ESPECIALISTA:

EXPEDIENTE :
CUADERNO : PRINCIPAL.
ESCRITO : 01-2013.
SUMILLA : INTERPONE DEMANDA DE AMPARO.

SEOR JUEZ DEL JUZGADO ESPECIALIZADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR

DE JUSTICIA DE CAJAMARCA:

CECILIA DEL PILAR CABRERA POSADAS identificada con D.N.I.

26600870, con domicilio real en el inmueble ubicado Jr. Junn N 495 , Directora del
J.N.E. 015 (Santa Teresita) Cajamarca; VIDAL VELSQUEZ VELSQUEZ
identificado con D.N.I. 26634394, con domicilio real en la Av. Casuarinas N 795,
Director del Institucin Educativa Beato San Marcelino Champagnat; MARCELINO
CHUCCHUCAN SALAZAR, identificado con D.N.I. 26674892, con domicilio real en el
inmueble ubicado en el Jr. Los Capulies 133 - Urb. 22 de Octubre Los Rosales
Cajamarca, director de la I.E.P, Dos de Mayo; y ANDRS ABELINO CERQUIN
PREZ, identificado con D.N.I. 26669790, director de la I,E.P. Nuestra Seora de a
Merced Cajamarca y sealando como nuestro domicilio procesal el inmueble sito en
el Jr. Apurmac N 670 Of. 21, a Usted respetuosamente me presento y digo:

Que, recurro a vuestro despacho con la finalidad de interponer demanda

constitucional de amparo por violacin del derecho constitucional al Trabajo e Igualdad
ante la Ley, violacin que se ha concretado en la Sentencia recada en la Resolucin
N 30, de fecha 23 de marzo del ao dos mil diez, expedido por el primer Juzgado
Especializado Civil de Cajamarca.

I.- DEL DEMANDADO.-

La demandada va dirigida en contra de la ese entonces Dr. Vicente Flores Arrascue
Juez del Pprimer Juzgado Especializado en lo Civil de Cajamarca, de quien declaro bajo
juramento desconozco donde queda ubicado su domicilio procesal, debiendo notificarle
en domicilio laboral, es decir en el sala Penal Liquidadora Permanente de la Corte
Superior de Justicia de Cajamarca, pues en la actualidad se desempea como Juez
Superior, adems debe considerarse como parte a la Procuradura Pblica del Poder
Judicial, a quien tambin se le debe notificar con la presente.
II.- DEL PETITORIO.-
Que, solicito se declare fundada la demanda de amparo interpuesta por los
recurrentes y reponindose al estado de las cosas, hasta el momento anterior en que
se produjo la violacin de los derechos constitucionales; se deje sin efecto tanto la
sentencia de primera instancia, de fecha 23 de marzo del ao 2010, que declar
infundada la demanda de folios 54 a 79, interpuesta por nosotros, la Direccin
Regional de Educacin de Cajamarca y contra la Gerencia de Desarrollo Social del
Gobierno Regional de Cajamarca.

III.-FUNDAMENTOS DE HECHO DEL PETITORIO.-

III.1.- De los antecedentes

PRIMERO.- Que, los recurrentes somos parte en el proceso signado con el nmero
846-2006, sobre nulidad de Acto Administrativo y tramitado ante el primer Juzgado
Especializado civil de Cajamarca, debido a que demandamos la nulidad parcial del Acto
Administrativo del concurso de Directores y sub Directores I y II fase 2006, llevado a
cabo por la Direccin Regional de Educacin de Cajamarca, de acuerdo a la Directiva
N 026-2006-GR-CAJ/DRE/DGA-AJ-DGI-OPER-CECDSD.

SEGUNDO.- Que, por otro lado los recurrentes venimos ejerciendo el Cargo de
Directores en la J.N.E. 015 (Santa Teresita) Cajamarca; Institucin Educativa
San Ramn; Institucin Educativa Beato San Marcelino Champagnat e I.E.P, Dos de
Mayo correspondientemente; sin embargo en el ao 2006 se convoca a concurso para
el cargo de Directores incluyendo la plaza de los recurrentes pese a que no se
encontraba vacante ni se haya seguido el trmite correspondiente.

El referido concurso tuvo como base legal la Ley 26269, esta Ley en su artculo
segundo Dice: "El Ministerio de Educacin a travs de sus organismos descentralizados
correspondientes Y PREVIO INFORME TCNICO, proceder a declarar vacante el cargo
de Director nombrado sin los requisitos previstos en la Ley 24029, su modificatoria
y reglamentos, y de aquellos directores que no hayan laborado de acuerdo a los
principios deontolgicos de su profesin o a los fines correspondientes del centro
educativo que estuvo a su cargo"; sin embargo en autos no se ha acreditado con
medio probatorio alguno que exista el referido informe tcnico al que hace
alusin la norma comentada, en consecuencia no se ha cumplido con los
requisitos exigidos siendo nulo el concurso.

TERCERO.- Que, la Ley 26815 regulo el concurso por el cual los recurrentes fuimos
nombrado como Directores no tiene fecha de trmino (por que se trata lgicamente de
un nombramiento); que si bien es cierto el 14 de diciembre del ao dos mil, se publica
la Ley 27382 que deroga a sta; no es menos cierto que en su artculo 5 dispone
nicamente el nombramiento de PROFESORES CONTRATADOS al servicio del Estado;
Esta derogacin no perjudica al recurrente debido a que no vara la condicin de
nombrado pues la ley 27382 no deja sin efecto los nombramientos de directores,
derecho adquirido, sino nicamente al nombramiento de profesores contratados.

Ahora bien segn el informe de la Oficina de Personal de la misma Direccin Regional

de Educacin y que sirvi de base para la convocatoria exista como nica plaza
vacante de Director la de SIRACAT, conforme se puede apreciar del oficio obrante en el
expediente contencioso administrativo que ofrecemos como prueba; sin embargo
extraamente se saca a concurso las plazas de los recurrentes sin haberlas declarado
vacantes, pues, el D.S. 010-200&-ED, la resolucin Ministerial 0491-2005-ED y la
directiva 026-2006-GR-CAL/DRE/DGE-AJ-D6I-PER-CECDSD, en ninguno de sus partes
hace mencin al dispositivo legal con el que el apelante fue nombrado como director
(Ley 26815), que no hace alusin a un determinado tiempo de duracin de
nombramiento a diferencia de la Ley 26269; que si hace mencin de cinco aos y que
su artculo 1, hace referencia que tal DESIGNACIN de director es de cinco aos.

Asimismo debemos mencionar que el Decreto Supremo a la que hace alusin !a

impugnada en su sptimo considerando D.S. 010-2005- ED, en su artculo 16 dispona
las plazas vacantes conforme a la Ley 26269 y no a la ley 26815 con el que fue
nombrado el apelante y asimismo en esta ley (26269) en su primer artculo el cargo de
director tiene una vigencia de cinco aos contados desde su expedicin de la resolucin
de nombramiento, interpretacin errnea que hace el A- QUO, debido a dos aspectos:
primero, que esta ley no es aplicable al recurrente por cuanto fui nombrado con la ley
diferente 26974 y en segundo lugar, que la ley 26269, NO DETERMINA UN
NOMBRAMIENTO SINO UNA DESIGNACIN DE 5 AOS y la ley 26974, deroga a la
tantas veces nombrada 26269, pues al no haber termino en al no haber
nombramiento del cargo de director en la primera se opone a la segunda de las
nombradas 26269, norma que si establece una designacin por el termino de cinco
aos. En consecuencia la derogacin es tacita por la oposicin mencionada, entonces el
A- Quo, no ha aplicado estas normas, por el contrario ha realizado una interpretacin
errnea al mencionar que no existe oposicin entre las leyes.

CUARTO.-

III.2.- De la violacin del derecho al trabajo:

QUINTO.- Que, el trabajo es un derecho fundamental y un bien para el hombre: un

bien til, digno de l, porque es idneo para expresar y acrecentar la dignidad
humana. El trabajo es necesario para formar y mantener una familia, adquirir el
derecho a la propiedad y contribuir al bien comn de la familia humana. La
consideracin de las implicaciones morales que la cuestin del trabajo comporta en la
vida social, lleva a indicar la desocupacin como una verdadera calamidad social,
sobre todo en relacin con las jvenes generaciones.

En el presente caso existe un flagrante violacin al derecho constitucional al trabajo

puesto, que con la sentencia cuestionada, no es que solamente se me retira del Cargo
de director, sino como lo demuestro con la Resolucin Directoral Regional N 048-
2011/ED-CAJ, mi plaza de origen no se ha reservado, pues, se ha designado esta plaza
al profesor Daz Meja Julin Emiliano, por asenso del recurrente como director (ya que
como lo manifest anteriormente se me nombro como director y no se me designo por
un determinado tiempo); en consecuencia se me est dejando sin trabajo, que es el
sostn mi familia y lo peor de todo con un procedimiento por dems ilegal, como lo
detallado anteriormente.

III.3.- De la violacin a la igualdad ante la Ley.

SEXTO.- El derecho a la igualdad reviste, un carcter genrico en la medida que se

proyecta sobre toda las relaciones jurdicas y, muy en particular sobre lo que se
realizan entre los ciudadanos y los poderes pblicos. Nos es pues, aunque decirlo
puede parecer ocioso un derecho a ser igual a los dems, sino a ser tratado igual a los
dems en todas y cada una de las relaciones jurdicas que se realizan.

En tal sentido la igualdad es un principio que intenta colocar a las personas en

situaciones idnticas, que viene a ser el atributo que tiene toda persona para ser
tratado ante la Ley con las mismas condiciones que a sus semejantes que se
encuentren en las mismas situaciones. Esto es que a toda persona el estado le otorga
derechos y obligaciones de manera que de igual forma se lo trata ante la Ley sin
distincin alguna.

Este derecho se encuentra previsto en nuestra carta magna en el inciso 2 del Artculo 2
de la Constitucin vigente que a la letra dice. "Que toda persona tiene derecho a la
igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole"

De manera concordante y con sujecin a lo establecido en la cuarta disposicin final y

transitoria de la constitucin, el derecho objeto de comentario se encuentra
contemplado en los artculos 1,2,13 y 24 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos En nuestro pas su regulacin constitucional se inicia en la constitucin de
1823.
SPTIMO.- siendo que en el presente caso, no se me ha dado un trato igualitario,
puesto que directores de Instituciones Educativas de la Provincia de Celendn, pese a
tener la mima condicin que el recurrente es decir fueron nombrados en el cargo,
siguen trabajando con normalidad, puesto que sus plazas no salieron a concurso.

III.4.- Del amparo contra resoluciones judiciales.

OCTAVO.- Sala Constitucional de Lambayeque, en el expediente nmero: 55-09;
caso: POMALCA S.A.A. sobre Proceso de Amparo, ha manifestado lo siguiente:

Contexto del amparo contra resoluciones judiciales

10. En el contexto de una interpretacin extensiva del artculo treinta y siete del
Cdigo Procesal Constitucional, el proceso de amparo constituye un mecanismo
procesal de tutela de urgencia y satisfactiva, proceso de condena cuyos
caracteres para su procedencia son dejar sin efecto el hecho, omisin o
amenaza, inminente y directa contra el ejercicio de un derecho constitucional;
esto es, siempre que se trate de lograr la reposicin del derecho constitucional
transgredido o amenazado de manera fctica, evidente y sin duda alguna, pues
ste no es declarativo de derechos, sino que, a travs de l, se pueden resarcir
aquellos derechos que, estando plena e indubitablemente acreditados, son objeto
de trasgresin.
11. En relacin a lo sealado, debe determinarse que las acciones de garanta no
proceden contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular,
constituyendo supuesto de excepcin que exista una objetiva afectacin de la
tutela procesal efectiva, supuesto legitimador que s se configura de presentarse
los supuestos establecidos por el artculo cuatro del Cdigo Procesal
Constitucional, constituyendo premisa esencial en esta verificacin de afectacin
 de derechos constitucionales si se han afectado los derechos invocados por un
afectado y si se ha producido una sustancial afectacin al debido proceso en su
dimensin sustantiva y adjetiva.

En este Sentido, la presente demanda tiene asidero legal, pues consideramos que se
con la resolucin que pedimos su nulidad, se ha afectado derechos fundamentales
como al Trabajo e Igualdad ante la Ley.

III.4.- De la ponderacin de los derechos fundamentales.

