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PROLOGO
Este trabajo pretende exponer de manera integral cules fueron los principios en que se
fundament el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en cuya
redaccin tuve el honor de colaborar.
Tambin es parte de mi pretensin, con este trabajo, colaborar en sostener los
principios constitucionales de los cuales debe depender el derecho procesal y reivindicar su
ubicacin institucional; pues, no obstante su carcter directamente reglamentario de la
Constitucin Nacional, en nuestro Pas ha sido reiteradamente relegado a un mero papel
instrumental del derecho penal y, por ello, sus institutos subordinados a la aplicacin de tal ley
material.
En tal sentido, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en
su primer artculo, declara que debe ser considerado una reglamentacin de la Constitucin
Nacional, los tratados internacionales de igual jerarqua y la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires. Con ello no solamente incorpora el plexo de garantas que emergen
de tales instrumentos, sino que tambin define a las normas procesales como herramientas en
manos del rgano jurisdiccional para resolver los conflictos, que a su vez no estn subordinadas
al derecho de fondo, sino en, al menos, un pie de igualdad.
Tambin tratar de explicar por qu, en mi criterio, el rol de los rganos
jurisdiccionales debe ser entendido en su verdadera magnitud: el instrumento para dirimir
conflictos, y no como una prolongacin de la inquisicin en pos de una verdad real a la cual se
subordine todo otro fin, porque en nuestra estructura jurdica tal perfil de la verdad no resulta
prioritario, aunque sea un buen objetivo.
Como la legislacin procesal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha adoptado un
sistema de avanzada, que mediante una fuerte desformalizacin y oralizacin del proceso
pretenden dar a los conflictos penales un tenor de respuesta propio de una sociedad del Siglo
XXI, todo lo cual importa un cambio cultural muy importante, he pretendido poner el acento en
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
el alcance de la desformalizacin en cada uno de los institutos. Terminar con esa fuente de
burocracia, demoras y lenguaje crptico que significa el expediente, entendido ste como el
reservorio de pruebas formalizadas, es un desafo que se ha encarado en la Ciudad de Buenos
Aires a partir de la ley que hemos de analizar y solamente el devenir del tiempo podr demostrar
si hemos triunfado en la intencin de modificar viejas y arraigadas instituciones procesales que
ya no resulta idneas.
Con la pretensin de abarcar toda la estructura procesal del derecho represivo local,
tambin he incorporado el anlisis de la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Penal al
Derecho Procesal Contravencional y al sistema penal juvenil, pues ambas estructuras as lo
demandan.
El libro est dirigido a los estudiantes de Derecho, a los empleados de los tribunales,
fiscalas y defensoras y a los abogados, que busquen fundamentos prcticos para el
desenvolvimiento diario en el foro penal local. No es mi intencin agotar el contenido
acadmico de los temas tratados y por ello no me dediqu a contestar las teoras opuestas a las
que expuse, salvo en algunos aspectos puntuales donde me pareci imprescindible para que se
entendiera algn tema particular.
La bibliografa en la materia es escasa, por el poco tiempo de vigencia del Cdigo
Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de manera que la citada a lo largo del
textoi tiene por finalidad suplir algunas omisiones y orientar en la bsqueda de soluciones,
ampliar los puntos desarrollados y mostrar el modo como la doctrina y jurisprudencia han dado
solucin a los distintos problemas vinculados con aquellos.
Considero que, por el tema de la obra, merece mencionarse a la comisin integrada por
los Dres. Adolfo Tamini, Santiago Blanco Bermdez, Walter Fernndez, Gerardo Taratuto y el
suscripto, que, por encargo del Gobierno del Dr. Anbal Ibarra a travs del Secretario de
Gobierno Juan Carlos Lpez, redact el proyecto del ley originario del cual surgi finalmente el
Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires; al Dr. Julio De Giovanni y la Dra. Liliana
Magrini, Presidente y Directora de la Comisin de Justicia de la Legislatura, quienes pusieron
todo su esfuerzo, paciencia y conocimiento para que el Cdigo mencionado fuera sancionado.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Como lo hice en otro libro1, no puedo dejar de recordar a Gustavo Daz Cantn por
haberme iniciado en la docencia universitaria; a Fernando de la Ra por haberme cobijado
durante tantos aos en su ctedra de Derecho Procesal I, en la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Buenos Aires; a Miguel Angel Almeyra Nazar, porque
en el momento ms oportuno me demostr todo lo que no saba, me gui para aprender y me
ense mucho de lo mucho que sabe, marcndome una senda de la que, considero, no me he
apartado. Y a Luis Darritchn, por haberme brindado abiertamente sus conocimientos tcnicos y
prcticos de la abogaca y por compartir diariamente nuestros conflictos jurdicos, la ctedra y la
amistad.
Tambin debo manifestar mi admiracin y agradecimiento a un gran fiscal, el Dr. Ral
Calle Guevara. Adems de un verdadero amigo, fue un faro de integridad y firmeza en la
defensa del Ministerio Pblico Fiscal y sin dudas, por sus convicciones, un artfice de su
independencia plasmada en el art. 120 de la Constitucin Nacional.
Buenos Aires, abril de 2009.-
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Principios de Derecho Procesal Argentino
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
INDICE
PARTE GENERAL
PARTE ESPECIAL
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
PARTE GENERAL
CAPITULO I
EL CONTRATO SOCIAL Y LAS INSTITUCIONES PROCESALES
Es importante comenzar este libro con una posible explicacin de un proceso jurdico-
institucional confuso, que provoca fuertes controversias al momento de entender y aplicar las
normas procesales. La confusin tiene que ver, entre otros aspectos, con la adopcin de
institutos de diversos orgenes y la pretensin de encuadrarlos en nuestro marco constitucional,
no obstante las contradicciones intrnsecas existentes entre la concepcin filosfica de ste y
aquellos.
En efecto, aunque entre nosotros y en los crculos jurdicos europeos se recurra al
fundamento filosfico del derecho natural y del contrato social, el derecho natural no es unvoco
y el contrato social tiene sus particularidades. Por ello, es necesario establecer algunas
precisiones.
El tan mentado contrato social es, obviamente, una abstraccin tendiente a justificar el
vnculo de los integrantes de una comunidad entre s y con el Estado. El concepto tiene una raz
claramente occidental y surgi hacia finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII,
desarrollado por filsofos como Thomas Hobbes, Montesquieu (Charles Louis de Secondat,
Seor de la Brde y Barn de Montesquieu), Jean J. Rousseau, Voltaire (Franois Marie
Arouet), Condorcet (Jean Antoine Nicolas Caritat, Marqus de Condorcet) y otros, en sus
intentos por invertir la justificacin del poder absoluto de los reyes desplazando la soberana
hacia el pueblo.
As, sea que se considerase al hombre originalmente malo y socialmente mejorado
(Hobbes, Leviatn) u originalmente bueno y socialmente deformado (Rousseau, El Contrato
Social), se coincidi en que el poder derivaba del pueblo, que deba ser limitado y controlado
con la divisin de sus roles y por la gente mediante el voto peridico (Montesquieu, El Espritu
de las Leyes).
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
La idea central del contrato social, es que los hombres nacen libres e iguales
(condiciones esenciales para contratar ) y con facultades innatas hacia el progreso2, aunque
condicionados en su desarrollo por la necesidad biolgica y psicolgica de vivir en sociedad.
Por tal causa, el individuo cede algunos aspectos de su libertad natural a fin de conformar la
estructura social que le permita el mejor desarrollo posible. El pueblo soberano otorga as un
mandato a los rganos de gobierno, cede el uso de la fuerza y se somete a la ley emergente de la
voluntad general (el dulce yugo de la ley segn Rousseau).
Obviamente, el sistema descripto no responde exactamente a leyes de la naturaleza ni a
la esencia universal del ser humano. Fue producto de un momento histrico en una comunidad
particular y no se ha reproducido automticamente en otros lugares del planeta (frica, Asia,
Oceana y Amrica pre-colombina), donde los seres humanos han vivido desde siempre bajo
otras formas de organizacin totalmente dismiles. Pero su validez como hecho social y
condicionante de la cultura occidental es indudable y, por ende, las leyes de ese sistema no
pueden desconocerse en nuestro mbito sin consecuencias profundas.3
En nuestro pas, a comienzos del Siglo XIX tuvo una fuerte insercin el ideario
iluminista, con las ideas de John Locke, J.J. Rousseau (traducido por Mariano Moreno) y
Montesquieu, inspirando a los idelogos de la Revolucin de Mayo y de la declaracin de la
independencia, segn se desprende claramente de los documentos institucionales, como los
Reglamentos de 1811, 1813, 1815, las constituciones de 1.819 y 1826 y, finalmente, de la
Constitucin Nacional.
Tal es, entonces, la raz filosfica de nuestras instituciones y la impronta que
pretendieron darle a la nueva nacin sus padres fundadores, aunque el devenir histrico no
resultara fiel a los postulados sistemticos de aquella idea, especialmente en el mbito jurdico
penal.
El ideario de los filsofos deriv en la Revolucin Francesa, que produjo un fuerte
cimbronazo en las otras monarquas europeas y en sus estructuras sociales, provocando un
2
En este ltimo aspecto no coincida plenamente Rousseau, que otorg al azar la causa de algunos
cambios substanciales en las estructuras sociales.
3
La moderna formulacin del contrato social se puede encontrar ampliamente desarrollada por John
Rawls en su Teora de la Justicia y en la La Justicia como Equidad.
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4
Lombroso, Ferri, Garfalo
5
Durkheim, Comte.
6
Instituciones de Derecho Procesal y Penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, introd..
7
Pese a que el Derecho Penal clsico pretendi poner lmites al Estado frente al individuo, no es posible
dejar de considerar que en el Siglo XIX y durante la primera mitad del Siglo XX, los pases ms
importantes de Europa continental-occidental, como Alemania, Italia, Espaa y Francia tuvieron
estructuras de gobierno fuertemente autoritarias. Al mismo, el eurocentrismo era una fuerte corriente de
pensamiento en las ciencias sociales y dio lugar a las primeras doctrinas antropolgicas con Tylor y
Morgan.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Bajo esa perspectiva, se consider que determinadas instituciones son inherentes al ser
humano desde una nica visin ( conceptos como derecho natural, libertad, seguridad,
integridad personal, propiedad, calidad de vida, progreso material) y se establecieron
instituciones jurdicas para protegerlas. Pero se dej de lado el aspecto ms importante, que es
la realidad del hombre en su contexto, caracterizada por las especiales formas que en cada
cultura y en cada tiempo las instituciones adquieren significacin.
Ello, no obstante algunas advertencias de socilogos funcionalistas como E.
Durkheim, quien ya haba sealado que Las reglas morales se desarrollan dentro de la
sociedad y estn del todo vinculadas a las condiciones de vida social correspondientes a una
poca y lugar determinados y que donde quiera que exista una forma estable de vida social,
las normas morales llegarn un da a codificarse en forma de leyes, aunque pueden existir
conflictos entre las costumbres y las leyes cuando el derecho ya no coincide con el estado
presente de la sociedad y no obstante se mantiene sin razn por la fuerza del hbito8-9
Por otra parte, siguiendo el viejo esquema de la comunicacin expuesto por Roman
Jakobson (funciones del lenguaje), cabe recordar que todo acto de comunicacin debe ser bien
formulado para su adecuada recepcin por el destinatario. Para ello, demanda un emisor y un
receptor, que se comunican a travs de un canal (auditivo u otro). Emisor y receptor deben
compartir un cdigo, que les permita entenderse, y a travs del canal y con referencia al cdigo
circulan una serie de mensajes, siempre en el marco de un contexto.
Contexto
Emisor.......... Mensaje ( Cdigo ) canal..................receptor
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significaciones que cada comunidad tiene en un momento determinado, para que pueda cumplir
su funcin en la sociedad11.
El choque que se produce, desde esta perspectiva, por un lado con la estructura de la
legislacin penal vigente y su enseanza y, por otro, con la trama de significaciones que
caracteriza nuestra realidad cultural actual, es de tales proporciones que deriva inevitablemente
en una muy distorsionada recepcin del discurso jurdico por parte de los destinatarios.
En efecto, nuestro derecho penal viene de la concepcin denominada clsica, de raz
positivista, que puso el acento en la punicin de conductas aptas para afectar determinados
bienes jurdicos (vida, libertad, propiedad, administracin pblica, f pblica, etc.). La
concepcin dogmtica de los programas para su enseanza pas por diferentes perodos
positivismo estricto, causalismo, finalismo, funcionalismo -, pretendindose incluso dar a
nuestra la ley vigente interpretaciones que no eran plenamente afines con su origen ideolgico,
y, en la mayora de los casos, desde una perspectiva que tampoco contempl el proceso de
cambio en la significacin de las instituciones para la sociedad12.
Refirindose a los problemas de la sistematizacin que absorbieron el derecho y el
procedimiento penal, Bettiol dijo: (que)...con este proceder hacia generalizaciones y esquemas
siempre ms amplios, se llegue a perder el contacto con la materia cultural y con las nociones
ltimas del Derecho Penal, es algo que est en la misma naturaleza del procedimiento mental.
Quien dogmatiza abstrae y con la abstraccin ordena ... pero debe hacerse con suma
prudencia pues ...la exigencia sistemtica hace perder la caracterstica problemtica del
pensamiento penal, que est en relacin con la historia, con la cultura, con los contrastes, con
el ambiente, con los choques de intereses, con el drama de la vida.13
A su vez, la formulacin de la estructura de persecucin penal que se adopt con el
Cdigo Procesal Penal de 1881 en el mbito federal no vari mayormente con el de 1.992 14 - y
11
Ello fuera cual fuere su funcin: como instrumento para resolver conflictos, como herramienta para
restaurar el orden jurdico violado, como estructura organizativa de la sociedad, etc.
12
Ver Sobre el enlace entre el funcionalismo sistmico sociolgico y el jurdico penal. De Durkheim a
Luhman por Ral Elhart. Rev. La Ley, 2.004.-
13
G. Bettiol, Op. cit. Pg. 16.
14
El Cdigo de Procedimientos en Materia Penal tuvo su base en una ordenanza procesal espaola del S.
XIX y el actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin en el de la Italia de Mussolini.
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el vigente Cdigo Penal de 1.921, en cuanto a sus objetivos y fines, responda en gran medida a
concepciones ideolgicas romnticas y autoritarias provenientes de la Europa continental
reaccionaria ante los principios de la Revolucin Francesa, que no se correspondan plenamente
con la ideologa de la Constitucin Nacional. Pese a ello, tal esquema tuvo una fuerte aceptacin
en la sociedad que se mantuvo hasta que, en los ltimos veinte aos, la reaccin a los excesos
provocados por su autoritarismo y las respuestas espasmdicas y contradictorias del poder
poltico le generaron un paulatino descrdito.
Las races filosficas de la constitucin Nacional y del sistema implementado son, en
efecto, profundamente diferentes: mientras la Constitucin Nacional responde a una filosofa
contractualista (iluminista-racionalista) en virtud de la cual el pueblo soberano cede al estado el
derecho individual a la autotutela para permitir la resolucin pacfica de los conflictos,
quedndose con el derecho a la accin como herramienta para provocar la actuacin del rgano
jurisdiccional predispuesto, la estructura trada de Europa Continental deriva de entender el
proceso penal como un medio para la aplicacin de la ley punitiva, tendiente a la restauracin
del orden jurdico violado y su escala de valores universal, con independencia del conflicto
entre las partes y an por sobre sus intereses.
Tal sistema, con profundas races inquisitivas, funcion razonablemente durante gran
parte del siglo XX, en el marco de concepciones polticas autoritarias no exentas de apoyo en las
clases intelectuales, fundamentalmente en la clase media, y an en sectores populares que no
cuestionaban el manejo del Estado en su faz represiva.
Sin mayores crticas se admitan las largas incomunicaciones de los imputados (hasta
diez das) que establecan las leyes procesales, ciertas formas de apremios ilegales 15 y de
persecucin poltica, la generalizacin de la prisin preventiva, los poderes inconstitucionales
asumidos por la polica como ente de control social, a travs de los denominados Edictos
Policiales16 que permitan, sin respeto al debido proceso legal, encarcelar a los alcohlicos,
detener a los menores que circulaban por la calle despus de las 22 hs, encarcelar prostitutas,
15
Hasta 1.981, con el dictado del fallo Montenegro, Luciano por parte de la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, se admitan como pruebas vlidas contra el imputado las obtenidas bajo tortura.
16
El fallo Mouviel de la C.S.J.N. declar inconstitucional que los Edictos los dictara el Jefe de
Polica, pero su aplicacin sigui en manos de la Polica Federal hasta 1.998.
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desocupados y mendigos hasta treinta das, y hasta cortarle el cabello a los jvenes que imitaban
a los hippies en los aos sesenta.
Como consecuencia de los excesos del ltimo gobierno militar en la persecucin de la
subversin17, se reformularon algunas significaciones en la sociedad, especialmente al
descubrirse el paradigma del Estado de Derecho y su relacin con las garantas individuales,
sealarse toda actuacin policial ante desmanes pblicos como represin e identificarse a ese
trmino con la persecucin ilegal desatada por el proceso militar. Se pusieron lmites a la
actuacin del sistema penal en general, al reducirse notablemente los plazos de incomunicacin,
prohibirse las declaraciones de imputados en sede policial, judicializarse las contravenciones en
la Ciudad de Buenos Aires, ponerle lmites a la prisin preventiva y surgir en el mbito jurdico
en general el concepto del derecho como herramienta para la resolucin de conflictos, an en
cuestiones de naturaleza penal, ms que como instrumento de restauracin del orden jurdico.
Paralelamente, nuevas y viejas circunstancias fueron variando otros aspectos de la
cultura que produjeron notorios cambios de significacin frente al sistema jurdico penal:
La vuelta de la democracia en 1.983 trajo una mayor tolerancia hacia situaciones
vinculadas con la pobreza, como la admisin de la instalacin y reinstalacin de barrios de
emergencia (villas) en los centros urbanos y conurbanos, aunque sin la necesaria accin para
mantener la insercin de sus habitantes en el sistema social y econmico hegemnico. Sumado a
ello el crecimiento del desempleo, la disminucin de la tasa de escolaridad, la desnutricin, la
instalacin de bocas de expendio y distribucin de estupefacientes en dichos mbitos, la falta de
educacin para el control de la natalidad y el desmedido crecimiento de la brecha entre ricos y
pobres, se constituyeron elementos que provocaron un nuevo polo cultural con escalas de
valores e identidad propias y substancialmente diferentes a los de la clase media tradicional, lo
que deriv en una trama normativa real muy distinta de la formal y en una profunda brecha
cultural.
Las polticas errticas y espasmdicas en materia de legislacin penal, como la
disminucin de las penas impuestas en condenas firmes o la modificacin de leyes de
excarcelacin con la sola finalidad de superar situaciones de superpoblacin carcelaria, sin el
17
1976-1983
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marco socio econmico, jurdico e institucional que permitiera ejercer algn tipo de gestin para
prevenir delitos, ni la reforma del sistema jurdico para tornarlo acorde con la filosofa de los
cambios sealados; y las contra corrientes tendientes a derogar leyes de disminucin de penas o
tiempos de detencin, restriccin de excarcelaciones y aumento de penas para delitos,
provocaron tensiones entre distintos sectores sociales y situaciones de muy difcil solucin para
la estructura judicial.
El descrdito de las estructuras policiales por culpas propias y ajenas. Propias,
vinculadas al soporte a las diversas formas de corrupcin, desde las socialmente toleradas
como el manejo de la prostitucin y el juego clandestino, hasta las socialmente repudiadas
pero sufridas por los ms pobres, como la vinculada a la intervencin esprea en los sumarios
judiciales, o sus vnculos con la distribucin de drogas y bandas de delincuentes comunes.
Ajenas, relativas la escasa remuneracin y mala seleccin y preparacin del personal; a la
errtica crtica formulada desde los medios de difusin, montados en modas circunstanciales, a
la gestin policial: si se repriman desmanes (en manifestaciones, espectculos deportivos, etc.),
era la maldita represin; si no se los reprima: la inoperancia. En tales condiciones, diversos
sectores de la poblacin le temen a la polica por ser vctimas de la corrupcin, otros la
desconocen como representacin de autoridad y, finalmente, otros le reclaman funciones que no
est en condiciones de prestar por cuestiones instrumentales, de capacitacin o de gestin
(resolucin de delitos complejos, tratamiento de situaciones multitudinarias, control interno).
Tambin, provoca que se desconozca a la institucin judicial como el mbito de
resolucin adecuada de los conflictos un sistema judicial desactualizado, incapaz de dar
respuesta a los problemas que la gente no puede solucionar por simple interaccin.
Una forma de ejercicio del poder por el poder mismo, que pasa por encima de las
instituciones jurdicas, como el mentado caso de los piqueteros y la orden poltica de no
reprimir sus desmanes, aunque en sus manifestaciones cometan claros y especficos delitos
contra particulares.
Es decir, que ms all de los vicios de origen imputables al sistema, por responder a
una concepcin europea positivista para su aplicacin en la Amrica contractualista, y su
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Op. cit.
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Albert Schfle, citado por Giddens, op cit.
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los pactos que le dieron sustento, incluidas las guerras civiles previas a la institucionalizacin,
es evidente que, no obstante la raz cultural monrquica hispana que ha moderado algunos de
sus alcances, hemos nacido bajo la filosofa contractualista y es acercndonos a esta perspectiva
que debemos encaminar las soluciones institucionales. Es decir, volviendo sobre la Constitucin
Nacional.
En punto a ello, hay dos aspectos claramente relevantes que deben ser rescatados: El
rol del estado como responsable de determinadas polticas sociales (art. 14 bis) y el respeto por
el programa institucional de la Constitucin, que implica asignar a cada Poder sus funciones.
El primero de tales aspectos me parece central, porque el sistema demanda
determinadas condiciones de funcionamiento para que se restituya una hegemona moral de la
cual deriven las leyes que deben regir en la sociedad. No es posible pensar una Nacin
conformada por divisiones cada vez ms profundas en sus pautas culturales, sin traer a colacin
las naciones africanas inventadas tras la descolonizacin con sus guerras interminables y su
institucionalizacin imposible.
Es imperioso reconocer, entonces, que las profundas diferencias econmicas, la
exclusin de crecientes sectores de la poblacin tanto de la actividad productiva como del
acceso a la educacin e inclusive a la alimentacin bsica, estn ocasionando en nuestro pas y
en el resto de Amrica Latina fuertes divisiones culturales y provocarn en un futuro prximo
violentos enfrentamientos sociales.
No se puede olvidar que tales diferencias llevan a modificar las pautas de identidad y
pertenencia, al desconocimiento del otro como integrante del mismo grupo, y de all a la
justificacin de la imposicin violenta existe slo un pequeo paso.
En lo que respecta al rol de la instituciones republicanas, parece claro que el descrdito
actual tiene mucho que ver con la prdida de identidad, motivada en su desnaturalizacin
conceptual desde ideologas ajenas a la filosofa constitucional, la dilucin de sus lmites y el
ejercicio irresponsable del poder.
El primero de tales aspectos, remite al cambio de rol y estructura del Poder Judicial
respecto del previsto en la Constitucin Nacional en materia penal, que pretenda una institucin
predispuesta a resolver conflictos, con juicios con jurados, y deriv en una estructura
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lmites entre las competencias administrativas y judiciales, en algunos casos mezclados (cuando
el rgano judicial es tribunal de alzada del administrativo), pese a la tajante prohibicin del art.
99 de la Constitucin Nacional.
Consecuentemente, no es necesario arribar a un nuevo pacto social o contrato social.
El contrato social es una abstraccin que parte de concebir un sistema adecuado a la trama
normativa de una sociedad. Cuando las leyes formales toman un curso errtico, dejan de
convertirse en lmites para los ciudadanos, ocupen el rol que ocupen, y el sistema penal es
buscado como la va de solucin para los problemas sociales, la cuestin no est en la trama
normativa de la sociedad sino en la trama normativa legal.
Delito es un acto que conculca sentimientos universalmente aprobados por los
miembros de la sociedad...El predominio del derecho penal dentro del sistema jurdico de una
sociedad determinada presupone ... necesariamente la existencia de una conscience
collective firmemente definida, de creencias y sentimientos compartidos conjuntamente por los
miembros de una sociedad 20.
En las condiciones apuntadas de distanciamiento social, nada puede hacer nuestro
sistema penal, bueno o malo en su formulacin, mientras no se modifiquen las cuestiones
sealadas y pretender solamente ms aplicacin del derecho penal para solucionar los graves
problemas sociales que nos acucian, importar nicamente profundizar los conflictos.
Cabe entonces retrotraernos al contrato existente: la Constitucin Nacional. Desde esa
perspectiva se proyect el actual Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, con la intencin de que, contemplandose un procedimiento acusatorio, gil,
desformalizado, predominantemente oral en todas sus etapas, con alternativas para la solucin
de conflictos y una vigorosa participacin de la vctima los casos se resuelvan conforme el real
tenor del conflicto, para que las instituciones funcionen para la gente. Recordando,
simplemente, que el derecho est hecho para la gente y no la gente para el derecho.
20
A. Giddens, siguiendo a Durkheim, op. cit., pgs. 140/141. La bastardilla y las comillas son del
original
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CAPTITULO II
EL DERECHO PROCESAL
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confiscacin total del conflicto. Pero, contra esa corriente cobr impulso la concepcin actual
del derecho procesal, primero vinculada a la aplicacin del derecho privado, especialmente con
el anlisis retrospectivo del derecho romano durante el siglo XIX, cuando la problemtica del
proceso en la Europa continental llev a los autores alemanes e italianos a deslindar el concepto
de accin.
Fue importantsimo este debate dogmtico para la aprehensin de la dinmica del
proceso, pues al comprenderse que el ejercicio de la accin -fuera sta un derecho potestativo,
derecho frente al Estado, derecho frente a las partes, etc.- era el impulso necesario del proceso
en manos del sujeto que reclamaba la actuacin del rgano jurisdiccional, se entendi
claramente que la funcin de de los jueces se limitaba simplemente dirimir el conflicto.
Y el anlisis de la pretensin como objeto del debate que impone al juez el lmite de su
decisin, sumado al concepto del proceso como marco donde se desarrolla la controversia, con
sus propias reglas y contornos, deriv en la formulacin de un principio esencial en la
comprensin del tema que nos ocupa: el de la verdad procesal o formal.
Este concepto, consiste en que el conflicto debe tenerse por resuelto con los elementos
que se arrimaron al proceso para conocimiento del juez y el derecho aplicable al caso, aunque la
solucin no se ajuste a la realidad histrica. Tal solucin ser, no obstante, obligatoria para las
partes y con ello se pretende otorgar seguridad jurdica, pues la controversia no podr ser
reeditada. Como se comprender rpidamente, no parece a primera vista compatible con el fin
inquisitivo antes expuesto, que pretenda la aplicacin ineludible del derecho de fondo, sino que
responde a otra finalidad del ordenamiento jurdico, cual es garantizar la solucin pacfica de los
conflictos, dentro del marco de inters de las partes.
As las cosas con el derecho privado, cabe analizar si la misma concepcin es aplicable
al Derecho Penal. Entiendo que tras las aventuras y utopas totalitarias del siglo XX, con su
resultado de sangre y desolacin, no es posible sostener que la sociedad es un ente distinto de
sus individuos y que es aceptable sacrificar a unos en favor de la seguridad de la mayora, pues
sto nos lleva al problema de discernir a quien le daremos semejante poder, con qu criterios
ser utilizado y, finalmente, quines sern los seres perjudicados. Indefectiblemente tales
criterios han llevado a situaciones de injusticia ms graves que los males que se pretendieron
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soslayar, de manera que, en mi criterio, partiendo del concepto de que la soberana del pueblo
incluye absolutamente a todos los habitantes, debemos aceptar que todo ser humano es nico e
irrepetible, merecedor de todos los derechos individuales fuere cual fuere el tenor de los
conflictos a resolver.
Por lo tanto, el derecho penal no es un derecho privilegiado en su condicin de
protector social, dado que los conflictos que involucran delitos tienen igual entidad que
cualquier otro reclamo de actuacin jurisdiccional. Considerar lo contrario implica apartarse de
las races del Estado de Derecho concebido en los trminos de nuestra Constitucin Nacional de
orgen americano.
Dentro de tal concepcin cobra mayor valor el modo de resolucin del conflicto que la
"realizacin del derecho material", porque en el Estado de Derecho, las leyes de fondo son
bsicamente herramientas para la solucin de las controversias y no objetos de adoracin.
Esta premisa, que necesit de una evolucin larga y controvertida en el derecho
europeo continental, no debi seguir la misma va en nuestro pas y, conforme la constitucn
que nos rige y sus antecedentes desde los primeros reglamentos de 1.811, nunca debieron
arraigarse los principios inquisitivos que an imperan en la concepcin de nuestros tribunales.
Es que resulta claro del texto constitucional que hay cuestiones mucho ms
importantes que condenar a un delincuente. Para llegar a dicha condena no ser posible afectar
el debido proceso legal adjetivo, ni aplicar torturas, invadir sin causa previa la privacidad del
domicilio, de la correspondencia y papeles privados -ello incluye las comunicaciones telefnicas
u otras formas modernas de comunicacin privada directa -; en fin, se debern asegurar una
serie de derechos del indiviudo frente al poder punitivo del Estado, que en muchos casos
derivar en la impunidad.
Por otra parte, al reclamar la Constitucin Nacional la implementacin del juicio por
jurados (arts. 24, 75 inc. 12, 118) indica claramente que el sistema de resolucin de conflictos
debe contemplar la forma acusatoria - esto es que la accin debe estar en manos del damnificado
y/o del Ministerio Pblico- y con intervencin directa del pueblo, quien en definitiva juzgar si
el caso en debate deber someterse o no a las previsiones de la ley de fondo.
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Generalmente, la eficacia suele ser un argumento que con mayor o menor claridad encubre un
pensamiento totalitario o un inters poltico coyuntural para violar la Constitucin, pues se lo
invoca ante situaciones difciles donde es necesario extremar la imaginacin para resolver
conflictos sin alterar el Estado de Derecho. Y as como nos resulta inconcebible recurrir al
criterio de la eficacia para cerrar los rganos legislativos, evitar elecciones o violar las leyes de
fondo, aunque en determinados casos las soluciones fueran as ms fciles, rpidas o baratas,
ante la importancia que en la concepcin del nuestra carta fundamental tiene el proceso para la
seguridad jurdica y personal, es del mismo modo inaceptable relativizar sus principios slo para
condenar un delincuente, por grave que sea su delito.
Como consecuencia de las premisas sentadas hasta el momento, es posible sostener
que el derecho procesal es el conjunto de normas reglamentarias de la Constitucin
Nacional, que tienen por finalidad regular el ejercicio de la accin, la oposicin a la
pretensin, los derechos de las partes en el proceso y la actividad de stas y del rgano
jurisdiccional, que sea necesario desplegar para resolver los conflictos que le sean
sometidos.
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autonoma limitada por la imposibilidad de desnaturalizar las normas de jerarqua superior a las
que estn vinculadas (art. 28 de la Constitucin Nacional).
No estamos entonces ante una rama independiente del derecho, sino ante un aspecto
puntual del Derecho Constitucional desde que el Derecho Procesal no es ms ni menos que el
constitucional aplicado.
No pierde jerarqua tal vinculacin el Derecho Procesal, sino todo lo contrario. No es
ms que reconocer su trascendencia como custodio de las ms importantes garantas
individuales y con ello que, de adverso a lo sostenido por la mayora de la doctrina, en caso de
conflicto las normas procesales deben prevalecer sobre cualquier otra rama del derecho.
Ello, porque el mantener inclumes los modos de resolver los conflictos, los derechos
de las partes en el proceso y las espectativas frente a la actuacin de los rganos
jurisdiccionales, resulta esencial para la credibilidad en el sistema constitucional. Cuando por
invertirse los roles de las normas en juego, se desnaturalizan tales espectativas, la credibilidad
cede y se pone en crisis el sistema institucional que garantiza la libertad.
As ocurre actualmente en nuestro pas, donde por privilegiar los comunicadores
sociales las normas penales sobre las constitucionales y procesales, se generan en la poblacin
expectativas falsas que, al no ser cumplidas en los procesos ajustados a la ley, se provoca el
descrdito de los rganos jurisdiccionales.
Puede citarse en tal aspecto, el desconcepto actual sobre el estado jurdico de inocencia
y sus consecuencias: por un lado se pretende que todo mero imputado permanezca privado de
libertad durante el proceso, violndose con ello expresas previsiones constitucionales, al punto
que los jueces que cumplen con ellas aparecen disculpndose ante la sociedad por cumplir con
su mandato y amparndose en que no pudieron hacer otra cosa "porque la ley se los impona",
cuando debera ser al revs y pedirse disculpas por mantener a un mero imputado
excepcionalmente privado de libertad.
Consecuencia directa de ello, es que las crceles estn pobladas de imputados y no de
condenados, que agotan en aquella condicin el tiempo de detencin y no reciben por lo tanto
tratamiento carcelario en busca de la resocializacin, como debera ser conforme el sistema
constitucional. El modo de evitar tales situaciones y compatibilizar las expectativas de respuesta
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que la enfermedad. Cuando consideremos que los costos del Estado de Derecho son excesivos o
inadecuados, no mereceremos la libertad que asegura nuestra dignidad individual.
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10 -, Convencin Americana sobre Derechos Humanos - art. VIII inc. 1 -, Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos - arts. 3 inc. a y 14 inc. 11).
Con la reforma constitucional de 1994, se incorpor como cuarto estamento del poder
al Ministerio Pblico, como rgano independiente encargado de promover la actuacin de los
rganos judiciales, en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad (art. 120
de la Constitucin Nacional, 124 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
Ya no puede caber ninguna duda, entonces, en cuanto a que el ejercicio de la accin debe estar
en manos ajenas a los jueces, puesto que el rgano mencionado previsto para representar el
inters general, esto es el ejercicio de la accin pblica, debe hacerlo con independencia
orgnica y funcional de los "otros poderes" del Estado.
Con semejante respaldo normativo, es evidente que en nuestro derecho la accin
resulta ser la potestad de los habitantes de la Nacin, inherente a la soberana del pueblo a que
se refiere el art. 33 de la Constitucin, de reclamar la actuacin de los rganos jurisdiccionales,
en forma directa o por medio de las instituciones previstas para representarlos.
b) Sin perjuicio de analizar el tema en profundidad ms adelante, cabe destacar aqu
que no debe confundirse a la accin con su contenido, esto es la pretensin. La pretensin define
el reclamo por el cual se recurre ante los estrados judiciales; es el planteamiento concreto del
conflicto frente a la otra parte, que da origen a lo que denominamos el debido proceso legal
adjetivo.
Las caractersticas de la pretensin, sus alcances, su posibilidad de desarrollo y las
consecuencias de su planteamiento, son entonces otro aspecto que integra el derecho procesal.
c) La estructura del "debido proceso legal adjetivo", es esencial para el resguardo de
los derechos en el proceso. Su raigambre constitucional se desprende, en primer lugar, del
comienzo del art. 18 cuando reza: "Nadie podr ser penado sin juicio previo...", en segundo
trmino cuando el art. 17 reclama la existencia de una "sentencia" para restringir el derecho de
propiedad, pues al estar amparado por el siguiente artculo el derecho de defensa en juicio de la
persona y los derechos, es evidente que aquella sentencia debe ser consecuencia de un proceso
en toda la regla.
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CAPITULO III
PRINCIPIOS QUE RIGEN EL DERECHO PROCESAL PENAL
DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES
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ejerzan ningn aspecto de la accin pero deban conocer el conflicto de manera personal y en
audiencias pblicas.
Bajo tales guas conceptuales se estructur el Cdigo Procesal Penal y
Contravencional local, que no solamente responde a los criterios doctrinarios que han motivado
las reformas procesales en varias provincias argentinas y en algunos pases latinoamericanos,
donde paulatinamente se ha ido abandonando el sistema inquisitivo que sigui a la
independencia americana, sino que tambin ha profundizado en grado mximo el principio
acusatorio adversarial y modificado el sentido mismo del proceso, al tomarse la actividad
jurisdiccional como un mbito de resolucin de conflictos frente al viejo paradigma que la
consideraba como una herramienta para el descubrimiento de la verdad y la proteccin de la ley.
Semejante cambio cultural demanda una explicacin que permita comprender sus
alcances, pues los operadores del sistema judicial en general abogados, jueces, fiscales,
policas - estn inmersos en la confusin que precede a todo cambio profundo.
Durante un siglo convivieron en nuestro pas sistemas procesales heredados de Europa
continental, pese a la filosofa americana de la Constitucin Nacional. Ello gener numerosos
problemas de interpretacin y funcionamiento, contradicciones insalvables y contramarchas
jurisprudenciales, en aspectos tan relevantes como las funciones fuertemente inquisitivas
consentidas a los jueces de instruccin e inclusive a los tribunales de juicio, la implementacin
de jurados, el rol de la vctima, el del Ministerio Pblico Fiscal y el sentido mismo del proceso:
mbito de resolucin de conflictos o medio para la bsqueda de la verdad.
