DEL RÍO - Explicaciones de Derecho Penal Tomo I PDF

].
RAIMUNDO DEL RIO C'

Profesor de Derecho Penal de la Univerl!lidad de Chile
EXPLICACIONES DE
DERECHO PENAL
TOMO PRIMERO
GENERALIDADES
1
DENOMINACIONES, DEFINICIONES, NATURALEZA Y
OBJETO DEL DERECHO PENAL
EDITORIAL NASCIMENTO
ndice
INTRODUCCION
l. Algunas palabras previas.-2. Caractersticas y propsitos de la

obra.-3. Plan, distribucin y forma de consulta del libro.
1. ALGUNAS PALABRAS PREVIAs.-Nuestros trabajos an-

teriores sobre asuntos penales, principalmente, el Derecho
Penal (Notas tomadas en clase del profesor seor don Ri-
cardo Cabieses, 1915); los A puntes de Derecho Penal
(1922); el Derecho Penal (3 tomos, 1935-1936); Y los
Elementos de Derecho Penal (1939), pretendieron servir
de textos de estudio, el primero, a nuestros compaeros,
y los tres ltimos, a nuestros alumnos universitarios.
Este libro aunque redactado como aqullos en forma
didctica, pretende servir a los profesores, los abogados y
los jueces. A los primeros, proporcionndoles el material
y la experiencia que hemos podido recoger en algunas ma-
teri~s penales durante treinta aos de estudio y veinticin-
co de ctedra, a fin de que, profundizados por ellos, pue-
dan ser utilizados como antecedentes de nuevas investiga-
ciones y enseanzas; y, a los segundos, dndoles en forma
ordenada y sistemtica, las principales opiniones doctrina-
6 J. RAIMUNDO DEL Ro C.
rias y la jurisprudencia nacional y extranjera ms impor-

tante sobre los asuntos tratados, as como algunos datos
no siempre fciles de reunir sin estudios relativamente ex-
tensos.
El libro no est hecho para los estudiantes de la cte-
dra de Derecho Penal; su amplitud 10 hace inadecuado al
esfuerzo que ellos pueden realizar dentro de los programas
vigentes. Sin embargo, creemos que los alumnos de los
cursos superiores y los egresados podrn encontrar en la
insinuacin que hacemos de variados puntos, motivos o
temas poco explotados para algunas Memorias de Licen-
ciatura y la bibliografa inicial indispensable a su estudio.
2. CARACTERsTICAS y PROPSITOS DE LA OBRA.-Es-

tas Explicaciones de Derecho Penal tienen algunos aspec-
tos y procuran servir determinados propsitos que creemos
conveniente destacar antes de comprometer en su lectura
a quienes se interesen en ellas.
1) No pretendemos crear nada, sino explicar 10 que
otros han creado, salvo que se considere como cr"lcin la
forma que adoptamos para hacer ms fcil el estuu;o ,\,
la materia, y las consideraciones en que fundamos nuestra
opinin en los casos discutidos.
Somos exigentes respecto del alcance del trmino crea-
cin, y un poco escpticos en cuanto a las creaciones con-
temporneas en el campo penal. A nuestro juicio, crearon
los telogos y los filsofos que substituyeron el concepto
de dao por el de delito y la idea de venganza por la de
sancin; los autores de la llamada Escuela Clsica, que
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 7
formaron el bien meditado conjunto de las concepciones

penales del siglo XIX; y los investigadores y maestros de
la Escuela Positiva, que emprendieron el estudio de la
Ciencia Penal tomando como base, principalmente, la per-
sona del delincuente en lugar de la abstraccin del delito.
Lo dicho no significa que no existan aplicaciones inte-
ligentes y tiles de las creaciones mencionadas, ajenas a
sus autores propiamente dichos, algunas incorporadas en
las legislaciones y otras de destacada figuracin en los es-
tudios de doctrina.
2) Como en nuestras publicaciones anteriores, tratamos
de precavernos en sta contra el rebuscamiento en la ex-
presin, porque consideramos que todas las materias que
comprende el Derecho Penal pueden ser tratadas con pa-
labras usuales y corrientes y algunos trminos cientficos
de aplicacin general no discutida.
Las nuevas formas de decir, que se han multiplicado
considerablemente en materia penal, sobre todo en los l-
timos aos, no siempre resultan claras, y, en muchos ca-
sos, slo sirven para dar una apariencia relativamente ori-
ginal a conceptos conocidos.
3) Procuramos dar la importancia que tienen a los es-
tudios de los legisladores y maestros latinoamericanos.
Estimamos que los pases del Continente recibieron de
Europa durante el siglo pasado y parte del presente, una
valiosa enseanza en materia penal, tanto que ella inspira
fundamentalmente sus legislaciones, y que muchos de nues-
tros jueces y abogados continan fundando sus estudios
en los Cdigos Espaoles de 1848, modificado en 1850, y
8 J. RAIMUNDO DEL Rfo C.
de 1870; en el Cdigo Francs de 1810, modificado en

1832 y 1863; Y en el Cdigo Belga de 1867; en sus res-
pectivas jurisprudencias; y en las obras de sus comenta-
dores.
Sin embargo, pensamos que nuestros aciertos futuros
estn, principalmente, en manos de nuestros hombres. Pri-
mero, porque nuestros problemas son latinoamericanos. En
segundo trmino, porque las fuentes de inspiracin euro-
pea, en materia de legislacin penal, quedaron agotadas-
ojal revivan-en Espaa, en los Cdigos de 1928 y 1932;
en Francia, en el proyecto de 1934, los tres muy distantes
de sus precedentes; y, en otros pases, en el hecho de ha-
ber convertido sus leyes penales en instrumento de deter-
minados regmenes polticos, con olvido de sus verdaderas
finalidades. Por otra parte, las buenas ideas contenidas en
el Cdigo Suizo y en las leyes Inglesas y de los pases nr-
dicos, no siempre se avienen a la idiosincrasia, condiciones
y posibilidades de los pases de Amrica. Y, por fin, por-
que la investigacin cientfica cuenta ya entre los latino-
americanos con cultores que no ceden en vala a sus maes-
tros europeos.
De los Estados Unidos de Norteamrica nada hemos
recibido, hasta ahora, en materia doctrinaria; y, en cuanto
a aplicaciones prcticas, solamente algunos ensayos que los
pases de la Amrica Latina no estn en condiciones eco-
nmicas de realizar no obstante los xitos que apunta en
favor suyo alguna propaganda.
4) Nuestro libro es de exposicin y anlisis cientficos
y no de polmica. En l apreciamos ideas, no hombres; y
es absolutamente ajeno a nuestro propsito inferir con nues-

tros juicios el menor agravio a nadie. Cualquiera persona
que se sintiera aludida con alguno de nuestros conceptos
puede estar segura de hallarse frente a una mera coinci-
dencia, y, por anticipado, le ofrecemos nuestra excusa.
Los crticos de nuestra labor docente, que en la mayor
parte de los casos procedieron con justicia, y en muy po-
cos sin ella, nos excusarn que no consideremos singular-
mente sus observaciones. De los primeros aprendimos no
poco; su buena leccin inspira muchas de las pginas que
siguen, y nuestra mejor respuesta es la acogida agradeci-
da que le damos en ellas.
5) La consideracin relativamente amplia de la Historia
del Derecho Penal, traduce nuestro deseo de despertar el
inters de los estudiosos sobre una de las materias ms ri-
cas e inexploradas de esta disciplina. Son numerosas las
ideas actuales que tienen su origen en textos remotos de
legislaciones casi desconocidas en sus detalles, incluso al-
gunas ::meriC<l.l1aS, cuyo anlisis, evitado el error de inter-
pretar la~ instituciones jurdicas pretritas desde un pun-
tn de v:st:t contemporneo, resulta de verdadera importan-
cia. Adcoms, existe la posibilidad de encontrar valiosos
antecedentes en la jurisprudencia correspondiente a dichas
legislaciones; y
6) El estudio de la Filosofa Penal, relativamente docu-
mentado en cuanto a los fundamentos del derecho de pe-
nar y a los fines y condiciones de las penas, es deficiente
respecto de otros puntos. Tambin estimamos til dar a
conocer, aunque sea en forma resumida, las ideas de los
10 J .. RAIMUNDO DEL Rfo c.
grandes pensadores sobre la filosofa de los problemas pe-

nales, asunto casi olvidado por muchos tratadistas, cuya
consideracin contribuye a explicar no pocas instituciones.
3. PLAN, DISTRIBUCIN Y FORMA DE CONSULTA DEL

LIBRo.-Estas Explicaciones de Derecho Penal han sido
concebidas ms que como una obra, como un conjunto de
obras que, en caso de completarse, comprender las siguien-
tes materias:
Generalidades;
Historia del Derecho Penal;
El delito;
El delincuente;
La reaccin social; y
Los delitos en especial.
Cada una de dichas materias podr abarcar uno o ms
tomos; y cada uno de ellos ser titulado y numerado se-
paradamente, como si constituyera un libro independiente,
sin perjuicio de establecer entre todos las relaciones ade-
cuadas para que puedan ser considerados tambin como
partes del ttulo general: Explicaciones de Derecho Penal.
Cada tomo llevar un ndice de su contenido, un ndice
alfabtico de las materias tratadas en l, y un ndice, tam-
bin alfabtico, de los autores y textos legales citados.
Las notas que figuran al trmino de pginas tienen una
numeracin continuada empezando en cada tomo por el
nmero 1. Los detalles correspondientes a cada una de las
obras citadas son dados en la nota correspondiente a su
primera cita en cada tomo. En las citas posteriores sola-
mente se indica el nombre del autor y la primera palabra

del ttulo de la obra, seguida de un parntesis que contiene
el nmero de la nota en que se encuentran los respectivos
detalles. As, la obra de Mezger, ((Tratado de Derecho Pe-
nal", figura con sus detalles en la nota nmero 3, Y en la
nota nmero 5 se hace referencia a ella en la siguiente
forma: Mezger. HTratado" (n. 3). La letra n significa nota.
La bibliografa consultada figura en las notas. En el
deseo de facilitar
, al lector el estudio de las respectivas ma-
terias y de evitarle la consulta de numerosas obras, hemos
indic~do solamente las que estimamos bsicas o ms ade-
cuadas. En material penal es frecuente que los autores se
repitan en numerosos conceptos fundamentales, y el exce-
so de referencias bibliogrficas no siempre llena la finali-
dad de servir a las personas interesadas en su estudio.
Las palabras ajenas son transcritas textualmente, entre
comillas, con la indicacin del nombre de sus autores, en
cada caso; y las referencias a opiniones extraas figuran con
el r". ,h:e de los mismos, entre parntesis, al trmino del
I"('~p~ctl'
.-." T_ .. "O
Y L"'"':v~do
1:-..... 1
Por f.:r.., excusado nos parece decir que, dadas las concin-
gr:ncias inherentes a lo humano, mal pudiramos compro-
meternos desde luego a dar trmino a la obra esbozada.
Adems, escribir un libro es algo que casi siempre hay
que hacerse perdonar, tanto ms cuanto mejor resulta; y,
aunque en ste estemos defendidos de antemano por las
muchas deficiencias que nos anticipamos a reconocer en l,
acaso pudiramos pensar, en el curso de su publicacin,
que no es la demencia merced de la cual pueda abusarse.
ndice
TITULO PRIMERO
DENOMINACIONES
CAPITULO UNICO
DENOMINACIONES
1. Diversas denominaciones.-2. Derecho de Castigar.-3. Derecho

GrL'71::d.-4. Derecho Penal.-5. Derecho Represivo.-6. De~
rt>.... ~,) ~iw K . Jor.-7. Derecho Determinador.-8. Derecho
Reior~.a,j,_- . -9. Derecho de PrevenCn.-lO. Derecho Protec~
; ., de' lo" Sriminales.-ll. Derecho Protector de la Sociedad.
- 1 ' u;:recho de lucha contra el de1ito.-13. Derecho de De~
f:.ns; Social.-14. Razones de nuestra preferencia por la deno-
minacin Derecho Penal.
1. DIVERSAS DENOMINACIONEs.-La ciencia que nos

ocupa ha recibido diversas denominaciones. Entre otras:
Derecho de Castigar, Derecho Criminal, Derecho Penal,
Derecho Represivo, Derecho Sancionador, Derecho Deter-
minador, Derecho Reformador, Derecho de Prevencin,
Derecho Protector de los Criminales, Derecho Protector

de la Sociedad, Derecho de lucha contra el delito, y De-
recho de Defensa Social.
2. DERECHO DE CASTIGAR.-La denominacin Dere-

cho de Castigar fu empleada por algunos de los primeros
penalistas, principalmente, filsofos y juristas; sirvi para
aludir, sobre todo, a los problemas relacionados con el
fundamento del derecho de penar; y, actualmente slo
constituye un recuerdo histrico.
No sabemos de ninguna obra cientfica o conjunto de
leyes que haya optado por esta denominacin. Indirecta-
mente, los que ms se le aproximan son la Ley sobre el
castigo de los delitos promulgada para el Austria, por }o-
s 1I, en 1787; y los textos del Cdigo de los delitos y de
las Penas dictados en Francia, en 1795 y 1810.
Por otra parte, la denominacin aludida resulta limi-
tada al concepto expiatorio o retributivo de la funcin pe-
nal, y fundamentalmente ajena a las ideas modernas y
contemporneas sobre el asunto.
3. DERECHO CRIMINAL.-Esta expresin fu propia de

los primeros estudios de conjunto o ms o menos sistem-
ticos que se hicieron de la materia.
Desde poca remota los ttulos de variadas glosas, co-
mentarios, recopilaciones y leyes fueron complementados
con la palabra criminales, y numerosos autores titularon
sus obras en esta forma.
As:
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL l5
En el SIGLO XIV, tenemos la Practica Criminalis, de

Jacabo de Bel'Yisio.
En el SIGLO XV, las Ordenanzas Criminales de Nu-
remberg (1481).
En el SIGLO XVI, la Constitutia Criminalis Bamber-
gensis, de Schwarzemberg (1507); la Ordenanza Crimi-
nal de la baja Austria (1514); la Canstitutio Criminalis
Carolina, de Carlos V (1532); la Ordenacin de Juicios
Criminales, de Perneder (1544); la Opera omnia crimina-
lia, de Prspero Farinado (1597); la Practica Crminalis,
de Hplito de Marsilio; el Tractatus criminalis, de Tibe-
rio Deciano; y el Praxis rerum criminalium, de Damhouder.
En el SIGLO XVII, el Arbor iudiciaria criminalis, de
Gilhausen (1603); el Tractatus Criminalis, de Harp-
precht (1603); el Collegium Criminale, de Pedro Teodo-
rico (1618); la Practica no'Va Imperialis Saxoneia rerum
criminalium, de Benedicto Carpzo'Vio (1635); el De cri-
minibus, q.e Antonio Matans II (o Mattilaeus) (1644);
la O'bF~ ~-:r;"";.,.,-ia, de Sebastiano Guazzini (1675); Y
,,1 T",','r" ',',_ Re criminali" de Lorenzo Matheu y Sanz.
\
, ; .- ";:,, ,. " 1676) (1)
> ', - ~ -..., , ... ,
En el SIGLO XVIII, el Tractatus criminalis, de Franc.

Giuseppe de Angelis (1717); el De Jure Criminali, de
Niccolo Alphani (1732); el Trait sur les matreres crimi-
nelles, de Rousseaud de la Combe (1741); las 1nstitutes
( 1) En esta exposicin procuramos dar la fecha de la primera

edicin de las respectivas obras. Cuando el hecho nos consta espe-
cialmente, anotamos: 1.a edicin. En los dems casos sealamos la
edicin de la cual tomamos el dato.
================~========~========~_._-=---
au droit criminel, de Muyart de Vouglans (1747); el Co.

dex iuris Ba'Yarici crimina lis (1751); la Constitutio Cri-
minalis Theresiana (1768); el Trait de la justice crimi
nelle de France, de Jousse (1771); el De Jure Criminali,
de Cremani (1779); el Plan de Lgislation Criminelle, de
Juan Pablo Marat (La edicin, 1780); Y el Discurso so-
bre las penas contrado a las leyes criminales de Espaa
para facilitar su reforma, de Manuel de Lardizbal y Uri-
be (1782).
En el SIGLO XIX, encontramos dos Cdigos, el de
Sajonia (1838) y el de Hamburgo (1869), que se deno.
minaron criminales) y muchos tratadistas de diversos pa.
ses que emplearon el mismo trmino como complemento
de sus ttulos. Por va de ejemplo, citamos algunos de los
ms conocidos en la Amrica Latina:
En ALEMANIA, Zacharice, en sus Fundamentos ori-
ginarios del Derecho Criminal filosfico (La edicin,
1805); Biener, en su obra Sobre el mtodo histrico y su
aplicacin al Derecho Criminal (1. a edicin, 1828); Y
Kostlin) en su Nueva revisin de los conceptos fundametl.
tales del Derecho Criminal (LB edicin, 1845) (2).
En ESPAr\;A, Jos Marcos Gutirrez, en su Prctica
Criminal (La edicin, 1804); Villano'Ya y Maer, en su
Materia criminal forense, o tratado uni'Yersal terico y
prctico de los delitos y delincuentes, en gnero y especie
(1." edicin, 1827); Y Florencio Garca Goyena, en su
Cdigo Criminal Espaol (1843).
(2) Los ttulos de las obras en alemn se indican en espaol
aunque no estn traducidas a este idioma.
En los ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERI.

CA, Bischop~ en los Comentaries on crimina/law (8.& edi-
cin, 1892); Wharton, en A treatise on criminallaw (10.'1
edicin, 1895); May~ en The law of crimes (1895); Y
Mc. Clain~ en Criminal law (1897).
En FRANCIA, Legrayerend, en su Trait de Lgisla-
lion criminelle en France (lo" edicin, 1816); Berriat-
Saint-Prix, en su Cours de Droit Criminel (La edicin,
1817); Rauter, en su Trait thorique el practique de
Droit Criminel fran~ais (1836); Achille Morin~ en su R-
pertoire de Droit Criminel (1850); Molinier, en su Pro-
gramme de Cours de droit criminel fait a la Facult de
Toulouse (1851); Trbutien, en su Cours lmentaire de
roit criminel (1854); Boitar, en sus Lerons de Droit Cri-
minel (1867); ]. Lefort, en su Cours lmentaire de Droit
Criminel (1877); Emond Villey~ en su Prcis d'un Cours
a
de Droit Criminel (2. edicin, 1880); Laborde, en su
Cours lmentaire e droit criminei (1890); Y Normand,
en su Trait lmentaire de droit crimine! (1896).
En INGLATERRA, ]. F. Stephen, en A Digest of the
Criminal Law (1834); Russel, en A treatise on Crimes and
a
Misdemeanors (5. edicin, 1877); Y Harris, en Princi-
pies of the Criminal Law (1877);
En ITALIA, Carmignani, en su Elementa juris crimi-
nalis (1808); Y Francesco Carrara, en su Programma del
Corso di diritto criminale (la 1." edicin de esta obra, se-
gn Saldaa, es de 1860; segn Pesina, de 1861; y segn
Liszt, de 1863. Solamente hemos tenido a la vista la cuar-
2
18 J. RAIMUNDO DEL Ro c.
ta edicin italiana de la Parte General, de 1871, y la ter-

cera edicin italiana de la Parte Especial, de 1872); Y
En AMERICA LATINA, el argentino Carlos Teje-
dor, en su Curso de Derecho Criminal (1860); y, entre
otros, los brasileos Thomaz AI'Yez, en sus Annota;oes
theoricas e praticas ao Codigo Criminal (1864); Braz Flo-
rentino, en sus Lif:oes de Direito Criminal (1872); To-
bas Barreto, en sus Prolegomenos de estudo do Direito
Criminal (1885); Antonio Luis Ferreira Tinoco, en su
Codigo Criminal do Imperio do Brasil (1886); Joao Viei-
ra de Araujo, en su Codigo Criminal Brasileiro (1889);
Francisco de Castro, en sus Li;oes de Direito Criminal
(1897) ; y Lima Drumond, en sus Estudos do Direito Cri-
minal (1898).
Por fin, en el SIGLO ACTUAL, aunque se ve una
notable disminucin del empleo del trmino criminal, lo
encontramos adoptado:
En ESPAI"IA, por Dorado Montero, en El Derecho
Protector de los Criminales (1906).
En FRANCIA, por Georges Vidal, en su Cours de
droit crimine! et de science pnitentiare (1. Redicin, 1901);
por Degois, en su Trait lmentaire de droit criminel
ft
(1911); por Cuche, en su Prcis de Droit Criminel (3.
edicin, 1929); Y por Donnedieu p'e Vabres, en su Trai-
t lmentaire de Droit Criminel et de Lgislation pnale
compare (sin fecha).
En INGLATERRA, por Kenny, en su Outlines oi Cri-
minal Larv (1902); Y por lVilschere, en The elements of
criminal larv and procedure (1906).
En ITALIA, por Ferri, en sus Principios de Derecho

Criminal: delincuente 'Y delito en la ciencia, en la legisla-
cin y en la jurisprudencia. (Traduccin espaola de
1933); Y por Alta'Yilla, en su Lineamenti di Diritto Cri-
minale (2." edicin, 1932); Y
En AMERICA LATINA, por el autor brasileo Fer-
nando Nery, en sus Lifoes de Direjto Criminal (l.a edi-
cin, 1910); Y por Ortiz, en su Proyecto de Cdigo Cri-
minal Cubano (1926) (3). (4).
La denominacin Derecho Criminal tiende a desaparecer
por varias razones. Entre otras:
Porque se aproxima a la concepcin del Derecho de
Castigar, actualmente en desuso.
Porque la voz crimen, de la cual deriva criminal, no se
(3) Numerosos otros ejemplos pueden encontrarse en:

R. Garraud.-"Trait Thoriquc et Practique du Droit Pna1
Fr:m<;ais". 3. 11 edicin. 6 tomos. Paris. Sirey, 1913-19H. Tomo I.
Pginas 1, 2, 147 a 150, 199 Y 200.
Franz von Lis:zt.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido de las
18,~ y 20,ft ediciones alemanas y adicionado por Quintiliano Sal daa.
3 tomos. Madrid. Reus, 1914-1917. Tomo I. Pginas 4 a 12, 285
a 288, 306 a 318, 392 a 398, 407 a 416 y 523 a-547.
Enrique Pessilta.-"Elementos de Derecho Penal". Traduccin del
italiano por Hilarin Gonzlez del Castillo, adicionada por Flix
de Aramburu y Zuloaga y Eugenio Cuello Caln. 3.8 edicin. Ma-
drid. Reus, 1919. Pginas 20 a 24, 73 a 76 y 101 a 103.
Quintiliano Saldaa.-"Comentarios cientfico-prcticos al Cdi-
go Penal de 1870". Volumen 1. "In_fraccin y Responsabilidad".
Volumen JI. "Tratado de la Responsabilidad", por Federico Caste-
jn. Madrid. Reus, 1920 y 1926. Volumen l. Pginas XXXIII a UI.
Eugenio Cuello Caln.-"Derecho Penal" (Parte General). Bar-
celona. Bosch, 1926. Pginas 112 a 119.
Eugenio Florian.-"Parte General del Derecho Penal". Traduc.i-
2Q J. RAIMUNDO DEL Ro c.
refiere a todos los delitos, sino que a algunos especialmente

graves; y, an, sirve para expresar, vulgarmente hablando,
ciertos hechos que afectan sentimientos colectivos de sin-
gular importancia, sin constituir delitos propiamente di-
chos; por ejemplo, se dice que es criminal predisponer a
un hijo contra su padre, o seducir a determinada mujer,
a pesar de que dichos actos puedan quedar fuera de las
disposiciones de la ley penal.
Porque el trmino criminal implica, e11 cierto modo, una
calificacin de hechos y personas que no siempre guarda
armona con las ideas de defensa y readaptacin social que
inspir~n la tcnica penal contempornea; y
Por fin, porque dentro del Derecho Penal se consultan,
cada da ms, diversas instituciones de seguridad ajenas al
concepto de criminal.
do de la 3.. U edicin italiana por Ernesto Dihigo y Flix Martnez

Giralt. 2 tomos. Habana. La Propagandista, 1929. Tomo 1. P-
ginls 177 a 185.
H. Donnedieu de Vabres.-"Trait lmentaire de Droit Crimi-
nel et de Lgislation pnale compare". Pars. Si rey, sin fecha. P-
ginas 16 a 19.
Edmundo Mezger.-uTratado de Derecho Penal". Traduccin de
la 2. U edicin alemana de 1933. Notas de Jos Arturo Rodriguez
Muoz. 2 tomos. Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado,
1935. Tomo 1. Pginas 45, 48 a 55, 57 a 63, 68 a 86 y 94 a 107.
Comtante Amor y Net'ciro.-uBibliografa de los Estudios Pena-
les". Madrid. Reus, 1918.
( 4 ) Los detalles correspondientes a las principales obras citldls

en estas Expliclciones de Derecho Penal y la biografa de sus auto-
res, podrn consultarse en la parte de la obra que trata de la Histo-
ria del Derecho Penal.
4. DERECHO PENAL.-EI trmino Derecho Penal de-

riva de la voz pena que, en griego, signific originariamen-
te expiacin y resarcimiento.
Aunque Mezger (5) supone que esta denominacin fu
empleada por primera vez en 1756, por Engelhard, el con-
cepto de pena aplicado al Derecho no es menos antiguo
que el concepto de crimen, pues naci con el reemplazo de
la idea de venganza por la idea de castigo, y, an, es po-
sible encontrarlo en obras tan antiguas como la famosa
De potestate legis poenalis, de Alfonso de Castro, publi-
cada en 1550.
Sin embargo, el empleo del trmino penal es reducido
antes del siglo XIX, y, fuera de la obra citada, solamente
10 encontramos, en el SIGLO XVI, en el Libro de las Pe-
nas, de Saws (1577); y, en el SIGLO XVIII, en la obra
Des [ois pnales, de Pastoret (1790), Y en la Genes; del
Diritto Penale, de Romagnosi (1791).
Pero, a partir del SIGLO XIX, su uso aumenta consi-
derablemente; as, entre muchos otros casos, tenemos:
En ALEMANIA, el Tratado de Derecho Penal comn
')/igente en Alemania, de Pablo Anselmo Feuerbach (1.!l
edicin, 1801); el Tratado de Derecho Penal romano-ale-
mn, de ')1, Wachter (1." e4icin, 1825); el Derecho Pe-
nal Filosfico, de Richter (1829); el Tratado de Derecho
Penal Alemn, de Berner (1." edicin, 1857); el Comen-
tario al Cdigo Penal Prusiano de 1851, de Oppenhoff
(l.n edicin, 1870); el Tratado de Derecho Penal) de Me-
(5) Mezger.-"Tratado" (n. 3). Tomo I. Pgina 23.

yer (1875); el Ensayo de lecciones sobre el Derecho Pe-

nal, de 'Y. Bar (1878); el Tratado de Derecho Penal, de
a
'Y. Lisz.t (1. edicin, 1881); el Manual de Derecho Penal,
de Binding (1." edicin, 1885); el Tratado de Derecho
Penal Alemn, de Merkel (La edicin, 1889); los Estu-
dios sobre Derecho Penal, de Kohler (1890); las Contri-
buciones a la teora del Derecho Penal y a la legislacin
penal, de 'Y. Buri (1894); el Tratado de Derecho Penal Ale-
mn, de Finger (1904); la Exposicin de Derecho Penal, de
Birkmeyer (1907); los Fundamentos del Derecho Penal,
de Beling (4." edicin, 1912); el Derecho Penal Alemn,
de 'Y. Hippel (1925); el Derecho Penal, rle Van Calker
(1927); el Tratado de Derecho Penal, de Mezger (1."
edicin, 1931); y los Principios del Derecho Penal del nue-
'Yo Estado, de Siegert (1934).
En ARGENTINA, los Apuntes de Derecho Penal to-
mados en clase, sobre el Curso dictado por Manuel Oba-
rrio (folleto sin portadilla, posiblemente impreso en Bue-
nos Aires entre 1872 y 1875); el Cdigo Penal de la Re-
pblica Argentina anotado y concordado, de Julin Agui-
rre (1887); el Derecho Penal Argentino (Parte General),
de Rodolfo Rivarola (1910); las Bases del Derecho Penal,
de Jos Ingenieros (1910); el Cdigo Penal y sus antece-
dentes, de Rodolfo Moreno (hijo) (1922); el Derecho
Penal, de Octavo Gonzlez. Roura (1922); el Cdigo Pe-
nal Argentino, de Carlos Malagarriga (1927); el Curso
de Derecho Penal (compilacin de ArgelIo y Frutos), de
Juan P. Ramos (La edicin, 1927); el Tratado de Dere-
cho Penal, de Eusebio Gmez (1939); el Derecho Penal
Argentino, de Sebastin Soler (1940); Y el Derecho Pe-

nal, de Jorge Quintana (1942).
En BELGICA, los Prncipes gnreaux du droit pnal
R
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nal Venezolano, de Pablo Godoy Fonseca (1930); las
Anotaciones al Cdigo Penal Venezolano, de Tulio Chios-
sone; y el Curso de Derecho Penal Venezolano, de Jos
Rafael Mendoza (1938) (6).
El anlisis de los doscientos veintin ttulos citados en

este prrafo y en el anterior, todos ellos tomados al azar,
en pases y fechas diferentes (y ello es lo que da su va-
lor, aunque relativo, a la conclusin), nos permite decir,
por va de ensayo, que hasta el siglo XIX prevaleci la
denominacin de Derecho Criminal sobre la de Derecho
Penal, en la proporcin de veintisiete ttulos contra cua-
tro, o sea, de un 87% para la primera y de un 13% para
(6) Ver n. 4.
la segunda; y que, a partir del siglo XIX, la denomina-

cin de Derecho Penal se impuso sobre la de Derecho Cri-
minal, en la proporcin de ciento cuarenta y tres ttulos
contra cuarenta y siete, o sea, de un 75 % para la primera
y de un 25 % para la segunda, aproximadamente.
5. DERECHO REPRESlvo.-La denominacin Derecho

Represivo se encuentra considerada aisladamente desde fe-
cha remota hasta poca reciente. As, la emplea, en algu-
nos casos, Feuerbach (1801); y, ltimamente, Tejera, en el
proyecto de Cdigo de Represin Criminal preparado pa-
ra Cuba, en 1932.
Esta denominacin, como la mayor parte de las que si-
guen, constituye una excepcin de limitada y discutible
aceptacin.
A nuestro juicio, el nombre en estudio no corresponde
a ninguna necesidad, ni parece aceptable, porque si bien
es cierto que el Derecho Penal reprime al delincuente, no
es sta la nica ni la ms importante de sus funciones.
6. DERECHO SANCIONADOR.-El trmino Derecho San-

cionador tampoco nos parece apropiado porque la sancin,
etimolgicamente hablando, significa le pena o recompen-
sa que establece la ley para el que la viola u observa, y,
en consecuencia, en el primer caso, se identifica con la pena
y la denominacin Derecho Penal, y, en el segundo, excede
el campo de la disciplina en estudio.
A mayor abundamiento, todo Derecho es sancionador
en cuanto prev la aplicacin de determinadas medidas a

los violadores de las normas que reconoce o consagra.
Y, por fin, el Derecho Penal tiene finalidades ms tras-
cendentes que la de sancionar, tomada esta expresin en el
sentido de fijar determi.."adas penas a determinados delitos.
Algunos autores refieren especialmente la denominacin
de Derecho Sancionador a las leyes que rigen el Procedi-
miento en materia penal.
7. DERECHO DETERMINADOR.-La expreSlOn Derecho

Determinador empleada, entre otros, por Laborde (1890),
y, en poca ms reciente, por Foignet y Dupont (1934),
interpreta el Derecho Penal en cuanto determina lo que
no debe hacerse o 10 que debe realizarse bajo la amenaza
de una pena.
A nuestro juicio, esta expresin es an menos aceptable
'lue la anterior porque el Derecho Penal, antes que deler-
minador (hay otros derechos que determinan, lo mismo que
el Derecho Penal), es sancionador; y no son sus determi-
naciones, sino la forma y la naturaleza de sus sanClones
lo que mejor lo distingue de otras disciplinas.
8. DERECHO REFORMADOR.-EI nombre de Derecho

Reformador tampoco es aceptable. La reforma del delin-
cuente mediante la aplicacin de las disciplinas penales re-
sulta, en muchos casos, imposible, y, en consecuencia, no
puede exhibrsela como base fundamental de una denomi-
nacin.
EXPUCAClONES DE. DERECHO PENAL 31
Por otra parte, dentro de las fundones que llena el De-

recho Penal, antes que la reforma del delincuente est la
defensa de la sociedad, sin perjuicio de que aqulla pue-
da constituir sta en cierto modo.
9. DERECHO DE PREVENCIN.-EI trmino Derecho

de Prevencin empleado por PugNa, sin exclusin de otros,
solamente se destaca por su curiosidad; es casi desconoci-
do; y resulta impropio por su limitacin.
10. DERECHO PROTECTOR DE LOS CRIMINALES. - El

concepto de Derecho Protector de los Criminales est li-
gado a los principios que postula la Escuela Correcciona-
lista, segn la cual el delincuente es un enfermo cuya ex-
presin patolgica es el crimen; y los castigos constituyen
la medicina que la autoridad debe aplicar, no para infli-
gir un dao al delincuente sino que para curarlo, y de este
modo protegerlo.
El trmino propiamente dicho es original de Dorado
Montero.
A nuestro juicio, carece de valor cientfico y de impor-
tancia prctica. Sin embargo, y dicho sea en descargo del
ilustre profesor espaol, existen no pocos tcnicos que
creen que en un futuro dado, no utpico, la sociedad de
los hombres alcanzar tales perfeccionamientos que el de-
lito se presentar en ella nicamente como un fenmeno
patolgico, de etiologa, diagnstico y teraputica inde-
pendientes y propios.
11. DERECHO PROTECTOR DE LA SOCIEDAD.-El nom-

bre Derecho Protector de la Sociedad) que encontramos
como una originalidad en el ttulo Cdigo Protector de
la Sociedad) de Moiss A. Vieites) se identifica con la de-
nominacin de Derecho de Defensa Social (7).
12. DERECHO DE LUCHA CONTRA EL DELITo.-La idea

de Derecho de lucha contra contra el delito) empleada por
T homsen (8), principalmente al referirse a los medios de
lucha, merece el mismo juicio que la idea expresada en el
prrafo anterior.
Adems, tiene el inconveniente de su indeterminacin.
Aceptada esta denominacin, quedaran comprendidas
dentro del concepto de Derecho Penal mltiples medidas
de previsin y prevencin que, por amplio que sea nues-
tro criterio respecto de los lmites de esta disciplina, ne-
cesariamente los excederan.
En efecto, la sociedad lucha contra el delito no solamen-
te mediante la aplicacin del Derecho Penal, sino que
tambin de la Religin, la Moral, la Poltica, la Econo-
ma, las Ciencias Fsicas y Naturales y otras que sera im-
posible incluir en el primero sin desnaturalizar uno y otras.
13. DERECHO DE DEFENSA SOCIAL.-Por fin, la de-

nominacin Derecho de Defensa Social) adoptada relati-
(7) Moiss A. Vieites.-"Cmo debe ser la llamada Ley Penal".

Habana. Fernndcz y Ca., 1929. Pgina 117.
(8) Citado por Florian. "Parte General" (n. 3). Tomo 1. Pgi-
na 26.
vamente, en la Loi de dfense sociale a ['gard des anor-

maux et des delinquants d'habitude, de Blgica (1930),
Y plenamente, en el Cdigo Cubano de 1936, presenta el
mismo inconveniente que la anterior, porque la sociedad se
defiende contra el delito de mltiples maneras.
Todava, es peligrosa, porque establecida la defensa
como nica o principal base de las disciplinas penales, pu-
diera justificarse su aplicacin a casos o circunstancias muy
discutibles desde el punto de vista de un Derecho Penal
cientficamente concebido, cual ocurre en los pases llama-
dos totalitarios.
Y, an, el concepto de defensa social es criticable, por-
que, establecido ste en forma exclusiva, aparecen ajenos
al Derecho Penal la vctima del delito y el propio delin-
cuente, lo cual no corresponde a la realidad.
No obstante, reconocemos que la denominacin Dere-
cho de Defensa Social aplicada a la disciplina en estudio,
ofrece las ventajas de amoldarse con mayor propiedad a
varios conceptos contemporneos sobre el asunto.
14. RAZONES DE NUESTRA PREFERENCIA POR LA DE-

NOMINACIN DERECHO PENAL.-A pesar de las crItIcas
que fundadamente pueden hacerse a la denominacin de
Derecho Penal, principalmente por partir de la base de la
pena, que solamente representa uno de los aspectos de uno
de los trminos del problema penal, cual es la reaccin so-
cial frente al delito, preferimos este nombre a otros.
3
Fundamos nuestro criterio:

1) En el hecho de ser la denominacin ms conocida
y de mayor aplicacin en las pocas moderna y contempo-
rnea;
2) En la circunstancia de adoptarla todos los Cdigos
relativos a la materia, salvo contadas excepciones, princi-
palmente Cuba, que tiene su Cdigo de Defensa Social,
y los pases de habla inglesa, que denominan sus leyes pe-
nales, criminallaws;
3) En la denominacin que recibe la mayor parte de las
ctedras que ensean la materia, que son de Derecho Pe-
nal, y no de Derecho Criminal, Derecho de lucha contra
el delito, Derecho de Defensa Social u otros;
4) En la dificultad que existe para encontrar denomi-
naciones compuestas de un reducido nmero de palabras
que puedan dar una idea integral del asunto;
5) En los defectos que, sobre el propio de la denomi-
nacin de Derecho Penal, tienen las otras denominaciones
que hemos indicado; y
6) En el razonamiento de que la mayor importancia de
una denominacin consiste en el hecho de que las perso-
nas que necsiten usar de ella estn de acuerdo acerca de
las materias que abarca o puede abarcar, cosa que ocurre
con la denominacin Derecho Penal, porque a pesar de
su limitacin eti!ll0lgica, tanto los tcnicos como los que
no lo son, da~ por comprendidos en ella no solamente 10
concerniente a las penas, sino que tambin 10 que se refie-
re al delito y al delincuente y, an los aspectos no penales
ndice
TITULO SEGUNDO
DEFINICIONES
CAPITULO UNICO
DEFINICIONES
1. Concepto de la definicin del Derecho Penal.-2. Clasificacin

de las definiciones.-3. Definiciones filosficas.-4. Definicio--
nes jurdicas.-5. Definiciones de carcter general.-6. Con~
clusin.
1. CONCEPTO DE LA DEFINICIN DEL DERECHO PE-

NAL.-La simple lectura de las numerosas definiciones que
se han dado del Derecho Penal demuestra que existe una
gran disconformidad en la materia.
Los autores parten, al efecto, de las bases ms diversas:
los hay que refieren su definicin al aspecto filosfico del
asunto; otros, a su aspecto poltico; y muchos, a su aspec~
to netamente jurdico. En pocas ms recientes, algunos
definen el Derecho Penal desde un punto de vista sociol~
gico; y otros muestran marcada preferencia por el punto

de vista llamado criminolgico, con mayor o menor divorcio
de las abstracciones de filsofos y juristas.
A nuestro juicio, dicha disconformidad es perfectamen-
te explicable si se considera que antes de definir el Dere-
cho Penal, que es lo que procura la mayor parte de los au-
tores al empezar sus obras, es preciso profundizar el es-
tudio de la naturaleza, el objeto y los fines de esta ciencia;
y por eso preferimos dar, por .ahora, una definicin sim-
plemente nominal diciendo que el Derecho Penal es la
ciencia que estudia el delito, el delincuente y la reaccin
social que determinan (10).
Sin embargo, faltaramos a nuestros propsitos de ilus-
trar al lector si terminramos aqu el presente Captulo,
y, sobre todo, si no le diramos otras definiciones ms com-
pletas que, como las denomin,aciones aludidas anterior-
mente, hemos tomado de autores de tendencias, pocas y
nacionalidades diferentes. x..
2. CLASIFICACIN DE LAS DEFINICIONES.-El criterio

ms comn para clasificar las definiciones del Derecho Pe-
nal ha distinguido entre definiciones subjetivas y objetivas,
siguiendo la divisin del Derecho Penal en conformidad
(10) Entendemos por definicin nominal la que fija el significa-
do de un trmino, o sea, las cosas en que pensamos cuando usamos
de l (en este caso, el Derecho Penal). Esta forma de definicin
ms bien denomina o designa, que define; y no debe confundirse
con la definicin conceptual, que desarrolla el contenido de Ull
concepto; ni con la definicin real, que, excediendo dicho conteni-
do, es capaz de darnos la esencia de lo definido.
a dichos conceptos (11). Esta divisin ha sido justamen-

te criticada por numerosos tcnicos.
Se consideran subjetivas las definiciones que conciben el
Derecho Penal como la ciencia que determina la facultad
del Estado de sealar los delitos y sus sanciones y de im~
poner stas; y objetivas, las que lo aprecian como el con-
junto de disposiciones legales que establecen dichos deli-
tos y sanciones.
Independientemente suele hablarse de definiciones sim-
plemente descriptivas.
Por nuestra\ parte, creemos que las definiciones del De-
recho Penal son prcticamente inclasificables, pero que,
atendido el punto de vista en que se colocan sus autores,
es posible agruparlas bajo las denominaciones de filosfi-
cas" jurdicas y de carcter general. No obstante, reconoce-
mos que este ordenamiento es muy relativo; que las defini-
(11) Ver, por ejemplo:
Ricardo Abarca.-"El Derecho Penal en Mxico". Mxico. Revis-
ta de Derecho y Ciencias Sociales, 1941. Pgina 5.
Ral Carranc y Trujillo.-"Derecho Penal 1fexicano". Parte Ge-
neral. 2. a edicin. Mxico. Porra e hijos, 1941. Pgina 23.
Eusebio Gmez.-"Tratado de Derecho Penal". 6 tomos. Buenos
Aires. Compaa Argentina de Editores, 1939-1942. Tomo l. P-
ginas 89 a 91.
Luis ]imnez de AS1a y Antn 01leca.-"Derecho Penal confor-
me al Cdigo de 1928". Nueva edicin. 2 tomos. Reus, 1929. To-
mo l. Pginas 7 y 8.
Roberto Lyra e Nelsolt Hll11gra.-"Compendio de Direito Pe-
nal". Parte General. 2 tomos. Ro de Janeiro. Livraria Jacyntho,
1936-1938. Parte Especial. 2 tomos. Ro de' Janeiro. Livraria Jacyn-
tho, 1936-1937. Parte General. Tomo l. Pgina 157.
Jos Rafael Mendoza.-"Curso de Derecho Penal Venezolano".
Parte General. Caracas. Coop. de Artes Grficas, 1938. Pgina 4.
ciones que llamamos filosficas tienen no poco de jurdico,

y viceversa; y que las de carcter general, sin ser ajenas a
lo filosfico y 10 jurdico, solamente se distinguen por la
mayor extensin que reconocen a los lmites del Derecho
Penal.
3. DEFINICIONES FILOSFICAS. - Estas definiciones ,se

refieren principalmente a los fundamentos del derecho de
penar.
Entre ellas es posible sealar las siguientes:
1) La de Ortolan) profesor de la Facultad de Derecho
de Pars y tratadista de mediados del siglo pasado, que
dice: ((El Derecho Penal es una concepcin de la razn
(( humana deducida de una relacin del hombre en socie-
u dad, en la que la sociedad tiene la facultad de hacer
(( sufrir al hombre cierto mal en razn a la violacin del

(( derecho que ha cometido" (12).
2) La de Silva Santisteban) autor peruano, de la misma
poca que el anterior, segn la cual: ((El Derecho Penal
(( es la ciencia que tiene por objeto realizar la justicia so-
u dal mediante el castigo; de hacer efectivo el Derecho,
(( removiendo esos estorbos llamados delitos; de contribuir
(( a la mejora del hombre y de la humanidad entera, em-
(( pleando los medios coercitivos o correccionales ms con-
u formes a la naturaleza" (13); y
(12) M. Ortolan.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido por

Melquades Prez Rivas. 2 tomos. Madrid. Lpez, 1895. Tomo 1,
Pgina 16.
(13) Jos Silva Santistcban.-"Curso de Derecho Penal". Lima.
Tipografa del autor, 1863. Pgina VI.
3) La de T hiry, profesor belga, de fines del siglo XIX,

que expresa: HEI Derecho criminal o Derecho penal es el
H conjunto de reglas en virtud de las cuales la sociedad
H hace sufrir a los individuos cierto mal considerado co-
H mo sancin de una violacin del derecho cometida por
H ellos" ( 14) .
Como se ve, las tres definiciones transcritas, en trmi-

110S distintos, y con ms o menos propiedp.d, ligan la de-
finicin del Derecho Penal a la expiacin, jurdica si se

quiere, pero no por eso menos expiacin; y, salvo la de
Sil'Ya Santisteban, que alude a la mejora del delincuente,
no contemplan finalidad prctica alguna.
Filosficas tambin, aunque dentro de una relacin ms
directa con el aspecto jurdico del asunto, son las defini-
ciones de:
4) Berner, profesor de la Universidad de Berln, a me-
diados del siglo XIX, que dice: HEl Derecho Penal en
H sentido subjetivo es el derecho del Estado de castigar
(t (jus puniend i); y significa el contenido de la facultad
H que corresponde al Estado como sujeto de la actividad
(t punitiva. En sentido objetivo es el contenido de los

(( principios que el Estado debe seguir en la aplicacin de
tt dicha facultad" (15).
5) Bertauld, profesor de la Facultad de Derecho de

Caen, segn la cual, (te! Derecho Penal es la sancin es-
(14). Fernand Thiry.-"Cours de Droit Criminel".-Liege. De-
soer, 1892. Pgina 1.
(15) Alberto Federico Bertler.-"Tratado de Derecho Penal", l.ll
edicin. 1857. Traduccin al italiano de la 13.a edicin alemana
por Eduardo Bertola. Milano. Vallardi, 1887. Pgina 3.
ee pedal, no de la religin ni de la ley moral, pero de una

ce ley que la religin y la moral fortifican sin confundirse
C( con ella" (16).
6) Carrara~ el maestro de Pisa, considerado como uno de
los fundadores de la Escuela Clsica de Derecho Penal,
que dice: ceLa ciencia criminal es la investigacin de los
ce lmites internos y externos dentro de los cuales nica-
ce mente el Estado puede tutelar los derechos humanos,
ce despojando de uno de sus derechos al hombre que los
ce ha atacado; y de los modos ms convenientes de ejercer
ce la tutela con semejante medio" ( 17)
7) Castejn~ catedrtico contemporneo de Derecho Pe-
nal en la Universidad de Sevilla, que dice: e(Derecho Pe-
ce nal es la rama jurdica que regula el derecho de castigar
ce del Estado, y define la infraccin y los medios aptos
cc para combatirla, y, como el primero de ellos, la pe-
ce na". (18).
8) Concha, catedrtico de Derecho Penal en la Escue-
la de Derecho de Bogot (Colombia), que, en su Trata-
(16) A. Bertauld.-ttCours de Code Pnal". 4. R edicin. Paris.
Cosse, Marchal et Billard, 1873. Pgina 22.
(17) Francesco Carrara.-"Programa del Corso di ~ritto Cri-
minale". Parte Generale: 1 tomo. 4. R edicin. Lucca. Tipografa
Giusti, 1871. Parte Speciale: 7 tomos. 3. R edicin. Lucca. Tipogra-
fa Giusti, 1872. Parte Generale. Pgina 24.
El "Programa del Curso de Derecho Criminal", traducido de la
11. R edicin italiana, ha empezado a editarse en la Repblica Ar-
gentina. Vol. I. Parte General. Direccin de Sebastin Soler. Buenos
Aires. Editorial Depalma, 1944. Pgina 22.
(18) Federico Castejn.-ttDerecho Penal". Tomo 1: Criminolo-
ga General y Especial. Madrid, Reus, 1931. Tomo II: Penologa
(anunciado). Tomo I. Pgina 3.
do, que cuenta con varias ediciones) expresa: HL1mase

u Derecho Penal el con junto de reglas que dicta el legs-
t~ lador, conforme a la Constitucin de cada Estado, pa-

tt ;-a regular el Derecho de castigar que tiene la socie-
t~ dad" (19).
9) Donnedieu de Vabres, profesor contemporneo de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Pars, que di-
ce: HEI Derecho Penal comprende el conjunto de leyes
tt que reglamentan, en un pas, el ejercicio de la represin
tt por el Estado" (20).
10) Feuerbach, profesor de varias universidades Alema-

nas, y figura dominante en el campo de los estudios pena-
les, a principios del siglo XIX, segn la cual: ttEl dere-
tt cho criminal (ciencia del derecho penal, derecho repre-
H sivo) , es la ciencia de los derechos que las leyes penales
t( dan al Estado, contra sus sbditos, en cuanto trasgreso-

u res de las leyes" (21).
11) Mezger, profesor de Derecho Penal en la Univer-

sidad de Munich, y tratadista contemporneo, que apre-
cia el Derecho penal como ttel conjunto de normas jurdi-
tt cas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Esta-
tt do, conectando en el delito como presupuesto la pena
ti como consecuencia jurdica" (22).
(19) Jos Vicente COllcha.-"Tratado de Derecho Penal". 7.a

edicin. Paris. Oilendorff, sin fecha. Pgina 7.
(20) H. Donnedieu de Vabres.-"Trait" (n. 3). Pgina 7.
(21) Pablo Anselmo von Feuerbach.-"Prolgomenes du Trait
de Droit Pnal", incorporados en la obra "Cocle Pnal du Royaume
de Baviere". Traduccin del alemn por Ch. Vatel. Pars. Duranu,
1852. Pgina 369.
(22) Mezger.-"Tratado" (n. 3). Tomo l. Pgina 23.
12) Montes~ profesor del Escorial, que ensea que Hel

C( derecho penal es una rama del derecho pblico, y, como
c' todo derecho, puede ser considerado subjetiva y objeti-
cc vamente. Bajo el primer aspecto, es el poder de estable-
ce cel' las penas correspondientes a las diversas infraccio-
ce nes del derecho, en conformidad con los principios de
ce justicia y las exigencias del inters pblico. Bajo el st.-
H gundo aspecto, el derecho penal es aquel mismo poder
cc actuado, lo que equivale a decir que es el conjunto de

cc normas jurdico-penales" (23); Y
13) Prins, autor belga, y uno de los fundadores de la
Unin Internacional de Derecho Penal, en 1889, que ex-
presa: HEl Derecho Penal es el conjunto de las disposi-
C( ciones legales que regulan el ejercicio del derecho de
H reprimir" (24).
4. DEFINICIONES ]URDIcAS.-Estas definiciones, que

son las ms, refieren, principalmente, el Derecho Penal a
sus trminos fundamentales, delito y sancin, y, en algu-
nos casos, tambin al delincuente.
Figuran entre ellas las de:
-. 14) Alimena, profesor de Derecho y Procedimiento Pe-
nales en la Universidad de Mdena, durante los primeros

aos de este siglo, segn la cual el Derecho Penal es cela
(23) R. P. Jernimo Montes.-"Derecho Penal Espaol" (Par-

te General). 2 volmenes. Madrid. Nez Samper, 1917. Volu-
men l. Pgina 70.
(24) Adolphe Prins.-"Science pnale et droit positif". Bru:"e-
Hes. Marescq, 1899. Pgina 1.
EXPllCACIONES DE DERECHO PENAL 45
(( ciencia que estudia el delito como fenmeno jurdico y

H el delincuente como su sujeto activo, y, por tanto, las
(( relaciones que derivan del delito como violacin del ot-

H den jurdico y de la pena como reintegracin de este
(( orden" (25).
j 15) Altavilla, profesor napolitano, que dice: (lEl con-
(( junto de normas legislativas que impone una determi-
t~ nada conducta (positiva o negativa) bajo la amenaza
tt de una sancin criminal, constituye el Derecho Crimi-
(t nal objetivo" (26).

16) Azevedo Franco, docente libre de Derecho Penal
de la Universidad de Ro de Janeiro (Brasil), que expre-
sa: ((Podemos, por tanto, definir la ciencia del derecho de
(( represin como aqueIla que tiene por objeto el estudio
(( de las normas y las frmulas segn las cuales deben ser
(( reguladas las relaciones jurdicas entre el delincuente y
t( la sociedad" (27).
i- 17) Battaglini, profesor de la Universidad de Bolonia,
que dice: (tEl derecho penal es el conjunto de las normas
t~ jurdicas que regulan la materia del delito y de la pe-
t( na" (28).
(25) BernarJil10 Alimena.-"Principios de Derecho Penal". Tra-
ducido y anotado por Eugenio Cuello Caln. 2 volmenes. Madrid.
Surez, 1915-1916. Volumen 1. Pgina 21.
(26) Enrico Altavilla.-"Lineamenti di Diritto Criminale". 2. a
edicin. Napoli. Morano, 1932, Pgina 29.
(27) Ary AzeveJo Franco.-"Direlto Penal". (Apontamentos de
um Curso). Ro de Janeiro. Almeida Marques & C., 1934. P-
gina 36.
(28) Giu/io Battaglilli.-"Diritto Penale". Bolegna. Nicola Za-
nichelli, 1937. Pgina 6.
18) Carranc JI Trujillo, profesor de Derecho Penal en

la Universidad Nacional de Mxico, segn la cual ~~el De-
H recho Penal objetivamente considerado es el conjunto
~~ de leyes mediante las cuales el Estado define los deH-

~( tos, determina las penas imponibles a los delincuentes
~( y regula la aplicacin concreta de las mismas a los casos
(( de incriminacin" (29).
19) Cuche, profesor de la Facultad de Derecho de Gre-
noble (Francia), que expresa que el Derecho Criminal y
el. Derecho Penal son dos expresiones sinnimas, que de-
signan la misma ((disciplina jurdica", que tiene por obje-
to determinar ((los actos y omisiones que son materia de
(t una pena y que se llaman infracciones; y la naturalez:l
H y medida de las penas aplicables a cada gnero de in-

(( fraccin" (30).
Y.,. 20) Cuello Caln, catedrtico de Derecho Penal en la
Universidad de Barcelona, segn la cual: (tEl Derecho
(( Penal es el conjunto de leyes que determinan los delitos
(( y las penas que el poder social impone al delincuen-
H te" (31).
21) Degois, profesor de la Facultad de Derecho de
Caen, que dice: ((El derecho criminal es el conjunto de
(( dos especies de leyes: las leyes penales y las leyes de
H procedimiento penal. Las leyes penales son las que esta-
(( blecen ciertos castigos contra aquellos que se hacen cul-

(29) Ral Carranc y Trujillo.-"Derecho Penal Mexicano". (n.
11). Pgina 20.
(3 O) Paul Cuche .-"Prcis de Droit Criminel". 3. a edicin. Pa-
riso Dalloz, 1929. Pgina 5.
(31) Cuello Cal-II.-"Derecho Penal" (n. 3). Pgina 1.
~~ pabIes de ciertas acciones, abstenciones u omisiones que

~t ellas enumeran" (32).
22) Floran, profesor de las Universidades de Mdena
y Turn, de la poca moderna, que dice: ctSon objeto del
~~ derecho penal, en sentido amplo, los actos ilcitos del
~t hombre, a cuya realizacin el derecho atribuye aquella
~~ consecuencia jurdica peculiar que, de acuerdo con la
~~ terminologa empleada en la ci~ncia y en los .cdigos,
H se denomina pena" (33).
23) Gargilopez, profesor espaol, segn la cual ~tel De-

~~ recho Penal en sentido subjetivo es una facultad del
(~ Estado para definir los delitos bajo la amenaza de una
(( pena o de una medida de seguridad y para aplicar stas
tl cuando se realicen los hecho~ previamente definidos en
tI la ley como delitos. En sentido objetivo es el conjunto
(t de normas que regulan el ejercicio de la funcin penal

t~ propia del Estado" (34).
24) Gi'Yanovitch, profesor de Derecho Criminal de la
Universidad de BeIgrado, que concibe el ramo como el
ct sistema de nociones de las infracciones, de los delincuen-
H tes y de las sanciones criminales (penas y medidas de
u seguridad), o ms brevemente, de las instituciones cr-

tt minales-jurdicas" (35).
(32) C. Degois.-"Trait lmentaire de Droit Criminel". 2.a
edicin. Pars. DalIoz, 1922. Pgina 5.
(33) Florian.-"Parte General" (n. 3). Tomo l. Pgina 1.
(34) Adolfo de Miguel Gargilopez.-"Derecho Penal". (Parte
General). Madrid. Reus, 1940. Pgina 7.
e35 ) T homas Givanovitch.-"Les problemes fondamentaux du
Droit Criminel". Paris. Rousseau & Cie., 1929. Pgina So
-f. 25) Gmez de la Serna y Montalban, tratadistas espa-

oles del siglo pasado, que definen esta disciplina como el
~~ conjunto de disposiciones legales, que declaran los hechos
~~ que constituyen delito, y establecen las penas contra
u los delincuentes" (36).
26) Gonzlez, catedrtico de Derecho Penal en la Uni-

versidad Nacional de la Asuncin del Paraguay, y autor
del Proyecto de Cdigo Penal Paraguayo, que dice: ~~El
~~ Derecho Penal es la rama del Derecho en general, que ~e
~~ ocupa del castigo de los delitos. Se le puede definir: el
~~ conjunto de principios cientficos y de prescripciones le-
~~ gales establecidas para el ejercicio de la facultad social
~~ del castigo de los delitos" (37). .
27) Grispigni, profesor y autor italiano de la poca ac-
tual, que expresa: ~(La dogmtica jurdico-penal (o cien-
u cia del Derecho Penal en sentido estricto) es la disci-
plina que estudia el contenido de aquellas disposiciones

~~ que, en el orden jurdico positivo, constituyen el Dere-
~~ cho Penal".
El Derecho Penal es el ~~conjunto de normas jurdico
~~ estaduales las cuales a la violacin de los propios pre-
u ceptos unen como consecuencia una pena (o sancin
u criminal)" (38).
(36) Pedro Gmez de la Serna y luan Manuel MontalbaH.-

"Elementos del Derecho Civil y Penal de Espaa". 3 tomos. ll.a
edicin. Madrid. Snchez, 1874. Tomo 1. Pgina 291.
(37) Teodosio Gonzlez.-"Derecho Penal". 3 tomos. Asunci6n.
La Colmena S. A., 1928. Tomo l. Pgina 8.
(38) Filippo Grispigni.-"Corso de Diritto Penale". 2 volmenes.
Padova, Cedam, 1932-1935. Volumen 1. Pginas 3 y 137.
28) Hippel, profesor de Gotinga, de la poca con-

')l.
tempornea, segn la cual: HEl Derecho Penal material

H vincula a una conducta humana (accin u omisin)
n materialmente perjudicial y formalmente antijurdica,
n la pena como consecuencia jurdica, determina pues,
H cules acciones son punibles ( delitos) y qu penas de-
t( ben aplicarse" (39).
29) Impallomeni, profesor en Roma, a principios del

siglo actual, que dice: (~EI derecho penal en sentido objc-
~( tivo es el conjunto de normas con que el Estado sorne-
tt te al autor de una determinada violacin de la ley, lIa-
H mada delito, a una prdida o disminucin de derechos
(( personales ms o menos determinada, llamada pella; y,

u en sentido subjetivo, es el jus punitionis~ vale decir, el
H derecho del Estado de dictar dichas normas y la sanil
~t correspondiente" (40) .
30) Lanza, profesor en Catania, segn la cual ((el De-
t( recho Penal es el conjunto de normas jurdicas median-
(( te las cuales el autor de un hecho violador de un pre-
(t cepto contenido en ellas, y dicho delito son sometidos
(( a una sancin especial llamada pena" (41).
(39) Robert v. Hippel.-"EI Derecho Penal Alemn". 1925. To-
mo l. Pgina 1. Citado por Sebastin Soler.-"Derecho Penal Ar-
gentino". 2 tomos. Buenos Aires. C6rdoba. El Ateneo, 1940. To-
mo 1. Pgina 14.
(40) Giovan Baitisia Impallomeni.-"Instituzioni di Diritto Pe-
nale". 2." edici6n. Torino. Unione Tipogrfico-J;:ditrice Torinese,
1916. Pgina 1.
(41) Vincenzo Lallza.-"Instituzioni di Diritto Penale". 2 vo-
lmenes. Catania. Presso de la Direzione della Scuola Pe~ale Urna-
nista. 1924-1926. Volumen I. Pgina 9.
4
31) Lefort, autor francs de fines del siglo pasado, que

expresa: cCEl derecho penal es la rama del derecho que
ce fija las condiciones necesarias para hacer sancionables
ce las infracciones, y determinar las penas as como los
ce modos segn los cuales son infligidas" ( 42) .
32) 'Y. Liszt, profesor en Giessen, Marburgo, Halle y
Berln, y miembro fundador de la Unin Internacional
de Derecho Penal, que dice: ceDerecho Penal es el conjun-
ce to de las reglas jurdicas establecidas por el Estado,
ce que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como le-
e~ gtima consecuencia" (43).
33) Lyra y H ungria, catedrticos y tratadistas brasile-
os, de la poca actual, cuya definicin escrita en comn,
expresa: HEI Derecho Penal, para nosotros, es la rama
te jurdica de la Sociologa Criminal, que estudia, tcni-
ce camente, el crimen y la pena como un conjunto de nor-

ce mas legislativas" (44).
34) Manzini, profesor ordinario de Derecho y Procedi-
miento Penales en la Universidad de Padova, segn la cual:
H El Derecho Penal, sociolgicamente considerado, es de-
Ct cir, tomado como fenmeno social, representa el con.
ce junto de reglas de conducta, sancionadas con el medio

ce especfico de la pena, que es el producto de la necesi-
ct dad, propia del Estado, de dar a la poblacin una disci-
( 42) Jh. Leforl.-"Cours lmentaire de Droit CrimineI". Paris.

