Derecho Administrativo III Eduardo Cordero

de mayo de 2014

LA CONTRALORA GENERAL DE LA REPBLICA

NATURALEZA

1. Es un rgano de naturaleza administrativa

Es decir, es una entidad que forma parte de la Administracin del Estado. As lo

seala expresamente la Ley de Bases Generales de la Administracin del
Estado en su artculo 1.1 Podemos concluir entonces que la Contralora no
es un rgano de carcter jurisdiccional y est sometida, por regla general,
a las normas que regulan al resto de los rganos de la Administracin del
Estado. Sus actos, entonces, son actos de naturaleza administrativa. De
forma excepcional, la Constitucin le entrega a la Contralora una funcin
jurisdiccional en el Juicio de Cuentas. Sin embargo, es una funcin puntual
y excepcional.

2. Es un rgano de naturaleza autnoma

Lo establece la Constitucin en su artculo 98, a pesar de que la Ley Orgnica

de la Contralora establece que es un rgano de naturaleza independiente,
que es una expresin algo anticuada y poco precisa. Que la Contralora sea un
rgano autnomo significa que no est sometida ni a la jerarqua ni al
poder particularmente del Presidente u otro poder pblico.

Tiene autonoma decisional.

3. No tiene personalidad jurdica ni patrimonio propio

Es un rgano centralizado, porque acta bajo la personalidad jurdica del

Estado o Fisco.

4. Es un rgano superior de control dentro de la Administracin

5. Es un rgano de naturaleza constitucional.

Tiene su origen y fundamento en la Carta Fundamental. Est regulada en los

artculos 98 a 100 de la Constitucin.

ANTECEDENTES HISTRICOS

Real Audiencia hasta 1567.

1 Artculo 1, inciso segundo. La Administracin del Estado estar constituida por los
Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las
empresas pblicas creadas por ley.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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En el derecho castellano-indiano, toda autoridad pblica deba dar cuenta

detallada de la utilizacin de los recursos. Cuando esta cuenta no era del todo
consistente, se haca un juicio de cuentas a estos funcionarios. Estaba a cargo
de esto la Real Audiencia. Esta funcin luego la ejerci el Tribunal de
Cuentas en el siglo XIX.

Contadura Mayor de Cuentas (s. XVII).

Cumpla una funcin fiscalizadora, consultiva y normativa.

Direccin General de Contabilidad (1869)

Tribunal de Cuenta (1888)

Fue absorbido por la Contralora y casi desaparecera, pero tena mucha

importancia. Uno de los ms grandes catedrticos de derecho administrativo
fue Valentn Letelier y uno de sus grandes mritos fue el haber sido fiscal del
Tribunal de Cuentas. Muchos de sus dictmenes estaban vinculados con el
Tribunal de Cuentas. Adems, tuvo gran influencia en la formacin de la ciencia
jurdica chilena.

Contralora General de la Repblica (1927)

La Contralora General de la Repblica se crea en 1927 a propsito de una

Comisin Internacional: La Comisin Kemmerer, encabezada por Kemmerer
que en dicha fecha visit nuestro pas y descubri algunas debilidades en
nuestra institucionalidad. Entreg algunas propuestas: (1) La creacin de una
Contralora para paliar la ausencia de control jurisdiccional y (2) La creacin del
Banco Central.

Podemos decir que la Contralora vino a recoger las funciones que ejercan el
Tribunal de Cuentas, la Direccin General de Contabilidad y una Direccin
General de Estadsticas que tambin exista en la poca.

En 1943 fue reconocida por primera vez a nivel constitucional, pues

antes solo tena reconocimiento legal. La reforma se hizo a travs de la ley
7.727, que trata de diversas materias sobre la Administracin del Estado
como el decreto de emergencia y la iniciativa exclusiva del Presidente de la
Repblica.

La Constitucin de 1980 le dio un captulo exclusivo a la Contralora: el

captulo diez y se le destinan los artculos 98 a 100 de la Carta Fundamental.

REGULACIN

La propia Constitucin establece que las funciones de Contralora sern objeto

de una Ley Orgnica Constitucional. Sin embargo, hasta ahora no se ha
dictado la Ley Orgnica de la Contralora, por lo que se ha hecho es mantener

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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vigente la anterior ley: la ley 10.336 de 1953, cuyo texto refundido,

coordinado y sistematizado est en un Decreto Ley 2.421 de 1964. Este es
el texto que est vigente hasta la actualidad.

