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DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL Y COLOMBIANO

DOCENTE
MARIO RINCON PEREZ
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UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS
BOGOTA, D.C.
2004
TEMA UNO
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

1. DEFINICIN:
2. OBJETO
3. SIGNIFICADO
4. ORIGEN

TEMA DOS
CONCEPTO DE ESTADO Y SUS ELEMENTOS

1. CONCEPTO DE ESTADO
2. ELEMENTOS DEL ESTADO
2.1 ELEMENTO HUMANO: LA POBLACIN
2.2 ELEMENTO FSICO: EL TERRITORIO
2.3 ELEMENTO FORMAL: EL PODER
2.4 LA SOBERANA RECONOCIDA POR OTROS ESTADOS

TEMA TRES
TEORIAS SOBRE LOS ORIGENES DEL ESTADO

1. INTRODUCCION
2. CLASIFICACION
2.1 TEORIAS TEOCRATICAS
2.2 TEORIAS CONTRACTUALISTAS
2.3 TEORIA MARXISTA

TEMA CUATRO
EVOLUCION HISTORICA DEL ESTADO

1. ORIGEN HISTORICO
2. FACTORES QUE ORIGINARON LA FORMACION DE LOS ESTADOS
3. CLASIFICACION DE LOS TIPOS HISTORICOS FUNDAMENTALES
DEL ESTADO
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4. ESTADO ANTIGUO ORIENTAL

5. ESTADO GRIEGO
6. ESTADO ROMANO
7. ESTADO MEDIEVAL
8. ESTADO ESTAMENTAL
9. ESTADO ABSOLUTISTA Y ESTADOS NACIONALES
10. ESTADO LIBERAL DE DERECHO
11. ESTADO AUTOCRATICOS O TOTALITARIOS
12. ESTADO SOCIALISTA
13. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO

TEMA CINCO
ATRIBUTOS Y FUNCIONES DEL ESTADO

1. PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO

2. LA SOBERANIA DEL ESTADO
2.1 CONCEPTO DE SOBERANIA
2.2 ATRIBUTOS O DIMENSIONES DE LA SOBERANIA
2.3 ATRIBUCION DE LA SOBERANIA
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TEMA SEIS
LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO

1. LA MONARQUIA
1.1 MONARQUIAS PREESTATALES
1.2 MONARQUIAS ABSOLUTISTAS
1.3 MONARQUIAS LIMITADAS
1.4 MONARQUIAS CONSTITUCIONALES
1.5 MONARQUIAS PARLAMENTARIAS
2. LA REPUBLICA

TEMA SIETE
FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO

1. CONCEPTO Y DIFERENCIA CON SISTEMA DE GOBIERNO Y

SISTEMA POLITICO
2. CLASIFICACION
3. ESTADO UNITARIO
4. ESTADO DE UNION PERSONAL
5. ESTADO DE UNION REAL
6. CONFEDERACION DE ESTADO
7. ESTADO FEDERAL
8. ESTADO REGIONAL Y AUTONOMICO

TEMA OCHO
LOS SISTEMAS DE GOBIERNO

1. CONCEPTO
2. CLASIFICACION
3. SISTEMA DE GOBIERNO DE ASAMBLEA
4. SISTEMA DE GOBIERNO DIRECTORIAL
5. SISTEMA PARLAMENTARIO
6. SISTEMA PRESIDENCIAL
7. SISTEMA SEMIPARLAMENTARIO Y SEMIPRESIDENCIAL

TEMA NUEVE
LOS REGMENES POLITICOS

1. CONCEPTO
2. CLASIFICACION
3. TIPOLOGIA BASICA
4. REGIMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL
5. ELEMENTOS BASICOS DE LA DEMOCRACIA
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6. DEMOCRACIA FORMAL Y DEMOCRACIA REAL

7. DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
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TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIN

1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN
1.1.CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO
1.2.CONCEPTO HISTRICO
1.3 CONCEPTO SOCIOLGICO
1.4.CONCEPCIN DE LA CONSTITUCIN COMO ELEMENTO DE
CONTROL DEL PODER POLTICO.
1.5. LA CONSTITUCIN COMO FACTOR DE INTEGRACIN
1.6. CONCEPTO AXIOLGICO
1.7. CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIN
1.8. CONSTITUCIN EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL.
2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURIDICA
3. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
4 .CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
5. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCION
6. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
7. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN
COLOMBIA
8. EL PODER CONSTITUYENTE
9. EL ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN
10. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL
9. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
10. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

TEMA ONCE
LOS PARTIDOS POLITICOS
1. NOCIN
2. DEFINICIN LEGAL
3. ORIGEN
4. DERECHO DE ASOCIACIN, FILIACIN Y PARTICIPACIN POLITICA
5. MOVIMIENTOS POLITICOS
6. CLASES
6.1 PARTIDOS DE MASAS Y PARTIDOS DE CUADROS
6.2 PARTIDOS DE FORMACIN ABIERTA, DE FORMACIN
CORPORATIVA Y DE FORMACIN CERRADA
6.3 PARTIDOS DECLARATIVOS Y PARTIDOS ORGNICOS
6.4 PARTIDOS DEMOCRTICOS Y PARTIDOS TOTALITARIOS
6.5 PARTIDOS NACIONALES, PARTIDOS NACIONALISTAS Y PARTIDOS
INTERNACIONALISTAS
6.6 PARTIDOS ORTODOXOS, PARTIDOS HETERODOXOS Y PARTIDOS
ATEOS
7. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLITICOS
8. FINANCIACIN DE LAS CAMPAAS ELECTORALES
8.1 CONCURRENCIA DEL ESTADO
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8.2 SISTEMA DE REPOSICIN POR LOS VOTOS DEPOSITADOS

8.3 VIOLACIN DE LOS TOPES MXIMOS
8.4 PROHIBICIN DE HACER CONTRIBUCIONES
9. LOS GRUPOS DE PRESIN
9.1 NOCIN
9.2 CUALES SON LOS GRUPOS DE PRESIN

TEMA DOCE
LOS SISTEMAS ELECTORALES

1. CONCEPTO
2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA
3. EL SUFRAGIO
3.1 EL SUFRAGIO UNIVERSAL
4. EL VOTO
5. SISTEMAS DE ESCRUTINIO ELECTORAL
5.2.1. FRMULAS DE MAYORA:
5.2.2. FRMULAS PROPORCIONALES
5.2.3. FRMULAS DE MAYORA
5.2.1.1 FRMULA DE MAYORA SIMPLE O A UNA VUELTA EN
CIRCUNSCRIPCIONES UNINOMINALES
5.2.1.2. FRMULA DE MAYORA ABSOLUTA O A DOS VUELTAS.
5.2.1.3. FRMULA MAYORITARIA CON VOTO ALTERNATIVO
5.2.1.4. FRMULA MAYORITARIA CON VOTO LIMITADO
5.2.2. FRMULAS PROPORCIONALES
5.2.2.1. FRMULA PROPORCIONAL DEL RESTO MAYOR
5.2.2.2. FRMULA PROPORCIONAL DE LA MEDIA MAYOR
5.2.2.3. LA VARIANTE D'HONDT
5.2.4. FRMULAS MIXTAS
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TEMA UNO
DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

1. DEFINICIN:

Es la principal rama del derecho pblico, le corresponde el estudio de la

estructura del Estado dentro del marco de la Constitucin, la situacin del
individuo frente al poder del Estado, la organizacin y funcionamiento de ese
poder en sus aspectos fundamentales y las instituciones polticas que
constituyen el soporte de la vida estatal.

2. OBJETO

Consiste en el encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos dentro del

marco de una Constitucin pasemos a explicar esta nocin:

Entendemos por fenmenos polticos todos aquellos hechos que se presentan en

la vida social y que tienen incidencia ms o menos directa sobre toda la
comunidad. En ellos siempre est implcita la nocin del poder. Pueden
abordarse a partir de tres aspectos diferentes:

El de las relaciones entre gobernantes y gobernados: los gobernantes son

quienes sealan los caminos y la manera de lograr el bien comn, son
ellos quienes realizan actos polticos; los que impulsan a los dems
hombres a adoptar determinada actitud o abstenerse de hacerlo.
El de la determinacin de lo que es bueno para la sociedad: la actividad
poltica tiene como finalidad el BIEN COMN, lo que suscita los
fenmenos polticos, es siempre esa bsqueda
El del reconocimiento total del hombre por el hombre: ello significa que el
hombre es considerado con la totalidad de sus atributos como ser
humano.

Es lo que se refiere al encuadramiento jurdico de los fenmenos polticos,

anotamos que las diversas ramas del derecho son sistemas de encuadramiento
de las relaciones humanas, para introducir en ellas el orden y la justicia. Ese
encuadramiento se ha producido apenas en la poca moderna por varias
razones:

Porque las normas jurdicas obligan a los gobernantes y no fcilmente les

gusta someterse a ellas,
Porque la vida poltica est en constante evolucin y
Por la violencia inherente a las relaciones polticas, violencia moral e
intelectual.

3. SIGNIFICADO
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Consiste en organizar, en el marco del Estado Nacin, una coexistencia del

poder y de la libertad. Algunos autores por influencia del movimiento
constitucionalista liberal de finales del siglo XVII y siglo XVIII consideran que el
derecho constitucional deba ocuparse fundamentalmente de la consagracin y
de la garanta de los derechos y libertades individuales. Para otros lo
consideran como tcnica de autoridad y sostienen que es el fenmeno de la
autoridad pblica en s, lo que en sus aspectos jurdicos constituye el objeto del
Derecho Constitucional.

4. ORIGEN

Siguiendo al profesor espaol Manuel Garca Pelayo podemos anotar que el

derecho constitucional como disciplina autnoma y sistemtica, nace entrado el

Siglo XIX, pero esto no quiere decir ni que antes del siglo XIX no hubieran
existido en el seno del ordenamiento jurdico y de la organizacin poltica
normas constitucionales, ni tampoco que los juristas y tratadistas polticos no
hubieran estudiado esas normas.

El inicio se puede fijar en los documentos de la gloriosa revolucin inglesa (BILL

OF RIGHTS, 1689), y con mayor relevancia en cuanto a la creacin de modelos
a seguir por otros pases, en los textos que caracterizaron las revoluciones
norteamericana (Declaracin de Independencia 1776: Constitucin de 1787) y
Francesa (Declaracin de derechos del Hombre y del ciudadano de 1789). En
nuestro pas, el primer texto normativo que puede considerarse incluido en la
categora de Derecho Constitucional fue la Constitucin de Cundinamarca
(1811).

Estas normas surgieron en circunstancias histricas especficas, y con una

finalidad que defina su misma naturaleza: limitar los poderes del Rey, y acabar
con el rgimen poltico de la Monarqua absoluta, sustituyndolo por otro en
que el elemento decisivo de la accin del Estado no fuese la voluntad del Rey,
sino las normas jurdicas contenidas en la Constitucin.

Ello no quiere decir que con anterioridad a la poca de las revoluciones de los
Siglos XVII y XVIII, no existiera ciertos precedentes constitucionales, en el
sentido de normas que presentarn caractersticas similares, en cuanto a su
forma y contenido, a las propias del moderno constitucionalismo. Fueren Platn
y Aristteles quienes, apartndose del criterio material de Constitucin, dieron
las pautas iniciales al constitucionalismo moderno, al sostener que todo
Gobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. En Roma
desaparece el concepto de Constitucin como fue concebido por los griegos,
como una realidad general, totalizadora, para convertirse, durante el imperio,
en una ley titular emanada del emperador; la nocin de imperium,
desmembrada de sus aspectos econmicos y religiosos, puede considerarse
como la raz del poder poltico moderno; del trmino SUPERANITAS deriva el
termino SOBERANIA.
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En el proceso de formacin del derecho constitucional moderno, es

indispensable valorar la influencia que en l tuvieron las doctrinas
iusnaturalistas y escolsticas de la Edad Media y comienzos de la poca
moderna, las cuales plantearon los principios bsicos sobre los cuales se
aceptara sustancialmente el llamado constitucionalismo liberal, a saber: la
soberana popular, el origen contractual del poder, la supremaca de la ley, la
supremaca del derecho natural sobre el derecho positivo, la legitimacin de la
resistencia contra el poder desptico.
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TEMA DOS
CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ESTADO

La ciencia jurdica que estudia el ESTADO en sus aspectos: sociolgicos,

polticos, histricos, filosficos, jurdicos se denomina teora del Estado.

El estudio jurdico del Estado se ubica dentro de la rbita del Derecho

Constitucional.

1. CONCEPTO DE ESTADO

En sentido amplio puede entenderse como un conglomerado social, poltica y

jurdicamente constituido, asentado sobre un territorio determinado, sometido
a una autoridad que se ejerce a travs de sus propios rganos y cuya soberana
es reconocida por otros Estados. En este sentido decimos que Colombia es un
Estado. Es decir, es una organizacin territorial de una comunidad dotada de
un poder soberano y un ordenamiento jurdico propio.

En sentido restringido, la expresin Estado equivale, dentro de esa sociedad

polticamente organizada, a los rganos que ejercen el poder pblico, es decir
los GOBERNANTES o sea quienes estn investidos de autoridad sobre el
conglomerado que forma la Nacin. En este sentido se habla, v.gr., de un
Estado Intervencionista.

2. ELEMENTOS:

Son cuatro los elementos del Estado a saber:

2.1. Elemento Humano

2.2. Elemento Fsico
2.3. Elemento Formal
2.4. La soberana reconocida por otros Estados

2.1. Elemento Humano: La Poblacin

2.1.1. Concepto: Es el conjunto de personas, ubicadas dentro de un

marco concreto. EL ESTADO.

2.1.2. Conformacin: La poblacin est conformada por todos los

habitantes de un ESTADO, permanentes o transentes, nacionales o
extranjeros. Estn sometidos a la CONSTITUCIN y a la LEY, en Colombia as
lo establece el Art. 4 de la Constitucin Poltica.

Es importante anotar que existen algunas diferencias, en cuanto a los derechos

que disfruten unos y otros dentro del ESTADO.

2.1.3. Los Nacionales: Son las personas de un ESTADO que han nacido
dentro de su territorio, o aquellas que, habiendo nacido fuera de l, han
solicitado y obtenido la nacionalizacin, por alguno de los medios prescritos
para el efecto: por nacimiento o por adopcin.
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Entonces Qu se entiende por nacionalidad? Es el vnculo anmico, jurdico y

poltico que relaciona a una persona con determinado ESTADO.

Cmo se determina la nacionalidad?

Se han seguido por el Derecho Internacional clsico tres sistemas para

determinar la nacionalidad:

IUS SANGUINIS: Segn el cual es nacional el hijo de padre o madre naturales

del mismo pas, an cuando haya nacido en el extranjero.

IUS SOLI: Se determina la nacionalidad por el lugar de nacimiento o sea que es

nacional de un ESTADO quien haya nacido en su territorio, sin tener en cuenta
la nacionalidad de sus padres.

IUS DOMICILII: Segn el cual la nacionalidad se adquiere por el domicilio o

residencia en un determinado ESTADO.

- Por nacimiento
CLASES DE NACIONALES
COLOMBIANOS
- Por adopcin

2.1.3.1. POR NACIMIENTO: O sea los nacionales que nacieron en el territorio de

un Estado determinado (Ver Art. 96 C. P.)

En el caso colombiano son nacionales por nacimiento:

Los naturales de Colombia, que con una de dos condiciones: que el padre
o la madre hayan sido naturales o nacionales colombianos o que, siendo
hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado en la
Repblica en el momento del nacimiento y;
Los hijos de padre o madre colombianos que hubieren nacido en tierra
extranjera y luego se domiciliaren en territorio colombiano o registraren
en una oficina consular de la Repblica.

2.1.3.2. POR ADOPCIN: Es decir, nacionales que nacieron en otro territorio y

que fueron acogidos en un Estado, gozan de los mismos derechos que los
nacionales salvo las excepciones que seale la Constitucin y la Ley v.gr. En
Colombia no pueden ocupar ciertas posiciones como Presidencia de la
Repblica y Magistrado de las altas cortes.

En Colombia son nacionales por adopcin:

Los extranjeros que soliciten y obtengan carta de naturalizacin, de

acuerdo con la ley, la cual establecer los casos en los cuales se pierde la
nacionalidad colombiana por adopcin;
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Los Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento domiciliados en

Colombia, que con autorizacin del gobierno y de acuerdo con la ley y el
principio de reciprocidad, pidan ser inscritos como colombianos, ante la
municipalidad donde se estableciere, y
Los Miembros de los pueblos indgenas que comparten territorios
fronterizos, con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados
pblicos.

Existe la doble nacionalidad?

Muchas constituciones modernas v.gr. la Colombiana han consagrado esta

posibilidad o sea adquirir una nacionalidad distinta a la de origen, sin perder
esta.

Se puede recobrar la nacionalidad?

S, la Constitucin colombiana en el inciso final del Art. 96, seala que quienes
hayan renunciado a la nacionalidad colombiana podrn recobrarla con arreglo
a la ley.

2.1.4. Los extranjeros: Son los habitantes de un pas que carecen de la

nacionalidad del Estado, por regla general disfrutan de los mismos derechos
civiles de los nacionales. Por razones de orden pblico la ley podr subordinar a
condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles.

Los derechos polticos se reservan a los nacionales, pero la ley podr conceder a
los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y
consultas populares de carcter municipal o distrital.

Los extranjeros en nuestro pas se han clasificado en: domiciliados y

transentes.

2.1.5. La ciudadana: Es una calidad que adquieren los nacionales (por

nacimiento o por adopcin) mediante el lleno de los requisitos que para tal
efecto seale la CONSTITUCIN, fundamentalmente el de haber cumplido
cierta edad mnima y que habilita a la persona para ejercer derechos polticos,
as como la plenitud de los derechos civiles.

La ciudadana se pierde de hecho cuando se ha renunciado a la nacionalidad, y

su ejercicio se puede suspender en virtud de decisin judicial en los casos que
determin la ley.

Es de anotar, que la ley podr modificar la edad para ejercer la ciudadana, es

decir, que en el caso colombiano, no se requiere de una reforma constitucional
para realizar dicha modificacin.

2.1.6. El pueblo: Es aquella parte de la poblacin que tiene derechos polticos,

que puede participar en la eleccin de los gobernantes.
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2.1.7. La nacin: Es una agrupacin humana, es una formacin social

caracterizada por un alto grado de evolucin sociolgica, cultural, histrica y
poltica y por tener en comn diversos elementos que con el transcurso del
tiempo, lleguen a generar un sentimiento comn de solidaridad y destino.

La Nacin antecede al Estado?

En muchos casos como en algunos pases europeos ha antecedido al Estado y

se ha identificado con l pero en otros como en EE.UU., Colombia y el resto de
Estados Latinoamericanos se constituy primero el Estado a la Nacin.

2.2. Elemento Fsico: El Territorio.

2.2.1. Concepto: Es la parte del globo terrestre sobre la cual ejerce soberana un
Estado, es elemento indispensable para la existencia de un ESTADO.

2.2.2. Funciones:
- Factor de la unidad del grupo que le permite a este tomar conciencia de s
mismo, diferencindolo de los grupos vecinos.
- Es para el Estado una condicin para su independencia.
- Es un medio de accin del ESTADO: por una parte, la autoridad puede
imprimir ms fcilmente una orientacin definida a la actividad de la

- comunidad nacional, al asentarse sobre un espacio fsico determinado;

por otra parte su funcin ordenadora puede cumplirse ms fcilmente
sobre los habitantes que se encuentran en el interior de sus propios
limites.

2.2.3. Componentes:

2.2.3.1. El suelo: Es la porcin de la superficie terrestre sobre la cual se asienta

la poblacin y se ejerce la soberana del Estado.

Las fronteras pueden ser de dos clases:

Naturales: que estn constituidas por mares, ros o lagos, los grandes
macizos montaosos y

Artificiales: son fijadas por acuerdo mutuo sobre puntos imaginarios y

segn diversos criterios.

Para determinar esas fronteras se han aplicado dos principios:

- UTI POSSIDETIS DE FACTO: Significa posesin por el uso de hecho y

consiste en reconocer el dominio sobre un territorio a la NACIN que lo ha
ocupado de hecho.
- UTI POSSIDETIS JURIS: Significa posesin por el uso jurdico y consiste en
que los limites de un Estado se fijan teniendo en cuenta normas jurdicas
previamente establecidas.
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2.2.3.2. El subsuelo: Est constituido por la dimensin que se encuentra debajo

del suelo y que se prolonga verticalmente en un cono cuyo vrtice se encuentra
en el centro de la tierra.

2.2.3.3. El espacio areo: Esta constituido por la atmsfera que cubre el

territorio del ESTADO, su delimitacin no se ha establecido an con exactitud.

2.2.3.4. El mar territorial: Comprende las zonas de mar que rodean las costas de
un pas, ya sean continentales o insulares.

En Colombia mediante la Ley 10 de 1978 se seal la anchura del mar

territorial en 12 millas nuticas o de 22 Km. 224 mts.

La soberana nacional se extiende igualmente al espacio sobre el mar territorial,

as como al lecho y al subsuelo de este mar.

Colombia ha celebrado los siguientes tratados relacionados con los lmites de

nuestras reas marinas y submarinas.

* Con Nicaragua: Tratado Esguerra - Brcenas, celebrado el da 24 de marzo

de 1928, en virtud del cual quedaron definidos los derechos de nuestro pas.
Este tratado fue aprobado por la Ley 93 de 1928 y debidamente ratificado por
ambas partes.

* Con EE.UU., Tratado Vsquez Saccio, celebrado el da 8 de septiembre de

1972.

* Con Ecuador, Tratado Livano Lucio, celebrado el da 23 de agosto de 1975

* Con Panam, tratado Lievano - Boyd, celebrado el da 20 de noviembre de

1976.

Con Costa Rica, Tratado Fernndez Faccio, celebrado el da 17 de marzo de

1977, y Lloreda Gutirrez el da 6 de abril de 1984.

* Con Repblica Dominicana, Tratado Livano Jimnez celebrado el da 13 de

enero de 1978.

* Con Hait, Tratado Livano Brutus, celebrado el da 17 de febrero de 1978

* Con Honduras, Tratado Ramrez - Lpez, celebrado el 2 de agosto de 1986, y

* Con Jamaica, Tratado Sann - Robertson, celebrado el da 12 de noviembre de

1993.

2.2.3.5. La Plataforma Continental: Es el lecho y el subsuelo marino que

empieza en la playa o costa y va hasta donde las aguas caen o sea hasta el
talud continental.
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El criterio actual para establecer la extensin de la plataforma continental es la

lnea horizontal, por cuanto slo podr llegar hasta una distancia de 200
millas nuticas contadas desde la lnea base que sirvan para medir la anchura
del mar territorial.

2.2.3.6. Residencias de los Jefes de misin diplomtica. Se consideran parte

integrante del territorio del ESTADO que representan, principio que ha sido
universalmente aceptado, a fin de garantizar el fuero diplomtico y hacer que el
derecho de asilo poltico sea una realidad.

2.2.3.7. Los buques de Guerra: Se consideran parte del Estado al cual

pertenecen y se rigen por las normas de ste.

Otros componentes:

- La Constitucin Colombiana incluye dentro de los componentes del territorio

adems de estos, la zona contigua, la zona econmica exclusiva, el segmento de
la rbita geoestacionaria, el espectro electromagntico y el espacio donde acta.

2.2.3.8. La Zona Contigua: Se entiende la porcin de alta mar ubicada

inmediatamente despus del limite del mar territorial, en la cual el Estado
Costero puede adoptar medidas jurisdiccionales tendentes a prevenir
infracciones a sus leyes en general, especialmente en lo relacionado a los
reglamentos de aduana, inmigracin y sanidad.

2.2.3.9. La Zona Econmica Exclusiva: Es un rea que se extiende ms all de la

anterior, sobre la cual el Estado costero se reserva derechos de soberana para
la explotacin, exploracin, conservacin y administracin de los recursos
naturales vivos y no vivos. En el caso colombiano esta comprende una
extensin de 200 millas nuticas.

2.2.3.10. El Segmento de la Orbita Geoestacionaria: Es una curva circular sobre

el plano del Ecuador situada a una altura aproximada de 36.000 Kms. de la
tierra. Se trata de un anillo con la anchura aproximada de 150 Km. en sentido
NORTE SUR y un espesor de 30 Kms en el cual se da el fenmeno de la
gravedad, que hace propicia la colocacin de satlites estacionarios.

2.2.3.11 El Espectro Electromagntico y el Espacio donde acta: Es el margen

completo de las ondas electromagnticas, ordenadas segn su frecuencia, y, por
extensin, parte de esta escala.

Es un bien pblico inajenable e imprescriptible sujeto a la gestin y control del

Estado.

Este elemento se ha reconocido como fundamental para la realizacin de

operaciones de telecomunicaciones

2.2.4. Dominio eminente

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Es el derecho que tiene el Estado, en su condicin de persona jurdica, de

emplear el territorio y los bienes en l contenidos para los fines del inters
pblico o social.

De este concepto podemos determinar sus caractersticas:

- El Estado es el titular exclusivo de este derecho.

- El Estado puede invocar este derecho especialmente ante las dems
personas de derecho internacional.
- Coexiste con la propiedad privada por ser un derecho distinto a ella:

- Es un derecho que no tiene contenido patrimonial.

- Confiere al Estado, algunas facultades dentro de las relaciones internas

con los particulares. v.gr. expropiar.

Nuestra Constitucin es un artculo 102 seala que el territorio, con los bienes
pblicos que de l forman parte, pertenecen a la Nacin.

2.2.5. Divisiones del territorio:

El Territorio tiene dos clases de divisiones:

- General o divisin poltico administrativa y

- Especial para arreglar el servicio pblico, as lo determina el artculo 285
de la C.P.

Quin define la divisin general del territorio?

Segn el artculo 150 No. 4 de la C.P., corresponde al Congreso por medio de

una ley que tiene el carcter de orgnica (Art. 151 C.P.)

Cules son las entidades territoriales?

De acuerdo con el artculo 286 de la C.P., son los departamentos, los distritos,
los municipios y los territorios indgenas. La Ley podr darles el carcter de
entidades territoriales a las regiones y provincias.

En la actualidad Colombia cuenta con treinta y dos Departamentos y la Ley

617 de 2000 en desarrollo del artculo 302 de la Constitucin, teniendo en
cuenta su capacidad de gestin administrativa y fiscal y de acuerdo con su
poblacin e ingresos corrientes de libre destinacin, estableci cuatro
categoras.

Respecto de los Distritos estos se dividen en:

- El distrito capital
- Distritos especiales: - Distrito turstico y cultural de Cartagena
- Distrito turstico y cultural de Santa Marta
(Art. 328 C.P.)
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2.3. Elemento Formal: El Poder

2.3.1. Concepto:

Se ha considerado que su concepto es ante todo sociolgico y entendido en este

sentido, es la capacidad de un individuo o grupo de llevar a la prctica su
voluntad, incluso a pesar de la resistencia de otros individuos o grupos.
(BONENHEIMER).

El poder es la capacidad de imponer la propia voluntad al interior de una

relacin social, an a pesar de las resistencias... lo mismo que aquello sobre lo
que descansa esa capacidad (MAX WEBER)

En la base de la nocin del poder se encuentra, una relacin bipolar:

GOBERNANTES: (Mandan Dan ordenes Imponen)

GOBERNADOS: (Obedecen Acatan Se someten)

Este poder es denominado PODER PBLICO, o sea aquel que se ejerce por
parte de los gobernantes.

2.3.2. Caractersticas:

- Es General: Su actividad no se circunscribe a un mbito restringido de

tipo grupal v.gr. familia, empresa, escuela, sino que est destinado a regir
a toda la sociedad.

- Supremaca: Es decir, que en el orden interno el poder del Estado se

impone a todos los dems poderes que coexisten dentro de l, y en el
plano internacional est colocado en pie de igualdad con los dems
estados (soberano).

- Coactividad: Es decir que el Estado detenta exclusivamente los medios de

coercin, con lo cual se garantiza que las normas de derecho sean
cumplidas por todos los asociados.

- Es un Poder Civil: O sea que existe una supremaca sobre el poder

militar, producto de una extensa evolucin, puesto que en sus inicios los
Estados presentaban un marcado carcter militar.

- Es un Poder Poltico: Puesto que ejerce un arbitraje frente a todo el

conglomerado como se observa en los mecanismos de intervencin en la
economa del Estado. Es poltico porque carece de sentido patrimonial ya
que el patrimonio del Estado no debe confundirse con el patrimonio
privado de los gobernantes.

2.3.3. Componentes.

El poder poltico lo integran dos componentes:

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2.3.3.1. La Autoridad: Es un trmino polivalente cuyo uso no est restringido al

campo de la poltica. Es la capacidad del gobernante para ordenar, para
mandar por delegacin del gobernado, por consentimiento del pueblo (poder de
derecho). Puede ocurrir que esa autoridad se imponga sin el consentimiento del
conglomerado (poder de hecho)

2.3.3.2. La Legitimidad: Se ha dicho que la legitimacin radica, ya sea en la

aprobacin crtica (legitimacin normativa) del poder del ESTADO o en un
consenso real (legitimacin sociolgica)

Es hallar la razn ltima en que se apoya la obediencia que se le presta

* Tradicional
Existen tres tipos de legitimidad: * Carismtica
*Racional o democrtica

- Tradicional: Es la que descansa en la herencia histrica, en la santidad de lo

que ha regido desde tiempo atrs. As legitimaban las monarquas porque el
poder llegaba hasta nosotros por el cumplimiento inexorable de una norma
antigua, puesto que el poder del REY, lo reciba por haber sido heredado. Ej.
Gobiernos de Dinastas.

- Carismtica: Es la que hallamos cuando los gobernados se entregan al lder o

a la persona que posee el carisma o las condiciones extraordinarias que pueden
salvar a la sociedad de la situacin crtica en que se encuentra. Ej.: El Gobierno
de un jefe calificado por su prestigio personal.

- Legal o Racional: Es la propia de las democracias y suele coincidir con un

nivel avanzado de desarrollo en la sociedad. En este caso, la justificacin del
poder se basa en la idea de que la norma que rige el ejercicio del poder del
Estado se ajusta a las necesidades de la sociedad, y sobre todo, es expresin
de la misma voluntad social. Ej.: Gobierno de autoridades investidas de poder
por la ley.

2.3.4. Teoras sobre el fundamento del poder.

2.3.4.1. Teora sobre el origen divino del poder:

Sostiene que el poder viene de Dios, se encuentra consignada en textos

sagrados de diversas religiones como:

- La Biblia
- La Ciudad de Dios de San Agustn
- El Gobierno de los Prncipes de Santo Tomas de Aquino.
- La Poltica segn las propias palabras de la Sagrada Escritura de
Bossuet.

2.3.4.1. Teora sobre el origen popular del poder:

21

Para esta doctrina el poder viene del pueblo en forma inmediata, en l

encuentra su fundamento y los gobernantes reciben ese poder nicamente del
pueblo.

Los orgenes de esta doctrina los encontramos en la filosofa aristotlica y cobr

gran fuerza en los escritos de J.J. ROUSSEAU (Siglo XVIII).

2.3.5. Formas Histricas del poder

- El poder difuso, tambin llamado inmediato o annimo (o Gobierno

invisible), es aquel que se impone a todos los miembros del grupo sin
necesidad de ser ejercido por ninguno de ellos; el poder es obedecido por
el gran conformismo que reina en ese tipo de sociedades primitivas en las
que la observancia de las normas de conducta no se lleva a cabo por
efecto de la coaccin ajena, ni se sanciona la infraccin de las mismas de

otro modo que con la simple reprobacin colectiva hacia quien las ha
infringido.
- El poder individualizado, es el que encontramos en una segunda fase, en
la que aquellas sociedades arcaicas conocen ya algn tipo de
tecnificacin con la siguiente especializacin y divisin del trabajo. La
resolucin de los conflictos sociales y la necesidad de organizar
minimamente, este tipo de comunidad hacen surgir la exigencia de un
poder ms fuerte que suele personalizarse en el individuo que encarna
los valores sociales imperantes en cada momento histrico y en cada
comunidad.
- El poder institucionalizado, solo cuando el poder se halla
institucionalizado podemos hablar del Estado tal como hoy ha llegado
hasta nosotros, porque lo que caracteriza al poder institucionalizado o al
Estado Constitucional es la sujecin al Derecho, el sometimiento de todos
los hombres y todas las cosas al imperio de la ley.

2.4. La Soberana Reconocida Por Otros Estados.

2.4.1. Concepto: Es un elemento complementario del Estado, su concepto se

origina en la necesidad de justificar el poder del ESTADO. Se manifiesta en dos
formas:

- Interna: Es la que se ejerce dentro del mbito del ESTADO y

- Externa: Es la que coloca al Estado en igualdad jurdica frente a los
dems Estados que conforman la comunidad internacional.

Es entonces la capacidad de entrar en relaciones con otros Estados.

2.4.2. El reconocimiento del ESTADO. Es el acto por el cual los dems Estados
declaran que tratarn a un conglomerado determinado como a un ESTADO y
que le reconocern la calidad de tal. El reconocimiento presenta cuatro
caractersticas a saber:
22

* Es un acto DECLARATIVO, pues constata: Su nico objeto es comprobar su

existencia.
* Es un acto PURO Y SIMPLE, no puede hallarse subordinado a condiciones
impuestas en consideracin a intereses particulares.
* Es un acto COLECTIVO, ya que la admisin en la comunidad internacional
emana del conjunto de ESTADOS que tienen la responsabilidad de la poltica
internacional.
* Es un acto OBLIGATORIO, que las potencias deben realizar en cuanto la
nueva formacin presente los caracteres del ESTADO.

2.4.3. Importancia

La Convencin Panamericana sobre los Derechos y Deberes de los ESTADOS de

1933, en su artculo primero (1) seala las condiciones que debe reunir el
ESTADO como persona internacional y precisamente establece como requisito
4 La capacidad de entrar en relaciones con otros ESTADOS, lo que nos lleva
a afirmar que para su cumplimiento se debe tener el carcter soberano y que
esa soberana sea reconocida por otros Estados. En la actualidad existen
ejemplos que demuestran la importancia de este elemento del Estado y es el
caso de los nuevos ESTADOS surgidos como resultado de la disolucin de la
URSS y de Yugoslavia.
23

TEMA TRES
TEORAS SOBRE LOS ORGENES DEL ESTADO

1. INTRODUCCIN

El profesor REINHOLD ZIPPELIUS anota que existen teoras que intentan

ofrecer un modelo sobre la forma en que realmente han surgido los Estados.
Buscan explicar los procesos histricos o las constantes sociolgicas que dieron
origen a las formaciones y al poder estatal. Dichos intentos estn
representados, por ejemplo, en las teoras patriarcal, patrimonial, del poder, o
en una teora contractual entendida en sentido histrico.

Vamos a continuacin a sealar las teoras que explican la formacin del

Estado, distinguiendo sus caractersticas principales.

2. CLASIFICACIN

- Teoras Teocrticas: A. Teora Teocrtica sobrenatural.

B. Teora Teocrtica providencial.

- Teoras Contractualistas: A. Teora contractualista absolutista

B. Teora contractualista democrtica

- Teoras Marxista Leninista.

2.1. Teoras Teocrticas

Son las teoras que se refieren al estudio del poder teniendo como su fuente y
origen a Dios.

2.1.1. Teora teocrtica sobrenatural de la formacin del Estado

La esencia de esta teora radica en que el poder poltico se forma

directamente en la voluntad divina. Tiene su fundamento en la Biblia.

Afirma que Dios elige por s mismo a los gobernantes y los enviste de los
poderes necesarios para conducir los asuntos terrenales.

Esta teora fue sostenida por BOSSUET, y sirvi de sostn para defender
las monarquas absolutas, las cuales se basaban en el principio de que el
rey derivaba su poder directamente de Dios.

Dos elementos juegan un papel importante en la formacin del ESTADO:

La POBLACIN y el TERRITORIO.

En el pasaje bblico de los libros de Samuel se permite constatar la

configuracin de tres elementos del Estado:

o Exista un territorio en el cual se asentaban las tribus de Israel.

24

o El conjunto de tribus conformaban la poblacin israelita.

o Yahv escogi directamente a SAL como Rey. El advenimiento del

poder se patentiza en el mismo instante de la designacin de su
titular, concurriendo as la formacin del ESTADO.

2.1.2. Teora teocrtica providencial

Esta teora ensea que el poder viene de Dios, pero bajo su invisible direccin
los hombres designan los gobernantes.

Entre los exponentes principales estn:

* JOSEPH DE MAISTRE cuya obra principal es Estudio sobre la soberana

* BONALD en su Teora del Poder Poltico y Religioso de la Sociedad Civil.

- SANTO TOMS DE AQUINO, quien basa su estudio en los libros:

- La Biblia.

En el pasaje bblico donde se seala como Samuel unge a David, perdiendo

Sal el apoyo divino y en el momento de la proclamacin de DAVID rey de
Jud y posteriormente rey de Israel, se encuentra el fundamento de esta
teora. Los varones de Jud ungieron a David como rey guiados por la
providencia divina. En esta teora el poder poltico proviene de Dios en forma
indirecta, es decir, a travs de la poblacin de Jud. Esto sucede en el
territorio de Palestina meridional. Se conjugan los 3 elementos del ESTADO,
dando lugar a la formacin del Estado.

- De Regimine Principium

En esta obra demuestra la formacin divina del poder (Captulo I),

concretamente del poder poltico.

- La Summa theologiae

La formacin divina del poder se entrelaza ntimamente con el fin y el Gobierno.

2.2. Teoras Contractualistas

2.2.1. Teora contractualista absolutista

El hombre es un lobo para el hombre

Expuesta por THOMAS HOBBES, (1588-1679). Su obra principal LEVIATAN

y DEL CIUDADANO, representa la ms alta cima de la teorizacin poltica del
absolutismo laico.
25

El hombre crea el Estado no porque su propia naturaleza social, le lleve a esto,

sino por una pura exigencia racional, por su temor a caer vctima de sus
semejantes. En estado natural, el hombre era una fiera acosada por sus
semejantes, una guerra de todos contra todos, como consecuencia de que cada
individuo busca la felicidad que solo puede hallar consiguiendo el poder.

El hombre si desea salvarse, debe salir de este Estado natural. Su temor a la

muerte y su razn permite que entre los hombres se levante un pacto
voluntario, interesado, que concluye en CONTRATO, a travs del cual una
voluntad nica (monarca o asamblea), sustituya la voluntad de todos y los
represente. Esta voluntad nica, unificadora de todas las voluntades, es ajena
al contrato. En ningn momento el gobernante se siente obligado por l.

El pacto social debe establecer un poder omnmodo, absoluto y total frente al

cual los sbditos no pueden hacer otra cosa que acatar sus designios, a imagen

de lo que ocurra con aquel monstruo bblico, que no poda ser derrotado por
nadie salvo por Dios y que da nombre a la obra LEVIATN.

El Estado aparece, entonces, no por derecho natural sino por el ingenio y la

racionalidad humana. No es un fenmeno natural sino una creacin cultural.

LEVIATN es un esfuerzo por abarcar, racionalmente y de acuerdo con

principios cientficos, toda una teora del ESTADO, la primera formulada
modernamente, partiendo del hombre, considerado desde su ms elemental
impulso (las sensaciones) hasta sus ms complicados mecanismos psicolgicos
(su conducta social).

2.2.2. Teoras Contractualistas Democrticas

Expuestas por JOHN LOCKE y JUAN JACOBO ROUSSEAU.

2.2.2.1. JHON LOCKE (1632 1704)

La doctrina poltica de LOCKE se encuentra expuesta en su obra TWO

TREATISES ON CIVIL GOVERNMET, son dos tratados, el primero se dedica a
rebatir la obra de Filmer, y en el segundo que suele imprimirse bajo el ttulo de
ENSAYO SOBRE EL GOBIERNO CIVIL, contiene toda su concepcin sobre el
individuo, la sociedad y el ESTADO y realiza el estudio sobre las ventajas de un
sistema liberal de Gobierno y explica su funcionamiento.

Parte como Hobbes, de las nociones de estado de naturaleza y contrato social.

Considera que antes de la aparicin de la sociedad, el hombre se encontraba en
un estado de naturaleza donde, si bien imperaban la libertad y la igualdad y el
ser humano actuaba conforme a la ley natural y a la propia razn, podan llegar
a coincidir los fines de uno y otro individuo, confundiendo tambin la visin de
lo que es o no justo. Esto llevara a la anarqua, no por que la esencia humana
sea negativa, sino porque simplemente se confunden opiniones y no existe un
ente superior dedicado a hacer cumplir unas normas, acumulando para si toda
26

posibilidad de recurrir a la fuerza, debiendo cada persona solucionar sus

propios conflictos.

Es por ello, que debe aparecer el ESTADO, ente al que compete hacer cumplir
las leyes por estar dotado de poder suficiente para ello. El Estado va a surgir
mediante un instrumento, el pacto social. Este cambio de Estado se consigue
por el consentimiento de los ciudadanos. Pero este cambio no significa que los
hombres renuncien a las libertades de su Estado de naturaleza. Estas
subsisten en el Estado de sociedad. El soberano no es el monarca absoluto,
sino la comunidad, que delega este poder a sus representantes.

LOCKE es el primer pensador que trata de la tridivisin del poder estatal,

partiendo de la distincin entre los poderes del rey y del parlamento. Se trata
de poderes que cada hombre tena en estado de naturaleza, de los cuales se
despoja en provecho de la sociedad al ingresar al estado civil: el de hacer todo lo
necesario para su conservacin, y el de castigar los crmenes cometidos contra
las leyes naturales. Esos poderes individuales se traducen, por virtud del
contrato originario en dos poderes colectivos: el legislativo y el ejecutivo. El
tercer poder del Estado es llamado por LOCKE, FEDERATIVO y concierne a los
asuntos exteriores, la paz, la guerra y los tratados.

2.2.2.2. JUAN JACOBO ROUSSEAU (1712 1778)

Emerge en el Siglo XVIII como un innovador del pensamiento poltico con dos
escritos:
DISCURSO SOBRE EL ORIGEN DE LA DESIGUALDAD ENTRE LOS
HOMBRES y el CONTRATO SOCIAL

El hombre en estado de naturaleza goza de libertad y de plenitud de derechos,

pero enfrenta obstculos que impiden su conservacin y corre peligro de
perecer. En tal situacin el hombre no tiene otro medio para conservarse que
formar por agregacin una suma de fuerzas para obrar de mutuo acuerdo.

Propone una asociacin que defienda y proteja, con la fuerza de todos, la

persona y los bienes de cada asociado, y por la cual uno no obedezca ms que a
s mismo, y permanezca, por tanto, tan libre como antes. La libertad es un
problema central en el paso que lleva al hombre del estado de naturaleza a la
vida civil. Se trata de que ese trnsito no menoscabe de ninguna manera ni su
libertad ni sus derechos. En cuanto a la igualdad queda garantizada cuando el
pacto es de tal naturaleza que cada uno se entrega por completo, con sus
innegables derechos, a toda la comunidad.

Cuando el hombre pasa del estado natural al estado civil, pierde su libertad
natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pueda alcanzar, ganando,
en cambio, la libertad civil y la propiedad de lo que posee. Adems adquiere la
libertad moral que por si sola hace al hombre verdadero dueo de s, porque la
obediencia de la ley es la libertad. Si por algn motivo es violado el pacto
social, cada cual recobra sus primitivos derechos y recupera su libertad
natural.

2.3. Teora Marxista

27

Para los marxistas la teora del Estado y del poder poltico es esencialmente
evolutiva. Por su propia naturaleza, el Estado y el poder poltico son un
conjunto de medios de dominacin v. gr. Polica, ejrcito, tribunales de justicia,
prisiones, etc., que oprimen al hombre. El Estado y el poder poltico deben ser
considerados en una perspectiva evolutiva; deben distinguirse tres fases:

2.3.1. El Estado como instrumento de dominacin de clase:

En una sociedad basada sobre la apropiacin privada de los medios de

produccin, el Estado es un arma en la lucha de clases, en manos de la clase
propietaria que es la minora y domina a una clase numerosa. El Estado est
constituido por un conjunto de instrumentos de represin al servicio de la clase
dominante. Admiten que el Estado democrtico constituye un avance en
relacin con los antiguos regmenes autocrticos en la medida en que la
libertad que l reconoce permite al proletariado organizarse.

2.3.2. El Estado como medio de construir el socialismo.

Piensan que la apropiacin de los medios de produccin y la lucha de clase no

son definitivas, que ocurrir una revolucin que permitir al proletariado
aduearse del aparato del ESTADO y servirse de l, para construir el
socialismo. Habr una etapa de transicin donde el Estado pondr fin a toda
dominacin de clase, lo cual se llevar a cabo mediante la transferencia a la
colectividad entera de todos los medios de produccin. Todo esto, se lograr
cuando el ESTADO este en manos de los trabajadores y los obstculos para la
construccin del socialismo sean destruidos.

2.3.3. La desaparicin del Estado.

Cuando se consolide el socialismo no habr explotacin del hombre por el

hombre, ni lucha de clases: se estabilizar la sociedad y el Estado perder su
razn de ser, hasta desaparecer totalmente.

TEMA CUATRO
EVOLUCIN HISTRICA DEL ESTADO

1. ORIGEN HISTRICO

Algunos autores han sostenido que el fenmeno estatal se extiende hasta el

estado oriental, griego, romano y medieval y otros dicen que el Estado nace en
Italia, Francia, Espaa e Inglaterra con la Edad Moderna: El Estado es La obra
predilecta del Renacimiento, anota MAX WEBER.

En el renacimiento tienen lugar mutaciones institucionales profundas, que

determinan la aparicin de lo que conocemos como ESTADO, sostienen los de
la segunda postura.

2. FACTORES QUE ORIGINAN LA FORMACIN DE LOS ESTADOS

2.1. La necesidad de proteccin

28

Casi por instinto natural, el hombre ha buscado siempre proteccin para poder
desarrollarse a s mismo. Para ello ha utilizado medios diversos.

Las prcticas de autodefensa del grupo se institucionalizan. El Estado surge

as, cuando el grupo social ha institucionalizado su propia proteccin anota
LESLIE LIPSON.

2.2. La necesidad de estabilidad

El hombre para actuar en sociedad, especialmente en el desempeo de sus

actividades vitales, necesita un mnimo de estabilidad, que slo puede fundarse
en la confianza mutua. Mediante su esfuerzo personal acumula posesiones
materiales y morales que considera de su propiedad y aspira conservar. De ah
surge el que la funcin de defender la vida se amplia hasta garantizar un marco
de seguridad para las acciones del hombre en relacin con sus bienes.

La necesidad de estabilidad en el implantamiento de un orden justo, viene a ser

as el complemento de la funcin primaria de proteccin.

2.3. La necesidad de normatividad

El Trabajo de la tierra ocasion una divisin social: los que poseen y los
explotados, trayendo como consecuencia conflictos.

Todas las relaciones sociales que fueron apareciendo se conciben con el

sentimiento de que obedecen a normas determinadas.

3. CLASIFICACIN DE LOS TIPOS HISTRICOS FUNDAMENTALES DE

ESTADO

Son fundamentales en la historia de la civilizacin y antecedentes directos del

ESTADO MODERNO.

Estos tipos fundamentales son:

Estado Antiguo Oriental

Estado Griego
Estado Romano
Estado Medieval y
Estado Estamental

Estado Absolutista y los Estados Nacionales.

Estado Liberal de Derecho
Estados Autocrticos
Estado Socialista
Estado Social y Democrtico de Derecho

4. ESTADO ANTIGUO ORIENTAL

Tiene dos caracteres especficos:

29

- DESPOTISMO ORIENTAL: Caracterizado por el arbitrio absoluto del

dominante y una total ausencia de derechos en los dominados.

- TEOCRACIAS: Se refiere a la fundamentacin de tal poder y al orden de

valores en que la organizacin descansa. En las teocracias el detentador del
poder representa al poder divino.

Las organizaciones polticas orientales antiguas fueron: La China, la egipcia, la

babilnica o mesopotmica, la israelita, la asira, la persa, la hind y la fenicia.

5. ESTADO GRIEGO

Georg Jellinek sintetiza los aspectos esenciales de este estado diciendo que es
una asociacin de ciudadanos, unitaria, independiente y que tiene por base
leyes y autoridades propias.

Esta asociacin tiene el doble carcter: ESTATISTA y RELIGIOSO. El principio

superior para la administracin y el derecho es la conformidad a la LEY.

A causa de esto el ciudadano tiene un crculo de derechos perfectamente

determinado y reconocido, del cual la ciencia del ESTADO solo ha sabido poner
de manifiesto y hacer penetrar en la conciencia cientfica, la parte referente al
ejercicio de los poderes del Estado por el individuo.

6. EL ESTADO ROMANO

El Estado se forma partiendo de una Ciudad Estado: LA CIVITAS. En Roma

tambin el Estado se identifica con la comunidad de ciudadanos, lo que indica
que la RES PUBLICA es la comunidad del pueblo.

El Estado romano tiene su origen y caracteres muy similares a los de la polis

griega (grupo social reducido, unidad religiosa y participacin ciudadana),
aunque, a diferencia del griego, el romano tiene conciencia de la existencia de la
RES PUBLICA.

Su posterior evolucin (lenta y prolongada) difiere de la de la POLIS; en el caso

de ROMA, sus sucesivas conquistas la llevan a configurar el IMPERIO. Surge
una nueva entidad poltica que descansa en nuevas instituciones: el imperio y
el poder del princips como vinculacin comulativa a un solo hombre de todos
los poderes sobre la humanidad conocida. Mediante la LEX REGIA los juristas
romanos entienden que ese poder personal que se constituye por una suma de
poderes se ejerce por delegacin del pueblo que constituy la comunidad de
derecho originaria de la ciudad.

HAURIOU dice que el Derecho Pblico debe a Roma dos conceptos muy
importantes que, a partir del fin de la Edad Media, jugaran un papel capital en
la formacin de los ESTADOS MODERNOS, se trata del concepto de:
SOBERANA y del concepto de IMPERIUM.

7. ESTADO MEDIEVAL.
30

7.1. Punto de partida.

- La historia de la edad media se inici con la cada del Imperio Romano de

Occidente en el ao 476 de nuestra era y concluye con la cada del Imperio
Romano de Oriente en el ao 1453 aunque hay autores que la extienden
hasta 1492.

- Al inicio de la Edad Media aparecen formaciones polticas rudimentarias que

lentamente fueron perfeccionndose y amplindose hasta llegar a
constituirse en Estados, en el verdadero sentido de la palabra, al final de
este periodo.

En este proceso de formacin de los Estados influye poderosamente la

antigua idea de la unidad del Estado. La imagen del Imperio Romano con su
organizacin firme, la centralizacin y la concentracin del poder, determin
en parte, seguramente, el nacimiento y el desarrollo de los grandes imperios
medievales, la mayora de los cuales solo pudieron subsistir corto tiempo,
para luego dividirse o desaparecer totalmente.

7.2. Factores generadores del pensamiento medieval

Se entiende por factores generadores del pensamiento medieval las fuerzas

histricas, de ndole cultural e institucional, que ms influyeron en la
organizacin de la vida social y en la formacin de las ideas durante la Edad
Media, estas son: El cristianismo, la Iglesia, la cultura germnica, el
feudalismo, el derecho romano, la escolstica y movimiento universitario, el
islamismo, la cultura rabe y la cultura bizantina.

7.2.1. El Cristianismo

El legado ms trascendental de Roma a la posteridad fue crear las condiciones

que permitieron cristianizar todo el continente europeo

Para explicar las realidades polticas del mundo medieval se recurre a las
aportaciones del CRISTIANISMO y, en concreto, a una esencialmente nueva: la
idea de la creacin segn la cual el mundo surge de la nada, slo por obra de
Dios.

Podemos afirmar que fue intensa la influencia del CRISTIANISMO en la Edad

Media.

7.2.2. La Iglesia:

El imperio reconoce a los eclesisticos, competencia administrativa y

jurisdiccional, les concede un estatuto privilegiado y les permite crear un
patrimonio administrado libremente por el Obispo, exento de cargas fiscales.
Esto es lo que se ha llamado la institucionalizacin de la Iglesia.

La historia medieval de la Iglesia es la de una lucha por lograr su propia

identidad y por conquistar su independencia institucional frente a los poderes
31

polticos que desde un comienzo quisieron subordinarla. El conflicto conocer

mltiples alternativas:

* El cesaro papismo, que es la unin efectiva o tendencial en una sola persona

del poder civil (Csar) y del religioso (Papa), por lo que la Iglesia es considerada
como un rgano del Estado y el jefe del estado adquiere prerrogativas y
competencias que abarcan tambin el campo espiritual, emanando normas
dirigidas a los fieles, no en cuanto a sbditos sino precisamente en cuanto que
profesan una confesin religiosa.

* El clericalismo, es la tendencia de una Iglesia o de una sociedad espiritual a

inmiscuirse en los asuntos seculares, para transformar los poderes pblicos en
simples instrumentos de sus deseos.

