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#28110453#157688243#20160715100928858
dems condiciones personales obrantes en el encabezamiento,
del delito de encubrimiento agravado, art. 277 inc.1 apartado
c) en funcin del inc. 3 apartados a) y b), por el que fuera
requerida la elevacin a juicio, sin costas (art. 530 CPPN).
VII.- CONDENANDO a LEANDRO JOS BARA, de las dems
condiciones personales obrantes en el encabezamiento, como
coautor del delito de secuestro extorsivo agravado por
haberse obtenido rescate y por la participacin de tres o ms
personas, previsto en el art. 170 del Cdigo Penal, del que
fueran vctimas Elisa Silvia Francese y Emiliano Ariel
Pappalardo y como autor del robo, previsto en el art. 164 CP,
del que fuera vctima ngel Alfredo Pappalardo, en concurso
real, e imponiendo por mayora la pena de DIEZ AOS de
PRISIN, accesorias legales y el pago de la suma de sesenta y
nueve pesos con setenta centavos ($69,70) en concepto de
costas y declarndolo reincidente (arts. 2, 12, 45 y 55 CP y
530 y 531 CPPN).
VIII. CONDENANDO a EMILIO ALEJANDRO CABALLERO, de
las dems condiciones personales obrantes en el
encabezamiento, como coautor del delito de secuestro
extorsivo agravado por haberse obtenido rescate y por la
participacin de tres o ms personas, previsto en el art. 170
del Cdigo Penal, del que fueran vctimas Elisa Silvia
Francese y Emiliano Ariel Pappalardo e imponiendo por mayora
la pena de DIEZ AOS de PRISIN, accesorias legales y el pago
de la suma de sesenta y nueve pesos con setenta centavos
($69,70) en concepto de costas y declarndolo reincidente
(arts. 2,12,45 y 50 CP y 530 y 531 CPPN).
IX.- CONDENANDO a MAXIMILIANO GONZALO FARFN, de
las dems condiciones personales obrantes en el
encabezamiento, como coautor del delito de secuestro
extorsivo agravado por haberse obtenido rescate y por la
participacin de tres o ms personas, previsto en el art. 170
del Cdigo Penal, del que fueran vctimas Elisa Silvia
Francese y Emiliano Ariel Pappalardo e imponiendo por mayora
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: MARIA AMELIA EXPUCCI, PROSECRETARIA DE CMARA
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testimoniales prestadas por las personas que se presentaban
como vctimas y sus familiares.
Asimismo, manifest que el tribunal en ningn
momento en la sentencia se hace cargo de explicar el motivo
por el cual no se hizo lugar al pedido de la defensa de
instalar algn mecanismo alternativo que permitiera al
imputado seguir las declaraciones de cargo.
b. En segundo trmino invoc la falta de
fundamentacin de la sentencia, agreg que en la sentencia no
se mencion cul fue la accin tpica realizada por
Maximiliano Farfn, no se demostr el supuesto acuerdo
previo, el conocimiento de cada uno de los intervinientes de
la accin del otro, por lo que entiende que es un gravamen
irreparable.
En particular, se agravi de la valoracin de dos
pruebas, el reconocimiento efectuado por Emiliano Pappalardo
y las comunicaciones que habra realizado un tal Maxi.
Respecto al reconocimiento, seal que el tribunal
se apart de las constancias de la causa, efectuando una
errnea valoracin sobre el punto, en particular manifest
que al momento de efectuar el reconocimiento que luce a fs.
395, la vctima sostuvo en relacin a Farfn que est seguro
que resulta ser una de las personas que se encontraba en la
villa mientras el declarante y su madre se hallaban en el
interior del vehculo y que podra tratarse del acompaante
que se encontraba en el rodado que los intercept. Esto
mismo cont en la audiencia, aclarndose que no podra ser de
otro modo pues el reconocimiento se efectu en fecha cercada
al hecho investigado.
Agreg que en conclusin, la vctima brind
seguridad sobre la presencia de Farfn en la villa, y duda
respecto de su presencia en el rodado que los intercept. Sin
embargo, el fallo recoge la cuestin imprimindole seguridad
a todo el testimonio y desde all se edifica la
responsabilidad de mi defendido.
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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nulidad del acta de fs. 36 por falta de firma de la testigo
Karina Kiyosawa, al respecto manifest que hasta el momento
del debate no tena conocimiento de la ausencia de la firma
de la testigo, motivo por el cual no solicit su nulidad
anteriormente.