NOVENO.- Asimismo la referida Sala Constitucional de Lambayeque, en el expediente

nmero: 55-09; caso: POMALCA S.A.A. sobre Proceso de Amparo, ha manifestado en
sus fundamentos 14 a 21 lo siguiente:

La tcnica de la ponderacin de los derechos fundamentales

14. La ponderacin, como mtodo de resolucin de controversias en sede
constitucional, presupone un conflicto o una colisin entre derechos
fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme seala Carlos Bernal
Pulido[2]: Que los ordenamientos jurdicos no estn compuestos exclusivamente
por reglas, como sealaba Kelsen, para quien la nica manera de aplicar el
derecho era la subsuncin () A partir de las investigaciones de Dworkin en el
mundo anglosajn y de Alexy en el germnico, se suman los principios y la
ponderacin. Los principios son normas, pero no normas dotadas de una
estructura condicional hipottica con un supuesto de hecho y una sancin
determinados. Los principios son mandatos de optimizacin ()/ (A su vez) los
derechos fundamentales son el ejemplo ms claro de principios que tenemos en
el ordenamiento jurdico. La ponderacin es la manera de aplicar los principios y
de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o
razones que jueguen en sentido contrario.
15. Prosigue el mismo autor: Dworkin seala que los principios estn dotados de
una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece
cul principio pesa ms en el caso concreto. El principio que tenga un mayor
peso ser el que triunfe en la ponderacin y aquel que determine la solucin par
el caso concreto. () La ponderacin es entonces la actividad consistente en
sopesar dos principios que entran en colisin en un caso concreto para
determinar cul de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias especficas. La
estructura de la ponderacin queda as integrada por la ley de ponderacin, la
frmula del peso y las cargas de argumentacin.
16. Por la ley de la ponderacin, segn Bernal Pulido[3], asumimos que: Cuanto
mayor es el grado de la no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de satisfaccin del otro. A su vez, con la
frmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir
un valor en la escala tridica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de
transfusin urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la
conviccin religiosa de no recibir una transfusin. Finalmente, las cargas de
argumentacin operan cuando existe un empate entre los valores que resultan
de la aplicacin de la frmula del peso.
17. En relacin a los lmites de la ponderacin, debemos sealar que no existe un
criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen
los principios en la ley de ponderacin y que conforman la frmula del peso. El
peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a
consideraciones ideolgicas y hace necesaria una toma de postura por parte del
intrprete.
18. El Tribunal Constitucional peruano ha desarrollado en varias de sus
sentencias la tcnica de la ponderacin. Una sentencia emblemtica al respecto
es la referida al caso Magaly Medina[4], proceso de habeas corpus en el cual se
construye propiamente cmo trabaja la ponderacin. Resultaba necesario, en tal
caso, determinar el peso de derechos fundamentales, uno de ellos referido a la
vida privada de una persona y el otro derecho fundamental, referido a la libertad
de informacin. Cmo determinar la prevalencia de uno sobre otro derecho en
ese caso concreto? El Tribunal Constitucional refiere:
4. La ponderacin entre la informacin y la vida privada
40. Si bien la relacin existente entre los derechos a la vida privada y a la
informacin es una de las ms clsicas en el Derecho, en muchos casos se ha
dado una respuesta poco idnea a la teora de los derechos fundamentales. As,
se ha propuesto la primaca de la informacin en virtud de la aplicacin equvoca
de la teora valorativa de las preferred freedoms al sistema constitucional,
postura doctrinal que propendera a una jerarqua entre los derechos
fundamentales. Pero, de otro lado, tambin se manifiesta y se presencia una
prevalencia de la informacin, basndose en el efecto irradiante que posee
respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos
fundamentales (todos, sin excluir ninguno) estn en igualdad de condiciones
dentro de la Constitucin.
Por eso, lo que corresponde realizar es una determinacin de los contenidos de
cada uno de los derechos involucrados. Slo as se llegar a la delimitacin
adecuada de sus contornos. Para ello, ser necesario optar por el mtodo de la
ponderacin, con una utilizacin mixta de los criterios de razonabilidad (propios
de cualquier relacin entre derechos fundamentales) y de desarrollo colectivo
(exclusivo de los derechos de respeto de la persona y los comunicativos).
( nfasis agregado)
4. a. La razonabilidad de la medida
41. La razonabilidad es un estndar de control () Incluye, dentro de s, tres
juicios claramente establecidos: la adecuacin, la necesidad y la
proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los
argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido.
4. a.i. El juicio de adecuacin
42. A travs de la adecuacin, la conclusin a la cual se arribe debe ser lo ms
ajustada posible a la finalidad de la Constitucin, explcita o implcitamente
reconocida. En tal sentido, la accin que realice la persona debe ser conveniente,
jurdicamente hablando (la norma habr de ser accesible y previsible) y contar
con un fin legtimo ()
4. a.ii. El juicio de necesidad
44. El criterio de necesidad importa la ausencia de una solucin ms efectiva y
adecuada de la que se est tomando. Lo que se busca realizar a travs de este
juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.
Asumiendo este argumento, se ha sealado que la vida privada
() es un derecho fundamental, razn por la cual las leyes que pretendan
limitarlo han de contar con una muy slida justificacin. Deben ser necesarias
para satisfacer un imperioso inters estatal.[5]
Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que
el ejercicio del derecho fundamental a la informacin se realice sin excesos. Y de
otro lado, en pos de la optimizacin de cada derecho en juego, buscar que la
medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida
privada, tal como ha debido suceder en el presente caso.
4. a.iii. El juicio de proporcionalidad
50. A travs de la proporcionalidad se procura que cada solucin a la cual se
arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinacin
de contenidos de cada uno de los derechos que estn en juego. Es decir, busca
que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la
ponderacin realizada. ()
19. Apreciada y valorada la fundamentacin que antecede, respecto de la cual
hemos tenido que hacer un necesario ejercicio de sumilla, podemos concluir que
efectivamente el esquema de ponderacin propuesto por Carlos Bernal Pulido,
sobre la idea base de Robert Alexy, es en gran medida asumido por el Tribunal
Constitucional peruano, para el cual el ejercicio de ponderacin implica la
prevalencia de un derecho sobre otro bajo una ptica de jerarqua mvil, es
decir, un derecho prevalecer sobre otro solo en el caso concreto de las
circunstancias x.y,z especficamente predeterminadas. Esto es sumamente
relevante en la medida que no afirmamos que un derecho sea superior en
jerarqua sobre otro sino que solo estimamos la necesaria determinacin de
prevalencia mvil de uno respecto a otro. Y a su vez, en la interpretacin del
Tribunal Constitucional peruano, la ponderacin exige juicios de idoneidad,
necesidad y de proporcionalidad a travs de los cuales podamos determinar cul
es el criterio valorativo concurrente, a fin de hacer prevalecer temporalmente un
derecho sobre otro.
20. Resulta relevante afirmar que Luis Castillo Crdova[6] resulta ser crtico de la
frmula de la ponderacin, la cual resulta poco oportuna, segn su anlisis, para
el examen de derechos fundamentales. Indica que no pueden prevalecer unos
derechos sobre otros, brindndonos ello la idea de que un derecho pueda resultar
ser menor a otro. Acota que ello no es as, dada la condicin de nivel de igualdad
de todos los derechos fundamentales. Por el contrario, Castillo Crdova alega
que debe existir un mtodo de armonizacin de los derechos fundamentales,
partiendo de la premisa de que si todos los derechos fundamentales son iguales,
no puede contextualizarse la minusvaloracin de unos derechos frente a otros en
la ponderacin, como lo define el Tribunal.
21. Consideramos, con prudencia, que el ejercicio de ponderacin que desarrolla
el Tribunal Constitucional resulta ser adecuado en la medida que no se produce
una infravaloracin de un derecho fundamental respecto de otro. No creemos
que ello suceda. S nos parece que se produce un juicio de valoracin del juez
constitucional, a efectos de que uno de los derechos fundamentales, sin perder
su esencia, contenido y vigencia, deba ceder temporalmente, en una figura de
jerarqua mvil, ante el resultado de la ponderacin que efecte el intrprete
constitucional. La ponderacin genera que, efectivamente, se conceda mayor
 peso a un derecho fundamental respecto de otro, pero no resulta en modo
alguno limitativa de la vigencia del derecho fundamental con menor peso
ponderativo, ni resulta tampoco conculcado.

III.5.- Anlisis en el presente caso:

DECIMO: Para este aspecto resulta relevante determinar si corresponde declarar la

violacin de los derechos constitucionales de la parte demandante al trabajo e igualad
ante la Ley por parte del demandado, a raz del proceso 00139-2007, sobre nulidad de
acto administrativo, seguido por Salomn Goicochea Silva contra el Gerente de
Desarrollo Socia del Gobierno Regional de Cajamarca, proceso en el cual mediante
sentencia de primera instancia, de fecha 31 de diciembre del ao 2008, que declar
fundada la demanda de folios 56 a 66, interpuesta por Salomn Goicochea Silva,
contra la Gerencia de Desarrollo Social del Gobierno Regional de Cajamarca, sobre
nulidad de acto Administrativo, en consecuencia nula de pleno derecho la Resolucin
Regional Gerencial N 215-2006-GR.CAJ/GRDS, de fecha 24 de noviembre de ao
2006, y ordena que el demandado Gerente de Desarrollo Social del gobierno Regional
de Cajamarca cumpla con restituir en el cargo de director de la Institucin Educativa
Pblica N 82392 Nuestra Seora de Ftima de la provincia de Celendn al
demandante.

DECIMO PRIMERO: En relacin a lo expuesto, la actora, afectada con el embargo de

los emplazados, invoca que se ha infringido su derecho constitucional al Trabajo e
igualdad ante la Ley, al disponer el juez demandado se reponga al demandante
Salomn Goicochea Silva como director en la Institucin Educativa Nuestra Seora de
Ftima, no obstante que la plaza de origen del recurrente est ocupada por otro
docente, quedndose sin trabajo y todo como consecuencia de una convocatoria y
concurso que adolece de vicios

DECIMO SEGUNDO. Importa para el caso de autos determinar la implicancia procesal

de la resolucin materia de cuestionamiento. Del examen preliminar de dicha
resolucin, se advierte que si bien es cierto que la misma se ha expedido en forma
regular y que el derecho de defensa ha sido respetado a lo largo del proceso, de otro
lado debe valorarse la decisin propia del A Quo de preterir la aplicacin de una norma
especial sobre una norma general.
Las normas constitucionales, es pertinente sealarlo, observan diversas gradaciones en
su efectividad, es decir, no pueden aplicarse tal cual en todos los casos; en concreto,
las mismas no resultan absolutas. En el caso sub judice, se estima que s ha existido
una afectacin sustancial del derecho de la actora en los trminos expuestos en la
demanda, en la medida que ha sido preterida una norma especial, cuyo mandato de
proteccin patrimonial resultaba especfico, frente a una norma general, sin un nivel de
eficacia normativa vinculante, nicamente vinculada a la efectividad de una resolucin.

DECIMO TERCERO.- En trminos de ponderacin, debe pues estimarse que mayor es

el peso de una norma que protege el derecho al trabajo y a la igualdad ante la Ley
especial de proteccin patrimonial frente a una disposicin general de efectividad de
resolucin judicial, precisamente por la concurrencia de un mandato especfico de
proteccin patrimonial. En la sistemtica antes aludida de Robert Alexy, debe pues
establecerse que ambos derechos- al trabajo e igualdad ante la Ley (que es lo que en
concreto pretende el recurrente) y a la efectividad de las resoluciones judiciales, sufren
un nivel de intervencin; sin embargo, cuanto mayor es el nivel de afectacin o lesin
del derecho a la efectividad de una decisin judicial, tanto mayor es el grado de los
derechos fundamentales referidos.

En ese orden de ideas, el nivel de lesin al derecho a la efectividad de una resolucin

judicial es mediano, en tanto que el nivel de afectacin del derecho a la propiedad
resulta intenso y de all la necesidad de que resulte protegido el trabajo y la igualdad
ante la Ley.
DECIMO CUARTO.- Por tanto, no es de mayor prevalencia la norma constitucional
frente a los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad ante la Ley, pues sin
afectar la cosa juzgada, involucra un juicio de valor especial que debe prevalecer frente
a un contexto general, correspondiendo estimar la demanda.

IV.- AGOTAMIENTO DE LA VIA PREVIA.

En el presente caso no es necesario el agotamiento de la via previa , pues, el artculo

45 del Cdigo Procesal Constitucional determina que: Agotamiento de las vas previas.
El amparo slo procede cuando se hayan agotado las vas previas. En caso de duda
sobre el agotamiento de la va previa se preferir dar trmite a la demanda de
amparo; el comn de los casos en cuanto al agotamiento de la va previa en los
procesos de amparo se encuentran referidos al agotamiento de la va previa
administrativa o una privada, en este ltimo caso, siempre que se haya establecido un
procedimiento previo que deba agotarse antes de la interposicin de la demanda de
amparo; en el caso del amparo contra resoluciones judiciales, podramos determinar
que el agotamiento de la va previa se entender acreditada cuando se hayan
formulado los recursos correspondientes dentro del proceso judicial que finalizar en la
obtencin de una resolucin firme con calidad de consentida, resolucin contra la que
sera procedente la interposicin de una demanda de amparo; para una mejor
comprensin, podemos hacer un paralelo con el proceso contencioso administrativo en
el que para poder interponerse demanda contenciosa administrativa, debe concluirse
con el procedimiento administrativo, esto es, con la expedicin de la resolucin que
causa estado, luego de haberse interpuesto los recursos administrativos
correspondientes (revisin, reconsideracin y apelacin). Es as que en el proceso
judicial, deben agotarse los recursos previstos en la ley procesal, por ejemplo, en el
caso civil, apelacin y luego recurso de casacin, de ser el caso; obviamente
respetando las correspondientes excepciones de aplicacin en lo que corresponda a
esta figura, establecidas en el artculo 46 del Cdigo Procesal Constitucional.