Para sostener esta confrontacin, la Iglesia debi fortalecerse en su propia

organizacin y es as como emergi la institucin del PAPADO, estructurada
como una monarqua de origen electivo, que dispona de un Estado territorial
propio y actuaba como un Estado virtual dentro de la incipiente comunidad
europea. La Iglesia dej profunda huella en el campo de la enseanza, las
universidades, la diplomacia, la filosofa, el derecho y la promocin de las artes.

7.2.3. Cultura germnica.

La penetracin de las tribus germanas en el Imperio, que se fue produciendo a

partir del Siglo II, en sucesivas a las migratorias, trajo como consecuencia un
proceso de integracin y fusin de culturas: a tiempo que los germanos se
fueron romanizando, los romanos en buena medida se germanizaron. Este
fenmeno produjo cambios significativos.

* En lo poltico, aceler el derrumbe del imperio romano, de occidente y la

formacin de reinos autnomos, que daran origen a los modernos estados
europeos.
* En lo religioso, el cristianismo se constituy en el principal factor de cohesin
* En lo cultural, dio nacimiento a la moderna cultura occidental.

El derecho germnico est fundado sobre una base personal, los derechos se
adscriben a los individuos como personas, sin tener en cuenta su condicin de
miembros del Estado. La legislacin, tiene su origen en las asambleas
populares cuando actan como tribunales. Sus decisiones conceden fuerza
legal a las costumbres de las tribus, los casos se deciden teniendo en cuenta
los precedentes y de esta manera se elabora, por observancia reiterada, un
cuerpo de normas no escritas, de origen judicial, que es el derecho
consuetudinario germnico.

7.2.4. Feudalismo.

Apareci hacia el ao 1000 y dur hasta alrededor del ao 1300,

principalmente en Alemania y Francia, el Reino de Arls (Borgoa y Provenza)
Italia, Inglaterra, parte de Espaa y los Estados Latinos de oriente. Esta
institucin con la cual tiende a identificarse la poca medieval, en realidad no
32

se aplica a toda Europa, ni a la totalidad de la Edad Media, ni evoluciona de la

misma manera en los lugares donde fue conocida.

El feudalismo recibe su nombre de pacto feudal (FOEDUS: Alianza), verdadero

contrato en virtud del cual el seor tomaba bajo su proteccin a un vasallo o
siervo y le permita el usufructo de una porcin de sus tierras, a cambio de
diversas prestaciones o servicios personales: agrcolas, domsticos, militares y
tributarios.

El feudalismo implicaba, adems de un sistema poltico y social, un sistema

econmico; el siguiente es su esquema:
33

REY
(o emperador)

FEUDOS Y SUBFEUDOS
GRANDES SEORES

(Duques, condes, marqueses)

BARONES Y CABALLEROS

ARRENDATARIOS
(Vasallos)

SUBARRENDATARIOS
(Vasallos)

SIERVOS DE LA GLEBA
(Vasallos)

7.2.5. Derecho Romano

Ejerci influencia esencial en el desarrollo de la sociedad civil de los pueblos

cristianos.

Justiniano, emperador en Constantinopla durante gran parte del Siglo VI (527

565) elabor una gran obra jurdica la cual se encuentra en el cdigo que lleva
su nombre, el DIGESTO O PANDECTAS y en las INSTITUCIONES.

7.2.6. Escolstica

Se le dio este nombre a la enseanza impartida en las escuelas (schola)

dirigidas por la cabeza de escuela (scholasticus); tambin se designa al mtodo
de enseanza que en ellas se practicaba. Ms tarde se asocia con la filosofa
34

que se impone en las escuelas, como programa de estudio a instancias de SAN

ANSELMO de CANTERBURY, ABELARDO, HUGO DE SAN VICTOR y SANTO
TOMS DE AQUINO. En esta fase la escolstica se traduce en un sistema de
pensamiento cristiano fundamentado en la doctrina de la Iglesia y las
directrices sealadas a la razn humana por Aristteles.

7.2.7. Islamismo y cultura rabe

El movimiento religioso desencadenado por Mahoma (570 632) se relaciona

con la historia medieval de occidente, porque desde sus inicios el islamismo
traba con EUROPA un contrapunto poltico y cultural (la invasin, la ocupacin
de Espaa, la guerra de religin, las cruzadas, la cada de Constantinopla, el
dominio musulmn del Mediterrneo)

7.2.8. Cultura Bizantina

Cuando ocurri la fragmentacin, el Imperio Romano de Oriente era ms rico,

culto y poderoso que el de Occidente. Todo el imperio comenz a llamarse
bizantino, el cual llego a su mximo apogeo con el emperador JUSTINIANO.

Se puede afirmar que hasta fines del medioevo encontramos importantes

evidencias de la influencia intelectual de los bizantinos en Europa.

7.3. Las teoras polticas

La evolucin del pensamiento poltico durante la Edad Media se explica por la

compleja y sucesiva interaccin de numerosos factores sociales, culturales e
institucionales.

Se trata, en buena parte, de ideas originarias de la antigedad clsica que,

sometidas a la fragua medieval, forman aleacin con algunos elementos tardos
para engendrar los principios de los cuales se nutren las ideas modernas:
soberana, pueblo, representacin, contrato social, derechos del hombre,
derecho divino de los reyes, parlamento, municipio, Constitucin, derecho
natural, absolutismo, individualismo, democracia, repblica.

El debate medieval, y especialmente el que animan los jurisconsultos que

abogan bien por la causa del emperador o bien por la del Papa, apunta a la
estructuracin de una filosofa autnoma del Estado y del Derecho.

7.3.1. La idea de Imperio

La nocin de imperio est en la base de la legitimidad de los poderes que

organizaron o quisieron construir grandes Estados territoriales en el medioevo.
La nocin de imperio, paralelamente con las de Iglesia y Papado, agitaron el
debate de las ideas polticas y dieron lugar a encendidas y prolongadas
discusiones doctrinarias.
35

La idea de Estado en su sentido moderno adquiri, a fines de la Edad Media, su

complexin terica gracias a la apropiacin por los principados territoriales de
una cualidad del IMPERIO, la soberana, consistente en que la comunidad no
reconoce superior externo.

7.3.2. La teora de las dos espadas.

Tiene su antecedente ms remoto en la expresin de Jess: Dad al Csar lo

que es del Csar y a Dios lo que es de Dios, donde se propone en forma precisa
una visin dual de los poderes y la manera como deben regularse las relaciones
entre el orden humano y el divino. Por medio de esta teora el pensamiento
cristiano formul su concepcin de la humanidad como una sola sociedad
sometida a dos Gobiernos:
* Uno de carcter espiritual
* Otro de carcter temporal, dotados cada uno de normas jurdicas, rganos y
derechos.

Los intereses espirituales y la salvacin eterna de las almas estn confiados a la

Iglesia dirigida por el clero. Los intereses temporales y la guarda del orden, la
paz y la justicia corresponden al Gobierno civil.

Finalizando el Siglo V est doctrina de las dos autoridades fue fijada

cannicamente por el Papa Gelasco I.

7.3.3. Teora de la Supremaca eclesistica

Punto de partida de esta teora lo constituyen las proposiciones de SAN

AGUSTIN, que enseaban la mxima: unidad antes que pluralidad. La teora
concluye que todo orden consiste en la subordinacin de la pluralidad a la
unidad. Toda soberana temporal puede ser valida nicamente en cuanto es
parte de la Iglesia, cuerpo mstico cuya cabeza es Cristo, y de quien su vicario
es la cabeza terrena de la Iglesia, es decir el Papa. El Papa es, por tanto,
gobernante de la humanidad, su sacerdote y su rey, su monarca espiritual y
temporal, su legislador y juez.

7.3.4. Teora de la supremaca del Estado

Los argumentos ms duros contra la pretensin clerical fueron pronunciados

por Marsilio de Padua en su obra DEFENSOR PACIS, se le ha considerado un
claro precursor de Maquiavelo, su teora es un ataque a fondo en contra de la
jerarqua eclesistica y las pretensiones del Papa a ejercer un poder supremo
sobre los gobernantes, propone establecer la paz subordinando la Iglesia al
Estado. Parte del concepto de la unidad e indivisibilidad del poder: debe haber
un nico poder, o si hay varios en nmero o naturaleza, debe haber entre ellos
un nico poder supremo, si se quiere que el reino o las civitas estn bien
ordenados. La mayor causa de perturbacin entre los hombres es el papado,
cuyo dominio como potestad temporal es resultado de una serie de
usurpaciones. Con ello se ha puesto en peligro la existencia misma de la
comunidad poltica, y constituye gravsimo crimen de lesa majestad, porque se
comete directamente contra el principado, conduce a la pluralidad de poderes
supremos y lleva consiguientemente a la aniquilacin de toda sociedad.
36

Afirma que el clero es simplemente una clase social ms sometida, como el

resto de la sociedad, a la autoridad del Estado. Los cargos eclesisticos y la
propiedad de los bienes temporales son dados por las autoridades civiles.

7.3.5. Teora de la autonoma de la Iglesia y el Estado

La iglesia y el Estado poseen espadas o potestades distintas, el SACERDOTIUM

y el IMPERIUM son dos esferas independientes instituidas por Dios, y son dos
poderes coordinados.

Esta teora adquiri su principal cuerpo doctrinal a propsito del debate que
enfrent al rey Felipe El Hermoso y el Papa Bonifacio VIII y ms tarde, al rey
Luis de Baviera y el Papa Juan XXIII. A estructurarla contribuyeron JUAN
PARIS y GUILLERMO DE OCCAM.

7.3.6. Monarqua y Derecho Divino.

La idea de monarqua gobierna toda teora verdaderamente medieval.

La forma monrquica de Gobierno es la mejor y ello es demostrable con

argumentos trados de la historia, de la observacin de la naturaleza, de la
opinin de los filsofos polticos antiguos, del pensamiento de los padres de la
Iglesia, de las sagradas escrituras y de la reflexin filosfica y lgica.

7.3.7. Gobierno justo y resistencia a la opresin

El poder del monarca no se concibi en el medioevo como mero derecho. El

poder de un gobernante no es absoluto, sino limitado por la razn y la justicia,
por el derecho natural y el derecho divino.

La obediencia debida a los gobernantes llegaba al punto en que no fuera

contraria a la voluntad de Dios. Algunos decan que se tolere al tirano y se rece
por l, pero que se obedezca a sus mandatos an si son contrarios a la ley de
Dios.

Es bueno sealar que surgi una teora de resistencia a la tirana. Santo Toms
de Aquino afirm que toda orden que excediere los lmites de la autoridad de un
gobernante era para sus sbditos nula o no los obligaba a la obediencia.

7.3.8. Soberana

Durante el medioevo fue la soberana, en la prctica poltica, posesin y

atributo exclusivo del gobernante.

7.3.9. Gobierno limitado por la ley.

Segn la doctrina de los padres de la Iglesia, proclamada en los concilios, los

gobernantes deben promover el BIEN COMN (nocin expuesta por SANTO
TOMS DE AQUINO), la paz y la justicia, y la mayor libertad para todos. Estos
son argumentos que ensean una sujecin del Estado a razones de orden
37

moral, pero pronto se elaboraran los argumentos jurdicos propiamente dichos,

y para ello ser determinante la idea del derecho natural.

Santo Toms de Aquino, estableci las grandes lneas de esta teora para los
siglos futuros. Era verdad universalmente aceptada que, antes de existir el
Estado, ya prevaleca la LEY NATURALE y que el ms alto poder en la tierra,
incluidos el PAPA y el Emperador, estaba sometido a las reglas del derecho
natural.

7.3.10. Representacin, soberana popular y tesis contractualistas.

Marsilio de Padua a travs de la doctrina del contrato social pretende demostrar

que el poder poltico proviene del pueblo, y reivindica para ste su derecho
soberano.

Guillermo de OCCAM, por su parte niega al Papa todo poder en lo temporal,

limita sus atribuciones en lo espiritual y considera que los poderes espirituales
y disciplinarios del clero, el concilio y el mismo Papa se originan de la
ECCLESIA UNIVERSALIS compuesta por la totalidad de los fieles, por va de
delegacin.

Nicols de Cusa, exponente de la TEORIA CONCILIAR, segn la cual la

congregacin de los fieles es la fuente de su propio derecho y el Papa y la
jerarqua eclesistica son sus rganos o servidores. El poder supremo de la
iglesia reside formalmente en el Romano Pontfice, y deriva del poder plenario
de la Iglesia representada por el concilio universal.

8. ESTADO ESTAMENTAL

8.1. Nocin:

En el Estado que se presenta en Europa en los ltimos siglos de la Edad media,

hasta comienzos del RENACIMIENTO como consecuencia de tres factores:

- Como resultado del feudalismo

- La atomizacin del poder que ste sistema engendr y

- La disputa por la soberana entre las potestades temporal y espiritual.

8.2. Caractersticas

- El gobernante tena que compartir de hecho su poder con los estamentos,

obedientes a sus propias reglas.
38

- Anhelo de unidad poltica y, a la postre, una convergencia de aspiraciones en

cuanto a la instauracin de una forma determinada de Gobierno: La
monarqua.

8.3. Santo Toms de Aquino

Representa el comienzo de la ltima etapa del pensamiento poltico de la Edad

Media. Fue el mximo exponente de la forma de Gobierno de MONARQUA
UNIFICADA, su doctrina poltica tena un sentido democrtico y propenda una
especie de Gobierno mixto, con participacin de la comunidad.

Defini la ley como la ordenacin de la razn para el bienestar comn,

promulgada por quien tiene a su cargo el Gobierno de la comunidad. Descubre
la participacin de la voluntad en la expresin de la ley, e introduce la idea de
la ley positiva, o sea de las reglas frmuladas por el poder soberano del Estado.

Funda su teora de la autoridad poltica en la concepcin aristotlica de la

naturaleza social del hombre, en unin de la doctrina sobre el origen divino del
Estado.

Entre los fines del Estado se encuentran:

La proteccin y conservacin de la poblacin

El establecimiento y arreglo de las comunicaciones.
La acuacin de las monedas, los pesos y medidas, y
La proteccin de los pobres.

9. EL ESTADO ABSOLUTISTA Y LOS ESTADOS NACIONALES

9.1. Concepto.

Es el rgimen poltico y social que existi en los grandes Estados de Europa

entre los Siglos XVI y XVIII y que se caracteriz por la concentracin, con base
en la teora de derecho divino de los reyes de todos los poderes pblicos en
manos de monarca: la administracin, la legislacin, la justicia, la tributacin,
el ejrcito.

La consolidacin de las monarquas absolutas en Europa coincidi con la

formacin de los Estados Nacin como en Francia, Espaa e Inglaterra, en
este ltimo no puede hablarse de absolutismo monrquico.

9.2. Supuestos que Facilitan la Aparicin del Estado Absolutista

Los tericos del Estado moderno han indicado los siguientes:

o Econmicos: Caracterizados por el trnsito de unas economas

cerradas, autrquicas, hacia unas economas abiertas basadas en
el comercio.

o Sociales: Caracterizados por una alteracin sustancial del sistema

de estratificacin social medieval, con la aparicin de una clase
39

social emergente, la burguesa, que establecer un pacto de alianza

con los monarcas, coadyuvando as la liquidacin del sistema
feudal.

o Tcnicas: Entre las cuales hay que mencionar los nuevos

descubrimientos de la poca, v.gr. la imprenta, la plvora, la
brjula.

o Credenciales: Que implican una nueva concepcin del hombre

como centro del Universo, as como una nueva idea de la libertad
contrapuesta al dogmatismo religioso medieval.

9.3. Factores Internos que Favorecen su Aparicin

HERMAN HELLER nos habla de los siguientes factores:

El surgimiento de los ejrcitos permanentes.

La creacin de la administracin financiera, cuya primera razn de ser

ser la de pagar ese ejrcito profesional y permanente.

La existencia de una burocracia puesta al servicio de esa administracin

financiera.

La necesidad de un nico orden jurdico, que proporcione certeza y

seguridad jurdica al nuevo poder poltico y, a su vez, sea favorecedor de
las incipientes relaciones comerciales.

9.4. Ciencia poltica y razn del Estado

Nicols Maquiavelo (1469 1527). Es el primer teorizador de la nueva

ciencia poltica, a partir del Florentino, esta ciencia se transforma en
AUTNOMA, independizndose de la religin, de la moral y de la
filosofa.

Su obra ms importante se denomina EL PRINCIPE en ella por vez

primera se encuentra el trmino STATO para referirse a la forma de
organizacin poltica propia de su poca que sirve de base, y es por
tanto anterior, a su caracterizacin como Monarqua o Repblica,
aspecto este que si es mutable. El poder es el gran tema de esta obra,
considerado como uno de los mbitos de realizacin del espritu
humano y el fenmeno poltico visto como la expresin suprema de la
existencia histrica que involucra todos los aspectos de la vida, es la
concepcin que subyace en el PRINCIPE y en la obra general.

THOMAS HOBBES (1588 1679) Nos referimos a este teorizante

poltico ingls en el tema de las teoras sobre el origen del Estado.

9.5. La Teora del Derecho Divino de Los Reyes.

40

Como respuesta a las teoras de que el poder poltico provena del pueblo,
quienes defendan el absolutismo monrquico y la vigencia de una religin
oficial respondieron con la teora del derecho divino de los reyes. Se trataba de
revivir la creencia de carcter divino de la autoridad civil, adaptndola a las
circunstancias del Siglo XVI

Los principales defensores de esta teora fueron:

* JUAN BODINO (1530 1596), autor del libro LOS SEIS LIBROS DE LA
REPBLICA, publicada en 1576, con esta obra dicha teora alcanza una de sus
mejores exposiciones.

Para terminar con la crisis del poder en Francia, Bodino levant toda una teora
poltica tendente a unificar el poder en manos de un soberano. Un soberano no
limitado ni en el terreno poltico ni en el jurdico, ya que, en el primer caso,
recibe la soberana de Dios y, en el segundo, es el soberano quien, al crear el
DERECHO positivo, se sita por encima de l.

Reconocida la necesidad de un Estado soberano de poder poltico ilimitado,

independiza la idea de ESTADO de la de Gobierno, identifica al primero con el
poder soberano y al segundo con el aparato mediante el cual se ejerce dicho
poder. Aunque el poder soberano del Estado puede identificarse bien con la
monarqua, la aristocracia o la democracia, l opta por la primer forma de
Gobierno como la ideal. As el principal atributo de la repblica (el derecho de
soberana) slo se da y se conserva en la Monarqua. En una repblica solo uno
puede ser soberano, ya que nadie por s solo puede dar ni recibir ley de su
igual. La monarqua absoluta es lo mejor para la comunidad. Todo intento de
subordinar al soberano a cualquier poder, sea aristocrtico o popular conduce a
la anarqua, y cualquier tirana es mejor que el dominio popular.

La soberana aparece a partir de BODINO como un atributo esencial del

ESTADO y no ya simplemente como un atributo personal del monarca.

- BOSSUET: (1627 1704), en la misma lnea del pensamiento de BODINO

esta este autor francs quien en su obra POLTICA SACADA DE LAS
SAGRADAS ESCRITURAS, pretende justificar el absolutismo de los reyes
con la cita de textos bblicos. La preocupacin de BOSSUET es la de
conseguir la obediencia de los sbditos para someterlos a la autoridad del
prncipe, el cual recibe su poder omnmodo de Dios. Esta autoridad queda
revestida de unos caracteres que le confieren credibilidad; su raz sagrada
(proviene de Dios) su paternalismo, su absolutismo, su racionalismo.

* ROBERT FILMER: Su obra se denomin EL PATRIARCA, el punto de partida

doctrinal es parecido al de Bossuet pero mucho ms radical en su forma y en
su fondo: la obediencia que se debe a Dios es de la misma naturaleza que la
debida a los padres y a los reyes.

El poder real se sita, de este modo, en un plano tan absoluto que no le

alcanzan ni los juramentos ni las propias leyes que de l dimana. Slo est
sujeto a la ley natural y divina. El parlamento es un simple rgano consultivo
al que acude el rey para el caso de que necesite conocer una situacin de
forma ms precisa.
41

9.6. La escuela del derecho natural y de gentes: de Vitoria a Surez

La escuela de Salamanca con Francisco Vitoria y la Compaa de Jess con

Francisco Surez, reaccionaron duramente ante el utilitarismo maquiavelista
del PRNCIPE. La idea de ste de que el fin justifica los medios fue reemplazada
por la doctrina catlica en la que se dice que la mxima aspiracin del buen
prncipe es la bsqueda del bien comn, ante el cual deben subordinarse todos
los intereses particulares.

Francisco Surez, afirma que el poder de hacer la Ley corresponde al conjunto

de los hombres y no a un solo individuo. Su origen es la ley natural, de fuente
divina, pero la forma de Gobierno depende de la libertad del hombre. El
absolutismo desptico de algunos prncipes llev a plantear la tesis de que si el
tirano es usurpador, puede ser asesinado por cualquier ciudadano; por el
contrario, si es legtimo, slo se autoriza la resistencia pasiva del pueblo.

Francisco Vitoria consideraba que el Estado no era una creacin humana, sino
algo que surge de la propia naturaleza. Todos los pueblos, por el mero hecho de
serlo, se hallan unidos entre s por vnculos de naturaleza comn, como son los
que derivan de pertenecer a la misma especie humana. La realidad ltima es la
integracin de todos estos pueblos no en un sper Estado cristiano, sino en
una comunidad de pueblos sobre la tierra.

10. EL ESTADO LIBERAL CLSICO

10.1. Concepto:

Es la forma histrica del Estado que sucede al absolutismo, el desarrollo de

las ideas liberales est directamente asociado con la aparicin y ascenso de
la burguesa, clase social que asumir progresivamente el liderazgo en las
naciones europeas e impondr una forma propia de concebir el orden
colectivo, econmico y poltico.

El liberalismo como experiencia histrica triunfa en Inglaterra durante los

siglos XVII y XVIII, pero ya con anterioridad el pensamiento y las prcticas
liberales inglesas, insistan en sus dos principios fundamentales:

* Reprobacin de toda autoridad arbitraria

* La libre expresin del individuo

El liberalismo abarca diversos aspectos de la vida social, y, as, cabe hablar

del liberalismo poltico, econmico.

Desde el punto de vista poltico, el liberalismo es la corriente doctrinal que

pregona la supremaca de las leyes naturales y cuyos presupuestos bsicos
son:
42

- La exaltacin del individuo y sus derechos

- La fe en el progreso humano
- La tolerancia como norma de convivencia.
- La no ingerencia del Estado en la vida social y econmica
- El origen parlamentario de las leyes.
- La democracia representativa.
- La supremaca del derecho sobre el poder poltico.
- La igualdad de los hombres
- La supremaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico
- La concepcin del orden poltico como producto de un pacto social.

- La tridivisin de los poderes del Estado como mecanismo para garantizar la

libertad.

El liberalismo econmico es una doctrina que da sustento terico al desarrollo

del capitalismo y evoluciona paralelamente al liberalismo poltico. El liberalismo
econmico est fundado en:

- La libertad personal.
- La propiedad privada de todos los bienes
- La libre iniciativa de los individuos para dedicarse a la industria y el
comercio con el nimo de obtener lucro.
- La libre competencia como fuerza reguladora de la produccin y de los
precios y,
- El libre juego de las leyes econmicas, naturales o leyes de mercado.

10.2. Factores externos que contribuyeron al establecimiento del estado

liberal.

a. La crisis econmica que deja sentir sus efectos en la segunda mitad del siglo
XVIII.

b. El conflicto social generado entre la aristocracia y la burguesa al que no es

ajena la poltica monrquica.

c. Conflicto y malestar que se muestra respecto de la iglesia, lo que produce

crisis en sta, es una determinada forma histrica de la misma, esto es, lo
que de estamental tiene que, obviamente, es ajeno a su propia esencia.

d. El aumento excesivo de tasas e impuestos necesarios a medida que las

actividades del Estado se han hecho mayores; aunque la problemtica
americana difiere de la europea por tratarse de colonias alejadas de la
metrpoli.

10.3. Nacimiento del pensamiento poltico liberal: LOCKE, MONTESQUIEU

Y ROUSSEAU.

Sobre el primero o sea JOHN LOCKE nos referimos cuando tratamos el tema de
teoras sobre el origen del Estado, lo mismo que de ROSSEAU hicimos un
43

anlisis frente a su posicin en este aspecto, por lo tanto haremos un breve

estudio de la obra y pensamiento de MONESQUIEU.

MONTESQUIEU (1689 1855) en su obra EL ESPIRITU DE LAS LEYES

efecta una revisin emprica de los frmulaciones abstractas del pensamiento
liberal para adaptarlo a las circunstancias concretas de cada pas y de cada
Estado. Los elementos determinantes de la vida poltica son la ley natural, que
se descubre mediante la razn, y la realidad social, que condiciona y moldea las
frmulaciones puramente tericas. Mediante la combinacin de estos dos
factores se produce una diversidad de instituciones y de leyes positivas.

Montesquieu fue el primero entre los pensadores modernos es sealar la

influencia decisiva de la realidad social concreta en las instituciones polticas.
De ah su minuciosa elaboracin de principios explicativos que relacionan entre
dos extremos, tales como su teora sobre la naturaleza de los Gobiernos, la
teora de los climas y la teora de la relacin entre las dimensiones territoriales
y las formas de Gobierno.

Montesquieu, crea un sistema en donde las leyes, al adaptarse a las

circunstancias fsicas y culturales de cada nacin, permiten el establecimiento

de un mecanismo de contrapesos para evitar que el poder caiga en el

despotismo. Esos contrapesos son la separacin de poderes, los cuerpos
intermedios entre el poder y los sbditos, la descentralizacin y el respeto de
las costumbres. De esta manera se revela que el verdadero espritu de la ley es
la libertad.

Da a los tres poderes su identidad y denominacin moderna: poder legislativo,

ejecutivo, judicial. Pero su propsito no se limita a distinguir tcnicamente las
principales funciones del Estado, algo que ha haba hecho Aristteles.

10.4. Las Revoluciones Burguesas. Establecimiento del Estado Liberal.

Los orgenes del liberalismo estn ligados a tres procesos revolucionarios: el

ingls (Siglo XVII); el francs y norteamericano (Siglo XVIII). Aunque los
planteamientos tericos a estos procesos sean semejantes, lo cierto es que cada
uno de ellos tiene sus caractersticas propias y tambin cada uno de ellos
aportar elementos configuradores a la formacin del Estado Liberal.

10.4.1. La Revolucin Inglesa

La teora y la praxis moderna del Estado liberal tuvieron inicio en la Inglaterra

del Siglo XVII, que durante siglos permaneci como un modelo ideal para
Europa y los Estados Unidos.

En Inglaterra se presentaron dos revoluciones:

La primera Revolucin: (1648 1649) Originada por la sublevacin del

Parlamento, dirigida por el ejrcito puritano, de tendencia republicana y
democrtica.
44

Se concibi en 1679 EL HABEAS CORPUS AMENDMENT AC, especialmente

para dificultar los encarcelamientos arbitrarios; las autoridades quedan
obligadas a explicar en el plazo de tres das la causa de toda detencin, y nadie
podr permanecer detenido por ms de veinte das ni ser trasladado al
extranjero.

La Segunda Revolucin o Revolucin Gloriosa (1688) Consolid las libertades

tradicionales; elimin los abusos introducidos por los Tudor y los Estuardo;
favoreci los intereses crecientes de la burguesa y reforz las tendencias
protestantes.

Gracias a ella adquirieron firmeza los derechos del pueblo y del parlamento
frente a la corona. Sus frutos quedaron recogidos en el BILL OF RIGHTS (1689)
que es el documento ms semejante a las modernas declaraciones de derechos.

Con el acta de UNIN de 1707 celebrada entre Inglaterra y Escocia, se

constituy el Reino de Gran Bretaa y en el Siglo XVIII aparecieron las nociones
de: GABINETE, GOBIERNO, PARTIDO POLTICO Y RESPONSABILIDAD
MINISTERIAL.

10.4.2. La Revolucin Norteamericana

El proceso revolucionario norteamericano, que bebe en las mismas fuentes

ideolgicas que los otros dos, presenta sus propias singularidades.

El 4 de julio de 1776 se suscribe la DECLARACIN DE INDEPENDENCIA de los

EE.UU. de Amrica, redactada por Jefferson, quien se inspir en los filsofos

polticos europeos que eran partidarios del derecho natural. Ese documento es
el modelo para iniciar el proceso de descolonizacin.

El 15 de Noviembre de 1777 se aprueba un documento de estirpe

constitucional que es un ensayo de Gobierno llamado los artculos de
confederacin y Unin Perpetua.

El da 17 de Noviembre de 1787 se promulga la CONSTITUCIN DE

FILADELFIA y una vez aprobada comenz el difcil proceso de ratificacin de
sta por cada uno de los trece Estados. Es la primera Constitucin escrita de la
poca moderna; es un texto conciso, de carcter general, compuesto de 7
artculos y consagra:

Los EE.UU. como primera repblica de los tiempos modernos

Una repblica sin monarqua sino con un sistema de Gobierno
PRESIDENCIAL.
La forma del estado federal
Adoptaron la divisin de poderes como un mecanismo para proveerse de la
tirana.
Establecieron un rgimen verdaderamente liberal, que en lo poltico limitar
con eficacia los poderes del Estado sobre el individuo y que en lo econmico
45

previera suficientes garantas para la propiedad, la libertad de empresa y

contratacin, el derecho de asociacin y la iniciativa privada.
La independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo,
mediante la creacin de una CORTE SUPREMA colocada en pie de igualdad
con los titulares de esos poderes y de tribunales y jueces con funciones
determinadas por la propia Constitucin.

Las obras sobre la revolucin norteamericana son:

El Federalista, primer tratado poltico que ha descrito y defendido una forma

de Gobierno completamente electiva.
La Democracia en Amrica, obra maestra de Alexis de Tocqueville, consta de
cuatro volmenes, los dos primeros se refieren a la democracia en las
instituciones y en las costumbres polticas de los americanos y los otros dos
volmenes versan sobre la influencia de la democracia en las ideas, los
sentimientos y las costumbres privadas de los norteamericanos.

Los precursores de la independencia y los fundadores de la Repblica eran

hombres del comn, entre los cuales cabe destacar a:

James Madison, primer presidente, padre de la Constitucin, coautor del

Federalista.
John Adams, segundo presidente de los EE.UU.
Thomas Jefferson, Tercer presidente autor de la Declaracin de
Independencia, el Estatuto de Libertades Religiosas de Virginia.

10.4.3. Revolucin Francesa

Se inicia en 1789 y tiene un momento culminante con la toma y destruccin de

la prisin de LA BASTILLA por las turbas de Pars el 14 de julio. La
Revolucin libera gran diversidad de fuerzas sociales y deja al descubierto una
gran cantidad de ideas y tendencias, de aqu que el significado de la revolucin
no descansa en las instituciones polticas a que dio lugar, sino en las ideas que
evoc y disemin en todo el mundo. La revolucin condujo a la supresin de la
monarqua (El rey Luis XV fue ejecutado el 21 de enero de 1793) y de la
sociedad clasista y aristocrtica.

El gran fracaso de la revolucin radic en que no supo organizar un Gobierno

republicano estable y de consenso, y en ese aspecto contrasta con el precedente
de EEUU; los sucesivos Gobiernos despus de la revolucin degeneraron en
tiranas del partido o de frgiles coaliciones que siempre tuvieron corta
duracin y que no se dirigieron a mantener el orden y a flote los ideales
revolucionarios por medio del terror.

En el proceso revolucionario francs se van a producir dos planteamientos

liberales de distinto significado que, a la postre, iban a caracterizar a la
evolucin posterior del liberalismo:

a. Por un lado Montesquieu y Emmanuel Sieyes y

b. Por otro lado Ruosseau
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Los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho pblico moderno, se

proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideolgico. Los ms importantes
fueron:

El sistema de Gobierno de ASAMBLEA, instaurado por primera vez en el

mundo en la Constitucin revolucionaria de 1793.

La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano, proclamada

formalmente el da 26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolucin,
afirmacin doctrinal solemne de los derechos y libertades individuales,
hasta ese momento jams formulada con alcance universal, en la cual se
inspiraran fundamentalmente las dems declaraciones de derechos
proclamados en el mundo moderno.

La reevaluacin y formulacin de la teora de la soberana popular por parte,

principalmente de Rousseau, y la posterior proclamacin de la soberana
nacional en la REVOLUCIN, a fin de darle a la democracia su fundamento
lgico y su base de legitimidad.

El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento poltico del

ESTADO, plasmado en la obra de MONTESQUIEU, particularmente con su
formulacin de la teora de la tridivisin de los poderes pblicos en el libro
DEL ESPRITU DE LAS LEYES-

10. 5.Caracteres del Estado Liberal.

Debemos tener presente la singularidad de cada proceso revolucionario y de

cada pas, sin embargo sealemos unos caracteres del Estado liberal.

Es un Estado individualista, que implica una configuracin del Estado

como organizacin al servicio del individuo, caracterizndose por un
fuerte relativismo que no tolera la existencia de ninguna organizacin
intermedia entre el Estado y el individuo.
Frente al sistema de poliarqua medieval, el Estado Liberal, se
caracteriza por la antinomia entre el Estado y la sociedad.
Es un Estado Abstencionista, haciendo as realidad el principio
LAISSER FAIRE, LAISSEZ PASSER, LE MONDE VA DE LUI NEME, de
la escuela Manchesteriana.
El Estado no est legitimado para alterar el orden natural de las
cosas, y la sociedad y la economa tienen su propia dinmica, siendo
las leyes del mercado un mecanismo corrector para producir los
reajustes necesarios.

Es un Estado Nacional, en el cual frente a las tesis absolutistas que

atribuan al rey la personificacin del Estado, ahora va a ser ste el
que personifica a la nacin, categora conceptual sta que viene a
ocupar el lugar del soberano.
47

Es un Estado Constitucional, el principio de limitacin de los poderes

pblicos se convierte en regla esencial. Aparecen as el concepto de
Constitucin como limite a la accin del poder poltico del Estado
Los liberales europeos creyeron que la limitacin de la accin de los
poderes pblicos quedaba garantizada con el reconocimiento de una
serie de derechos naturales, anteriores al propio ESTADO, y con la
tcnica de la divisin de poderes. En cambio los liberales
norteamericanos fueron ms pragmticos y acuaron la idea de
CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA SUPREMA, concepto que
los europeos en principio no consideraron necesario, solamente hasta
el siglo XX
Es un Estado Representativo, el concepto de representacin no deja de
ser una autntica ficcin, pues los representantes no representaban a
nadie, sino a si mismos. Este concepto de representacin va a ser
puesto en tela de juicio por los dos liberalismos que conviven en el
proceso revolucionario francs. Frente a la tesis del mandato
representativo, surgirn los defensores de las instituciones de
democracia directa, plantendose una polmica doctrinal que se
prolongar durante todo el Siglo XIX, hasta la consagracin definitiva
del sufragio universal. A partir de ese momento, sern los partidos
fascistas y de corte conservador los mximos defensores de las
instituciones de democracia directa.
El Estado Liberal es, ante todo, la primera expresin histrica del
Estado de Derecho. Slo a partir de entonces puede hablarse
propiamente de sometimiento de la accin estatal a la Ley.
El Estado Liberal como Estado de Derecho

El Estado de Derecho no solo hace referencia a la vinculacin del Estado por la

norma, sino sobre todo a ciertas convicciones, principios y creencias, tpicos de
aquel originario mundo conceptual liberal y burgus, los cuales dan todo su
sentido a esta vinculacin, a esta limitacin del Estado por el Derecho, de
suerte que de acuerdo con las ideas matrices de su espritu inicial, debe
traducir en sus estructuras, cuando menos, los presupuestos siguientes, anota
el profesor espaol GARRORENA.

La necesidad de proclamar y garantizar la DIGNIDAD y la LIBERTAD

inherentes al individuo.
Una estimable confianza en la RAZN HUMANA y en las posibilidades de
limitar racionalmente al poder a travs de esa creacin de dicha razn que es
el Derecho.
Distribuir equilibradamente el poder entre distintos titulares y elegir el
parlamento desde la misma base social.
La consiguiente consideracin de la norma elaborada parlamentariamente
como expresin de la voluntad general y la correlativa aceptacin del
primado de la ley sobre el resto de decisiones producidas dentro del proceso
poltico.

Para MORTATI, dos son las fases susceptibles de determinarse en un Estado de

Derecho:
48

La fase del Estado Legal, cuya esencia reside en que la mayor garanta de la
autonoma individual viene dada por la exigencia formal de que slo por ley
pueda verse afectado el rgimen de dicha autonoma o libertad individual.

La fase del Estado de Derecho en el que junto a la garanta de la primera

fase, se aade otra sin la cual aquella puede resultar intil en la prctica: se
trata de la garanta judicial; es decir, que todos los actos de los poderes
pblicos han de poder someterse al control judicial.

Se aade otro cual es el de el sometimiento (tambin del legislador) a los

dictados constitucionales, de suerte que el Estado legal que fue Estado de
Derecho pasa a ser ESTADO CONSTITUCIONAL en sentido riguroso: Estado
Constituido, estructurado y organizado segn el acuerdo fundamental
(democrtico y plural) que una Constitucin normativa contiene y despliega a lo
largo y ancho del ordenamiento jurdico.

Las notas definitorias o necesarias para que un Estado pueda realmente

considerarse de Derecho son:

Una organizacin estatal basada en el principio de la DIVISIN DE

PODERES: slo as cabe evitar la acumulacin de poder y garantizar la
libertad y la igualdad individuales.
Reconocimiento y garanta constitucional de DERECHOS Y LIBERTADES
fundamentales: Si el imperio de la ley, es la nota que resume todas las
dems, sta de la garanta de los derechos y libertades es la finalidad
ltima del Estado de Derecho.
Imperio de la ley, es el sometimiento del Estado a la Ley, entendida sta
como la concrecin racional de la voluntad popular que se manifiesta a
travs de la representacin popular libremente elegida; en otras palabras,
la ley es la elaborada por un Parlamento o Congreso democrtico. Dicha
ley se subordina a la Constitucin y su adecuacin se asegura a travs
del CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD.
Legalidad de la Administracin, a la ley debe quedar sometida toda
actuacin de la administracin. Este sometimiento ha de verse
acompaado o garantizado por la existencia de una JUSTICIA
ADMINISTRATIVA que imponga a la administracin el respeto de las leyes
y reponga al administrado en sus derechos cuando hayan sido violados.

11. ESTADOS TOTALITARIOS O AUTOCRTICOS

11.1. Concepto:

El totalitarismo es un rgimen poltico, surgido como reaccin frente al Estado

Liberal en el periodo de entreguerras, basada en la omnipresencia de la
autoridad irresistible del Estado en todas las situaciones de la vida social e
individual.

Se les llama dictaduras de derecha o regimenes ultra conservadores porque

entre sus finalidades principales figura la de conservar el orden social y
econmico existente en un Estado determinado.
49

Este tipo de Estados presenta variados matices que van desde las ms
sangrientas y despticas tiranas militares, hasta regmenes civiles de corte
autoritario, pasando por las monarquas absolutas que an subsisten en
algunos pases de Asia y del Medio Oriente.

11.2. Caractersticas.

Son de tendencia caudillista. El jefe de Gobierno tiende a convertirse en

un caudillo, al cual el pueblo debe seguir aferradamente. Se acude a una
exagerada propaganda que conlleva a un verdadero culto a la
personalidad.

Las libertades pblicas son restringidas o abolidas. Con medidas

represivas buscan restringir o abolir totalmente el ejercicio de las
libertades pblicas, desconociendo las garantas individuales.

El ejecutivo absorbe y controla a las dems ramas del poder. Muchas

veces el legislativo desaparece o se encuentra integramente sometido a la
voluntad del Gobierno y la rama judicial casi siempre est controlada por
el ejecutivo o ste ejerce permanente presin sobre ella.

Se oponen al pluralismo poltico. Casi siempre prohben los partidos

polticos y en muchos casos propician la formacin de un partido nico
oficialista.

Hacen del nacionalismo una bandera. En estos regmenes no existe una

ideologa definida entonces enarbolan la bandera del nacionalismo,
buscando el apoyo popular. Para este propsito se inventan amenazas
exteriores por ejemplo.

Son estados militaristas y regmenes policacos. El respaldo ms firme lo

tienen en las fuerzas armadas, en muchas ocasiones estos regmenes son
fruto de golpes militares.

Controlan la direccin central de la economa, y buscan mantener el

orden social. Para tal efecto apelan a la represin por la fuerza contra
cualquier intento de cambio.

11.3. Tipos de regmenes autocrticos

Los tipos de regmenes autocrticos que se han presentado en la poca

contempornea son los siguientes:

1. El fascismo
2. El nacional socialismo
3. El franquismo
4. Las monarquas absolutas y
5. Las dictaduras militares

11.3.1. El Fascismo
50

Concepto:

Se ha definido como un sistema poltico que trata de llevar a cabo un

encuadramiento unitario de una sociedad en crisis dentro de una dimensin
dinmica y trgica promoviendo la movilizacin de masas por medio de la
identificacin de las reivindicaciones sociales con las reivindicaciones
nacionales.

Origen:

El movimiento social y poltico que, a partir del ejemplo italiano, vino a

denominarse FASCISMO, fue provocado por la destruccin y las crisis surgidas
de la Primera Guerra Mundial y por el temor a la revolucin comunista que
amenazaba con imponerse en muchos pases europeos.

Fuentes ideolgicas

- La filosofa irracionalista del Siglo XIX, cuyos principales exponentes fueron

SCHOPENHAUER, NIETZCHE Y BERGSON, y segn esta filosofa, la
naturaleza es movida por fuerzas oscuras y misteriosas. A la inteligencia
opuso los principios del conocimiento y la accin. Esta teora renda culto, al
mismo tiempo, a la masa y al individuo superior.

- El socilogo Vilfredo Pareto con su teora de la Circulacin de los elites

- La teora Hegeliana del Estado. Mussolini la adopt para exaltar la

supremaca, totalidad y santidad del Estado, su lema fue: Todo para el
Estado, nada contra el Estado, nada por fuera del Estado.

11.3.2. El Rgimen Nacional Socialista

Concepto:

Es el movimiento poltico creado por Hitler en Alemania, inspirado en el

FASCISMO y en la teora del Estado racial.

Caractersticas del Estado:

El Estado es un instrumento que tiene una misin doble:

En el interior, la de conservar y mejorar la raza cuando no rehacerla,

En el exterior, conquistar el espacio necesario para la vida y para la
dominacin natural de esta raza.

El estado nacional socialista es un Estado antiliberal, antiparlamentario,

antipartidos, un estado fundado en el principio y en la mstica de Fuhrer y cuyo
motor es un partido nico, intermediario entre las masas y el jefe. Es un
Estado radicalmente antimarxista, anti- igualitario, jerrquico, y corporativo,
empeado, en fin, con ahnco en nacionalizar en hacer agresivamente
nacionalistas, a esas masas que el marxismo judo quera desnacionalizar e
internacionalizar.
51

11.3.3. Las dictaduras militares

Concepto:

Son regmenes autocrticos tradicionalistas que surgieron en Amrica Latina en

la poca posterior a la independencia por las difciles circunstancias vividas
como: el peligro de reconquista; la necesidad de afianzar la unidad nacional, de
imponer el orden y la organizacin y de asegurar la estabilidad de las nuevas
instituciones polticas.

Causas:

Surgen por varios motivos, como por ejemplo:

- Cuando existen pugnas entre fracciones o sectores de clases dominantes y

requieren de un arbitramento del ejrcito el cual concluye apoyando a uno
de los sectores en conflicto.

- Situacin de ayuda enfrentamiento entre las clases dominantes y los

trabajadores, en este evento el ejrcito interviene en apoyo a las primeras y
en la bsqueda de aniquilar al movimiento popular.

- El golpe militar con el propsito de ejecutar un proyecto poltico de tipo

modernizante, que puede afectar a viejas oligarquas detentadoras hasta
entonces de privilegios econmicos.

Caractersticas:

- No tienen ideologa poltica definida.

- Los partidos polticos no pueden funcionar, desconfian de los partidos
democrticos y persiguen a los de izquierda.

- El rgano judicial se sujeta al ejecutivo militar mediante la designacin de

magistrados y jueces seguidores de la Dictadura.

- La Junta Ejecutiva asume las funciones ejecutivas, pues el Congreso es

clausurado.

- La Junta de Gobierno concentra el poder poltico.

- Conculcan las libertades pblicas y los derechos individuales.

11.3.4. Las Monarquas Absolutistas

Concepto

Son regmenes paternalistas que perduran en buena parte debido al

analfabetismo y el aislamiento en que mantienen a sus pueblos. El poder es
ejercido directamente por un solo individuo con carcter de soberano, quien
recibe el poder por va hereditaria.
52

Caractersticas

- Las diferencias sociales son muy marcadas quiz mayor que en otros
Estados.

- La estructura es seudocapitalista, predomina el sector agrario sobre el

industrial.

- Son sociedades arcaicas y tradicionalistas, en las cuales el factor religioso

tiene marcada influencia en la vida poltica.

- Los monarcas se apoyan en una clase privilegiada usualmente corrupta.

- Ejemplos: Marruecos, Jordania, Omn y Qatar, Nepal, Butn, Tailandia,

Arabia Saudita. Kuwait y Emiratos rabes.

11.3.5. El Franquismo

Concepto:

Fue el rgimen instaurado en Espaa por el General Franco, de tipo

personalista, considerado como trmino medio entre el fascismo italiano y las
dictaduras militares de los pases subdesarrollados.

Caractersticas:

- Del fascismo y del nazismo recibi apoyo en sus primeros aos pero jams
lleg a los extremos de estos regmenes.

- En la primera etapa se estructur sobre la base de un partido nico: LA

FALANGE.

- En 1942, Franco se preocupo por darle a las instituciones apariencia

democrtica a su rgimen y cre una asamblea de tipo legislativo,
denominado CORTES.

- En 1947 una ley instaur la monarqua en Espaa y Franco qued como

Jefe de Estado.

- En 1969 Franco design formalmente a su sucesor el prncipe JUAN

CARLOS DE BORBON quien solo entr a reinar despus de su muerte
(1975)

11.3.6. El Bonapartismo

Concepto:

Es un rgimen de excepcin del Estado capitalista que llega al poder por medio
de un golpe dado en la capital y en el cual intervienen oficiales superiores del
53

ejrcito con el respaldo del lumpenproletario y de los sectores medios del

campesinado (parcelarios, los cuales son posteriormente relegados a un
segundo plano).

Caractersticas:

El profesor Alvaro Echeverri Uruburu, seala que este rgimen se caracteriz

por:

- Ejercicio dictatorial del poder: el poder se concentra en un lder o dirigente.

- Los partidos polticos siguen existiendo pero carecen de todo juego poltico.

- El monopolio dictatorial del poder se apoya en las bayonetas militares,

aunque el lder dictador no proviene necesariamente de la institucin
armada.

Ejemplos: El Gobierno de Bismark en Alemania; el de Getulio Vargas en Brasil y

en su primera poca el Gobierno de Domingo Pern en Argentina.

12. ESTADO SOCIALISTA

12.1. Concepto:

Es el Estado inspirado en el pensamiento de Carlos Marx, Federico Engels y

Lenin, instaurado en la antigua Rusia zarista en octubre de 1917. A partir de
entonces sobre el inmenso territorio que comprenda la URSS, se implantaron
instituciones polticas basadas en la doctrina marxista, y sobre todo despus de
la Segunda Guerra Mundial se extendi a otros Estados, por ejemplo:

En 1945 se implant en Alemania Oriental y Yugoslavia,

En 1946 en Bulgaria,
En 1947 en Hungra, Polonia y Rumania,
En 1948 en Checoslovaquia y Corea Norte,
En 1949 en China Continental,
En 1959 en Cuba,
En 1975 en Angola.

12.2. Caractersticas:

Presenta diferencias ideolgicas por las diferencias de desarrollo

econmico y tecnolgico entre los pases que lo practican.

La planificacin centralizada les ha permitido a algunos pases

industrializarse de manera rpida, aunque a costa de no poca violencia y
de un sin nmero de costosos errores y fracasos.

En ciertos pases del Medio Oriente como Libia, Irak y Egipto las ideas
socialistas se han entremezclado con
54

las ideas religiosas del ISLAM, debido a la necesidad de apoyarse en

fuerzas populares.

Este rgimen ha entrado en crisis por lo menos en los pases occidentales

que lo han practicado despus de la Segunda Guerra Mundial a raz de la
PERESTROIKA, (Teora de Gorvachov que significa desarrollo prioritario
empezando por la URSS.)

12.3. Principios Fundamentales

Propiedad social de medios de produccin: Contrario a lo que ocurre en el

Estado Capitalista donde existe la propiedad privada de medios de
produccin.

Unidad del poder estatal.

El poder estatal es nico. La divisin de poderes en el Estado no

corresponde a la realidad de los intereses que defiende.

El poder poltico en su totalidad se concentra en la Asamblea, rgano a

travs del cual, el pueblo ejerce su poder, estndole subordinados y
dependiendo de l todos los dems rganos.

La legalidad

Se expresa en el hecho de que las instituciones del Estado, los

funcionarios, las organizaciones y los ciudadanos tienen la obligacin de
observar la Constitucin y las leyes del Estado.

Poder del pueblo

El sujeto titular del poder poltico es el pueblo (SOBERANIA POPULAR)

que lo ejerce directamente a travs de sus representantes v. gr.

SOVIET de diputados populares en la antigua URSS.

ASAMBLEA del poder popular en Cuba.
ASAMBLEA nacional y concejos populares en Vietnam.
ASAMBLEA popular nacional en China.

El poder del pueblo puede adoptar la forma de dictadura del proletariado o de

Estado de todo el pueblo.

- CENTRALISMO DEMOCRTICO

El centralismo democrtico es la unidad de dos principios organizativos

interconexos:

El democratismo, presupone la electividad de todos los rganos del poder

estatal, de abajo hacia arriba y su responsabilidad y rendicin de cuentas al
pueblo por su gestin y
55

El centralismo se manifiesta en la aplicacin de una poltica nica y la

obligatoriedad de las decisiones de los rganos superiores para los inferiores
y de la minora a la mayora (direccin colectiva)

- EL PARTIDO POLTICO

Es la fuerza dirigente, orientadora de toda la sociedad y del Estado. Es el

ncleo de su sistema poltico, de las organizaciones estatales y sociales.

El partido debe existir y luchar por los intereses del pueblo a quien sirve.

A pesar del papel rector del partido respecto del Estado, los rganos del
partido se mantienen separados de los rganos del Estado.

- AMPLIACIN DE LA DEMOCRACIA SOCIALISTA

El trnsito del Estado de dictadura del proletariado a la sociedad sin

Estado, est signado por una ampliacin y profundizacin de la
democracia socialista, que se traduce, en una participacin cada vez ms
amplia de los ciudadanos y de las organizaciones sociales en los asuntos
del Estado y de la sociedad, en la intensificacin del control popular, en la
toma en cuenta de la opinin pblica.

A su vez el concepto de participacin poltica, no se reduce al proceso

electoral sino que se amplia a la esfera econmica, esto se expresa en una
mayor participacin de las colectividades de trabajadores, en la
planificacin de la produccin y del desarrollo social, en la discusin y
solucin de los problemas de direccin de empresas.

- ORGANIZACIONES SOCIALES, PARTICIPE DE LA ADMINISTRACIN DEL

ESTADO.

El Estado busca acercar la administracin al administrado, v.gr., las

organizaciones de masas, sindicatos, uniones juveniles, etc, participan en
la administracin de los asuntos del ESTADO y de la sociedad as como
en la solucin de problemas polticos, econmicos, sociales o culturales.

- SOCIEDAD HOMOGNEA, POSICIN DEL INDIVIDUO E

INTERNACIONALIZACIN

El Estado persigue un tipo de sociedad homognea, sin diferencias de

clase social. Busca borrar las diferencias entre el trabajo manual y el
intelectual, entre la ciudad y el campo.

La base social es la alianza de los obreros y campesinos y dems

trabajadores, bajo la direccin de la clase obrera.

En cuanto al individuo, su status jurdico integrado por derechos,

deberes, garantas y responsabilidades, est orientado a hacer realidad el
ideal comunista de que el libre desenvolvimiento de cada uno ser la
condicin del libre desenvolvimiento de todos
56

El internacionalismo parte del hecho de que los obreros de todos los

pases y nacionalidades tienen una misma naturaleza social, ocupando
en la sociedad burguesa, un mismo lugar en la produccin y en la vida
social.

- ECONOMA PLANIFICADA

Sobre la base de la propiedad social de medios de produccin, el Estado

prctica la economa planificada.

La economa se dirige sobre la base de los planes estatales de desarrollo

econmico y social, conjugando la administracin centralizada con la
autonoma y la iniciativa econmica de las empresas.