Thorin, 1877. Pgina 2.
(43) v. Liszt.-"Tratado" (n. 3). Tomo I. Pgina 1.
( 44) Roberto Lyra e N elson H llngria.-"Compendio" (n. 11).
Parte General. Tomo I. Pgina 156.
(( plina coercitiva y una tutela eficaz, para asegurar la

(~ observancia del mnimum absoluto de la moralidad con-
tt siderado indispensable y suficiente para la seguridad de
(~ la vida en comn, en un momento histrico determina-
(( do" (45).
3 5 ) M erkel, profesor en Giessen, Praga, Viena y Es-
trasburgo, y tratadista del siglo pasado, que dice: ~tEI De-
(~ recho Penal en amplio sentido comprende aquellas pres-
~t cripciones del Derecho del Estado que tienen por obje-
~l to las acciones punibles-los delitos en su amplia acep-
(~ cin-y el castigo de las mismas" ( 46) .
36) Paoli> autor italiano, que dice: ttEl Derecho Penal
tl es el conjunto de normas jurdicas cuya violacin es ame-
t~ nazada con una pena" (47).
37) Pessina, catedrtico de la Universidad de Npoles,
y autor de la segunda mitad del siglo pasado, que expre-
sa: ttLa reunin de los principios relativos al castigo dd
tt delito es lo que se ha llamado Derecho criminal o Dere-
(t cho penal, segn que se consider el hecho individual
tt de la transgresin al que se contrapone la punicin, o
(( el hecho social de la misma punicin, como imprescin-
(45) Villcenzo Manzini.-"Instituzioni di Diritto Penale Italia-

no". 2.a edicin. Torino. Bocea, 1923. Pgina 1.
(46) A. Merkel.-"Derecho Penal". Traduccin del alemn de
P. Dorado. 2 tomos. Madrid. La Espaa :Moderna, sin fecha. To-
mo l. Pgina 5.
(47) Giulio Paoli.-"Principi di Diritto Pen:1lc". 3 volmenes.
Padova. Casa Editrice Dott A. Milani. Padova, 1926-1929. Volu-
men l. Pgina 7.
H dible consecuencia del mal que en la transgresin se con-

ce tiene" (48).
38) Sabatini, profesor en Npoles, que refiere el Dere-
cho Penal propiamente dicho al eeestudio del fenmeno
e~ criminoso en el momento de la ley constituda, como en-
et tidad jurdica en s; con relacin a la norma jurdica de
te la cual es una violacin; y como fuente de una comple-
ce ja serie de relaciones jurdicas destinadas a la aplica-
ce cin de la ley al caso concreto" (49).
39) Silyela, catedrtico de Derecho Penal en la U11i-
versidad de Madrid, segn la cual: eCEl Derecho Penal es
tt el conjunto de aquellas condiciones libres para que el
et Derecho, que ha sido perturbado por los actos de una
ec voluntad opuesta a l, sea restablecido y restaurado en
te todas las esferas y puntos a donde la violacin Ue-
cc g" (50).
40) Soler, profesor de Derecho Penal en la Universidad
de Crdoba (Repblica Argentina), contemporneo, que
dice: HS e llama Derecho Penal a la parte del derecho que
ce se refiere al delito y a las consecuencias que ste ,lca-
ce rrea, ello es, generalmente a la pena" (51).
41) Tejedor, tratadista argentino, que ensea que eten
(48) Enrique Pessina.-"Elementos" (n 3). Pgina 15.
(49) Guglielmo Sabatilli.-"Principii di Scienza del Diritto Pe-
nale". La parte. Catanzaro. Stab. Tip. Gaetano Silipo, 1918. 2. a y
3. a partes. Catanzaro. Stab. Tip. La Giovine Calabria, 1921 y
1924. Primera Parte. Pgina 41.
(5 O) Luis Silve/a.-"El Derecho penal estudiado en principios y
en la legislacin vigente en Espaa". 2. a edicin. Madrid. Fe, 1903.
Volumen 1. Pgina 64.
(51) Sebastin Soler.-"Di!recho Penal" (n. 39). Tomo 1. P-
gina 13.
(( general, puede decirse que el derecho criminal se propo-

(( ne conocer las garantas con que la ley ampara nues-
(~ tros derechos ms preciosos, la seguridad personal, la
(~ libertad y la propiedad, fijando las condiciones de la
(t asociacin poltica, los deberes y derechos respectivos
H del Gobierno y de los ciudadanos entre s" (52).
42) Tuozzi, profesor en Padua, que dice: nEl DereCho
(( Penal striete dietus es un organismo cientfico que com-
H prende los principios generales relativos al delito y a la
( pena, y el examen especial de las diversas figuras de
u delito con su pena correspondiente" (53).
43) Vera, publicista chileno, que expresa: ((Por Dere-

(( cho Penal se entiende, aquella parte de la legislacin de
(( un pas que define y clasifica los delitos, seala las pe-
( nas y fija, finalmente, el modo de proceder para la ave-
(( riguacin de aqullos y la justa aplicacin de stas" (54).
44) Vidal, profesor de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de T oulouse, que dice: HEl derecho penal tiene por
(( fin establecer la tranquilidad en los espritus y asegurar
u ms enrgicamente el respeto de los derechos esenciales,
H amenazando con sanciones, penas y castigos a quienes
(( los desconocen" (55); Y

(52) Carlos Tejedor.-"Curso de Derecho Criminal". Buenos Ai-
res. Imprenta Argentina, 1860. Pgina 15.
(53) Pasqllale TltoZzi.-"Corso di Diritto Penale". 3.& edicin.
4 voltmenes. Napoli. Michele d'Auria, sin fecha. Volumen l. P-
gina 18.
(54) Robustiano Vera.-"Cdigo Penal de la Repblica de Chi
le". Santiago. Cadot y Ca., 1883. Pgina 19.
(55) Georges Vidal.-"Cours de Droit Criminel". 8.a edicin. Pa
riso Rousseau & Cie., 1935. Pgina 1.
45) Villey, profesor en la Facultad de Derecho de Caen,

segn la cual: ((El derecho criminal es el conjunto de re-
(t glas de fondo y de forma que deben presidir la repre
H sin de las infracciones" (56).
5. DEFINICIONES DE CARCTER GENERAL.-Por fin, las

definiciones que llamamos de carcter general procuran
exponer, aunque no siempre con absoluta propiedad, los
diversos y variados aspectos que tiene el Derecho Penal
cientficamente considerado.
Entre estas definiciones es posible aludir a las de:
'/. 46) Cabieses, nuestro profesor de Derecho Penal en la
Escuela de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universi-
dad de Chile, que dice: (tEI Derecho Penal puede ser con-
H siderado como ciencia y como legislacin. Considerado
tt como ciencia, podemos decir que es un conjunto siste-

(( mtico de verdades acerca de las acciones vituperables,
(( de las personas que las cometen y de las medidas que
H conviene aplicar para remediarlas. En otros trminos,
(( el Derecho Penal considerado como ciencia comprende

(( el estudio de los delitos, de los delincuentes y de las pe-
(( nas. El derecho penal considerado como legislacin, es
(( el estudio de sus fuentes y de su desarrollo histrico en
(( las diversas pocas y pases" (57).
(56) Edmond Vllc)'.-"Prcis d'un Cours de Droit Criminel".

2. n edicin. Paris. Durand et Pedone-Lauriel, 1880. Pgina 9.
(57) Ricardo Cabicses.-"Derecho Penal". (Notas tomadas en su
clase por ]. Raimundo del Ro C.). Santiago. Imprenta Universita-
ria, 1915. Pgina 3.
...47) Cornejo, catedrtico de la Universidad de San Mar-

cos de Lima, que ensea: HEl Derecho Penal es el estudio
(~ integral de la delincuencia, en sus aspectos fenomnicos,
(~ en su evolucin histrica, en sus gnesis antropolgica,
,~ psquica y social, en las concepciones cientficas, y en
t, las formulaciones positivas a que ha dado lugar" (58).
48) Elas y Aparicio, profesor de Criminologa en la
Escuela de la Guardia Civil y Polica de Lima, segn la
cual: ((El Derecho Penal es el conjunto de reglas jurdicas
~, que regulan la represin de la delincuencia. Es el estu-
(( dio de los delitos y de las penas. El Derecho Penal es,
" adems, una ciencia jurdica y social" (59).
49) Garraud, profesor de Derecho Criminal en la Uni-
versidad de Lyon (Francia), y tratadista de fines del si-
glo pasado, que expresa: ('El Derecho Penal es una de las
,( ramas de la ciencia penal, que contempla el crimen y
,( la pena bajo todos sus aspectos, cientfico, poltico, ju-
(, rdico".
('Denomnase precisamente Derecho Penal o Derecho
n Criminal positivo, el conjunto de leyes establecidas y
,( promulgadas de acuerdo con las normas constitucionales
tt de cada Estado, que reglan el ejercicio del poder de
,( castigar" (60).
50) Gmez, profesor titular de Derecho Penal en la
(58) A. Gustavo Cornejo.-"Parte General del Derecho Penal".
Sntesis de las lecciones dictadas en la ctedra de la Universidad de
San Marcos. 2 tomos. Lima. Miranda, 1936. Tomo 1. Pgina 3.
(59) Ricardo Elfos y Aparicio.-"Apuntes de Criminologa". Li-
ma. Sin indicacin de editor. 1937. Pgina 5.
(60) Garraud.-"Trait" (n. 3). Tomo I. Pginas 6 y 5.
Universidad Nacional de Buenos Aires, de la poca actual,

que dice: HLa ciencia del derecho penal estudia el deH-
H to en la complejidad de sus elementos y consecuen
H cias" ( 61)
51) Gonzlez Roura, profesor titular de Derecho Pe
nal en la Universidad Nacional de La Plata (Repblica
Argentina), segn la cual, el Derecho Penal desde el pun-
to de vista racional es ((la ciencia que estudia el delito en
(( su carcter de fenmeno social, el delincuente como su
(( causa prxima o sujeto activo, y la sancin como medio
~~ de prevenirlo". Y, desde el punto de vista prctico, es
(( el conjunto de leyes e instituciones penales de un
H pas" (62).
52) Ingenieros, publicista argentino, de la poca mo
derna, que expresa: ~(El Derecho Penal es el resultado de
~( una formacin natural; en cada momento de su evolu-
(( cin tiende a reflejar el criterio tico predominante en
(( la sociedad. En l se coordinan, bajo el amparo poltico
~~ del Estado, las funciones defensivas contra los indivi-
~( duos antisociales, cuya conducta compromete la vida o
(( los medios de vida de sus semejantes. Constituye una
~~ garanta recproca para el libre desenvolvimiento de la
H actividad individual" (63).
~ 53) Labatut, profesor de Derecho Penal en la Escuela
de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Chi-
(61) Eusebio G6mez.-"Tratado" (n. 11). Tomo I. Pgina 85.
(62) Octavio Gonzlez Roura.-"Derecho Penal". 4 tomos. Bue-
nos Aires. Abeledo, 1922. Tomo 1. Pginas 111 y 112.
(63) Jos Ingenieros.-"Criminologa". 6. a edicin. Buenos Ai-
res. Rosso y Ca., 1916. Pgina 46.
le, que dice: HEl Derecho Penal puede ser considerado

H desde dos puntos de vista: como ciencia y como legis-
n lacin positiva. En cuanto legislacin positiva, el Dere-
t~ cho Penal es el conjunto de leyes que determinan los

tl delitos y establecen las penas que el poder social impo-
tt ne a los delincuentes. En cuanto ciencia, el Derecho Pe-
11 nal es el conjunto sistemtico de principios relativos al
tt delito, al delincuente y a la sancin que el poder social
tl impone a los delincuentes" ( 64 ) .
'f.- 54) Mecdcci, profesor en Gnova, segn la cual: (tE!

tt Derecho Penal es el conjunto de normas que determinan
tt los hechos que constituyen delito, conjuntamente con las
tt condiciones de imputabilidad de su agente, y segn las
H cuales el poder social, dentro de ciertos lmites raciona-
H les, y dentro de cierta forma y garanta, ejercita el dere-
tl cho de castigar" (65).
55) MendoZd, profesor de Derecho Penal en la Uni-

versidad Central de Venezuela, que dice: nEl Derecho Pe-
tt nal es el estudio, tanto de las reglas establecidas por el
tt Estado para determinar los delitos, los delincuentes y
tt las sanciones aplicables a stos, como de los principios
tt fundamentales sobre los cuales descansa la actividad
ct punitiva estatal" (66).
56) Moreno, tratadista argentino de la poca moderna,

(64) Gustara Laba/ut Glena.-"Derecho Penal". Versin ajusta-
da a sus clases, editada a Ronco. Santiago. Arsenio Quintana B., 1939.
Pgina 1.
(65) Ferdiftaftdo Mecacci.-"Trattato di Diritto Penale". Tori-
no. Unione Tipografico-Editrice, 1901. Volumen r. Pgina 116.
(66) Jos Rafael Mendoza.-"Curso" (l). 11). Pgina 3.
segn la cual: ~~El Derecho Penal es abstracto y concreto.

H Es abstracto en cuanto estudia el derecho de castigar y
~: las leyes que deben sancionarse, teniendo bajo e::;te as-
H pecto que hacerse investigaciones cientficas, estudios de
H legislacin comparada, de sociologa, antropologa y de-
(( ms ciencias relacionadas con el mismo. Es concreto en
(( cuanto expone los principios punitivos que rigen en un
H pa:> determinado" (67).
57) Pinto, profesor en Roma, que expresa: ((La ciencia
H del derecho penal estudia el delito, el delincuente y la
pena; el delito en el momento en que ocurre, como fe-

H nmeno jurdico; el delincuente como el sujeto violador
H del orden jurdico; y la pena como el medio necesario
H para reintegrarlo" ( 68)
58) Pupa Villa, profesor colombiano, que dice: HEl De-

(~ recho Penal como ciencia comprende el estudio de los
~~ tres elementos siguientes: delito, delincuente y pe-
~~ na" (69).
59) Ramos, profesor titular de Derecho Penal en la

Universidad Nacional de Buenos Aires, que concibe esta
disciplina como el ((conjunto de reglas jurdicas y de doc-
(( trinas fundamentales por cuyo medio las sociedades bus-
(67) Roda/fa Moreno (hijo) .-"EI Cdigo Penal y sus antece-

dentes". 7 Tomos. Buenos Aires. Tommas; 1922-1923. Tomo 1.
Pgina 148.
(68) Manfmla Pil1ta.-"Sistema di Diritto Penale Italiano". 2
tomos. Milano. Socict Editrice Libraria, 1922-1924. Parte General.
Pgina 39.
(69) Roque Pupa Villa.-'~anual de Derecho Penal". Cartage-
na (Colombia). Sin indicacin de editor. 1939. Pgina 7.
EXPLICACIONES DE DERECHO PEN AL 59
(( can las mejores condiciones posibles para prevenir los

(t delitos y reprimir, con medidas coercitivas y regenera-
(~ doras, los hechos antisociales que se producen en su
u seno" (70); Y
60) SaaYedra~ ex profesor de Derecho Penal y Crimi-

nologa de la Universidad de La Paz (Bolivia)', que dice:
H El Derecho Penal, genricamente considerado, abarca
(~ la totalidad de las disciplinas penales, con un rea cada
da ms extensa y ms variada y llena de mltiples su-
( gerencias de ndole moral, sociolgica, poltica y jud-
dica" (71).
'" 6. CoNCLUSIN.-En conclusin creemos, como diji-

mos, que la definicin del Derecho Penal est ntimamen-
te ligada a los problemas de determinar su naturaleza, su
objeto y sus fines.
La consideracin cuidadosa de estos trminos representa
el nico medio adecuado para dar una nocin cIara, exac-
ta y precisa de la disciplina que nos ocupa, cuya comple-
jidad hace difcil encuadrarla por ahora en una definicin
real acabada y perfecta (72).
Entendemos por naturaleza la esencia de una cosa, es
(70) Juan P. Ralllos.-"Curso de Derecho Penal". Compilado por
Isauro P. Argello y Pedro Frutos. 5 tomos. Tomo 1 y I1, 2.11 edi-
cin, 1935 y 1938. Tomo III, a cargo del profesor suplente Jos
M. Paz Anchorena, 1929. Tomos IV y V, 1937 Y 1938. Buenos
Aires. Biblioteca Jurdica Argentina. Tall. GrH. Arie!. Tomo l.
Pgina 31.
(71) AJolfo Saavedra.-"T ratado de Criminologa". La Paz (Bo-
livia). Editorial Amrica, 1932. Pgina 1.
(72) Ver nota 10.
decir, su ser mismo; aquello que le es preciso e indispensa-

ble; lo que no puede separarse de ella sin que la cosa deje
de ser lo que es; sus caracteres ntimos y persistentes cual-
quiera que sea el punto de vista de~de el cual se la mi-
re (73).
El concepto de objeto tiene una acepcin material y otra
formal. Materialmente hablando, el objeto es la materia
o sujeto de una ciencia; por ejemplo, los objetos del Dere-
cho Penal son el delito, el delincuente y la reaccin social;
y' formalmente hablando, el objeto es el fin o intento a
que se dirige o encamina una cosa. Para los efectos de
nuestro estudio entendemos por objeto solamente el obje-
to material.
Por su parte, el fin, que en cierto modo se identifica
con el objeto formal, representa el motivo con que se eje-
cuta alguna. cosa, y generalmente implica un resultado
deseable y, desde este punto de vista, un verdadero juicio de
valor.
ndice
(73) El concepto de naturaleza suele identificarse con el de no-

cin, entendida sta como el producto de los elementos que sirven
para definir una cosa. La nocin indica a la vez los caracteres esen-
ciales y los lmites de la cosa.
ndice
CAPITULO 11
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA
1. Conceptos acerca de la ciencia.-2. Algunas clasificaciones de

las ciencias.-3. El conocimiento cientfico.-4. El Derecho
Penal es una ciencia.
1. CONCEPTOS ACERCA DE LA CIEN CIA.-Los conceptos

acerca de la ciencia en general han sido elaborados desde
puntos de vista diferentes y, en consecuencia, sus conclusio-
nes son distintas.
Tomando como punto de partida la extensin del saber,
hay quienes sostienen con Aristteles que no hay ciencia
sino de lo general; y quienes piensan que el saber cient-
fico puede referirse tambin a lo particular.
Considerando la universalidad del saber, algunos sostie-
nen que la ciencia es una explicacin del ser vlida univer-
salmente y en toda circunstancia; y otros que no son tan
absolutistas al respecto.
Apreciando la naturaleza del saber, muchos consideran
que solamente tiene calidad cientfica lo que parece exac-
.. ================
to o es susceptible de demostracin; y muchos tambin,
que, dentro de un criterio ms amplio, no niegan esa ca-
lidad a determinados conocimientos probables.
Mirando la forma del saber~ quienes limitan 10 cient-
fico a la explicacin causal de los fenmenos; y quienes
miran dicha explicacin como un ideal no siempre posible
de alcanzar, y conciben el saber cientfico como algo des-
criptivo a la vez que explicativo.
Considerando la organizacin del saber, unos exigen que
ste sea metdico y sistematizado con relacin a su objeto;
y otros prescinden ms o menos de esta condicin; y
Po!." fin, y con relacin a la finalidad del saber, hay au
tores que sostienen que la ciencia debe representar una
actitud desinteresada y pura ante lo real; y otros que afir-
man que debe interesarse en el dominio de la realidad.
La tendencia moderna puede decirse que aprecia las den-
cias con relacin a los objetos materia de su estudio; a los
mtodos empleados para alcanzar su conocimiento; y, a
veces, a los fines que pretenden alcanzar.
Las definiciones propiamente dichas de la ciencia son
tan variadas y distintas como los criterios existentes sobre
su concepto.
2. ALGUNAS CLASIFICACIONES DE LAS CIENcIAs.-Em-

peo humano que data desde antiguo, ha sido el de clasi-
ficar las ciencias.
Platn (427-347) clasific las ciencias en: dialctica:
correspondiente al conocimiento ideal; fsica, identificable
con la experiencia sensible; y tica, expresiva del desear y
el querer. Aristteles (384-322) habl de ciencias teri-

cas, prcticas y poticas; Bacon (1561-1626), refiriendo el
problema a las facultades del c~mocimiento, distingui en-
tre ciencias histricas (corresp~ndientes a la memoria),
poesa (correspondiente a la imaginacin), y filosofa (co-
rrespondiente a la razn); y Hobbes (1588-1679) aludi
al saber de hechos que adquirimos por los sentidos y la me-
moria; y al saber propiamente cientfico, capaz de realizar
conclusiones y sealar consecuencias, que elaboramos con
la razn.
Ms precisos an fueron los naturalistas que prospera-
ron desde mediados del Renacimiento hasta fines del siglo
XIX, que, convencidos de haber logrado concepciones cien-
tficas difciles de superar, redujeron el problema de la
clasificacin de las ciencias a una ordenacin de los cono-
cimientos humanos.
En este terren~ se destacan, entre muchas, las clasifica-
ciones de:
Ampere (1775-1836), que distingue entre las ciencias
cosmolgicas, que estudian el mundo material, y se subdi-
viden en ciencias de la materia inorgnica y de la materia
organizada; y ciencias noolgicas, que estudian el mundo
moral y espiritual, y se subdividen en ciencias del espritu
individual y del espritu colectivo.
Comte (1798-1857), que, tomando como punto de par-
tida una ordenacin jerrquica de las ciencias fundamen-
tales, realiza una clasificacin gentica o serial, empezan-
do por las ciencias generales y simples para terminar con
las m~ particulares y complejas, de acuerdo con 10 que
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL
l llama su positividad, entendida como el grado en que

los fenmenos correspondientes pueden determinarse exac-
tamente. Dicha clasificacin distingue las siguientes cien-
cias: matemticas, astronoma, fsica, qumica} biologa y
sociologa, cuya positividad, siguiendo el orden indicado, es
sucesivamente decreciente.
Schopenhauer (1788-1860), ,que distingue entre cien-
cias puras o a priori y ciencias empricas o a posteriori. Las
primeras, desprovistas de todo contenido real, se refieren
al principio del ser en el espacio (geometra), al principio
del ser en el tiempo (aritmtica y lgebra), y al principio
del conocer (lgica). Las segundas, fundadas en la ley de
la causalidad, comprenden la mecnica, la fsica, la qumi-
ca, la fisiologa, la psicologa, el derecho, la historia, etc.
Spencer (1820-1903), que, procurando una clasifica-
cin formal o lgica, habla de ciencias abstractas, concebi-
das como las que tratan las formas bajo las cuales se nos
presentan los fenmenos, tales como las matemticas y la
lgica; ciencias abstracto-concretas, apreciadas como las que
se ocupan de los elementos de los fenmenos, independien-
temente de los objetos en que stos se verifican, tales como
la mecnica, la fsica y la qumica; y ciencias concretas, sea-
ladas como las que estudian los fenmenos en su conjun-
to real, tales como la astronoma, la biologa, la psicolo-
ga y la sociologa; y
Wundt (1832-1920), que, ms aproximado al modo de
pensar contemporneo, trata de clasificar las ciencias ba-
sndose en su objeto, y destaca la existencia de ciencias
;
66 J. RAIMUNDO DEL do c.
formales y ciencias reales, y, entre las reales, de ciencias

de la naturaleza y ciencias del espritu.
Numerosos tratados de lgica publicados en los ltimos
aos sintetizan y perfeccionan la clasificacin de W undt
partiendo de la base de que todo objeto supone un ser o
una existencia, y que stos pueden ser ideales o reales, de
donde arranca la clasificacin de ciencias de objeto ideal y
ciencias de objeto real; sin perjuicio de que, a nuestro jui-
cio, deba aplicarse preferentemente el tnnino ser, sinni-
mo de ente, a los objetos propios de la metafsica, reser-
vndose el concepto de existencia para los objetos reales.
Entre los autores que pudiramos llamar contempor-
neos, Cu'Villier clasifica las ciencias fundamentales en cinco
grandes grupos: las matemticas, que estudian abstraccio-
nes, y se sirven del mtodo deductivo; las ciencias fsico-
qumicas, que tienen por objeto los fenmenos de la mate-
ria bruta, y cuyo mtodo es experimental e inductivo, sin
perjuicio de dejar cierto lugar a la deduccin; las ciencias
biolgicas, que tienen por objeto los fenmenos de la ma-
teria viva, y cuyo mtodo descriptivo y de clasificacin se
ha convertido en experimental; las ciencias psicolgicas,
que tienen por objeto los fenmenos de la vida mental, y
cuyo mtodo descriptivo empieza a abarcar el terreno de
la experimentacin; y las ciencias sociolgicas, que tienen
por objeto los fenmenos de la vida social, y que, no obs
tante no poder experimentar en el sentido corriente de la
palabra, realizan considerables progresos mediante la ob
servacin metdica y comparativa.
Por fin, ms recientemente se ha destacado una clasifi
EXPLICACIONES PE DERECHO PENAL 67
cacin de las ciencias en dos grandes grupos correspon-

dientes a dos mundos que se suponen independientes yex-
traos: el del ser y el del deber ser; el de los hechos o fe-
nmenos (naturaleza fsica, espiritual y social) y el de las
normas; el de las ciencias causal-explicativas y el de -las
ciencias normativas. Corresponderan al primero las cien-
cias que estudian los fenmenos naturales regidos por la
ley de la causalidad; y al segundo, las que estudian las
normas, pautas, criterios o principios, que no se dirigen
a lo que es sino a lo que debe ser~ independientemente de
que sea o no; en suma, que no pretenden formular juicios
de realidad sino que juicios de valor.
A nuestro juicio, el aspecto normativo de una discipli.
na no puede ser considerado como una ciencia indepen-
diente de la misma, porque las llamadas ciencias normati-
')las, lo mismo que las llamadas ciencias prcticas, represen-
tan una simple adecuacin de las ciencias tericas a deter-
minadas necesidades; porque las ciencias tericas son el
antecedente de las normas y de las tcnicas, ya que unas
y otras deben corresponder a objetos conocidos o que es
preciso conocer; porque el ser y el deber ser no se oponen,
y una ciencia no puede considerarse referida nicamente
al deber ser sin buscar y establecer el fundamento de dicho
concepto sobre la base de lo que es; y, porque las normas,
en suma, solamente expresan un querer dirigido como
mandato a determinada voluntad, o sea, una expresin
destinada a alcanzar determinados fines.
Basta lo expuesto para comprender que las principales
clasificaciones de las ciencias se basan fundamentalmente
en su objeto, en los mtodos de que se sirven para sus in-

vestigaciones, o en los fines que persiguen.
En nuestra opinin, toda clasificacin es, en cierto mo-
do, convencional y solamente expresa los puntos de vista
en que se coloca determinado grupo de cientficos para
estudiar la realidad. Y, aunque las clasificaciones repre-
sentan un importante elemento de trabajo y un ordena-
miento de las materias, en muchos casos til a la investi-
gacin, jams podr concebirse una clasificacin de las
ciencias definitiva o absoluta.
Sin embargo, si alguna clasificacin hubiramos de acep-
tar, sta sera basada en el objeto de las ciencias por ser lo
nico que puede individualizarlas. El mtodo y los fines
110 nos parecen igualmente aceptables, porque disciplinas
de diferente objeto pueden tener idnticos fines y servirse
de unos mismos mtodos.
En tal orden de ideas creemos que las ciencias pueden

clasificarse en ciencias de objeto ideal y ciencias de objeto
real.
Las ciencias de objeto ideal son las que tratan objetos
cuya existencia depende del pensamiento del sujeto, no
obstante poseer una estructura permanente e indeforma-
ble ajena al arbitrio de ste; o sea, las que expresan relacio-
nes independientes de todo contenido particular y sensible.
Son extraas al tiempo y al espacio. No investigan la
naturaleza ntima de su objeto, sino que se limitan a ana-
lizar sus conexiones y desarrollos, es decir, son materia de:
un conocimiento racional. Y, se sirven del mtodo deduc-

tivo. Ejemplos: las matemticas y la lgica.
Las ciencias de objeto real son las que tratan objetos
que pueden ser concebidos independientemente del su jeto
que los piensa, es decir, que tratan realidades susceptibles
de conocimiento sensible y de experimentacin, sin perjui-
cio de admitir un conocimiento racional en el estudio de
las relaciones de los hechos o fenmenos que analizan. Es-
tn sometidas a los conceptos de espacio y de tiempo. Y,
generalmente, se sirven del mtodo de induccin. Estas
ciencias pueden subdividirse en ciencias de la naturaleza
y ciencias del espritu, si bien esta ltima denominacin da
origen a fundadas observaciones.
Las ciencias de la naturaleza son las que estudian ob-
jetos de ndole corprea, orgnica e inorgnica, es decir,
objetos que tienen una existencia material y sensible,
con independencia de toda accin humana. Generalmente
se interesan en determinar el orden que rige los hechos y
fenmenos que caen dentro de su campo, las causas que los
producen, y las leyes a que obedecen. Ejemplos: la fsica,
la qumica, la biologa.
Las ciencias del espritu son las que estudian objetos rea-
les tambin, pero de ndole psquica, entendindose por
tales los que corresponden a las expresiones, manifestacio-
nes o productos del yo. Las ciencias del espritu pueden
subdividirse, a su vez, en ciencias psicolgicas y ciencias
sociales o culturales.
Las ciencias psicolgicas estudian los fenmenos o acti-
vidades mentales del hombre.
70 J. llAIMUNDO DEL llfo c.
Y, las ciencias sociales o de la cultura se refieren a los

productos a que da origen la activiqad humana dentro de
la convivencia social; en otros trminos: a las estructuras
que los hombres crean y convierten en su ambiente espec
fico; a los hechos sociales; a las objetivizaciones espiritua-
les; al conjunto de realizaciones humanas convertido en
mundo del hombre, tales como el lenguaje, las religiones,
el derecho, las ciencias, las artes, las tcnicas, etc. Un con-
junto unitario de estos productos, estructuras, hechos, ob-
jetivizaciones o realizaciones en determinado perodo de
tiempo, y considerado como mundo ge un grupo humano
particular, es lo que se llama una cultura.
Aunque las disciplinas espirituales son, como hemos di-
cho, tan reales como las disciplinas naturales, existen entre
unas y otras diferencias que importa sealar, sobre todo
en cuanto ayudan a precisar sus respectivos conceptos. As:
a) las disciplinas naturales buscan las leyes generales que
rigen sus fenmenos; y las disciplinas espirituales tratan
de hechos singulares en su ocurrir en el tiempo; b) en las
ciencias naturales el hombre conoce con cierta precisin el
objeto que analiza; y en las ciencias espirituales solamente
lo comprende; c) la aplicacin prctica del saber natural
triunfa si ste corresponde a la verdad y fracasa en caso
contrario; y el saber espiritual es capaz de tener determi-
nadas influencias prcticas con independencia de la verdad
que represente; y d) las ciencias naturales realizan sus inves-
tigaciones mediante la observacin y la aplicacin de los m-
todos inductivo y deductivo; y las ciencias espirituales, co-
mo que se ocupan de lo singular, se sirven preferentemente
del mtodo histrico, y de la comprensin, entendida sta co-

mo la interpretacin de los fenmenos espirituales en orden a
hallar su sentido o significacin dentro de determinada es-
tructura; en otros trminos, como la apreciacin de lo ex-
presado a travs de su expresin, o de la interioridad de
un fenmeno a travs de sus manifestaciones externas.
(Dilthey, 1833-1911).
3. EL CONOCIMIENTO CIENTFIco.-Hemos visto que

los conceptos acerca de la ciencia son numerosos y que sus
c1asificacion~s no 10 son menos. Sin embargo, a nuestro jui-
cio, para determinar si una materia dada tiene o no carc-
ter cientfico, ms que encuadrarla en una definicin o en
una clasificacin, importa ver si puede o no ser objeto de
un conocimiento cientfico.
El estudio de este problema exige precisar dos cosas:
primera, qu es el conocimiento; y, segunda, cules son las
condiciones que dan a un conocimiento el carcter de cien-
tfico.
El conocimiento.-Elementalmente hablando, puede de-

cirse que conocer es aprehender los objetos, sus caracters-
ticas, modos y relaciones, entendindose por objeto lo que
es o existe y admite un juicio o predicado, o, ms simple-
mente, lo que puede ser pensado. m conocimiento o el sa-
ber es el resultado de la actividad de conocer. Tambin se
concibe el conocimiento como una relacin entre dos tr-
minos: el sujeto que conoce y el objeto conocido; o sea,
como el logro de una conciencia acerca de un objeto por

parte del hombre en cuanto ser capaz de conocer.
La gnoseologa o teora del conocimiento se plantea y
procura resolver diversos problemas, entre otros: precisar
los orgenes y naturaleza del conocimiento; averiguar sus
formas; apreciar sus posibilidades de validez; y alcanzar
la verdad, concebida como la conformidad entre un cono-
cimiento y el objeto a que corresponde, afirmada o enun-
ciada en un juicio, o, ms propiamente hablando, como la
relacin entre un juicio y su contenido objetivo.
Todo conocimiento supone uno o ms pensamientos co-
rrectos acerca de su objeto. Sin embargo, importa no con-
fundir el pensar en s, con los pensamientos, con las re-
glas a que deben someterse los pensamientos en orden a su
correccin, ni con el conocimiento propiamente dicho.
Una cosa es el pensar, materia de que se ocupa la psi-
cologa con prescindencia de que 10 pensado sea verdade-
ro o falso; proceso mental subjetivo o hecho de concien-
cia sometido al imperio del tiempo; y que puede ser libre
en el sentido de no estar dirigido a formar un pensamien-
to ni a alcanzar un conocimiento; por ejemplo, un indivi-
duo puede pensar en lo que le conviene hacer o dejar de
hacer.
Otra cosa son los pensamientos, que cristalizan algo
concreto estableciendo vnculos entre nuestras representa-
ciones y dndoles un significado; y que constituyen entes
ideales e intemporales capaces de existir y perdurar con in-
dependencia del sujeto que los piensa; por ejemplo, ((los
hombres son mortales".
Otra cosa, todava, son las reglas a que deben someterse

los pensamientos para ser correctos y vlidos, materia de
que trata la lgica. La lgica se desinteresa tanto del su-
jeto que piensa como del objeto pensado, para ocuparse
solamente de la forma de los pensamientos, ms bien di-
cho, de los principios o leyes que stos deben seguir. Los
principios lgicos, por ejemplo, el principio de identidad
(lo que es, es), el de contradiccin (una cosa no puede
ser y no ser a la vez), el del medio excludo (toda cosa
debe ser o no ser), son evidentes, universales, necesarios y
encuentran su fundamento en s mismos. Dada la dife-
rencia existente entre pensamiento y objeto se comprende
que la lgica prescinda de la 'Verdad considerada como una
relacin entre el conocniento y su objeto, y que la vali-
dez lgica dependa nicamente de que los principios o le-
yes lgicos se cumplan en el pensamiento, es decir, que
ste sea correcto desde el punto de vista formal, indepen-
dientemente de que sea verdadero o falso en su contenido.
Y, otra cosa, por :fin, es el conocimiento, materia de la
gnoseologa, que no solamente supone un pensar normal
y determinados pensamientos correctos, sino que aspira a
alcanzar la verdad de lo pensado, o sea, a establecer una
relacin entre el sujeto que piensa y el contenido u objeto
del pensamiento lgicamente expresado. Su fundamento
es, pues, simultneamente objetivo y subjetivo.
El conocimiento cientfico.-Establecido el concepto de

conocimiento, nos corresponde indicar cundo un conoci-
miento puede ser considerado como conocimiento cient-

fico.
Aunque toda ciencia representa un conjunto de conoci-
mientos, no todos los conocimientos son cientficos.
En sntesis, es posible distinguir el conocimiento 'Vulgar
del conocimiento cientfico.
El conocimiento ')JuZgar se basa en impresiones u opinio-
nes individuales sobre hechos particulares, generalmente
influenciadas por circunstancias o prejuicios. Este conoci-
miento, no obstante advertirse a s mismo como verdade-
ro, es eminentemente subjetivo y, en la mayor parte de
los casos, incompleto e incierto. Identifica la percepcin
con la realidad, se refiere principalmente a las apariencias
de las cosas, y es incapaz de penetrar su ser.
El conocimiento cientfico se distingue, a nuestro juicio,
por dos rdenes de caracteres, unos que pudiramos lla-
mar esenciales y otros relativos, en otros trminos, unos
sin los cuales no cabe concebir el conocimiento cientfico,
y otros que, aunque propios de l o deseables como suyos..
no son de su esencia.
Nos parecen carecteres esenciales del conocimiento cien-
tfico:
1) La comprobacin o justificacin del saber recogido,
dentro de determinados lmites;
2) La sistematizacin del saber, en el sentido de que los
diversos pensamientos integrantes del conocimiento se re-
fieran a un objeto o a un grupo de objetos que se encuen-
tren en cierta relacin; y
3) La objetividad del saber, entendida como la funda-
mentacin del conocimiento en ciertos hechos o fenme-

nos independientes de las maneras de pensar individuales
o accidentales.
Y, estimamos como caracteres relativos del conocimiento:
1) La generalidad del saber, esto es, su expresin en fr-
mulas abstractas y simples capaces de reducir a una uni-
dad los hechos concretos y complejos; porque existe tam-
bin un saber cientfico de lo particular, cual ocurre con
el conocimiento de los hechos histricos; y porque 10 opues-
to al conocimiento cientfico no es, propiamente hablando,
lo particular sino que la opinin individual acerca de un
objeto.
2) La causalidad del saber, en el sentido de la necesi-
dad de determinar las leyes que rigen los fenmenos mate-
ria del conocimiento; porque si bien es cierto que la bs-
queda de la causa de un fenmeno y de su relacin con
ste, o sea, de su ley, constituye un ideal cientfico, no
siempre existe la posibilidad de alcanzarlo; y porque la
aceptacin de este requisito como esencial, significara es-
tablecer que solamente hay ciencia en lo que logra una
explicacin completa, siendo que puede haberla tambin
en lo que constituye una descripcin, como ocurre en la
la zoologa y la botnica.
3) La ')feracidad del saber, en forma de que el juicio
formulado acerca de un objeto corresponda exacta e indis-
cutiblemente a su realidad; porque si la verdad, que siem-
pre es absoluta, independientemente de que la conozca-
mos o no, fitera un requisito esencial del conocimiento
cientfico, jams habra habido ciencia y seguramente no
la habra hoy, ya que siempre caben superaciones en la cap-

tacin de la realidad; porque si bien el conocimiento aspi-
ra a la verdad, no puede ser condicin suya el alcanzarla;
y porque junto a los conocimientos ciertos la ciencia tra-
baja con un gran nmero de conocimientos probables; y
4) El desinters del saber, o sea, la finalidad terica de
comprender y explicar con independencia de cualquiera apli-
cacin o beneficio prcticos; porque la consideracin de
los fines del conocimiento es ajena a la determinacin de
su naturaleza.
No nos referimos aqu al conocimiento filosfico, por-
que consideramos que el Derecho Penal es una rama de
las ciencias y no una parte de la filosofa, sin desconocer,
por cierto, que la solucin de muchos de sus proSlemas
exige el importante auxilio de esta disciplina, como que el
conocimiento filosfico representa el examen crtico de los
principios en que se apoya la ciencia, y que su misin
consiste, en cierto modo, como observa Cu'Villier, en pen-
sar la ciencia.
4. EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA.-Aceptada

la idea de que la calidad de cientfica de una materia se
determina segn pueda o no ser objeto de un conocimien-
to cientfico, creemos que procede hacer dicha averIgua-
cin respecto del Derecho Penal.
A primera vista pudiera parecer innecesario formular
el problema, y, mas aun, haber escrito las pginas ante-
riores para llegar a la conclusin simple y generalmente
aceptada de que el Derecho Penal es una ciencia.
Sin embargo, numerosos tcnicos contemporneos, den-

tro de un afn de precisin terminolgica, por cierto muy
loable, han creado ciertas dudas al respecto discutiendo la
propiedad del decir: el Derecho Penal es una ciencia; sin
perjuicio de reconocer la existencia de una Ciencia del De-
recho Penal o de una Ciencia Penal.
Dichos tcnicos, entre los cuales figuran algunos muy
destacados y doctos, parten de la base de la clasificacin
de las ciencias, en ciencias del ser y del deber ser; y de con-
siderar el Derecho Penal como Ulla disciplina normativa,
o sea, relativa al deber ser. Dentro de este criterio no exis-
te un Derecho Penal susceptible de apreciacin como un
ser, sino que tantos derechos penales cuantos puedan co-
rresponder a las leyes penales de los diversos pases en las
distintas pocas de su historia. En cambio, existira una
Ciencia Penal llamada a estudiar otros hechos o fenme-
nos relacionados con el delito, el delincuente y la reaccin
social. As, quien estudiara un texto legal, hara Derecho
Pena(, disciplina normativa; y quien estudiara, por ejem-
plo, las condiciones de las normas, los factores que deter-
minan el delito, la personalidad del delincuente o los efec-
tos prcticos de las medidas de reaccin social, hara Cien-
cia Penal, pero no Derecho Penal.
En tal orden de ideas el Derecho Penal y la Ciencia Pe-
nal tendran objetos diferentes; y la propiedad de decir
que el Derecho Penal es una ciencia sera discutible.
A nuestro juicio, el raciocinio expresado, a pesar dd
nmero y calidad de sus adeptos, adolece de errores, entre
otros:
78 J. l\.AIMUNDO DEL l\.O c.
1) Identificar el concepto de Derecho con el concepto

de ley en lugar de hacerlo con el concepto de lo jurdico.
Identificado el Derecho con lo jurdico, y aceptado que lo
jurdico excede el reducido campo de la ley, como procu-
raremos demostrarlo ms adelante, desaparece todo moti-
vo de error y se impone la conclusin de que el Derecho
Penal, al referirse al delito, el delincuente y la reaccin so-
cial comprende dichos trminos en toda su extensin.
2) Olvidar que los hechos o fenmenos que constitu-
yen el delito, el delincuente y la reaccin pueden ser com-
probados, justificados, sistematizados y objetivizados, es
decir, que reunen los requisitos necesarios para ser mate-
ria de un conocimiento cientfico; y que la disciplina que
se ocupa de un objeto que admite dicho conocimiento es
una ciencia.
3) No considerar que si una ciencia se determina por
su objeto (en el caso del Derecho Penal: delito, delin-
cuente y reaccin), no cabe separar los diversos aspectos
en que pueda estudiarse ese objeto para formar con ellos
disciplinas autnomas; sin perjuicio, naturalmente, de que
puedan C$1biar los mtodos de investigacin aplicables a
dichos aspectos;
4) Considerar las normas como un objeto independien-
te, cuando, en realidad, como dijimos, solamente represen-
tan un modo de expresin del Derecho Penal en orden a al-
canzar determinados fines; y
5) No tener presente que el distingo entre Derecho Pe-
nal (conjunto de leyes penales vigentes en determinados
pases y pocas) y Ciencia Penal (conjunto de principios re-
lativos al delito, el delincuente y la reaccin), implica re-

conocer que el Derecho Penal como con junto de leyes no
es ciencia, y que la sistematizacin de los principios aludi-
dos es totalmente ajena a la ley, conclusiones ambas que
nos parecen equivocadas.
En conclusin, estimamos que la disciplina que se ocu-
pa del delito, el delincuente y la reaccin social que deter-
minan, esto es, el Derecho Penal, es una ciencia; y que no
hay impropiedad alguna en expresarlo as (75).
(75) John Sluart ]yfill.-"Systeme de Logique". Traduit sur la si-

xieme dition angIaise par Louis Peis5e. 2 tomos. Paris. Librairie
Philosophique de Ladrange, 1866.
Guillermo Wundt.-"Introduccin a la Filosofa". Traduccin
de EIoy Luis Andr. Madrid, 1912.
W. Stanley Jellons. - "Nociones de Lgica". Nueva York. D.
AppIeton y Compaa, 1887.
Edm1tndo Hllsserl.-"Investigaciones lgicas". 4 tomos. Madrid.
Revista de Occidente, 1929.
A. Cu~711ier.-"Manuel de Philosophie". 2 tomos. Pars. Librairie
Armand Colin, 1935 y 1933. Tomo n.
Pedro Len Loyola L.-"Curso Elemental de Filosofa. Lgica
Formal". 4." edicin. Santiago. Editorial Luz, 1933.
Gregario Fingermann.-"Lecciones de Lgica". 2.0. edicin. Bue-
nos Aires. El Ateneo, 1939. .
Francisco Romero y Eugenio Pucciarelli.-"Lgica y Nociones de
Teora del Conocimiento". 3." edicin. Buenos Aires. Mxico. Es-
pasa-Calpe Argentina, S. A., 1941.
ndice
CAPITULO III
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA SOCIAL
1. Dificultades para ubicar el objeto del Derecho Penal como obje-

to propio de las ciencias sociales.- 2. Las ciencias sociales y la
sociologa.-3. Los hechos sociales.--Grupos y comportamien-
tos sociales.-4. Direcciones del pensamiento humano en la
apreciacin de lo social.-5. El Derecho Penal es una ciencia
social.
1. DIFICULTADES PARA UBICAR EL OBJETO DEL DERE-

CHO PENAL COMO OBJETO PROPIO DE LAS CIENCIAS SO-
CIALEs.-Establecido que el Derecho Penal es una ciencia
que tiene por objeto el estudio del delito, el delincuente y
la reaccin social, procede determinar la naturaleza de di-
cho objeto, y, en consecuencia, la categora a que perte-
nece dentro de la clasificacin de las ciencias que hemos
hecho en el Captulo anterior.
Algunas directivas filosficas contemporneas en el de-
seo de llegar a soluciones acabadas y perfectas, sin que, a
nuestro juicio, lo hayan logrado todava, han hecho surgir
no pocas dificultades al respecto. As:
l'XPLICACIONES DE DERECHO PENAL 81
1) Unos afirman que no puede decirse que el Derecho

Penal o la Ciencia del Derecho Penal pertenezcan al sector
de los objetos ideales, ni al de los objetos reales.
2) Otros sostienen que tampoco es posible afirmar que
correspondan con exclusividad al mundo de los valores que,
ms que objetos propiamente dichos o cualidades relativas
al ser, se refieren al valer de los mismos.
3) Quienes, refiriendo el problema al concepto de las
normasJ procuran desligar el objeto del Derecho Penal de
los objetos de las ciencias en general, y expresan que la
materia jurdica se refiere a reglas impuestas por el hom-
bre y no a reglas de la naturaleza, vale decir, a reglas arbi-
trarias como opuestas a reglas necesarias; que, a mayor
abundamiento, las reglas jurdicas corresponden a relacio-
nes, no a fenmenos; y que se inducen o se deducen, pero no
se perciben, a diferencia de lo que ocurre en las ciencias
que elaboran sus conocimientos en el estudio de los hechos.
4) Algunos agregan que en las ciencias jurdicas el dato
y el resultado se identifican en la norma, y que, en conse-
cuencia, su anlisis queda reducido a dos trminos, de los
cuales uno se constituye en regla del otro;
5) Otros piensan que para determinar el objeto del De-
recho Penal tampoco puede recurrirse a la lgica, y en
ello estn en lo cierto, porque sta solamente sirve para re-
gular y corregir los pensamientos, pero es ajena tanto al
sujeto que conoce como al objeto que se trata de conocer; y
6) Por fin, no falta quien sostenga que a las dificulta-
des sealadas se une la de ser la voluntad la materia pri-
ma del Derecho PenaL
6
Tales observaciones, que citamos solamente por va de

ejemplo, nos muestran las complicaciones que suelen sus-
citarse para determinar la naturaleza del objeto del Dere-
cho Penal y, por consiguiente, su ubicacin entre las cien-
Clas.
Sin embargo, si en lugar de complicar el problema nos
esforzamos por simplificarlo; y si renunciamos a 10 abso-
luto por lo relativo, y a 10 perfecto por lo posible, podre-
mos observar que la mayor parte de las dificultades anota-
das se origina en el hecho de tomar la norma o regla penal
como expresiva de la integridad del Derecho Penal, lo mis-
mo que las dificultades habidas para reconocer al Derecho
Penal su calidad de Ciencia, materia que tratamos en el
Captulo anterior; y que dicho afn perjudica antes que
sirve, la obtencin del verdadero conocimiento de la disci-
plina que nos ocupa.
A nuestro juicio, en el Derecho Penal, el dato no est
solamente en la norma, sino que se encuentra tambin en
la vida que determina esa norma; y el resultado no est
con exclusividad en la regla, sino que en ella y en las con-
secuencias de su aplicacin.
Es as que aunque algunos sostengan que el Derecho
solamente puede ser positivo; que lo que est sobre el De-
recho no es ni puede ser tal; y que la materia de ste se
agota en la norma, objeto inteligible y no sensible; lo cier-
to es que quien hace Derecho Penal debe atender a mlti-
ples y complejas realidades y reconocer que lo que ms
importa al penalista son los hechos o modos de conducta
individuales y colectivos.
EXPLICACIONES D1': DERECHO PENAL 83
La limitacin del Derecho Penal a los artculos de un

Cdigo, o sea, a las reglas que determinan y sancionan los
delitos, es lo que ha llevado a Schlossmann a decir, figura-
damente, que la leyes slo una hoja de papel impreso; y
a Colon na, a advertir que la realidad de la ley no se en-
cuentra en ella sino en el acto humano que representa (76).
Convenimos en que no debe confundirse la regla o nor-
ma con el hecho o modo de conducta a que se refiere; y,
en que la regla de Derecho no nace inmediatamente de la
naturaleza sino del hombre. Sin embargo, nos parece for-
zoso convenir tambin en que la norma ordinariamente no
corresponde a una concepcin humana caprichosa o espon-
tnea, sino que a un conjunto de fenmenos reales.
Tates consideraciones y otras que hemos de hacer ms
adelante, nos inducen a estimar que el Derecho Penal per-
tenece al grupo de las ciencias reales; dentro de stas, a las
ciencias del espritu; y, dentro de stas, todava, a las cien-
cias sociales o de la cultura; y por eso decimos que el De-
recho Penal es una ciencia social.
2. LAS CIENCIAS SOCIALES Y LA SOCIOLOGA.-Sabemos

que las ciencias sociales o de la cultura se refieren a los pro-
ductos a que da origen la actividad humana dentro de la
convivencia social, o sea, a los fenmenos o hechos que
surgen de determinadas agrupaciones de hombres. Por
(76) Schlossmann y Colonnl1.--Gita de Franccsco Carnelufti.-

"Metodologa del Derecho". Traduccin por el Dr. Angel Ossorio.
Mxico. Unin Tipogrfica Editorial Hispanoamericana, 1940. P-
gina 51.
ejemplo, se han considerado como objeto de las ciencias

sociales o de la cultura, el lenguaje, las religiones, la mo-
ral, el derecho, la economa, el arte, la tcnica, etc.
Algunos autores confunden frecuentemente las ciencias
sociales con la sociologa.
Dentro de un concepto amplio, se dice que la sociologa
es la ((ciencia del hombre". Mas limitadamente, Littr la
define como la Ctciencia del desarrollo de las sociedades
humanas". Nicolai la concibe como la ((ciencia de las re-
laciones sociales", cuyo objeto principal es estudiar la vida
de las agrupaciones humanas y las condiciones en que se
establecen, desarrollan y destruyen. En trminos ms COh-
cretos, Durkheim la considera como la (Cciencia de las ins-
tituciones, de su gnesis y funcionamiento", entendiendo
por instituciones los modos de sentir, de pensar y de ac-
tuar, generalmente traducidos en juicios, usos y reglas de
diversa naturaleza, que el hombre recibe desde fuera, o
sea, que encuentra preestablecidos o institudos delante de
s; que no han sido inventados ni queridos por l, y que
muchas veces ni siquiera justifica; pero que le son legados
por las ge1.1eraciones anteriClres, inculcados por la educa-
cin y acentuados con el ejemplo; y que, en suma, deter-
minan muchas de sus acciones como miembro de determi-
nado grupo social. En poca ms reciente, M enzel aprecia
la sociologa como el (estudio de las formas sociales tal
como stas se 'presentan en la realidad", estimando como
formas sociales, tanto las relaciones circunstanciales que
pueden establecerse entre los hombres, como sus relaciones
ms estables. Medina Echavarra refiere la definicin al

hecho social como tejido de relaciones humanas interde-
pendientes, a las condiciones de esa trabazn, y a los efec-
tos y resultados que de ello se derivan para la vida del
hombre. Y M aunier la detalla como el ((estudio descriptivo,
comparativo y explicativo de las sociedades humanas, tal
como se las puede observar en el espaCIO y en el tiem-
po" (77).
Cuestin que ha dado origen a apasionada controver-
sia, ha sido la de determinar si la sociologa representa una
enciclopedia de las ciencias sociales, debiendo entenderse
stas como simples partes o divisiones de aqulla; o si lo
que prima son las ciencias sociales, debiendo apreciarse la
sociologa solamente como una de las mismas.
Entre los partidarios de la primera idea, algunos desta-
can el hecho de que todo fenmeno cultural es esencial-
mente social; y que, en concuencia, corresponde a la so-
ciologa el papel de ~iencia fundamental, y a las otras, el
de ramificaciones suyas. Otros hacen presente la necesidad
(77) A. Cllvillier.- lntroduction a la Sociologie". Paris. Colin,

H
1936. Pgina 202.

Georg Nicolai.-"Fulldamentos reales de la Sociologa". 2. a edi-
cin. Santiago. Ercilla, 1937. Pgina 7.
mile Durkheim.-"Les regles de la Mthode sociologique". Pa-
ris, 1894.
AJolfo Menzcl.-"Introduccin a la SociQloga". Mxico. Fondo
d Cultura EconmicJ, 1940. Pgina 1. .
Josi MeJina Echavarra.-"Sociologa. Teora y Tcnica". Mxi-
co. Fondo de Cultura Econmica, 1941. Pgina 2S,
Rem Malltlicr.-"Introduccin a la Sociologa". Traduccin de
Julio Vega. Santiago. Editorial Luz, 1933. Pgina 12.
86 J. R.AIMUNDO DEL R.O c.
de describir y compreder la totalidad de lo social en for-

ma cientfica, o sea, de contemplar la sociedad y sus ex-
presiones como un solo conjunto. Y otros, por fin, sostie-
nen que la sociologa debe ser considerada como una cien-
cia sinttica, no porque absorba o anule las ciencias lla-
madas sociales, sino porque stas solamente analizan un
fenmeno o grupo de fenmenos, los cuales no resultan
comprensibles si no se les integra a su medio comn, cuyo
estudio no pertenece a ninguna de dichas ciencias particu-
lares sino a la sociologa en general.
Los adeptos a la segunda idea arguyen que, en caso de
aceptarse la existencia de una nueva ciencia capaz de es-
tudiar los fenmenos sociales en su totalidad, estaran de-
ms las disciplinas que tradicionalmente se han ocupado
de ellos; y que si se reconocen estas disciplinas, la nueva
ciencia carece de objeto. En consecuencia, la sociologa
solamente podra ser aceptada como una de las ciencias
sociales, siempre que pudiera asignrsele un objeto propio
y distinto de los objetos de que se ocupan las otras; por
ejemplo, He! hecho de la socializacin", los ttestados de so-
ciedad", o los Hfenmenos ms generales que hacen posi-
ble la vida social".
A nuestro juicio, en la actualidad, el problema debe con-
siderarse simplificado. Nadie niega a las ciencias sociales
particulares sus respectivos objetos, ni les discute la pro-
piedad de trabajar en su investigacin. Y nadie creemos
que desconozca el inters que hay en que la sociologa in-
vestigue, desde un punto de vista unitario, las nociones y
las acciones del hombre como componente de un grupo
social; y la formacin y vida de los grupos o sistemas

sociales considerados como un objeto propio, cuya des-
cripcin, comparacin y explicacin pueden hacerse sobre
la base de realidades, con independencia de todo conteni-
do particular y de cualquiera valoracin tica o finalidad
poltica.
Es evidente que de la convivencia social surgen fen-
menos sociales que se manifiestan en un conjunto de crea-
ciones del espritu, como el lenguaje, la moral, el derecho,
el arte, ete., y que, una vez producidas, actan sobre el
individuo quiralo ste o no. (Durkheim). As considera-
das las cosas se comprende que admitan una investigacin
propia las llamadas ciencias sociales en cuanto estudian
las diversas formas en que se presentan los fenmenos so-
ciales, y que la admita tambin la sociologa en cuanto es-
tudia otros aspectos de la realidad social. Las llamadas
ciencias sociales particulares y la sociologa se complemen-
tan y, en el hecho, unas y otra, no son sino ciencias sociales
o de la cultura en la amplia acepcin de la palabra.
Aunque muchos aut.ores ubican, como hemos dicho, las
ciencias sociales entre las ciencias del espritu, no podemos
desconocer las relaciones de dichas ciencias con las ciencias
naturales, porque la mayor parte de los hechos sociales se
traduce en formas de conducta expresivas de determinada
cultura; porque toda cultura significa algo que el hombre
agrega a la naturaleza; y porque no es posible negar la
influencia de ciertos factores naturales en numerosos he-
chos sociales.
3. Los HECHOS SOCIALES. - GRUPOS y COMPORTA-

MIENTOS SOCIALEs.-Cualquiera que sea el concepto que se
tenga de las ciencias sociales o de la sociologa, debemos
reconocer que la vida del hombre en sociedad es algo inne-
gable; que las sociedades estn integradas por seres que
tienen ciertas nociones y realizan determinadas acciones
dentro del grupo a que pertenecen; y que dichas agrupa-
ciones, nociones y acciones representan hechos sociales.
A nuestro juicio, ms que definir las ciencias sociales o
la sociologa, importa destacar la existencia de su objeto,
o sea, de los hechos sociales, y sealar sus caractersticas
fundamentales, a saber: la generalidad y conformidad en
su concepto, la comunidad en que se realizan, y la obliga-
toriedad que los rige.
Los hechos sociales se manifiestan principalmente en las
agrupaciones humanas y en los comportamientos que se
relacionan con ellas.
Las agrupaciones se identifican con lo que vulgartnente
se llama la sociedad, y sta es concebida como toda reunin
o agregado de hombres que, continua, peridica u ocasio-
nalmente acepta, reconoce o tolera ciertos usos o reglas
comunes bajo el control de determinada autoridad.
Adems de las caractersticas propias de los hechos so-
ciales, los grupos, uniones, formaciones, comunidades, aso-
ciaciones o colectividades tienen la de ser no soIatnente al-
go ms, sino que algo distinto de la sutna de los individuos
que los integran.
Numerosos autores han intentado clasificar los grupos
humanos, desde Aristteles que distingue tres categoras:
grupos entre parientes, entre amigos y entre personas liga-

das por intereses comunes; hasta las de Sombart y de
Worms: el primero, que separa los grupos ideales, cuyo
vnculo es una idea, por ejemplo, las asociaciones polticas
y religiosas; los grupos finales, cuyo vnculo est represen-
tado por una finalidad concreta deseable de alcanzar; y los
grupos intencionales, cuyo vnculo es un objeto; y, el se-
gundo, que nos h2bla de grupos formados por el parentes-
co, por la vecindad, por la profesin, por la situacin eco-
nmica y por fines libremente elegidos.
Mas recientemente, Maunier destaca: las agrupaciones
biolgicas, fundadas en la comunidad de complexin, por
ejemplo, el parentesco, el sexo, la edad; geogrficas, fun-
dadas en la comunidad de habitacin, a saber, las tri-
bus, aldeas, ciudades, naciones; y sociolgicas, fundadas
en la comunidad de accin, verbigracia, las ideas, ocupa-
ciones, intereses, recreaciones.
Los comportamientos humanos de carcter social estn
integrados por nociones o maneras de pensar, juzgar y sen-
tir, y por acciones humanas en cuanto unas y otras persi-
guen ciertos fines dentro de la agrupacin y revisten los
caracteres antes indicados. Dichos comportamientos, cu-
ya naturaleza es muy diversa, inclusive respecto de unos
mismos objetos, dan origen a las distintas ciencias sociales.
Los fines perseguidos por los comportamientos sociales
generalmente corresponden a necesidades humanas, y stas
suelen clasificarse en: religiosas, que representan las aspi-
raciones humanas hacia los dioses; polticas, que represen-
tan las aspiraciones humanas hacia los hombres, o, ms
bien dicho, a la vida de relacin; y econmicas, que repre-

sentan las aspiraciones humanas hacia las cosas.
La satisfaccin de dichas necesidades da origen, a su
vez, a determinadas relaciones entre los hombres, que se
verifican por medio del lenguaje hablado, escrito o mmi-
co, y que se rigen por reglas de variada naturaleza sirvien-
do de punto de partida a nuevas acciones o comportamien-
tos.
Los comportamientos sociales pueden ser impuestos,
aceptados o tolerados con mayor o menor fuerza; y esto,
por la fe, por la moral, por la ley, por la costumbre o por
el simple consentimiento de los asociados. Pueden ser po-
sitivos o negativos, o sea, consistir en acciones propiamen-
te dichas o en abstenciones. Y las sanciones que procuran
su cumplimiento pueden ser religiosas, ticas, jurdicas, de
opinin, o simplemente consensuales, y, dentro de cada una
de estas categoras, variar de grado en el sentido de tener
mayor o menor severidad en su aplicacin o mayor o me-
nor trascendencia en sus resultados.
4. DIRECCIONES DEL PENSAMIENTO HUMANO EN LA