V.- FUNDAMENTACION JURIDICA DEL PETITORIO.-

PRIMERO.- Me amparo en primer lugar en la Carta Magna artculoso Constitucin, que

en su Art 2 Inc. 2 y 15 establece el derecho al trabajo y a la igualdad ante la Ley.

SEGUNDO.- De los procesos constitucionales existentes, el artculo 200, inciso 2), de

la Constitucin, establece que el proceso de amparo procede contra el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, y que no procede
contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular (subrayado agregado).

Como tal, esta disposicin constitucional prev el supuesto de que los derechos
fundamentales puedan ser vulnerados por cualquier persona, ya sea sta funcionario
pblico o un particular, no excluyendo del concepto de autoridad a los jueces. De este
modo, es plenamente admisible que un proceso de amparo pueda controlar las
resoluciones judiciales, sin que ello implique desconocer que la disposicin mencionada
establece una limitacin a la procedencia del amparo, al establecer que ste no
procede cuando se trate de resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular.

La existencia de un procedimiento regular se encuentra relacionada con la existencia

de un proceso en el que se hayan respetado garantas mnimas tales como los
derechos al libre acceso a la jurisdiccin, de defensa, a la prueba, motivacin, a la
obtencin de una resolucin fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo
razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcialidad, entre
otros derechos fundamentales, por lo que un proceso judicial que se haya tramitado
sin observar tales garantas se convierte en un proceso irregular que no slo puede,
sino que debe ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo.

VI.- VIA PROCEDIMENTAL Y COMPETENCIA.-

Le corresponde el proceso constitucional de Amparo.

Siendo competente su juzgado, dado que las demandas de amparo contra resoluciones
judiciales eran presentadas ante las cortes superiores, la Corte Suprema de Justicia
asuma competencia sobre estos casos como instancia de segundo grado.

Los dos ltimos prrafos del artculo 51 del Cdigo Procesal Constitucional establecan
una excepcin a la regla general sobre la competencia en torno a las demandas de
amparo, que se inician ante los juzgados especializados en lo civil, lo constitucional o
mixtos, segn la situacin presente en cada distrito judicial. A partir de la reforma de
este artculo mediante Ley N 29364, las demandas de amparo contra resoluciones
judiciales deben ser presentadas ante cualesquiera de estos rganos jurisdiccionales.
La apelacin correspondiente deber ser conocida, en consecuencia, ya no por la Corte
Suprema sino por la respectiva Corte Superior.

Asimismo teniendo en consieracin que la afectacin se produjo en esta ciudad, al

emitir el demandado una sentencia vulnerando derechos constitucionales.

VII.- MONTO DEL PETITORIO.-

No tiene cuanta.

VIII.- MEDIOS PROBATORIOS.-

No obstante que los procesos de Amparo no tienen etapa probatoria, ofrezco la
siguiente:
a- Documentales
1. Resolucin Directoral Regional N 048-2011/ED-CAJ, con lo que acredito mi plaza
de origen no se ha reservado, de tal manera que la sentencia cuestionada me deja
sin trabajo.
2. Sentencia del Tribunal constitucional recada en el expediente 0077-2002-AA/TC,
Lambayeque, Caso: Jorge Miguel silva Quispe, en la que se resuelve caso similar al
del recurrente dndole prevalencia a la Ley 26974, con la que fui nombrado como
director.
b. Expedientes:
3. El Expediente N 00139-2007, sobre nulidad de Resolucin Administrativa y
tramitado ante el Tercer Juzgado Especializado civil de Cajamarca 2008-00500,
seguidos por Salomon Goicochea Silva en contra de la Gerencia De desarrollo Social
del Gobierno Regional.

c. Informes.-
4. Informe, que se deber de solicitar a la Direccin Regional de Educacin, a efecto
de determinar si la plaza del recurrente a sido reservado o se ha adjudicado a otra
persona.
4. Informe que se deber de solicitar a la Direccin Regional de Educacin, a efecto de
determinar si todas las plazas de Directores de Instituciones Educativas de la
provincia de Celendn han sido convocadas para el concurso de Directores y Sub
directores convocada pr el Ministerio de Educacin De acuerdo a lo dispuesto en el
D.S. 010-2005/ED, R.M: N 491-2005/ED, directiva N 026-2006-GR-
CAJ/DRE/DGA-AJ-DGI-OPER-CECSD, primera fase del ao 2006.

IX.- ANEXOS.-

1-A. Copia de mi DNI.

1-B Copia Simple de la Resolucin Directoral Regional N 048-2011/ED-CAJ.
1-C. Copias simples Sentencia del Tribunal constitucional recada en el expediente
0077-2002-AA/TC, Lambayeque, Caso: Jorge Miguel silva Quispe.
1-D. Cdula en la que consta la sentencia de segunda instancia, que es objeto de la
presente
1-E Constancia de Habilitacin del abogado defensor.
 POR LO EXPUESTO:
Ruego a Usted tramitar la presente, haciendo presente que en procesos
constitucionales el demandante goza de gratuidad.

OTROSI: FACULTADES GENERALES, Que otorgo las facultades de representacin

mencionados en el artculo 74 del CPC, al letrado que autoriza la presente, estando
enterada delos alcances de dicha representacin y sealando como mi domicilio real el
precisado en el exordio de esta demanda.

Cajamarca 09 de Setiembre del 2011

SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Colegio de Abogados de Arequipa contra el Congreso de la Repblica

Sentencia del 16 de mayo de 2007

Asunto:
 Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el
Colegio de Abogados de Arequipa contra la Disposicin
Transitoria nica de la Ley N. 28647 que precisa el
mbito de aplicacin temporal del Decreto Legislativo
N. 953, el cual

sustituy al numeral 2 del artculo 18 del TUO del

Cdigo Tributario.

Magistrados firmantes:

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI
GARCA TOMA

BARDELLI LARTIRIGOYEN

VERGARA GOTELLI
EXP. N. 0002-2006-PI/TC

LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS

DE AREQUIPA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 16 das del mes de mayo de 2007, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Garca Toma,
Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronuncia la siguiente sentencia, con el
voto singular del magistrado Vergara Gotelli

I. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de

Arequipa contra la Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647, publicada
el 11 de diciembre de 2005 en el diario oficialEl Peruano.
II. DATOS GENERALES

Tipo de Proceso : Proceso de Inconstitucionalidad

Demandante : Colegio de Abogados de Arequipa

Norma impugnada : Disposicin Transitoria nica de la Ley

N. 28647, que precisa el mbito de
aplicacin temporal del Decreto Legislativo N.
953.

Vicio de inconstitucionalidad : Inconstitucionalidad por el fondo.

Norma con efectos retroactivos (artculo 103
de la Constitucin)

III. NORMA OBJETO DEL JUICIO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647, cuyo texto es el siguiente:

NICA.- Alcance del numeral 2 del artculo 18 del

Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario que
sustituye la presente Ley

Precsase que el numeral 2 del artculo 18 del Texto nico

Ordenado del Cdigo Tributario, vigente antes de la
sustitucin realizada por el artculo 1 de la presente Ley,
slo resultaba aplicable cuando los agentes de retencin o
percepcin hubieran omitido la retencin o percepcin
durante el lapso que estuvo vigente la modificacin de
dicho numeral efectuada por el Decreto Legislativo N. 953.
IV. ANTECEDENTES

1. Normativa Relevante

El Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario (en adelante, Cdigo Tributario),
aprobado mediante Decreto Supremo N. 135-99-EF, estableci lo siguiente:

Artculo 18.- Responsables solidarios.- Son

responsables solidarios con el contribuyente (...)

2) Los agentes de retencin o percepcin, cuando hubieran

omitido la retencin o percepcin a que estaban obligados.
Efectuada la retencin o recepcin el agente es el nico
responsable ante la Administracin Tributaria.

Esta norma fue modificada por el Decreto Legislativo N. 953 (en adelante, el Decreto Legislativo), publicado
el 5 de febrero de 2004, que dispuso:

Artculo 18.- Responsables solidarios.- Son

responsables solidarios con el contribuyente (...)

2) Los agentes de retencin o percepcin, cuando hubieran

omitido la retencin o percepcin a que estaban obligados,
por las deudas tributarias del contribuyente relativas al
mismo tributo y hasta por el monto que se debi retener o
percibir. La responsabilidad cesar al vencimiento del
ao siguiente a la fecha en que se debi efectuar la
retencin o percepcin (nfasis agregado).

Posteriormente, con fecha 11 de diciembre de 2005, se public la Ley N. 28647, cuyo artculo 1 modific la
norma antes citada, restableciendo el texto inicial del Cdigo Tributario:

Artculo 18.- Responsables solidarios.- Son

responsables solidarios con el contribuyente (...)

2) Los agentes de retencin o percepcin, cuando hubieran

omitido la retencin o percepcin a que estaban obligados.
 Efectuada la retencin o recepcin el agente es el nico
responsable ante la Administracin Tributaria.

A su vez, la Disposicin Transitoria nica de esta Ley precis el mbito de aplicacin temporal del citado
Decreto Legislativo N. 953, de acuerdo con los siguientes trminos:

DISPOSICIN TRANSITORIA

NICA.- Alcance del numeral 2 del artculo 18 del

Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario que
sustituye la presente Ley

Precsase que el numeral 2 del artculo 18 del Texto nico

Ordenado del Cdigo Tributario, vigente antes de la
sustitucin realizada por el artculo 1 de la presente Ley,
slo resultaba aplicable cuando los agentes de retencin o
percepcin hubieran omitido la retencin o percepcin
durante el lapso que estuvo vigente la modificacin de
dicho numeral efectuada por el Decreto Legislativo N. 953.

2. Demanda

El Colegio de Abogados de Arequipa manifiesta que el Decreto Legislativo N.

953 estableci un plazo de caducidad aplicable a los supuestos de
responsabilidad en que hubieran incurrido los agentes de retencin o
percepcin por no haber cumplido su obligacin de realizar las retenciones o
percepciones. Es decir, que la norma citada dispuso la extincin de la
responsabilidad, siempre que en un lapso determinado la Administrativa
Tributaria no iniciara las acciones legales correspondientes. Sostiene el Colegio
que tal norma no distingui si la extincin de la responsabilidad era aplicable
slo a las omisiones ocurridas despus de su entrada en vigencia o si tambin
alcanzaba a las acaecidas con anterioridad, lo que, a su juicio, permitira
concluir que el plazo de caducidad era aplicable a todas estas situaciones.

No obstante, debido a que la Ley N. 28647 precisa que el plazo de

caducidad slo sera aplicable a las omisiones acaecidas durante la vigencia
del mencionado Decreto Legislativo N. 953 (esto es, desde el 6 de febrero de
2004 hasta el 11 de diciembre de 2005) y no a las que ocurrieron antes de
dicho periodo, el demandante considera que este dispositivo, si bien se
presenta como una norma interpretativa, en realidad no lo es.

Seala, a este respecto, que una norma interpretativa slo circunscribe el

sentido o significado preexistente de un texto legal, no pudiendo innovar los
derechos y obligaciones previstos por ste. El demandante alega que esta
situacin no se configurara en el presente caso, pues la norma impugnada
pretendera alterar el mbito temporal de aplicacin del Decreto Legislativo N.
953 y no un significado implcito en esta norma. En efecto, debido a que la Ley
N. 28647 se pronuncia sobre la vigencia del Decreto Legislativo N. 953
estara agregando un supuesto de hecho, un requisito del que careca; esto
es en qu momento ocurre el hecho al cual el Legislador le aplica la
consecuencia jurdica de cese de responsabilidad .

Agrega que, utilizndose el ropaje de norma interpretativa, se pretende dar

efectos retroactivos a la Ley N. 28647, dado que slo es admisible que una
norma interpretativa surta efectos respecto de hechos realizados con
anterioridad a su entrada en vigencia, es decir, desde la vigencia de la ley
interpretada. Sin embargo, siendo que la Ley N. 28647 no es una norma
interpretativa, no sera admisible que pretenda tener eficacia retroactiva al
regular la aplicacin de una norma a hechos acaecidos con anterioridad,
cuestin que se encuentra proscrita por el artculo 103 de la Constitucin
Poltica, que dispone: La Ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las
consecuencias de las relaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos.

Ahora bien, siendo que la omisin constituye el supuesto de hecho que

configura la relacin jurdica, mientras que la responsabilidad es su
consecuencia jurdica, el demandante concluye que la Ley N.28647 slo
podra alcanzar a las situaciones jurdicas de responsabilidad existentes con
posterioridad a esta Ley, aun cuando la causa (las omisiones) hubiera
preexistido a sta, circunstancia que no se presenta en el caso de autos.