10.4 Estructura Del Estado Socialista.

LA ASAMBLEA: RGANO SUPERIOR DEL PODER

Es la institucin, a travs de la cual el pueblo ejerce su poder soberano, bajo

cuyo control estn todos los dems organismos estatales (unidad de poder). Es
representativa y normalmente unicameral. Constituye la base poltica del
sistema de rganos del Estado.
La Asamblea elige otro rgano, que tiene la mxima potestad administrativa y
ejecutiva del Estado, este rgano recibe diversos nombres v.gr., Consejo de
Ministros y es responsable ante la asamblea.

La asamblea tiene un rgano encargado de cumplir las funciones de sta

durante su receso, es colegiado y recibe distintos nombres como por ejemplo:
PRESIDIUM, CONSEJO DE ESTADO.

LAS INSTITUCIONES JUDICIALES:

Estn organizadas en varios niveles:

Nivel mximo en l esta el TRIBUNAL SUPREMO elegido por la Asamblea

ante quien rinde cuentas y ante la cual responde.

Todos los tribunales se constituyen con base en los principios de elegibilidad

y la colegialidad.

Los jueces y jurados populares son independientes en su funcin de

impartir justicia y no tienen obediencia ms que a la ley.

13. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

13.1. Concepto

La frmulacin de la idea del ESTADO SOCIAL (De Derecho) se le debe a

HERMAN HELLER, quien se enfrenta con el problema concreto de la crisis de la
57

democracia y del Estado de Derecho al que considera que es preciso salvar no

solo de la dictadura fascista sino, tambin, de la degeneracin a que le ha
conducido el positivismo jurdico y los intereses de los estratos dominantes. Y
para ello no es necesario renunciar al
Estado de Derecho, sino que bastara con darle un contenido econmico y
social. Solo el Estado social de Derecho puede ser una alternativa valida frente
a la anarqua econmica y frente a la dictadura fascista y, por tanto, slo el
puede ser la va poltica para salvar los valores de la civilizacin.

La constitucionalizacin de la expresin: ESTADO SOCIAL DE DERECHO, se

produce en la Ley FUNDAMENTAL DE BONN. Pero a partir de la Segunda
Guerra Mundial comienza a introducirse otra expresin, la de ESTADO
DEMOCRTICO DE DERECHO, como un intento de superacin del Estado
Social, y que, sin identificarse con los planteamientos marxistas, trata de
conseguir una plena democratizacin del aparato del ESTADO y una igualdad
real de todos los ciudadanos, planteamientos stos que parecen exigir un
abandono de los postulados del sistema de produccin capitalista.

El tratadista espaol Manuel Garca Pelayo ensea que: Desde el punto de vista
axiolgico, se orienta hacia una sntesis de los valores de la personalidad
individual, tpicos del liberalismo y de los valores sociales en el sentido histrico
concreto que el vocablo adquiere desde el segundo tercio del Siglo XIX y desde
el punto de vista ontolgico se sustenta en el criterio de que no es posible
pensar la existencia humana abstrada de sus condicionamientos sociales. Es
un tipo de Estado inspirado en la justicia social y en una ms justa
distribucin de los bienes econmicos y culturales, lo cual est en una
correspondencia histrica con el sistema neocapitalista que necesita del
aumento del poder adquisitivo de las masas y cuadros y trabajadores con las
calificaciones exigidas por el desarrollo tecnolgico:

13.2. Fines del Estado Social

Existe divergencia en las finalidades el Estado Social:

Para unos, el Estado debe garantizar la procura existencial del individuo

asegurando un funcionamiento eficaz del sistema econmico y social
existente (modo de produccin capitalista).

Son los planteamientos propios del Welfare State o del Estado de bienestar

Para otros, se trata de un proceso de mayor profundizacin democrtico que

debe tratar de conseguir la igualdad real de todos los ciudadanos.
Este planteamiento va a dar lugar a la elaboracin de la nocin del Estado
Democrtico de Derecho, ante la imposibilidad del Estado Social para lograr
esa pretendida igualdad real.

13.3. Caractersticas

El Estado social nace y se desarrolla en la ntima convivencia con el

progreso TECNICO; este le ha proporcionado toda su capacidad para
58

garantizar al ciudadano lo que DAHRENDORF llama oportunidades

vitales, pero, tambin, condiciona el proceso poltico.

El Estado Social parte de que la sociedad, dejada a sus mecanismos

autorreguladores, conduce a la pura irracionalidad y de que slo la
accin del estado puede neutralizar los efectos disfuncionales de un
desarrollo econmico y social no controlado.
El Estado social no pretende negar los valores y fines del Estado liberal
(la libertad y la igualdad del individuo); al contrario, los asume y trata de
hacerlos ms efectivos dndoles una base y un contenido material. Para
ello asume que el individuo, la sociedad y Estado no son categoras
aisladas y contradictorias, sino trminos en implicacin recproca que no
pueden realizarse unos sin otros.
El Estado Social es un Estado que se responsabiliza de que los
ciudadanos cuenten con mnimos vitales a partir de los cuales poder
ejercer su libertad. Este Estado quiere establecer las bases econmicas y
sociales para que el individuo, desde unos mnimos garantizados por
aqul, pueda desenvolverse.
La procura existencial (expresin utilizada primeramente por
FORSTHOFF y que se explica as; el hombre desarrolla su existencia en el
mbito de situaciones, bienes y servicios y tambin posibilidades, como
espacio vital), no se agota en las medidas tomadas a favor de las clases
necesitadas, sino que se extiende a la generalidad de los ciudadanos ya
que a todos alcanza la menesterosidad social y a todos afecta la
estabilidad del sistema neocapitalista.
El Estado Social equivale a Estado Liberal Intervencionista. Es un Estado
que respetando la propiedad privada, le otorga una funcin social a la
misma. Cada da interviene ms en el proceso econmico, esta
intervencin tiene como propsito evitar las crisis cclicas del sistema
capitalista, para esto, se realizan planes de desarrollo econmico.
En cuanto a los derechos fundamentales el punto de partida es la teora
liberal democrtica. Los individuos son miembros activos de una
sociedad plural en la cual todos han de ser igualmente libres. La libertad
debe ser real, marcando as el acento en la posibilidad material de todos
los ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, lo cual amplia sin
duda el contenido interno de cada derecho.

Los derechos fundamentales tiene una funcin social, con lo que se quiere
significar, por una parte, el abandono de la concepcin individualista burguesa
de los derechos, y por otra, que el concepto de funcin social sirve tambin
para determinar los lmites inmanentes del derecho subjetivo y para obligar al
legislador a respetar en la sustancia los principios contenidos en los derechos
fundamentales.

Los derechos incluyen la obligacin del ente pblico de procurar los

presupuestos sociales necesarios para su realizacin efectiva, lo cual llega, en
algunos casos hasta la satisfaccin directa por parte del Estado de algunas
pretensiones de contenido econmico.

El catlogo de derechos fundamentales se ve ampliado mediante la

incorporacin de los llamados derechos sociales, los cuales ya haban sido
59

proclamados por primera vez en las Constituciones mexicana (1917) y la

Alemana de Weimar (1919)
60

TEMA CINCO
ATRIBUTOS Y FUNCIONES DEL ESTADO.

1. LA PERSONALIDAD JURDICA DEL ESTADO

La teora segn la cual el Estado es persona jurdica parte del supuesto de que
por encima de los elementos que lo componen, existe una persona que los
comprende a todos; que esos elementos forman entonces una personalidad
integral que se asienta sobre un fundamento territorial.

La idea del Estado como personalidad jurdica fue expuesta inicialmente por
Thomas Hobbes, luego fue desarrollada por John Locke, Pufendorf y Rosseau,
pero no logra imponerse sino en poca posterior, gracias a los planteamientos
de tratadistas como Jellinek, Gierke, M. Hauriou, Dabin y Savigny. Actualmente
esta teora es aceptada por la generalidad de los tratadistas de derecho pblico.

Las personas jurdicas responden de los actos u omisiones de quienes las

representan legalmente. El Estado debe responder de las obligaciones
contradas legalmente por quienes ejercen funciones en su nombre.

El Estado est sometido al ordenamiento jurdico al igual que cualquier persona

natural: puede actuar como demandante o demandado, celebrar contratos,
pagar indemnizaciones por daos causados a terceros, ser representado judicial
y extrajudicialmente, etc.

2. LA SOBERANA DEL ESTADO

2.1. Concepto:

Es un atributo esencial a partir del jurista francs Jean Bodin y hace relacin
al lugar que ocupa el Estado en s mismo dentro del conjunto de las
organizaciones humanas. Jurdicamente la soberana del Estado significa que
este es el mximo poder dentro de una Nacin, y que se impone a todos los
grupos y personas no existiendo nada por encima de l.

Qu significa reconocer que el Estado es Soberano?

Que los dems grupos v.gr, sindicatos, agremiaciones familias partidos,

comunidades, etc, estn subordinadas a tiempo que el Estado no lo est a
ningn grupo superior.

La soberana designa la supremaca del poder caracterstica del Estado y de su

ordenamiento. Se ha sostenido que es la capacidad tpica del Estado de
establecer, por s mismo mandatos jurdicos irresistibles e incondicionales.

2.2. Atributos o Dimensiones de la soberana:

Mortati ensea que la soberana presenta dos atributos o dimensiones

esenciales: externa e interna.

2.2.1. Dimensin externa: la independencia.

61

La independencia, como caracterstica de la soberana del Estado, significa lo

siguiente:

Que el Estado surge de un proceso espontneo de autocreacin. Esta

caracterstica lo distingue de los dems ordenamientos que existen dentro.

Que al Estado le corresponde determinar libremente cuales son sus fines y

su esfera de accin. Le corresponde la facultad de determinar sus
competencias con libertad.

Que el Estado goza de AUTOGARANTA, es decir, que sus ordenamientos y

competencias son definidas por s mismo, y no por otra instancia superior ni
exterior.

2.2.2. Dimensin Interna: La supremaca

Significa con relacin a todos los sujetos existentes en el interior del

ordenamiento del Estado lo siguiente:

Que el Estado condiciona su ser, modo de ser y de actuar.

Que el Estado convierte en sistema armnico y unitario todo el complejo

de actividades relevantes para el cumplimiento de los fines estatales.

Que la soberana opera, a travs de una atribucin armnica de funciones

y poderes, una coordinacin lgica idnea para que los fines particulares
se acerquen lo ms posible a los fines generales.

2.3. Atribucin de la soberana.

La soberana corresponde al Estado, considerado en la totalidad de sus

elementos. Es la CONSTITUCIN del ESTADO, la que determina las
competencias de ste. El problema de la atribucin de la soberana radica en
determinar a que sector se atribuyen las decisiones mximas o ltimas en el
Estado. Las repuestas principales son:

2.3.1. Soberana rega.

Conforme al principio monrquico la soberana es el atributo de un hombre,

seor del Estado, cuya voluntad ilimitada es la fuente de todo el ordenamiento
jurdico.

La justificacin puede ser religioso pagana, considerando que el PRNCIPE es

Dios (personalidad divina del Emperador de Japn hasta 1946) o basarse en la
investidura divina (origen divino inmediato de la autoridad, no de las personas
de los reyes) o providencial (origen divino mediato directo, caso del General
Franco en Espaa)

2.3.2. Soberana Nacional

62

La Teora de la soberana nacional significa:

Separar la soberana de los gobernantes, que solo estn investidos de una

mera competencia, sin ser los propietarios del poder, una vez que han
ocupado su posicin;

Solo concibe como legtima la soberana si reside en la colectividad,

ejercindose a travs de las competencias que marca la Constitucin;

La soberana reside en la Nacin en forma INDIVISIBLE como colectividad

unificada que tiene una individualidad y poder superior a los nacionales e
independiente de ellos.

2.3.3. Soberana Popular

En el caso de la soberana popular la soberana pasa al conjunto de los

ciudadanos. Soberano es el pueblo, conforme a una concepcin que tiene su
mximo exponente en Rousseau.

2.4. Concepto De Soberana En La Constitucin Colombiana De 1991

Inspirados en el pensamiento poltico francs, los constituyentes colombianos

durante el siglo XIX y XX hasta 1991, consagraron en todas las constituciones
el principio de la SOBERANA NACIONAL.

La Constitucin de 1991 cambi la constante concepcin de la soberana. Al

establecer en su Art. 3. La nocin de SOBERANA POPULAR, o sea que la
fuente de poder es la de los individuos. Igualmente qued plasmado en el
mismo precepto constitucional, la DEMOCRACIA DIRECTA al sealar que el
pueblo ejerce la soberana en forma directa o por medio de sus representantes,
en los trminos que la Constitucin establece.

La Constitucin en su artculo 133 establece que los miembros de los cuerpos

colegiados de eleccin directa representan al pueblo, lo que refuerza el concepto
de soberana popular. El mismo artculo reafirma el principio de soberana
popular, al expresar que el elegido es responsable polticamente ante la
sociedad y frente a sus electores del cumplimiento de las obligaciones propias
de su investidura
63

TEMA SEIS
LAS FORMAS DE JEFATURA DEL ESTADO

Son dos las formas de jefatura del Estado. LA MONARQUA Y LA REPBLICA.

1. LA MONARQUA.

Siguiendo al profesor Manuel Aragn podemos sealar que la monarqua, si

bien alguna vez fue forma de Estado, paso a considerarse como forma de
Gobierno cuando se reserv para si la funcin ejecutiva, siendo en la
actualidad Jefatura del Estado

Mortati anota que la forma de Estado explicara como esta distribuido el poder
en cuanto elemento constitutivo del mismo (El poder soberano), la forma de
Gobierno expresa cmo est organizado el poder en cuanto elemento
constituido del Estado. As, cuando la monarqua se convierte en parlamentaria
deja de ser tanto forma de Estado como forma de Gobierno.

Con base en el anterior planteamiento podemos colegir que la monarqua ha ido

sufriendo una evolucin a lo largo de la historia que veremos enseguida.

1.1. Monarquas Preestatales:

En las cuales el Rey era divinizado y considerado patriarca y dueo. Se

mezclaban as fundamentaciones religiosas, jurdicas y econmicas que se
predicaban de un monarca que, sobre todo en la etapa feudal, se encontraba de
facto, debido a los escasos recursos econmicos y militares, sometidos al
control de las clases pudientes (alta nobleza y clero)

1.2. Monarquas Absolutistas.

Se presentan con la aparicin del Estado moderno y la corona en unin de la

burguesa realiza una centralizacin del poder en sus manos, conteniendo un
podero econmico y militar. Este periodo va desde el siglo XV al XVIII y se
distingue entre Monarquas de carcter confesional; cortesanas y absolutistas
ilustradas.

En estas situaciones se consideraba a la monarqua como forma de Estado.

1.3. Monarquas Limitadas.

Las revoluciones burguesas y el espritu de la ilustracin subvierten los

principios en que se basaba el Ancien Regime, abriendo camino a la
MONARQUA LIMITADA, donde el rey ya no aparece como la encarnacin del
Estado, como germen creador de ste, procedindose a un reconocimiento de la
personalidad jurdica estatal.

1.4. Monarquas Constitucionales

Con las revoluciones europeas de 1830 y 1848 se abre el camino para que el
MONARCA con base en el principio de la soberana compartida no pierda
64

definitivamente su carcter de rgano superior y de esa forma aparecen las

monarquas constitucionales.

El rey es a la vez elemento que comparte la soberana y rgano sometido a lo

prescrito en la Constitucin

1.5. Monarqua Parlamentaria.

Se produce en la mayora de los casos por evolucin del sistema constitucional

monrquico, toda vez que la corona se amolda a los dictados del principio
democrtico de la soberana popular.

Pasamos de la situacin en la que El Estado soy yo a la de El rey reina pero

no gobierna, a un sistema en el que el Monarca debe animar, advertir y ser
consultado

Aparece una monarqua que da nombre a la Jefatura del Estado de un sistema

parlamentario enmarcado en un rgimen democrtico dentro de cuyos
principios ha sido acogido el principio monrquico.

2. LA REPBLICA

La forma de Estado republicana, se ha entendido siempre en funcin de su

oposicin a la monarqua. Si el sistema monrquico en el Gobierno de uno, la
Repblica apareca cuando se presentaba un Gobierno de varios; si la
monarqua se eriga como smbolo del rgimen absolutista, la Repblica se
mostraba como adalid de la libertad.

En la actualidad la diferencia estriba en el carcter electivo o no de tal

Magistratura, si la jefatura del Estado no se provee de manera hereditaria nos
encontramos con un sistema republicano.

En el sistema de Gobierno PRESIDENCIAL como el de EEUU de Norteamrica,

se dota al Jefe de Estado de mayor relevancia que en los sistemas
parlamentarios, puesto que es adems Jefe del Ejecutivo (ejecutivo monista),
jefe de las fuerzas armadas y tiene una legitimacin popular similar a la de las
cmaras-
65

TEMA SIETE
FORMAS TERRITORIALES DEL ESTADO

1. CONCEPTO Y DIFERENCIA CON SISTEMA DE GOBIERNO Y CON

SISTEMA POLTICO.

Es indispensable distinguir la forma territorial del Estado de la forma de

Gobierno de ese estado, ya que pueden existir Estados con una misma forma
pero tiene distinto sistema de Gobierno; o al contrario, un mismo sistema de
Gobierno puede ser comn a Estados de diversa forma v.gr. el caso de Colombia
y Estados Unidos, donde ambos Estados tienen la misma forma de Gobierno
pero diversa forma de Estado.

Por lo anterior, podemos anotar que FORMA DE ESTADO corresponde a la

manera como estn organizados y dispuestos los elementos que lo constituyen y
como se ejerce la soberana en el interior del Estado. SISTEMA DE GOBIERNO
corresponde a la organizacin y estructura de uno de los elementos del Estado;
poder pblico.

Tambin se suelen confundir los anteriores trminos con el de SISTEMA O

RGIMEN POLTICO, entendido ste como el conjunto de instituciones polticas
que funcionen en un Estado, resulta de la ideologa o filosofa poltica que
inspira a los gobernantes. El profesor espaol Manuel Jimnez de Parga lo
define como: la solucin poltica efectiva que adopta una comunidad para
resolver sus problemas polticos. Esta solucin, no viene dada nicamente por
factores constitucionales, sino que existen otra serie de condicionamientos
propios de la realidad social y econmica que influyen en la decisin adoptada.

2. CLASIFICACIN

El principio que determina la forma del ESTADO procede de la estructura

interna del poder. Segn que este poder tenga un titular nico o ste sujeto a
centros dispersos, el Estado revestir formas diferentes, las cuales se han
clsicamente clasificado as:

Estado Unitario Simple

Estado Unitario
Estado Unitario Complejo

Estados de Unin Personal

Estado Compuesto Estados de Unin Real
La Confederacin de Estados
Estado Federal
Estado Regional o Autonmico

3. ESTADO UNITARIO

3.1. Concepto:
66

El Estado Unitario tiene la centralizacin como rasgo esencial. Esta dotado de

un centro nico de impulsin poltica, que acumula la totalidad de las
atribuciones y funciones que corresponden a la persona jurdica estatal y
consta de un solo aparato gubernamental, que lleva a cabo todas las funciones
del Estado.

Responde histricamente hablando, al imperativo de unificacin del Estado

Nacin, donde existe, como ya anotamos, un centro de impulsin poltica, que
dicta las leyes generales universales y abstractas. Ej. Orgenes de Francia.

3.2. Elementos estructurales:

- Generalidad y uniformidad de rgimen territorial y divisin de todo el

territorio en municipios

Consiste en que todas las circunscripciones y entidades territoriales deben

estar sometidas al mismo rgimen jurdico, independientemente de sus
especificidades culturales, demogrficas, geogrficas, econmicas, tnicas, etc.

Es as como se impone la divisin de todo el territorio de un Estado en

municipios, sometidos a un misma normatividad, lo que implica una estructura
administrativa uniforme, pues se considera la nica posibilidad organizacional,
en un Estado inspirado en el principio de igualdad formal ante la ley, y que
pretende consolidar la unidad nacional.

Origen electoral en las Entidades Territoriales

En armona con el principio de igualdad, siempre y cuando el Estado unitario

sea tambin democrtico, las autoridades locales han de elegirse
democrticamente.

Dualismo entre funciones municipales propias y funciones municipales

delegadas.

Se trata de una relacin dialctica entre centralizacin y descentralizacin, que

en la prctica pierden su naturaleza absoluta, se relativizan: los rganos de la
administracin central no pueden asumir directamente las funciones
administrativas en todas las latitudes del territorio nacional, requieren del
concurso de los entes locales. A estos corresponde adems la gestin de sus
propios intereses.

El departamento: Circunscripcin para la administracin del Estado y de

la colectividad local.
El departamento aparece en FRANCIA como una circunscripcin territorial y en
nuestro pas se adopto en la Constitucin de 1821, Art. 8. El territorio de la
Repblica ser dividido en Departamentos;

Los controles

Caracterstica propia a un Estado jerarquizado y centralista, es la existencia de

controles muy incisivos entre otras razones por indiscutibles necesidades de
67

coordinacin v. gr. Control de tutela entendido como aquel que ejerce el poder
central sobre las entidades y autoridades descentralizadas, tanto
territorialmente como por servicios.

3.3. Clases.

El Estado Unitario es Simple: cuando acumula a la unidad poltica la

unidad administrativa, con una estructura piramidal en la que las
rdenes descienden desde el vrtice hasta la base y los recursos ascienden
desde la base hacia el vrtice.

Como ejemplo podemos citar: Espaa en la poca del rgimen del General
Franco (1939 1975) y Francia como Estado Liberal Democrtico.

El Estado Unitario es complejo: cuando se hace compatible la unidad

constitucional y poltica con la desconcentracin y la descentralizacin
administrativa, o incluso, constitucional.

Se citan como ejemplo de este modelo de Estado los Estados Unitarios

Regionales, que han experimentado Italia y Portugal.

4. ESTADO DE UNIN PERSONAL

4.1. Concepto:

Son los Estados monrquicos que se renen o asocian bajo el poder de un

mismo soberano, conservando cada uno su propia organizacin administrativa
y su legislacin interna.

Es una asociacin transitoria y frgil que se disuelven por lo general, cuando

fallece el MONARCA comn.

Ejemplo: La unin de los pases bajos y el gran Ducado de Luxemburgo entre

1825 y 1890.

5. ESTADOS DE UNIN REAL

5.1. Concepto:

Es la reunin de los Estados monrquicos bajo el poder de un mismo soberano,

por disposicin de sus respectivas constituciones y pueden tener tambin
instituciones comunes v.gr. el parlamento y un gabinete.

Estas asociaciones son contractuales y permanentes. Como ejemplos podemos

citar:

Austria, Hungra (1867 a 1918)

Suecia y Noruega (1814 a 1905)
Dinamarca e Islandia (1918 1944)

6. CONFEDERACIN DE ESTADOS
68

6.1. Concepto

Es una asociacin de carcter permanente entre Estados independientes con la

finalidad de protegerse mutuamente en los rdenes exterior e interior y realizar
adems otros fines especficos; conservando cada uno de ellos su propia
autonoma y su propia soberana interna.

6.2. Caractersticas:

Son notas caractersticas:

La Confederacin es un ente internacional, no un Estado.

El poder de la Confederacin no se ejerce sobre los sbditos de los
Estados que la componen, sino sobre la Confederacin misma.
No existe una ciudadana de la Confederacin ni leyes de la misma, ya
que sus actos slo pueden aplicarse en los Estados que la componen
cuando haya sido expedida como normas por los rganos
correspondientes a stos.
Estn unidos solamente por las disposiciones del acta de confederacin;
en todo lo dems conservan su libre competencia.

nicamente estn sujetos a las decisiones del poder confederal en los

asuntos expresamente previstos en el pacto;

Ejemplos en la historia porque actualmente ha desaparecido son las siguientes:

Confederacin Helvtica (1815 1848)

Confederacin Germnica (1815 1866)
EE.UU. de Norteamrica (1776 1787)
Confederacin Granadina (1858 1863)

7. ESTADO FEDERAL

7.1. Concepto

Se entiende por Estado Federal un Estado fruto de una Unin de Derecho

Constitucional, en la que la Constitucin Federal crea un nuevo Estado Central
(FEDERACIN). La Federacin es distinta de los Estados Miembros que la han
creado; stos subsisten y mantienen las competencias que no han delegado al
Estado Central.

Los Estados asociados conservan su propia autonoma para el ejercicio de

determinadas funciones internas de carcter administrativo o poltico.
Su antecedente conceptual y poltico es el LOCAL GOUVERMENT anglosajn,
que inspira todo el sistema de administracin territorial de los Estados Unidos
de Amrica, y que constituye un paradigma de organizacin territorial.

7.2. Caractersticas
69

En el Estado Federal existen dos niveles de Gobierno; El federal y el de

los estados miembros.

La Constitucin Federal regula la Unin y determina las competencias

recprocas en los campos legislativo, ejecutivo y judicial.

El Derecho Federal prevalece sobre el Derechos de los Estados

miembros.

Tanto el Estado Central como los Estados miembros estn dotados de

poder constituyente y, por lo tanto, los Estados miembros pueden darse
su propia Constitucin, que es garantizada por la Federacin siempre
que sea homognea con la Constitucin Federal o respete sus principios
esenciales.

La potestad constituyente del Estado central tiene preeminencia sobre

la de los Estados miembros, en cuanto stos no pueden modificar el
reparto de competencias fijado en la Constitucin Federal.

Tambin participan los Estados miembros en la legislacin Federal en

rgimen de igualdad, mediante una de las Cmaras del poder
legislativo.

El territorio est constituido por la suma de los territorios miembros,

constituyendo una unidad.

La personalidad del Estado Federal es nica.

Los Estados miembros se reservan el derecho de manejar los asuntos

cuya competencia escape al Estado Federal.

Los Estados miembros o Federados, adems de tener representacin

especfica en una de las Cmaras del Congreso, son autnomos en el
mbito legislativo, administrativo y judicial.

7.3. Las ramas del poder pblico.

Ejecutiva

Se puede organizar como rgano nico (presidente) o como cuerpo colegiado,

directorial. En el Estado Federal normalmente se busca que los varios Estados
tengan representacin en la rama ejecutiva del poder pblico.

Legislativa

Es bicameral en todos los Estados Federales:

En una Cmara estn representados todos los Estados Federados en pie de

igualdad independientemente del nmero de habitantes que tenga su
territorio. En esta cmara se refleja la igualdad.
70

La otra Cmara refleja la desigualdad, ya que se tiene en cuenta el nmero

de habitantes, de manera tal que el Estado que ms poblacin tiene, elige
ms representantes a la Cmara baja.

La Judicial

Los Estados que han adoptado una organizacin Federal poseen un poder
judicial compuesto articulado en dos escalones distintos: FEDERAL Y ESTATAL
v.gr. Los EEUU, Australia, Canad, Suiza, Alemania.

En la composicin del Tribunal Supremo suele ser preciso un nmero elevado

de jueces y que se respete un cierto equilibrio geogrfico en la designacin de
los jueces, a semejanza de los tribunales internacionales.

7.4. El reparto de competencias

El reparto de competencias entre el ESTADO FEDERAL y los Estados

miembros, se atribuyen de manera taxativa al Congreso de la Unin, pero
complementadas con el principio de los poderes implcitos, segn el cual le
corresponden tambin al CONGRESO todas las dems facultades necesarias
para ejercer sus competencias.

Por otro lado, existe la clusula residual de competencias, esto es, todo lo que
no le corresponde a la unin le corresponder a los Estados miembros.

7.5. La Soberana

Existen teoras relativas a la ubicacin de la soberana en el Estado Federal:

La soberana reside tanto en el Estado Federal como en los Estados

miembros

Para un sector de la doctrina tanto el Estado Federal como los Estados

miembros gozan de soberana, ya que se produce un reparto competencial que
no limita la soberana.

Esta teora contradice el carcter indisoluble del concepto de soberana,

adems de resquebrajar la concepcin de la unidad del ESTADO, ya que no
pueden existir dos ordenamientos; dos poderes dentro de un territorio comn
que se proyectan con idntica intensidad sobre los ciudadanos, sin que, por el
contrario, deben darse una serie de relaciones entre ellos que nos explicitan el
carcter superior del uno sobre el otro.

La soberana radica en los Estados miembros

Parte de la consideracin de la FEDERACIN de Estados como un paso

intermedio entre la Confederacin y el Estado Unitario.
71

La Constitucin Federal como el propio Estado Federal, son fruto de un

acuerdo entre entidades soberanas que, para la entrada en vigor de
resoluciones federales, deben interiorizar, deben hacer suyas dichas
resoluciones mediante normas de cada ESTADO miembro.

La soberana radica en el ESTADO FEDERAL.

Si bien es cierto que en determinados casos de unin de Estados que en su

momento fueron independientes, la soberana pudo pertenecer a aquellos, con
la creacin del ESTADO FEDERAL la soberana va a residir en ste.

8. ESTADO REGIONAL Y AUTONMICO

8.1. Concepto

Es aquel modelo de organizacin territorial en el cual los entes territoriales

gozan de potestad para auto organizarse, dentro de unas limitaciones prescritas
por una norma superior que establece el marco de actuacin general
(CONSTITUCIN).

Los entes territoriales estn dotados de autonoma y de poder decisorio tanto

legislativo como gubernamental en el marco de unas competencias propias
establecidas en la CONSTITUCIN.

8.2. Caractersticas

Se considera punto de encuentro entre el Estado Unitario y el Estado

Federal

La base de este sistema o tipo de Estado es la Regin sociolgicamente

considerada, cuya especificidad justifica un sistema normativo propio,
es decir, justifica tanto la autonoma como la autarqua-

Se trata de acortar la distancia entre la administracin y el

administrado, de fortalecer las instancias de participacin de la
sociedad civil en la RES PUBLICA.

Es una de las formas ms significativas de descentralizacin del poder

poltico.
72

8.3. Diferencias entre Estado Federal y Estado Regional

ESTADO FEDERAL ESTADO REGIONAL O

AUTONOMICO
En cuanto al origen:

Surge de la agregacin de Es el resultado del

Estados soberanos
preexistentes. Se registra
un movimiento de la
periferia hacia el centro
reconocimiento de la
autonoma que hace un
Estado unitario a sus
entidades territoriales. El
movimiento es del centro
hacia la periferia.

La clusula residual de Todas aquellas

competencia: se predica a competencias que no
favor de los Estados hayan sido atribuidas de
miembros manera taxativa a una
entidad, corresponden al
Estado Central.
La soberana

Los Estados miembros La Regin, por el

de una Federacin son
titulares de soberana
que se concreta en la
facultad de emanar
normas constitucionales.
contrario, goza de un
poder ms limitado, que
se denomina autonoma y
se manifiesta en la
potestad legislativa.

En lo legislativo

La segunda cmara
federal es representativa Las regiones carecen de
de los intereses de los este instrumento.
Estados miembros.

En lo judicial

Los estados federados

tienen su propia rama de En el Estado Regional sta es
administracin de nica.
justicia.

En Italia la crisis del modelo ESTADO REGIONAL es evidente. Este se adopt en

1970, reformado en 1976 y, finalmente subvertido por un sistema de partidos
polticos muy centralizados que lo han convertido en REGIONALISMO DE
FACHADA, con la siguiente necesidad de reforma, y orientacin hacia una
reforma en sentido federal.
73

TEMA OCHO
LOS SISTEMAS DE GOBIERNO

1. CONCEPTO:

Se refiere a la manera como est organizado uno de los elementos del Estado: el
poder poltico.

Se suele confundir como ya anotamos con sistema o rgimen poltico, pero ste
se refiere a concepciones ideolgicas y filosficas e instituciones comunes (como
la democracia).

2. CLASIFICACIN

Georges Burdeau seala que los sistemas de Gobierno, se encuentran an

vinculados a las interpretaciones susceptibles de hacerse sobre la teora de la
separacin de poderes con lo cual se da nacimiento a tres sistemas:
PARLAMENTARIO, PRESIDENCIAL Y CONVENCIONAL O DE ASAMBLEA.

Sin embargo tenemos que sealar que la existencia de algunas modalidades de

sistemas parlamentarios que se aproximan al sistema presidencial nos permite
hablar de sistemas mixtos cuyo prototipo es la V Repblica de Francia, aunque
tambin pueden incluirse en esta categora PORTUGAL, AUSTRIA, ISLANDIA,
IRLANDA Y FINLANDIA.

3. SISTEMA DE GOBIERNO DE ASAMBLEA

Originalmente, el rgimen de Asamblea se aplic en Inglaterra durante el

denominado Parlamento Largo (1640 1649)

Este rgimen concentra plenos poderes en una ASAMBLEA que tiene

preeminencia sobre cualquier rgano estatal. Formalmente, es la Asamblea la
que gobierna y solo rinde cuentas a la poblacin o sea que es el titular del
poder ejecutivo. Su denominacin vara, segn el pas de que se trate como
vimos cuando tratamos el Estado Marxista.

La mayora de los Estados socialistas marxistas han sido regidos de manera

omnmoda por un lder que, aunque tericamente dependiente de la asamblea y
responsable ante ella, concentra en sus manos todo el poder, tanto poltico
como gubernamental, en su calidad de secretario general del partido nico. v.
gr. Fidel Castro en Cuba; Stalin en la URSS; Nicolae Ceausescu en Rumania.

4. SISTEMA DE GOBIERNO DIRECTORIAL.

Surgi en la Francia Revolucionaria, despus de Thermidor, plasmado en la

Constitucin del 5 de Fructidor del ao III (22 de agosto de 1795)

El rgimen de Directorio rige en SUIZA desde su Constitucin Federal de 1848,

aunque con mayor definicin desde la revisin constitucional de 1874.
74

4.1. Caractersticas

Carece de jefe de Gobierno.

El ejecutivo colegiado se denomina Consejo Federal y tiene siete

miembros, que no pueden ejercer funcin parlamentaria. Son
nombrados por las dos cmaras de la Asamblea Federal, reunidas en
sesin conjunta, para un periodo de cuatro aos, que admite reeleccin
indefinida. El cargo del Presidente de la Confederacin es rotativo y
anual, cada ao las cmaras eligen como presidente a uno de los siete
integrantes del ejecutivo. Los poderes de Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno son confiados a stos siete miembros (Colegio Pluripartidario)

El cuerpo legislativo no puede hacer nada sobre los Directores, ni

interpelarlos, ni poner en juego su responsabilidad poltica, sino
nicamente enviarlos ante el Alto Tribunal competente para conocer su
responsabilidad penal, y viceversa el Directorio no tiene accin sobre
las asambleas.

El Estado tiene una forma Federal con 23 cantones que poseen

autonoma lingstica y ejercen todos los derechos que no son
delegados al poder federal.

El Rgimen Poltico es el de una Democracia de concordancia la cual

deriva de una historia, de una cultura, de una vida poltica, antes de
inscribirse en las reglas constitucionales.

El referendo (la intervencin del pueblo en la promulgacin de una

norma) es muy importante y ha sido introducido en Suiza por etapas.
Se conocen varios tipos de referendo: constitucional obligatorio,
legislativo, facultativo, de iniciativa popular, convencional facultativo y
convencional obligatorio:

5. SISTEMA PARLAMENTARIO

5.1. Concepto:

Es aquel sistema de Gobierno en el cual el ejecutivo est dividido en dos

elementos:

- Un Jefe de Estado que encarna y representa a la Nacin y ocupa la ms alta

jerarqua dentro del Estado.

- Un jefe de Gobierno, quien con su gabinete es responsable polticamente

ante el parlamento, el cual tiene facultades para revocar su mandato o
puede, a la inversa, ser disuelto por el Gobierno.

5.2. Origen

Naci en Inglaterra, el Bill of Rigths (1689) redactado por el parlamento

Britnico tras la abdicacin de Jacobo II, puede considerarse su partida
75

bautismal, aunque todava necesitar un siglo ms para irse asentando. Fue

asumido por otras monarquas en Europa continental como la de Blgica en la
Constitucin de 1831 y Francia desde 1833.

Su evolucin responde al trnsito progresivo que sufri la monarqua, como ya

vimos cuando tratamos las FORMAS DE JEFATURA DE ESTADO.

Desde la primera posguerra este rgimen sufri algunas innovaciones y

restricciones, destinadas a racionalizar sus mecanismos y a evitar la
fragmentacin de los partidos representados en el Parlamento y garantizar
mayor estabilidad el Gobierno (CONSEJO DE MINISTROS) a fin de mejorar las
condiciones de gobernabilidad.

5.3. El Ejecutivo

Es dualista como se anot al comienzo-

El Jefe de Estado:

Puede ser un monarca o presidente de la Repblica con funciones ante todo

formales como son:

Promulgar las leyes aprobadas por el Parlamento.

Sancionar los Decretos

Refrendar los Tratados internacionales

Designar al Jefe de Gobierno.

Aprobar la conformacin del gabinete ministerial

Eventualmente, pronunciar la disolucin del parlamento.

Es elegido de manera indirecta, bien sea por el parlamento mismo, por una
asamblea especial o por sufragio indirecto, cuando el cargo no es hereditario
como ocurre en las MONARQUAS PARLAMENTARIAS.

El Jefe de Gobierno

Es designado generalmente por el propio Jefe de Estado, quien en algunos

sistemas es libre de escoger a la persona para ese cargo, en tanto que en otros,
como en GRAN BRETAA, est prcticamente obligado por tradicin a nombrar
el jefe del partido mayoritario en la cmara de origen popular.

Se denomina primer Ministro o Canciller o Presidente del Consejo.

76

Le corresponde con el Gabinete ministerial el ejercicio de la funcin ejecutiva y

administrativa.

Tiene adems las siguientes funciones:

Integracin del equipo ministerial que debe someter a la aprobacin y

nombramiento formal del jefe de Estado.

En relacin con el Parlamento, le corresponde llevar la vocera oficial

del Gobierno, presentar proyectos de ley, directamente o a travs de los
Ministros, y proponer, cuando las circunstancias lo ameritan, la
disolucin del parlamento.

Dirigir la poltica internacional del Estado y

Coordinar la accin administrativa de los diversos ministerios.

La responsabilidad poltica.

La responsabilidad poltica del ejecutivo ante el parlamento puede considerarse

el elemento esencial del rgimen parlamentario y consiste en el hecho de que el
parlamento tiene la facultad de obligar al gabinete a presentar su dimisin,
mediante la aprobacin de una mocin de censura contra el Gobierno, o la
negativa a un voto de confianza solicitado por este lo cual traduce en un voto de
censura.

Es importante anotar que este voto de censura puede ir contra un ministro en

particular o contra varios, o contra el jefe de Gobierno.

El derecho de disolucin del parlamento

Como una consecuencia de la responsabilidad poltica, existe el derecho, por

parte del Gobierno, de disolver el Parlamento.

Este derecho tiene por objeto garantizar el equilibrio de los poderes, ya que
constituye un contrapeso al derecho del Parlamento de revocar al Gobierno.

Esta disolucin opera en relacin a una de las cmaras, aquella elegida por
sufragio universal directo, o sea la misma ante la cual el Gobierno es
responsable polticamente.

5.4. El Parlamento

Generalmente es bicameral, lo ms importante son las relaciones que se

establecen con el ejecutivo. Pues en este sistema de Gobierno existe entre estos
dos poderes una relacin de dependencia que comporta el establecimiento de
tcnicas de conexin y hasta de control de uno sobre otro de los rganos que los
encarnan.

5.5. Esquema Gobierno Oposicin

77

Existe un partido de Gobierno sometido al estricto control del jefe de Gobierno y

que, a su vez, controla la mayora en la cmara de origen popular, a este
partido le hacen contrapeso los partidos de oposicin representados en las
cmaras.

Advirtiendo que no en todos los pases se da este esquema.

5.6 Variantes del sistema

Junto al sistema parlamentario puro existen algunas variantes:

Sistema de Gabinete

Tpicamente britnico, consiste en la acentuacin del papel poltico del

Gobierno respecto del parlamento, sobre todo por la va de los partidos.

El Gobierno maneja el parlamento ya que el grupo mayoritario de ste es del

partido de Gobierno lo que conlleva a una importante reduccin del papel del
Parlamento y mutacin en sus funciones.

Sistema de Canciller.

Es el supuesto que se practica en la Repblica Federal Alemana y Austria.

Robustece la figura del presidente del Gobierno, hacindole el sujeto de la
confianza parlamentaria, dificultando su sustitucin (VOTO DE CENSURA
CONSTRUCTIVO) convirtindolo en el dueo de la composicin y direccin del
Gobierno. La figura se completa con la existencia de fuerte disciplina
parlamentaria y de mayoras claras en el Parlamento, y con la atribucin
efectiva al primer ministro de la facultad de disolver aqul.

Rgimen semiparlamentario

Llamado por Loewenstein parlamentarismo hbrido; Mirkine lo denomina

parlamentarismo dualista y se conoce tambin como ORLEANISTA O
DUALISTA.
Se sustenta en la tesis de Benjamn Constant respecto al Jefe de Estado como
cuarto poder pero un poder moderador o arbitral frente a los otros rganos del
poder, particularmente el Gobierno y el parlamento.

Surgi en Francia, con la Monarqua de Julio de Luis Felipe Orlens (1830

1848) aunque en Brasil en 1824 con la Constitucin Imperial deriv en un
rgimen de monarqua parlamentaria hasta 1889.

Se caracteriza por la existencia de un Jefe de Estado dotado de algunos poderes

propios, y sobre todo, por la exigencia de la doble confianza; el Gobierno
necesita contar simultneamente con la confianza del Parlamento y del Jefe de
Estado, de suerte que, con que carezca de una sola de ellas, el Gobierno debe
dimitir.

Sistema Ultraparlamentario
78

Se caracteriza porque se robustece el Parlamento y no al Gobierno, contrario a

las dos primeras variantes analizadas. Es propenso a la inestabilidad
gubernamental y an a la del propio rgimen. Ejemplo de este sistema, lo
constituyo la III Repblica Francesa, imitado en Constituciones de la primera
Postguerra (Pases Blticos, Austria 1920)

6. SISTEMA PRESIDENCIAL

6.1. Concepto

Es un sistema de Gobierno propio del Estado demoliberal en el cual el

Presidente de la Repblica es elegido popularmente mediante el Sufragio
Universal.

Se sustenta en una muy estricta separacin de poderes, bajo un ficticio sistema

de pesos y contrapesos entre los rganos (Checks and Balances).

6.2. Origen

Este sistema fue implantado por primera vez en la Constitucin Norteamrica

de EEUU en 1787.

Como lo anotamos al tratar el tema de la REVOLUCIN NORTEAMERICANA.

Posteriormente, se extendi a la mayora de los pases de Amrica Latina,

excepto Hait, Brasil y Mxico.

En Colombia se adopto a partir de 1821 hasta nuestros das

En Europa la extensa tradicin monrquico ha impedido que este sistema se

adopte; solamente FRANCIA en el breve lapso de la II Repblica (1848 1851),
rigi una especie de sistema presidencial.

6.3. El ejecutivo

Es monocrtico o unipersonal, a la cabeza del ejecutivo est el Presidente de la

Repblica quien ostenta a la vez el carcter de Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno y en el caso colombiano adems el de Suprema autoridad
administrativa y Comandante supremo de las fuerzas armadas de la Repblica.

El presidente es elegido a travs del sufragio universal, directo o indirecto, por

el pueblo. Este hecho lo coloca en pie de igualdad poltica y jurdica con el
Parlamento o Congreso, aunque en la Praxis tenga frente a este una mayor
relevancia.

En el caso de EEUU, el Presidente dispone del derecho de gracia para los delitos
federales, con excepcin del caso de IMPEACHMENT (Destitucin del titular de
una funcin pblica por parte del Senado, luego de ser acusado por la Cmara
de Representantes). Posee igualmente un derecho de veto sobre las leyes: su
79

rechazo a promulgar la ley solo puede ser superado por una mayora de dos
tercios en cada cmara.

No existe la mocin de censura, por medio de la cual el Parlamento puede

obligar a renunciar a uno o varios ministros, o al gabinete en pleno, con el jefe
de Gobierno a la cabeza. En Colombia esta figura se introdujo en la
Constitucin de 1991 y opera solo para los Ministros del Despacho. La
responsabilidad poltica del Gobierno ante el Parlamento se hace efectiva a
travs de las citaciones y debates que promuevan en las cmaras a los
ministros y otros altos funcionarios gubernamentales.

No existe el derecho de disolucin del Parlamento, en ninguna circunstancia el

Gobierno puede disolver el Parlamento.

No existe en la prctica un verdadero equilibrio de poderes entre el ejecutivo y

el legislativo, dado el cmulo de atribuciones y prerrogativas que se confieren al
ejecutivo, incluyendo las de colegislador.

6.4. El Presidencialismo

Es la deformacin o desnaturalizacin del sistema presidencial, porque ostenta

una concentracin de poderes muy acentuada en manos del Presidente de la
Repblica, en desmedro de los poderes del Parlamento.

6.5. El Legislativo

Es bicameral: Senado y Cmara de Representantes elegidos mediante sufragio

universal directo e indirecto, por el pueblo. El periodo es igual al del Presidente
de la Repblica, coinciden generalmente en su fecha de iniciacin y de
terminacin.

Tiene poderes variados:

Explcitos; estn consagrados en la Constitucin, se trata de los

poderes presupuestales y fiscales, as como comerciales (para regular el
comercio con naciones extranjeras y entre los distintos estados)

Poderes implcitos: Se derivan de la Constitucin o sea es la facultad

para hacer todas las leyes necesarias y apropiadas para el ejercicio de
los poderes.

Inherentes: v.gr. cuando el Congreso decide investigar.

En Colombia el congreso tiene los siguientes poderes:

- Hacer las leyes

- Reformar la Constitucin y
- Ejercer control poltico sobre el Gobierno y la administracin.

7. REGIMEN SEMIPARLAMENTARIO Y SEMIPRESIDENCIAL

80

7.1. Concepto

Es el rgimen instaurado en Francia en la Constitucin del 4 de octubre de

1958, donde se plasm el pensamiento del General Charles De Gaulle.

7.2. El Ejecutivo

Es dualista, est constituido por:

1. Jefe de Estado, el Presidente de la Repblica

Elegido por sufragio universal, hecho que lo coloca con el Parlamento en un

mismo pie de igualdad. La eleccin se realiza en dos vueltas, cuando ninguno
de los candidatos ha obtenido ms del 50% de los votos en la primera vuelta.

El periodo es de 7 aos, con posibilidad de reeleccin para el periodo

inmediato.

Funciones importantes:

Preside el Consejo de Ministros y participa activamente en la toma de

decisiones del Gobierno.
Designa libremente al primer Ministro

El gabinete ministerial es sometido a su consideracin y el

nombramiento formal.
Tiene el derecho a disolver el Parlamento.
Tiene la facultad de nombrar a los integrantes del Consejo Superior de
la Magistratura y designar a los miembros del Consejo Constitucional.
Posee el derecho de gracia, para perdonar total o parcialmente a un
condenado.
Poder de convocar a referndum al pueblo francs, el cual puede
ejercer con dos condiciones: que la convocatoria sea propuesta ya sea
por el propio Gobierno o por el Parlamento y que el objeto de la
convocatoria sea el sealado por la Constitucin.
El poder de recurrir al Art. 16 de la Constitucin que otorga al
Presidente facultades excepcionales en circunstancias de crisis.
Jefe de Gobierno, el primer ministro

Las funciones son:

La facultad de dirigir la accin de Gobierno, conferida por la

Constitucin, en virtud de la cual le corresponde coordinar la
ejecucin de las decisiones que se adopten en consejo de ministros.
El poder de ejecucin de las leyes y el poder reglamentario.
Posee poderes respecto al Parlamento, v.gr. el derecho de participar en
sus debates al igual que los dems ministros; de proponer la convocatoria
del Parlamento a sesiones extraordinarios y de solicitar la aprobacin de
una declaracin de poltica general. Si esta solicitud es dirigida a la
Asamblea Nacional, requiere el acuerdo previo del gabinete en pleno.
81

7.3. El Parlamento

Es bicameral, compuesto por:

La Asamblea Nacional, la cual es elegida por sufragio universal, la

integran 487 diputados y tiene poderes ms extensos que el Senado. Es
la Cmara de origen popular.

El Senado: es elegido por sufragio indirecto, lo integran 273 senadores y

sus funciones se han restringido a partir de la Constitucin de la V
Repblica.
 82

TEMA NUEVE
LOS REGMENES POLTICOS

1. CONCEPTO

Anotamos anteriormente que son el resultado de la ideologa o de la filosofa

poltica que inspira a los gobernantes y, en general, a la organizacin
constitucional de un Estado.

Loewenstein lo define como la concreta formacin de las instituciones del

sistema poltico en una determinada sociedad estatal.

Para Jorge Xifra Heras, el rgimen poltico alude a concepciones ideolgicas e

instituciones comunes (como la democracia)

2. CLASIFICACIN

Existen diversas, aqu mencionaremos algunas, por lo menos las de los

tratadistas ms conocidos.

2.1. Maurice Duverger:

A. Modelo de tipo europeo

(Britnico y continental)
REGMENES DE DEMOCRACIA
LIBERAL B. Modelo Presidencial (EEUU)

A. Dictaduras Socialistas (modelo

sovitico)
REGMENES AUTORITARIOS
B. Regmenes autoritarios capitalistas
(Monarquas de estirpe tradicional en
frica y Asia, dictaduras conservadoras:
fascismo y nazismo; dictaduras de los
pases subdesarrollados.

2.2. Georges Burdeau

Divide los regmenes polticos:

Democracias
De poder Abierto
Autoritarios
MODELOS ALTERNATIVOS

De poder cerrado

Reino Unido
GOBIERNOS DELIBERATIVOS Democracias Alemania
pluralistas como: Italia
Estados Unidos
 83

Monocracias autoritarias
:
GOBIERNOS
MONOCRATICOS Monocracias populares
(Antigua URSS)

2.3. Karl Loewenstein

- Forma Parlamentaria

- Forma Presidencial
ESTADOS DE DEMOCRACIA
CLSICA - Forma Directorial

- Estado fascista
ESTADOS AUTORITARIOS
:
- Estado nacional socialista

ESTADOS SOCIALISTAS O
ESTADOS DE DEMOCRACIA - La antigua URSS, Cuba,
MARXISTA O ECONMICA Oriente de Europa, etc.

2.4. Giuseppe De Vergotini

Lo stato de derivazione liberale: Reino Unido, EEUU, Alemania, Italia,

Francia y Suiza.

Lo stato socialista: la antigua URSS

Lo stato autoritario
- Fascismo
- Nacional socialista
- Dictatorial
- Militar
- Monarqua absoluta.

- Estado del de
Lo stato de recente independenza subdesarrollo
- Estados surgidos con el
proceso de
descolonizacin:
Modernizadores
Tradicionalistas
84

2.5. Pierre Pactet

- Rgimen Parlamentario
Regmenes pluralistas
- Rgimen Presidencial
occidentales - Rgimen Mixto

Regmenes socialistas

- Regimenes de Transposicin
(Cuba, Angola, Presidencial
Regmenes del tercer
Latinoamericano.
mundo - Regimenes de tipo arcaico
(Emiratos del Golfo Prsico)
- Dictaduras civiles

2.6. Luis Snchez Agesta

- Monarqua Parlamentaria (Inglaterra)

- Parlamentarismo liberal europeo
(Alemania, Italia, Francia)
Democracias occidentales - Presidencialismo (EEUU)

Totalitarismo sovitico URSS

Constitucionales en sedimentacin Portugal

Espaa

3. TIPOLOGA BSICA

En la actualidad los regmenes polticos son diversos como se apreci en las

anteriores clasificaciones, pero teniendo en cuenta sus rasgos esenciales, los
perfiles que los tipifican, las caractersticas que le son comunes, especialmente
en el aspecto ideolgico, podemos clasificarlos en cuatro grandes grupos:

- El rgimen de la democracia liberal

- El rgimen socialista marxista
- Los regmenes autocrticos de tipo personalista.

Respecto de los dos ltimos ya los tratamos cuando estudiamos los tipos
histricos de Estado, por lo tanto, nos detendremos en el anlisis del primero.

4. REGMEN DE LA DEMOCRACIA LIBERAL

4.1. Concepto de Democracia: Es un rgimen poltico cuyo trmino proviene

de dos races griegas: demos: pueblo y cratos: gobierno, poder. Consiste en una
85

forma de ejercicio del poder donde el gobernante tiene que dar cuenta de su
gestin al gobernado que es el titular del poder, como dira Norberto Bobbio es
un conjunto de reglas que permiten la ms amplia y ms segura participacin
de la mayora de ciudadanos, ya en forma directa, ya en forma indirecta, en las
decisiones polticas, o sea en las decisiones que interesan a toda la colectividad.

Hay democracia anota SARTORI, cuando existe una sociedad abierta en la que
la relacin entre gobernantes y gobernados es entendida en el sentido de que el
ESTADO est al servicio de los ciudadanos y no los ciudadanos al servicio del
Estado, en la cual el Gobierno existe para el pueblo y no viceversa.

4.2. Postulados Esenciales:

La extensin de las libertades y derechos fundamentales a todos los

miembros de la sociedad.
El derecho del pueblo, como totalidad orgnica a gobernarse por s mismo,
y
La consideracin de la ley como garanta de los principios de libertad e
igualdad reales de los individuos que lo integren.