APRECIACIN DE LO SOCIAL.-Las ideas producidas acerca
de los fundamentos de los hechos sociales y la manera de
estudiarlos son muy variadas.
As:
Los primeros psiclogos no distinguieron entre los he-
chos sociales y las acciones individuales. Para ellos la so-
ciedad representaba una suma de individuos incapaz de re-
acciones especficas y propias, y los hechos sociales podan
variar cuantitativamente, segn el nmero de sujetos que

intervinieran en su realizacin, pero no cualitativamente.
Los pensadores griegos abordaron el problema sociol-
gico, principalmente desde un punto de vista unilateral,
tratando de determinar si los fenmenos sociales, como el
lenguaje, las religiones, las costumbres o el estado ten!an
su fundamento en la naturaleza o eran de creacin del
hombre.
La Edad Media no di a lo social relieves particulares.
Las realidades sociales, como las de todo orden, fueron
consideradas como partes que reflejaban coordinadamente
la totalidad de un Universo de creacin divina, animado
por un solo Espritu y regido por una sola Ley.
Sin desconocer la importancia de las ideas sobre mate-
rias sociales de los autores del siglo XVIII7 y, an, de los
anteriores a l, puede decirse que el primer ensayo para
explicar la sociedad mediante una exposicin comparativa
e histrica, se debe a Juan Bautista Vico (1668-1744); Y
que el primer intento de hacer de la sociologa una cien-
cia sinttica e independiente, corresponde a Augusto Como
te (1798-1857).
No es nuestro propsito realizar aqu una historia de
las ciencias sociales ni pasar revista a los autores que se
han destacado en su estudio. Simplemente queremos alu-
dir en sntesis a las principales direcciones que ha seguido
el pensamiento humano en la apreciacin de lo social.
Considerado el grupo social como un organismo vivo,
representativo de una realidad distinta no solamente de los
individuos que lo componen, sino que de su suma, entran
a apreciarse los hechos sociales como productos especficos

de la vida en sociedad, y surgen para explicarlos las ms
diversas teoras.
1) Los partidarios de la sociologa biolgica aprecian es-
ta disciplina como una parte de las ciencias naturales, y
dan importancia primordial, ora al factor racial, ora al
factor gensico.
Los adeptos al factor racial (Antroposociologa) sos-
tienen que los hechos sociales se explican por las condicio-
nes o aptitudes de las razas superiores y los defectos o ta-
ras de las inferiores; y los adversarios de esta teora adu-
cen como contra argumento que la raza por s sola no pue-
de representar el fundamento buscado porque en definiti-
va constituye un producto de la vida en sociedad.
Los sostenedores del factor gensico afirman que los he-
chos sociales tienen como fundamento la procreacin y la
consanguinidad, y que, en consecuencia, la familia repre-
senta la primera clula social; y los contrarios a esta te-
sis arguyen que la familia solamente puede explicarse por
la preexistencia de una fuerza colectiva que presida su for-
macin.
2) Otros autores consideran que el fundamento de 10
social radica en las condiciones del medo fsico (Socio-
geografa y Geopoltica).
Se les observa que, no obstante las variaciones que expe-
rimentan las condiciones fsicas entre un punto y otro, se
encuentran tipos sociales idnticos (excludas las particu-
laridades individuales), en las partes ms diversas del
mundo.
3) Algunos relacionan el fundamento en estudio con

las condiciones que pudiramos llamar cuantitativas de los
grupos sociales (Morfologa social). Durkheim, sintetizan-
do esta idea, expresa que Ilsegn la poblacin es ms o
(\ menos considerable, ms o menos densa; segn est con-
It centrada en las ciudades o dispersa en los campos; se-
(( gn la manera en que estn construdas las ciudades y
tI las casas; segn el espacio ms o menos extenso que
H ocupe la sociedad; segn sean las fronteras que lo limi-
to tan, las vas de comunicacin que lo surcan, etc., el
It substrato wcial es diferente". Y la constitucin de ese
substrato afecta directa o indirectamente los hechos so-

ciales.
4) Otros sostienen que el substrato social fundamen-
tal debe buscarse en la accin del hombre sobre la natura-
leza. Dentro de este concepto, el hecho social ms impor-
tante es el trabajo, y la liga social por excelencia la que
une a los hombres para producir. De ello resultan, median-
te complicaciones graduales, la mayor parte de las relacio-
nes humanas.
5) Tampoco faltan autores que, dentro de una espe-
cializacin de los dos conceptos anteriores, sealen como
fundamento principal del hecho social la poblacin, y ba-
sen en su entidad y densidad la verdadera potencia social
del grupo; y
6) Por fin, no pocas tendencias contemporneas con-
cuerdan en que lo social es ajeno a cualquiera investiga-
cin cientfica positiva porque su esencia es filosfica y so-
/
lamente puede ser alcanzada mediante la comprensin idea-

lista.
As: Laas se refiere a los hechos sociales en cuanto pue
da considerrseles presentes en la conciencia; Bergson sos-
tiene que una verdadera filosofa de la vida debe partir
de lo interno y no de lo externo; Croce identifica la reali-
dad con el pensamiento; y Gentile considera que fuera del
espritu y de las jerarquas que ste es capaz de establecer,
todas las cosas se igualan y se confunden entre s; y que
la sociologa a 10 ms puede considerarse como una esta-
dstica de los hechos sociales.
Las breves indicaciones hechas alcanzan a demostrar has-
ta qu punto es complejo el problema.
La tendencia actual, dentro de un criterio ms amplio,
procura abandonar las posiciones estrechas de una socio-
loga unilateral y reconoce en los fenmenos sociales un
producto que elaboran de consuno condiciones externas ms
o menos especficas, causales y determinadas; factores in-
ternos, principalmente de orden psquico, provenientes de
los componentes del grupo social; y factores que pudira-
mos llamar sociales propiamente dichos, dependientes de
la influencia que ejerce el grupo sobre las condiciones ex-
ternas y los factores internos aludidos.
5. EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA sOCIAL.-Di-

jimos ya por qu el Derecho Penal es una ciencia. Nos co-
rresponde decir ahora por qu es una ciencia social.
La explicacin relativamente extensa que hemos dado
de las ciencias sociales y de los hechos sociales, a pesar de
EXPUCACIONES DE DERECHO PENAL 95
que pudiera parecer desconectada de nuestro asunto, ha

tenido la finalidad de facilitarnos la conclusin que for-
mulamos en el presente prrafo.
Estimamos que el Derecho Penal es una ciencia social:
1) Porque debe su existencia a la vida gregaria y sus
fenmenos surgen de la convivencia social;
2) Porque estudia hechos propios de dicha convivent:iaj
3) Porque constituye un producto del espritu colecti-
vo de determinados poca y medio, y representa, no un
criterio individual sino una expresin de la conciencia ge-
neral;
4) Porque el magisterio penal es una funcin bsica de
la constitucin orgnica de los grupos humanos;
5) Porque los bienes e intereses que tutela tienen siem-
pre como antecedentes determinados hechos sociales;
6) Porque representa uno de los elementos de que la
sociedad se vale para resguardar sus valores fundamenta-
les, asegurar su existencia y desarrollo, satisfacer sus ne-
cesidades y realizar sus fines;
7) Porque su sujeto y su rgano es el Estado;
8) Porque impone sus reglas en inters pblico y ge-
neral, y crea relaciones, no entre personas privadas sino
entre stas y el Estado;
9) Porque su fin prctico es asegurar la vida pacfica
del grupo armonizando las actividades de sus componentes;
10) Porque sus objetos fundamentales, el delito, el de-
lincuente y la reaccin social, corresponden en su origen,
su desarrollo y su funcionamiento a necesidades, defectos
o conveniencias colectivas. El hombre totalmente aislado,
96 J. llAIMUNDO DEL llo C.
supuesta posible su existencia, no slo no delinquira sino

que no podra delinquir;
11) Porque dichos objetos tienen frecuentemente una
causa o condicin general que los explica, a lo menos den-
tro de ciertos lmites; o sea, tienen ciertos caracteres de
determinacin. La observacin demuestra que muchas ve-
ces se presentan idnticos dondequiera que la vida social
presenta la misma identidad; y la estadstica comprueba
correspondencias entre ellos y sus causas, a veces tan cla-
ras como las que ligan los propios objetos fsicos; y
12) Porque son conexos, o, dicho en otros trminos, re
presentan una funcin del sistema social de que forman
parte, motivo por el cual no resultan comprensibles si se
les separa de l. ndice
CAPITULO IV
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA ]URIDICA
Cuestiones que plantea el estudio de este carcter. 1. Cuestiones que

plantea el estudio de este carcter.-Sinonimidad entre los tr-
minos jurdico y derecho. 2. Sinonimidad entre los trminos
jurdico y derecho.-Exposicin de los principales conceptos
acerca del Derecbo.-3. Consideracion<!s generales.-4. Las es-
cuelas teolgicas.-5. Las escuelas de derecho natural.-6. Las
escuelas histricas y sociolgicas.-7. Las escuelas psicolgicas.
-8. Las escuelas jurdicas.-Distincin entre lo jurdico y lo
legal. 9. Distincin entre lo jurdico y lo legal.-lO. El trmi-
no "Iey".-l1. Lo jurdico.-12. Lo legal.-Distincin entre
los princiPios juridicos y otras reglas de convivencia humana.
13. Distincin entre los principios jurdicos y otras reglas de
convivencia humana.-14. Distincin entre los principios ju-
rdicos y las costumbres, tratos y usos socales.-15. Distih-
cin entre los principios jurdicos y las reglas de derecho con-
vencional o corporativo. - La moral, lo jurdico y lo legal.
16. La mora1. -17. El hecho moral es absoluto o relati-
vo? -18. Lo jurdico y 10 mora1.-19. Diferencias entre
las reglas legales y morales. - Lo lcito. 20. Lo licito. - Lo
justo.-21. Confusin entre los conceptos de justicia y de
Derecho. - 22. Concepto de la justicia. - 23. Diferencias
entre la justicia y el Derecho. - La 'verdadera 1Utturrde-
za ae lo jurfdico.-24. Deslindes del campo de 10 jurdico.-
7
25. Existe una forma nica de expresar lo jurdico?-26. Una

solucin ms amplia.-27. Lo jurdico es un valor.-28. Lo
jurdico generalmente se expresa en normas de determinadas
caractersticas.-29. Lo jurdico est relacionado con el bien
comn en la vida social dentro de determinados principios de
moral, de justicia y de tcnica.-30. El bien comn en la vida
socia1.-3I. Lo jurdico y los principios morales.-32. Lo ju-
rdico y la justicia.-33. Lo jurdico y su tcnica.-34. Con-
clusin.-El Derecho Penal es una ciencia jurdica. 35. El De-
recho Penal es una ciencia jurdica.
C\...~STIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE

CARACTER
1. CUESTIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE CA-

RcTER.-Establecido que el Derecho Penal es una cien-
cia, y que es una ciencia social, nos corresponde determinar
a cul de las ciencias sociales pertenece.
A nuestro juicio, la disciplina en estudio corresponde a
la rama de las ciencias sociales denominada ciencias jur-
dicas o Derecho.
Dicha afirmacin supone el anlisis de diversas cuestio-
nes, a saber:
1) Sinonimidad existente entre los trminos jurdico y
derecho;
2) Exposicin de los principales conceptos acerca del
Derecho;
3) Distincin entre lo jurdico y lo legal;
4) Distincin entre los principios jurdicos y otras re-
glas de convivencia humana;
5) La moral, lo jurdico y 10 legal;

6) Lo lcito;
7) Lo justo; y
8) La verdadera naturaleza de lo jurdico.
SINONIMIDAD ENTRE LOS TERMINOS ]URIDICO y

DERECHO
2. SINONIMIDAD ENTRE LOS TRMINOS JURDICO y DE-

RECHO.-Los trminos jurdico y derecho son sinnimos.
En efecto:
El trmino jurdico~ en latn juridicus o iuridicus~ deri-
va de la voz jus o ius7 que es objeto de diversas interpre-
taciones etimolgicas, y de dicere (decir). (Littr).
Respecto de la voz latina jus, algunos autores sostienen
que procede de la salutacin veda )lOS (salud, salvacin,
proteccin); y que tuvo, entre los Romanos, directamente
o en sus derivados, tres acepciones: la de voluntad o po-
tencia divina; la de autoridad; y la de Derecho propiamen-
te dicho. Otros entroncan la voz jus con jubere (mandar)
(De Morante y De Miguel)j con juyare (ayudar, prote-
ger) ; o con jussum (mandato). En espaol, el trmino jus
figura como radical de palabras tan significativas como
jurista, jurisconsulto, juez, jurisdiccin, jurado, juicio, ju-
risprudencia. Para Ihering y Costa, jus procede del sns-
crito YU 7 yung (unir, enlazar, juntar); y para Bajon, de-
riva del griego son~ que significa igual. Por fin, acredita-
dos fillogos relacionan jus con justitia discutiendo cul
trmino procede de cul.
100 J. RAlMUNDO DEL R.O C.
Al margen de una controversia en que nos fuera dif-

cil intervenir, creemos que la sntesis hecha destaca lo que
nos proponemos sealar, o sea, que la voz jus y sus deri.
vados se identifican etimolgicamente 'con la voz derecho,
con el concepto de Derecho, o con lo que atae al Dere-
cho o se ajusta a 1.
El trmino derecho, por su parte, da lugar a anlogas.
diferencias de apreciacin etimolgica.
Unos afirman que la raz snscrita RJ debe considerar-
se comn a las voces rectum, directum (recto, directo, de.
recho) , y a los trminos dirigere, regere (guiar, regir, go-
bcrnar), de los cuales proceden, a su vez, rex (rey) y re-
gula (regla); y, en consecuencia, estiman que, etimolgi-.
camente hablando, la voz castellana derecho implica los con-
ceptos de recto, gobierno y regla. Otros agregan que la
raz latina rect se encuentra en todas las voces modernas'
derivadas del latn que expresan la idea de Derecho. T am-
poco falta quienes consideren que la palabra derecho deri-
va del participio pasivo del verbo latino dirgere (relacio-.
nado con hacer, obrar). Y, por fin, hay quienes observan
que en todos los idiomas arios, las nociones de justicia y
y de verdad se ligan a la de rectitud, estableciendo tambin
de este modo un vnculo etimolgico entre el Derecho y lo
jurdico (78).
(78) Ver:
. Littr.-"Dictionnaire de la langue fran<;aise". 4 tomos. Pa-
riso Hachette et Cie., 1885. Tomo n. Pgina 1,244. Tomo In. P-
gina 215.
Enciclopedia Universal Ilustrada Europeo-Americana.-Jos Es-
pasa, Hijos de J. Espasa y Espasa-Calpe. S. A., sucesivamente. 70;
Sea cual fuere el origen de las voces jurdico y derecho,

parece 10 cierto que, establecida su sinonimidad, durante
la Edad Media, el trmino derecho empez a reemplazar
al trmino jus; pero, como del primero no se form nin-
gn adjetivo, el vaco fu llenado con la palabra jurdico,
que actualmente se emplea para designar lo que pertene-
ce al Derecho, consagrndose as dicha sinonimidad en
forma definitiva.
Ambas voces expresan la nocin de Derecho en toda su
extensin. Dicho en otras palabras, el Derecho es el fen-
meno jurdico en su ms vasta amplitud (79).
EXPOSICION DE LOS PRINCIPALES CONCEPTOS ACERCA

DEL DERECHO
3. CONSIDERACIONES GENERALEs.-Las Escuelas de De-

recho y los autores que las integran confunden frecuente-
mente en unas mismas enseanzas y conclusiones, materias
tomos. Barcelona, sin fecha. Apndice. 10 tomos. 1930 a 1933. To-

mo XVIII (La Parte). Pginas 199 a 304. Tomo XXVIII (2. a
Parte). Pgina 3,213.
Luis Mmdizba[ y Martn.-"Tratado de Derecho Natural". Ma-
drid. Imprenta de Julio Cosano, 1920. Pginas 13 a 16.
Claude Du Pasquier.-"Introduction a la thorie gnrale et a la
philosophie du Droit". Pars. Sirey, 1937. Pginas 9 y 10.
Miguel Sancho Izqllicrdo.-"Filosofa del Derecho y Principios
de Derecho Naturar'. Zaragoza. Librera General, 1943. Pginas
7 a 12.
(79) Edmond Picard.-"Le d1'Oit pur". Pars. Flammarion, 1910.
Pginas 38 a 40 y 56.
102 J. RAIMUNDO DEL RO C.
tan diversas como la naturaleza, el objeto y los fines del

Derecho.
Dicho desorden conceptual se traduce en obscuridad de
las ideas, imprecisin en los lmites de las respectivas ma-
terias, y anarqua en los trminos empleados para alu-
dirlas.
Si pudiramos dar satisfaccin a nuestros deseos de
ordenamiento del asunto, expondramos las opiniones exis-
tentes acerca del Derecho ms o menos dentro de la si-
guiente dasifi~acin de ideas:
1) Atendida su naturaleza, el Derecho representa: a)
una expresin de la divinidad (escuelas teolgicas); b) un
producto de la naturaleza humana (escuelas de derecho
natural); c) una resultante de la convivencia social (es-
cuelas histricas y sociolgicas); d) el fruto de determi-
nados procesos mentales individuales o colectivos (escue-
las psicolgicas); o e) una elaboracin especial y sui ge-
neris (escuelas jurdicas).
2) Atendido el objeto del Derecho, ste es susceptible de
apreciarse: a) como el conjunto de principios universales,
inmutables, necesarios y distintos de toda otra actividad hu-
mana, derivados ora de la divinidad, ora de la razn, ora de
sta y de la realidad social, ora de una simple elaboracin
intelectual (derecho conceptual); b) como un idea que
tiende a la justicia y se identifica con eIla y con la moral
(derecho ideal); oc) como el sistema de reglas Ilamado a
regir la vida humana en un medio dado, limitando las acti-
vidades de cada uno en vista de las actividades de los de-
ms; sea que dichas reglas se basen en el concepto de lo
jurdico, en d ideal del derecho, o en las necesidades so-

ciales; y sea que provengan de la costumbre o de la ley
(derecho positivo); y
3) Atendidos sus fines, puede estimarse que el Dere-
cho pretende: a) el perfeccionamiento humano en orden
a alcanzar las finalidades del hombre (escuelas teolgicas);
b) el ideal de la justicia, la felicidad individual o el in-
ters personal (escuelas de der~cho natural); c) la con-
servacin y progreso del grupo (escuelas sociolgicas); o
d) la elaboracin, sistematizacin, conocimiento, interpre-
tacin y crtica de determinadas reglas de convivencia so-
cial (escuelas jurdicas).
Sin embargo, exponer las ideas de los autores que cita-
mos acerca del Derecho, dentro de la sistematizacin ante-
rior, significara falsear lo que realmente han expresado,
porque dicho ordenamiento no figura en sus enseanzas,
lgica ni cronolgicamente. 'Adems, no es extrao obser-
var la repeticin de muchas ideas esenciales, desde los tiem-
pos ms remotos hasta la propia poca actual. Y, todava,
es posible encontrar autores que se colocan en una situa-
cin intermedia entre dos grupos de teoras o cuyas con-
clusiones permiten ubicarlos en ms de uno.
En esta situacin optamos por exponer los principales
conceptos acerca del Derecho tomando como base la con-
sideracin de su naturaleza, o sea, dividiendo dichos con-
ceptos en los siguientes grupos de escuelas: a) escuelas teo-
lgicas; b) escuelas de derecho natural; e) escuelas histri-
cas y sociolgicas; d) escuelas psicolgicas; y e) escuelas
jurdicas.
4. LAs ESCUELAS TEOLGICAs.-Las escuelas teolgi-

cas conciben el Derecho como un mandato de la divini-
dad, en otros trminos, como un dogma o un conjunto de
dogmas independientes de todo origen humano, que no son
objeto de discusin o de ciencia, sino de fe. La voluntad
divina no es conocida por el raciocinio, sino por la reve-
lacin; y no necesita ser demostrada, sino creda.
Se inspiran en esta ideologa la. mayor parte de las le-
gislaciones orientales, por ejemplo: la de la India, conte-
nida en las Leyes de Man, antiguo cdigo llamado tamo
bin Mna'Va-Dharma-Sstra, que el dios Brahama habra
revelado a M an (80); la Mahometana, contenida en el
Korn, obra de Mahoma (81); y la de Israel, contenida
principalmente en el Pentateuco, o cinco primeros libros
del Antiguo Testamento, atribudos a Moiss (82).
5. LAS ESCUELAS DE DEREHO NATURAL.-Las escuelas

de derecho natural aprecian el Derecho como la expresin
(80) Leycs de Mant.-Traduccin inglesa de \'Villiam Jones.

Traduccin francesa de A. Loiseleur Des1ongchamp~. Versin cas-
tellana de la traduccin francesa de V. Garca Caldern. Paris. Gar-
nier Hnos., 1924.
(81) The Koran.-Translated by George S~le. London and New
York. Frederick Warne and Co. Sin fecha.
Mahoma.-"El Korn". 3. a edicin. Prlogo y notas de J. B. B.
O. Madrid. Librera Bergua. Sin fecha.
(82) La Biblia.-La Biblia Sagrada traducida en espaol. Versin
cotejada cuidadosamente con las lenguas antiguas. Nueva York. Edi-
cin esteriotpica, 1857.
La Santa Biblia. Traducida al espaol de la Vulgata Latina y ano-
tada por Felipe Scio de San M:iguel. 5 tomos. Pars. Garnier Hnos.,
1871-1872.
de determinados principios conocidos a priori por la ra-

zn humana, vlidos en todas las pocas y para todos los
pueblos, y ajenos a los hechos, ms que eso, anteriores y
superiores a ellos.
Sin embargo, no todos los autores pertenecientes a esta
ideologa coinciden en sus enseanzas, y, an es posible
encontrar entre ellos profundas diferencias.
Todava ms: algunos maestros consideran el derecho
natural como una moral objetiva que implica el total so-
metimiento del individuo al poder y el orden establecidos;
mientras otros lo identifican con ciertos derechos subjeti-
vos o prerrogativas que el hombre habra recibido al na-
cer y que la autoridad debe respetar. Unos, ven en sus
principios un simple motivo de inspiracin que el legisla-
dor debe seguir en la dictacin de sus normas; y otros, la
expresin perfecta de un orden jurdico especial dirigido
a los sujetos de derecho por sobre el derecho positivo. Y,
an, dentro del sentir contemporneo, no falta quienes
~jen su alcance en algunas reglas o principios generales
de justicia y buen sentido, cuyas aplicaciones concretas co-
rresponden al derecho positivo, combinando as los impe.
rativos racionales y las necesidades prcticas.
A nuestro juicio, dentro de grandes lneas) al margen
de apreciaciones de orden poltico o finalista, y para los
efectos de nuestro estudio, los partidarios del derecho na
tural pueden dividirse en dos subgrupos: a) los que se
aproximan a las escuelas teolgicas en cuanto ligan el De-
recho a la naturaleza o la razn humanas, consideradas co-
mo expresiones de la divinidad; y los que conciben el De-

recho como un fruto de la razn, con prescindencia de
todo origen divino.
Entre los autores que ligan el Derecho a la naturaleza

o la razn humanas, consideradas como expresiones 'de la
divinidad, pueden contarse:
1) Scrates (470-399), que ensea que las leyes son
impuestas a los hombres por los dioses, pero conocidas
por la razn. La razn nos da los conocimientos universa-
les y se diferencia fundamentalmente de las impresiones
sensorias que son subjetivas y, por lo tanto, variables, ar-
bitrarias y accidentales (83).
2) Los Estoicos, Zenn (322-264), Cleante (264-232),
Crysipe (232-204), que sostienen que Dios se identifica
con el mundo; que todos los hombres son iguales porque
participan por igual de la razn divina; y que existe una
ley natural que rige universalmente y se refleja en la con-
ciencia humana (84).
3) San Agustn (354-430), que afirma que Dios es la
ley eterna que regula todas nuestras acciones, y que dicha
(83) Scrates no dej obra escrita. Conocemos sus ideas, princi-

palmente, a travs de Aristfanes, platn y Jenofonte. Ver mile
Brhicr, "Histoire de la Philosophie". 3 tomos. Paris. Alean. 1928,
1932. Tomo I. Pginas 88 a 95.
(84) Apreciamos las ideas de los Estoicos a travs de los frag-
mentos conservados por Digenes, y de las obras de Sneca, Epicteto
y Marco Aure/io, posteriores en cuatro siglos a la fundacin de la
Escuela. Ver Brhier.-"Histoire de la Philosophie". (n. 83). To-
mo I. Pginas 289, 291 Y 292.
ley contiene ntegramente el orden del universo. Sin em-

bargo, reconoce que la ley eterna se imprime en nuestro
espritu como ley natural dictndonos las verdades mora-
les inmutables, y que de ellas deducen su valor las leyes
temporales y el derecho positivo (85).
4) Santo Toms de Aquino (1227-1274), que distin-
gue entre la ley eterna, la ley natural y la ley humana. La
ley eterna es la propia razn divina que gobierna el mun-
do. La ley natural es la propia ley eterna en cuanto es co-
nocida por la razn humana, y representa una copia im-
perfecta y parcial de la ley eterna; sus principios funda-
mentales S011 ~{hacer el bien" y Uevitar el mal", principios
que no se aplican a todos los hombres de una misma mane-
ra, sino que se amoldan a las diversas circunstancias en que
pueden encontrarse; y su fin, es el bien comn, que, dentro
del cuadro social, se relaciona con la moral y sirve a la justi-
cia. Por fin, la ley humana representa una aplicacin par-
ticular de la ley natural, hecha por el hombre (86).
5) Dante Alighieri (1265-1321), que, en su tratado so-
bre la Monarqua, escrito prob<~.blemente entre 1310 y
(85) Sant Augustin.-"La Cit de Dieu" , Traducton par L.
Moreau. 2 tomos. Pars. Charpentier, 1843-1845.
"La Ciudad de Dios". Traducida directamente del latn por D.
Jos Cayetano Daz de Beyra!. 2 tomos. Buenos Aires. Editorial Po-
hIet, 1941.
(86) Sant Tbomas.-"La Somme Thologique", Tradute par
M. l'abb Droux. 8 tomos. Pars. Eugene Belin, 1851-1854. Ver
tomos III y IV.
"Suma Teolgica". Traducida directamente del latn por D. Hi-
laro Abad de Aparicio. ) tomos. Madrid. Moya y Plaza, 1880-1883.
Ver tomo n.
108 :J, llAIMUNDO DEL Ro c.
1313, afirma que el pueblo romano fu el designado por

Dios para gobernar el mundo; o, lo que es lo mismo, que
el Derecho, divino en su origen, se expresa a travs de las
leyes de Roma.
6) El Padre Francisco Surez (1548-1617), segn el
cual la ley natural~ grabada por Dios en la conciencia hu-
mana, se manifiesta revestida de un sentido normativo, o
sea, como un deber ser; pero, como su expresin conscien-
te es un proceso mental humano sujeto a imperfecciones
y lmites, ocurre que el hombre interpreta frecuentemente
como leyes, mximas falsas. Los preceptos de la ley na-
tural forman un todo armnico cuya esencia es ordenar lo
bueno y prohibir lo malo. En principio, la ley natural es
inmutable y vlida para todo sujeto, tiempo y lugar; pero,
estando, como estn, previstas en ella todas las normas
posibles, y establecido que a circunstancias distintas co-
rresponden preceptos diversos, puede mandar cosas diver-
sas en el espacio y en el tiempo, porque, transformada la
materia social a que se aplica, deben transformarse tam-
bin los" preceptos legales llamados a regirla (87).
7) Ricardo Hooker (1554-1600), que afirma que po::
la ley natural, y conforme a la voluntad divina, el poder
(87) Padre Francisco Surez.-"Tractatus de legibus ac deo le-

gislatore". (1612).
Versin castellana de Jaime Torrubiano Ripoll.
"Tratado de las leyes y de Dios Legislador". Tomo 1. "De la Ley
en general y de su naturaleza, causas y efectos".-Tomo JI. "De
la Ley eterna y de la Ley natural y del Derecho de gentes".-To-
mo lII. "De la Ley positiva humana en s misma y en cuanto pue-
de considerarse en la pura naturaleza del hombre, la cual se llama
y, en consecuencia, el Derecho estn fundados sobre el

consentimiento social (88).
8) Juan Selden (1584.1654), que intenta basar deter-
minados derechos que considera como naturales, sobre los
preceptos que la divinidad habra revelado a los hebreos
y, por su intermedio, a las dems naciones (89).
9) Godofredo Guillermo Leibnitz (1646-1716), segn
el cual Dios es la regla de todo lo justo, y si el Derecho
quiere encamar la idea de justicia humana, tiene que de-
ducirla de la justicia divina que es su manantial. Sostiene
que hay una ley natural impresa en nuestros corazones, en
cuya virtud estamos obligados a dirigir nuestra voluntad
hacia lo justo. Por otra parte, y partiendo del principio
de la razn suficiente, que postula que ningn hecho pue-
de encontrarse verdadero o existente sin que haya una
razn suficiente para que sea as y no de otro modo, llega
a la conclusin de que 10 que el Derecho respeta es esa
razn que emana del entendimiento divino y es de la nao,
turaleza misma de las cosas (90).
tambin Ley Civil". Tomo IV. "De la ley positiva cannica".-
Tamo V. "De la variedad de las leyes humanas y principalmente
de las odiosas".-Tomo VI. "De la interpretacin, cesacin y mu-
danza de las leyes humanas".-Tomo VII. "De la Ley no escrita,
que se llama costumbre".-Tomos VIII y IX. "De la Ley humana
favorable o que concede privilegio".-Tomo X y XI. "De la Ley
divina positiva antigua".
(S8) ruchar Hooker.-"Of the Iaws of ecclesiastical polity".
(1594).
(89) Juan Selen.-"De jure naturali et gentium juxta discipli-
nam ebraeorum". (1640).
(90) GoJa/reJa Guillermo Leibnitz.-t<Oeuvres". 7 volmenes.
Paris. Foucher de Care, 1859.
10) Carlos Cristin Federico Krause (1781-1832), que

afirma que todo es Dios; y que Dios es la fuente de todo,
incluso del Derecho, si bien ste representa la condicin
del desarrollo de las sociedades (91).
11) Francisco Giner de los Ros (1839 1840?-1915),
que aprecia el Derecho como la expresin de un orden tras-
cendente y universal, de fundamento divino (92); Y
12) ]. Halleux, que sostiene que el Derecho se. funda
mediatamente en la voluntad de Dios; e inmediatamente
en la ley moral, que representa las exigencias fundamenta-
les de la naturaleza humana (93).
Entre los autores que conciben el Derecho como un fru-

to de la razn, con prescindencia de todo origen di?lino,
pueden citarse:
13) Cicern (106-43), que afirma la existencia de una
ley eterna y natural, necesaria e inmutable; expresin de
la razn humana testimoniada por la conciencia; ajena a
cualquiera ley escrita y a toda organizacin social; verda-
dero principio del ho~bre que vive rectamente; y regla
que determina lo justo y lo injusto y constituye la base
primera del derecho natural (jus naturale).
Independientemente, aprecia el jus gentium como el
(91) Carlos Cristin Federico Krause.-"Curso de Filosofa". To-
mo 1. "Antropologa General". Tomo lI. "Psicologa y Metafsica".
Publicado en Pars, 1834.
(92) Francisco Giner de los Ros y Alfredo CaUeru.-"Resu-
men de Filosofa del Derecho". Volmenes XIII y XIV de sus obras
completas. Madrid, 192 6.
(93) J. Halleux.-"Tratado elemental de Filosofa".
conjunto de reglas observadas por todos los pueblos, fun-

dadas en sus necesidades comunes y mutables, y destina-
das a regir sus relaciones recprocas; y el jus vile, como
el conjunto de reglas en vigor en cada pueblo' particular,
o sea, como su derecho positivo (94).
14) ]ustiniano y los juristas romanos (siglo VI), que
reconocen la existencia de una ley natural basada, no en la
simple razn subjetiva o individual, sino en la racionali-
dad inherente a la naturaleza y el orden mismo de las co-
sas. Dicha leyes preexistente, uniforme e inmutable. El
Derecho se basa en ella y se identifica con lo justo, con-
cepto que traduce el noble principio rrhoneste 'JIi'JIere, alte-
rum non laedere, suum cuique tribuere" (vivir honesta-
mente, no hacer dao a nadie y dar a cada uno lo su-
yo) (95).
El derecho positivo, infludo por circunstancias acciden-
tales de lugar y de tiempo y por la propia utHitas, es sus-
ceptible de modificaciones y cambios, si bien debe inspirar-
se en la ley naturaL Cuando s~ texto no 10 consigue, el
pretor, en nombre de la equidad, criterio de igualacin que
obliga a reconocer 10 que es idntico en el substractum de
las cosas por sobre lo que tienen de variable y accidental,
trata de obtenerlo en la aplicacin prctica de las reglas.
15) Hugo Grocio (1583-1645), que parte de la base
(94) Oeuvres completes de M. T. Cicron.-Traduites en fran-
~ais. dition publie par Jos. Viet. Le CIere. 30 tomos. Paris. Chez
Lefebre, 1821-1825. Ver tomo XXVII. "Des 10is".
(95) Institufes de Justinien.-Traduites et expliques par L.
Etienne. 2 tomos. Paris. Cotillon, 1845 -18 46. Tomo 1. Libro 1.
Ttulo 1. Prrafo 3. Pgina 57.
de la sociabilidad como inherente a la naturaleza del hom-

bre. El Derecho es aquello que' la razn nos indica como
justo de acuerdo con nuestra naturaleza social; se funda
en principios universales vlidos para todos los tiempos;
se demuestra por el raciocinio; y se justifica porque hace
posible la comunidad ordenada y tranquila entre todos los
seres humanos cualquiera que sea la forma que stos adop-
ten para convivir.
El derecho natural as concebido, se basa en la justicia
y no se distingue de la moral.
Con juntamente con el derecho natural existe un derecho
voluntario (positivo) que procura adaptar a aqullas con-
tingencias de la realidad (96).
16) Renato Descartes (1596-1650), que, aunque ajeno
a los problemas jurdicos propiamente dichos, se destaca
por la influencia que ejerci en diversas concepciones del
derecho natural basado en la ratn (97).
17) Samuel Pufendorf (1632-1694), que acepta las
tendencias sociales del hombre, derivadas del inters.
Distingue claramente entre determinados derechos inna-
tos, propios del hombre antes de su organizacin en socie-
dad, y los derechos adquiridos, propios de la vida en gru-
pos; y reconoce la existencia de un derecho natural ante-
(96) H ugo Grocio.-"Del derecho de la guerra y de la paz".

Traduccin del original latino por Jaime Torrubiano Ripoll. 4 to-
mos. Madrid. Biblioteca de Clsicos Jurdicos. Reus, 1925-
(97) Oelwres de Descartes.-Nouvelle dition collationne par
Jules Simon. Paris. Charpentier. Sin fecha.
rior al Estado, en el cual debe. inspirarse el derecho positi-

vo (98).
18) Cristin Tomasio (1655-1728), que funda el De-
recho en la justicia expresada en la frmula Hno hagas a
otro lo que no quieras que te hagan a ti" (99).
19) Juan Cristin vVolff (1679-1754), que, aceptando
el distingo entre derechos innatos y derechos hipotticos
o adquiridos, formulado por Pufendorf, establece como
principio de lo jurdico la idea del perfeccionamiento hu-
mano (100).
20) Juan Bautista Vico (1668-1744) , que aprecia el
derecho natural como una idea y un hecho humanos.
En su concepto, las verdades eternas descubiertas por
la razn son puestas en prctica por el hombre, de donde
concluye que no puede haber oposicin entre el derecho
natural y el derecho positivo, trminos que designan dos
aspectos de una misma realidad (10 1) .
(98) Sd1n1te! Pufendorf.-"Les devoirs de l'}omme et du Ci-
toien". 'Traduit du latin par Jean Barbeyrac. 2 tomos. Amsterdam.
Coup & Kuyper, 1734-1735.
"Le droit de la nature et des gens". Traduit du latin par Jean
Barbeyrac. 3 tomos. Londres. Jean Nours, 1740.
(99) Christian Thomasills.-"Institutiones jurisprudentire divi-
nae". (1688) .
"Fundamenta juris na turre et gentium". 1705).
(100) Juan Christian W olff.-"Jus naturae methado scientifica
pertractatum". (1740-1748).
(101) Giambattista Vico.-"Principii di un;t Scienza Nuova in-
torno a la comune natura deIle nazioni". (1725).
"Principios de una Ciencia Nueva en torno a la naturaleza co-
mn de las naciones". Prlogo y traduccin de Jos Carnero Impre-
so por Fondo de Cultura Econmica. 2 tomos. El Colegio de Mxi-
CO, 1941.
I:!
21) Juan Jacobo Rousseau (1712-1778), que afirma

que el hombre tiene, por naturaleza y por razn} numerosos
derechos inviolables de los cuales gozaba ampliamente an-
tes de constituirse en sociedades.
Formados los grupos humanos, y producido con ello la
imposibilidad de volver al estado de naturaleza, lo que im-
porta es devolver al hombre sus derechos primitivos. Para
este efecto Rousseau recurre a la idea del contrato social
considerado, no como un hecho histrico, sino como una
verdad racional.
El contrato supone una forma de asociacin destinada
a proteger y defender con la fuerza comn los derechos de
cada asociado, que al unirse al grupo sigue obedeciendo
a s mismo en tanta libertad como antes. De este modo
la ley constituye una expresin de la voluntad general, que
es en donde reside la verdadera soberana, y que no pue-
de ser injusta ni errar porque nadie es injusto consigo mis-
mo. El fin del Estado es el bien comn.
Aunque el pacto da al Estado poder sobre el individuo,
ste, en su calidad de hombre, contina gozando de ciertos
derechos naturales ajenos al inters de la comunidad, pero,
reconociendo s, que el Estado es el nico llamado a califi-
car ese inters.
Fundando filosficamente su tesis, Rousseau concluye
que puesto que ningn hombre tuvo por naturaieza auto-
ridad sobre sus semejantes, y que la fuerza no constituye
derecho, la nica base de toda autoridad legtima es la
con'Vencin (102).
(102) OCtlt!rt's de J. J. Rousseau.-22 tomos. Pari,. Chez Le-
22) Manuel Kant (1724-1804), que estudia las condi-

ciones y los lmites del conocimiento, para llegar a la con-
clusin de que las cosas en s, es decir, lo absoluto, el
numeno son inconocibles, y que 10 nico que el hombre
conoce de ellas es la forma en "que se le aparecen, o sea,
el fenmeno (trmino que significa aparicin). En otras
palabras, el hombre es incapaz de conocer la realidad, lo
que las cosas son verdaderamente, y lo nico que alcanza
de ellas es su modo peculiar de percibirlas.
Por otra parte, considera que si bien la razn como fuen,.
te del conocimiento, supera a los sentidos y al entendi-
miento, solamente puede elaborar sus productos con los
materiales que stos le proporcionan, y, en consecuencia,
es impotente para lograr 10 que ellos no logran. De 10 cual
deduce que la razn pura, es decir, la razn ajena a la
'experiencia, es incapaz de proporcionarnos certidumbres'
absolutas.
Sin embargo, en el campo de la razn prctica, que en
lugar de pensar en 10 que es (la cosa), piensa en 10 que
debe ser (la idea), estima Kant que nos encontramos en
mejores condiciones para conocer.
En efecto, en su concepto, existe una ley del deber capaz
de darnos conclusiones a priori, de un valor absoluto, no
como principios de una tica material indicadores de lo
permitido y lo vedado, sino como principios formales ex-
presivos de la intencin con que debemos actuar. Esta ley
moral se traduce en un imperativo categrico que dice a
febre, 1819-1820. Ver tomo V. "Du contrat social ou prncipes
du droit politique".
cada hombre: ~~acta de tal manera que la regla de tu ac-

cin pueda servir de principio a una legislacin universal",
10 que significa que nuestras acciones no deben ser impul-
sadas por motivos personales sino que realizarse en forma
armnica con las acciones posibles para los dems.
Esta concepcin es vlida para 10 jurdico, y por eso
se dice que la teora del derecho de Kant es mecanista o
formal, o sea, que refiere el Derecho, no a determinadas
materias concretas, sino a determinadas orientaciones.
Por 10 dems, Kant reconoce la existencia de derechos
naturales, innatos y fundados en principios a priori, que
se resumen en la libertad, considerada sta como el valor
supremo del hombre, sobre todo en cuanto 10 coloca por
sobre las determinaciones, propias de los fenmenos de
la naturaleza. Dichos principios constituyen el derecho na-
tural opuesto al derecho positivo, que se basa en la volun-
tad del legislador.
El Derecho solamente se ocupa de los actos externos
del hombre, es decir, de sus acciones; es esencialmente
coercitivo; y puede definirse como el ((conjunto de condi-
~c ciones gracias a las cuales la voluntad de cada uno pue-
u de coexistir con la voluntad de los otros conforme a una
~~ ley universal de libertad" (103).

(103) Immalltlel Kallt.-"Critique de la raison pure". l.n edi~
cin, 1781. Traduction de Tremesaygues et Pacaud. 3. a edicin.
Paris, 1912.
"Crtica de la razn pura". Traduccin del alemn por Jos del
Perojo. Buenos Aires. Editorial Losada, S. A., 1938.
"Critique de la raison practique". l. U edicin, 1788. Traduction
de Picavet. Paris, 1912.
"Crtica de la razn prctica". Traduccin directa del alemn
23) Juan Amadeo Fichte (1762-1814), que afirma la

existencia de un derecho ideal que se identifica con lo jus-
to y es anterior al Estado y al derecho positivo, cuyo ni-
co papel es reconocerlo y garantirlo.
El Derecho se basa en el principio de la coexistencia de
libertades, en cuya virtud ue1 yo debe limitar su libertad
H individual por el concepto de la posibilidad de la liber-
u tad ajena, a condicin de que los dems hagan otro tan-
tt to" ( 104) .
24) Pascual Gallupi (1770-1846), que sostiene el prin-
cipio del bien y el carcter absoluto del deber y de la
ley (105).
25) Enrique Ahrens (1808-1874), que funda los pos-
tulados jurdicos en la naturaleza humana conocida por
medio de la razn (106).
por E. Miana y VilIagrasa y Manuel G. Morente. Madrid. Su-
rez, 1913.
"Critique du jugement". l.a edicin, 1790. Traduction de Gi-
belin. Pars. 1928.
"Prncipes mtaphisiques de la doctrine du droit". v edicin,
1797. Trad. Tissot. Pars, 1853.
"Principios metafsicos del Derecho". Buenos Aires. Editorial Ame-
ricalee, 1943.
(104) J. G. Fichte.-"Doctrine de la science". Traduction de
Grimblot. 1843.
(105) Pascual Gallupi.-"Elementos de Filosofa". Traducidos al
espaol por Manuel Jos Corts. 2 tomos. Valparaso. Editor Jos
Gregorio Michel. Imprenta del Mercurio, 1852_
(106) Enrique Abrens.-"Enciclopedia jurdica". Versn del
alemn por Francisco Giner. 3 tomos. Madrid. Surez, 1878-1880.
"Curso de Derecho Natural o de Filosofa del Derecho". Tradu-
cido por Pedro Rodrguez Ortelano y Mariano Ricardo de Asensi.
6. a edicin. Madrid. Bai1ly-Bailliere e hijos, 1906.
26) Vctor Cathrein, que postula la existencia de un

derecho natural constitudo' por un conjunto de normas
obligatorias para toda la humanidad, no en razn de una
declaracin divina o humana, sino en razn de su propia
naturaleza. Los preceptos fundamentales del derecho na
tural son ((dar a cada uno lo suyo" y ((no causar injuria
a los dems", de donde se deducen los principios tales co
mo no matar, no robar, no cometer adulterio, no jurar en
falso, pagar las deudas, observar los contratos, obedecer a
la autoridad legtima, etc.
El Derecho no es un fin, sino un medio puesto al servi
cio de la justicia; y, en su sentido ms amplio, se identifica
con la perfeccin (107).
27) Jorge Del Vecchio (n. 1878), que seala la existen
cia de un derecho natural de carcter formal. Al efecto
afirma la existencia de una ley tica universal, surgida de
la naturaleza misma del hombre, que se traduce en la re
gla de conducta que le manda obrar no como un medio
o vehculo de la naturaleza, sino como ser autnomo con
cualidades de principio y fin; no como impulsado por el
orden de los motivos,' sino como dominador de ellos; no
como individuo emprico (hombre fenomnico) determi
nado por pasiones y afecciones fsicas, sino como ser ra
cional (hombre noumnico) independiente de ellas.
Dicha ley fundamental, deducida a priori por la razn,
es anterior a toda relacin social y su valor excede los lo
(107) Victor Cathrein, S. .-"Fi1osofa del Derecho". Traduc-
cin de la 2. a edicin alemana por Jardon y Barja. 4. a edicin. Ma-
drid. Reus, 1941.
mites del tiempo y el espacio. Prcticamente se manifiesta

en dos formas: la Moral y el Derecho.
Dentro del campo jurdico propiamente dicho, Del Ve-
cchio formula el principio de una prerrogativa perpetua
e inviolable de la persona, y la obligacin que cada uno
tiene de respetar su lmite. Dicho en otras palabras,
todo hombre tiene el derecho a po ser tratado por los de-
ms como si fuera un simple medio o elemento del mun-
do, sensible, y l, a su vez, est obligado a proceder en
igual forma con sus semejantes.
La unidad del Derecho reside en su concepto lgico o
formal, que es universal, comn a todas las proposiciones
jurdicas, anterior a los objetos o materias en que se con-
creta, y superior e indiferente a cualquiera variacin de
contenido (108); Y
28) Francisco Gny (n. 186l), que, partiendo de la
base de un derecho natural fundado en la razn y la in-
tuicin, estima que los factores de elaboracin del dere-
cho positivo son: los elementos de la realidad fsica, psi-
colgica, e histrica o tradicional, sin perjuicio de otros
de carcter racional e ideal; y la construccin propiamen-
te dicha por medio de la cual dichos elementos se realizan,
transforman y adaptan a las necesidades y posibilidades
de la vida social (109).
(108) Georges Del Vecchio.-"Lec;ons de Philosophie du droit".

Traduction de J. A. B. Prface de Lows Le Fur. Pars. Sirey, 1936.
(109) Franfois Gny.-"Elaboration Scientifique du droit posi-
tif". Pars. Sirey, 191 L
"Elaboration technique du droit positif". Pars. Sirey, 1921.
,
120 J. RAIMUNDO DEL RIO C.
6. LAS ESCUELAS HISTRICAS Y SOCIOLGICAs.-Den-

tro de un criterio amplio y generalizador puede decirse
que las escuelas histricas y sociolgicas son las que conci
ben el Derecho como un elemento o una resultante de la
convivencia social, producidos mediante el simple querer de
la autoridad que dirige el grupo, o como un fruto natural
de la propia convivencia.
En este prrafo de las escuelas histricas y sociolgicas,
ubicamos tambin, aunque separadamente, a los autores
que refieren el Derecho a la cultura y a los yalores.
Entre los autores de las tendencias histricas y sociol-

gicas propiamente dichas, pueden citarse:
29) Los Sofistas, Protgoras, Gorgias, Prdico, Tras-
maco, Ripias (siglo V antes de J. C.), que niegan la exis-
tencia de un derecho natural inmutable en el espacio y en
el tiempo; y sostienen que la justicia es simplemente lo
que resulta ms ventajoso para el que gobierna y hace las
leyes en razn de ser el ms fuerte. As concebida la jus-
ticia resulta un bien para el que manda y un mal para el
que est obligado a obedecer (110).
30) Aristteles (384-322), que, entre otras ideas, expre-
sa que los hombres tienden a vivir juntos independiente-
mente del beneficio que de ello pueda resultarles; y que el
(110) La fuente principal de las ideas de los Sofistas est en las

obras de Platn. (n. 140). Ver: tomos 1 a VI. "Dialogues Socrati-
ques", "Dialogues Polmiques", "Dialogues Dogmatiques". - To-
mo X. "Dialogues Douteux", "Dialogues Aprocryphes", "Lettres
et Fragments".
Estado no corresponde a una alianza temporal realizada

en vista de determinados fines particulares, sino que repre-
senta una necesidad, una unin orgnica perfecta, una es-
pecie de comunin destinada a alcanzar la perfeccin de
la vida.
A su vez, el Estado regla la existencia de los asociados
por medio de leyes cuyo contenido es la justicia, que emana
de la naturaleza y es presentida por una especie de adivina-
cin.
La justicia constituye una relacin que, prcticamente,
se traduce en lo proporcional. Es distributiva, en cuanto
tiende a que cada uno de los asociados reciba una parte
equivalente a su mrito; y es correctiva, en cuanto procura
condiciones de igualdad para las partes que se encuen-
tran en relacin, en trminos que ninguna de ellas reciba
ms que la otra, si se trata de relaciones voluntarias (ma-
teria civil); y que cada una de ellas repare los daos cau-
sados injustamente a la otra, si se trata de relaciones in-
voluntarias (materia penal).
Las leyes son formales y abstractas, y su fin es asegurar
la felicidad del hombre que 'Yi'Ye en sociedad. Su aplicacin
a los casos particulares y concretos supone la intervencin
de la equidad, o criterio de adaptacin que, en muchos ca-
sos, tempera el rigor de la justicia (111).
( 111 ) Aristfeles.-"La Moral et la Politique". T raduites du

grec par M. Thurot. 2 tomos. Pars. Chez Firmin Didot, pere et
fils, 1823-1824.
"Rhtorique". Traduction par Ch. mile Ruelle. Pars. Garner,
sin fecha.
31) Epicuro (341-270), que niega la existencia de un

derecho fundado en la naturaleza, desconoce el valor ab-
soluto de la justicia, y concibe el Derecho como un pro-
ducto humano expresado en forma de un pacto utilitario
hecho por los hombres, y susceptible de ser deshecho cada
vez que no alcance la finalidad ideada por los pactantes.
32) Marsilo de Padua (1270-1342" que fu, despus
de Epicuro, uno de los primeros que esboz la idea del
contrato social como fundamento del Estado (112).
33) Toms Hobbes (1588-1679), que supone que el
hombre, lejos de ser sociable por naturaleza es eminente-
mente egosta, y solamente busca su propio bienestar; pe-
ro que, comprendiendo la necesidad de vivir en paz y tran-
quilidad, se ha despojado de parte de sus derechos origi-
nales, cuyo libre ejercicio creara un perpetuo estado de
guerra entre los humanos, y los ha cedido a un soberano
capaz de determinar 10 justo y lo injusto, de traducirlo en
leyes y de hacerlas aplicar.
Su tesis no obsta al reconocimiento de un derecho na-
tural de carcter moral, y de una Hley de naturaleza" que
prescribe el respeto al pacto de sujecin y la obligacin
de observar la justicia ( 113)
34) Bias Pascal (1623-1662), que, basado en las im-
(112) Masile de Padoue.-"Defensor pacis" (1324). Citado por

Del Vecchio. Le;;ons (n. 108). Pgina 51.
(113) Thomas Hobbes.-"Leviathan, or the Matter, Form, and
Power of a Commonwealth, Ecclesiastical and Civil". (1651).
"Leviatan o la Materia, Forma y Poder de una Repblica, Ecle-
sistica y Civil". Traduccin y prefacio de Manuel Snchez Sarto.
Mxico. Fondo de Cultura Econmica, 1940.
perfecciones de la razn humana, niega la posibilidad de

que existen leyes inmutables derivadas de ella; y sostiene
que la justicia es simplemente lo que establecen las leyes po-
sitivas que rigen una colectividad, debidamente amparadas
por la fuerza ( 114) .
35) Juan Locke (1632-1704), que liga la existencia del
hombre a la existencia de la sociedad, la cual nace de la
comprensin de aqul de que la unin con sus semejantes
facilita el ejercicio de sus derechos naturales.
A su juicio, las leyes estn por sobre la autoridad, y su
obediencia por los asociados es correlativa del deber de
sta de observar fielmente 10 pactado ( 115) .
36) Benito Spinoza (1632-1677), que reconoce la exis
tencia de un estado primitivo de naturaleza y supone que
ste cesa en determinado momento por acuerdo humano
basado en el instinto de conservacin, que seala a los
hombres la necesidad de renunciar a sus derechos natura-
les para asegurarse recprocamente.
Lo justo y 10 injusto es fruto de dicho acuerdo y su
cumplimiento debe ser impuesto por la autoridad, cuya
legitimidad depende de que disponga de la fuerza necesaria
para conseguirlo (116).
37) Carlos de Montesquieu (1689-1755), que, dentro'
(114) Brais!: Pascal.-"Oeuvres completes". 3 tomos. Paris. Ha-

chettc et Cie., 1872-1877. Ver tomo l. -
(115) John Locke.-"Ocuvres philosophiques de Locke". Nou-
velle dition revue par M. Thurot. 7 tomos. Paris. Didot, 1821-
1825.
(116) B. Spinoza.-"Ocuvres de Spinoza". Traduites par mile
Saisset. 3 tomos. Paris. Charpentier et Cie., 1872.
124 J. RALMUNDO DEL Ro c.
del concepto de que ((las leyes son las relaciones necesarias

que derivan de la naturaleza de las cosas", pretende redu-
cir a una nocin nica las leyes del mundo moral y del
mundo fsico.
No obstante sus vnculos con el derecho natural, sobre
todo en cuanto concibe la justicia como anterior a todas
las contingencias; aprecia el Derecho como un producto
de la 'Vida social) a la cual debe adaptarse; y reconoce las
variaciones que experimenta 10 jurdico bajo la influencia
de circunstancias histricas, c1imatricas, de orden religio-
so y otras (117).
38) Edmundo Burke (1729-1797), considerado por al-
gunos como el verdadero precursor de la escuela histrica
propiamente dicha, que sostiene que las leyes son la resul-
tante de un lento desarrollo histrico (118).
39) Jeremas Bentham (1748-1832), que ve en el De-
recho un elemento destinado a obtener el mximum de
'Ventajas para el mayor nmero (119).
40) Jorge Federico Guillermo Hegel (1770-1831), que,
dentro de la importancia que reconoce a los hechos y a la
historia~n la elaboracin del Derecho, pondera la nocin
del Estado hasta el punto de considerarlo como la (Creali-
(117) Charles Lous de Secondat Montesquiell.-"Oeuvres com-

plches de Montesquieu". 3 tomos. Paris. Hachette et Cie., 1880-
1889.
(118) EdmulId Burke.-"Reflections on the Revolution in Fran-
ee, and on the proeeedings in certain soeieties in London reIative
to that event". (1790).
(119) Jemny Bentham.-"Oeuvres de Jrmie Bentham". 3 to-
mos. BruxeIles. Hauman et Ce., 1840. continuar
ir atrs
dad de la idea moral", que se manifiesta a travs de la

vida, y cuya antorcha toman sucesivamente en sus manos
ciertos pueblos predestinados a dominar a los otros, a sa-
ber, el imperio oriental, los griegos, los romanos, y actual-
mente los germanos (120).
41) Federico Guillermo Schelling (1775-1854), que
funda la constitucin social y las instituciones que rigen
el grupo, en una especie de espritu popular o colectivo que
se manifiesta consciente o inconscientemente ( 121 ) .
42) Federico Garlos de Savigny (1779-1861), que sos-
tiene que la fuente autntica y natural del Derecho es la
conciencia popular~ que se manifiesta en forma instintiva
y, a veces, inc~nsciente, en determinados hechos.
La intervencin de los tcnicos y sus elaboraciones re-
flexivas son posteriores a las creencias populares, y, fre-
cuentemente, en lugar de servir los fines del Derecho de-
tienen su evolucin libre y espontnea ( 122) .
(120) Guillermo Federico Hegel. - "Filosofa del Derecho".