De otro lado, el demandante alega que las Disposiciones Transitorias sirven

para adecuar el texto de la nueva ley a la realidad en trnsito, la cual vena
siendo regulada por la anterior ley, buscando empalmar tales normas, y por
ello regula un periodo de interinidad. Sin embargo, ello no ocurrira en el
presente caso, pues la norma impugnada slo precisa el texto de una norma
anterior, tratando de tener efectos retroactivos sin ninguna intencin de
coordinar un cambio de rgimen legal, lo que, a juicio del demandante,
evidenciara un uso indebido, falaz y engaoso de la forma jurdica.

Finalmente, el demandante argumenta que mediante Resolucin N. 09050-5-

2004 el Tribunal Fiscal estableci un precedente de observancia obligatoria,
dejando sentado que el plazo de caducidad aplicable a la responsabilidad por
las omisiones de los agentes de retencin o percepcin se computaba desde
que ocurra la omisin, aunque sta hubiera sido anterior a la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N. 953. Por tanto, seala que este precedente
debe aplicarse a todas las situaciones acaecidas antes de la entrada en
vigencia de la Ley N. 28647, dado que lo contrario significara brindarle a la
ley un efecto retroactivo.

3. Contestacin

El Congreso de la Repblica contesta la demanda manifestando que la

Resolucin N. 09050-5-2004 de observacin obligatoria, que invoca el
demandante a su favor, ha sido modificada por el propio Tribunal Fiscal a travs
de la Resolucin N. 07646-4-2005. Esta ltima jurisprudencia, que tambin es
de observancia obligatoria, reconoce en concordancia con lo establecido por la
Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647 que el Decreto Legislativo
N. 953 slo resultaba aplicable cuando los agentes de retencin o percepcin
hubieran incurrido en omisiones durante el lapso en que estuvo vigente el
citado Decreto Legislativo, y no antes. Con ello, sostiene el demandado, se
estara corrigiendo el anterior criterio del Tribunal Fiscal, el cual era
inconstitucional al disponer la aplicacin retroactiva del Decreto Legislativo N.
953. En ese orden de ideas, estima que la referida Disposicin simplemente
explicita la aplicacin irretroactiva y, por tanto, constitucional del Decreto
Legislativo N. 953.

Manifiesta el emplazado que una aplicacin no retroactiva del Decreto

Legislativo N. 953 supona que sta slo surtira efectos respecto de aquellos
hechos ocurridos durante su vigencia. De modo que si durante la vigencia del
Cdigo Tributario se configuraba en la realidad el supuesto de hecho previsto
(los agentes de retencin o percepcin, cuando hubieran omitido la retencin
o percepcin a que estaban obligados), se desencadenaba inmediatamente la
consecuencia jurdica (responsabilidad solidaria sujeta a los plazos de
prescripcin previstos por el Cdigo Tributario), no siendo aplicables a estos
hechos el plazo de caducidad que despus incorpor el Decreto Legislativo N.
953.

De acuerdo con ello, considera que la interpretacin asumida por el

demandante deviene en inconstitucional al pretender aplicar los efectos de una
norma a situaciones jurdicas configuradas con anterioridad a la entrada en
vigencia del Decreto Legislativo N. 953 y, por tanto, sometidas al rgimen
legal anterior. Asimismo, seala que la posicin del demandante resulta
contraria a lo establecido por la Norma VIIIdel Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, dado que mediante criterios interpretativos pretende extender los
efectos y la aplicacin de una norma tributaria a hechos acaecidos con
anterioridad.

Finalmente, arguye que, debido al error en que inicialmente incurri el Tribunal

Fiscal con la expedicin de la Resolucin N. 09050-5-2004, era necesario que,
contrariamente a lo sostenido por el demandante, se dictara una Disposicin
Transitoria que explicitara el trnsito correcto del rgimen establecido por el
Decreto Legislativo N. 953 hacia el rgimen de la Ley N. 28647, as como que
se precisara el perodo de vigencia del referido Decreto Legislativo. Aade que
la conveniencia o no de las medidas adoptadas por el Legislador para regular
ciertas materias no son asuntos discutibles en un proceso de
inconstitucionalidad.

V. MATERIAS CONSTITUCIONALES RELEVANTES

Este Colegiado estima necesario realizar un anlisis de las siguientes materias

que considera de relevancia constitucional:

1. Legitimidad para obrar del demandante. Facultad de los Colegios

Profesionales para interponer demandas de inconstitucionalidad en
materias de su especialidad.

2. Agentes de retencin y percepcin en el Estado Social y Democrtico de

Derecho. Definiciones previas.
3. Aplicacin de las normas en el tiempo (principio de irretroactividad de las
normas).

4. Aplicacin en el tiempo del Decreto Legislativo N. 953 a la luz de las

Resoluciones del Tribunal Fiscal.

5. Normas interpretativas en materia tributaria:

a) Contenido de una norma interpretativa;

b) Elementos que identifican el contenido de una norma interpretativa;

c) Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647.

6. Efectos retroactivos de la Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647.

7. Disposicin Transitoria nica de la Ley N, 28647 y el principio de

legalidad.

8. Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad.

VI. FUNDAMENTOS

Delimitacin del petitorio

El demandante solicita que se declare la inconstitucionalidad de la Disposicin

Transitoria nica de la Ley N. 28647, publicada el 11 de diciembre de 2005,
porque, en su opinin, sus efectos son retroactivos y colisiona manifiestamente
con los artculos 103 y 74 de la Constitucin Poltica. Solicita tambin que el
Tribunal determine los efectos de su decisin en el tiempo y las situaciones
jurdicas entre la vigencia de la Ley N. 28647 y la fecha de la sentencia.

Legitimidad para obrar del demandante. Facultad de los Colegios Profesionales para interponer
demandas de inconstitucionalidad en materias de su especialidad
1. La demandada solicita que se declare la improcedencia de la demanda de
inconstitucionalidad promovida por el Colegio de Abogados de Arequipa
alegando falta de legitimidad activa. Sustenta tal alegacin en que al
aprobar la Junta Directiva la interposicin de la presente demanda ha
contravenido la Disposicin nica de la Ley N. 28647, que es una norma
inexistente en dicha Ley; aduce asimismo que la norma impugnada no sera
materia de especialidad de un Colegio de Abogados.

2. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la invocada falta de

legitimidad para obrar del Colegio demandante debe ser desestimada, en
razn de una cuestin meramente formal, cual es que no se consign en el
Acuerdo de la Junta Directiva una referencia especfica a que la
Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647 sera un obstculo para
analizar la constitucionalidad de una norma; ms an si se tiene en
consideracin que la referida Ley no contiene ninguna otra disposicin nica
diferente de la que es materia de cuestionamiento que pudiese generar
alguna duda sobre la norma objeto del juicio de inconstitucionalidad. Por
tanto, en este extremo la alegada excepcin de falta de legitimidad no es
de recibo.

3. Ahora bien, respecto a que la norma impugnada no sera materia de

especialidad de un Colegio de Abogados, el Tribunal Constitucional se
remite a su Sentencia, 0005-2005-AI/TC, donde analiz los requisitos que
deben reunir tales entidades para ejercer la facultad conferida por el
artculo 203.7 de la Constitucin Poltica:

La razn que justifica que la Constitucin haya otorgado

estas facultades a los colegios profesionales radica en que,
debido a la particularidad, singularidad y especialidad de
los conocimientos cientficos y tcnicos que caracterizan a
las diferentes profesiones (Medicina, Abogaca, Ingeniera,
Arquitectura, Contabilidad, Qumica-farmacutica,
Periodismo, Psicologa y Biologa, entre otras), estas
instituciones se sitan en una posicin idnea para poder
apreciar, por una parte, si una determinada ley o
disposicin con rango de ley que regula una materia que
se encuentra directamente relacionada con los
conocimientos de una determinada profesin vulnera
disposiciones de la Norma Fundamental (...). No es ajeno a
este Colegiado el hecho de que una ley o norma con rango
de ley pueda contener una variedad de disposiciones que
versen sobre diversas materias, siendo plenamente factible
 su cuestionamiento por dos o ms Colegios Profesionales
en aquellos extremos relacionados con su especialidad. El
caso de los Colegios de Abogados constituye un supuesto
especial. En primer lugar, debe descartarse el sentido
interpretativo segn el cual estos colegios podran
interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley
o disposicin con rango de ley. En efecto, si bien los
Colegios de Abogados agremian a profesionales en
Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas
las leyes o disposiciones con rango de ley que se
encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurdico,
sino slo aquellas que regulen una materia propia de esta
profesin. Por ejemplo, en el caso de que un Colegio de
Abogados cuestione una ley que regula un proceso de
filiacin judicial de paternidad extramatrimonial, es claro
que la materia que regula esta ley coincide con la materia
que constituye la especialidad de los abogados, por lo que,
si adems esta ley vulnera una disposicin constitucional,
entonces esta institucin s tendr legitimidad para
interponer la respectiva accin de inconstitucionalidad.

4. En el presente caso se observa que lo que se est cuestionando es la

inconstitucionalidad por el fondo de la Disposicin Transitoria nica de la
Ley N. 28647, arguyndose que se trata de una norma con efectos
retroactivos. Es decir, se est impugnando una norma que estara
violentando el principio de irretroactividad de las normas consagrado en el
artculo 103 de la Constitucin. En consecuencia, resulta evidente la
relacin directa entre la norma impugnada y la especialidad del Colegio
Profesional demandante, toda vez que la aplicacin retroactiva o no de una
norma s se considera materia de especialidad de los abogados, de lo que
se concluye que el Colegio de Abogados de Arequipa se encuentra
plenamente legitimado para interponer la presente demanda.

Agentes de retencin y percepcin en el Estado Social y Democrtico de Derecho. Definiciones

previas

5. En el Estado Social y Democrtico de Derecho la tributacin se basa en

el principio de solidaridad, que se encuentra recogido implcitamente en el
artculo 43 de la Constitucin Poltica, en virtud del cual la figura impositiva
se flexibiliza y adapta a las necesidades sociales, pues a travs de sta el
Estado lograr sus fines.
6. En esta clase de Estado el deber de contribuir al sostenimiento de los
gastos pblicos no est vinculado nicamente al deber de pagar tributos
sino tambin a los deberes de colaboracin con la Administracin Tributaria,
orientados a conseguir la participacin igualitaria en el soporte de las
cargas pblicas.

7. En este contexto, corresponde analizar la figura de la retencin. Al

respecto, Hctor Villegas seala que la ley o la administracin (previa
autorizacin legal) designan como agentes de retencin aquellos que por
sus funciones pblicas o por razn de su actividad, oficio o profesin,
intervienen en actos u operaciones en los cuales pueden efectuar la
retencin del tributo correspondiente () [1]. Es decir que la retencin
ocurre cuando un sujeto que adquiere un bien o servicio extrae cierto monto
del precio que debe cancelar. Dicha suma retenida debe ser entregada al
fisco para su aplicacin al pago de cierto tributo cuyo contribuyente es el
proveedor del bien o servicio.

Refirindose a los agentes de percepcin, el autor comenta: son agentes

de percepcin aquellos que por su profesin, oficio, actividad o funcin, se
hallan en una situacin tal que les permite recibir del destinatario legal
tributario, un monto tributario que posteriormente deben depositar a la
orden del fisco[2]. Vale decir que la percepcin se produce cuando un sujeto
que vende bienes o presta servicios incluye en el precio por cobrar un
determinado tributo que es de cargo del cliente. Este tributo percibido debe
ser entregado al fisco, por cuenta del contribuyente.

8. Otro concepto relevante para el presente caso es el de responsable

solidario. El responsable solidario es aquel sujeto que sin tener la condicin
de contribuyente (es decir, sin haber realizado el hecho imponible) debe
cumplir con la prestacin tributaria atribuida a ste por un imperativo legal
si su cumplimiento es requerido por el acreedor tributario. Esta
responsabilidad surge en razn de ciertos factores de conexin con el
contribuyente o como un mecanismo sancionatorio.

9. En el caso de autos, el artculo 18.2 del Cdigo Tributario estableca esta

responsabilidad solidaria para aquellos agentes de retencin o percepcin
que no cumpliesen con efectuar la retencin o percepcin a la cual estaban
 obligados. Dicho texto no estableca un plazo especfico para que estos
sujetos respondieran ante la Administracin Tributaria, por lo que se les
aplicaban los plazos de prescripcin general contemplados en el artculo 43
del Cdigo. Las posteriores modificaciones de este artculo introdujeron
plazos distintos, los cuales sern analizados posteriormente.

Aplicacin de las normas en el tiempo (principio de irretroactividad de las

normas)

10. En nuestro ordenamiento jurdico existen lmites, tanto constitucionales

como legales, para la aplicacin de las normas. Respecto de los lmites
constitucionales, los artculos 103 y 109 de la Ley Fundamental sealan,
respectivamente:

(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de

las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece
al reo[3].

La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario

oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte.

La vigencia de las normas tributarias tambin se regula por el artculo X del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario, en los siguientes trminos:

Las leyes tributarias rigen desde el da siguiente de su publicacin en el

Diario Oficial, salvo disposicin contraria de la misma ley que posterga
su vigencia en todo o en parte.