En la Ciudad de Buenos Aires y en el mbito de competencia federal, rigi entre 1881
y 1992 el denominado Cdigo de Procedimientos en Materia Penal, de origen espaol y
redactado por Manuel Obarrio, que estableca un procedimiento escrito dividido en dos etapas,
la de investigacin preliminar a cargo de un juez de instruccin, denominada sumario,
fuertemente inquisitiva, prcticamente secreta y discrecional en sus alcances para el rgano
jurisdiccional, donde las partes fiscal, querella y defensa tenan muy poca participacin; y
una segunda parte acusatoria, llamada plenario, conducida por un juez de sentencia, donde el
lmite del objeto estaba precisado en la acusacin del Ministerio Pblico Fiscal y/o de la
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querella22, las partes podan ofrecer pruebas y el juez simplemente diriga el proceso y dictaba la
sentencia escrita, aunque poda sustentar el fallo en las pruebas colectadas en la instruccin no
invocadas por la acusacin.
El cdigo en cuestin, no obstante ser escrito y contemplar una etapa sumarial
fuertemente inquisitiva, contena importantes aspectos que garantizaban la imparcialidad y
reclamaba la inmediacin del juez; pero en su aplicacin el sistema inquisitivo se profundiz,
inclusive hasta desplazar la actividad del juez instructor hacia la polica en aspectos tan
importantes como la declaracin del imputado, la extensin excesiva de la incomunicacin, que
inclua la prohibicin de que el imputado se comunicase con su defensa antes de la declaracin
indagatoria y secretos sumariales por tiempo indeterminado. El plazo breve de duracin del
sumario se ampli hasta lmites inconcebibles, con el argumento de que se trataba de un plazo
meramente ordenatorio y el objeto procesal era difuso hasta el momento de concretarse la
acusacin. No obstante ello, terminada la etapa de instruccin las partes acusadoras
recuperaban la accin y el pedido de sobreseimiento del fiscal slo poda ser revisado por el
Fiscal de Cmara. En las provincias de Buenos Aires y Santa F regan cdigos procesales de
similares caractersticas y en diferentes provincias se fueron modificando en distintas pocas.
En otras provincias, por obra de Vlez Mariconde, se adopt el procedimiento oral
tomado del sistema italiano, de la poca de Beninto Mussolini, que Vincenzo Manccini adapt
del proyecto de Arturo Rocco para el Imperio Austro Hngaro. Este sistema mantuvo la
estructura inquisitiva de la etapa de investigacin, pero estableci que la sentencia deba dictarla
un tribunal, colegiado en los casos criminales, previo un debate oral. Sin embargo, las facultades
inquisitivas del tribunal de juicio eran ms amplias que las del juez de sentencia del Cdigo de
Manuel Obarrio y los recursos slo limitados a cuestiones de derecho (casacin). En la mayora
de las provincias la querella no era admitida y slo poda colaborar con la fiscala como
particular damnificado o presentarse como actor civil.
Pero, ninguno de los sistemas procesales brevemente descriptos se ajustaba a los
principios de la Constitucin Nacional, que fundamentada en los principios de la revolucin
22
Si el Ministerio Pblico Fiscal peda sobreseimiento y la querella acusaba, se continuaba el proceso
hasta la sentencia con la acusacin particular.
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CAPTIULO IV
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
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Recordando que los pases con menor ndice delictivo, entendido este trmino
como trasgresin voluntaria de las normas, son los de mayor cohesin cultural, es pertinente
asumir que la Constitucin Nacional contiene un programa de gobierno tendiente a
garantizar a todos los habitantes del pas determinadas pautas mnimas de desarrollo y
convivencia (arts. 14, 14 bis y 17), que permitan una suficiente inclusin social y con ella
una cultura hegemnica en la cual del Derecho Penal aparezca como una rareza y su
aplicacin como una medida extrema.
Cuando el apartamiento del programa constitucional por parte de los poderes
polticos genera amplios mbitos de exclusin social, como las villas de emergencia,
aparecen situaciones de violencia cuya gnesis debe encontrarse en la colisin de escalas de
valores antagnicos, propios de situaciones contra-culturales.
Pero, ello no justifica en modo alguno el apartamiento del sistema constitucional en
su aspecto procesal, sino que muestra dnde debe ponerse el acento de la accin de gobierno
para reinsertar a los sectores marginados y permitir una adecuada convivencia.
La respuesta que puede y debe dar el sistema procesal, es profundizar su
democratizacin, permitiendo que el conflicto se manifieste lmpidamente en el proceso,
mediante una fuerte oralizacin, desformalizacin, concepcin acusatoria con principio de
oportunidad y una rpida respuesta, en lo posible con la participacin de jurados populares
en la decisin. En cambio, el mantenimiento de estructuras inquisitivas, procedimientos
formales y decisiones sustentadas en valores jurdicos perimidos que desconozcan la raz de
los conflictos, solamente servir para profundizar la brecha cultural y ahondar las situaciones
de violencia.
Pero, por otro lado, la invocacin del Derecho Natural para la resolucin de los
conflictos, no debe llevarnos al extremo de desconocer que stos deben resolverse conforme
el derecho positivo, porque se corre el riesgo de disolver el marco jurdico hasta el punto de
desnaturalizar el plexo de garantas. Es lo que ocurre cuando en el juzgamiento de delitos
muy graves, algunos de lesa humanidad, se dejan de lado las garantas procesales
individuales mediante a una remisin a principios generales abstractos o a un derecho
internacional que no estaba vigente al momento de los hechos.
No se trata de justificar con ello la impunidad, sino de defender un principio
superior y que est contemplado para proteger a todos los habitantes: la seguridad jurdica y
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el debido proceso legal. Porque si uno no est dispuesto a que el sistema de garantas rija
an para el peor ser humano, para el peor enemigo personal o del sistema, no cree en sus
fundamentos.
Es por ello que no es admisible en nuestra concepcin Constitucional el
denominado derecho penal del enemigo, que limita las garantas respecto de determinados
delincuentes transnacionales, como los terroristas o los genocidas. En la medida que los
principios procesales constitucionales no rijan para todos, junto con la idea de que no hay
coyuntura que admita apartarse de la Constitucin Nacional la, la seguridad jurdica y la
seguridad individual dependern de la voluntad del poder de turno. Pues, no debe olvidarse,
la rueda de la historia cambia peridicamente el signo del poder de turno y la nica
proteccin contra la arbitrariedad es la vigencia de las instituciones.
Ello, porque, vale recordarlo, si bien el sistema procesal tiende a canalizar la
venganza dentro de un mbito de racionalidad, la respuesta judicial no siempre importa
castigo, porque la preservacin del sistema general es ms importante. La frase juicio y
castigo debe ser reemplazada por juicio solamente, pues al adosarle al juicio un resultado
necesario se est condicionando el funcionamiento del sistema.
Por lo tanto, hay que tener extremo cuidado en no violar derechos constitucionales
especficos con la invocacin de concepciones filosficas genricas y no homogneas, bajo
pretexto de sancionar a quienes individual o colectivamente violaron derechos humanos.
Ello es conceptualmente tan inaceptable como admitir la tortura para imponer la pena a un
delincuente.
Sern analizados a continuacin, de manera orgnica con lo establecido respecto de
cada una de las garantas procesales por la Constitucin Nacional, los pactos internacionales
incorporados en su art. 75 inc. 22 - puesto que de ellos surge actualmente la interpretacin
autntica de sus alcances, con una puntillosidad no contenida por las normas
constitucionales originales y de modo que ya no se pueden admitir interpretaciones
restrictivas o acepciones diferentes y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires.
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Esta garanta surge del art. 18 de la Constitucin Nacional, cuando establece que
nadie podr ser penado sin juicio previo. El precepto juicio previo fue interpretado en
doctrina como el debido proceso legal, integrado por una acusacin o imputacin -
concreta por hechos determinados, posibilidad de defensa, oportunidad de probar los hechos
alegados por las partes y una sentencia dictada en tiempo oportuno por un juez imparcial,
conforme los hechos probados y el derecho aplicable.
Este principio fue desarrollado en los pactos internacionales, sealando el derecho
de todo imputado a ser juzgado por un tribunal imparcial y rpidamente, previa informacin
sobre las causas de la detencin y asegurndose el derecho de defensa: Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art. 7 inc. 5), Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos (art. 9 y 14 inc. 3), Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre
(art. 26) y Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 10 y 11).
La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, en su Art., 13 inc. 3
demanda que el en proceso se respeten los principios de determinacin se refiere a la
imputacin concreta de un hecho determinado -, inviolabilidad de la defensa en juicio, juez
natural, inmediatez, imparcialidad y publicidad vinculado con la oralidad -, todos los
cuales se relacionan con la estructura del debido proceso legal.
Desde hace varias dcadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene que
abarca el concepto de debido proceso legal el derecho de obtener lo ms rpidamente posible
una sentencia que aclare definitivamente la situacin del imputado ante la ley y la sociedad
(Fallos "Mattei, ngel" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y 307:1030).
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14 inc. 2-, Declaracin Americana de Derechos Humanos -art. 26, Declaracin Universal de
Derechos Humanos -art. 11-).
Esta garanta implica que en el curso del proceso no se podr imponer al imputado
ninguna restriccin a la libertad u otro derecho fundamental asimilable a la pena, fundadas
en las caractersticas del delito reprochado o en su eventual peligrosidad en relacin a ste,
dado que slo tras la sentencia condenatoria ser posible disponer que asuma las
consecuencias del hecho delictivo.
De all que slo en beneficio del proceso -para asegurar su normal desarrollo-
puedan restringirse su libertad ambulatoria o algn aspecto patrimonial; pero siempre
limitadamente, es decir cuando se den las condiciones para sospechar fundadamente que el
desenvolvimiento del proceso pudiera estar en peligro y con los alcances que establecen
otras garantas, que sern analizadas ms adelante.
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juicio que demanda la imputacin concreta por hechos determinados y el fundamento del
denominado principio de congruencia, conforme el cual el hecho expuesto en determinados
actos procesales debe mantenerse inclume en los actos vinculados subsecuentes.
Por los motivos expuestos, el principio de congruencia cobra particular relevancia
en los procesos escritos predominantemente inquisitivos como el previsto en el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin y debe observarse en el requerimiento de instruccin, en el acto
de la declaracin indagatoria, en el auto de procesamiento, en el requerimiento de elevacin
a juicio y en la sentencia. La conjuncin existente entre la extrema formalidad del sistema y
el derecho de defensa demanda que en tales actos exista identidad en los hechos descriptos.
El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires es considerablemente ms
desformalizado y las decisiones judiciales se toman en audiencias orales, por lo cual la
congruencia entre el auto de determinacin del hecho art. 92 -, la intimacin al imputado
-art. 161-, el requerimiento de juicio -art. 206-, la apertura del debate art- 27 - y la
sentencia -arts. 248 y 249 es relevante pero no tiene la misma sacralidad, atento que la
vinculacin entre los distintos actos procesales es menos permanente.
En efecto, como se ver oportunamente, el acto de intimacin del hecho no tiene la
misma relevancia que la declaracin indagatoria del proceso federal, pues no tiene entidad
probatoria permanente y no se incorpora al debate, mientras que el requerimiento de juicio
puede ser modificado con mayor amplitud en el proceso local que en el nacional (art. 230).
Consecuentemente, como la rigidez del principio de congruencia se vincula estrechamente
con el grado de formalidad del proceso, en el marco de un sistema desformalizado y en la
medida que el derecho de defensa resulte respetado en las audiencias, tal rigor rituario pierde
entidad.
Consecuentemente, el proceso debe estar sustentado en una hiptesis fctica
verificable, el respeto al principio de determinacin habilitar una posibilidad cierta de
defensa y la congruencia debe responder a las caractersticas del sistema.
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Ello implica en primer lugar, que nadie puede ser sometido a tribunales diferentes
de los comunes para todos los imputados de igual delito.
Por otra parte, importa que el Estado tiene la obligacin de prever los tribunales
antes del conflicto, para asegurar que efectivamente todo habitante tenga posibilidad de
contar con rganos jurisdiccionales predispuestos, para resolver todas las controversias y
declarar los derechos y obligaciones de las partes.
En tal sentido, los pactos internacionales de jerarqua constitucional contemplan
expresamente la obligacin de asegurar la existencia de tribunales competentes,
independientes e imparciales, creados por ley antes del conflicto para juzgar las causas
penales y fijar los derechos y obligaciones de las partes en los procesos de derecho privado o
pblico ajenos al criminal, as como para brindar amparo contra acciones del Estado que
afecten derechos fundamentales (art. 8 inc. 1 y 25 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos, arts. 18 y 26 de la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
art. 10 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 3 incs. "a" y "b" y 14 inc. 1
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
El art. 13 inc. 3 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires contempla expresamente
al respecto que debe regir el principio del juez designado por la ley antes del hecho de la
causa.
Otro aspecto que hace a la garanta del juez natural, no previsto originariamente en
la Constitucin Nacional, pero contemplado expresamente en la de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires (art. 13 inc. 3) es la de la doble instancia. Es decir la existencia de un rgano
jurisidiccional competente, independiente, imparcial y preexistente, para revisar las
sentencias y las penas.
Su implementacin constitucional surge de la incorporacin al art. 75 inc. 22 de la
Carta Magna, de la Convencin Americana de Derechos Humanos y del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y polticos, pues la primera en su art. 8 inc. 2 punto "h", contempla
como derecho esencial en el proceso, el de las partes de recurrir el fallo ante un tribunal
superior; y el segundo en su art. 10 inc. 5, agrega que tal posibilidad debe brindarse al
imputado respecto del fallo y de la pena.
Es decir, que la sentencia en todas sus partes debe ser revisable en forma amplia
por un rgano jurisdiccional de superior jerarqua funcional que el la dict y, en
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consecuencia, las leyes reglamentarias no podrn cercenar de ningn modo esta garanta
constitucional, sin violar adems el art. 28 de la Constitucin Nacional.
Por otra parte, el derecho asignado al imputado en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos se entiende como el del doble conforme para la sentencia
condenatoria. A diferencia del establecido en la Convencin Americana de Derechos
Humanos y la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que deben entenderse
como el derecho al recurso para todas las partes agraviadas cualquiera fuera el resultado del
fallo, el doble conforme se vincula con que toda sentencia condenatoria pueda ser recurrida
por el condenado, aunque haya sido dictada por un tribunal de alzada.
Finalmente, aunque est contemplado en otro artculo de la ley Fundamental (el
24), no puede dejarse de lado al jurado en la consideracin del juez natural en materia
penal.
Est previsto precisamente en la primera parte de la Constitucin Nacional, relativa
a las declaraciones, derechos y garantas, de manera imperativa, pues adems de la
importancia institucional de tal sistema de juzgamiento, importa claramente una garanta
individual relativa al derecho del imputado de ser juzgado por sus pares.
Este instituto fue contemplado por la Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires en su art. 81 inc. 2, como una de las leyes que debe dictar la Legislatura.
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Sin embargo, nuestra tradicin jurdica admite que esta garanta incluye el derecho
de no decir la verdad en defensa propia y ello no acarrea ninguna consecuencia penal directa,
ms all de la evaluacin de los dichos en el proceso donde fueran vertidos. Pero al mismo
tiempo, hasta la sancin del actual Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se admita que el
imputado llegara incomunicado al acto de la declaracin indagatoria y no se consideraba
violatorio del derecho en cuestin, la circunstancia de impedirle al detenido comunicarse
antes con su defensor; o sea que en la mayora de los casos declaraba sin conocer las
consecuencias del acto.
Esta ltima situacin fue modificada por las actuales leyes rituarias, que establecen
expresamente la facultad del imputado de comunicarse libremente con su defensor antes de
la declaracin indagatoria (art. 197 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y 28, 29, 161,
164 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Esta disposicin
se compadece con lo establecido en los pactos internacionales, que contemplan el derecho
del imputado de negarse a declarar y no declararse culpable, adems de comunicarse libre y
privadamente con el defensor, para todo acto de defensa entre los que cabe incluir la
declaracin indagatoria (art. 8 inc. de la Convencin Americana de Derechos Humanos y art.
14 inc. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y en la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que prohbe las declaraciones de imputados en sede
policial (art. 13 inc. 5).
En punto a esto ltimo, la Convencin Contra la Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles Inhumanos o Degradantes, incorpor al sistema constitucional en forma expresa la
doctrina del "fruto del rbol envenenado", conforme la cual el Estado no puede aprovechar
en materia probatoria la obtenida ilegalmente, al establecer en su art. 15 que ninguna
declaracin que se demuestre haber sido obtenida bajo tortura, pueda ser utilizada como
prueba en un ningn proceso, salvo en contra del torturador. Partiendo de tal norma, cabr
considerar nula cualquier declaracin obtenida en esas circunstancias, segn lo establecido
en el art. 13 inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: Son nulos
los actos que vulneran garantas procesales y todas las pruebas que se hubieren obtenido
como resultado de los mismos.
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monto de la pena prevista para el delito imputado, o subjetivas como la peligrosidad del
sujeto, la repercusin social del hecho o la imposibilidad de que obtenga una condena en
suspenso. El primero de tales criterios viola el estado de inocencia de forma genrica pues
para la Constitucin es tan inocente hasta la sentencia el imputado de hurto como el de
homicidio. Y los otros criterios lo violan especficamente por las razones ya expuestas, dado
que slo en el caso concreto y tras analizar la situacin y caractersticas de cada imputado,
podr llegarse a la conclusin sobre si existe una sospecha fundada de que intentar
substraerse a las consecuencias del proceso, entorpecer su marcha o dificultar la actividad
probatoria, nicas causales que justificaran su privacin de libertad antes de la sentencia
condenatoria.
Estos ltimos argumentos, surgen en forma explcita del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, que en su art. 9 inc. 3 establece claramente, que la prisin
preventiva no podr ser regla general y slo podr sustentarse en la presuncin de que no
comparecer a las citaciones del tribunal.
Adems, la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 7), rechaza el
arresto arbitrario y establece el derecho de que ante la privacin de libertad, un juez resuelva
rpidamente sobre su procedencia con arreglo a la constitucin y las leyes.
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La sentencia justa desde el punto de vista jurdico es aquella que resulta ser la
consecuencia de los hechos probados, conforme las posibilidades brindadas por la
Constitucin y las leyes, y el derecho aplicable. Si no se somete a tales pautas la sentencia
ser arbitraria, aunque se ajuste a la verdad real.
Este concepto es fundamental para el Estado de Derecho, pues es un lmite racional
establecido por el sistema al poder dado a los seres humanos encargados de resolver
conflictos de otros seres humanos. En efecto, los jueces no son inquisidores buscadores de
verdades ni la mano vengadora de Dios, sino sujetos que cumplen con un rol en el marco del
Estado de Derecho.
Por otra parte, como reiteradamente ha interpretado la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (Fallos "Mattei, Angel" y otros, fallos 272:188; 198:50;300:1102; 305:913 y
307:1030), integra el derecho constitucional de defensa en juicio el de obtener una rpida
resolucin del conflicto, pues si bien el derecho a la accin es inalienable, debe ser
reglamentado de modo tal que se contemple la situacin de los sujetos que pueden verse
afectados por ella, quienes no pueden permanecer permanentemente sometidos a los embates
de su titular.
Entonces, como toda potestad constitucional, el derecho a la accin tiene lmites
racionales y temporales que le ponen coto y lo armonizan con el ejercicio de las otras
garantas individuales.
Consecuentemente, el principio que ampara la situacin de "cosa juzgada" deriva
de la raz misma del sistema Constitucional, pues es una de las consecuencias necesarias y
naturales del pacto social que dio origen al Estado de Derecho, en el aspecto vinculado a la
cesin de los ciudadanos de su derecho de auto-tutela en favor del Estado. Su finalidad es
otorgar seguridad jurdica al mantener inclume la decisin judicial sobre el conflicto y el
carcter de ley individual que caracteriza a la sentencia definitiva.
Tambin se deriva de lo expuesto, que la situacin de cosa juzgada est claramente
vinculada a la naturaleza y formas del proceso en que se trata, pues como veremos ms
adelante, los habr de conocimiento superficial y de conocimiento acabado.
La diferencia entre unos y otros, es bsicamente que en los primeros -de
conocimiento superficial- hay cuestiones que por distintos motivos legales se dan por
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Por otra parte, la forma oral del procedimiento con la presencia de las partes
permite un mejor tratamiento del conflicto y lo aleja de las ficciones jurdicas que
generalmente alimentan los procesos escritos, con su carga de lenguaje crptico, la
substanciacin innecesaria de articulaciones puramente abstractas por parte de los letrados y
las interpretaciones variables propias de la escritura. La experiencia demuestra que en las
audiencias orales la verdad flota en la sala, las articulaciones jurdicas tienen ms rpida y
mejor respuesta y la presencia de las partes permite una mejor solucin de las controversias.
Esta oralidad en los actos procesales, que surge de las demandas del sistema
constitucional local, deber respetarse entonces cada vez que los rganos jurisdiccionales
deban resolver situaciones controvertidas en el proceso.
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CAPITULO V
PRINCIPIOS PROCESALES
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As, nos encontramos con que hay distintos tipos de procesos an dentro de la
misma materia, segn el objeto o la finalidad, que no necesariamente requieren iguales
requisitos formales (no es igual el reclamo por el cobro de una deuda comn, que debe ser
probada en todos sus aspectos, que la ejecucin de un cheque o de un pagar donde la sola
idoneidad del documento habilita a presumir su legitimidad).
2) Abreviacin de los plazos: Dentro de la idea del prrafo precedente, hay casos
en que por la importancia de la cuestin en debate, como por su naturaleza, los plazos
procesales pueden ser ms o menos cortos; pero tambin puede prever la ley, o si sta no lo
contempla aceptar los tribunales, que las partes en cuyo beneficio ha sido previsto un plazo
renuncien a mantenerlo vigente, cuando han cumplido su objetivo procesal o cuando
desistan de hacerlo.
3) Saneamiento: Este aspecto se manifiesta cuando las normas procesales prevn
el modo de salvar, en las distintas etapas del proceso, los vicios en que se hubiera incurrido
en los actos procesales, para evitar que el posterior planteamiento de nulidad haga retroceder
todo el proceso y con ello se incrementen el desgaste y los costos para las partes y el
tribunal.
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revisar los aspectos de hecho y derecho; sistema de doble conforme, cuando se reclama que
el tenor del fallo sea conformado por un tribunal de alzada para ser ejecutable.
En nuestra estructura constitucional, las sentencias deben ser apelables, de manera
amplia, y la condenatoria deber contar con doble conforme (art. 8 inc. h de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, art. 10 inc. 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos), mientras que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires reclama
el derecho a la doble instancia sin mayores precisiones (art. 13 inc. 3).
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CAPITULO VI
NATURALEZA JURIDICA DEL PROCESO
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conflictos al que deber someterse, tanto en pos de su derecho como en la defensa contra la
pretensin de otro.
El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires recepta
plenamente los principios contractualistas expuestos. Es de vital importancia para interpretar
el sentido de sus institutos el art. 1, que considera al Cdigo como un reglamento de la
Constitucin Nacional y de la Constitucin local, al tiempo que su art. 91 dice El
Ministerio Pblico Fiscal practicar la investigacin preparatoria con la finalidad de
arribar a la solucin del conflicto por cualquiera de las vas legalmente previstas o
promover o desechar la realizacin del juicio, lo que demuestra su finalidad tendiente a la
solucin de los conflictos por vas alternativas a la pena o con el dictado de la sentencia que
disponga la absolucin o condena, descartando que est destinado exclusiva y
fundamentalmente a ser un instrumento sujeto a la ley penal de fondo.
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CAPITULO VII
LA DINAMICA DEL PROCESO
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24
Ver al respecto los fallos Llerena y Quiroga de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
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por la titularidad del derecho invocado (puede limitarse el ejercicio al sujeto afectado por la
violacin a la ley de fondo, como en el caso de algunos delitos criminales o cuestiones de
familia).
En tales supuestos, las leyes procesales establecen ciertos procedimientos para
abortar el ejercicio de la accin, como la facultad del tribunal de rechazarla desde el
principio cuando es manifiesta la inhabilidad del objeto de la pretensin o la ausencia de
facultades del actor, o por la contraparte a travs de defensas especficas en el proceso como
la excepcin de falta de accin.
Consecuentemente, an cuando toda persona es titular de la potestad de accionar,
su ejercicio se encuentra reglamentado por el derecho procesal en consonancia con el
derecho de fondo, que regulan la viabilidad de la pretensin.
La consecuencia de ello es que no puede coartarse el acceso a los rganos
jurisdiccionales para la resolucin de los conflictos (art. 12 inc. 6 de la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires), pero tal potestad tiene un importante lmite en la
razonabilidad de la pretensin frente a las normas involucradas en la cuestin.
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por el Juez de Instruccin, debe ser dirimida por la Cmara de Apelaciones, rgano ste que
puede obligar al Ministerio Pblico a requerir la elevacin a juicio (art. 348), aunque la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar inconstitucional esta norma por afectar la
independencia funcional del Ministerio Pblico Fiscal (CSJN in re: Quiroga, Edgardo
Oscar S/causa N 4302", Q. 162, XXXVIII, rta. el 23/diciembre/2004).
En este aspecto, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
contempla que el fiscal debe precisar el objeto de la investigacin al comenzar la
investigacin preparatoria y luego en el requerimiento de juicio (arts. 92 y 206), sin que los
rganos jurisdiccionales puedan cuestionar los lmites que las partes actoras impongan a la
pesquisa.
III) El impulso:
Consiste en la facultad de promover el avance de la accin hacia las distintas etapas
del proceso. Este aspecto puede no ser absolutamente privativo del titular de la accin y nada
obsta a que, por razones de economa y especialmente por el derecho de la contraparte a
obtener una rpida solucin del conflicto, sea sta o el mismo rgano judicial quien impulse
el procedimiento.
Es entonces una cuestin que queda librada al modo en que las leyes reglamenten
el proceso; pero, en general y en los de accin privada, generalmente queda el impulso en
manos del actor, sometido a sanciones procesales como la caducidad de la instancia -que
obliga a accionar de nuevo-, la prdida de la accin o la preclusin, en caso de
incumplimiento en determinado plazo.
La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires establece un plazo de caducidad de la
accin, disponiendo el archivo de las actuaciones si el Ministerio Pblico no promueve el
juicio en el trmino de tres meses, con determinadas prosibilidades de prrroga, desde la
intimacin de los hechos al imputado (arts. 104 y 105).
IV) Diponibilidad de la accin:
Esta atribucin se refiere a la posibilidad, inherente al titular de desistir de su
ejercicio, en forma definitiva o temporal.
Es consecuencia propia de la titularidad y resulta clara en los casos de accin
privada, aunque es una cuestin muy controvertida en los casos de accin pblica de
contenido penal.
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de Buenos Aires (art. 129) -, de manera que siendo la cuestin de la accin de naturaleza
claramente procesal compete a las legislaturas locales establecer la reglamentacin de su
ejercicio.
CAPITULO VIII
LA EXTINCIN DE LA ACCION
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para la resolucin de los conflictos. No solamente por la mera existencia de tales rganos
como consecuencia de la forma republicana de gobierno y la consecuente limitacin a la
venganza privada, sino explcitamente de los arts. 14, 18 y 33, en cuanto sealan el derecho
de peticionar en forma amplia, el derecho de defender en juicio la persona y los derechos y
las facultades implcitas emergentes de la soberana del pueblo y la forma republicana de
gobierno; y de los tratados internacionales incorporados en su art. 75 inc. 22, que exigen se
asegure el acceso a los tribunales de justicia, al igual que la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires (art. 12 inc. 6).
Dicha potestad de todo habitante de la nacin no debe ser confundida con su
contenido, esto es la pretensin planteada ante los tribunales. Aquella es una potestad
objetiva y general que no puede ser cercenada sino meramente acotada por va reglamentaria
que no desnaturalice su ejercicio (art. 28); la segunda podr ser o no razonable y ser el
objeto de la decisin jurisdiccional.
En consecuencia, slo la pretensin debidamente ejercida por un sujeto
ajeno al rgano jurisdiccional es la que hace nacer el juicio previo previsto en la
Constitucin Nacional y, por ende, es a partir de ella que puede hablarse tcnicamente de
"juicio", o sea de la etapa controvertida del proceso.
Ello no quiere decir que antes no puedan existir actos procesales
trascendentes conforme las leyes reglamentarias, pero sern preparatorios del juicio; pues,
no habindose formulado la pretensin el ejercicio de la accin ser incompleto y
provisional, pendiente de concresin. Servirn como investigacin preliminar o para
asegurar el eventual resultado del proceso, con medidas de cautela personal y real.
Tampoco significa que las partes no tengan derecho al debido control de
tales actos preliminares, porque es evidente que en la medida que puedan ser invocados por
el actor o afectar derechos esenciales an en forma provisoria, es necesario permtir a la
contraparte el derecho de oponerse o verificar su legalidad, sin que ello importe que estn
ante el verdadero juicio ya que la accin no ha sido perfeccionada con su contenido, que
pondr lmites a la decisin.
Y es evidente que estableciendo las normas procesales, reglamentarias de la
Constitucin Nacional, tales procedimientos preliminares, deben hacerse extensivos los
derechos y garantas propios del juicio, porque de lo contrario se podra tornar ilusoria la
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Los problemas substanciales que genera la ley 25.990 son que, en primer
lugar, el Congreso Nacional legisl sobre cuestiones procesales, que segn lo establecido en
el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional compete a las provincias y, por reenvo tcito
de su art. 129, a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, circunstancia que pone en crisis su
constitucionalidad25; y, en segundo trmino, no todos los ordenamientos rituarios
provinciales tienen los mismos institutos.
Por ejemplo, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires no contiene el instituto de la declaracin indagatoria, que tradicionalmente consiste
25
En mi criterio las causales procesales interruptivas de la prescripcin introducidas por la ley
25.990 slo seran constitucionales respecto del sistema procesal federal. Si bien podr argumetarse
que la seguridad jurdica demanda uniformidad en materia penal, lo cierto es que el sistema federal
ha privilegiado otros aspectos y la misma situacin variable podemos encontrar en los distintos
modos de reglamentar la excarcelacin o las facultades del juez en el proceso. De hecho, durante
muchos aos la jurisprudencia de las provincias no era coincidente sobre los alcances y modos de
interpretacin del concepto de secuela del juicio, generando distintas respuestas para situaciones
similares segn la provincia donde se substanciara el proceso y ello no fue cuestionado desde la
seguridad jurdica porque el modo federal adoptado por nuestro pas asume que ese tipo de
situaciones puedan presentarse.
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en el acto por el cual el juez interroga al imputado sospechoso sobre el hecho investigado.
En el ordenamiento rituario local, solamente se contempla el acto de intimacin del hecho
(art. 161), que es efectuado por la fiscala y puede ser delegado en el Secretario del
organismo.
Es decir, que en caso de considerarse constitucional la actual redaccin del
art. 67 del Cdigo Penal, su aplicacin seguir dependiendo en algunos casos de
interpretaciones judiciales y se mantendr la situacin de desigualdad en las provincias, en la
medida que los distintos cdigos procesales no contengan iguales institutos.
Por otro lado, al estar vinculado el instituto de la prescripcin con la mora
en el ejercicio de la accin, no pueden considerarse interruptivos actos procesales emanados
de los rganos jurisdiccionales como la citacin a juicio -, en tanto el ejercicio de la accin
compete a las partes, y en el caso de la declaracin indagatoria no es admisible que el acto
que representa un acto de defensa material resulte perjudicial para el imputado por tener
entidad para interrumpir la prescripcin.
Cabe tambin destacar que el mismo Cdigo Penal distingue las etapas de
instruccin y juicio en su art. 64, de manera que cuando en el art. 67 se refera a la secuela
del juicio exclua los actos de la instruccin. Ahora, la reforma introducida por la ley 25.990
aumenta la confusin sobre el tema, al considerar secuela del juicio actos propios de la
investigacin preparatoria, como la declaracin indagatoria o el requerimiento de juicio. De
los dos, el nico que podra admitirse como interruptivo de la prescripcin es el
requerimiento de juicio en tanto importa claramente la promocin de la accin y el fin de la
investigacin preparatoria. Ello, en los procedimientos de estructura acusatoria donde el
rgano jurisdiccional no tiene potestades para convalidar o rechazar por su voluntad la
promocin del debate, porque de lo contrario estaramos nuevamente ante una invasin de
roles en el ejercicio de la accin.
III) LA AMNISTIA
Esta facultad, otorgada por la Constitucin Nacional al Congreso de la
Nacin (art. 75 inc. 20), de borrar los efectos del delito en modo general, tiene como
consecuencia en los casos particulares impedir que contine el ejercicio de la accin
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IV.- EL INDULTO
El Art. 99 inc. 5 de la Constitucin Nacional, otorga al Presidente de la
Nacin la potestad de indultar, es decir otorgar el perdn a personas condenadas en el mbito
federal. Por sus caractersticas, esta facultad no es aplicable a los procesados, aunque cierta
jurisprudencia y doctrina actuales entienden que s, con el argumento de que resulta lgico
que quien tiene la potestad de perdonar la condena, tiene implcita la de terminar con el
proceso antes de su imposicin.
Sin embargo, este argumento que parece tan simple es un sofisma, porque
en el juego institucional el Poder Ejecutivo no puede inmiscuirse en el conocimiento y
decisin de causas judiciales (art. 99 de la Constitucin Nacional) y su potestad en este
sentido es la del perdn tras la condena, tras un procedimiento determinado por la misma
Ley Fundamental. Ello, implica responsabilidades polticas determinadas pues el perdn de
un condenado no puede otorgarse por cualquier motivo sino por los contemplados en la
Constitucin e, inclusive, afecta el derecho del imputado a tener un juicio justo en el que
pueda ser declarado inocente
Su aplicacin a casos en trmite judicial importar, por lo tanto, un modo
anormal de terminar con la accin por parte de una decisin del Poder Ejecutivo y que, de
acogerse la doctrina criticada precedentemente, podr ser usada con discrecionalidad por el
Presidente de la Nacin, aunque su racionalidad quedar sujeta a control judicial.
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Pero, al mismo tiempo se mencion, en el citado primer prrafo, a los delitos que
contemplen pena de reclusin, que no admiten la condena condicional (art. 26 del Cdigo
Penal), circunstancia que abre la va interpretativa relativa a que respecto de delitos cuya
pena mxima prevista supere el tope sealado tambin se puede aplicar el instituto.
Y, partiendo de tal hiptesis, el cuarto prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal, que
originariamente se refiere a las condiciones mixtas, objetivas y subjetivas, admite una
interpretacin autnoma en el sentido que ser posible la suspensin del juicio a prueba, ante
cualquier supuesto de condena condicional.
Es decir que, como primer recaudo legal objetivo, es imprescindible que el hecho
reprochado admita la condena condicional.
* La pena de inhabilitacin: Excluye expresamente la ley la posibilidad de
suspender a prueba los juicios por hechos reprimidos con pena de inhabilitacin.
Slo puede justificarse tcnicamente la excepcin mencionada en que este tipo de
pena aparece como alternativa o conjunta con la de prisin en los tipos culposos; y tiene por
finalidad inhibir al autor para realizar alguna actividad riesgosa para la sociedad, que
despleg en forma desaprensiva provocando el resultado daoso.
Pero siendo una medida constitutiva de una restriccin a un mbito de decisin
individual, slo puede imponerse como pena por consecuencia de una sentencia, de modo
que sera inconstitucional aplicarla como condicin para la extincin de la accin por esta
va (art. 18 de la Constitucin Nacional).
Sin embargo, podra haberse soslayado ese obstculo previendo que el imputado
ofreciera inhibirse de realizar la actividad en cuestin, de manera que no sera una
imposicin del tribunal sino una autolimitacin que no violara la norma constitucional
mencionada.
De todas maneras, la prohibicin que nos ocupa ha generado en la prctica
situaciones absurdas e injustas, pues el autor de lesiones culposas, por ejemplo, no podra
acceder a ste procedimiento y s el autor de lesiones dolosas. Por lo tanto y sin perjuicio de
la solucin esbozada en el prrafo anterior, hubiera sido ms adecuado confiar en la
responsabilidad y experiencia de fiscales, dejando librado a su criterio la procedencia de la
suspensin del juicio, en los casos de pena de inhabilitacin.
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En algunos fallos se entendi, para evitar las situaciones injustas referidas, que la
ley slo se refiere a los delitos que tienen prevista slo pena de inhabilitacin. Mas ste
criterio que a primera vista se adecua a la interpretacin restrictiva de la ley penal, por el
principio de legalidad, pierde consistencia a poco que se analice la norma, porque tambin
prohbe la suspensin del juicio cuando el imputado es funcionario pblico. Y los delitos que
tienen prevista slo pena de inhabilitacin en el Cdigo Penal, nicamente pueden ser
cometidos por funcionarios pblicos, de modo que el obstculo en cuestin sera redundante
si se adoptara el criterio restrictivo.