4.3. Aspectos ms relevantes y significativos del rgimen.

4.3.1. La Democracia como sistema de dilogos.

Georges Vedel considera a la democracia como un sistema de dilogos, ya que

parte de que, si bien existen diferentes posturas polticas en una sociedad, las
diferencias no son tales que impidan la posibilidad de acuerdo. Establece como
bsico los dilogos existentes entre:

Poder constituyente y poderes constituidos

Parlamento y Ejecutivo
Entre mayora y la minora. Este dilogo no exige compromiso a la hora
de asumir la posicin de las minoras, pero si de respetar sus opciones.
Entre gobernantes y gobernados
El Estado aparato, el Estado organizacin debe dialogar con los grupos.

4.3.2. La democracia como sistema que vincula la opinin del pueblo soberano
con la accin de Gobierno

Burdeau, por su parte, destaca la especial vinculacin que se produce en el

sistema democrtico entre la opinin del pueblo soberano y su proyeccin en
la realidad. Es decir, que los deseos de un pueblo dentro de un sistema
democrtico son plasmados en la accin de Gobierno.

4.3.3. La democracia como sistema multipartidista

86

A partir de la existencia del sistema multipartidista se produce la libre

concurrencia para la consecucin del poder poltico. Aparece una mayora y
una oposicin que se ofrece como alternativa del poder dentro de un sistema
que permite la discrepancia y en el que el Estado se debe mostrar al margen
del desarrollo de las distintas opciones polticas.

4.3.4. La democracia como sistema de reparto de poder

Loewenstein considera que la verdadera democracia se diferencia de los

modelos autocrticos porque en aquella se produce el reparto del poder que
hace que ste no quede en manos de una persona, de un partido, de una
minora. Aparecen as los regmenes constitucionales como controladores del
poder.

4.3.5. La democracia como igualdad participativa en la toma de decisiones

polticas:

Manuel Garca Pelayo, observa como, hasta que se logra la igualdad de

oportunidades respecto a la participacin activa y pasiva, en la toma de
decisiones polticas, la sociedad ha ido evolucionando, pasando de sociedades
de capacidad poltica limitada a una persona o clase, amplindose luego
formalmente hasta que, con el advenimiento de la democracia, se consigue la
total incorporacin.

4.4. Elementos bsicos

4.4.1 Soberana popular: Elemento bsico, fundamental incluso desde el

punto de vista jurdico poltico y etimolgico, es que la soberana se
predique del pueblo. Mediante este elemento o principio el pueblo
soberano elige a sus gobernantes.

4.4.2 Participacin: Si la democracia es la aceptacin de que el poder reside

en el pueblo, lgicamente se hace necesario instrumentar un cauce por
el cual el pueblo participe en la toma de decisiones. Es as como en
Colombia se establece en el artculo 103 de la Constitucin, los
mecanismos de participacin del pueblo y el artculo 40 seala como
puede hacer efectivo el derecho a participar en la conformacin,
ejercicio y control del poder poltico.
4.4.3 Consenso: Si se intenta establecer un modus vivendi, entendido como
estilo de vida generalmente aceptado por toda la complejidad social,
ste se debe basar en conceptos mnimos que sirven de acuerdo para
cimentar un futuro en el que se puedan desarrollar diferentes opciones
polticas que parten de la base de mantener la esencia.
4.4.4 Pluralismo: Existen diferentes ideas sobre cmo organizar la
convivencia social. Estas pueden expresarse y concurrir en libertad
para conformar el nuevo sistema. De ah la necesidad del pluralismo,
no slo poltico sino lingstico, o sindical.
87

4.4.5 Principio de la mayora: Se nos presenta como elemento fundamental a

la hora de proceder a la toma de decisiones. Este principio debe
entenderse bajo la proyeccin en esa mayora del sufragio universal.
4.4.6 Respeto de las minoras: estas deben expresar sus opciones sin ningn
tipo de coaccin por parte de la mayora gobernante.
4.4.7 Separacin de funciones entre las ramas del poder pblico. Cada una
debe actuar soberanamente dentro de su rbita de competencia y no se
interferida por presiones o manipulaciones de otra.
4.4.8 Principio de legalidad: Conforme al cual una disposicin de menor
jerarqua no puede ir en contra de otra de mayor jerarqua y en la cima
del ordenamiento jurdico poltico est la Constitucin.

4.5. Democracia formal y Democracia Real.

Entendemos por Democracia Real aquella donde EFECTIVAMENTE todos los

asociados tienen las mismas oportunidades, donde los principios liberales no
se limitan a un marco terico sino que se hacen realidad en la prctica; donde
se satisfacen las necesidades bsicas del hombre para poder actuar
conscientemente en la vida poltica y participar en ella de manera
independiente y libre.

Si no se presenta lo anterior podremos estar frente a una democracia formal, la

cual es condicin indispensable para que pueda hablarse de democracia real ya
que es la fase previa de esta.

4.6. Democracia representativa y democracia participativa.

La democracia representativa es el rgimen que da aplicacin al llamado

principio de representacin, entendido como aquel en el cual los gobernantes,
legisladores y dems miembros de corporaciones pblicas son elegidos por el
pueblo, mediante sufragio universal y por esta razn se convierten en
REPRESENTANTES suyos.

La democracia participativa como anota SARTORI, tuvo su lanzamiento en los

aos sesenta y consiste en la ampliacin de los espacios democrticos, para
darle al pueblo la oportunidad de no solo elegir a sus mandatarios, sino
tambin la de participar ms directa y frecuentemente en la toma de decisiones
que afectan a la comunidad. Dicha participacin tiene lugar mediante
mecanismos como los sealados en nuestro artculo constitucional 103: Voto, el
plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa
legislativa y la revocatoria del mandato.
88

TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIN

1. CONCEPTO DE CONSTITUCIN

1.1. CONCEPTO RACIONAL NORMATIVO

1.2. CONCEPTO HISTRICO
1.3. CONCEPTO SOCIOLGICO
1.4. CONCEPCIN DE LA CONSTITUCIN COMO ELEMENTO DE CONTROL
DEL PODER POLTICO.
1.5. LA CONSTITUCIN COMO FACTOR DE INTEGRACIN
1.6. CONCEPTO AXIOLGICO
1.7. CONCEPTO DECISIONISTA DE CONSTITUCIN
1.8. CONSTITUCIN EN SENTIDO MATERIAL Y EN SENTIDO FORMAL.

2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA

3. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
4. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN
5. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIN
6. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL
7. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN COLOMBIA
8. EL PODER CONSTITUYENTE
9. EL ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN
10. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL
10. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL
11. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
89

TEMA DIEZ
TEORIA DE LA CONSTITUCIN

I. CONCEPTO DE CONSTITUCIN

1.1. Concepto Racional Normativo

Fruto de las revoluciones burguesas y de la idea ilustrada segn la cual la

razn debe prevalecer en las relaciones humanas, se considera a la
Constitucin como un conjunto de normas establecidas en un momento
determinado con el fin de regular las funciones y rganos estatales, a la vez que
protegen los derechos y libertades de los ciudadanos.

Se proclama una supremaca constitucional y un sometimiento del poder real a

los designios del poder constituyente. Es decir, aparece el principio del imperio
de la Ley.

1.2. Concepto Histrico

Cuyo exponente es SAVIGNY, considera que para llegar a comprender la esencia

de la Constitucin se debe acudir ms all de la norma, debindose deducir de
la propia experiencia histrica.

Los historicistas consideran que el hecho constitucional es deudor no

solamente de actos racionales, sino tambin de irraciocinios y de eventos
acontecidos con carcter fortuito a lo largo del devenir histrico que van a
condicionar la realidad poltica de un pas y por ende, su plasmacin
constitucional, bien sea por escrito o con base consuetudinaria.

En el historicismo no se produce una clara delimitacin entre poder

constituyente y poderes constituidos ya que el acto constitucionalizador, no
supone, un acto creador de poderes y de sus propias competencias, al
configurarse como un simple reconocimiento de una situacin anterior en la
que dichos rganos ya existan.

1.3. Concepto sociolgico

La Constitucin debe reflejar la realidad de una sociedad que pretende

reglamentar, una Constitucin que aparece como fruto de los
condicionamientos del presente, apartndose as de las tesis historicistas. Su
base terica se funda en la posibilidad de que, debajo de las prescripciones
constitucionales aparezcan una serie de realidades sociales que desvirten lo
que aquella establece. Garca Pelayo le asigna los siguientes postulados
identificadores:

- Se entiende a la Constitucin como la forma de ser de un determinado

pueblo.

- Sobre la formacin de la Constitucin es inmanencia de las situaciones y

estructuras sociales del presente.
90

- No se acepta que sea una norma trascendente la base de la Constitucin.

Se entiende que cada sociedad tiene su propia legalidad que no puede ser
dirigida por la pura normatividad sino que por el contrario es la realidad
social de donde emana a la cual debe acondicionarse el deber ser.

- Hace nfasis en lo relativo a la vigencia del Derecho, contraponindose al

concepto histrico tradicional el cual gira sobre el momento de
legitimidad y el concepto racional normativo que a su vez gira sobre lo
relativo al momento de validez.

Dentro de esta concepcin tambin es posible distinguir entre planteamientos

conservadores (Lorenz Von Stein y Karl Schmitt) y progresista (Lasalle)

1.4. Concepcin de la Constitucin como Elemento de Control del Poder

Poltico.

Loewenstein mantiene la postura de que la Constitucin acta como elemento

de control del poder, considerando que la misin de un texto de estas
caractersticas consiste en establecer una serie de condicionamientos, de
controles a la hora del ejercicio del poder, garantizando con ello los derechos y
libertades del ciudadano. Estos limites al poder pueden ser tanto intraorgnicos
como interorgnicos.

1.5. La Constitucin Como Factor De Integracin

Smend considera que la Constitucin es el instrumento fundamental que

recoge y sintetiza dicho proceso integrador, proceso que se halla en contina
transformacin. El Estado se concibe como un trozo de vida espiritual al cual
debe sentirse continuamente vinculado el ciudadano. Para ello, ste debe
integrarse en ese ente superior que comporta la colectividad. Esto se produce a
travs de diferentes niveles o mecanismos como son el personal, el funcional y
el real.

1.6. Concepto Axiolgico

Se debe descubrir de que valores se trata, si stos trascienden a los

establecidos en la propia Constitucin o si se asumen los derivados del derecho
natural. Por tanto esta concepcin conlleva un importante riesgo de
indefinicin y de inseguridad jurdica, ya que debe ser la interpretacin del
Tribunal Constitucional alemn la que decidiese los valores que deban tenerse
en cuenta.

. Concepto decisionista de Constitucin

Karl Schmitt es el autor de este concepto y dice que lo relevante no radicaba en

aquello que la norma estableciese sino que se debe indagar quien tiene el poder
de decidir sobre las cuestiones fundamentales de la convivencia en sociedad.

1.8. Constitucin en sentido material y en sentido formal

 91

En sentido material, en trminos generales se puede entender como el conjunto

de reglas fundamentales relativas a la organizacin y a la actividad del Estado.
Aqu lo que se toma en consideracin es el contenido de la Constitucin.

De acuerdo con esta definicin son reglas constitucionales v.gr. la forma de

estado, la forma de Gobierno que lo regir, las ramas del poder pblico,
rganos estatales; derechos civiles y polticos de los asociados.

En sentido formal, se entiende como el documento que reglamenta el

funcionamiento de las instituciones polticas, cuya elaboracin o modificacin
no puede hacerse sino mediante el cumplimiento de ciertas formalidades
especiales y a travs de un procedimiento establecido por las dems reglas de
derecho. Lo que interesa es la forma y no el contenido.

2. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA

Por qu se considera la Constitucin como Norma Jurdica?

La elaboracin cientfica del concepto normativo de Constitucin es debida, en

buena parte, a la dogmtica alemana del Siglo XIX.

La configuracin de la Constitucin como norma jurdica va indisolublemente

unida, como revela la tradicin norteamericana, a su concepcin como norma
jurdica suprema. Es decir, la CONSTITUCIN es una especie de SUPERLEY, de
NORMA NORMARUM, que ocupa el vrtice de la pirmide normativa y ello por
dos razones:

* Porque su propio establecimiento y procedimiento de reforma suponen la

existencia de una serie de requisitos que no cumplen las dems disposiciones
normativas.

* Porque sirve de parmetro, a travs del control de constitucionalidad de las

leyes, de las dems normas jurdicas.

En los Estados Constitucionales Contemporneos, las CONSTITUCIONES no

son algo homogneo, pudiendo predicarse una diferente eficacia jurdica de sus
preceptos. Todos y cada uno de los preceptos constitucionales tienen la
condicin de norma jurdica. Lo que sucede es que no todos tienen la misma
naturaleza. v.gr.:

- Existen normas directamente aplicables como son las relativas a

derechos fundamentales.

- Existen otras de las cuales no puede predicarse esta condicin porque

suponen remisiones normativas o tiene un carcter programtico.

Hasta finales del Siglo XIX las Constituciones no eran objeto de un tratamiento
jurdico, sino de estudio de la teora poltica en sus diversas modalidades. Las
 92

Constituciones del Siglo XIX, nunca se consideraron como normas

directamente invocables ante los jueces o tribunales.

La idea de Constitucin como norma jurdica suprema es obra del

FEDERALISTA, de la revolucin Norteamrica, a travs de un proceso de
creacin jurisprudencial que suele situarse en la celebre sentencia del Juez
MARSHALL (1803).

La Constitucin era concebida ms como un conjunto de principios y a lo

sumo, como un haz de mandatos que regulan el funcionamiento de los poderes
pblicos particularmente en lo tocante al rgano legislativo en la produccin de
la Ley.

La Constitucin por tanto, era norma superior solamente en lo relacionado con

la produccin de ordenamiento legal.

La Constitucin careca de eficacia directa en la medida en que para su

aplicacin directa requera de los desarrollos de la ley en cada caso en
particular.

El Constitucionalismo contemporneo despus de la Segunda Guerra vino a

alterar este estado de cosas, gracias a:

* El cambio de nfasis, del organicismo constitucional al humanismo

constitucional, gracias a la introduccin de amplias y significativas Cartas de
Derechos, a las cuales se le asigna EFICACIA DIRECTA por la va de acciones
como el AMPARO.

* La redefinicin del ESTADO no solo como ESTADO DE DERECHO sino como

ESTADO SOCIAL DE DERECHO.

* La comprensin de la Constitucin no solo simple norma organizadora del

ESTADO, sino como PACTO que establece las normas mnimas de convivencia.

En el constitucionalismo de posguerra, existe un cambio con el anterior

constitucionalismo. En efecto:

- La Constitucin ha variado la naturaleza y valor normativos, pues se entiende

como NORMA JURDICA EN SENTIDO PLENO y tanto, con FUERZA
VINCULANTE DIRECTA, sin necesidad en todos los casos, de la mediacin de la
ley.

- Ha cambiado el mbito material de regulacin, mediante el nfasis dado a los

Derechos Humanos

- Como primera norma debe ser aplicada en todos los casos y no slo como norma
superior que da validez a todas las dems normas de ordenamiento.

La definicin del Art. 4. de la Constitucin: Norma de Normas, tiene el

significado de un Ius Cogens inequvoco: Fuerza de OBLIGATORIEDAD Y
93

COACTIVIDAD atribuidos a la ley. Con ello la CONSTITUCIN se coloc en el

campo del constitucionalismo hispano alemn, abandonando la influencia
francesa.

El principio de EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCIN implica para el juez

o para cualquier otro operador jurdico, tomar la norma constitucional como
premisa para su decisin, igual que con cualquier otra norma:
EFICACIA: Es la capacidad de esa norma constitucional de resolver un caso.
Hay normas que tienen eficacia directa o eficacia indirecta.

DIRECTA: Aquella norma que por s sola puede resolver un caso. Ej. Las
reglas.

INDIRECTA: Aquella que por s sola no pueden resolver un caso, sino que
nicamente sirven para iluminar a otras. Ej. Principios y valores.

La Constitucin se convierte en la norma suprema del ordenamiento y

condiciona la validez de todo ste, lo que de manera general implica que:

Sus normas prevalecen respecto de las que se contengan en otras

fuentes.

Establece la forma y condiciones de produccin de la totalidad de las

fuentes.

Puede contener orientaciones concretas o puede definir valores que las

leyes debern promover.

Va a ser susceptible de aplicacin directa, sin necesidad de desarrollo

alguno.

Konrad Hesse anota que la Constitucin es la norma creada por el pueblo, por
el poder soberano, dirigida a instituir y regir de una determinada manera la
vida jurdico poltica de la sociedad. Las disposiciones constitucionales
abarcan la regulacin estatal, pero no se limitan a esto, sino que adems se
refieren a la comunidad, a la sociedad, de all que se hable de la familia, la
propiedad, la libertad, la educacin, el arte y la ciencia, los procedimientos para
resolver los conflictos en el interior de la comunidad, y en lo que al derecho se
refiere la Constitucin cumple una funcin integradora en la medida en que al
establecer el sistema de fuentes se convierte en un elemento de unidad del
ordenamiento jurdico de la comunidad en su conjunto.

La Constitucin no puede realizar una reglamentacin puntual de cada uno de

los temas, sino que, se limita a consagrar los principios, los valores, los fines,
que deben orientar la vida social y estatal y en otros temas la normacin
constitucional es ms concreta: estructuracin de los poderes pblicos; el tema
relativo a las fuentes (creacin, vigencia, ejecucin y armonizacin de las
normas jurdicas por ejemplo).
94

Ignacio de Otto seala que la Constitucin es normativa en todos sus extremos,

todos sus preceptos son normas jurdicas Por su parte Eduardo Garca de
Enterra dice que la Constitucin por una parte, configura y ordena los poderes
del Estado por ella construidos, por otra, establece los lmites del ejercicio del
poder y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los
objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de
la comunidad. En todos esos contenidos la Constitucin se presenta como un
sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana, en su
funcin constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del
poder por la propia Constitucin establecidos como a los ciudadanos.

Lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a todo el mundo

del autoritarismo, es la fuerza vinculante bilateral de la norma. La Constitucin
Jurdica transforma el poder desnudo en legtimo poder jurdico. El gran lema
de la lucha por el Estado constitucional ha sido la exigencia de que el
(arbitrario) goverment by men debe disolverse en un (jurdico) goverment by
laws.

3. LA CONSTITUCIN COMO FUENTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL.

La fuente esencial del Derecho Constitucional en la mayora de los Estados

contemporneos y desde luego en el caso colombiano, es el texto de la
Constitucin escrita: un texto nico, con un contenido organizado
sistemticamente, al que se confiere una superior fuerza vinculante, y cuya
reforma se hace depender de procedimientos especiales diferentes a los exigidos
para una ley, u otra norma jurdica.

Como anota Ignacio de Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos
en los que la Constitucin tiene verdadero carcter de norma jurdica es el de si
resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento
fundamentalmente por los jueces (EFICACIA DIRECTA) o si, por el contrario,
constituye slo un mandato dirigido al legislador y que solo afectar a la
actividad de los dems rganos del Estado en la medida en que se haya
incorporado a las leyes (eficacia indirecta). Se trata, en definitiva, de s la
Constitucin es en s misma fuente de derecho.

Si la Constitucin tiene eficacia directa no ser slo norma sobre normas, sino
norma aplicable, no ser solo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente
del Derecho.

La eficacia directa significa que la Constitucin se aplica junto a la ley o incluso

frente a ella. Entendido de esta manera el principio de eficacia directa significa
que cualquier JUEZ habr de aplicar por s mismo la Constitucin, an cuando
el legislador no haya dado cumplimiento a sus prescripciones y an cuando no
haya funcionado correctamente el control de la constitucionalidad. De igual
manera implica este sistema de eficacia directa que la Constitucin por s
misma atribuye derechos y libertades sin necesidad de que intervenga el
legislador. Los derechos que la Constitucin reconoce sin inmediatamente
operativos, an cuando el legislador no haya procedido a regularlos.
 95

Atribuir eficacia directa a la Constitucin presupone que se la concibe no a

partir de su objeto, sino de su posicin jerrquica, como norma superior. A
partir de ese concepto es claro que la Constitucin ha de ser aplicada a las
relaciones jurdicas, pues a ello obliga el principio de jerarqua normativa. La
superioridad significa que la Constitucin no es un mandato dirigido al
legislador, una norma cuyo objeto sea la legislacin, sino una norma a aplicar
por todos cuantos rganos estn llamados a actuar en el ordenamiento jurdico.

4. FUNCIONES DE LA CONSTITUCIN

4.1. Servir como norma suprema a la cual se sujetan todos los poderes del
Estado:
4.2. La Constitucin es una limitacin del poder del Estado.
4.3. La Constitucin constituye los poderes que limita, o sea, crea los rganos
a los que dota de poderes y solamente existen porque la Constitucin los
establece.
4.4. Las Constituciones tienen mandatos de intervencin e indicacin de los
objetivos de la poltica econmica y social.
4.5. La Constitucin se ha entendido actualmente como programa que
contiene el orden jurdico bsico de los diversos sectores de la clase social
y poltica.
4.6. La Constitucin tiene normas abiertas que son compatibles con la libre
configuracin legislativa.
4.7. Los principios rectores de la poltica social y econmica han de ser
tenidos en cuenta por la Corte Constitucional y los restantes jueces y
tribunales como criterios interpretativos tanto de la Constitucin como de
la legislacin ordinaria.

5. CONTENIDO DE LA CONSTITUCIN.

5.1. Estructura.

Clsicamente, el contenido de las Constituciones vena delimitado por dos

partes bien diferenciadas:

* Parte dogmtica: Donde se reconocan los derechos y libertades de los

ciudadanos, y

* Parte orgnica: Donde se estableca la estructura del poder poltico, las

diferentes instituciones gubernamentales. Hoy, junto a las dos partes
sealadas hay que hacer mencin de otras:

5.1.1. El prembulo: Que recoge en una frmula solemne, la promulgacin de la

Constitucin y revela quin es el titular del poder constituyente. La discusin
sobre la efectividad normativa del prembulo fue una de las mayores discusiones
doctrinales en los pases europeos, finalmente el Consejo de Estado Francs en
sentencia del da 16 de julio de 1971 decide darle validez, y nuestra Corte
Constitucional en Sentencia de 6 de agosto de 1992 le otorg fuerza normativa
vinculante.
 96

5.1.2. Ttulo preliminar: Donde suelen contenerse los principios fundamentales

que, posteriormente, son desarrollados en los dems preceptos
constitucionales.

5.1.3. El llamado Derecho Constitucional transitorio: Que desempea un

importante papel en aquellos momentos de ruptura poltica o de cambio
radical.

5.1.4. Clusula de reforma: O sea, una o varias normas destinadas especialmente

a prever y describir los mecanismos para su propia reforma.

5.1.5. Clusulas programticas: Como orientadoras de determinadas polticas

pblicas y que representan un elemento de transformacin importante de los
propios textos constitucionales.

5.2. Caractersticas De La Normas Constitucionales.

5.2.1. La Constitucin est conformada por un conjunto de normas jurdicas,

las cuales tienen el mismo VALOR, FUERZA Y RANGO; veamos que significa
cada uno:

VALOR: Significa la consideracin jurdica que esa norma tiene, lo que

vale;
FUERZA: Capacidad de resistencia y de exclusin de las dems;
RANGO: Posicin que ocupa la norma en el ordenamiento jurdico.

No hay normas constitucionales primarias ni secundarias, superiores o

inferiores dentro de la Constitucin.

5.2.2. Las normas constitucionales tienen EFICACIA como lo anotamos

anteriormente que significa CAPACIDAD de esa norma para resolver un caso.
Hay normas que tienen eficacia directa y otras que poseen eficacia indirecta.

Eficacia directa: Es aquella norma que por s sola puede resolver un

caso. Ej.: Las reglas.
Eficacia indirecta: Aquella que por s sola no puede resolver un caso
sino que nicamente sirven para iluminar a otras. Ej.: Los principios y
los valores.

5.3. Tipologia de las Normas Constitucionales

Para cualquier ciencia es necesario las distinciones y las clasificaciones; sin

clasificacin no hay distincin y sin sta no hay conocimiento. Se tiene que
clasificar porque no todas las normas tienen la misma eficacia.
- Derechos fundamentales
- Las que contienen valores
A. Normas - Las que contienen mandatos al
Materiales legislador
POR RAZN - Las clusulas de habilitacin
DE SU - Las garantas institucionales
- Las de tipo finalista
CONTENIDO
97

B. Normas - Organizativas
Estructurales - Procedimentales

POR RAZN * Reglas

DE SU * Principios
FORMA * Valores

4.3.1. Por Razn de su contenido:

* Materiales, Son aquellas que imponen contenidos a las acciones polticas,

sociales, humanas, al actuar.

Las normas materiales son:

Normas sobre Derechos Fundamentales: En nuestra Constitucin se

encuentran no solamente en el Ttulo II, sino en varios artculos
derivados de diversos ttulos.
Las que contienen mandatos al legislador: Son rdenes que la
Constitucin le seala al legislador para que produzca tales leyes que
permitan un desarrollo jurdico especfico, por ejemplo: el artculo 88
C.P., expresa la ley regular.; el artculo 42 C.P. en su inciso final dice:
la ley determinar, El artculo 26 de la C.P., en el inciso final estable la
ley podr. ;
Garantas institucionales: Son aquellas clusulas constitucionales de
las que se desprende una proteccin que impide que los poderes
constituidos supriman o desfiguren las instituciones que la misma
Constitucin reconoce expresamente, tales como la familia (Arts. 5 y 42
C.P.), la propiedad (Art. 58), la autonoma universitaria (Art. 69) los
sindicatos (Art. 38), etc.
Clusulas de habilitacin Son normas que facultan al legislador para
establecer limitaciones a derechos existentes o para crear nuevos
derechos, sin apremio de ninguna clase, dejndolo en unos casos a su
libre albedro y en otros, fijndole condiciones previas. Ejs. Art. 57 C.P.
seala que la ley podr establecer los estmulos y los medios para que los
trabajadores participen en la gestin de las empresas, el legislador es
libre de establecerlos o no; Art. 100 C.P., faculta a la ley para limitar o
negar a los extranjeros, el ejercicio de determinados derechos civiles, por
razn de orden pblico
Prescripciones de tipo finalista: En las que impone a los poderes
pblicos la obligacin de perseguir determinados fines. Ej.: El Estado
promover la prosperidad general (Art. 2.), el Estado promover y
fomentara el acceso a la cultura (Art. 70) divulgar los derechos humanos
(Art. 282 No. 2. C.P.).
98

- Las clusulas de habilitacin: Es un apoderamiento facultativo para que

el poder pblico pueda hacer algo que sin la habilitacin constitucional
no podra hacer.

* Estructurales

Organizativas: Son aquellas que determinan las estructuras de

organizacin del estado v.gr. Art. 14, inciso 2 del C.P. . El Congreso de
la Repblica, estar integrado por el Senado y la Cmara de
Representantes; Art. 115 Inc. 2 de la C.P. El gobierno nacional est
formado por el Presidente de la Repblica, los ministros del despacho, y
los directores de los departamentos administrativos; el Art. 236 inciso
2 El Consejo de Estado se dividir en salas y secciones para separar las
funciones jurisdiccionales de las dems que le asignen la Constitucin y
la ley.
Procedimentales Hacen relacin a aquellas normas que establecen
procedimientos para el funcionamiento del Estado, por ejemplo, el trmite
para la elaboracin de las leyes.

4.3.2. Por razn de su forma.

Los principios.

Para Robert Alexy son normas que ordenan que se realice algo en la mayor
medida posible, en relacin con las posibilidades jurdicas y fcticas. Los
principios son, por consiguiente mandatos de optimizacin.

El profesor Norberto Bobbio seala que cumplen cuatro finalidades.

Una funcin interpretativa respecto de las dudas que se pueden suscitar

al momento de su aplicacin;
Funcin integradora cuando no exista norma:
Funcin orientadora para el operador jurdico;
Funcin limitativa pues fijan los limites de eficacia de una determinada
regulacin.

Los valores

Son expresin del deber ser, de la pretensin de normatividad de conceptos

jurdicos. Son una forma de manifestacin jurdica, que aunque existente desde
siempre, slo ha venido a racionalizarse modernamente.

Son conceptos axiolgicos v.gr. la libertad, la justicia, la paz, la libertad, estos

valores exigen una norma constitucional abierta.

En el caso de la Constitucin colombiana se encuentran en el prembulo y en

el artculo segundo.

Como los principios y valores son normas constitucionales deben ser aplicadas
por los jueces y dems operadores jurdicos.
99

Las reglas

Son prescripciones que contienen mandatos de accin, dentro de los que

generalmente figuran supuestos de hecho y consecuencias jurdicas. Un
ejemplo es el artculo 99 constitucional que establece que la calidad de
ciudadano en ejercicio, es condicin previa e indispensable para ejercer el
derecho de sufragio, para ser elegido y para desempear cargos pblicos que
lleven anexa autoridad o jurisdiccin. En esta norma aparece un supuesto de
hecho unido a unas consecuencias jurdicas previamente determinadas, lo que
la convierte en una regla jurdica cerrada.

Hay reglas constitucionales que aparecen como completas, pero desde la

perspectiva jurdica requieren complementarse con otras normas que se
encuentran en la Constitucin, es decir, remisin intranormativa, ej. Art. 272 o
por fuera de ella; remisin internormativa, ejemplo Art. 101 de la C.P.

6. CLASIFICACIONES DE LA CONSTITUCIN

6.1. Constitucin Rgida y Flexible

Rgida:

Es aquella cuyas disposiciones solamente pueden ser modificadas mediante

procedimientos especiales y con intervencin de un rgano calificado para tal
efecto. La rigidez puede tambin provenir de una clusula que prohba una
revisin de la Constitucin por un tiempo determinado. Ej.: La de Colombia.

Flexible:

Es aquella cuya modificacin sigue el mismo procedimiento establecido para la

reforma de las leyes ordinarias v.gr. La de Gran Bretaa, La Italiana de 1848,
Las Francesas de 1814 y 1830.

6.2. Constitucin Originaria y Constitucin Derivada

Originaria:

Es aquella que contiene principios nuevos, verdaderamente originales, para la

organizacin poltica de un Estado. Es una Constitucin creadora en cuanto
establece pautas y sistemas de organizacin y principios filosficos para la vida
estatal que anteriormente no haban sido consagrados en un texto
100

constitucional. Ej.: La Constitucin de EEUU, la Constitucin Francesa de

1793, Belga de 1831, la Alemana de 1949.

Derivada:

Es una Constitucin que sigue fundamentalmente los modelos constitucionales

nacionales o extranjeros, llevando a cabo tan solo una adaptacin a las
necesidades nacionales. Ej.: Las Constituciones latinoamericanas.

6.3. Constituciones Normativas, Nominales y Semnticas

Normativas:

Son aquellas que sus normas dominan todo el proceso poltico y este debe estar
adaptado y sometido a las normas constitucionales.

Cuando es realmente observada por todos, gobernantes y gobernados, y est

realmente integrada en la sociedad y sta en ella. Ej.: Las de los pases
occidentales con una larga tradicin democrtica.

Nominal:

Aquellas que sus normas son jurdicamente vlidas pero no goza de eficacia en
la prctica; la dinmica del proceso poltico no se adapta a sus normas.

Un ejemplo lo constituyen los pases en los que se implanta una Constitucin

de tipo occidental sin haber alcanzado la madurez poltica y en los que
normalmente impera un orden social postcolonial.

Semnticas:

Cuando sus normas sirven como instrumento para estabilizar y eternizar la

intervencin de los detentadores fcticos del poder poltico, es decir son

aquellas que enmascaran las fuerzas reales que detentan el poder. Su finalidad
es la de servir de tapadera formal a una situacin poltica absolutamente
manipulada por los detentadores del poder, de manera que, si no existiese
Constitucin formal, el proceso de desarrollo del poder no sera diferente.

Son ejemplos de esta clasificacin las Constituciones de inspiracin fascista, las

de regmenes comunistas; las de los estados islmicos, etc.

6.4. Constitucin Escrita y Consuetudinaria

Escrita

Es aquella en la cual las reglas relativas a la organizacin del Estado estn

contenidas en un texto o documento, que se considera como ley fundamental.
Como pusieron de manifiesto los constituyentes de 1789, ofrece certeza,
seguridad jurdica a los gobernados, y es garanta de permanencia y
regularidad de las funciones orgnicas.
101

Consuetudinaria

Es aquella que no est contenida en un solo texto, no es producto de un

sistema racional ni obra de una Asamblea Constituyente; los principios de
organizacin del Estado resultan de prcticas o de tradiciones consagradas por
el uso a lo largo de los aos, a las cuales se otorga fuerza jurdica.

En esta clasificacin citaremos la Constitucin de la Gran Bretaa, Israel y

Nueva Zelanda.

6.5. Constitucin programtica y constitucin utilitaria

Programtica

Son aquellas en las que el factor ideolgico o filosfico es preponderante en su

estructura; contienen un programa ideolgico muy definido y de vasta
proyeccin. Las constituciones de la primera etapa del liberalismo tenan un
marcado sesgo ideolgico, pues pretendan poner freno al poder absoluto.

Son ejemplos la Constitucin Mexicana de 1917; la Constitucin Sovitica de

1918 y siguientes.

Utilitaria

Son aquellas en las que parece desaparecer toda voluntad ideolgica previa o
deliberada, haciendo prevalecer exclusivamente, el criterio de la funcionalidad
constitucional.

Los ejemplos lo constituyen la Constitucin Alemana de 1871; la Constitucin

Francesa de 1875 y la de 1946.

6.6. Constituciones Extensas y Constituciones Breves

Extensas

Son aquellas que su texto constitucional es extenso ya que contiene materias

que podran dejarse al legislador ordinario. Los ejemplos en esta clasificacin
son la Espaola de 1812 (384 artculos): los textos constitucionales
promulgados en la segunda postguerra son ms bien largos y detallados,
porque son fruto del deseo de sus redactores de dar cabida a preceptos
ordenadores de sectores de la vida social, antes no contempladas como la Ley
Fundamental de Bonn, la Constitucin Italiana o la Espaola de 1978, la
Constitucin de Colombia de 1991.

Breves

Son aquellas en las cuales slo se plasma en el texto constitucional las pautas
fundamentales de la filosofa y la organizacin del Estado y el resto se deja al
legislador ordinario para que el lo desarrolle.
102

Un claro ejemplo es la Constitucin Norteamericana.

6.5. Constituciones Monrquicas: Otorgadas Y Pactadas

Otorgada

Cuando el poder constituyente reside en el Monarca y ste, graciosamente

concede a sus sbditos una serie de derechos, auto limitndose as su propio
poder. Sociolgicamente el Rey cede una serie de sus privilegios debido a
presiones sociales, por lo que el carcter gracioso de la cesin slo se mantiene
en su aspecto jurdico. Este tipo de Constitucin encuentra un ejemplo en el
Estatuto Real de Espaa 1834

Pactada

Cuando el poder constituyente reside en dos sujetos y estos deben consensuar

un texto. Estamos ante una ficcin doctrinaria que pretende mantener an en
vigor el principio monrquico frente al avance del sistema democrtico naciente.
Ej.: Constitucin Espaola de 1876.

6.8. Constituciones unitarias, federales y regionales o autonmicas.

Esta clasificacin es importante ya que es un fiel exponente del grado de

descentralizacin, poltica o meramente administrativa, que se realiza en un
Estado, con la repercusin consiguiente en la toma de decisiones y en la
Constitucin de nuevos controles de poder.

Como ejemplo de las UNITARIAS esta Colombia, la Francesa de 1958; federales

como la de EEUU; regionales como la de Italia y autonmicas como la de
Espaa.

7. LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL

7.1. Concepto:

En el sistema normativo, esto es, el conjunto de normas jurdicas que forman

una totalidad articulada, dinmica, autorregulada, abierta y plural, se
encuentra la Constitucin ubicada en el mximo rango.

La Constitucin no slo es una norma jurdica, sino precisamente la primera de

las normas de ese SISTEMA NORMATIVO, la norma fundamental, lex superior.
Por varias razones, explica GARCA DE ENTERRA:

* Porque la Constitucin define el sistema de fuentes formales del Derecho, de

modo que slo por dictarse conforme a lo dispuesto por la Constitucin una
ley ser valida o un reglamento vinculante; en este sentido es la primera de
las normas de produccin, LA NORMA NORMARUM, la fuente de las fuentes.

* Porque en la medida en que la Constitucin es la expresin de una intencin

fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene
una pretensin de permanencia o duracin, lo que parece asegurarle una
103

superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin total tan
relevante y limitada a objetivos mucho ms concretos, todos singulares
dentro del marco globalizador y estructural que la Constitucin ha
establecido.

De esta naturaleza de la Constitucin como norma vrtice se derivan, cuando

menos, dos rdenes de consecuencias, formales y materiales, anota
SANTAMARIA PASTOR:

7.2. Supremaca formal:

En el plano formal la Constitucin garantiza la estabilidad de sus preceptos

mediante la imposicin de unos procedimientos especficos, distintos y
dificultados en relacin con los prescritos para cualquier otro tipo de normas.

Es importante anotar que esa estabilidad jurdica reforzada le da rigidez a la

Constitucin.

7.3. Supremaca material:

La supremaca de la Constitucin derivada de su condicin de norma suprema,

supone un conjunto de condicionamientos jerrquicos impuestos al contenido
material de las restantes normas del sistema en los dos momentos de su
existencia como tales:

En el momento de su elaboracin y aprobacin, de forma que el texto de

las normas inferiores ha de ser compatible o no contradictorio con el
del propio texto constitucional en su conjunto, y

En el momento de la interpretacin y aplicacin de dichas normas, que

ha de ser efectuado por los operadores jurdicos y polticos de tal
manera que el resultado de dicho proceso sea igualmente compatible o
no contradictorio con las normas constitucionales.

8. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

8.1. Origen

La consideracin de la Constitucin como norma jurdica suprema y, por

consiguiente, la necesidad de subordinar a la misma las normas de rango
inferior, aparecen ligadas a la evolucin del constitucionalismo norteamericano
y se afianzan tras la aprobacin de la primera Constitucin escrita.

Pillar Mellado nos recuerda que tres factores determinaron el asentamiento de

la concepcin normativa de la Constitucin y el consiguiente control judicial de
la constitucionalidad de las leyes de EEUU:

La negacin de la omnipotencia parlamentaria

Frente a la tesis inglesa de la soberana del Parlamento y a los abusos

cometidos por la Asamblea Legislativa Francesa que se crean omnipotentes
104

porque representaban la voluntad popular, el legislador norteamericano

siempre apareci sometido a la Constitucin como ley superior.

La estructura federal

Los problemas derivados de la coexistencia de la autoridad de los Estados con

la del Gobierno federal condujo de forma natural a los jueces a declararse
competentes para conocer de la constitucionalidad de las leyes federales y de
los Estados federados, para garantizar la unidad del pas, y

La tradicin judicial del COMMON LAW

Permiti que la Constitucin fuera aplicada e interpretada judicialmente, como

lo era el resto del Derecho. Este es el origen de la llamada JUDICIAL REVIEW o
control judicial de la Constitucionalidad de las leyes.

8.2. Concepto

Esta institucin es una consecuencia del principio de la SUPREMACA DE LA

CONSTITUCIN. Mediante este control se trata de garantizar que la
Constitucin no sea modificada por normas de inferior jerarqua, anulando o
abrogando aquellas normas jurdicas que resulten contrarias a los preceptos
constitucionales. Se trata pues de la DEFENSA JURDICA de la Constitucin,
de conservar la intangibilidad de sta.

8.3. Caracterstica Principal

El control es esencialmente poltico, en contra de lo que se predica que se debe

circunscribir a una actividad en puro derecho, como si lo jurdico pudiese
separarse de lo poltico, del cual es su producto e instrumento legitimador.

8.4. Sistemas de control de constitucionalidad

Se ha discutido ampliamente cual debe ser el rgano encargado de ejercer el

control de constitucionalidad, unos sostienen que debe ser un cuerpo poltico
por ser un control poltico y otros por el contrario piensan que debe ser ejercido
por un rgano jurisdiccional.

Sistema poltico: Creen que debe ser el Parlamento y en efecto as lo

han practicado Suiza, Suecia, Holanda, Blgica, Dinamarca y
Finlandia.

Sistema jurisdiccional: El rgano jurisdiccional debe tener la mxima

jerarqua en la jurisdiccin constitucional del Estado, entonces quien lo
ejerce ser un JUEZ O TRIBUNAL. En el caso colombiano se estableci
en la Constitucin que es la CORTE CONSTITUCIONAL la facultada
para ejercer el control de constitucionalidad de las leyes.
105

8.5 Clases

Concentrado: Se implant en Austria en 1920 y se perfeccion en 1929,

por inspiracin de Kelsen y consiste en facultar de la guarda de la
Constitucin a un rgano especfico llamado CORTE o TRIBUNAL
Constitucional.

Difuso: Es el establecido en los EEUU y consiste en que cualquier juez

tiene competencia para actuar como JUEZ CONSTITUCIONAL y como
tal puede desaplicar una ley por ser contraria a la Constitucin, la cual
debe aplicarse de preferencia.

Mixto: La frmula de armonizacin puede ser: Todo juez puede conocer

en litigios de constitucionalidad, tomando decisiones con valor para el
caso concreto; pero ciertas acciones, que pueden promover solo
determinados objetos, se diligencian exclusivamente en el Tribunal
Constitucional; y la sentencia de este tiene efectos ERGA OMNES.

Abstracto: En trminos generales es la posibilidad del Juez

Constitucional (Tribunal o Corte Constitucional), de declarar invlidas o
nulas disposiciones legales o con igual valor normativo por vulnerar los
preceptos constitucionales. La

justificacin de esta figura radica en el concepto de supremaca

constitucional, en virtud de la cual ningn acto de inferior jerarqua a
la Constitucin podr desbordar su contenido.

Es precisamente, por esta razn que el control de constitucionalidad se

encuentra dentro del concepto de Justicia Constitucional.

En esta forma de control de constitucionalidad se requiere que el sujeto con

legitimacin activa (depende de cada sistema constitucional) impugne una
norma con rango de ley por ser contraria a Constitucin.

En el caso colombiano, el control abstracto de constitucionalidad por la Corte

Constitucional slo se da con relacin a leyes o decretos con fuerza de ley; sin
embargo, en algunos pases europeos este tipo de control se puede dar en actos
reglamentarios, e incluso en actos de circunscripcin regional.

8.6. Los Tribunales Constitucionales

Naturaleza jurdica:

- Para unos autores como Tesauro y Lavagna, los tribunales constitucionales

son de naturaleza jurisdiccional ya que estos se sujetan a las reglas de toda la
actividad de los tribunales ordinarios y est sujeto al principio de estricta
legalidad la doctrina ha sealado seis razones para sostener su carcter
jurisdiccional.
106

La sujecin de su funcin a un mtodo jurdico de interpretacin

El carcter reglado de la accin del tribunal Constitucional en cuanto que
actividad de conocimiento jurdico y no de oportunidad poltica.
Su actuacin slo opera a instancia de parte.
La vinculacin de su actividad a un proceso jurisdiccional especial y
contradictorio
Los principios de neutralidad e independencia a que esta sujeta la
actividad jurisdiccional.
Su posicin de tercero sper partes.

- Otros autores sostienen por el contrario, la naturaleza poltica de los

tribunales constitucionales, veamos por ejemplo:

La doctrina alemana seala que las decisiones de los tribunales pueden

tener, en ciertas circunstancias, extraordinarias e importantsimas
consecuencias polticas y pueden alterar, en una medida muy sensible, el
juego poltico de la Nacin.
Mortati, en Italia dice que si bien el Tribunal Constitucional no es un
rgano poltico, cabe admitir su influjo en el indiviso poltico, dado su
poder de detener su desarrollo cuando contrasta con los valores
constitucionales que le corresponde custodiar. Gustavo Zagrabelsky es

tambin del concepto de la naturaleza poltica del Tribunal

Constitucional.

En Argentina, Jorge Reinaldo Yanossi dice que las atribuciones

constitucionales de la Corte constituyen, de algn modo, una
manifestacin del poder poltico de la Corte, aunque sta omita calificarlo
as.
En Colombia la Corte Constitucional forma parte del poder judicial y
tiene una naturaleza jurdica especial. En efecto, la competencia es
jurdica, el procedimiento es jurisdiccional, las sentencias se dictan con
base en argumentacin jurdica, pero desde luego algunas de las
materias objeto del control jurisdiccional tienen contenido poltico. La
Corte es intrprete supremo del derecho y de la realidad constitucional.

La Justicia Constitucional

El papel entregado a los Tribunales Constitucionales en el Estado

Constitucional es el de legisladores positivos, pues su competencia ya no es la
de excluir del ordenamiento jurdico normas contrarias a la Constitucin, sino
la de legislar, la sentencia de constitucionalidad, tendr el mismo efecto que el
de la norma objeto de juzgamiento dentro de las fuentes del derecho. Claro esta
que no es que se homologue a la Corte con el Congreso, ni que ste puede ser
suplantado por aquella.

En el nuevo Estado la Corte Constitucional suple al legislador modificando la

obra de ste, la ley, adicionndola, suprimiendo apartados de esta, alterando su
sentido o condicionando su aplicacin en el tiempo. En el acpite siguiente
explicaremos las clases de sentencias de los tribunales constitucionales donde
se refleja tal afirmacin.
107

Las Sentencias

Los Tribunales Constitucionales y la Corte emiten dos tipos de sentencia de:

Constitucionalidad y de tutela.

La doctrina italiana parte de una distincin inicial entre disposicin normativa

(texto escrito) y norma (disposicin interpretativa), necesaria para justificar las
distintas modalidades de fallos. Esta distincin no la acoge la jurisprudencia
colombiana.

Jos Mara Lafuente Belle Clasifica las sentencias de constitucionalidad as:

SENTENCIAS De total desestimacin

DESESTIMATIVAS Parcialmente desestimativas o correctivas

De total estimacin
SENTENCIAS Aditivas
ESTIMATIVAS Manipulativas
Reductivas

SENTENCIAS
DIRECTIVAS O Sentencias de mera inconstitucionalidad
APELATIVAS

En el derecho Constitucional colombiano se han aplicado los diferentes tipos de

sentencia en el control constitucional de las leyes, gradundolas en una sola
categora, sentencias integradoras, las cuales renen las distintas
caractersticas, tanto de las sentencias interpretativas como de las sentencias
manipulativas.

Los tipos de sentencia de la clasificacin expuesta han sido aceptadas y

aplicadas por los Tribunales Constitucionales alemanes, italianos, espaoles y
por el Consejo Constitucional Francs.

Explicaremos en que consiste cada tipo de sentencia.

- SENTENCIAS DESESTIMATIVAS: llamadas por los italianos de Rigetto, son las

sentencias en los recursos de amparo o de tutela que desestiman la accin,
contienen interpretacin de los derechos fundamentales

Son parcialmente desestimativas o correctivas, cuando desestiman el recurso,

corrigen el contenido normativo de la ley; o bien establecen cul es la
interpretacin constitucional correcta o bien declaran ciertas interpretaciones
como institucionales.
108

- Sentencias Estimativas, denominadas por la doctrina italiana de acoglimiento

aquellas que acogen las pretensiones de la demanda y declaran la
inexequibilidad de la norma acusada.

- Sentencias Aditivas, en las cuales el juez constitucional sanciona una omisin

del legislador y complementa el texto normativo.

- Sentencias Manipulativas, son aquellas que acceden a la inconstitucionalidad

pero alteran el sentido normal de la disposicin impugnada, sustituyendo la
norma contraria a la Constitucin, por otra acorde a la Constitucin. En este
evento la norma de creacin jurisprudencial sustituye a la norma declarada
inconstitucionalidad en la disposicin impugnada.

- Sentencias Reductivas, son aquellas que estiman el recurso y rechazan una

de las posibles interpretaciones de la norma en cuanto contraria a la
Constitucin, su fallo es desestimativo del recurso, fallan la
inconstitucionalidad de la disposicin recurrida, siempre que sea interpretada
en un determinado sentido.

- SENTENCIAS DIRECTIVAS O APELATIVAS, son aquellas que declaran que la

ley no se adecua a la Constitucin y dan las bases u orientaciones al poder
legislativo sobre los criterios para reformar la ley, o al poder ejecutivo las
directrices para aplicarla.

La interpretacin de la Constitucin se hace a travs de sentencias

interpretativas, sentencias de mera inconstitucionalidad, sentencias aditivas
que completan el sentido de la ley, sentencias que transforman el sentido de la
ley o sustitutivas, o que prevn la inconstitucionalidad futura de la ley o la
determinacin slo de su incompatibilidad por razones que valora
exclusivamente el Tribunal Constitucional.

En el Derecho Constitucional Colombiano podemos sealar que la Corte emite

dos clases de fallos de tutela:

De revisin, las cuales son proferidas por una Sala de revisin

conformada por tres magistrados, y
De unificacin, adoptados por el pleno de la corte

Los Principales Tribunales Constitucionales

Podemos citar los Tribunales Constitucionales de Europa, como el de AUSTRIA,

ITALIA, ALEMANIA, ESPAA y el CONSEJO CONSTITUCIONAL DE FRANCIA,.

Tribunal Constitucional de Austria

Establecido en 1945, conoce de la constitucionalidad de las leyes por dos vas.

- El propio Tribunal mediante seleccin; y

- Mediante el Recurso individual contra leyes.
109

Tribunal de Italia

Establecido en 1947 pero vino a funcionar casi diez aos despus, por esa
razn protest el gran jurista Calamandrei. Lo forman quince magistrados
nombrados por periodos de nueve aos.

El control constitucional puede realizarse de dos formas:

Por va principal, por recurso de una regin contra un acto legislativo de

la repblica que desconozca la esfera asignada a aquella por la
Constitucin, o por recurso del gobierno nacional si considera que una
ley aprobada por una regin excede su competencia.

Por va incidental, que puede ser planteada por cualquier juez o tribunal
inferior ante el Tribunal Constitucional, ofreciendo argumentos
suficientes para considerar como inconstitucional una ley que estos estn
obligados a aplicar dentro de los procesos particulares de que conocen.

Tribunal de Alemania

Creado en la ley fundamental de Bonn en 1949 y entr a funcionar en 1950. Lo

conforman diecisis magistrados, los cuales integran dos Salas cada una de
ocho magistrados.

El control constitucional se ejerce a travs de:

- Control abstracto de normas, que se emprende contra todo tipo de leyes,

incluidas las constitucionales, tanto desde el punto de vista formal como de
fondo.

- Control concreto de normas, se ejerce por medio de la cuestin de

inconstitucionalidad planteada ante el Tribunal Constitucional para los
Tribunales Federales inferiores.

- El recurso de amparo, se gestiona por iniciativa de las personas contra los

actos de los poderes pblicos, incluido el judicial, como se lesionen derechos
fundamentales.

Tribunal de Espaa

Creado en la Constitucin de 1978, integrado por doce miembros nombrados

por el rey pero propuestos as; dos por el gobierno, dos por el Consejo General
del Poder Judicial, cuatro por el Congreso y cuatro por el Senado.

El control constitucional de las leyes lo ejerce el tribunal as.

La cuestin de inconstitucionalidad que puede ser planteada por

cualquier juez o tribunal sobre la constitucionalidad de una norma con
fuerza legal y de la cual depende la decisin que debe producir en un
proceso particular.
110

El recurso de amparo, establecido para la defensa de los derechos

fundamentales.

A travs del recurso directo de inconstitucionalidad que puede ser

presentado por el presidente del gobierno o por los gobiernos de las
comunidades autnomas o por 50 diputados o 50 senadores o por el
Defensor del pueblo contra todo tipo de leyes y contra las leyes de las
autonomas regionales.

El Consejo Constitucional de Francia

Instituido en la Constitucin de 1958 e integrado por los expresidentes de la

repblica, miembros por derecho propio y por nueve miembros, los cuales tres
los propone el Presidente de la Repblica, tres por el senado y tres por el
Presidente de la Asamblea Nacional.

El consejo puede ejercer control sobre las leyes en tres momentos:

Sobre la admisibilidad de los proyectos de ley

Sobre las leyes votadas pero no promulgadas.
Sobre las leyes que ya han entrado en vigor.

Los Test de racionalidad o razonalidad

Estos dos test se utilizan usualmente por el Tribunales Constitucionales ya que

aplican la teora de los valores-

El autor espaol Enrique A. Garca explica que el Test de racionalidad consiste

en la utilizacin del argumento objetivo, lgico, que supone la relacin medios
fines. Es irracional algo que pretende ser un medio para alcanzar un fin y en
realidad nada tiene que ver con la consecucin de dicho fin.

El test de razonabilidad es, en palabras del mismo autor, el examen directo de

las normas promulgadas por el poder pblico introductor de la desigualdad
para ver si los motivos o razones que se alegan para justificar esa desigualdad
estn o no de acuerdo con los valores constitucionales.

