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CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: MEDIO DE CONTROL DE LA

ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO

Giovanni Fernando Amado Oliveros1

Si bien es cierto, la contratacin en la administracin pblica es el medio ms


utilizado por las entidades del Estado para cumplir con los fines que le han sido
encomendados desde la Constitucin Poltica de 1991 en su artculo 2, al sealar
que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y
deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y
cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la integridad
territorial y asegurar la convivencia pacfica y vigencia de un orden justo2.

As las cosas, desde el punto de vista constitucional, la contratacin estatal dentro


del ordenamiento jurdico colombiano justifica su existencia en la bsqueda del
inters pblico o social como finalidad inherente al Estado, siendo de acuerdo con
Bertha Cecilia Rosero Melo, una funcin pblica reglada, y a su vez, una
actuacin administrativa que busca satisfacer las necesidades de las entidades del
Estado y cumplir con sus cometidos, mediante la celebracin de contratos y con
ello, una herramienta til para satisfacer el inters general3.

Ahora bien, siguiendo a HUGO BASTIDAS BRCENAS, el control judicial de la


actividad administrativa del Estado, se haba venido ejerciendo tradicionalmente
por medio de acciones judiciales, esto es, el sistema en que cada accin tena su
pretensin, donde la pretensin le daba el nombre a la accin, verbi gratia, accin
de controversias contractuales, tal como se puede observar en la ley 446 de 1998

1
Abogado Universidad Santo Toms de Aquino. Magister en derecho Administrativo. Colegio
Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Docente de Planta de la Universidad de Boyac en las
reas de Derecho Administrativo y Hacienda Pblica.
2 Vase en ROSERO MELO, Bertha Cecilia. Contratacin Estatal, manual terico prctico.
Ediciones de la U. Bogot, 2 edicin, 2014. p, 23.
3 Ibdem, p. 23.
cuyo ttulo III, hablaba de acciones ante la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo, entre ellas, la denominada controversias contractuales (artculo 32).

Con el nuevo Cdigo de lo Contencioso Administrativo (ley 1437 de 2011), se


introduce un cambio en el sentido de que se habla de la accin de lo contencioso
administrativo a partir de MEDIOS DE CONTROL que se invocan ante la
jurisdiccin contencioso administrativa empleados para reclamar las diversas
pretensiones.

De manera que el cdigo enlista bajo el nombre de medios de control todas las
acciones que actualmente son de conocimiento de lo contencioso administrativo
(salvo la tutela), entre ellos, LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.

Es de precisar que el nuevo cdigo no crea ningn nuevo medio de control de los
ya existentes, ni crea una nueva accin judicial bajo el nombre de medio de
control. Lo que hace es compilar los mecanismos judiciales existentes diseados
para controlar, en general, las actividades tanto jurdicas como materiales del
Estado, regidas fundamentalmente por el derecho administrativo.

Bajo ese contexto, las controversias contractuales, como un medio de control de la


actividad contractual en sede judicial, se establece a favor de aquellos sujetos que
hayan tenido alguna relacin derivada de una actividad contractual
(precontractual, contractual o post-contractual), as como quienes tengan un
inters directo derivado de esa relacin con el fin de proteger y hacer efectivos sus
derechos4.

ANTECEDENTES DE LAS CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

4 Vase en YONG SERRANO, Samuel. El Contrato Estatal en el contexto de la nueva legislacin.


Grupo editorial Ibez. Bogot, 3 edicin, 2013. p, 287. Con relacin al control de la actividad
contractual en sede judicial seala que las entidades pblicas generalmente no actan como
demandantes ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, por gozar de la figura del
privilegio de la auto-tutela para proteger los intereses de la comunidad, es decir no requieren acudir
al juez por estar facultadas para utilizar sus propios mecanismos con miras a ejecutar sus
decisiones. De all que los actos administrativos tienen carcter ejecutorio, es decir, una vez se
encuentren en firme son suficientes para que las autoridades puedan ejecutarlos de inmediato, sin
mediacin de otra autoridad. Por lo que citando a Rodrguez la administracin obliga al gobernado
que no est de acuerdo con sus pretensiones a tomar en el posible proceso la posicin de
demandante.
Para SANTOFOMIO GAMBOA5, en principio este medio de control (antes
llamado accin) es relativamente nuevo dentro de la legislacin contenciosa
administrativa y en el derecho de la contratacin Estatal Colombiano.