* La pena de multa: Cuando la pena fuere exclusivamente una multa, la extincin
de la accin se obtiene por el pago del mnimo legal durante el sumario y del mximo
previsto en la etapa de juicio (art. 64 del Cdigo Penal).
Siguiendo el mismo principio, el art 76 bis de la ley material reclama que cuando la
multa sea una pena conjunta o alternativa, deba pagarse su monto para obtenerse la
suspensin del juicio a prueba.
* El agente: Excluye tambin la ley, slo como una cuestin de poltica criminal,
que los funcionarios pblicos puedan acceder a la aplicacin del instituto.
Esta limitacin fue concebida por el legislador a modo de prevencin especfica,
para dar un mensaje a la comunidad en el sentido que ser ms estricta la aplicacin de la ley
penal para los funcionarios pblicos corruptos.
Sin embargo, es muy criticable desde que puede generar situaciones de desigualdad
ante la ley, por ejemplo cuando son autores de similares delitos contra su empleador, el
agente de un banco privado y el de uno estatal. El primero podr obtener la suspensin del
juicio y la extincin de la accin, mientras que el segundo no.
Nunca es aconsejable tal tipo de distincin y, al igual que en el caso de las penas de
inhabilitacin, bastaba con dejar la cuestin en manos de la discrecional facultad del fiscal,
para conceder o no la suspensin del juicio, segn el caso concreto-
* El ofrecimiento: Es preciso que el imputado solicite, personalmente o por su
defensor, la suspensin del juicio a prueba y ofrezca la reparacin del dao material causado
por el delito. La ley aclara al respecto que la reparacin debe ofrecerse en la medida de lo
posible, circunstancia que apunta a que el dao sea reparable materialmente y a que el
imputado est en condiciones reales de efectuar la reparacin material.
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conformidad del Fiscal ser un requisito vinculante para unos casos y no contemplarlo para
otros, cuando en ambas situaciones se trata de avanzar hacia la extincin de la accin.
Tambin, se ha pretendido encontrar el fundamento de que se trata de un derecho,
la circunstancia de que la ley establece que el imputado podr pedir la suspensin del
proceso. Pero, tal postura deja de lado que la misma ley establece como requisito
complementario que el juez la conceder si existiese conformidad del fiscal, de manera que
la facultad de pedir la aplicacin del instituto no tiene el alcance pretendido. En realidad, la
ley contempla que la aplicacin de la suspensin del proceso debe partir del imputado,
porque importa el sometimiento a una serie de reglas de conducta que significan
restricciones patrimoniales abandonar los efectos y reparar el perjuicio y a su libertad; en
consecuencia, solamente pueden imponerse partiendo de la manifiesta intencin del
interesado al respecto.
Sin embargo, la ley procesal local ha establecido pautas sobre las cuales la
fiscala podr sustentar su negativa: principios de poltica criminal y la necesidad de que
el caso se debata en juicio (art. 205).
Respecto del primero de tales puntos, es relevante destacar que el principio
que lo sustenta se vincula estrechamente con el rol del Ministerio Pblico en el sistema
acusatorio adversarial vigente, pues en el marco de sociedades dinmicas donde las
demandas de respuesta penal varan, el rgano referido tiene la potestad de decidir en qu
casos profundizar y en cules suavizar la persecucin, mediante la aplicacin de las
diferentes variantes del principio de oportunidad. As se desprende de la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires, cuando le otorga el rol de promover la actuacin de la
justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad, adems de
procurar la satisfaccin del inters social (art. 125), al tiempo que establece un sistema
procesal acusatorio (art. 13 inc. 3). Es en ese marco que sus integrantes pueden definir las
pautas de persecucin en forma individual o a partir de criterios generales de actuacin (arts.
3, 4 y 18 inc. 5 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico) y en consecuencia oponerse con
fundamentos a la suspensin del proceso a prueba.
Por otra parte, en casos especficos, con fundamento, por ejemplo, en las
circunstancias probatorias, en las consecuencias del hecho y en la necesidad de que la
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vctima encuentre una respuesta jurisdiccional para una mejor solucin del conflicto, la
fiscala podr oponerse a la suspensin a prueba para que se realice el juicio.
En el caso que la postura negativa del Fiscal fuera evidentemente arbitraria,
por carecer de fundamento, al tribunal slo le quedar la posibilidad de anular el dictamen e
intimar a que se expida adecuadamente, pero no suplir la potestad de decisin del Fiscal
sobre la accin (art. 120 de la Constitucin Nacional, arts. 124 y 125 de la Constitucin de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Sin embargo, para ello no alcanza el mero disenso con
los argumentos de la fiscala, sino que stos deben ser inexistentes, pues si fueran razonables
resultarn vinculantes para el rgano jurisdiccional.
En punto a ello, es necesario destacar que siendo el Ministerio Pblico
Fiscal un rgano dotado de autonoma funcional, los jueces no pueden suplir la conformidad
exigida por la ley ya que ello importara una intromisin en el ejercicio de la accin.
Entonces, una situacin es el control de razonabilidad y la descalificacin del acto en caso de
ser arbitrario o meramente voluntarista y otra distinta el usurpar el rol constitucional (arts.
120 de la Constitucin Nacional, 124 y 125 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires).
De ello se concluye en que el acceder a la suspensin del proceso a prueba
no es un derecho intrnseco del imputado, aunque pueda convertrirse en uno en expectativa
recin cuando ha obtenido la conformidad del Ministerio Pblico Fiscal. Por lo tanto, la
facultad de los jueces de revisar su oposicin est limitada al anlisis precedentemente
sealado y no a la resolucin de una controversia entre el imputado pretendiente y el Fiscal
refractario.
La querella slo podr manifestar su opinin, no vinculante para el rgano
jurisdiccional, aunque de importante peso moral para la decisin del Fiscal. En punto a ste
aspecto legal, cabe aclarar que la ley menciona a la parte afectada por el delito, es decir
que para la ley de fondo la obligacin es escuchar a quien se ha constituido legalmente en tal
carcter y no al mero damnificado que no ejerci la accin.
Pero, ello no impide que las legislaciones procesales locales lo amplen a la mera
vctima, como ocurre en el Cdigo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 205),
ordenamiento en el cual la simple vctima tiene mltiples roles admitidos como cuestionar
el archivo - aunque no alcance el carcter de parte.
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La decisin judicial: El tribunal, una vez habilitado por la conformidad del Fiscal,
analizar en primer trmino si se cumplen los requisitos objetivos, como el monto de la pena
prevista para el delito. Y si ste permite no supera en su mximo los tres aos de prisin o
admite la condena condicional, segn la postura asumida, analizar a continuacin si en caso
de condenar al requirente, le correspondera, en su criterio y en el caso puntual -arts. 26, 40 y
41 del Cdigo Penal-, condena de ejecucin condicional. Luego, la razonabilidad del
ofrecimiento de reparacin del perjuicio y, finalmente, las condiciones de cumplimiento que
resulten adecuadas (art. 27 bis de la ley material).
Es necesario aclarar que as como el rgano jurisdiccional se encuentra vinculado
por la oposicin del fiscal, su conformidad no lo obliga y puede rechazar el pedido de
suspensin del proceso a prueba si entiende que las condiciones objetivas o subjetivas no
resultan adecuadas.
Naturaleza jurdica: La cuestin de la naturaleza jurdica de este instituto no es
cuestin menor, pues de cmo se lo entienda surgirn distintas formas y efectos en su
aplicacin y se justificar o no su existencia.
En primer lugar, cabe reiterar que como se expuso precedentemente - no se trata
de una garanta constitucional, de manera que la ley puede prever o no un sistema de
suspensin del proceso a prueba. Consecuentemente, el legislador puede optar por
considerarlo de manera amplia como un derecho acordado al procesado o ms restringida,
como una variante del principio de oportunidad en manos del Ministerio Pblico Fiscal.
Estaramos ante la primera de tales posibilidades, si el sistema contemplara que
ante el pedido del procesado la intervencin de la fiscala se agota en la mera opinin que el
tribunal puede adoptar o no; y ante la segunda si la opinin negativa del fiscal resulta
vinculante para el rgano jurisdiccional. Esta ltima es la adoptada por la legislacin vigente
y, por ende, todos los esfuerzos tendientes a soslayar la oposicin del Ministerio Pblico
Fiscal chocan con el derecho positivo (art. 76 bis del Cdigo Penal, 205 del Cdigo Procesal
Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
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En ese contexto legal, ante la negativa del Fiscal lo nico que puede revisar el
rgano jurisdiccional es si no est sustentada en un fundamento arbitrario, en cuyo caso
podr disponer que se realice un nuevo dictamen, pero no subrogarse en la voluntad del
representante del Ministerio Pblico y conceder el beneficio, en tanto dicho rgano est
dotado de independencia funcional. Entonces, en la medida que la oposicin resulte
mnimamente razonable deber ser aceptada, an cuando el tribunal no comparta los
fundamentos.
Por otra parte, es necesario analizar la naturaleza jurdica del instituto de
suspensin del proceso a prueba desde el momento en que sin sentencia previa resulta el
imputado sometido a una serie de restricciones y reglas de conducta muy similares a la
imposicin de una pena.
Como se seal, el art. 18 de la Constitucin Nacional reclama el juicio previo para
la imposicin de una pena; pero es evidente que el sistema constitucional no rechaza el
sometimiento voluntario del imputado a las consecuencias de la ley penal, si en forma libre
se reconoce autor del delito investigado.
Para ello, ser necesario que el hecho aparezca mnimamente acreditado, que la
confesin concuerde con sus circunstancias y accidentes, es decir que resulte verosmil pues
al Estado no le interesa condenar a inocentes, y que la manifestacin del imputado sea libre.
De all que sea admisible la transaccin con el Fiscal sobre la pena, aunque con control
jurisdiccional para su convalidacin, como ocurre con el denominado juicio abreviado o
avenimiento.
Pero, en el modo como fue previsto el sistema de suspensin de juicio a prueba, el
pedido de su aplicacin por parte del imputado no implica aceptacin de responsabilidad, de
manera que la hiptesis no es la misma que la desarrollada en el prrafo precedente. Es
decir, que solicitar someterse al pago del perjuicio causado por el hecho delictivo, sin
posibilidad de reclamar su devolucin, a reglas de conducta muy especiales y con
consecuencias gravosas, como la posibilidad de perder el derecho a una condena en
suspenso, todo a cambio de la extincin de la accin.
Para compatibilizar el instituto con la Constitucin Nacional, slo es posible
admitir que importa un derecho del imputado el elegir libremente plantear la va procesal
que estime ms conveniente para su situacin entre las que el sistema ofrezca; y, desde este
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perfil, las consecuencias de la concesin de lo pedido sern el resultado del ejercicio de una
decisin libre inherente al sujeto pasivo del proceso, no una pena. Facultad que, como se
seal, no opera de pleno derecho sino cuando se conjuga con la conformidad del Ministerio
Pblico Fiscal que, como titular objetivo de la accin, la acordar como una aplicacin del
principio de oportunidad.
Como se trata de un instituto de naturaleza procesal, su regulacin en el Cdigo
Penal aparece como una intromisin en las facultades propias de las provincias y de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires (arts. 75 inc. 12 y 129 de la Constitucin Nacional), de
manera que sera legtima una regulacin del instituto diferente por parte de alguna provincia
o la Ciudad de Buenos Aires.
e) CONSECUENCIAS.-
La consecuencia natural de la suspensin del juicio a prueba, como se expuso, es la
extincin de la accin si el imputado cumple regularmente las condiciones impuestas.
Pero, para el caso de incumplimiento voluntario el proceso continuar en legal
forma, perdiendo el imputado el derecho a la condicionalidad de la pena en caso de ser
condenado. Tampoco tendr derecho a la restitucin de lo que hubiere pagado como
indemnizacin y slo podr obtener los bienes - o su equivalente- vinculados al hecho que,
al solicitar la suspensin del juicio, hubiere abandonado a favor del Estado (art. 76 ter del
Cdigo Penal).
El incumplimiento puede operarse por la mera abstencin de responder a las
obligaciones asumidas e impuestas o por la comisin de un nuevo delito. En este ltimo
supuesto, ser necesaria la sentencia condenatoria por el nuevo hecho para que se disponga
la prosecucin del juicio.
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Pero, por otra parte en el texto de los arts. 76 bis y ter del Cdigo Penal, al igual
que en el resto de este cuerpo legal, se distinguen las etapas del proceso en instruccin y
juicio (vrgr. art. 64) -ver el captulo anterior sobre secuela del juicio-, parece evidente que lo
que el legislador quiso que se pueda suspender es la etapa del plenario, hasta el momento de
la iniciacin del debate, pero la legislacin nacional en este aspecto es meramente supletoria,
pues tratndose de una cuestin procesal es potestad del derecho local.
De todas maneras, es conveniente aclarar que si lo que se pretende es suspender el
juicio, parece claro que iniciado el debate ya no pueda plantearse la cuestin, pues ya solo
resta la decisin jurisdiccional sobre el fondo del asunto, desde que no se trata de una
defensa formal que se pueda reservar para el caso en que la prueba sea desfavorable.
En mi criterio, y como lo resolvi la ley local (art. 205), el nico supuesto en que la
cuestin podr plantearse durante el debate es cuando, como consecuencia de la prueba
producida, se modifique la calificacin de manera que permita la condena condicional y
quede habilitada la suspensin del juicio a prueba. Es decir, cuando no pudo pedirse antes
por cuestiones objetivas y recin all puede hacerse valer el derecho a plantear esta va
extintiva de la accin (por ejemplo si un sujeto se encuentra imputado por el delito de robo
calficado que no admita una condena en suspenso y del debate surge que la circunstancia
calificanto no existi, con lo que la imputacin sera por robo simple, cuya pena de un mes a
seis aos de prisin permite la condena condicional).
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durante la investigacin preparatoria (art. 105) y en tal caso no podr ser reabierta por el
mismo imputado.
Y en este sistema no es previsible el riesgo de articulaciones que deriven en la
caducidad porque, atento el carcter desformalizado del procedimiento y la inexistencia de
expediente, es muy difcil imaginar los supuestos en que ello pueda ocurrir, ya que
cualquiera fuera el planteo de la defensa y otra de las partes, nada impide que se contine
con la coleccin de evidencia y se requiera el juicio en trmino.
De todas maneras, como el plazo comienza a correr con la intimacin de los hechos
al imputado, la buena tcnica procesal indica que conviene avanzar en la investigacin en la
mayor medida posible para tener un cuadro probatorio suficiente antes de vincular al sujeto
pasivo al proceso con el acto formal de intimacin sobre los hechos, tanto para no formular
una imputacin errnea como para evitar la caducidad por la demora en la coleccin de
elementos de cargo.
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CAPITULO IX
LA PRETENSIN
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Los primeros, son procesos en los que se agotan todos los aspectos de la
controversia y se definen todas sus consecuencias entre las partes.
Los de conocimiento superficial, son procesos en los que se analizan aspectos
parciales de la controversia, dejando la posibilidad de que otros, fundamentales o
secundarios, se traten en otro proceso. Por ejemplo los procesos ejecutivos, donde slo
puede cuestionarse el pago o la inhabilidad del pagar, pero no la causa de la obligacin.
* POR SU ESTRUCTURA: Conforme la complejidad de la pretensin y
consecuentemente la mayor o menor necesidad de plazos y amplitud probatoria, se los divide
en ordinarios y sumarios.
Los procesos ordinarios tienen en general los plazos ms prolongados y etapas
probatorias amplias. Los sumarios se caracterizan por la concentracin de actos y
acortamiento de plazos, como la imposicin de ofrecer la prueba con la demanda y el menor
trmino concedido para contestar sta o las vistas.
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Autnoma de Buenos Aires, hasta tanto se complete el traspaso de tal competencia a sus
Tribunales.
Los tribunales locales son los que entienden en las cuestiones comunes en las
provincias y en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (arts. 75 inc. 12 y 129 de la C.N.).
* POR LA MATERIA: Cualquiera fuera el mbito institucional, los tribunales
tambin se dividen por la materia por cuestiones de especializacin. As encontramos
juzgados con competencia civil, comercial, penal -dentro de ste rubro tambin
especializaciones como penal econmico, correccional o de menores-, laboral, contenciosos
administrativo, etc. Nada impide que conforme las necesidades y cmulo de tareas, algunas
competencias por razn de la materia estn unidas en los mismos juzgados, como ocurre a
menudo con civil y comercial e inclusive entre stas y minera.
Tambin existen, dentro de la misma competencia, especializaciones ms
concretas, como los juzgados de garantas, de juicio, los de menores, tambin de instruccin
y de juicio, y correccionales en materia penal o de familia en materia civil.
* POR EL TERRITORIO: Esta divisin de la competencia responde por un lado
a la necesidad de inmediacin, es decir a la cercana de los tribunales con el lugar donde se
desarrollaron los conflictos a dirimir y las partes, para posibilitar el conocimiento ms
cercano y directo de los hechos y sujetos involucrados.
Pero, tambin hay una divisin territorial impuesta institucionalmente, porque las
provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires son en este aspecto soberanas; cada una
de ellas tiene su propia administracin de justicia, que entiende en las cuestiones previstas en
el art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional.
Al mismo tiempo, en los territorios provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires
coexisten los tribunales locales con los federales, cada uno estos ltimos con su propia
competencia material y con una competencia territorial que no se ajusta a los lmites
provinciales.
As, en el territorio de la Nacin tenemos la justicia federal con su propia
distribucin de competencia territorial; y los tribunales provinciales, que slo actan dentro
de su territorio y , dentro de ste, tienen tambin su distribucin departamental.
* POR LA INSTANCIA EN QUE INTERVIENEN O DE GRADO: Hay
tribunales de primera instancia, que son los de competencia plena inicial y que intervienen
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de lleno en los asuntos asignados y tribunales de segunda instancia, que son los revisores por
va de recurso de apelacin o de casacin, que entienden slo en las cuestiones que han sido
materia de recurso.
Como instancia de excepcin, en el mbito nacional existe la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, conforme la reforma constitucional de 1994, que le asign esa funcin
especficamente en el art. 117, salvo en las causas de competencia originaria all definidas.
En los mbitos provinciales y en la Ciudad de Buenos Aires, como instancia previa a la
Corte Nacional estn los Superiores Tribunales locales.
* POR EL TURNO: Dentro de los mismos mbitos de competencia material y
territorial, cuando hay ms de un juzgado se dividen su posibilidad de intervencin por
turnos temporales o mediante sistemas de sorteo, que aseguran la imparcialidad del tribunal
y la distribucin equitativa de tareas.-
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CAPITULO X
LA DEFENSA
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es inconstitucional y debe ser reparado para considerar vlidos los actos procesales
consecuentes.
Ms all de las caractersticas del sistema y para que no quepan dudas al respecto,
la Constitucin Nacional ha previsto expresamente este derecho (arts. 17 y 18), dando
inclusive raigambre institucional al Ministerio Pblico de la Defensa, en paridad con el
Ministerio Pblico Fiscal (art. 120 de la Constitucin Nacional, 124 y 125 de la Constitucin
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), dotando a sus miembros de estabilidad,
intangibilidad en las remuneraciones e inmunidades funcionales.
Y los pactos internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de la Carta
Fundamental, han desarrollado ampliamente el derecho de defensa en juicio, en su aspecto
de oposicin a la accin, consagrando las variantes del debido proceso legal que hacen a la
precisin de la imputacin, la posibilidad de controlar la prueba de cargo, la doble instancia
para el control de la sentencia condenatoria, denominada en doctrina el doble conforme y
la asistencia letrada desde el comienzo del proceso (Pacto de San Jos de Costa Rica, arts. 7,
8 y ccs., Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, arts. 9, 10, 14 y ccs.) -ver
Captulo II-. Del mismo modo lo prev la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires (arts. 10, 13, 124 y 125).
Es importante destacar, que el modo en que se ejercer la defensa estar
ntimamente vinculado al sistema procesal, pues difiere substancialmente en el modo escrito
y en el oral. En el primero, caracterizado por una estricta formalidad y dominado por el rigor
lgico del expediente, la defensa se sustenta en la posibilidad de control de los actos
protocolizados y su estrategia suele basarse en la bsqueda de fallas formales tanto como en
la respuesta a la imputacin; mientras que cuanto ms puro es el sistema oral la defensa
deber adecuarse a las caractersticas del sistema adversarial y a la teora del caso. La
estrategia de la defensa tambin es variable segn el sistema brinde soluciones alternativas a
la pena, como la conciliacin o la composicin, y cuanto ms amplio o restringido sea el
principio de oportunidad para la extincin de la accin.
Aunque parezca que la defensa en el sistema escrito ofrece mayores posibilidades
al imputado, la experiencia demuestra todo lo contrario. No solo por la mayor celeridad del
proceso, sino fundamentalmente porque esa celeridad redunda en la rpida decisin si es
inocente o no reprochable por cualquier motivo y en sentencias ms adecuadas si fuera
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culpable, porque los tribunales no se vern compelidos a justificar los montos de las penas
por la demora del trmite, como suele ocurrir. Por otra parte, la oralidad permite un mejor y
ms directo conocimiento de las pruebas por el Juez, desaparece la delegacin de funciones
y con ello mejora la calidad de la respuesta, al tiempo que normalmente el proceso escrito,
aunque solo fuera en su etapa de instruccin, termina constituyendo un caso ms alejado de
la realidad pero con peso propio, que resulta ms difcil desvirtuar.
Esto ltimo ocurre porque la recepcin de las pruebas, especialmente las
testimoniales, queda tamizada por el operador judicial que las incorpora y la interpretacin
posterior resultar contaminada por aquel tamiz, dificultndose la posibilidad de
controvertirlas para las partes. La labor de percepcin de la prueba se trastoca en una tarea
de interpretacin, con todos los elementos subjetivos que ello conlleva.
As, qued demostrado en aquellos lugares en que se abandon el sistema formal
en favor del adversarial desformalizado y oral, que los defensores fueron los ms resistentes
al cambio y luego sus ms fuertes aliados.
Tambin es necesario destacar que el mandato constitucional a la defensa
inmediata de toda persona privada de libertad, no debe significar soslayar su derecho a la
decisin sobre la designacin del defensor de su confianza, pues muchas veces la asignacin
inicial de un defensor pblico, sin su conocimiento o consentimiento previo, puede motivar
la realizacin de planteos que finalmente terminen perjudicando sus intereses o sus propias
decisiones sobre el curso del proceso.
En realidad hay una tendencia paternalista, emergente desde los mbitos de la
defensa pblica, que pregona la necesidad de la intervencin del Defensor Oficial desde el
primer acto procesal que vincule a un imputado, an cuando ste no haya tenido oportunidad
o intencin de expedirse. Considero que, sin perjuicio de contemplar la ley procesal la
necesidad de control en los actos definitivos e irreproducibles, los lmites impuestos por las
normas vigentes a las autoridades de prevencin y la obligacin de actuacin objetiva del
Ministerio Pblico Fiscal, sumados al inmediato control jurisdiccional, no hacen necesaria
la presencia y actividad promiscua de la defensa pblica, cual asesores de menores e
incapaces, y, por el contrario, a la larga puede resultar contraproducente contra los intereses,
objetivos o subjetivos, del defendido.
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LA DEFENSA OFICIAL
Las normas procesales y la tradicin forense en nuestro pas, haban interpretado el
derecho de defensa en juicio en forma amplia, asegurando al imputado la asistencia letrada
gratuita en todo proceso penal, aunque no designara letrado particular.
Ese criterio fue confirmado con jerarqua constitucional, con la incorporacin a la
Carta Fundamental de los pactos internacionales de derechos humanos, (Convencin
Americana de Derechos Humanos en sus arts. 8 y 25, Pacto Internacional de Derechos
Civiles Polticos en sus arts. 3 y 14, Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, arts. 18 y 26 y Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 10 y 11) y,
obviamente, con la institucionalizacin del Ministerio Pblico de la Defensa, bajo la
direccin del Defensor General de la Nacin en el mbito nacional y el Defensor General en
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (art. 120 de la Constitucin Nacional y art. 124 de la
Constitucin local)
No es necesario abundar demasiado, para entender que tan diferente es su rol
respecto del Procurador General de la Nacin y del Fiscal General de la Ciudad, como
trascendente en las complejas sociedades modernas.
Est claro que la concepcin del Ministerio Pblico de la Defensa no puede tener
las mismas notas de estructura jerrquica que el Ministerio Pblico Fiscal, porque cada
defensor oficial se debe a los mandatos e intereses de su patrocinado, con lo que deber
cambiar su argumentacin, de ser necesario, conforme las necesidades de cada caso.
Por otra parte, la institucin debe asumir un rol protagnico en la defensa de
sectores desprotegidos necesitados de respuesta judicial, como los menores e incapaces
desamparados o en peligro material o moral, o los pobres y ausentes en materia civil, la
asesora en materia familiar, etc., cuestiones estas ltimas que la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires y sus leyes reglamentarias (ley 1903) asignan a la Aseora
General Tutelar.
Es decir, que en estructuras sociales complejas, de gran litigiosidad como ocurre en
nuestras grandes urbes y con una funcin tuitiva creciente por parte del Estado, al haber
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CAPTULO XI
EL MINISTERIO PBLICO EN LA CONSTITUCIN NACIONAL
26
Fue fundamental para que se incorporara al Ministerio Pblico como rgano independiente en la
Constitucin Nacional, la persistente gestin realizada por la Asociacin de Magistrados y
Funcionarios de la Justicia Nacional, en distintas represenataciones ante la Convencin
Constituyente compuestas por los Dres. Bindo Caviglione Fraga, Ral Calle Guevara, Gernomo
Martin Valerga, Jos Luis Monti, Jos Mara Medrano, Ral Ple y Luis Jorge Cevasco. De tales
reuniones surgi el texto actual, receptado por los Constituyentes sobre un proyecto integral que
prevea la designacin de los titulares del Ministerio Pblico por el Poder Ejecutivo con acuerdo del
Senado y su inamovilidad mientras durase su buena conducta. Y en la discusin final del tema,
fueron determinantes para la inclusin del rgano en la Constitucin las intervenciones de los Dres.
Anibal Ibarra y Quiroga Lavi, quienes defendieron la necesidad de que las garantas de
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Como surge del texto constitucional, es evidente que el Ministerio Pblico Fiscal
ser titular natural de la accin pblica penal como el encargado de promover la actuacin
de la justicia, de provocar la actividad jurisdiccional y sostenerla en el proceso, conforme los
alcances que la ley procesal otorgue al instituto. Sin embargo, es necesario recordar que la
ley reglamentaria sea la Ley Orgnica o el Cdigo Procesal - no puede coartar las
facultades de decisin del rgano ni someter los dictmentes o decisiones al tamiz
jurisdiccional, atento la clara letra del art. 120 de la Constitucin sobre su independencia
funcional.
Atento las contradictorias fuentes de nuestra cultura jurdica, es conveniente
recordar siempre que nuestra Constitucin Nacional nada dice sobre la disponibilidad de la
accin penal y que se trata de un instituto procesal, de manera que los alcances de su
ejercicio deben surgir de las normas procesales locales o nacionales segn corresponda (art.
75 inc. 12 y 129 de la Constitucin Nacional). Pero, al mismo tiempo y atento el rol
constitucionalmente asignado, los fiscales debern tener a su disposicin los recursos
judiciales necesarios para defender la accin hasta sus ltimas instancias.
Dicho ejercicio de la accin deber cesar cuando el representante del organismo
acusador advierta la inocencia del imputado, pues sera ilegal la persecucin en tal supuesto,
y las decisiones en este aspecto sern vinculantes para los tribunales, salvo el ejercicio
autnomo de la accin por la querella, dado que la vctima es parte inherente al conflicto y
tiene la potestad de reclamar la actuacin del rgano jurisdiccional para su resolucin.
Tambin, podr sostener, si la ley orgnica lo contempla, la defensa de los intereses
difusos en la medida que no superponga sus funciones con el Defensor del Pueblo (arts. 43 y
44 de la Carta Fundamental).
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Tambin las fuerzas de seguridad deben actuar bajo la direccin de los fiscales ante
la justicia penal cuando demanden actividades de prevencin ante la noticia de un hecho
delictivo (art. 26).
Establece la ley una organizacin jerrquica bajo el principio de unidad de
actuacin, que significa que cada miembro del Ministerio Pblico en funciones lo representa,
sin perjuicio de la autonoma funcional que compete a cada magistrado (art. 1), que aparece
reforzada en tanto los titulares de cada rama slo podrn dar instrucciones generales (art. 33
inc. d y 51 inc. m) que podrn objetar los destinatarios (art. 31) y con la disposicin de
que en caso de designarse comisiones deber respetarse el criterio funcional del fiscal que
inicialmente estuvo a cargo de la investigacin (art. 33 inc. g).
Cabe aclarar que ello no importa establecer el concepto de fiscal natural
equiparable al de juez natural, sino un lmite a la injerencia de la estructura jerrquica para
evitar que decisiones polticas condicionen la pesquisa.
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caso, cuando la vacante corresponda a cargos que se ejercern ante la Corte Suprema o
tribunales de segunda instancia (art. 6).
Al tomar posesin de sus cargos, los integrantes del Ministerio Pblico
prestarn juramento de desempearse bien y legalmente y de cumplir y hacer cumplir la
Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica. El Procurador General y el Defensor
General prestarn el juramento ante el Presidente de la Repblica y los dems integrantes del
Ministerio Pblico ante el titular de cada una de sus ramas (art. 8).
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Estructura.
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CAPITULO XII
EL MINISTERIO PBLICO EN LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS
AIRES
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directivas del titular respectivo y quienes estn a cargo de cada seccin en la estructura
funcional que la ley contemple.
Hace al caso destacar que, al igual que en el rgimen del Art. 120 de la
Constitucin Nacional, en la Ciudad de Buenos Aires el texto constitucional refiere
genricamente al Ministerio Pblico en la determinacin de funciones que, por su naturaleza,
slo pueden ser competencia de los fiscales, compartidas en algn caso con los asesores
tutelares y que en su mayora excluyen a la defensa.
En efecto, promover la actuacin de la justicia es un rol esencial de la fiscala y
que, ante determinadas situaciones, puede ser competencia de la asesora de pobres e
incapaces, pero no se corresponde con el rol de asesoramiento al sujeto pasivo del proceso
que caracteriza a la defensa. Del mismo modo, velar por la normal prestacin del servicio de
justicia, procurar la satisfaccin del inters social y dirigir la polica judicial son funciones
propias de la fiscala, por el carcter genrico del inters social que se opone, o puede
resultar opuesto, al inters particular del imputado o del protegido, porque la polica judicial
tiene un rol de investigacin propio de la pesquisa y, del mismo modo, la defensa suele
aprovechar el funcionamiento defectuoso del sistema judicial.
A partir de tales definiciones, qued para la ley orgnica del Ministerio Pblico
determinar de manera concreta la organizacin y cules son las potestades, garantas
funcionales y obligaciones que competen al Ministerio Pblico en general y a cada uno de
sus estamentos en particular.
Se trata de la ley 1903, con las reformas introducidas por la ley 2752, cuya
estructura es muy similar a la Ley Orgnica del Ministerio Pblico nacional.
Contiene los principios de independencia funcional, estructura jerrquica y unidad
de actuacin, similar equiparacin con las estructuras y cuestiones de remuneracin
jerarqua, protocolo, trato y previsin social con los jueces (arts. 1 a 7, 12 y 13).
Tambin contempla las funciones de manera genrica y particular, de las cuales
puede extraerse las que competen puntualmente a los fiscales, defensores y asesores (arts.
18, 21, 29/49).
En cuanto a la autarqua financiera, no obstante el mandato constitucional que no la
limita, aparece recortada pues las facultades de manejo presupuestario resultan compartidas
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CAPTULO XIII
EL ORGANO JURISDICCIONAL
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concretos, permite a los rganos polticos conocer su opinin derivada de la forma en que se
resuelven cientos de conflictos similares en igual sentido, en un momento histrico
determinado. Con ello se evita, adems, el divorcio, como el existente en nuestro pas, entre
la realidad que vive y siente la gente y respuesta la jurdica emergente de las leyes y
sentencias.
La no implementacin de tal sistema, por el contrario, trajo enormes males a la
estructura institucional que ahora, con la vigencia plena del sistema democrtico, estn
aflorando. La concepcin judicial inquisitiva y con juicios escritos, en lugar de los orales y
pblicos en materia penal, que durante dcadas imper la Repblica Argentina y
especialmente en la rbita federal, llev a la situacin actual en que el descrdito del Poder
Judicial ha llegado a su mayor grado histrico.
Ello obedece a que con la injerencia natural de la prensa libre en el conocimiento
de los casos judiciales y el desconocimiento de la poblacin general sobre el funcionamiento
del sistema, ocurren las siguientes circunstancias: en algunos supuestos la prensa genera
expectativas que no podrn cumplirse por no coincidir con las constancias del proceso y
buenos fallos tcnicos no son entendidos y aceptados por la ciudadana; en otros casos,
sencillamente se equivocan como cualquier mortal. La cuestin es que el juez cuestionado lo
ser en lo sucesivo y deber resolver en tal condicin cientos de casos bajo su competencia,
provocando desconfianza que, aunque la mayora de las veces es injusta, alcanza al resto de
los magistrados. Si ocurre que los cuestionados son varios, basta para que todo el sistema
entre en crisis de confianza. En cambio, los jurados cambian su constitucin para cada
juicio.
El otro riesgo que ello entraa es que los jueces, permeables como cualquier
persona a las presiones de la prensa en casos de mucha repercusin pblica, o como
consecuencia de cuestionamientos an injustos por casos anteriores, se ven compelidos a
fallar contra la esencia del sistema, por ejemplo denegando excarcelaciones viables, o
fijando cauciones excesivas, o lo que es ms grave, ignorando la objetividad necesaria en la
apreciacin de las pruebas y fallando por su nica, propia y subjetiva impresin.
Si en lugar de jueces tcnicos con todo el peso de la decisin en sus manos,
tuviramos una estructura acusatoria con fiscales y jurados compartiendo con aquellos la
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resolucin de los casos, quizs no se evitara un mal fallo pero la mala decisin no afectara
al sistema judicial, porque el jurado no se repetira nunca con la misma integracin.
Tampoco incidira el hecho de tener que seguir en el cargo pese a una decisin
difcil al ser sta consecuencia de la gestin dividida entre el Juez, el Fiscal y el Jurado. Y,
finalmente, la participacin activa y continua de los ciudadanos en las decisiones
jurisdiccionales, llevar necesariamente al conocimiento del sistema, sus fines y alcances.
Las objeciones fundadas en la falta de idoneidad, desconocimiento del derecho y
permeabilidad de los ciudadanos legos, no son aceptables desde que, por un lado, el jurado
slo se expide sobre cuestiones de hecho, la idoneidad se vigila con la seleccin para cada
caso, con directa intervencin de los interesados y la permeabilidad es igual para los jueces
que para la gente del pueblo, pues obviamente pertenecen al mismo gnero humano.
Consecuentemente, el nuevo sistema judicial sigue siendo irracionalmente
inconstitucional y, como he sostenido en su momento como Juez de Sentencia al hacer lugar
a peticiones de la defensa para que se forme un jurado fallos revocados por la Cmara de
Apelaciones -, es un derecho de los ciudadanos el reclamar ser juzgados por jurados cuando
lo consideren necesario. Las resoluciones de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional que los revocaron no dieron ms respuesta a tan importante peticin
de los imputados con decir que las disposiciones constitucionales eran "programticas" -
clasificacin inexistente en la Constitucin- y el Congreso Nacional deba evaluar la
oportunidad de su establecimiento; por el contrario, como se vio, la previsin del jurado es
esencial para la estructura institucional.
* EL RESGUARDO INSTITUCIONAL: La otra funcin de los jueces, el velar por
la intangibilidad del sistema constitucional, es esencial para el Estado de Derecho y sta, por
ser netamente tcnica, les compete por entero en el proceso, sin perjuicio de lo que las partes
pudieran plantear al respecto.
Entiendo tan trascendente su funcin en tal sentido, que en mi criterio en los
procesos en que intervengan los jueces deben declarar la inconstitucionalidad de las leyes de
oficio, an cuando las partes no lo plantearan, y poner de manifiesto cualquier violacin a
las garantas individuales rechazando las pruebas obtenidas por esta va, porque no puede
quedar librado a la intencin de los particulares el mantener o no una violacin a la
Constitucin Nacional.
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As surge del tratado contra la tortura (art. 15) de entidad constitucional, en cuanto
a la no recepcin de pruebas as adquiridas (ver captulo II); y en lo que hace a la aplicacin
de las leyes, ms de un siglo antes lo han entendido de ese modo los legisladores, cuando en
el art. 3 de la ley 27 -an vigente-, estableci el Congreso Nacional que al dirimir los
conflictos los jueces deben apartarse de las normas inconstitucionales y en el art. 248 del
Cdigo Penal que sanciona a dichos magistrados, en tanto funcionarios pblicos, que
apliquen leyes inconstitucionales cuando conforme su leal saber y entender as las
interpreten.