En resumen, la regulacin de la Contralora se encuentra en:

a) La Constitucin, en el captulo X (artculos 98 a 100)

b) El Decreto Ley 2421 que recoge el texto refundido coordinado y
sistematizado de la ley 10.336.

En virtud de la disposicin cuarta transitoria, aquellas leyes que regulaban

materias de ley orgnica constitucional pasan a tener dicho rango (de ley
orgnica constitucional). Es lo que algunos llaman ley orgnica ficta.
Siendo as, solo puede ser modificada o derogada por los 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio, con lo que se ha dificultado mucho su modificacin.

ORGANIZACIN

1. Contralor General de la Repblica

Es la mxima autoridad que tiene la Contralora.

REQUISITOS FORMALES

A. Tiene que ser abogado: La nica profesin que se menciona en la

Constitucin es la calidad de abogado.

Esto zanja una discusin muy antigua entre contadores y abogados dentro de
la Contralora. Kemmerer, cuando propuso la Contralora, pretenda un control
de gestin o de auditora y no realmente en un control jurdico.

En otros pases se dio este sistema de control de gestin o de contabilidad. En

Chile, dados los problemas que hemos tenido con el control contencioso
administrativo, la Contralora ejerci un fuerte control administrativo. En el
derecho comparado, los contadores tienen un rol esencial, ya que trabajan en
el control de la gestin y la contabilidad. En Chile, en cambio, dado que su
nfasis se dio en el control jurdico, la mxima autoridad debe ser abogado.

B. Debe tener diez aos de experiencia en la profesin: Hoy se considera

que es un tiempo breve.
C. Cumplir requisitos que se requieren para acceder a la Administracin:
Entre ellos, encontramos que debe ser ciudadano con derecho a voto, no
haber sido condenado anteriormente, etctera.

NOMBRAMIENTO Y CARACTERSTICAS

Lo nombra El Presidente de la Repblica con el acuerdo de los 3/5

miembros del Senado. El Presidente lo propone al Senado, quien da su acuerdo.

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Dura ocho aos en su cargo y la edad lmite es de 75 aos. Se quiso

equiparar la edad lmite de las mximas magistraturas de nuestra
institucionalidad.

RESPONSABILIDAD Y FUNCIONES

Tiene una responsabilidad poltica frente a la Cmara de Diputados. Una de

las autoridades que puede ser objeto de un juicio constitucional es el Contralor
por notable abandono de sus deberes, tal como establece el artculo 52, n 2
de la Constitucin. En conclusin, el Contralor es inamovible, salvo que
sea destituido por el juicio constitucional.

El artculo 3 de la Ley Orgnica Constitucional de Contralora establece

que el resto de los empleados de Contralora sern de exclusiva
confianza del Contralor, quien puede nombrar, moverlos o removerlos con
independencia de otra autoridad. Eso incluye a todos los empleados, desde el
Subcontralor hasta el portero de la Contralora. Incluso en las Contraloras
Regionales. Existe una estructura funcionarial muy particular, en que no existe
divisin entre funcionarios de planta, a contrata o a honorarios.

La vida y futuro de los funcionarios estn en las manos del Contralor, pues
puede cambiar toda la estructura de la Contralora si as lo desea. El Contralor
puede fijar las atribuciones y deberes del personal, adems de las condiciones
de los distintos departamentos y oficinas del servicio mediante resoluciones. La
estructura interna de Contralora en departamentos y divisiones no existe
en la prctica, porque el Contralor tiene la facultad de suprimir secciones o
crear nuevas con el personal que desee, dividirlas o fusionarlas. Quien
determina la estructura interna es el Contralor.

Situacin de las Contraloras Regionales

Las Contraloras Regionales explican mejor lo anterior. Existen Contraloras

Regionales. El problema es que la regionalizacin fue un proceso que comenz
en 1974, con posterioridad a la creacin de Contralora. Si vamos a su Ley
Orgnica, en ninguna norma se habla de las Contraloras Regionales,
porque la ley es anterior. Sin embargo, existen las Contraloras Regionales y
hay Contralores Regionales.

Las Contraloras Regionales fueron creadas por el Contralor General de la

Repblica mediante una resolucin, en virtud de la facultad del artculo 2
de la Ley Orgnica. Y de dnde vienen las atribuciones de los Contralores
Regionales? Las atribuciones vienen por delegacin de competencias.