(1821). Traduccin al castellano por Anglica Mendoza de Mon-
tero, bajo el ttulo de "Lneas Fundamentales de la Filosofa del De-
recho". 2: edicin. Buenos Aires. Editorial Claridad, 1939.
(121) Federico Guillermo los von Schellillg.-"Nouvelle d-
duction du droit naturel" (1795). "Le~ons sur la mthode de
l' tude acadmique" ( 18 03). Citado por Del Vecchio. Le~ons (n.
108). Pgina 108.
(122) Friedrich Carl von Savigny.-"De la vocation de notre

temps pour la lgislation et la jurisprudence". (1814).
"De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la
ciencia dd Derecho". Madrid. La Espaa moderna, sin fecha.
43) Augusto Comte (1798-1857), que, dentro de la idea

de fundar todo razonamiento cientfico en la observacin
de los hechos y en la experiencia, elabora un concepto em-
prico del Derecho, al margen de toda especulacin racio-
nal (123)_
44) R. von Ihering (1818-1892), que estima que en el
Derecho lo esencial es el fin, y que ste se traduce en im-
poner a los excesos del egosmo individual una fuerza re-
guladora capaz de asegurar la armona en la convivencia
social.
La nica fuente de Derecho es el Estado, que debe des-
empearse en forma de servir el inters general (124).
45) Carlos Marx (1818-1883), que sostiene que las for-
mas jurdicas, as como todo el proceso de la vida social,
tienen su raz en las condiciones materiales de la existencia,
principalmente en el rgimen de produccin.
La historia de los pueblos no es ms que la historia de
la lucha de clases: burguesa y proletariado; y las llamadas
verdades eternas, como la religin, la moral, el derecho, la
libertad y la justicia no son otra cosa que una resultante
de esa lucha en la cual hasta ahora ha prevalecido la vo-
luntad de la burguesa ( 125) .
(123) Auguste Comte.-"Cours de Phlosophie Positive". 3. a edi-
cin. 6 tomos. Pars. J. B. Bailliere et fils, 1869.
"Systeme de Politique Positive ou Trait de Sociologie". 4. a edi-
cin, idntica :l la primera aparecida en 1851. 4 tomos. Librairie Po-
sitivistc. Georges Cres et Cie., 1912.
(124) R. von Ihering.-"L'volution du Droit". Paris, 1901.
"El fin en el Derecho". Traduccin de Leonardo Rodrguez. Ma-
drid. B. Rodrguez Serra, sin fecha.
(125) Carlos Marx.-"EI capital". Madrid. Aguijar, 1931.
46) Heriberto Spencer (1820-1903), que concibe la so-

ciedad como un organismo, es decir, como una unidad vi-
viente su jeta a la ley de la evolucin.
Sus principios jurdicos fundamentales son: ((cada uno
puede hacer lo que quiera, siempre que no lesione la igual
libertad de otro", y ~~cada uno debe soportar las conse-
cuencias de su propia naturaleza y de su propia conducta".
El cumplimiento de dichos principios supone determinada
adaptacin del individuo al medio, que se opera, no en
razn de un clculo de utilidad ni de una facultad psico-
lgica, sino que en obedecimiento de una necesidad biolgi-
ca, la de subs~tir. Los sentimientos morales y jurdicos repre-
sentan un producto de la experiencia de la especie trans-
mitido de generacin en generacin y convertido en algo
orgnico e innato para cada individuo.
Desde este punto de vista, la moral y el Derecho signi-
fican simples adaptaciones a la vida social, susceptibles de
modificarse de acuerdo con los cambios que experimente
el medio, hasta que la humanidad alcance un acuerdo per-
fecto entre el egosmo y el altrusmo y que los principios
de moral y de justicia adquieran un valor universal y perma-
nente (126).
47) Adolfo Merkel (1836-1896), que ve en el Dere-
(126) Herbert Spencer.-"Les premiers principes". Traduit de
l'anglais par M. E. Cazelles. La edicin. Paris. Alean, 1888.
"Principios de Sociologia". Traducidos por Eduardo Cazorla. 2
tomos. Madrid. Saturnino Calleja, 1883.
"Estudios Polticos y Sociales". Vertidos directamente del ingls
por Siro Garca de Mazo. Sevilla. Imp. y Lit. de Jos M. Ariza,
1886.
cho el medio de asegurar, dentro de la tica, una conviven-

cia pacfica y ordenada de los hombres y el libre juego de
los intereses de todos los miembros de la comunidad (127).
48) Jorge Renard (n. 1876), que, sin perjuicio de re-
conocer la existencia de un derecho natural inmutable co-
mo criterio o principio de orientacin, aunque susceptible
de progresar mediante la voluntad humana esclarecida
por la razn, desarrolla la teora de la institucin a que
aludimos ms adelante al tratar de las ideas de Mauricio
Hauriou (128).
49) Gasln ]eze, que estima que la justicia depende de
las condiciones de cada tiempo y lugar; y que la realidad
jurdica no depende de la voluntad del Estado ni de de-
terminada persona, sino del respeto y obediencia que las
reglas coactivas encuentren en una sociedad, y de que sean
efectivamente aplicadas (129).
50) Len Duguit (1859-1928), que niega la existencia
del hombre natural como sujeto de derechos naturales, y sos-
tiene, en principio, que nadie posee ms derecho que el de
cumplir con su deber.
El Derecho propiamente dicho se funda en la solidari-
dad social, que es condicin indispensable de la existencia
(127) Adolfo Merkel.-"Enciclopedia Jurdica". Versin castella-
na de W. Roces. 5. 8 edicin. Madrid, 1924.
(128) Georges Renard.-"Le droit, h justice et la volont". Pa-
riso Sirey, 1924.
"Introduction philosophique a 1'tllde du Droit". 4 tomos. Pa-
riso Sirey, 1924-1928.
"La Thorie de l'Institution". Paris. Sirey, 1930.
(129) Gaston Jeze.-ctLes principes gnraux du Droit adminis-
tratif". 3.a edicin. Paris. Giard, 1925.
EXPLICArJ:ONES DE DERECHO PENAL 129
del grupo; y se traduce en una norma social que, funda-

mentalmente, prohibe todo acto o abstencin contrarios al
equilibrio de la comunidad.
Dicha norma tiene un carcter jurdico, no porque el
Estado la consagre, sino porque la masa adquiere el sen-
timiento de que su violacin debe ser sancionada. Las con-
vicciones de la masa son hechos sociales que no expresan
ideas universales e inmanentes, ni traducen el concepto de
un derecho racional a priori, sino que reposan sobre un
sentimiento de solidaridad y de justicia sujeto a modali-
dades y cambios.
El fin del Estado es la realizacin del derecho objetivo
que nace de la convivencia social (130).
51) Mauricio Hauriou (1856-1929), que, reconociendo
la existencia de un derecho natural y de determinadas fa-
cultades humanas basadas en la razn, trata de ligar el
Derecho a la vida social mediante la teora de la institu-
cin.
~~Una institucin es una idea de obra o empresa que se
tt realiza y perdura jurdicamente en un medio social". La
institucin tiene su origen en el ambiente, similitud moral

(130) Lon Duguit.-"Les transformations gnrales du drot pri-
v depuis le Code Napolon". 2. a edicin. Paris. Alean, 1920.
"Les transformations du droit public". 2. a edicin. Paris. Colin,
1921.
"Le droit social, le droit individuel et les transformations de
l'Etat". 3.a edicin. Paris. Alean, 1922.
"Trait de Droit Constitutionnel". 2. a edicin. Paris. Fontemoing
et Cie., 1921-1925.
"Manual de Derecho Constitucional". Traduccin de Jos G.
Acua. Madrid. F. Beltrn, 1926.
9
o espmtu de cuerpo que trae consigo el contacto de las

conciencias individuales. Dicho espritu no tarda en tra-
ducirse en ciertas tradiciones y reglas que llegan a formar
un estatuto o sistema que, incluso, comprende un poder de
gobierno y la obligacin de gobernantes y gobernados de
someterse a las ideas bsicas emanadas del grupo.
En otras palabras, la institucin es un hecho social ge-
nerador de un derecho autnomo que se forma en un me-
dio dado en razn de una o ms ideas asimiladas por el
conjunto de individuos que lo integran, y representa una
situacin jurdica de carcter ms o menos durable.
La institucin suprema es el Estado, cuya autoridad se
basa en el consentimiento consuetudinario de los gober-
nados (131).
52) Jorge Gurvitch, que, desechando la idea de la crea-
cin del Derecho por los individuos o por el Estado, lo
atribuye a la vida colectiva, cuyas necesidades, aspiraciones
y tradiciones se transforman en reglas de general aplica-
cin.
Todo centro de elaboracin jurdica supone la existen-
cia de un medio o ambiente en el cual se revele; y de un
grupo o cCpersona colectiva compleja" cuyos miembros con-
servan su personalidad parcial en el seno de la personalidad
total, y que puede tomar, entre otras formas, las de con-
(131) Maurice Hauriou.-"Principes du droit public". 2. a edi-
cin. Paris. Sirey, 1916.
"Prcis de Droit Administratif et de Droit Public". Paris. Si-
rey, 1919.
"Prcis de Droit Constitutionnel". 2. a edicin. Paris. Sirey, 1929.
"Aux sources du droit". Paris. Blon & Gay, 1933.
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 13 i
federacin de Estados, asociacin econmica, partido po-

ltico, sociedad, sindicato, etc.
En suma, Gurvitch substituye la idea del Estado como
nico creador del Derecho, por la denominada teora pilt-
ralista del Derecho, que liga su origen a elaboraciones au-
tnomas realizadas por centros diferentes, o sea, a una rea-
lidad social extraestatal ( 13 2) .
53) La concepcin fascista italiana, que considera el De-
recho como una creacin del Estado.
El Estado representa lo absoluto por oposicin a los in-
dividuos y los grupos que significan 10 relativo; sus deter-
minaciones se identifican con la voluntad tica universal;
y las normas que prescribe no constituyen la expresin de
un simple organismo legislativo, sino la de algo espiritua-
lizado que se confunde con el alma nacional y cumple los
fines supremos del grupo; y
54) La concepcin nacional-socialista alemana, que de-
clara que (~sobre la vida de la nacin y de sus aspectos
(( siempre cambiantes se eleva el Derecho que, emanado
(( de la raza y del alma del pueblo, representa el vnculo
~( eterno que une la nacin a los valores que le son pro-
~( pios".
El Derecho, innato a los hombres, es revelado por la

conciencia. Tiene un carcter popular nacional, y est n-
timamente ligado a las tradiciones y a los principios mo-
rales de la nacin.
(132) Georges Gun'itch.-"Le temps present et l'ide du droit
social". Paris. J. Vrin, 1931.
"L'Exprience juridique et la Philosophie pluraliste du droit".
Paris. Pedone, 1935.
El Estado no es un fin, sino que representa un organis-

mo intermediario entre la masa inorganizada que es el
pueblo, y la nacin que constituye un valor, una cultura)
una civilizacin, cuyo derecho debe constituir el supremo
ideal de la colectividad.
La unidad del concepto nacional se basa fundamental-
mente: a) en la identidad de raza; b) en los sentimientos
de fidelidad personal de los individuos hacia el Fhrer, su-
puesta encarnacin de la voluntad del grupo y autoridad
suprema llamada a conducirlo; y c) en la igualdad de orien-
taciones espirituales, a cuya obtencin debe dirigirse una
continua e intensa propaganda.
Entre los autores que ligan especialmente el Derecho a

la Cultura, pueden contarse:
55) Jos Kohler (1849-1919), que basa el Derecho en
la cultura y en las exigencias de la civilizacin, que cam-
bian de una poca a otra; y cree que el ensayo de apreciar
la justicia en conformidad a determinados principios de
validez universal y absoluta, solamente se traduce en en-
contrar ttespecies de moldes" susceptibles de ser rellenadoS'
con las exigencias del perodo cultural correspondien-
te (133).
56) Gustavo Radbruch (n. 1878), que, partiendo del
distingo entre el ser y el deber ser, identificados respectiva-
mente con los conceptos de realidad y de valor, se plantea
( 133) Jos Kohler.-"Filosofa del Derecho e Historia Universal

del Derecho". Traduccin de J. Castillejo y Duarte. Madrid. Su-
rez, 1910.
EXPLICACIONES DE DERECHO PE:-<AL 133
tres problemas fundamentales: el de determinar la nocin

de lo jurdico; el de sealar el fin del Derecho; y el de
apreciar su validez.
Respecto de la nocin de lo jurdico, Radbruch rechaza
su fundamentacin en la experiencia: a) porque los fen-
menos jurdicos son tales solamente gracias al carcter que
el propio concepto del Derecho les da; y b) porque son
ajenos al mundo de las realidades causales, ya que el De-
recho en s es absolutamente desconocido en el estricto
reino de la Naturaleza. Tampoco acepta ubicar la nocin
del Derecho en el mundo de los fines; en el de los valores
absolutos, como la moralidad, la belleza y la verdad; ni
en el de los valores derivados, como la justicia.
Pero, agrega, entre el reino de la Naturaleza y el de
los fines existe el de la cultura, que puede mirarse como
un relacionador de ambos, sobre todo en cuanto represen-
ta una conducta que refiere determinados hechos a deter
minados valores.
Aunque prcticamente hablando, la cultura de un pue-
blo o de una poca est constituida por sus ideas religio-
sas y morales, sus instituciones jurdicas, su ciencia, su
arte, su tcnica, etc., ella en s, ms que realidades
significa el sentido o intencin de referir las realidades a
determinados valores, o, 10 que es lo mismo, de tender a
ellos y de procurar realizarlos, lo consiga o no. As, toda
obra artstica, bella o no, lleva en s la intencin de reali-
zar un valor esttico; toda investigacin cientfica, acer-
tada o no, la de alcanzar el valor de una verdad; toda
intencin referida al bien, lo consiga o 110, la de servir la
tica. En suma, la cultura, ms que lo que obtenemos, re-

presenta 10 que aspiramos. Dentro de este concepto lo ju-
rdico significa la intencin de realizar la justicia, es de-
cir, equivale al ensayo, feliz o desgraciado, de procurar
ser justos.
Respecto del segundo problema, o sea, el de sealar el
fin del Derecho} Radbruch lo liga a la justicia considerada
como la regulacin de la vida ~n sociedad. Sin embargo,
no se preocupa de la esencia de la justicia, ni de su conte-
nido, porque considera que cualquiera que ste' sea, la es~
fera de la realidad a la cual la justicia se refiere es siempre
la misma. De ello deduce la posibilidad de establecer el
carcter absoluto y universal de lo jurdico, independien-
temente de las instituciones en que prcticamente se tra-
duzcan los ideales jurdicos de las distintas pocas y me-
dios.
Por fin, el problema de la validez del Derecho, es re-
suelto por Rcdbruch dentro de los conceptos de la seguri-
dad y la certeza jurdica, entendida sta como la condicin
de todo derecho para ser consickrado como tal, de poder
imponerse (134).
57) H. Rickert, que explica la cultura distinguiendo en-
tre los productos naturales, que representan lo nacido por
s y que est entregado a su propio desarrollo, y los pro-
ductos cultivados, que son los sembrados y cuidados por
(134) Gustavo Radbruch.-"Introduccin a la ciencia del dere-
cho". Traduccin de Luis Recasns Siches. Madrid. Editorial Revista
de Derecho Privado, 1930.
"Filosfa del Derecho". Traduccin de Jos iMedina Echavarra.
Madrid. Editorial Revista de Derecho Privado, 1933.
el hombre, o sea, los producidos por su actuacin sobre

determinadas cosas o fines. En los procesos culturales hay
siempre incorporado un valor reconocido por el hombre
como tal.
El Derecho pertenece al mundo de la cultura y tiende
al valor de la justicia~ como la religin tiende al valor de la
santidad, la moral al del bien, la ciencia al de la verdad y
el arte al de la belleza (135).
58) Guillermo Sauer (no 1879), que concibe la cultura
como una aspiracin de perfeccionamiento progresivo que
se traduce en una superacin de la naturaleza, en otros
trminos, como la exaltacin de la vida a una vida ms
valiosa, como el trnsito del estado natural a un estado
social realizador de determinados valores.
A su juicio, la sociedad aspira a la realizacin del
bien comn, y la justicia representa su ms alta expre-
sin (136); Y
59) Federico Muench, que opone el concepto de cul-
tura al de naturaleza, entendiendo por sta lo que es y
sucede sin intervencin del hombre, y por aqulla, lo que
el hombre crea en la naturaleza. El hombre que hace cul-
tura no est ni puede estar contra la naturaleza; simple-
mente, dentro de las posibilidades que sta le da, concibe
fines y elige medios en orden a la creacin de determinadas
formas especiales expresivas de cultura. Estas formas no
(13 5) H. Rickert. - "Ciencia Cultural y Ciencia Natural".
(1899).
"Acerca del sistema de los valores". ( 1914)
(136) Wilhelm Sauer.-"Ojeada sobre las actuales direcciones de
la Filosofa del Derecho Alemn". (1924).
constituyen algo real, sino que consisten en contenidos idea-

les, lgica y necesariamente conectados entre s, que se ex-
presan como normas, y que basan su validez objetiva en
el reconocimiento que exigen en mrito de su propia evi-
dencia. En otras palabras, representan lo que filosfica-
mente puede denominarse una razn objetiva o logos.
Aunque el Derecho generalmente nace como un fen-
meno de poder, a medida que se desarrolla va tomando las
caractersticas de una forma de cultura con exigencias de
lgica y normatividad especiales, cuya idea es la justicia
y cuya expresin ms alta est constituda por un ideal de
cultura en unidad armnica.
Esquematizando el concepto, se establece el siguiente
orden jerrquico: ideal de la cultura en unidad armnica
-ideal del Derecho-derecho legislado-derecho vivido.
Genticamente, dicho orden se realiza en sentido inverso.
El derecho vivido representa algo real, anlogo a las de-
ms fuerzas espirituales que intervienen en la dinmica
social; el derecho legislado, o derecho estatal consciente y
querido, es ((la objetivacin y aseguramiento del conjunto
(~ de circunstancias culturales alcanzadas, evitando el re-
n troceso a fases inferiores, as como la posibilidad de uI-
H teriores elaboraciones, en tanto que esto pueda ser ga-
u rantizado por reglas formales y por la intervencin de

~~ los rganos del Estado"; el ideal del Derecho es la jus-
ticia, y, aunque Muench niega la existencia de un derecho
natural o racional en forma de cdigo, reconoce la de de-
terminados principios de razn que sealan, con relacin
a circunstancias culturales concretas, el modo cmo debe
realizarse el ideal del Derecho; y el ideal de la cultura en

unidad armnica se traduce en la orientacin de las legis-
laciones referidas al ideal del Derecho, hacia una unidad
de la cultura que debe ser considerada en sentido absolutc
por encima de las esferas singulares de la misma (137).
Entre los autores que refieren el Derecho a los 'Yalores~

:figuran:
60) Guillermo Schapp~ que estima que toda cuestin
jurdica debe ser estudiada de acuerdo con un criterio 'Ya-
lorati'Yo; pero, la teora de los valores no es objeto de es-
tudio de la ciencia del Derecho sino de la fenomenologa,
o sea, de las disciplinas que se refieren al conocimiento de
la esencia de las cosas ( 138); y
61) Luis Recasns Siches (n. 1903), que concibe los
'Yalores como entes a priori con determinado contenido que
conocemos por medio de una intuicin inmediata, y que
tienden a actualizarse y a existir en el mundo de lo real.
Para Recasns, los 'Valores jurdicos estn presididos por
la idea formal de la justicia (139).
(137) PrUz Muench.-"Cultura y Derecho". (1923).

(l38) Wilhelm Schapp.-"La nueva ciencia del derecho". Tra-
duccin del alemn por J. Prez B:mces. Madrid. Revista de Occi-
dente, 1931.
(139) Luis Recasns Siches.-"Estudios de Filosofa del Dere-
cho". Barcelona. Bosch, 1936.
"Direcciones contemporneas del pensamiento jurdico". 2.n edi-
.cin. Editorial Labor S. A., 1936.
"Vida humana, sociedad y derecho", Mxico. Fondo de Cultura
Econ6mica, 1940.
138 J. RAIMUNDO DEL RO C.
7. LAS ESCUELAS PSICOLGICAs.-Las escuelas que de-

nominamos psicolgicas, aunque fundamentalmente muy
diversas en el concepto de sus respectivos autores, puede
decirse que son las que ven en el Derecho un resultado de
determinados procesos psquicos individuales o colectivos.
A nuestro juicio, pueden figurar entre sus adeptos:
62) Platn (427-347), que, dentro del concepto bsico
de que el verdadero ser de las cosas se halla en las ideas;
concibe el Estado, no como una simple asociacin humana
destinada a asegurar el orden y el bienestar comunes, sino
como una copia del hombre. Como tal debe representar
en s mismo la idea de humanidad. Las clases y profesio-
nes de los ciudadanos-gobernantes, guerreros y negocian-
tes-, y por ende sus derechos, deben corresponder armo-
niosamente a las partes del alma humana, a saber, la ra-
zn que manda, el espritu que ejecuta, y los apetitos que
sirven y deben obedecer.
El objeto de las leyes es poner un obstculo a las pasio-
nes humanas y conducir al hombre a la virtud (140).
63) Arturo Schopenhauer (1788-1860), que concibe la
voluntad como la esencia misma de las cosas; y ve en la
voluntad de vivir el principio informador del mundo, La
individualizacin de este principio, o sea, la voluntad de
vivir individualmente es la causa de la desproporcin en-
(140) Platon.-"Oeuvres compli~tes publies sous la dircction de
mi!e Saisset". Traductions Dacier et Grou. Notes et arguments
par E. Chauvet et A. Saisset. 10 tomos. Paris. Bibliotheque Char-
pentier. FasqueIle, sin fecha. Ver: Tomo V. "Dialogues Dogmati-
ques". "Gorgias".-Tomo VI. "La politique".-Tomo VII. "La R-
publique ou l'tat".-Tomos VIII y IX. "Les Iois",
tre las aspiraciones de los hombres y el ser, es decir, la

causa del dolor; y es por eso que la tica debe basarse en
la negacin de la facultad de vivir individualmente, o, lo
que es lo mismo, en la abnegacin.
Su concepcin del Derecho es ms restringida an, pues
frente a la moral que es positiva y ordena a los hombres a
ayudarse mutuamente, ste es negativo y se traduce slo
en no daarse mutuamente (141).
64) 'Juan Stuart Mil! (1806-1873), que reconoce la
existencia de una facultad moral inspiradora de nuestros
actos. Su fundamento es la utilidad, y su expresin ms
alta, lo que llamamos justicia; pero, su formacin no obe-
dece al clculo sino a un hbito psicolgico.
Dicho hbito se forma mediante la asociacin de ideas
que realiza el individuo que vive en sociedad, gracias a la
cual adquiere la certidumbre de que su bien exige el de
los dems, 10 cual forma la conciencia moral del grupo y,
en consecuencia, el Derecho ( 142) .
65) cilio Vanni (1855-1903), que no acepta otro de-
recho que el positivo, y parte de la base de que sus nor-
mas descansan en el orden jurdico preexistente, el cual se
(141) Arthul' Schopcllbauer.-"Essai sur le libre arbitre". 2. a edi-
cin. Paris. Germer Bailliere et Cie., 1880.
"De la quadruple racine du principe de la raison suffisante". Tra-
duit par J. A. Cantacuzerie. Pars. Germer Bailliere et Cie., 1882.
"Le monde cornme volont et comme reprsentation". Traduit
par A. Burdeau. 2 tomos. Paris. Germer Bailliere et Cie., 1888-1.889.
(142) JO/J1l Sillar! Mill.-"EI gobierno representativo". Tradu-
cido al espaol por Florentino Gonzlez. Valparaso. Imprenta y
Librera del Mercurio, 1865.
"Systeme de Logique" (n. 75).
funda, primero, en la fuerza fsica, y en seguida, en la

fuerza psquica, o sea, en los sentimientos y las ideas que
logran dominar colectivamente en un grupo dado (143); y
66 Otto ')Ion Gierke (1841-1921), que ve en la perso-
nalidad moral una realidad psicolgica capaz de actuar so-
bre la formacin de las reglas jurdicas; y destaca la in-
fluencia de la comunidad y del sentido colectivo de la
justicia sobre la vida del Derecho (144).
8. LAS ESCUELAS JURDICAs.-Bajo el ttulo, relativa-

mente impreciso, de escuelas jurdicas) creemos que pue-
den apruparse los autores que, aunque basados en princi-
pios diversos, conciben el Derecho como una estructura
formal, absoluta, abstracta, universal, inmvil y ajena a
todo derecho concreto o determinado; en trminos ms
simples, como un logos o idea primera independiente del
hombre y capaz de imponerse socialmente; o, como una
nocin nica capaz de reunir en s los caracteres especfi-
cos del Derecho.
Entre dichos autores pueden contarse:
67) Rodolfo Stammler (n. 1856), que aborda el proble-
ma del Derecho partiendo del distingo entre forma y con-
tenido.
La forma del Derecho es un producto de la razn hu-
( 143) 1cilio Vanni.-"Il problema della Filosofia del Diritto".
Verona. Donato Tedeschi e figlio, 1890.
"La funzione pratica della Filosofia del Diritto". Bologna. Ditta
Nicola Zanichelli, 1894.
(144) Gierke.-Citado por Claude Dlt Pasquier. - "Introduc-
tion". (n. 78). Pgina 273.
mana, la modalidad condicionante, la forma lgica bajo

la cual se presentan los fenmenos jurdicos. Prcticamen-
te se identmca con la idea de justicia o ideal del Derecho,
y se traduce en un principio ordenador de determinados
contenidos concretos.
El contenido o materia del Derecho es un producto his-
trico, lo condicionado, la realidad social de un momento
dado, lo concreto de una institucin.
Ejemplo: todas las prescripciones tienen de comn el
pensamiento formal, unitario, de que el transcurso de cier-
to tiempo permite adquirir las cosas ajenas que se
han posedo y extinguir las acciones y los derechos aje-
nos que no se han ejercido (forma); pero, las modalida-
des y requisitos pertinentes a dichas adquisicin y extincio-
nes varan segn las pocas y los medios (conteni-
do) (145).
Ahondando el asunto, Stammler reconoce que el querer
es una pauta de la conciencia humana que se traduce en
la representacin de determinados fines y n la eleccin de
los medios adecuados para lograrlos. El Derecho es un
(14 5) El trmino forma, jurdicamente hablando, tiene tambin
otros sentidos, en parte coincidentes con el expresado, a saber:
a) Formalidad o manifestacin exterior necesaria para la validez
de determinado acto jurdico; por ejemplo, el otorgamiento por
escrito, o ante notario;
b) Derecho de forma o procesal, que es el que da las reglas para
obtener el reconocimiento de un derecho; en contraposicin a de-
recho de fondo o material, que es el que establece el derecho mismo;
e) Poner en forma, sinnimo de tcnica de elaboracin de la
norma jurdica; concepto opuesto al de la materia de la misma. De
ello el distingo entre las fuentes reales o ,"u/eriales del Derecho, ta-
modo de querer: toda norma jurdica pretende algo, o sea,

persigue un fin, pero no en el sentido psicolgico de vo-
luntad, sino en un sentido lgico, es decir, en forma de
ordenar y armonizar ciertos fenmenos. Lo fundamental
en lo jurdico est, pues, en el planteamiento de fines y la
eleccin de medios en una forma especi:.I.
Por su parte, el contenido o materia del Derecho se re-
:flere a las aspiraciones humanas basadas en las necesidades
contingentes y variables de la vida. El legislador puede re-
currir al raciocinio para obtener la forma jurdica, pero el
contenido jurdico tiene que tomarlo de la naturaleza hu-
mana y de las realidades tangibles, cosas que l es incapaz
de crear.
Stammler identifica la forma con el objetivo supremo
del Derecho que es la justicia, en cuanto constituye el
mtodo de ordenamiento unitario y armnico de las aspi-
raciones humanas, con prescindencia de todo inters espe-
cfico, y ajeno a cualquiera materia concreta. Y, agrega
que un querer es formal cuando se orienta en el sentido
de la comunidad pura, entc.>~dida sta como una vincula-
cin o enlace de los fines de todos los hombres, dentro de
la cual las aspiraciones particulares de los respectivos vin-
les como la idea de justicia, las tradiciones histricas, las necesida-
des prcticas, etc., y las fuentes formales, consistentes en las carac-
tersticas que dan a una norma la calidad de derecho positivo, o sea,
que transforman la materia de derecho en derecho positivo; y
d) Forma, como expresiva de la naturaleza de la relacin existen-
te entre los trminos a que se aplica, con prescindencia de su con-
tenido; concepto opuesto a la materia que representa dichos trmi-
nos en su significacin propia. As, la forma del Derecho puede ser
~u carcter imperativo; y su materia lo que es ordenado o prohibido.
culados no constituyen un elemento determinante. En otras

palabras, la forma es una idea destinada a ordenar los
materiales de la realidad social concebidos en la totalidad
de sus posibilidades y conforme a una armona absoluta.
Sin embargo, como la forma se aplica siempre a conte-
nidos concr~tos, histricamente condicionados y, por lo
tanto, variables en el espacio y en el tiempo, resulta que
el ideal jurdico o del Derecho tiene solamente un valor re-
lativo, porque no obstante ser ~na la idea de justicia, los
contenidos regulados por ella pueden ser varios y dar ori-
gen a diversos derechos justos.
En suma, el Derecho, sinnimo de 10 jurdico y de la
idea de justicia, no puede consistir en un sistema cerrado
de preceptos concretos con validez absoluta y permanente,
sino en un criterio director, en un reducido conjunto de
principios generales susceptibles de traducirse en numero-
sas figuras o instituciones concretas, todas ellas justas pa-
ra las circunstancias especiales a que se aplican, y todas
representativas de un ideal de Derecho para el momento
y el medio en que estn llamadas a regir. Para expresar la
permanencia de este ideal combinado con las variaciones
de las reglas que pr~cticamente lo traducen, Stammler lan-
z, en sus primeras obras, la conocida frmula de que He!
derecho justo es un derecho natural de contenido variable".
Realizado el distingo entre la formd y el contenido del
Derecho, ensaya Stammler sintetizar sus caractersticas
desde el punto de vista meramente fo~al, y concluye que
el Derecho es el querer entreldzante, autrquico e invio-
lable.
144 J. RAIMUNDO DEL Rfo c.
Al efecto, considera: a) que es un querer porque aspira

a determinados fines; b) que es entrelazante porque se re-
fiere a los vnculos o enlaces susceptibles de existir entre
los hombres, procurando coordinar los fines de los distin-
tos individuos; e) que es autrquico o autosoberano por-
que quiere realizarse independientemente de la voluntad
de los individuos vinculados, a diferencia de las reglas de
trato social, de la etiqueta y de otras que, aunque entrela-
zantes, no son autrquicas porque representan una simple
indicacin hecha a los vinculados a relacionarse en deter-
minada forma; y d) que es inviolable o invulnerable por-
que es de su esencia el propsito de regularidad y perma-
nencia, inc1uda la posibilidad de su realizacin prctica,
a diferencia de la arbitrariedad que solamente depende en
cada caso y momento del capricho y del poder del deten-
tador de la fuerza (146) o
68) Edmundo Picard (no 1863), que presume la exis-
tencia de un derecho puro que se hallara en la naturaleza
en estado potencial e indestructible.
Sintticamente, define el Derecho como una fuerza co-
lectiva csmica, que se realiza bajo la forma de un goce
experimentado por un sujeto sobre un objeto, protegida
por la reaccin social, y cuyo fin es la justicia (147) o
(146) Rudol! Stammler.-"Economa y Derecho". Traducido de
la 4." edicin alemana por W. Roces. Madrid. Reus, 1929.
"Tratado de Filosofa del Derecho". Madrid. Reus, 1930.
"Doctrinas modernas sobre el Derecho y el Estado". Traducci6n
de Juan Jos Bremer. Mxico. Compaa General Editora, 1941.
(147) Edmoml Picard.-"Le droit pur" (n. 79).
"Les constantes du droit". Paris. Flammarion, 1921.
69) Hans Kelsen (n. 1881), que concibe la ciencia ju-

rdica como una parte de la lgica que debe realizarse den-
tro de una absoluta pureza de mtodo, al margen de toda
idea de justicia, de todo anlisis histrico, de toda consi-
deracin sociolgica y de todo concepto de fin.
La teora pura del Derecho o dogmtica jurdica pre-
tende ser universal y absoluta, y trata de mostrar los ele-
mentos esenciales o conceptos comunes a lo jurdico.
Kelsen parte de un principio indemostrable, pero, a su
juicio, evidente e irreductible: la existencia de dos categoras
originarias, de dos formas intelectuales bsicas, de dos
mundos, podramos decir, el del ser al cual corresponden
los fenmenos fsicos, psquicos y sociales, que se expre-
san de un modo constante y necesario; y el del deber ser
al cual corresponden las normas, que no enuncian lo que
ha sucedido, lo que sucede o lo que suceder, sino lo que
debe suceder, suceda o no.
Aunque las normas tienen por contenido la conducta
humana por ser el hombre el nico objeto capaz de reci-
bir mandatos y de cumplirlos; y de que su fin es influir
sobre su voluntad; el autor de la teora pura del Derecho,
ms que del contenido de las normas se preocupa de su
aspecto formal, o sea, de la esencia del derecho positivo,
de sus supuestos lgicos y de la posibilidad de una elabo-
racin suya vlida para cualquiera institucin jurdica pa-
sada, presente o por venir.
En general, y dentro del espritu de sintetizar la teora,
puede decirse que para Kelsen, el Derecho es un querer del
Estado, positivo, heternomo, coactivo 'Y aplicable. a) El
JO
Derecho es un querer del Estado, porque deriva de su vo-

luntad; pero, entendido que lo nico que el Estado puede
querer es aquello que se le puede imputar; y que el Esta-
do se identifica con el Derecho. En otros trminos, el Es-
tado no es un ser natural, sino un orden normativo; y, en
consecuencia, la soberana no es una fuerza real, sino una
propiedad del orden jurdico. b) Es positivo, en cuanto
exige que el contenido de las normas tenga determinada
eficacia en la realidad y la posibilidad de lograr su cum-
plimiento habitual. c) Es heternomo, en- cuanto no de-
pende de los individuos obligados, sino que de algo extrao
a ellos, a saber, de su dictacin por el Estado. d) Es coactivo,
en cuanto exige determinadas sanciones aptas para provo-
car en el sujeto un inters coincidente con 10 ordenado
por la norma. Y, e) debe ser aplicable, a diferencia de las
normas morales que pueden ser consideradas desde el pun-
to de vista de su simple cumplimiento o incumplimiento.
El ordenamiento jurdico se forma por grados y est
constitudo por el sistema de reglas que emanan de la
norma fundamental. Dicha norma es la regla que atribu-
ye a determinada persona o entidad el poder y la compe-
tencia dentro de una colectividad poltica, y nace de un
hecho histrico: formacin del Estado, revolucin, impo-
sicin u otros ( 148); y
70) Adolfo Reinach (1883-1917), que trata de fundar
una teora jurdica a priori sobre la base de la fenomenolo-
(148) Hans Kelsen.-"La teoria pura del Derecho". Traducci6n
del alemn por Jorge G. Tejerina. Buenos Aires. Editorial Losada,
S. A., 1941.
gia pura, disciplina que proclama la posibilidad del cono-

cimiento de la esencia misma de las cosas mediante su con-
templacin inmediata o intuicin.
A su juicio, lo jurdico es un producto conceptual, de
carcter apriorstico, ajeno a toda estimacin de valor y
a todo ideal de justicia, pero que posee un ser qbjetivo
como los nmeros y los objetos del mundo sensible.
Aunque las instituciones jurdicas puedan nacer de la
comunidad espiritual de los hombres, y sean susceptibles
de ser modificadas por el derecho positivo, 10 jurdico es,
independientemente de que los hombres lo comprendan o
no y de que lo traduzcan o no en disposiciones positivas.
El concepto fundamental de lo jurdico tiene un ser meta-
jurdico, 10 mismo que los nmeros tienen un ser inde-
pendiente de las matemticas; y su carcter es universal
y necesario.
Haciendo un parangn entre 10 jurdico, el derecho po-
sitivo y el derecho natural, concluye que lo jurdico dice:
rr es as"; el derecho positivo, rr ser desde este momento
asn ; y el derecho natural, rrdebe ser as" (149).
La relacin hecha dista mucho de dar el concepto com-

pleto de los autores citados acerca de lo jurdico; ms an,
el deseo de ser breves y de guardar determinada proporcin
en el desarrollo de los diversos temas, nos ha obligado a
omitir algunas de sus ideas que, sin duda, son esenciales
para destacar con absoluta fidelidad sus respectivos crite-
(149) Adolfo Reinach.-"Los fundamentos apriorsticos del De-
recho Civil", Barcelona. Bosch, 1934.
rios. Pero, nuestro propsito no ha sido hacer aqu una his-

toria de la Filosofa del Derecho, sino simplemente mos-
trar en forma esquemtica la diversidad de las opiniones
que han existido y que existen sobre el asunto, principal-
mente como medio de llegar a una conclusin sobre la
verdadera naturaleza de lo jurdico y con ello sentar una
base para fijar los lmites del Derecho Penal (150).
DISTINCION ENTRE LO ]DRIDICO y LO LEGAL
9. DISTINCIN ENTRE LO JURDICO y LO LEGAL.-El

concepto de lo jurdico difiere del concepto de lo legal, sin
perjuicio de que lo legal sea una expresin de lo jurdico
en muchos casos.
Lo legal, como su nombre lo indica, es lo que est pres-
Crito en la ley-
10. EL TRMINO rr LEy". - Dentro del campo de las

ciencias jurdicas y en trminos generales, se denominan
leyes las reglas que, en parte, constituyen el Derecho, com-
prendindose en ellas tanto las declaraciones emanadas de
la autoridad que, manifestadas en determinada forma, de-
finen, mandan, prohiben o permiten, como las costumbres
jurdicas o reglas emanadas espontneamente de la propia
convivencia humana.
(15 O) Las opiniones de buen nmero de los autores citados y de
otros, sobre las materias correspondientes al Derecho Penal propia-
mente dicho, son analizadas en la parte de esta obra que trata de la
Historia del Derecho Pmal.
Las apreciaciones sobre la etimologa de la voz ley no

son uniformes.
Algunos autores creen encontrar el origen de la palabra
ley, en el latn lgem, de ligare. En este sentir la ley signi-
ficara lo que liga la voluntad humana constrindola a
obrar en determinado sentido; o el lazo de un contrato, en
razn de no ser posible su establecimiento sino en virtud
de un convenio generaI.
Otros derivan el trmino lex de la raz snscrita lagh)
que implica la idea de poner, establecer, y que se halla en
el verbo alemn legen y en la voz inglesa [aw.
Autores ms antiguos, Cicern entre otros, prefieren la
etimologa de legere (leer), que tiene el fundamento hist-
rico de que en Roma las leyes se grababan en tablas para
que el pueblo pudiera leerlas.
Leteler disiente de la idea de buscar el origen de la pa-
labra ley en el verbo latino ligare porque, a su juicio, pre-
sumiblemente, dicha palabra empez a usarse cuando no
haba ms leyes que las establecidas por la autoridad abso-
luta de los monarcas con prescindencia de cualquier con-
venlo entre los asociados. Lambert manifiesta, a su vez, que
en la antigua Roma, la expresin jus non scriptum fu si-
nnma de mores (costumbres), y signific el derecho que
se estableca sin la intervencin del legislador; a diferencia
de la expresin jus scriptum que fu sinnima de lex (ley)
y signific el derecho que, promulgado por escrito, se po-
da leer, como que lex, legis es raz de lego, legis, legre
(leer) .
El distingo entre el derecho consuetudinario y el Jere-
cho legislado o confiado a la escritura, nos inclina en fa-

vor de la tesis de Letelier y de Lambert, o sea, a conside-
rar la expresin ley, desde el punto de vista etimolgico,
como sinnima de derecho escrito.
A mayor abundamiento, en Roma la ley fu considera-
da como una fuente de derecho civil escrito en contra-
posicin al derecho sagrado (fas) y a la costumbre
(mos, consue tud o) j y, lo que siempre ha caracterizado a
la ley positiva frente a la ley natural es el hecho de ser
promulgada por medio de signos exteriores ( 151 ) .
Igual conclusin se impone dentro del criterio tcnico,
que considera la ley como la voluntad del poder pblico
competente, expresada en una regla general y abstracta, for-
mulada para el futuro, impuesta como obligatoria para
todos, y enunciada en un texto.
En suma, consideramos que lo legal (derivado de ley)
solamente significa una parte del Derecho, a saber, el de-
recho escrito, a diferencia de lo jurdico, que expresa la no-
cin del Derecho en una forma completa.
Una cosa es el Derecho, modo de ser de la sociedad; y
otra, la frmula del mismo, es decir, la ley (152).
(151) Littr.-"Dictionnaire" (n. 78). Tomo III. Pginas 334y
336
. . Enciclopedia EspasiI (n. 78). Tomo XVIII. Pginas 209 y 210.
Tomo XXX. Pginas 336 a 374.
Sancho lzquierdo.-"Filosofa del Derecho" (n. 78). Pginas
167 a 194.
Valentn Letelier.-"Gnesis del Derecho y de las Instituciones
Civiles Fundamentales". Santiago. Hume & Walker, 1919. Pgi-
na 661.
(15 2) R. von Ihering.-Citado por Le/eUer. "Gnesis del Dere-
cho", (n, 151), Pgina 583,
11. Lo ]URDICO.-EI Derecho (sinnimo de 10 Jun-

djco) es la ley de las leyes; aquello de que la ley arranca,
en que la ley consiste, y a que la ley se dirige. La leyes
forma en que el Derecho encarna, y por eso la autoridad
del Derecho se traslada a ella hacindola digna de respec-
to y revistindola de legtimo imperio ( 153) .
En todas las ramas del orden jurdico vemos que el De-
recho alcanza a grados muy altos de su evolucin por el
solo efecto de los usos, prcticas y costumbres, mucho an-
tes de que se empiece a impulsarlo por medio de la ley; y,
en el fondo, las codificaciones slo se hacen con el obje-
to con que se hace la escrturacin, cual es el de facilitar
el estudio del Derecho para que sea cumplido, aplicado y
mantenido siempre en vigor, esto es, para preservarlo con-
tra el doble peligro de la tergiversacin y el olvido (154).
Algunos autores modernos, como Cruel y Morn pon-
deran todava este criterio expresando que actualmente la
ley obliga por su contenido ms que por la validez que pre-
tende darle el legislador; que el desacuerdo entre la ley
y la costumbre multiplica las ilegalidades y, en definitiva,
da lugar a que se imponga la costumbre (por ejemplo, la
ley consider ilcitas las huelgas y despus se vi obliga-
da a admitirlas); y que lo que hoy forja el Derecho no
es la voluntad humana sino las fuerzas colectivas de los
grupos sociales ( 155) .
(153) Pcssina.~"Elementos" (n. 3). Pgina 224.
(154) Letelier.-"Gnesis del Derecho" (n. 151). Pginas 576
y 671.
(155) eruct.-trLa vie du Droit ~t l'Impuissance des los". Paris.
Flammarion, 1908.
Morin.-"La Loi et le Contrat". Pars. Alean, 1927.
continuar
ir atrs
Ms an, numerosos estudios sobre la interpretacin de

la ley inspirados en las tendencias denominadas del moder-
nismo jurdico y del relativismo jurdico prescinden ms o
menos abiertamente de la rigidez legalista y de la sutileza
de las construcciones jurdicas, que consideran como verda-
deros obstculos a la natural evolucin de la sociedad y
de la vida (156).
As: Gny combate el ((fetichismo de la ley"; afirma que
sta es incapaz de cl:lbrir todo el campo del Derecho; y
sostiene que la ~olucin de numerosos casos est, no en la
abstraccin de los conceptos, sitio en la naturaleza objetiva
de las cosas (157). Ballot-Beaupr declara que Hel juez
(( no debe dedicarse a buscar obstinadamente cul fu, ha-
(( ce cien aos, el pensamiento de los autores del Cdigo
(( al redactar talo cual artculo; sino que preguntarse cul
(( sera ese pensamiento si el mismo artculo fuera redac-
(( tado hoy da" (158). Van der Eyken opina que lo que
el juez debe buscar al interpretar la leyes su finalidad
social (159). De Page afirma el derecho del juez de adap-
tar libremente a las circunstancias, no las reglas tcnicas,
que son intangibles, pero s las reglas normativas, es decir,
(l.f6) Citas de Claude Du Pasquicr.-ulntroduction" (n. 78).

Pginas 196 a 202.
(157) Gny. - UMthode d'Interprtation et Sources en Droit
Priv Positif". 1899.
(158) Ballot-Beaupr.-Discurso pronunciado en 1904, como
Presidente de la Corte de Casacin, con motivo del centenario del
Cdigo Civil Francs.
(159) Van der Eycken.-HMthode positive de l'Interprtation
juridique". Bruxelles, 1907.
=================================
los principios generales que gobiernan el Derecho (160).
Kisch escribe que ~tla leyes un aspecto del Derecho en la
n tcnica de la vida pblica moderna, pero no el nico.
tt Existe tambin un derecho no escrito que se desprende
H del alma del pueblo alemn y est de acuerdo con la:;
ti necesidades de la vida nacional, derecho claramente re-
tI conocido, ms que eso, sentido y enrgicamente realiza-

tI do por el juez alemn". Y, Sauer legitima la interpre-
tacin contra legem cuando el bien del Estado lo exige ma-
nifiestamente.
Por su parte, S tammler, aludiendo a la teora del dere-
cho libre, dice que modernamente se manifiesta y extiende
una teora que pretende eliminar del Derecho toda norma
jurdica escrita o imperativa; y segn la cual los artculos
de una ley no deben ser sino simples proposiciones sin
fuerza decisiva para el juez. Es este el llamado a exami-
nar en cada caso si el derecho que la ley propone es en
efecto legtimo y justo, atendidas las respectivas circul1s-
tancias.
Y, abundando en anlogas ideas, Letelier dice, por fin,
que la exgesis (161) induce en el error de tomar la ley por
el Derecho; que los Cdigos no son tratados cientficos, ni
textos didcticos, ni acomodos que abracen toda la vida
jurdica de las sociedades; y que sus artculos no deben mi-
rarse como frmulas cientficas, sino como disposiciones
(160) Hmri de Page.-"De l'Interprtation des Lois". Paris. Si-

rey, 1925.
(161) Entendemos por exgesis el comentario dirigido especial-
mente a interpretar el sentido de las palabras y de los textos.
legislativas cuya suma, cualquiera que sea su ordenamien

to, jams constituye una ciencia (162).
12. Lo LEGAL.-Lo dicho no significa que desconozca

mas la importancia que tiene la ley.
Desde luego, reconocemos sin reservas que en la civili
zacin actual y en materia penal, la ley representa el nico
medio adecuado para determinar el delito, precisar el de
lincuente y sealar la forma y modo de la reaccin social.
Ms an, coincidimos plenamente con las ideas de nu-
merosos autores al respecto. Por ejemplo:'
Pessina, que dice que de igual modo que la palabra es
forma necesaria de la idea, la leyes forma necesaria del
Derecho en la humana convivencia. La ley debe regular
todo lo que concierne a la administracin de la justicia
penal por obra del Estado. No hay hecho punible si la
ley no 10 declara tal antes de parecer; no hay pena que
n9 se halle prefinida en la ley; no hay potestad llamada a
absolver o condenar si en la ley no encuentra el principio
de su legitimidad de existencia; no hay otra forma de pro-
cedimiento para castigar al culpable que la fijada por la
ley (163).
Florian, que afirma que la ley penal es la expresin ms
alta y sinttica del orden jurdico; el supuesto necesario
de los hechos punibles y de las penas; y constituye la fuen-
(162) Valcntll Letelier.-"Gnesis del Estado y de sus Institu-

ciones Fundamentales". Buenos Aires. Cabaut y Ca., 1917. Pgi-
nas 12 y 36.
(163) Pessina.-"Elementos" (n. 3). Pginas 98 y 223.
te del derecho del Estado a la represin del delito y del

derecho del delincuente a no sufrir una represin mayor
o distinta de la que ella establece (164).
Du Pasquier, segn el cual, la leyes por excelencia la
fuente del derecho moderno. Ms an, tratndose del De-
recho Penal, considera que debe proscribirse todo razona-
miento que instituya una penalidad donde la ley no la ha
enunciado expresamente (165); Y
G6mez, que expresa que el carcter estrictamente legal
del Derecho Penal no se discute. Unicamente la ley, que
es la expresin de la voluntad soberana del Estado, puede
estatuir acerca de los delitos y de las penas (166).
Sin embargo, a pesar de la garanta que la ley implica,
garanta, a nuestro juicio, indispensable, sobre todo en ma-
teria penal; y de creer que la ley constituye la expresin
ms usual de lo jurdico, insistimos en pensar que ella so-
lamente representa uno de los objetos del Derecho, o sea,
una de las materias que comprende o de las formas .en
que se exterioriza, pero no un carcter de su esencia. Afir-
mar que fuera de la ley no existe Derecho constituye un
grave error.
DISTINCION ENTRE LOS PRINCIPIOS JURIDICOS y OTRAS

REGLAS DE CONVIVENCIA HUMANA
13. DISTINCIN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURDICOS Y

OTRAS REGLAS DE CONVIVENCIA HUMANA.-Hecha la dis-
tincin entre lo jurdico y lo legal importa no confundir
(164) Florian.-"Parte General" (n. 3). Tomo l. Pgina 187.
(165) Du Pasquier.-"Introduction" (n. 78). Pginas 46 y 208.
(166) Gmez.-"Tratado" (n. 11). Tomo I. Pgina 121.
===============================
los principios jurdicos con otras reglas de convivencia hu-
mana.
La vida de los hombres en sociedad impone o significa
un conjunto de normas religiosas, morales, de trato o uso
social, convencionales y hasta arbitrarias, independientemen-
te de las normas jurdicas.
Prescindimos aqu de las normas de carcter religioso
porque, dada su naturaleza, exceden el campo de este es-
tudio; y de las normas morales, porque la moral justifica
un anlisis especial referido a lo jurdico y lo legal.
Tambin prescindimos de los actos jurdicos, que tra-
ducen la voluntad de uno o ms individuos de producir
determinados efectos de derecho, cuyo tipo es el contra-
to (167), porque las obligaciones que engendran, modifi-
can o extinguen tienen un carcter circunstancial, y aun-
que sus reglas constituyen una ley para los contratantes,
su aplicacin no tiene la extensin de las reglas jurdicas
pr.opiamente dichas.
Pero, las otras normas o reglas sealadas tienen de co-
mn con las reglas jurdicas, su amplitud de aplicacin y la
caracterstica de imponerse generalmente mediante el apo-
yo de determinadas sanciones para los casos de incumpli-
miento o violacin, y es por eso que importa distinguirlas
en sus dems particularidades.
14. DISTINCIN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURDICOS y LAS
COSTUMBRES, TRATOS Y USOS SOCIALEs.-Las costumbres,
(167) Hl'nri CapUant.-"Introduction a l'tude du Droit Civil".
N otions gnrales. 5. a edicin. Paris. A. Pe done, sin fecha. Pgi-
nas 272 a 274.
tratos, usos, cortesas y modas sociales tienen, entre otras,

las siguientes caractersticas.
1) Antes que deslindar derechos, conciliar intereses y
alcanzar determinados beneficios colectivos, como procura
lo jurdico; o que tender a un fin ideal, supremo y ltimo,
como aspira la moral, miran a alcanzar cierto grado de
armona dentro de la convivencia humana.
2) Su determinacin y la naturaleza de las sanciones
aplicables a sus violadores dependen de los medios en que
rigen, y varan con ellos, aun dentro de grupos de unos
mismos principios jurdicos y morales; y
3) Son ajenos a 10 jurdico y 10 moral, y aun pueden
contrariar sus conceptos. As: el duelo, que jurdicamente
constituye un delito, representa en determinados medios
una costumbre o uso social cuyo incumplimiento repercu-
te en contra de quien se niega a' delinquir. Y, muchas for-
mas de buena educacin, que traducen el agrado con que
se saluda o se ve a una persona, significan un verdadero
atentado contra el principio moral que manda ser verdico.
15. DISTINCIN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURDICOS y LAS

REGLAS DE DERECHO CONVENCIONAL O CORPORATIVO.-
Entendemos por reglas de derecho convencional o corpo-
rativo las llamadas a regir en forma ms o menos estable
y regular las actividades y relaciones de los asociados en
determinados grupos cientficos, profesionales, comerciales,
de trabajo, artsticos, deportivos o de otro carcter parti-
cular, en orden a los fines propios de la respectiva comu-
nidad.
Estas reglas se distinguen, entre otras cosas:

1) En que no tienen su origen en un mandato del le-
gislador como generalmente ocurre con los principios ju-
rdicos; en determinados sentimientos colectivos como las
reglas morales; ni en una tcita apreciacin de grupos co-
mo los usos sociales, sino que en el acuerdo de una comu-
nidad o asociacin de individuos;
2) En que su validez no excede el crculo de las personas
que se someten voluntariamente a ellas;
3) En que su contenido y las sanciones que determina
su violacin deben encuadrarse dentro de los principios le-
gales vigentes; y
4) En que su fin no es servir determinados derechos o
intereses, ni encarnar valores ticos o estticos, sino alcan-
zar ciertos beneficios directos o indirectos, de la ms varia-
da ndole, para la comunidad que estn llamadas a regir
o para las personas que la integran.
LA MORAL, LO JURIDICO y LO LEGAL
16. LA MORAL.-Concbese la moral en varias formas,

por ejemplo, como la ciencia de las costumbres, ciencia del
bien, ciencia de los fines, ciencia del orden ideal de la
vida, filosofa del deber, ciencia de la conducta humana,
arte del bien vivir, doctrina de los principios prcticos de
la vida, etc.
No creemos que nos corresponda analizar aqu los di-
versos conceptos de moral, ni hacer el estudio de las teo-
ras existentes acerca de su gnesis, de su desarrollo, o de
sus expresiones; sin embargo, debemos reconocer la exis~

tencia del hecho moral. Los actos humanos se nos presen-
tan divididos fundamentalmente en dos categoras: buenos
y malos; las cosas se nos ofrecen en dos formas: permiti-
das y prohibidas; la conciencia nos da la nocin de lo que
debemos hacer (deber) y de lo que nos es debido (dere-
cho) ; y nuestro yo acusa, generalmente, la satisfaccin que
le producen determinadas actuaciones propias o ajenas y
el repudio que le ocasionan otras.
17. EL HECHO MORAL ES ABSOLUTO O RELATIVO?-

Existe desde tiempo inmemorial una lucha apasionada en-
tre los que creen en la moral universal y absoluta y los
que ven en sus principios algo que cambia en el espacio y
en el tiempo.
Sostienen los primeros que el hecho moral es un 'Valor,
o sea, una cualidad de la conducta humana susceptible de
ser apreciada independientemente de determinados conteni-
dos y de la circunstancia de que se realice o no. Dentro de
tal idea cabe el concepto de una moral uni'Yersal y absolu-
ta, es decir, de una moral vlida para todos los hombres,
en todos los tiempos y en todos los lugares.
Los sostenedores de la relati'Yidad del hecho moral dicen,
a su vez, que la observacin demuestra que la conciencia
moral est lejos de tener tales uniformidad y armona.
Cierto es que en cada poca y en cada medio existe un cri-
terio ms o menos general para apreciar los actos humanos,
sea que se refieran al sujeto mismo, a su prjimo, a la socie-
dad a la divinidad, y que dicho criterio, vago en algu~
nos casos, preciso en otros, determina lo bueno y lo malo,

lo justo y lo injusto, lo permitido y lo prohibido, y esta-
blece prcticamente las normas morales de la poca y el
medio en que se manifiesta.
Pero, no es menos cierto que dicho criterio no ha sido
siempre el mismo: hechos que constituyeron graves ofen-
sas a la moral, como la adoracin de dioses extranje-
ros, el prstamo de dinero a inters, el ejercicio de las fun-
ciones sexuales en determinadas fechas, etc., hoy no las
constituyen; y por la inversa, hechos que hoy se estiman
inmorales, como el robo, el homicidio y el rapto solamen-
te significaron, en muchas sociedades primitivas, expresiones
cncomiables de fuerza, de inteligencia o de valor.
Todava ms, dentro de una misma poca es posible en-
contrar diversidad de criterios para la apreciacin moral
de los hechos. Gentes hay para quienes considerar a los
hijos ilegtimos sin especial prejuicio, propiciar el divorcio,
reconocer el derecho al trabajo, y anteponer el concepto
de servicio social al de caridad, son hechos contrarios a la
tica; y otras, sin embargo, para quienes la persecucin por
ideas, el sostenimiento de un rgimen capitalista sin con-
trapeso, el mantenimiento de la prostitucin en resguardo
del matrimonio, los atropellos a la propiedad intelectual,
los fraudes electorales, el duelo, el juego, la explotacin
del trabajador, y la comisin de mltiples delitos en la
formacin de sociedades comerciales, haciendo imposible
su castigo mediante ardides de ley, son hechos que la ti-
ca tolera.
La relatividad, a 10 menos de algunos de los principios
EXPLICACIONES DE DERli:cHO PENAl. 161
morales, se explica, a nuestro modo de ver, por tres razo-

nes principales:
1) La conciencia moral aparece, regularmente, como un
producto social que recibimos de la familia, la escuela, la
religin y el grupo en que vivimos, y est formada por
Hestratificaciones sucesivas de obligaciones y prohibiciones
(1 de origen y fechas diversas". Por otra parte, hay casos
de conciencias individuales que, espiritualizando los senti-
mientos morales, sobrepasan su socializacin, y oponen a los
conceptos morales de un medio o una poca dados, un con-
cepto ms valioso y mejor. La Moral no es, como dice
CU'Yillier, una invencin de los filsofos y de los educado-
res, ni existe solamente en los libros de los moralistas, sino
que es una realidad vvida, que se presenta bajo un doble
aspecto, subjetivo y objetivo, personal y del grupo, psico-
lgico y social, y como tal no puede ser universal ni abso-
luta.
2) Los principios morales son, generalmente, apreciados
como hechos de conducta; de ello, que la mayor parte de los
hombres perciba las normas antes que los valores que ex-
presan, y rijan su vida por 10 que dicen las normas y no
por 10 que son los valores. Muchos creen ser honrados por-
que no roban, sin observar que en la honradez, conside-
rada como valor, hay algo ms que la norma I(no robar"
y el consiguiente deber de abstenerse de hacerlo. Factor es
ste que tambin favorece la relatividad de los preceptos
morales mirados eri conjunto; y
3) Por fin, las normas no siempre son puras, en el sen-
tido de que no se limitan a expresar un valor, sino que
11
162 J. RAIMUNDO DEL lI.O c.
contienen parte de ste y parte de elaboracin humana, o

sea, de cosas que ocurren o se necesitan en la vida, ajenas
a los valores filosficamente considerados, lo cual deja un
ancho campo a la mutacin de sus elementos.
Tales consideraciones hacen pensar en la posibilidad de
que coexistan normas morales de dos clases: unas expre-
sivas de valores puros o ideales, de carcter universal y
:lh.uluto; y otras integradas en parte por un valor y en
parte por otros elementos necesariamente relativos y mu-
tables.
Confundir ambos conceptos y establecer como pretende
Nicolai) que ~~slo debe considerarse como objetivamente
le admisible una moral de la cual pueda suponerse que la
!! humanidad ha de reconocerla como tal, en algunos mi-
!~ tenias", nos parece exagerado e irreal ( 168) .
18. Lo JURDICO y LO MORAL.-Entre 10 jurdico y 10

moral existen importantes relaciones.
Tradicionalmente hablando, la moral ha ejercido una
influencia importante no solamente en 10 jurdico filosfi-
camente considerado, sino en su expresin prctica que re-
presenta lo legal. Ms an, en muchos casos, las reglas ju-
rdicas se identifican con las reglas morales, como que el
Derecho trata de realizar la justicia, y que la idea de justicia
es una idea moral. Desde el punto de vista tico, no es pa-
sible concebir una regla jurdica que contrare abiertamen-
te los valores morales de la poca y el medio en que est
llamada a regir.
(168) Nicolai.-"Fundamentos reales" (n. 77). Plgina 191.
Todava, en la prctica, numerosas instituciones jurdi-

cas y textos legales traducen principios morales o se refie-
ren a ellos. No otra cosa significan las limitaciones que la
ley impone a la autonoma de la voluntad, al deseo de li-
bertad, al podero econmico, a la fuerza de la tradicin
o a las ponderaciones de la tcnica; y cuando la ley, da-
dos los caracteres que le son propios, no puede amoldarse
a los infinitos matices que tienen los deberes morales, se
refiere a ellos en forma general; por ejemplo: en la jus-
tificacin del discenso por ')Iida licenciosa de la persona con
quien el menor desea casarse; la procedencia del divorcio
por disipacin y por tentativa de uno de los cnyuges para
corromper a los hijos; la calificacin de ilcita de la caUsa
contraria a las buenas costumbres; el reconocimiento de
las obligaciones naturales, identificables bajo algunos as-
pectos con determinados deberes morales; la consideracin
como fallidas de las condiciones inductivas a hechos inmo-
rales; la prohibicin de establecer en las capitulaciones ma-
trimoniales estipulaciones contrarias a las buenas costum-
bres; y la consideracin como delitos de numerosos hechos
contrarios a la moralidad pblica (169).
Por fin, entre lo moral y lo jurdico surgen relaciones de
cooperacin que importa considerar, por ejemplo, la exis
tencia del deber moral de cumplir con 10 jurdico, como
que esto sirve bajo mltiples aspectos la realizacin de al.
(169) Artculos 113 N.O 4, 1,467, 1,470, 1,480 Y 1,717 del C-

digo Civil Chileno; 21 N.O' 9 Y 13 de la Ley de Matrimonio Civil
promulgada el 16 de enero de 1884; y Titulo VII del Libro II del
Cdigo Penal Chileno.
tos valores morales; y el nacimiento de deberes morales

paralelos a las normas jurdicas, aunque no constituyan
deberes jurdicos propiamente dichos mirados desde el pun-
to de vista tcnico.
Lo dicho no quiere decir que lo jurdico en su preten-
sin de alcanzar el bien comn, no pueda, dentro de las
conquistas cientficas, econmicas y sociales que continua-
mente realiza la humanidad, consagrar como normas jur-
dicas ideas que no han hecho todava su evolucin en el
espritu moral de determinado medio, creando en cierto
modo verdaderas situaciones de conflicto con la moral im-
perante. Por ejemplo, las leyes de esterilizacin suelen en-
contrar fuertes resistencias, fundadas principalmente en los
principios morales de parte de la opinin pblica en algu-
nos de los pases en que se han implantado o pretendido
implantarse; las leyes de divorcio con disolucin del vncu-
lo no logran imponerse an en muchos medios por anlo-
gas razones; y la legislacin penal sovitica, en obsequio
del bien comn y del progreso colectivo, se ha visto obli-
gada inclusive a considerar como delitos, numerosas ideas
tradicionales populares, o sea, ideas morales de la masa,
tales como la composicin pecuniaria por ciertos daos, el
pago de un rescate por la novia, el rapto como actitud pre-
via al matrimonio, la bigamia, los actos de violencia de-
rivados de enemistades entre tribus, la percepcin de ltn-
puestos con fines tradicionales-religiosos, etc. (170).
(170) Horado de Castro.-"Principios de Derecho Sovitico".
Madrid. Reus, 1934. Cdigo Penal. Artculos 194 a 205. Pginas
778 y 779.
19. DIFERENCIAS ENTRE LAS REGLAS LEGALES Y MO-

RALES.-No obstante los vnculos existentes entre lo jur-
dico y la moral> uno y otro concepto presentan acentuadas
diferencias, principalmente entre la expresin corriente de
lo jurdico que es la ley y las reglas de orden moral.
Las reglas legalES y morales se diferencian, entre otras
cosas:
1) En que la moral valora la conducta humana en vista
de un fin ideal, supremo y ltimo; tiene su esfera de accin
en la conciencia individual, es decir, en el fuero interno
del sujeto; y trata de crear un orden en su vida ntima.
Y, la ley solamente contempla la conducta individual has-
ta donde es necesario para asegurar un mnimum de armo-
na entre los asociados y hacer posibles la convivencia y
cierta cooperacin colectiva; tiene su campo de accin en
el aspecto externo de los actos humanos; y trata de crear
un orden en la vida del grupo mediante el establecimien-
to de reglas ciertas, estables y precisas.
2) En que la moral trata de realizar valores absolutos
determinando cul debe ser la conducta humana. Y, la ley
solamente pretende alcanzar ciertos resultados prcticos fi-
jando las zonas dentro de las cuales el individuo puede ac-
tuar con libertad y sealndole el modo de hacerlo, habida
consideracin al respecto debido a su personalidad, al de-
recho ajeno y a los fines del grupo.
3) En que, como consecuencia del distingo anterior, el
campo de la moral es ms amplio que el de la Ley. Lo mo-
ral puede ser extrao a lo legal, y lo legal ajeno a lo mo-
ral, como que muchas veces las prescripciones de la ley

obedecen a finalidades o tcnicas fuera de la tica.
4) En que la moral considera como su sujeto ltimo al
propio obligado, en el sentido que no tiene otro titular
que l frente a sus pretensione~ de conducta, y aspira a
que ste las cumpla como un medio de realizar valores ti-
les para su vida. Y, la ley establece como sujeto final la
persona o personas que pueden exigir del obligado el
cumplimiento de sus preceptos; y trata simplemente de des-
lindar derechos, conciliar intereses y asegurar determina-
dos beneficios de carcter general.
5) En que la moral exige que el sujeto conozca sus nor-
mas como tales para imponerle su cumplimiento. Y, la ley
exige el cumplimiento de las suyas sean conocidas o no.
Dicho en otros trminos, la ignorancia de la regla moral
exime de su cumplimiento, en tanto que la ignorancia de
la ley no lo excusa.
6) En que la moral, si bien expresa sus reglas en forma
imperativa, no cohibe la voluntad, en el sentido de que
para que un comportamiento humano pueda ser objeto
de un juicio moral, es necesario que el sujeto tenga con-
ciencia propia del valor correspondiente y lo realice por
propia conviccin, sin otro apre~io que el del bien que le
resulte del buen actuar y del remordimiento que sufra con
el malo. Y, la ley i..rnpone sus reglas con prescindencia de
lo que piense de ellas el sujeto que debe cumplirlas, y or-
dena su cumplimiento como fuere necesario, incluso por la
fuerza.
EXPLlCAClONES Dl! DERECHO PENAL 167
7) En que las infracciones del orden moral tienen sus

sanciones en el propio sujeto y en el aprecio ajeno, frecuente-
mente mutable en sus manifestaciones. Y, las infracciones
del orden legal, las tienen en la ley, en forma preestablecida
y regular, sin que esto quiera decir que la sancin sea
siempre de la esencia de la regla legal; y
8) En que el acto moral slo admite un juicio pleno
de parte del sujeto que lo realiza. Y, el acto legal slo admi-
te un juicio vlido de parte de quien est tcnicamente lla-
mado a darlo.
LO LICITo
20., Lo LCITo.-En los prrafos anteriores hemos pro-

curado mostrar la diversidad de conceptos existentes acer-
ca de lo jurdico; el distingo que, a nuestro juicio, proce-
de hacer entre lo jurdico y 10 legal; las principales dife-
rencias que hay entre los principios jurdicos y otras reglas
de convivencia humana; y las relaciones que ofrecen la mo-
ral, de una parte, y lo jurdico y lo legal, de otra. Pero,
dentro de la idea de circunscribir el concepto de 10 jurdico
al campo que le es propio, eliminando los otros conceptos
con los cuales pudiera confundrsele, creemos til aludir
tambin a 10 lcito.
Segn el lxico, lcito significa t(justo, permitido, arre-
(t glado a Derecho, segn razn justicia, consentido,
tt aprobado o autorizado por la ley"; y es sinnimo de ttle_
H gal, legtimo, de la calidad prescrita por las leyes, que

( reune las calidades o circunstancias que aqullas prefi-

(( jan".
Dentro de la amplitud de este concepto, lo lcito no so-
lamente 5e identifica con lo jurdico, sino que tambin con
10 legal, los usos sociales, 10 convencional y lo moral; y,
en consecuencia, pueden existir hechos lcitos e ilcitos en
todos los campos aludidos, entendindose por lcitos los
permitidos y por ilcitos los vedados o prohibidos directa
o indirectamente dentro de las respectivas normas y prin-
cipios.
Sin embargo, importa precisar que la calidad de lcito
que tenga un hecho en determinado campo no implica
que 10 sea en otros, ni que, an dentro de un mismo cam-
po, dejen de presentarse calificaciones diversas. As, dentro
del campo de la ley hay hechos que son ilcitos desde el
punto de vista civil y que no lo son desde el punto de vista
penal.
LO JUSTO
21. CONFUSIN ENTRE LOS CONCEPTOS DE JUSTICIA y

DE DEREcHo.-Las ideas existentes acerca de la justicia
han sido y son tan variadas como las relativas a 10 jurdi-
co o el Derecho.
AS, la justicia ha sido apreciada:
Por las escuelas teolgicas, como una virtud moralreve-
lada por Dios, conocida por la fe e identificada con la
perfeccin.
Por las escuelas de derecho natural, como una expresin
===.=============================
de la razn humana prcticamente traducida en la volur.-
tad de dar a cada uno lo suyo y de no hacer a los dems
lo que no quisiramos para nosotros mismos.
Por las escuelas histricas y sociolgicas~ como un bien
para el que manda y un mal para el que est obligado a
obedecer (los Sofistas); como una relacin que se traduce
en lo proporcional (Aristteles); como el mandato de las
leyes positivas que rigen en una comunidad, debidamente
amparado por la fuerza (Pascal); como el fruto de un
acuerdo pactado entre los hombres (Spinoza); como una
resultante de la lucha de clases, en la cual hasta ahora ha
prevalecido la voluntad de la burguesa (Marx); como un
producto de la experiencia de la especie, transmitido de ge-
neracin en generacin y convertido en algo orgnico e in-
nato para cada individuo (Spencer); como un sentimiento
de solidaridad social (Duguit); como la regulacin de la
vida en sociedad (Radbruch); como el ms alto grado de
la aspiracin al bien comn (Sauer); como la idea formal
que preside los valores jurdicos (Recasns Siches); etc.
Por las escuelas psicolgicas, como un hbito psicolgi-
co fundado en la utilidad (Stuart Mill); como un sentido
colectivo (Vanni); y
Por fin, por las escuelas jurdicas, como el ideal del De-
recho.
Basta lo expuesto para comprender que la confusin
existente sobre la naturaleza, el objeto y los fines del Dere-
cho, se traduce tambin en las ideas de las escuelas y los
autores respecto de la justicia.
Lo dicho s explica si se considera que durante largo
170 J. l\.AIMUNDO DEL Ro C.
tiempo la identidad entre la justicia y el Derecho fu casi

completa, estimndose justo 10 prescrito por la costumbre o
por la ley, e injusto lo que les era contrario.
Contribuy tambin a ello la concepcin teolgica del
Derecho y su identificacin con la moral.
Puede decirse que la separacin entre los conceptos de
Derecho y de justicia solamente se oper cuando la im-
perfeccin de las reglas consuetudinarias y legales y su
crtica impulsaron a los hombres a la bsqueda de un ideal;
a la determinacin de lo que deba ser en lugar de lo que
era; y al establecimiento de una idea de lo justo basada, sea
en la revelacin divina, sea en la razn humana.
22. CONCEPTO DE LA ]USTICIA.-A nuestro juicio, la

justicia, concebida independientemente de las reglas mora-
les, legales, de trato social y otras que pretenden encarnar-
la, es un sentimiento; y, como todo sentimiento, represen-
ta un fenmeno afectivo de carcter superior, ideal e im-
personal; ajeno a cualquier inters o utilidad; y dirigido a
aquello que el individuo se representa o imagina como su-
perior a 10 real, prcticamente hablando, la verdad, la
bondad, la belleza y la perfeccin.
Los sentimientos son procesos conscientes, independien-
tes del conocimiento, e in!:egrados por determinadas per-
cepciones e imgenes unidas a apreciaciones de carcter
individual. As, el sentimiento de belleza que nos provoca
la visin de una obra de arte o su re~uerdo, es distinto de
los procesos de percepcin y de memoria que pueden en-
contrarse en su origen, procesos que se debilitan o borran
EXPLICACIONES Dl!. DERECHO PENAL 171
cotno tales para dar paso a una apreciacin de 'Yalor que

los substituye en la conciencia. En otros trminos, en el
campo de los sentimientos, el individuo pasa del mundo
de los hechos al de las 'Yaloraciones. As como dentro del
campo intelectual, los objetos son percibidos o ideados, den-
tro del campo de la vida afectiva son valorados.
En este concepto, los sentimientos son procesos menta-
les capaces de hacernos convivir con el 'Yalor de las cosas
o con la propiedad suya de participar en nuestra afectiva,
dndoles un relieve ajeno al que puede suministrarnos
su conocimiento. Dicho relieve, aunque de gnesis indivi-
dual, llega a adquirir una consistencia objetiva y una vida
propia capaces de exceder el espritu de que nace. AS, la
verdad, la bondad, la belleza y el afn de perfeccin y de
infinito encarnados, respectivamente, en una conclusin
cientfica, un precepto moral, una obra de arte y un con-
cepto religioso, constituyen no ya valoraones individuales,
sino verdaderos bienes realizados en el mundo de la cultura
colectiva.
Por otra parte, aunque los sentimientos sean distintos
de la inteligencia, casi siempre representan una construc-
cin desarrollada de acuerdo con un plan que la razn es
capaz de descubrir y de hacer objeto de juicio.
Concebida la justicia como un sentimiento, creemos que
carece de importancia prctica tratar de precisar aqu su
verdadero origen. Bstanos saber que se produce dentro
de la convivencia social-el hombre totalmente aislado, su-
puesta posible su existencia, no podra ser justo ni injus-
to--; que puede apreciarse como una tendencia al ideal
172 J. RAIMUNDO DEL R.O C.
de dar a cada uno lo que le corresponde; y que, como tal

tendencia, o sea, en su aspecto formal, es una e inmutable,
aunque en su contenido, es decir, en la determinacin prc-
tica de 10 que corresponde a cada uno vare en el espacio
y en el tiempo con los factores individuales y sociales que
concurren a formar su concepto.
Una cosa es la justicia, y otra las apreciaciones contin-
gentes que en relacin con ella hacen los individuos y los
pueblos. Una cosa es lo justo considerado como una rela-
cin, que puede ser idntica a s misma aunque sus trmi-
nos varen hasta lo infinito, y otra cosa son dichos trmi-
nos. Dos objetos iguales pueden ser tres veces mayores
que otros objetos, y estos ltimos, a pesar de ser tres veces
menores que aqullos, pueden ser iguales entre s. Los tr-
mmos de ambas relaciones son diferentes, pero la relacib
de igualdad no cambia (171).
23. DIFERENCIAS ENTRE LA JUSTICIA y EL DERECHO.