Inicialmente, las controversias surgidas de los contratos de la administracin


fueron atribuidas por el legislador a la jurisdiccin ordinaria.

Con el decreto 528 de 1964, pas a ser conocimiento de la justicia contencioso


administrativa y ms adelante fue reiterado con el decreto 222 de 1983, al sealar
lo siguiente:

La calificacin de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son
del conocimiento de la justicia contenciosa administrativa; los que se susciten con ocasin
de los contratos de derecho privado, sern de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria.

A su turno, la ley 80 de 1993, en su artculo 75, seal que:

El juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estales y
de los procesos de ejecucin o cumplimiento ser el de la jurisdiccin de lo contencioso
administrativa.

Por su parte, el Decreto 01 de 1984, incorpor ste medio de control bajo el


denominado acciones relativas a los contratos (recordemos de acuerdo a la
doctrina francesa en Colombia inicialmente todas las pretensiones de las
relaciones contractuales se consideraban propias de la accin de plena
jurisdiccin, conocida actualmente bajo el nombre de nulidad y restablecimiento
del derecho, que tambin es un medio de control), agrupando en un solo
mecanismo las diversas hiptesis de litigios propios de los contratos.

En 1989 el decreto 2309, resolvi denominarlo De las controversias


contractuales, encaminndolo a integrar todas las situaciones generadoras de
litigios propias del contrato, su ejecucin y liquidacin.

En 1998, la ley 446 conservo la misma denominacin y propsitos del mismo.

Actualmente, el medio de control controversias contractuales se encuentra


regulado en el artculo 141 de la ley 1437 de 2011 (cdigo de procedimiento
administrativo y de lo contencioso administrativo), al sealar que:

Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podr pedir que se declare su existencia
o su nulidad, que se ordene su revisin, que se declare su incumplimiento, que se declare la
nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a
indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. As mismo, el

5
Verlo en SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo
contencioso administrativo. Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1 edicin,
2004. pp.227-291.
interesado podr solicitar la liquidacin judicial del contrato cuando esta no se haya logrado
de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos
(2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o,
en su defecto, del trmino establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebracin del contrato, con ocasin de la actividad
contractual, podrn demandarse en los trminos de los artculos 137 y 138 de este Cdigo,
segn el caso.

El Ministerio Pblico o un tercero que acredite un inters directo podrn pedir que se declare
la nulidad absoluta del contrato. El juez administrativo podr declararla de oficio cuando est
plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en l hayan intervenido las partes
contratantes o sus causahabientes.

PRETENSIONES QUE SE HACEN VALER EN ESTE MEDIO DE CONTROL DE


LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO

Para SANTOFIMIO GAMBOA6, las controversias contractuales, revisten una


doble caracterstica:

Por un lado, se trata de un medio de control de naturaleza subjetiva, individual,


temporal y pluripretensional; dando lugar a las siguientes pretensiones:

La declaratoria de existencia del contrato


La revisin del contrato estatal
Declaratoria de incumplimiento
Pretensin de cumplimiento e indemnizacin de perjuicios
La elaboracin de la liquidacin del contrato

De otro lado, constituye un medio de control objetivo, en los siguientes eventos:

La declaratoria de nulidad absoluta del contrato


La declaratoria de nulidad de los actos administrativos contractuales

Segn BASTIDAS BRCENAS, estn legitimados para instaurar este medio de


control las partes contratantes o sus causahabientes, el Ministerio Pblico y los
terceros interesados. Las partes pueden promover todo tipo de pretensin.

Es de tener en cuenta que nicamente el Ministerio Pblico y los terceros que


acrediten un inters directo (verbi gratia, el proponente que considere viciado el
acto de adjudicacin; los licitantes que reunieron las condiciones para presentarse
al proceso licitatorio y que fueron excluidos sin justificacin legal por la entidad

6
Vase en SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo
contencioso administrativo. Tomo III. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1 edicin,
2004. p.229.
contratante), slo pueden promover este medio de control cuando la pretensin
sea de nulidad absoluta del contrato.

Veamos entonces cada una de ellas7, conforme al orden dado por el artculo 141
de la ley 1437 de 2011:

1. Que se declare la existencia del contrato estatal:

Se presenta la pretensin cuando no es posible aportar prueba fsica o virtual de


un contrato que efectivamente se haba perfeccionado, verbi gratia, cuando se
destruye o la administracin aduce que no existe, y por lo tanto, no cumple con las
obligaciones derivadas de l, o tambin en aquellos contratos celebrados por una
entidad estatal, no sometida al rgimen de la ley 80 de 1993, cuyo conocimiento
en caso de algn conflicto pertenezca a la jurisdiccin de lo contencioso
administrativo (Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 26 de mayo de
2010, Rad. 29402, M.P. Gladys Agudelo Ordoez).