Al respecto, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires establece
especficamente que son nulos los actos que vulneran garantas procesales y todas las
pruebas que se hubieren obtenido como resultado de los mismos (art. 13 inc. 3).
Deben conducir entonces el proceso y dirimir los conflictos, enfocando siempre su
actividad bajo el prisma de la Constitucin Nacional y la estructura del Estado de Derecho
que es su consecuencia. Slo as se puede despojar el ser humano Juez de sus propios
prejuicios y pasiones, para actuar con la imparcialidad que el pueblo, al cederle con fines tan
determinados parte de su soberana, le demanda. Y as solamente podrn verse amparados de
los cuestionamientos que la incomprensin de la prensa y de la ciudadana, generen sobre
sus fallos.
*GARANTIAS QUE HACEN A LA IMPARCIALIDAD DE LOS
JUECES.
Como los jueces representan rganos y funciones constitucionales, su modo
de designacin y remocin deben ajustarse a lo establecido en la Constitucin Nacional y en
cada una de las constituciones provinciales.
En el mbito federal, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin deben ser designados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado y el mismo
procedimiento rige en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires para la integracin del Tribunal
Superior, pues sus miembros se designan por propuesta del Jefe de Gobierno con acuerdo de
dos tercios de la Legislatura. En ambos casos, la remocin se produce por juicio poltico.
Los jueces nacionales de segunda y primera instancia se designan por el
Poder Ejecutivo, que debe elegir entre los componentes de una terna emergente de un
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PARTE ESPECIAL
CAPITULO I
LOS ACTOS PROCESALES
Concepto.
Los actos procesales son acciones significativas que tanto las partes como
los rganos jurisidiccionales realizan en el marco del proceso. Por acciones significativas,
corresponde entender actos voluntarios destinados a una finalidad especfica que, en este
caso, se desarrollan dentro de los lmites y bajo las formalidades que la ley procesal
contempla.
Por ello, es necesario distinguir dos aspectos: por un lado el acto en s
mismo, como hecho material producto de la accin voluntaria y, por otro, el modo en que el
acto quedar registrado y tendr el carcter procesal previsto (prueba, acto decisorio, acto
impulsivo, notificacin, etc.). Esta distincin es importante, pues en muchas situaciones el
incumplimiento de las formas tornar ineficaz al acto y en otras se admitir que la ocurrencia
del acto se pruebe por otros medios.
Como ejemplos de lo expuesto en primer trmino, podemos sealar la
incautacin de elementos probatorios, situacin que deber quedar documentada en un acta
en los trminos del art. 50 de la ley formal. Los defectos del acta privarn de valor
probatorio a este instrumento, pero la materialidad del acto puede probarse por los dichos de
los testigos. En cambio, el secuestro de elementos probatorios en un domicilio sin
autorizacin vlida del interesado o sin orden judicial, no podr ser valorado de ningn
modo en el proceso, aunque pueda ser probada su ocurrencia real, porque estn en juego
formas sustanciales que hacen a preservar garantas constitucionales expresamente
protegidas. Del mismo modo, una decisin jurisdiccional tomada por un funcionario que no
reviste la condicin de juez, carecer de todo efecto por un vicio en la calidad de la persona.
Pero, una notificacin realizada en forma defectuosa, podr considerarse vlida si tal acto de
comunicacin surti su efecto.
Es entonces importante analizar en el marco de cada sistema procesal
particular, en cada caso, cul fue la naturaleza del acto procesal y cules las formas en que
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Aspectos Generales
La idea central del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires es la desformalizacin del proceso y la toma de decisiones jurisdiccionales en
audiencias orales; por lo tanto, desde esa ptica debe ser entendido el sistema. No obstante
lo cual, se consider necesario establecer pautas relativas a las formas que deben guardar
algunos actos procesales imprescindibles, pues de ese modo se determinan los roles de los
sujetos del proceso y se resguarda la posibilidad de control.
En primer lugar, se establecen pautas vinculadas a la utilizacin del idioma
nacional y a la designacin de intrpretes cuando ello sea necesario. Con tales criterios se
resguarda la comprensin de los actos por todos los sujetos vinculados (art. 40).
De seguido, se establece la pauta general relativa a que los actos procesales
deben realizarse en das hbiles, entendindose por stos a los que no sean declarados
expresamente feriados por las autoridades competentes o inhbiles judiciales por el Consejo
de la Magistratura. Esta norma tiene por finalidad evitar sorpresas para las partes o dificultar
su comparecencia y se establecen excepciones para los actos de investigacin preparatoria
que no demanden su presencia o los casos urgentes y para aquellos en los que deban
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
exigen formalidades mnimas como su firma, lo que implica que deban constar por escrito, y
la reserva de copias protocolizadas (art. 42).
Se distinguen tres tipos de actos judiciales: las sentencias, que son aquellas
decisiones que dirimen el conflicto luego de la ntegra y normal substanciacin del debate,
expidindose sobre el fondo de la pretensin punitiva; los autos, que son decisiones sobre
distintos aspectos de conflicto que pueden poner o no fin al proceso, que se pueden producir
en audiencias orales o durante el debate, pero no son consecuencia de su ntegra y normal
substanciacin; y los decretos, que son decisiones relativas a cuestiones de mero trmite que
se considere necesario dejar constancia. La ley establece que las sentencias y los autos deben
ser fundamentados, es decir que el juez debe exponer las razones que sustentan la decisin
respetando los principios de la lgica y bajo las reglas de la sana crtica, de manera que con
el conocimiento de las razones que la motivaron las partes puedan cuestionarla.
En virtud del principio de economa procesal, la ley establece que los
decretos deben ser dictados en el da en que las actuaciones estn disponibles, los autos
dentro de los cinco das si no hubiera otro trmino previsto y las sentencias en las
oportunidades especialmente previstas. Las decisiones en las audiencias orales se debern
adoptar de inmediato, sin afectar la continuidad entre el debate y la deliberacin (artl 43).
En caso de incumplimiento de los trminos, las partes podrn instar el
pronto despacho con recurso ante el tribunal superior que corresponda sin con ello no se
obtuviera respuesta dentro de los tres das (art. 46).
En un proceso tan desformalizado como el contemplado en el Cdigo
Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, son muy pocas las circunstancias en que los
rganos jurisdiccionales debern expedirse fuera de las audiencias orales. Puede citarse, al
respecto, la conformidad que reclama la ley para determinados casos de archivo dispuesto
por el Fiscal (art. 199 incs. b y c ), de no ser declarada inconstitucional semejante
injerencia sobre las facultades propias de los fiscales respecto de la disponibilidad de la
accin; las condiciones de realizacin de los actos definitivos e irreproducibles contemplado
en la ltima parte del art. 98; la decisin sobre el secreto de la investigacin (art. 103) o de la
prrroga del trmino para su finalizacin (art. 104); la orden de allanamiento (art. 108); la de
interceptacin de comunicaciones (arts. 115 y 117); la decisin que admita el
reconocimiento de personas (art. 138); la intervencin ante fueros constitucionales del
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
imputado (art. 149); la declaracin de rebelda (art. 158); la disposicin sobre la detencin
del imputado (art. 172) y la vista a las otras partes cuando las excepciones no se substancien
en el marco de una audiencia (art. 196).
En cuanto al registro de los actos jurisdiccionales, corresponde remitirse a
lo establecido en los arts. 50 y 51, relativos a las actas y sus formalidades. En el primero de
ellos se seala que pueden labrarse por escrito o documentarse por grabacin o filmacin y,
en el segundo, que cuando la naturaleza del acto lo indique, la forma grabada o filmada
podr completarse con un acta escrita. Es decir, que las decisiones judiciales tomadas en
audiencia pueden, y en algunos casos deben, documentarse por los modos de registro oral
grabacin de voz y/o filmacin -, sin perjuicio de que el juez o jueza firme un acta
complementaria donde se haga referencia a cmo y dnde se registr el acto, si considera
que ello garantizar la autenticidad del instrumento donde qued asentado. Este modo de
documentacin no afecta el requisitos de fundamentacin, porque la expresin oral de los
fundamentos, debidamente registrada, tiene el mismo valor que la escrita en la medida que
pueda ser conocida y criticada por las partes, ni el requisito de que deba ser firmada, porque
la firma del acta complementaria por parte del magistrado que emiti el acto es suficiente.
Es tales aspectos, lo esencial es que el acto lo pronuncie quien tiene
legitimacin y que se cumplan los recaudos substanciales y formales que garantizan el
conocimiento, la crtica y el reconocimiento de autenticidad, de modo que pudindose
cumplir con tales requisitos en el marco de las desformalizacin oral del modo en que lo
prevn los arts. 50 y 51 del Cdigo Procesal Penal, exigir que la decisin conste
ntegramente por escrito es redundante e innecesario.
EXHORTOS Y MANDAMIENTOS
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
jerarqua equivalente a la de los jueces, que implica considerarlos magistrados como se los
denomina en el Cdigo Procesal y en la ley orgnica del Miniseterio Pblico - por tener un
rol especficamente asignado por la Constitucin, y les asegura una total independencia de
los rganos polticos (arts. 120 de la Constitucin Nacional, 110 y 124 de la Constitucin de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) no hay objeciones para que tales requerimientos los
formulen directamente los fiscales que tienen a su cargo la pesquisa, respecto de los actos
procesales que les competen.
En efecto, no son muchos los pases en los que los miembros del Ministerio
Pblico tienen el estatus institucional que se les asigna en el nuestro, pues en el derecho
comparado generalmente los fiscales son funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo, y
en tales condiciones los exhortos deben dirigirlos los jueces, que representan con
exclusividad al sistema judicial.
La diferencia entre un exhorto y un oficio es una cuestin de estilo. En el
exhorto se reconoce la potestad del magistrado al que se lo dirige para efectuar un control de
legalidadad y legitimidad, propios de su jurisdiccin y competencia consecuente, que puede
sustentar el rechazo del pedido. En cambio, el oficio puede contener un requerimiento
perentorio, que la persona a la cual est dirigido no tiene facultades para cuestionar y debe
someterse al imperium del requirente.
Es por tales fundamentos que el art. 47 del Cdigo Procesal Penal de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires faculta a los fiscales y jueces a dirigir exhortos, cuestin
que competer a cada uno conforme el acto procesal de que se trate y las competencias que
surjan de la situacin procesal que motive el pedido y tales magistrados debern dirigirse por
exhorto a los rganos jurisdiccionales de otros mbitos de competencia territorial y por
oficio a los organismos administrativos o privados, esto ltimo siempre y cuando los
convenios pertinentes no dispongan lo contrario.
Por otra parte, en el mbito local los magistrados del Ministerio Pblico y
los jueces podrn efectuar sus requerimientos directamente, es decir an de manera informal,
a los organismos administrativos y stos debern responder dentro de los tres das o dentro
del plazo que el magistrado peticionante fije (art. 48). Es evidente que este artculo distingue
el modo del requerimiento segn est destinado a funcionarios del mismo mbito de
competencia territorial del magistrado que lo efecta, que los dirigidos a organismos
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
administrativos de una competencia territorial ajena; pues, por un lado la norma no tendra
sentido cuando en el artculo anterior se prev el pedido por oficio u, por otro, la legislacin
local solo puede imponer las condiciones en que debe darse la respuesta a los organismos
sometidos a su competencia.
Como contrapartida de la facultad de dirigir exhortos, la ley procesal
impone el mandato de dar curso a los pedidos provenientes de otras jurisdicciones, siempre
que se ajusten a los pactos pertinentes y no afecten principios de orden pblico del derecho
argentino (art. 49). Para el cumplimiento de estos pedidos, los magistrados debern ajustarse
a los tratados vigentes y a los reglamentos, que para los jueces dicte el Consejo de la
Magistratura y para los fiscales el Fiscal General.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
realiza el acto pertenezca a alguna de las fuerzas de seguridad, deber ser asistido por dos
testigos mayores de 18 aos de edad y en estado de lucidez (art. 53), que no debern
pertenecer a la reparticin, cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles, secuestro
de pruebas, inspecciones oculares o requisas personales. La imposibilidad circunstancial de
obtener los testigos, no impedir la realizacin y documentacin del acto, pero tal
circunstancia y el valor probatorio debern ser evaluados posteriormente conforme las reglas
de la sana crtica, es decir por las tradicionales que gobiernan la lgica (no contradiccin,
identidad, tercero excluido, razn suficiente) en su cotejo con otros elementos sometidos
valoracin.
Con relacin a los actos definitivos e irreproducibles, es preciso aclarar que
en general deben ser practicados con noticia de las partes y, si fuera solicitado, bajo las
condiciones que establezca el Juez (art. 98), de manera que no ser comn que los
practiquen integrantes de las fuerzas de seguridad pues la pesquisa est a cargo del Fiscal
(arts. 4, 77 inc. 2, 79 y 86). Sin embargo, no puede descartarse que determinados actos
iniciales que deban practicarse en casos de flagrancia o urgencia, puedan convertirse en
definitivos e irreproducibles, por su propia naturaleza, como la toma de muestras, huellas o
rastros del hecho.
Por ello, es necesario que los funcionarios encargados de la prevencin
policial conozcan los recaudos legales, a fin de garantizar la eficacia del procedimiento. El
cdigo contempla una serie de formalidades en su art. 51 27, relativas a la identificacin de
27
Art. 51. Contenido y formalidades de las actas y otros actos de documentacin.
Las actas escritas debern contener:
1) Lugar, fecha y hora en que se labre.
2) El nombre y apellido de las personas que intervengan y el motivo que haya impedido, en su
caso, la intervencin de las personas obligadas a asistir;
3) La indicacin de las diligencias realizadas y de su resultado;
4) Las manifestaciones verbales recibidas y las realizadas a requerimiento del/la funcionario/a
interviniente.
5) La firma, previa lectura, de todos los intervinientes. Cuando alguno no puede o no quiere
firmar, se hace mencin de ello. Si tiene que firmar una persona que por cualquier
circunstancia se encuentra impedida de leer, se le informa que el acta puede ser leda y, en
su caso, suscrita por una persona de su confianza, lo que se hace constar.
Cuando se utilicen imgenes y sonidos para documentar total o parcialmente actos de
prueba o audiencias, debern cumplirse los requisitos precedentemente previstos en la medida
que la naturaleza del acto lo permita. Queda prohibida toda forma de edicin, tratamiento o
modificacin de los registros y se deber asegurar su autenticidad e inalterabilidad.
Cuando se utilicen registros de imgenes o sonidos, se deber reservar el original en
condiciones que aseguren su inviolabilidad hasta el debate, sin perjuicio de la obtencin de
copias que podrn utilizarse para otros fines del proceso. Las formalidades esenciales de los
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
NOTIFICACIONES
Las mltiples disposiciones que contempla el Cdigo Procesal Penal de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires relativas a las notificaciones (arts. 54 a 64), deben ser
ledas a la luz de dos previsiones particularmente relevantes: la primera parte del art. 54 en
cuanto establece que cualquier medio fehaciente es idneo para notificar y el art. 64 que
otorga validez a la notificacin, an cuando fuera irregular, si no obstante sus vicios el
interesado conoci su contenido o a partir de que lo conozca de cualquier otra forma.
Como en otros aspectos del sistema, la regla de la desformalizacin se
conjuga con la real posibilidad de control y la ley tiende a evitar controversias meramente
formales que solo redundan en la repeticin innecesaria de actos procesales formales o en
que el rito prevalezca sobre el conflicto.
Con ello aclarado, puede destacarse del sistema previsto que las
notificaciones pueden estar dirigidas a sujetos constituidos como parte en el proceso (fiscal,
actos debern surgir del mismo registro y, en caso de no ser posible, de un acta
complementaria.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
querella, actor civil, imputado o civilmente demandado), para que conozcan decisiones o
para obtener su comparecencia (citaciones), o a personas fsicas o jurdicas de las cuales se
requiere alguna participacin especial (testimonios, aporte de informacin, etc.).
Respecto de los primeros, la ley establece que las partes, sujetos procesales
no oficiales, es decir aquellos que no integran el Ministerio Pblico, deben constituir
domicilio a los fines del proceso en el mbito de la Ciudad de Buenos Aires y pueden
brindar para ser notificados una direccin de correo electrnico u otro medio de similar
eficacia.
Una vez constituido el domicilio o brindada la opcin de notificacin por medios
electrnicos las citaciones y notificaciones les sern all dirigidas. Pueden ser notificadas
personalmente en la sede judicial pertinente (fiscala o juzgado), con constancia en el legajo
correspondiente, por cdula a sus domicilios constituidos con entrega de copias o por medios
electrnicos.
Las citaciones y notificaciones se deben dirigir a los domicilios constituidos
expresamente o a los conocidos por otro medio, que pueden ser el domicilio real (vivienda) o
uno transitorio, e inclusive pueden ser efectuadas donde el destinatario sea encontrado.
Muchas citaciones se realizan, por ejemplo, al momento de emitirse el voto en elecciones
para cargos pblicos. Cuando sea necesario notificar una decisin o citacin a una persona
cuyo domicilio se desconoce, se har mediante la publicacin de edictos en el Boletn
Oficial de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.28
Para los integrantes del Ministerio Pblico se considera que el domicilio procesal
est en las oficinas que se les hubieran asignado y deben ser notificados personalmente en
ellas (arts. 56 y 57). Esta disposicin obedece a que tanto los fiscales como los defensores
28
Art. 63. Notificacin por edictos.
Cuando se ignore el lugar donde reside la persona que deba ser notificada, la resolucin se har
saber por edictos que se publican durante cinco (5) das en el Boletn Oficial de la Ciudad de
Buenos Aires, sin perjuicio de las medidas convenientes para averiguarlo.
Los edictos debern contener, segn el caso:
1) la designacin del Tribunal y/o Fiscala que entendiere en la causa;
2) el nombre y apellido del destinatario de la notificacin;
3) el delito que motiva el proceso;
4) la transcripcin del encabezamiento y parte dispositiva de la resolucin que se notifica;
5) en su caso, el trmino dentro del cual deber presentarse el/la citado/a.
6) la fecha en que se expide el edicto y la firma del/la Secretario/a.
Un ejemplar del nmero del Boletn Oficial en que se public se agregar a las actuaciones.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
oficiales tienen una carga de trabajo impuesta por el sistema, que no pueden rehusar, con
mltiples obligaciones funcionales que pesan sobre ellos y para evitar que se cometan
omisiones por errores atribuibles a la burocracia de sus oficinas o la delegacin de funciones
la ley procesal contempla esa modalidad.
Las notificaciones las practicar materialmente el secretario de la fiscala o
el tribunal que la disponga, pero puede ser delegada formalmente en otras personas
(empleados o policas, por ejemplo) o en funcionarios del sistema judicial expresamente
designados al efecto como los oficiales notificadores (art. 55).
CITACIONES
Todas las citaciones que se cursen a testigos, peritos, intrpretes y
depositarios judiciales se harn bajo apercibimiento de disponer el comparendo por la fuerza
pblica y en caso de incomparecencia injustificada deber disponerse lo necesario para
obtenerse la presencia forzada del citado reticente (art. 65). Esta disposicin se corresponde
que las que establecen que el ser testigo es carga pblica, que no puede ser rehusada, y
tiende a prevenir a las personas citadas en el carcter antes enunciado sobre las obligaciones
al respecto (arts. 50 ltimo prrafo, 121 y 127 del Cdigo Procesal, art. 275 del Cdigo
Penal).
VISTAS
Se llama vista al traslado que se corre a las partes sobre el planteo
efectuado por otra, para que opine antes que el rgano pertinente resuelva. La ley establece
que solamente se pueden correr las vistas expresamente previstas, pues el sistema no admite
un ida y vuelta permanente de cualquier planteo que a las partes se les ocurra formular. En
efecto, la etapa de investigacin preparatoria es desformalizada y se concreta respecto de las
partes en determinados momentos procesales (auto de determinacin del hecho, intimacin
del hecho al imputado, requerimiento de juicio), de manera que solamente se contemplan
vistas ante situaciones especficas que demandan una actividad ineludible.
Se contempla expresamente la vista sobre las excepciones (art. 196) y
respecto del requerimiento de juicio (art. 208), porque son situaciones formales en las cuales
las partes deben conocer el planteamiento con tiempo para ofrecer pruebas antes de las
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
PLAZOS Y TRMINOS
No obstante que la ley formal trata como sinnimos a los plazos y los
trminos, en la teora procesal existe una distincin. Se llaman plazos al tiempo que la ley
otorga a los rganos judiciales para la realizacin de los actos procesales, como los previstos
para el dictado de los autos o las resoluciones. Tambin son plazos los contemplados para la
prescripcin de la accin o la perencin de la instancia.
Los trminos son, en la terminologa procesal, los lapsos otorgados a las
partes, actoras o defensoras, para la realizacin de los actos procesales que les competen en
cuanto tales.
Pero, el art. 68 del Cdigo Procesal Penal trata como sinnimos a los plazos
y los trminos como se desprende de su redaccin: Los actos procesales debern
practicarse dentro de los plazos fijados en cada caso. Cuando no se fije trmino,
se practicarn dentro de los tres (3) das. Los plazos corrern para cada interesado
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
deber ser respondido dentro de los tres das. En caso de que no se d respuesta en ese
trmino, la parte podr plantear ante el rgano jurisdiccional superior la cuestin,
denunciando el retardo de justicia.
La ley seala que el rgano superior proveer lo que corresponda, que en
situaciones regulares ser intimar al inferior a que se pronuncie en un trmino determinado,
que esta vez si ser perentorio, pues no es lgicamente admisible la reiteracin de ese
procedimiento en forma circular.
La diferencia de tratamiento para con las partes, surge de los perjuicios que puede
causar a stas la mora judicial. As, el rgano jurisdiccional no cumpliera con el trmino de
tres meses para la realizacin del juicio (art. 213) o no convocara a la audiencia del art. 210
dentro de los diez das, el transcurso del plazo no podra determinar la caducidad del proceso
haciendo perder la accin a la querella.
Queda entonces en manos de las partes controlar el cumplimiento de los
trminos por parte de los rganos jurisdiccionales y provocar las instancias para que se
pronuncien en caso de no hacerlo en el plazo fijado por la ley. En punto a ello,
especficamente la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires asigna al
Ministerio Pblico la funcin de velar por la normal prestacin del servicio de justicia (art.
125 inc. 2), lo que implica, entre otros aspectos, vigilar el cumplimiento de los trminos.
Obviamente, el magistrado que acte con semejante nivel de negligencia quedar
sujeto a las sanciones pertinentes e inclusive podr ser removido, dado que el
incumplimiento de los trminos importa, cuanto menos, mal desempeo en las funciones. La
reiteracin injustificada de incumplimientos implicar considerar que se incurri en las
causales de remocin previstas en el art. 122 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires.
Otras consecuencias cuando jueces no respeten los plazos pueden ser
sanciones administrativas para el Magistrado, la prdida de la jurisdiccin en el caso, al
disponerse el cambio de tribunal, o la nulidad del acto producido fuera del trmino previsto,
situaciones stas que se aplicarn segn lo que contemple el sistema legal. Al respecto, el
Cdigo Procesal Penal contempla que se pueda intimar a los jueces a expedirse.
Como se desprende de lo expuesto, no comparto el criterio que divide los
trminos en perentorios y ordenatorios, considerndose a estos ltimos como una categora
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO II
NULIDADES
CONCEPTO E IMPORTANCIA
En materia procesal, no obstante la importancia de las cuestiones en juego,
no vara el concepto de nulidad propio de los actos jurdicos, de manera que en su
consideracin cabe atenerse, en primer lugar, al desarrollo general de los principios que, en
el mbito jurdico, rigen el tema.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
de la Constitucin Nacional y, por lo tanto, los vicios formales afectan la esencia del sistema
institucional.
Por esto, es absolutamente equivocado el concepto que tiende a relativizar
la importancia de los vicios en los actos esenciales del procedimiento sealando que lo
substancial es la averiguacin de la verdad y la "realizacin del derecho material".
Como ya se expuso en la parte general, el derecho en general no se agota en
los cdigos de fondo, como el Cdigo Penal, el Cdigo Civil o el Cdigo Comercial. En la
escala jerrquica, antes que stos estn la Constitucin Nacional, los pactos internacionales
de jerarqua constitucional, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las
leyes directamente reglamentarias de stos, entre las que se encuentran las que denominamos
"procesal-constitucionales" (arts. 18, 31, 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, arts. 10 y 13
inc. 3 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
Dentro de tal estructura, aunque sea importante llegar en el proceso a la
averiguacin de la verdad, ello no es lo esencial dado que la finalidad del proceso no es la
declamacin de un hecho histrico sino dirimir el conflicto conforme a derecho. Por lo
tanto, deben respetarse las disposiciones legales que lo regulan, establecidas para que el
sistema no sufra mutaciones y degeneren sus fines. Entonces, la "realizacin del derecho" se
logra con la resolucin del conflicto dentro de su marco regulatorio y el "derecho material"
no pasa de ser una herramienta en poder de los jueces para lograr ese cometido; no es un fin
en si mismo.
En algunos sistemas procesales, la extrema formalidad del procedimiento
demanda que se establezcan rgidos parmetros de validez, como en el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin, donde se prevn expresamente la nulidad de los actos que se aparten de
sus regulaciones especficas, como las vinculadas a las formalidades de las actas (art. 140,
230, etc.), a la participacin de la defensa en los actos irreproducibles (arts. 200, 201 y ccs.),
la configuracin del objeto procesal y dems aspectos del proceso que el legislador ha
cuidado de modo especial.
En otros sistemas, como el de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, donde
la investigacin preparatoria est prevista de una manera desformalizada, en la cual
desaparece el concepto de expediente en tanto reservorio autnomo de pruebas, sobre el
concepto de validez intrnseca del acto prevalece el de admisibilidad de las pruebas; pero
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
an en su estructura existen actos cuya validez depende del cumplimiento de normas que
tienden a preservar el ejercicio de determinados derechos y cuya violacin sanciona con la
consecuencia de nulidad.
De all que tambin sea errneo el concepto descalificador de la importancia
del tema, tan arraigado en nuestra jurisprudencia, que rechaza la que se denomina como
"nulidad por la nulidad misma" o la "nulidad en solo beneficio de la ley", para soslayar de
ese modo la anulacin de actos que pueden y deben ser reproducidos debidamente.
Efectivamente, cuando la ley contempla que la omisin de determinadas formas acarrea la
nulidad del acto procesal, es necesario declararlo y promover su repeticin dentro del marco
regulatorio pertinente, de ser posible, aunque parezca que en el proceso en particular ello
carece de sentido o es meramente dilatorio, porque de ese modo la ley protege a la ley. La
nulidad en beneficio de la ley es un fin querido y buscado por el legislador, para evitar la
deformacin del sistema y tan es as que en el art. 125 inc. de la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires se impone al Ministerio Pblico el deber de velar por la normal
prestacin del servicio de justicia y, en su consecuencia, en el art. 268 del Cdigo Procesal
Penal se establece que el Fiscal podr siempre a fin de velar la legalidad del procedimiento.
La experiencia ha demostrado que ese modo, quizs docente, es el ms
adecuado para que los sujetos procesales no incurran en errores procesales fundamentales y
cuando los tribunales han soslayado reiteradamente la declaracin de nulidad en
determinados actos, se ha generalizado la prctica viciosa que termin con la irremediable
deformacin del sistema procesal. As ocurri con el derogado Cdigo de Procedimientos en
Materia Penal, donde la letra de la ley en aspectos fundamentales qued en mera expresin
de voluntad, como con el plazo para la recepcin de la declaracin indagatoria (el art. 234 lo
fijaba en 24 hs. y se llev al mximo de la incomunicacin); con la incorporacin sistemtica
de las confesiones extrajudiciales cuando la ley estableca que era el juez quien deba
interrogar al imputado (arts. 8, 237, 316 inc. 1); con la aceptacin general de la intervencin
de un solo perito y sin noticia previa de la defensa, cuando la ley reclamaba que fueran dos y
estableca el derecho de designar peritos de parte; con la no precisin de los hechos en el
auto de prisin preventiva, etc.
Es decir que los rganos jurisdiccionales, especialmente los jueces
instructores y las cmaras de apelaciones, en el mbito criminal y correccional, convertidos
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
en verdaderos titulares de la accin, pasaron a ser jueces de sus propios errores procesales o
directamente de las violaciones a la ley formal, acuando conceptos ajenos al sistema para
convalidar los actos viciados y de ese modo, el sistema vari substancialmente respecto de
las intenciones del legislador, resultando en la prctica el viejo cdigo sensiblemente ms
inquisitivo que en su letra.
Y los fiscales tambin confundieron su rol, porque pese a sealar
claramente el art. 117 inc. 4 de la ley 1893 -ahora reiterado en el art. 25 de la ley 24.946 -
que deban ser custodios de la legalidad del procedimiento, se convirtieron en custodios de la
validez de actos viciados, en pos de la condena del imputado como si ste fuera el fin ltimo
de la ley.
Es preciso resaltar, sin embargo, que la excesiva formalidad del sistema
demanda una aplicacin rigurosa y en tales casos existe una tendencia natural a soslayar las
consecuencias de su violacin, razn por la cual es preciso tener presente que en tales
estructuras procesales es preciso respetar sus principios de manera rgida para evitar la
inseguridad jurdica que genera la incertidumbre sobre el modo en que la ley rituaria ser
interpretada.
Por otra parte, los sistemas que solamente otorgan valor a las pruebas
incorporadas a las audiencias, donde se puede discutir su admisibilidad y alcance probatorio,
tienden a ser menos burocrticos y celosos en la validez de los actos que no han sido
invocados como evidencia especficamente en un mbito de debate.
Entonces, es necesario tener presente que cada sistema procesal responde a
una lgica en la cual se inserta el modo en que el legislador ha protegido la forma en que han
de aplicarse o cumplirse las normas relativas a las garantas constitucionales, sean stas
especficamente vinculadas con alguna garanta expresa o genricamente referidas a la
conservacin de la estructura del proceso.
Consecuentemente, el sistema de nulidades de un cdigo procesal no es una
traba para el avance del proceso sino una garanta de funcionamiento del sistema. Las trabas
para el avance del proceso aparecen en la medida que los sujetos procesales cumplen mal sus
respectivas funciones y obvian las formas obligatorias prescriptas por la ley, de modo que
los responsables no son quienes advierten y quienes declaran las nulidades, sino los
primeros.
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las circunstancias fcticas para establecer adecuadamente aquello que el acta deba
demostrar, sin perjuicio de las sanciones administrativas o penales que pudieran
corresponder para quien no cumpli adecuadamente con su funcin.
El punto central es, entonces, comprender que la nulidad no es una especie
de castigo procesal, sino la declaracin de inhabilidad de ciertos actos procesales mal
concretados o la manifestacin de una violacin a garantas constitucionales, cuyas
consecuencias para con el proceso y la situacin de las partes en ste debern ajustarse a la
trascendencia que el acto viciado tendra si fuera vlido o si no hubiera existido.
As, volviendo al ejemplo anterior, si una persona fue legtimamente
detenida en flagrancia pero se omiti la lectura de derechos o el acta estuvo mal
confeccionada, se podr mantener para la pesquisa el acto material que la motiv y se podrn
reconstruirlos actos de documentacin viciados, quizs por la declaracin testimonial de las
personas que participaron, al tiempo que se excluirn las pruebas producidas por
manifestaciones del encartado en sede policial o sin conocimiento de sus derechos o sin
asistencia jurdica. Pero, si la detencin se produjo sin causas objetivas que la justificaran,
an cuando el acta fuera perfecta o se hubieran ledo los derechos al encartado, el acto
material en s mismo podr anularse y no cabr reconstruccin alguna por haberse violado
desde la gnesis de la intervencin el derecho a la libertad de circulacin o a la intimidad si
hubo una requisa sin causa.
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definitiva, como ocurre cuando el sumario es formal, sino que las evidencias se convierten
en prueba solamente cuando se las incorpora en una audiencia oral, de manera que el
concepto de admisibilidad prevalece sobre el de validez intrnseca. Y si bien la validez
intrnseca ser un aspecto determinante para que la prueba sea admitida, carece de sentido la
declaracin de nulidad cuando la evidencia no ha sido invocada, pues si no se la pretende
introducir en una audiencia no podr ser valorada en ninguna instancia procesal.
Por ello, el art. 71 del Cdigo Procesal Penal contempla que la validez de
los actos procesales solo se podr cuestionar cuando se pretendiera su utilizacin por las
partes y respecto de determinados incumplimientos formales, la ley ha desplazado el
criterio de prever la nulidad para establecer que carecern de valor probatorio y no podrn
ser usados en la causa (arts.52, 89, 99, 123), lo cual implica una definicin relativa a la
inadmisibilidad.
NULIDADES EPECFICAS
El art. 71 dice que los actos procesales sern nulos cuando no se hubiesen
observado las disposiciones expresamente prescriptas consecuencia de nulidad (segundo
prrafo).
Sern entonces y en principio nulos cuando no se cumplieran sus
disposiciones, los casos previstos en los arts. 40 (uso del idioma nacional); 42 (motivacin
de los actos jurisdiccionales); 163 (afectacin del derecho de abstencin de declarar del
imputado), 206 (requisitos del requerimiento de juicio); 216 (oralidad del debate); 230
(explicacin y traslado a la defensa sobre la ampliacin del requerimiento de juicio); 245
(temporaneidad del acta de debate); 251 (lectura de la sentencia y prrroga de fundamentos).
Como puede apreciarse, los casos de nulidad mencionados expresamente
por la ley son los casos que el legislador ha querido proteger sin lugar a dudas o para evitar
interpretaciones que permitieran soslayar la declaracin de nulidad y con ello, evitar la
deformacin del sistema, aunque se trata de situaciones en las que est en juego el derecho
de defensa o la intervencin necesaria del tribunal.
NULIDADES GENRICAS
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NULIDADES ABSOLUTAS
Para la ley procesal son nulidades absolutas aquellas que no pueden ser
subsanadas y por ende no existen grados o momentos del proceso que impliquen caducidad
para el planteamiento futuro, por la jerarqua del derecho involucrado o la naturaleza y
gravedad institucional del vicio que afecte al acto procesal en cuestin.
Como principio rector, debemos recordar que las garantas constitucionales
no son renunciables, de manera que los actos formales ocurridos en el proceso que resulten
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violatorios de tales derechos esenciales, sern insanablemente nulos aunque la ley formal no
lo prevea expresamente. As deber declararse ante cualquier violacin genrica al derecho
de defensa en juicio, a los distintos aspectos del debido proceso legal adjetivo y la alteracin
del sistema procesal bsico emergente de las normas de jerarqua constitucional, como la
precisin de la imputacin en todos sus pasos, la posibilidad cierta de respuesta, el respeto a
la titularidad de la accin, la imparcialidad del tribunal, el principio de reserva, etc.
Un claro ejemplo de lo expuesto es el ya mencionado fallo "Tarifeo,
Francisco" de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que declar la nulidad de la
sentencia condenatoria cuando ello no haba sido pedido por el recurrente, porque el Fiscal
haba solicitado la absolucin en lugar de acusar, sealando que la accin no haba sido
debidamente promovida.
Por ello, no es taxativa la enumeracin del art. 71, ltimo prrafo, de la ley
rituaria, cuando seala que debern declararse de oficio en cualquier estado y grado del
proceso las nulidades de los actos que impliquen violacin de garantas constitucionales.
Pero cobra mayor trascendencia la proteccin normativa que nos ocupa, con
la atribucin de jerarqua constitucional a las disposiciones de los tratados internacionales
incorporados al art. 75 inc. 22 de la Ley Fundamental (ver arts. 10 y 13 de la Constitucin de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires), puesto que stos determinan la interpretacin y
alcance de los principios procesales que nos rigen con gran puntillosidad.
No solamente ya no es admisible la colisin entre las normas que tales
tratados contienen, sino que su violacin en el proceso provocar irremediablemente la
declaracin de nulidad del acto viciado. En punto a esto, el sentido imperativo de la frase
precedente deviene tambin de la terminologa del Cdigo de rito, cuando dice que tales
nulidades "debern" ser declaradas de oficio, con lo que no deja margen para omitir el
reconocimiento del vicio y la declaracin de su consecuencia natural.
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al saneamiento por preclusin, por conformidad expresa o tcita y por el cumplimiento del
fin respecto de los interesados, no obstante el vicio.
El Cdigo Procesal Penal no las contempla expresamente, como el Cdigo
Procesal Penal de la Nacin, por cuanto ha substituido el instituto por el del anlisis de la
inadmisibilidad de las pruebas, no obstante lo cual podemos encontrar un ejemplo en su art.
64, cuando establece que la nulidad de las notificaciones podr soslayarse cuando de las
actuaciones surja que la parte ha tenido conocimiento de la resolucin.
OPORTUNIDAD DE OPOSICIN
Las nulidades pueden ser planteadas y/o declaradas en cualquier momento,
etapa y grado, del proceso, es decir hasta que quede firme la sentencia definitiva (art. 73).