La doctrina ha criticado estos test, aduciendo;

- Que es inconveniente analizar los motivos;

- Que es muy difcil averiguar los motivos del legislador, y
- Que es irreal.

9. LOS CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD EN

COLOMBIA

9.1. Caractersticas del sistema colombiano de control.

Instituye una autoridad del orden jurisdiccional como fuerza moderadora

de los actos del legislador, frente a la Constitucin;
111

Consagra una norma estable para la interpretacin de la ley: norma

constitucional;

Tiene una inspiracin claramente democrtica, puesto que confiere a todo

ciudadano facultad para acudir ante la primera autoridad jurisdiccional
con objeto de que defina el sentido y la validez de una ley, confrontndola
con la Constitucin;

Hace participar a las tres ramas del poder pblico en la guarda de la

Constitucin;

Combina los sistemas por va de accin y por va de excepcin;

Esta complementado por un control previo sobre los proyectos de ley,

mediante las objeciones presidenciales y la intervencin de la Corte;

Distribuye la jurisdiccin constitucional entre la Corte Constitucional y la

jurisdiccin contencioso administrativa; atendiendo a la naturaleza del
acto acusado.

A estas caractersticas habra que agregar las nuevas facultades en materia de

control constitucional, que consagr la Constitucin, en cabeza de la Corte
Constitucional y el hecho de que, a travs de mecanismos como el de la accin
de tutela, todos los jueces de la Repblica pueden actuar como jueces de
constitucionalidad, cuando se trata de hacer prevalecer derechos
constitucionales fundamentales frente a actos u omisiones de autoridades o de
los mismos particulares.

9.2. Clasificacin de los Controles de Constitucionalidad:

Control previo
Accin pblica de inexequibilidad
La excepcin de inconstitucionalidad
Control automtico posterior
Control de constitucionalidad por va de accin de tutela.

9. 2.1. Control Previo o autocontrol preventivo de constitucionalidad

Concepto:

Es el control ejercido por la Corte Constitucional antes de haber entrado en

vigor la norma jurdica sometida a examen de constitucionalidad.

Asuntos Materia de Control Previo

Los asuntos materia de control previo son los siguientes:

- El de las objeciones presidenciales a proyectos de ley, formuladas por razones

de inconstitucionalidad.
112

- El de la decisin, antes del pronunciamiento popular, sobre la

constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitucin, slo pro vicios de procedimiento en
su formacin.

- El de la revisin previa de los proyectos de leyes estatutarias.

- El de la revisin previa de los tratados internacionales y de las leyes que los

aprueban

9.2.1.1. El de las objeciones presidenciales a proyectos de ley, frmuladas por

razones de inconstitucionalidad.

Una vez aprobado un proyecto de ley por el Congreso pasa al Gobierno para la
SANCIN PRESIDENCIAL. Pero el Presidente de la Repblica puede objetarlo
por dos razones:

- Por motivos de inconveniencia la cual puede consistir en los reparos que

por razones polticas, econmicas, sociales, morales y ticas seale el
presidente al proyecto de ley. En este evento el proyecto ser devuelto al
Congreso a segundo debate, concretamente a la plenaria del Senado o
Cmara donde tuvo origen y si es aprobado por la mitad ms uno de sus
miembros se pasar a la plenaria de la otra corporacin y al ser aprobado
igualmente, se enviar nuevamente al Presidente quien deber
sancionarlo sin presentar nuevas objeciones.

- Por razones de inconstitucionalidad, es frmulada por el Presidente de la

Repblica por:

Inconstitucionalidad total, cuando el proyecto en su totalidad es

contrario a la Constitucin.
Inconstitucionalidad parcial, cuando el proyecto en uno o varios de los
artculos es inconstitucional.

Parcial o totalmente un proyecto de ley puede estar afectado por dos clases de
vicios:

Materiales o sustanciales: se presenta la inconstitucionalidad material

cuando el Congreso aprueba un proyecto de ley que contradice la
materia o sustancia de una disposicin constitucional.

Formales o de procedimiento. Se presentan por violacin de las reglas

procedimentales previstas en la Constitucin o en la ley orgnica del
reglamento del Congreso, que deben observarse durante su trmite
(Art. 157 de la Constitucin enumera los requisitos que debe reunir
todo proyecto de ley y artculo 5. Ley 05 / 92)

Si el Congreso insiste, el proyecto pasar a la Corte Constitucional para que ella

decida sobre su exequibilidad dentro de los seis das siguientes, luego puede
suceder lo siguiente:
113

Que la Corte Constitucional lo declare parcialmente inexequible, en este

evento lo remitir a la Cmara en que tuvo su origen para
que, odo el Ministro del ramo, rehaga e integre las disposiciones
afectadas en trminos concordantes con el dictamen de la Corte, una
vez cumplido este requisito constitucional remitir a la Corte el proyecto
para fallo definitivo.
Que la Corte lo declare inexequible, en este caso se archivar.
El fallo de la Corte Constitucional obliga al Presidente de la Repblica a
sancionar la ley.

El proceso ordinario en la Corte Constitucional est previsto en el Decreto 2067

de 1991

9.2.1.2. El de la decisin, antes del pronunciamiento popular, sobre la

constitucionalidad de la convocatoria a un referendo o a una asamblea
constituyente para reformar la Constitucin, slo por vicios de procedimiento en
su formacin.

Este control es previo respecto de la votacin del pueblo, y posterior, en cuanto

a la ley expedida por el Congreso.

Se trata de una revisin formal, relativa al procedimiento y no al fondo de la

convocatoria.

Por iniciativa del Gobierno o de los ciudadanos, el Congreso, mediante ley,

puede someter a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo
Congreso incorpore a la ley. Esta debe contar con la aprobacin de la mayora
(mitad ms uno) de los miembros del Senado y Cmara.

En el caso de la reforma constitucional por la va de una Asamblea

Constituyente tambin requieren ley aprobada por la mayora de los miembros
del Senado y de la Cmara. El Congreso mediante ella, puede disponer que el
pueblo, en votacin popular, decida si convoca una Asamblea Constituyente con
la competencia, el periodo y la composicin que la misma ley determine.

9.2.1.3. El de la revisin previa de los proyectos de leyes estatutarias.

Antes de que la ley estatutaria sea sancionada y promulgada el proyecto debe

haber sido examinado por la Corte Constitucional desde los puntos de vista
formal y material.

La Corte Constitucional, mediante Sentencia C 011 del 21 de enero de 1994,

traz con claridad los lineamientos y caractersticas del control que ejerce sobre
esta clase de proyectos, indicando que se trata de un control jurisdiccional,
automtico, previo, integral, definitivo y participativo.

- ES JURISDICCIONAL, puesto que la Corte Constitucional realiza

funciones judiciales. La naturaleza jurdica del objeto estudiado no
conlleva un cambio en la naturaleza de la funcin judicial. La sentencia
de la Corte tiene fuerza de cosa juzgada constitucional.
114

- ES AUTOMTICO, pues basta la aprobacin de un proyecto de ley

estatutaria en segundo debate en el Congreso de la Repblica y
automticamente surge la competencia por parte de la Corte
Constitucional.

- ES PREVIO: El mismo texto constitucional define con claridad el carcter

previo (Art. 153 C.P.)

- ES DEFINITIVO: Segn el numeral 8 del artculo 241 de la Constitucin,

a la Corte le corresponde decidir definitivamente sobre la
constitucionalidad de la norma objeto de esta sentencia. El carcter
definitivo implica que una vez expedida una ley estatutaria, sta no podr
ser demandada en el futuro por ningn ciudadano.

- ES PARTICIPATIVO, cualesquier ciudadano podr intervenir en este tipo

de procesos para defender o impugnar la exequibilidad del proyecto de ley
estatutaria. Por su parte el artculo 40 numeral 6, establece que es un
derecho poltico de los ciudadanos intervenir en este tipo de procesos.

9.2.1.4. El de la revisin previa de los tratados internacionales y de las leyes que

los aprueban.

Una vez sancionado el proyecto de ley aprobatorio de un tratado pblico

internacional, deber remitirlo a la Corte Constitucional dentro de los 6 das
siguientes para que sta decida definitivamente su exequibilidad.

Del examen de constitucionalidad puede presentarse lo siguiente:

Si los declara constitucionales, el Gobierno podr efectuar el canje de

notas,
Si no los declara constitucionales, no sern ratificados
Si son declarados inexequibles una o varias normas de un tratado
multilateral, el Presidente de la Repblica slo podr manifestar el
consentimiento frmulando la correspondiente reserva.
Si la inexequibilidad fuere de la ley y no del tratado y lo fuere por vicios
de procedimientos subsanables, entonces la Corte deber devolverlo al
Congreso o al Gobierno, segn el caso, para que de ser posible,
enmiende el defecto observado. Si ste es subsanado, se enviar de
nuevo la ley a la Corte para que decida

Ver Sentencia C 276/193

9.2.1. 5. Accin Pblica De Inconstitucionalidad

Concepto

Es un derecho poltico de aplicacin inmediata que tiene todo ciudadano de

demandar ante la Corte Constitucional;

Un acto reformatorio de la Constitucin cualquiera que sea su origen y

slo por vicios de procedimiento en su formacin.
115

Las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de

procedimiento en su formacin (Art. 241 C.P.)
Los decretos con fuerza de ley, mediante los cuales el Gobierno ponga
en vigencia los respectivos proyectos de ley sobre el PLAN NACIONAL
DE INVERSIONES PBLICAS (Art. 341 inciso: 3. C.P. y Art. 241 No. 5
C.P.)
Los Decretos leyes dictados por el Gobierno en ejercicio de las
facultades extraordinarias que a su solicitud confiera el Congreso (Art.
150 No. 10 y 241 No. 5 C.P.)

Este mecanismo busca el cotejo por la Corte Constitucional entre el precepto

legal demandado y los mandatos constitucionales.

El anlisis que realiza la Corte Constitucional debe darse en abstracto,

teniendo en cuenta el contenido objetivo de la disposicin examinada y en
ningn caso la aplicacin concreta que ella tenga (Sent. C 357/97)

Objeto:

Tiene por objeto preservar la supremaca de la Constitucin.

Titulares:

Son titulares de la accin de inconstitucionalidad nicamente las personas que

tengan la calidad de ciudadanos y no las personas jurdicas ni los extranjeros.

Actos no sometidos al control de la corte constitucional

Los actos no sometidos al control de constitucionalidad por parte de la Corte

Constitucional son:

* Los decretos expedidos por el Gobierno Nacional ya que de conformidad con el

Art. 237 No. 2 de la C.P. corresponde al Consejo de Estado conocer las acciones
de nulidad por inconstitucionalidad de estos; se exceptan los decretos de
estados de excepcin, los decretos dictados en ejercicio de facultades
extraordinarias conferidas por el Congreso; los decretos con fuerza mediante los
cuales el Gobierno pone en vigencia los respectivos proyectos de ley sobre el
Plan Nacional de inversiones pblicas (Art. 341, inciso 3.)

* Sobre decretos o leyes no vigentes en el momento de presentarse la demanda.

* Normas purgadas de inconstitucionalidad, es decir que una ley que es

inconstitucional en el momento de su nacimiento pero antes de ser declarada
inexequible la norma violada es derogada, o bien recibe sustento constitucional
posterior a su expedicin por introducirse a la Constitucin, una nueva norma,
no puede ser declarada inexequible, ya que se produce el fenmeno de la
convalidacin.

* Leyes aprobatorias de contratos o convenios que hubiere celebrado el

Presidente de la Repblica con particulares compaas o entidades pblicas,
sin autorizacin previa (Art. 150 No. 14 C.P.) Considera la doctrina que la Corte
116

Constitucional debe abstenerse de conocer de su inconstitucionalidad material

si ya ha sido perfeccionado el contrato.

Procedimiento:

El procedimiento constitucional ordinario que se surte para tramitar y decidir

la accin pblica de inconstitucionalidad es el reglado en el Decreto 2067/91,
sobre su iniciacin cuando se trate de examen de constitucionalidad de las
normas dictadas por el Gobierno o por el Congreso se le comunicar al
Presidente de la Repblica o al del Congreso.

Sentencia:

La sentencia de inconstitucionalidad puede cobijar normas no demandadas que sin

embargo conformen unidad normativa con aquellas que se declaren inconstitucionales.
La declaratoria de inexequibilidad de una norma acarrea la inconstitucionalidad de otras
disposiciones no acusadas, como aconteci con la Sentencia C 1316 -00, pues se
haba demandado la inconstitucionalidad del Decreto Ley 266/2000, sin embargo,
durante el estudio en la Corte de la disposicin sta lleg a la conclusin que la ley de
facultades extraordinarias en virtud de la cual fue expedida, la ley 573/2000 era
inconstitucional y en consecuencia procedi a integrar la unidad normativa.

La sentencia contiene dos partes:

MOTIVA: En la que se encuentra la argumentacin que justifica la decisin que el juez

ha de adoptar. Esta parte se compone de:

La ratio decidendi (razn de la decisin), la cual tiene fuerza vinculante, ya que

es la parte de la argumentacin que se considera absolutamente bsica,
necesaria e indispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva.
La obiter dicta: (dichos al pasar)

RESOLUTIVA (Decisum), en la que se decide, es de obligatorio cumplimiento

Las decisiones sobre la primera debern tomarse por la mayora de los

asistentes a sesin, siempre que haya qurum, y la parte resolutiva requiere el
voto favorable de la mayora de los miembros de la corporacin. Los
Magistrados podrn en escrito separado, que debern depositar dentro de los
cinco das siguientes en la Secretara de la Corte, aclarar su voto o exponer las
razones para salvarlo.

Cosa juzgada constitucional

Los fallos que dicte la Corte hacen trnsito a cosa juzgada constitucional, la
cual puede ser:

ABSOLUTA: Cuando se confronta la disposicin demandada frente a todo el

ordenamiento superior. En este evento la norma declarada exequible no podr
nuevamente ser acusada, salvo que se hayan modificado las normas
constitucionales frente a las cuales se hizo la confrontacin.

RELATIVA: Cuando la confrontacin solamente se hace respecto de

determinadas normas constitucionales o en relacin exclusivamente con los
117

cargos formulados por el demandante. En este caso la norma demandada

puede ser objeto de nuevas impugnaciones por motivos distintos de los
estudiados por la corte en la sentencia anterior.

Si la Corte Constitucional no seala expresamente ni en su parte motiva ni en

la resolutiva el alcance de la cosa juzgada, debe entenderse que esta es de
carcter ABSOLUTO.

Efectos:

Los efectos de un fallo, en general, y en particular de los de la Corte

Constitucional en asuntos de constitucionalidad se producen cuando la
providencia est ejecutoriada.

A la Corte Constitucional le corresponde declarar los efectos de los fallos,

cindose al texto y al espritu de la Constitucin.

Los efectos son hacia el futuro (ex nunc) a menos que la corte resuelva lo
contrario.

Segn el artculo 48 de la Ley estatutaria 270/96 el efecto es ERGA OMNES, es

decir, contra todo el mundo, por ello son de obligatorio cumplimiento para
todas las autoridades y los particulares.

En sntesis, la Corte en cada caso seala el momento a partir del cual se

producen los efectos jurdicos de la sentencia de inexequibilidad.

Caducidad

Se pueden presentar varias situaciones:

* La accin por vicios sustanciales no caduca.

* Cuando se trata de vicios formales caduca en el trmino de un ao contado
desde la fecha de la publicacin del respectivo acto.
* Cuando se trata de actos legislativos, la convocatoria a referendo, la consulta
popular o el acto de convocatoria a una Asamblea Constituyente, la accin
caduca en un ao contado a partir de la fecha de promulgacin del acto.

Indesistible:

La accin no es desistible porque la accin no implica un inters particular

para quien la ejerce, sino que conlleva un inters general de la sociedad civil y
el Estado es preservar la Supremaca Constitucional.

7.2.1. Autocontrol posterior oficioso de constitucionalidad

Concepto:
118

Es un control automtico y posterior de revisin que ejerce la Corte

Constitucional una vez expedidas por el Gobierno Nacional los decretos
legislativos con la firma del Presidente de la Repblica y de todos los ministros,
mediante el cual declara cualquiera de los tres estados de excepcin:

* Guerra Exterior o
* Conmocin interior o
* Emergencia econmica, social y ecolgica

Al da siguiente de expedidos los decretos legislativos, el Gobierno debe enviar a

la Corte copia autntica del texto de los decretos legislativos que dicte en
ejercicio de las facultades que le conceden los artculos 212, 213, 214 y 215 de
la Constitucin para que aquella decida definitivamente sobre la
constitucionalidad de ellos.

Si el Gobierno faltare a dicho deber el Presidente de la Corte Constitucional

solicitar copia autntica del mismo a la Secretara General de la Presidencia
de la Repblica, con dos das de trmino, y en subsidio actuar sobre el texto
que hubiese sido publicado (Art. 214 y 215 parg de la C.P.: Art. 36 Decreto
067 / 91)

La declaracin del Estado de Guerra Exterior: slo proceder una vez el Senado
haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo que a juicio del Presidente
fuere necesario repeler la agresin.

La conmocin interior: Se puede declarar en todo la Repblica o parte de ella,

por termino no mayor de 90 das, prorrogable hasta por dos periodos iguales, el
segundo de los cuales requiere concepto previo favorable del Senado. Se declara
en los siguientes casos cuando atente de manera inminente contra:

La estabilidad institucional
La seguridad del Estado
La convivencia ciudadana

Emergencia econmica, social y ecolgica

Se decreta el Estado de emergencia econmica por periodos hasta de 30 das en

cada caso, que sumados no podrn exceder de 90 das en el ao calendario y se
decretan cuando se presentan las siguientes situaciones:

Hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e

inminente el orden econmico, social y ecolgico del pas. y
Hechos que constituyen gran calamidad pblica.

El control que realiza la Corte Constitucional sobre estos DECRETOS

LEGISLATIVOS, es INTEGRAL, o sea que su examen versa sobre su aspecto
formal y material.

7.2.4. La Excepcin de Inconstitucionalidad

119

Es un mecanismo de defensa que las personas pueden proponer en una

actuacin administrativa en la demanda, al contestar una demanda o en
cualquier etapa de las actuaciones judiciales o de polica, sea procesal o extra
procesal, con la finalidad que se inaplique en el caso concreto una ley por ser
incompatible con la Constitucin.

La incompatibilidad puede ocurrir entre la ley y la Constitucin, o entre una

ordenanza y la Constitucin, o un acuerdo y la Constitucin presentndose as
la INCONSTITUCIONALIDAD. Puede suceder que la incompatibilidad sea entre
una ordenanza y la ley, o un acuerdo y la ley, en este caso estamos frente a la
ILEGALIDAD, dando lugar a la excepcin de ilegalidad.

7.2.5. Control de Constitucionalidad por Va de Accin de Tutela.

La accin de tutela busca la proteccin inmediata de los derechos

constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o
amenazados por la accin u omisin de cualquier autoridad pblica o, en
ciertos casos, por los particulares.

La accin de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona y ante

cualquier juez, incluyendo las altas Cortes con excepcin de la Constitucional,
en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario.

El juez tendr un plazo de diez (10) das para fallar. En caso de acceder a la
tutela, su decisin consiste en una orden para que aquel respecto de
quien se ha interpuesto la tutela acte o se abstenga de hacerlo y su fallo ser
de inmediato cumplimiento; aunque podr ser impugnado ante el superior
jerrquico. Los fallos de tutela que se profieran en la Repblica por cualquier
juez o tribunal deben ser enviados a la CORTE CONSTITUCIONAL para su
eventual revisin, qu significa esto?: Que la Corte Constitucional en su
carcter de guardiana de la integridad y supremaca de la Constitucin, tiene la
potestad de revisar el fallo de tutela que a bien tenga, sea para confirmarlo o
para revocarlo, cuando considere pertinente hacer un pronunciamiento sobre la
materia de que se trate, sentar jurisprudencia y enmendar errores de
interpretacin constitucional.

7.2.6. Control de Constitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno

distintos de los previstos en el Art. 241 de la Constitucin

Corresponde al Consejo de Estado conocer de las acciones de nulidad por

inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional:

1. Los reglamentarios (Art. 189 num. 11 C.P.)

2. Los que desarrollan una ley marco (Art. 189 Num. 16, 21, 25 C.P.)
3. Los simplemente ejecutivos (Art. 189, num. 1, 3, 17 C.P.)
4. Los que autorizan al gobierno para celebrar contratos, negociar
emprstitos y enajenar bienes nacionales (Art. 150 num. 9 C.P.),
exceptundose los decretos ley o extraordinarios (Art. 150 No. 10) y los
decretos legislativos (Estados de excepcin) los cuales se atribuye su
conocimiento a la Corte Constitucional.
120

8. EL PODER CONSTITUYENTE

8.1. Origen

Los orgenes histricos de la teora del poder constituyente suelen remontarse a

la organizacin eclesistica inglesa y escocesa de la Iglesia Prebisteriana. Es la
teora del pacto o CONVENANT mediante el cual los creyentes se obligan a
mantener sus convicciones religiosas. Posteriormente, el AGREEMENT OF THE
PEOPLE mantendr la tesis de que este pacto se encuentra por encima del
propio parlamento.

La teora del poder constituyente tiene su origen en el proceso revolucionario

francs y va unida a la figura del abate Emanuel Sieyes y al propio concepto de
soberana nacional.

8.2. Concepto

Lucas Verd, lo define como la voluntad originaria, extraordinaria y soberana

de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organizacin y
funcionamiento de su convivencia poltica.

Segundo V. Linares Quintana dice que es la facultad inherente a toda

comunidad soberana de darse su ordenamiento jurdico poltico fundamental
originario por medio de una Constitucin y de reformar este total o
parcialmente cuando sea necesario.

8. 3. Caractersticas

* Es originario: Surge directamente del pueblo comunidad sin referencia o

instancia alguna en que se base con anterioridad.

* Es extraordinario: Slo acta para dar existencia y forma concreta a una

comunidad poltica, por lo que su labor es discontina y se agota con su
cumplimiento.

* Es permanente: Porque la emisin de una Constitucin no le agota o

consume.

* Es unitario e indivisible: No es un poder ms junto a los constituidos sino,

como dice Schmitt, la base que abarca todos los otros poderes y la divisin de
los poderes.

* Es soberano: En la medida en que sobre l slo est el Derecho Natural con

las normas generales del Derecho Internacional.

8.4. Clases

8.4.1 Originario

Se llama originario cuando el nuevo orden jurdico que l establece nace sin
apoyarse en una norma jurdica positiva anterior, es decir, cuando surge por
121

primera vez. Ej.: Cuando nace o se conforma un nuevo Estado, al darse este su
propia Constitucin independiente. Otro ejemplo lo constituye como
consecuencia de la ruptura del orden jurdico anterior, bien sea como resultado
de un cambio revolucionario o de un golpe de estado, de una transformacin
institucional...

8.4.2 Derivado o Instituido

Llamado tambin de revisin constitucional como la doctrina italiana lo

denomina, este poder se llama as cuando el ordenamiento jurdico nuevo surge
de un sistema constitucional ya establecido, basado en competencias y
mediante procedimientos ya existentes en vigor. Su funcionamiento est
previsto en disposiciones de la Constitucin anterior, la cual establece
procedimientos especiales para su revisin o reforma.

En la mayora de los casos es el poder constituyente derivado el que acta,

tanto para establecer como para reformar el ordenamiento jurdico poltico de
un Estado, y lo hace, a su vez, a travs de poderes constituidos, es decir de
organismos ya consagrados en la Constitucin o por medio de aquellas que
para el efecto establezca el titular del poder constituyente originario.

8.5. El pueblo como titular del poder constituyente

Para la ideologa democrtica, el titular del poder constituyente originario o

primario, es el PUEBLO SOBERANO, al cual le corresponde su ejercicio de una
manera plena, indivisible, permanente, inalienable, indelegable e
imprescriptible, anota el tratadista Jorge Xifra Heras. Esta titularidad
permanece latente en cabeza de la comunidad por encima de la Constitucin a
que ha dado origen.

9. ESTABLECIMIENTO Y REFORMA DE LA CONSTITUCIN

9.1. Procedimientos para establecer una constitucin

La Carta Otorgada
Monrquicos
El Pacto

- La Asamblea Constituyente
Democrticos - El Referndum Constitucional
- El plebiscito.

9.1.1. Monrquicos

- La Carta Otorgada
122

Es el medio por el cual el Monarca apareca dando a sus sbditos una

Constitucin, a manera de concesin graciosa, concedindoles una serie de
derechos, autolimitndose as su propio poder. Ej.: Francia 1814 promulgada
por el Rey Luis XVIII.

El profesor Schica dice que una modalidad actual de esta forma son los actos
institucionales promulgados por dictadores y juntas militares para justificar
golpes de estado y fijar los objetivos de presuntas revoluciones populares.

- El Pacto

Fundado en la tesis contractualista, que ve en la Constitucin un acuerdo

bilateral entre el soberano y su pueblo y, por tanto, no susceptible de ruptura
unilateral. Es una Constitucin pactada, con obligaciones correlativas, donde
se reconoce el derecho a gobernar, pero tambin los derechos de los sbditos.
Ej.: Carta Magna (1215); la Peticin de Derechos (1628) y Bill of Rights.

9.1.2. Democrticos

- La Asamblea Constituyente

Es una institucin de origen popular colegiada y creada transitoria y

circunstancialmente para:

Elaborar un texto constitucional para un Estado en formacin,

Para reemplazar una Constitucin ya existente o

Para introducirle a la vigente modificaciones sustanciales, bsicamente

en lo referente a forma de Estado, al sistema de Gobierno o al Rgimen
poltico.

En los dos (2) eventos ltimos se presenta por:

Cuando el ordenamiento jurdico poltico del Estado se halla severamente

quebrantado o

La vigencia del ordenamiento jurdico ha sido interrumpida por obra de una

grave conmocin interna, un golpe de Estado, una revolucin triunfante o
una guerra civil,

O en situaciones excepcionales, cuando en una sociedad se considera que el

titular del poder constituyente derivado, no est en condiciones o carece de
voluntad poltica para adelantar las reformas institucionales que las
circunstancias exigen.

- El Referndum Constitucional

Es la convocatoria que se hace al poder constituyente primario para que

apruebe o rechace un proyecto de acto legislativo (Reforma de la Constitucin) o
derogue o no una norma ya vigente.
123

La Constitucin de Colombia establece en el Art. 374 que la Constitucin puede

ser reformada por el Congreso, por una Asamblea Constituyente o por el pueblo
mediante referendo.

- El plebiscito

Es el pronunciamiento del pueblo sobre la pregunta de carcter poltico o de

inters general, realizada por el gobernante a los gobernados cuya decisin
tiene fuerza vinculante u obligatoria para el gobernante. En este contexto
tendramos para el caso colombiano la figura prevista en la Constitucin Art.
104: El presidente de la Repblica, con la firma de todos los ministros y previo
concepto favorable del Senado de la Repblica, podr consultar al pueblo
decisiones de trascendencia nacional. La decisin del pueblo ser obligatoria.

9.2. Reforma de la Constitucin

9.2.1. Definicin General

G. Jellinek define la reforma de la Constitucin como la modificacin de un

texto constitucional producido mediante acciones voluntarias e intencionadas,
la reforma tiene conceptualmente una doble variante: FORMAL y MATERIAL.

FORMAL: Alude a las tcnicas y procedimientos previstos por la propia

Constitucin para su revisin.

MATERIAL: Se refiere al objeto, a la materia que puede ser modificada.

9.2.2. Definicin Funcional:

La reforma tambin puede ser definida FUNCIONALMENTE, es decir, por las

diversas funciones que cumple:

La reforma permite adaptar la realidad jurdica a la realidad poltica,

sin romper la continuidad formal del ordenamiento.

La reforma permite colmar las lagunas que puedan detectarse en la

Constitucin, con el fin de evitar que se paralice el proceso poltico. En
este sentido, las lagunas pueden ser:

Descubiertas: Cuando el poder constituyente fue consciente de la necesidad

de la regulacin de un determinado problema y no lo hizo por varias
razones. Ej.: La decisin del constituyente alemn de 1949 de no regular en
la ley fundamental de BONN el rgimen de defensa militar, que sera
organizado por una Ley Constitucional de 1954.

Ocultas: Cuando en el momento de elaborar la Constitucin no puede

preverse la necesidad de regular un determinado asunto. Ej.: La prohibicin
del tercer mandato presidencial de la enmienda XXII de la Constitucin de
EEUU.
124

La reforma es una garanta que permite preservar la continuidad

jurdica del Estado. Al exigirse la observancia de procedimientos ms
complejos para reformar el texto constitucional que para modificar la
legislacin ordinaria, se garantiza la supremaca de la Constitucin y la
diferenciacin entre el poder de revisin (poder constituyente derivado)
y el poder legislativo ordinario.
La reforma protege tambin al texto constitucional de una ruptura
violenta, lo que supondra su propia destruccin.

9.2.3. Definicin Tcnica

Tcnicamente, la reforma consiste en aadir, suprimir o cambiar algo en una

Constitucin segn sus propias previsiones, y estas alteraciones pueden afectar
a uno o varios artculos, o a una o varias palabras.

9.2.4. Procedimiento de la Reforma Constitucional

El estudio de las constituciones rgidas revela la existencia de una pluralidad de

procedimientos para llevar a cabo la reforma, aun as podemos sealar unas
fases comunes a todas ellas:

La iniciativa para reformar;

La elaboracin de la reforma y
Su aprobacin definitiva.

La iniciativa de la reforma: Esta puede tener su origen:

En el Gobierno, es habitual en los regmenes autoritarios y cesaristas

v.gr. los dos imperios napolenicos.
En el Parlamento, fue la previsin generalizada en las Constituciones
demoliberales que privilegiaban el papel del legislativo.
Iniciativa compartida por el Gobierno y el Parlamento. Es la frmula
ms utilizada por el Constitucionalismo democrtico surgido de la
segunda posguerra. Inspirada en una regla propia del parlamentismo
para la iniciativa legislativa, esta frmula es seguida por las
Constituciones de Francia, Alemania y Espaa.
Iniciativa compartida por el pueblo y el Parlamento, se trata de la forma
ms democrtica de iniciar el procedimiento de reforma constitucional,
ya que permite la participacin directa del titular de la soberana a
travs de la presentacin de un nmero determinado de firmas. Es el
caso de la Constitucin suiza y de las Constituciones de algunos
estados alemanes.

Elaboracin y aprobacin de la reforma:

El grado de rigidez varia de una Constitucin a otra, pero todas tratan de

conciliar la necesidad de proteger el texto constitucional de posibles abusos
reformadores con la pretensin de no impedir las modificaciones
indispensables.
125

Las constituciones rgidas distinguen la reforma constitucional de la reforma de

una ley ordinaria en aspectos orgnicos y/o procesales.

Aspecto Orgnico: Existe cuando la Constitucin atribuye la competencia

para su reforma a un rgano especial elegido o formado ad hoc, al que
nicamente se encomienda esa funcin v.gr. Asamblea Constituyente o
Congreso.

Aspecto Procesal: Se presenta cuando la Constitucin prev un

procedimiento especial para la adopcin de la reforma no en el rgano
que la aprueba sino en su tramitacin. En este sentido, la Constitucin
puede exigir:

Que la reforma sea adoptada en idnticos trminos por las dos

Cmaras del Parlamento.

Que la reforma sea votada y aprobada dos veces consecutivas en la

misma legislatura.

Que la reforma sea aprobada por una mayora cualificada en el

Parlamento.

Que la reforma sea aprobada por el parlamento en dos legislaturas

diferentes.

Que la reforma sea ratificada por el pueblo mediante referndum que

puede ser obligatorio o facultativo y

Que la reforma sea ratificada por los Estados miembros en el supuesto

de un Estado Federal.

9.2.5. Limites de la Reforma Constitucional

Todas las constituciones, sean rgidas o flexibles, encuentran limites a la hora

de ser reformadas.

La tipologia de los lmites de la reforma es:

Segn su origen - Autnomos

- Heternomos
* Limites
Explcitos:

Segn su objeto - Temporales

- Circunstanciales
- Clusulas de
Intangibilidad.

* Implcitos
126

9.2.5.1. Limites explcitos:

Segn su origen:

Limites Autnomos, los que estn en la propia Constitucin.

Limites Heteroautnomos, si provienen de ordenamientos supranacionales o de

organizaciones confederadas.

Segn su objeto:

Limites Temporales, cuando la Constitucin prev que no pueden ser

modificados en los primeros aos o que slo se pueden hacer reformas cada
determinado lapso.

Limites Circunstanciales, cuando se prohbe la realizacin de la reforma en

determinados momentos o situaciones.

Clusulas de Intangibilidad o Garanta de Perpetuidad, consisten en expresas

disposiciones constitucionales que sustraen al poder de reforma ciertas
materias, considerando que algunos temas o sectores de la Constitucin v.gr.
principios, valores, instituciones, derechos no pueden ser objeto de supresin o
modificacin mediante el proceso de reforma.

9.2.5.2. Lmites implcitos:

Cuando se trata de materias v.gr. valores, principios, fines, derechos e

instituciones consideradas como sustanciales o fundamentales, y cuya
naturaleza es considerada superior incluso a la voluntad del poder de reforma,
poder constituyente constituido.

Es bueno sealar que en Colombia nuestro ordenamiento constitucional no

contiene ni clusulas de intangibilidad, ni lmites implcitos o inmanentes, de
tal manera que el poder constituyente puede, siguiendo las vas previstas por la
misma Constitucin realizar cualquier tipo de modificacin, sin importar su
entidad, sobre cualquiera de los aspectos o materias que regula nuestra
Constitucin.

10. LA MUTACIN CONSTITUCIONAL

Se refiere a la transformacin o modificacin de un principio o precepto

constitucional que ocurre sin la realizacin del procedimiento de reforma. El
texto constitucional permanece, pero con un sentido diferente.

Existe mutacin constitucional cuando por el mecanismo que sea, se cambia el

sentido u otorga uno distinto que se haba atribuido originariamente a la
Constitucin.

11. LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL

127

11.1. Concepto

En trminos generales INTERPRETAR es el acto mental de desentraar el

sentido de una expresin, es decir, el descubrimiento de su significado.

La interpretacin a que haremos referencia es la de la norma constitucional, la

cual consiste en el trabajo llevado a cabo por autoridad competente, de
desentraar o averiguar el sentido de las reglas plasmadas en el texto de la
Constitucin, para cotejarlas con otras normas del derecho positivo interno,
tomando en cuenta la realidad sobre la cual han de aplicarse, con objeto de
hacer prevalecer aquellas, como resultado del principio de la SUPREMACA
CONSTITUCIONAL.

En el sistema colombiano la titularidad de la funcin de interpretacin

Constitucional es compartida por: La CORTE CONSTITUCIONAL y el CONSEJO
DE ESTADO, aunque la competencia de ste ltimo es residual frente a la
prioritaria que corresponde a la primera.

11.2. Principios Que Sirven De Gua A La Interpretacin

- Principio de la adaptacin a las circunstancias

Se basa en que el intrprete, al resolver un caso concreto, debe buscar la

adaptacin de las normas de la Constitucin a las circunstancias sociales,
polticas o econmicas en el momento de realizarse la interpretacin.

- Principio de continuidad interpretativa

Le concede especial importancia a la jurisprudencia sentada por los jueces de

constitucionalidad.

- Principio de previsin de las consecuencias de las decisiones.

Segn el cual el juez constitucional debe sopesar las consecuencias que para la
sociedad pueden acarrear las decisiones que haya que tomar.

- Principio de prevalencia de la finalidad de la Constitucin

Hace relacin con la necesidad de asegurar los bienes esenciales que en ella se
propongan.

- Principio de la fuerza normativa de la Constitucin

Parte de la base de que todos los textos constitucionales tienen valor normativo,
sin embargo, las constituciones generalmente contienen preceptos de carcter
programtico, no vinculante y que por tanto no tienen fuerza normativa, por lo
cual su aplicacin no puede ser inmediata.

- Principio de la eficacia integradora de la Constitucin

128

Consiste en tener en cuenta que uno de los propsitos fundamentales de una

Constitucin es el de buscar la unidad poltica del ESTADO y de todos sus
elementos constitutivos.

- Principio de concordancia prctica

Se basa en la conexidad existente entre los bienes constitucionalmente

protegidos v.gr. El Derecho a la intimidad versus el derecho a la libertad de
prensa.

- Principio de unidad de la Constitucin

Consiste en que la norma constitucional no se puede interpretar en forma

aislada, sino que debe considerarse dentro del conjunto constitucional.

11.3. Sistemas de interpretacin constitucional

11.3.1. Interpretacin Literal o Gramatical.

Toda interpretacin de una norma jurdica comienza con una interpretacin

gramatical, entendindose por sta la bsqueda de su sentido con ayuda del
conjunto de elementos que la conforman (palabras, forma gramtical,
construccin de la frase). Al respecto se debe tener en cuenta que uno es el
significado comn de la palabra y otro el significado que tiene en el lenguaje
jurdico.

11.3.2. Interpretacin Sistemtica

EKKEART STEIN dice que es la bsqueda de su sentido, con ayuda del contexto
jurdico en el cual esta se encuentra. En el caso de las normas constitucionales
se trata, en primer lugar, de tener en consideracin otras partes de la
Constitucin.

11.3.3. Interpretacin Teleolgica

Tiene como fundamento la bsqueda de la finalidad de la norma, partiendo del

supuesto que todas las normas jurdicas sirven a un objetivo: La regulacin de
la vida humana en comunidad, evitando lo ms que se pueda los conflictos.

11.3.4. Interpretacin Histrica

Toda norma jurdica es el resultado de un proceso de formacin colectiva, cuyos

fundamentos se encuentran en los protocolos de los rganos legislativos o
constituyentes, segn el caso.

Parte de la premisa de que la interpretacin constitucional debe estar precedida

de la comprensin de las razones que llevaron inicialmente a la expedicin y
129

ratificacin de la Constitucin y que por consiguiente es de gran importancia la

evidencia documental respectiva.

11.3.5. Interpretacin Restrictiva, Extensiva y Analgica

Restrictiva:

Consiste en entender y aplicar las normas en su sentido ms limitado o

reducido. Su aplicacin depende, sobre todo, de la naturaleza del precepto que
va a ser empleado.

Extensiva:

Busca entender y utilizar en el sentido ms amplio posible la norma, y su

procedencia depende, igualmente, del carcter del texto analizado.

Analgica:

Busca que el interprete establezca la semejanza entre un caso claramente

cubierto por la norma y otro no previsto por ella, para proceder a investigar cual
es el criterio con que la norma enfoca el caso previsto y as aplicar el mismo
criterio al que no lo est.

11.3.6. Interpretacin Poltica:

Hace particular nfasis en los valores o sentido poltico de la Constitucin, los

cuales sirven de gua al intrprete para resolver los asuntos de ndole
constitucional que le han sido sometidos, aunque sin excluir los mtodos de la
hermenutica jurdica.

11.3.7. Interpretacin Evolutiva

El cual tiende a superar la mera identificacin del objeto de interpretacin con

el texto o documento formal, para hacer una interpretacin segn el modo de
aplicar el contenido de la norma, atendiendo a las circunstancias cambiantes
del momento.

11.3.8. Interpretacin Autntica

Consiste en que aquella proviene del rgano al cual la Constitucin le confiere

dicha facultad.

11.3.9. Interpretacin Doctrinaria

Es la que hacen los juristas en sus obras al analizar el contenido y los alcances
de las normas, y tambin de la jurisprudencia de los tribunales.
130

11.3.10. Interpretacin Judicial

Es aquella que realizan lo jueces y magistrados dentro de la rbita de su

funcin. Est interpretacin se traduce en decisiones, particularmente en
sentencias.

11.4 Argumentos de que se vale el Intrprete

En la interpretacin constitucional el intrprete debe valerse de todos los

llamados ARGUMENTOS que brinda la lgica formal. Estos son:

11.4.1 Argumento ab auctoritate:

Sirve para demostrar que la interpretacin hecha se compadece con la doctrina

de los ms reconocidos tratadistas, as como la jurisprudencia sentada por los
tribunales y especialmente por los tribunales constitucionales como mxima
autoridad en materia de interpretacin constitucional.

11.4.2 Argumento a rubrica

Busca demostrar que la temtica de una determinada norma no encaja dentro

de la de un captulo de la Constitucin, teniendo en cuenta que el titulo o
encabezamiento del mismo no se refiere a esa sino a otra materia.

11.4.3 Argumento a generali sensu

Consiste en hacer ver las consecuencias que se desprenden de la generalidad de

los trminos empleados por la regla jurdica, la cual no establece limitaciones
ni hace distinciones.

11.4.4 Argumento de la naturaleza de las cosas

Permite interpretar las normas jurdicas sobre la base de que la Constitucin y

las leyes no pueden contrariar la naturaleza de las cosas.

11.4.5 Argumento ad absurdum

Consiste en demostrar que una determinada interpretacin de la Constitucin o

de una norma legal es errnea con las consecuencias que ello implica. Dichas
consecuencias a la luz del Derecho, resultan absurdas, ya sea porque son
abiertamente contradictorias o incongruentes con otra norma cuya aplicacin
es indiscutible o porque con ello se someta al ciudadano a una situacin
injusta.

11.4.6 El argumento a fortiori ratione

Permite concluir la existencia de una regla jurdica para casos que

expresamente no han sido previstos, de la existencia de otra en la cual las
razones que sirvieron de base para su expedicin son an menos imperiosas
que las que se invocan a favor de la primera.
131

11.4.7 El argumento a contrario sensu

Consiste en invocar la solucin opuesta al caso contrario que la regla jurdica

prev en forma restrictiva, es decir, que cuando la norma de una solucin
restrictiva a un determinado caso, puede concluirse que los casos contados no
incluidos en ella deben resolverse en forma tambin opuesta.

12. EL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

12.1. Concepto

Es un concepto surgido en el derecho francs al comienzo de los aos setenta, y

recogido posteriormente por el derecho espaol en los aos ochenta. La nocin
se refiere a principios y reglas de valor constitucional, y todo ello, para designar
el conjunto de normas jurdicas situadas en un nivel constitucional, cuyo
respeto se le impone al legislador. En el derecho constitucional se ha
desarrollado el bloque de constitucionalidad como concepto adecuado para
designar el conjunto de principios y reglas de rango constitucional. La idea de
bloque por otra parte da la nocin de una unidad, interrelacin y solidez; es
decir, como un conjunto normativo que no puede ser escindido ni dividido.
Muchos han querido denominarlo como bloque de superlegalidad.

12.2. Contenido

El contenido de bloque de constitucionalidad por lo general se entiende conformado

por elementos esenciales, como lo seran: Los textos de la Constitucin y su prembulo
y elementos marginales, como seran los principios fundamentales reconocidos por la
jurisprudencia constitucional, por las leyes y por otras normas de simple referencia.
En Colombia se podran agregar como conformadores del bloque de Constitucionalidad
los tratados internacionales, conforme se desprende de los Arts. 9, 93, 150 No. 16;
164, 214 No. 2; 224 y 278 No. 4 de la C.P. Para poder establecer en Colombia el
llamado bloque de constitucionalidad, se podra pensar en un conjunto de normas
aplicables al caso SUB EXAMINE, constituido por todo el elenco de disposiciones
prevaleciente como seran:
Los textos correspondientes de la Constitucin,
Las disposiciones transitorias de la misma,
Los principios constitucionales,
La jurisprudencia constitucional,
Las normas de derecho comunitario (Pacto Andino, Aladi; G3)
Las leyes orgnicas y en el caso de los derechos y garantas fundamentales, los
tratados internacionales vigentes y los principios inherentes a la persona humana,
que no figuren en la Constitucin ni en los Convenios Internacionales.

TEMA ONCE
LOS PARTIDOS POLTICOS

1. NOCIN

El termino partido empez a utilizarse, sustituyendo gradualmente al trmino

derogatorio de faccin, al irse aceptando la idea de que un partido no es
forzosamente una faccin, que no es forzosamente un mal y que no perturba
forzosamente el bien comn. Los partidos son conductos de expresin, son un
132

instrument para representar al pueblo al expresar sus exigencias. Los partidos

no se desarrollaron para comunicar al pueblo los deseos de las autoridades, si
no para comunicar a las autoridades los deseos del pueblo, anota GIOVANNI
SARTORI.

El profesor francs GEORGES BURDEAU dice que es una agrupacin de

individuos que, pretendiendo los mismos objetivos se esfuerzan por alcanzarlos,
intentando, a la vez, conseguir la adhesin del mayor nmero posible de
ciudadanos y conquistar el poder o por lo menos influir en sus decisiones.

2. DEFINICIN LEGAL

La ley 130 de 1994 las define como instituciones permanentes que reflejan el
pluralismo poltico, promueven y encauzan la participacin de los ciudadanos y
contribuyen a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, con el
objeto de acceder al poder, a los cargos de eleccin popular y de influir en las
decisiones polticas y democrticas de la Nacin. Y los movimientos polticos
son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la
formacin de la voluntad poltica o para participar en las elecciones.

3. ORIGEN

Los partidos polticos modernos datan de mediados del siglo XIX aunque
comenzaron a perfilarse ya en el siglo XVII, en Inglaterra durante el proceso de
formacin del parlamentarismo. Los primeros partidos tanto en Inglaterra,
como en Estados Unidos, en Francia y en los dems pases donde surgieron
entre finales del siglo XVIII y la primera mitad del siglo XIX no eran partidos de
masas, sino de elites y, salvo algunos casos, de carcter liberal Burgus.

En Colombia los partidos polticos nacieron con la Repblica. El verdadero

proceso de formacin de los dos partidos histricos (conservador y liberal)
ocurri con posterioridad a la muerte de Bolvar, quien poco antes de su
fallecimiento, en su ltima proclama, hizo votos para que cesaran los partidos y
se consolidara la unin.

Al final del Gobierno de TOMS CIPRIANO DE MOSQUERA (1845-1849) se

protocolizo la fundacin de los partidos liberal y conservador, con la
publicacin de los programas: el liberal, elaborado por EZEQUIEL ROJAS y el
conservador, por MARIANO OSPINA RODRIGUEZ y JOS EUSEBIO CARO.

4. DERECHO DE ASOCIACIN, FILIACIN Y PARTICIPACIN POLTICA

Todos los ciudadanos en Colombia tienen el derecho a fundar, organizar y

desarrollar partidos y movimientos polticos y la libertad de afiliarse a ellos o de
retirarse.

Ningn ciudadano puede pertenecer simultneamente a ms de un partido o

movimiento poltico con personera jurdica.

Los partidos polticos podrn apelar a la consulta popular o interna para la

toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos
133

Las organizaciones sociales tienen tambin el derecho a manifestarse y

participar en eventos polticos.

5. MOVIMIENTOS POLTICOS

Son asociaciones de ciudadanos constituidas libremente para influir en la

formacin de la voluntad poltica o para participar en las elecciones

6. CLASES

6.1 Partidos de masas y partidos de cuadros

* Los partidos de masas: son aquellos cuyo fin primordial es el de llegar al

mayor numero posible de adherentes, a travs de una intensa y permanente
campaa de divulgacin ideolgica, imponiendo una estricta disciplina
intelectual y una lealtad a la doctrina y a las jerarquas.

*. Los partidos de cuadrados le dan gran importancia a la elite dirigente; se

interesan ms por la calidad de sus miembros que por la cantidad.

6.2 Partidos de formacin abierta, de formacin corporativa y de

formacin cerrada

* Los partidos de formacin abierta: son aquellos cuyos miembros adhieren en

su simple calidad de ciudadanos sin que tengan que pertenecer a determinada
organizacin intermedia y sin que se les exija formacin ideolgica previa,
ejemplo los partidos democrticos de Amrica Latina.

*. Los partidos de formacin corporativa exijan que sus adherentes pertenezcan

previamente a determinadas agrupaciones sociales como sindicatos,
asociaciones o iglesias, ejemplo Partido Nacional Cristiano en Colombia

*. Los partidos de formacin cerrada son aquellos que requieren de sus

militantes una preparacin previa de formacin ideolgica y el lleno de
requisitos como ciertas normas v. gr. contribuciones econmicas, carnetizacin
etc.

6.3 Partidos declarativos y partidos orgnicos

Los partidos declarativos son aquellos en los cuales se presenta una declaracin
de principios doctrinarios muy general a la cual sus militantes se adhieren de
manera expresa o tcita, ejemplo los partidos tradicionales de Colombia as se
oficializaron.

Los partidos orgnicos son los que proclaman un programa completo de

aspiraciones doctrinarias o ideolgicas

6.4 Partidos democrticos y partidos totalitarios

134

Los partidos democrticos son aquellos que defienden los principios de la

democracia liberal, admiten someterse al veredicto del electorado y en el
ejercicio del poder practican los preceptos del Estado de Derecho y el respeto
por los derechos individuales y las libertades pblicas, ejemplo el partido
Republicano o Demcrata en Estados Unidos.

Los partidos totalitarios son todo lo contrario de los anteriores, es decir no

practican los principios de la democracia liberal y generalmente se ubican en
las extremas: izquierda o derecha, ejemplo partido BAAS en Irak

6.5 Partidos nacionales, partidos nacionalistas y partidos

internacionalistas

*. Los partidos nacionales son aquellos cuyos programas y objetivos se

circunscriben al marco de un Estado, de una comunidad nacional, ejemplo los
partidos Colombianos, y Norteamericanos.

*. Los partidos nacionalistas son aquellos partidos cuyo objetivo primordial es la

defensa de un rgimen autnomo nacional, frente a la amenaza, eventual o
efectiva de alguna potencia imperialista, ejemplo el nacionalismo de HITLER o
el fascismo de MUSSOLINI.

*. Los partidos internacionalistas son aquellos que no circunscriben su accin

poltica al marco de un Estado, si no que buscan implantar su ideologa en todo
el mundo. v..gr. el partido comunista.

6.6 Partidos ortodoxos, partidos heterodoxos y partidos ateos

Los partidos ortodoxos son aquellos cuyo programa esta oficial y

abiertamente comprometido con un determinado credo religioso v. gr. el
partido conservador colombiano.

Los partidos heterodoxos son aquellos que se limitan a proclamar la

libertad de cultos, pero caben tambin dentro de este grupo, los partidos
oficialmente laicos, como PRI en Mxico.

Los partidos ateos son aquellos que rechazan abiertamente toda profesin
de fe religiosa, v. gr. el partido comunista.

7. FUNCIONES DE LOS PARTIDOS POLTICOS

Los partidos polticos sirven ante todo, de instrumento canalizador de los

conflictos existentes en las sociedades plurales y diversas. Los factores que
dividen a la comunidad como la existencia de clases sociales, la defensa a
ultranza de la identidad regional o nacional, las diferencias religiosas y
lingsticas, la actitud ante la libertad y ante la igualdad, y ante el orden y la
autoridad, son fuente de conflictos que pueden conducir a enfrentamientos de
toda suerte, pues bien, los partidos polticos tienden a formarse sobre la base
de esas diferencias y llevarlas al campo poltico. En ese sentido, los partidos
actan a modo de aglutinadores de las oposiciones reales, a las que
135

transforman en diferencias ideolgico - polticas susceptibles de discusin y de

compromiso y, en consecuencia de solucin pacifica, anota SANTIAGO
SNCHEZ GONZALEZ

8. FINANCIACIN DE LAS CAMPAAS ELECTORALES

8.1 Concurrencia del estado

La nueva reforma constitucional en Colombia establece que el Estado

concurrir a la financiacin de los partidos y movimientos polticos con
personera jurdica, de conformidad con la ley.

8.2 Sistema de reposicin por los votos depositados

Las campaas que adelanten los partidos o movimientos polticos con

personera jurdica y los grupos significativos de ciudadanos que postulen
candidatos sern financiados con recursos del Estado mediante el sistema de
reposicin por votos depositados. La ley determinara el porcentaje de votacin
necesaria para tener derecho a dicha financiacin

8.3 Violacin de los topes mximos

La violacin de los topes mximos de financiacin de las campaas ser

sancionada con la perda de la investidura o del cargo.

8.4 Prohibicin de hacer contribuciones

La Constitucin Poltica prohbe a quienes desempean funciones polticas

hacer contribucin alguna a partidos, movimientos o, candidatos, o inducir a
otros a que lo hagan.

9. LOS GRUPOS DE PRESIN

9.1 Nocin

Como ensea el profesor Espaol PABLO LUCAS VERDU los grupos de presin
es cualquier formacin social, permanente y organizada que intenta, con xito o
sin l, obtener de los poderes pblicos la adopcin, derogacin o simplemente
no adopcin de medidas (legislativas, administrativas o judiciales) que
favorezcan, o al menos no perjudiquen, sus ideas e intereses, sin que su intento
suponga en principio una responsabilizacin poltica del grupo presionante en
caso de lograr su pretensin

Brevemente podemos decir que es un grupo de personas con intereses

compartidos que trata de ejercer cierta influencia en la poltica.
136

9.2 Cuales son los grupos de presin

Los colegios profesionales de Mdicos y Abogados, Agrupaciones de

Agricultores, Federaciones Deportivas, Asociaciones de Consumidores,
Amnista Internacional, Conglomerados Industriales o comerciales o
financieros, Sindicatos, Centrales Obreras, Iglesias y la Prensa.
137

TEMA DOCE
LOS SISTEMAS ELECTORALES

1. CONCEPTO

Para GIOVANI SARTORI los sistemas electorales determinan el modo en que los
votos se transforman en curules y por consiguiente afectan la conducta del
votante. Adems influyen sobre si el elector vota por un partido o por una
persona. En el primer caso, lo que hay que saber es s la conversin de votos en
curules es o no proporcional, y de esta manera la principal divisin de los
sistemas electorales es entre la representacin proporcional y la mayoritaria.
En el segundo, se trata de identificar quien controla la seleccin de los
candidatos, y la principal divisin es s se vota o no por una persona.

2. LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA

Es el sistema poltico en el cual los gobernantes son elegidos por los

ciudadanos y considerados por estos como sus representantes.

El procedimiento ms utilizado es el de la eleccin de representantes hecho por

el sufragio universal.

3. EL SUFRAGIO

Las teoras sobre el sufragio aparecen siempre estrechamente vinculadas a las

teoras sobre la soberana.

En la actualidad el sufragio es un derecho poltico. Si algunos ciudadanos no

son electores o elegibles es por que no cumplen determinados requisitos o por
que, como consecuencia de una incapacidad o de su comportamiento, han sido
judicialmente privados del ejercicio de este derecho.

3.1 El Sufragio Universal

Nocin

Es entendido como el derecho reconocido por la Constitucin a todos los

ciudadanos para participar con su voto en los procesos electorales.

Limitaciones

El sufragio nunca es absolutamente universal, en el sentido de que existen toda

una serie de limitaciones materiales o jurdicas que apartan de las urnas y de
los cargos pblicos a un nmero variado e indeterminado de ciudadanos.

Las limitaciones ms comunes son la Nacionalidad, el sexo, la edad, las

incapacidades y la inscripcin en el censo electoral.

Clases de elecciones por sufragio universal

138

Elecciones para cuerpos colegiados como son el Congreso, las

Asambleas Departamentales, los Concejos Municipales y las Juntas
Administradoras Locales.
Elecciones Presidenciales se realizan para elegir Presidente de la
Repblica en los sistemas de Gobierno Presidencial, en muchos pases se
elige al tiempo en frmula con el vicepresidente.
Elecciones de iniciativa popular son aquellas en que el pueblo se
pronuncia sobre temas o cuestiones propuestas por el mismo.

Elecciones para proveer otros cargos unipersonales son aquellas en

que el pueblo escoge sus mandatarios locales v.gr. Gobernadores,
Alcaldes, etc.
Elecciones refrendarias o plebiscitaras son formas de participar la
democracia semi- directa establecidas en algunos pases,

3.1 Sufragio restringido

Subordina la aptitud electoral de los ciudadanos al hecho de reunir

determinadas condiciones de fortuna o capacidad.

Se distinguen dos formas

3.2.1 Sufragio censitario

Implica que solo son electores aquellos ciudadanos que poseen una fortuna
personal que les permite justificar el pago de una determinada cifra de
contribucin directa o que son propietarios de bienes inmuebles.

Este sufragio fue desapareciendo en Europa en la segunda mitad del siglo XIX,
mientras que en Estados Unidos los sistemas de tasas electorales (poll- taxes)
se mantuvieron hasta la aprobacin de la XXIV enmienda, en 1963.

3.2.2 sufragio capacitario

Se priva del sufragio a aquellos que no posean un cierto nivel de conocimientos,

un determinado grado de instruccin v. gr. Leer y escribir (Constitucin
Francesa del ao III)

En los Estados Unidos se lleg a idear una frmula de sufragio capacitario con
el fin de eludir el cumplimiento de la XV enmienda, que prohiba las
restricciones del derecho de voto fundadas en el color o la raza.

4 EL VOTO

4.1 Nocin

Es el acto de voluntad poltica en virtud del cual el elector expresa su deseo de

que una persona o una determinada opcin (en un referndum) sea elegida.
139

4.2. Caracteres

- Es universal, puesto que no puede ser restringido por raza, sexo, clase social,
religin

- Es igual, es decir todos los votos tienen el mismo valor

- Es libre, hace relacin al derecho del elector de votar sin coaccin ni presin
externa

- Es directo, el elector elige a sus representantes sin intermediarios, sin la

intromisin de voluntades extraas al propio elector.

- Es secreto, lo cual garantiza la libertad de voto, nica forma de frenar la

presin o las amenazas externas. El secreto se garantiza mediante las cabinas
electorales y los sobres en los que se guardan las papeletas.

Por otra parte, el voto puede ser:

Voto individual, y voto corporativo, que es el que se ejerce a travs de

entidades econmicas, sociales, y laborales. v. gr. el que se di en los
regmenes fascistas del periodo de entreguerras.

Voto de aceptacin y voto preferencial, mediante el primero, el elector

slo puede pronunciarse afirmativa o negativamente por los candidatos
que se presentan, con el voto preferencial, el elector puede matizar su
voluntad, estableciendo los candidatos de su preferencia.

Voto personal o voto por correo. El primero es el que deposita el elector en

la urna del colegio electoral. El segundo es el que se emite cuando existe
una imposibilidad material de desplazarse hasta el colegio electoral
correspondiente.

5 SISTEMAS DE ESCRUTINIO ELECTORAL

5.1. Concepto

Son los que sirven para verificar los escrutinios y para determinar las
modalidades segn las cuales se van a repartir los cargos de eleccin, segn el
nmero de sufragios emitidos por los electores.

5.2 Clases Frmula de mayora simple o a

una vuelta en circunscripciones
5.2.1. Frmulas de mayora: uninominales.
frmula de mayora absoluta a
dos vueltas
Frmula mayoritaria con voto
alternativo
Frmula mayoritaria con voto
limitado
140

Frmula proporcional del

resto mayor
Frmula proporcional de
5.2.2. Frmulas Proporcionales la media mayor
La variante de D. HONDT.

5.2.3. Frmulas de mayora

Las frmulas de mayora suponen la consagracin de la ley del ms fuerte

desde un punto de vista electoral, ya que slo obtienen escaos los ms
votados. Con esta frmula se persigue una sobre representacin de los grandes
partidos y slo se permite una representacin mnima e indirecta de las
minoras.

Veamos a continuacin algunas de sus variantes:

5.2.1.1 Frmula de mayora simple o a una vuelta en circunscripciones

uninominales

Es sta una frmula tpicamente britnica, si bien con anterioridad a la

reforma de 1832 lo normal eran las circunscripciones binominales. Con esta
forma de escrutinio mayoritario puro, slo obtiene escao el candidato ms
votado, con independencia de los votos obtenidos por el resto de los candidatos
adversarios.

Ejemplo:

Numero de escaos 1
Votos vlidos: 84.000

CANDIDATOS (nmero de votos)

A B C
38.000 40.000 6.000
Resulta elegido el candidato B

5.2.1.2. Frmula de mayora absoluta o a dos vueltas.

En el escrutinio a dos vueltas es el caso francs, para ser elegido es necesario

obtener la mayora absoluta de los votos vlidamente emitidos (es decir, ms de
la mitad de los votos); en caso contrario, se produce una segunda vuelta o
balotaje en la que basta obtener la mayora simple para ser elegido.
Generalmente, el paso a la segunda vuelta se reserva a aquellos candidatos que
han superado una cierta cuota de sufragios (p. ej, las elecciones de la Asamblea
Nacional Francesa), o a los dos candidatos ms votados (elecciones a la
Presidencia de la Repblica francesa)

Ejemplo:
141

Numero de escaos: 1
Electores inscritos: 95.000
Primera vuelta; votos vlidos: 79.000

CANDIDATOS (nmero de votos)

A B C D E
31.000 19.000 14.700 2.000 12.300

La mayora absoluta seran 39.501 votos; como ninguno de los candidatos la ha

obtenido, hay segunda vuelta, a la que slo pueden concurrir (en el sistema
francs de eleccin de la Asamblea Nacional) los que hayan obtenido al menos
un nmero de votos igual al 12,5% del nmero de electores inscritos. As, el
candidato D es eliminado. Por su parte, el candidato C renuncia a presentarse
a la segunda vuelta en favor del candidato B.

Segunda vuelta; votos vlidos: 81.000

CANDIDATOS (nmero de votos)

A B C
33.000 37.000 11.000

Resulta ganador el candidato B, que ha obtenido la mayora relativa (es el ms

votado).

5.2.1.3. Frmula mayoritaria con voto alternativo

Esta frmula pretende reunir en una sola votacin las dos operaciones de la
frmula anterior: el elector seala en su papeleta a qu candidato elegira en el
caso de que su primer candidato no consiga alcanzar el nmero de votos
necesario, es decir, la mayora absoluta. Si ningn candidato obtiene dicha
mayora, se elimina al candidato menos votado y se transfieren las segundas
preferencias de los electores. As, hasta que algn candidato obtenga, al menos,
la mayora simple. Este es el sistema de eleccin de la Cmara Baja del
Parlamento australiano.

5.2.1.4. Frmula mayoritaria con voto limitado

Mediante esta frmula, el elector no dispone de tantos votos como escaos

correspondan a una circunscripcin, sino siempre de un voto menos de los
escaos a cubrir. As, si hay que elegir cuatro escaos, el elector slo puede
votar a tres candidatos. De esta forma, los partidos minoritarios pueden aspirar
a alcanzar alguna representacin, que les estara prcticamente negada con el
voto en bloque. Este es el sistema de eleccin de la mayor parte del Senado
espaol.

5.2.2. Frmulas proporcionales

142

Las frmulas proporcionales se basan en la distribucin de los escaos en

proporcin al nmero de votos obtenidos por cada lista de candidatos. Con ello
se permite que las minoras obtengan en cada circunscripcin una
representacin ajustada a su nmero de votos.

El sistema proporcional tiende a conseguir una mayor justicia electoral, dando

una visin ms real de la fisonoma poltica de un pas.
Entre sus muchas variantes, podemos sealar las siguientes:

5.2.2.1. Frmula proporcional del resto mayor

Se aplica en circunscripciones plurinominales en las que los candidatos se

presentan agrupados en listas.

Esta frmula opera de la siguiente manera: en primer lugar, es necesario

calcular cuntos votos necesitaran los partidos para conseguir un escao
(cuota o cociente electoral). Esta cuota resulta de dividir el total de votos
emitidos por el nmero de diputados a elegir:

Votos vlidos: 400.000

Nmero de escaos: 8
400.000
Cuota electoral: 50.000
8

Una vez obtenida la cuota o cociente electoral, se atribuyen a cada lista tantos
escaos como veces se contenga dicha cuota en su total de votos obtenidos:

LISTA A LISTA B LISTA C LISTA D LISTA E

126.000 94.000 88.000 65.000 27.000

El reparto de escaos ser el siguiente:

Lista A: 126.000: 50.000=2 escaos (resto de 26.000 votos)

Lista B: 94.000: 50.000=1 escao (resto de 44.000 votos)
Lista C: 88,000: 50.000=1 escao (resto de 38.000 votos)
Lista D: 65.000: 50.000=1 escao (resto de 15.000 votos)
Lista E: 27.000: 50.000=0 escaos (resto de 27.000 votos)

Pero comprobamos que de los ocho escaos slo se han cubierto cinco; cmo
distribuir los tres escaos que faltan? Se atribuyen segn el sistema del resto
ms fuerte. As, las listas con resto mayor son B, C. El reparto total ser, pues,
el siguiente:

Lista A: 2 escaos
Lista B: 2 escaos
Lista C: 2 escaos
Lista D: 1 escao
143

Lista E: 1 escao

Esta frmula del resto mayor permite incluso la representacin de los partidos
ms pequeos, al no exigirse siquiera la obtencin del cociente electoral (caso
de la lista E).

5.2.2.2. Frmula proporcional de la media mayor

Si la atribucin de escaos se hace segn la frmula de la media mayor, las

operaciones que proceden son las siguientes:

Obtenemos el cociente electoral de la misma forma que en el ejemplo anterior:

Votos vlidos: 400.000 = cociente electoral 50.000 votos

Escaos:8

Obtenido el cociente, la atribucin de los escaos se produce, en una primera

fase, de manera idntica a la realizada en el ejemplo anterior, al aplicar la
frmula del resto mayor:

Lista A: 126.000: 50.000=2 escaos (resto de 26.000 votos)

Lista B: 94.000: 50.000=1 escao (resto de 44.000 votos)
Lista C: 88.000: 50.000=1 escao (resto de 38.000 votos)
Lista D: 65.000: 50.000=1 escao (resto de 15.000 votos)
Lista E: 27.000: 50.000=0 escaos (resto de 27.000 votos)

De nuevo, nos quedan tres escaos por cubrir. Pero, en este caso, los votos de
cada lista se dividen por el nmero de escaos conseguidos en la primera fase
de la operacin ms uno, para tratar de saber cul es su media de votos por
escao. Los escaos se atribuirn, consecuentemente, a las listas que obtengan
las medias ms elevadas:

Lista A: 126.000: 3 (2+1) = 42.000

Lista B: 94.000: 2 (1+1) = 47.000
Lista C: 88.000: 2(1+1) = 44.000
Lista D: 65.000: 2 (1 +1) = 35.000
Lista E: 27.000: 1 (0+1) = 27.000

El reparto total de escaos ser el siguiente:

Lista A: 3 escaos
Lista B: 2 escaos
Lista C: 2 escaos
Lista D: 1 escao
Lista E: O escaos

La frmula de la media mayor admite, a su vez, algunas variantes. Las ms

importantes son: la variante D'Hondt, que se aplica en la eleccin del Congreso
144

de los Diputados espaol; la variante Sainte-Lagu, que se aplica en los pases

escandinavos; y la variante Hagenbach-Bichot, que se aplica en Suiza y Austria.

5.2.2.3. La variante D'Hondt

Recibe su nombre del profesor belga que la ide en 1882, tratando de

simplificar el sistema proporcional de distribucin de restos segn la media
mayor.

El sistema proporcional en su variante DHondt consiste en dividir el nmero

de votos obtenidos por cada lista de candidatos por la serie de nmeros
cardinales (1, 2, 3, 4, ...) hasta llegar al nmero que es el total de escaos a
elegir en esa circunscripcin. Los escaos se reparten entre las candidaturas
que obtengan los cocientes mayores:

Nmero de escaos: 8

A (168.000 votos) B (104.000) C (72.000) D (64.000) E (40.000) F (32.000)

Divisin 1 2 3 4 5 6 7 8
Lista A 168.000 84.000 56.000 42.000 33.600 28.000 24.000 21.000
Lista B 104.000 52.000 34.666 26.000 20.800 17.333 14.857 13.000
Lista C 72.000 36.000 24.000 18.000 14.400 12.000 10.285 9.000
Lista D 64.000 32.000 21.333 16.000 12.800 10.666 9.142 8.000
Lista E 40.000 20.000 13.333 10.000 8.000 6.666 5.714 5.000
Lista F 32.000 16.000 10.666 8.000 6.400 5.333 4.571 4.000

5.2.3. Frmulas mixtas

Son aquellas que combinan el sistema mayoritario con la representacin

proporcional. Existen numerosas frmulas mixtas, pero nicamente vamos a
recoger la ms significativa, a nuestro criterio: el sistema alemn de doble voto,
tambin llamado sistema de eleccin proporcional parcialmente personalizada.
Este sistema consiste en que todos los escaos del Bundestag (Cmara Baja del
Parlamento alemn) son distribuidos proporcionalmente entre las listas de
candidatos que concurren a las elecciones, pero a la hora de identificar a los
diputados obtienen acta todos los candidatos personalmente ms votados en
cada uno de los colegios en que, a tal efecto, se divide el territorio nacional.
Cada elector, por tanto, utiliza una papeleta electoral doble: en una parte de-
signa la lista que prefiere y en la otra el candidato individual de su preferencia.
145
146

TEMA UNO
EL PREMBULO

1. CONCEPTO:

En el lenguaje comn, el prembulo significa exordio, prefacin, aquello que se

dice antes de dar principio a lo que se trata de narrar, probar, mandar, pedir...
y tambin rodeo o digresin antes de entrar en materia o de empezar a decir
claramente una cosa.

Jos Gregorio Hernndez anota que es quiz la parte de la Constitucin con

mayor contenido dogmtico y, pese a su reducida extensin , la ms rica en
criterios polticos, ticos y jurdicos, de los cuales se extrae permanentemente
la filosofa inspiradora de la actividad estatal, en especial de los jueces; son sus
frmulas las que expresan de manera ms directa la orientacin poltica del
Estado y del sistema jurdico; en la solemne declaracin que lo consigna
aparecen reflejados al lado de la invocacin de la fuente del poder
constituyente, los fundamentos ideolgicos y de los propsitos buscados en un
cierto momento de la historia nacional, pero con vocacin de permanencia y
efectividad.

2. CONTENIDO:

Se encuentran plasmados, junto con la invocacin del poder que el

constituyente ejerci, los valores y principios del ordenamiento
constitucional puesto en vigencia, y las finalidades que la Asamblea
Constituyente de 1991 pretendi obtener con la promulgacin de la nueva
Constitucin Poltica.

3. FUENTE DEL PODER;

Que le permiti obrar, el constituyente de 1991 no reconoci en calidad de tal a

DIOS, sino que le otorgo ese lugar al pueblo. El Constituyente sent las bases
del carcter laico del nuevo orden constitucional, que separo las potestades
civiles y eclesisticas y remiti el origen de las instituciones polticas a una
fuente terrenal.

4. FINALIDADES:

Estas son; el fortalecimiento de la unidad de la Nacin y el aseguramiento a

sus integrantes de la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz.
Para alcanzarlos el constituyente seala un marco jurdico, democrtico y
participativo. Al cual a su vez, le exige garantizar un orden poltico, econmico y
social justo, y el compromiso de impulsar la integracin de la comunidad
latinoamericana.

5. FUERZA VINCULANTE

Durante la postguerra y especialmente a comienzos de la dcada de los aos 60

y 70, fue una gran discusin doctrinal en Europa. En Francia sucedi que el
147

Consejo de Estado en sentencia del 16 de julio de 1971 decide darle validez a

Prembulo de la Constitucin Francesa de la Quinta Repblica de 1958, este
hecho implico:

- La entrada del tradicional derecho positivo francs en la escuela del derecho

natural. El comienzo institucional y bsicamente jurisprudencial de las
nociones de las libertades pblicas, las garantas ciudadanas y los derechos
individuales, que habr de ser un denominador comn en los sistemas
modernos.

Esa prctica se generalizo en los piases que tenan un prembulo

constitucional acorde con los tratados de derechos humanos o garantas
ciudadanas como por ejemplo Espaa, Francia e Italia.

En el caso Colombiano durante la vigencia de la Constitucin de 1886 la

discusin doctrinal sobre la aplicacin del prembulo no fue relevante. La Corte
Suprema de Justicia argumento que el prembulo tena un contexto teocrtico
de difcil concrecin y que no se refera a conceptos o principios fundamentales
de derecho Pblico, sino tan solo a meros anhelos de fraternidad ciudadana. En
1992 la Corte Constitucional dirimi el asunto y en sentencia s.c 479 de
agosto de 1992 con ponencia de los magistrados Martnez Caballero y Jos
Gregorio Hernndez le confiri poder vinculante al prembulo de la
Constitucin.

Comparto el criterio de la Corte ya que el prembulo no hace parte solamente

de la Constitucin sino que depende de los principios y propsitos que
consagre, proyecta en la normatividad uno u otro sentido, el cual, en todo caso,
condiciona los alcances del ordenamiento, formula las bases de su
interpretacin y obliga a las entidades a aplicarlo de conformidad con ella.

6 EFECTOS DE LA NUEVA INTERPRETACIN

6.1. Una norma legal puede ser confrontada con el prembulo de la

Constitucin, y declarada inexequible si lo vulnera.

6.2. En el plano concreto, referido a las instituciones hoy vigentes en

Colombia, la Corte Constitucional no podra entrar a resolver si una
disposicin integrante de un acto constituyente vulnera o no el
prembulo, toda vez que la comparacin implicara una evaluacin de
fondo sustancial, acerca del contenido del acto, y para ejercer tal
atribucin la corte no es competente ( arts. 241 y 379 C.P.)
148

TEMA DOS
LOS VALORES Y LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

1. LOS VALORES CONSTITUCIONALES

1.1. Concepto:

Son normas jurdicas que establecen fines dirigidos en general a las

autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador, por eso tienen
eficacia indirecta, es decir solo son aplicables a partir de una concretizacin
casustica y adecuada de los principios constitucionales., de los valores
superiores, as se los denomina en Espaa, se deriva el contenido del resto del
ordenamiento, en cuanto estos legitiman las normas que , directa o
indirectamente , persiguen el logro de los mismos.
Limitan en este sentido al legislador, y obliga a que la interpretacin judicial se
dirija a la consecucin de esos ideales.
Dichos valores establecen las pautas bsicas a que los poderes pblicos deben
ajustarse en su actuacin.

1.2. Carcter programtico;

Los valores tienen un carcter programtico y por ello su enunciacin no debe

ser entendida como un agregado simblico o como manifestacin de un deseo o
de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propsitos a
travs de los cuales se deben mirar las relaciones entre gobernante y
gobernado, para que dentro de las limitaciones propias de una sociedad en
proceso de consolidacin, irradien todo el tramado institucional, ha sostenido la
Corte Constitucional.

1.3. Los valores en el mbito del derecho comparado

En las constituciones posteriores a la Primera Guerra Mundial se encuentran

en los prembulos y no en los artculos constitucionales por ejemplo:
*En la Constitucin de Weimar 19 de agosto de 1919 se habla de la libertad, de
justicia, de paz interior y exterior y de progreso social.
*En la Constitucin de Estonia de 15 de junio de 1920 y en la Polaca de 1921
revisada en 1926, se hace referencia a la libertad y la justicia, y en la Polaca a
la igualdad.

Las Constituciones posteriores a la segunda guerra mundial como la Ley

fundamental de Bonn 23 de mayo de 1949, en su artculo 1 se refiere a los
objetivos de los poderes pblicos y a partir de esa norma se puede construir el
sistema de valores del ordenamiento jurdico alemn partiendo de la dignidad
humana y de los derechos del hombre que son su consecuencia, y eso viene
hacindose especialmente por la doctrina y por la jurisprudencia; tambin
citamos el ejemplo la Constitucin Espaola de 1978 que en su artculo 1
establece que ese Estado propugna como valores superiores de su
ordenamiento jurdico la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo
poltico.
149

1.4. Los valores en nuestra constitucin

Se encuentran en el prembulo y los consagrados ah son: la convivencia, la

justicia, el trabajo, la igualdad, conocimiento, libertad y paz. De igual manera
tambin son valores los consagrados del artculo 2 de la Constitucin en
referencia a los fines del Estado: el servicio a la comunidad, la prosperidad
general, la efectividad de los principios, derechos y deberes, la participacin, la
defensa de la independencia Nacional y mantener la integridad territorial.

2 LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

2.1. Concepto;

Son normas jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden, tienen
una mayor especificidad que los valores por lo tanto tienen una mayor eficacia
y por ende una mayor capacidad para ser aplicadas de manera directa e
inmediato.

Son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son
parte de la Constitucin misma y estn dotadas de toda fuerza normativa que
les otorga el artculo cuarto de la Constitucin, no siempre son suficientes por
si solos para determinar la solucin necesaria en un caso concreto.

Consagran prescripciones Jurdicas generales que suponen una delimitacin

poltica y axiolgica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretacin, lo cual hace de ellos normas de aplicacin inmediata, tanto por
el legislador como por el juez constitucional.

2.2. Los principios en nuestra constitucin;

Entre otros los encontramos en los artculos primero y tercero de la

Constitucin, los del articulo 1 (primero) son; el Estado Social De Derecho, la
forma de organizacin poltica y territorial; la democracia participativa y
pluralista, el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la
prevalecida del inters general; del artculo 3 (tercero) la soberana popular y la
supremaca de la Constitucin.
150

TEMA TRES
LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES FUNDAMENTALES Y LAS
GARANTAS

1. DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1. Concepto

El termino DROITS FUNDAMENTAUX , aparece en Francia hacia el ao 1770 en

el marco del movimiento poltico y cultural que condujo a la declaracin de los
derechos del hombre y del cuidando ,de 1789. La expresin ha alcanzado
especial relieve en Alemania donde bajo la denominacin de los
GRUNDRECHTE se ha articulado, de modo especial, tras la Constitucin de
Weimar de 1919, el sistema de relaciones entre el individuo y el Estado.

Gregorio Peces Barba los define como facultades que el derecho atribuye a las
personas y a los grupos sociales, expresin de sus necesidades en lo referente
a la vida, la libertad, la igualdad, la participacin poltica o social, o a
cualquier otro aspecto fundamental que afecte al desarrollo integral de las
personas en una comunidad de hombres libres, exigiendo el respeto o la
actuacin de los dems hombres, de los grupos sociales y del Estado, y con
garanta de los poderes pblicos para restablecer su ejercicio en caso de
violacin o para realizar la prestacin.

Un sector de la doctrina Alemana ha destacado los derechos fundamentales

como una realidad objetiva y los define como normas constitucionales que
expresan valores esenciales del ordenamiento constitucional, constituyen as
un elemento objetivo de la Constitucin con un valor axiolgico esencial, en
cuanto fundamentan todo el ordenamiento jurdico y sirven de garanta del
mantenimiento objetivo de las posiciones institucionales respectivas del
individuo y el Estado y del mbito de libertad del primero frente al segundo.

Siguiendo al profesor Juan Jos Solozabal, decimos que los derechos

fundamentales reconocen facultades referentes a mbitos vitales del individuo
en su propia libertad, relaciones sociales o participacin poltica,
imprescindibles para su desarrollo como persona y derivados de su propia
dignidad de tal

Desde el punto de vista individual estn ligados a la dignidad de la persona,

son la proyeccin positiva, inmediata y vital de la misma.
Los derechos fundamentales son condicin misma de la democracia que como
sistema poltico, no puede existir sin el reconocimiento y el ejercicio de los
derechos fundamentales.

Son normas competenciales del ordenamiento jurdico, en la doble medida en

que establecen mbitos inmunes a la actividad pblica , espacios protegidos de
la intervencin estatal, que esta ha de respetar, y as mismo en el sentido en
que, incluso cuando una actuacin normadora sea imprescindible, la misma no
puede realizarse por cualquier sujeto pblico sino solo por el legislador.

1.2. Derechos humanos y derechos fundamentales

151

Derechos humanos y derechos fundamentales, expresiones sinnimas o

categoras distintas?

Segn Angela Figueruelo, parece que hoy se llega ya a la idea pacifica de que
cuando se alude a la expresin DERECHOS HUMANOS estamos hablando de
una cuestin ms amplia la expresin DERECHOS HUMANOS se utiliza por la
filosofa del derecho y se deja sobre todo para el marco internacional de los
mismos. Mientras que los DERECHOS FUNDAMENTALES es una concrecin,
una idea desde el marco de la teora constitucional que se refiere en exclusiva
a aquellos derechos reconocidos en la Constitucin y protegidos por la
Constitucin. No va ms all la discusin. Un filsofo hablara de derechos
humanos un constitucionalista de derechos fundamentales. Pero los
DERECHOS HUMANOS son sobretodo aquel reconocido en las Declaraciones
Internacionales de Derechos, mientras que los DERECHOS FUNDAMENTALES
se quedan reducidos slo al marco de la Constitucin, los derechos
fundamentales nacen de las constituciones y terminan en las constituciones.

Uno de los temas que ha suscitado ms debate en el mundo jurdico occidental

es el del significado y alcance del termino derechos fundamentales, en el
constitucionalismo democrtico la parte dogmtica de las constituciones , que
suelen dar el comienzo del texto , recoge una tabla de derechos fundamentales
junto a los cuales aparecen libertades pblicas, otros derechos histricos e
incluso ciertas prestaciones de carcter social, este elenco de derechos
positivados hoy por las constituciones , son herencia directa de las
declaraciones de derechos a finales del siglo XVlll , como la declaracin de
Virginia , la declaracin de Independencia de los Estados Unidos 1776 o la
Declaracin de los Derechos del Hombre 1789. Destacan de esas declaraciones
su carcter programtico y el aspecto humano que se predica de los derechos
que contienen.

En la actualidad la doctrina discute acerca del alcance de ciertas expresiones

derechos humanos derechos fundamentales, pareciendo aceptada la idea
que destina el primero de los conceptos derechos humanos a denominar los
derechos naturales reconocidos en los textos internacionales y reserva el
termino de derechos fundamentales para designar los derechos positivados a
nivel interno.

En busca de una mayor clarificacin de estos conceptos no han faltado quienes

como Prez Luo, precisan que los derechos humanos suelen venir entendidos
como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento
histrico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humana; las cuales deben ser reconocidas positivamente por los
ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En tanto que, con la
nocin de los derechos fundamentales, se tiende a aludir aquellos derechos
fundamentales garantizados por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor
parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una
tutela reforzada.

1.3. Los Derechos Fundamentales en el Estado Social de Derecho

152

1.3.1. Introduccin.

Como la teora de los derechos fundamentales del Estado Social de Derecho

tiene su punto de partida en la liberal burguesa voy a referirme as sea
sucintamente a los derechos fundamentales en el pensamiento liberal Burgus.

Para dicho pensamiento los derechos fundamentales son aquellos que por
naturaleza (IUSNATURALISMO RACIONAL) corresponden al hombre individual
libre. Los sujetos involucrados en la relacin del derecho fundamental son dos;

- El Individuo, sujeto activo. Libre por naturaleza y autnomo

- El Estado, sujeto pasivo, limitado en su actuacin precisamente por los
derechos fundamentales.

Las caractersticas en el catalogo de derechos fundamentales propios del

pensamiento liberal burgus son:

* Individuo aislado como titular.

* Libertad individual como objeto protegido
* Proteccin puramente jurdica
* Estado como sujeto pasivo, del cual se espera que interfiera lo menos
posible en el goce de tales derechos por parte de los ciudadanos.

El mundo jurdico en el pensamiento liberal burgus no tiene en cuenta el

objetivo que prorrogue tiene el titular al hacer uso de su libertad. Los derechos
fundamentales se configuran as en exclusivo como instrumentos para la
libertad.
Como anota BONKENFORDE, dado el carcter defensivo y delimitador de los
derechos fundamentales, al Estado no le corresponde ninguna obligacin de
aseguramiento para la realizacin efectiva de la libertad la cual se deja a la
iniciativa individual.
Para SCHMITT, de acuerdo con lo anterior el catalogo de derechos
fundamentales del liberalismo burgus seria el siguiente:
Libertad individual.
Propiedad privada
Seguridad
Derecho de Resistencia
Libertades de conciencia y religin
Igualdad ante la Ley
Inviolabilidad del domicilio
Secreto de la correspondencia
Derecho al Debido Proceso
Libertad de Locomocin
Derecho a la libre manifestacin de las opiniones
Libertad de prensa
Libertad de reunin
Libertad de Asociacin.
153

1.3.2. La necesaria vigencia de los derechos econmicos y sociales en el estado

social de derecho

Como ya anotamos la teora de los derechos fundamentales del ESTADO

SOCIAL DE DERECHO tiene su punto de partida en la liberal Burguesa, pero
no concibe al hombre como sujeto aislado (INDIVIDUO LIBRE) sino como
miembro activo de una sociedad plural en la cual todos han de ser igualmente
libres.

La Libertad, no se concibe solo como atributo jurdico sino que se busca la

libertad real, sea se marca el acento en la posibilidad material de todos los
ciudadanos para gozar efectivamente de la misma, en condiciones de igualdad.
Los derechos sociales y econmicos encuentran razn de ser a partir de una
idea de la justicia que tiende al aseguramiento de la libertad, la libertad debe
posibilitarse y asegurarse mediante prestaciones sociales y garantas estatales.

En el Estado Social no se niegan las garantas de la libertad del Estado Liberal

de Derecho, sino que las mismas se transforman como consecuencia lgica de
una situacin social modificada. Porque el individuo busca en el Estado lo que
en la sociedad no encuentra, se ir produciendo una paulatina socializacin del
Estado a la que paralelamente acompaara una estatizacin de la sociedad, ya
que, sta dejar de ser el campo de actuacin espontneo de voluntades
individuales para convertirse en el lugar de encuentro de grupos y
organizaciones complejas donde el individuo tiende a desaparecer.

Los derechos sociales tuvieron sus primeras proclamaciones constitucionales

en las constituciones de QUERETARO y de WEIMAR y que se consolidaron
definitivamente en las constituciones posteriores a la II Segunda guerra
mundial.

La mayor parte de las constituciones contemporneas incluyen los derechos

fundamentales sociales al lado de los clsicos derechos de libertad y aparte de
su aplicabilidad, solo se ocupan de dejar su concretizacin a la accin del
legislador, de la administracin y de los tribunales.

Por lo anterior puedo concluir que en el ESTADO SOCIAL DE DERECHO el

catalogo de derechos fundamentales se ampla para comprender derechos de
contenido ECONMICO y SOCIAL, cuya nota comn se encuentra en su
ingrediente igualitario, redistribuidor de la riqueza y posibilitador de la
participacin efectiva de los ciudadanos en el proceso social y poltico.

1.4. Distincin entre Derechos, Libertades Pblicas Y Garantas

Constitucionales

Los derechos, las libertades pblicas y las garantas constitucionales, estn

perfectamente delimitadas y entrelazadas indisolublemente.

Las libertades como tal son la causa del derecho pues es evidente que no se
puedan adquirir derechos, sino se es libre. Es necesario entonces ser libre, las
libertades pblicas no son lo que puede hacerse libremente sin limitacin
154

alguna, sino lo que se debe hacer, deber ser que entraa autorizacin de los
rganos gubernamentales para el ejercicio de esa libertad.

Lo que convierte en pblico una libertad es, la intervencin del poder poltico
para reconocerla y consagrarla. El profesor francs RIVERO seala que las
libertades pblicas son poderes de autodeterminacin consagrados en el
derecho positivo. El profesor alemn KLAUS STERN expresa que el Estado es la
libertad condicionada para el bien de todos; las libertades son empresas como
lo es la de conciencia art. 38, cultos art.19; de expresin art. 20; enseanza
art. 27; la libertad propiamente dicha art, 28; asociacin art. 38 de la
Constitucin Poltica.

Las garantas constitucionales son amparo, proteccin a los derechos y

libertades pblicas, los derechos no son derechos si no tienen garantas
constitucionales que los apoyen, las libertades pblicas no son libertades
pblicas si no poseen garantas constitucionales correlativas, las garantas
que estn en la Constitucin entre otras son:

La atribucin que poseen las autoridades en el art. 26 C.P. de inspeccionar y

vigilar el ejercicio de las profesiones.

La atribucin que posee la seguridad social, en el sentido de ser un servicio

pblico de carcter obligatorio y que se prestaba bajo la direccin,
coordinacin y control del Estado, (Art. 48 C.P.)

La atribucin que poseen los ciudadanos de ejercer la accin de Tutela en el

art. 86 de la C.P. a efecto del reclamo por la violacin de los derechos
fundamentales.

En el Art. 90 de la C.P. se seala que el Estado responder patrimonialmente

por los daos antijurdicos que le sean imputables causados por la accin o la
omisin de las autoridades pblicas.

1.5. Criterios para la identificacin de los derechos fundamentales

1.5.1 Criterios Materiales.

*Concepto, todo criterio material tiene su punto de partida en una determinada

ideologa del Estado y de la Constitucin.

Los derechos fundamentales son todas aquellas prerrogativas de las personas,

que se consideran de la mayor importancia en la conciencia y cultura jurdica
de determinada sociedad.

Las ideologas que coinciden en afirmar los derechos fundamentales son;

- La liberal burguesa.
- La democrtica
- La del Estado Social de Derecho.

Liberal Burguesa;
155

Los derechos fundamentales son aquellos que por su naturaleza

IUSNATURALISMO RACIONAL, corresponden al hombre individual libre.

Los sujetos involucrados en la relacin del derecho fundamental son dos:

El individuo, sujeto activo, libre por naturaleza y autnomo

El Estado, sujeto pasivo limitado en su actuacin precisamente por los
derechos fundamentales.
- Las notas comunes en el catalogo de derechos fundamentales son:
individuo aislado como titular
libertad individual como derecho protegido
proteccin puramente jurdica
Estado como sujeto pasivo.

El catalogo de derechos del liberalismo burgus los mencionamos lneas atrs;

Democrtica

Concibe los derechos fundamentales a partir de la funcin poltico-democrtica

que se le asigna.

Son normas que fundamentan competencias y funciones para permitir la libre

participacin del ciudadano en los asuntos pblicos y en el proceso poltico.

Caractersticas;

*El catalogo de derechos fundamentales incluye necesariamente los derechos

de participacin democrtica v.g.r sufragio activo y pasivo, proteccin del
pluralismo, derecho a formar asociaciones y partidos polticos..

*Se establece una cierta jerarqua entre los derechos fundamentales, en virtud
de la cual tienen primaca aquellos con una mayor referencia democrtica,
como sucede con las libertades de prensa, asociacin, reunin.

*El contenido e interpretacin de los derechos fundamentales hace siempre

alusin al fin que con ellos se persigue; la democratizacin del Estado y de la
sociedad.

En el Estado Social de Derecho,

Tiene su punto de partida en la teora liberal burguesa, pero no concibe al

hombre como individuo-libre sino como miembro activo de una sociedad
plural en la cual todos han de ser igualmente libres.

Caractersticas,

La libertad no se concibe como solo como atributo jurdico, sino que se busca
la libertad real.
El catalogo de derechos se amplia para comprender derechos de contenido
econmico, social y cultural.
156

Hay una referencia econmica inevitable en los derechos fundamentales, lo

cual determina que la extensin de los mismos es un asunto de
disponibilidad y distribucin de recursos.
Los derechos fundamentales se tornan en uno de los componentes ms
significativos de la dinmica poltica.

1.5.2 Criterios formales

Centra su punto de atencin exclusivamente en los elementos formales del

sistema jurdico, en especial la forma de positivacin de los derechos
fundamentales.

Los derechos fundamentales son aquellos positivados en normas jurdicas

que se encuentran fuera del alcance del legislador, con lo cual se tiene que la
CONSTITUCIN y los TRATADOS INTERNACIONALES VIGENTES son la sede
de los derechos fundamentales. Pero la nocin tambin esta enmarcada en la
existencia de una garanta especifica.

1.6. La doble dimensin de los derechos fundamentales en los Estados

constitucionales contemporneos,

En la actualidad los derechos fundamentales se caracterizan por una doble

dimensin:

1.6.1. Como derechos subjetivos de libertad, ejercitados frente al Estado por su

titular, es decir que el sujeto interpone una demanda ante el juez porque ha
visto violado su derecho constitucional fundamental, pero el juez que resuelve
en funcin de esa violacin no puede hacerlo slo teniendo en cuenta esa
violacin sufrida por ese particular, sino que en esa decisin ha de tener en
cuenta el valor objetivo que posee.

1.6.2. Como normas objetivas del principio que tienen validez para todos los
mbitos del derecho. Estas normas objetivas expresan un contenido axiolgico
de validez universal y establecen correlativamente un sistema de valores.

La dimensin axiolgica corresponde en concreto a cada derecho fundamental y

rige no solo en las relaciones jurdicas donde el Estado participa directamente
sino que su vigencia es universal, hacia todos los mbitos del derecho de forma
indeterminada y abierta.

Los derechos fundamentales actan no solo como normas de defensa de la

libertad, sino al mismo tiempo como mandatos de actuacin y deberes de
proteccin para el ESTADO.

1.7. Pueden ser Limitados Los Derechos Fundamentales?

157

Se pueden limitar los derechos fundamentales?

Segn el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAOL los derechos fundamentales

si se pueden limitar, ya que nada en el mundo del derecho es absoluto.

Cmo se limitan?

En ocasiones es la propia CONSTITUCIN la que fija los limites, en otras

ocasiones es el legislador.
El propio legislador y el constituyente pueden limitar los derechos.

Limites de los lmites

En la medida en que los derechos fundamentales son el centro del

ordenamiento jurdico, la limitacin de un derecho fundamental tiene que ser
vista en prudencia, a esa PRUDENCIA la doctrina Alemana la denomina
LOS LMITES DE LOS LMITES.

Qu es Limitar Un Derecho?

Toda accin o medida Jurdica proveniente de los poderes pblicos.

Conclusiones:

* El legislador puede limitar los derechos fundamentales, pero siempre que sea
para otorgar una mayor plenitud, operatividad de otros bienes, valores o
inters constitucionales.

* Los lmites del legislador son: el contenido esencial y el contar con una
justificacin

1.8. Las Personas Jurdicas Sujetos De Derechos Fundamentales

1.8.1. En el derecho comparado.

El artculo 19 numeral 13 de la Ley Fundamental de Bonn establece que las

personas Jurdicas nacionales en la medida en que por su naturaleza les
resultan aplicables SI son sujetos de derechos fundamentales.

En Espaa el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha admitido que las personas

jurdicas son titulares de derechos fundamentales, la persona jurdica de
derecho privado puede ser titular de aquellos derechos fundamentales que lo
permitan por su naturaleza. Esta titularidad ha llegado ms all y se le ha
reconocido a organismos pblicos.

1.8.2. En el derecho colombiano

En Colombia el Art. 86 de la CONSTITUCIN y el art. 10 del Decreto

2591/1991 sealan con toda claridad que la accin de Tutela le corresponde
a toda persona y que podr ser ejecutado por cualquier persona vulnerada o
amenazada en uno de los derechos fundamentales, el derecho Colombiano
158

distingue entre dos tipos de personas segn los artculos 74 y 633 del c.c.:
naturales y jurdicas, entonces debe entenderse que cuando el Art. 86 de la
Constitucin indica que toda persona tendr accin de tutela, ha dicho la
Corte no esta excluyendo a las personas Jurdicas. (Sentencia T-
30/1992.)

LA CORTE CONSTITUCIONAL: en la sentencia T 411/1992 dice que para los

efectos de titularidad de la accin de Tutela se debe entender que existen
derechos fundamentales que se predican exclusivamente de las personas
naturales v.gr. la vida, exclusin de la pena de muerte, prohibicin de la
desaparicin forzada, etc.

Pero hay otros derechos que no son exclusivos de los individuos aisladamente
considerados, sino tambin en cuanto se encuentran insertos en grupos y
organizaciones, cuya finalidad sea especficamente la de defender
determinados mbitos de libertad o realizar los intereses comunes.

En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los derechos

fundamentales de las personas jurdicas.

Otros derechos constitucionales fundamentales, sin embargo las personas

Jurdicas los poseen directamente; es el caso de la inviolabilidad de la
correspondencia y dems formas de comunicacin privada etc...

Luego las personas Jurdicas poseen derechos constitucionales por dos vas;

- Indirectamente: cuando la esencialidad de la proteccin gira alrededor de la

tutela de los derechos constitucionales fundamentales de las personas
naturales asociadas.

- Directamente: cuando las personas jurdicas son titulares de derechos

fundamentales no porque actan en sustitucin de sus miembros, sino que
lo son por s mismas, siempre que esos derechos por su naturaleza; sean
ejercitables por ellas mismas

Las personas jurdicas son proyeccin del ser humano, surgen de acuerdo
con una serie de acciones que provienen de las personas naturales; tiene un
patrimonio, una autonoma.

La CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia T-463/1992 precisa los diversos

tipos de personas jurdicas titulares de derechos fundamentales. Despus de
afirmar la titularidad y legitimacin de las personas jurdicas de derecho
pblico y de las personas jurdicas extranjeras.

1.9. Contenido o Ncleo Esencial De Los Derechos Fundamentales

1.9.1. Concepto

ANGELA FIGUERUELO; seala que es la parte de un derecho que de

ninguna manera puede ser modificado, tergiversado por el Legislador,
porque si esto sucede desapareciera la esencia misma de ese derecho.
159

Esta garanta esta relacionada con la reserva de la Ley, la cual persigue que
solo pueda ser el Legislador el llamado a Limitar ciertos derechos
fundamentales como garanta de su integridad.

El Tribunal Constitucional Espaol dice que es el Haz de Facultades que

integran el derecho fundamental que lo hacen reconocible para la doctrina
Jurdica, es una especie de almendra del derecho fundamental. Es un
concepto absoluto.

La Ley fundamental de Bonn; en ella se contiene lo que hoy es el derecho de

los derechos fundamentales: el contenido esencial, la tutela judicial, la
eficacia directa.

Se ha definido, como el mbito intangible del derecho cuyo respeto se

impone a las autoridades y a los particulares. La Jurisprudencia de los
intereses ha diseado una formula segn la cual el ncleo esencial es:

AQUELLA PARTE DE SU CONTENIDO QUE ES ABSOLUTAMENTE NECESARIA

PARA QUE LOS INTERESES JURDICAMENTE PROTEGIDOS, QUE DAN VIDA
AL DERECHO, RESULTEN REAL, CONCRETA Y EFECTIVAMENTE
PROTEGIDOS.

1.9.2. Ncleo esencial y reserva legal: la reserva legal es la autorizacin

constitucional para limitar los derechos.

Cuando el legislador haga uso de sus facultades expresas para restringir o

limitar ciertos derechos fundamentales debe respetar el valor de la decisin
constituyente en torno a la fundamentalidad de un derecho

1.9.3. Interpretacin y aplicacin del ncleo esencial:

Esta indisolublemente vinculada al orden de valores consagrado en la

Constitucin. La ponderacin de valores no le resta sustancialidad al ncleo
esencial.

1.9.4. Caractersticas;

Individualizado, esto es que cada derecho tiene su contenido esencial.

Como limite ltimo se proyecta sobre las normas reguladoras de derecho, se
proyecta sobre cualquier tipo de Ley.
Es Absoluto y con independencia de ideas de categoras tales como
proporcionalidad, ponderacin, adecuacin, aqu no hay nada que ponderar,
nada que adecuar, nada que proporcionar.
No solo opera para el Legislador sino tambin para el aplicador de la Ley, el
juez no puede invadir el contenido ESENCIAL.

1.10. Derechos Fundamentales de Aplicacin Inmediata. Art.85 C.P.

Ms claro y preciso hubiera sido hablar de APLICACIN DIRECTA.

EL DERECHO A LA VIDA;
160

Desaparicin Forzada
Libertad e igualdad
Personalidad Jurdica
Intimidad
Libre desarrollo de la personalidad
Prohibicin de la esclavitud
Libertad de conciencia
Libertad de cultos
Libertad de expresin
D. A la Honra
D. De Peticin
D. Circulacin
D. Escoger profesin u oficio
D. Libertad de enseanza
D. Tranquilidad
D. Debido Proceso.
Reformatio In Pejus
D. a no ser obligado a Declarar
D. De reunin
D. Polticos.

Es de aplicacin directa cuando a solicitud de su titular puede aplicarse a

una situacin concreta y determinada sin que el Legislador haya definido su
objeto y sus lmites.

Son los que no requieren desarrollo legal para ser efectivamente protegidos.

Quedan excluidos:
Derecho a la Paz
Derecho la Trabajo
Derecho de Asilo
Derecho de Asociacin
Derecho de Sindicalizacin.

2. DERECHOS SOCIALES, ECONMICOS Y CULTURALES

2.1. Derechos Sociales y Econmicos:

Se trata de aquel conjunto de derechos que exigen la realizacin de autnticas

prestaciones por parte del Estado. Surgen de forma aislada a lo largo del Siglo
XIX, como un intento de realizacin del principio de igualdad, especialmente a
raz de los procesos revolucionarios de 1848. A partir de las Constituciones
mexicana 1917 y la de Weimar de 1919 y la Declaracin de Derechos del Pueblo
Trabajador y Explotado de 1917, alcanza su consagracin definitiva. Su
significacin y consagracin constitucional se corresponden con la formulacin
del Estado Social de Derecho.

En nuestra Constitucin los derechos sociales estn consagrados del artculo

42 al 57 y estos son:
161

- Proteccin a la familia y el matrimonio.

- Igualdad de la mujer y proteccin del embarazo
- Derechos fundamentales de los nios.
- Derechos de los adolescentes.
- Proteccin y asistencia de la tercera edad
- Proteccin de los invlidos.
- Seguridad social como servicio pblico
- Salud y saneamiento ambiental
- Proteccin de los menores de un ao
- Derecho a vivienda digna
- Derecho a la recreacin
- Derecho al trabajo y estatuto del trabajo
- Formacin de los trabajadores y su proteccin
- Derecho de negociacin colectiva laboral
- Derecho de huelga
- Co-gestin de los trabajadores en las empresas

Los derechos econmicos se encuentran en los artculos 58 a 66 de la

Constitucin y corresponden a los siguientes:
- Garanta y funcin social de la propiedad privada
- Expropiacin en caso de guerra
- Acceso a la propiedad de las empresas estatales.
- Propiedad intelectual
- Prohibicin de variar el destino de las donaciones
- Inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad de los bienes del
Estado.
- Promocin del acceso a la propiedad de la tierra
- Proteccin a la produccin de alimentos
- Crdito agropecuario.

2.2. Derechos culturales

Contienen aquellos derechos y libertades fundamentales a lo que es comn la

directa satisfaccin de la necesidad de auto identificacin individual y colectiva
que tiene todo ser humano para orientarse esencialmente por la comunin con
sus races, a travs del conocimiento de los smbolos, de la creencia en los
mitos y de la prctica de las costumbres propias de los grupos sociales en que
se acoge, en especial cuando tiene que decidir en materia de celibato,
matrimonio, familia, educacin, creacin, admiracin, tradicin, progreso y
sucesin, anota FRANCISCO PUY

Como derechos culturales la Constitucin seala:

- Libertad de enseanza y ctedra

- Derecho a la educacin
- Establecimientos educativos
- Autonoma universitaria
- Fomento a la cultura
- Ciencia, arte y cultura.
- Proteccin del patrimonio cultural del Estado.
162

- Espectro electromagntico como bien pblico

- Intervencin estatal en el especto electromagntico
- Poltica televisiva

3. DERECHO COLECTIVOS Y DEL MEDIO AMBIENTE

Los derechos colectivos o de clase nacieron en Estados Unidos para proteger los
derechos de los consumidores y los derechos del medio ambiente en Alemania
con los partidos ecologistas.

Los derechos colectivos son aquellos destinados a proteger necesidades del

conglomerado social o de un sector de este. La Constitucin seala al respecto
tres grupos:

3.1. Primer grupo; se inscribe el tocante a la defensa de los consumidores y

usuarios de bienes y servicios suministrados al pblico, en defensa de la
calidad y de las caractersticas con las que son presentados u ofrecidos al
ser comercializados.

Control de calidades y de informacin o propaganda comercial, que se

garantiza estableciendo que la ley regular la participacin de las
organizaciones representativas de aquellas en el estudio de las medidas
que les conciernen, as como la responsabilidad de los productores y
comerciantes cuando las falsas indicaciones o la alteracin de la calidad
atenten contra la salud, la seguridad o el mercadeo normal por
acaparamiento.

3.2. Segundo Grupo, el derecho al medio ambiente y en general, los derechos

de la llamada tercera generacin, han sido concebidos como un conjunto
de condiciones bsicas que rodean al hombre, que circundan su vida
como miembro de la comunidad y que permiten su supervivencia
biolgica e individual, adems de su desempeo normal o desarrollo
integral en medio social.

El concepto de ambiente se haya concretado en la norma constitucional

con el calificativo de sano, con lo que se vincula a la nocin de salud, la
cual debe entenderse, desde la perspectiva adoptada por la O.M.S. de un
relativo bienestar social.

3.3. Tercer grupo, el uso del espacio pblico, definido este como el conjunto de
inmuebles pblicos y los elementos arquitectnicos y naturales de los
inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o
afectacin, a la satisfaccin de necesidades urbanas colectivas que
trascienden, por tanto, los limites de los intereses individuales de los
habitantes.

3.3. Mecanismos de Proteccin. La Constitucin establece que los mecanismos

para proteger los derechos e intereses colectivos son las acciones populares y de
grupo, articulo 88, el cual es desarrollado por el legislador mediante las ley 472
de 1992
163

4. DEBERES CONSTITUCIONALES

4.1. Origen

El estudio de los deberes constitucionales, cuyo origen remoto hay que buscarlo
en la declaracin francesa de 1795. y que hoy aparecen presentes en todas las
Declaraciones de Derechos.

4.2. Concepto

Pueden ser considerados como una supuesta obligacin tica que se revela,
pues, como una justificacin del poder pblico. Es decir, la idea de deber
encubre relaciones de poder.

Los deberes constitucionales suponen la existencia de unas situaciones de

sujecin impuestas a los ciudadanos para tutelar intereses colectivos.