2. Que se declare la NULIDAD del contrato:

Un contrato estatal es nulo cuando nace a la vida jurdica con vicios que afectan
su validez. Segn YONG SERRANO, el fundamento de la nulidad contractual
radica en la violacin de la legalidad de la norma imperativa que regula la
celebracin del contrato. Es decir, cuando nace un acto jurdico bilateral que es
contrario al ordenamiento jurdico. La nulidad absoluta del contrato estatal se
configura cuando carece de valor por haberse celebrado con vicios tan graves que
la ley no permite sanearlo por razones de proteccin del inters general.

El artculo 141 del C de P.A. y de lo C.A., seala que cualquiera de las partes de
un contrato del Estado puede pedir que se declare su nulidad; as mismo, la puede
solicitar un tercero que acredite un inters directo; y de igual manera la puede
demandar el Ministerio Pblico y la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del
Estado.

Por ltimo, la ley seala que el Juez podr declarar la nulidad de oficio cuando
est plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en l hayan
intervenido las partes contratantes o sus causahabientes.

El artculo 44 de la ley 80 de 1993, seala las causales que dan lugar a la


declaratoria de nulidad absoluta del contrato estatal, la cual solo puede ser declara
por el juez de lo contencioso administrativo:

7 Ibdem, pp. 287 a 289; 238 a 255.


La nulidad absoluta que opera cuando el contrato estatal se fundamenta en
un objeto o causa ilcita por la inobservancia de la plenitud de la forma
solemne y la incapacidad absoluta.

La nulidad absoluta que surge cuando la persona logra celebrar un contrato


estatal estando incursa en una causal de inhabilidad e incompatibilidad, sin
que la entidad contratante se haya percatado de ello. Tambin ocurre en el
evento de inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes.

La nulidad absoluta que surge por expresa prohibicin constitucional o


legal, verbi gratia, cuando se celebra un contrato de concesin portuaria
que supere los 20 aos (la ley 1 de 1991 no lo autoriza); o tambin la
celebracin de un contrato de comodato que supere los 5 aos (dem ley 9
de 1989).

Con relacin a esta causal el Consejo de Estado en sentencia del 24 de


abril de 20138, seal que para que se configure la causal de nulidad
prevista en el numeral 2 del artculo 44 de la Ley 80 de 1993, esto es, que
el contrato se celebre contra expresa prohibicin legal o constitucional, es
necesario que exista una violacin al rgimen de prohibiciones y que esa
prohibicin sea explcita9.

La nulidad absoluta por abuso o desviacin de poder, cuando la entidad


contratante celebra contratos estatales eludiendo los procedimientos de
seleccin objetiva y dems requisitos previstos por el estatuto contractual.

Nulidad absoluta por nulidad de los actos administrativos en los que se


fundament el contrato, por ejemplo en el acto administrativo de apertura
del proceso de seleccin (en los eventos en que los procesos requieran
convocatoria pblica); el acto administrativo de justificacin (cuando se
contrata directamente); el pliego de condiciones; y el de adjudicacin. En
estos eventos el contrato estatal nace fundado en actos administrativos que
se encuentran viciados de nulidad, evento en el cual declarados nulos tales
actos, vician de nulidad absoluta al contrato que le dio origen.

8
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia
del 24 de abril de 2013, Consejero Ponente, Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Expediente
25000-23-26-000-1996-02693-01(23042).
9
Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Expediente 15324.
Respecto a esta causal de nulidad, segn BASTIDAS BRCENAS, este
medio de control no procede contra los actos proferidos antes de la
celebracin del contrato, los que slo se podrn demandarse en ejercicio de
los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho,
segn el caso.

El contrato es nulo cuando han sido declarados nulos los actos


administrativos en que se fundamenta, cuya presuncin de legalidad
ha sido desvirtuada por el medio de control de nulidad y de nulidad y
de restablecimiento del derecho.