Como las nicas nulidades contempladas son las absolutas, no existen
trminos de caducidad ms all del sealado precedentemente.
FORMA DE OPOSICIN
Las cuestiones de nulidad deben substanciarse en audiencia cuando sean
formuladas por alguna de las partes (art. 73), por lo que a falta de otra regulacin especfica,
se debe concluir en que quien la oponga deber formular el planteo por escrito y deber
darse vista a la otra parte para que lo conozca, pero la controversia deber discutirse en el
debate que se substanciar al respecto, del mismo modo que fue previsto para las
excepciones (arts. 196 y 197).
Cuando la declare el tribunal de oficio, lo har directamente por auto.
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CAPITULO III
COMPETENCIA
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Sin embargo, la ley 24.588 dictada para resguardar los intereses del Estado
Nacional en la Ciudad de Buenos Aires, por reenvo del art. 129 de la Constitucin
Nacional, limit la competencia a las materias contravencional y de faltas y contencioso
administrativo y tributario. Este criterio fue, sin embargo, modificado por dos acuerdos de
traspaso progresivo de competencias penales desde los fueros nacionales a la Ciudad de
Buenos Aires (leyes ) y respecto de los delitos as transferidos sus tribunales la ejercen
plenamente.
Respecto de las cuestiones de competencia, surge del Cdigo Procesal Penal
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que pueden plantearse de oficio por los jueces o
ser introducidas por las partes.
Establece la ley rituaria que tanto la competencia material como la
territorial con improrrogables y ambas debern ser declaradas, an de oficio, en cualquier
estado del proceso (art. 17).
Ello significa que los jueces debern declararse incompetentes directamente
en cuanto adviertan la causal que lo justifique y las partes podrn plantear la cuestin como
excepcin (art. 195) mientras el proceso est en trmite, es decir antes que quede firme la
sentencia definitiva. Respecto del momento en que las partes pueden plantear la cuestin de
competencia, si bien el citado art. 195 se refiere a la introduccin de excepciones durante la
investigacin preparatoria, el art. 17 del mismo cuerpo legal extiende el momento a
cualquier etapa del proceso, mientras que el nico modo previsto para efectuar el planteo de
competencia es el contemplado para las excepciones.
Cuando un juez se declare incompetente y el que reciba el caso no est de
acuerdo, existir una contienda negativa de competencia y deber ser resuelta por la Cmara
de Apelaciones (art. 18). En caso de que la contienda negativa de competencia se plantee
entre jueces de distinta provincia o entre jueces nacionales y provinciales, la contienda la
resolver la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ( art. 17 de la ley 48).
El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires no establece la
divisin entre planteo de declinatoria, esto es cuando se pide a un juez que se declare
incompetente, y de inhibitoria, cuando se pide al un juez que se declare competente y pida
a otro que le remita el caso, pues impone al Ministerio Pblico Fiscal que plantee la
declinatoria cuando corresponda (art. 7), lo que simplifica el sistema.
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CAPITULO IV
Investigacin penal preparatoria
Objeto y finalidad
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Por eso es que la ley formal exige que se precise el hecho en distintos actos, como
en decreto de determinacin del hecho (art. 92), la intimacin al imputado (art. 161), en la
audiencia para resolver sobre la prisin preventiva (art. 170), en el requerimiento de juicio
(art. 206) y en la apertura del debate (fs. 227).
En cuanto a la finalidad de la investigacin penal preparatoria, la ley local plantea
un fuerte cambio de paradigma, pues en el sistema que contempla prevalece la idea de la
solucin del conflicto por las distintas vas previstas (art. 199, 204, 266 y ccs.) o, en su
defecto, promover o desechar la realizacin del juicio (art. 91, primer prrafo). Prevalece la
informalidad (art. 94) y las actuaciones que le labren en su marco no se incorporarn al
debate, excepto cuando se trate de actos definitivos e irreproducibles.
Fcilmente puede advertirse la diferencia con el Cdigo Procesal Penal de la
Nacin, donde prevalece la formalidad de los actos procesales y se admite la incorporacin
de pruebas por lectura (arts. 355, 356, 391 y ccs.).
En virtud de ello, es necesario asumir que la pesquisa debe tener un sentido de
trascendencia, por la necesidad de probar los hechos en los debates sobre medidas cautelares
o de juicio y en otras decisiones vinculadas al principio de oportunidad, pero los datos que
funden la decisin y las pruebas colectadas no necesariamente se volcarn en un expediente
tradicional, sino en un legajo de la fiscala (art. 101) donde simplemente se ordenar la
coleccin de pruebas.
El legajo podr ser conocido por las otras partes, especialmente cuando deban
ejercer actos de defensa, pero no ser remitido al juez en ningn caso y menos para el juicio,
ante quien se deber producir toda la prueba (arts. 93, 94, 96, 102, 103, 161 y 199, 209
slo recibe el requerimiento - y 210) y la fiscala no podr ocultar prueba a la defensa.
Es, entonces, necesario recalcar que el Ministerio Pblico Fiscal deber dirigir la
pesquisa de manera activa y desformalizada, para cumplir con el objeto y finalidad de la
investigacin preparatoria, en lugar de protocolizar un expediente que cristalice sus actos.
MODOS DE INICIACIN
La accin, en trminos procesales, es el derecho a reclamar la actuacin de los
rganos jurisdiccionales, para la resolucin de un conflicto determinado. Responde a las
garantas constitucionales que aseguran la posibilidad efectiva de peticionar a las autoridades
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de manera que se ahorrar tiempo y esfuerzo aclarando debidamente los hechos en todos los
pasos procesales antes apuntados, que son los que irn conformando el objeto del juicio
propiamente dicho.
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en caso de urgencia, por situaciones de riesgo para personas y/o bienes, se podr formular
ante las fuerzas de seguridad competentes y sus integrantes, bajo la direccin del Ministerio
Pblico Fiscal, de modo que no caben all dudas sobre el lmite de accin de tales
organismos, que se encuentra en la mera recepcin de la noticia del delito para ponerla de
inmediato en conocimiento del Agente Fiscal.
En tales supuestos, debern adoptar los recaudos necesarios para
resguardar los elementos probatorios, de ser ello estrictamente necesario (art. 86) y solo en
casos de flagrancia podrn adoptar medidas restrictivas de la libertad (arts.78 y 152), que
quedarn reservadas a la decisin del Fiscal. Tambin podrn efectuar requisas urgentes y en
situaciones de flagrancia, pero no estn facultadas para allanar domicilios o practicar
requisas personales sin urgencia o interceptar comunicaciones sin la pertinente orden judicial
(arts. 90, 108, 112 y 115).
En los casos de flagrancia, definidos por el art. 78, podrn
proceder a la aprehensin del presunto responsable, pero para ponerlo inmediatamente a
disposicin del fiscal. Tambin podrn en tales supuestos mantener demoradas a las
personas que estuviesen en el lugar del hecho hasta que se determine su participacin,
interrogar a los testigos y llevar a cabo las diligencias tendientes a asegurar la prueba y la
averiguacin de la verdad (art. 86).
Es clara la ley, en lo referente a las restricciones de los organismos
mencionados respecto de la afectacin de garantas constitucionales, pues no pueden bajo
ningn concepto interrogar o escuchar a los imputados sobre el hecho investigado (arts. 89),
reservando esa funcin exclusivamente para el Fiscal. Esta disposicin emana del mandato
expreso y tajante establecido al respecto en el art. 13 inc. 5 de la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires.
Ms all de los antecedentes histricos que derivaron en tan
contundente prohibicin, esta disposicin cobra sentido ante el sistema probatorio de la sana
crtica y las facultades del tribunal en su evaluacin, pues una manifestacin volcada por la
prevencin sin resguardo de los derechos constitucionales, puede en su momento determinar
la coleccin de elementos probatorios y eventualmente condicionar a los jueces que dicten la
sentencia, en la evaluacin e interpretacin de las pruebas.
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a) EL ORGANO JURISDICCIONAL.
No debe llamar la atencin que se incluya entre los sujetos del proceso al
tribunal, porque an cuando en el sistema procesal de la Ciudad de Buenos Aires le ha
quitado el protagonismo inconstitucional que le asigna el sistema federal, por sus facultades
inquisitivas que lo convierte en factor decisivo en la coleccin de pruebas y por ende, en la
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* EL QUERELLANTE
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* EL ACTOR CIVIL
El querellante puede ser legitimado como actor civil y deber ejercer la
pretensin conjuntamente con el requerimiento de juicio, mientras est vigente la accin
penal para procurar la restitucin de la cosa obtenida por medio del delito o la reparacin
pecuniaria por el dao material o moral causado por el mismo.
Regirn respecto de la accin civil las reglas procesales previstas en el
Cdigo Procesal Penal y se podr dirigir contra terceros civilmente responsables solamente
cuando tambin el reclamo se efecte contra el imputado penal.
El abandono expreso o tcito de la accin penal implicar el de la civil y si
se hubiera iniciado en sede civil, no se podr iniciar o continuar en sede penal.
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c) SUJETOS PASIVOS
* EL IMPUTADO
Se lo considera a una persona vinculada formalmente al proceso a partir de
la intimacin del hecho por parte del Fiscal, como el sujeto pasivo por excelencia, calidad
que cesar con el archivo, el sobreseimiento o con la sentencia definitiva.
Los derechos que a tal sujeto le otorga la ley formal, son parte de la
reglamentacin de los derechos constitucionales del debido proceso legal y de defensa en
juicio y con tal criterio y amplitud deben ser entendidos. Sin importar cun grave,
socialmente rechazado o repugnante sea el delito investigado, ni la contundencia o
relatividad de las pruebas existentes contra el sospechoso, tales derechos deben ser siempre
protegidos hasta sus ltimas consecuencias, pues no estn previstos para amparar
delincuentes sino a los inocentes que pudieran verse sometidos a proceso.
Porque siempre hay que recordar que una persona puede jurar no cometer
un delito y cumplirlo; pero nadie que viva en sociedad puede asegurar que, aunque no haya
cometido delito alguno, jams estar sometido a proceso.
Ello, por cuanto -tambin conviene recordarlo- el derecho es una creacin
humana y por lo tanto discrecional e imperfecta, que toma aspectos parciales de la vida de
las personas en su relacin con los dems; por lo tanto es continua la posibilidad de
conflictos que pueden terminar ante los tribunales, planteados de buena o mala fe por las
partes involucradas.
De tales circunstancias se desprende el principio "in dubio pro-reo" (art. 2)
y surgen todas las facultades del imputado y su representacin -el defensor- en el proceso,
que pueden resumirse en el derecho de participar en todos los actos susceptibles de control
(art. 98 y ssgtes.), ser informado de aquellos practicados sin su participacin, de recurrir las
resoluciones que no lo conformen, de declarar o no, sin ningn tipo de presiones, sin la
presencia de otras personas que no sean el defensor y el fiscal o el secretario durante la
intimacin del hecho, de hacerlo cuantas veces quiera, tanto en la investigacin preparatoria
como en el debate y de tener la ltima palabra antes de la sentencia.
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En todos los casos deber contar con un abogado defensor, que ser su
representante en todos los actos no personalsimos, como las declaraciones personales, del
proceso (arts. 28, 29 y ccs.). Y cabe aqu aclarar que el defensor, por su mera calidad de
representante del imputado, no tiene derechos propios en el proceso, salvo en lo que hace a
la remuneracin por su labor, y cuando la ley se refiere a ellos (por ej. art. 98) en realidad lo
hace para el buen ejercicio del mandato conferido.
No corresponde entonces tomar a los defensores como sujetos autnomos
del proceso, ya que su esencial funcin para la plena vigencia del derecho de defensa en
juicio, no es independiente del imputado en ningn aspecto y solamente deben intervenir
cuando se los designa expresamente. Solo la defensa oficial podr participar de actos
definitivos e irreproducibles, a modo de control, cuando el imputado no est identificado.
* EL DEMANDADO CIVIL
Este sujeto pasivo del proceso, es el demandado civilmente por la querella
como obligado al pago de la indemnizacin por el delito y quedar constituido como tal
cuando se le notifique la demanda, que deber contestar por escrito ofreciendo la prueba
pertinente, dentro de los cinco das, prorrogables por otros tres (art. 36). Si no contesta la
demanda en el trmino sealado se lo declarar en rebelda, pero podr asistir al debate.
Su presencia en el proceso penal depende de la vigencia de la accin
intentada en su contra, pues el desistimiento expreso o tcito del actor civil, hace caducar su
intervencin.
El juez resolver sobre la prueba ofrecida en la audiencia preliminar sin
recurso alguno, aunque para garantizar el derecho de defensa debe entenderse que tiene el
derecho a invocar el rechazo como fundamento del recurso de apelacin contra la sentencia,
del mismo modo que las otras partes (art. 219).
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CAPITULO V
MEDIOS DE PRUEBA
Principios generales
Como ya se ha mencionado, el Cdigo Procesal de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires cambia radicalmente el paradigma del funcionamiento del proceso, al adoptar
el concepto de caso en reemplazo del de causa que en el lenguaje forense se identifica con
el expediente -, lo cual implica tambin una modificacin conceptual sobre el modo de
enfocar la investigacin y producir la prueba.
En la lgica del expediente, o de la causa, corresponde formalizar todos los
actos probatorios, protocolizarlos en un legajo que se convierte en el sustento y esencia del
proceso, al cobrar los elementos as incorporados un valor determinante de toda decisin,
que inclusive en muchos casos prevalece sobre la prueba del debate oral o se la confronta
con ella. Esta forma de proceso tiende en la prctica a relativizar la realidad que emerge del
acto formalizado, pues la expresin de su contenido depende de del modo en que los actos
protocolizados hayan sido volcados al acta, de cmo los interprete quien los escribe y de
cmo los entienda el que luego los lea, tal como ocurre con las novelas o los cuentos
escritos.
En cambio, en la lgica del caso la actividad probatoria debe ser desplegada
en las audiencias orales, en presencia de los jueces y con la participacin activa de los
actores del proceso, formalizndose previamente solo aquellas pruebas que por algn motivo
no se podrn repetir o producir en los debates. Por ello, las disposiciones del Ttulo III, Libro
II, del Cdigo no deben entenderse como un mandato de formalizacin, sino que estn
previstas para aquellos casos excepcionales en que sea necesario producirlas fuera de los
actos orales y para orientar el modo de incorporar las pruebas al debate.
Por otra parte, la concepcin adversarial del sistema importa que sean las
partes las encargadas de aportar las pruebas para fundamentar sus afirmaciones, sin perjuicio
del principio que exige a la acusacin desvirtuar la inocencia del imputado (art. 2). Es por
ello, que la ley procesal admite la existencia de acuerdos probatorios sobre cuestiones no
controvertidas, lo que evita que la carga de acreditar todos los aspectos se torne excesiva.
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bsicamente dirigida a buscar rastros materiales -huellas, efectos del delito sobre las cosas y
las personas, recuperacin de instrumentos del delito o de los bienes que fueron su objeto-,
informativos, periciales y testimoniales.
En tal cometido, el Fiscal tiene todas las facultades necesarias, dentro del
Estado de Derecho, pues por va de principio, toda persona -particular o funcionario pblico-
debe acceder a sus requerimientos en el marco del proceso (arts. 93 y 95), aunque, como se
seal precedentemente, deber requerir del juez la orden para afectar la privacidad de las
personas -reales o jurdicas, pblicas o privadas- allanando domicilios, interceptando
correspondencia y comunicaciones telefnicas, investigando en sus papeles privados y
disponiendo las requisas -revisaciones- corporales o entre sus ropas (arts. citados).
Veamos ahora algunas formas de investigaciones especialmente reguladas
por la ley procesal:
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el juez est legitimado para autorizar la incautacin segn el expreso mandato constitucional
y, adems, con tal recaudo se evita que las fuerzas de seguridad, segn arraigada costumbre,
no obstante haber encontrado lo buscado revisen igual a su antojo el domicilio afectado.
El juez autorizar al Fiscal para realizar el acto, pero ste podr delegarlo
en otro funcionario de la fiscala o de las fuerzas de seguridad debidamente individualizado,
precisndose la delegacin, el da hora y lugar por escrito (art. 108).
Deber labrarse un acta con arreglo a lo establecido en los arts. 50 y 51, con
noticia a la persona que habite o posea el lugar y, en su defecto notificarse al encargado o al
mayor de edad que all se encuentre, que ser invitado a firmarla y se dejar constancia de su
resultado, sea positivo o negativo (art. 111). Si el lugar fuere una morada particular, slo
podr efectuarse durante el lapso de luz solar, salvo cuando lo consintiese el interesado por
s o por representante y en casos de urgencia referidos en el auto (art. 109). Si el edificio no
es morada o no corresponde a un cuerpo legislativo, no regir la limitacin horaria y si el
allanamiento fuere en la Legislatura o en el Congreso Nacional, se necesitar autorizacin
del presidente de la Legislatura o de Cmara respectiva (art. 110).
Como el allanamiento para el secuestro de bienes suele ser un acto
irreproducible, deber permitirse el derecho de control de las partes y especialmente de la
defensa. En este ltimo caso, el modo es citarla para el acto aunque no se le advierta
previamente que se realizar o permitir que, ingresada la comitiva encargada del
allanamiento al lugar, el interesado llame a su defensor para que concurra a controlar la
legalidad del procedimiento (art. 98).
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La ley tambin autoriza tal actuacin respecto de los bienes que porte y del
vehculo en el que circule en los casos especiales determinados, pero fuera de tales
situaciones deber requerirse la orden judicial para afectar la privacidad, domicilio y
comunicaciones de las personas (art. 113) a fin de secuestrar elementos probatorios.
La esfera de reserva individual debe operar como una campana
protectora contra toda curiosidad estatal y slo ante circunstanciar objetivas que
justifiquen la investigacin inicial o en el marco de un proceso, con intervencin de los
rganos judiciales competentes y con la interpretacin restrictiva de las normas
precedentemente citadas (art. 1, segundo prrafo del Cdigo), ser posible admitir su
violacin. Si no se lo entiende as, no habr proteccin eficaz posible para esta garanta
constitucional.
No debe olvidarse que, como ha sostenido con acierto Alejandro Carri en
todas sus obras sobre garantas en el proceso, estos derechos no deben ser analizados a la luz
de delitos descubiertos con su violacin, sino de los mltiples casos en que diariamente se
los afecta y, por no haber derivado en la exteriorizacin de un delito, no llegan a los
tribunales. Pero, no obstante no haber sido involucrados los inocentes afectados fueron
molestados, revisados y en muchos casos violentados innecesariamente. A ellos protegen las
Constituciones Nacional y Local, reglamentndolas el Cdigo Procesal Penal.
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audiencias orales o las que resulten imprescindibles para el dictado de una sentencia en caso
de avenimiento (art. 120).
En esta ltima hiptesis, la recepcin formal para el avenimiento, no est
dirigida a la eventual valoracin por los jueces, sino que opera como un recaudo para que el
Fiscal conozca directamente las pruebas sobre las que fundamentar su requerimiento. En
efecto, el art. 266 del Cdigo Procesal Penal seala que el acuerdo entre la fiscala y la
defensa se sustenta en el reconocimiento de los hechos y pruebas vertidos en el
requerimiento de juicio y ste es un acto formal emitido por el Fiscal, sobre la base de las
pruebas de la investigacin preparatoria.
Consecuentemente, cuando no habr juicio oral donde se podr interrogar
directamente al testigo, las afirmaciones del Fiscal en el requerimiento que den sustento al
avenimiento deben tener un sustento suficientemente seguro como para minimizar el riesgo
de error.
Toda persona, mayor o menor de edad, capaz o incapaz de hecho o derecho,
haya estado o no en la plenitud de sus facultades mentales al momento del hecho sobre el
cual atestiguar, ser capaz de declarar sin perjuicio de la evaluacin que se haga de su
testimonio conforme las reglas de la sana crtica (art. 121).
Las excepciones a tales reglas estn previstas en favor de la convivencia
familiar, permitindose a los parientes del imputado abstenerse de declarar (art. 122),
facultad otorgada a su cnyuge, la persona con la cual se encuentra unido/a civilmente, sus
ascendientes, descendientes o hermanos/as, parientes colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, sus tutores/as, curadores/as y pupilos/as.
La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires se diferencia en este aspecto
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en el cual, siguiendo una veja tradicin legislativa
se establece una rgida prohibicin para declarar contra el imputado por parte del cnyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos -salvo que fueren vctimas directamente o una
persona de parentesco ms cercano o igual que el que lo liga con el imputado- (art. 242).
Pero, significativos cambios en la concepcin de la familia producidos en nuestra sociedad
en los ltimos tiempos y, especialmente, la relevancia asignada a delitos que suelen ocurrir
en el marco de vnculos familiares, demandan que en lugar de una prohibicin legal la regla
se convierta en una facultad de aquellos que realmente quieren mantener el vnculo por sobre
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testigos en riesgo que resulten imprescindibles, por constituir sus dichos una prueba directa,
en la medida que el Estado les garantice la seguridad personal.
Cuando se considere conveniente formalizar una declaracin testimonial en
la etapa de investigacin preparatoria, ser conveniente la notificacin a la defensa de la
citacin del testigo para que se pueda ejercer el control que garantiza el art. 14 inc. 3 punto
e del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, de jerarqua constitucional. Ello,
porque si llegado el caso fuere necesaria la incorporacin por lectura en el debate, ante la
eventual incomparecencia irremediable del testigo a la audiencia, podr oponerse la defensa
si no pudo ejercer el derecho que la letra del tratado le otorga. Entiendo que, a tal fin, basta
con que haya tenido la oportunidad de ejercer el control, de manera que si fue notificada y
no concurri, carecer luego de la posibilidad de oponerse a la incorporacin del testimonio
en el debate por la causa mencionada.
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CAPITULO VI
DECLARACIONES DEL IMPUTADO
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que deber rpidamente fundamentar o, en un lapso concreto, dejar sin efecto (arts. 104, 299
y ccs.)
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por ejemplo de esta manera: "...compareci ante una persona detenida (o citada) como X
X, a quien se hizo saber que fue citado en razn de imputrsele:...".
El motivo fundamental de esta propuesta no est dado solamente por la
eventual nulidad del acto de no cumplirse con la descripcin precisa y circunstanciada del
hecho, sino por la necesidad de evitar dudas y cuestionamientos posteriores acerca de los
alcances del interrogatorio que, como se seal, tiene indudable trascendencia para el
desarrollo del proceso.
3) Por iguales motivos y a fin de dejar en claro cul fue el motivo del
interrogatorio, aun cuando fuere provisoria, es necesario que quede clara la calificacin legal
de los hechos, sobre todo si se los entendi independientes o vinculados en un concurso
formal.
4) Tampoco deben quedar dudas, para evitar posteriores cuestionamientos,
sobre el efectivo conocimiento y posibilidad de uso de parte del imputado de sus derechos
para el acto, que fueran mencionados en el punto 1.
Por ello, es necesario que se los mencione, en forma explcita o refiriendo
los artculos del cdigo formal que los contienen, tenindose siempre presente que por
tratarse de un acto esencial estar sujeto a revisin y control permanente por parte de los
letrados defensores o de la querella.
Y en punto a esto ltimo, cabe destacar que se desprende claramente de la
lectura del art. 164 del Cdigo Procesal Penal, que el derecho a ser asistido en el acto no es
un derecho independiente del imputado, sino que por tratarse de un acto de defensa si el
imputado quisiera declarar deber estar presente el defensor. En caso de negarse, podr no
estarlo si previamente hubo entrevista entre el encartado y su letrado, porque en tal situacin
se tratar simplemente de un acto de comunicacin de la imputacin.
La presencia del defensor en el caso sealado es esencial porque, si como
sealamos se trata de un acto de defensa y la ley no distingue al efecto los de defensa tcnica
de los de defensa material (como la declaracin personal del encartado), es evidente que el
resguardo apuntado debe ser cumplido. Y esta exigencia guarda sentido, porque como vimos
tal declaracin tiene enorme trascendencia en el desarrollo del proceso.
B) DECLARACION ESPONTANEA
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C) DICHOS INVOLUNTARIOS
La cuestin est vinculada con las escuchas clandestinas, telefnicas o por
elementos tcnicos que permitan or a distancia. Si bien la ley procesal autoriza a la
intervencin telefnica con orden judicial y no prohbe las grabaciones y filmaciones, debe
quedar en claro que por estos medios no puede suplirse la confesin voluntaria.
Es decir, que reclamando la ley formal que antes de ser odo el imputado
debe estar en conocimiento de sus derechos constitucionales y la posibilidad cierta de contar
con patrocinio letrado, no es admisible que el derecho constitucional de no ser obligado a
declarar en su contra sea burlado mediante las escuchas no advertidas, an con orden
judicial.
Porque la orden judicial no convalida la actividad violatoria de garantas
individuales, simplemente es un recaudo legal para la pesquisa que pueda afectar garantas
que hacen a la privacidad. Opera como control en cuanto a la necesidad del acto y a los
alcances de la pesquisa dentro de las necesidades del proceso y nada ms.
En consecuencia, conforme lo establecido en el art. 117 ltimo prrafo del
Cdigo Procesal Penal, las escuchas sern legtimas para investigar un hecho cuando:
1) no haya imputado identificado por un hecho concreto y se pretende
hallarlo.
2) Se pretende evitar el resultado de un delito o hacer cesar sus efectos,
como por ejemplo el hallazgo de un secuestrado o la bsqueda de una bomba.
3) Se pretende encontrar un prfugo. Pero en este caso estara vedado
escuchar a las personas que conforme la ley no podran declarar en su contra, puesto que si
no se las pude citar para que informen donde est el prfugo es obvio que no cabe soslayar la
previsin legal por esta va.
Es decir, que no podr usarse contra el imputado, de ninguna manera, ms
all de los ejemplos indicados o similares, lo que manifestara sin saber que est siendo odo
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por la pesquisa, ni como prueba confesional ni como hilo conductor de la investigacin para
encontrar pruebas de cargo.
CAPTIULO VII
RESTRICCIONES A LA LIBERTAD
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), tambin
incorporada a la Constitucin Nacional.
De tales pautas se desprende, que siendo el imputado inocente mientras no
declare lo contrario una sentencia condenatoria y teniendo por consecuencia amparado hasta
tal momento su derecho a la libertad ambulatoria, solo se la podr restringir cuando gozando
de ella pudiera poner en peligro el normal desenvolvimiento del proceso, sea substrayndose
materialmente a sus consecuencias o dificultando o impidiendo la recoleccin de elementos
probatorios (ver arts. 170 y 171 del Cdigo Procesal Penal).
Dicha restriccin, prevista slo en favor del proceso, no ser entonces un
adelanto de la pena, que violara el primer prrafo del art. 18 de la Constitucin Nacional
(nadie podr ser penado sin juicio previo) y los pactos internacionales citados, sino el modo
de garantizar con una medida cautelar el cumplimiento de obligaciones para con la sociedad
de someterse al proceso y, al mismo tiempo, el derecho del conjunto de los habitantes de
la nacin vinculado al cumplimiento de la ley y, a partir de all, de que se repriman
efectivamente los delitos con intervencin de las instituciones creadas al efecto.
Es decir que, conforme el sistema expuesto, el lmite de la libertad en el
proceso no puede estar en la naturaleza del delito o la gravedad del hecho, sino
exclusivamente demarcado por las circunstancias del caso objetivamente analizadas, en
relacin con el normal desenvolvimiento del proceso.
Toda otra consideracin tendiente a restringir la libertad del imputado
durante el proceso vinculada con aspectos como la gravedad o repercusin social del delito,
la peligrosidad del individuo o la defensa social, sera violatoria del estado jurdico de
inocencia, puesto que ste principio general y de rango constitucional se aplica tanto para la
persona imputada de haber cometido una tentativa de hurto simple o un dao material, como
respecto de quien se le reproche delitos ms graves como homicidio, trfico de
estupefacientes o violacin, ya que estamos ante una categora procesal que ampara sin
distinciones a todo habitante del pas. Adems, no debe olvidarse que una persona puede ser
peligrosa paro no responsable del delito investigado, con lo cual ese proceso en particular
no justificara su segregacin de la sociedad.
La ley procesal de la Ciudad de Buenos Aires ha receptado los principios
expuestos y slo prev restricciones a la libertad individual previas a la evaluacin de las
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dos ms; art. 127: veinticuatro horas; art. 148: el necesario para la realizacin del acto; art.
219: la duracin del debate, etc.).
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restituir la libertad si considera que la medida es excesiva an en tan corto lapso (arts. 31
incs. 2 y 3 de la ley 2451).
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EMBARGO
Concomitantemente con la prisin preventiva u otra medida restrictiva, a
pedido de la fiscala y/o de la querella, el tribunal podr disponer el embargo de bienes del
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imputado, para garantizar el pago de las costas y en su caso el resarcimiento por el dao
causado por el delito. La cuestin deber debatirse en la audiencia correspondiente.
Tambin podr disponerse el embargo si fuera necesario para los fines
indicados precedentemente, aunque no se adoptase otra medida restrictiva de la libertad, a
pedido de parte, y para ello deber tambin celebrarse una audiencia oral con iguales
requisitos (arts.176 y 177).
Si la persona sometida al embargo careciera de bienes suficientes, se podr
decretar su inhibicin de bienes.
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CAPITULO VIII
CITACION DIRECTA
Este es el modo previsto para la citacin del imputado a fin de cumplir con los
actos procesales en que sea requerida su presencia y, especialmente, al acto de intimacin
del hecho contemplado en el art. 161 del Cdigo Procesal Penal.
En tales casos, el Ministerio Pblico Fiscal est facultado para emitir la
citacin y disponer el comparendo con auxilio de la fuerza pblica si la persona citada no
compareciese sin causa justificada (arts. 148 y 150).
Si la persona imputada tuviese fueros especiales y no se presentase
espontneamente ante la citacin, la fiscala deber remitir los antecedentes al Juez en turno,
para que requiera el desafuero y recin disponer su comparecencia forzada (art. 149).
LIBERTAD DIRECTA
Puede disponerla el Ministerio Pblico Fiscal en los casos de detencin por
flagrancia y cuando se hubiera aprehendido a un sospechoso por existir peligro de fuga o de
entorpecimiento del proceso (arts. 152 y 172). Si bien se trata de dos situaciones con distinta
gnesis, pues en la primera las fuerzas de seguridad debern proceder a la aprehensin
directamente y en la segunda la privacin de libertad se producir por orden judicial a
pedido de parte, el fiscal interviniente podr disponer la libertad, inmediatamente o dentro de
las veinticuatro horas, segn el caso, si luego del acto procesal pertinente no considerase
adecuado sostener la restriccin. De lo contrario, deber acordar con la defensa una forma de
caucin o solicitar la prisin preventiva u otra forma atenuada de restriccin de libertad (arts.
172, 173, 174 y ccs.)
Este instituto resulta congruente con el criterio restrictivo con el que debe
entenderse la privacin de libertad durante el proceso, ya que permite resolver la cuestin sin
desvincular al imputado ms all de lo estrictamente necesario y sin necesidad de provocar
una decisin judicial que, no habiendo conflicto, deviene innecesaria, al tiempo que el
trmite resulta as ms rpido y sencillo.
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LIBERTAD ACORDADA
Como se enunci en el prrafo precedente, la fiscala puede acordar
directamente con la defensa una forma de caucin o alguna de las formas de restriccin
atenuadas de las contempladas en el art. 174 del Cdigo de forma. En estos casos no se
reclama la intervencin judicial porque no existe hiptesis de conflicto, sin perjuicio de que
la defensa pueda solicitar al Juez posteriormente el cese o la atenuacin de las medidas
dispuestas.
EXENCIN DE PRISIN
La exencin de prisin es una medida contracautelar, tendiente evitar que se
haga efectiva una orden de detencin, vigente o presunta. Se diferencia de la excarcelacin
en la situacin del imputado, pues en este ltimo instituto funciona cuando el encartado ya se
encuentra privado de libertad.
Toda persona que se considere imputada de un delito o tuviera orden de
captura pendiente, en causa penal determinada, cualquiera sea su estado, podr solicitar por
s o por terceros su exencin de prisin ante el fiscal interviniente (art. 191).
Dentro de las 48 horas, la fiscala deber expedirse concedindola en forma
irrestricta, bajo caucin y/u otra restriccin acordadas con la defensa o denegndola.
Proceder siempre que no existan motivos para sospechar que el imputado
intentar fugarse o entorpecer la pesquisa. En caso de ser denegada, el interesado podr
ocurrir ante el juez competente, que ser el de turno si no se lo conociera y ste no fuera
competente remitir la peticin al que deba entender.
La decisin judicial deber tomarse en audiencia oral y pblica en los
mismos trminos que las previstas para el cese de las medidas cautelares (art. 192). La
decisin ser apelable dentro del tercer da, sin efecto suspensivo.
En caso de ser concedida, la fiscala podr pedir, tambin en audiencia, la
revocacin cuando el imputado no cumpliere con sus obligaciones procesales o realizase
preparativos para su fuga. Si bien la ley no dice expresamente que la revocacin debe
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
hacerse en audiencia, ello surge claramente de los principios que rigen todo el sistema y que
la revocacin importar la prisin preventiva, que deber resolverse en los trminos de los
arts. 173 y 174.
Si bien en el art. 194 se contempla que la revocatoria la puede pedir el
fiscal, considero que si la accin la promoviese solamente la querella, sta podr solicitarla
si se dieran las circunstancias contempladas en el art. 262.
Est claro que la puede pedir directamente el imputado por s o por terceros,
quedando as excluida la situacin de que un tercero la pueda pedir sin consentimiento del
imputado. La cuestin no importa una situacin menor, pues se pretende mantener el criterio
propio del modo de procedimiento adversarial, relativo a que la eleccin de las situaciones
de defensa deben contar con la conformidad del imputado, pues estamos ante el ejercicio de
derechos personalsimos, y se condice con lo establecido en el art. 29 sobre la intervencin
de la defensa oficial.
En este caso, un apresuramiento en provocar un pronunciamiento del
rgano encargado de la investigacin o, en su caso, del rgano jurisdiccional, podra agravar
situaciones fcticas que con el avance de la pesquisa podran tener otra connotacin. Por
ello, a fin de mantener la coherencia del sistema, la norma es clara en cuanto a que el
imputado deber promover la decisin, por s o por terceros, de reclamar la decisin.
e) EXCARCELACIN
Conforme lo visto hasta el momento, en el sistema del Cdigo Procesal
Penal se contemplan pautas de restriccin a la libertad vinculadas al peligro de fuga o de
entorpecimiento del proceso, en el marco contemplado por la Constitucin Nacional.
Cuando, bajo tales supuestos, se hubiera dictado auto de prisin preventiva,
el remedio procesal para hacer cesar la privacin de libertad es la excarcelacin.
La caracterstica de esta modalidad de libertad es que estar vinculada a una
caucin, es decir sometida a la condicin de que el sujeto garantice por alguno de los modos
previstos en la legislacin formal su comparecencia a las contingencias y consecuencias del
proceso (juramento, fianza real o caucin personal, que se vern ms adelante).
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
PROCEDENCIA
En el rgimen del Cdigo Procesal Penal, el art. 187, establece los casos
puntuales de excarcelacin al sealar que podr concederse:
1ro.) Cuando hubieran cesado los motivos que justificaron la prisin
preventiva. El texto es suficientemente amplio como para abarcar tanto las cuestiones de
hecho y prueba, como los aspectos subjetivos que hubieran justificado el peligro de fuga o
de entorpecimiento del proceso (inc. 1).
2do.) Cuando el imputado hubiese cumplido en detencin o prisin
preventiva el mximo de la pena prevista para el delito o delitos atribuidos en el Cdigo
Penal.
Esta hiptesis no requiere mayor explicacin, dado que se habra agotado la
posibilidad punitiva del Estado.
3ro.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin
preventiva la pena solicitada por el fiscal que a primera vista resulte adecuada. En el sistema
del Cdigo Procesal Penal el pedido de pena que completa la acusacin se produce en el
momento del alegato, tras la produccin de la prueba en el debate oral y terminados los
alegatos de las partes, o en el caso de existir una propuesta de avenimiento en los trminos
del art. 266.
Como en la situacin del debate se deber dictar sentencia de inmediato, el
supuesto de excarcelacin que nos ocupa cobra relevancia en el caso de avenimiento, pues
celebrado el acuerdo se podr disponer la libertad bajo caucin del imputado que hubiera
cumplido en detencin la pena acordada.
4to.) Cuando el imputado hubiere cumplido en detencin o prisin
preventiva un tiempo que, de haber existido condena, le habra permitido obtener la libertad
condicional, siempre que se hubieran observados los reglamentos carcelarios.
Esta norma tiende a no prolongar la privacin de libertad por consecuencia
de la demora en el trmite procesal, ms all de lo que presumiblemente resultara de una
sentencia condenatoria. De toda maneras, en el sistema del Cdigo que nos ocupa es un
supuesto de aplicacin excepcional, porque los trminos procesales son muy cortos (arts.
104, 105 y 213) y el tiempo mnimo para la libertad condicional es de ocho meses de prisin,
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
cuando la pena impuesta no supere los tres aos de privacin de libertad (art. 14 del Cdigo
Penal).