4.3. Clasificacin

La doctrina moderna clasifica los deberes segn los valores superiores en que
se asientan: igualdad, la justicia y la solidaridad. En su orden, corresponden
estos a los deberes en un Estado democrtico, en un Estado de derecho y en un
Estado Social de Derecho, respectivamente:

Dentro de los deberes que emanan del ESTADO DEMOCRTICO DE

DERECHO, la Constitucin consagra la obligacin de educacin entre los
5 y los 15 aos de edad. (C.P., Art. 67), el deber de propender a la paz y
mantenerla (C.P., Arts. 22 y 95 6), el deber de estudiar la Constitucin

(C.P., Art. 41), los deberes de defender y divulgar los derechos humanos y
de participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas (C.P. Art. 95
4, 5) y el deber presentar el servicio militar (C.P. Art. 216) entre otros.

El Estado de derecho presupone la obligacin de las personas de acatar

la Constitucin y la Ley (C.P. Art. 4. y 95), la responsabilidad por su
infraccin (C.P. Art. 6), las obligaciones y deberes derivados de las
relaciones familiares (C.P., Arts. 42, 44 y 46), el deber de ceirse en
todas las actuaciones a los postulados de la buena fe (C.N. Art. 83), los
deberes de respetar, obedecer y apoyar las autoridades legtimamente
constituidas (C.P. Arts. 4 y 95 3) y el deber de colaborar para el buen
funcionamiento de la administracin de justicia (C.N. Art. 95 7).

La naturaleza social del Estado de Derecho hunde sus races en el

principio de solidaridad social (C.P. Art. 1). De este principio se
desprenden la obligacin social del trabajo (C.P. Art. 25), las obligaciones
derivadas de la funcin social de la propiedad (C.P. Art. 58) y de la
empresa (C.P. Art. 333), las obligaciones tributarias (C.P. Art. 95-9), el
deber de procurar la salud individual y comunitaria (C.P. Art. 49), los
deberes de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios y de
obrar conforme al principio de solidaridad social (C.P. Art. 95 1, -2),
164

proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin (C.P. Art. 8.), y

velar por el medio ambiente sano (C.N. arts, 80 y 95-8)

5. ACCIONES CONSTITUCIONALES PREVISTAS PARA LA SALVAGUARDA

DE LOS DERECHOS

5. 1. LAS ACCIONES POPULARES

Origen

Sus remotos antecedentes los encontramos en el derecho romano y en el

derecho ingles. En Colombia nuestro cdigo civil en sus artculos 1005 y 2359
prevn las acciones populares para determinados eventos, veamos:

El artculo 1005 contempla este instrumento judicial para la proteccin de los

bienes de uso pblico y el artculo 2359 del citado cdigo consagra la referida
accin para cesar el peligro que amenaza a un grupo de personas
indeterminadas, por la imprudencia y negligencia de otro sujeto.

Bueno es aclarar que estas disposiciones legales no perdieron vigencia con la

promulgacin de la ley 472 de 1998, por el contrario, quedaron incluidas
dentro de ella y el trmite y procedimiento de las mismas debe ajustarse a lo
dispuesto en esa normatividad.

En el ao de 1989 el Gobierno expidi el Decreto 2282 y en cuanto a las

acciones populares estableci que se tramitaran mediante el proceso verbal. En
este mismo ao el Congreso de la Repblica expidi la Ley 9 y en ella se
consagr la referida accin para la proteccin del espacio pblico y el medio
ambiente. Posteriormente el Gobierno Nacional expidi el Decreto 2303 en ese
mismo ao y cre la accin popular de preservacin del medio ambiente rural y
de los recursos naturales renovables.

El Congreso de la Repblica expidi en 1990, la ley 45, la cual consagra las

acciones populares para evitar y sancionar la competencia desleal y el uso de
informacin privilegiada en el mercado de valores, estos apartes fueron
reemplazados por el Decreto 653 de 1993.

La Constitucin Poltica, en su artculo 88 estableci las acciones populares

como mecanismo para proteger los derechos e intereses colectivos. Esta norma
constitucional fue desarrolla por el legislador y por esta razn expidi la Ley
472/98, que regula estas acciones y los de grupo, que explicare en el acpite
siguiente.

Concepto:

Entendida como aquellas acciones mediante las cuales, cualquier persona

busca la proteccin de los derechos colectivos que han sido violados o se
amenaza su violacin, por la accin u omisin de las autoridades o de un
particular, con el fin de hacer cesar la amenaza, vulneracin o agravio sobre los
mismos y restituir las cosas al estado anterior, en la medida en que fuere
posible.
165

Caracterstica fundamental

Permite su ejercicio pleno con carcter preventivo, es decir, no es, ni puede ser
requisito para su ejercicio el que exista un dao o perjuicio sobre los derechos
que se pueden amparar a travs de ellas (Corte Constitucional Sentencia T
482/94).

Objeto

Del concepto se colige que las acciones populares tienen como objeto, el
siguiente:

La proteccin de los derechos e intereses colectivos;

Evitar el dao contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneracin o agravio sobre los derechos e intereses colectivos.
Restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible.

Derechos e intereses colectivos.

El artculo 4 de la Ley 472/98, seala entre otros, los siguientes derechos e

intereses colectivos:

El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la

Constitucin, la Ley y las disposiciones reglamentarias.
La moralidad administrativa
La existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y aprovechamiento
racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. La conservacin
de las especies animales y vegetales, la proteccin de reas de especial
importancia ecolgica, de los ecosistemas situados en las zonas
fronterizas, as como los dems intereses de la comunidad relacionados
con la preservacin y restauracin del medio ambiente
El goce del espacio pblico y la utilizacin y defensa de los bienes de uso
pblico.
La defensa del patrimonio cultural de la Nacin.
La seguridad y salubridad pblicas
El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad
pblica
La libre competencia econmica
El acceso a los servicios pblicos y a que su prestacin sea eficiente y
oportuna.
La prohibicin de la fabricacin, importacin, posesin, uso de armas
qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio
nacional de residuos nucleares o txicos.
El derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles
tcnicamente.
166

La realizacin de las construcciones, edificaciones y desarrollo urbanos

respetando las disposiciones jurdicas, de manera ordenada, y dando
prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la

Constitucin; las Leyes Ordinarias y los Tratados de Derecho Internacional
celebrados por Colombia.

Los derechos e intereses enunciados estarn definidos y regulados por las

normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la
vigencia de la Ley en mencin.

Juez competente

Si la parte demandada es una entidad pblica o una persona privada que

desempea funciones administrativas, el juez competente ser el Tribunal
Contencioso Administrativo, seccin primera, pues como es sabido los juzgados
administrativos no estn en funcionamiento por lo tanto, la primera instancia
le corresponde a los citados despachos judiciales.

En el evento que la parte demandada sea una persona privada y no desarrolla

funciones administrativas, el competente en primera instancia es el Juez Civil
del Circuito y en segunda instancia la Sala Civil del Tribunal del Distrito
Judicial.

Prevalencia

La ley ha sealado que cuando las acciones populares, se ejercen de manera

preventiva, ante la inminencia de un ataque a los derechos e intereses
colectivos, se debern tramitar por el JUEZ con preferencia a las dems, salvo
el recurso de Habeas Corpus, la accin de tutela y la accin de cumplimiento.

Caractersticas

Su ejercicio no requiere de la intervencin de abogado, as lo dispone el

artculo 13 de la Ley 472/98

Tiene un trmite preferencial, como lo explicamos

Son principales y autnomos se ejercen independientes de que existen

otros medios para alcanzar las pretensiones de la demanda, no se ejerce
en subsidio de otra accin.

No caducan, por lo tanto se pueden presentar en cualquier tiempo

mientras subsista la amenaza o el dao a un derecho o inters colectivo.
La Ley 472/98, estableca un trmino de caducidad de cinco aos para
las acciones populares, cuando estas estuvieran dirigidas a volver las
cosas a su estado anterior, pero la Corte Constitucional mediante
Sentencia C 215 de 1999 declaro esta parte del citado artculo
inexequible.
167

Principios

El trmite de las acciones populares debe desarrollase teniendo en cuenta

los siguientes principios:

Prevalencia del derecho sustancial

El juez deber tener presente la proteccin de los intereses colectivos por

encima de aspectos formales que no se refieran al contenido del debido
proceso

Publicidad

Significa que los expedientes que contengan esta clase de procesos son
pblicos.

Economa

Conlleva a que se busque economa procesal en lo que respecta al tiempo de

duracin del proceso, como a los costos que se causen durante el trmite de
la accin.

Celeridad.

Es decir que se deben evitar dilaciones injustificadas, por lo que se debe

adelantar con la mayor rapidez, dando estricto cumplimiento a los trminos
sealados por la ley.

Eficacia

El juez est obligado a impulsar oficiosamente la accin y producir decisin

de mrito so pena de incurrir en falta disciplinaria gravsima, cuya sancin
es la destitucin.

Presupuestos de la accin

Para que la accin popular sea procedente, deben cumplirse los siguientes
requisitos, que se encuentren sealados en la Ley 472/98 en su artculo 9,
los cuales han sido reiterados por el Consejo de Estado (Sentencia del 27 de
junio de 2002, expediente Ap 9120).

Inters o derecho colectivo vulnerado

Que la accin se promueva durante el tiempo en que subsista la amenaza
o peligro al derecho y/o inters colectivo.
Que se seale la persona que produjo la vulneracin.

Presupuestos de la demanda

La legitimacin en la causa.
168

Es la titularidad que tiene una persona para reclamar por medio de esta accin,
el respeto y la proteccin de los derechos e intereses colectivos en caso de que
resulten amenazados.

Jurisdiccin y competencia

Es la contenciosa administrativa si el demandado es una persona pblica o

privada que ejerza funciones administrativas. Si el demandado es persona
privada que no ejerce esas funciones, entonces la jurisdiccin ser la ordinaria
(civil).

La competencia para el primer evento sealado ser de los jueces y tribunales

administrativos y en el segundo es de los jueces civiles del circuito y la Sala
Civil del Tribunal del Distrito Judicial

Identificacin del derecho vulnerado o amenazado. La ley 472/98, en su

artculo 4. Los seala
Indicacin de los hechos, acciones u omisiones que motivan la presentacin
de la accin popular.

Hace relacin a los actos, acciones u omisiones que amenazan el derecho o

inters colectivo y que consecuentemente dan lugar a la demanda, pueden
provenir de autoridades pblicas o de particulares.

La enumeracin de las pretensiones

Se refiere a lo que el actor espera que decida el juez en la sentencia, que

puede ser una orden de hacer, o de no hacer, o de condena al pago de
perjuicios a favor de la entidad pblica no culpable que los tenga a cargo, o
exigir la realizacin de conductas necesarias para volver las cosas al estado
anterior o la vulneracin de derecho, o la restauracin del rea afectada
cuando se trate de daos a los recursos naturales por ejemplo.

Pueden comprender la solicitud de anulacin o inaplicacin de actos

administrativos o la anulacin de contratos estatales o la suspensin de
obras, si con ellos se estn vulnerando derechos colectivos.

Dentro de las pretensiones pueden solicitarse las medidas cautelares que el

demandante estime pertinentes para evitar o hacer cesar la vulneracin del
derecho o del inters colectivo.

identificacin de la persona natural o jurdica responsable de la violacin o

vulneracin

Esta persona como ya anotamos puede ser de carcter privado o pblico.

Las pruebas que pretenda hacer valer.

169

Es admisible cualesquier medio de prueba que resulte conducente:

testimonios, documentos, dictmenes periciales, inspecciones judiciales,
igualmente estadsticas que provengan de fuente que les generen
credibilidad.

* Direccin para notificaciones

Se deben anotar las direcciones del demandante y la del demandado, en

caso de no conocerse la de este ltimo es el juez al que le compete lograrla.

* Nombre e identificacin de quien ejerce la accin

Los demandantes deben anotar sus nombres y apellidos, su identificacin

personal y su lugar de residencia.

5.2. LA ACCIN DE GRUPO

Concepto

Son denominadas tambin acciones de clase y consisten en la garanta

constitucional de carcter judicial que permite a una pluralidad de
personas, constituidas como grupo, acudir ante la justicia para reclamar la
reparacin del dao ocasionado a un derecho fundamental, a un derecho o
inters colectivo, o a un derecho de carcter patrimonial de cada uno de los
miembros de ese conjunto de personas cuando el dao sea producido para
todas por una misma causa (Sentencia C 215 de Abril 14 de 1999 M.P.
Martha Schica)

Finalidad

Se ejerce exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de los

perjuicios causados.

Lo que se pretende reivindicar es un inters de carcter individual cuyo

objeto es obtener una compensacin pecuniaria que ser percibida por cada
uno de los miembros del grupo que se unen para promover la accin. El
dao a reparar debe ser de aquellos que afectan a un nmero plural de
personas que por su entidad deben ser atendidas de manera pronta

Cundo proceden estas acciones?

Cuando con la accin u omisin de las entidades pblicas, de las personas

privadas que desempean funciones administrativas y de las dems
personas particulares, se causa un dao a los derechos de un nmero plural
o a un conjunto de personas

El grupo de afectados debe ser uniforme y estar conformado por al menos

veinte personas y cada uno debe haber sufrido un perjuicio individual.

Cundo se debe ejercitar la accin?

170

La Ley 472 en su artculo 47 seala que deber promoverse dentro de los

dos aos siguientes a la fecha en que se causo el dao o ceso la accin
vulnerante del mismo, so pena de que opere el fenmeno de la caducidad,
para estudiar ste, debe identificarse el hecho generador de los perjuicios
reclamado en la demanda e identificar si se se produjo instantneamente a
su accin vulnerante se ha prolongado en el tiempo.

Quienes pueden ejercitar la accin?

La pueden ejercitar las personas naturales o jurdicas que hayan sufrido un

perjuicio individual. El Defensor del Pueblo, los Personeros municipales y
distritales.

Deben ejercerse por intermedio de abogado, cuando los miembros del grupo
otorgasen poder a varios abogados, deber integrarse un comit y el juez
reconocer como coordinador y apoderado legal del grupo, a quien
represente el mayor nmero de afectados, o en su defecto al que nombre el
comit.

Jurisdiccin y competencia

Cuando las acciones estn originadas en la actividad de las entidades

pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones
administrativas corresponde a la jurisdiccin contencioso administrativa
conocer a travs de los tribunales y en segunda instancia el Consejo de
Estado; pero si estn originadas las acciones en la actividad de los
particulares su conocimiento corresponder a la jurisdiccin ordinaria a
travs de los jueces del circuito y en segunda instancia la Sala Civil del
Tribunal Superior del Distrito Judicial.

Requisitos de la Demanda

El nombre del apoderado o apoderados, anexando el poder otorgado.

La identificacin de los poderdantes y el lugar de su domicilio
El valor de los perjuicios que se consideran ocasionados con la
vulneracin,
La identificacin del demandado
Los hechos de la demanda
Las pruebas que se pretendan hacer valer
La justificacin sobre la procedencia de la accin.
El nombre de las personas que conforman el grupo.

5.3. LA ACCIN DE TUTELA

Origen

Los grandes momentos que precedieron la accin de tutela son: Carta Magna
de 1215, su confirmacin de 1297, la peticin de justicia de 1627 y el Bill of
Rights de 1688, todas en Inglaterra.
171

En Estados Unidos podemos citar la Declaracin de Virginia en 1776, la

Declaracin de los Derechos de Maryland 1776, la Declaracin de Derechos de
Massachussets de 1780 y la Constitucin de 1787

En Francia la Declaracin de los Derechos del Hombre y del ciudadano en

1789.

En Mxico la Constitucin de Yucatn en 1841 y las Actas de Reforma de 1857

Concepto

La Constitucin Colombiana consagra esta accin como un mecanismo de

proteccin de los derechos constitucionales fundamentales de los colombianos,
en su artculo 86 dispuso que todo persona tendr accin de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por s mismo o por quien acte en su nombre, la
proteccin inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando
quiera que stos resulten vulnerados o amenazados por la accin o la omisin
de cualquier autoridad pblica o de particulares en los casos previstos en la ley.

Fundamento Jurdico

Esta accin como anotamos tiene su fundamento en el artculo 86 de la C.P.,

tambin en el Decreto 2591 de 1991 y Decreto 306/92, en los Tratados
Internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional, las sentencias de jueces y
magistrados de la Repblica.

Finalidad

Es la proteccin de los derechos constitucionales fundamentales de los

colombianos, que resulten amenazados o vulnerados por la accin u omisin de
una autoridad pblica o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Competencia

Esta accin se puede presentar ante cualquier juez o tribunal con jurisdiccin
en el lugar donde ocurriese la violacin o la amenaza que motivan la
presentacin de la solicitud.

Titulares de la accin

Toda persona, es decir naturales y jurdicas, al respecto anota la Corte que no

se excluyen a estas ltimas. Existen por su puesto derechos fundamentales que
se predican exclusivamente de la persona humana como el derecho a la vida,
prohibicin de desaparicin forzada; la intimidad familiar, libre desarrollo de la
personalidad entre otros.

La persona natural podr actuar por si misma a travs de su representante.

172

Tambin se pueden agenciar los derechos ajenos cuando el titular de los

mismos no est en condiciones de promover su propia defensa. Cuando ocurra
esta circunstancia, deber manifestarse en la solicitud.

Igualmente podr ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

Principios

El trmite de la accin de tutela se desarrolla con arreglo a los siguientes

principios:

Publicidad

El trmite procedimental no est sujeto a reserva alguna, esto implica que su

desarrollo est al alcance de cualquier persona, por supuesto que demuestre
algn inters.

Prevalencia del derecho sustancial

Se refiere a que el juez deber tener en cuenta que la finalidad ltima del
procedimiento es la efectividad del derecho sustancial de las partes.

El juez est obligado a aplicar el procedimiento y a respetar el debido proceso,

pero no puede llegar a preferir la aplicacin de la norma procesal sacrificando
un derecho.

Economa

El desarrollo procedimental de la accin debe estar desprovisto de formulismos

y formalidades como ocurre con los procedimientos comunes. Debe ser evitada
toda actuacin o exigencia que apunte a enredar o dilatar el trmite.

Eficacia

El juez deber dirigir toda su actuacin a la proteccin real y efectiva del

derecho constitucional fundamental violado o amenazado, objeto constitucional
ltimo para el cual fue creado el mecanismo.

Celeridad

El trmite debe ser un procedimiento preferente, sumario, econmico,

acelerado. El juez debe resolver en un trmino mximo de diez das contados a
partir de la fecha de la solicitud.

Se pueden proteger otros derechos que no son fundamentales?

La Corte Constitucional ha dicho que si y para tal efecto sealo los derechos
fundamentales por conexidad, los cuales son entre otros; derecho a la salud, a
la seguridad social, al pago de la pensin, deber familiar de asistencia; al medio
ambiente; a la vivienda digna; de las personas de la tercera edad; a la libertad
econmica; a la recreacin y al deporte; a la propiedad.
173

La Tutela procede contra los particulares?

Cuando emitimos el concepto de esta accin dijimos que s procede contra los
particulares cuando:

Prestan un servicio pblico

La actividad del particular compromete o afecta de manera grave un
inters colectivo y
Existe una relacin de indefensin o subordinacin entre dos
particulares.
El afectado no dispone de otro medio judicial alternativo.

Las normas que regulan la tutela contra particulares se encuentran en el

artculo 86 de la C.P. y en el Decreto 2591/91

Existe la agencia oficiosa en el trmite de la accin de tutela?

El decreto 2591/91 que regul el ejercicio de la accin de tutela permite la

agencia oficiosa pero en los casos en que el titular de un derecho no est en
condiciones de promover su propia defensa.

La agencia oficiosa es un mecanismo procesal que permite que ciertas personas

busquen el acceso a la administracin de justicia para quien se halla
imposibilitado de hacerlo personalmente por cualesquier motivo, y la agencia
oficiosa se justifica por el carcter informal de la accin de tutela.

Contenido de la solicitud de la accin de tutela.

Los requisitos que debe contener la solicitud estn sealados en el Art. 14 del
Decreto 2591/91, estos son:

Determinar con claridad las acciones u omisiones del eventual infractor

de un derecho.

El o los derechos que se consideren violados o estn amenazados.

El nombre e identificacin del posible infractor, si es entidad pblica

determinar la dependencia.

El nombre, identificacin y la residencia del solicitante

Si es un representante o agente oficioso, adems de su identificacin se

debe establecer la calidad en que se acta y el motivo por el cual no acta
el titular del derecho.

Si se acta a travs de abogado, ste deber anexar el poder.

174

Relacin de las pruebas que se pretendan hacer valer para demostrar la

amenaza o vulneracin del derecho fundamental.

Tambin podr solicitar las medidas provisionales que son mecanismos

judiciales que permiten suspender la aplicacin de un acto concreto que
amenace o vulnere un derecho fundamental, o dictar cualquier medida de
conservacin o seguridad encaminada a proteger el derecho fundamental o
evitar que se produzcan otros daos como consecuencia de los hechos u
omisiones realizados

Trmite de primera instancia

Peticin de informes y
documentacin
Auto de rechazo

SOLICITUD AUTO ADMISORIO CONTESTACIN PRUEBAS SENTENCIA

Auto de correccin

Cuando el fallo se funde en un medio de

prueba aportado en la contestacin que
permite tutelar el derecho o dictar sentencia
desfavorable al solicitante

Cuando el fallo se funde en un medio de prueba aportado en la solicitud del cual se pueda deducir una grave e
inminente violacin o amenaza del derecho.
Artculo 18 del Decreto 2591 de 1991.

Termino mximo: 10 das

Providencias que puede dictar el juez

Los autos que puede dictar el juez de tutela son:

Auto que ordena corregir la solicitud

Auto que rechaza de plano la solicitud

Auto que admite la solicitud de tutela.

El fallo de tutela

Como ya anotamos el Juez de Tutela debe proferir el fallo en un trmino

mximo de 10 das contados a partir del da de la presentacin de la solicitud y
el debe contener como requisitos mnimos los siguientes.
175

La identificacin del solicitante.

La identificacin de los sujetos contra los que se dirige la accin de tutela
La determinacin del derecho tutelado.
Orden y definicin de la conducta a seguir para hacer efectiva la tutela
El plazo por cumplimiento.

El fallo de tutela siempre debe decidir de fondo y la nica excepcin es cuando

se rechaza de plano la solicitud cuando no puede determinarse la razn que la
motiva y el demandante no la corrija oportunamente.

El fallo es obligatorio para las partes, es decir que le es oponible a ellas

solamente.

Se puede impugnar el fallo de primera instancia?

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado que contra el fallo

de primera instancia procede el recurso de apelacin. Esta impugnacin la
pueden hacer:

El solicitante
El abogado o el representante legal
El agente oficioso
El defensor del pueblo
La autoridad pblica o el representante del rgano contra quien se dirigi
la accin.

Se puede pedir aclaracin del fallo?

En algunos eventos se podr pedir que se aclare la decisin, si esta no es clara

o presenta errores aritmticos o le falta parte de lo solicitado.

Efectos del fallo de segunda instancia

El fallo de la segunda instancia podr revocar el de primera o podr

confirmarlo.

Lo revoca cuando encuentra que el fallo carece de fundamento, o que existi

una errnea aplicacin de las disposiciones constitucionales y legales o que
incurri en una falta de apreciacin de las pruebas.

Lo confirma cuando encuentra que cumple con todas las normas que rigen la
materia.

Recurso de insistencia

Es un mecanismo procesal mediante el cual cualquier persona que hubiere

interferido en el trmite o haya obrado como agente oficioso o que resulte
afectada con la decisin proferida, puede por s misma o mediante su
176

representante o apoderado solicitar al Defensor del Pueblo que l pida la

revisin a la Corte Constitucional del fallo con el propsito de aclarar el alcance
de un derecho o evitar un perjuicio grave.

Revisin de la Corte Constitucional de un fallo de tutela

La Corte puede revisar algunos fallos de tutela, escogencia que realiza sin
motivacin expresa y segn su criterio, con el fin de verificar los hechos, los
argumentos y el derecho a tutelar y as aclarar el alcance de un derecho o evitar
un perjuicio grave. El trmino es de tres meses para realizar la revisin.

5.4. LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO

Origen

Es una accin propia del derecho anglosajn donde se le conoce con el nombre
de WRIT OF MANDAMUS. En nuestro medio se plante su consagracin por
parte del entonces congresista Hugo Palacios Meja, en el ao 1980, sin lograr
conseguir su propsito, tan slo se logro tambin por su iniciativa, incluir en la
reforma al Cdigo contencioso administrativo, en el ao 1982 y fue as como en
el Artculo 86 de esta obra, qued prevista al lado de la accin de reparacin
directa. En el ao 1989 se expidi el Decreto Ley 2304 que no la consagr y por
lo tanto qued eliminada de nuestro ordenamiento jurdico.

En una importante labor emprendida por el constituyente Juan Carlos

Esguerra, se introdujo en la Constitucin de 1991 y qued plasmado en el
Artculo 87 de la Carta.

Concepto:

Es una accin pblica mediante la cual una persona natural o jurdica, pblica
o privada, solicita al juez administrativo en primera instancia y al respectivo
Tribunal en segunda instancia, hacer efectivo el cumplimiento de normas
aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, a la autoridad
renuente.

Finalidad:

Se persigue con el apoyo de la jurisdiccin contencioso administrativa, la

realizacin efectiva de los preceptos contenidos en las leyes y en los actos
administrativos, pues como bien lo seala el Artculo 87 de la C.P., la sentencia
ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Se busca garantizar los indiscutibles derechos ciudadanos vinculados a la

eficacia de las leyes y de los actos administrativos 1.

Esa orden importada por el juez debe ser cumplida dentro de los diez (10) das
hbiles siguientes a la fecha de ejecutora del fallo.

1
ESGUERRA PORTOCARREO, Juan Carlos. La proteccin constitucional del ciudadano. Edit. Legis, pg. 192.
177

Procedibilidad

Antes de demandar el actor debe solicitar a la autoridad competente el

cumplimiento de la ley o acto administrativo de que se trate y slo despus de
que esa autoridad se ratifique en su incumplimiento o que transcurren diez (10)
das sin una respuesta de su parte, ser procedente presentar la demanda.

El Consejo de Estado exige para que prospere esta accin, los siguientes
requisitos:

Que el deber jurdico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado

en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.
Que el mandato sea imperativo, inobjetable y est radicado en cabeza de
autoridad pblica o de un particular en ejercicio de funciones pblicas,
frente a los cuales se reclama su cumplimiento (Arts. 5 y 6, Ley 393/97)
Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea
por accin y omisin del exigido a cumplir o por la ejecucin de actos o
hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8), y
No proceder la accin cuando exista otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento del deber jurdico.

Improcedibilidad: El legislador determin:

No proceder para la proteccin de derechos que puedan ser garantizados

mediante la Accin de Tutela.

Tampoco procede cuando el afectado tenga o haya tenido otro

instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la ley o acto
administrativo.

No procede para perseguir el cumplimiento de normas que establezcan

gastos.

Competencia:

Corresponde conocer a los jueces contencioso administrativos en primera

instancia y al respectivo tribunal en segunda instancia. Si le compete conocer al
Consejo de Estado, la decisin le corresponder a la seccin o sub- seccin de
la Sala de lo Contencioso Administrativo a la que pertenezca el Consejero
ponente.

Dijimos que el Consejo de Estado se le asign competencias pero hay que

advertir que estos le corresponden mientras entran en funcionamiento los
juzgados administrativos.

Trmite:
178

El legislador determin que el trmite de la accin de cumplimiento debe ser

sencillo, sumario y preferencial.

Este trmite debe regirse por los principios de publicidad, prevalencia del
derecho sustancial, economa, celeridad, eficacia y gratuidad.

Una vez presentada la demanda el trmite del proceso es oficioso y no rogado.

El trmite tendr prelacin sobre cualquier otro proceso que se adelante,

excepcin de la accin de tutela.

Los sujetos:

El titular de la accin es cualquier persona natural o jurdica, pblica o

privada.

El sujeto pasivo es una autoridad, es bueno sealar que la Corte Constitucional

declar inexequible la expresin administrativa que en la ley calificada a esa
autoridad.

Caducidad:

No tiene trmino de caducidad, pero obviamente deben estar vigentes la ley y el

acto administrativo que se pretenden hacer cumplir con la demanda.
179

TEMA CUATRO
MECANISMOS DE PARTICIPACIN CIUDADANA

1. CONCEPTO DEMOCRACIA PARTICIPATIVA

El Art. 2 de la Constitucin dentro de los fines del Estado se seala el de

facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afecten y en la vida
econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin.

El Art. 40 seala que la participacin es un derecho que todo ciudadano tiene a

participar en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico.

Estos postulados se materializan en el orden jurdico al preverse en el Art. 103

de la Constitucin un amplio nmero de mecanismos de participacin.

El pueblo puede encontrarse presente de los siguientes modos en lo que tiene

relacin con el Estado:

En la legitimacin del orden jurdico y en la formacin de la voluntad

poltica, corresponden al concepto clsico de democracia participativa,
segn la cual la participacin ciudadana tiene el carcter de una
relacin dialctica entre la sociedad civil y el Estado, como quiera que
estas formas de participacin se limitan a la legitimacin de la
Constitucin y a la eleccin de los representantes.

En la formacin de la voluntad estatal, se adscribe de manera ms

concreta en lo que se ha denominado democracia directa o
semidirecta.

2. FORMAS DE PARTICIPACIN

Los mecanismos de participacin los ha clasificado la Corte Constitucional en

diversas esferas, as:

En la esfera poltica al reiterar el derecho poltico (Art. 40), aumentar el

nmero de funcionarios electos (Art. 260), establecer el voto programtico
(artculo 259) y consecuencialmente la revocatoria del mandato (artculo
103).
Es la esfera normativa mediante el plebiscito, el referendo, la consulta
popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa para aprobar o derogar
leyes (Art. 103)

En la planeacin al ordenar la consulta previa al Consejo Nacional de

planeacin integrado por sectores econmicos, sociales, culturales,
comunitarios y ambientales del plan de desarrollo elaborado por el
gobierno, antes de ser presentado a la corporacin de origen popular
para que adopte la decisin.

En la administracin activa al prever: a) que los servicios pblicos pueden

ser prestados por la comunidad organizada (artculo 365); b) la partici-
pacin de los usuarios en la administracin y fiscalizacin de las
180

empresas estatales (artculo 369); c) en la direccin y administracin de

la educacin (artculo 68), salud (artculo 49) y ambiente (artculo 79); d)
en la posibilidad de asignarle funciones pblicas a los colegios
profesionales (artculo 26); e) en la respuesta ante las peticiones elevadas
(artculo 23); y f) en las consultas o estudios de las organizaciones de
consumidores, sobre las medidas relativas a la calidad de los bienes y
servicios ofrecidos al pblico (artculo 78).

En la administracin de justicia a travs de los jueces de paz encargados

de resolver en equidad conflictos individuales y comunitarios (artculo
247); en la asignacin de funciones jurisdiccionales a las autoridades
indgenas, de acuerdo con sus usos y costumbres (artculo 246); y al
consagrar como deber de la persona y del ciudadano la obligacin de
colaborar con el buen funcionamiento de la administracin de justicia
(artculo 95 num.7).

En la administracin pasiva al facultar a la ley para organizar las formas

o sistemas de participacin ciudadana para vigilar la gestin pblica y
sus resultados (artculo 270), y en el derecho de elevar peticiones
respetuosas a las autoridades (artculo 23)" (subrayado fuera de texto)

3. LOS MECANISMOS DE PARTICIPACIN

Los que seala el Art. 103 de la Constitucin los define la Ley as:

Iniciativa popular legislativa y normativa ante las corporaciones

pblicas es el derecho poltico de un grupo de ciudadanos de presentar
proyecto de acto legislativo y de ley ante el Congreso de la Repblica, de
ordenanza ante las asambleas departamentales, de acuerdo ante los
concejos municipales o distritales y de resolucin ante las juntas
administradoras locales y dems resoluciones de las corporaciones de las
entidades territoriales, de acuerdo con las leyes que las reglamentan,
segn el caso, para que sean debatidos y posteriormente aprobados,
modificados o negados por la corporacin pblica correspondiente.

Referendo. Es la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o

rechace un proyecto de norma jurdica o derogue o no una norma ya
vigente.

El referendo puede ser nacional, regional, departamental, distrital,

municipal o local.

Referendo derogatorio. Un referendo derogatorio es el sometimiento de

un acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una
resolucin local, en algunas de sus partes o en su integridad, a
consideracin del pueblo para que ste decida si lo deroga o no.

Referendo aprobatorio. Un referendo aprobatorio es el sometimiento de

un proyecto de acto legislativo, de una ley, de una ordenanza, de acuerdo
o de una resolucin local, de iniciativa popular que no haya sido
181

adoptado por la corporacin pblica correspondiente, a consideracin del

pueblo para que ste decida si lo aprueba o lo rechaza, total o
parcialmente.

Revocatoria del mandato. La revocatoria del mandato es un derecho

poltico, por medio del cual los ciudadanos dan por terminado el mandato
que le han conferido a un gobernador o a un alcalde.

- Aprobacin de la revocatoria, se considerar revocado el mandato

para gobernadores y alcaldes, al ser sta aprobada en la votacin
respectiva por un nmero de votos no inferior al sesenta por ciento
(60%) de los ciudadanos que participen en la respectiva votacin,
siempre que el nmero de sufragios no sea inferior al sesenta por
ciento (60%) de la votacin registrada el da en que se eligi al
mandatario, y nicamente podrn sufragar quienes lo hayan hecho
en la jornada electoral en la cual se eligi al respectivo gobernador
o alcalde.

- Eleccin del sucesor. Revocado el mandato a un gobernador o a

un alcalde se convocar a elecciones para escoger al sucesor,
dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha en que el
registrador correspondiente certificare los resultados de la votacin.

Plebiscito. El plebiscito es el pronunciamiento del pueblo convocado por

el Presidente de la Repblica, mediante el cual apoya o rechaza una
determinada decisin del ejecutivo.

Consulta popular. La consulta popular es la institucin mediante la

cual, una pregunta de carcter general sobre un asunto de trascendencia
nacional, departamental, municipal, distrital o local, es sometida por el
Presidente de la Repblica, el gobernador o el alcalde, segn el caso, a
consideracin del pueblo para que ste se pronuncie formalmente al
respecto.

En todos los casos, la decisin del pueblo es obligatoria.

Cuando la consulta se refiera a la conveniencia de convocar una

asamblea constituyente, las preguntas sern sometidas a consideracin
popular mediante ley aprobada por el Congreso de la Repblica.

Cabildo abierto. El cabildo abierto es la reunin pblica de los concejos

distritales, municipales o de las juntas administradoras locales en la cual
los habitantes pueden participar directamente con el fin de discutir
asuntos de inters para la comunidad-
 182

TEMA CINCO
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA EJECUTIVA

1. NOCIN

Es la rama del poder pblico donde se encuentra el Presidente de la Repblica

que segn nuestra constitucin es el jefe de Estado, el jefe de gobierno, y la
suprema autoridad administrativa.

El sistema poltico colombiano se caracteriza por una fuerte preeminencia de

esta rama, y aunque este fenmeno existe desde los comienzos de la repblica
tiende a acrecentarse cada vez ms.

2. INTEGRACIN

De acuerdo con la ley 489 de 1998, la rama ejecutiva del poder pblico en el
orden nacional est integrada por los siguientes organismos y entidades:

- La Presidencia de la Repblica
- La Vicepresidencia de la Repblica
- Los Consejos superiores de la administracin y los dems
organismos consultivos o coordinadores, para toda la
administracin o parte de ella, con carcter permanente o
SECTOR temporal y con representacin de varias entidades
CENTRAL
estatales y, si fuere el caso, del sector privado, que la ley
determine.
- Los ministerios
- Los departamentos administrativos
- Las superintendencias sin personera jurdica
- Las unidades administrativas especiales sin personera
jurdica
- Los dems organismos administrativos nacionales sin
personera jurdica que cree, organice o autorice la ley.

- Los Establecimientos Pblicos

- Las empresas industriales y comerciales del Estado
- Las superintendencias con personera jurdica
- Las unidades administrativas especiales con personera
jurdica
- Las empresas sociales del Estado
SECTOR - Las empresas oficiales de servicios pblicos domiciliarios
DESCENTRALIZADO POR - Los institutos cientficos y tecnolgicos
SERVICIOS
- Las sociedades pblicas
- Las sociedades de economa mixta
- Las dems entidades administrativas nacionales con
personera jurdica que cree, organice o autorice la ley.
183

3. EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA

Es elegido por el pueblo para un periodo de cuatro (4) aos por la mitad ms
uno de los votos que, de manera secreta y directa, en frmula con el
Vicepresidente.

De acuerdo con la Constitucin es el smbolo de la unidad nacional, es el jefe

del Estado, el jefe del gobierno y la suprema autoridad administrativa, y como
primer funcionario de la Nacin est obligado a garantizar los derechos de los
gobernados

3.1. Funciones como jefe de Estado

Son aquellas que denotan de manera clara la voluntad de la Nacin de

conformar una unidad poltica propia v.gr. las referidas a las relaciones
internacionales.

De acuerdo con el Art. 189 de la Constitucin estas funciones son:

- Dirigir las relaciones internacionales

- Dirigir la fuerza pblica
- Conservar el orden pblico y restablecerlo donde fuere turbado.
- Dirigir las operaciones de guerra
- Proveer la seguridad exterior de la Repblica
- Instalar y clausurar las sesiones del Congreso
- Expedir cartas de naturaleza a los extranjeros.

Apreciamos, pues, que como Jefe de Estado, el Presidente representa la

soberana del mismo y simboliza la unidad nacional ante el concierto
internacional.

3.2. Funciones como Jefe de Gobierno

Son aquellas relacionadas con la fijacin de polticas, de derroteros para la

conduccin del pas.

Con esta calidad fija las polticas pblicas del gobierno, llevando iniciativas al
Congreso,. Cuenta con la asistencia inmediata de los ministros y los directores
de los departamentos administrativos. Esto funcionarios (ministros y directores)
con el Presidente constituyen el gobierno y ejercen conjuntamente con l, las
atribuciones constitucionales asignadas al mismo. El Presidente puede delegar
con el correspondiente traslado de responsabilidades las funciones que la ley
autorice (Art. 211 de la C.P.). De conformidad con el artculo 189 de la C.P., le
corresponde al Presidente, a este ttulo de jefe del gobierno;

- Nombrar y separar libremente a los ministros y directores de departamento

administrativo.
184

- Sancionar y promulgar las leyes.

- Ejercer la potestad reglamentaria para la cumplida ejecucin de las leyes,

mediante la expedicin de decretos, rdenes y resoluciones.

- Presentar informes al Congreso.

- Nombrar a los gerentes de los establecimientos pblicos nacionales.

-

3.3. Funciones como suprema autoridad administrativa

En este caso se aprecia la figura del Presidente bsicamente de cara a la gestin

de la administracin. As, como suprema autoridad administrativa, tiene la
direccin de la gestin de la rama ejecutiva, la orientacin del aparato
burocrtico, la iniciativa y la ejecucin presupuestal, la prestacin de los
servicios y la disciplina del servicio pblico. De acuerdo con tal calidad, le
corresponde:

* Crear, suprimir o fusionar los empleos de la administracin central.

* Modificar la estructura de los organismos nacionales, con sujecin a los

principios que establezca la ley.

* Conceder permisos a los empleados pblicos para aceptar cargos o mercedes

de gobiernos extranjeros.

* Velar por la estricta recaudacin de los caudales pblicos.

* Ejercer la inspeccin y vigilancia de la enseanza conforme a la ley.

* Ejercer la inspeccin y vigilancia de los servicios pblicos.

* Ejercer la inspeccin de las actividades financiera, burstil, y aseguradora de

acuerdo con la ley

* Ejercer la inspeccin y vigilancia de las instituciones de utilidad comn

* Organizar el crdito pblico, reconocer la deuda, modificar el rgimen de

aduanas, regular el comercio exterior

* Conceder patentes temporales a los inventores de acuerdo con la ley. Son

estas, pues, funciones de tpico carcter administrativo.

* Distribuir los negocios entre ministerios, departamentos administrativos y

establecimientos pblicos.

3.4. El fuero del Presidente

El artculo 198 de la C.P., establece el principio de responsabilidad presidencial

por todos los actos u omisiones que vulneren la Constitucin y la Ley.
185

El Presidente posee un fuero especial consagrado por el Art. 199 de la C.P., en

virtud del cual no podr ser perseguido ni juzgado por delitos, sino por
acusacin de la Cmara de Representantes y cuando el Senado haya declarado
que hay lugar a formacin en la causa. Este fuero se extiende durante todo el
periodo para el cual fue elegido y cobija el juzgamiento de los delitos cometidos
con anterioridad al ejercicio de la presidencia. En virtud del Art. 174 de la C.P.,
el fuero se prolonga temporalmente an cuando el Presidente o quien haga sus
veces hayan cesado en el ejercicio de su cargo, cuando se trate de hechos u
omisiones ocurridos durante el desempeo de los mismos.

Las normas jurdicas que regulan el juicio del Presidente ante el Congreso, son
las siguientes:

* Constitucin poltica: Artculos 174, 175 y 178 num. 3

* Ley orgnica 5 de 1992
* Ley 270 de 1996 Art. 178 y siguientes
* Ley 273 de 1996

El Senado de la Repblica solo es competente para determinar la

responsabilidad poltica del presidente y dems funcionarios con fuero, por lo
tanto, si la acusacin se refiere a delitos polticos cometidos en el ejercicio de
sus funciones o indignidad por mala conducta, esta Corporacin solo puede
imponer las penas de destitucin del empleo o de privacin temporal o perdida
absoluta de los derechos polticos; pero al reo se le seguir juicio criminal ante
la Corte Suprema de Justicia , si los hechos lo constituyen responsable de
infraccin que merezca otra pena. Si la acusacin es por delitos comunes el
Senado se limitara a declarar su hay lugar o no a seguimiento de causa y en
caso afirmativo pondr al acusado a disposicin de la Corte Suprema.

3.5 Faltas Temporales y Absolutas del Presidente.

Las faltas temporales del Presidente son: licencia, enfermedad, suspensin

decretada por el Senado, previa admisin de la acusacin de la Cmara de
Representantes.

Las faltas absolutas del Presidente son: la muerte, renuncia aceptada,

destitucin decretada por sentencia, incapacidad fsica permanente y abandono
del cargo

3.6. El Ministro Delegatario

Es el ministro de la misma filiacin poltica del Presidente de la Repblica que

lo reemplaza cuando ste viaja al extranjero en ejercicio de sus funciones y
asume aquellas atribuciones constitucionales que el Presidente le delegue. La
ley determina el orden de precedencia de los ministros.

El Presidente antes de viajar al exterior, debe dar aviso al Senado.

4. EL VICEPRESIDENTE
186

Figura propia del Constitucionalismo norteamericano, en nuestro Derecho

constitucional se consagro en el texto de 1886, y fue reemplazada en el acto
legislativo 3 de 1910, por la figura del designado. En la nueva Constitucin se
introdujo nuevamente y es elegido en la misma formula que el presidente.

Corresponde al Vicepresidente reemplazar al Presidente en sus faltas

temporales y absolutas, an en el caso de que estas se presenten antes de su
posesin.

En caso de falta absoluta del Vicepresidente por muerte, renuncia aceptada o

incapacidad fsica permanente, el Congreso se rene por derecho propio o por
convocatoria del presidente para elegir a quien de reemplazarlo por el resto del
periodo. Quien resulte electo debe pertenecer al mismo partido o movimiento
poltico a que perteneca el vicepresidente reemplazado.

El presidente le confa misiones o encargos especiales y de igual manera lo

puede designar en cualquier cargo de la rama ejecutiva, sin embargo, por
expresa prohibicin constitucional no puede ejercer de ministro delegatario.

4. EL GOBIERNO NACIONAL

De acuerdo con la Constitucin est integrado por el Presidente de la

Repblica, los ministros del despacho y los directores de los departamentos
administrativos.

La Corte Constitucional ha sealado que este es una estructura poltica que

conlleva un manejo del poder poltico encaminado hacia los efectos sociales de
nivel general. Se presenta como una verdadera y autnoma articulacin
estructural y funcional del Estado que no se confunde con sus componentes.

Desde el punto de vista material domina el vrtice de la rama ejecutiva del

poder pblico y desde all asume la direccin y el impulso de las polticas
internas del pas, incluso apoyando las tareas de otras ramas y generando
iniciativas que luego de surtido el procedimiento legislativo.

6. LOS MINISTROS

Son la cabeza del respectivo ministerio, nombrados y removidos libremente por

el Presidente de la Repblica. En cuanto a sus calidades para ocupar este cargo
solo se exige ser ciudadano en ejercicio y tener ms de 25 aos de edad.

Son voceros del gobierno ante el Congreso, presentan proyectos de ley, atienden
las citaciones que le formulen y toman parte en los debates directamente o por
medio de los viceministros.

Son responsables polticamente ante el Congreso de la Repblica y este podr

citarlos para que concurran a las sesiones, y si estos no comparecen o su
excusa no es aceptada por la respectiva cmara, se pueden proponer mocin de
censura.
187

Los actos presidenciales requieren el refrendo ministerial, es decir, de acuerdo

con el Art. 115 de la C.P. no tendrn valor ni fuerza alguna mientras no sean
suscritos ni comunicados por el ministro del ramo respectivo o por el jefe del
Departamento Administrativo correspondiente.
188

TEMA SEIS
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA LEGISLATIVA

1. NOCIN

Apoyados en la exposicin del profesor Pedro Daz podemos anotar que el

origen de la democracia (heterocracia) est ntimamente ligado a las
corporaciones parlamentarias que paulatinamente fueron asumiendo la funcin
de legislar. Por esta razn es inherente al constitucionalismo contemporneo la
existencia de una Asamblea Legislativa, de eleccin popular.

El poder legislativo tiene su fundamento conceptual en la teora de la soberana

originariamente el soberano era quien haca la ley y luego la soberana se
defini como la potestad de legislar, y ya se opte por la tesis de la soberana
nacional o de la soberana popular, de todos modos, la entidad que asume la
potestad legislativa es una asamblea electiva. Si la ley es la voluntad del pueblo,
su formulacin no puede estar a cargo de un individuo ni de un comit, sino de
la corporacin designada por la base social.

Entre nosotros el Congreso, es una corporacin en que se ve representado el

pueblo, de corte bicameral ya que est compuesta por el Senado y la Cmara de
Representantes, la cual tiene como funciones predominantes la elaboracin del
derecho positivo, o sea el conjunto de normas jurdicas que rigen la vida del
Estado, y el ejercicio del control poltico sobre el gobierno y la administracin.
Conviene apuntar que dentro de la primera gran tarea, o sea la de elaborar el
derecho, distinguimos dos grandes vertientes, la facultad para reformar la
CONSTITUCIN (Poder constituyente, Art. 374 C.P.) y la facultad para expedir
las leyes de la Repblica (Poder legislativo, Art. 150 C.P.)

2. INTEGRACIN

El Congreso de la Repblica est integrado por el Senado y la Cmara de

Representantes.

2.3. Clases de funciones del Congreso

Funcin Constituyente, para reformar la Constitucin Poltica mediante

Actos Legislativos.
Funcin Legislativa, para elaborar, interpretar, reformar y derogar las
leyes y cdigos en todos los ramos de la legislacin,
Funcin de control poltico, para requerir y emplazar a los Ministros
del despacho y dems autoridades, y conocer de las acusaciones que se
formulen contra altos funcionarios del Estado. La mocin de censura y la
mocin de observaciones pueden ser algunas de las conclusiones de la
responsabilidad poltica.
Funcin judicial, para juzgar excepcionalmente a los altos funcionarios
del Estado por responsabilidad poltica.
189

Funcin electoral, para elegir Contralor General de la Repblica,

Procurador General de la Nacin, Magistrados de la Corte Constitucional
y de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la
Judicatura, Defensor del pueblo, Vicepresidente de la Repblica cuando
hay falta absoluta, y Designado a la Presidencia en el periodo 1992
1994, miembros del Consejo Nacional Electoral .
Funcin administrativa, para establecer la organizacin y
funcionamiento del Congreso pleno, el Senado y la Cmara de
Representantes.

Funcin de control pblico, para emplazar a cualquier persona, natural

o jurdica, a efecto de que rinda declaraciones, orales o escritas, sobre
hechos relacionados con las indagaciones que la comisin adelante.
Funcin de protocolo, para recibir a jefes de Estado o de Gobierno de
otras naciones.

2.4. Atribuciones del Congreso Pleno

Son atribuciones del Congreso pleno:

Posesionar al Presidente de la Repblica, o al Vicepresidente cuando haga
sus veces.
Recibir a Jefes de Estado o de Gobierno de otros pases.
Elegir Contralor General de la Repblica.
Elegir Vicepresidente de la Repblica cuando sea menester reemplazar al
elegido por el pueblo. As mismo, proveer el cargo cuando se presente
vacancia absoluta.
Reconocer la incapacidad fsica del Vicepresidente de la Repblica, la
cual origina una falta absoluta.
Elegir los Magistrados de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura.
Decidir sobre la mocin de censura con arreglo a la Constitucin y a la
ley de reglamento del Congreso.

2.5. Cargos de eleccin del Congreso

Corresponde al Congreso pleno elegir al Contralor General de la Repblica, al

Vicepresidente de la Repblica en el caso de falta absoluta y a los Magistrados
de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

2.6. La Mocin de censura

2.6.1. Concepto.

Por mocin de censura se entiende el acto mediante el cual el Congreso en

pleno, y por mayora absoluta, reprocha la actuacin de uno o varios Ministros
del despacho dando lugar a la separacin de su cargo.

2.6.2. Procedencia.
190

Se dar lugar al respectivo debate en el Congreso pleno y a la solicitud de la

mocin de censura:
Cuando citado un Ministro por una de las Cmaras para responder un
cuestionario escrito, de conformidad con el artculo 135 ord. 8 de la
Constitucin Poltica, no concurriere sin excusa, o fuere ella rechazada
mayoritariamente por la corporacin legislativa, y sta haya aprobado,
por mayora de los votos de los asistentes, una proposicin de mocin de
censura. La materia del debate, en este caso, lo ser el cuestionario que
deba responder.
Cuando la proposicin sea por iniciativa de la dcima parte de los
integrantes de la respectiva Cmara, y por asuntos relacionados con las
funciones propias del cargo ministerial. En este evento los proponentes
debern indicar con precisin los asuntos oficiales en que se fundamenta
la iniciativa, para efecto de constituir los fundamentos de la proposicin
de mocin de censura que servir de base para adelantar el debate.

2.6.3. Convocatoria al Congreso pleno.

Comprobada por la Mesa Directiva de la respectiva Cmara que la mocin de

censura rene los requisitos exigidos por el artculo 135 ordinal 9, su Presi-
dente lo comunicar a la otra Cmara y al Presidente de la Repblica, e
inmediatamente informar al Ministro o Ministros interesados de los cargos que
fundamentan la proposicin de mocin de censura.

Los Presidentes de las Cmaras convocarn para dentro de los diez (10) das
siguientes a la sesin correspondiente del Congreso pleno, si ste se hallare
reunido en el perodo ordinario de sesiones o en las especiales.

2.6.4. Debate en el Congreso pleno.

Reunido el Congreso en un solo cuerpo para adelantar el debate sobre la

mocin de censura, las deliberaciones, con la presencia del Ministro o Ministros
interesados, previa su comunicacin, se observarn con el siguiente orden:

Verificado el qurum, el secretario de la corporacin dar lectura a la

proposicin presentada contra el respectivo Ministro o Ministros.

Inicialmente se conceder el uso de la palabra a un vocero de cada

Partido, Grupo o Movimiento con representacin congresual, bien para
apoyar u oponerse a la mocin; luego al Ministro. El Presidente del
Congreso limitar la duracin de las intervenciones en los trminos del
Reglamento del Congreso.

Si en un Partido, Grupo o Movimiento no hubiere acuerdo sobre apoyo u

oposicin a la mocin, se designar un vocero por cada una de las
organizaciones polticas.
191

Concluido el debate el mismo Presidente sealar da y hora, que ser

entre el tercero y el dcimo da, para votar la mocin de censura.
 192

2.7. Organizacin del Congreso

CONGRESO DE LA REPBLICA

CMARA DE REPRESENTANTES SENADO DE LA REPUBLICA

COMISIONES
CONSTITUCIONALES COMISIN DE DERECHOS COMISIONES
HUMANOS Y AUDIENCIAS CONSTITUCIONALES

COMISIONES LEGALES
COMISIN DE TICA Y COMISIONES LEGALES
ESTATUTO DEL
CONGRESISTA

CUENTAS
COMISIN DE INSTRUCCIN
ACREDITACIN
INVESTIGACIN Y DOCUMENTAL
ACUSACIN
COMISIONES
COMISIN DE ESPECIALES
CRDITO PBLICO
COMISIONES
ESPECIALES
COMISIONES
COMISIONES ACCIDENTALES
ACCIDENTALES Y
COMISIONES ESPECIALES
ACCIDENTALES
MEDIACIN

COMISIN DE
SEGUIMIENTO

VIGILANCIA DE LOS
ORGANISMOS DE
CONTROL PBLICO

VIGILANCIA DEL
ORGANISMO
ELECTORAL

VIGILANCIA DEL PROCESO DE

DESCENTRALIZACIN Y
ORDENAMIENTO TERRITORIAL
193

2.8. Comisiones Constitucionales Permanentes

2.8.1. Comisin primera

Compuesta por diecinueve (19) miembros en el Senado y treinta y cinco (35) en

la Cmara de Representantes, conocer de: reforma constitucional; leyes
estatutarias; organizacin territorial; reglamentos de los organismos de
control; normas generales sobre contratacin administrativa; notariado y
registro; estructura y organizacin de la administracin nacional central; de los
derechos, las garantas y los deberes; rama legislativa; estrategias y polticas
para la paz; propiedad intelectual; variacin de la residencia de los altos
poderes nacionales; asuntos tnicos.