Nulidad absoluta por desconocimiento de la norma sobre tratamiento de


ofertas nacionales y extranjeras (artculo 21 ley 80 de 1993). Se configura
esta causal de nulidad absoluta por ejemplo cuando no se garantiza la
participacin de los proponentes de bienes y servicios de origen nacional en
condiciones competitivas de calidad, oportunidad y precio; y cuando no se
prefiere la oferta de bienes y servicios de origen nacional, en caso de estar
los oferentes en igualdad de condiciones.

Entra tndose de nulidades de contratos de obra pblica, el Consejo de Estado en


sentencia del 13 de junio de 2013, seal lo siguiente10:

Las nulidades absolutas son sanciones que prev la ley para aquellos negocios jurdicos que
contravienen, entre otros, el orden pblico y las normas imperativas (). Las nulidades
absolutas protegen intereses generales y es por esta razn que no pueden sanearse por
ratificacin de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede
decretar oficiosamente. (). En este orden de ideas, si se desacata una prohibicin genrica
o una prohibicin implcita del estatuto contractual, el contrato ser absolutamente nulo por
violar el rgimen legal pero la causal no ser la enlistada en el numeral 2 del artculo 44 de
la Ley 80 de 1993 (Se celebren contra expresa prohibicin constitucional o legal) sino
una diferente segn el caso (). En consecuencia, cuando la ley de contratacin estatal
dispone que deba observarse el principio de planeacin, la elusin de este mandato
comporta una transgresin al orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por
ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho comn esto es lo que se configura en
todo acto que contraviene al derecho pblico ().

3. Que se ordene la REVISIN del contrato:

Ocurre por ejemplo cuando durante la ejecucin del contrato aparecieron


fenmenos imprevisibles y anormales que afectaron el equilibrio econmico del

10
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera,
Sentencia del 24 de abril de 2013, Consejero Ponente, Jaime Orlando Santofimio Gamboa,
Expediente 25000-23-26-000-1996-02693-01(23042).
contrato y no se logr el restablecimiento en sede administrativa. Para
SANTOFIMIO GAMBOA, la pretensin de revisin busca mantener la ejecucin
del contrato, sometiendo a su consideracin algunos de sus aspectos bsicos,
frente alteraciones sustancias que alteren su equilibrio o ecuacin financiera (verbi
gratia, la imprevisin, la alteracin de precios, etc). Se busca por ende, el
restablecimiento de derechos econmicos nacidos del contrato y con ello la
indemnizacin por el rompimiento de la ecuacin contractual.

4. Que se declare su incumplimiento:

En caso de que unas de las partes no ha cumplido con las obligaciones


contradas. Para SANTOFIMIO GAMBOA, el fundamento de esta pretensin
radica en la denominada condicin resolutoria tcita prevista en el artculo 1546
del C.C., que seala que en los contratos bilaterales va envuelta la condicin
resolutoria en caso de no cumplimiento por uno de los contratantes de lo pactado.
En esta hiptesis por regla general la administracin no puede actuar como
demandante puesto que cuenta con poderes excepcionales como la caducidad
que le permite declarar administrativamente el incumplimiento del contrato y
proceder a la liquidacin del mismo.

5. Que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales:

Recae sobre los actos administrativos que se expiden luego de haberse


perfeccionado el contrato que nacen viciados por cualquiera de las causales de
nulidad previstas por el artculo 137 de la ley 1437 de 2011, como son:

Cuando hayan sido expedidos con infraccin de las normas en que deban
fundarse;
Cuando son expedidos sin competencia;
Cuando son expedidos en forma irregular;
Cuando son expedidos con desconocimiento del derecho de audiencia y
defensa;
Cuando son expedidos mediante falsa motivacin, o con desviacin de las
atribuciones propias de quien los profiri.

En este evento podra citarse los siguientes ejemplos:

Los actos que so pretexto de estarse afectando el equilibrio econmico del


contrato se expiden estando viciados de nulidad (por falsa motivacin, o con
violacin a las normas en que deban fundarse, entre otros), como por ejemplo, el
acto administrativo mediante el cual se ejerce el ius variandi o potestas variandi,
que en principio es de contenido particular y se aplica nicamente en aquellos
contratos donde obligatoriamente se deba incluir clausulas excepcionales 11 o se
autorice su pacto12 (artculo 14 de la ley 80 de 1993).

Podra pensarse en un contrato de emprstito en el cual se haya hecho uso de la


potestad de variacin, en este caso el acto administrativo sera nulo, puesto que
en esta clase contratos no es posible pactar clusulas excepcionales.