Sin embargo, al igual que similares contenidas en sistemas anteriores, puede
generar inconvenientes la pauta relativa al cumplimiento de los reglamentos carcelarios, al
indicar la experiencia que, por las difciles condiciones de convivencia en institutos de
procesados y la especial ansiedad de quien no ha recibido sentencia mientras est privado de
libertad, es ms factible la imposicin de sanciones y de all que la evaluacin de la conducta
deba ser menos estricta para la concesin de la excarcelacin, que a los fines de la libertad
condicional de quienes han estado sometidos por un lapso prudencial al rgimen de
condenados.
5to.) Cuando el imputado hubiera cumplido la pena impuesta por sentencia
no firme.
Esta causal de excarcelacin est fundamentada en la presuncin de acierto
que corresponde asignarle al fallo, como acto jurisdiccional que mantiene su validez
mientras no sea modificado por otro. Al mismo tiempo, responde a la especial consideracin
que se otorga al derecho a la libertad, pues no corresponde su privacin sin motivo y, en este
caso, la presuncin de fuga o de entorpecimiento del proceso se desvanecen ante la sentencia
que resuelve el caso, aunque est pendiente un recurso.
6to.) Cuando el imputado hubiera cumplido dos aos en prisin preventiva.
Se trata de una limitacin especfica a la mora del Estado en el dictado de la
sentencia definitiva y de una reglamentacin ms estricta que la prevista en la ley nacional
24.390 que, por tratarse de una norma procesal - aunque reglamente un derecho
constitucional - debe ser considerada solamente como un marco de referencia que las
provincias pueden restringir en favor del imputado.
El supuesto de excarcelacin que nos ocupa, debera operar tambin en
situaciones de excepcin, por los cortos trminos procesales que contempla el sistema; pero
como la sentencia no est firme hasta que no quepa contra ella ningn recurso, puede ocurrir
que en el trmite de las vas recursivas, especialmente las de excepcin, se llegue al lapso de
dos aos indicado en la norma. En este caso, deber concederse la excarcelacin al imputado
que la requiriese, pues la mora no le es atribuible, an cuando los recursos sean infundados.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
ellos de las circunstancias laborales que pudieran determinarlo a alejarse del domicilio real
por ms de veinticuatro horas, lo que no podr alterar sin autorizacin del tribunal, se les
impondrn de las obligaciones asumidas y al fiador especficamente que deber informar
inmediatamente al Juez si temiere fundadamente la fuga del imputado (art. 188). La misma
acta se labrar en el supuesto de la exencin de prisin.
4) TIPOS DE CAUCIN
La caucin es el modo de ligar al sujeto al cumplimiento de las obligaciones
que le fije el tribunal.
Ha receptado el Cdigo Procesal Penal la doctrina emergente de numerosa y
antigua jurisprudencia, adoptada tambin por otros cdigos procesales, al sealar que est
absolutamente prohibido fijar cauciones de imposible cumplimiento, en relacin con las
circunstancias personales del imputado y las caractersticas del hecho (art. 178). Tal
disposicin tiene por finalidad evitar una denegatoria de la libertad solapada, que en muchos
casos se produce cuando el sujeto est en condiciones objetivas de ser excarcelado o eximido
de prisin y el magistrado interviniente por mera apreciacin subjetiva o para justificarse
ante la opinin pblica, en casos de presin periodstica, las conceden bajo cauciones que el
sujeto no estar en condiciones de obrar.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
personales, dado que no tiene sentido restringirlo si se ha depositado caucin real, puesto
que en tal caso estar limitada la posibilidad de disposicin patrimonial por el depsito,
embargo o hipoteca de los bienes, como se ver. (arts. 181 y 182).
El fiador asumir sus obligaciones al momento de labrar el acta pertinente,
que se mencion al explicar el trmite, pero deber previamente acreditar su solvencia en la
forma que el tribunal establezca u ofrecerlo cuando se determine el tipo de fianza y se har
efectiva la libertad cuando se lo haya cumplido a satisfaccin del rgano concedente.
Este ltimo aspecto, debe ser evaluado en consonancia con el ltimo prrafo
del art. 178, pues no podr el tribunal establecer condiciones que tornen imposible el
cumplimiento de la fianza personal establecida, con lo que cada caso deber ser evaluado
segn sus caractersticas.
El fiador personal podr ser substituido por otra persona, con los mismos
requisitos que el originario, o por el depsito de la suma fijada o valores o bienes
equivalentes (art. 185).
La substitucin de la persona, se producir cuando por motivos fundados lo
solicitare y el Juez lo evaluar conforme surge del artculo mencionado precedentemente,
pero entiendo que el tribunal no podr rechazar la substitucin por el depsito de la suma
fijada como fianza, dado que eso no causa perjuicio y asegura de forma ms eficaz su
eventual ejecucin.
Entiendo que tampoco hay impedimento para el caso que, a fin de acelerar
el trmite de libertad, se deposite la suma en cuestin y una vez reunidos los requisitos que
aseguran la solvencia del fiador se la substituya por la caucin personal originariamente
aceptada por el tribunal.
* REAL. De las formas de caucin, sta es la ms restrictiva porque exige
concretamente que la fianza sea efectivamente depositada. En la escala de apreciacin de las
caractersticas del imputado, implica la ms alta duda sobre el la posibilidad de
incumplimiento, sin llegar a la concreta presuncin de fuga que justifique la prisin
preventiva.
La misma ley procesal as lo refiere, al sealar que proceder cuando se
evalen como insuficientes las otras formas previstas y cabe afirmar entonces que -de
acuerdo con las pautas ya analizadas- esta modalidad debe ser interpretada de manera
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
residual; es decir, como la ltima hiptesis a considerar por el tribunal (art. 182 tercer
prrafo).
La caucin se fijar en un monto determinado en dinero y podr depositarse
directamente la suma individualizada o su equivalente en efectos pblicos, valores
cotizables, con bienes suficientes en prenda o hipoteca. Los bienes depositados quedarn
sometidos a un privilegio especial para el cumplimiento de las obligaciones asumidas. (arts.
182 y 183).
Deber integrarse la caucin a satisfaccin del tribunal antes de
efectivizarse la libertad y en caso de gravamen hipotecario se agregar el ttulo de propiedad
y se ordenar la inscripcin en el Registro pertinente (art. 183).
Y aunque la ley no lo establece, hace a la naturaleza de la caucin que igual
recaudo que con la hipoteca se adopte con los bienes registrables dados en prenda. Adems,
podr exigirse, segn el caso, que el oferente del bien a prendar lo asegure a nombre del
tribunal contra todo riesgo, segn antigua prctica de los tribunales que no tiene
impedimento legal en el nuevo rgimen procesal, salvo que el costo del seguro tornare
imposible el cumplimiento de la caucin.
En este ltimo caso, podr substituirse el bien o adoptar el tribunal los
recaudos para asegurar la conservacin de la cosa.
El dinero o los bienes dados como fianza podrn ser substituidos por otros
que cumplan los requisitos expuestos (art. 185).
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captura, seguir del proceso en el estado en que estaba al momento de su paralizacin (art.
159).
Finalmente, si presentado a derecho el imputado brindara explicaciones
justificantes de su incumplimiento o ausencia, se revocar por contrario imperio el auto de
rebelda y se tendr por no pronunciada (art. 169).
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CAPITULO IX
EXCEPCIONES
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considerarse extinguida, la excepcin ser perentoria y cuando se hiciere lugar surtir los
efectos previstos en el art. 197 ltimo prrafo, sobreseyndose el proceso con la aclaracin
de que la formacin del sumario no afecta el buen nombre y honor del imputado.
En el marco de esta excepcin, concurren los casos de falta de personera,
legitimacin o capacidad para promoverla. Es decir, que por esta va se ataca la posibilidad
de que ejerza la accin en nombre de otro quien no tiene personera legal para hacerlo o
quien por disposicin de la ley no est habilitado al efecto (por ejemplo por ser menor de
edad).
En consecuencia, de no darse los recaudos mencionados, por la va de esta
excepcin es posible oponerse a que contine en el rol de querellante quien no debera haber
sido aceptado como tal por el tribunal o demostrar que lo fue por haber llevado a error al
juez y provocar que cese tal carcter de parte.
Obviamente, lo mismo podr ocurrir en los delitos de accin privada,
cuando no hubiere sido sta legalmente promovida, por los motivos antes apuntados.
Siendo en estos casos una excepcin dilatoria, pues no acta contra la
vigencia de la accin sino contra quien pretende ejercerla, slo tender por efecto apartar al
querellante.
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Cosa juzgada sobre los mismos hechos que dan origen al procedimiento (art.
195 inc. d).
Se trata de una modalidad especfica de falta de accin, que merece un
tratamiento especial por tratarse de una particular garanta emergente de la raz filosfica del
sistema constitucional contractualista que nos rige. Efectivamente, la existencia de rganos
jurisdiccionales independientes para la resolucin de los conflictos demanda que exista un
punto final para la discusin, en favor de la convivencia pacfica, de manera que agotadas las
vas previstas en el sistema procesal para la prosecucin de la accin, el tema no puede ser
nuevamente promovido.
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si no existieron, no significan un precedente que tenga virtualidad para que se contine con
el trmite del caso contra el imputado.
Ello no significa que esa continuacin de la persecucin sea fatalmente admisible,
pues existen situaciones que hacen operar otras garantas que pueden oponerse, como el
derecho a la rpida resolucin del caso (C.S.J.N. in re: Mattei, Angel) o los lmites legales al
tiempo de trmite (arts. 104 y 105 del Cdigo Procesal Penal), en consonancia con lo
establecido al respecto en la Convencin Americana de Derechos Humanos , pero
corresponde distinguir claramente que se trata de institutos procesales diferentes y garantas
distintas.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
TRMITE
Se tramitarn de manera mixta, pues se debern interponer por escrito ante
el Juez, pero se resolvern en audiencia oral. En el escrito de interposicin debern ofrecerse
las pruebas que justifiquen los hechos en que se basan y se correr vista a las otras partes por
tres das (art. 66), para que conozcan el planteo y puedan ofrecer las pruebas que estimen
pertinentes. Si fueran ms de una, se interpondrn conjuntamente.
Las otras partes no debern contestar el planteo por escrito, pues para ello
est prevista la audiencia oral. Simplemente debern tomar conocimiento de la excepcin
interpuesta y ofrecer la prueba.
Ello surge de la primera parte del art. 197, cuando reza que las excepciones
se substanciarn en la audiencia, es decir que se discutirn en tal situacin procesal, tras lo
cual se resolver la cuestin. Ser en la audiencia, tambin, donde el Juez resolver sobre las
pruebas propuestas y decidir por auto, de todo lo cual quedar constancia en acta.
La audiencia deber celebrarse dentro de los diez das de evacuada la vista
en los trminos que seal precedentemente y contra la decisin cabr recurso de apelacin,
dentro del tercer da.
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CAPITULO X
MODOS DE FINALIZACION DE LA INVESTIGACIN PREPARATORIA.
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sus decisiones tienen los mismos alcances que las viejas formas de archivo y sobreseimiento
emanadas de los rganos jurisdiccionales.
Si bien se ha sostenido que otorgar a los fiscales la facultad de desistir de la
persecucin penal significaba dotarlos de facultades jurisdiccionales, ste concepto parte de
premisas equivocadas y constituye, por lo tanto, un sofisma fcilmente rebatible. En efecto,
nuestra Constitucin Nacional no establece el principio de indisponibilidad de la accin
penal sino todo lo contrario, pues hace a la esencia del sistema la bsqueda de la resolucin
de los conflictos y las cuestiones relativas a la accin son de naturaleza procesal, que cada
provincia puede reglamentar como estime conveniente su legislatura (art. 75 inc. 12). Las
facultades jurisdiccionales estn acotadas a la potestad de resolver los conflictos sometidos a
su decisin, de manera que si no existe conflicto porque el actor desisti de la prosecucin
de la accin los jueces no tienen nada que decir.
Es decir, que la facultad de desistir de la accin no tiene el menor contenido
jurisdiccional y, por ende, la de archivar la pesquisa no significa otorgar a los fiscales
potestades propias de los jueces.
Pero, ello no significa que los fiscales puedan abandonar, en nuestro sistema
penal, la accin en forma arbitraria, sino en los casos y circunstancias reglamentados por las
normas procesales, porque existe la categora de delitos de accin pblica y ante la
presuncin de que algn hecho abarcado en esa clasificacin deber iniciarse la
investigacin.
Por otra parte, los fiscales aparecen, como se ver, controlados en tales
casos por las propias estructuras del Ministerio Pblico Fiscal, por la querella autnoma que
puede continuar con el ejercicio de la accin y por la simple vctima, que puede promover la
revisin del archivo. Finalmente, el mal ejercicio funcional que pudiera implicar un
abandono injustificado de la accin, podr significar la destitucin del fiscal y, si su
conducta fuera dolosa, su enjuiciamiento.
Existen en el sistema dos tipos de archivo: el que pone fin a la accin de
manera definitiva, equiparable al viejo sobreseimiento judicial, y el que paraliza la pesquisa
sin extinguirla, que no debe ser confundido con la clausura provisional de la investigacin
preparatoria, contemplada en el art. 208. Y, desde un punto de vista meramente docente, se
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puede sealar que a la primera de tales distinciones se la puede dividir, a su vez, en total o
parcial, segn que el archivo se refiera a la totalidad o a parte de los imputados.
Archivos definitivos.-
El art. 199 del Cdigo Procesal Penal contempla las siguientes hiptesis de archivo
definitivo:
1.- Atipicidad del hecho. Cuando de la investigacin preparatoria surja que el
hecho es atpico, carece de sentido la persecucin y atento el deber de objetividad que pesa
sobre la actuacin del Ministerio Pblico Fiscal, corresponder que cese la persecucin
disponiendo el archivo de las actuaciones.
Si bien con una deficiente tcnica legislativa, en el art. 209 se dispone que
esta decisin puede ser revisada por el Fiscal de Cmara, a pedido de la vctima, del
damnificado o del denunciante. La norma seala que stos sujetos debern invocar las
pruebas que permitan acreditar la materialidad del hecho, cuestin que nada tiene que ver
con su tipicidad; pero debe considerarse que este requisito est vinculado a las otras
hiptesis de revisin a que se refiere el art. 202 y que en lo relativo a la tipicidad o no de la
conducta, simplemente podrn requerir que la Fiscala de Cmara ratifique o no el criterio
del fiscal interviniente.
Del mismo modo, debe entenderse como ajeno a esta causal de archivo el
ltimo prrafo del citado art. 202, que admite la reapertura de la pesquisa por la aparicin de
nuevas pruebas, porque est vinculado a cuestiones de hecho y prueba, no a la significacin
jurdica del suceso investigado. Por otra parte, en apoyo de lo expuesto, cabe sealar que el
art. 203 claramente seala que una vez dispuesto el archivo por atipicidad, la resolucin del
fiscal y el su caso del Fiscal de Cmara ser definitiva y el Ministerio Pblico Fiscal no
prodr promover nuevamente la accin por el mismo hecho
De todas maneras, la querella podr continuar autnomamente con el
ejercicio de la accin, si no coincidiese con el criterio del Ministerio Pblico Fiscal, de
conformidad con lo establecido en el art. 10 de la ley procesal, y en tal caso ser un rgano
jurisdiccional quien se expida sobre la tipicidad o no de la conducta, ante la interposicin de
una excepcin de falta de accin o en el juicio.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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afectaba la independencia funcional del Ministerio Pblico Fiscal. Es decir, que en nuestro
sistema la decisin de archivo con efectos definitivos del Ministerio Pblico Fiscal, no puede
ser revertida con una disposicin jurisdiccional que implique obligarlo a ejercer la accin sin
afectar la independencia funcional que le garantiza la Constitucin y, por ello y lo antes
expuesto, la norma que nos ocupa es claramente inconstitucional.
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8.- Archivo por autor desconocido y por falta de pruebas (arts. 201 y 202).
Estas hiptesis de archivo proceden en los casos en que ninguna persona
hubiera sido intimada por el hecho, ya sea porque no se identific a ningn sospechoso (art.
201) o porque no hay elementos que permitan acreditar la materialidad del hecho o
individualizar al imputado con suficiente certeza como para vincularlo como sujeto pasivo
del proceso en los trminos del art. 161 del Cdigo de forma (art. 202).
Es importante la aclaracin relativa a que estos casos de archivo se refieren
a la situacin procesal en la cual ninguna persona fue intimada por el hecho, porque en tal
caso corren los plazos previstos en el art. 104 para la duracin de la investigacin
preparatoria y deber resolverse su situacin con el archivo o la remisin a juicio, salvo que
se d la posibilidad excepcional de la clausura provisional prevista en el art. 208 del Cdigo
Procesal Penal.
Estos casos de archivo no impiden la reapertura de la investigacin cuando
aparezcan pruebas que lo justifiquen y el plazo de duracin est vinculado con el de la
prescripcin de la accin. (art. 67 del Cdigo Penal).
Intervencin de la vctima.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
archivo, para ofrecer datos que permitan la prosecucin o provocar la revisin del criterio
expuesto por la Fiscala interviniente por parte de la Fiscala de Cmara.
As, podr indicar pruebas que permitan identificar al autor cuando ste
resultara desconocido para la fiscala (art. 201) o proponer medidas de prueba para acreditar
la materialidad del hecho, cuando la fiscala entendiera que las obtenidas son insuficientes
(art. 202), debiendo expedirse sobre la procedencia de las medidas la Fiscala de Cmara
cuando la de primera instancia no las aceptase.
En los casos de autor desconocido, deber notificarse a la vctima con
domicilio conocido que oportunamente haya solicitado ser informada de un posible archivo,
mientras que en los casos en que se lo disponga por falta de pruebas sobre la materialidad
del hecho, se deber notificar tanto a la vctima como al denunciante, aunque no sea
damnificado directo. En ambos supuestos el Fiscal de Cmara decidir si las pruebas
ofrecidas son conducentes, ratificando el archivo o disponiendo la continuacin de la
investigacin preparatoria.
Tambin puede la vctima provocar la revisin del archivo por parte del
Fiscal de Cmara dentro del tercer da de notificada, cuando se lo hubiera dispuesto por la
causal contemplada en el art. 199 inc. e, es decir por no justificarse la persecucin. Aqu
no estamos frente a una cuestin probatoria sino de criterio persecutorio, por lo tanto en caso
que el Fiscal de Cmara concuerde con la oposicin de la vctima deber disponer que otro
fiscal contine con la pesquisa (art. 200).
Una situacin que merece un anlisis particular se desprende del texto del
art. 202 del Cdigo Procesal, porque bajo el ttulo de archivo por falta de pruebas, se
incorpor la posibilidad de que la vctima cuestione el archivo por atipicidad contemplado
en el art. 199 inc. a, para indicar las pruebas que permitan acreditar la materialidad del
hecho. La letra en bastardilla permite resaltar el grave error conceptual incorporado en la
norma, porque en el archivo por atipicidad no se cuestiona la materialidad del hecho sino su
significacin jurdica; de manera que en este aspecto la intervencin de la vctima slo ser
admisible cuando est en condiciones de indicar la existencia pruebas que permitan analizar
el hecho desde otra perspectiva jurdica, por la concreta posibilidad de incorporar al cuadro
de valoracin fctica elementos que hacen al tipo objetivo. Por ejemplo, acreditar un vnculo
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
de estado civil que haga a una exigencia tpica, como ocurre con el delito de incumplimiento
de los deberes de asistencia familiar.
En los casos de archivo dispuestos por la fiscala, cuando la vctima fuera
querellante podr continuar con el ejercicio de la accin autnomamente (art. 10), salvo en la
hiptesis de inmunidad contemplada en el art, 199 inc. f del Cdigo Procesal Penal, segn
lo establecido por su art. 203.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
una clara conducta maliciosa y fraudulenta por parte del encartado, que lleve a tergiversar la
evaluacin del caso, puede justificar su reapertura. Por el contrario, de no darse esa
situacin maliciosa y fraudulenta, pasado el trmino legal de la investigacin preparatoria
deber sostenerse que el archivo es definitivo.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
referencias), por un plazo determinado (dos aos) y slo procede, una vez por persona,
cuando el imputado est legitimado como sujeto pasivo.
La dispone el Fiscal de manera fundamentada e importa el cese de las
medidas cautelares, pero podr reabrirse la investigacin si las medidas pendientes se
obtuvieran antes de los dos aos de dictada. En este caso, la fiscala podr requerir
nuevamente al juez la adopcin de las medidas cautelares que correspondan, es decir que no
se reestablecen de manera automtica.
En caso de reapertura, la investigacin preparatoria continuar segn el
estado anterior a la clausura provisional, de manera que el trmino de la investigacin
preparatoria se suspende entre la clausura provisional y la reapertura, con lo que slo
quedar pendiente el lapso que no hubiera transcurrido antes de aquella.
Sin embargo, la querella puede no concordar con la fiscala y promover la
realizacin del debate con las pruebas reunidas y ofrecer para su oportunidad las pendientes.
En este caso, el procedimiento continuar bajo las formas contempladas para los delitos de
accin privada si la fiscala decidiera no acompaar a la vctima al juicio.
Esta disposicin (art. 208 ltimo prrafo) pone los intereses particulares por
delante del inters general del Ministerio Pblico Fiscal, dndole prioridad a la resolucin
del conflicto por las partes que con ese fin recurren ante el rgano jurisdiccional. Y si bien
ello puede terminar frustrando la condena, esto es preferible antes que mantener sin
definicin un conflicto cuando alguno de los sujetos que lo integran requiere la decisin
judicial asumiendo el riesgo de un fallo desfavorable por falta de pruebas.
3) SOBRESEIMIENTO
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Oportunidad.
Cuando sea consecuencia de una excepcin, deber dictarse al finalizar la
audiencia oral (arts. 177 y 43) y ser apelable dentro del tercer da (art. 198) Puede ser
dictado en cualquier momento del sumario sin necesidad de vista previa al Ministerio
Pblico o partes acusadoras.
El sobreseimiento dictado por el cumplimiento de las condiciones de
suspensin del proceso a prueba, se dictar dentro de los cinco das de puesta la cuestin a
consideracin del juez (art. 43) y ser apelable conforme los principios generales, es decir
por la parte agraviada y dentro de los cinco das (arts. 268 y 279).
El sobreseimiento consecuente con el desistimiento de la querella en los
delitos de accin privada se dictar dentro de los cinco das de cumplidas las circunstancias
contempladas en los arts. 255 y 256 del Cdigo Procesal Penal y tambin ser apelable
conforme los principios generales del recurso (arts. 43 y 279).
Los recursos tendrn efecto suspensivo, salvo que se hubiera dispuesto la
libertad del imputado (art. 270).
Forma.
Puede ser total o parcial, segn abarque la totalidad de los hechos
investigados y sujetos imputados o alguno/s de ellos. Es preciso destacar al respecto, que
bsicamente el sobreseimiento est previsto respecto de personas sometidas como sujetos
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
pasivos al proceso y no por hechos sin imputados; pero la lgica indica que cuando se
determinare que el hecho investigado no existi o que es atpico, ante un planteo concreto en
los trminos del art. 197, el Juez pueda poner fin irrevocablemente al proceso.
Consecuentemente, corresponder sobreseer en forma parcial, tanto si
existen otros imputados como si existen otros hechos materia de investigacin, segn las
hiptesis que motiven la resolucin. Y en forma total si no hay ms imputados u otros
hechos.
La resolucin debe ser fundamentada, analizndose las causales que lo
motiven y deber llevar la declaracin que deje a salvo en buen nombre y honor del
imputado.
Como en las otras resoluciones de mrito, ser preciso que surja claramente
de su fundamentacin cual fue el hecho especfico que la motiv, con todas sus
circunstancias y accidentes, para determinar con exactitud cual ser su alcance si fuera
necesario hacer viable la aplicacin del principio de "cosa juzgada".
Efectos.
Cierra definitiva e irrevocablemente el proceso respecto del beneficiario,
quien deber ser inmediatamente puesto en libertad de estar detenido; se practicarn las
pertinentes comunicaciones al Registro Nacional de Reincidencia y se archivarn las
actuaciones y elementos que no deban ser devueltos, si fuera total.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Impedimentos.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
una coma, queda claro la condicin abarca a todos los sujetos gramaticales (delitos)
mencionados en el prrafo. Y la coma subsiguiente solo est vinculada con la aclaracin
relativa al alcance que se pretende otorgar al concepto de grupo familiar, incluyendo a los
convivientes por uniones de hecho.
Por otra parte, tambin lleva a confusin la circunstancia de que
expresamente el Cdigo Penal contempla el avenimiento en casos de abusos sexuales
ocurridos en situaciones familiares o cuando exista una particular relacin entre el autor y la
vctima (ver art. 135 del Cdigo Penal), lo que constituye una contradiccin con la
norma procesal local. En mi criterio, la contradiccin debe despejarse en favor de la vigencia
de la norma local, porque se trata de un aspecto netamente procesal vinculado a la vigencia
de la accin (art. 75 inc. 12 de la Constitucin Nacional).
Sin embargo, considero que las limitaciones precedentes parten de un grave
error conceptual, porque las situaciones de violencia familiar suelen tener un carcter
dinmico y con una cierta permanencia temporal, involucrando fuertes sentimientos
afectivos y relaciones que debern continuar conectadas precisamente por los lazos de
sangre que las unen. En tales condiciones, el sometimiento de los conflictos a mediacin
suele ser una muy buena forma de encontrarles soluciones duraderas, ms satisfactorias que
la respuesta penal lisa y llana.
Se ha justificado la norma en que el imputado por tales delitos suele estar en
una posicin de poder o dominio que afectara la libre decisin de la vctima; pero ese
argumento es insuficiente, si se analiza que la fiscala deber analizar el caso desde la ptica
de la mejor forma de solucin del conflicto y equiparar las situaciones para que la decisin
sea tomada con libertad y bajo condiciones que garanticen la durabilidad del acuerdo. Y en
aquellas situaciones donde esas condiciones no se den, la fiscala no deber someter el caso a
la instancia de conciliacin.
Tambin, se ha puesto como lmite a la instancia de conciliacin el hecho
de no haber cumplido el imputado un acuerdo precedente o haber sido favorecido con un
acuerdo extintivo de la accin en los dos aos precedentes. La redaccin de la norma es
tambin defectuosa, pero considero que la expuesta es la interpretacin adecuada a la
intencin del legislador.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Efectos.
El cumplimiento del acuerdo de mediacin determina el archivo de las
actuaciones sin ms trmite por parte de la fiscala, cesando en ese caso las medidas
cautelares (arts. 204 inc. 2 in fine y 199 inc. h). En caso de incumplimiento malicioso del
acuerdo por parte del encartado, corresponder la reapertura del proceso (art. 203 in fine),
pero si el incumplimiento no le fuera imputable, se mantendr el archivo dispuesto.
En caso de reapertura, la adopcin de medidas cautelares deber plantearse
nuevamente en caso de que correspondan.
Naturaleza.-
Como se expuso en la parte general, la suspensin del proceso a prueba es
uno de los modos de extincin de la accin, que opera como tal cuando se cumplen las
condiciones impuestas en los trminos de los arts. 76 bis y 27 bis del Cdigo Penal.
Sin embargo, la naturaleza del instituto est discutida en la doctrina no
obstante las pautas claras que dan las leyes en el sentido de considerarlo como un aspecto de
la disponibilidad de la accin en por parte del Ministerio Pblico Fiscal.
Uno de los puntos de discusin consiste en dilucidar si el instituto que nos
ocupa es un derecho de todo imputado o es una facultad del Ministerio Pblico Fiscal el
acceder a su concesin. La consecuencia de admitir una u otra tesis es relevante porque de
aceptarse la primera postura derecho del imputado se podr admitir que los jueces lo
concedan contra la oposicin de la fiscala, mientras que de asumirse la otra la negativa del
representante de la accin pblica ser vinculante para el rgano jurisdiccional.
En punto a este dilema, considero que no caben dudas en el texto legal que
se trata de una facultad del Ministerio Pblico Fiscal. Para ello debemos partir de reconocer
que no existe un derecho constitucional a la aplicacin del instituto que nos ocupa, de modo
que de no existir en la legislacin no se estara privando al imputado de ningn derecho
esencial.
Pero, por otra parte, tanto en la Constitucin Nacional (Art. 120) como en la
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (arts. 13 inc. 3 y 125) se contempla el sistema
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
acusatorio que asigna al Ministerio Pblico Fiscal la titularidad de la accin. De manera que
si existe en el punto algn indicio constitucional est referido a una facultad de la fiscala
vinculada con la promocin del juicio o su desistimiento y no con un derecho del imputado a
paralizar la pesquisa bajo el sistema de prueba.
Con ello aclarado, deviene imperioso remitirse a las leyes que crearon y
regularon el instituto. As, el art. 76 bis del Cdigo Penal es claro en cuanto a que, dndose
los requisitos objetivos y subjetivos de procedibilidad, el juez otorgar la suspensin del
proceso a prueba si hubiese conformidad del fiscal, mientras que el art. 205 del Cdigo
Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires dice: La oposicin del
Ministerio Pblico Fiscal, fundamentada en razones de poltica criminal o en las necesidad
de que el caso se resuelva en juicio, ser vinculante para el tribunal. Contra la decisin no
habr recurso alguno. Por otra parte, su art. 206 seala que el fiscal requerir el juicio si
no propondr otra forma de resolucin del conflicto, afirmando sus facultades como titular
de la accin.
Como puede advertirse, para los legisladores, tanto del Congreso Nacional
como de la Legislatura local, la intencin de que la decisin negativa del Ministerio Pblico
Fiscal fuera determinante fue contundentemente expresada, de manera que ms all de las
especulaciones dogmticas sobre las caractersticas y alcances que debera tener un instituto
como el que nos ocupa, el derecho vigente se ha expedido claramente en un sentido
determinado: se trata de una facultad del Fiscal enmarcada en la disponibilidad de la accin.
Otro aspecto que ha motivado controversias es si el contenido de la
oposicin de la fiscala es revisable por los jueces. En tal aspecto deben analizarse dos
situaciones que, por corresponder a distintos mbitos jurisdiccionales no deben confundirse
y el tratamiento doctrinario no es aplicable directamente a todos los casos.
Una cuestin est conformada por definir en el sistema procesal nacional si
la oposicin de la fiscala debe estar fundamentada y, en ese caso, si el fundamento es
revisable judicialmente. El art. 76 bis del Cdigo Penal simplemente hace referencia a la
negativa del Fiscal pero el Cdigo Procesal Penal de la Nacin en su art. 69 dice que los
dictmenes de los fiscales deben ser fundamentados, de manera que la fiscala deber
exponer los argumentos por los cuales rechaza el instituto. Pero no existiendo otras pautas
sobre el tema, basta con que los fundamentos sean razonables y ajustados al caso para que
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
sean aceptados sin ms discusin por el rgano jurisdiccional, an cuando no los comparta,
pues estamos ante una potestad del Ministerio Pblico Fiscal.
En tal mbito se podr rechazar el fundamento de la fiscala si aparece
como arbitrario o caprichoso, pero el rechazo no admite que, sin ms, el beneficio de
suspensin del proceso sea concedido pues siendo potestad del Fiscal los jueces no pueden
subrogarse en su voluntad y sustituir las consideraciones sobre la procedencia o no del
instituto. Corresponder entonces que anulen el dictamen por arbitrario y requieran al
Ministerio Pblico Fiscal que se pronuncie conforme a derecho, por parte del mismo fiscal o
de otro, del mismo modo que si en juicio la fiscala pidiera la absolucin sin fundamentos de
hecho y derecho razonables. Es decir, podr el tribunal evaluar solamente la razonabilidad
de los fundamentos, pero no reemplazar a la fiscala en su rol.
En el mbito jurisdiccional de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, la ley
procesal (art. 205 tercer prrafo), establece que la oposicin de la fiscala es vinculante, pero
deber estar fundamentada en razones de poltica criminal o en la necesidad de que el caso
se resuelva en juicio. Es decir que las causales de oposicin son ms precisas que en el
mbito nacional, aunque se aplican los principios antes expuestos.
La ley no define si las razones de poltica criminal debern surgir de
criterios comunes al Ministerio Pblico Fiscal o de un caso concreto en que se entienda que
la persecucin penal debe llegar al juicio por su significacin social. Entiendo que ambas
hiptesis deben ser aceptadas pues, por un lado, la facultad del Fiscal General de elaborar
Criterios Generales de Actuacin (art. 18 inc. 4 de la ley 1903 Ley Orgnica del Ministerio
Pblico - ) que son pblicos y se deben comunicar a la Legislatura, sumado a los principios
de unidad de actuacin y dependencia jerrquica que caracterizan la institucin, indican que
debe hacerse cargo de la poltica criminal y, salvo declaracin de inconstitucionalidad, deben
ser aceptados como pautas comunes que han de respetar los encargados de ejercer la accin
pblica.
Por otra parte, determinados casos trascendentes que no estn contenidos en
Criterios Generales de Actuacin pueden tener incidencia relevante en materia de poltica
criminal, como las organizaciones criminales, algunos supuestos de abandono de personas,
delitos aberrantes, etc. y en la medid en que sea razonable la argumentacin de la fiscala
deber ser aceptada.
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Trmite.-
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Control.-
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La querella.
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6).- AVENIMIENTO.-
El art. 206 del Cdigo Procesal Penal seala que cuando el fiscal considere
que se encuentra agotada la investigacin preparatoria y no propondr una salida alternativa
o propuesta hubiera fracasado, formular el requerimiento de juicio.
Es un acto procesal trascendente, porque es el sustento del debido proceso
legal al constituir la concreta y efectiva imputacin al imputado, que permitir el ejercicio de
la defensa en el debate, el hecho all imputado ser el objeto del juicio, la materia de prueba,
el sustento de los alegatos y la causa de la sentencia.
No debe ser confundido, sin embargo, con la acusacin propiamente dicha,
que se concretar tras el debate en el momento de los alegatos (art. 244), ya que su cometido
se agota en el pedido de elevacin a juicio -impulso de la accin- y no contiene una
pretensin punitiva concreta.
En efecto, el juicio propiamente dicho es el desarrollado en el debate oral,
que se abrir con los alegatos de apertura donde se formular nuevamente imputacin,
concordantemente con el requerimiento, sin que pueda cambiarse el objeto sin una
modificacin del requerimiento (art. 230).
Por lo tanto, adems de la identificacin del imputado, los requisitos del
requerimiento de juicio que deben ser cumplidos en su totalidad, bajo consecuencia de
nulidad, ellos son: la descripcin clara, precisa y circunstanciado de los hechos y de la
especfica intervencin de los imputados, concordante con el decreto que motivara la
investigacin preparatoria y hubiera siendo informado al imputado; los fundamentos que
justifiquen la remisin a juicio y la calificacin legal del hecho (art. 206).
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CAPITULO XI
ETAPA INTERMEDIA
Citacin a juicio.-
Tendr cinco das para ofrecer prueba y plantear todas las cuestiones que entienda
deban resolverse en la audiencia de debate.
Como las cuestiones relativas a la prueba se resolvern en la audiencia
preliminar, lo mismo que las excepciones planteadas en esa instancia (art. 212), y el juez
cambiar para la etapa de juicio, en realidad las cuestiones que se pueden plantear en esta
oportunidad no sern para el debate sino para su preparacin o para evitarlo. As se
desprende del texto del art. 228, donde se establecen las cuestiones previas al juicio que son
las relativas a la constitucin del tribunal cuestin que no puede plantearse cuando se
desconoce su composicin -, la unin o separacin de juicios y la admisibilidad de nuevos
testigos o pruebas conocidas despus de la audiencia preliminar. Es decir, situaciones que
debern plantearse despus de remitido el caso a juicio.
Audiencia preliminar.-
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
contexto del Cdigo Procesal Penal las evidencias se convierten en pruebas solamente
cuando se las invoca en una audiencia, de modo que el cuestionamiento sobre la legitimidad
de la medida ofrecida y su admisibilidad para el juicio, efectuado en el marco de una
audiencia oral, simplifica significativamente la purificacin de lo obrado en la
investigacin.
Por otra parte, el encuentro en la audiencia permite arribar a acuerdos
preliminares sobre los hechos cuya prueba no se discutir (ver art. 107) y resolver cules
pruebas resultan sobreabundantes o inconducentes a los fines del debate.
2.- Contempla la ley que las decisiones del juez sobre la admisibilidad de las
pruebas no ser recurrible, aunque puede ser invocada como fundamento del recurso de
apelacin contra la sentencia. Esta disposicin tiene fundamento en que una instancia de
apelacin en la etapa que nos ocupa generalmente ser dilatoria, pues el resultado del juicio
puede terminar siendo favorable al presunto afectado, en el debate se podr valorar
nuevamente el cuestionamiento a la prueba en discusin y, en ultima instancia, el tema podr
ser replanteado en caso de apelacin por expresa disposicin legal.