11. Conforme a la normativa expuesta, es posible inferir que, como regla, las
normas rigen a partir del momento de su entrada en vigencia y carecen de
efectos retroactivos. Si bien esta regla resulta bastante clara, es innegable
que al momento de su aplicacin podran generarse ciertos conflictos; por
ejemplo, cuando una nueva norma entra a regular una relacin o situacin
jurdica, derogando la norma reguladora anterior, suele suceder que
durante cierto perodo se produce una superposicin parcial entre la antigua
y la nueva norma. Es decir, la nueva norma podra desplegar cierto grado
de efectos retroactivos y, a su vez, la norma derogada podra surtir efectos
ultraactivos. A fin de resolver este problema, la doctrina plantea dos
posibles soluciones radicalmente diferentes: la teora de los hechos
 cumplidos y la teora de los derechos adquiridos (denominadas
tambin teora del efecto inmediato y teora de la ultraactividad o de la
supervivencia de la ley antigua[4], respectivamente).

Diez-Picazo, refirindose a la primera teora, sostiene que en el momento

en que una ley entra en vigor, despliega, por definicin, sus efectos
normativos y debe ser aplicada a toda situacin subsumible en su supuesto
de hecho; luego no hay razn alguna por la que deba aplicarse la antigua
ley a las situaciones, an no extinguidas, nacidas con anterioridad. Ello no
entrara en colisin con la norma de conflicto de no presuncin de
retroactividad, porque la aplicacin de una ley a situaciones an vivas y con
efectos ex nunc no implicara, en puridad de conceptos retroactividad
alguna. Y, respecto a la segunda teora, explica: (...) la eficacia normal de
la ley se despliega nicamente pro futuro, es decir, con respecto a las
situaciones que nazcan con posterioridad a su entrada en vigor. La ley
nueva, por consiguiente, no es de aplicacin salvo que se prevea su propia
retroactividad a las situaciones todava no extinguidas nacidas al amparo
de la ley antigua[5].

12. En relacin con lo anterior, este Tribunal ha dicho que (...) nuestro

ordenamiento adopta la teora de los hechos cumplidos (excepto en materia

penal cuando favorece al reo), de modo que la norma se aplica a las

consecuencias y situaciones jurdicas existentes (STC 0606-2004-AA/TC, FJ

2). Por tanto, para aplicar una norma tributaria en el tiempo debe

considerarse la teora de los hechos cumplidos y, consecuentemente, el

principio de aplicacin inmediata de las normas.

Aplicacin en el tiempo del Decreto Legislativo N. 953 a la luz de las

Resoluciones del Tribunal Fiscal

13. El Decreto Legislativo N. 953, que modific el artculo 18.2 del Cdigo
Tributario, fue publicado el 5 de febrero de 2004 y entr en vigencia al da
siguiente de su publicacin. La modificatoria introducida por este Decreto
 Legislativo fue materia de anlisis por parte del Tribunal Fiscal, emitiendo al
respecto dos resoluciones de observancia obligatoria que sern tratadas a
continuacin.

14. La Resolucin del Tribunal Fiscal N. 09050-5-2004, de 19 de noviembre, es

un precedente de observancia obligatoria que estableci los siguientes
criterios:

El plazo de un ao sealado por el numeral 2) del artculo 18 del Texto

nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo
N. 135-99-EF y modificado por el Decreto Legislativo N. 953, para
determinar la responsabilidad solidaria del agente retenedor o preceptor,
es un plazo de caducidad.

La responsabilidad del agente retenedor o perceptor, se mantendr hasta

el 31 de diciembre del ao siguiente a aqul en que debi retenerse o
percibirse el tributo, operando el cese de dicha responsabilidad al da
siguiente.

El plazo incorporado por el Decreto Legislativo N 953 al numeral 2) del

artculo 18 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado
por Decreto Supremo N. 135-99-EF es aplicable a los agentes de
retencin o percepcin que incurrieron en omisiones en las retenciones o
percepciones antes de la entrada en vigencia en dicho decreto legislativo,
en cuyo caso se computa desde la fecha en que se incurri en la omisin.

15. Del anlisis de los autos se desprende que, de los dos primeros criterios mencionados,
ninguna de las partes discrepan, pues ambas coinciden en afirmar que el Decreto
Legislativo N. 953 introduce un plazo de caducidad, y que la responsabilidad solidaria
del agente se mantendr hasta el 31 de diciembre del ao siguiente a aqul en que debi
retenerse o percibirse, criterios que carecen de relevancia constitucional y que no
corresponde analizarlos aqu.

16. Respecto al tercer y ltimo criterio vertido en la Resolucin del Tribunal Fiscal N.
09050-5-2004, s existe desacuerdo entre ambas partes, y considerando su relevancia
constitucional en el caso, deber ser sometido a anlisis por este Colegiado.

Sobre este tema, cabe sealar que el pronunciamiento del Tribunal Fiscal slo se limita
a reconocer que nuestro ordenamiento jurdico ha recogido el principio de la aplicacin
inmediata de la norma (artculo 103 de la Constitucin Poltica), por lo tanto, una nueva
norma no slo se aplica a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurdicas
futuras, sino tambin a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurdicas
nacidas al amparo de la norma anterior, pero que an se encuentran en proceso de
desarrollo (i.e. no consumadas) al entrar en vigencia esta nueva norma.
 Resulta, por ello, evidente que cuando entra en vigencia la modificatoria introducida
por el Decreto Legislativo N. 953, la relacin jurdica surgida en virtud del artculo
18.2 del Cdigo Tributario, en determinados casos, no se haba consumado; pues
mientras no se hubiera declarado la prescripcin a solicitud del deudor tributario
(prescripcin a la que estaba sujeta dicha responsabilidad solidaria surgida a la luz del
mencionado Cdigo), o se hubiera extinguido la obligacin tributaria, los agentes de
retencin o percepcin omisos continuaban siendo responsables solidarios.

Consecuentemente, a dicha responsabilidad solidaria no consumada se le deba

aplicar la nueva regulacin introducida por el Decreto Legislativo N. 953; es decir, la
responsabilidad solidaria sujeta a un plazo de caducidad, computado desde el momento
en que se incurri en la omisin. Ciertamente, para aquellos sujetos que ya hubieran
cumplido dicho plazo (un ao) a la fecha de entrada en vigencia del Decreto
Legislativo, esta responsabilidad solidaria recin se entender caduca a partir de la
vigencia de ste.

17. En definitiva, el criterio expuesto por la Resolucin del Tribunal Fiscal N. 09050-5-
2004 no empeoraba la situacin de los contribuyentes y resultaba acorde con el
ordenamiento jurdico, ms an si se tiene en consideracin que al momento de
promulgarse el Decreto Legislativo N. 953 no se establecieron disposiciones
transitorias que otorgaran un tratamiento especfico a las relaciones o situaciones
jurdicas iniciadas con anterioridad, cuyos efectos an estaban producindose al
momento de entrar en vigencia este ltimo.

18. Por otro lado, por lo que se refiere a la Resolucin del Tribunal Fiscal N. 07646-4-
2005, de 14 de diciembre, el criterio de observancia obligatoria que contiene dicha
Resolucin no est relacionado con el tema materia de anlisis, sino con otro que
resulta irrelevante para el presente caso[6]. Por lo que debe entenderse que el cambio de
criterio producido se debe, no a la Resolucin N. 07646-4-2005 en s, sino a la entrada
en vigencia de la Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647[7], pues la
Resolucin sub exmine slo se limita a recoger, en uno de sus considerandos, el
contenido de esta Disposicin Transitoria nica[8].

Es decir, el cambio de criterio a que hace referencia la parte demandada,

est basado en la aplicacin de la Disposicin Transitoria nica introducida

por la Ley N. 28647, la cual no fue materia de control difuso por parte del

Tribunal Fiscal, porque de manera casi general este ente colegiado no lo

aplicaba, situacin que en la actualidad ha variado con la publicacin del

precedente vinculante STC 03741-2004-AA/TC y su resolucin aclaratoria, a

 partir de las cuales dicho ente est en la obligacin de hacer prevalecer la

Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional.

19. Lo expuesto precedentemente obliga a este Tribunal a emitir

pronunciamiento sobre la verdadera naturaleza de la Disposicin
Transitoria nica de la Ley N. 28647, a efectos de determinar cules son
las consecuencias dentro del ordenamiento jurdico.

Normas interpretativas en materia tributaria

En el presente proceso la controversia se circunscribe a analizar la verdadera

naturaleza de la Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647, a efectos de

determinar si esta es una norma interpretativa, cuyos efectos rigen desde la

entrada en vigencia de la norma interpretada, o, por el contrario, una norma

innovativa, cuyos efectos pretenden aplicarse retroactivamente. Por esta razn

es menester: i) definir el contenido de una norma interpretativa; ii) precisar los

elementos que identifican el contenido de una norma interpretativa,

y iii) evaluar si la Disposicin Transitoria nica impugnada es de naturaleza

interpretativa.

i) Contenido de una norma interpretativa

20. Las normas interpretativas son aquellas que declaran o fijan el sentido de

una norma dictada con anterioridad y se reconocen porque, al promulgarlas

el Legislador, generalmente, utiliza palabras como interprtese,

aclrese o precsese. El objetivo de una norma interpretativa es eliminar

la ambigedad que produce una determinada norma en el ordenamiento

 jurdico. As, ambas normas la interpretada y la interpretativa estn

referidas a la misma regulacin; por consiguiente, la norma interpretativa

debe regir desde la entrada en vigencia de la norma interpretada.

21. El artculo 102.1 de la Constitucin Poltica ha establecido como atribucin

del Congreso Dar leyes y resoluciones legislativas, as como interpretar,

modificar o derogar las existentes, por lo que corresponde a este poder del

Estado interpretar una norma anterior mediante una norma nueva, a cuyo

efecto debe seguir el procedimiento parlamentario exigido para la norma

interpretada en materia de iniciativa, qurum de votacin, publicacin, etc.

22. El problema que se plantea con este tipo de normas es que a veces el

Legislador pretende atribuir un efecto interpretativo a normas que, en el

fondo, no lo son. Estas aparentes normas interpretativas deberan entrar en

vigencia a partir del da siguiente de su publicacin, y no desde la entrada

en vigencia de la supuesta norma interpretada, ya que en estos casos no

existe una unidad normativa esencial entre ambas normas.

ii) Elementos que identifican el contenido de una norma interpretativa

23. Como no es suficiente que una norma se autodefina como interpretativa

para que realmente lo sea, el Tribunal Constitucional considerada pertinente
adoptar los tres requisitos establecidos por la Corte Constitucional de
Colombia que deben satisfacer dicha clase de normas, sin los cuales se
desnaturalizan y carecen de la virtud de integrarse a la norma interpretada:

Primero, debe referirse expresamente a una norma legal

anterior. Segundo, debe fijar el sentido de dicha norma
 anterior enunciando uno de los mltiples significados
plausibles de la norma interpretada, el cual pasa, por
decisin del propio legislador, a ser el significado autntico
que excluye las dems interpretaciones de la norma
anterior. Tercero, no debe agregarle a la norma
interpretada un contenido que no estuviera comprendido
dentro de su mbito material[9].

Evidentemente, cuando una norma cumple estos requisitos, entonces es

interpretativa y se integra a la norma interpretada, pero cuando no los
cumple debe ser entendida como una norma innovativa.

iii) La Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647

24. La Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647, publicada el 11 de

diciembre de 2005, ha sido incorporada en nuestro sistema jurdico como si

fuera una norma interpretativa tributaria que, al igual que cualquier otra

norma interpretativa, rige desde la entrada en vigencia de la norma

interpretada, que, en este caso, sera desde la entrada en vigencia del

Decreto Legislativo N. 953. Sin embargo, como se viene afirmando, el

hecho de que el Legislador la haya denominado norma interpretativa no

corrobora que esa sea su verdadera naturaleza. Por lo tanto, resulta

indispensable para la solucin del presente proceso someter a anlisis la

Disposicin en cuestin, sobre la base de los tres requisitos mencionados.

25. En primer lugar, cabe indicar que la Disposicin materia de anlisis s ha

cumplido el primer requisito para ser considerada norma interpretativa, en

tanto identifica clara y especficamente cul es la norma anterior que

 interpreta (artculo 18.2 del Cdigo Tributario modificado por el Decreto

Legislativo N. 953).

26. Sin embargo, no satisface el segundo requisito necesario para configurarse

como norma interpretativa, pues la Disposicin no interpreta un aspecto

ambiguo del artculo 18.2 del Cdigo Tributario modificado por el Decreto

Legislativo N. 953, toda vez que, como ya se explic en el Fundamento

16, supra, la aplicacin de esta nueva regulacin se da de manera

inmediata a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurdicas an

vigentes, aunque stas hayan nacido con la normatividad anterior, siempre

y cuando no se encuentren consumadas. Por lo tanto, no existe oscuridad

que aclarar ni justificacin para emitir esta supuesta norma interpretativa,

ms an si se considera que la Administracin Pblica (a travs de la

Resolucin del Tribunal Fiscal N. 09050-5-2004) ya haba emitido

pronunciamiento sobre la aplicacin inmediata del Decreto Legislativo N.