Tambin cuando la entidad estatal impone multas, sanciones y declaratorias de


incumplimiento en sede administrativa, sin garanta del derecho de audiencia y
defensa, tal como lo seala el artculo 86 de la ley 1474 de 2011.

6. Que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, materiales


e inmateriales o de ambos:

Para SANTOFIMIO GAMBOA, la procedencia de la indemnizacin de perjuicios


implica no solo demostrar el incumplimiento de la obligacin contractual, sino
tambin el dao antijurdico (artculo 90 C.N) y la relacin de causalidad entre el
incumplimiento de la obligacin contractual y en dao. El xito de las
indemnizaciones depende de lo que se solicite ante el juez y lo que se logre
probar por el contratista o la parte interesada, pudiendo entonces demandar el
pago del lucro cesante, dao emergente, las plizas de seguro y garantas,
reconocimiento de intereses moratorios, entre otras.

7. Que se ordene la liquidacin judicial del contrato:

Procede en los siguientes casos:

Cuando no se liquida el contrato de mutuo acuerdo;

Cuando la entidad estatal no liquida unilateralmente el contrato dentro de


los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidarlo
de mutuo acuerdo, o en su defecto, del trmino establecido por la ley.

Al respecto, ROSERO MELO13, seala que el artculo 11 de la ley 1150 de 2007,


mantiene la regla general, segn la cual el plazo para la liquidacin de los

11
Se deben pactar de manera obligatoria en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una
actividad que constituya monopolio estatal; la prestacin de servicios pblicos; la explotacin y
concesin de bienes del Estado; y en los contratos de obra.
12
Se autoriza el pacto de clusulas excepcionales en los contratos de suministro y de prestacin
de servicios.
13 Vase en ROSERO MELO, Bertha Cecilia. Contratacin Estatal, manual terico prctico.
Ediciones de la U. Bogot, 2 edicin, 2014. p, 42.
contratos es pactado por mutuo acuerdo de las partes. En los eventos en que las
partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido del acta de liquidacin del
contrato o el contratista no se presente para su firma, previa notificacin o
convocatoria que le haga la entidad contratante, sta podr liquidar
unilateralmente el contrato dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del
plazo pactado para liquidar o en caso de no haberse pactado, al vencimiento de
los cuatro meses determinados en la ley (artculo 141 de la ley 1437 de 2011, en
concordancia con el artculo 11 de la ley 1150 de 2007).

Finalmente, es posible hacer uso del medio de control para otras declaraciones y
condenas.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

De acuerdo con YONG SERRANO, los asuntos relativos a controversias


contractuales, cuando sean conciliables, requieren someterse, antes de instaurar
la demanda contencioso administrativa, al trmite conciliatorio14.

La ley 640 de 2001, seala que la conciliacin extrajudicial en materia de lo


contencioso administrativo slo podrn ser adelantadas ante los agentes del
Ministerio Pblico asignados a esta jurisdiccin (procuradura segn el caso).

La solicitud de conciliacin deber acompaarse de la copia de la peticin de


conciliacin enviada a la entidad o al particular, segn el caso, y de las pruebas
que fundamenten las pretensiones.

As mismo, el interesado debe allegar copia del escrito contentivo de la solicitud de


conciliacin con destino a la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado,
para que defina si participa o no en el comit de conciliacin de la entidad
convocada al igual que a la audiencia de conciliacin correspondiente.
14
La ley 640 de 2001 en su artculo 37. Modificado por el art. 2 del Decreto Nacional 131 de 2001
Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo. Antes de incoar cualquiera
de las acciones previstas en los artculos 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, las
partes, individual o conjuntamente, debern formular solicitud de conciliacin extrajudicial, si el
asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompaar de la copia de la peticin de
conciliacin enviada a la entidad o al particular, segn el caso, y de las pruebas que fundamenten
las pretensiones PARAGRAFO 2. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en
materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el juez o
magistrado, el trmino de caducidad suspendido por la presentacin de la solicitud de conciliacin
se reanudar a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.
CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

El Consejo de Estado en sentencia del 5 de mayo de 201115, define la caducidad


como un fenmeno jurdico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de
accionar ante la jurisdiccin, por no haber ejercido su derecho dentro del trmino que
seala la ley.