-A pesar de su confusin de origen; de que el Derecho
se base en la justicia y deba alcanzarla como fin; de que
ambos se refieran a la convivencia humana y al logro de
su mantenimiento y perfeccin; y de la semejanza que
ofrecen desde el punto de vista de las mutaciones de con-
tenido a que una y otro estn sujetos en el espacio y en el
tiempo, es indudable que los conceptos de justicia y de
Derecho difieren fundamentalmente.
(171) Eduardo Garcia MaYl1cz.-"El problema filosfico-jurdi-
co de la validez del Derecho". Mxico. Imprenta Mundial, 1935.
Pgina 75.
El campo de la justicia es ms vasto que el campo de

10 jurdico, en el sentido de que pueden presentarse hechos
justos e injustos con relacin a otras reglas de convivencia
social que l~ de carcter jurdico.
Ms an, creemos que es un error referir la justicia a
las reglas de carcter jurdico con prescindencia de las
dems. A nuestro juicio, ella es vlida respecto de todas.
Tan justa o tan injusta puede ser una ley, como una cos-
tumbre, uso o trato social, una regla convencional, o un
mandato arbitrario.
Otra cosa es que la regla jurdica deje de ser tal si no
es justa, aunque el hecho de serlo no le d tampoco por s
solo su condicin de jurdica; pero la misma observacin
cabe respecto de la norma moral.
El afn de ligar la justicia exclusivamente a lo jurdico,
unido el deseo de encontrar la frmula simple que traduzca
ntegramente su concepto, ha dado origen al vano empeo
de descubrir los requisitos que debe reunir una regla para
ser considerada intrnsecamente justa. A nuestro juicio,
ello es imposible porque los sentimientos-y la justicia es
un sentimiento-no son susceptibles de encuadramientos l-
gicos al margen de la vida humana en que nacen, se des-
arrollan, se transforman y mueren.
Ms notoria an es la diferencia entre la justicia y lo
legal, frecuentemente confundido con lo jurdico. Si bien
la ley como expresin comn del Derecho debe basarse en
la justicia y tratar de lograrla, puede darse y se da el caso
de leyes injustas que no por dejar de ser jurdicas dejan
de ser leyes; como puede darse y se da el caso de mandatos
174 J. IlAIMUNDO DEL llo c.
arbitrarios que no por ser justos dejan de. constituir un

hecho del detentador o detentadores de la fuerza, ajeno
no solamente a 10 jurdico, sino que a 10 moral y a lo legal.
LA VERDADERA NATURALEZA DE LO ]URIDICO
24. DESLINDES DEL CAMPO DE LO JURDICO.-Del es-

tudio hecho en los prrafos anteriores, puede deducirse
que nuestro plan, en orden a determinar la verdadera na-
turaleza de lo jurdico, ha consistido hasta ahora: a) en
exponer los diversos conceptos existentes sobre 10 jurdico
dentro de una relativa clasificacin de escuelas y de auto-
res; y b) en distinguir y separar de 10 jurdico propiamen-
te dicho otros conceptos con los cuales suele confundrse-
le, tales como los conceptos de 10 legal, de las costumbres,
usos y tratos sociales, de lo convencional, de 10 moral, de
10 lcito y de lo justo.
En conclusin, creemos haber dicho lo indispensable para
establecer las siguientes bases:
1) Los trminos jurdico y derecho son sinnimos. En
consecuencia, cada vez que aludimos a lo jurdico signifi-
camos el Derecho; y cada vez que hablamos del Derecho
significamos lo jurdico.
2) El concepto de lo jurdico difiere del concepto de 10
legal, sin perjuicio de que la forma ms general de expre-
sin de lo jurdico sea la ley. Pero, la ley por s sola es
incapaz de crear 10 jurdico. Existen principios jurdicos
no traducidos en leyes, o sea, hay un derecho no legislado;
l!XPLICACIONES DE DERECHO Pl'!NAL 175
y, por otra parte, no es extrao encontrar leyes perfecta-

mente caracterizadas y obligatorias como tales que m~l pu-
dieran calificarse de jurdicas dentro del verdadero sentido
de este trmino. En consecuencia, cuando hablamos de
principios, normas, reglas o disposiciones de carcter legal
no significamos con este slo decir que tengan carcter
jurdico; y cuando empleamos el trmino derecho para alu-
dir a las leyes vigentes en una poca o un pas dados, por
ejemplo, Derecho Romano o Derecho Chileno; o relativas
a determinadas materias, por ejemplo, Derecho Penal o
Derecho Ci'vil, no nos expresamos con absoluta propiedad,
porque el Derecho Romano y el Derecho Chileno son algo
ms que las leyes que rigieron en Roma y que rigen en
Chile; y el Derecho Penal y el Derecho Civil son algo ms
que las leyes penales y civiles.
3) El concepto de lo jurdico difiere tambin del de las
costumbres, usos o tratos sociales, de las reglas con'Yencio-
na/es, y de los principios de la moral.
4) Lo jurdico implica lo lcito aunque el concepto de
10 lcito no se agote en lo jurdico. Dicho en otras pala-
bras, puede existir 10 lcito y lo ilcito jurdico como lo
lcito y lo ilcito legal, usual, convencional y moral; y
5) El concepto de lo jurdico es inseparable del concep-
to de lo justo, sin que ello quiera decir que uno y otro se
identifiquen, porque la justicia puede referirse a otras ex-
presiones que las jurdicas; y porque la sola justicia no al.
canza a dar la calidad de jurdica a una determinada ex-
presin humana.
Dentro de este criterio es equivocado, a nuestro juicio,
176 J. RAIMUNDO DEL lO C.
hablar de un derecho injusto, si bien es posible que existan

leyes injustas y no por eso menos leyes que las justas.
25. EXISTE UNA FORMA NICA DE EXPRESAR LO JU-

RDICO ?-Las bases antedichas contribuyen, sin duda, a
despejar el campo de 10 jurdico de los conceptos con los
cuales se le confunde, o sea, a determinar qu cosas fre-
cuentemente identificadas con lo jurdico no son lo jur-
'dico. Pero, ellas no nos permiten por s solas precisar qu
es 10 jurdico.
En el deseo de alcanzar dicho objetivo, algunos autores
han dirigido sus esfuerzos a la bsqueda de una forma
nica, vlida para toda proposicin jurdica; de una estruc-
tura que traduzca la verdadera esencia de 10 jurdico, lo
que hay en ello de inmvil e inalterable en el espacio y en
el tiempo; en otras palabras, la abstraccin, el numeno
existente sobre el fenmeno, el concepto puro anterior a la
experiencia y ajeno a todo detalle de contenido.
Dentro de este orden de ideas se destacan las teo-
ras llamadas formalistas y sus afines, que, prescindiendo
ms o menos abiertamente de la materia del Derecho (ele-
mento mutable y en muchos casos histricamente condi-
cionado) , postulan interesarse por su forma, entendida sta
como el medio destinado a ordenar los materiales de la
realidad social en la totalidad de sus posibilidades y de
acuerdo con una armona absoluta.
De dichos ensayos es posible concluir aproximadamente
que el Derecho, sinnimo de 10 jurdico, representara un
EXPLICACIONES DE DER.ECHO PENAL 177
querer relacionador, heternomo, autrquico, coacti'Yo 'Y

positi'Yo.
Se dice que es un querer, porque constituye una expre-
sin de la conciencia humana q,ue se traduce en la repre-
sentacin de determinados fines~ es decir, en la idea de lo
que debe ser, y en la eleccin de los medios adecuados para
lograrlo.
Se dice que es relacionador o entrelazante, porque se re-
fiere a los vnculos susceptibles de existir entre los miembros
de un grupo social.
Se dice que es heternomo, porque no depende directa-
mente de los obligados, sino que de algo extrao a ellos, a sa-
ber, la existencia de una norma vlida debidamente inter-
pretada por el poder pblico.
Se dice que es autrquico, porque se realiza independien-
temente de la- \roJuntad de los obligados.
"'
Se dice que es coadt'JIo, porque se acompaa de determi-
nadas sanciones destinadas a provocar en los obligados un
inters coincidente con las respectivas normas; si bien las
opiniones acerca de este requisito no son uniformes; y
Por fin, se dice que es positi'Yo o factible, porque exige
que el contenido de sus normas tenga determinada eficacia
en la realidad, y la posibilidad de imponerse y de alcanzar
su cumplimiento en forma regular y permanente, aunque
no siempre se cumpla.
26. UNA SOLUCIN MS AMPLJA.-A nuestro juicio, el

problema de la determinacin de lo jurdico exige una so-
lucin ms amplia que las expuestas.
178 J. llAIMUNDO DEL llo c.
Existen numerosas y variadas expresiones de 10 jurdico:

algunas inmutables, pero las ms sujetas a cambios, y to-
das jurdicas en razn de su naturaleza, su objeto o sus
fines.
En principio, pensamos que al margen de la idea de la
revelacin que, como dijimos, excede el campo de nuestro
estudio, todos los grupos de escuelas que se pronuncian
acerca de la naturaleza de 10 jurdico tienen una parte de
razn; que el concepto del Derecho no puede ser singular
sino plural; y que concurren a integrarlo especulaciones
de mero raciocinio, determinados propsitos y consecuen-
cias del convivir humano, mltiples expresiones psquicas
individuales y colectivas, y elaboraciones su; generis de tc-
nica especial.
El empeo de ligar lo jurdico a lo absoluto es !le'in-
peo vano. Por 10 dems, y en todo or.s!en-ae-cosas, cada
vez que el hombre pretende captar I absVIuto, la realidad
no tarda en demostrarle su incapacidad para hacerlo. Se
dira que la vida ha querido poner en el afn de su logro
y en lo inalcanzable de la meta, un motivo constante de
perfeccionamiento humano.
A nuestro juicio, 10 jurdico traduce un conjunto de va-
lores entre los cuales pueden figurar en mayor o menor
grado los de la moral, la justicia, el orden y la seguridad;
pero, adems, representa un 'Valor independiente relaciona-
do con la conducta humana y con el logro del bien comn
dentro de la con'Vi'Vencia social; o, a lo menos, constituye
una orientacin clara hacia un valor distinto de cada uno
de los citados. continuar
ir atrs
En este orden de ideas nos parece evidente que el con-

cepto de lo jurdico no puede limitarse al campo exclusivo
de una abstraccin, de la razn, de un fenmeno social, de
una expresin psquica o de una elaboracin tcnica. El
Derecho es todo eso, pero es algo ms que todo eso; y al
decir que es algo ms, queremos precisar que es distinto.
27. Lo JURDICO ES UN VALOR.-Filosficamente ha-

blando, la axiologa (trmino derivado de las voces griegas
que traducen los conceptos de ttprecioso"o ((digno de va-
101'''), significa el estudio de los ')Ialores.
La cuestin de los ')Ialores estuvo tradicionalmente ligada
a las investigaciones de la filosofa moral y del arte, pero,
como observa Abe! Rey, nada impide su vinculacin con
la teora del conocimiento y la filosofa de la dencia, m-
xime si se considera que la verdad representa un valor tan-
to como el bien o la belleza.
Las direcciones del pensamiento axiolgico contempor-
neo, acertadamente resumidas por Alfredo Stern en el
Curso Libre que profesara en la Facultad de Letras de la
Universidad de Pars, a partir de 1933, son muy variadas.
As (172):
1) Ricardo Mller-Freienfels, plantea la tesis del psico-
logismo de los ')Ialores (1919), segn la cual la experiencia
interna o psicolgica constituye la base de todo el conoci.
(172) Alfredo Sient.-ULa Filosofia de los Valores". Traducci6n

del francs por I-:J;timberto Piera Llera. Mxico. D. F. Ediciones
Minerva, 1944.
180 J. llAIMUNDO DEL Rfo C.
miento filosfico; y el valor simplemente representa la pro-

piedad de un objeto de ser deseable para un sujeto.
A juicio de este autor, el hecho de que un objeto sea
deseable para un sujeto, supone: a) un vnculo emocional
entre el sujeto y el objeto, es decir, un sentimiento de pla-
cer del primero respecto del segundo; y b) la aprobacin
del sujeto a dicho vnculo emocional, o sea, lo que Mller-
Freienfels denomina la ~~puesta en valor". A este efecto
debe tenerse presente que el mero sentimiento de placer
no basta para constituir un valor; y, por la inversa, que I
hay ~~puestas en valor" que no son precedidas de ningn

sentimiento de placer individual.
Por otra parte, debe considerarse: a) que, frecuente-
mente, un mismo individuo posee diversas subjetividades
que se dan simultnea o sucesivamente, 10 cual influye en
que valore un mismo objeto en diversas formas, producin-
dose verdaderos conflictos entre el sujeto que pudiramos
considerar como unitario o constante y sus subjetividades
pasajeras; y b) que, adems de los sentimientos individua-
les, cada sujeto acepta o tolera determinadas ~~puestas en
valor" de su poca o de su medio, que no corresponden a
su propia experiencia, y que solamente determinan en l
adaptaciones equivalentes al reconocimiento de un deber,
cual ocurre con numerosos valores religiosos, morales y,
an, artsticos.
Basta lo dicho para comprender que Mller-Freienfels
no acepta la universalidad absoluta de los valores; y, que
si bien nos explica su origen psicolgico, dista de abordar
el problema de las condiciones de su validez lgica.
2) Contrariamente al psicologismo~ principalmente en

cuanto considera que todo valor debe relacionarse con un
sujeto, o, lo que es lo mismo, que uel valor no es ms que
valor para alguien", la fenomenologa, cuya creacin es
atribuda a Edmundo Husserl, postula la existencia de los
valores en s, susceptibles de ser independientemente de
cualquier su jeto capaz de apreciarlos como tales.
En general, puede decirse que la fenomenologa aspira
al conocimiento cientfico, no de los hechos, sino que de
las esencias, conocimiento que, a juicio de sus adeptos, es
posible mediante una intuicin especial de carcter aprio-
rstico. Deriva su nombre del concepto de fenmeno, en-
tendido ste como el objeto tal cual es capaz de mostrarse
por s, y no como un contenido de la conciencia individual.
La intuicin fenomenolgica es apreciada como el nico mo-
do de conocimiento que aprehende (tlos hechos y las cosas
mismas" de una manera inmediata, es decir, sin la media-
cin de smbolos.
Max Scheler (1916), desarrollando la teora de los va-
lores desde el punto de vista de la fenomenologa, destaca
al lado del a priori intelectual o del pensamiento, un a
priori emotivo correspondiente a un sentimiento primario
de los valores, representado, simplemente, por el acto de
aprobar o preferir un contenido.
Dentro de este concepto, los valores no corresponden a
ningn mandato, ni representan significaciones aprehensi,
bIes por la razn; sino que constituyen productos materia-
les y objetivos pertenecientes a un cierto modo de exp~rien
cia. Son entes y no valentesj representan cualidades y no
relaciones; su ser no presupone sujeto o yo alguno, como

no los presupone la existencia de los objetos; y nos son
dados de una manera evidente con entera independencia
de su soporte, o sea, de la cosa valiosa, y aunque sta no
nos sea dada.
Respecto de la jerarqua de los valores, Scheler hace
presente que mientras ms elevado es un valor, tiene menos
necesidad de ser compartido para que muchos hombres
participen de l. Por ejemplo, tratndose de un valor ma-
terial, su goce por ms de un sujeto implica divisin, y
con ella, posibles conflictos de intereses y separaciones in-
dividuales; en cambio, los valores superiores, tales como
los de orden religioso, lgico o esttico son comunicables
sin reduccin a un nmero ilimitado de seres, y su aprecia-
cin comn acta corno un elemento de unificacin entre
los hombres.
Las ideas de Scheler han sido combatidas desde diversos
puntos de vista. Principalmente se dice en contra suya
que una verdadera a prioridad solamente es posible eu el
dominio de lo formal, pero no en el de 10 material.
3) Muy relacionadas con las ideas de Scheler, se des-
tacan las de Nicols Hartmann, expuestas, principalmen-
te, en su Etica (1926).
Para este pensador, los 'Ya/ores son esencias originales,
independientes de todo pensamiento, deseo o experiencia; y
deben ser considerados corno verdaderos contenidos, mate-
rias o estructuras, que forman un quale especfico de toda
cosa, proporcin o persona. No es la conciencia de los va-
lores la que determina stos 7 sino que son los valores los
EXPLICACIONES DE DEltECHO PENAL 183
que determinan su conciencia estimativa. En el acto de

intuicin de los valores el su jeto se comporta de un modo
puramente receptivo.
El modo de ser de los valores es un deber ser idef11, y,
en consecuencia, implica una tendencia hacia la realidad.
Pero, importa no confundir ambos conceptos, pues mien-
tras el deber ser significa la tendencia hacia la cosa, el
,'alor significa el objeto de esa tendencia, sin que importe
que se realice o no, ni que determinado su jeto lo reconozca
o lo rechace.
A juicio de Hartmann, los valores son por s mismos in-
mutables. Su esencia es eterna e independiente de la his-
toria, y lo nico que cambia es la conciencia que alcanza-
mos de ellos. Pueden ser descubiertos, pero no inventados,
y deben recogerse del sentimiento de las multitudes, en el
cual el descubridor lee los nuev~s valores para traerlos a la
luz de las conciencias, explicarlos y darles expresin.
El saber apriorstico de los valores es un conocimiento
emotivo y no intelectual; pero, no se puede sentir como va-
lioso sino lo que tiene un valor en s y tal como es en s.
4) Johannes Erich Heyde (1926), realiza una investiga-
cin ontolgica de los valores de acuerdo con la ciencia
funddmental, entendiendo por ontolgica la investigacin
qu'e trata de descubrir el qu del objeto; y por ciencia fun-
damental, el anlisis conceptual de los hechos ms genera-
les de la conciencia.
Para Heyde, hay que diferenciar lo que tiene un valor
y lo que es un valor, o sea, el objeto de "';llor y el 'Yalor del
objeto. A su juicio, el 'Yalor del objeto tiene un carcter
general; en tanto que el objc,to de 'Valor tiene solamente un

carcter particular.
Por otra parte, considera que toda nocin general es in-
variable; pero que ello no obsta al distingo entre la ge-
neralidad de determinacin, que es la que corresponde a
un objeto necesaria y permanentemente, por ejemplo, su
forma; y la generalidad de relacin, que es la que le corres-
ponde con relacin a otros objetos, por ejemplo, su peso.
La generalidad del valor es una generalidad de relacin
porque un objeto solamente puede ser considerado como
valor en relacin con otro dato; de donde Heyde concluye
que el valor es una nocin de relacin y no de esencia; o
sea, una relacin de un objeto apreciable con un sujeto
aprecian te.
Ahora bien, concebido el valor como la relacin de un
objeto con un sujeto, forzoso es reconocer su carcter
subjetivo y relativo. Sin embargo, ello tampoco es obs-
tculo a la concepcin de ciertos valores como absolutos,
en el sentido de que son independientes de toda particu-
laridad individual dd sujeto que los aprecia, o, lo que es
lo mismo, que son valores para todo sujeto, sin que esto
signifique que sean independientes de su relacin con un
sujeto, que es lo que le\) da el carcter de relatividad, con-
trariamente a lo que ensea la fenomenologa.
No menos curiosas son las observaciones de Heyde so-
bre la constancia de los valores, y sobre su independencia
respecto de la realidad de sus trminos.
Acerca del primer punto, Heyde da por establecido que
todo sentimiento de valor corresponde a un goce; pero, a
SU JUICIO, el goce experimentado en el sentimiento de va-

lor no es igual al goce experimentado en el objeto apre-
ciado. Si as no fuera, el objeto solamente tendra valor
en el instante en que produce su goce. Por ejemplo, en
el valor que reconocemos a una obra de arte, su aprecia-
cin no significa que experimentemos el goce de su vista,
sino que un sentimiento de valor fundado en el goce que
la obra es capaz de producir. De este modo se explica
la constancia de los valores a pesar de las variaciones y
temporalidades de su goce en uno o en distintos sujetos.
En cuanto a la independencia de los valores respecto de
la realidad de sus trminos correlativos, Heyde estima que,
concebido el valor como una relacin; y sentado el hecho
de que toda relacin es de carcter general, se impone la
conclusin de la independencia del valor respecto de la
l!ealidad de sus trminos (objeto y sujeto), principio que,
siendo vlido para las relaciones matemticas, no tiene
por qu no serio para esta relacin especial que denomi-
namos 'Valor.
A mayor abundamiento, considera que una cosa es la
correspondencia entre el objeto de valor y el sentimiento
estimativo que determina; y otra, la realidad de dicho sen-
timiento. Y, todava, que la apreciacin significa simple-
mente hallar la correspondencia de un objeto con un esta-
do subjetivo, lo cual hace de ella una funcin destinada
a encontrar algo, o sea, una funcin de conocimiento lgi-
co, y no un estado psquico individual.
Los crticos de Heyde destacan el mrito de su teora,
principalmente, en cuanto asegura a los valores su objeti-
186 J. ltAIMUNDO DEL do c.
vidad y an cierto carcter absoluto, sin verse obligado a re-

ferir el carcter relativo, que tambin tienen, a la apreciacin
de un sujeto particular. De este modo, Heyde evita tanto el
psicologismo, que no puede admitir la existencia de valo-
res sin la aprobacin de un sujeto particular; como la fe-
nomenologa, que separa el valor de toda relacin con el
sujeto apreciante.
5) Guillermo Ostwald, principalmente en su Filosofa
de los Valores (1913), liga el estudio de stos a la doctri-
na que denomina energismo, y da lugar as a una axiologa
naturalista.
Segn Ostwald, toda realidad, tanto la material como
la psquica, es una forma de energa; y el verdadero fun-
damento de los valores debe buscarse en la ley de la degra-
dacin de la energa.
Supone el autor que la energa existente en el universo
se divide en dos partes: una que es transformable en tra-
bajo; y la otra que permanece acumulada en los cuerpos
y resulta perdida. Esta segunda parte representa la entro-
pa del universo, y aumenta constantemente a costa de la
primera. Cu~ndo la entropa haya alcanzado su mximo,
la energa inicial del universo no habr disminudo, pero
se encontrar difundida en forma de calor por toda la
materia inerte.
Dentro de tales ideas, la cantidad de energa total per-
manece constante; pero, la cantidad de energa transfor-
mable en trabajo disminuye de un modo continuo, o se:1,
se disipa, y, una vez disipada resulta irreversible, contra-
riamente a 10 que crea la mecnica clsica, segn la cual
tan posible era que A. se transformase en B. como B.

en A.
Para Ostwa/d, la nocin del valor debe deducirse del
hecho de la irreversibilidad de la energa. Observa al efec-
to, que en el mundo de la mecnica clsi~a, el concepto de
reversibilidad hace que todo sea reparable con slo resti-
tuir las cosas a su estado inicial, lo cual destruye la posi-
bilidad de toda apreciacin o distingo entre los valores y
sus grados; pero, que la ley de la disipacin hace que la
vida se determine en un sentido unilateral, y que el ser hu-
mano, en la imposibilidad de anular lo sucedido, quede
obligado a imprimir a sus actos una tendencia hacia la
mejor explotacin obtenible de la energa libre, y es de
esta tendencia de donde deriva todo valor.
Es as que el valor de toda accin es determinado en la
medida en que sta cumple con el deber de conseguir el
mayor efecto con el menor gasto de energa; y que la no-
cin de todo valor, cualquiera que sea su naturaleza, radica
en el rendimiento energtico o efecto til que representa.
La crtica seala a la teora de Ostwald el error de con-
siderar la cantidad, que identifica con el rendimiento ener-
gtico, no como una categora de realidad, sino que como
una categora de valor. .
6) Alfredo Vierkandt, refiere la formacin de los valo-
res a la sociologa.
A su juicio, la fuente de todo valor est en los senti-
mientos, los cuales adems de su carcter actual pueden
adquirir formas virtuales capaces de actualizarse en pre-
sencia de determinados intereses, o sea, representar, desde
este punto de vista, acumulaciones capaces de transformar-

se en actividad.
Vierkandt estima que el mecanismo de formacin de los
valores comprende cuatro procesos, a saber: a) el senti-
miento primario, que, en muchos casos, es fuente de valo-
res; b) la tradicin, que supone el traslado de la aprecia-
cin de un objeto de una persona a otra; c) la condensa-
cin, que se basa en las huellas que dejan en la conciencia
los sentimientos anteriormente experimentados; y d) el
desplazamiento, en cuya virtud los sentimientos y su apre-
ciacin se propagan de un objeto a otro por razones de
contigedad o de semejanza, como en la asociacin de
ideas.
Este autor concluye que los valores as formados obede-
cen a una tendencia irracional.
7) William Stern, en su Filosofa de los Valores (tercer
volumen de La persona y la cosa) ( 1924), trata la teora
denominada del personalismo de los 'Valores, en atencin a
que considera que slo las personas tienen valor propio.
Segn su definicin, cela persona es un ser que, a pesar
t( de la multiplicidad de sus partes, forma una unidad
u real especfica y de valor propio, y, no obstante la mul-
\( tiplicidad de sus funciones parciales, exhibe una espon-
(! taneidad unitaria y dirigida". Dentro de esta definicin,
se considera que son personas, no solamente los seres hu-

manos, sino que tambin los animales, las plantas, las mo-
lculas y los tomos, por una parte; y, por otra, la fami-
lia, el pueblo, la humanidad y el mundo.
La axiologa de Stern descansa en una metafsica que,
EXPLlCACIONES DE DERECHO PENAL 189
ms que como ciencia, pretende erigirse en presupuesto

de toda ciencia; y que solamente considera estables dos
enunciados, independientes de toda poca y civilizacin
particular, a saber: !tereo en un mundo que, al mismo
u tiempo, existe y tiene valor"; y HBusco ese mundo que,
H al mismo tiempo, existe y tiene valor". El primer enun-
ciado representa el a priori axiolgico porque expresa una

relacin entre un yo que cree en valores, y determinados
objetos apreciados. Para Stern, el yo no se asienta en la
funcin de pensar, sino que en la de ~~poner valores, apro-
barlos y crearlos". Pero, el su jeto, adems de poner un va-
lor debe creer en su existencia. De este modo el yo repre-
senta el centro axiolgico de un mundo axiolgico.
La nocin del valor es indefinible, pero puede diluci-
darse al comprobar que el valor es un Uacento de signifi-
cacin". De donde resulta que el valor es una nocin atri-
butiva, algo que adhiere a un soporte, y no una substancia
autoexistente.
Para Stern, hay tres clases de valores: a) el 'Valor propio,
que es aquel cuyo soporte tiene su meta en s mismo, o
sea, que representa una significacin que descansa en s
misma; y que es absoluto en el sentido de que no ha me-
nester tomar prestado del exterior su carcter de valor, ni
tiene necesidad de ser referido a otro valor, por ejemplo,
la personalidad; b) el 'Valor irradiado, que deriva de un va-
lor propio de soporte compuesto, y representa uno de sus
componentes, por ejemplo, las ideas; y c) el 'Valor de ser-
?licio, que tambin deriva de un valor propio, y se da como
medio de realizar un fin cuando el valor propio representa
un conjunto de fines cuya realizacin exige medios, por

ejemplo, el dinero, o la civilizacin, que es la totalidad de
los valores de servicio creados por la comunidad.
8) T eodoro Lessing, en su Axiomtica de los Valores
( 1914), prOCUl'a destacar el aspecto absoluto de su validez
desligndolos de toda idea de goce. En suma, trata de en-
contrar la dignidad de los valores, es decir, la norma se-
gn la cual stos son apreciados con todo derecho, no so-
lamente en el campo terico, sino que tambin en el prc-
tico.
La construccin de una axiologa cientfica de carcter
universal, requiere, a su juicio, las siguientes investigacio-
ne3: a) una teora pura de los valores, destinada a formu-
lar enunciados con abstraccin de toda voluntad y de toda
apreciacin, supratemporales y suprapsquicos, y represen-
tativos de una suma de axiomas del pensar, del actuar y
del aprobar; b) una fenomenologa de los valores, encar-
gada del examen de los valores y de su apreciacin, entendi-
dos como fenmenos, sin referencia a los problemas relacio-
nados con su existencia; c) una psicologa de los valores,
llamada a estudiar stos como contenidos empricos de la
conciencia; y d) una doctrina de los valores actuales, es
decir, una teora de los bienes objetivos y de los valores de
la vida social.
En sntesis, para Lessing, t~el valor es aquello que es jus-
tamente estimado", entendido que no puede ser un crite-
rio de justeza el hecho de que algo sea estimado realmen-
te, ni el xito, ni el consensus omnium; y
9) Por fin, Alfredo Stern, autor del libro sobre el
cual realizamos la presente sntesis, edita en 1932, sus

Fundamentos Filosficos de la Verdad, de la Realidad 'J
del Valor, en los cuales ensaya una nueva filosofa de los
valores denominada fronestismo, sinnimo de oposicin al
Iogicismo, el racionalismo y el empirismo.
El fronetismo distingue dos pensamientos: el pensa-
miento determinante} que es lgico, trascendental y no
constituye un efecto del hombre; y el pensamiento deter-
minado, que es antropolgico y psquico. El primero, ac-
ta como sujeto, pone los objetos y produce los conteni-
dos; y el segundo, es simplemente un objeto y, en conse-
cuencia, se halla en el mismo plano de realidad que los de-
ms objetos del mundo fsico, el hombre inclusive.
El pensamiento determinante tiene vnculos inmanentes,
lgicos y extralgicos. A los primeros corresponde lo for-
mal de la realidad; y a los segundos, los contenidos em-
pricos de la misma.
Lo dado por la experiencia al pensamiento es extralgi-
ca; pero el punto de partida de la experiencia fronetista
no es lo dado con independencia del pensamiento sino todo
el juicio de percepcin.
Por consiguiente, para el fronetismo, la verdad, la rea-
lidad y los valores arrancan de un pensamiento determi-
nante, sometido a vnculos inmanentes, lgicos y extral-
.
glCOS.
De lo dicho es posible deducir dos conclusiones parcia-
les, a saber: a) que la axiologa no es una ciencia aprio-
rstica, porque los valores representan condiciones materia-
les o extralgicas que, como tales, no pueden ser determi-
nadas sino por la experiencia, lo cual no ocurre con las

matemticas y la lgica, que representan condiciones for-
males; y b) que los valores tienen un carcter subjetivo,
como que nacen de vnculos extra lgicos-psquicos inma-
nentes al pensamiento.
Stern estima que todo valor se deduce de la voluntad
de eliminar la oposicin sujeto-objeto. Ejemplo: en el va-
lor tico positivo del altrusmo, la voluntad del que se sa-
crifica por otro elimina totalmente la diferencia entre el
yo y el t, o sea, entre el sujeto y el objeto; y, por la in-
versa, en el valor negativo del egosmo, la voluntad se
manifiesta en el sentido de erigir barreras entre el sujeto
y el objeto, actitud en la cual el t no es aprehendido como
una actividad subjetiva, es decir, como el propio yo, sino
como una realidad objetiva, totalmente distinta del yo.
Ahora bien, siendo la forma fundamental de toda acti-
vidad, subjetiva; y la forma fundamental de toda realidad,
objetiva; la nica manera de eliminar la oposicin objeto-
sujeto, consiste en aprehender la realidad como actividad,
o sea, en hacer coincidir la forma objetiva con la subjetiva.
De los conceptos anteriores, deduce el fronetismo otras
dos conclusiones de inters, cuales son: a) que el mundo
es ms rico en valores para las voluntades ms decididas
a eliminar la oposicin sujeto-objeto; y b) que la actividad
de la realidad objetiva suele agotarse y quedar desprovis-
ta de todo valor; y que la renovacin constante de la rea-
lidad, provocada por la accin humana, es lo nico capaz
de impedir el empobrecimiento del mundo de los valores.
Por fin, Stern considera que lo que cambia en el curso
EXPUCACIONES DE DER.ECHO PENAL 193
e
de la historia son los contenidos hacia los cuales se dirige

la voluntad de superar la oposicin sujeto-objeto. Pero, el
hecho de que la voluntad orientada hacia el fin de dicha
superacin, atribuya a su contenido un valor positivo, per-
manece inmutable y no es afectado por el cambio de los
contenidos materia de apreciacin. De ello que, si bien los
soportes de los valores pueden cambiar, revelndonos la
inestabilidad axiolgica de nuestro mundo, el principio de
los valores no cambia.
La sntesis hecha de las teoras de los 'Valores, princi-
palmente en Alemania, que es uno de los pases en que ms
se ha profundizado su estudio, nos muestra la diversidad
de ideas al respecto.
A nuestro juicio, lo jurdico es un valor, y su carcter

de tal subsiste cualquiera que sea la teora que se acepte.
Estimamos que los valores representan determinadas cuali-
dades de las cosas, las personas o las relaciones, susceptibles
de ser apreciadas independientemente de ellas. Aunque gene-
ralmente admiten una justificacin racional, no pueden ser
demostrados como los teoremas, ni verificados como las le-
yes fsicas. Llevan en s la_pretensin de realizarse, pero
existen independientemente de que lo consigan o no, y de
que sean conocidos o ignorados, aceptados o negados. Ade-
ms, siempre ofrecen una polaridad, o sea, un contra va-
lor (lo malo a lo bueno, lo falso a lo verdadero, lo injusto
a lo justo, etc.); son intuidos inmediata y primariamente;
escapan a la aprehensin de los sentidos, aunque tiendan
a actualizarse y a existir en el mundo de lo real; y no se

hallan sometidos al imperio del tiempo.
Aunque para la mayor parte de los autores el Derecho
se limita a realizar, dentro de sus funciones, los valores
de la moral, de la justicia, del orden o de la seguridad,
creemos, como hemos dicho, que lo jurdico es expresivo
de un conjunto de cosas valiosas, entre las cuales pueden
figurar en mayor o menor grado los valores aludidos y
tambin otros, pero que, adems, representa un valor por
s mismo. Este valor, mltiple en sus aspectos si se quiere,
pero no por eso menos valor, se refiere a la conducta huma-
na en orden a alcanzar determinado bien 'comn en la vida
social. Y, es por eso que podemos hablar de una conducta
jurdica independientemente de una conducta moral, de una
conducta justa, de una conducta ordenada o de una con-
ducta segura, sin perjuicio de que todas ellas sean valio-
sas, o sea, de que todas ellas traduzcan, expresen o consti-
tuyan un valor o, a' lo menos, se orienten hacia l.
A mayor abundamiento, existen numerosas realidades
concretas que no pueden alcanzar un sentido dentro de
los conceptos de la moral, la justicia, el orden o la segu-
ridad, y que solamente pueden hacerlo en lo que llamamos
lo jurdico. Es indiscutible que el espritu humano tiende
a objetivizarse con referencia a determinados valores, y
que la cultura se orienta hacia ellos y procura realizarlos;
y es evidente tambin que muchas de esas objetivizaciones
}' parte importante de dicha orientacin conciernen a algo
que no es estrictamente lo moral, lo justo, lo ordenado o
EXPLlCAClONES DE DEREcHO PENAL 195
10 seguro; que representa todo eso y algo ms que eso; y

que precisamente constituye lo jurdico.
La principal objecin contra esta manera de pensar se
basa en la idea de que los valores no persiguen determina-
dos fines, sino que simplemente son, independientemente
de que se realicen o no; en tanto que las normas, que, ge-
neralmente, representan la forma en que se traduce lo ju-
rdico, expresan un querer dirigido como mandato a deter-
minadas voluntades, o sea, estn destinadas a alcanzar un
fin.
Pero, los que de tal modo argumentan para quitar a lo
jurdico su calidad de valor, a nuestro juicio, olvidan dos
cosas: a) que, aunque lo jurdico generalmente se expre-
sa en normas de determinadas caractersticas, la forma nor-
mativa de expresin no es condicin de lo jurdico, y ello
puede existir tambin en forma de un deber ser ideal, o sea,
de un valor objetivo; y b) que una cosa son lo jurdico y las
normas que lo traducen; y otra cosa 10 legal y las reglas
que 10 expresan, vale decir, las leyes. Lo legal es finalista;
10 jurdico puede no serlo. Las leyes pretenden determi-
nadas cosas; lo jurdico puede no pretender nada, sino que
simplemente ser. Las leyes pueden hacer lo legal y cierta-
mente corresponden a ello; pero son incapaces de hacer lo
jurdico, y aun pueden contrariarlo.
Lo jurdico considerado como un valor, es positivo si se
traduce en un debe ser; y negativo si se traduce en un
debe no ser; y dichas expresiones, a su vez, pueden ser idea-
les o normativas. La forma ideal es la que se identifica con
el valor propiamente dicho; y la forma normativa, la que
196 J. llAIMUNDO DEL do c.
expresa el valor como un querer traducido en un mandato

dirigido a determinadas voluntades en orden a alcanzar
ciertos fines.
28. Lo JURDICO GENERALMENTE SE EXPRESA EN NOR-

MAS DE DETERMINADAS CARACTERSTlCAS.-Lo dicho an-
teriormente ayuda a explicarnos cmo las normas consti-
tuyen verdaderas prescripciones de conducta, que no di-
cen de lo que fu o de lo que es, como las proposiciones
enunciativas, ni de lo que ser necesariamente, como las
leyes fsicas, sino de lo que debe ser cumplido, se cumpla
o no.
Por otra parte sabemos que, en lo que concierne al De-
recho, existen dos rdenes de normas, las jurdicas y las
legales.
Por fin, creemos haber dicho lo necesario para com-
prender que, estrictamente hablando, las normas jurdicas
traducen un deber ser ideal, el correspondiente al valor de
lo jurdico; y que las normas legales solamente significan
la ley.
Sin embargo, si consideramos la verdadera naturaleza
de lo jurdico, principalmente en sus relaciones con la con-
ducta humana dirigida al logro del bien comn dentro de
la convivencia colectiva, no podemos hablar con tanta es-
trictez.
En efecto:
Existen imperativos muy ligados a 10 jurdico que son
meramente tcnicos, es decir, ajenos a un deber ser absolu-
~XPLJCACION~S Dl'!'. DElt~CHO PENAL 197
te o ideal, por ejemplo, la exigencia de ciertos requisitos de

forma para la validez de un acto.
Por otra parte, puede resultar conveniente, jurdicamen-
te hablando, ofrecer dentro de una norma un valor abso-
luto y otros elementos derivados de la tradicin, las nece-
sidades o la utilidad social, elementos que, por naturaleza,
son relativos y prcticos.
Y, por fin, cabe considerar que los valores absolutos ra-
ramente pueden incorporarse como tales dentro de las nor-
mas que ordinariamente traducen lo jurdico, porque su
amplitud excede los lmites que stas deben tener. Por
ejemplo, mal podra establecerse como norma jurdica la
de no mentir correspondiente al valor de la verdad; en cam-
bio, es posible formular normas relativas al mismo valor en
determinadas figuras, como la falsa deposicin, el falso
testimonio, la calumnia, etc.
En suma, insistimos en que una cosa es lo jurdico y la5
normas que pueden traducido como un valor absoluto o
puro; otra cosa son las normas jurdicas expresivas del va-
lor de lo jurdico puro ms o menos ligado a otros elemen-
tos o fines; y otra cosa son las leyes que, aunque ordina-
ria y prcticamente traducen lo jurdico, en el hecho, pue-
den ser jurdicas o no.
Cada uno de dichos tres rdenes de normas en que pue-
de expresarse lo jurdico, tiene sus caractersticas propias.
29. Lo JURDICO EST RELACIONADO CON EL BIEN CO-

MN EN LA VIDA SOCIAL DENTRO DE DETERMINADOS PRIN-
CIPIOS DE MORAL, DE JUSTICIA Y DE TCNICA.-Lo jurdi-

co est relacionado con el logro del bien comn en la vida
social; y dicho bien constituye precisamente lo valioso que
hay en lo jurdico, y el aspecto universal, absoluto e inmu-
table del Derecho.
Pero, la apreciacin del bien comn y los modos de al-
canzarlo, no son uniformes ni estables, y representan el ele-
mento relativo de lo jurdico.
El anlisis de este elemento supone la consideracin por
separado del concepto de bien comn; de su ubicacin en
la vida social; y de la relacin que debe existir entre di-
cho bien y determinados principios de moral, de justicia
y de tcnica.
30. EL BIEN COMN EN LA VIDA SocIAL.-La aprecia-

cin del bien comn ha dado origen a dos tendencias: la
personalista y la transpersonalista.
Dentro de las ideas llamadas personalistas, el bien co-
mn aparece ligado a la exaltacin de los bienes individua-
les, y el Derecho representa el medio de proteger al indivi-
duo y asegurar el respeto de sus derechos dentro de la con-
vivencia social. Es un factor de limitacin de la libertad
de cada uno en la medida necesaria para asegurar la li-
bertad de todos. Como dice Capitant, desde este punto de
vista, el rol del Derecho es negativo en cuanto impone abs-
tenciones en vez de obligaciones positivas y en cuanto pres-
cinde de imponer al hombre obligacin alguna en benefi-
cio directo de la colectividad.
Dentro de las ideas transpersonalistas, el bien comn se
identifica con los bienes de la colectividad, principalmente,

su mantencin y su progreso. El Derecho no llena sola-
mente la funcin limitadora de tutelar los derechos y la
libertad de las personas, sino la funcin positiva de asegurar
la participacin de todos en las ventajas de la agrupacin,
y de realizar la cultura considerada como un producto
social.
A nuestro juicio, el verdadero bien comn est en un
justo equilibrio entre ambas tendencias. Es evidente que
hay bienes individuales, como la dignidad humana, de los
cuales no es posible prescindir en la bsqueda del bien co-
mn; pero, es cIaro tambin que el bien comn no puede
consistir en el mejor servicio de los intereses personales de
cada individuo, de tal modo que el bien comn resulte de
la suma de todos los bienes individuales; ni tampoco en el
mayor bien del mayor nmero de individuos. El Derecho
debe proteger la libertad individual contra desmesuradas
exigencias del grupo, al mismo tiempo que imponer a SU3
componentes el cumplimiento de las obligaciones necesa-
rias al mantenimiento y progreso de la comunidad.
A este respecto, creemos con Santo Toms que el bien
comn es un bien especfico del Estado, del cual disfruta en
primer trmino el individuo en la seguridad y la justicia
que el Estado le proporciona al procurar el logro del bien
comn; y concIumos con Capitant, que los derechos in-
dividuales y los derechos sociales no se oponen sino en apa-
rIenCIa porque todos tienen por fin ltimo el inters del
hombre social.
31. Lo JURDICO y LOS PRINCIPIOS MORALEs.-La pre-

tensin de lo jurdico de alcanzar el bien comn debe rea-
lizarse en determinada armona con los principios morales
de la poca y el medio en que dicha pretensin debe cum-
plirse.
Lo dicho no importa confundir, como hemos expresa-
do, lo jurdico con lo moral, ni la subordinacin de lo uno
a lo otro. Tampoco significa que las normas jurdicas deban
encuadrarse en forma absoluta dentro de cualquier prin-
cipio moral.
Solamente creemos que no es posible concebir una regla
jurdica que contrare abiertamente los principios morales
de indiscutida e indiscutible aceptacin en una poca y un
medio dados; o aquellos que, aunque no tengan dicha am-
plitud de aceptacin, correspondan a espiritualizaciones
ms altas o a concepciones ms acabadas de una nueva pero
verdadera moral en gestacin (173).
32. Lo JURDICO y LA JUSTICIA.-No obstante las di-

ferencias existentes entre lo jurdico y la justicia, no nos
parece posible tampoco concebir la aspiracin al bien co-
mn dentro de la vida social, que significa 10 jurdico, en
pugna con los sentimientos de justicia de la colectividad.
A nuestro juicio, la idea de un derecho eficaz, basado
en los valores del orden y la seguridad, contrapuesto a un
derecho justo, basado en la justicia, carece de sentido por-
que la justicia es la base primera del orden, y porque no es
concebible la existencia de ste dentro de una sociedad orga-
(173) Ver los nllleros 16 a 19 del presente Capitulo.
nizada in justamente. Mas an, creemos que pensar en la

existencia de un Derecho injusto es desconocer la propia na-
turaleza de lo jurdico (174).
33. Lo JURDICO y SU TCNICA.-Por fin, el logro del

bien comn dentro de la vida social, en relacin con deter-
minados principios morales y de justicia, que caracteriza
lo jurdico, exige una tcnica.
Una cosa es lo jurdico desde el punto de vista del 'Valor
que representa y de las normas en que se expresa; y otra,
la adaptacin de esas normas a la vida prctica, o sea, la
elaboracin del con junto de reglas destinadas a regir obli-
gatoriamente las complejas relaciones de los hombres que
viven en sociedad, en orden al logro de su bien.
Lo jurdico, como valor, y las normas que 10 traducen,
solamente significan una concepcin ideal, si se quiere, uni-
versal, permanente y absoluta. Pero, su expresin en re-
gIas susceptibles de comprender determinados hechos y si-
tuaciones derivados de la convivencia humana, supone una
elaboracin.
Dicha elaboracin, aunque basada en el valor y las nor-
mas jurdicas, o sea, en el mundo del deber ser, exige un
material que no siempre se encuentra en l, y que hay que
buscar en el mundo del ser, es decir, en el campo de las ne-
cesidades, las posibilidades y los hechos humanos.
A mayor abundamiento, la vida prctica de lo jurdico
no termina en la elaboracin de determinadas reglas de
general aplicacin, sino que se extiende a numerosos acon-
(174) Ver los nmeros 21 a 23 del presente Captulo.
tecimientos naturales, como la muerte, el nacumento, el

simple transcurso de tiempo, etc., capaces de producir con-
secuencias jurdicas; y a los hechos del hombre en relacin
con las reglas, sean stos dirigidos expresa y voluntaria-
mente a producir efectos jurdicos, como los actos jurdi-
COSj sea que produzcan dichos efectos por mandato de la
propia ley, como los delitos y cuasidelitos.

Basta lo expuesto para comprender las dificultades que
ofrece la traduccin de los conceptos id!ales del valor y
de la norma en la abstraccin general que constituye la
regla o leYj y, en seguida, la aplicacin de sta a los hechos
y circunstancias particulares y concretos que est llamada
.
a regtr.
La solucin de dichas dificultades necesita una tcnica de
elaboracin, dictacin, interpretacin, aplicacin y crtica
de la regla: tal es la tcnica jurdica.
34. CONcLusrN.-En sntesis, creemos poder concluir

que el concepto de 10 jurdico, sinnimo de Derecho, es ms
amplio que lo que los creadores de algunas doctrinas quie-
ren suponer. Tiene aspectos ideales y absolutos dentro de
las ideas de valor y de normas; y aspectos prcticos y rela-
tivos dentro de las ideas de fin (el bien comn) y de tc-
nica (elaboracin, dictacin, interpretacin, aplicacin y
crtica de las reglas o leyes en que prcticamente se va-
cian el valor jurdico y las normas que lo expresan).
La verdadera razn de ser de 10 jurdico se identifica
con el servicio de los fines humanos dentro de la vida so-
cial, Y ello supone intuir lo valioso que hay en ese servicio

y las normas que 10 traducen.
Pero, la actualizacin de lo jurdico supone adems des-
cubrir el fin humano consistente en el bien comn, y em-
plear la tcnica adecuada para conseguirlo; y ello exige no
solamente la bsqueda de determinado material en las pro-
pias realidades, es decir, en la vida; sino que tambin su
sistematizacin en un con junto de reglas que sean armni-
cas con las realidades y entre s.
Por fin, surge la exgesis, o conocimiento de las reglas,
incluso su interpretacin y aplicacin; y la crtica, que
califica 105 resultados obtenidos y determina nuevas bs-
quedas o nuevas sistematizaciones.
A nuestro juicio, nada perjudica tanto el verdadero
concepto de lo jurdico como la exageracin o el rebusca-
miento de las teoras que pretenden limitar su campo a
los aspectos exclusivos del valor, de las normas, de las
realidades o de la tcnica.
Especialmente, creemos que importa defender dicho
concepto de las exageraciones del llamado tecnicismo jur-
dico (nosotros diramos tecnicismo legal), que aspira a
basar el Derecho sobre U una teora depurada de toda
ti ideologa poltica y de todo elemento cientfico-cultu-
(t ral, y consciente de su peculiaridad en razn de la le-

H galidad propia de su ob jeto" ( 175); o sea, librar al
Derecho de la idea de que tiene su principio y su trmi-
no en la ley, y de que su estudio debe limitarse al campo
(175) Kelsen.-uLa teora pura del derecho" (n. 148). Pgi-
na 17.
204 J. RAIMUNDO D~L :t.O c.
dogmtico, es decir, a la sistematizacin, interpretacin

y aplicacin de las normas y textos legales.
El largo camino recorrido para explicar nuestro con-
cepto de lo jurdico tiene an otra explicacin. Creemos
que determinar dicho concepto en su verdadera amplitud
constituye la primera base para fijar con acierto los l-
mites del Derecho Penal, materia que tratamos ms ade-
lante.
Por fin, al mostrar en sus detalles, aunque en sntesis,
el concepto de lo jurdico, hemos querido destruir un pre-
juicio arraigado en muchas gentes, principalmente en los
cultores de las ciencias de la naturaleza que, orgullosos
de los xitos prcticos que suelen proporcionarles sus tcni-
cas, miran las concepciones jurdicas como simples invencio-
nes del legislador, incapaces de alcanzar por s solas la ca-
tegora de una conclusin cientfica.
Quienes as piensan, olvidan que lo jurdico constituye
una disciplina tan real como las ciencias naturales; y, mu-
chas veces, ms difcil que stas, como que no solamente
se refiere a los hechos sociales, de mayor complejidad que
los del mundo fsico, sino que adems intuye valores,
precisa normas, aplica tcnicas y, a pesar de los defectos
y vacos inherentes a todo lo humano, ha ido logrando,
a travs de treinta siglos, un perfeccionamiento continuo
en el logro del bien comn dentro de la convivencia social,
base primera de vida, de progreso y de posibilidades para
todos los hombres, incluso los que ignoran o desconocen
la importancia y trascendencia del Derecho.
ndice
CAPITULO V
EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA

PROTECCION QUE PRESTA A DETERMINADOS IN-
TERESES O BIENES
1. El Derecho Penal se caracteriza por la proteccin que presta a

determinados intereses o bienes.-2. Los bienes jurdicos y su
proteccin.-3. Determinacin de los bienes jurdicos prote-
gidos por el Derecho Pena!.
1. EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA PRO-

TECCIN QUE PRESTA A DETERMINADOS INTERESES O BlE-
NEs.-Adems de su condicin de ciencia social y jurdi-
ca, el Derecho Penal se caracteriza por la proteccin que
presta a determinados intereses o bienes.
2. Los BIENES JURDICOS y SU PROTECCIN.-Los bie-

nes o intereses protegidos por el Derecho en general, se
llaman bienes jurdicos. Tales son, por ejemplo, la vida,
la salud, la seguridad, la libertad, la fe, el honor, el tra-
bajo, el patrimonio, etc.
EXPLICACIONES Dl! DEltECHO F:ENAL 207
Dichos intereses o bienes no son, propiamente hablan-

do, bienes de derecho, sino bienes humanos; no los crea
la tica, sino la vida; generalmente tienen como antece-
dente un hecho social; y su ubicacin dentro de la cate-
gora de los bienes jurdicos depende del reconocimiento
y proteccin que les presta el Derecho.
De ms est decir que la proteccin jurdica no exclu-
ye otras formas de proteccin, tales como la religiosa, la
moral, la de las costumbres o usos sociales, la convencio-
nal, etc. Simplemente es ,distinta.
De lo dicho se desprende que no todos los bienes hu-
manos son bienes jurdicos. El Derecho solamente dispen-
sa su proteccin a aqullos que, dentro de la justicia, re-
presentan una importancia especial para el individuo o
para la sociedad y que, adems, tienen el carcter de comu-
nes, cuestiones de suyo relativas que Ortolan sintetiza di-
ciendo: Ujams sino 10 que es justo, y nunca ms de lo que
es til". Estos bienes constituyen la base de la solidaridad y
la armona sociales y su proteccin representa la garanta
de la existencia, el desarrollo y el funcionamiento del gru-
po, la satisfaccin de sus necesidades, la realizacin de
sus fines y el motivo de los vnculos que unen al individuo
con la colectividad.
Sin embargo, el Derecho no dispensa una proteccin
igual a todos los bienes jurdicos. Los hay que tienen una
proteccin que pudiramos llamar simple; y otros que
tienen adems una proteccin especial o mi generis.
Ms an, la proteccin tampoco es igual respecto de
todos los ataques de que pueda hacerse objeto a los bie-
208 J. RAIMUNDO DEL IO C.
nes jurdicos. Por ejemplo, el bien jurdico del patrimo-

nio es objeto de una proteccin simple o de carcter civil
respecto de los atentados perpetrados en su contra en for-
ma de delitos y cuasidelitos civiles, contravencin de re-
glas de la misma naturaleza, incumplimiento de contra-
tos y convenciones, etc.; y el mismo bien jurdico es ob-
jeto de una proteccin sui generis o de carcter penal res-
pecto de los atentados perpetrados en su contra en forma
de robos, hurtos, defraudaciones, estafas, usurpaciones,
daos, etc.
En consecuencia, 10 que caracteriza los intereses o bienes
tutelados por el Derecho Penal es no solamente su natura-
leza intrnseca, sino la naturaleza de los ataques que pue-
dan dirigirse en su contra.
Hay bienes y hay ataques que requieren o justifican una
defensa ms enrgica y trascendente que la simple defen-
sa civil, sea porque el ataque constituye una lesin que la
conciencia social se representa como pblica, aunque el
bien afectado pertenezca a un particular o la accin pro-
cedente sea de carcter privado; sea porque el mismo acu-
sa determinada ponderacin o peligrosidad de parte del
hechor; sea, en fin, por su especial gravedad o significa-
.,
Clono
3. DETERMINACIN DE LOS BIENES JURDICOS PROTE-

GIDOS POR EL DERECHO PENAL.-Los ataques contra los
bienes jurdicos protegidos por el Derecho Penal se deno-
minan delitos. Su determinacin es materia de la poltica
penal de cada poca y cada pueblo.
El Estado puede ser ms o menos afortunado en la in-

terpretacin que haga del sentir y de las necesidades socia-
les para dar a determinados bienes o intereses la calidad
de jurdicos; y en la eleccin de los bienes jurdicos y de
los ataques en su contra que exijan o justifiquen una pro-
teccin de carcter penal, o sea, en la determinacin de los
delitos; y de su acierto o desacierto a este respecto depen-
den en no poca parte el xito o el fracaso de sus institucio-
nes penales.
Los criterios sobre el particular varan grandemente.
As:
Hechos que han pertenecido tradicionalmente al campo
penal se debilitan en su concepto de delitos y tienden a
ubicarse en el campo civil. Por ejemplo, el adulterio, consi-
derado como un ataque contra el bien jurdico del orden
de las familias, ha pasado a travs de numerosas Qrigina-
lidades, desde su sancin mediante la entrega de la mujer
adltera a los perros (176), a su eliminacin total de la
lista de los delitos y a su consideracin como una simple
violacin del contrato civil de matrimonio (177). Y, el
incumplimiento de determinadas obligaciones pecuniarias
ha evolucionado desde la facultad dada al acreedor de obli-
gar al deudor a trabajar en favor suyo y pagarse con su
esfuerzo (178), a la consideracin del hecho como un in-
(176) Leyes de Man (n. 80). Libro VIII, nmero 371.
(177) No se refieren al adulterio como delito, entre otros, los C-
digos Uruguayo, de 1933; Cubano, de 1936; y de Costa Rica, de 1941.
(178) Felipe Sera.fini.-"Instituciones de Derecho Romano". Ver-
sin espaola de la 6. a edicin italiana por Juan de Dios Trias. 2
tomos. Barcelona. Espasa, sin fecha. Tomo I. Pgina 289.
14
cumplimiento de orden civil, no sin pasar por la etapa de

la prisin por deudas, propia de numerosas legislaciones
clsicas (179).
Por la inversa, situaciones que han sido contempladas
con cierta exclusividad por las legislaciones civiles, se tras-
ladan, a lo menos en parte, a las leyes penales. Por ejem-
plo, la del cheque sin fondos, mirado como una orden es-
crita y girada contra un Banco para que ste pague, a su
presentacin, el todo o parte de los fondos que el librador
pueda disponer en cuenta corriente (180). La de los deli-
tos econmicos, cuyo concepto se ampla considerablemen-
te, extendindose de la mera consideracin del fraude pues-
to en determinadas relaciones jurdicas y en la alteracin
del juego normal de a ley de la oferta y la demanda, que
contemplan algunas de las legislaciones penales clsicas, al
campo muchsimo ms vasto del delito econmico propia-
mente dicho, concebido como la transgresin del orden pbli-
co econmico, y ste como el ((conjunto de medidas y reglas
(( legales que dirigen la economa, organizando la produc-
(( cin y la distribucin de las riquezas en armona con
u los intereses de la sociedad" ( 181 ). Es as que empie-
\
(179) En Chile, la ley de 23 de junio de 1868 aboli la prisin
por deudas, salvo en los cuatro casos que ella misma determina.
(180) Decreto N.O 3,777, de 3 de noviembre de 1943, que fija
el texto refundido de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, cuyo texto definitivo fu fijado por decreto N.O 394, de
23 de marzo de 1926, modificado por la ley N.O 7,498, publicada
el 30 de agosto de 1943. Artculos 10 y 22.
(181) Ral Varela.-"Delitos econmicos". Trabajo presentado
al Segundo Congreso Latinoamericano de Criminologa (n. 9). To-
mo n. Pginas 7 a 26.
ndice
CAPITULO VI
EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FOR-

MA ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS
INTERESES O BIENES
1. El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial en que pro-

tege determinados intereses o bienes.-2. Proteccin civil y pro-
teccin penal.-3. Otras clases de proteccin.-4. La proteccin
penal es exclusiva del Estado.
1. EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FOR-

MA ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS INTERESES
O BIENEs.-Por fin, el Derecho Penal se caracteriza, y en
forma muy especial, por la clase de proteccin que presta.
a los intereses o bienes cuya tutela le est confiada.
2. PROTECCIN CIVIL PROTECCIN PENAL.-Apre-