953, en un sentido que resultaba acorde con el ordenamiento jurdico

constitucional y que no empeoraba la situacin de los contribuyentes.

En este punto, es oportuno mencionar que si bien el Legislador est

facultado para establecer, mediante disposiciones transitorias, un
tratamiento especfico a las relaciones o situaciones jurdicas iniciadas con
la normatividad anterior, cuyas consecuencias estaban en proceso de
desarrollo (no consumadas) al momento de entrar en vigencia la
modificatoria del Decreto Legislativo N. 953, ello era pertinente dentro del
mismo Decreto Legislativo, y no posteriormente.

27. Esta Disposicin Transitoria nica tampoco cumple el tercer requisito

exigido, pues como seala Garca Novoa: la esencia de la normas

 interpretativas estara precisamente en su contenido meramente

declarativo, que excluira cualquier tipo de innovacin del ordenamiento

(...)[10] y es evidente, en el caso de autos, que esta Disposicin no exhibe

carcter declarativo, toda vez que modifica el mbito de aplicacin

temporal del Decreto Legislativo N. 953, el cual estableci el cese de la

responsabilidad solidaria al vencimiento del ao siguiente a la fecha en que

se debi efectuar la retencin o percepcin, sin mayor restriccin en su

aplicacin. Sin embargo, mediante esta supuesta norma interpretativa se

pretende limitar su aplicacin slo a los supuestos de omisin acaecidos

durante la vigencia del Decreto Legislativo (desde el 6 de febrero de 2004

hasta el 11 de diciembre de 2005) provocando, de este modo, un cambio en

el sentido y alcance de la supuesta norma interpretada.

28. Esta limitacin o restriccin en el mbito de la aplicacin temporal del

Decreto Legislativo N. 953, efectuada por la Disposicin Transitoria nica

de la Ley N. 28647, convierte en inaplicable al mencionado Decreto, pues

el plazo de caducidad para la responsabilidad solidaria de las omisiones

surgidas entre el 6 de febrero de 2004 y el 11 de diciembre de 2005

(vigencia del Decreto), recin vencer el 31 de diciembre de 2005 y el 31

de diciembre de 2006, respectivamente, fechas en las cuales el

mencionado Decreto Legislativo ya no tendr vigencia, pues el 12 de

diciembre de 2005 fue modificado por la Ley N. 28647 (norma que

restableca el texto inicial del artculo 18.2 del Cdigo Tributario).

 En este mismo sentido, otro efecto nocivo que estara produciendo la

Disposicin cuestionada sera la ultraactividad del Cdigo Tributario, al

pretender que a las omisiones acaecidas bajo su rgimen, cuya

responsabilidad solidaria an estuviera en proceso de desarrollo no

consumada, al momento de entrar en vigor el Decreto Legislativo N. 953,

se le continuara aplicando lo establecido por dicho cuerpo normativo

(sujecin de la responsabilidad solidaria a plazos prescriptorios), y no de

manera inmediata lo dispuesto por el Decreto Legislativo (sujecin de la

responsabilidad solidaria a un plazo de caducidad).

En virtud de lo expuesto, se concluye que la Disposicin Transitoria nica de la

Ley N. 28647 no cumple todos los requisitos para ser considerada una norma

interpretativa; por lo tanto, no ostenta tal calidad. Al contrario, a travs de ella

el Legislador simplemente ha pretendido modificar o dejar sin efecto el

contenido de la Resolucin del Tribunal Fiscal N. 09050-5-2004, en detrimento

del principio de seguridad jurdica, el cual garantiza el derecho de los

administrados de contar con un ordenamiento jurdico que brinde

predecibilidad y certeza a las decisiones de los poderes pblicos.

Efectos retroactivos de la Disposicin Transitoria nica de la Ley

N. 28647

29. Como se ha precisado, la Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647

es una norma innovativa, y no interpretativa, por lo tanto sus efectos no

deben ni pueden regir para las consecuencias de situaciones jurdicas

 inexistentes o ya consumadas a la fecha de su entrada en vigencia. Ello es

as por cuanto la interpretacin legal tiene como lmite constitucional el no

quebrantamiento de la Constitucin. Y esto es precisamente lo que ha

ocurrido con la norma legal impugnada, que otorga efectos retroactivos a

una norma tributaria, lo cual no est permitido segn el artculo 103 de la

Constitucin.

En consecuencia, la aplicacin que pretende otorgarle el Legislador a la

Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647; es decir, retrotraer sus

efectos a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo N. 953,

violenta el principio constitucional de irretroactividad de las normas, ya que

no podra aplicarse desde tal fecha debido a que al entrar en vigencia dicho

Decreto Legislativo se entiende que habra caducado la responsabilidad

solidaria de aquellos agentes de retencin o percepcin omisos que, a dicho

momento, ya hubieran cumplido el plazo de un ao (atribuible a ellos en

virtud de la aplicacin inmediata del Decreto Legislativo N. 953).

En conclusin, la Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647 no es una

norma interpretativa; por ende, viola el principio constitucional de
irretroactividad de las normas, al pretender la aplicacin de sus efectos a
perodos en los cuales no estaba vigente, y, adems de ello, a hechos pasados
y consumados.

Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647 y el principio de

legalidad
30. El artculo 74 de la Constitucin Poltica de 1993 establece principios

tributarios que sirven como normas generales y especficas para el ejercicio

discrecional de la potestad tributaria del Estado. Sobre el particular, el

Tribunal ha precisado que los principios constitucionales tributarios son

lmites al ejercicio de la potestad tributaria, pero tambin son garantas de

las personas frente a esa potestad; de ah que dicho ejercicio ser legtimo

y justo en la medida [en] que su ejercicio se realice en observancia de los

principios constitucionales que estn previstos en el artculo 74 dela

Constitucin, tales como el de legalidad, reserva de ley, igualdad, respeto

de los derechos fundamentales de las personas y el principio de interdiccin

de la confiscatoriedad (STC 00042-2004-AI/TC, FJ 7).

31. En materia tributaria, el principio de legalidad significa que la potestad

tributaria del Estado debe someterse a la Constitucin y no slo a las leyes.

As lo ha expresado este Colegiado al sealar que En el mbito

constitucional tributario, el principio de legalidad no quiere decir que la

potestad tributaria por parte del Estado est sometida slo a las leyes de la

materia, sino, antes bien, que la potestad tributaria se realiza

principalmente de acuerdo con lo establecido en la Constitucin (...) La

potestad tributaria, por tanto, est sometida, en primer lugar, a la

Constitucin y, en segundo lugar, a la ley (STC 00042-2004-AI/TC, FJ 10).

32. Considerando lo expuesto sobre el principio de legalidad,

corresponde analizar si la Disposicin cuestionada respeta los parmetros
consagrados por dicho principio. Previamente, es necesario indicar que la
obligacin de retener o percibir a la que estn obligados los agentes de
retencin o percepcin, cuya omisin genera responsabilidad solidaria,
constituye un deber de colaboracin que contraen los administrados frente
 a la Administracin Tributaria. Este deber de colaboracin, al formar parte
de la potestad tributaria del Estado, tiene que estar, indudablemente,
delimitado por los principios tributarios establecidos en nuestra
Constitucin.

33. Fluye de autos que la aplicacin retroactiva de la Disposicin

Transitoria nica de la Ley N. 28647 contraviene no slo el principio de
irretroactividad de las normas consagrado en los artculos 103 y 109 de
nuestra Constitucin, y en el artculo X del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, sino tambin el principio de legalidad, que dispone el
sometimiento de la potestad tributaria a la Constitucin y las leyes. Esta
violacin del principio de irretroactividad de las normas y,
consecuentemente, del principio de legalidad previsto en el artculo 74 de la
Constitucin, obliga a este Tribunal a declarar la inconstitucionalidad de la
norma sometida a enjuiciamiento.

Efectos de la sentencia de inconstitucionalidad

34. El artculo 81 del Cdigo Procesal Constitucional establece que

Las sentencias fundadas recadas en el proceso de

inconstitucionalidad dejan sin efecto las normas sobre las
cuales se pronuncian. Tienen alcances generales y carecen
de efectos retroactivos. Se publican ntegramente en el
Diario Oficial El Peruano y producen efectos desde el da
siguiente de su publicacin.

Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas

tributarias por violacin del artculo 74 de la
Constitucin, el Tribunal debe determinar de manera
expresa en la sentencia los efectos de su decisin en
el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de
las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en
vigencia (nfasis agregado).

35. El mencionado artculo regula este efecto retroactivo de las Sentencias del
Tribunal Constitucional, permitindole modular sus decisiones y resolver
respecto de las situaciones jurdicas producidas durante su vigencia,
evaluando el entorno econmico, jurdico y poltico, a fin de que no se
 perjudiquen intereses superiores respecto a los que se han visto afectados
por la ley inconstitucional.

36. En el contexto descrito, el Tribunal se ve obligado a determinar los efectos

de su decisin en el tiempo, considerando que la declaracin de
inconstitucionalidad de la Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647
con efecto retroactivo (ex tunc) involucrara, en ciertas circunstancias, la
devolucin o compensacin de lo recaudado por tratarse de pagos
indebidos, hiptesis que debe ser descartada pues afectara el principio de
equilibrio presupuestal y fiscal recogido en el artculo 78 de la Constitucin
Poltica, el cual exige, de manera imperativa, ms que el equilibrio contable
que todo presupuesto por antonomasia presenta, el equilibrio en trminos
financieros efectivos.

37. Por ello y a fin de no provocar un desequilibrio presupuestal que termine

suscitando una inestabilidad de mayores proporciones que la provocada por
la norma inconstitucional, este Tribunal considera pertinente declarar que
esta sentencia tiene efectos hacia el futuro (ex nunc); por ende, las
obligaciones tributarias de los responsables solidarios extinguidas, en virtud
de los medios contemplados en el Cdigo Tributario o en virtud de
resoluciones administrativas o judiciales firmes emitidas con anterioridad a
la presente sentencia, conservan su estado. No obstante, las obligaciones
tributarias de los responsables solidarios que estn pendientes debern
resolverse conforme a la presente declaratoria de inconstitucionalidad.

VII. FALLO

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, inconstitucional la

Disposicin Transitoria nica de la Ley N. 28647.
2. La presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su
publicacin, conforme a lo expuesto en el Fundamento Jurdico 37, supra.

3. Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el diario oficial El

Peruano.

Publquese y notifquese.

SS.

LANDA ARROYO

GONZALES OJEDA

ALVA ORLANDINI

GARCA TOMA
BARDELLI LARTIRIGOYEN
EXP. N. 0002-2006-PI/TC
LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS
DE AREQUIPA
 VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO
VERGARA GOTELLI

Emito el presente voto singular por los fundamentos siguientes:

1. Corresponde al Tribunal Constitucional conocer en instancia nica la

demanda de inconstitucionalidad que cuestiona la disposicin transitoria
nica de la Ley N. 28647. Ley que sustituye el numeral 2 del artculo 18
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario. Esta disposicin nica
seala textualmente:

Precsase que el numeral 2 del artculo 18 del Texto nico

Ordenado del Cdigo Tributario, vigente antes de la sustitucin
realizada por el artculo 1 de la presente Ley, slo resultaba
aplicable cuando los agentes de retencin o percepcin hubieran
omitido la retencin o percepcin durante el lapso en que estuvo
vigente la modificacin de dicho numeral efectuada por el
Decreto Legislativo N 953.

2. La demanda en mencin interpuesta por el Colegio de Abogados de

Arequipa fue admitida a trmite por este colegiado segn resolucin
correspondiente, en la que obviamente se admiten como vlidos los
argumentos del actor que dicen del cumplimiento de las exigencias de
concurrencia de los correspondientes presupuestos procesales y
condiciones de la accin. Si bien en la aludida resolucin intervine
admitiendo a trmite la referida demanda por considerar que el Colegio de
Abogados demandante tena la legitimidad para obrar activa extraordinaria,
luego de un exhaustivo anlisis he llegado a la conclusin que dicha
cualidad no le asiste para cuestionar todo tipo de ley en todos los casos, por
las razones que a continuacin fundamento.

3. Se afirma que el derecho procesal constitucional es la fusin del derecho

constitucional con el derecho procesal, ...sin embargo, aunque comparte
de los principios y estructura de dos ramas tradicionales y ampliamente
consolidadas, como son el derecho procesal y el derecho constitucional,
existen en la actualidad parmetros para pensar en la autonoma cientfica
del Derecho Procesal Constitucional... y es que (...) los primeros cimientos
del derecho procesal constitucional segn se ha mencionado fueron
 aportados por kelsen y posteriormente por otros connotados procesalistas
como Piero Calamandrei, Eduardo J. Couture y Mauro Cappelletti que
desde perspectivas diferentes se acercaron al Derecho Constitucional- no
fue sino los aportes de Hector Fix Zamudio, cuando, a partir de la
publicacin de sus primeros ensayos en el ao 1956, la disciplina empieza a
adquirir verdadero contenido sistemtico partiendo de los principios del
procesalismo cientfico, a luz del derecho comparado y de sus reflexiones
sobre la defensa procesal de la constitucin (...)...(Derecho Procesal
Constitucional Peruano, Domingo Garca Belaunde, Pags. 65 y 66).