Sin embargo, tambin tenemos el artculo 41 de la Ley de Bases que regula la

delegacin de competencias, pero se encuentra en el Ttulo II que excluye a la
Contralora General de la Repblica. Siendo as, el Contralor no podra delegar

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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competencias. Es una ilegalidad tolerada, ya que, quin controla al

controlador?2

Por eso el Contralor es un seor feudal, ya que sus funcionarios son de

exclusiva confianza y tiene la facultad de crear, fusionar, dividir y hacer
desaparecer rganos.

2. Subcontralor

Est debajo del Contralor General y tambin debe ser abogado. Lo nombra
el Contralor y le corresponde actuar como Tribunal de Cuentas de primera
instancia. El Subcontralor est en el sptimo piso del edificio y justo al lado
est el Tribunal de Cuentas. Es de exclusiva confianza del Contralor General
de la Repblica.

3. Divisiones

Los Jefes de Divisin se encuentran bajo el subcontralor. Las divisiones son

secciones que se agrupan de acuerdo a la materia.

a. Divisin jurdica, que en opinin del profesor es de las ms

importantes.
b. Divisin de Contabilidad, ya que una de las funciones de Contralora es
llevar la contabilidad del pas. En la prctica, lo hace el Ministerio de
Hacienda.
c. Divisin de Auditora Administrativa
d. Divisin de Personal de la Administracin del Estado y Registro.

Antes se llamaba divisin de toma de razn, pero al final para el trmite de

toma de razn se prefera a la divisin correspondiente y todo lo que quedaba
se refera al personal de la administracin.

e. Divisin de Infraestructura y Regulacin.

Hoy est encabezada por Osvaldo Vargas. Es una divisin central. Antes se
llamaba Divisin de Obras Pblicas, Vivienda y Urbanismo. Es central, porque
todos los rganos regulados en materia sanitaria, elctrica, fijacin tarifaria de
telecomunicaciones pasa por esa divisin y trata temas complejos

f. Divisin de Coordinacin e Informacin Jurdica. Es algo forzada, ya que

coordina los dictmenes de Contralora y manejar las bases de datos.
g. Divisin de Municipalidades.

***

4. Fiscala

2 Who watches the watchmen?

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Existe un fiscal interno que trabaja especialmente en los juicios de cuenta y

lleva adelante los sumarios. La actual fiscal es Ruth Israel.

5. Secretara General

Suelen ser ministros de fe, pero en la Contralora, la Secretara general se le ha

entregado la administracin interna de la Contralora, como la
administracin de los recursos o el personal. Por ello, la secretaria general
actual es una ingeniera civil industrial.

6. Contraloras Regionales

Actan bajo delegacin de competencias, como ya se dijo antes. As, por

ejemplo, cuando la Intendencia debe enviar algo a toma de razn, en lugar de
enviar el trmite a Santiago, se enva a la Contralora Regional, quien toma
razn por orden del Contralor General, es decir, mediante la delegacin de
firma.

FUNCIONES DE CONTRALORA

1. Funciones jurdicas
a. Trmite de toma de razn
b. Dictmenes
2. Rgimen de los funcionarios
a. Instruccin de sumarios
b. Contenciosos funcionarios
3. Funciones de auditoras e inspeccin
4. Funcin jurisdiccional
a. Examen de cuentas
b. Juzgamiento de cuentas

***

FUNCIONES JURDICAS

A. Trmite de toma de razn

Est regulado en el artculo 99 de la Constitucin. Tambin est regulado

en el artculo 10 de la Ley Orgnica de Contralora. Es un control de
carcter preventivo de determinados actos y que busca controlar la
constitucionalidad y la legalidad del acto antes de que este entre en
vigencia en la forma que determine la ley.

Hasta el ao 1964 todos los actos de la Administracin iban al trmite

de toma de razn. Sin embargo, ese ao se permiti que el Contralor

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pudiera eximir del trmite de toma de razn determinados actos que

versaran sobre materias no esenciales.