Y
ciados ciertos hechos como atentatorios contra determina-
dos bienes jurdicos, el Estado concibe dos formas princi-
pales de proteccin: la forma que hemos llamado simple,
correspondiente a la reaccin civil, y la forma que hemos.
llamado especial o sui generis~ correspondiente a la reaccin

penal.
En trminos generales, puede decirse que toda reaccin
es una consecuencia de la violacin de las reglas jurdicas
establecidas por el Derecho; y que, fundamentalmente, con-
siste en un acontecimiento indeseable para el violador, im-
puesto coerciti'Yamente por el Estado, con el fin de deter-
minar la obediencia al Derecho y de evitar, neutralizar o
reparar los efectos de los hechos contrarios a l.
Pero, en tanto que la reaccin de carcter civil se basa
principalmente en un elemento objetivo, o sea, en la ma-
terialidad del hecho ilcito, tanto que se extiende al hecho
sin culpa y aun al hecho ajeno; la reaccin de carcter
penal considera preferentemente el elemento subjetivo, O
sea, la persona del hechor. Ello explica que la reaccin ci-
vil tenga especialmente un carcter patrimonial, que se tra-
duce en la ejecucin forzosa, la obligacin de restituir, la
obligacin de indemnizar, la declaracin de nulidad o la
prdida de determinados derechos; mientras que la reac-
cin penal tiene un carcter marcadamente personal, de
finalidades ejemplarizadoras y correctivas; est destinada
a producir una defensa ms enrgica y eficaz contra aten-
tados de particular gravedad; y se traduce en tantas for-
mas cuantas el Derecho considera posibles de adoptar para
alcanzar sus fines, entre otras: pena privativa de la vida
(la muerte); penas privativas de la libertad (el presidio,
la reclusin, la prisin); penas restrictivas de la libertad
(el confinamiento, el extraamiento, la relegacin, el des-
tierro, la sujecin a la vigilancia de la autoridad); penas
214 J. RAlMUNDO DEL Ro c.
privativas de derechos (las inhabilitaciones, las suspensio-

nes); y penas privativas de bienes (la multa, el comiso).
Ms an, dentro de las ideas contemporneas, la re-
accin penal contempla medidas de pre'Yencin consisten-
tes, no solamente en la amenaza que la pena significa, sino
en disposiciones de variados rdenes, conducentes a evitar
los atentados contra los bienes jurdicos que tutela.
3. OTRAS CLASES DE PROTECCIN.-Importa, asimis-

mo, no confundir con las formas de reaccin penal, otras
formas protectoras de determinados intereses, muchas ve-
ces de naturaleza anloga a las que establece el propio De-
recho Penal, pero que son ajenas a l, como las del Dere-
cho Correccional, el Derecho Penal Autnomo y el Dere-
cho Disciplinario.
En las notas que preparamos dentro de la Comisin
Chilena al Segundo Congreso Latinoamericano de Crimi-
nologa, que, juntamente con otras, sirvieron al desarro-
llo del tema {(Uniformacin de las denominaciones en ma-
teria penal", concebimos dichas disciplinas y las sanciones
que imponen en la siguiente forma:
El Derecho Correccional o Poder de Educacin com-
prende las sanciones domsticas, escolares y contractuales,
que la costumbre o la ley facultan para imponer a los pa-
dres, maestros o patrones, en orden a mantener determina-
das reglas entre sus hijos, discpulos o subordinados; por
ejemplo, la facultad de corregir moderadamente a sus hi-
jos, que la ley civil entrega al padre; y la facultad de im-
poner determinadas multas, que las leyes del trabajo dan al

patrn.
El llamado Derecho Penal Autnomo abarca las san-
ciones establecidas en las actas de fundacin, estatutos y
reglamentos de las corporaciones, fundaciones, sociedades y
asociaciones, reconocidas o no por el Estado, siempre que
no vayan contra el orden pblico, las leyes o las buenas
costumbres, ni afecten el derecho ajeno; por ejemplo, la
prdida de la calidad de miembro de una institucin por
inasistencia a sus reuniones; y las multas establecidas por
el incumplimiento de determinados deberes.
El Derecho Disciplinario considera las sanciones que las
entidades autnomas que integran el Estado, pueden im-
poner en conformidad a las disposiciones que legalmente
las rigen, a su personal o a determinados su jetos, para
asegurar el correcto funcionamiento de sus servicios; por
ejemplo, las medidas de amonestacin, multa y arresto
impuestas por los tribunales de justicia a determinados li-
tigantes; las medidas disciplinarias dictadas por los mis-
mos respecto de sus subordinados; las aplicadas por los
Presidentes o las Mesas de las Cmaras a los congresale.-;
y a las personas asistentes a sus sesiones; y las decretadas
por las autoridades de las Ordenes o Colegios profesiona-
les en contra de sus miembros.
Dichas sanciones difieren de las sanciones penales pro-
piamente dichas: a) en que tienen presente un inters re-
ducido o privado y no un inters pblico o general; b) en
que se refieren a actuaciones que la autoridad corrrespon-
diente aprecia con relativa libertad, y no a hechos deter-
ndice
TITULO CUARTO
CAPITULO 1
OBJETO DEL DERECHO PENAL.-El objeto del Derecho

Penal representa las materias o sujetos a que se refiere su
investigacin y estudio.
Punto es ste tan importante de precisar en orden a dar
la verdadera nocin del ramo, como los relativos a su na-
turaleza y a sus fines.
Elementalmente hablando, pueden estimarse como obje-
to del Derecho Penal, el delito, el delincuente y la reaccin
social que determinan, cualquiera que sea el aspecto en que
se les considere.
:Aunque la ley representa solamente una de las formas
de expresin de las materias indicadas, es de tal modo
ndice
CAPITULO 11
LA LEY PENAL
1. Concepto filosfico.-2. Concepto jurdico.-3. Naturaleza de

la ley penal.-4. Caracteres de la ley penal.-5. Destinatarios
de la ley penal.-6. Algunos problemas prcticos relacionados
con la ley penal.-7. Ignorancia de la ley penal.-8. Interpre-
tacin de la ley penal.-9. A plicacin de la ley penal.
1. CoNCEPTO FILOSFIco.-La ley penal representa la

exteriorizacin det derecho det Estado de fijar ciertas nor-
mas y de sancionar su violacin.
En general, puede decirse que la ley penal consta de dos
partes: la norma~ que indica el modo de conducta que debe
seguirse; y la sancin, que expresa las consecuencias que el
incumplimiento de dicho modo de conducta puede traer
consIgo.
Algunos autores expresan dichos trminos con las de-
nominaciones de norma primaria (la norma propiamente
dicha o precepto), y norma secundaria (la sancin), o vi-
ceversa, segn ponderen la preeminencia de una u otra.
As, para unos, lo esencial es la sancin, porque mediante

ella la norma se realiza positivamente; dicho en otros tr-
minos, el Derecho se cumple en el momento en que la san-
cin es aplicada a la conducta antijurdica. Para otros, lo
esencial es la norma, y la sancin solamente representa
una consecuencia de su incumplimiento. Y para otros,
por fin, ambos trminos son igualmente esenciales, y cada
uno enuncia un juicio relacionado con el otro.
Tambin es frecuente entre los autores el distingo entre
la norma, considerada como una valoracin o juicio sobre
los hechos humanos, que se traduce en la prohibicin de
realizar determinados actos y en la obligacin de llevar a
cabo otros; y la ley, que representa la declaracin del dere-
cho del Estado de sancionar la violacin de la norma. As,
se dice: cuando el legislador castiga el homicidio, sancio-
na no la transgresin de la ley que impone su castigo, sino
la transgresin de la norma que prohibe matar; y el homi-
cida, por su parte, no viola la ley que le impone una pena,
sino la norma que valora su hecho.
A nuestro juicio, positivamente hablando, la norma y la
ley se identifican, sea porque la sancin penal supone la
existencia de la norma, ya que su aplicacin constituye
precisamente una consecuencia de la violacin de aqulla,
cual ocurre en el caso del homicidio; sea porque el legisla-
dor reune expresamente en una misma disposicin o en
disposiciones de la misma naturaleza, la norma y la san-
cin (187).
(187) Ver Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Cap-
tulo IV. "El Derecho Penal es una Ciencia Jurdica". Nmeros 27
y 28.
2. CONCEPTO JURDIco.-En trminos amplios, desde

el punto de vista jurdico, la ley es una declaracin escri-
ta de la voluntad soberana que, manifestada en determi-
nada forma, define, manda, prohibe o permite.
Aunque la ley representa la expresin ms usual de 10
jurdico, no constituye sino una parte del Derecho, a sa-
ber, el derecho escrito.
En materia penal, la ley constituye la fuente por exce-
lencia del Derecho; la garanta necesaria de la vctima del
delito, de su hechor y de la convivencia social; y el nico
medio adecuado para determinar el delito, precisar el de-
lincuente y sealar la reaccin social (188).
3. NATURALEZA DE LA LEY PENAL.-Los tcnicos dis-

cuten si la ley penal tiene un carcter propiamente norma-
tivo, es decir, primario respecto de otras normas; o si so-
lamente tiene un carcter sancionador, accesorio o comple-
mentario de las mismas. En otros trminos, se discute si
la ley penal es creadora de normas o simplemente creado-
ra de sanciones.
Hay quienes sostienen que la nica funcin de la ley
penal consiste en sancionar la violacin de las normas cons-
titutivas de otras leyes (Bentham~ Rousseau7 Hippel, Bin-
ding). Otros, afirman que la ley penal puede dar nacimien-
to a normas especficamente penales porque sanciona pre-

tulo IV. "El Derecho Penal es una Ciencia Jurdica". Nmeros
9 a 12.
ceptos que no se encuentran en otras leyes, o que, si se en-

cuentran, resultan notoriamen~e transformados por ella.
(Carrara, Beling, Rocco, Manzini). Por fin, algunos esti-
man que las normas pueden tener su origen tanto en las
leyes penales como en las que no 10 son, pero que las sancio-
nes penales son siempre del resorte de la ley penal. (De-
Marsico).
A nuestro juicio, las normas traducidas por el legisla-
dor en leyes, como otras normas, no son siempre puras, en
el sentido del que no siempre expresan un valor absoluto o
ideal, sino que contienen parte de ste y parte de cosas tra-
dicionales, necesarias o convenientes, que no pueden iden-
tificarse con un valor filosficamente considerado. De ello,
que puedan distinguirse dos clases de normas: unas expre-
sivas de un valor ideal, por ejemplo, la justicia, la honra-
dez, la verdad; y otras integradas en parte por un valor y
en parte por otros elementos necesasiamente variables.
Es evidente que la ley penal no puede considerarse como
creadora inmediata o nica de las normas que traducen
valores ideales, aunque a veces se presente con anteriori-
dad a dichos valores y normas, constituyendo stos el re-
sultado del perfeccionamiento o idealizacin de la ley.
En cambio, nada se opone a considerar la ley penal co-
mo creadora de normas de contenido variable.
Resumiendo: creemos que la ley penal es normativa y
sancionadora: normativa remota de determinadas normas
ideales; normativa inmediata de mltiples normas de con-
tenido variable; y sancionadora siempre.
4. CARACTERES DE LA LEY PENAL.-La ley penal tiene

caracteres que se identifican con la naturaleza del Derecho
Penal y otros que son exclusivos de ella.
As, puede decirse que se caracteriza:
1) Por la condicin de exclusividad que le es propia.
Solamente la leyes fuente de preceptos penales. Los va-
lores y las normas, por evidentes que sean, no constituyen
por s solos reglas penales. Para que alcancen este carc-
ter deben ser reconocidos y sancionados por el legislador,
o sea, hechos ley penal.
Por otra parte, solamente el Estado puede establecer
normas penales, porque solamente a l corresponde la fa-
cultad de legislar.
2) Por la naturaleza de los bienes o intereses que pro-
tege (189).
3) Por la naturaleza de las sanciones que establece (190).
4) Por la forma en que se enuncia. Las leyes penales
se diferencian de los preceptos religiosos, morales y de
otro orden, en que no dicen expresamente 10 que prohiben,
sino que 10 determinan en cuanto 10 sancionan; por ejem-
plo, los cdigos penales no mandan no matar, no robar,
no desear la mujer del prjimo, sino que sealan determi-

nadas penas al homicidio, al robo al adulterio, respectiva-
mente. En otros trminos, la ley al imponer un castigo a
tulo V. "El Derecho Penal se caracteriza por la proteccin que
presta a determinados intereses o bienes".
(190) Ver Ttulo Tercero. "Naturaleza del Derecho Penal". Ca-
ptulo VI. "El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial
en que protege determinados intereses o bienes".
determinado hecho reconoce la existencia de una norma

cuyo respeto impone sancionando su trasgresin.
5) Por la naturaleza de su elaboracin y aplicacin. Las
leyes penales no pueden derivarse de meras abstracciones,
sino de la realidad social. De ello que el Derecho Penal
no pueda limitarse a deducir de la norma hecha ley penal
determinadas consecuencias jurdicas, como algunos pre-
tenden, sino que le interesa tambin considerar el origen
de la norma y su adecuada traduccin en ley, as como
los motivos de su violacin y las medidas destinadas a evi-
tarla.
6) Por la doble forma en que obliga a su cumplimien-
to. La ley penal es de cumplimiento obligatorio para el in-
dividuo, en la norma; y de aplicacin obligatoria para el
Estado, en la sancin; y
7) Por las condiciones comunes a toda ley, esto es, ser
universal, en cuanto obliga a todas las personas comprendi-
das dentro del orden jurdico del Estado; impersonal, en
cuanto no se refiere a determinado individuo: abstracta, en
cuanto no' contempla determinado caso concreto; y de dis-
poner para lo futuro.
5. DESTINATARIOS DE LA LEY PENAL.-Algunos autores

se han planteado el problema de sealar los destinatarios
de la ley penal, o sea, los sujetos a quienes se dirige.
Entre ellos, unos piensan que la ley penal tiene como
destinatarios los organismos del Estado llamados a aplicar-
la, porque de ella nace el deber de stos de imponer las me-
didas que seala; y otros estiman que los destinatarios de
la ley penal son los sbditos del Estado obligados a obe-

decerla.
El principal argumento de los primeros se basa en que la
ley penal no puede tener como destinatarios a personas
que, no obstante quedar su jetas a sus prescripciones, no
pueden ser consideradas culpables por no reunir las condi-
ciones necesarias al efecto, cual ocurre, por ejemplo, con los
enajenados mentales y los menores de edad. Dicho racioci-
nio, de evidente valor dentro del sentir clsico, tiene una
importancia muy relativa dentro de las tendencias actuales
que, en cumplimiento de una verdadera defensa social, re-
fieren las medidas penales no solamente a los delincuen-
tes, sino a todo individuo que represente un peligro o ame-
naza para la colectividad.
A nuestro juicio, los destinatarios de la ley penal son
tanto los miembros de la colectividad que se encuentran
o colocan en su campo de accin, como ios organismos
del Estado obligados a actuar en conformidad a sus pres-
cripciones; y fundamos nuestro criterio en que stas se di-
rigen tanto a los ciudadanos para que las respeten dejan-
do de hacer lo que prohiben o haciendo lo que mandan,
mediante la amenaza de una medida; como a los organis-
mos del Estado para que las hagan respetar mediante la
aplicacin de la misma.
6. ALGUNOS PROBLEMAS PRCTICOS RELACIONADOS CON

LA LEY PENAL.-El estudio de la ley penal plantea, entre
otros, tres problemas de orden prctico: el de su ignoran-
cia, el de su interpretacin y el de su aplicacin.
lS
7. IGNORANCIA DE LA LEY PENAL.-La ignorancia de

la ley no excusa de su cumplimiento (191).
Aunque fcilmente se comprenden las finalidades que
persigue el legislador con tal concepto, y las dificultades
que se presentaran si cada inculpado pudiera alegar como
excusa la ignorancia de la ley, raciocinando en verdad, de-
bemos reconocer que la presuncin del conocimiento de la
leyes, en muchos casos, falsa, y que lo corriente es que la
gente ignore la ley, no que la conozca.
La tendencia actual admite tres excepciones al princi-
pio indicado: a) aceptar la ignorancia de la ley como ex-
cluyente o atenuante de la responsabilidad criminal, salvo
aquellos casos en que la lesin del Derecho est revelada
a su autor por los postulados indiscutibles de la moral
universal; b) aceptar la excepcin en el caso de ignoran-
cia de leyes no penales, cuyo incumplimiento represente un
elemento esencial del delito; y c) aceptarla respecto de los
extranjeros que incurran en incumplimientos de ordenanzas
municipales o de polica, cuya existencia no hayan podido
prever por no existir en su pas de origen.
8. INTERPRETACIN DE LA LEY PENAL.-La ley penal,

como la mayora de las leyes, est concebida y redactada
en trminos generales, sin relacin a determinado caso con-
creto o particular. Interpretar la leyes relacionar un hecho
fsico o situacin concretos, reales o imaginarios, con las
disposiciones legales que les conciernen; en otros trminos,
(191) Articulos 8. y 1,4S2 del Cdigo Civil Chileno.

fijar el sentido y alcance de la ley respecto ele un hecho o

situacin producidos o susceptibles de producirse.
La interpretacin de la ley puede considerarse desde los
puntos de vista de la autoridad de que emana, de los me-
dios empleados para alcanzarla, y de los efectos que pro-
duce.
Autoridad de que emana.-Desde el punto de vista de
la autoridad de que emana, la interpretacin es legislativa
o autntica, si la hace la ley; judicial, si la realizan los tri-
bunales con relacin al caso concreto sometido a su cono-
cimiento; y doctrinaria o privada, si se deduce de la opi-
nin de los juristas, autores y maestros que analizan un
texto legal y tratan de fijar su alcance.
Medios empleados.-Desde el punto de vista de los me-
dios empleados en la interpretacin, sta es literal, lgica,
teleolgica y por analoga.
La interpretacin literal o gramatical se refiere a las pa-
labras en que la ley se expresa, y consiste en dar a stas
el sentido legal, tcnico o corriente que realmente les co-
rresponde en el momento en que la leyes interpretada,
sentido que puede ser ms evolucionado y aun distinto
del que tuvieron en el momento de su dictacin. Por ejem-
plo, la palabra ~~voluntad" debe interpretarse en el senti-
do que le da la psicologa contempornea y no en el que
le daban los psiclogos a la fecha de la dictacin del Cdi-
go Penal Chileno, hace setenta aos.
La interpretacin lgica considera las relaciones que de-
ben existir entre las diversas partes de un texto legal y en-
tre los diversos textos de una legislacin, de acuerdo con
la unidad y armona necesarias a la expresin del pen-

samiento jurdico.
La interpretacin teleolgica trata de descubrir los fines
de la ley averiguando sus intenciones y procurando deter-
minar el bien o bienes jurdicos protegidos por ella, su
sentido jurdico, el espritu general de la legislacin, la
historia de su establecimiento y las condiciones del medio
en que debe regir.
Por fin, la interpretacin por analoga que, bajo ciertos
aspectos, se identifica con las interpretaciones lgica y te-
leolgica, construye sus conclusiones sobre la base de ins
tituciones semejantes, no en orden a crear nuevas institu-
ciones, sino con el fin de mostrar, por la va del ejemplo,
el sentido o espritu de la legislacin en casos susceptibles
de compararse con la situacin concreta que motiva la in-
terpretacin de la ley.
Importa no confundir esta forma de interpretacin: a)
con la llamada aplicacin de la ley penal por analogaj y
b) con el concepto de interpretacin analgica destacado
por Jimnez de Asa. La llamada aplicacin de la ley pe-
nal por analoga, consiste en someter un caso no previsto
por la ley a disposiciones relativas a casos anlogos o se-
mejantes, hecho que, ms que una interpretacin de la ley,
representa una verdadera creacin de ley, y que repudia-
mos por afectar el principio' nullum crimen nulla poena sine
lege, en que se inspiran nuestras instituciones penales. El
concepto de interpretacin analgica de Jimnez de Asa,
corresponde a la idea de que ~!a veces, la propia ley penal
~~ quiere que se completen sus preceptos por analoga. En-
EXPLICACIONES DE DEI\.ECHO PENAL 229
u tonces est en la voluntad de la ley que sta se aplique

tt a situaciones anlogas a las previstas; pero, precisa-
tt mente por estar en el pensamiento de la ley la aplica-
~( cin de sus preceptos, beneficiosos o perjudiciales, no se

tt trata de verdadera y propia analoga, sino de interpre-
tt tacin analgica, que lejos de estar prohibida, se halla

ct aceptada por la ley misma" (192). Ejemplo: artculos
323,439,440 N.O 2, 442 N.O 2,445,468,480 y 485 N.O 1

del Cdigo Penal Chileno, que, despus de describir determi-
nadas situaciones con ms o menos propiedad, expresan la
idea aludida en los siguientes trminos: ttde cualquiera
otra manera", ttcualquier otro acto", ttinstrumentos seme-
jantes", u otra clase de muebles u objetos cerrados o sella-
dos", ~totros instrumentos", t(cualquier otro engao seme-
jante", ((cualquier otro agente o medio de destruccin" y
ttde cualquiera otra manera".
A nt~estro juicio, importa tambin liberar la interpre-
tacin de la ley de las exageraciones en que frecuentemen-
te incurren dos tendencias contemporneas, la llamada del
derecho libre y la del tecnicismo jurdico. La primera, en
cuanto pretende imponer al intrprete de la ley la tarea
de formular juicios de valor sobre determinadas situacio-
nes de vida en lugar de raciocinios lgicos sobre la letra
de la ley; en otros trminos, en cuanto seala al juez la
necesidad de llevar a sus fallos la idea del Derecho antes
(192) Luis limnez de ASttI.-"Tipicidad e interpretacin de

la ley 11,210". Apartado de la Revista Jurdica Argentina "La
Ley". Buenos Aires. Editorial La Ley, 1941). Pginas 77 y 78.
que el texto en que ste se expresa. (Mayer). Y, la segun-

da, en cuanto pondera la importancia de la interpretacin
de la ley hasta el punto de limitar a ella las investigacio-
nes propias del Derecho Penal, analizando con extraordi-
naria sutileza determinados conceptos ciertamente ajenos
a la elaboracin y al espritu 4el texto, que, ms que un
aporte serio a su interpretacin, representan un tema de
ingeniosos ejercicios dialcticos cuando no la fuente de
tornadizos recursos abogadiles.
Efectos.-Desde el punto de vista de sus efectos, la in-
terpretacin legislativa es obligatoria para todos los casos;
la judicial, solamente respecto de las causas en que actual-
mente se pronunciare; y la privada, no es obligatoria ni
tiene otra fuerza que la de la ciencia que pueda llevar
consigo.
9. APLICACIN DE LA LEY PENAL.-La aplicacin de

la ley penal puede considerarse con relacin a las perso-
nas, el espacio y el tiempo.
. . Aplicacin de la ley penal con relacin a las personas.-
Generalmente, la ley penal de un pas es obligatoria para
todos sus habitantes, inclusos los extranjeros.
Esta regla, que consulta una absoluta igualdad terica
en materia penal, slo sufre algunas excepciones, que ms
que tales representan obstculos de procedimiento, basa-
dos en principios de Derecho Constitucional y Derecho
In ternacional.
Las principales excepciones basadas en el Derecho Cons-
titucional son las relativas a la forma de hacer efectivas
determinadas responsabilidades del Jefe del Estado, los

miembros del parlamento, los ministros del despacho y
otros funcionarios (193).
Las excepciones basadas en el Derecho Internacional son
las establecidas a favor de los Jefes de Estado extranjeros
en visita oficial a un pas; de los representantes diplom-
ticos extranjeros; de las tropas extranjeras que, previa la
autorizacin correspondiente, se encuentren en el territo-
rio del Estado; y del personal de los buques de guerra ex-
tranjeros surtos en aguas nacionales y de las aeronaves
de guerra.
Aplicacin de la ley penal con relacin al espacio.-La
aplicacin de la ley penal con relacin al espacio ha dado
lugar a cuatro teoras: a) la de la territorialidad~ en cuya
virtud la ley penal slo es aplicable a las personas que de-
linquen dentro del territorio del Estado, cualquiera que sea
su nacionalidad; b) la de la extraterritorialidad o del prin-
cipio personal, que sostiene que la ley penal de un pas
debe seguir a sus sbditos que delinquen) cualquiera que sea
el pas en que lo hagan; c) la teora mixta~ tambin llama-
da del principio real o de defensa, que acepta que la ley
penal afecte a todos los individuos que se encuentren den-
tro del territorio del Estado y no a otros; pero, en casos
excepcionales, principalmente de delitos de cierta natura-
leza o gravedad, cometidos por un nacional, o de delitos
contra la seguridad del Estado, quienquiera que sea el que
(193) Artculos 32, 33 Y 39 de la Constitucin Poltica de

Chile.
los cometa, autoriza la extraterritorialidad de la ley (194);

y d) la de la universalidad, segn la cual las leyes penales
de los Estados tienen validez universal.
La aplicacin de la ley penal con relacin al espacio, da
origen, todava, a tres importantes cuestiones: a) la del
valor que pueda reconocerse a las leyes y sentencias judi-
ciales extranjeras dentro del territorio nacional; b) la de
la aplicacin de las leyes de residencia, en cuya virtud un
Estado puede impedir la entrada o avecbdamiento de de-
terminados sbditos extranjeros en su territorio (195);
Y c) la de la extradicin, entendida sta como el acto
por el cual un gobierno pide o entrega a otro gobierno
un individuo delincuente para someterlo a la jurisdiccin
de los tribunales del gobierno solicitante (196).
Aplicacin de la ley penal con relacin al tiempo.-La
ley penal rige para todos los delitos que se cometan entre
el momento de su promulgacin y el de su deroga-
cin (197).
(194) La legislacin chilena consagra la teora mixta. Artculos
5.0 , 6. 0 , 106, 174 Y 425 del Cdigo Penal; artculo 6. 0 del Cdigo
Orgnico de Tribunales; y Cdigo de Derecho Internacional Pri-
vado, ratificado por decreto del Ministerio de Relaciones Exteriores,
N.O 374, de 10 de abril de 1934.
(195) En Chile, la Ley de Residencia, N.O 3,446, publicada el
12 de diciembre de 1918; el Decreto-ley sobre Comercio y Lava-
deros de Oro, N.O 550, publicado el 13 de octubre de 1932; y la
Ley sobre Seguridad Interior del Estado, N.O 6,026, publicada el
12 de febrero de 1937.
(196) Artculos 635 a 656 del Cdigo de Procedimiento Penal
Chileno; y Cdigo de Derecho Internacional Privado.
(197) Artculos 18 del Cdigo Penal, 11 de la Constitucin Po-
ltica y 9. 0 del Cdigo Civil Chilenos.
ndice
CAPITULO 111
EL DELITO
El delilo.-l. Concepto general.-Puntos de vista desde los cuales

puede coftSiderarse el delito. 2. Punto de vista general.-3. Pun-
to de vista histrico.-4. Punto de vista tcnico.-Elementos
del delito. 5. Elementos del delito.-6. Elementos genricos del
delito.-7. La accin.-8. El resultado.-9. Relaciones entre la
accin y el rcsultado.-lO. La tipicidad.-l1. La antijuridici-
dad.-12. La culpabilidad y la sancin legal.
EL DELITo
1. CoNCEPTO GENERAL. - El delito, elementalmente

hablando, puede ser considerado como el hecho humano
que determina una medida de carcter penal.
Entendemos por hecho todo suceso o acontecimiento; y
por hecho humano, el que tiene por autor al hombre.
Los hechos humanos pueden referirse al propio hechor,
a sus semejantes o a b comunidad, y ser permitidos, pro-
habidos o exigidos. Los hechos permitidos quedan fuera del
campo del Derecho Penal.
Los hechos humanos prohibidos y exigidos pueden serio

por la ley penal, por otras leyes o por preceptos ajenos al
Derecho. El Derecho Penal solamente se ocupa de los he-
chos prohibidos o exigidos bajo la amenaza de una medida
de carcter penal o que queda su jetos a ella.
PUNTOS DE VISTA DESDE LOS CUALES PUEDE CONSI-

DERARSE EL DELITO
2. PUNTO DE VISTA GENERAL.-El delito puede ser ob-

jeto de estudio desde diversos puntos de vista. La exposi-
cin de su concepto elemental, que es lo nico que preten-
demos por ahora, nos mueve a considerarlo solamente en
sus aspectos general, histrico y de tcnica.
La consideracin del delito desde un punto de vista ge-
neral, plantea, entre otros, tres problemas principales: el
de su conocimiento, el de su origen y el de su naturaleza.
1) Respecto de su conocimiento, para unos, el delito es
revelado al hombre por la conciencia (delito natural); pa-
ra otros, es declarado por el legislador (delito legal); y,
para otros, representa todo hecho conocido como contra-
rio a los principios ms altos y valiosos de la convivencia
social, aunque no lo establezca la ley (delito social).
2) En cuanto a su origen, quieries atribuyen el delito
a la voluntad humana (concepto clsico); y quienes lo con-
sideran como un producto de determinados factores an-
tropolgicos, fsicos y sociales (concepto positivista); y
3) En cuanto a su naturaleza, quienes estiman que el
delito constituye la infraccin de una norma traducida en
236 J. I\.AIMUNDO DEL I\.O c.
ley penal (tesis dogmtica); y quienes, que representa una

conducta antisocial que debe ser considerada con indepen-
dencia de cualquiera apreciacin legislativa (tesis crimino-
lgica).
3. PUNTO DE VISTA HISTRlco.-Desde el punto de vis-

ta histrico es posible establecer:
1) Que en las sociedades primitivas no existi la idea
del delito propiamente dicho, y que todo hecho que lesio-
naba los intereses de un individuo solamente constitua a
su autor responsable del dao material que causaba.
2) Que el delito propiamente dicho tuvo su origen en
las grandes religiones, que concibieron ciertos hechos, ge-
neralmente dainos, como una infraccin del orden mo-
ral, acreedora por s sola a castigo, sin consideracin al
dao que causara y aun cuando no causara dao alguno.
3) Que los criterios clsicos aprecian el delito como una
perturbacin del orden social que reclama una reaccin de
parte de la autoridad, no con el carcter de venganza,
sino con el de sancin. .
4) Que el concepto eclctico considera la - declaracin
del delito como una exigencia de la justicia, que debe rea-
lizarse hasta los lmites de la utilidad social. En otros tr-
minos, los hechos contrarios al Derecho no constituyen de-
litos si la utilidad social no hace necesario imponerles un
castigo; y
5) Por fin, que las ,aeas positivas conciben el delito
como la expresin jurdica de un contenido humano in-
dividual y social, que se traduce en la violacin de los sen-
timientos de piedad y probidad en la medida en que son

posedos por una comunidad, o en la ofensa a las condi-
ciones de la existencia social, violacin u ofensa de las
cuales la sociedad debe defenderse adecuadamente.
4. PUNTO DE VISTA TCNIco.-La tcnica del delito

puede ser considerada en sus aspectos clsico y contem-
porneo.
La tcnica clsica concibe el delito como un ente jurdi-
co, y traduce su concepto ms o menos en la forma en
que 10 hace la mayor parte de los Cdigos Penales del
siglo pasado, o sea, como una accin u omisin 'Voluntaria
penada por la ley.
Dentro de este criterio se ensea que los elementos del
delito son tres: el elemento material, representado por la
accin o la omisin; el elemento moral o subjetivo, repre-
sentado por el con junto de condiciones que debe reunir el
agente del delito para responder de su hecho, condicione:>
que la definicin expresa con el trmino voluntad; y el
elemento legal, constitudo por la sancin impuesta por
la ley.
Posteriormente, algunos autores han hablado del elemen-
to injusto, que traduce la idea de que la accin u omisin vo-
luntaria y penada por la ley, no se haya realizado dentro de
alguno de los casos que la hacen legtima, cual ocurre, por
ejemplo, cuando representa el ejercicio de un derecho o el
cumplimiento de un deber.
Dentro de la tcnica contempornea, los elementos del
delito son objeto de un mayor anlisis.
En trminos generales, puede decirse que esta tcnica

tiene las siguientes peculiaridades respecto de la que he-
mos llamado clsica: a) el concepto de accin incluye los
de omisin y de accin por omisin; b) los vnculos de
causalidad susceptibles de existir entre la accin y el resul-
tado son materia de consideracin especial; e) el elemento
subjetivo del delito es apreciado preferentemente dentro
del estudio del delincuente, sin dejar por eso de ser ele-
mento del delito, ya que no es posible concebir la realiza-
cin de un delito sin delincuente; d) la voluntad humana
es considerada con relacin a la accin y el resultado se-
paradamente; e) los conceptos de tipicidad y antijuridici-
dad son destacados en una forma especial; y f) el elemen-
to legal es eliminado de entre los elementos del delito por
considerarse que la sancin penal no es un elemento sino
una consecuencia de ste.
Sin embargo, no puede decirse que dichas peculiarida-
des constituyan un sistema comn a todos los autores con-
temporneos, pues frecuentemente se encuentran entre ellos
discrepancias de fondo acerca de uno o ms de estos asun-
tos.
ELEMENTOS DEL DELITO
5. ELEMENTOS DEL DELITO.-Los elementos del delito

pueden clasificarse en genricos, especificos y circunstan-
ciales.
Los elementos genricos son los comunes a todo delito,
aquellos sin los cuales no puede haber delito, a saber, los

elementos material, moral y legal del sentir clsico.
Los elementos especficos son los propios y exclusivos
de los diversos hechos punibles contemplados por el legis-
lador; o sea, aquellos cuya concurrencia distingue un deli-
to de otros.
Y, los elementos circunstanciales son los que representan
determinadas peculiaridades, que pueden concurrir o no en
un delito especfico sin modificar por eso su naturaleza, y
que, ms que elementos constitutivos, significan formas des-
criptivas o complementarias empleadas por el legislador
para la mejor comprensin de sus figuras. Ejemplo: en el
delito de estafa, son elementos especficos la defraudacin
o perjuicio y el engao; y son elementos circunstanciales
el ~tuso de nombre fingido", la ~tatribucin de poder", etc.
En otros trminos, puede haber delito de estafa sin uso
de nombre fingido o atribucin de poder, pero no puede
haberlo sin defraudacin o perjuicio y sin engao.
Importa no confundir los elementos circunstanciales con
las circunstancias que modfican la responsabilidad crimi-
nal, que representan los accesorios o accidentes de un de-
lito constitudo, capaces de modificar su penalidad, pero
no su naturaleza intrnseca ni las peculiaridades estable-
cidas por el legislador al describirlo.
Dentro de nuestro propsito 'de dar en el presente Cap-
tulo solamente determinados conceptos generales, no cree-
mos del caso detenernos en el estudio de los elementos es-
pecficos y circunstanciales del delito, sino nicamente en
el de sus elementos genricos.
6. ELEMENTOS GENRICOS DEL DELITo.-Puede decir-

se que la tcnica contempornea aprecia como elementos
genricos del delito: la accin (includo el resultado), la
tipiddad, la antijuridicidad, la culpabilidad y, a veces, la
sancin legal, discutindose si el delito debe ser considerado
como una ~~accin tpica, antijurdica y culpable", o como
una uaccin tpicamente antijurdica y correspondiente-
mente culpable", segn se estime que lo tpico solamente
se refiere a la accin, o se considere que tambin cubre la
anti juridicidad y la culpabilidad.
7. LA ACCIN.-El primer elemento genrico del deli-

to, denominado la accin, comprende la accin propiamen-
te dicha, el resultado o evento, y determinada relacin cau-
sal entre una y otro.
En otros trminos, el acto en su momento formal, es
accin ms evento en relacin causal. Por ejemplo, en el
homicidio, el acto no es la cuchillada ni la muerte, sino
sta ms aqulla, esto es, el matar (Carnelutti).
La accin propiamente dicha representa un comporta-
miento o conducta humanos, y est integrada por dos ele-
mentos: la 'Yoluntad y la actuacin.
La 'Yoluntad, como elemento primario de la accin, sig-
fica el querer interno del sujeto en orden a determinada
actuacin; es independiente del resultado; y totalmente
ajena al concepto de culpabilidad. Ejemplo: no concurre
la voluntad, en este sentido, en el individuo que rompe un
objeto debido a que otro lo empuja sobre l; y concurre
la voluntad en el sujeto que, manejando un automvil, con
la debida diligencia, mata a un transeunte por mero acci-

dente.
La actuacin representa los movimientos corpreos del
individuo capaces de producir un cambio en el mundo ob-
jetivo (que es lo que vulgarmente se llama accin)} y los
movimientos o inercia capaces de impedir ese cambio (que.
es lo que vulgarmente se llama. omisin).
8. EL RESULTADO.-El resultado significa el electo o

consecuencia de la ~ccin, en otras palabras, el cambio pro-
ducido en el mundo objetivo, el peligro de que se produzca
o su no produccin.
Hay casos en que la accin de una parte, y el resultado
de la otra, coinciden, es decir, en que el delito, como he-
cho humano, queda terminado en el movimiento del agen-
te o en su inercia; tal cosa ocurre en los delitos formales,
por ejemplo, la injuria verbal; y otros casos, en que fa ac-
cin por s sola no acaba el delito, por ejemplo, el homi-
cidio, que, adems de la accin del hechor requiere la
muerte de la vctima, situacin que hace los delitos mate-
riales.
Se relaciona con dichos conceptos el distingo contem-
porneo entre delitos de dao o de lesin y delitos de pe-
ligro, aunque stos no coinciden exactamente con los de-
litos formales y materiales. LImanse delitos de dao o de
lesin aquellos en que la accin del hechor coincide con la
violacin de la norma, o, ms bien dicho, con la lesin del
bien jurdico protegido por la ley, por ejemplo, la injuria,
el homicidio; y delitos de peligro, aquellos en que la accin
lb
solamente significa un riesgo o posibilidad de lesin de un

bien tutelado penalmente, por ejemplo, el abandono de
adultos, la fabricacin de cuos para la falsificacin de
monedas, la tenencia de llaves ganzas.
Por fin, la accin dirigida a un resultado puede presen-
tarse en tres formas: comisin, omisin y comisin por
omisin.
Los delitos de comisin (o de accin, como vulgarmente
se les llama), consisten en la conducta del autor traduci-
da en hacer lo que no debe, (por ejemplo, matar) ; en otras
palabras, en la realizacin de un hecho prohibido por la
ley (el homicidio); o, 10 que es 10 mismo, en la violacin
de una norma negativa (no matar).
Los delitos de omisin representan la no realizacin del
hecho esperado y legalmente exigible, (por ejemplo, no
denunciar determinado acontecimiento) ; en otros trminos,
el incumplimiento de lo que la ley prohibe dejar de hacer
(la denuncia); o, lo que es lo mismo, la violacin de una
norma positiva (denunciar, en el ejemplo propuesto).
Lo que diferencia fundamentalmente los delitos de co-
misin de los delitos de omisin, no es la forma fsica de
la accin (hacer o no hacer), sino la naturaleza jurdica
de la norma violada, concepto necesario para explicar los
delitos de comisin por omisin. (Soler).
Los delitos de comisin por omisin representan verda-
deros delitos de comisin, o sea, consisten en la conducta
del autor que se traduce en hacer lo que no debe (la muer-
te de una criatura); resultado que alcanza omitiendo algo
(darle alimento). En este caso el delito consiste en la rea-
lizacin de un hecho prohibido por la ley (homicidio o in-

fanticidio), o. sea, en un hecho positivo (matar), en el
cual la omisin no representa el incumplimiento de lo que
la ley prohibe dejar de hacer (supuesto que la ley no san-
cione como delito no dar alimento a una criatura), sino que
simplemente, un medio de alcanzar el resultado punible
de esa muerte. En otras palabras, en estos delitos lo puni-
ble no es la omisin, sino el resultado que se alcanza me-
diante ella.
Los delitos de comisin por omisin tienen su origen:
a) en la voluntad del omisor de producir un delito sirvin-
dose de la omisin como de accin, cual ocurre en el ejem-
plo propuesto; b) en el incumplimiento de una obligacin
contrada; por ejemplo, dejar de recibir a un individuo a
quien se ha prometido prestar la ayuda necesaria para que
se precipite desde cierta altura, a consecuencia de lo cual
ste fallece; y c) en el incumplimiento de un deber deriva-
do de una accin precedente del omisor que pueda ser cau-
sa del resultado daino; por ejemplo, no apagar un ciga-
rrillo dejado en un sitio donde puede producir un incen-
dio, a consecuencia de lo cu~.l ocurre el siniestro.
9. RELACIONES ENTRE LA ACCIN Y EL RESULTADO.-

Las relaciones susceptibles de existir entre la accin (que-
rer y actuar) , de una parte, y el resultado, de la otra, pue-
den ser objeto de estudio dentro de dos tendencias: la psi-
colgica y la causal.
Dentro de la tendencia psicolgica debe entenderse que

la accin del hechor y su resultado son simples expreso-
nes de factores psquicos; que dichos factores representan

lo que verdaderamente importa considerar en la aprecia-
cin del delito, porque constituyen el nico antecedente que
permite determinar lo que el autor produjo como resulta-
do en relacin con lo que hizo y lo que quiso; y que el pro-
blema excede el reducido campo de la mera causalidad.
Todo ello sin que s~ confunda la accin (elemento mate-
rial del delito) con la culpabilidad (elemento subjetivo del
mismo).
La tendencia de la interpretacin causal se basa, princi-

palmente, en los elementos lgicos mediante los cuales tra-
tamos de comprender las conexiones existentes entre un
proceso que obra como .:ausa y otro que resulta :omo efec-
to, entendindose por causa todo principio capaz de pro-
ducir algn efecto.
Aunque no puede decirse que las acciones humanas y
sus resultados escapan a las leyes de la causalidad, es pre-
ciso reconocer que stos, en muchos casos, son infludos
en una forma especial por otros factores, y que, prctica-
mente hablando, entre las acciones humanas y sus resul-
tados no existe la precisin o regularidad que se presenta
en la causacin de los fenmenos fsicos.
Dicho criterio explica que algunos autores estimen que
no es 10 mismo ser causa que ser autor de un resultado, y
que sostengan que lo que debe preguntarse al efecto, no
es si la accin fu causa del resultado, sino si el agente de
la accin fu el autor del resultado. (A ntolisei). Dentro
de esta idea, un resultado nunca puede atribuirse en su
=
totalidad a la accin humana considerada como causa; y
el hombre solamente puede considerarse autor de un resul-
tado cuando interviene en el proceso causal correspondien-
te, proceso que nunca ta~poco le corresponde en una for-
ma completa.
A nuestro juicio, importa distinguir con claridad en-
tre causa y accin. Las causas de un hecho pueden ser ml-
tiples; pero, la nica que, en la relacin en estudio, intere-
sa al penalista, es la causa-accin, y ello es 10 que ha lle-
vado a numerosos autores a tratar de determinar qu con-
diciones debe reunir una accin para que determinado re-
sultado sea atribuible a ella, formulndose al respecto di-
versas teoras.
Dichas teoras pueden dividirse en tres grupos: a) las
que procuran determinar la causa concreta de resultado;
b) la que liga el resultado a cualquiera de las condiciones
capaces de producirlo; y c) la que refiere el problema a la
figura delictiva descrita por la ley.
Entre las teoras que procuran determinar la causa con-
creta del resultado, pueden citarse:
1) La teora de la causa prxima, tambin denominada
de la causa necesaria, de la causa preci~a y de la causa in-
mediata, aceptada por numerosos autores clsicos, que con-
sidera como causa de un resultado aquello que lo provoca
o determina en una forma directa y absoluta, con exclu-
sin de todo otro factor o condicin. Algunos entienden
que la accin tiene esta calidad cuando el resultado es pre-
visible para el agente.
246 J, RAIMUNDO DEL Ro C.
2) La teora de la causa eficiente (Birkmeyer), que sos-

tiene que de las condiciones capaces de producir un resul-
tado debe selecciona1'se la ms eficiente, la cual adquiere
la calidad de causa.
3) La teora de la preponderancia (Binding), segn la
cual producir un resultado es causar un cambio, y esto su-
pone romper el equilibrio entre las condiciones que tienden
a su produccin y las que la impiden. En consecuencia, la
causa del resultado debe buscarse en la condicin ltima
capaz de operar el cambio, o sea, en la condicin prepon-
derante.
Ampliando su concepto, Binding estima que la idea de
causa queda delimitada por la idea de autor; que, autor es
el sujeto que quiere el resultado completo y no solamente
una de sus condiciones; y que la actuacin voluntaria del
autor es lo nico que puede alcanzar la categora de causa
de un resultado; y
4) La teora de la causa adecuada (Merkel, Florian,
Grispigni), que niega la equivalencia entre las condiciones
capaces de producir un resultado, y afirma que debe con-
siderarse como causa de un resultado, la condicin que do-
mine a las otras por su mayor eficacia, por su carcter de-
terminante, por representar la expresin de la calidad ilci-
ta o por constituir la fuerza que realmente produce el re-
sultado.
Esta teora procura establecer la condicin adecuada o
causa 'Verdadera del resultado. Para este efecto importa
ver, no solamente si tal resultado fu el efecto de cual ac-
tuar del sujeto, sino tambin, si ese actuar pudo producir
ese resultado; y si uno y otro correspondieron a 10 que el

agente quiso al actuar.
La teora que liga el resultado a cualquiera de las condi-
ciones capaces de producirlo, conocida con el nombre de
teora de la equivalencia o de la conditio sine qua non (von
Buri, von Liszt), sostiene que toda causa representa un con-
j~nto de condiciones; y que, para considerar a un sujeto
como autor de un resultado basta que su accin represente
una de esas condiciones. Ejemplo: Pedro hiere levemente
a Juan y ste fallece a consecuencia de la accin de Pedro,
unida a la falta de cuidado que Juan tuvo con su herida,
a las malas condiciones generales de su salud, o a la impe-
ricia del mdico que' intervino. La lesin inferida es una
de las condiciones del resultado. Este no se habra produ-
cido sin ella. En consecuencia, segn la teora en estudio,
Pedro debe ser reputado autor de la muerte de Juan.
La teora de la equivalencia no reconoce a las llamadas
con causas, o sea, a los factores que concurren conjunta-
mente con la accin del agente a la produccin del resul-
tado, otro carcter que el de simples condiciones de ste,
que en nada modifican la calidad de condicin que tam-
bin corresponde a aqulla.
Por :fin, la teona que refiere el problema a la figura de-
lictiva descrita por la ley, llamada teora de la causa tpica
(Beling) J parte de la base de la interpretacin de la ley, y
expresa que 10 que procede es simplemente preguntarse si
la accin del sujeto corresponde a la :figura delictiva esta-
blecida por el legislador, principalmente al verbo que la ex-
248 J. RAIMUND DEL Ro C.
presa, que es lo que mejor traduce el sentido de causacin

que las instituciones jurdicas se proponen establecer.
Las teonas de la causalidad as expuestas, sobre todo la

de la equiyalencia, podran parecer, en muchos casos, ab-
surdas. Pero, no debe olvidarse que dentro del estudio de
estas teoras solamente se investigan las relaciones suscep-
tibles de existir entre una accin y un resultado; que estos
no son los nicos elementos del delito; y que su relacin
causal no afirma punibilidad. Una cosa es que un resul-
tado sea atribuible a una accin; otra cosa, que esa accin
sea tpica y antijurdica; y otra, todava, que su agente
deba responder del resultado producido.
En general, puede decirse que las teoras citadas pro-
curan nicamente precisar, tomando como base las relacio-
nes susceptibles de existir entre una accin y un resulta-
do, hasta qu punto es atribuible fsicamente un hecho a
determinado sujeto.
Coincidimos con los autores que sostienen que la con-
sideracin del elemento material del delito (accin) es, en
principio, ajena al anlisis del elemento subjetivo del mis-
mo (culpabilidad); y comprendemos su afn de eliminar
la confusin que hacen al respecto algunas de las propias
teoras sobre la causalidad que dejamos aludidas.
Sin embargo, pensamos que, en la mayor parte de los
casos, resulta imposible prescindir de ciertas consideracio-
nes subjetivas en el estudio del elemento material del de-
lito, porque lo que propiamente caracteriza la accin cons-
titutiva de este elemento, es el hacer y no el causar; y lo
que realmente importa determinar no es quien caus cier-

to resultado, que puede corresponder a la accin pero tam-
bin a otros factores, sino que quien lo hizo, que, en bue-
na lgica, es 10 nico correspondiente a la accin.
La consideracin de un aspecto subjetivo dentro del ele-
mento material del delito nada tiene que ver con la res-
ponsabilidad o irresponsabilidad del agente y, en conse-
cuencia, no significa confusin de este elemento con la
culpabilidad. Lo nico que afirmamos es que la determina-
cin de un resultado no puede prescindir de ciertas consi-
deraciones subjetivas acerca de su hechor.
10. LA TIPICIDAD.-La tipicidad, segundo de los ele-

mentos genricos del delito, est ligada a la accin que ha-
ce el delito, o sea, representa lo que el delito es.
La teora del tipo o de la tipicidad (ambos nombres se
le dan, y ello es tambin motivo de controversias), fu
formulada originariamente por Beling, en 1906; y en el
curso de su desarrollo ha tenido dos expresiones principa-
les, a saber: a) el tipo es el conjunto de todos los antece-
dentes a cuya existencia se liga la consecuencia jurdica de
la sancin, o, 10 que es 10 mismo, lo tpico no solamente
se refiere a la descripcin del delito, sino que tambin a sus
otros elementos, es decir, la antijuridicidad y la culpabili-
dad; y b) el tipo significa simplemente lo injusto descrito
en forma concreta por la ley penal. (Mezger).
No todas las conductas injustas o antijurdicas son tpi-
cas; solamente lo son aquellas que la ley sujeta a una me-
dida de carcter penal.
Algunos autores distinguen entre delito-tipo y figura de-

lictiya, concibiendo como delito-tipo el esquema comn a
los elementos constitutivos del delito, por ejemplo, ~~matar
a un hombre"; y como figura 'delictiya la descripcin de
determinado hecho delictuoso con sealamiento de los ele-
mentos del delito-tipo y de otros elementos extra-tpicos.
Dentro de este distingo se comprende que un delito-tipo
pueda regir diversas figuras delictivas; y que, en conse-
cuencia, el nmero de stas resulte generalmente mayor
que el de aqullos; por ejemplo, el delito-tipo ~~matar a
un hombre" rige las figuras delictivas del parricidio, el
homicidio calificado o asesinato, el homicidio simple y, en
algunas legislaciones, ciertos casos de infanticidio.
Simplificando las cosas podemos decir que las acciones
constitutivas de delito son descritas por el legislador (con
ms o menos acierto), en otros trminos, reducidas a es-
quemas o figuras abstractos comprensivos de los elementos
esenciales de cada delito, con eliminacin de los detalles
en que la vida presenta los casos particulares. Todo deli-
to constituye un tipo de accin, y todo tipo representa la
descripcin de un delito.
La diversidad de acciones humanas sometidas a medidas
penales y la variedad de sus caractersticas y circunstancias,
hacen que la ley no siempre puede limitarse a la descrip-
cin objetiya del hecho, (por ejemplo, uel que mate a
otro"), sino que tenga que incluir en dicha descripcin re-
ferencias: a) a ciertas condiciones subjetiyas del hechor;
b) a determinados estados psquicos del mismo; c) a las ca-
ractersticas psquicas de la 'Vctima; o d) a factores sus-

ceptibles de alguna 'Valoracin.
Lo dicho explica que dentro de la tipicidad exista tam-
bin un elemento subjetivo del delito que debe considerarse
independientemente de la culpabilidad.
Ejemplos:
Entre las referencias de la ley a ciertas condiciones sub-
jetivas del hechor, figuran, aunque la descripcin del deli-
to no las comprenda: el conocimiento de la falsedad de la
deposicin, en el falso testimonio (artculo 206 del Cdi-
go Penal Chileno); las miras, en los abusos deshonestos,
como medio de distinguirlos del principio de ejecucin de
la violacin (artculos 362 y 366); la conciencia de la
falsedad de la imputacin, en la calumnia (artculo 412) ;
el nimo, en la injuria (artculo 416); y las inclinaciones
del hechor, en los delitos habituales, como la mendicidad,
la prostitucin y corrupcin de menores, la usura y el
ejercicio ilegal de la medicina (artculos 309, 367, 472 y
494 N.!> 8).
Entre las referencias a determinados estados psquicos
del hechor, pueden contarse los conceptos expresados por
la ley en los siguientes trminos: Htener en mira" (artcu-
lo 112 del Cdigo Penal Chileno); Habusando" (artculos
119, 155, 193, 345, 366, 367 Y 470 N.O 3); Hastucia"
(artculo 133); Uarbitrariamente" (artculos 148, 236 y
257); (buena fe" (artculos 170, 178 y 496 N." 31);
((maliciosamente" (artculos 198, 221, 224 N." 3, 256,
342, 395 y 396); ((a sabiendas" (artculos 212, 220, 223
N.O 1, 224 N.O 2, 228, 294 Y 375); Unegligencia" (artcu;
252 J. RAIMUND DEL Ro c.
i4
los 224 N.o 1 y 225); Hignorancia" (artculos 224 N.o 1,

225 Y 329); ((interesndose" (artculo 240); useriamente"
(artculo 296); ((imprudencia" (artculo 333); ((intencio-
nalmente" (artculo 334); ((conociendo" (artculos 364:
390 y 393); Y ((nimo de" (artculo 432).
Entre las referencias a las caractersticas psquicas de la
,'ctima del delito, figuran las que se hacen con las palabras:
incapaz" (artculo 283 del Cdigo Penal Chileno); ((con-
sentimiento" (artculo 342); ((sorpresa" (artculos 160 y
384); ((seduccin" (artculo 440 N.O 3); Y Hdebilidad o
pasiones" (artculo 472).
Por fin, entre las referencias hechas a factores suscepti-
bles de alguna valoracin, es posible contar las que se ex-
presan as: ((sin derecho" (artculo 141 del Cdigo Penal
Chileno); Hsin autorizacin" (artculo 162); ((indebida-
mente" (artculos 186 y 188); ((perjuicio de terceros" (ar-
tculo 197); ((desprecio" (artculo 290); ((deshonra" (ar-
tculo 344); ((buena fama" (artculo 358); ((pudor" (ar-
tculos 373 y 495 N.O 5); ((buenas costumbres" (artcu-
lo 373); escndalo" (artculos 373 y 495 N.O 6); ((inmo_
ral" (artculo 409 N.o 2); afrentosa" (artculo 417 N.o
4); decencia" (artculo 496 N.O 9); Y crueldad" (ar-
tculo 496 N.O 35).
La creacin del tipo corresponde a la necesidad prctica
de que los delitos sean concebidos en formas espec:6.cas y
concretas, y no en formas genricas o vagas. As, no sera
propio que la ley sancionara al ucalumniadot", sino al in-
dividuo que (imputa a otro un delito determinado pero
(( falso y que pueda actualmente perseguirse de o:6.cio",
que son los requisitos que jurdicamente hacen el delito de

calumnia.
La tipicidad) como elemento genrico del delito, supone
que la accin (includo en ella el resultado) encuadre en
un tipo; o sea, que el hecho humano que produce un cam-
bio real en el mundo objetivo, tenga cabida en el esquema
o figura ideales conc.ebidos por la ley como expresivos de
determinado delito. Todo ello con entera independencia
de la antijuridicid:d y de la culpabilidad, que correspon-
den a cotlceptos valorativos, a diferencia del tipo, que re-
presenta un concepto meramente descriptivo.
Algunos autores destacan la importancia de la tipcidad
sealando las funciones que llena el tipo. Se dice al efec-
to: a) que la creacin del tipo y la exigencia de la tipici-
dad como elemento del delito, desempean una funcin
limitadora que, prcticamente, se traduce en una garan-
ta penal para el inculpado; b} que dichos concepto y exi-
gencia permiten fijar con mayor propiedad las situaciones
de tentativa y de consumacin del delito; c) que la idea
de tipicidad facilita la solucin del problema de la causali-
dad, estableciendo la limitacin debida en las consecuencias
de una accin respecto de su resultado; y d) que, dentro
de este modo de pensar, es posible distinguir mejor la ac-
cin delictiva de los hechos anteriores y posteriores a ella,
con las consiguientes ventajas de orden terico y prctico
para apreciar los casos de coparticipacin delictuaI.
A nuestro juicio, la creacin del tipo representa una no-
vedad relativa respecto de las concepciones penales clsi-
cas, porque, en el hecho, solamente constituye una expre-
sin del principio nullum crimen sine lege que los clsicos
vaciaron en los llamados elementos material y legal del de-
lito (accin u omisin penada por la ley), partiendo de la
base de que la sancin de un hecho por la ley supone su
descripcin, o sea, su tipificacin. Y tampoco significa una
creacin original respecto de! concepto, clsico tambin,
de la determinacin del cuerpo del delito, que significa pre-
cisar a cul de los delitos contemplados en abstracto en la
legislacin penal corresponde un hecho concreto ocurrido
en e! mundo de los fenmenos sensibles, o, lo que es 10
mismo, determinar si ese hecho es o no tpico en razn de
ser posible o no encuadrarlo en e! esquema o figura que
formula la ley, proceso que los partidarios de la teora de
la tipicidad denominan de subsuncin.
11. LA ANTI]URIDICIDAD.-En trminos generales, puede

decirse que antijurtcIco es 10 que contradice e! Derecho.
Los hechos humanos que a su condicin de antijurdicos
asocian determinada medida penal constituyen los delitos.
Dentro de este criterio, y sealada la accin como e! pri-
mero de los elementos genricos del delito, la antijuridicidad
debera figurar como e! segundo, y numerosos autores as
la aprecian.
Sin embargo, si consideramos que la tipificacin significa
la descripcin de lo antijurdico hecha por la ley, debemos
reconocer que la anti juridicidad, desde est~ punto de vista,
se identifica con la tipicidad.
Algunos prestigiosos maestros protestan contra esta con-
clusin sosteniendo que lo tpico penal, por ejemplo, Hdar
muerte a un hombre", no es por s solo antijurdico, cual

ocurre en el caso de la legtima defensa; y que lo que da
a un hecho el carcter de delito ms que su adecuacin al
tipo es su oposicin al valor protegido por la norma penal.
Por nuestra parte, raciocinando con mayor sencillez, cree-
mos que lo corriente es que las leyes penales tipifiquen ac-
ciones antijurdicas y no acciones jurdicas; que toda accin
que cae bajo un tipo legal es antijurdica en tanto no con-
curra una causal especial de exclusin de lo injusto (Mez-
ger); y que, en consecuencia, casos como el de la legtima
defensa en la muerte de un hombre por otro, constituyen
la excepcin y no la regla.
Por tales razones nos parece ms discreto equiparar la
antijuridicidad al elemento injusto del delito, a que alu-
dimos al referirnos a la tcnica clsica, y en este sentido,
que es en el que tomamos la antijuridicidad, estimamos
lgico tratarla despus de la tipicidad.
Siguiendo esta idea se dice que no basta al perfecciona-
miento del delito la existencia de un hecho humano suje-
to en abstracto a medida penal, sino que es necesario que
ese hecho, considerado en concreto, sea antijurdico, ilci-
to, injusto o ilegtimo, trminos estos tres ltimos de diseu-
" tibIe propiedad porque, como hemos visto) lo lcito, lo jus-
to y, en consecuencia, lo legtimo son conceptos distintos
del concepto de lo jurdico.
El estudio de este elemento del delito plantea el proble-
ma fundamental de determinar cuando una accin es anti-
jurdica.
Puede decirse que existen dos teoras al respecto: la del

idealismo jurdico y fa legal propiamente dicha.
La teoria del idealismo jurdico sostiene que el hecho hu-
mano debe ser apreciado, no solamente frente a la ley que
10 describe y sanona, sino que tambin frente al valor filo-
sfico que dicha ley traduce. Segn ella, el buen sentido ju-
rdico no se aviene a considerar ciertos hechos como in-
justos a pesar de que puedan estar sancionados por la ley,
por ejemplo, las lesiones causadas en el ejercicio de deter-
minados deportes, las consecuencias de ciertos tratamien-
tos mdicos, los daos ocasionados con el consentimiento
del afectado, etc. En otros trminos, un hecho puede ser
justo aunque la ley no consagre una causa de justificacin
que lo comprenda expresa y determinadamente.
La teora legal considera que la tesis idealista represen-
ta la negacin del Derecho; y sostiene que los hechos de-
ben ser analizados nicamente en relacin con las leyes vi-
gentes.
La mayor parte de los Cdigos resuelve el problema de
acuerdo con la teora legal, y 10 hace estableciendo deter-
minadas circunstancias de justificacin, por ejemplo, la le-
gtima defensa, el estado de necesidad, el ejercicio de un
derecho, el cumplimiento de un deber, etc.
12. LA CULPABILIDAD Y LA SANCIN LEGAL.-Aunque

no desconocemos a la culpabilidad y a la sancin su carc-
ter de elementos subjetivo y legal del delito respectiva-
mente, preferimos tratar la primera al ocuparnos del delin-
cuente, y la segunda, al aludir a la reaccin social. ndice
CAPITULO IV
EL DELINCUENTE
Sujetos d~l dcUto. 1. Sujetos del delito.-Criterios clsico, positivis-

ta )' actual acerca del delincuente. 2. Criterios clsico, positi-
vist:! y actual acerca del delincuente.-La culPabilidad 3. Im-
putabilidad, culpabilidad y responsabilidad.-4. La culpabili-
dad propiamente dicha.-5. Primer aspecto de la culpabilidad.
-6. Segundo aspecto de la culpabilidad.-7. Tercer aspecto de
la culpabilidad.-8. El dolo.-9. La culpa.-lO. El error y la
coaccin.
SUJETOS DEL DELITO
1. SUJETOS DEL DELITO.-Todo delito tiene dos suje-

tos: el sujeto activo, agente o hechor; y el sujeto pasivo o
vctima.
El delincuente es el sujeto activo del delito que reune
las condiciones adecuadas para responder de l.
Solamente la persona natural, entendindose por tal el
individuo nacido de mujer, puede ser delincuente.
17
No pueden serlo los animales, las cosas, ni los elemen-

tos de la naturaleza.
El sujeto acti'Yo no puede ser sujeto pasivo de su propio
delito, salvo que su hecho constituya, al mismo tiempo, la
violacin de un bien jurdico ajeno, por ejemplo, la auto-
mutilacin para obtener determinado beneficio que deba
satisfacer un tercero.
Respecto de las personas colectivas, jurdicas, morales o
ficticias, existen dos opiniones. Algunos piensan que no pue-
den ser agentes de delito porque no tienen voluntad perso-
nal; porque aunque la tuvieran, el hecho tendra que ser
sancionado en la persona de cada uno de sus componen-
tes; porque no pueden realizar otros actos que los previs-
tos como fines de su organizacin, entre los cuales es impo-
sible que figure el de delinquir; porque no pueden ser pe-
nadas como las personas naturales; y, porque, dentro del
espritu general de la legislacin, dichas personas son su-
jetos de derecho poltico, civil, comercial o administrativo,
pero no de derecho penal. Otros piensan 10 contrario, y
argumentan que las personas jurdicas son distintas de las
personas naturales que las forman; que, teniendo facultad
para contratar, lgicamente la tienen para delinquir; que,
pudiendo obrar jurdicamente, no procede hacer el distin-
go entre la obra lcita (acto o contrato) y la obra ilcita,
(delito); que su incremento e importancia aconsejan darles
cabida en el Cdigo Penal; y que es posible encontrar san-
ciones perfectamente adecuadas para ellas, como las pe-
nas pecuniarias, las incapacidades para el ejercicio de de-
terminados derechos, la privacin de ciertos beneficios, la
amonestacin, la publicacin de sentencias y la disolucin

del organismo.
La mayor parte de las legislaciones no contempla o re-
chaza la responsabilidad penal de estas personas; pero nu-
merosos autores se inclinan a aceptarla.
CRITERIOS CLASICO, POSITIVISTA y AcTUAL ACERCA

DEL DELINCUENTE
2. CRITERIOS CLSICO, POSITIVISTA Y ACTUAL ACERCA

DEL DELINCUENTE.-Los criterios clsico y positivista acer-
ca del delincuente son fundamentalmente distintos.
Para los clsicos, el delincuente es un individuo normal,
y moralmente libre, que en nada difiere del no delincuente.
El sujeto es culpable de los, hechos delictuosos que eje-
cuta y, en consecuencia, responsable de ellos, porque es ca-
paz de comprenderlos y porque es libre para realizarlos
o no.
La inteligencia supone la facultad de conocer la legitimi-
dad o ilegitimidad de la accin, y de apreciar sus conse-
cuencias; y la voluntad, la facultad interna (libre albedro)
de querer o no querer y de determinarse o no a realizar un
acto; y la facultad externa (libertad) de actuar o de no
actuar, de hacer o de abstenerse.
Lo que importa a la ley no es el elemento subjetivo, o
sea, la persona del delincuente, salvo en limitados estados
o circunstancias de edad o de anormalidad psquica, sino que
el elemento objetivo, o sea, el hecho del delincuente capaz
de acarrearle una responsabilidad dada.
260 J. llAIMUNDO DEL Ro c.
El sujeto puede ser culpable: a) con intencin, dolo

o malicia, que es lo que hace el delito; y b) con culpa, im..
prudencia, negligencia, descuido o ignorancia, que es 10
que hace el cuasidelito.
La culpabilidad supone como antecedente necesario la
imputabilidad, y acarrea consigo la restonsabilidad. La im-
putabilidad dice relacin con. la accin (elemento material
del delito); la culpabilidad, con el delincuente (elemento
moral o subjetivo); y la responsabilidad, con la sancin
por la ley (elemento legal) . La propia ley determina las cir-
cunstancias que excluyen la imputabilidad, la culpabilidad
y la responsabilidad.
Para los positivistas, el delincuente es simplemente el
individuo que perpetra el delito, no en razn de una li-
bertad moral, que niegan, sino de factores de variada na-
turaleza' que determinan su acto.
El individuo responde del delito, no por la suma de in-
teligencia y voluntad que pueda poner en l, sino porque
vive en sociedad y mientras viva en ella.
Lo que importa a la sociedad, no es el elemento objetivo,
es decir, el hecho delictuoso, salvo en cuanto contribuya a
ilustrar el elemento subjetivo, sino ste, o sea, la persona
del delincuente.
La responsabilidad no supone otro antecedente que la
imputabilidad; y el anlisis de los factores determinantes
del obrar del agente, no tiene por objeto establecer su cul.
pabilidad, sino precisar la medida que debe imponrsele'
para readaptado socialmente y asegurar la defensa deL
grupo.
Por fin, dentro de las ideas actuales, numerosos tcni-

cos, deseosos de evitar el problema metafsico de determi-
nar si la voluntad humana es libre o condicionada, y te-
merosos de reconocer sin reservas la frmula positivista de
la responsabidad social, optan por aceptar como funda-
mentos de la culpabilidad: a) que el agente comprenda
10 que hace (inteligencia); b) que quiera hacerlo (volun-
tad); y c) que pueda hacerlo (libertad), todo en adecua-
da relacin con las caractersticas personales del hechor y
la causalidad susceptible de existir entre su actuar y el de-
lito resultante.
LA CULPABILIDAD
3. IMPUTABILIDAD) CULPABILIDAD Y RESPONSABILIDAD.