Es decir, a partir del entrecruzamiento del derecho constitucional con el

derecho procesal algunos con abrumadora euforia consideran que el
derecho procesal constitucional viene a constituir una creacin novedosa,
autnoma como ajena a ambos derechos, el material o sustantivo y el
formal o procesal (instrumental), que encontramos en la propia
Constitucin, sin advertir como lo dice Juan Monroy Glvez que la
Constitucin est conformada, en sus aspectos fundamentales, por normas
instrumentales. Queremos decir as que el proceso constitucional es
tributario del derecho procesal en general, participando de sus instituciones
que recogidas dentro de nuestro derecho positivo interno en el Cdigo
Procesal Civil, constituye normatividad supletoria e integradora como
expresamente lo reconoce el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.

4. El Proceso en general y en abstracto constituye un todo sostenido por la

ciencia procesal basada en principios que le dan al proceso coherencia y
racionalidad. De all que Eduardo J. Couture expresa...Toda ley procesal,
todo texto particular que regula un trmite del proceso, es, en primer
trmino, el desenvolvimiento de un principio procesal; y ese principio es, en
si mismo un partido tomado, una eleccin entre varios anlogos que el
legislador hace, para asegurar la realizacin de la justicia que enuncia la
Constitucin... (Estudios de Derecho Procesal T III, pg. 51). Agregan a su
turno Jorge W. Peyrano y Julio O. Chiappini ...La condensacin metodolgica
y sistemtica de los principios constitucionales del proceso recibe el
nombre de derecho procesal constitucional. No se trata de una rama
autnoma del derecho procesal sino una cierta posicin cientfica, de un
punto de vista metodolgico y sistemtico desde el cual se puede examinar
el proceso en sus relaciones con la Constitucin... (Estrategia Procesal
Civil, pg. 203).
5. Volviendo al tema de la inconstitucionalidad demandada y estando a lo
precedentemente considerado es preciso analizar la especialidad requerida
en el numeral 7 del artculo 203 de la vigente Constitucin Poltica del Per
para poder apreciar que estamos en un caso de legitimidad para obrar
activa extraordinariamente contemplada por la citada norma constitucional,
pudindose por ello distinguir en el proceso ordinario la existencia de dos
clases de legitimidad para obrar activa: La ordinaria, otorgado en general a
todo justiciable y la extraordinaria otorgada por la ley a personas
expresamente determinadas por sta; en cambio tratndose del proceso
constitucional, la legitimidad para obrar activa a que se refiere el referido
artculo 203 de la Constitucin es, no cabe duda, la legitimidad
extraordinaria a que hacemos referencia y por tanto quienes la ejercitan con
la correspondiente demanda tienen que ser slo y necesariamente las
personas que el texto de la ley seala a exclusividad. En este caso debemos
subrayar que estamos reafirmando que dicha extraordinaria legitimidad del
citado artculo constitucional nace, mas all que de la ley, de la propia
Constitucin Poltica del Estado. Y si esto es as significa entonces que si la
demanda constituye el ejercicio del derecho de accin para requerirle al
propio Estado la expulsin de una norma con categora de ley, solo puede
hacerlo quien o quienes especfica y expresamente estn autorizados por la
norma, lo que entraa la imposibilidad de llegar a una sentencia de mrito
si la demanda ha sido interpuesta por persona no autorizada, aun cuando
dicha demanda por error haya sido admitida a trmite. Deca Chiovenda
que no puede dictarse una sentencia sobre el tema de fondo propuesto
cuando sta llevara a una imposible ejecucin; en el presente caso creo yo
que la falta de legitimidad activa entraa la ausencia de inters en el
demandante para exigir lo que la ley le tiene reservado a otras personas
con exclusividad. Si por el nemo judex sine actore exigimos la formulacin
necesaria de una demanda para que pueda existir proceso, el sine actione
agere, vale decir la falta de accin en el demandante, o la ausencia de
titularidad en cuanto a la pretensin constituye un condicionamiento para
que solo el sealado extraordinariamente con dicha titularidad por la ley
sea quien puede presentar la demanda y ninguna otra persona. Omar Cairo
Roldn en su obra Justicia Constitucional y Proceso de Amparo seala en
la pgina 65, en lo referente a la legitimidad para obrar activa
extraordinaria, lo siguiente:...El derecho de accin es la atribucin de todo
sujeto de derecho para pedir al Estado que resuelva un conflicto de
intereses o una incertidumbre ambas con relevancia jurdica. El Estado, en
consecuencia, tiene el deber de brindar tutela jurisdiccional a todo sujeto
que ejerza el derecho de accin mediante el acto procesal llamado
demanda. Sin embargo, esta tutela solo podr consistir en un fallo vlido
sobre el fondo cuando en la demanda est presente, adems de otros
elementos, la legitimidad para obrar....
 Es en razn de esta imposibilidad de llegar a un pronunciamiento de mrito,
aun cuando la demanda de inconstitucionalidad en el presente caso haya
sido admitida a trmite, irregularmente, que procede como expresin de
salvamento la declaracin invalidatoria de oficio, recurriendo a la aplicacin
supletoria del artculo 121 del Cdigo Procesal Civil en concordancia con el
artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que
prev la integracin a que hacemos referencia. Esta es la denominada en la
doctrina sentencia inhibitoria que obliga al Juez, por excepcin, no obstante
haber aplicado el saneamiento procesal que prohibe la vuelta a la
discusin sobre la temtica de la validez de la relacin procesal, a un
pronunciamiento inhibitorio para anular todo o parte de lo actuado por no
poder decir en su decisin el derecho que corresponde desde que la
demanda merece la calificacin de improponible. Y esto, repetimos, se da
ante la imposibilidad de una decisin de mrito porque sera sta
inejecutable. Precisamente este Tribunal en el Exp. N. 10168-2006-PA,
evacu la sentencia de 7 de marzo del ao en curso en cuyo fundamento 3,
dijo ... la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la
Repblica... se ha pronunciado a favor de la nulidad de oficio... conforme al
artculo 121 del Cdigo Procesal Civil... todo Juez, incluyendo los de la
Corte Suprema, tiene competencia para pronunciarse mediante decisin
debidamente motivada, sea declarando el derecho de las partes, o
excepcionalmente sobre la validez de la relacin procesal. En igual sentido
el artculo 176 del mismo cuerpo normativo establece la facultad de los
Jueces, incluidos los de la Corte Suprema, para pronunciarse de oficio
respecto de las nulidades insubsanables.... En el presente caso, afirmamos
que la demanda de inconstitucionalidad debi ser rechazada in limine por
no corresponderle al Colegio de Abogados de Arequipa la legitimidad para
obrar activa que extraordinariamente contempla el artculo 203 de la
Constitucin Poltica del Estado por ausencia de la especialidad a la que se
refiere el numeral 7 del dispositivo constitucional citado.

6. En este tema de la legitimidad para obrar extraordinaria en razones de

especialidad, seala Osvaldo Alfredo Gozani en cuanto al necesario inters
de los Colegios Profesionales para poderse considerar titulares de la
legitimidad extraordinaria activa, a fojas 135 136 de su obra Los
problemas de Legitimacin en los Procesos Constitucionales, que ...Una
modalidad de ellos aunque con matices que lo singularizan son los
intereses de categora (tambin llamados profesionales) que se encuentran
y determinan fcilmente por la actividad comn que desempean quienes
invisten la representacin (por ejemplo, Mdicos, Abogados, Escribanos,
Ingenieros, Arquitectos, etc.). Almagro los analiza como intereses sociales
(variante de los difusos), con la peculiaridad que cuando actan, la tutela
individual parece heroica ante el podero del problema que enfrenta, siendo
 preferible esta accin del grupo para fortalecer la consecucin de los fines
de inters sectorial....

7. De lo que acabamos de exponer queda claro que la legitimidad procesal o

para obrar es la identificacin que exige que quienes estn en el proceso y
actan en l como parte tienen que ser las personas que conformaron la
relacin sustantiva o material subyacente, todo esto visto desde luego
desde un orden que podramos calificar de normal, lo que significa tambin
que extraordinariamente la ley pueda otorgarle legitimidad para obrar
activa a personas distintas a las que formaron parte de esta relacin
sustantiva. Significa entonces que la legitimidad procesal activa
extraordinaria necesariamente nace la ley y aleja la posibilidad de llevar al
proceso a las personas que ordinariamente pueden hacer actividad procesal
satisfaciendo las exigencias de la legitimidad procesal ordinaria, es decir
cualquier justiciable que considera la necesidad de recurrir al rgano
jurisdiccional en requerimiento de tutela jurdica, persona que por tanto
como lo sealara Peyrano le permite a cualquiera demandar a cualquiera,
por cualquier cosa y con cualquier grado de razn, incluso hasta sin ella
extremadamente, lo que significara y significa que hay demandas que
inician un proceso pero que en la sentencia tendrn que ser rechazadas por
infundadas. Pero recalcamos que cuando la legitimidad para obrar activa es
extraordinaria, necesariamente nace de la ley y por tanto solo pueden
ejercitar el derecho de accin quienes estn llamados como demandantes
por la propia disposicin de la ley. Esta exclusividad que encierra la aludida
legitimidad extraordinaria nace de la propia Constitucin Poltica en el caso
de autos. Hemos dicho concretamente por tanto que cuando la legitimacin
extraordinaria la ejercitan personas no llamadas para este encargo, el Juez
que admite la demanda se descalifica para una decisin de fondo al
momento de sentenciar.

8. El artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per establece que:

...estn facultados para interponer la accin de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la Repblica;

2. El Fiscal de la Nacin;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del nmero legal de congresistas;

 5.Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional
de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, est
facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo mbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda
del nmero de firmas anteriormente sealado;

6. Los presidentes de Regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin

Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Consejo, en
materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad...

Es evidente que la Constitucin ha establecido quines tienen la legitimidad

para obrar activa extraordinaria como condicin de la accin de
inconstitucionalidad, siendo el artculo citado excluyente y especfico. El
inciso 7) del artculo 203 de la carta magna agrega, como novedad frente a
las Constituciones ya derogadas, la legitimidad a los Colegios de
Profesionales, estableciendo, como lmite, que stos estn legitimados para
demandar slo y exclusivamente en lo que concierne a su especialidad. Y
cul es la especialidad de los Colegios Profesionales?. Especficamente
tenemos que precisar cual es la especialidad de los Colegios de Abogados
como instituciones en atencin a sus fines e intereses corporativos,
distintos de los intereses que puedan abrigar los Abogados que conforman
la institucin por tratarse de personas naturales distintas a la persona
jurdica que los integra.

9. Los Colegios Profesionales, de acuerdo con nuestra Constitucin, se

definen como instituciones autnomas de Derecho Pblico Interno, lo que
quiere decir que su creacin, a diferencia de las asociaciones y sindicatos,
est sujeta a la decisin del legislador a travs de una ley. La
obligatoriedad de la colegiacin est ineludiblemente vinculada con el
ejercicio de una profesin determinada; esta imbricacin justifica su
previsin constitucional. La Constitucin, adems de definir la naturaleza
jurdica de estas instituciones corporativas tambin les reconoce un
aspecto importante como es el de su autonoma. No obstante, la autonoma
reconocida a estas instituciones no puede significar ni puede derivar en
una autarqua; de ah que sea importante poner en relieve que la
legitimidad de los Colegios Profesionales ser posible solo y en la medida
que su actuacin se realice dentro del marco establecido por nuestro
ordenamiento constitucional. En dicho sentido la especialidad est referida
al mbito en que se desarrolla cada Colegio Profesional, as como a sus
aspectos gremial, administrativo, ejercicio profesional de los agremiados,
 etc., lo que quiere decir que cuando dicho artculo los legitima para
interponer una demanda de inconstitucionalidad lo hace en razn de que la
ley que se cuestiona puede afectar el mbito en el que se desarrolla como
ente social, debiendo especificar con claridad en cada caso el grado de
afectacin que le causa la vigencia de determinada ley. Un ejemplo de ello
es la demanda de inconstitucionalidad recada en el expediente 0027
2005 AI, interpuesta por el Colegio de Periodistas del Per contra la Ley
N 26937, expedida por el Congreso de la Repblica, que establece la no
obligatoriedad de la colegiacin para el ejercicio profesional del periodismo.
En este caso se evidencia que la norma impugnada est directamente
vinculada con la agremiacin de los profesionales especializados en
periodismo (legitimidad activa extraordinaria). En casos contrarios el
Tribunal Constitucional declar improcedente demandas de
inconstitucionalidad por falta de legitimidad para obrar extraordinaria
activa del Colegio demandante. As por excepcin tenemos que la decisin
recada en el Exp. N. 0005-2005-AI/TC, en el que el Colegio de Abogados
de Ica demand la inconstitucionalidad de la Ley N. 28427, Ley de
Presupuesto del Sector Pblico para el Ao Fiscal 2005, resolucin en la que
sostuvo que...debe descartarse el sentido interpretativo segn el cual
estos colegios podran interponer acciones de inconstitucionalidad contra
toda ley o disposicin con rango de ley. En efecto, si bien los Colegios de
Abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen
legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de
ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurdico.... Ese
mismo criterio sirvi de fundamento para rechazar las demandas de
inconstitucionalidad recadas en los expedientes: 006-2005-AI, 011-2005-AI,
018-2005-AI, 009-2006-AI/TC, entre otras.