2.8.2. Comisin segunda

Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19) miembros en

la Cmara de Representantes, conocer de: poltica internacional; defensa
nacional y fuerza pblica; tratados pblicos; carrera diplomtica y consular;
comercio exterior e integracin econmica; poltica portuaria; relaciones
parlamentarias, internacionales y supranacionales, asuntos diplomticos no
reservados constitucionalmente al Gobierno; fronteras; nacionalidad;
extranjeros; migracin; honores y monumentos pblicos; servicio militar; zonas
francas y de libre comercio; contratacin internacional.

2.8.3. Comisin tercera

Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintinueve (29) miembros

en la Cmara de Representantes, conocer de: hacienda y crdito pblico;
impuesto y contribuciones; exenciones tributarias; rgimen monetario; leyes
sobre el Banco de la Repblica; sistema de banca central; leyes sobre
monopolios; autorizacin de emprstitos; mercado de valores; regulacin
econmica; planeacin nacional; rgimen de cambios, actividad financiera,
burstil, aseguradora y de captacin de ahorro.

2.8.4. Comisin cuarta

Compuesta de quince (15) miembros en el Senado y veintisiete (27) miembros

en la Cmara de Representantes, conocer de: leyes orgnicas de presupuesto;
sistema de control fiscal financiero; enajenacin y destinacin de bienes
nacionales; regulacin del rgimen de propiedad industrial, patentes y marcas;
creacin, supresin, reforma u organizacin de establecimientos pblicos
nacionales; control de calidad y precios y contratacin administrativa.

2.8.5. Comisin quinta

Compuesta de trece (13) miembros en el Senado y diecinueve (19) miembros en

la Cmara de Representantes, conocer de: rgimen agropecuario; ecologa;
medio ambiente y recursos naturales; adjudicacin y recuperacin de tierras;
recursos ictiolgicos y asuntos del mar; minas y energa; corporaciones
autnomas regionales.
194

2.8.6. Comisin sexta

Compuesta por trece (13) miembros en el Senado y dieciocho (18) miembros en

la Cmara de Representantes, conocer de: comunicaciones; tarifas;
calamidades pblicas; funciones pblicas y prestacin de los servicios pblicos;
medios de comunicacin; investigacin cientfica y tecnolgica; espectros
electromagnticos; rbita geoestacionaria; sistemas digitales de comunicacin e
informtica; espacio areo; obras pblicas y transporte; turismo y desarrollo
turstico; educacin y cultura.

2.8.7. Comisin sptima

Compuesta de catorce (14) miembros en el Senado y diecinueve (19) en la

Cmara de Representantes, conocer de; estatuto del servidor pblico y
trabajador particular; rgimen salarial y prestacional del servidor pblico;
organizaciones sindicales; sociedades de auxilio mutuo; seguridad social; cajas
de previsin social; fondos de prestaciones; carrera administrativa; servicio
civil; recreacin; deportes; salud, organizaciones comunitarias; vivienda;
economa solidaria; asuntos de la mujer y de la familia,

2.9. Proceso Legislativo ordinario

2.9.1. Presentacin de proyectos.

Los proyectos de ley podrn presentarse en la Secretara General de las

Cmaras o en sus plenarias.

2.9.2. Iniciativa legislativa.

Pueden presentar proyectos de ley:

Los Senadores y Representantes a la Cmara.

El Gobierno Nacional, a travs de los Ministros del despacho.
La Corte Constitucional.
El Consejo Superior de la Judicatura.
La Corte Suprema de Justicia.
El Consejo de Estado.
El Consejo Nacional Electoral.
El Procurador General de la Nacin.
El Contralor General de la Repblica.
El Fiscal General de la Nacin.
El Defensor del Pueblo.

2.9.3. Iniciativa popular.

Podrn tambin presentar proyectos de ley, en razn del mecanismo de

participacin popular:
195

o Un nmero de ciudadanos igual o superior al cinco por ciento (5%)

del censo electoral existente en la fecha respectiva.
o Un treinta por ciento (30%) de los Concejales del pas.
o Un treinta por ciento (30%) de los Diputados del pas.

2.9.4. Iniciativa privativa del Gobierno.

Slo podrn ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno, las leyes
referidas a las siguientes materias:

Plan Nacional de Desarrollo y de inversiones pblicas que hayan de

emprenderse o continuarse.
Estructura de la administracin nacional.
Creacin, supresin o fusin de Ministerios, Departamentos Ad-
ministrativos, Superintendencias, Establecimientos Pblicos y otras
entidades del orden nacional.

Reglamentacin de la creacin y funcionamiento de las Corporaciones

Autnomas Regionales.

Creacin o autorizacin de la constitucin de empresas industriales y

comerciales del Estado y sociedades de economa mixta.

Autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar emprstitos

y enajenar bienes nacionales.

Fijacin de las rentas nacionales y gastos de la administracin

(Presupuesto Nacional).

Banco de la Repblica y funciones de competencia para su junta

directiva.

Organizacin del crdito pblico.

Regulacin del comercio exterior y fijacin del rgimen de cambio

internacional.

Fijacin del rgimen salarial y prestacional de los empleados pblicos, de

los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pblica.

Participaciones de los municipios, incluyendo los resguardos indgenas,

en las rentas nacionales o transferencias de las mismas.

Autorizacin de aportes o suscripciones del Estado a empresas

industriales o comerciales.

Exenciones de impuestos, contribuciones o tasas nacionales.

Fijacin de servicios a cargo de la Nacin y de las entidades territoriales.

196

Determinacin del situado fiscal, esto es, el porcentaje de los ingresos

corrientes de la Nacin que ser cedido a los departamentos, el Distrito
Capital y los Distritos Especiales de Cartagena y Santa Marta.

Organizacin, administracin, control y explotacin de los monopolios

rentsticos que estarn sometidos a un rgimen propio.

Referendo sobre un proyecto de reforma constitucional que el mismo

Congreso incorpore a la Ley.

Reservacin para el Estado de determinadas actividades estratgicas o

servicios pblicos, con indemnizacin previa y plena a las personas que
en virtud de esta ley queden privadas del ejercicio de una actividad lcita.

Leyes aprobatorias de los Tratados o Convenios que el Gobierno celebre

con otros Estados o con entidades de derecho internacional.

El Gobierno Nacional podr coadyuvar cualquier proyecto de su iniciativa que

curse en el Congreso cuando la circunstancia lo justifique. La coadyuvancia
podr efectuarse antes de la aprobacin en las plenarias.

2.10. Tipos de Ley

2.10.1. Las leyes que establezcan monopolios econmicos, se trata de leyes

por las cuales el Estado puede reservarse determinadas actividades estratgicas
o servicios pblicos. Este tipo de ley deber expedirse por razones de soberana
o de inters social y para su aprobacin se exige una mayora de los miembros
de una y otra cmara y su iniciativa le corresponde al gobierno. (Art. 365 C.P.)

2.10.2. Las Leyes que convoque a una Asamblea Nacional Constituyente.

Estas leyes deben ser aprobadas por mayora de los miembros de una y otra
cmara. Este tipo de ley tiene control previo de la Corte Constitucional por los
vicios de forma previstos en el Ttulo XII de la Constitucin. (Art,.379)

2.10.3. Las leyes que someten a referendo un proyecto de reforma

constitucional elaborado por el Congreso, requieren de una mayora de los
miembros de ambas cmaras y el proyecto es de iniciativa exclusiva del
gobierno

2.10.4. Las leyes ordinarias, este tipo legal estar compuesto por todas las
normas legales que no cumplen con la exigencia de tener un especfico nomen
iuris, o respecto de las cuales en su aprobacin no se exigen especiales
requisitos.

2.1.5. Las leyes estatutarias, es un tipo especial de leyes, de rango superior a

la ley ordinaria son continuacin de la Constitucin en puntos especficos.
Tiene unas caractersticas muy particulares:
197

- Para su aprobacin, modificacin y derogacin requiere de mayora

absoluta de una y otra cmara.
- Tiene un trmite excepcional pues debe ser aprobada, modificada o
derogada en una sola legislatura y debe ser revisada previamente
por parte de la Corte Constitucional sobre la exequibilidad del
proyecto.
- Cualquier ciudadano podr intervenir para defenderla o
impugnarla.
- Goza de reserva exclusiva del Congreso pues no puede delegarlas,
ni entregar para ser ejercidas a travs de facultades extraordinarias
(Art. 150 No. 10)

Su contenido esta sealado en la Constitucin (Art. 152)

2.10.6. Las leyes orgnicas

Son leyes especiales de naturaleza jerrquica superior a las dems leyes que
versen sobre el mismo contenido material.

Gozan de una prerrogativa especial, por su posicin organizadora de un sistema

legal que depende de ellas. Estas leyes reglamentan plenamente una materia:
son estatutos que abarcan toda la normatividad de una serie de materias
sealadas en la Constitucin Art. 151.

Condicionan con su normatividad la actuacin administrativa y la expedicin

de otras leyes sobre la materia de que tratan, es decir sujetan el ejercicio de la
actividad legislativa ordinaria a sus prescripciones.

Para su aprobacin requieren que la mayora de los votos de una y otra cmara
de acuerdo con lo previsto en el Art. 151 C.P.

2.10.7. Las leyes marco o cuadro

Son las leyes generales que se caracterizan por poseer la cualidad de regular de
manera amplia una materia dndole espacio suficiente al gobierno nacional
para efectos de los desarrollos normativos pertinentes de carcter igualmente
general.

La razn de ser de esta tipologa legal reside en la importancia que el

constituyente le otorga a determinadas materias para que, por razones de
poltica, sean objeto de diseos normativos superiores a los cuales debe
sujetarse el gobierno al desarrollarlas. El Art. 150 No. 19 de la Constitucin
establece las materias que podrn ser objeto de regulacin a travs de leyes
marco.

2.10.8. Las leyes de intervencin

Se asimilan por su contenido a las anteriores; el Estado interviene por ley en la

economa, no hay intervencin sin ley, Art. 334. Los artculos 333 y 334
198

cumplen la funcin de aclarar que las facultades legislativas previstas en el Art.

150 C.N. 21, pueden utilizarse en cualquier forma til para dirigir la economa
y para limitar la libertad econmica.

A diferencia de la mayora de las leyes previstas en la Constitucin, las de

intervencin no versan sobre una materia especfica; se caracterizan porque
contienen lmites a la libertad de los particulares, en cualquier campo o materia
de contenido econmico.

2.10.9. La ley del Plan Nacional de Inversiones (Art. 341 C.P.)

Es una ley especial con unas materias reservadas que no puede regularse por
otro tipo de ley, pero que se ubica en la misma posicin que las dems normas
legales. El proyecto es presentado por el gobierno y el Congreso tiene un plazo
constitucional de aprobarlo en un lapso de tres meses sino ocurre ello el
gobierno podr ponerlo en vigencia mediante un decreto ley expedido por el
Presidente de la Repblica.

2.10.10. La ley de expropiacin por razones de equidad (Art. 58 C.P.)

Este tipo de ley est prevista para desarrollar nicamente expropiaciones que
no dan lugar a indemnizacin.

2.10.11. Las leyes que conceden amnistas o indultos generales por

delitos polticos.

Para su aprobacin requiere una mayora de dos tercios de los votos de los
miembros de una y otra cmara. Es una mayora superior a la exigida para la
reforma constitucional. (Art. 150 No. 17 C.P.)

2.10.12. Las leyes sobre restriccin a los lmites del derecho de

circulacin en San Andrs Isla.

Es una especie de ley con una sola materia reservada, aunque la mayora, que
se exige para su aprobacin es diferente: mayora de los miembros de cada
cmara, este tipo de ley es una excepcin a la reserva general que sobre
derechos fundamentales tiene la ley estatutaria pues a pesar de encargarse del
derecho de circulacin se utiliza un procedimiento menos gravoso que conserva
las mayoras para la aprobacin pero no tiene las dems exigencias previstas
para las leyes estatutarias.

TEMA SIETE
ESTRUCTURA DEL ESTADO
RAMA JUDICIAL

1. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA RAMA JUDICIAL

1.1. Principios que rigen la 1. Celeridad

Administracin de 2. Gratuidad
3. Eficiencia
199

Justicia

* Celeridad

La C.P. establece en su Art. 228 la obligacin de cumplir con los trminos

judiciales. Este principio se refiere a que la administracin de justicia debe ser
pronta y guarda relacin con los derechos fundamentales de debido Proceso y
de acceso a la administracin de justicia.

* Gratuidad.

Tiene su fundamento en el Art. 6 del a Ley 270/96. Este principio guarda

relacin con el derecho de acceso a la administracin de justicia y no significa
que los administrados no deban correr con ciertos gastos como las expensas
judiciales, las agencias en derecho y la posibilidad de la condena en costas.

* Eficiencia

Tambin tiene su fundamento en la Ley 270/96, Art. 7 y guarda relacin con

la calidad de las decisiones judiciales. Los jueces tienen la obligacin de
resolver en forma CLARA, CIERTA Y SENSATA asuntos que se sometan a su
conocimiento.

1. Principio de unidad y principio de pluralidad de

1.2. Principios jurisdicciones
estructurales
Del poder judicial 2. Principio de polaridad individual

3. Principio de independencia.
Independencia personal
Independencia externa
Independencia interna
Independencia funcional

4. Principio de imparcialidad de los jueces

5. Principio de desconcentracin

Principio de unidad y principio de pluralidad de jurisdicciones.

Existe principio de UNIDAD cuando se verifica la concentracin en la funcin

de juzgar en una nica organizacin judiciaria. Esta ligado en el fondo con la
aspiracin de independencia judicial y con el aseguramiento de garantas
procesales a los justiciables. La C.P. no adopta la figura propia de la unidad de
jurisdiccin.
200

El principio de pluralidad de jurisdicciones se presenta cuando las funciones

judiciales son atribuidas a varios rganos ubicados en jurisdicciones
diferenciadas e independientes entre s. La C.P. adopta este principio:

Jurisdiccin ordinaria
Jurisdiccin Constitucional
Jurisdiccin contenciosa administrativa
Jurisdicciones especiales: jurisdiccin indgena, jueces de paz y justicia penal
militar.

En la jurisdiccin ordinaria reside la regla general de competencia y por lo

tanto, las jurisdicciones especiales tienen en principio una competencia
restringida a aquellos casos previstos en la C.P.

Principio de polaridad individual (atomizacin) del poder judicial

No existe un rgano en Colombia, susceptible de concentrar en l la voluntad de

poder judiciario. Todos los jueces y cada uno de ellos disponen directamente del
poder de JURISDICTIO, confirmndose as el poder judiciario como un
complejo articulado de micropoderes.

Principio de independencia

Esta consagrado en el Art. 228 C.P. y en el Art. 230

Independencia Personal

Significa la garanta de permanencia en el cargo. Este principio se encuentra en

el Art. 233 C.P.

El constituyente acogi el modelo de organizacin del poder judicial del

COMMON LAW, es decir aquel que concibe al juez como un profesional del
derecho altamente cualificado, al establecer un status jurdico de los
magistrados de las Altas Cortes y del Fiscal General de la Nacin.

Independencia Interna

Se refiere a la autonoma en el ejercicio de la jurisdiccin. Ampara la libertad de

criterio de cada magistrado dentro de un tribunal, en este sentido la institucin
del SALVAMENTO DE VOTO, es un medio para proteger, salvar la
responsabilidad personal y tambin es una forma de dar a conocer la opinin
disidente y por tanto hacer valer la propia independencia.

Independencia externa

Hace relacin a la autonoma de la judicatura entendida como un orden o

corporacin frente a los restantes poderes pblicos. Tiene su fundamento en el
Art. 228 C.P.
201

Este principio est ligado a la independencia personal y se hace efectivo con la

creacin de la carrera judicial y la sustraccin del nombramiento de los jueces
y magistrados de los restantes poderes pblicos.

Independencia funcional

Este principio tiene su fundamento en el Art. 230 de la C.P. significa que el juez
est apenas sometido a la ley o mejor a las fuentes del derecho jurdicamente
reconocidas en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.

El Art. 4 de la C.P. consagra el principio de la supremaca de la Constitucin y

se le reconoce a sta, la eficacia normativa directa, de donde se colige que los
jueces estn vinculados a las disposiciones constitucionales antes que a la ley.

El papel que cumple la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes en tiempos

recientes es el de fuente principal y la sujecin de los jueces al precedente tanto
horizontal como vertical. Horizontal es decir a aquellas decisiones que ellos
mismos han proferido. Vertical, es decir aquellas decisiones proferidas por las
altas cortes.

Las sentencias C 447 de 1997 y la SU 047 de 1999 prueban que en

Colombia estamos adscritos a las tesis del sistemas de fuentes reformadora.

Ver Sentencia C 836 / 01

El principio de imparcialidad de los jueces.

Los jueces no pueden ser parte en las cuestiones sometidas a su apreciacin

(Sentencia T 657-98). Se trata de un asunto no slo de ndole moral y tico,
en el que la honestidad y honorabilidad del juez son presupuestos necesarios
para que la sociedad confi en los encargados de definir la responsabilidad de
las personas y la vigencia de sus derechos (Sentencia C-037/96)

El principio de desconcentracin

De acuerdo con el Art. 228 de la C.P. el funcionamiento de la administracin de

justicia no slo debe ser autnomo, sino tambin desconcentrado. Este
principio guarda relacin con el derecho de acceso a la administracin de
justicia y con el principio de igualdad.

En lo que respecta el aspecto territorial las competencias de los jueces y

corporaciones deben ser distribuidas en diversos lugares de la Repblica de
modo que los habitantes independientemente de la zona en que residen, tengan
acceso a los tribunales.

1.3. DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS

PROCEDIMIENTOS JUDICIALES

Significado general de la organizacin judicial y del derecho procesal.

202

El poder judicial est instituido para la defensa de los derechos de los

asociados, de ah que en los procedimientos y juicios que se adelanten ante los
tribunales deben tener efectiva aplicacin los derechos y garantas
fundamentales consagrados para la tutela de los individuos

El derecho de acceso a la administracin de justicia

Concepto

Es la posibilidad que tiene cualquier persona de acudir ante el rgano judicial

para obtener, por medio de un procedimiento preestablecido, la proteccin de
sus prerrogativas jurdicamente tuteladas y que se considera vulnerada por la
actividad de un particular o del mismo Estado.

Cmo se concreta?

Segn la Corte Constitucional no es un derecho que se agota con el simple

planteamiento de la solicitud ante las instancias judiciales sino que se logra
cuando dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley, el juez
garantiza la igualdad de las partes, analiza las pruebas, llega a un libre
convencimiento, aplica la Constitucin y la ley, y si es el caso proclama la
vigencia y realizacin de los derechos amenazados o vulnerados.

Este derecho tiene ntima relacin con:

o El debido proceso
o El principio de igualdad que da origen a un derecho fundamental
especfico
o El principio de celeridad y con el cumplimiento de los trminos
judiciales.

Carcter prestacional

Exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realizacin

Prevalencia del derecho sustancial

Lo que se busca es garantizar la efectividad del derecho, es decir, evitar que los
ritualismos impidan el plano ejercicio del derecho que en el caso se busca
proteger.

3. LOS RGANOS QUE INTEGRAN LAS DISTINTAS JURISDICCIONES

3.1. La jurisdiccin comn u ordinaria

Es la encargada de resolver los litigios atinentes a los asuntos civiles, penales,

laborales, agrarios y de familia.

Esta jurisdiccin esta conformada por los siguientes rganos:

203

* La Corte Suprema de Justicia. mximo tribunal de esta jurisdiccin,

integrada por 23 magistrados, elegidos por la misma corporacin para perodos
individuales de ocho aos, de listas superiores a cinco candidatos por cada
vacante que se presente, enviadas por el Consejo Superior de la Judicatura. Los
requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte estn establecidos en el art.
232 de la Constitucin

El Art. 235 de la Constitucin consagra como funciones genera-' les de la Corte

las siguientes: i

Actuar como tribunal de casacin.

Juzgar al presidente de la repblica o a quien haga sus veces y a los altos
funcionarios de que trata el art. 174, por cualquier hecho punible s que se
les impute, conforme al art. 175, nums. 2 y 3.
3. Investigar y juzgar a los miembros del Congreso.
4. Juzgar, previa acusacin del fiscal general de la nacin, a los ministros
del despacho, al procurador general, al defensor del pueblo, a los agentes
del ministerio pblico ante la Corte, ante el Consejo de Estado y ante los
tribunales; a los directores de los departamentos administrativos, al
contralor general de la repblica, a los embajadores y , jefes de misin
diplomtica o consular, a los gobernadores, a los magistrados de
tribunales y a los generales y almirantes de la fuerza pblica, por los
hechos punibles que se les imputen.
Conocer de todos los negocios contenciosos de los agentes diplomticos
acreditados ante el gobierno de la nacin, en los casos previstos por el
derecho internacional.

Darse su propio reglamento.

Las dems atribuciones que seale la ley. ,

- Los tribunales superiores del Distrito Judicial, que son creados por la sala
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para ejercer la funcin
jurisdiccional en cada distrito judicial en que se divide el pas, segn las
competencias que establecen los diferentes cdigos procesales.

- Los juzgados, que constituyen la clula bsica de la organizacin judicial, y

estn integrados por el juez, el secretario y el personal auxiliar que determine el
Consejo Superior de la Judicatura.

Los juzgados pueden ser civiles, penales, agrarios, de familia, de menores,

laborales y de ejecucin de penas, segn las necesidades que establezca la sala
administrativa del Consejo Superior de la Judicatura

. Los juzgados tambien podrn ser promiscuos, es decir, para el conocimiento

de proceso" civiles, laborales, agrarios o de familia, cuando el nmero de
asuntos no justifique la creacin de juzgados especializados. '

La competencia de cada uno de los juzgados est determinada por la ley y la

encontramos consignada especialmente en los diferentes cdigos de
procedimiento.
204

3.2. La jurisdiccin contencioso-administrativa

Esta jurisdiccin encuentra sus races en Francia y, como lo manifiesta el art.

82 del Cdigo Contencioso Administrativo, est instituida para juzgar las
controversias originadas en actos y hechos administrativos de las entidades
pblicas, y de las privadas cuando cumplan funciones pblicas, salvo cuando
se trate de controversias sobre providencias dictadas en juicios de polica de
carcter penal o civil.

De acuerdo con la ley estatutaria de la administracin de justicia, esta

jurisdiccin est integrada por tres rdenes jerrquicos:

El Consejo de Estado, mximo tribunal de la jurisdiccin, integrado por

veintisiete magistrados, elegidos por la misma corporacin para perodos
individuales de ocho aos, de listas enviadas por la sala administrativa
del Consejo Superior de la Judicatura y quienes deben reunir las mismas
calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia.

De acuerdo con el art. 237 de la Constitucin Poltica, son atribuciones

del Consejo de Estado:

- Desempear las funciones de tribunal supremo de lo contencioso

administrativo, conforme a las reglas que seale la ley.

- Conocer de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos

dictados por el gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte
Constitucional.

- Actuar como cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de

administracin, debiendo ser necesariamente odo en todos aquellos casos que
la Constitucin y las leyes determinen.

- Preparar y presentar proyectos de actos reformatorios de la Constitucin y

proyectos de ley.

- Conocer de los casos sobre prdida de la investidura de los congresistas, de

conformidad con la Constitucin y la ley.

- Darse su propio reglamento y ejercer las dems funciones que determine la

ley.

El Consejo de Estado ejerce sus funciones a travs de cuatro salas a saber:

- Sala plena, integrada por todos sus miembros, con funciones administrativas
especialmente referidas a la eleccin de consejero magistrados de los tribunales
administrativos, secretario general del Consejo y dems empleados con
excepcin de los de las salas, secciones y despachos, miembros del Consejo
Nacional Electoral, auditora ante la Contralora General de la Repblica,
reemplazo temporal del contralor general de la repblica, miembros de las
ternas para la eleccin de magistrados de la Corte Constitucional, procurador
general de la nacin y contralor general de la repblica; distribuir las funciones
205

entre las secciones de la sala de lo contencioso-administrativo; integrar las

comisiones que fueren necesarias; hacer la evaluacin cualitativa de los
magistrados de los tribunales administrativos; y expedir el reglamento del
Consejo.

- Sala de lo contencioso-administrativo, integrada por veintitrs consejeros,

dividida en cinco secciones, cada una de las cuales' ejerce las funciones que le
asigne la sala plena del Consejo de Estado, de acuerdo con criterios de
especialidad y cantidad de trabajo. La seccin segunda, dedicada a los asuntos
laborales, se divide, a su vez, en dos subsecciones.

La sala plena de lo contencioso administrativo tiene una serie de funciones

especiales, consistentes principalmente en resolver conflictos de competencia al
interior de la jurisdiccin; conocer de los procesos que especficamente no se
hayan atribuido a las secciones; resolver recursos extraordinarios; resolver los
asuntos que les remitan las secciones por importancia jurdica, trascendencia
social o para cambiar o reformar la jurisprudencia de la corporacin; conocer
de las solicitudes de prdida de investidura de los congresistas; y decidir las
acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos expedidos por el
gobierno nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

- Sala de consulta y servicio civil, integrada por cuatro consejeros y

encargada de absolver las consultas jurdicas que le formule el gobierno
nacional; preparar proyectos de ley y de cdigos; revisar los contratos y
conceptuar sobre los mismos, en los casos previstos en la ley; verificar si los
candidatos a la Presidencia de la Repblica renen o no los requisitos
constitucionales y expedir la correspondiente certificacin.

- Sala de gobierno, que aunque la ley no la menciona, de acuerdo con el art.

94 del Cdigo Contencioso Administrativo est conformada por el presidente del
Consejo, el vicepresidente y los presidentes de las salas o secciones y ejerce las
funciones que determine el reglamento, las cuales son fundamentalmente
administrativas de carcter interno.

Los tribunales administrativos, creados por la sala administrativa del

Consejo Superior de la Judicatura en cada distrito judicial
administrativo, que en la actualidad coinciden con los departamentos.
administrativas internas.
Los juzgados administrativos, que de conformidad con las necesidades
determine la sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura,
para el cumplimiento de las funciones que determine la ley procesal en
cada circuito o municipio

3.3. La jurisdiccin constitucional

Esta jurisdiccin est conformada por la Corte Constitucional, integrada por

nueve magistrados, elegidos por el Senado de la Repblica para perodos de
ocho aos, de ternas que le presentan el presidente de la repblica, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
206

Las funciones de la Corte Constitucional estn consagradas en el art. 241 de la

Constitucin

3.4. Las jurisdicciones especiales

- La jurisdiccin de los pueblos indgenas

Con el fin de que las autoridades de esas comunidades puedan ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la
Constitucin y las leyes

- La Jurisdiccin de paz

Objeto: La jurisdiccin busca lograr el tratamiento integral y pacfico de los

conflictos comunitarios o particulares que voluntariamente se someten a su
conocimiento.

Competencia: Los jueces de paz conocern: Conflictos que las personas o la

comunidad, en forma voluntaria y de comn acuerdo, sometan a su
conocimiento, que versen sobre asuntos susceptibles de transaccin,
conciliacin o desistimiento y que no sean sujetos a solemnidades de acuerdo
con la ley en cuanta no superior a los 100 salarios mnimos legales mensuales
vigentes

Competencia Territorial Ser competente para conocer de los conflictos

sometidos a su consideracin el juez de paz del lugar en que residan las partes
o en su defecto, el de la zona o sector en donde ocurran los hechos o el del
lugar que las partes designen de comn acuerdo.

Eleccin: Por iniciativa del Alcalde o del Personero o de la mayora de

miembros del Concejo Municipal o de grupos organizados de vecinos inscritos
en la respectiva circunscripcin el Concejo a travs de acuerdo convocar a
elecciones y determinar para el efecto las circunscripciones electorales que
sean necesarias para la eleccin de Juez de Paz y de reconsideracin.

Estos jueces sern elegidos mediante voto popular por los ciudadanos de las
comunidades ubicadas en la circunscripcin electoral.

Posesin: Tomarn posesin ante el Alcalde Municipal o Distrital del lugar.

Periodo; Es de cinco (5) aos, reelegibles en forma inmediata

Requisitos para ser juez de paz o de reconsideracin, mayor de edad,

ciudadano en ejercicio, estar en pleno goce de sus derechos civiles y polticos y
haber residido en la comunidad respectiva por lo menos un (1) ao antes de la
eleccin

Remuneracin: No tendrn remuneracin alguna

207

3.5. La Fiscala General de la Nacin

Como un rgano con su propia autonoma administrativa y presupuesta! pero

haciendo parte de la rama judicial, la Constitucin Poltica de 1991 cre la
Fiscala General de la Nacin, obligada a adelantar el ejercicio de la accin
penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de
un delito

La Fiscala se encuentra integrada por el fiscal general, los fiscales delegados y

los dems funcionarios que determine la ley.

El fiscal general es elegido para un perodo de cuatro aos por la Corte

Suprema de Justicia, de terna enviada por el presidente de la repblica y no
podr ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser
magistrado de la Corte Suprema de. Justicia. En materia de funciones, el
artculo 250 de la Constitucin fue modificado por el acto legislativo 03 de
2002, y en su Art. 2 seala las funciones de la fiscala.

Las funciones especiales del Fiscal General de la Nacin tambin fueron

modificadas por el citado acto legislativo en su Art. 3 las seala

3.6. El Consejo Superior de la Judicatura

De acuerdo con los arts. 254 y ss. de la Constitucin y 75 y ss. de la ley

estatutaria de la administracin de justicia, la administracin, gestin y control
de la rama judicial corresponden al Consejo Superior y a los consejos
seccionales de la judicatura.

El Consejo Superior de la Judicatura es, entonces, el mximo organismo

encargado de la administracin de la rama judicial y de ejercer la funcin
disciplinaria en relacin con los funcionarios, empleados judiciales y abogados
en ejercicio

El Consejo Superior de la Judicatura esta integrado por dos salas:

* La sala administrativa. Est conformada por seis magistrados elegidos para

un perodo de ocho aos, as: uno por la Corte Constitucional, dos por la Corte
Suprema de Justicia y tres por el Consejo de Estado.

- La sala jurisdiccional disciplinaria. Est integrada por siete magistrados

elegidos para un perodo de ocho aos, por el Congreso Nacional de ternas
enviadas por el gobierno

- La direccin ejecutiva de administracin judicial: es el rgano tcnico

y administrativo que tiene a su cargo la ejecucin de las polticas
administrativas de la rama judicial con sujecin a las polticas y
decisiones de la Sala Administrativa El Director ejecutivo es elegido por la
mencionada sala, entre tres candidatos postulados por la Comisin
Interinstitucional de la rama (integrada por los presidentes de la Corte
suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado,
208

del Consejo Superior de la Judicatura, quien la presidir, el fiscal general

de la nacin, y un representante de los funcionarios y empleados de la
rama. Adems el ministro del interior y de justicia participa por derecho
propio en las reuniones), para periodos de cuatro (4) aos. Las funciones
estn sealadas en la Ley estatutaria.
209

TEMA OCHO
ESTRUCTURA DEL ESTADO ORGANOS DE CONTROL
EL MINISTERIO PBLICO

1. DEFINICIN

En trminos generales podra definirse el ministerio pblico como el organismo

de control encargado de velar por la aplicacin de la ley 'por los intereses
generales de la sociedad.

De manera ms precisa, el art. 118 de la Constitucin expresa que al ministerio

pblico corresponde la guarda y promocin de los derechos humanos, la
proteccin del inters pblico y la vigilancia de la conducta oficial de quienes
desempean funciones pblicas.

La misma norma constitucional citada indica que el ministerio pblico ser

ejercido por el procurador general de la nacin, por el defensor del pueblo, por
los procuradores delegados y los agentes del ministerio pblico ante las
autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los dems
funcionarios que determine la ley.

2. INTEGRACIN:

2.1. La Procuradura General de la Nacin

El supremo director de este organismo, as como en general del Ministerio Pblico

es el Procurador General de la Nacin, quien es elegido por el Senado, para un
perodo de cuatro aos, de terna integrada por Candidatos del Presidente de la
Repblica, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado

El Art. 277 de la Constitucin seala las funciones que el Procurador por s o

por medio de sus delegados y agentes ejercer.

El Art. 278 de la Constitucin establece las funciones que directamente ejerce

el Procurador.

2.2. La Defensora del pueblo

Este organismo est encabezado por el Defensor del Pueblo quien es elegido por
la Cmara de Representantes para un periodo institucional de cuatro (4) aos,
de terna presentada por el Presidente de la Repblica

La Ley 24 de 1992 consagra la estructura de este organismo.

El Art. 282 prev que dicho funcionario velara por la promocin, el ejercicio y la
divulgacin de los derechos humanos y a continuacin relaciona sus funciones.

2.3. Los personeros municipales

210

Como agente del Ministerio Pblico en el Distrito Capital y en los municipios

existe personero Distrital y municipal, el cual es elegido por el Concejo Distrital
o municipal.
211

TEMA NUEVE
ESTRUCTURA DEL ESTADO
LOS ORGANOS DE CONTROL
LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

1. CONCEPTO

Es uno de los rganos de control, encargado de la vigilancia de la gestin fiscal

y el control de resultados de la administracin, de acuerdo con las normas
consagradas en los arts. 267 a 271 de la misma Carta.

Segn lo establece el art. 267, la Contralora General de la Repblica es la

encargada del control fiscal, que es una funcin pblica consistente en la
vigilancia del manejo de los recursos por parte de la administracin y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la nacin.

La misma norma prev que dicho control se ejercer en forma posterior y

selectiva

Tambin precisa la Constitucin que la vigilancia de la gestin fiscal del Estado

incluye el ejercicio de un control financiero, de gestin y de resultados, fundado
en la eficiencia, la economa, la equidad y la valoracin de los costos
ambientales, adems se prev que en casos excepcionales, de acuerdo con la
ley, la Contralora podr ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier
entidad territorial.

Indica igualmente que la Contralora es una entidad de carcter tcnico con

autonoma administrativa y presupuestal, pero que no tendr funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organizacin

El Contralor General de la Repblica es elegido por el Congreso en pleno para

un periodo de 4 aos y ser escogido de una terna que proviene del Consejo de
Estado, de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional.

Las funciones de este rgano de control se encuentran en el Art. 268 de la

Constitucin

2. LAS CONTRALORAS DEPARTAMENTALES

Encargadas de la vigilancia de la gestin fiscal de los departamentos, son

entidades tcnicas dotadas de autonoma administrativa y presupuestal.

El Contralor Departamental es elegido por la Asamblea del Departamento para

periodo igual al del gobernador, de ternas integradas con dos candidatos
presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el
correspondiente Tribunal Contencioso Administrativo.

3. LAS CONTRALORAS DISTRITALES Y MUNICIPALES

212

La ley 136 de 1994 establece que los municipios clasificados en las categoras
especial, primera, segunda y tercera, podrn crear y organizar sus propias
contraloras. Estos organismos son los encargados de la vigilancia de la gestin
fiscal en el Distrito Capital y en los municipios ya citados

El Contralor Distrital y municipal son elegidos por el Concejo respectivo para

periodo igual al del Alcalde, de ternas integradas con dos candidatos
presentados por el Tribunal Superior de Distrito Judicial y uno por el
correspondiente tribunal contencioso administrativo. No pueden ser reelegidos.

TEMA DIEZ
ESTRUCTURA DEL ESTADO
LA ORGANIZACIN ELECTORAL

La nueva Constitucin Poltica consagra el ttulo IX a las elecciones y a la

organizacin electoral. All se establecen los principios generales del rgimen
electoral.

A su vez, corresponde a la ley el desarrollo de estos principios, lo cual ha dado

lugar a la configuracin de todo un rgimen normativo que empieza a conocerse
como derecho electoral y a toda una estructura institucional encargada de
aplicar ese rgimen, con autonoma frente a las ramas del poder pblico.

En ese orden de ideas, el art. 120 de la Constitucin expresa que la

organizacin electoral est conformada por el Consejo Nacional Electoral, por la
Registradura Nacional del Estado Civil y por los dems organismos que
establezca la ley. Esta organizacin tiene a su cargo las elecciones, su direccin
y vigilancia, as como lo relativo a la identidad de las personas.

6.1. Consejo Nacional Electoral

Esta compuesto de nueve (9) miembros elegidos por el Congreso de la Repblica

en pleno para un periodo institucional de cuatro 4 aos, mediante el sistema
de cifra repartidora, previa postulacin de los partidos o movimientos polticos
con personera jurdica o por coaliciones entre ellos.

Los consejeros tienen la calidad de servidores pblicos y deben de tener

dedicacin exclusiva, podrn ser reelegidos por una sola vez y las calidades,
inhabilidades e incompatibilidades y derechos sern las mismas de los
Magistrados de la Corte Suprema.

Las atribuciones de este organismo electoral estn sealadas en el Art. 265 de

la Constitucin y en el Decreto 2241 del 86.

6.2. Registradura Nacional del Estado Civil

Esta dirigida por el Registrador Nacional del Estado Civil el cual ser escogido
por los Presidentes de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y
el Consejo de Estado, mediante concurso de mritos organizado segn la ley,
para un periodo de cuatro (4) aos y deber reunir las mismas calidades que
213

para ser magistrado de la Corte Suprema y no haber ejercido funciones en

cargos directivos en partidos o movimientos polticos dentro del ao
inmediatamente anterior a su eleccin; podr ser reelegido por una sola vez.

Las funciones del registrador nacional estn sealadas en el Decreto Ley 1010
de 2000
214

TEMA ONCE
CONSTITUCIN ECONMICA

1.CONCEPTO:

Esta denominacin se le debe al autor alemn BECKERATH y se designa a una

serie de preceptos de las constituciones posteriores a 1917, donde se tratan
cuestiones econmicas. No ya el derecho de propiedad, que es lo que haban
hecho las constituciones del siglo XIX, sino la intervencin del Estado en la
economa, para posibilitarla, para orientarla y para limitarla, anota Miguel
Herrero R. de Mion.

Por su parte el tratadista venezolano Allan Brewer Carias dice que las
constituciones contemporneas adems de su contenido poltico formulan,
jurdicamente, una Constitucin econmica para ordenar la totalidad de la
actividad econmica, sea que esta corresponda ser desarrollada por el sector
pblico, sea por los particulares.

La Constitucin Poltica adopta para Colombia el sistema de economa de

mercado, ste principio comporta la posibilidad de la intervencin pblica en
aras del inters general, y por consiguiente, la base econmica constitucional
respalda slidamente cualquier actuacin legal en los eventos sealados. Es
preciso sealar que a pesar de los mltiples problemas que comporta el
desarrollo econmico y social, la Constitucin ha enmarcado su
desenvolvimiento dentro de una economa basada en la libertad econmica y la
iniciativa privada, pero con una amplia intervencin del Estado que, adems de
necesaria, debe orientar el rgimen econmico dentro de los principios de la
justicia social.

2. HACIENDA PBLICA

2.1. Concepto

Es la ciencia que estudia la actividad del Estado cuando utiliza medidas

especiales para atender a sus gastos, y tambin para intervenir y planificar la
economa.

2.2. Objetivos

La Hacienda Pblica moderna persigue diversos objetivos:

La prestacin de servicios (bienes colectivos)

La redistribucin de la riqueza,
La estabilidad y
El desarrollo econmico.

Para el desarrollo de estas finalidades el Estado cuenta con tres instrumentos:

Gasto pblico
Recursos pblicos y
El presupuesto.
215

4.1. Gasto Pblico

Jurdicamente se ha definido como el conjunto de erogaciones dinerarias

efectuadas por las colectividades pblicas, entendindose por estas el sector
central y descentralizado, en sus diversos rdenes.

Financieramente se entiende solo los que tenga el Estado en su ejercicio de

poder. La Constitucin de 1991, consagra su figura particular: el Gasto pblico
social, entendiendo por estos los que el Estado proporciona a los ms
necesitados sin esperar contraprestacin alguna a cambio de ellos.

4.2. Recursos pblicos

Son las fuentes de los medios financieros del Estado para proveer al
sostenimiento del servicio pblico y regular los procesos econmicos y sociales.

El Estado obtiene sus recursos a travs de los siguientes ingresos:

* Ingresos derecho privado, los cuales se encuentran conformados por los

precios que recibe por la actividad de las empresas pblicas (empresas
industriales y comerciales del Estado) y los ingresos patrimoniales a manera de
participaciones financieras y rentas contractuales-

* Ingresos de derecho pblico, los constituyen las contribuciones fiscales y

parafiscales los emprstitos y las emisiones monetarias.

Las contribuciones, son las obligaciones que el Estado impone a los

particulares en ejercicio de su potestad soberana, para que entreguen
parte de sus bienes patrimoniales.

Son contribuciones fiscales; los impuestos y las tasas y son parafiscales; los
recursos pblicos creados por la ley, originados en pagos obligatorios a fin de
recuperar el costo de los servicios que se prestan o, de mantener la
participacin de los beneficios que se proporcionen.

Emprstito o deuda pblica, es un desembolso pecuniario en favor de los

entes pblicos, de contrapartida directa, personal y de parcial o total
equivalencia.

Emisiones monetarias, consiste en que el banco central crea nuevos

medios de pago que entrega al gobierno

4.3. Presupuesto

4.3.1. Concepto

La palabra presupuesto viene del latn prae, que significa antes, y de suponere,
que significa calcular, computar.
216

El tratadista Esteban Jaramillo nos dice que es un acto de la autoridad

soberana, por el cual se computan anticipadamente los ingresos y se autorizan
los gastos pblicos, para un periodo determinado.

Juan Camilo Restrepo anota que el presupuesto pblico es el estimativo de los

ingresos fiscales y una autorizacin de los gastos pblicos que, normalmente
cada ao, efecta el rgano de representacin popular en ejercicio del control
poltico que en materia fiscal le corresponde.

4.3.2. Fundamento jurdico

En Colombia, el presupuesto encuentra su fundamento jurdico en la

Constitucin y el Decreto 111 de 1996 compil las leyes 38/89 y 179/94, y
225/94, las cuales conforman el estatuto orgnico del presupuesto.

4.3.3. Ley orgnica del presupuesto

A esta ley le compete regular lo correspondiente a la programacin, aprobacin,

modificacin, ejecucin de los presupuestos de la nacin, de las entidades
territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y
su coordinacin con el plan de desarrollo, as como tambin determinar la
capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar la ley
orgnica del presupuesto es el marco rector del presupuesto, se encuentra en
posicin de preeminencia sobre toda la produccin legal en esta materia. Sirve
de marco legal a la ley anual de presupuesto de rentas y recursos de capital y
ley de apropiaciones.

5. BANCA CENTRAL

5.1. Origen

La banca central encuentra sus orgenes en el Banco de Inglaterra, fundado en

1694 y en el Banco de Francia, que data de 1800.

La Historia en Colombia de la Banca Central debe situarse en 1923, fecha de

fundacin del Banco de la Repblica y la dividimos en cuatro etapas:

Primera etapa: (1923 - 1931): fundacin del Banco de la repblica, con el

oro como patrn monetario.
Segunda etapa: (1931 1951) se implanta el control de cambios en
Colombia y se termina con la convertibilidad de los billetes a oro.
Tercera etapa: (1951 - 1991): se organiza la junta monetaria (Decreto
2206 de 1963) encargada de la regulacin monetaria, crediticia y
cambiaria.
Cuarta etapa: (1991 hasta la fecha); con la expedicin de la Constitucin
de 1991 se reestructur.

5.2. Concepto
217

La banca central es una institucin pblica ejercida a travs del Banco de la

Repblica, organizado como persona jurdica de derecho pblico, con
autonoma administrativa, patrimonial y tcnica, sujeto a un rgimen legal
propio el cual est contenido en la ley 31 de 1992 y en el decreto 2520/93

5.3. Funciones bsicas

Regular la moneda, los cambios internacionales y el crdito;

Emitir la moneda legal;
Administrar las reservas internacionales;
Ser prestamista de ltima instancia y banquero de los establecimientos de
crdito; y
Servir como agente fiscal del gobierno.

5.4. Junta Directiva

Es la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia y tiene a su cargo la direccin

y ejecucin de las funciones del Banco.

Esta conformada por siete (7) miembros

El Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, quien la preside;
El gerente del Banco de la Repblica y
Cinco miembros designados por el Presidente de la Repblica.

5.5. Autonoma

5.5.1. Administrativa: Segn la Corte Constitucional, la autonoma

administrativa del Banco significa que no pertenece a ninguna de las
ramas del poder pblico. Ni a los rganos fiscalizador o de control o
electoral, sino que es un rgano autnomo e independiente que an
cuando forma parte del Estado, tiene una naturaleza nica, que en razn
a sus funciones, requiere de un ordenamiento y organizacin especiales.

5.5.2. De gestin y de decisin del banco frente al gobierno, significa que para el
cumplimiento de sus funciones no deben ni puede obrar con sujecin a
las instrucciones polticas del gobierno, pero s en coordinacin con la
poltica econmica general.

5.5.3. Tcnica. Se traduce en trminos de su capacidad para analizar libremente

los fenmenos monetarios y para disear sin injerencia de otras
autoridades los instrumentos que demande el ejercicio de sus
atribuciones a aquellas materias que tienen por objeto cautelar la
estabilidad de la moneda y asegurar la solidez y la confianza en el
sistema monetario del pas, con prevalencia de consideraciones de inters
pblico y de beneficio de la economa nacional.

6. PLANES DE DESARROLLO

La planeacin fue introducida en el derecho constitucional colombiano en la

reforma de 1945 para ser luego profundizada a travs de la creacin de la
llamada CONFUSIN DEL PLAN en la reforma Constitucional de 1968 (Art. 80).
 218

6.1. Concepto del plan

Se ha sealado que es una tcnica o un instrumento de racionalizacin de la

economa, y en donde se hace necesaria la debida interrelacin de los diferentes
entes pblicos, a nivel nacional, departamental y municipal, revestido de un
sentido flexible y no rgido y exageradamente formal, ya que como acto complejo
debe incorporar un diagnstico y una evolucin, como un programa sistemtico
de accin para la consecucin de los logros que se hayan previsto:

6.2. Partes del Plan Nacional de Desarrollo

Segn el artculo 339 de la C.P. el plan se divide en dos partes:

6.2.1. Parte General: La cual debe contener:

Los objetivos nacionales y sectoriales de la accin estatal a mediano y largo

plazo, segn resulte del diagnstico general de la economa y de sus
principales sectores y grupos sociales.
Las metas nacionales y sectoriales de la accin estatal a mediano y largo
plazo y los procedimientos y mecanismos generales para lograrlos.
Las estrategias y polticas en materia econmica, social y ambiental que
quieran la accin de gobierno para alcanzar los objetivos y metan que se
hayan definido.
El sealamiento de las formas, medios e instrumentos de vinculacin y
armonizacin de la planeacin nacional con la planeacin sectorial, regional,
departamental, municipal, distrital y de las entidades territoriales indgenas
y de aquellas otras entidades territoriales que se constituyan.

6.2.2. Plan de Inversiones de las entidades pblicas, incluir:

La proyeccin de los recursos financieros disponibles para su ejecucin y

armonizacin con los planes de gasto pblico.
La descripcin de los principales programas y subprogramas con indicacin
de sus objetivos y metas nacionales, regionales y sectoriales y los proyectos
prioritarios de inversin.
Los presupuestos plurianuales (estos son la proyeccin de los costos y
fuentes de financiacin de los principales programas ms importantes de
inversin pblica contempladas en la parte general y
La especificacin de los mecanismos idneos para su ejecucin.

6.3. Planes de desarrollo de las entidades territoriales

Estn conformados por una parte estratgica y en plan de inversiones a

mediano y corto plazo, en los trminos y condiciones que de manera general
reglamenten las asambleas departamentales y los concejos municipales y
distritales o las autoridades administrativas que hicieron sus veces.
219

En las entidades territoriales indgenas las autoridades definirn los alcances y

los procedimientos para la elaboracin, aprobacin, ejecucin, evaluacin y
seguimiento de los planes, de acuerdo con sus usos y costumbres.

6.4. Trmite del Plan Nacional de Desarrollo

Se encuentra previsto en el Art. 341 de la C.P. y en los arts. 13 a 25 de la Ley

152 de 1994; y el procedimiento de los planes de las entidades territoriales en
los artculos 36 a 40 de la misma ley.

6.5. Ley del Plan y la Ley Orgnica del Plan

Diferente de la ley del plan es la ley orgnica del Plan General de desarrollo
(artculos 151 y 342 de la Constitucin)

La Ley orgnica del Plan Nacional de desarrollo es actualmente la Ley 152 de

1994, la cual reglamenta todo lo relacionado con los procedimientos de
elaboracin, aprobacin y ejecucin de los planes de desarrollo y dispone los
mecanismos apropiados para su armonizacin y para la sujecin a ellos de los
presupuestos oficiales. Esta ley tambin determina:

Organizacin y funciones del Consejo Nacional de Planeacin y de los

Consejos territoriales.
Los procedimientos conforme a las cuales se har efectiva la participacin
ciudadana en la discusin de los planes de desarrollo.

La ley del Plan Nacional de inversiones tendr prelacin sobre las dems leyes y
el Congreso tiene tres meses contados a partir de la fecha de presentacin del
proyecto para aprobarla si no lo aprueba el gobierno podr ponerlos en vigencia
mediante decreto con fuerza de ley, esto es lo que se denomina delegacin
realizada directamente por la Constitucin (Art. 341 C.P.)
220

TEMA DOCE
PROCEDIMIENTOS DE REFORMA CONSTITUCIONAL

1. NOCIN

La Constitucin colombiana consagra un procedimiento especial, distinto al de

las leyes para su reforma, por eso se le considera que es rgida.

2. PROCEDIMIENTOS

Los instrumentos establecidos para la reforma son tres:

2.1. Por el Congreso a travs de actos legislativos: entendidos estos

como la norma expedida por esta institucin democrtica que tiene por objeto
modificar, reformar, adicionar o derogar los textos constitucionales y debern
cumplir el trmite sealado en la Constitucin y en el reglamento del Congreso

Podrn presentar proyectos de acto legislativo:

Diez miembros del Congreso

El 20% de los concejales o de los diputados
Los ciudadanos en un nmero equivalente al menos al 5% del censo
electoral vigente.

El trmite del proyecto tendr lugar en dos periodos ordinarios y consecutivos.

En el primer periodo se requiere de la aprobacin de la mayora de los
asistentes y en el segundo se requiere el voto de la mayora de los miembros de
cada Cmara. Es importante anotar que en el segundo periodo solo podrn
debatirse iniciativas presentadas en el primero.

2.2. Por una Asamblea Constituyente, mediante ley aprobada por

mayora de los miembros de una y otra cmara el Congreso podr disponer que
el pueblo en votacin popular decida si convoca a esta asamblea con la
competencia, el periodo y la composicin que la misma ley determine. Se debe
entender que el pueblo convoca la Asamblea, si as lo aprueba, cuando menos
una tercera parte de los integrantes del censo electoral. A partir de la eleccin
de la Asamblea quedar suspendida la facultad del Congreso para reformar la
Constitucin hasta que cumpla esta sus funciones.

2.3. Por el pueblo mediante referendo, por iniciativa del gobierno o un

nmero de ciudadanos igual o superior al 5% del censo electoral existente en la
fecha respectiva, el Congreso mediante ley que requiere la aprobacin de la
mayora de los miembros de ambas cmaras, podr someter a referendo un
proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore a la ley.

El referendo ser presentado de manera que los electores puedan escoger

libremente en el temario o articulado que votan positivamente y que votan
negativamente. La aprobacin por esta va requiere el voto afirmativo de ms de
la mitad de los sufragantes, y que el nmero de estos exceda de la cuarta parte
del total de ciudadanos que integran el censo electoral.
221

Es importante anotar que debern someterse a referendo las reformas

constitucionales aprobadas por el Congreso cuando se refieran a los derechos
reconocidos en el Captulo I, del ttulo II y a sus garantas, a los procedimientos
de participacin popular, o al Congreso, si as lo solicita dentro de los seis
meses siguientes a la promulgacin del acto legislativo, un 5% de los
ciudadanos que integren el censo electoral. La reforma se entender derogada
por el voto negativo de la mayora de los sufragantes, siempre que en la votacin
hubiere participado al menos la cuarta parte del censo electoral.
222

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