-El anlisis de la culpabilidad exige distinguir cIarllllen-
te este trmino de los conceptos de imputabilidad y res-
ponsabilidad.
Es muy frecuente que autores de notorio prestigio de-
nominen imputabilidad moral, o simplemente imputabili-
dad, 10 que, en nuestro concepto, representa la culpabili-
dad. Dentro de la misma idea se denominan circunstancias
de inimputabilidad las que deben llamarse de inculpabi-
lidad.
Establecido el contenido de los respectivos trminos, pu-
diera decirse que el asunto no tiene mayor importancia, y,
an, que el trmino imputabilidad cuenta en su favor con
lo extendido de su aplicacin. Sin embargo, razones eti-
molgicas nos aconsejan innovar.
Imputar es !!atribuir a otro alguna culpa, delito o ac-

cin"; y atribuir, es Hsealar a uno como autor o causa de
alguna cosa". La imputacin no, significa juicio alguno so-
bre las condicione~ del sujeto imputado, ni sobre la res
ponsabilidad que pueda caberle; solamente quiere decir
que el hecho pertenece al sujeto. En cambio, culpar es
!!echar la culpa"; y culpa significa la falta cometida con
la concurrencia de determinadas condiciones subjetivas.
Adems, el distingo indicado entre imputabilidad y cul-
pabilidad permite tratar la tesis positiva con la precisin
que requiere.
Por fin, creemos que es preferible distinguir entre impu-
tabilidad y culpabilidad, aun teniendo que reconocer va-
rios aspectos a la culpabilidad, como lo haremos; que acep-
tar dos cIases de imputabilidad: la fsica u objetiva, y la
moral o subjetiva, que equivale a la culpabilidad; o que
aceptar dos clases de capacidad: la genrica, identificable
con la imputabilidad, y la especfica, identificable con la
culpabilidad.
Tales consideraciones nos mueven a IIamar culpabilidad
10 que otros llaman imputabilidad, y a fijar, en sntesis, los
siguientes conceptos.
La imputabilidad es la atribucin de un hecho deter-
minado a determinado individuo; supone afirmar una re-
lacin de causa a efecto entre una persona y su hecho; con-
siste en decir que tal resultado es la obra de tal sujeto y no
de cual otro; por ejemplo, si Pedro dispara su revlver con-
tra Juan, con el propsito de martarlo, y lo mata, la muerte
de Juan es imputable a Pedro; si Diego, manejando su
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 16J
automvil con descuido, atropella a l\1artn, y 10 lesiona,

aunque sin la voluntad de hacerlo, la lesin de Martn es
imputable a Diego; y, si Antonio, ajeno a toda intencin
y obrando legtima y cuidadosamente, hiere a Andrs, la
herida de ste es imputable a Antonio.
La culpabilidad representa: a) el conjunto de condicio-
nes que debe reunir un sujeto para responder de su hecho;
b) la exigibilidad de la conducta jurdica del agente habi-
da consideracin a las circunstancias de su actuacin; y
c) la situacin psquica del agente en relacin con lo que
hizo (accin) y 10 que produjo (resultado).
Y, la responsabilidad quiere decir la obligacin que tie-
ne el individuo imputado y culpable de sufrir las conse-
cuencias que la ley le seala.
4. LA CULPABILIDAD PROPIAMENTE DICHA.-Estableci-

do el hecho de que determinado sujeto hizo un resultado
(elemento material del delito), procede averiguar si ese
resultado, que ya sabemos suyo, o sea, si ese resultado que
le es imputable~ le es o no reprochable jurdicamente ha-
blando, o, en otros trminos, si el su jeto en cuestin es
culpable o no de lo que se le imputa, y en qu forma y grado.
La averiguacin de la reprochabilidad de un resultado
tpico y antijurdico al individuo imputado, supone la con-
sideracin de tres cuestiones que, en sntesis, representan
los tres aspectos en que puede ser analizada la culpabili-
dad: a) determinar si el sujeto, en el momento de actuar,
reuni o no las condiciones psquicas necesarias para res-
ponder de su hecho; b) precisar si la conducta ordenada
por la ley fu o no exigible al agente; y c) fijar las rela-

ciones entre el sujeto y su hecho, o sea, lo que aqul quiso
respecto de lo que hizo, y lo q~e hizo respecto de lo que
result, entendido que, por regla general, no puede califi-
carse de culpable el resultado extrao a la accin, ni el que
se presenta como consecuencia de una accin extraa al
querer.
Para los clsicos, puede decirse que la consideracin del
elemento subjetivo del delito se reduca a los aspectos a y
c, o sea al anlisis de la capacidad del sujeto (salud y ma-
durez mentales); y a la fijacin de las relaciones entre el
sujeto y su hecho (dolo o culpa).
La teora normativa de la culpabilidad, formulada por
Reinhard Frank, en 1907, y seguida, entre otros, por GoIJ
dschmidt, Freudenthal y Mezger, complement la materia
con el concepto de la reprochabilidad del delito al agente,
basada en la calificacin o valorizacin jurdica de los fac-
tores capaces de influir en la exigibilidad de determinada
conducta. La culpabilidad no es ya meramente una ((situa-
cin de hecho psicolgica", sino que una ((situacin de
hecho valorizada normativamente" (Goldschmidt) (198).
Por ejemplo, el enajenado mental que obra con dolo o
culpa queda exento de culpabilidad, no porque falten di-
chos elementos y la capacidad que suponen, sino porque
al insano no le es exigible una conducta jurdica. Ms pre-
(198) ]amcf Goldschmidf.-"La concepcin normativa de la

culpabilidad". Traduccin de Margarethe de Goldschmidt y Ricar-
do C. Nez. Buenos Aires. Editorial Depalma, 1943. Pginas XXIII
y XXV del "Bosquejo de la Culpabilidad", de Nez.
cisos an son los casos del individuo que obra por miedo
y del que omite por causa insuperable. Desde este punto
de vista, la teora normativa de la culpabilidad ampla la
consideracin del elemento psicolgico de la culpabilidad,
y sirve, en cierto modo, a la adecuada eleccin y medida
de la pena.
Basta lo dicho para comprender que el anlisis de la
culpabilidad supone establecer previamente: a) que el he-
cho realizado es determinado, tpico y antijurdico; y b)
que es imputable al hechor.
Establecidos dichos antecedentes, procede averiguar si el
sujeto fu culpable, o sea, si al realizar su accin tuvo las
condiciones psquicas previstas por el legislador para res-
ponsabilizarlo por ella; si su conducta fu exigible; y qu
relaciones mediaron entre l y su hecho.
El reproche legal, o sea, la pretensin de obediencia de
la ley cesa frente al individuo incapaz de actuar con inte-
ligencia y libertad (culpabilidad propiamente dicha y exi-
gibilidad); y, en cierto modo, se regula por la forma que
toma la actuacin del sujeto (dolo o culpa).
Por fin, cabe observar que, en tanto que la tipicidad y
la antijuridicidad representan conceptos fijos, en el senti-
do de que un hecho no puede ser ms o menos tpico o
ms o menos antijurdico, sino que tiene que serlo o no
serlo totalmente; la culpabilidad, como que se refiere al
elemento subjetivo del delito, y como que implica un juicio
de valorizacin de ese elemento, es esencialmente variable,
en el sentido de que un sujeto puede ser ms o menos cul-
pable que otro frente a una misma imputacin.
5. PRIMER ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La culpa-

bilidad, en su primer aspecto, representa el conjunto de
condiciones que debe reunir el agente de un delito en el mo-
mento de cometerlo, para responder de l.
La ley no precisa dichas condiciones, porque parte del
supuesto de que todo individuo sujeto a su imperio es ca-
paz de comprenderla y cumplirla. Y, es por eso que se li-
mita a establecer, como excepciones, los casos en que estima
que dichas condiciones no concurren, por ejemplo, los de
enajenacin mental (falta de normalidad psquica) y de
menor edad (falta de madurez mental).
Los autores sealan diversos fundamentos a la culpabi-
lidad en este primer aspecto de su estudio; a saber: a) la
voluntad humana, entendida, como hemos dicho, como la
facultad interna (libre albedro) de querer o no querer y
de determinarse a realizar o no un acto; y la facultad ex-
terna (libertad) de actuar o no actuar, de hacer o de abs-
tenerse; b) el conjunto de facultades fsicas y psquicas que
el individuo adquiere, a partir de cierta edad, y que le per-
miten conocer la legitimidad o ilegitimidad de un acto (in-
teligencia) y lo habilitan para conducirse en una forma
normal (voluntad); y c) las posibilidades de intimidacin,
o sea, la facultad humana de sentir la coaccin de la pena.
La apreciacin de la culpabilidad se complica particular-
mente, dentro de ste su primer aspecto, en las situaciones
de actio ibera in causa, o sea, cuando el sujeto se coloca en
condiciones de inculpabilidad por acto propio, por ejem-
plo, la prdida del sentido mediante una intoxicacin al-
cohlica. Algunos opinan que en estos casos la situacin
debe retrotraerse al estado del sujeto anterior a su perodo

de inculpabilidad, y analizar si ste fu producido por
dolo, por culpa o casualmente. Sin embargo, a nuestro
juicio, cabe observar que el dolo, la culpa o la casualidad
~lo pueden apreciarse con relacin al hecho de embria-
garse, pero no con relacin a los hechos producidos con
posterioridad al estado de embriaguez, porque producido
ste tiene lugar una situacin psquica dada, capaz de
conducir a hechos que no pueden relacionarse con el esta-
do psquico del hechor anterior a la embriaguez. Cuando
las condiciones de inculpabilidad se producen con poste-
rioridad al hecho, solamente dan lugar a situaciones de ca-
rcter procesal, ajenas a la materia de estudio.
6. SEGUNDO ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La cul-

pabilidad, dentro del segundo aspecto en que nos hemos
propuesto exhibida, se identifica con la exigibilidad al agen-
te de la conducta ordenada por la ley.
La exigibilidad de determinada conducta se funda en
la consideracin de que, aun cuando, por regla general,
todo su jeto debe conducirse de acuerdo con el mandato
legal, existen circunstancias en que puede hallarse imposi-
bilitado para actuar conforme a Derecho, no por falta de
capacidad psquica, o sea, por no concurrir las condicio-
nes a que hemos aludido dentro del primer aspecto de la
culpabilidad (salud mental y madurez), sino que por otros
motivos, cuyo desconocimiento, en orden a exigir del agente
la obediencia a la ley, implicara imponer a ste una conduc-
ta imposible dentro de las condiciones normales de reac-
cin humana; por ejemplo, la fuerza, el miedo, la omisin

por causa insuperable.
El concepto de exigibilidad supone distinguir entre la
disposicin legal que establece determinada conducta, y el
hecho real capaz de servir de base a una valorizacin y a
la formulacin de un juicio de exigibilidad; en otros tr-
minos, distinguir entre la norma de ley y la norma de de-
ber, partiendo de la base de que esta ltima puede obligar
o no al individuo a actuar en conformidad a la norma le-
gal. As, la obediencia a la norma legal puede o no ser exi-
gible.
N ez. sintetiza este criterio expresando que el funda-
mento poltico de la teora de Goldschmidt est en ~~la ne-
u cesidad de salvar situaciones legales injustas mediante
~~ la oposicin de la exigibilidad a la legalidad" (199).
Considerada de este modo, la exigibilidad nos ofrece un
aspecto anlogo al que aludimos al tratar la antijuridici-
dad (200); o sea, existiran determinadas inexigibilidades
legales establecidas expresamente en la ley, y otras no ex-
presadas en ella, pero tan efectivas como las primeras. En
este caso, como en el de la antijuridicidad, la mayor par-
te de las legislaciones solamente acepta como inexigible
la conducta prevista como tal en los respectivos textos le-
gales. Las opiniones de los autores no son uniformes al
respecto.
(199) Ricardo C. Ntiez.-"Bosquejo de la culpabilidad". Ver
J. Goldschmidt. "La concepcin normativa" (n. 198). Pgina
XXXII.
(200) Ver Ttulo Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Captu-
lo lIl. "El Delito". Nmero 11.
7. TERCER ASPECTO DE LA CULPABILIDAD.-La culpa-

bilidad, dentro de su t~rcer aspecto, significa establecer las
relaciones, principalmente psicolgicas, susceptibles de exis-
tir entre el sujeto y su hecho.
Estas relaciones expresan la conducta del sujeto, que,
sin duda, interesa al Derecho Penal, tanto, si no ms, que
el hecho mismo considerado como un fenmeno ocurrido
en el mundo sensible.
El estudio de la culpabilidad, desde este punto de vista,
supone como antecedentes: a) la determinacin del hecho;
b) su imputacin al hechor; e) la capacidad genrica del
hechor, es decir, la concurrencia en l de las condiciones
psquicas necesarias para considerarlo, en principio, culpa-
ble (primer aspecto de la culpabilidad); y d) la exigibili-
dad al agente de la conducta ordenada por la ley (segun-
do aspecto de la culpabilidad).
Comprobada la existencia de tales elementos, procede in-
vestigar la posicin psicolgica del agente frente a su he-
cho, o sea, analizar 10 que quiso y 10 que hizo en orden a
llegar a ese hecho como resultado.
Las principales expresiones de dicha posicin psicolgi-
ca son el dolo y la culpa, cuyo estudio debe hacerse en ade-
cuada relacin con los elementos que integran la accin
(querer, actuar y resultado), y con el proceso de causali-
dad existente entre los mismos.
Decimos expresiones de la culpabilidad a fin de no en-
trar en la polmica, comn a numerosos autores, de la cual
puede deducirse que el dolo y la culpa son: a) especies,
elementos, formas o aspectos de la culpabilidad; b) mo-
dalidades, grados o matices de la misma; c) maneras de

acuerdo con las cuales la ley vincula al agente con su he-
cho; o d) conceptos dependientes de la culpabilidad o co-
nectados con ella.
8. EL DOLo.-Elementalmente hablando, el dolo repre-

senta la voluntad del hechor de producir un resultado il-
cito mediante su actuacin; o la voluntad de ejecutar una
accin cuyo resultado ilcito es previsible para l.
Establecido que el dolo se traduce, en suma, en querer
un resultado, se presenta el problema de determinar cun-
do el agente quiso ese resultado.
Existen, al efecto, tres teoras: la de la 'Voluntad, la de
la representacin y la del asentimiento.
1) La teora de la 'Voluntad sostiene que el dolo se basa
en la voluntad del agente de producir determinado resul-
tado, que sabe genricamente ilcito, aunque no lo sepa
especficamente ilcito, o sea, aunque no conozca con exac-
titud el precepto legal que viola. En otros trminos, se-
gn esta teora, lo que hace el dolo es el resultado querido
como tal, es decir, la voluntad puesta precisamente en el
resultado, independientemente de la que pueda ponerse en
la accin conducente a l.
Esta voluntad, que algunos llaman simplemente 'Volun-
tad, otros denominan intencin, y otros, en casos especia-
les, califican de malicia, no tiene nada que ver con el m-
'Vil o motivo determinante de la actitud del hechor. Ejem-
plo: si Pedro dispara su revlver contra Juan (querer y
actuar voluntario), con el propsito de darle muerte (do-
EXPLrCACIONES DE DERECHO PENAL 271
10), para heredarlo (mvil), realiza un hecho que muestra

en forma simple los aspectos indicados.
2) La teora de la representacin considera que el dolo
para ser tal, solamente exige la representacin del resulta-
do como posible, dada la actitud del hechor.
Algunos autores procuran demostrar que la diferencia
entre las teoras de la voluntad y de la representacin es
ms aparente que real, porque sta no pretende que la sola
representacin sea capaz de constituir el dolo, sino la re-
presentacin unida a la accin voluntaria; y porque cuan-
do un sujeto acta, a pesar de la previsin de un resultado
ilcito, puede decirse que no solamente se lo representa, si-
no que 10 quiere; y
3) Por fin, la teora del asentimiento expresa que, ms
que la voluntad, que solamente es un elemento presumible;
y que la representacin, que por s sola no alcanza a cons-
tituir el dolo, importa apreciar la actitud de consentimien-
to del sujeto frente al resultado previsto, actitud que pue-
de ir desde el simple asentimiento a un resultado probable,
hasta la voluntad positiva e inequvoca de producirlo.
Dentro de esta teora, la voluntad p~sta en la accin
basta para considerar doloso el resultado, siempre que ste
haya sido advertido como posible; pero, en ningn caso, el
concepto del dolo puede llegar ms all de donde llega el
conocimiento del actor; todo, naturalmente, sin perjuicio
de considerar doloso el resultado querido independiente-
mente de lo querido de la accin.
Las teoras expresadas toman diversas formas en las le-
gislaciones, cuyo estudio y crtica haremos en la parte co-

rrespondiente de esta obra.
Sin embargo, dentro de los conceptos generales que pro-
curamos dar en el presente Captulo, creemos del caso alu-
dir desde luego a los ejemplos corrientes que la prctica
nos ofrece dentro de los cdigos clsicos, y al trmino 'YO-
luntad con que stos aluden generalmente a la culpabilidad
Dichos ejemplos son:
1) El delito propiamente dicho, en que el agente quiere
producir tal resultado mediante cual actuacin suya. (Ejem-
plo: Pedro quiere matar a Juan mediante el disparo de un
tiro de revlver, le dispara y lo mata). En este caso, el
resultado se presenta como un efecto claro del querer y el
actuar del agente, que obran como causa. Todo se desarro-
lla de acuerdo con la representacin de Pedro: el resul-
tado (la muerte de Juan) es fruto de una eficiente actua-
cin suya (el disparo), y sta, a su vez, fruto de su que-
rer esa actuacin en s y en el resultado que deba pro-
ducir y produjo; y
2) El delito preterintencional, en que el agente quiere
producir tal resultado daino mediante cual actuacin, pe-
ro produce un resultado ms daino de 10 que quiso. (Ejem-
plo: Pedro quiere provocar un aborto en Juana, y sta fa-
llece a consecuencias de las maniobras abortivas). El re-
sultado del deceso de Juana se presenta como efecto, no
del querer, sino del actuar de Pedro, que obra como causa.
En cuanto al alcance de la expresin 'Yoluntaria, em-

pleada por la mayor parte de los cdigos clsicos, el chile-
no entre ellos, para referirse a la rr accin u omisin pena-

da por la ley"> sta ha sido objeto de dos interpretacio-
nes, y, a nuestro juicio, puede serlo de una tercera.
Primera interpretacin.-Dentro de esta interpretacin,
el trmino 'Voluntaria es sinnimo de dolo, y quedan in-
cludas en l todas las condiciones de la culpabilidad, o
sea, las que debe reunir el agente para responder de la
accin y del resultado que se le imputan.
As, establecida la voluntariedad de la accin, queda
establecida la voluntariedad del resultado; es decir, el dolo.
Segunda interpretacin.'- Esta interpretacin sostiene
que el trmino 'Voluntaria se refiere nicamente a la accin,
y no incluye por s sola el resultado.
Las acciones 'Voluntarias pueden ser dolosas, y constituir
el delito; culpables, y constituir el cuasidelito; o simple-
mente dainas en sus consecuencias, no obstante ser lcitas
y realizadas con las debidas prudencia y diligencia, y cons-
tituir el caso.
Dentro de esta interpretacin, la 'Voluntad puede existir
sin el dolo; el agente puede querer la accin como ~ccin
y no como delito; y la culpabilidad no deriva de la expre-
sin 'Voluntaria del artculo 1.0 del Cdigo Penal Chileno,
sino de las expresiones dolo, malicia y culpa, que emplea
0
el artculo 2.
Tercera interpretacin.-A nuestro juicio, el trmino
'Yoluntaria es expresivo de 'Voluntad, y debe interpretarse
de acuerdo con las reglas generales en cuya virtud las pa-
labras de la ley debern entenderse en la forma en que el
legislador las define; y, a falta de definicin legal, si son
18
de uso general, en su sentido natural y obvio; y, si son

tcnicas, en el sentido que les den los que profesan la cien-
cia o arte a que pertenecen.
La palabra 'Voluntaria no ha sido definida por nuestro
legislador, ni puede decirse que sea de uso general, porque
ste la emplea en contadas ocasiones, y cada vez que 10
hace es en materias de verdadero alcance tcnico. En con-
secuencia, debe ser apreciada como palabra tcnica, e in-
terpretada en el sentido que le da la ciencia de la Psico-
loga.
Aceptada esta idea pierden gran parte de su importan-
cia prctica las dos interpretaciones anteriores. Poco sig-
nificar que la culpabilidad, como elemento subjetivo del
delito que es, derive de la expresin 'Voluntaria que emplea
el artculo 1.0, o de las expresiones dolo o malicia que em-
plea el artculo 2., porque la voluntad, apreciada en su
sentido psicolgico, compren(f l~ ~epresentacin de la ac-
cin y de su resultado (concepcin); el anlisis por parte
del agente de los motivos y de los mviles que 10 inducen a
actuar (deliberacin); el principio de actividad interna ha-
cia el fin elegido y el abandono de los dems posibles (de-
cisin); y la propia realizacin definitiva, que, en sus
vnculos con la concepcin, abarca todos los matices sus-
ceptibles de existir entre la representacin de la accin y
el ltimo de sus resultados.
El juez capaz de interpretar tcnicamente la voluntad
concurrente a un acto, estar en situacin de apreciar cla-
ramente la voluntad puesta en la accin; su ejecucin; y
lo doloso, intencionado, malicioso, previsible y evitable de
cada una de sus consecuencias; o sea, de pronunciarse ca-

balmente sobre la culpabilidad como elemento del delito.
9. LA cULPA.-Sabemos que el trmino culpabilidad y

su adjetivo culpable expresan el elemento subjetivo del de-
lito dentro del sentido amplio que anteriormente le hemos
dado. En cambio, la voz culpa y el adjetivo culposo que,
con discutible propiedad, se deriva de ella, se refieren so-
lamente a la expresin de la culpabilidad que se opone al
dolo.
Como expresin de la culpabilidad, la culpa queda some-
tida a todos los principios e ideas en que aqulla se inspi-
ra y funda.
Existen numerosos ensayos de definicin de la culpa.
Prcticamente puede concebrsela, como la realizacin vo-
luntaria de una accin capaz de producir como efecto un
resultado ilcito, involuntario y no previsto, aunque previ-
sible.
La culpa se diferencia fundamentalmente del dolo en
que ste exige, adems de la previsin del resultado, la vo-
luntad de alcanzarlo.
La prctica nos ofrece como ejemplo el cuasidelito, en
que el agente quiere actuar en tal forma, pero no produ-
cir cual resultado que debi y pudo prever. (Ejemplo:
Diego opera a Martn con descuido en cuanto a la desin-
feccin de los instrumentos; y le produce la muerte). En
este caso, el resultado ilcito y previsible de la muerte del
operado, se presenta como efecto) no del querer, sino del
actuar descuidado del mdico, que obra como causa.
276 J. lI.AIMUNDO DEL Ro C.
La culpa puede tener su origen: a) en el incumplimiento

de determinados preceptos legales; ejemplo, el chofer que
mata a una persona por contravenir los reglamentos del
trfico; y b) en el incumplimiento de otros deberes no
traducidos en preceptos especficos; ejemplo, el descuido o
negligencia en el manejo de una estufa, capaz de producir
un i.11cendio, y con l la lesin de alguna persona. En uno
y otro caso la culpa puede ser por imprudencia o por ne-
gligencia.
Los requisitos de la culpa se deducen de su propia defi-
nicin. Ella supone: a) una accin voluntaria que, de acuer-
do con lo expresado anteriormente, puede ser, legalmen-
te hablando, lcita o ilcita en s; b) un resultado ilcito,
involuntario y no previsto; c) la posibilidad de su previ-
sin; y d) una relacin directa entre dichos accin y re-
sultado.
Respecto de la accin, la mayor parte de los autores es-
tima que debe consistir en la violacin de un deber, tra-
ducido o no en precepto; pero las discrepancias acerca de
la naturaleza y extensin del deber violado por la accin,
son considerables.
La exigencia de la posibilidad de previsin del resultado,
tiende a establecer un criterio para determinar si hubo o
no de parte del agente, la imprudencia o la negligencia
que constituyen la culpa, reconocindose tanta mayor obli-
gacin del agente de responder de las consecuencias de su
accin, cuanto mayor sea el deber que pueda asignrseIe
de obrar con prudencia, diligencia y cuidado.
La calificacin de la culpa, tambin da ocasin a diver-
sas consideraciones. Carrara, aplicando a la culpa penal el

criterio civil, dice que hay culpa grave o lata cuando el re-
sultado ilcito hubiera podido preverse por cualquiera; leve,
si slo hubiera podido preverse por hombres de la condi-
cin del agente; y levsima, situacin que equipara al caso
fortuito o accidente, si no hubiere podido preverse sino
mediante una diligencia extraordinaria.
Sin embargo, la mayor parte de los autores coincide en
que la calificacin de la culpa no puede establecerse en abs-
tracto, y que debe quedar entregada al criterio del juez,
sin limitaciones especiales, enseando no pocos que, ms
que la calificacin propiamente dicha de la culpa, importa
apreciar su graduacin.
Mirando el asunto bajo otros aspectos, se habla de cul~
pa por imprudencia o activa, que es la que pudo evitarse
no realizndose el hecho; y culpa por negligencia o pasi'Va,
que es la que pudo evitarse poniendo la debida atencin y
cuidado en prever sus consecuencias. Culpa con previsin,
que es la constituda por un resultado previsto, pero no
querido, figura que es objeto de crtica, porque prever un
resultado y no abstenerse de producirlo, equivale a que-
rerlo, lo cual constituye el dolo. Culpa consciente, que es
la integrada por un resultado previsto como posible, pero
no querido, y que el sujeto espera, sin razones fundadas,
que no se realice; y culpa inconsciente, que es la constitu-
da por un resultado no previsto por falta de diligencia del
agente.
A pesar del inters ilustrativo de tales distingos, es pre-
ciso convenir que, en la mayor parte de los casos, las situa-
ciones exhibidas conducen a la imprudencia, la negligen-

cia o el descuido, elementos indispensables a la existencia
de la culpa.
Por fin, cabe decir, que la justificacin del castigo de la
culpa, da lugar a diversas teoras; entre otras: a) la de la
prevencin, segn la cual el fundamento de la sancin de
la culpa no reside en la voluntad, que no existe en esta
figura delictiva, sino en la necesidad de prevenir hechos
futuros capaces de producir resultados dainos (Carrara);
b) la del dolo, que ve en la culpa una sospecha de dolo
(Carmignani); c) la de la causalidad voluntaria eficiente,
que sostiene que el hombre debe responder de todo aquello
de que es causa voluntaria (en la culpa la accin es vo-
luntaria), y que ofenda al Derecho; d) la de los medios an-
tijurdicos, segn la cual, quien vive en sociedad, no so-
lamente no debe querer la violacin del Derecho, sino que,
al actuar) debe usar medios normales a la idea del Derecho
(Stoppato); e) la positivista, que funda las medidas con-
tra la culpa en la revelacin que sta significa de la in-
adaptacin del sujeto al medio; y f) la de la voluntad de
peligro, que estima que si bien en la culpa no hay volun-
tad de delinquir, existe voluntad de exponerse impruden-
temente al riesgo de delinquir, motivo que justifica una
reaccin social (Filangieri).
10. EL ERROR Y LA COACCIN.-Hecho el anlisis pe

la culpabilidad y de las dos expresiones principales en que
se la considera, el dolo y la culpa; procede aludir, aunque
sea en forma breve, a dos factores relacionados tambin
con el elemento subjetivo del delito, el error y la coaccin.
EXPLICACIONES DE DER.ECHO PENAL 279
El error consiste en tener un concepto falso acerca de

una cosa; y la ignorancia, en no tener idea alguna sobre
ella. Jurdicamente hablando, uno y otra se identifican.
Dentro de una interpretacin rgida de la culpabilidad,
o sea, concebida sta como la plena aptitud psquica del
individuo para alcanzar determinado resultado, todo error
debe ser considerado como causal de inculpabilidad.
Sin embargo, el problema se complica bajo diversos as-
pectos, .discutindose: a) si debe distinguirse o no entre
el error de derecho y el error de hecho; b) si el error de
derecho excusa o no del cumplimiento de la ley; c) si el
error se refiere solamente a los actos de realizacin del agen-
te, o si comprende tambin las caractersticas del tipo de
cada delito; y d) si el error debe ser considerado como
causal de justificacin, de inculpabilidad, de impunidad
o en alguna otra forma.
A nuestro juicio, el distingo tradicional entre el error
de derecho y el error de hecho debe desaparecer porque,
para los efectos jurdicos del error, es indiferente que ste
recaiga sobre el derecho o sobre los hechos; porque ambos
vician el consentimiento; porque la ley se refiere a hechos,
y con ello transforma las cuestiones concernientes a los
hechos en cuestiones de derecho; y porque tanto uno como
otro error afectan la conciencia del agente en la criminali-
dad de su acto, que es, en definitiva, 10 que da contenido
a la culpabilidad (201).
(201) Luis imnez de Asa.-C<Reflexiones sobre el error de de-
recho en materia penal". Buenos Aires. El Ateneo, 1942. Pgi-
nas 67, 74, 78 Y 124.
Soler.-C<1)erecho Penal" (n. 39). Tomo n. Pgina 70.
280 J. RAIMUNDO DEL lO C.
Respecto del error de derecho, considerado como el error

que recae sobre la exitencia de la regla legal trans-
gredida, o como el desconocimiento del agente de su obli-
gacin de acatar dicha regla, generalmente se ha esti-
mado que no excluye la responsabilidad. Sin embargo, la
tendencia moderna se inclina a aceptar las tres excepcio-
nes a que aludimos al referirnos a la ignorancia de la ley
penal, en favor de la exclusin o de la atenuacin de la res-
ponsabilidad (202).
La determinacin del objeto del error ha sido materia
de diversas interpretaciones, en las cuales suelen confundirse
los errores de derecho y de hecho.
Doctrinariamente hablando, creemos que el error puede
recaer sobre la existencia del precepto legal, por ejemplo,
ignorar que est penado como delito el adulterio; sobre
una caracterstica de la figura delictiva, por ejemplo, ig-
norar que es casada la mujer con quien se yace y alegar
esta ignorancia para demostrar que no se ha cometido el
delito previsto por la ley, si bien ste pudiera estimarse
como un error o ignorancia de hecho; y sobre un hecho
liso y llano.
Por fin, la ubicacin del error en una u otra de las cau-
sales que eximen de responsabilidad criminal, tampoco ha
logrado uniformar las opiniones: algunos autores dan ca-
bida al error entre las causales de justificacin; otros, entre
las de inculpabilidad; y algunos, entre las de impunidad;
(202) Ver ttulo Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Captu-

lo n. "La Ley Penal". Nmero 7.
no faltando quienes lo consideren como una negacin del

dolo.
Resumiendo, a nuestro juicio, pueden existir: a) el error
doloso, que no excluye la responsabilidad; b) el error cul-
pable, que debe ser analizado en cada caso de acuerdo con
las reglas que rigen la culpa; y c) el error inculpable, que
excluye la responsabilidad, y que obra solamente a condi-
cin de ser invencible, esencial y de no provenir de negli-
gencia del actor, por ejemplo: Pedro declara en la adua-
na, no llevar en su equipaje objetos de contrabando, igno-
rando que un amigo suyo coloc en l un objeto de esa na-
turaleza, para darle la sorpresa de un obsequio.
A este respecto, coincidimos con Jimnez de Asa en
cuanto estima que el error (se refiere al error de derecho)
(( no excluye lo injusto o lo ((ilcito", sino el dolo y hasta
(( la culpa; es decir, la culpabilidad" (203).
La duda o incertidumbre no es identificable con el error,
porque ste supone la seguridad del sujeto de no cometer
ilicitud alguna al actuar.
La doctrina y, en muchos casos las legislaciones, con-
templan algunos casos especiales relacionados con el error.
Es as que se habla: a) del error en cuanto a la persona
considerada como objeto del delito; por ejemplo, Pedro
creyendo matar a Juan, mata a Diego; que no excluye la
culpabilidad; b) del error en cuanto a la calidad de la per-
sona; por ejemplo, Martn creyendo matar a un extrao,
mata a su padre; que excluye la culpabilidad del parrici-
(203) ]imnez de Asa.-"Reflexiones sobre el error" (n. 201).
Pgina 165.
282 J. lI.AIMUNDO DEL Ro C.
dio, pero no la del homicidio; c) del error en cuanto al

efecto del delito; por ejemplo, Antonio pretendiendo hur-
tar una joya de gran valor, se apodera de una imitacin
de la misma; que excluye la culpabilidad por el hurto de
la joya autntica, sin perjuicio de considerarse la peligro-
sidad del hechor; d) del aberratio ictusj por ejemplo, Pe-
dro resuelto a matar a Juan mediante un tiro de revlver,
al hacerlo, mata a Diego; que, segn unos, da lugar a cul-
pabilidad por tentativa de homicidio de Juan, y por ho-
micidio de Diego, y, segn otros, solamente a esto lti-
mo; e) de la justificacin putati'Yaj por ejemplo, Diego
creyndose atacado por Martn, y entendiendo obrar en
defensa propia, 10 mata; que excluye la culpabilidad por
dolo o por culpa, segn las circunstancias; f) del delito
putati'Yo; por ejemplo, Pedro creyendo que es delito girar
un cheque sin fondos, lo gira, pero el Banco lo paga; que
excluye la culpabilidad por falta de accin; y g) del error
inculpable; por ejemplo, el contrabando del obsequio, re-
ferido anteriormente, etc.
La coaccin tambin excluye la culpabilidad.

Entendemos por coaccin la fuerza moral que, actuan-
do sobre la voluntad del sujeto, obliga a ste a resolver
entre dos posibles, privndole de la libertad de optar. Por
ejemplo, Pedro exige de Juan, bajo amenaza de muerte,
que le entregue determinados valores que guarda como
empleado pblico.
Importa no confundir esta especie de fuerza: a) con la
violencia fsica, que es la aplicada sobre el forzado como
ndice
CAPITULO V
LA REACCION SOCIAL
La reaccin social.-l. Concepto previo.-2. Denominacin.-3. La

reaccin social en el tiempo.-4. Importancia de la reaccin
social.-5. Fundamentos de la reaccin social.--Griterios clsi-
co y positivista acerca de la reaccin social. 6. Criterios cl-
sico y positivista acerca de la reaccin social.-Formas, modos
y efectos de la reaccin social. 7. Formas, modos y efectos de
la reaccin social.--Gircll11stancias excluyentes de la reaccin.
8. Circunstancias excluyentes de la reaccin.
LA REACCION SOCIAL
1. CONCEPTO PREvIO.-La reaccin representa el mo-

vimiento del grupo social respecto del delincuente, por el
atentado cometido contra determinado precepto; o res-
pecto del individuo, por la amenaza que represente de co-
meterlo.
Dicho movimiento tiene las formas, modos y efectos que
ms adelante se indican.
2. DENOMINAClN.-La reaccin social contra el deli

to es apreciada por unos, como un elemento genrico suyo
. (elemento legal); y por otros, como una consecuencia del
mismo. La doctrina la alude con los trminos pena o san
cin; y las legislaciones clsicas generalmente la sealan
con la frase upenada por la ley", referida a la accin u
omisin voluntaria calificada de delito.
Ms an, algunos autores comprenden bajo la denomi
nacin de Penologa, y otros, bajo la de Ciencias Peniten
ciarias, el estudio de la reaccin sociaL A nuestro juicio,
ambos trminos son impropios: el primero, porque eti~o.
lgicamente slo comprende la reaccin social en su aspec-
to de pena; y el segundo, porque la limita an ms, o sea,
a las penas que se cumplen en establecimientos carcelarios.
Por nuestra parte, preferimos aludir a este elemento con
los trminos reaccin social, porque reaccin significa el
rechazo producido por la violencia misma de un impulso
(el rechazo de la sociedad ante la violencia del delito);
porque la sociedad es quien la aplica; y porque el trmino
sancin equivale apena, y sta solamente representa uno
de los modos conque la sociedad reacciona contra el hecho
deIictuoso.
3. LA REACCIN SOCIAL EN EL TIEMPo.-En todas las

pocas el grupo humano ha reaccionado contra los hechos
dainos, aunque no siempre en igual forma.
Los principales modos de reaccin han sido: la vengan-
za privada absoluta; la venganza privada reglamentada;
las composiciones pecuniarias; la venganza pblica; y la

defensa social.
1) La 'Venganza pri'Vada absoluta represent simplemen-
te el acto reflejo e instintivo de defensa, comn a los ani-
males y el hombre; acto que, como observa lhering, no re-
conoci otra medida que el grado puramente accidental y
arbitrario de la sobreexcitacin del individuo daado. La
autoridad fu completamente ajena a su aplicacin.
Aunque algunos tcnicos contemporneos aseveran con
buenas razones que la venganza privada absoluta corres-
pondi, antes que a una reaccin personal del ofendido, a
un movimiento amparado pe!' la tribu a que ste perte-
neca, contra la tribu del agresor, principio explicable dada
la mancomunidad existente en las sociedades primitivas,
parece evidente que la autoridad fu ajena a la aplicacin
de esta venganza.
2) La 'Venganza pri'Vada reglamentada correspondi a la
necesidad de evitar las perturbaciones sociales que traa
consigo la aplicacin de la venganza absoluta, traducida,
la mayor parte de las veces, en largas luchas entre grupos
compuestos por numerosas personas.
Los principios ms importantes que inspiraron la regla-
mentacin de la venganza fueron: a) la limitacin de la
venganza al autor del hecho daino, substrayndose de
ella a los miembros de su grupo; b) el abandono noxal, o
entrega del hechor al grupo del individuo daado; e) la
exigencia de una autorizacin competente para el ejercicio
de la venganza, requisito que signific la comprobacin del
hecho antes de su sancin, y una reaccin contra las prc-
ticas anteriores, segn las cuales, muchas veces, se ejerca

la venganza por meras sospechas o presunciones; d) la li.
mitacin de la ve1lganza a los actos voluntarios, quedan.
do fuera de ella los involuntarios, aunque irrogasen dao
a terceros; e) el establecimiento de la ley del talin, que
se tradujo en la exigencia de una proporcin entre el
hecho daino y la venganza, que era, a causa misma de
la forma en que se ejerca, caprichosa en su concepto yar
bitraria en su aplicacin; y f) otros de menor trascenden-
cia, como el matrimonio entre un miembro del grupo del
hechor y otro del grupo de la vctima; el combate singular;
y la humillacin o demanda de perdn presentada por el
grupo reputado ofensor al grupo ofendido.
3) Las composiciones pecuniarias significaron las indem-
nizaciones, consistentes en determinados valores, que deba
satisfacer, en favor de la vctima o de su grupo, la perso-
na que ejecutaba un acto daino o su grupo.
Esta forma de reaccin naci, segn parece, como un
medio de extirpar la venganza privada, que concluy por
reemplazar, no obstante conservarse aqulla, en algunos ca-
sos, como una prctica subsidiaria en defecto de la com-
posicin.
4) La 'Yenganza pblica empez a practicarse frente a
ciertos hechos que, no obstante no lesionar particularmen-
te a ningn individuo, lesionaban al conjunto de indivi-
duos. Concebidos esos hechos, que no fueron otros que
los que afectaban los intereses fundamentales de la socie-
dad, la autoridad se suplant a los particulares en la fun-
cin de vengarlos, y, sin desechar todava el principio que
288 J. RAIMUNDO DEL Rfo C.
atribua a la vctima el derecho de venganza privada, em-

pez a vengar la desercin, el motn, la adoracin de dio-
ses extranjeros, el ejercicio de cultos prohibidos, etc.
Como las nuevas prcticas probablemente produjeron
buenos resultados, se extendi la represin de la autoridad
a hechos que antes quedaban entregados a la venganza
privada; y no transcurri mucho tiempo sin que la auto-
ridad empezara tambin a castigar al hechor, an respec-
to de actos que continuaban considerndose como priva-
dos, cuando ste no satisfaca la composicin, reemplazan-
do de este modo a la vctima en la aplicacin de la ven-
ganza.
Es as como surgi la idea de reemplazar la venganza
por el castigo, concepto que, sin embargo, no logr per-
feccionarse sino despus de una larga vida doctrinaria; y
5) La defensa socia! se presenta, por fin, como una idea
debidamente elaborada dentro de la cual la reaccin repre-
senta el medio racional de asegurar la convivencia social y
de proteger determinados intereses individuales y del grupo.
4. IMPORTANCIA DE LA REACCIN SocIAL.-La impor-

tancia de este elemento es trascendente; tanto que 10 que
caracteriza la ley penal y lo que la distingue de otras leyes
y preceptos, es la naturaleza de la reaccin que opone a los
violadores de sus normas.
5. FUNDAMENTOS DE LA REACCIN SOCIAL.-La reac-

cin social frente al delito es un hecho social que obedece
a una ley general y necesaria, vasta como la naturaleza
EXPLICACIONES DE. DERECHO PENAL 289
misma, que obliga a todo organismo vivo, y la sociedad

10 es, a actuar contra los elementos, factores o circunstan-
cias que amenazan o perjudican su desarrollo o su exis-
tencia.
El anlisis de los fundamentos de la reaccin se identi-
fica con los fines del Derecho Penal, materia que tratare-
mos ms adelante.
CRITERIOS CLASICO y POSITIYISTA ACERCA DE LA RE-

ACCION SOCIAL
6. CRITERIOS CLSICO Y POSITIVISTA ACERCA DE LA RE-

ACCIN sQ.CIAL.-Los criterios clsico y positivista acerca
de la reaccin social difieren fundamentalmente.
Para los clsicos, la pena es un mal que, de conformidad
con las leyes del Estado, los magistrados infligen a aque-
llos individuos que son reconocidos culpables de delito: a)
para su castigo; b) para su correccin, es decir, para que
no vuelvan a delinquir; y c) para ejemplo de los dems,
o sea, como medida preventiva de nuevos delitos.
La pena se dirige principalmente a la conciencia del su-
jeto; se mide por la naturaleza del delito, la magnitud del
dao que ste causa, y la alarma social que provoca; y no
puede ser reducida en su aplicacin por la correccin del
delincuente, ni prolongada aunque se compruebe su insu-
ficiencia.
Para los positivistas, la reaccin social pretende: a) ha-
cer cesar los efectos antijurdicos del hecho delictuoso; b)
19
290 J. RAIMUNDO DEL lO c.
readaptar al delincuente al medio social; y c) preservar

y defender a la sociedad de la comisin de nuevos delitos.
Todo hombre que delinque debe ser sometido a medida
penal, independientemente de su culpabilidad, sin perjui-
cio de adecuar la naturaleza y el grado de la medida a sus
condiciones personales y a las circunstancias de su hecho.
La pena no basta por s sola para defender a la sociedad
contra el delito. La historia ofrece numerosos ejemplos de
la ceguera de los hombres aplicando castigos, muchas ve-
ces ponderados y monstruosos, con resultados negativos; la
estadstica demuestra que la reincidencia y la precocidad
en los agentes del delito son cada da mayores, hechos que
prueban la impotencia de la pena en la solucin del pro-
blema; y la lgica dice que no es posible esperar de una
fuerza principalmente psicolgica, como es la pena, el xi-
to debido contra factores tan variados y complejos como
son los que generan el crimen. Las medidas propiamente
penales deben ser complementadas con medidas preven ti-
'Ilas) curath'as) eliminatorias y con las denominadas medi-
das de seguridad.
FORMAS, MODOS Y EFECTOS DE LA REACCION SOCIAL
7. FORMAS) MODOS Y EFECTOS DE LA REACCIN SOCIAL.

-La reaccin social tiene dos formas: una preventiva y
otra represivd.
La forma preventiva comprende todos los medios capa-
ces de evitar el delito, inclusive la pena.
Muchos autores, principalmente los juristas, critican du-
EXPLICACIONES DE DERECHO PENAL 29l
ramente la extensin del Derecho Penal al campo de la

prevencin ajeno a la pena propiamente dicha, y conside-
ran que sta es materia de la poltica general del Estado y
de Derecho Administrativo. Otros, estiman que la preven-
cin de los delitos, por medios distintos de la pena, es mate-
ria que tambin corresponde considerar al penalista. Alu-
diremos al punto en todo el detalle que merece al ocupar-
nos de los lmites del Derecho Penal. Por ahora, solamente
queremos decir que consideram0s la prevencin como una
forma de reaccin social porque la sociedad no acta ni-
camente contra el delito producido, sino que tambin con-
tra el delito esperado, que procura evitar mediante la apli-
cacin de diversas medidas preventivas.
La forma represi'Y{t se refiere al delito cometido, est
constituda principalmente por la pena, y traduce el con-
cepto de restablecer el equilibrio moral y jurdico perturba-
do por el delincuente.
Los modos de la reaccin social son: la pena y las medi-

das de seguridad.
La pena es una sancin jurdica consistente en un mal
o privacin que la sociedad inflige al delincuente, con ca-
racteres ms o menos fijos, para evitar y castigar el delito.
Esta medida llena una doble funcin: preventiva y re-
tributiva.
La prevencin de la pena es general y especial.
La pena, como prevencin general> representa la amena-
za o coaccin psquica que el legislador opone como con-
tramotivo a los motivos que inducen al delincuente a co-
meter el delito. Desde este punto de vista la pena no trata

de evitar determinado delito, pero s de luchar contra los
delitos en general, sino suprimindolos, pretensin que se-
ra utpica, disminuyndolos en lo posible.
La pena, como amenaza o coaccin psquica, debe consis-
tir en un mal o en la privacin de un bien, capaces de cons-
tituir realmente un contramotivo en el momento psquico
en que el sujeto pesa el pro y el contra del hecho que pro-
yecta realizar, o sea, en las fases representativa y delibera-
tiva del proceso de la voluntad.
Dichos mal y privacin son generalmente ms severos
que las sanciones jurdicas no penales (ejecucin del acto
debido, restitucin, nulidad, inadmisibilidad, reparacin,
etc. ) y que las sanciones de otro orden; y ello se explica
si se considera que la magnitud de la sancin est siempre
en relacin directa con el inters existente en evitar lo que
se prohibe; y que ese inters es mayor tratndose del deli-
to que de otras ilicitudes. Sin embargo, el mal o la priva-
cin que la pena implica no pueden ser ilimitados; su fija-
cin exige una proporcionalidad entre el valor de los bie-
nes afectados por el delito y el castigo aplicado al hechor;
y, adems, una consideracin cuidadosa de otros valores
jurdicos, principalmente de orden constitucional, y de los
valores ticos y culturales que constituyen la base primera
de la vida social. Los espritus incultos tienden siempre a
romper la proporcionalidad que debe existir entre el delito
y su castigo, ponderando este ltimo, y muchas legislacio-
nes, entre ellas todas las primitivas, dan claro testimonio
de dicho criterio.
~================================
La pena como prevencin especial no se refiere al delito

esperado, sino que al delito cometido, y procura enmendar
al delincuente corrigiendo sus defectos y desarrollando en
l motivos adecuados a una buena conducta posterior.
La pena en su funcin retributiva no mira a la preven-
cin general o especial, sino al inters social que existe en
mantener la autoridad de la ley haciendo efectivas las con-
secuencias jurdicas del delito.
Las medidas de seguridad consisten en ciertas disposi-
ciones adoptables respecto de determinadas personas, no
dentro de una idea de amenaza o de retribucin, sino de
un concepto de defensa social y de readaptacin humana,
por tiempo indeterminado.
La consideracin de las medidas de seguridad en rela-
cin con la pena, da origen a dos teoras: la unitaria y la
dualista.
La teona unitaria sostiene que entre la pena y las medi-
das de seguridad no existen diferencias cualitativas: a)
porque ambas constituyen una sancin que se presenta co-
mo una consecuencia jurdica del delito; b) porque prcti-
camente se traducen en una privacin para la persona in-
cursa en eUas; c) porque tienden a un mismo fin: la de-
fensa social; y d) porque se aplican mediante determina-
dos organismos del Estado, con arreglo a un procedimien-
to fijado por la ley.
La teora du.alista afirma que las medidas de seguridad
se diferencian de la pena propiamente dicha: a) en que
no envuelven la idea de amenaza ni de retribucin, sino
simplemente la de readaptacin y defensa; b) en que
no se imponen, como la pena, por una accin realizada, y

en proporcin a su gravedad, sino por el estado o condi-
cin de una persona; c) en que su aplicacin es indepen-
diente de la culpabilidad del hechor; d) en que no tienen
el carcter de determinacin que caracteriza a la pena; y
e) en que pueden ser tan variadas como las personas y si-
tuaciones contra las cuales la sociedad debe asegurarse.
Por fin, respecto de los efectos que produce o que se es-

pera que produzca la reaccin social:
Los partidarios de la pena atribuyen a esta forma de
reaccin dos clases de efectos: uno tico, que consiste en el
restablecimiento del equilibrio moral perturbado por el de-
lito; y otro prctico, que se traduce en evitar nuevos deli-
tos: a) oponiendo el contramotivo del dolor de la pena
al motivo de las satisfacciones que pueda significar el deli-
to; y ejemplarizando o intimidando a los que pudieran sen-
tirse tentados a delinquir, mediante la ejecucin de la pena
(prevencin general); y b) corrigiendo y readaptando al
delincuente o colocndolo en la imposibilidad de daar
nuevamente (prevencin especial); y
Los partidarios de las medidas de seguridad ven en ellas
un medio de defensa social susceptible de aplicarse sepa-
radamente de las penas o conjuntamente con ellas, frente
a los delitos esperados o producidos.
Importa no confundir los efectos de la reaccin social
con los fines del Derecho Penal, materia que trataremos
ms adelante.
EXPLICACIONES DE DEr..ECHO PENAL 295
Las ideas expuestas sobre los efectos de la pena han sido

objeto de numerosas crticas.
As, se dice: que las consideraciones de carcter pura-
mente tico exceden el campo del Derecho Penal; que la
correccin moral del individuo no es atribucin del Estado;
que el hombre, en cuanto sujeto en quien se ejecuta la
pena, no puede servir como medio para ejemplarizar o in-
timidar a otros hombres; que la pena por s sola no corri-
ge ni readapta socialmente al delincuente, salvo contados
casos, y que: en consecuencia, no es posible sealar como
efecto de la pena lo que solamente consigue por excepcin;
que, dadas las anormalidades que caracterizan al delincuen-
te, la pena, como prevencin general, carece de sentido,
porque los individuos normales, capaces de comprender su
amenaza, no delinquen, y los anormales, que son los que
delinquen, no alcanzan a ser influenciados por ella; que la
idea de evitar nuevos delitos mediante el establecimiento y
ejecucin de la pena, se confunde con el concepto de de-
fensa social, propio de las medidas de seguridad; y que la
aceptacin sin reservas de los criterios expuestos sobre la
pena, justificara la extensin de sus lmites en la medida
necesaria para lograr los efectos que se propone producir,
con los consiguientes riesgo o atropello de importantes va-
lores morales o de la cultura.
CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA REACCION
8. CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE LA REACCIN.-

Todo delito, por regla general, lleva consigo una medida
de carcter penal. Para el caso es indiferente que sta se

considere como un elemento genrico del delito o como una
consecuencia suya.
Sin embargo, hay situaciones en que la accin califica-
da de delito, escapa a la medida penal. Las legislaciones
clsicas comprendieron dichas situaciones bajo la denomi-
nacin de circunstancias eximentes de responsabilidad cri-
minal.
Pero, el anlisis de las circunstancias eximentes permi-
te establecer la diversidad de sus fundamentos. En efecto,
hay casos en que no existe la ilicitud de la accin; otros, en
que falta la culpabilidad del agente; y otros, por fin, en
que la accin punible perpetrada por autor culpable que-
da impune por mandato de la ley. Dentro de la tcnica
moderna, los primeros constituyen las causales de justifi-
cacinj los segundos, las causales de inculpabilidadj y los
terceros, las causales de impunidad.
Lo dicho no obsta a que los autores discrepen respecto
de las denominaciones que deben darse a dichos tres rde-
nes de causales y acerca de la ubicacin que corresponde
a las mismas dentro de los respectivos rdenes. Por ejem-
plo, numerosos tratadistas emplean el trmino imputabili-
dad para aludir a las causales que, por nuestra parte, lla-
mamos de inculpabilidadj y la expresin excusas absoluto-
rias, para referirse a las causales de impunidad.
A nuestro juicio, 10 que tiene mayor importancia prc-
tica es determinar con precisin las circunstancias com-
prendidas en cada orden, principalmente por las consecuen-
cias que pueden derivarse de ello.
Aunque al tratar del delito y del delincuente expresa-

mos, de paso, algunas exclusiones de responsabilidad cri-
minal, creemos til sintetizar nuestro criterio al dar trmi-
no al estudio de la reaccin social.
Al efecto, consideramos:
1) Que falta la accin punible cuando el hecho, a
pesar de lo daino de su materialidad inmediata, no es
antijurdico o ilcito, o, lo que es lo mismo, est justificado.
Tal cosa ocurre en los casos de legtima defensa, estado
de necesidad, cumplimiento de un deber y ejercicio de un
derecho.
Sin embargo, respecto de lo~ dos ltimos, algunos auto-
res estiman que el cumplimiento de un deber y el ejerci-
cio de un derecho solamente son causales de justificacin
cuando se trata de deberes y derechos legtimos.
Otros agregan a este orden, la omisin por causa le-
gtima (204).
2) Que falta el hechor capaz cuando el autor de la ac-
cin punible no es culpable. Tal cosa ocurre en los casos
de enajenacin mental, privacin de razn y menor edad.
A dichas situaciones, que corresponden al primer aspec-
to en que estudiamos la culpabilidad, o sea, a la falta de
condiciones del su jeto para responder de su hecho, suelen
agregarse las que corresponden al segundo aspecto de la
culpabilidad, sea, a la inexigibilidad al agente de la con-
ducta ordenada por la ley, y, entre stas, se hacen figurar:
(204) Artculo 10, Nmeros 4., 5.0, 6., 7., 10 Y primera par-
te del Nmero 12 del Cdigo Penal Chileno.
----==============================~
la fuerza; el miedo; el cumplimiento de una orden ilcita

aunque obligatoria para el que la cumple; la muerte, le-
siones o malos tratos causados por el marido a su mujer,
a quien sorprende en infraganti delito de adulterio, y al
cmplice de sta; y la omisin por causa insuperable (205).
Los autores que no aceptan la inexigibilidad al agente
de la conducta ordenada por la ley como aspecto de la cul-
pabilidad, ubican las situaciones anteriores entre las causa-
les de justificacin.
Tampoco falta quienes consideren que la actuacin del
marido respecto de los adlteros debe considerarse entre las
causales de impunidad.
3) Que falta la sancin de la ley cuando la accin puni-
ble del autor culpable queda impune por voluntad del le-
gislador. Esto tiene lugar: a) cuando el legislador 10 esta-
blece expresamente; y b) cuando prev la concurrencia de
determinados hechos a los cuales subordina la aplicacin
de la pena.
Ocurre lo primero en los casos de encubrimiento del
cnyuge y de determinados parientes; de adulterio perpe-
trado durante el divorcio perpetuo; de calumnias e inju-
rias recprocas y de igual gravedad; y de hurtos, defrau-
daciones y daos causados entre cnyuges y parientes (206).
Y, ocurre 10 segundo, o sea, la previsin de determina-
(205) Artculo 10, Nmeros 1.0, 2., 3., 9., 10, 11 Y segunda
parte del Nmero 12 del Cdigo Penal chileno.
Ver Ttulo Cuarto. "Objeto del Derecho Penal". Captulo IV.
"El delincuente". Nmeros 5 y 6.
(206) Artculos 17 Nmero ~.o, 378, 430 Y 489 del Cdigo Pe-
nal Chileno.
~===============================
dos hechos a cuya concurrencia se subordina la aplica-

cin de la pena, en los casos de sedicin, cuando los suble-
vados se disuelven o someten a la autoridad; de agravios
inferidos por funcionarios pblicos a los derechos garanti-
dos por la Constitucin, de determinadas falsificaciones,
y de asociaciones ilcitas, cuando media la delacin; de
castigos arbitrariamente impuestos por empleados pbli-
cos, cuando no tuvieren lugar por revocacin espontnea
del hechor, antes de intimarse al penado; de delitos de
estupro, violacin y rapto, cuando el hechor se casa con la
ofendida; de matrimonio ilegal, si ste se revalida; de auxi-
lio prestado a una persona para que se suicide, si no sobre-
viene la muerte; y de incitacin a otro a provocar o a acep-
tar un duelo, si el lance no se lleva a cabo (207).
4) Que la ejecucin de un acto lcito con la debida di-
ligencia, que causa un mal por mero accidente, es circuns-
tancia que exime de responsabilidad por falta de delito,
ya que dentro de ella no es posible encontrar ilicitud en el
hecho, ni culpabilidad en el hechor (208); Y
5) Que la exencin de responsabilidad criminal por cua-
sidelito, corresponde al criterio clsico de ligar dicha res-
ponsabilidad a los casos de doIQ y no a los de casos de cul-
pa, salvo las excepciones establecidas por la ley (209).
La ubicacin de las circunstancias que excluyen la res-

ponsabilidad criminal en uno u otro de los grupos citados,
(207) Artculos 129, 160, 192, 295, 153, 154, 369, 383, 393
Y 407 del Cdigo Penal Chileno.
(208) Artculo 10 Nmero 8. del Cdigo Penal Chileno.
(209) Artculo 10 Nmero 13 del Cdigo Penal Chileno.
puede tener considerable importancia por los efectos que

ello produce respecto de los copartcipes en el hecho; de
las indemnizaciones civiles; de las consecuencias que re-
sultan de ser o no considerado delincuente el hechor; y de
la legitimidad de la defensa que pueda oponerse a la ac-
cin de ste.
As:
Dentro de las causales de justificacin no hay delito,
porque su concurrencia hace que el hecho sea jurdico o l-
cito; y, no habindolo, no procede responsabilizar a los
copartcipes; ni cabe hacer efectiva la responsabilidad ci-
vil; ni el agente o agentes pueden ser considerados como
delincuentes para los efectos de la reincidencia y dems
que las leyes sealan; ni es legtima la defensa que se opon-
ga a las acciones en que inciden, salvo el caso del estado
de necesidad, respecto del cual las opiniones difieren.
En las causales de inculpabilidad, sta no favorece sino
a los agentes que, individualmente cOllSiderados, no puedan
ser declarados culpables; subsiste la responsabilidad civil
derivada de los perjuicios causados por el hecho; y la de-
fensa que ste pueda determinar queda perfectamente legiti-
mada si concurren en ella los requisitos exigidos por la ley.
Y, en las causales de impunidad 10 nico que desapare-
ce es la pena; no as la ilicitud del hecho ni la culpabili-
dad del hechor. En consecuencia, estas causales no alcan-
zan a los copartcipes que no se encuentren personalmen-
te en las situaciones previstas por la ley; no eliminan la
responsabilidad civil; ni entraban la defensa que pueda
oponerse a las actones en que se presentan. Respecto de
ndice
INDICE GENERAL DE MATERIAS
INTRODUCCION
Pgs.
1. Algunas palabras previas ... .., .,. .,. .,. S