Por eso existen los decretos o resoluciones exentas, pues no estn

sometidos del trmite de toma de razn por dos motivos:

(a) Porque el Contralor, en una resolucin, estableci la exencin para un

acto determinado.
(b) Porque la ley establece la exencin respecto de los actos de un rgano
determinado, como en el caso del artculo 53 de la Ley Orgnica de
Municipalidades.3

Entonces, el artculo 99 de la Constitucin establece:

Artculo 99.- En el ejercicio de la funcin de control de legalidad, el

Contralor General tomar razn de los decretos y resoluciones que, en
conformidad a la ley, deben tramitarse por la Contralora o representar
la ilegalidad de que puedan adolecer ()

Por lo dems, el artculo 10 de la Ley Orgnica de Contralora afirma:

Artculo 10. El Contralor General tomar razn de los decretos

supremos y de las resoluciones de los Jefes de Servicios, que deben
tramitarse por la Contralora, representar la inconstitucionalidad o
ilegalidad de que puedan adolecer.

Podemos concluir entonces que parece ser que la regla general es que la
Contralora tome razn de los actos, exceptuando aquellos que estn
exentos. Uno esperara que el Contralor dicte una resolucin que establezca
cules actos estn exentos, porque la regla general es que no lo estn es
decir, que estn sometidos al trmite.

La resolucin 1600 sobre la Exencin del Trmite de Toma de Razn del

2008, sin embargo, no sigue esta lgica. No establece qu actos estn exentos,
sino que establece cules son los que se someten al trmite, como si la
regla fuera la exencin. La resolucin 1600, en lugar de establecer cules
trmites no son esenciales y, por ende, no estn sometidos a la toma de razn,
enumera cules s son esenciales y cules s se someten al trmite de
toma de razn. Para esta resolucin, la regla general es que los actos no
estn sometidos al trmite de toma de razn.

De forma implcita, esta resolucin invierte la regla. Nos dice qu actos

estn afectos, en lugar de decirnos cules estn exentos. Esta era una de las
3 Artculo 53.- Las resoluciones que dicten las municipalidades estarn exentas del
trmite de toma de razn, pero debern registrarse en la Contralora General de la
Repblica cuando afecten a funcionarios municipales.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.
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crticas que, en su momento como acadmico, haca el actual contralor, pero

era ms fcil establecer los actos esenciales que aquellos que no lo eran. La
gran mayora de los actos estn exentos y solo se someten al trmite los ms
importantes.

Ahora bien, la resolucin 1600 es un acto administrativo y fue sometida a

trmite de toma de razn. Tom razn fue la Subcontralora de la poca por
orden del Contralor, es decir, con delegacin de firma.

Si un acto que no se encuentra exento, no se somete al trmite de toma de

razn incurre en un vicio de forma. En ese caso, se debe acudir a la
Contralora para presentar un reclamo.

PROCEDIMIENTO

El Contralor puede tomar razn de un acto si este se adeca a derecho. Si el

Contralor considera que un acto es inconstitucional o ilegal, debe
representarlo. Frente a ello, de acuerdo a la Constitucin el Presidente de la
Repblica puede dictar un decreto de insistencia, que debe ser firmado por
l y por todos sus ministros. En ese caso, el Contralor est obligado a tomar
razn. Debe remitir los antecedentes a la Cmara de Diputados.

Esa es la explicacin simple, pero la realidad es distinta, porque cuando el

Contralor enva un oficio de representacin, el Presidente tiene varias
opciones:

a. Archivar el decreto representado y se olvida.

b. Hacerse cargo de las objeciones y subsanar los errores, enviando un
decreto corregido.
c. Insistir. Sin embargo, no siempre podr hacerlo
a. En el caso de una objecin de inconstitucionalidad, en cuyo caso
en el plazo de diez das podr recurrir al Tribunal Constitucional.
b. En el caso del Decreto con Fuerza de ley cuando este se ha
apartado de los trminos de la ley delegatoria, en cuyo caso
tambin existe un plazo de diez das para recurrir al Tribunal
Constitucional.
c. En el caso de los decretos de pago que excedan el lmite legal, ya
que se trata de algo objetivo.

Sin embargo, pese a lo anterior, no se ha dictado un decreto de insistencia

hace ms de veinte aos. El ltimo fue dictado por el ex Presidente Aylwin
cuando removieron a la rectora de la Universidad de Playa Ancha y la
Contralora represent ese acto, ante lo cual el Presidente insisti. Muchas
veces sucede que un Ministerio manda un decreto mal formulado a lo que el
Contralor sugiere que se retire el acto antes de representarlo, aunque no est
regulado.

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Apuntes de Paulina Madariaga C.