Frente a la evolucin legislativa de la caducidad el Consejo de Estado, en


sentencia del 13 de julio de 2000, seal16 que el decreto ley 01 de 1984,
estableci como trmino para acudir ante el juez el trmino de caducidad de la
accin contractual por dos aos, contados a partir de expedidos los actos u
ocurridos los hechos que den lugar a ella (art. 136). Luego, con la entrada en
vigencia del decreto ley 2304 de 1989, que reform el decreto ley 01 de 1984 (C.
C. A). Respecto del trmino de caducidad de tales acciones, el mencionado
decreto lo mantuvo en los dos aos dispuestos por el decreto ley 01 de 1984, de
ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.

En cuanto al trmino de caducidad, regulado en el artculo 164 de la nueva ley, se


mantiene la regla general de dos aos contados a partir del da siguiente a la
ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirvan de fundamento a la
pretensin. En los dems casos, el cmputo de los trminos de caducidad sigue
las mismas reglas que actualmente se encuentran vigentes.

As mismo, dispuso que cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del


contrato, el trmino para demandar ser de dos (2) aos que se empezarn a
contar desde el da siguiente al de su perfeccionamiento. En todo caso, podr
demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.

Finalmente, estableci que el trmino de dos aos se cuenta segn el tipo de


contrato as:

En los de ejecucin instantnea se cuenta desde el da siguiente a cuando


se cumpli o debi cumplirse el objeto del contrato.
En los que no requieran de liquidacin, desde el da siguiente al de la
terminacin del contrato por cualquier causa.
En los que requieran de liquidacin y esta sea efectuada de comn acuerdo
por las partes, desde el da siguiente al de la firma del acta.

15
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccin Tercera,
Sentencia del 05 de mayo de 2011, Consejero Ponente, Enrique Gil Botero, Expediente Radicacin
nmero: 17001-23-31-000-1996-03070-01(17863).
16
Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Seccin Tercera,
Sentencia del 13 de julio de 2000, Consejera Ponente, Mara Elena Giraldo Gmez, Expediente
12513.
En los que requieran de liquidacin y esta sea efectuada unilateralmente
por la administracin, desde el da siguiente al de la ejecutoria del acto
administrativo que la apruebe.
En los que requieran de liquidacin y esta no se logre por mutuo acuerdo o
no se practique por la administracin unilateralmente, una vez cumplido el
trmino de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo
convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del trmino de los
cuatro (4) meses siguientes a la terminacin del contrato o la expedicin del
acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.

A su turno, la ley 640 de 2001, seala que cuando se exija cumplir el requisito de
procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo
conciliatorio es improbado por el juez o magistrado, el trmino de caducidad
suspendido por la presentacin de la solicitud de conciliacin se reanudar a partir
del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

CONCLUSIONES

De las lneas precedentes podemos colegir lo siguiente:

1. Bajo la ley 1437 de 2011, ya no se habla de pretensin que da lugar a una


accin sino de medios de control de la actividad estatal.

2. El medio de control controversias contractuales se justifica en la medida en


que cumple una finalidad doble: Por un lado (ante pretensiones de nulidad
tanto del contrato como de los actos administrativos expedidos con ocasin
del mismo) busca el restablecimiento de la legalidad quebrantada. Por lo
que se acude a la jurisdiccin para desvirtuar el principio de legalidad que
reviste al contrato estatal como acto administrativo bilateral (conforme a la
tesis espaola). Por otro lado, vemos que su finalidad es de carcter
indemnizatoria cuando estamos ante pretensiones de revisin, de
incumplimiento, de indemnizacin de perjuicios, entre otros.

3. Las controversias contractuales aseguran el cumplimiento de los fines del


Estado legitimando la participacin del ministerio pblico y del tercero que
demuestre un inters legtimo en demandar el contrato estatal que se
considera nulo, con ello, se desprende el papel del juez en la medida de ser
garante de los fines del Estado, puesto que al ser la contratacin una
funcin pblica reglada, est proscrito disponer de libertad absoluta, por
ejemplo, en materia de seleccin de contratistas, por lo que la intervencin
del juez se torna clave para asegurar los cometidos constitucionales.

4. Es claro que el medio de control visto no procede frente actos


administrativos precontractuales, puesto que en tal sentido estamos ante
actos administrativos unilaterales (tal como sucede con el caso del acto de
apertura del proceso de seleccin, el que modifica el pliego de condiciones
y en que adjudica el contrato, entre otros, los cuales constituyen una
manifestacin unilateral de la administracin), se desvirta su presuncin
de legalidad a travs de un medio de control especifico, esto es, la nulidad
simple y la nulidad y restablecimiento del derecho.