2. Caractersticas y propsitos de la obra .,. . .. 6
3. Plan, distribucin y forma de consulta del libro 10
TITULO PRIMERO
DENOMINACIONES
CAPITULO UNICO
DENOMINACIONES
1. Diversas denominaciones ... ... '" ... ... ... 13 -

2. Derecho de Castigar .. , ... ... ... ... 14 .
3. Derecho Criminal '., .., ... ... '" ... ... ... 14
4. Derecho Penal ... .,. ... '" ... ... '" 21 .
5. Derecho Represivo .,. ." .,. ... ... ... 29
6. Derecho Sancionador ... ... ... ... ... ... 29 ,
7. Derecho Determinador . .. ... . . ... 3O .
8. Derecho Reformador . . . . ... ... ... 30 .
9. Derecho de Prevencin . . .,. '" '" ... 31 .
Pgs.
10. Derecho Protector de los Crimin:lles ... ... .., .... 31

11. Derecho Protector de la Sociedad .., .,. ... 32
12. Derecho de lucha contra el delito .. , ... ... ... .., 32 .
13. Derecho de Defensa Social .. , ., . . . . . . . . . . . . . . . , 32 .
14. Razones de nuestra preferenci:l por b denominacin De-
recho Penal ... '" ... .., .., '" ... ... ... 33 -
TITULO SEGUNDO
DEFINICIONES
CAPITULO UNICO
DEFINICIONES
1. Concepto de la definicin del Derecho Penal 37

2. Clasificacin de las definiciones ... .., .,. 38
3. Definiciones filosficas '" ... ... ... . .. 40
4. Definiciones jurdicas .. ' .. ' ... .,. ... . .. 44
5. Definiciones de carcter general .. , ... . .. 54
6. Conclusin .,. ... '" .. , .. , ... .,. 59
TITULO TERCERO
NATURALEZA DEL DERECHO PENAL
CAPITULO 1
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION
Planteamiento de la cuestin ... .., '" 61
CAPITULO 11
EL DERECHO PENAl ES UNA CIENCIA
l. Conceptos acerca de la ciencia ... . .. 62

2. Algunas clasificaciones de las ciencias ... 63
Pgs.
3. El conocimiento cientfico ... ... ... . .. 71

4. El Derecho Penal es una ciencia ... . .. 76
CAPITULO III
EL DERECHO PENAL ES U;;A CIENCIA SOCIAL
1. Dificultades para ubicar el objeto del Derecho Penal como

objeto propio de las ciencias so iales ... ... ... ... 8O
2. Las ciencias sociales y la sociolog la ... ... ... .., ... 83
3. Los hechos sociales.--Grupos y comportamientos sociales 88
4. Direcciones del pensamiento humano en la apreciacin
de lo social ... ... ... ... ... ... 90
S. El Derecho Penal es una ciencia social ... ... ... ... 94 .
CAPITULO IV
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA ]URIDICA
CUESTIONES QUE PLANTEA EL ESTUDIO DE ESTE CARCTER
1. Cuestiones que plantea el estudio de este carcter ... 98
SINONIMIDAD ENTRE LOS TRMINOS JURDICO y DERECHO
2. Sinonimidad entre los trminos jurdico y derecho . . . . 99
EXPOSICIN DE LOS PRINCIPALES CONCEPTOS ACERCA DEL DERECHO
3. Consideraciones generales .. , ... .. .... ... 101

4. Las escuelas teolgicas ... ... ... ... ... ... ... . 104-
5. Las escuelas de derecho natural ... ... 104
6. Las escuelas histricas y sociolgicas ... 120
7. Las escuelas psicolgicas ... ... ... '" 13 8
8. Las escuelas jurdicas ... ... ... ... 140
20
DISTINCIN ENTRE LO JURDICO y LO LEGAL

Pgs.
9. Distincin entre lo jurdico y lo legal ... .., 148

10. El trmino "ley" ... .,. ... ... .,. .., 148
11. Lo jurdico '" .. , ... ... .., ... . .. 151
12. Lo legal .. , ... ... ... ... ... ... . .. 154
DISTINCIN ENTRE LOS PRINCIPIOS JURDICOS y OTRAS REGLAS DE

CONVIVENCIA HUMANA
13. Distincin entre los principios jurdicos y otras reglas

de convivencia humana .,. ... '" ... ... ... ... 155
14. Distincin entre los principios jurdicos y las costumbres,
tratos y usos sociales .. , . .. ... . .. ... 156
1 5. Distincin entre los principios jurdicos y las reglas de
derecho convencional o corporativo .,. 157
LA MORAL, LO JURDICO y LO LEGAL
16. La moral .,. ... ... ... .., ... 158

17. El hecho moral es absoluto o relativo? ... 159
18. Lo jurdico y 10 moral .,. ... ... . .. 162
19. Diferencias entre las reglas legales y morales 165
LO LCITO
2 O. Lo lcito ... ... . .. 167
LO JUSTO
21. Confusin entre los conceptos de justicia y de Derecho ... 168

22. Concepto de la justicia ... ... '" ... ... ... ... 170
23. Diferencias entre la justicia y el Derecho ... ... ... 172
LA VERDADERA NATURALEZA DE LO JURDICO
24. Deslindes del campo de lo jurdico .. , ... ... .., 174

25. Existe una forma nica de expresar lo j ur dico? ... ... 176
Pgs.
26. Una solucin ms amplia ... ... ... ... ... .,. ... 177
27. Lo jurdico es un valor ... ... .., '" ... ... ... 179
28'. Lo jurdico generalmente se expresa en normas de deter-
minadas caractersticas ... ... ... '" .. , .,. ... 196
29. Lo jurdico est relacionado con el bien comn en la
vida social dentro de determinados principios de moral,
de justicia y de tcnica ... ... ... '" ... ... ... 197
30. El bien comn en la vida social ... '" ... ... .... 198
31. Lo jurdico y los principios morales ... 200
32. Lo jurdico y la justicia 200
33. Lo jurdico y su tcnica 201
34. Conclusin ... ... ... 202
EL DERECHO PENAL ES UNA CIENCIA JURDICA
35. El Derecho Penal es una ciencia jurdica ... 205
CAPITULO V
EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA PROTEC-

ClON QUE PRESTA A DETERMINADOS INTERESES
O BIENES
1. El Derecho Penal se caracteriza por la proteccin que pres-

ta a determinados intereses o bienes '" ... ... ... . 206
2. Los bienes jurdicos y su proteccin '" ... '" ... 206
3. Determinacin de los bienes jurdicos protegidos por el
Derecho Penal ... ... ... ... ... . .. ... ... 208
CAPITULO VI
EL DERECHO PENAL SE CARACTERIZA POR LA FORMA

ESPECIAL EN QUE PROTEGE DETERMINADOS INTERESES
O BIENES
1. El Derecho Penal se caracteriza por la forma especial en que
protege determinados intereses o bienes 212
2. Proteccin civil y proteccin penal ... ... ,.. ... ... 212
Pgs.
). Otras clases de proteccin ... ... ... ... 214

4. La proteccin penal es exclusiva del Estado 216
TITULO CUARTO
CAPITULO 1
Objeto del Derecho Penal ... ... ... ... . .. 217
CAPITULO 11
LA LEY PENAL
1. Concepto filosfico . .. ... ... ... ..' .. , ... 219

2. Concepto jurdico .,. ... ... ... ... ... 221
3. Naturaleza de la ley penal ... ... ... ... ... ... 221
4. Caracteres de la ley penal '" ... ... ... ... ... 223
5. Destinatarios de la ley penal ... ... ... .,. ... .... 224
6. Algunos problemas prcticos relacionados con la ley penal. 225
7. Ignorancia de la ley penal ... 226
8. Interpretacin de la ley penal 226
9. Aplicacin de la ley penal ... 230
CAPITULO 111
EL DELITO
EL DELITO
1. Concepto general .. , 234
PUNTOS DE VISTA DESDE LOS CUALES PUEDE CONSIDERARSE EL DELITO
2. Punto de vista general . .. ... ... ... . .. 235

3. Punto de vista histrico . .. ... .., .. ' ... 236
4. Punto de vista tcnico . .. ... ... ... . .. 237
ELEMENTOS DEL DELITO

Pgs.
5. Elementos del delito ... ... .., ... .., ... 238
6. Elementos genricos del delito .. , ... . .. 240
7. La accin . .. '" ... '" ... ... ... .., 240
8. El resultado ... ... '" ... ... ... . .. 241
9. Relaciones entre la accin y el resultado 243
10. La tipicidad ... ... '" ... .., .. , ,., 249
11. La antijuridicidad . .. '" .,. ... .., ,., 254
12. La culpabilidad y la sancin legal .. , ... '" 256
CAPITULO IV
EL DELINCUENTE
SUJETOS DEL DELITO
1. Sujetos del delito 257
CRITERIOS CLSICO, POSITIVISTA Y ACTUAL ACERCA DEL DELINCUENTE
2. Criterios clsico, positivista y actual acerca del delincuente 259
LA. CULPABILIDAD
3. Imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad 261

4. La culpabilidad propiamente dicha ... ... '" 263
5. Primer aspecto de la culpabilidad . .. '" ... . .. 266
6. Segundo aspecto de la culpabilidad ... ... . .. 267
7. Tercer aspecto de la culpabilidad .. , ". .., '" 269
8. El dolo ... '" ... '" ... ... . .. 270
9. La culpa ... '" .. . 275
10. El error y la coaccin '" ... ... . .. 278
ndice de disposiciones y textos legales citados
ndice de autores citados
ndice alfabtico de materias

INDICE DE DISPOSICIONES Y TEXTOS LEGA-
LES CITADOS
NACIONALES
CODIGO PENAL
Artculo Pginas Artculo Pginas
1 273, 274. 162 252.

2 273, 274. 170 251.
5 232. 174 232.
6 232. 178 251.
10 297, 298, 299. 186 252.
17 298. 188 252.
18 232. 192 299.
106 232. 193 251.
112 251. 197 252.
119 251. 198 251.
129 299. 206 251.
133 251. 212 251.
141 252. 220 251.
148 251. 221 251.
153 299. 223 251.
154 299. 224 251, 252.
155 251. 225 252.
160. 252, 299. 228 251.
236 251. 39ll 252.

240 252. 393 252, 299.
256 251. 395 251.
257 251. 396 251.
283 252. 407 299.
290 252. 409 252.
294 251. 412 251.
295 299. 416 251.
296 252. 417 252.
309 251. 425 232.
323 229. 430 298.
329 252. 432 252.
333 252. 439 229.
334 252. 440 229, 252.
342 251, 252. 442 229.
344 252. 445 229.
345 251. 468 229.
358 252. 470 251.
362 251. 251, 252.
472
364 252.
480 229.
366 251.
485 229.
367 251.
489 298.
369 299.
252. 494 251.
373
375 251. 495 252.
378 298. 496 251, 252.
383 299. Libro n. Ttu-
384 252. lo VII . 163.
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL

Artculo Pginas
635 a 656 232.
CODIGO ORGANICO DE TRIBUNALES

Artculo Pginas
6 232.
CONSTITUCION POLITICA
11 232. 33 231.
32 231. 39 231.
CODIGO CIVIL
8 226. 1,467 163.

9 232. 1,470 163.
113 163. 1,480 163.
1,452 226. 1,717 163.
OTROS TEXTOS LEGALES

Abandon.o de familia y pago de pensiones alimenticias (ley sobre),
N.O 5,750, publicada los das 2 y 17 de diciembre de 1935.
Pgina 211.
Cdigo de Derecho Internacional Privado (ratificacin del), decre-
to N.O 374, de 10 de abril de 1934. Pgina 232.
Comisariato General de Substencias (decreto-ley sobre), N.O 520,
publicado los das 31 de agosto y 5 de septiembre de 1932.
Pgina 211.
Cuentas Corrie11tes Bancarias y Cbeques (ley sobre), texto refun-
dido fijado por decreto N.O 3,777, de 3 de noviembre de 1943.
Pgina 210.
Lavaderos de Oro (decreto-ley sobre comercio y), N.O 55 o, publi-
cado el 13 de octubre de 1932. Pgina 232.
Matrimonio Civil (ley sobre), promulgada el 16 de enero de 1884.
Pgina 163.
Menores (ley sobre proteccin de), N.O 4,447, publicada el 23 de
octubre de 1928. Pgina 211.
Prisin por deudas (ley sobre), de 23 de junio de 1868. Pgina 210.
Residencia (ley de), N.O 3,446, publicada el 12 de diciembre de
1918. Pgina 232.
Seguridad interior del Estado (ley sobre), N.O 6,026, publicada el
12 de febrero de 1937. Pgina 232.
ndice
INDICE DE AUTORES CITADOS
ABARCA, 27, 39. Be! visio, 1 5.
Aguirre, 22. Benito y Curto, 25.
Ahrens, 117. Bentham, 124, 221.
Alimcna, 27, 44. Bento de Faria, 23.
Alphani, 15. Bergson, 94.
Altavilla, 19, 27, 45. Berner, 21, 41.
Alvez, 18. Berriat-Saint-Prix, 17.
Amor y Neveiro, 20. Bertauld, 26, 41.
Ampere, 64. Biener, 16.
Angelis de, 15. Binding, 22, 221, 246.
Antolisei, 244. Birkmeyer, 22, 246.
Aramburo, 25. Bischop, 17.
Aristfanes, 106. Boitard, 17.
Aristteles, 62, 64, 88, 120, 169. Braas, 23.
Avendao, 28. Brahama, 104.
Azevedo Franco, 23, 45. Brhier, 106.
Brusa, 26.
BACON, 64. Buri, 22, 247.
Bajon, 99. Burke, 124.
BaIIot-Beaupr, 152.
Baados, 24. CABEZAS, 24.
Bar, 22. Cabieses, 5, 24, 54.
Barreto, 18. Caldern, 110.
Battaglini, 27, 45. Camacho, 25.
Bavoux, 26. Camargo, 23.
Beling, 22, 222, 247, 249. Canonico, 26:
Capitant, 156, 198, 199. DO!lnedieu de Vabres, 18, 20, 43,

Carlos V., 15. 216.
Carmignani, 17, 278. Dorado Montero, 18, 31.
Carnelutti, 83, 240. Drumond, 18.
Carpzovio, 15. Duguit, 128, 169.
Carranc y Trujillo, 27, 39, 46. Dupont, 30.
Carrara, 17, 42, 222, 277, 278. Durkheim, 84, 87, 93.
Carril, 25.
Castejn, 42, 216. EllAS y APARICIO, 55.
Castro de, Alfonso, 21. Engelhard, 21.
Castro de, Francisco, 18. Epicteto, 106.
Castro de, Horacio, 164. Epicuro, 122.
Cathrein, 118. Escobar, 27.
Chauveau, 26. Espasa, 100, 15 O.
Cicern, 110. Espinoza, 28.
CIeante, 106.
Colonna, 8 3. FARINACIO, 15.
Cornte, 64, 91, 126. Fernndez, 24.
Concha, 42. Ferrao, 28.
Contreras, 24. Fcrreira Tinoco, 18.
Cornejo, 28, H. Ferri, 19.
Costa, 99. Feuerbach, 21, 29, 43.
Cremani, 16. Fichte, 117.
Croce, 94. Filangieri, 278.
Cruet, 151. Finger, 22.
Crysipe, 106. Fingermann, 79.
Cuche, 18, 46. Florentino, 18.
Cuello Caln, 19, 26, 46. FIoran, 19, 27, 32,47, 154, 246.
Cuvillier, 66, 76, 79, 161. Foignet, 3 O.
Frank, 264.
Freudenthal, 264.
cmOSSONE, 28. Fuenzalida, 24.
DAMHOUDER, 15. GALLUPI, 117.

Dante, 107. Garca Goyena, 16.
Deciano, 1 5. Garca Maynez, 172.
Degois, 18, 46. Garcilopez, 47.
Descartes, 112. Garraud, 19, 26, 55, 216.
Dilthey, 71. Gentile, 94.
Digenes, 106. Gny, 119, 152.
Gierke, 140. jENOFONTE, 106.

Gilhausen, 15. Jeze, 128.
Giner de los R.os, 1l0. Jimnez de Asa, 26, 39, 228,
Givanovitch, 47. 279, 281.
Godoy Fonseca, 28. Jos 11., 14.
Goldschmidt, 264, 268. Jousse, 16.
Gmez, 22, 39, 55, 155. J ustiniano, 111.
Gmez de la Serna, 25, 48.
Gonzlez Lanuza, 24.
Gonzlez Roura, 22, 56. KANT, 115.
Gonzlez, Teodosio, 28, 48. Kelsen, 145, 203.
Gonzlez, Vega de la, 27. Kenny, 18.
Gorgias, 120. Kisch, 15 3.
Goyet, 26. Kohler, 22, 132.
Grispigni, 27, 48, 246. Kostlin, 1 6.
Grocio, 111. Krause, 110.
Guazzini, 15.
Gurvitch, 13 O. LAAS, 94.
Gutirrez, 16. Labatut, 56.
Labordc, 17, 30.
H,ALLEUX, 11 O. Lambert, 149, 150.
Harpprecht, 15. Lanza, 27, 49.
Hartmann, 182. Lardizbal, 16.
Harris, 17. Lastarra, 24.
Hauriou, 128, 129. Lavedn, 24.
Haus, 23. Lazo, 24.
Hegel, 124. Lefort, 17, 5O.
H,lie, 26. Legravercnd, 17.
Hernndez, 24. Leibnitz, 109.
~yde, 183. Lessing, 190.
Hipias, 120. Lcte1ier; 149, 150, 151, 153.
Hippel, 22, 49, 221. Liszt, 19, 22, 50, 247.
Hobbes, 64, 122. Littr, 84, 99, 100, 15 O.
Hooker, 108. Livingston, 26.
Hungra, 23, 39, 50. Locke, 123.
Husserl, 79, 181. Longhi, 27.
Lpez-Rey, 35.
IHERING, 99, 126, 150. LoyoIa, 79.
Impallomeni, 27, 49. Lucchini, 26.
Ingenieros; 22, 56. lyra, 23, 39, 50.
MAGGIORE, 27. NERY, 19.

Mahoma, 104. Nicolai, 84, 162.
Malagarriga, 22. Normand, 17.
Man, 104, 209. Novo y Garca, 23.
Manzini, 27, 5O, 222. Nez, 264, 268.
Marat, 16. Nypels, 26.
Marco Aurelio, 106.
Marcondes, 23. OBARRIO, 22.
Marsilio, de, 1 5 Ochoa, 28.
Marsilo, 122. Oneca, 26, 39.
Martnez, 24. Oppenhoff, 21.
Marx, 126, 169. Orozco, 23.
Matans, 15- Ortiz, Fernando, 19.
Matheu y Sanz, 15. Ortiz, Pedro, 24, 35.
Maunier, 85, 89. Ortolan, 26, 40, 207.
May, 17. Ostwald, 186.
Mayer, Max Ernst, 230.
Mecacci, 27, 57. PACHEeo, 25.
Medina Echavarra, 85. Page, De, 152.
Paoli, 27, 51.
Mendizbal y Martn, 101.
Pascal, 122, 169.
Mendoza, 28, 39, 57.
Paso-Delgado, 25.
1f,enzel, 84. Pasquier, Du, 101, 140, 152, 155.
Merkel, 22, 51, 127, 246. Pastoret, 21.
Mcyer, 21. Paz, 23.
Mezger, 11, 20, 21, 22,43, 249, Paz Anchorena, 59.
255, 264. Perdig jo, 23.
Miguel, De, 99. Prez, 25.
Moiss, 104. Perneder, 15.
Molinier, 17. Pessina, 19, 26, 51, 151, 154.
Montalban 25, 48. Picard, 10 1, 144.
Montes, 25, 44. Pinto, 27, 58.
Montesquieu, 123. Platn, 63, 106, 120, 138.
Morante, De, 99. Prins, 23, 44.
Moreno, 22, 57. Prdico, 120.
Morin, Achillc, 17. Protgoras, 120.
Morin, Gastn, 151. Pucciarelli, 79.
Muench, 13 5. Pufendorf, 112.
MIler-Freienfels, 179. Puglia, 27, 31.
Muyart de Vouglans, 16. Pupo Villa, 58.
QUINTANA, 23. Schlossmann, 8 3.

Quirs, 25. Schopcnhauer, 65, 138.
Schwarzcmberg, 15.
RADBRUCH. 132, 169. Selden, 109.
Raggi, 24. Sneca, 106.
Ramos, 22, 58. Serafini, 209.
Rauter, 17. Siegert, 22.
Rec asns Siches, 137, 169. Silva Santisteban, 40.
Reinach, 146. Silvcla, 25, 52.
Renard, 128. Siqueira, 23.
Rey, 179. Scrates, 106.
Richter, 21. Sodi, 27.
Rickert, 134. Soler, 23, 49, 52, 216, 242, 279.
Ro, Del, 5, 24, 35, 54, 214. Sombart, 89.
Rivarola, 22. Spencer, 65, 127, 169.
Rocco, 222. Spinoza, 123, 169.
Rogron, 26. Starnrnler, 140, 153.
Romagnosi, 21. Stanlcy Jevons, 79.
Romero, 79. Stephen, 17.
Rossi, 26. Stern, Alfredo, 179, 190.
Rousseau, 114, 221. Stcrn, 'rlilliam, 188.
Rousseau de la Combe, 15. Stoppato, 278.
Roux, 26. Stuart MilI, 79, 139, 169.
Rovira, 25- Surez, 108.
Rueda, 25.
Russcl, 17. TEJEDOR, 18, 52.
Tejera, 29.
Teodorico, 15.
SAAVEDRA, 23, 59.
Thiry, 41.
Sabatini, 27, 52.
Thomsen, 32.
Saldalla, 19, 26.
Thyrn, 23.
San Agustn, 106.
Tissot, 26.
Sancho Izquierdo, 101.
T omasio, 113.
Santamara, 25.
Tome, 28.
Santo Toms, 107, 199.
Sauer, 135, 153, 169. Toro Moya, 25.
Trasmaco, 120.
Savigny, 125.
Saws, 21. Trbutien, 17.
Tuoz~j, 27, 53.
Schapp, 13 7.
Scheler, 181. VALDES RUBIO, 25.
Schelling, 125. Van der Eycken, 152.
Vanni, 139, 169. Villey, 17, 54.

Varela Lamas, 2 L Viveiros de Castro, 23.
Varela, Ral, 210.
Vecchio, Del, 118, 122. WACHTER, 21.
Vera, 24, 53. Wharton, 17.
Vico, 91, 113. Wilschere, 18.
Wolff, 113.
Vidal, 18, 53.
Worms, 89.
Vieites, 32. Wundt, 65, 79.
Vieira de Araujo, 18.
Vicrkandt, 187. ZACHARIAE, 16.
Villanova y Maer, 16. Zcnn, 106.
ndice
INDICE ALFABETICO DE MATERIAS
ABANDONO de familia, 211.

Abandono noxal, 286.
Aberratio idus, 282.
Abnegacin, 139.
Abusos deshonestos, 251.
Accidente, 299.
Accin (elemento del delito), 237, 238, 240, 241, 242, 243, H4,
245, 248, 253, 254, 255, 264, 269, 270, 271, 273, 274, 276,
296, 297.
Accin por omisin, 238.
Acciones culpables, 273.
" dolosas, 273.
" simplemente dainas, 273.
Adio libera in causa, 266.
Actitud de consentimiento, 271.
Actos jurdicos, 156, 202.
Actuacin, 240, 241, 263, 270, 272.
Adulterio, 209, 223, 280, 298.
Aeronave, 231.
Agrupaciones 4umanas. Ver: Grupos sociales.
Alarma social, 289.
Algebra, 65.
Alma humana, 138.
" nacional, 131.
" popular, 131, 153.
21
322 J. RAIMUNDO DEL IlO C.
Altrusmo, 127, 192.

Ambiente, 129, 130.
Amonestacin, 21 5, 259.
Animales, 258.
Antijuridicidad, 238, 240, 249, 253, 254 a 256, 268.
" (teora del idealismo jurdico), 256.
" (teora legal), 256.
Antroposociologa, 92.
A priori emotivo, 181.
A priori intelectual, 181.
Arbitrariedad, 144, 156, 173, 174.
Aritmtica, 65.
Arte, 70, 84, 87, 133, 179.
Artes, 70, 84, 87.
Arresto, 21 5
Asociacin de ideas, 139.
Asociaciones ilcitas, 299.
Astronoma, 65.
Axiologa, 179.
BELLEZA, 170, 171.

Bibliografa, 6, 11, 20.
Bien comn, 107, 135, 138, 139, 164, 169, 178, 194, 196, 197,
198, 199, 200, 201, 202, 203, 204, 205.
" (teoras personalistas), 198.
" (teoras transpersonalistas), 198, 199.
Bienes de derecho, 207.
" humanos, 171, 207, 292.
" jurdicos, 61, 206 a 211, 223, 228, 258.
Biologa, 65, 66, 69.
Bondad, 170, 171.
Botnica, 75.
Buenas costumbres, 163.
Buques de guerra, 231.
Burguesa, 126.
CALUMNIA, 197, 251, 252, 298.

Cmaras, 215.
Capacidad, 262, 264, 266, 269.
Capitalismo, 16 O.
Capitulaciones matrimoniales, 163.

Caridad, 160.
Ctedra, 6, 34.
Causa, 245, 247, 272, 275.
Causa-accin, 245.
" adecuada, 246.
" eficiente, 246.
" insuperable, 265, 268, 298.
" prxima, 245.
" tpica, 247.
Caso, 273, 277, 283.
Causalidad fsica, 65, 67.
.. jurdica, 238, 244 a 249, 262, 269 .
, voluntaria eficiente, 278.
Certeza jurdica, 134.
Cheques, 210.
Ciencia del Derecho, 137.
" del Derecho Penal, 77, 81.
" fundamental, 183.
" Penal, 77, 78.
Ciencias, 62 a 79.
" abstractas, 65.
" abstracto-concretas, 65.
" a posteriori, 65.
a priori, 65.
causal explicativas, 67.
concretas, 65.
" cosmolgicas, 64.
..
" culturales, 69, 70. Ver: Cultura.
empricas, 65.
" del espritu, 66, 69, 70, 83, 87.
" formales, 66.
" histricas, 64.
jurdicas, 61, 97 a 205. Ver: Jurdico (lo).
de la naturaleza, 32, 66, 69, 70, 87, 92. 204.
JJ
noolgicas, 64.
,. normativas, 67, 77. Ver: Normas.
de objeto ideal, 66. 68, 81.
de objeto real, 66, 68, 69, 81.
penitenciarias, 285.
Ciencias poticas, 64.

" psicolgicas. Ver: Psicologa.
" puras, 65.
" reales, 66, 83.
" sociales, 83 a 87, 94 a 96. Ver: Sociologa.
" tericas, 64, 67.
" (clasificacin de las), 63 a 71.
" ( definiciones de las), 63.
" (fines de las), 63, 68.
" (objeto de las), 63, 68.
Circunstancias atenuantes de responsabilidad, 226, 28 O.
" excluyentes de la reaccin, 226, 260, 280, 282, 283,
295 a 30l.
" de impunidad, 280, 283, 296, 298, 300, 30l.
" de inculpabilidad, 261, 280, 283, 296, 300.
" de inimputabilidad, 261, 296.
" de justificacin, 256, 280, 283, 296, 297, 298, 300.
" modificatorias de la responsabilidad, 239.
Clima, 124.
Coaccin, 278, 282, 283.
Cdigos, 151, 152, 153.
Colegios profesionales, 215.
Combate singular, 287.
Comiso, 214.
Comportamientos sociales, 88 a 90.
Composiciones pecuniarias, 164, 287, 288.
Comprensin, 71, 94.
Comunidad pura, 142.
Concausas, 247.
Concepcin (proceso psquico), 274.
Conciencia, 159, 161, 166, 177, 279.
" moral, 16l.
" popular, 125.
Condicin, 246, 247.
Conditio sine qua non, 247.
Conducta, 158, 161, 165, 178, 194, 196, 205, 240, 249, 263, 264,
265, 267, 268, 269.
Confederacin, 131.
Confinamiento, 213.
Congresos, 35, 214.
Conocimiento, 71 a 76, 115, 137, 147.

" cientfico, 71, 73, 74, 75, 78.
" filosfico, 76.
" de la ley, 226.
" vulgar, 74.
" (elemento del delito), 266, 271. Ver: Inteligencia.
Consentimiento social, 109, 130.
Consuctudo, 150.
Contrato, 156, 208.
" social, 114, 122.
Convencin, 114, 156, 168, 173, 175, 207.
Convivencia social, 83, 87, 98, 120, 126, 157, 171, 178, 196, 198,
204, 221, 235, 288.
Cnyuges, 298.
Coparticipacin criminal, 253, 3 OO.
Cortesa, 157.
Correccin, 289, 294, 295.
Corrupcin, 163.
Cosas, 258.
Cosa juzgada, 233.
Costumbre, 90, 91, 148, 149, 150, 151, 156, 158, 170, 173, 175,
207, 214.
Creacin, 6, 7.
Crtica, 9, 203.
Cuasidelito, 202, 260, 273, 275, 299.
Cuerpo del delito, 254.
Culpa consciente, 277.
" grave o lata, 277.
" . inconsciente, 277.
" por imprudencia o activa, 277.
" leve, 277.
J' levsima, 277.
" por negligencia o pasiva, 277.
" con previsin, 277.
" (alusiones al trmino), 260, 262, 264, 265, 267, 269, 273,
275 a 278, 281, 299.
" (calificacin de la), 276, 277.
" (castigo de la), 278.
" (definicin de la), 275.
" (graduacin de la), 277.
Culpa (origen de la), 276.

" (requisitos de la), 276.
Culpabilidad, 240, 244, 248, 249, 251, 253, 256, 260, 261, 262,
263 a 270, 272, 273, 275, 279, 281, 282, 290, 294,
296, 297.
" (expresiones de la), 269, 275.
" (fundamentos de la), 266.
" (teora normativa de la), 264, 265.
Culposo, 275.
Cultos prohibidos, 288.
Cultura, 70, 83 a 87, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 171, 194, 199.
Cumplimiento de deber, 256, 297.
de orden, 298.
DA'o, 6, 164, 236, 289, 298.

Deber, 115, 117, 128, 158, 159, 163.
Deber ser, 67, 77, 108, 115, 132, 145, 177, 183, 195, 196, 201.
Decisin, 274.
lA!fensa legtima. Ver: Legtima defensa.
" social, 31, 35, 213, 216, 225, 260, 288, 290, 293, 294, 295-
Ver: Derecho de D.::fensa Social.
Definiciones, 37 a 60.
" conceptuales, 38.
" descriptivas, 39.
" filosficas, 39, 40 a 44.
" generales, 39, 54 a 59.
" jurdicas, 39, 44 a 54.
" nominales, 38.
" objetivas, 38, 39.
" reales, 38, 59.
" subjetivas, 38, 39.
" (clasificacin de las), 38.
" (concepto de las), 37.
Defraudacin, 298.
Delacin, 299.
Deliberacin, 274, 292.
Delincuente, 7, 10, 31, 33, 34, 38, 154, lH, 217, 221, 232, 238,
257 a 283, 284, 289, 291, 293, 295, 301.
Delito, 6, 7, 10, 21, 31, 34, 38, 154, 155, 202, 208, 216, 217,
221, 234 a 256, 260, 272, 273, 301.
Delito de comisin, H2.

" de comisin por omisin, 242, 243.
" consumado, 2 n.
de dao, 241.
" esperado, 291.
" formal, 241.
" habitual, 251.
.. legal, 235.
.. de lesin. 241.
.. material, 241.
.. natural, 235.
" de omisin, 242.
.. de peligro. 241.
" preterintencional, 272.
JO putativo, 282.
JO social, 235.
" tipo, 250.
.. ( conocimien to del), 2 H .
JO (consecuencias no penales del), 233.
.. (descripcin del), 25 O a 252.
.. (elementos del), 226, 237, 238 a 256.
.. (elementos circunstanciales del), 239.
.. (elementos especficos del), 239.
.. (elementos e~ra tpicos del), 250.
.. (elementos genricos del), 238, 239, 240.
" (elemento injusto del), 237, 255.
JO (elemento legal del), 237, 238, 254, 256, 260, 285.
.. (elemento material u objetivo del), 237, 248, 249, 254, 259,
.. 260, 263.
(elemento moral o subjetivo del), 237, 238, 248, 256, 259,
260, 26'5.
" (factores del), 235, 260, 290.
..
" (naturaleza del), 235.
(origen del), 23>
.." (puntos de vista de su consideracin), 235
(punto de vista general), 235, 236
a 238.
.. (punto de vista histrico), '236.

(punto de vista tcnico), 237, 238 .
. (tesis criminolgica acerca del), 236.
(tesis dogmtica acerca del), 236
328 J. RAIMUNDO DEL Rfo c.
Delitos econmicos, 210.

" en especial, 10, 163.
Demanda de perdn, 287.
Denominaciones, 13 a 35.
Derecho, 65, 70, 78, 84, 87, 99 a 205, 207, 213.
" administrativo, 291.
" autnomo, 130.
" de castigar, 13, 14, 216.
" conceptual, 102, 147.
" constitucional, 230.
" consuetudinario, 149.
" con vencional, 1 57.
" corporativo, 157.
" correccional, 214.
" criminal, 13, 14 a 20, 28, 29, 34.
" de defensa social, 14, 32, 33, 34.
" determinador, 13, 3 O.
" disciplinario, 215.
" divino, 108.
" eficaz, 200.
" escrito, 150, 221.
" de forma, 141.
" ideal, 102, 117.
" injusto, 176.
" internacional, 230, 23 1.
" justo, 143, 200.
" legislado, 136, 15 O.
" libre, 153, 229.
" de lucha contra el delito, 14, 32, 34.
" natural, 102, 104 a 120, 122, 123, 124,~ 128, 129, 136,
143, 147.
" no escrito, 15 3.
" no legislado, 174.
" objetivo, 129.
" de penar, 9, 40.
" positivo, 82, 103, 107, 111, 112, 113, 116, 117, 123.
" de prevencin, 13, 3 1.
de procedimiento penal, 3 O, 141.
" protector de los criminales, 14, 31.
" protector de la sociedad, 14, 32.
Derecho plico, 216.

" puro, 144.
" racional, 129.
" reformador, 13, 30.
" represivo, 13, 29.
" sagrado, 150.
" sancionador, 13, 29, 3 o.
" vivido, 136.
" voluntario, 112.
" (caractersticas formales del), 143, 144, 145, 146, 176.
" (conceptos sobre el), 101 a 148.
" (concepto emprico del), 126.
" (contenido del), 140, 141, 142, 143.
" (fuentes del), 221.
" (fines del), 102 103, 133, 134, 145, 195.
" (ideal del), 13 6, 13 7, 141, 143, 169.
" (naturaleza del), 102, 103.
" (objeto del), 102, 155.
" (teora formal acerca del), 116, 118, 119.
(teora mecanista acerca del), 116.
" (teora pluralista acerca del), 131.
" (teora pura del), 145.
(trmino), 99 a 101, 174.
" ( al trabajo), 160.
(validez del), 13 3, 134.
Derecho Penal, 13, 21 a 28, 29, 33, 76 a 79, 94 a 96, 205.
" (aspecto criminolgico del), 38.
" (aspecto filosfico del), 37.
" (aspecto jurdico del), 37.
" (aspecto poltico del), 37.
(aspecto sociolgico del), 37.
" (definiciones del), 37 a 60.
" (denominaciones del), 13 a 35 .
" (fines del), 38, 59, 60, 217, 289.
" (lmites del), 148, 204, 291.
" (naturaleza del), 38, 59, 60, 61 a 216, 217.
" (objeto del), 38, 59, 60, 80, 81, 82, 95, 96, 217
a 301.
Derecho Penal Autnomo, 215.
Derechos adquiridos, 112, 113.
330 J. IlAIMUNDO DEL Rfo c.
Derechos hipotticos, 113.

" individuales, 199.
" innatos, 112, 113, 116.
" inviolables, 114.
" originales, 122.
" primitivos, 114.
" sociales, 199.
Descuido, 276, 278.
Desercin, 288.
Destierro, 213.
Dialctica, 63.
Dignidad humana, 199.
Dinero, 160.
Dios, 106, 108, 109, 110, 168.
Dioses, 106, 160, 288.
Diplomticos, 231.
Discenso, 163.
Disipacin, 163.
Divinidad, 104, 106, 109.
Divorcio, 160, 163, 164.
Dogmtica jurdica, 145, 2 O3.
Dolo, 260, 264, 265, 267, 269, 270 a 275, 277, 278, 281, 299.
" (negacin del), 281.
" (teora del asentimiento), 270, 271.
" (teora de la representacin), 270, 271.
" (teora de la voluntad), 270.
Dolor, 139, 294.
Duda, 281.
Duelo, 157, 160, 299.
ECONOMIA, 32, 84, 210.

Educacin, 15 7,
Egosmo, 122, 126, 127, 192.
Ejemplariz:lcin, 294, 295.
Ejercicio de derecho, 256, 297.
Enejenados mentales, 225, 266, 297.
Encubrimiento, 298.
Energismo, 186.
Ente, 66, 181.
Entropa, 186.
Equidad, 111, 121.

Equivalencia (teora de la), 247, 248.
Error, 278 a 282.
" culpable, 281
" de derecho, 279, 280.
" doloso, 28 1.
" de hecho, 279, 280.
" inculpable, 281, 282.
" en el efecto del delito, 282.
" en la persona, 28 1.
" (objeto del), 280.
Escuela clsica, 6, 225, 235, 236, 237, 255, 259, 264, 285, 289,
299, 301.
" correccionalista, 31.
" positiva, 7, 235, 236, 260, 262, 278, 289.
Escuelas de Derecho, 101 a 148.
" de Derecho Natural, 102, 103, 104 a 119, 168.
" histricas, 102, 103, 120 a 132, 169.
" jurdicas, 102, 103, 140 a 148, 169.
" psicolgicas, 102, 103, 138 a 140, 169.
" sociolgicas, 102, 103, 120 a 132, 169.
" teolgicas, 102, 103, 104, 168.
Espritu de cuerpo, 13 O.
" moral, 164.
" popular, 125.
Estadstica, 290.
Estado, 91, 95, 113, 114, 117, 121, 122, 124, 126, 128, 129,
130, 131, 132, 136, 138, 146, 154, 155, 199, 213, 215,
216, 219, 220, 223, 224, 225, 231, 232, 289, 293, 295.
Estafa, 239.
Esterilizacin, 164.
Estudiantes, 6.
Estupro, 299.
Etica, 63, 134, 207, 294, 29>'
Evolucin, 127, 152, 164.
Excusas absolutorias, 296.
Exgesis, 15 3, 203.
Exigibilidad, 264, 265, 267, 268, 269, 283.
Existencia, 66.
Expiacin, 21.
332 J. RAtMUNDO DEL Ro c.
Extradicin, 232.
Extranjeros, 226, 230, 232.
Extraamiento, 213.
Extraterritorialidad (teora de la), 231, 232.
FALSA deposicin, 197, 251.

Falsificaciones, 299.
Falso testimonio, 197, 251.
Familia, 92, 161.
Fas, 150.
Fascismo, 131.
Fe, 90, 104, 168, 206.
Felicidad, 121.
Fenmeno, 67, 115, 118, 176.
Fenmeno de poder, 136.
Fenomenologa, 137, 146, 181, 186.
Figura delictiva, 247, 250, 280.
Filosofa, 9, 10, 76, 179.
Filsofos, 6, 38, 161.
Fines, 67, 68, 157, 158, 177, 195, 203, 228.
Fsica, 63, 65, 66, 69.
Fisiologa, 65.
Forma, 140, 141, 142, 143, 145.
Formas de decir, 7.
Formas sociales, 84.
Formales (principios), 11 5.
Formales (reglas), 136.
Formal (pensamiento), 141.
Formalistas (teoras), 176.
Fraudes, 160, 210.
Fronetismo, 191.
Fuerza, 114, 123, 140, 144, 169, 268, 282, 298.
Fuerza material, 283.
" psquica, 283.
Fhrer, 132.
Funcionarios, 299.
Funciones sexuales, 160.
GENERALIDADES, 10.
Generalidad de determinaci6n, 184.
Generalidad de relacin, 184.

Geometra, 65.
Geopoltica, 92.
Germanos, 125.
Gnoseologa, 72, 73.
Griegos, 125.
Grupos sociales, 83, 87 a 91, 93, 112, 114, 129, 130, 151, 157, 158,
177, 199, 207, 284, 285.
HABITO, 139, 169.

Hecho, 269, 279.
Hechos exigidos, 234, 235.
I-techos humanos, 201, 2:>4, 253, 254, 255, 262, 263.
Hecho justo, 256.
Hecho moral, 1 59.
Hechos inmorales, 163.
Hechos sociales, 70, 88 a 90, 94, 129, 130, 204, 207, 288.
Hechos permitidos, 234.
Hechos prohibidos, 234, 235.
Hijos ilegtimos, 160.
Historia, 9, 10, 64, 65, 183, 228, 290.
Hombre social, 199.
Homicidio, 160, 220, 223, 250.
Honor, 206.
Honradez, 222.
Huelgas, 15I.
Hurto, 298.
IDEAS, 138, 140.

" inmanentes, 129.
,. universales, 129.
Ignorancia, 279.
" de la ley, 226, 280.
" (elemento del cuasidelito), 260.
Imperativo categrico, 115.
Imperio oriental, 125-
Imprudencia, 260, 276, 277, 278.
Impuestos, 164.
Impunidad (causales de), 279, 280, 283, 296, 298, 300, 30l.
Imputabilidad, 260, 261, 262, 265, 269, 296.
33-4 J. R.AIMUNDO DEL R.O C.
Imputabilidad fsica u objetiva, 262.

" moral o subjetiva, 262.
Incapacidades, 258.
Incertidumbre, 281.
Inculpabilidzd (causales de), 279, 280, 282, 283, 296, 300.
Indemnizacin civil, 300.
Indices, 10.
Inexigibilidad de conducta, 298.
Infanticidio, 250.
Inhabilitaciones, 214.
Injuria, 251, 298.
Instinto de conservacin, 123.
Institucin, 84, 128, 129, 1<4-7.
Inteligencia, 171.
" (elemento del delito), 259, 260, 261, 265, 266.
Intencin, 260, 270, 274.
Intereses, 112, 126, 199, 288.
In terpretacin (de la ley), 1 52.
" analgica, 228, 229.
" autntica, 227.
" contra legem, 153.
" doctrinaria, 227.
" gramatical, 227.
" judicial, 227, 23 O.
" legislativa, 227, 230.
" literal, 227.
" lgica, 227.
" por analoga, 228.
" privada, 227, 230.
" teleolgica, 228.
" (autoridad de que emana), 227.
" (efectos que produce), 227, 230.
" (medios empleados), 227.
Intimidacin, 266, 294.
Intoxicacin alcohlica, 266, 267.
Intuicin, 119, 193.
Intuicin fenomenolgica, 181.
JEFE del Estado, 231.

Juego, 160.
Juridico (lo), 78, 98, 99, 133, 134, 155, 157, 162, 163, 164, 165,
167, 173, 174 a 204, 205.
" (concepto de lo), 147, 148, 150, 151.
" (esenci:l de lo), 176.
" (expresiones de lo), 178.
,. (fines de lo), 141, 142, 144.
" (form:l de lo), 142.
" (medios de lo), 141, 142.
" (n:lturaleza de 10), 99, 148, 174 a 204.
" (nocin de lo), 13 3.
" (signific:ldo del trmino), 99 a 101, 174.
Jurdicos (deberes), 164.
" (principios), 98, 155, 156, 157, 158.
Jurist:ls, H, 38, 227.
Jurisprudencia, 6, 9.
us civile, 111.
us gentium, 110.
Justicia, 99, 102, 103, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 117, 118,
120, 121, 122, 123, 124, 126, 128, 129, 132, 134, 135,
136, 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 147, 162, 168,
a 174, 175, 178, 194, 198, 199, 200, 201, 205, 207,
222, 236.
" correctiva, 121.
.. distributiva, 121.
.. divina, 109.
" humana, 109.
Justificacin (causales de), 279, 280, 283, 296, 297, 298, 300.
" putativa, 282.
Justo (lo), 99, 168 a 174, 175.
LATINOAMERICANAS (legislaciones), 7.
Latinoamericanos (autores), 7, 8.
" (problemas), 8.
Legal (lo), 98, 99, 155, 168, 173, 174, 195-
" (concepto de lo), 148, 15 O, 154.
Legtima defens:l, 255, 256, 297, 300.
Lenguaje, 70, 84, 87, 90, 91.
Ley, 78, 83, 90, 114, 121, 138, 148, H9, 150, 151, 152, 153,
154, 155, 165, 166, 167, 170, 173, 174, 175, 195, 196, 197,
202, 203, 204, 217, 218, 220, 268, 293, 296, 298.
Ley de la degradacin de la energa, 186.

" eterna, 106, 107.
" fundamental, 118.
" humana, 107.
" inmutable, 123.
" moral, 11 o.
" natural, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 150.
" de naturaleza, 122.
" positiva, 150, 169.
" temporal, 107.
" (derogacin de la), 232.
" (interpretacin de la). Ver: Interpretacin de la ley.
" (promulgacin de la), 232.
" (trmino), 148 a 150.
Ley penal, 154, 219 a 233, 234, 247, 249, 256, 288.
" (aplicacin de la), 230 a 233.
" (aplicacin por analoga), 228.
" (aplicacin de la, con relacin al espacio), 231, 232.
" (aplicacin de la, con relacin a las personas), 230, 231.
" (aplicacin de la, con relacin al tiempo), 232, 233.
" (caracteres de la), 223, 224.
" (concepto jurdico de la), 221.
" (destinatarios de la), 224, 225.
" (ignorancia de la), 226.
" (interpretacin de la), 226 a 230.
" (naturaleza de la), 221, 222.
Leyes extranjeras, 232.
" injustas, 176.
" de residencia, 232.
" del trabajo, 215.
Libertad, 116, 117, 126, 163, 198, 199, 206.
" (elemento del delito), 259, 260, 261, 265, 266.
Lcito (lo), 99, 167, 168, 175-
Lgica, 65, 73, 81, 145, 229, 244, 290.
Lagos, 136, 140.
Lucha de clases, 126, 169.
MADUREZ mental, 264, 267.

Maestros, 214, 227.
Malicia, 260, 270, 273, 274.
:Xl'LlCACIONES DE DERECHO PENAL 337
Mancomunidad penal, 286.

Masa, 129, 132, 164.
Matemticas, 65, 66, 185.
Matrimonio, 160, 164, 287, 299.
Mecnica, 65, 187.
Medidas curativas, 290.
eliminatorias, 290.
" preventivas, 290.
" de seguridad, 35, 233, 290, 291, 293, 294, 295.
1-tedio, 164, 200, 228.
" fsico, 92.
Medios, 177.
" antijurdicos, 278.
Memoria (proceso mental), 64, 170.
Memorias (de Licenciados), 6.
Menores, 211, 225, 266, 297.
Metafsica, 66.
Mtodo, 63, 68, 145.
" comparativo, 66.
" deductivo, 66, 69, 70.
" descriptivo, 66.
experimental, 66.
" histrico, 71.
inductivo. 66, 69, 70.
Miedo, 265, 268, 29S.
l\linistros, 231.
Modas, 157.
Modernismo jurdico, 152.
:Moral, 32, 84, 87, 90, 99, 102, 107, 112, 119, 126, 127,
131, 133, 139, 146, 156, 157, 158 l 167, 170, 175, 178,
194, 198, 200, 201, 205, 207, 223.
absoluta, 1 59.
" relativa, 159, 160.
,., universal, 159, 226.
Moral (lo), 162, 163, 165, 168, 174.
Moralidad pblica, 163.
Morfologa soci:I, 93.
Mos, 150.
Motn, 288.
Motivos, 274.
Mvil, 270, 274.
338 J. l\.AIMUNDO DEL Ro c.
Muerte (pena de), 213.

Multa, 214, 215.
NACION, 1l2.
Nacional-socialismo, 131.
Naturaleza, 81, 135, 258.
(escado de), 114, 123, 1.35.
" humana, 102, 111, 112, 114, 117, 118,121,122.
Necesid~d, 111, 121, 122,153,197,222.
" biolgica, 127.
(estado de), 256, 283, 297, 300.
Negligencia, 260, 276, 278, 281.
Nocin, 60, 217.
Normils, 67, 78, 81, 82, 83, 131, 136, 145, 152, 156, 161,
177, 195, 196, 197, 201, 202, 203, 20-1, 205, 219, 220,
221, 222, 223, 224, 264,
" jurdicas, 196.
leg~les. 196, 268.
morales, 160, 162, 173.
" sociales, 129.
Norma de deber, 268,
" fundamental, 146.
primaria, 2 19.
" secundaria, 219.
Notas, 10.
Numeno, 115, lIS, 176.
NOVl, 164.
N 1111 u 111 criwm mtlla POCflJ sin!' lrgr, 228, 254.
OBJETO, 71, 72, 73, 78.

Obligaciones naturales, 163.
" pecuniarias, 209.
Obst;culos de procedimiento, 23 O.
Omisin, 237, 238, 241, 242, 254, 26&, 273, 297, 298.
Ontologa, 183.
Orden, 178, 194, 200.
n civil, 210.
ideal, 158.
" jurdico, 154.
moral, 236.
EXPLICACIONES DE DEltECHO PE;>;AL 339
Orden pblico econmico, 210.

Ordenanzas municipales, 226.
" de polic;l, 226.
PADRES, 214.
Parientes, 298.
Parlamentarios, 23 1.
Parricidio, 250.
Patrimonio, 206, 208.
Patrones, 214.
Peligrosidad, 2 O1\, 225, 2 SJr.
Pena, 213, 214, 285, 289, 290, 291, 291, 293, 294, 300.
" privativa de la vida, 213.
" (condiciones de la), 9.
" (fines de la), 9.
" (trmino), 21.
Penas pecuniarias, 2 f 8.
" privativas de bienes, 214.
" privati vas de derechos, 214.
" priv!tivas dela libertad, 213.
" restl'ictiv'lS de l.t libcrud, 213.
Pcnologa, 285.
Pensamientos, 72, 73, 94.
" (forma de los), 7.>.
" (reglas de los), 72, 73.
Percepcin, 170.
Perfeccin, 170, 171.
Perfeccionamiento humano, 103, 113, 118, 121, 135.
Persona, 119, 188, 257.
" jurdica, 258, 259.
Poblacin, 93.
Poder de educacin, 214.
pblico, 177.
Podero econmico, 163.
Politica, 32, 291.
Poltica penal, 208.
Prcticas. 15 l.
Prede1ictual (situacin), 3 5.
Preponderancia (teora de la), 246.
Prescripcin, 141.
Presidio, 213.
Prevencin, 32, 35, 214, 278, 289, 290, 291.
" especial, 293, 294.
" general, 291 t 294.
Previsin, 32, 270, 271, 274, 275, 276, 277.
Principio de defensa (teora dd), 231.
" personal (teora del), 231.
" real (teora del), 231.
Prisin, 21 3.
" por deud~s, 210.
Privacin de beneficios, 258.
" de razn, 297.
Produccin, 126.
Productos eulti vados, 134.
" naturales, 134.
Proletariado, 126.
Propaganda, 8, 132.
Propiedad intelectual, 16 O.
Proteccin civil, 212, 213.
" penal, 213.
Prostitucin, 160.
Psicologa, 65, 66, 69, 72, 178, 227, 263, 264, 265, 266,
267, 269, 273, 290.
Psicologismo, 179, 186.
Publicacin de sentenci .. s, 259.
Pueblo, 132.
l'unibilidad, 248.
QUERER, 177, 195.
Qumica, 65, 66, 69.
RAPTO, 160, 164, 199.
Raza, 92, 131, 132.
Razn, 64, 102, 105, 106, 107, 110, 111, 112, 113, 114, 115,
117, 118, 119, 123, 128, 129, 136, 140, 169, 170, 171,
193.
" divina, 106.
" objetiva, 136.
" prctica, 11 5.
" pura, 115.
" suficiente, 10 9.
RCol.ccin civil, 212, 213.

" penal, 213.
" social, 10, 38, 144, lH, 155,213,217,221,256,28-4
a 3O1. Ver: Penas, Prevencin, 'Medidas.
" " (denominacin), 285.
" " (efectos de la), 294, 295.
" " (formas de la). 290, 291.
" " (fundamentos de Ll), 28S, 289.
" (historia de la), 285 ;l 288.
" "(importancia de la), 288.
" "(modos de ht), 291 a 294.
Readaptacin, 233, 290, 293, 294, 295.
Realidad, 132.
Reclusin, 213.
Reforma, 30.
Reglas de cOl1viyencia humana, 155, 156, 173.
" jurdicas, 156, 162, 164, 173.
" legales, 165 a 167.
" morales, 165 a 167.
Reincidencia, 290, 300, Hll.
Relacin causal, 240, 261.
Relativismo jurdico, 152.
Relegacin, 213.
Religin, 32, 70, 84, 91, 126, 133, 156, 161, 207, 223, 236.
Reos, 233.
Represin, 291.
Reprochabilidad, 26.3, 264.
Rescate, 164.
Responsabilidad, 249, 260, 261, 262, 263, 265, 280, 295 a 301.
Resultado, 238, 240 a 249, 253, 262, 26" 2H, 269, 270 a 278.
Retribucin, 291, 293.
Revelacin, 104, 178.
Revolucin, 146.
Robo, 160, 223.
Romanos, 108, 111, 125, H9, 150.
SABER, 71.
" (extemin del), 62.
" (finalidad del), 63.
" (forma del), 63.
=-==-~-=--=..==============================================-~--
Saber (naturaleza del), 62.

" (organizacin del), 63.
" (universalidad del), 62.
S.jud, 206, 264, 267.
Sancin, 6, 29, JO, 146, 156, 157, 153, 167, 177, 215, 219,
220, 221, 222, 223, 237, 240, 249, 256, 285, 292, 298.
Y cr: Reaccin social.
" consensual, 90.
contractual, 2 H.
" domstica, 214.
" escolar, 214.
" tica, 90.
" jurdica, 90.
" de opinin, 90.
" religiosa, 90.
Sedicin, 299.
Segurid:ld, 134, 178, 194, 199, 200, 206.
" del Estado, 23 1.
Sentcncia extranjera, 232.
" de trmino, 2,) 3.
Sentidos, H, 115, 193.
Sentimiento, 140, 170, 171, 173, 187, 211, 2J7.
Ser, 66,67,77,81,115,132,138, H5, 181,201. Ver: Existencia.
Seryicio social, 160.
Similitud moral, 129.
Sindicato, 13 1.
Soberana, ...
Sociabilidad, 112.
Sociedad, 123, 128, 260.
" comercial, 160.
" primitiva, 160, 236, 286.
Sociogeogtafa, n.
Sociologa, 65, 66, 69, 70, 83 a 87, 91.
" biolgica, 92.
Solidaridad socbl, 128, 129, 169.
Subsuncin, 2'''.
Suicidio, 299.
Sujecin a vigilancia, 213.
Su jetos del delito, 257 a 259.
Suspensin, 214.
TALlON (ley del), 287.

Tcnica jurdica, 198, 201 :l 205.
Tcnicas, 67, 70, 84, lB, 163, 178, 227.
Tecnicismo jurdico, 203, 229.
legal, 203.
TentatiVOl, 253.
Telogos, 6.
Territorialidad (teora tk la), 231.
Territorio, 231.
Tipicidad, 238, 240, 249 a 2H, 265.
Tipificacin, 2 H.
Tipo, H9, 250, 252, 253, 255.
Totalitario, (pases), 8.
Trabajador, 160.
Trab:ljo, 93, 206.
Tradicin, 163, 197, 222.
Trato socia!, 156, 157.
Tribunales, 215, 227.
Tribus, 164, 286.
Tropas extranjeras, 231.
UNIVERSALIDAD (teora de 101), 232.

Usos, 151.
Usos sociales, 156, 157, 158, 207.
Utilido1d, 122, 139, 169, 197, 236.
UN/itas, 111.
VALOR irradiado, 189.

propio, 189.
Valores, 67, &1, 132, 133, 1 35, 1 37, 14-7, 1 58, 15 9, 161, 1 62.
164, 165, 169, 171, 178, 179 a 196, 197, 200, 201, 202,
203, 204, 205, 222, 223, 229, 255, 256, 264, 265, 292,
2'5.
(dignidad de los), 190.
(fenomenologia de los), 190.
. (psicologa de los), 190.
(de servicio), 189 .
(teora de los), 190.
Venpnza, 6, 21.
" privada absolut:l, 286.
344 J. l\AIMUNDO DEL tdo c.
Veng:mz; privada reglamentada, 286, 287.

" pblica, 287, 288.
Verdad, 72, 73, 75, 170, 171, 222.
Verdades eternas, 113, 126.
Vctima del delito, 3}.
Vida, 206.
" afectiva, 170.
" colectiva, 130.
" licenciosa, 1 63.
Viobcin, 299.
Violencia fsica, 282.
'''untad, 81, 142, H4, 146, 166, 177, 227, 292.
divina, 108.
tica. 131.
" general, 1 H.
del legislador, 116.
de peligro, 27&.
soberana, 221.
de vivir, 138.
(autonoma de la), 163.
(elemento del delito), 237, 238, 240, 258, 259, 260,
261, 266, 270, 271, 272, 273, 274, 275, 278.
Yolunt;rio (trmino), 272 a 275.
ZOOLOGI\.
Zoologa, 75.
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].

RAIMUNDO DEL RIO C'

l. Algunas palabras previas.-2. Caractersticas y propsitos de la

1. ALGUNAS PALABRAS PREVIAs.-Nuestros trabajos an-

rias y la jurisprudencia nacional y extranjera ms impor-

2. CARACTERsTICAS y PROPSITOS DE LA OBRA.-Es-

formaron el bien meditado conjunto de las concepciones

de 1870; en el Cdigo Francs de 1810, modificado en

es absolutamente ajeno a nuestro propsito inferir con nues-

grandes pensadores sobre la filosofa de los problemas pe-

3. PLAN, DISTRIBUCIN Y FORMA DE CONSULTA DEL

mente se indica el nombre del autor y la primera palabra

1. Diversas denominaciones.-2. Derecho de Castigar.-3. Derecho

1. DIVERSAS DENOMINACIONEs.-La ciencia que nos

Derecho Protector de los Criminales, Derecho Protector

2. DERECHO DE CASTIGAR.-La denominacin Dere-

3. DERECHO CRIMINAL.-Esta expresin fu propia de

En el SIGLO XIV, tenemos la Practica Criminalis, de

En el SIGLO XVIII, el Tractatus criminalis, de Franc.

( 1) En esta exposicin procuramos dar la fecha de la primera

au droit criminel, de Muyart de Vouglans (1747); el Co.

En los ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERI.

ta edicin italiana de la Parte General, de 1871, y la ter-

En ITALIA, por Ferri, en sus Principios de Derecho

(3) Numerosos otros ejemplos pueden encontrarse en:

refiere a todos los delitos, sino que a algunos especialmente

do de la 3.. U edicin italiana por Ernesto Dihigo y Flix Martnez

( 4 ) Los detalles correspondientes a las principales obras citldls

4. DERECHO PENAL.-EI trmino Derecho Penal de-

(5) Mezger.-"Tratado" (n. 3). Tomo I. Pgina 23.

yer (1875); el Ensayo de lecciones sobre el Derecho Pe-

Argentino, de Sebastin Soler (1940); Y el Derecho Pe-

Garca (1891); el Programa razonado de Derecho Penal,

tudio del Cdigo Penal, de Francisco Prez Borja (2.~

Cdigo de ]928, en colaboracin con Antn Oneca (1929);

Uo Penale~ de Puglia (1890); el Trattato Teorico pratico

En PARAGUAY, las Lecciones de Derecho Penal

El anlisis de los doscientos veintin ttulos citados en

la segunda; y que, a partir del siglo XIX, la denomina-

5. DERECHO REPRESlvo.-La denominacin Derecho

6. DERECHO SANCIONADOR.-El trmino Derecho San-

en cuanto prev la aplicacin de determinadas medidas a

7. DERECHO DETERMINADOR.-La expreSlOn Derecho

8. DERECHO REFORMADOR.-EI nombre de Derecho

Por otra parte, dentro de las fundones que llena el De-

9. DERECHO DE PREVENCIN.-EI trmino Derecho

10. DERECHO PROTECTOR DE LOS CRIMINALES. - El

11. DERECHO PROTECTOR DE LA SOCIEDAD.-El nom-

12. DERECHO DE LUCHA CONTRA EL DELITo.-La idea

13. DERECHO DE DEFENSA SOCIAL.-Por fin, la de-

(7) Moiss A. Vieites.-"Cmo debe ser la llamada Ley Penal".

vamente, en la Loi de dfense sociale a ['gard des anor-

14. RAZONES DE NUESTRA PREFERENCIA POR LA DE-

Fundamos nuestro criterio:

1. Concepto de la definicin del Derecho Penal.-2. Clasificacin

1. CONCEPTO DE LA DEFINICIN DEL DERECHO PE-

gico; y otros muestran marcada preferencia por el punto

2. CLASIFICACIN DE LAS DEFINICIONES.-El criterio

a dichos conceptos (11). Esta divisin ha sido justamen-

ciones que llamamos filosficas tienen no poco de jurdico,

3. DEFINICIONES FILOSFICAS. - Estas definiciones ,se

(( sufrir al hombre cierto mal en razn a la violacin del

(12) M. Ortolan.-"Tratado de Derecho Penal". Traducido por