10. Para el caso de los Colegios de Abogados debemos tener en cuenta que la
Real Academia Espaola ha definido al Abogado como el licenciado o
doctor en derecho que ejerce profesionalmente la direccin y defensa de
las partes en todo proceso judicial como labor mayormente recurrida,
siendo el Colegio de Abogados la institucin de derecho pblico interno con
autonoma suficiente que rene a estos profesionales para la defensa del
gremio en todos los temas referidos al libre ejercicio de la abogaca,
correspondindole institucionalmente no slo la defensa gremial sino el
control que la sociedad le encomienda de la conducta de los colegiados
para lo que al crearse se fijan estatutariamente facultades de gobierno y de
legislacin interna como administrativa, verbigracia de disciplina, con lo
que se quiere decir que el referido Colegio no es especialista en leyes.
Consecuentemente al no tener dicha especialidad especfica no puede
indiscriminadamente cuestionar todas o cualquiera ley que da el Congreso
de la Repblica. Entonces los Colegios de Abogados carecen de legitimidad
 para demandar indiscriminadamente la inconstitucionalidad de cualquier
ley, como en algunos casos suelen pretender. Esto explica que el numeral
7 del citado artculo 203 de nuestra Constitucin, tratndose de los
Colegios Profesionales de Abogados, que existen en todo el territorio
nacional, en nmero aproximado de 28, distinga la legitimacin activa a
solo en razn de la "materia de su especialidad", lo que nos obliga al
rechazo que puede ser liminar - cuando la ley acusada de
inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados demandante no constituye
tema de su especialidad. Si bien los Colegios de Abogados agremian
profesionales en derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas
las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentran vigentes en
nuestro ordenamiento jurdico, sino solamente aquellas que regulen
materias propias de cada una de estas agrupaciones de profesionales; esto
quiere decir que si alguna ley atenta, delimita o contraviene el ejercicio,
autonoma, agremiacin, etc. de stos, podrn cuestionarla puesto que la
afectacin es directa a materia de su especialidad, es decir cuando entra el
juego de inters colectivo a que se refiere el profesor Gozani.

11. Aparte de la consideracin de la especialidad de los Colegios Profesionales

es de rigor precisar que la Constitucin quiere, y no podra ser de otra
manera, con la literatura utilizada, sealar a los Colegios por cada una de
las profesiones existentes, es decir, un Colegio de Abogados con alcance
nacional, igualmente un Colegio de Ingenieros, un Colegio de Arquitectos,
un Colegio Mdico, un Colegio de Enfermeros, etc. y no como en el caso de
los Abogados los 28 Colegios sectoriales que existen en la Repblica puesto
que ello significara en abstracto que el Tribunal Constitucional se podra
ver actualmente en la necesidad de conocer 28 demandas por cada Colegio
de Abogados en relacin a una misma ley y que si los Colegios de
Abogados en todo el territorio de la Repblica no fueran 28 sino 500 o
1,000, por decir alguna cifra expansiva, tambin el Tribunal tendra que ver
en repeticin un nmero igual de demandas sobre la misma ley. Es
evidente pues que cuando el referido inciso 7 del artculo 203 de la
Constitucin le da extraordinariamente la legitimidad para obrar activa a
los Colegios Profesionales segn su especialidad, se est refiriendo a las
agrupaciones profesionales que representan un inters comn con alcance
nacional. La especialidad se encuentra entonces en lo que le corresponde a
cada Colegio Nacional Profesional y no a la dispersin de Colegios que
puedan existir y existen dentro de la Repblica tratndose de los Colegios
de Abogados. Lo contrario significara la recusacin de la legitimacin
extraordinaria expresamente contemplada por la norma constitucional
citada.
12. Pero lo precedentemente expuesto no es todo en referencia al tema en
anlisis desde que en nuestro devenir histrico tenemos expresiones que
corroboran la sealada autoridad de un solo Colegio a nivel nacional. As el
artculo 308 del derogado Decreto Ley 14605 Ley Orgnica del Poder
Judicial publicado el 26 de julio de 1,963, permiti que para cada Distrito
Judicial exista un Colegio de Abogados, llegando a contarse actualmente 28
Colegios de Abogados con alcance sectorial. Ante la aludida dispersin de
Colegios de Abogados la ya inexistente Federacin Nacional de Abogados
(que agrupaba a los Colegios de Abogados de la Repblica) reunida en la
Segunda Conferencia Nacional de Decanos de Colegios de Abogados del
Per (octubre 1,967) solicit al gobierno de turno su reconocimiento legal
como una entidad nica; as es como el derogado Decreto Ley 18177 A
peticin de los Decanos cre la Federacin de Colegios de Abogados - 14
de abril de 1970 -, que en el artculo 1 precis: ...La Federacin
Nacional de Abogados del Per representa a la profesin de abogados en
todo el pas.... Concordante con ello el artculo 2 del mismo decreto ley
seal en su inciso 1 que era atribucin de la mencionada Federacin
representar a la profesin de abogado en todo el pas. El artculo 290 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial que entr en vigencia el ao 1991 tambin
permiti la existencia de un Colegio de Abogados por cada Distrito Judicial,
hecho que se repiti en el artculo 285 del Texto Unico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial aprobado mediante Decreto Supremo N 017-
93-JUS, publicado el 02 de junio de 1,993. Frente a la publicacin de la
nueva Ley Orgnica del Poder Judicial bajo esas mismas condiciones en lo
referido a los Colegios de Abogados se public el Decreto Ley 25892, que
derog el Decreto Ley 18177 (27 de noviembre del ao 1,992) y en su
segunda disposicin transitoria disolvi la Federacin Nacional de Abogados
para regular de manera precisa en sus artculos del 1 al 4 que la Junta de
Decanos ostenta la representacin a nivel nacional para la defensa del
gremio. La Constitucin Polticadel Per, vigente desde 1,993, al sealar que
los colegios profesionales pueden demandar la inconstitucionalidad de una
norma solo en materia de su especialidad parti a no dudarlo de los
precedentes normativos citados, lo que lleva a considerar que el texto
constitucional en anlisis est referido a la titularidad de solo instituciones
profesionales de alcance nacional. En el caso de los Abogados es
incuestionable pues que antes de la entrada en vigencia de la
Constitucin actual tuvo ese alcance nacional la Federacin Nacional de
Abogados del Per y que ahora, dentro del vigor de la Constitucinde 1,993,
la representacin nacional de los abogados no le corresponde a ninguno de
los colegios de abogados sectoriales existentes y dispersos en el territorio
de la Repblica, en nmero de 28, sino a la Junta Nacional de Decanos de
los Colegios de Abogados del Per.
13. El Decreto Ley 25892 establece:

Artculo 1:

A partir de la vigencia del presente Decreto Ley, los Colegios

Profesionales que no sean de mbito nacional tendrn una
Junta de Decanos.

Artculo 2:

Son atribuciones de las Juntas de Decanos las siguientes:

inciso 1: Coordinar la labor institucional y dirimir los conflictos

que pudieran surgir entre los respectivos Colegios;

inciso 2: Promover y proteger, a nivel nacional, el libre

ejercicio de la profesin correspondiente

inciso 3: Fomentar estudios de especializacin en las respectivas

disciplinas y organizar certmenes acadmicos; y,
inciso 4: Ejercer las dems atribuciones que seale la ley y los
estatutos pertinentes.

Artculo 4:

Las Juntas de Decanos que se constituyan conforme a lo dispuesto

en el presente Decreto ley, aprobarn sus respectivos
estatutos...

Este Decreto fue reglamentado por el Decreto Supremo N. 008-93-JUS, que

dispone que los Colegios Profesionales que no sean de mbito nacional
tengan una Junta de Decanos, y es muy preciso en su artculo 2 cuando
seala:

a) Representar a la profesin correspondiente ante los organismos

nacionales e internacionales.

Por su parte el Estatuto de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados

del Per, aprobado en Asamblea de Instalacin de la Junta de Decanos de
fecha 25 de junio del 2,003, en su artculo 1, seala que toma como base
legal para su formacin las normas antes referidas y en su artculo 3 y 5
establece que:

Artculo3:
 La Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del
Per es el mximo organismo representativo de la
profesin de Abogado, ante los organismos del sector pblico
y privado e instituciones profesionales, gremiales y de cualquier
otra ndole, dentro del pas y en el exterior.

La representacin a que se refiere el prrafo anterior es

imperativa y no requiere por tanto ratificacin de ningn otro
organismo, y es ejercida por el Presidente de la Junta de
Decanos, por sus personeros legales, o por quienes en cada caso
designe el Consejo Directivo.

Ttulo III: De sus atribuciones:

Artculo 5: (...)

d) Promover, proteger y defender a nivel nacional el libre ejercicio

de la profesin de abogado.

Para este caso sui generis de dispersin de Colegios de Abogados son pues
de aplicacin el Decreto Ley 25892, el Decreto Supremo N. 008-93-JUS y el
Estatuto de la Junta de Decanos a que me he referido precedentemente. De
ellos extraemos en conclusin que es la Junta de Decanos representada por
su Presidente la que tiene representacin frente a organismos nacionales o
internacionales, vale decir entonces, que la facultad de demandar ante el
Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de alguna ley, que como tal
tiene alcance nacional, recae precisamente sobre el que Preside la
corporacin nacional cuando se trata de la especialidad referida. Es decir, el
inciso 7 del artculo 203 de la Constitucin Poltica del Per exige un
representante nacional por cada profesin puesto que, sin ninguna
distincin, la legitimidad extraordinaria para demandar la
inconstitucionalidad sin especialidad la tiene el Presidente de la Repblica, el
Fiscal de la Nacin y el Defensor del Pueblo.

En conclusin considero que el Tribunal Constitucional en el caso presente,

aun cuando haya admitido a trmite la demanda imperfectamente presentada
por el Colegio de Abogados de Arequipa no puede en la sentencia hacer un
pronunciamiento de mrito puesto que lo actuado est afectado de un vicio de
nulidad insalvable que lo lleva, por excepcin, a una determinacin inhibitoria,
esto es al rechazo de la demanda, como debi hacerlo en su oportunidad, por
cuanto al no tener el demandante la legitimidad activa extraordinaria exigida
por el propio texto constitucional no podra este Colegiado evacuar una
sentencia que pudiera ser ejecutable.

Por todo ello mi voto es porque se declare NULO LO ACTUADO E

IMPROCEDENTE la demanda.

Sr.

JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

[1]
VILLEGAS, Hctor. Los agentes de retencin y de percepcin en el Derecho Tributario. Ediciones Depalma, Buenos
Aires 1976, pg. 21.
[2]
Op. Cit. pg. 253.
[3]
Artculo sustituido por Ley N. 28389, publicada el 17 de noviembre de 2004.
[4]
DIEZ-PICAZO, Luis Mara. La Derogacin de las Leyes. Editorial Civitas S.A.,Madrid 1990, pg. 206.
[5]
Op. Cit. pg. 207.
[6]
(...) la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el
diario oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
De acuerdo con lo dispuesto en el artculo 43 del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816, el
plazo de prescripcin de la facultad sancionadora de la Administracin Tributaria respecto de la infraccin tipificada en
el numeral 5 del artculo 178 del citado Cdigo consiste en no pagar dentro de los plazos establecidos los tributos
retenidos o percibidos, es de diez (10) aos (...).
[7]
Artculo 154.- JURISPRUDENCIA DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
Las resoluciones del Tribunal Fiscal que interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de normas
tributarias, as como las emitidas en virtud del Artculo 102, para los rganos de la Administracin Tributaria, mientras
dicha interpretacin no sea modificada por el mismo Tribunal, por va reglamentaria o por Ley (...).
[8]
Que finalmente cabe sealar que mediante Disposicin Transitoria de la Ley N. 28647, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 11 de diciembre de 2005, se ha precisado que el numeral 2 del artculo 18 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario modificado por el Decreto Legislativo N. 953, que estableci el cese de la responsabilidad de los
agentes de retencin o percepcin al vencimiento del ao siguiente a la fecha en que se debi efectuar la retencin o
percepcin, slo resultaba aplicable cuando los agentes de retencin o percepcin hubieran omitido stas durante el
lapso que estuvo vigente la modificacin de dicho numeral (esto es, del 6 de febrero de 2004 al 11 de diciembre de
2005), por lo que no resulta aplicable al caso de autos;
[9]
Sentencia C-245/02, emitida por la Corte Constitucional de Colombia.
[10]
GARCA NOVOA, Csar. El principio de seguridad jurdica en materia tributaria. Marcial Pons, Madrid, 2000, pp.
191-192.