3.- Las pruebas necesarias para la defensa o para el civilmente demandado que
requieran auxilio jurisdiccional, se podrn requerir en la audiencia y las dispondr el juez si
fueran pertinentes y tiles (art. 211).
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CAPITULO XII
EL JUICIO
ACTOS PREPARATORIOS
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EL DEBATE
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Alegatos de apertura.
Una vez verificada la comparecencia de las partes y por tratarse de un
proceso controvertido, comienza lgicamente con la exposicin oral de la imputacin, tanto
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la penal como la civil si la hubiera, de conformidad con los alcances del requerimiento de
juicio y sealndose qu se pretende probar con las pruebas ofrecidas. De seguido ser el
turno de la respuesta de la defensa, que para esta parte es optativa. Finalizadas las
exposiciones de las partes, el juez declarar formalmente abierto el debate (art. 227).
Cuestiones preliminares.
Tras tal acto debern plantearse bajo consecuencia de caducidad y resolverse, las
cuestiones preliminares (art. 228):
a) las atinentes a la constitucin del tribunal. No seala la ley a cules se
refiere y cabe descartar las recusaciones, que deben ser planteadas dentro del trmino de
citacin a juicio o dentro de las 48 hs. de conocida o notificada, respectivamente, de ser la
causal sobreviniente o nueva la integracin del tribunal (art. 24).
Cabe inferir entonces que se trata de las relativas a la eventual integracin
con un juez subrogante, en caso de impedimento del titular.
b) a la unin o separacin de juicios (ver art. 214)
c) a la admisibilidad de nuevos testigos por circunstancias conocidas con
posterioridad al ofrecimiento de pruebas o incomparecencia de testigos, peritos o intrpretes
y presentacin o requerimiento de documentos, salvo que la posibilidad de proponerlos surja
del curso del debate (ver art. 234).
El principio es que las cuestiones sealadas deben ser resueltas en el
momento, en un solo acto, salvo que por cuestiones de orden del proceso el juez resuelva
diferir alguna o tratarlas sucesivamente. En su planteamiento y respuesta, las partes
solamente podrn hablar una sola vez, es decir que al respecto no habr rplicas.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
lo ocurrido durante su ausencia. Si los imputados fueran varios podr alejarse de la sala, bajo
los mismos parmetros, a alguno de ellos (arts. 219 y 229).
Omisin de pruebas.
Si el imputado reconociera la existencia del hecho imputado y reconociera
lisa y llanamente su culpabilidad, podr omitirse la recepcin de la prueba tendiente a
acreditarla.
Este aspecto del proceso es muy interesante como instituto del sistema
acusatorio adversarial, porque al no existir un expediente con valor probatorio (ver art. 210)
y por cuanto la prueba debe introducirse en las audiencias orales, la omisin de su
incorporacin deber estar precedida de un acuerdo de partes a modo de avenimiento y el
Juez dictar una sentencia homologatoria considerando los trminos del requerimiento de
juicio y la confesin exclusivamente.
Entonces, esta disposicin es asimilable al avenimiento contemplado en el
art. 266 del Cdigo Procesal Penal y significa reconocer al imputado el derecho a allanarse a
la imputacin, evitando con ello someterse a los rigores del debate. En tal caso desaparece el
conflicto y slo queda resolver sobre la pena a imponer, que puedo haber sido acordada entre
la fiscala y la defensa o ser motivo especfico de debate (art. 231).
Sin embargo, la ley seala que podr omitirse la recepcin de prueba, no
que esa omisin sea ineludible, de manera que el juez puede disponer la continuacin del
debate con la incorporacin de las pruebas ofrecidas en caso de albergar dudas sobre los
alcances de los hechos o de la sinceridad del reconocimiento del imputado.
Tambin, cuando se hubiera ejercido la accin civil, el tercero civilmente
demandado se podr oponer y solicitar que se reciba la prueba que haga a su defensa.
Esta particularidad procesal est contemplada, con iguales alcances, para el
procedimiento correccional en el art. 408 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, aunque su
aplicacin fue deformada al dictarse en general las sentencias con sustento en el sumario de
instruccin. Y digo que en el mbito federal se deform el sistema, porque en el marco del
citado cdigo procesal las pruebas a considerarse en la sentencia deben incorporarse al
juicio, por testimonio o por lectura, y si la norma refiere a la omisin de incorporacin, no
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Nuevas pruebas.
A pedido de parte, el juez podr ordenar la produccin de pruebas tiles no
ofrecidas, cuando su existencia surgiera del debate o se tornaren imprescindibles otras
conocidas pero no propuestas oportunamente (art. 234).
Esta disposicin no se contradice con lo establecido en el art. 206 en su
parte final en cuanto se refiere a las pruebas cuya existencia fuera conocida en el debate; y se
complementa con dicha norma y las caractersticas de la audiencia prevista en el art. 210,
porque debe entenderse que se tornarn imprescindibles pruebas conocidas no ofrecidas,
cuando se frustre la produccin de las que haban permitido omitirlas.
En efecto, advirtase que la defensa no solamente tiene derecho a conocer
todas las pruebas que confluyeron en la intimacin del hecho (art. 164), sino que adems no
se le pueden ocultar las que conozca la fiscala, tanto de cargo como de descargo (art. 206) y
habr una audiencia donde se decidir cules se producirn en la audiencia de juicio.
Entonces, el juego de ambas normas determina que la defensa no podr ser
sorprendida con pruebas ocultas, pero se admite que una prueba acordada pueda ser
substituida por otra conocida cuando aquella no pueda incorporarse al debate. Del mismo
modo, la dinmica del debate habitualmente enriquece el plexo probatorio, de modo que si
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Procesal Penal de la Nacin en su art. 401. Se refiere a conductas que abarcan aspectos que
pueden resultar comunes a distintos tipos penales, pero que no son subsidiarios, como el
caso del hurto o robo y el encubrimiento, que pueden tener en comn que alguien sea
sorprendido teniendo la cosa substrada en su poder. Este sujeto podr ser reprochado por la
substraccin, en el marco legal que protege la propiedad privada, o por la receptacin, figura
que protege la administracin de justicia y ambas figuras tpicas tienen distintos alcances y
modalidades de comisin. Si del debate surgiera que la imputacin se formul por una y
result el sujeto reprochable por la otra, claras razones de economa procesal aconsejan que
se reconduzca la acusacin y se adecue la recepcin de la prueba, en la medida que no se
afecte el derecho de defensa.
Ampliado el requerimiento, el Juez informar al imputado y su defensa,
como al civilmente demandado, bajo consecuencia de nulidad, que puede pedir la
suspensin del debate para preparar la defensa; si esto fuere solicitado, el tribunal fijar
prudencialmente el trmino segn la naturaleza de los hechos y las necesidades de la
defensa.
Discusin final.
Terminada la recepcin de la prueba, producirn sus alegatos los sujetos
activos en primer lugar Fiscal y a la querella, en ese orden, y luego los sujetos pasivos,
defensa y demandado civil, en ese orden tambin, para que aleguen sobre las pruebas y
efecten sus conclusiones y defensas, siempre de manera oral y no podrn leerse los
memoriales. Los alegatos sern nicos por cada una de las partes y si actuasen dos fiscales o
dos defensores por imputado, lo harn por partes dividindose las tareas.
Las partes podrn replicar, correspondiendo a la defensa la palabra final,
limitndose en todos los casos a los argumentos adversos que no hubieren sido discutidos.
Atendiendo a la naturaleza del caso, los puntos de debate y las pruebas
recibidas, el Juez fijar prudencialmente el trmino para las exposiciones de las partes.
Concluidos los alegatos, el Juez preguntar al imputado si tiene algo que
manifestar o agregar, tras escucharlo convocar a las partes a audiencia para la lectura de la
sentencia y cerrar el debate.
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La sentencia.
Terminado el debate, el juez podr dictar la sentencia ntegra o la parte
dispositiva del fallo en el momento o tomarse un tiempo para la evaluacin del caso, que
nunca podr exceder de cinco das (art. 251) bajo consecuencia de nulidad del juicio. Dentro
de esos cinco das tambin podr dar primero el veredicto y luego los fundamentos. Una y
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otra parte del fallo, o ambos conjuntamente, se leern en la audiencia fijada al efecto y su
lectura servir como notificacin a todas las partes, pero solamente la exposicin de los
fundamentos har nacer el trmino para recurrir la sentencia.
La sentencia identificar al imputado y resolver todas las cuestiones que
hubieran sido materia del juicio, en lo posible respetando el siguiente orden: las incidentales
que hubiesen sido diferidas, la descripcin del hecho imputado y su tipificacin, la prueba
valorada conforme las reglas de la sana crtica racional, las consideraciones de derecho que
correspondan, la absolucin o condena, la individualizacin de la pena y las circunstancias
valoradas para ello, la reparacin civil pertinente o el rechazo de la demanda, la imposicin
o exencin de costa (art. 248).
Es necesario destacar que el Juez no podr disponer la reapertura del debate
y si le quedasen dudas, deber despejarlas a favor del imputado, conforme las reglas de la
sana crtica (arts. 2 y 247).
En la sentencia el Juez podr dar al hecho una calificacin distinta a la
pedida por la Fiscala, pero no podr imponer una pena mayor que la solicitada por el Fiscal
(art. 249). Esta norma tiene que ver con los alcances del principio acusatorio adoptado por el
Cdigo Procesal Penal, aunque cabe destacar que el Ministerio Pblico Fiscal no puede
modificar los alcances de la ley penal, de manera que si la fiscala pidiera una pena ilegal por
ser menor al mnimo legal u omitiese una pena de aplicacin conjunta (por ejemplo una
multa), el Juez deber adecuar lo requerido a la ley.
Una omisin del Cdigo Procesal Penal, fue establecer el modo en que
debern resolverse las disidencias en caso de que deba dictar una sentencia un tribunal
colegiado, por ejemplo la Cmara de Apelaciones o el Tribunal Superior de Justicia.
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CAPITULO XIII
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
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B) EL AVENIMIENTO.-
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C) EL JUICIO DE MENORES
Comentario preliminar
El procedimiento penal relativo a personas menores de dieciocho aos de
edad est claramente en crisis, pues durante casi noventa aos se rigi por el sistema
denominado patronato, por el cual el Juez de Menores substitua a los padres del imputado
en la patria potestad y tena poderes casi absolutos para decidir sobre el alcance del proceso,
el tratamiento conveniente para la persona sometida a proceso y si convena disponer su
libertad o internarla en un instituto especializado (Ley Nacional N 10.903).
Este sistema se fundament en los criterios culturales de la poca en que la
ley fue sancionada, conforme los cuales los menores en general eran tenidos por incapaces
absolutos y tanto en el seno familiar como en los institutos de educacin careca de voz y
derechos para opinar sobre sus necesidades e, inclusive, su futuro.
Pero, con el correr de los aos y el cambio cultural sobre las funciones de la
familia, la religin y los institutos de educacin, el sistema se torn inadecuado para los
nuevos criterios sociales y los institutos de menores se convirtieron en meros depsitos de
nios/as conflictivos/as. As se lleg hasta la firma de la Convencin sobre los Derechos del
Nio y su incorporacin al plexo constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional),
que garantiza a las personas menores de dieciocho aos de edad el derecho a ser odas, al un
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juicio oral rpido, la asistencia letrada, que la privacin de libertad sea una medida de
excepcin y a la revisin por un tribunal superior de las medidas judiciales que le afecten,
todo ello sin perjuicio de gozar de los derechos que los adultos tienen en todo proceso (ver
arts. 37 a 41 especialmente) y siempre bajo el prisma del inters superior del nio como
parmetro de interpretacin..
Tal ordenamiento especfico demand un cambio substancial en el trmite
procesal penal que involucre como sospechosas a personas menores de dieciocho aos de
edad, de manera que no tengan menos derechos que los adultos respecto de la libertad
ambulatoria y se protejan otras situaciones, como la identidad, la comunicacin con los
padres, defensores y otros asesores y, en especial, su inters superior en el aspecto vinculado
a no ser sometidas al escarnio pblico.
Establece tambin la convencin que no se impondr la pena de muerte ni
prisin perpetua que no admita libertad condicional a menores de diecisis aos de edad
autores de delitos. Es decir que no rechaza que cada pas signatario establezca la edad de
imputabilidad conforme sus propios parmetros, pero limita el tenor de la pena imponible en
los trminos sealados.
La tendencia doctrinaria actual est dirigida a evitar en lo posible toda
institucionalizacin de las personas menores de dieciocho aos de edad, trmino usado
como sinnimo de judicializacin, y a que sus situaciones de peligro sean analizadas y
tratadas por organismos administrativos especializados ajenos al sistema judicial, en
consonancia con lo establecido en el art. 40 inc. vii, punto 3. b de la Convencin referida;
y, en esa lnea, la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires en su art. 39
contempla la creacin de un organismo adecuado a tales fines, que se instituy, con la
sancin de la ley 114, como el Consejo de los Derechos de Nias, Nios y Adolescentes.
Del mismo modo, la conformacin del Ministerio Pblico en la
Constitucin local integrado por la Asesora General Tutelar como tercer rama autnoma,
implica la adhesin a un rgimen de tutela especial independiente de los jueces, donde
magistrados especializados debern garantizar los derechos de las personas menores de
dieciocho aos de edad vinculadas o sometidas a proceso (art. 124) y/o demandar ante los
tribunales las medidas de proteccin que sus situaciones requieran.
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Rgimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (ley 2451)
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Competencia.
Este procedimiento especial est contemplado para los casos que involucren
como autores de delitos a personas que tengan entre 16 y 18 aos de edad al momento de
comisin del hecho y regula algunos aspectos de cmo tratar los actos procesales en los que
daban participar como vctimas o testigos personas menores de edad (arts. 2 y 41).
La mala tcnica legislativa usada en la ley 2451 demanda que el aspecto
subjetivo que determina la competencia deba ser desentraado del texto; por ello, del juego
de los arts. 2 (se aplica a todas las personas...) 30, 31 y 41 (derechos de las vctimas
menores) es preciso concluir que la especialidad de trato abarca los sujetos activos y pasivos
del proceso, no obstante que la competencia de los jueces est determinada por la minoridad
de los imputados (arts. 4, 11 y 30).
En estos casos debern entender entonces jueces y fiscales (art. 38)
especializados en la materia penal juvenil y su competencia se mantendr hasta la
finalizacin del proceso, an cuando en su curso el imputado alcance la mayora de edad
(art. 7).
Tambin entendern los tribunales especializados en materia penal juvenil,
cuando otros partcipes del hecho fueran mayores de dieciocho aos de edad al momento de
comisin (art. 6).
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El rgano jurisdiccional
Este es uno de los aspectos ms confusos del sistema, pues en el marco de
un sistema acusatorio, que responde tanto al mandato constitucional (art. 13 inc. 3) como al
propio texto legal (art. 10), las referencias al rgano jurisdiccional que est mencionado
como Juez o Tribunal parecen propias de una estructura inquisitiva e, inclusive,
paternalista.
Por ejemplo, en el art. 4, en un captulo relativo a Disposiciones
generales, se refiere a la competencia y parecera establecerse all que la decisin la tomar
el juez de oficio e inclusive por la misma va dispondr el archivo cuando el imputado fuera
inimputable por la edad, sin referencia alguna al momento procesal y el modo de
conocimiento. En este aspecto y estando a la remisin que efecta el art. 2 de la ley al
Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y al declarado principio
acusatorio (art. 10), parecera razonable interpretar que la cuestin de competencia llegar al
Juez por un impulso de parte que motive su intervencin, aunque ello podra ponerse en
duda por el alcance que se le quiera dar al verbo conocer a que se refieren los arts. 30 y 31
del marco legal que nos ocupa.
Igualmente engorroso es desentraar la contradiccin emergente de los arts.
15 y 45 de la ley que nos ocupa. En el primero se seala que el imputado solamente podr
autoincriminarse ante el juez penal juvenil, mientras que en el otro se establece que el
encartado declarar ante el Fiscal y el juez intervendr si el deponente lo requiere.
Del mismo modo, resulta difcil enmarcar en el procedimiento acusatorio
las disposiciones contenidas en los arts. 10 inc. e y 14, pues el primero se refiere al
rechazo de diligencias meramente dilatorias y el segundo a la situacin en que el juez
disponga la identificacin del imputado menor de dieciocho aos. Es que en el marco del
sistema adversarial a la que la misma ley remite, el juez difcilmente se vea ante la necesidad
de ordenar medidas probatorias y, por ende, encontrarse frente a un pedido de algunas que
resulten meramente dilatorias; y, por otra parte, la identificacin del imputado ser siempre
ordenada por la fiscala que entiende en la investigacin preparatoria. Deber entenderse
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La vctima
Los derechos de la vctima estn claramente desarrollados en los arts. 37 a
39 del Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, de manera que los
enunciados en el art. 36 de la ley penal juvenil slo pueden entenderse como
complementarios de aquellos en cuanto se establece el derecho a la reserva de identidad, del
damnificado y su familia, y a recibir asistencia mdica o psicolgica. Por otra parte, en el
mismo artculo se impone a la vctima restriccin especfica: la prohibicin de promover la
revisin del archivo dispuesto por la fiscala, aunque parece claro que ello no afecta el
derecho del querellante a continuar con la accin (art. 10 del Cdigo Procesal Penal, 2 y 39
de la ley penal juvenil).
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El imputado
Pueden ser imputadas por delito bajo el rgimen que nos ocupa las personas
comprendidas entre diecisis y dieciocho aos de edad (art. 1 de la ley nacional 22.278, art.
1 de la ley 2451). Las personas imputadas de infraccin a la ley penal que no hayan
cumplido los diecisis aos de edad al momento del hecho no pueden ser sometidas a
proceso penal (art. 12 de la ley 2451) y se deber dar intervencin al Consejo de los
Derechos de Nias, Nios y Adolescentes ( ley 114), Sin perjuicio de ello, en este ltimo
caso se debern practicar, con los debidos cuidados para proteger su integridad, las
averiguaciones pertinentes para establecer la identificacin del autor, la existencia de
instigadores o cmplices y hacerse cesar los efectos del delito (art. 91 y ccs. del Cdigo
Procesal Penal).
Ms all de los derechos generales que corresponden a toda persona
imputada de delito, rigen respecto de las personas menores de edad especialmente los
derechos y garantas establecidos en la Convencin de los Derechos del Nio, las Reglas
Mnimas de las Naciones Unidas para al Administracin de la Justicia de Menores (Reglas
de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados
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de Libertad (res. 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la
Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional,
Art. 8 de la ley 2451 -; el derecho a la confidencialidad del juicio (art. 9), a que las
expresiones durante el proceso sean aptas para su entendimiento (art. 10), a que la pena sea
considerada un ltimo recurso (art. 25), a la duracin mnima del proceso (art. 10 inc. e,
21 y 47), a la intervencin del juez penal juvenil en el acto de intimacin del hecho (art. 45)
y a la detencin en establecimientos especiales (art. 28).
La defensa
La defensa no es parte autnoma del proceso, sino auxiliar de un o varios
imputados determinados y su representante procesal desde el inicio de la actividad en su
contra hasta el fin de la ejecucin de la sentencia (art. 16 de la ley 2451). En realidad, la
actividad de la defensa siempre est vinculada a una persona imputada y, por lo tanto, puede
comenzar cuando alguien adquiere ese carcter y la eleccin es resorte exclusivo del
interesado, razn por la cual la defensa oficial slo actuar cuando sea expresamente
designada por el encartado (art- 29 del Cdigo Procesal Penal). La nica excepcin al
principio de la designacin previa, es cuando deba realizarse un acto definitivo e
irreproducible de manera urgente, antes de la individualizacin del imputado o antes que se
encuentre a derecho (ver art. 98 del Cdigo Procesal Penal).
Asesor Tutelar
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EL PROCESO
Respecto de la investigacin preparatoria, los nicos aspectos que cambian
con relacin al proceso penal ordinario son la posibilidad del imputado de declarar ante el
juez penal juvenil (art. 45) y su duracin, que en los casos iniciados por denuncia o querella
ser de noventa das a partir de la intimacin del hecho (no desde la detencin) y ser el juez
penal juvenil quien autorizar las prrrogas por hasta sesenta das ms, que pueden ser
cuestionadas por el imputado.
En los casos de flagrancia, la duracin de la investigacin preparatoria ser
de quince das, prorrogables por otro tanto por el juez penal juvenil.
Considero que se aplica al respecto el art. 105 del Cdigo Procesal Penal,
que establece la caducidad de la accin en caso de incumplimiento de los plazos de la
investigacin preparatoria.
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estn stos motivados en incidencias del proceso o sobre el fondo del hecho que motiva el
caso.
Otro aspecto confuso del sistema, que se vincula con la investigacin
preparatoria, es el relativo a la participacin de vctimas y testigos menores de dieciocho
aos. En efecto, por un lado la fiscala deber investigar todos los delitos de accin pblica
(arts. 3 y 4 del Cdigo Procesal Penal), pero la ley 2451 establece que debern tenerse en
cuenta una serie de derechos que pueden aparecer como contradictorios con ese mandato, en
tanto la consideracin al inters superior del nio y su derecho como vctima al
descubrimiento de la verdad (art.41 de la ley penal juvenil), debern ser evaluados y
sopesados con las consecuencias que el rigor procesal puedan causarle.
En punto a ello, no debe olvidarse que los derechos del imputado con
raigambre constitucional no pueden ser obviados y, entre ellos, se encuentran los de
controlar la prueba de cargo y, especficamente, interrogar personalmente o por su defensor
a los testigos (Art. 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y Art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional).
En tales condiciones, un tema a considerar en cada proceso particular que
involucre como vctimas a personas menores de dieciocho aos, ser la decisin sobre si los
efectos sobre tal persona justifican la persecucin penal. Es un balance delicado sobre el que
no se pueden establecer reglas rgidas, en tanto cada caso tendr sus particularidades.
Ser para ello necesario escuchar y atender las opiniones de a la vctima que
est en condiciones de formarse un juicio propio, con conocimiento de los padres o tutores o
responsables sobre la finalidad de las diligencias procesales y bajo la pertinente reserva
respecto de la publicidad de los actos (art. 42). La ley establece que ello deber realizarse en
audiencia sin definir ante quien, razn por la cual atento el sistema acusatorio y estando en
manos de la fiscala la investigacin preparatoria, ser el Fiscal quien deber escuchar a la
persona menor para tomar las decisiones antes mencionadas sobre la persecucin penal y/o
la invocacin de su testimonio.
Otro aspecto que no queda claro, es el motivo por el cual la utilizacin de
un gabinete especial con intervencin de profesionales en el interrogatorio a personas
vctimas o testigos menores de dieciocho aos de edad, solamente est contemplada para la
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etapa de debate (art. 43). En mi criterio, ese mtodo debe usarse tambin en la investigacin
preparatoria cuando las circunstancias lo justifiquen.
Finalmente, las normas relativas al interrogatorio de los menores de
dieciocho aos se tornan complejas cuando la accin queda en manos de la querella y
considero que en tales casos deber presenciarlo, dirigirlo y controlarlo el Juez Penal
Juvenil, por aplicacin del criterio previsto en el art. 31 inc. 5 de la ley 2451, si se trata de un
hecho de su competencia y si correspondiera la intervencin de un juez de mayores, ser ste
Magistrado el encargado del control.
En cuanto a las alternativas a la pena, la ley 2451 contempla expresamente
la mediacin y la remisin a programas comunitarios.
Respecto de la mediacin, mantiene el criterio del Cdigo Procesal Penal en
cuanto a que deber promoverla el Fiscal Penal Juvenil (arts. 55, 58 y 59), como titular dela
accin, aunque en este caso deber contar con la previa conformidad expresa de la vctima.
La ley regula puntillosamente el procedimiento de mediacin, entre lo que merece destacarse
que tanto el imputado como la vctima menor de dieciocho aos de edad debern asistir a
las audiencias con su letrado y sus padres, tutores o representantes legales (art. 62) y deber
participar un equipo tcnico interdisciplinario (art. 67) cuyas caractersticas y
especializacin la norma no indica.
El acuerdo de mediacin deber estar amparado por un acuerdo de
confidencialidad y el procedimiento no podr superar los sesenta das desde la primera
reunin, prorrogables por otros treinta con acuerdo de las partes (arts. 65 y 70). En caso de
no arribarse a un acuerdo continuar la investigacin preparatoria y de arribarse a la solucin
del conflicto de manera simple, la fiscala archivar las actuaciones sin ms trmite, por
simple decreto, no pudiendo promover nuevamente la accin por el mismo hecho; pero, de
establecerse condiciones o modalidades de cumplimiento, stas sern controladas por la
Oficina de Resolucin Alternativa de Conflictos perteneciente a un mbito imparcial con
intervencin optativa del equipo interdisciplinario- y, al registrarse el cumplimiento la
fiscala archivar directamente el caso.
En mi criterio y por tratarse de una forma alternativa de solucin del
proceso penal, prevista tanto a favor del imputado como de la convivencia entre personas en
conflicto, el trmino previsto para el procedimiento de mediacin debe suspender el de
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El debate
Para preservar la imparcialidad y al igual que en el procedimiento de
mayores, la ley penal juvenil establece que el juez del juicio oral no podr ser el mismo que
intervino para preservar las garantas en la investigacin preparatoria (art. 32) y las reglas
del debate son las mismas que en el procedimiento comn, excepto en lo que hace a la
restriccin de concurrentes, pues solamente podrn estar presentes el imputado con su
defensor, la fiscala, la querella, la asesora tutelar, los padres o responsables, la vctima y
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quienes tengan un inters legtimo (art. 78) y el modo en que debern ser interrogados los
testigos o vctimas menores de dieciocho aos de edad (art. 43).
Con relacin a este ltimo aspecto, una interpretacin integral de lo
establecido en el art. 43 de la ley 2451 indica que el procedimiento a seguir deber ser el
siguiente, salvo que la persona en cuestin est en condiciones de formarse un juicio propio
(ver art. 42 inc. a): la persona a ser interrogada deber ser colocada en una sala especial
conforme su edad evolutiva, con la sola presencia de un mayor con ttulo de psiclogo
especialista en nios, nias o adolescentes, y las preguntas le sern dirigidas desde el
exterior por intermedio del profesional mencionado, quien las canalizar teniendo en cuenta
las caractersticas del hecho y el estado emocional de la vctima o testigo. El acto podr ser
presenciado por el tribunal y las partes a travs de un vidrio espejado o un monitor de video
u otro medio similar.
En la norma referida precedentemente existen dos aspectos que se enfrentan
con los derechos del imputado. En primer lugar (inc. c) se hace referencia a que en el plazo
que el tribunal indique el profesional har un informe detallado con las conclusiones a que
arribe, pero no seala sobre que aspecto. Si se tratase de las condiciones psquicas del
menor, necesariamente deber haber control de un perito de la defensa y se se tratase de
sustituir por el informe la declaracin del menor, su valor probatorio ser relativo y riesgoso
por provenir de una interpretacin de quien no presenci o sufri los hechos.
Por otra parte, en el marco de un procedimiento adversarial y oral, el informe
deber ser requerido por alguna de las partes y corresponder producirlo en la audiencia.
El otro aspecto complejo, es la prohibicin de que est presente el imputado
en los reconocimientos de lugares y/o cosas (art. 43 prrafo final de la ley 2451), cuando el
acto pueda tener la categora procesal de definitivo e irreproducible, pues la disposicin
entra en colisin con el derecho del encartado de controlar la prueba de cargo.
Una norma innecesaria es la contemplada en el art. 78 inc. c, cuando
seala que no se har lugar, obviamente por parte del Juez, a las preguntas capciosas,
sugestivas de opinin, conclusivas, impertinentes, repetitivas, confusas, vagas, ambiguas y
las compuestas. Digo que es innecesaria, porque el juez al conducir el debate deber regular
el interrogatorio, pero con suficiente amplitud para mantener el sistema adversarial y no
interferir en la estrategia de las partes, permitiendo el interrogatorio cruzado o cross
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orales; cmo deben ser las resoluciones judiciales; los regmenes de vistas, trmite y
contenido de las excepciones, nulidades y recursos; cual es el sistema de valoracin de las
pruebas; los alcances de la investigacin preparatoria; el trmite de la suspensin del proceso
a prueba y cules sern las facultades de los jueces, fiscales y defensores en general.
Respecto de todo ello ser necesario remitirse al Cdigo Procesal Penal que, en
consecuencia, se convierte en la mayor fuente de informacin y regulacin del proceso
contravencional y sus alcances.
En efecto, la ley 12, al margen de sealar algunas garantas mnimas, slo
reglamenta especficamente el modo de contar los trminos (art. 5), la excusacin y la
recusacin (arts. 7 a 11), mnimos aspectos del domicilio y notificaciones (arts. 12 y 13),
rgimen de costas (art. 14); la restriccin al particular damnificado para ser parte (art. 15); la
disposicin sobre la competencia de las fuerzas de seguridad en la prevencin y las actas en
caso de flagrancia (arts. 16 y 36/38), la intervencin de stas y la fiscala para la recepcin
de denuncias y su constancia en acta (art. 17); las medidas cautelares y de coaccin directa
incluyendo la aprehensin, el juicio inmediato, la identificacin y la situacin de
contraventores menores de dieciocho aos (arts. 18/29 y 36 bis)), los registros domiciliarios
(arts. 30/35), la actuacin del fiscal que incluye el archivo, el juicio abreviado y el uso de la
fuerza pblica (arts. 39 a 43), los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44), la decisin
sobre la prueba y la fijacin de audiencia (art. 45), la modalidad oral y pblica del juicio y
las consecuencias de la incomparecencia del contraventor (art. 46), el acta de debate, el
contenido de la sentencia y su notificacin (arts. 47/49), el plazo del recurso de apelacin de
la sentencia, su trmite en la alzada, el recurso de inaplicabilidad de ley escuetamente
desarrollado y quien puede interponer el recurso de inconstitucionalidad.
Como veremos a continuacin, algunas de las especificaciones para la
materia contravencional no difieren de la penal y otras son especficas pero la ley 12 no
seala el procedimiento, de manera que habr que adaptarlas al margo regulatorio del
sistema procesal penal.
*El modo de contar los trminos (art. 5). La ley 12 establece que los establecidos
en das se cuentan en los hbiles, a partir de la cero hora del da siguiente, y los establecidos
en horas son corridos, contados a partir del momento en que ocurri el hecho que lo motiv.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Tales disposiciones son compatibles con las contempladas en los arts. 68 a 70 del Cdigo
Procesal Penal, con la sola duda respecto de la posibilidad de habilitar das inhbiles en
materia contravencional (art. 69 primera parte). En mi criterio esto ltimo no ser posible,
pues el art. 5 de la ley 12 establece claramente una sola forma: los trminos establecidos en
das se entienden en das hbiles.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
*Intervencin del particular damnificado (art. 15). Los nicos aspectos que la ley
12 restringe al damnificado son la posibilidad de ser parte en el proceso como querellante y
ejercer en el fuero contravencional la accin civil por daos y perjuicios. Consecuentemente,
son perfectamente compatibles las otras previsiones del art. 15 del sistema procesal
contravencional con lo establecido en los arts. 37 a 39 y sus concordantes del Cdigo
Procesal Penal.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
pues el art. 17 de la ley 12 solamente atribuye competencia y, como se seal, nada dice
sobre el modo y circunstancias de su formulacin y los alcances de la intervencin policial.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
del imputado. Respecto de tales disposiciones, salvo en su remisin al art. 46 que refiere a
algunos aspectos del juicio, la ley procesal contravencional no contiene ninguna pauta
especfica de procedimiento, de modo que es necesario integrar el sistema con el del Cdigo
Procesal Penal.
As, el personal policial deber labrar actas en los trminos de los arts.
50/53 de dicho cuerpo legal y 36 de la ley 12, que son totalmente compatibles, la fiscala
formular el auto de determinacin del hecho, la intimacin del hecho tendr que realizarse
conforme las pautas de los arts. 161/68 del sistema penal, corresponder que se efecte el
requerimiento de juicio segn el art. 44 del sistema contravencional, celebrarse la audiencia
preliminar y el debate bajo los parmetros de los arts. 210 y 227/246 del Cdigo Procesal
Penal. Ello incluye el cambio de juez por la hiptesis de prejuzgamiento en lo referente a la
confirmacin de la aprehensin y la admisin de pruebas. La audiencia preliminar es
necesaria no solamente para que el juez de juicio no est contaminado por decisiones
precedentes, sino tambin porque la defensa no cuenta en este procedimiento con los plazos
necesarios para realizar un ofrecimiento de prueba por escrito. De ese modo, en la audiencia
la ofrecer, conocer la propuesta por la fiscala y las partes podrn discutir sobre su
procedencia o admisibilidad ante el juez que tomar la decisin.
Si el imputado fuera una persona con necesidades especiales, se le
suministrar desde el principio el intrprete pertinente, del mismo modo que fuera
extranjero con dificultades para entender el idioma castellano. Adems, cuando cualquier
extranjero sin residencia en el pas fuera aprehendido habr que dar intervencin a la Oficina
Consular o Misin Diplomtica del pas del que sea nacional y si fuera refugiado al Alto
Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).
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de secuestro sino la inadmisibilidad del comiso, es decir la prdida de uno solo de sus
efectos porque al los fines del otro evidencia- no existe irregularidad.
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igual naturaleza en el Cdigo Procesal Penal (art. 177) y, por consecuencia, la cuestin
deber resolverse en audiencia oral, con citacin el imputado y su defensa.
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exactamente con el desarrollo sistemtico del segundo. Sin embargo, pueden caber dudas
acerca de si es admisible en materia contravencional la delegacin del acto en el Secretario,
puesto que no est prevista en el art. 44, cuestin que en mi criterio no ofrece mayores
dificultades.
En efecto, como seal antes la naturaleza del acto no se define en el
sistema contravencional y, por ende, es necesario asumir que corresponde otorgarle igual
sentido que en el penal. As, estamos ante un mero acto de defensa ms trascendencia que
poner al encartado en conocimiento del hecho reprochado permitirle hacer su descargo,
inclusive ofreciendo pruebas, razn por la cual no parece que afecte sus garantas el hecho
de celebrarse ante el Secretario de la Fiscala.
3) Respecto de la produccin de pruebas (art. 42), la ley 12 en su art. 42, se limita a
decir que la fiscala deber producir la prueba necesaria para dar verosimilitud al hecho y la
propuesta por la defensa que se considere conducente, asentndosela en actas. Pero nada
dice sobre el objeto, contenido, duracin y modo de la investigacin preparatoria, por lo que
ser necesario remitirse a lo establecido en los arts. 91, 92, 93, 101/105 y ccs. del Cdigo
Procesal Penal, resultando por lo tanto aplicable la delegacin prevista en su art. 94. Del
mismo modo, la produccin de las pruebas se regir por las pautas generales contempladas
en dicho ordenamiento formal.
4) Las causales de archivo contempladas en el art. 39 de la ley 12 extincin de la
accin, atipicidad y falta de prueba sobre le hecho o sobre el autor son compatibles con las
previstas en el art. 199 incs. a, b y d de la ley formal penal y no excluye la aplicacin de las
otras all contempladas. Por otra parte, al no definir la ley contravencional las consecuencias
del archivo y modos de revisin, tambin ser necesario remitir al sistema del Cdigo
Procesal Penal al respecto.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
*Los requisitos del requerimiento de juicio (art. 44) son los mismos que los
previstos en el art. 206 del Cdigo Procesal Penal (identificacin del encartado, descripcin
del hecho, fundamentos, calificacin legal), ms la determinacin de la pena que se estime
adecuada al caso; pero en la ley contravencional no se prev la consecuencia de nulidad por
la omisin de alguno de ellos.
Sin embargo, atento la naturaleza de la ley 12, que por su sistema escueto y
dependiente de la ley procesal penal debe ser interpretada en consonancia con esta ltima
estructura, considero que cuando sus previsiones pueden ser completadas sin demrito de los
aspectos especficamente contemplados, es necesario ampliarla hasta los alcances de la
supletoria. En consecuencia, es necesario asumir que rigen para la materia contravencional
las causales de nulidad y el mandato que omite ocultar pruebas a la defensa, contemplados
en el art. 206 del Cdigo Procesal Penal.
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realiza determinados actos (el Juez) y cual ser la intervencin de la representacin legal del
imputado, pero no indica el modo de proceder.
Desde ese orden de ideas, considerando que el Cdigo Procesal Penal contempla la
intervencin de la defensa por cinco das, para el ofrecimiento de pruebas, y una audiencia
preliminar donde se resolver oralmente cuales pruebas se admitirn para el debate (arts. 209
y 210), con la posibilidad de acordar en ella la suspensin del juicio a prueba o el
avenimiento en este caso el juicio abreviado e interponer excepciones, parece claro que
corresponde adoptar este procedimiento por va supletoria (art. 6 de la ley 12).
Al respecto, vale recordar no solamente que la ley 12 en su art. 45 no dice cmo se
llega formalmente a la decisin del Juez, sino que tampoco tiene un sistema de formas
procesales, de manera que en este aspecto la investigacin preparatoria se substanciar segn
las reglas del Cdigo Procesal Penal, es decir sin expediente escrito y de manera
desformalizada. En tales condiciones, de no resolverse la cuestin de las pruebas en
audiencia, el Juez carecer de elementos para decidir.