Tambin cuestion los dichos del testigo Aciar, y
seal que el mismo neg que los autos secuestrados y que
fueron fotografiados fueran los utilizados en el hecho, por
esa razn la argumentacin del fiscal de juicio no poda ser
sostenida en dicha prueba y mucho menos poda ser utilizada
como fue por el tribunal como fundamento de una sentencia
condenatoria.
Asimismo se agravi de las valoraciones que el
tribunal tuvo respecto a las escuchas telefnicas que fueron
odas en la ltima jornada, en este sentido manifest que
surge de modo claro y concreto que el Sr. Leandro Jos Bara
no es la persona que all se escucha, es decir, hablando por
telfono, pues el mismo ya se encontraba detenido al momento
en que alguna de las conversaciones ocurran, incluso en
varias de las conversaciones desgravadas ya se hace mencin a
la detencin de los imputados.
Agreg que el reconocimiento efectuado por el
Sr. Papalardo fue incorrecto, las desgravaciones de las
escuchas demuestran que la persona que l reconoce no es la
misma persona que cobr el rescate y le sustrajo su telfono
celular.
En virtud de lo expuesto, solicit que haga lugar
al recurso de casacin interpuesto en los trminos
presentados.
4) La causa fue puesta en el trmino de oficina
por diez das, durante el cual se presentaron la Defensa
Pblica Oficial y el Ministerio Pblico Fiscal.
a. La Defensora Pblica Oficial, Dra. Laura Beatriz
Pollastri, se present a fojas 1599/1617vta, quien adhiri a
los agravios de su antecesor y agreg nuevos.
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Finalmente mencion la inconstitucionalidad del
art. 50 del CP, y como consecuencia de ello la reincidencia
declarada.
Dej expresa reserva del caso federal.
b. Por su parte la Fiscal General ante esta Cmara
Federal de Casacin Penal, Gabriela Baign, se present a
fojas 1618/1623 quien solicit que se rechacen los recursos
interpuestos.
Manifest que la resolucin del tribunal a quo se
encuentra correctamente fundada en los trminos de los arts.
404 inc. 2 y 123 del cdigo de rito, y que la conformacin
de prueba heterognea y compuesta asla el caso del tratado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re:
Bentez, Anbal Leonel s/lesiones graves, rta. el 12 de
diciembre de 2006, porque en aqul la condena se haba
fundado exclusivamente en las declaraciones que la defensa
haba estado impedida de controlar, situacin no asimilable a
la de autos. En el presente, lejos de tenerse como prueba
slo aqullos se cuenta con distintos elementos probatorios
(otros testigos que depusieron en el debate y prueba
documental) que fueron debidamente controlados por las
defensas y habilitan tener por probados los hechos y
responsabilidad penal de los imputados (), y rechaz la
tacha de arbitrariedad planteada por la defensa.
Respecto a la calificacin legal otorgada al hecho
expres que la accin tpica es la de sustraer, retener u
ocultar a una personas, y que en relacin a la
responsabilidad en grado de coautores, manifest que la misma
exige una decisin conjunta al hecho y una divisin de
trabajo en distintos aportes sin los cuales el hecho no
podra haberse cometido.
Tambin se inclin por el rechazo del planteo de
inconstitucionalidad de la reincidencia con invocacin de
fallos de la Corte (cfr. fojas 1161vta./1162), el referido al
monto de la pena (cfr. fojas 1622), pues en el caso no se
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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de que stos emitan un pronunciamiento final, sea absolutorio
o condenatorio. As las vivencias que ellos adquieran durante
el plenario, derivadas de su inmediacin con la prueba all
producida, no pueden ser reemplazadas ni siquiera cuando se
cuente con un registro ntegro del juicio o algn otro mtodo
de reproduccin moderno.
La revisin casatoria, supone el control de
razonabilidad de la sentencia del tribunal, de conformidad
con los alcances por previsin constitucional del principio
de inocencia y el debido proceso (arts. 18 y 75 inc. 22 C.N.;
10 y 11 D.U.D.H.; 8 C.A.D.H.; 14 y 15 P.I.D.C.P.; y reglas
25, 27 y 29 de las Reglas de Mallorca; entre otros).