Consecuentemente, la lgica del sistema indica que recibido el requerimiento de
juicio por el Juez, dar intervencin a la defensa por cinco das y luego llamar a audiencia.
Resuelta la incorporacin de pruebas y no adoptada una va alternativa al debate, fijar la
audiencia de debate con lo menos de diez das de antelacin.
*El juicio (Arts. 46 y 47). Respecto del debate en s, lo nico que establece la ley
12 es que ser oral y pblico, adems de contemplar un procedimiento especfico para el
caso de incomparecencia del imputado. Establece, al respecto, que se tomar declaracin por
escrito a los testigos, tras lo cual se suspender la audiencia y se dispondr el comparendo
del imputado por la fuerza pblica; y, trado es el verbo usado en la ley, lo que implica
aprehensin - que sea, se realizar el juicio dentro de las veinticuatro horas, donde deber
orrse al encartado, incorporarse por lectura la prueba testimonial recogida por escrito el da
de fijado originalmente para el debate, se incorporar la pendiente y se dictar sentencia de
inmediato, que deber estar reflejada en el acta de la audiencia (arts. 47 y 49).
Sobre el acta, se limita a sealar que contendr la parte substancial de la
prueba recogid, la intervencin de las partes y la sentencia.
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CAPITULO XIV
RECURSOS
RECURSOS EN GENERAL
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Polticos (art. 10 inc. 5), ambos de jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22). Esta
circunstancia es trascendente como pauta para obviar en nuestro derecho interno recursos
limitados como el de casacin, que solo proceden por cuestiones de derecho y no admiten la
revisin amplia de la sentencia.
DISPOSICIONES GENERALES
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A) EL RECURSO DE ACLARATORIA.-
Como su nombre lo indica, este recurso tiene por finalidad obtener que el
mismo rgano jurisdiccional que dict el auto, la resolucin o la sentencia cuestionados
subsane meros errores materiales o conceptuales en que hubiere podido incurrir o integre la
decisin con las peticiones que debieron ser tenidas en consideracin en la decisin.
En rigor, no se trata de una revisin de lo resuelto; se pretende con dicho
recurso que, por claros motivos de economa procesal, se reparen equivocaciones u olvidos
formales o materiales por parte del juez o tribunal, como errores en los nombres de las
partes, confusiones sobre stas, errores en las cuentas o en los nmeros, en las fechas,
contradicciones entre lo argumentado y lo resuelto cuando ello obedece evidentemente a una
equivocacin material, omisiones en el tratamiento de temas o puntos vinculados al objeto
de la decisin, etc.
Est regulado en el art. 45 Cdigo Procesal Penal, que admite la correccin
de las resoluciones por parte del juez, de oficio o a pedido de parte formulado dentro de los
tres das de la notificacin y sin substanciacin, a fin de: corregir cualquier error material u
omisin en que hubiese incurrido sobre alguna de las pretensiones deducidas y discutidas en
el litigio.
Como ya se seal, la parte interesada debe interponerlo dentro de los tres
das de notificada y el juez o el tribunal lo resolvern sin substanciacin, es decir
directamente. Se trata de un recurso aunque no importe un cuestionamiento del sentido del
fallo o de la esencia de la decisin, de manera que puede ser deducido respecto de los actos
procesales decisorios de los tribunales de todas las instancias.
La interposicin de la aclaratoria interrumpe el plazo para la interposicin
de los recursos de revocatoria y apelacin, pues stos tienen por finalidad la revisin
substancial o la invalidacin de lo resuelto.
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quedar excluida y solo podr deducirse contra la decisin final que se tome en el acto en
cuestin.
Ejemplo de lo sealado, puede ser la oposicin del juez a la recepcin de una
prueba durante una audiencia de prisin preventiva o de cese de medidas cautelares. En tal
caso se podr interponer el recurso de revocatoria en el acto si las otras partes consienten la
reduccin de trminos. Pero, de no ser as solamente podr cuestionarse la decisin final.
Del mismo modo, durante la audiencia de debate podr cuestionarse alguna decisin judicial
intermedia pero si las otras partes no consienten la va elegida, quedar el cuestionamiento
de la sentencia.
Con este recurso puede interponerse el de apelacin en subsidio, para el caso que el
juzgado mantenga el criterio originario.
Efectos. En cuanto a sus efectos, no es devolutivo porque interviene el mismo
tribunal que dict la resolucin y slo tendr efecto suspensivo cuando la resolucin sea
apelable y dicha condicin est prevista para tal recurso (art. 278). La aclaracin es
pertinente porque la regla general que establece el efecto suspensivo para los recursos cede
en el de apelacin (art. 280).
C) EL RECURSO DE APELACIN
Por medio de este recurso se pretende que un tribunal de segunda instancia revise
lo resuelto por el de la instancia inferior.
Naturaleza y efectos: Es un recurso de carcter genrico, con efecto devolutivo en
todos los casos, que segn lo disponga la ley puede ir acompaado de los efectos suspensivo,
diferido, adhesivo y extensivo.
Formas: Sus formas de concesin son:
1) Libremente: Significa que el tribunal de alzada dentro de los lmites del
recurso puede adquirir o admitir nuevos elementos probatorios para dictar la resolucin o
sentencia.
2) En relacin: Significa que el tribunal de alzada debe confirmar o revocar
la decisin de la instancia anterior tomando en consideracin los mismos elementos
probatorios que tuvo a su disposicin el juez que dict la decisin apelada.
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las personas vinculadas al proceso que no pueda ser reparado en la misma instancia con el
avance de las actuaciones o de tal gravedad que no admita demora.
Sujetos habilitados para interponer el recurso de apelacin: Pueden apelar las
partes o sus apoderados cuando el acto jurisdiccional cause gravamen irreparable o aquellas
personas expresamente habilitadas por la ley procesal, como quien pretenda ser querellante
puede apelar el auto que desestima la denuncia (art. 11 del Cdigo Procesal de la Ciudad de
Buenos Aires).
Como en otros sistemas, en el de la Ciudad de Buenos Aires el Ministerio
Pblico Fiscal puede apelar siempre a fin de controlar la legalidad del procedimiento,
inclusive en favor del imputado (art. 268) puesto que su rol es de imparcial defensor de la
legalidad y custodio del rgimen procesal (art. 120 de la Constitucin Nacional y 125 de la
Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires).
Etapa del proceso en que procede la apelacin: En el sistema procesal penal de
la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el recurso de apelacin es procedente tanto en la
etapa de investigacin preparatoria como contra la sentencia definitiva.
Si bien en diversos cdigos procesales del pas, como el Cdigo Procesal Penal de
la Nacin, se contempla que la sentencia definitiva solo ser recurrible por va de casacin,
este recurso limitado devino inconstitucional por la injerencia que tienen la Convencin
Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica) y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos en este punto, porque establecen con jerarqua constitucional
la garanta de la doble instancia, al prever el derecho de las partes a recurrir las sentencias y
la pena (art. 8 inc. 3 punto h y art. 10 inc. 5, respectivamente).
Parece claro que al referirse ambos pactos al derecho de recurrir ante un
tribunal superior lo hace en sentido amplio y ello implica la necesidad de aceptar que todas
las sentencias son apelables en todos sus aspectos esenciales (determinacin del hecho,
aplicacin del derecho y decisin).
A partir del fallo "Ghiroldi, Horacio David, sobre recurso de casacin," del
7 de abril de l995, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo que se contradeca con
tales normas el lmite al recurso por el monto de la pena, declarando la inconstitucionalidad
del art. 458 -que implica la del 459- del C.P.P.N. Pero entiendo que a la luz de tales pautas,
tambin es inconstitucional la limitacin temtica que imponen sus arts. 456 y 457, puesto
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que ello limita el alcance del recurso de tal modo que restringe a casos muy puntuales la
garanta en cuestin.
Tal interpretacin obedece a que de aceptarse el rgimen del Cdigo
Procesal Penal de la Nacin se estara burlando el sentido del derecho a recurrir el fallo, que
importa el de criticar todos sus aspectos de forma y fondo de manera amplia. Sostener que la
garanta mencionada est debidamente amparada con la forma en que se reglament el
recurso de casacin, sera lo mismo que ignorarla en absolutamente; algo as como aceptar
que el legislador admiti prever un derecho fcilmente neutralizable estableciendo un
recurso limitado y de simple rechazo, como ocurre en la prctica con el de casacin.
Este no es ms que un remedio procesal destinado a unificar la
interpretacin de la ley o a reparar graves errores formales, mas no una nueva instancia de
discusin amplia como el recurso de apelacin liso y llano. Y al no distinguir la norma de
jerarqua constitucional ya citada sobre el alcance del derecho a recurrir, debe comprenderse
que se refiere al medio ms amplio posible.
As lo entendi tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
fallo Casal., donde estableci que la Cmara Nacional de Casacin Penal debe entender
tanto en cuestiones de derecho como en las de hecho y prueba.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
composicin del tribunal que entender; de seguido se las remitirn a la fiscala de cmara,
por cinco das si se recurri un auto o decreto y por diez si se apel una sentencia, para que
manifieste fundamentadamente si mantiene o no el recurso deducido por el Fiscal o se
adhiere al del imputado; se dar intervencin por iguales trminos a la defensora de cmara
y a la asesora tutelar, si correspondiera, en ese orden; y dentro del quinto da de notificada
la radicacin o de restituidas las actuaciones por la fiscala, defensora y o asesora, el
imputado y el querellante que no hubieran recurrido el decreto o auto impugnado podrn
presentar un escrito mejorando fundamentos (art. 282).
El rechazo puede ocurrir cuando lo hubiera interpuesto quien no tuviera derecho,
fuera interpuesto fuera de trmino, sin observarse las formalidades prescriptas o se hubiera
apelado una decisin irrecurrible.
Si no se hubiera rechazado el recurso, el tribunal resolver dentro de los cinco das
(art.43) cuando se hubiera apelado un decreto o auto. Si se hubiera recurrido una sentencia
definitiva o auto equiparable a sta en sus efectos, se fijar una audiencia dentro de los
quince das de restituidas las actuaciones, para que las partes aleguen en forma oral.
La audiencia se celebrar el da y hora establecidos, con la presencia de todos los
jueces de la Sala y las partes interesadas. Se declarar desierto, y con ello desistido, el
recurso de la parte apelante que no concurra sin causa justificada.
En su desarrollo se dar primero la palabra al apelante y si lo hubiera hecho la
querella y/o el fiscal, expondrn stos primero en este orden y al final la defensa. La
audiencia se regir por las normas del juicio comn que resulten aplicables. El tribunal
resolver dentro de los diez das siguientes y devolver las actuaciones inmediatamente
despus que venzan los trminos de impugnacin (arts. 284 y 285).
Carcter de las decisiones. De acuerdo con el alcance del recurso (art. 276), las
cuestiones puestas en conocimiento de la Cmara de Apelaciones pueden ser de hecho y
prueba, de derecho o de ambas calidades. Las de hecho y prueba tienen que ver con la
determinacin de las cuestiones de hecho relevantes en mrito a la prueba producida y las de
derecho a la aplicacin de la ley en el caso concreto, tanto la ley procesal como la de fondo.
Si se trata de una apelacin contra una sentencia por cuestiones de hecho y
prueba, el tribunal podr confirmar una absolucin o una condena y convertir una condena
en absolucin, pero no podr tornar una absolucin en condena, pues si bien los jueces
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condenatoria, el Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires opt por un sistema
que el Tribunal Superior de Justicia haba adoptado anteriormente por va pretoriana (in re:
.).
As, establece que cuando una Sala de la Cmara de Apelaciones convierta
una absolucin en condena, conforme las reglas precedentemente explicadas, la defensa
podr recurrirla ante otra Sala del mismo Tribunal que siga en orden de turno, dentro del
tercer da y por escrito fundamentado, rigiendo para el trmite las mismas normas que para
el recurso de apelacin originario (art. 290).
Esta modalidad tiene la ventaja de mantener para el Tribunal Superior de
Justicia su carcter de instancia de excepcin, como tribunal constitucional, y evitar que sea
necesaria la convocatoria de conjueces en caso que sea recurrida una sentencia revisada por
ese rgano en una va ordinaria.
Finalmente, cabe aclarar que no obsta a la aplicacin del sistema el hecho
de que los pactos internacionales mencionados demanden la intervencin de un tribunal
superior, puesto que lo pretendido por tales normas es una instancia revisora idnea y la
potestad en tal sentido la otorga la ley, al dotar a otra Sala, compuesta por jueces idneos e
imparciales, de ese poder jurisdiccional. Es una cuestin de organizacin que no afecta la
garanta en cuestin.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
carcter general; y esa clase de sentencias participa de esta categora al establecer una
doctrina obligatoria para todos en lo sucesivo.
Desde el punto de vista prctico, en un sistema como el de la Ciudad de
Buenos Aires, la vigencia de fallos plenarios obligatorios podra entorpecer la solucin de
conflictos, pues la interpretacin rgida de la ley podra determinar de ante mano la suerte de
determinadas instancias de mediacin o condicionar la aplicacin del principio de
oportunidad por parte de los fiscales. Por ello, se estableci una modalidad intermedia, en la
cual los fallos plenarios solamente son vinculantes para la Cmara de Apelaciones y por un
lapso determinado, admitindose adems una posibilidad de revisin de la doctrina
obligatoria.
De ese modo, llegado el caso a conocimiento y decisin de la Cmara, con
lo cual no existi una solucin alternativa previa, la doctrina aplicable ser en principio
conocida por las partes, sin perjuicio de que pueda ser alterada por la va prevista en la ley.
Procedencia: El Cdigo Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires contempla
que proceder cuando un fallo dictado por una Sala de la Cmara de Apelaciones contradiga
la doctrina emergente de otro dictado en los dos aos anteriores. De ello se desprende que el
fallo contradictorio debe ser anterior o al menos concomitante al que motiva el recurso (arts.
291 y 293).
Por otra parte, solamente procede la interposicin de este recurso contra
sentencias definitivas que pongan fin al proceso y causen gravamen irreparable.
Forma. Debe interponerse por escrito fundamentado con copia para todas las
partes (art. 292) ante la misma Sala que dict el fallo que controvierte una sentencia
precedente o concomitante, por la parte agraviada o por el Ministerio Pblico Fiscal en
defensa de la legalidad (art. 268).
Trmino. El plazo para la interposicin del recurso es de cinco das desde la
notificacin del fallo, que comenzarn a correr desde las cero horas del da siguiente y se
podr presentar dentro de las dos horas hbiles del sexto da (arts. 292, 68 y 69).
Efecto. Este recurso tiene el efecto suspensivo propio de los recursos en general
(art. 270).
Naturaleza. Se trata de un recurso limitado y de puro derecho porque su lmite est
dado por la interpretacin jurdica controvertida.
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tercio de los jueces de la Cmara, la Presidencia deber informar a las Salas para que
suspendan el curso de los procesos en trmite donde se debatan las mismas cuestiones, dar
intervencin a todos los jueces por diez das para la determinacin del temario, lo fijar y
llamar al acuerdo dentro de los treinta das. Los jueces votarn individualmente y se
resolver cada cuestin por mayora, desempatando el Presidente si fuera necesario.
Este ltimo punto es relevante, porque en caso de empate el Presidente
puede conformar con su doble voto el nmero requerido para admitir la modificacin o
rechazarla (arts. 295 y 296).
EL RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD
ACCION DE REVISIN
Si bien est destinada a atacar una sentencia judicial condenatoria, se la
denomina accin porque excede las caractersticas generales de los recursos en tanto acta
sobre un fallo pasado en autoridad de cosa juzgada, mientras que los recursos actan sobre
decisiones que no han adquirido firmeza.
Trmino. Esta accin carece de plazo para su interposicin mientras est
cumplindose la sentencia y es el nico remedio capaz de alterar el instituto de la cosa
juzgada, fundado en la necesidad de, por un lado, reconocer en todo tiempo la inocencia del
sujeto errneamente condenado, resarcirlo en lo posible por los perjuicios ocasionados y
rehabilitar su honor; y, por otro, mantener la vigencia del principio de aplicacin de la ley
ms benigna.
Naturaleza. Se trata de un recurso limitado, pues tiene por objetos: a) demostrar el
error substancial del fallo firme, porque con posterioridad surgieron elementos que indican
que el delito es distinto de modo que fuera ms benigna la calificacin, o no se cometi, que
lo cometi otra persona, que los hechos que se tuvieron por ciertos son incompatibles con los
fijados en otro fallo firme, que las pruebas invocadas para la condena fueron ilcitas o falsas
o que el fallo fue motivado por los delitos de prevaricato, cohecho u otro delito,
posteriormente declarado en sentencia irrevocable.
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b) Modificar los plazos y/o formas de cumplimiento del fallo o dejarlo sin
efecto, si la ley penal invocada en la sentencia se modificase posteriormente de modo que
resultare ms beneficiosa para el condenado o si la conducta imputada hubiera dejado de ser
tpica (arts. 297 y 298).
Puede ser deducido por el interesado, su defensor o representantes legales si
fuere incapaz y, lo que demuestra el sentido rehabilitador del instituto, su cnyuge,
ascendientes, descendientes y hermanos si el condenado hubiere fallecido. Tambin puede
interponerlo el ministerio fiscal (art. 299).
Trmite: Debe ser interpuesto por escrito, personalmente o mediante defensor,
ante la Cmara de Apelaciones, sealndose bajo consecuencia de inadmisibilidad, la
referencia concreta -o sea de donde surgen- los motivos en que se funda y las disposiciones
legales que se entiendan aplicables.
Cuando las circunstancias que lo sustentan surgen de un fallo firme
posterior se acompaar copia de la sentencia pertinente y si fuere consecuencia de los
delitos de cohecho, prevaricato u otro que determinara la sentencia recurrida, pero la accin
estuviera extinguida o no se pudiera proseguir, debern indicarse las pruebas concretas que
sustentan la existencia de tale delitos (art. 300).
Si se cuestionara la legalidad de la sentencia y la composicin de la Sala
fuera la misma, intervendr la que siga en orden de turno.
Sern aplicables las reglas de trmite del recurso de apelacin que no sean
incompatibles y el tribunal podr disponer las diligencias pertinentes para verificar la verdad
del planteo, pudiendo delegar su ejecucin en alguno de sus miembros (art. 301).
Si bien lo sealado en el prrafo precedente parece apartarse del
procedimiento acusatorio, teniendo sta modalidad raigambre constitucional (art. 13 inc. 3
de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) debe interpretarse que actuar a
pedido de parte y con su intervencin, respetndose las dems garantas procesales.
Efecto suspensivo. Como no se trata de un recurso en sentido estricto y la
sentencia pas en autoridad de cosa juzgada, el efecto suspensivo no es directo sino que el
tribunal tendr la posibilidad, fundado obviamente en la verosimilitud del planteamiento, de
dejar en suspenso el cumplimiento de la sentencia y disponer, con o sin caucin, la libertad
provisional del condenado (art. 302).
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Efectos. Segn los motivos del recurso, la sentencia podr anular la anterior y
disponer un nuevo juicio, en cuyo caso la composicin del tribunal deber ser distinta. En
este caso, la absolucin que pudiera dictarse no podr prescindir, en sus fundamentos, de los
motivos que hicieron admisible la revisin.
Tambin podr la sentencia que resuelva el recurso, dictar directamente la
sentencia definitiva, si se tratare de una modificacin legislativa que cambiare las
circunstancias de derecho consideradas por los jueces que dictaron la condena.
La sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto, deber resolver
tambin -si fuere solicitado y citados todos los interesados previamente- sobre la restitucin
al imputado de las sumas pagadas en concepto de pena e indemnizacin, as como sobre la
reparacin, a cargo del Estado, por las consecuencias de la condena, siempre que el
encartado no hubiera concurrido al error judicial con dolo o culpa (arts. 303, 304, 305 y 306)
La desestimacin de la accin no impedir que se plantee nuevamente por
otros motivos, pero conllevar el soporte de las costas para la parte que la plante (art. 307),
excepto el Ministerio Pblico Fiscal que est exento.
CAPITULO XV
EJECUCION DE SENTENCIAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
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Facultades y deberes del tribunal de ejecucin (art. 310). Deber velar por que:
1) Se respeten las garantas constitucionales y tratados internacionales ratificados
por la Repblica Argentina sobre el trato otorgado a los condenados, presos y personas
sometidas a medidas de seguridad.
En punto a ello, cabe recordar que la Constitucin Nacional establece que las
crceles sern para custodia y no para castigo de los reos alojados en ellas (art. 18), mientras
que la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. ) adhiere al concepto de la
funcin resocializadora de la pena, mientras que la Constitucin de de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires en su art. 13 inc. 7 establece: (Trato a detenidos) Asegurar a todo
detenido la alimentacin, la higiene, el cubaje de aire, la privacidad, la salud, el abrigo y la
integridad psquica, fsica y moral. (la Ciudad) Dispone las medidas pertinentes cuando se
trate de personas con necesidades especiales.
Por otra parte, la Ley Penal Juvenil de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
establece que las personas menores de edad que deban estar detenidas, lo sern en
establecimientos especiales, que no podrn depender de las fuerzas de seguridad, contarn
con personal especializado a fin de garantizar el trato adecuado e individualizado (arts. 84 y
85).
2) Se cumplan efectivamente las sentencias. Es decir que, adems de velar por las
condiciones de detencin, el mandato que implica la sentencia condenatoria debe ser
cumplido efectivamente.
Se cumplan los recaudos para la mejor reinsercin social de las personas a quienes
se otorg la libertad condicional. Es decir que corresponde al Juez disponer lo necesario para
verificar las circunstancias de cumplimiento de las condiciones de la libertad condicional por
parte del beneficiario y el funcionamiento adecuado de las instituciones encargadas de
facilitar su reinsercin en la sociedad.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Salidas transitorias (art. 314). Se prevn en la ley procesal tres tipos de salidas
transitorias:
Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrn otorgar
permisos para salidas transitorias por plazos prudenciales, que no suspendern el plazo de
cumplimiento de la penal, para visitar a sus ascendientes, descendientes, cnyuge o
conviviente. Estos permisos estn directamente vinculados con la reinsercin social de la
persona condenada y operan como un estmulo para su buena conducta en el establecimiento
penal.
Cuando la buena conducta del condenado lo justifique, se le podrn otorgar
permisos para salidas transitorias por plazos prudenciales, que no suspendern el plazo de
cumplimiento de la penal, para trabajar. En esta hiptesis los plazos debern tener una
pertinente permanencia, para que el condenado pueda asumir efectivamente compromisos
laborales y se trata de salidas que generalmente se otorgan en las ltimas fases del
tratamiento carcelario y estn directamente vinculadas con las expectativas de insercin
social del condenado cuando termine de cumplir la pena privativa de libertad.
Bajo custodia, podr salir el tiempo que se estime necesario para asistir al entierro
o al acompaamiento de un pariente en caso que ste est gravemente enfermo.
Estos beneficios podrn concederse tambin a las personas procesadas con
prisin preventiva y tanto stas como las condenadas no podrn obtener nuevamente le
permiso de salidas transitorias cuando hubieran violado las condiciones de cumplimiento
impuestas por el Juez al concederla.
Estamos nuevamente ante situaciones donde la concesin del beneficio de
salida no debe ser automtica, sino que depender de la evaluacin integral que en cada caso
efecte el Juez a cargo de la ejecucin de la sentencia.
Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la peticin o
concesin de salidas transitorias se substanciarn por incidente y las decisiones sern
pasibles de recursos de reposicin y apelacin (art. 309).
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
un grave riesgo para su salud, el Juez dispondr el traslado a un hospital o centro asistencial
adecuado, con la debida custodia.
El tiempo de internacin en un centro externo se computar para el
cumplimiento de la pena, siempre que el condenado estuviera privado de libertad en ese
lapso y la enfermedad no haya sido simulada o procurada para substraerse de la pena.
Las cuestiones que pudieran suscitarse con motivo de la peticin o
concesin de internacin en un centro hospitalario externo se substanciarn por incidente y
las decisiones sern pasibles de recursos de reposicin y apelacin (art. 309).
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Accesoria de inhabilitacin
Cuando la pena de privativa de libertad, por su monto, conlleve la accesoria
de inhabilitacin prevista en el art. 12 del Cdigo Penal, el Juez ordenar las inscripciones y
anotaciones pertinentes en los registros de la propiedad, dispondr lo necesario para la
designacin de un curador y las dems medidas que correspondan para el resguardo del
patrimonio de la persona condenada (art. 316).
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Medidas de seguridad.
Se denominan medidas de seguridad a las que se disponen judicialmente en
casos penales cuando una persona resulta inimputable y al mismo tiempo peligrosa para s o
terceros en los trminos del art. 34 del Cdigo Penal. Consecuentemente, no se trata de una
condena sino de una medida de proteccin en sentido amplio y que no tiene plazo de
finalizacin, pues su duracin depender de que cesen las condiciones de riesgo que la
sustentaron.
La ejecucin provisional o definitiva de una medida de ese tenor compete al
Juez que la dispuso, con la colaboracin de las autoridades del establecimiento en que se
disponga el cumplimiento o la internacin, quienes debern informar al Tribunal todo lo
vinculado a la situacin del sujeto sometido a ese rgimen.
Tanto el lo relativo a las circunstancias de cumplimiento de la medida como
a su cese, podr recurrirse a peritos que indiquen en cualquier momento o ante toda
circunstancia particular el procedimiento adecuado a seguir.
Una de las caractersticas particulares de este instituto es que, no tratndose
de una condena con trmino determinado, el tribunal de ejecucin deber estar atento a las
circunstancias particulares de la persona internada, pues el cese de la medida depender de
caractersticas especiales de cada caso. Antes de disponer el cese de la medida de seguridad,
el Juez deber requerir un dictamen pericial y dar intervencin al Ministerio Pblico Fiscal,
al interesado y, si ste fuera incapaz, a quien ejercite su patria potestad, tutor o curador (arts.
328 y 329).
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
valor material no de uso, al tiempo que otros podrn ser utilizados para fines de utilidad
pblica.
Las cosas secuestradas que no estuviesen sujetas a decomiso, restitucin o
embargo, sern entregadas a quienes se les incautaron o a quienes demuestren mejor ttulo
de dominio conforme el Cdigo Civil.
Si los bienes hubieran sido entregados en depsito antes de la sentencia, al
dictarse el fallo se har saber al depositario que se convierte la entrega en definitiva o la
obligacin de poner los bienes a disposicin de quien corresponda.
Los efectos incautados de propiedad del condenado podrn ser retenidos en
garanta del cumplimiento de sus obligaciones pecuniarias, como los gastos y costas del
proceso y otras obligaciones de ese tenor impuestas por el fallo, es decir a modo de embargo.
Los efectos secuestrados y de los cuales no se conozca el propietario o
persona con derecho, sern decomisados si no fueran reclamados luego de un ao de
concluido el proceso y destinados a utilidad pblica o benfica (art. 337).
De todas maneras, la persona afectada por el secuestro de bienes podr
pedir durante el proceso la restitucin y la cuestin se discutir en una audiencia oral, con
citacin de la fiscala. La cuestin se resolver en el acto y slo ser susceptible de recurso
de reposicin, que se substanciar en la audiencia (art. 114).
Cuando el caso se sustancia por el delito de usurpacin de inmuebles, la
ley procesal establece (art. 335) que en cualquier estado del proceso, an sin haberse
dispuesto la elevacin a juicio, a pedido del damnificado el Fiscal o el Juez podrn disponer
provisoriamente el inmediato reintegro de la posesin o tenencia del inmueble, cuando el
derecho invocado fuera verosmil, sin perjuicio de fijarse, en caso de considerarse pertinente,
una caucin.
En este tema, cabe considerar que estamos ante un delito que se
perfecciona, en una de sus modalidades, con el despojo de la posesin o tenencia legtimas
del inmueble, de manera que la restitucin tiende a hacer cesar los efectos del delito. Puede
ocurrir que el ocupante fuera tambin vctima de otro delito, concomitante o concurrente
como el caso de quien ingresa al inmueble estafado mediante por un contrato de locacin
otorgado por quien no tena derecho, pero ello no perfecciona su derecho a la permanencia
pues prevalece el derecho real afectado y mientras no se restituya el bien se mantienen los
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
efectos del delito cometido contra su titular. Es decir que, ante la hiptesis de dos
damnificados, la restitucin del bien debe efectuarse a favor de quien tenga mejor derecho a
su tenencia o posesin.
Por ello, la norma faculta al Fiscal, quien tiene que hacer cesar los efectos
del delito investigado y, una vez verificados sus extremos con un grado mnimo de certeza, a
disponer la devolucin del inmueble a quien aparezca verosmilmente como su legtimo
tenedor o poseedor, sin perjuicio de la existencia o no de otras vctimas afectadas en otros
aspectos de su patrimonio.
No debe confundirse entonces la orden de lanzamiento que dicte el Fiscal
con la orden de allanamiento a que se refiere el art. 13 inc. 8 de la Constitucin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, que solamente puede emanar de un Juez. En efecto, mientras la
primera tiene que ver con la restitucin de un inmueble usurpado, la segunda se refiere a la
intromisin en un domicilio para buscar pruebas o personas.
Entonces, solamente se requerir en tales situaciones orden judicial si la
ocupacin del inmueble hubiera tenido visos iniciales de legalidad y en el lugar se
encontraren las pruebas que demostraban lo contrario, es decir que fue delictiva. Depende de
las circunstancias de caso verificar si se trata de un mero lanzamiento, que podr disponer el
Ministerio Pblico Fiscal, o de un acto de recoleccin de pruebas o vinculado a ambos fines,
en cuyo caso deber ordenarlo el juez.
Por otra parte y en el marco del art. 335 del Cdigo Procesal Penal, con
respecto a quien es la autoridad encargada de disponer la restitucin, debiendo instar la
cuestin el damnificado en cualquier momento del proceso, corresponde analizar el punto
segn sus distintas etapas.
Durante la investigacin preparatoria, el damnificado deber requerir la restitucin
a la fiscala y, si sta lo denegara, podr pedirla al Juez. Durante la etapa de juicio y antes de
la sentencia, deber pedirla directamente ante el Juez. Si no se hubiera dispuesto antes, en el
fallo el Juez deber resolver sobre la restitucin.
Respecto del procedimiento para la entrega de inmuebles, entiendo que debe
regirse por la norma general relativa a la restitucin de bienes, es decir que el pedido debe
resolverse sin substanciacin previa y si hubiera controversia deber substanciarse ante el
Juez, quien formar incidente, dar traslado a las otras partes por tres das y resolver por
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
auto dentro de los cinco das posteriores a la contestacin de las vistas, que ser apelable
(art. 336).
Costas y honorarios (arts. 341/347).
Las costas son los gastos especficos que origina el proceso, entre las cuales
se encuentran los honorarios, que son las remuneraciones que corresponden a los
profesionales, peritos o abogados, que intervinieron durante su substanciacin.
Especficamente, la ley establece que las costas estn compuestas por el
pago de la tasa de justicia, los honorarios devengados de los abogados, procuradores y
peritos y los dems gastos originados por la tramitacin de la causa, como por ejemplo los
correspondientes al traslado y resarcimiento de testigos (art. 345).
El principio es que en toda disposicin judicial que ponga fin a una
controversia corresponde que el tribunal se expida sobre quien deber soportar las costas
pertinentes, que en todo caso se cargarn sobre la parte vencida, que podr ser eximida
cuando el rgano jurisdiccional entienda que tuvo motivos plausibles para litigar (arts. 343 y
344). Pero, la eximicin del pago de costas puede abarcar, en su caso, la exencin del pago
de la tasa de justicia y de los honorarios de abogados y peritos de la otra parte, pero deber
igualmente cargar con el pago de los letrados y auxiliares propios.
Se encuentran exentos del pago de costas los integrantes del Ministerio
Pblico y los abogados y mandatarios intervinientes en el proceso, salvo que hubieran
actuado con malicia o claro desconocimiento del derecho (art. 344 y art. 13 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico).
Si hubiera varios condenados, todos sern solidariamente responsables por
las costas frente a terceros, pero entre ellos el Tribunal que las establezca deber determinar
la porcin por la que cada uno deber responder (art. 347).
Respecto de la regulacin de honorarios, la ley procesal establece, en primer
lugar, que corresponde remitirse a lo que establezcan las leyes regulatorias de las distintas
profesiones en materia de aranceles, incluidos los abogados. Y, de manera supletoria,
respecto de los abogados seala que en ausencia de normas especficas debern regularse
prudencialmente, atenindose al valor e importancia del proceso, las cuestiones jurdicas
planteadas, la asistencia a audiencias, los trabajos efectuados en general a favor del cliente y
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
PARTE GENERAL
CAPITULO I
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Bibliografa:
"Teora de la Justica" de J. Rawls
"Los Derechos en Serio" de R. Dvorkin
Manual de Derecho Procesal Civil de lino E. Palacio.
- 346 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO II
Bibliografa:
- 347 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO III
1) Cuales son las caractersticas del sistema acusatorio?
2) Qu es y por qu causas se produce la preclusin?
3) Cuales son los modos en que se manifiesta el principio de economa procesal?
4) Qu es el principio adquisitivo?
Bibliografa:
" Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio
- 349 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPTULO IV
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Bibliografa:
Instituciones de Derecho Procesal y Penal de G. Betiol
Teora de la Justicia J. Rawls
Manual de Derecho Procesal Civil de Lino E. Palacio
- 351 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Captulo V
Bibliografa:
"La Accin" de A. Molinario
"Derecho Procesal Penal" Clara Olmedo.
"Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio
- 352 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
- 353 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO VI
Bibliografa:
"La Accin" A. Molinario
- 354 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO VII
- 355 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Captulo VIII
1) Qu es la pretensin?
2) Cmo incide la pretensin en la competencia?
3) Cmo se clasifican los procesos segn la pretensin?
Bibliografa:
Manual de Derecho Procesal Civil de Lino E. Palacio.
- 357 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Captulo IX
1) Cmo se desarrolla la oposicin a la pretensin?
2) Dnde se encuentra la necesidad de la defensa en la Constitucn Nacional y en
los pactos internacionales de igual jerarqua?
3) Cuales son las consecuencias de la violacin del derecho de defensa en juicio?
Bibliografa:
Teora General de la Defensa y Connotaciones en el Proceso Penal de Cristina
del V. Jos de Cafferata.
Garantas Constitucionales en el Proceso Penal de Alejandro D. Carri.
- 359 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Captulo X
- 360 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
- 361 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Captulo XI
Bibliografa:
"Manual de Derecho Procesal Civil" Lino E. Palacio.
"Derecho Procesal Penal" Clari Olmedo.
- 362 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
PARTE ESPECIAL.
CAPITULO I.-
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Clari Olmedo
"Cmo es el Nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO II.-
- 365 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO III.-
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
- 367 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO IV.-
- 368 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
- 369 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO V.-
1) Cual es la naturaleza de la prisin preventiva?
2) En que casos y con que alcance se puede restingir la libertad ambulatoria de las
personas?
3) Cuales son las facultades de la prevencin policial al respecto?
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
"Sobre la Libertad del Imputado" J.B. Maier
"Eximicin de Prisin y Excarcelacin" Cafferata Nores
"El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal" F. Domnguez, J. Virgolini y C.
Annicchiaricco.
"Garantas Constitucionales en el Proceso Penal" A. Carri.
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO VI.-
1) Qu diferencia hay entre excarcelacin y eximicin de prisin?
2) Tales institutos son un beneficio o un derecho? Fundamente la respuesta.
3) En qu casos procede la libertad del imputado? Explique el sistema
constitucional y el del Cdigo Procesal Penal.
4) Qu tipos de caucin existen en el Cdigo Procesal Penal a los fines de la
excarcelacin y la eximicin de prisin?
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
"Sobre la Libertad del Imputado" J.B. Maier
"Eximicin de Prisin y Excarcelacin" Cafferata Nores
"El Derecho a la Libertad en el Proceso Penal" F. Domnguez, J. Virgolini y C.
Annicchiaricco.
"Garantas Constitucionales en el Proceso Penal" A. Carri.
- 372 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO VII
Bibliografa:
Cmo es el nuevo proceso penal de L. Darritchn.
- 373 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
- 374 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Captulo VIII
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
- 375 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO IX
- 376 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
- 377 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO X.
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
- 378 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
- 379 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO XI
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
- 380 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO XII
Bibliografa:
- 381 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
- 382 -
Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO XIII
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
"Manual de Derecho Procesal Civil" Lino Palacio
"El Recurso de Casacin" Fernando de la Ra
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO XIV
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
"Manual de Derecho Procesal Civil" Lino Palacio
"El Recurso de Casacin" Fernando de la Ra
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Derecho Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
CAPITULO XV
Bibliografa:
"Derecho Procesal Penal" Claria Olmedo
"Cmo es el nuevo Proceso Penal" L. Darritchn
"Manual de Derecho Procesal Civil" Lino Palacio
Instituciones de Derecho Penal y Procesal de G. Bettiol.
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