En efecto, los lmites entre lo que es controlable
y lo que no lo es, se determinarn por las posibilidades
procesales de que se disponga en cada caso particular, las
que excluyen todo aquello que esta Cmara Federal de Casacin
Penal no pueda acceder por depender de la percepcin
sensorial de la prueba en el juicio oral, pues se encuentran
ntimamente relacionadas con la inmediacin (cfr. Bacigalupo,
Enrique; Presuncin de inocencia in dubio pro reo y recurso
de casacin en La impugnacin de los hechos probados en la
casacin penal y otros estudios; Ed. Ad Hoc; pgs. 13, 32,
33 y 44).
Aunque por aplicacin de la doctrina emanada a
partir del mentado precedente Casal, se impone el esfuerzo
por revisar todo lo que sea susceptible de revisar, o sea de
agotar la revisin de lo revisable, siendo su lmite, lo
que surja directa y nicamente de la inmediacin; los
artculos 8.2.h. de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, exigen la revisin de todo aquello que no est
exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes
como jueces en el juicio oral. Esto es lo nico que los
jueces de casacin no pueden valorar, no slo porque
cancelara el principio de publicidad, sino tambin porque
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004.
En efecto, los compromisos internacionales asumidos
por el Estado Nacional impiden cualquier cercenamiento al
tratamiento del planteo del recurrente en segunda instancia,
tras la mera invocacin de rigorismos o afirmaciones
dogmticas (cfr. doctrina emanada a partir del precedente
Giroldi, Fallos: 318:514). Por el contrario, la revisin
amplia que corresponde otorgar al recurso de casacin a fin
de salvaguardar el derecho del justiciable, debe alcanzar
todas cuestiones fcticas, con una debida fundamentacin de
las premisas que han sido ponderadas para sustentar la
conclusin a la que se arrib conforme las constancias
incorporadas a la causa como derivacin de su relacin
lgica, deductiva o inductiva, asegurando de esta manera, la
misin que a este Tribunal compete a fin de garantizar la
efectiva vigencia de un doble juicio concordante.
2) Previo a ingresar al tratamiento de los
agravios planteados por la defensa de los imputados, conviene
recordar los hechos por los cuales Farfn, Bara y Caballero
fueran condenados.
El Tribunal Oral tuvo por acreditado que el 14
de agosto de 2009, poco despus de las 21 horas y cuando
Elisa S. Franzese se encontraba en su automvil marca
Volkswagen Fox, dominio HBG-378, junto a su hijo Emiliano A.
Pappalardo, en Haedo, fue interceptada por dos automviles,
uno que se coloc delante y el otro detrs del rodado,
bajando 3 hombres del primer rodado y ascendieron al auto de
la vctima, colocando a ella y a su hijo en el asiento
trasero, donde se coloc uno de los sujetos, mientras que los
otros dos se sentaron adelante uno como conductor y el otro
como acompaante. De ese modo fueron conducidos hasta la
proximidad de la Villa Zabaleta en la Ciudad de Buenos Aires,
donde fueron obligados a permanecer en el auto. Al esposo de
Franzese y padre de Emiliano, ngel A. Pappalardo le fue
requerido a travs del celular de su esposa la suma de
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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C. 1757.XL, Casal, Matas Eugenio y otros s/robo simple en
grado de tentativa -causa n 1681- -CSJN, resuelta el
20/9/05-, pues all el Sr. Procurador Fiscal dictamin que
corresponda reducir los requisitos formales de interposicin
y admisibilidad del recurso de casacin -vgr., patrocinio
letrado, autosuficiencia, etc.- extremo no receptado por el
Alto Tribunal, que ampli el marco tradicional del recurso de
casacin en lo concerniente al anlisis de cuestiones de
hecho y prueba, sin modificar ni suprimir las cuestiones
instrumentales, y permite deducir que se mantienen vigentes
para las partes y para este Tribunal (confrntese causa n
6153, Quiroga, Cristian Sebastin s/recurso de casacin,
registro n 33/06 del 10/2/06, Sala III). Criterio ste, por
otra parte, avalado por el Alto Tribunal, in re Soria David
Rubn s/causa n 8857, S. 587. XLIV. Recurso de hecho,
resuelta el 24 de agosto de 2010.
No obstante, cuando se advierte que podran
resultar violadas garantas constitucionales o
convencionales, como en el caso, corresponde su tratamiento
(confrontar mi voto en causa 13.705, Rossi, Maximiliano
Alberto s/recurso de casacin, reg. n 19.799, rta. el
11/04/12).
-IV-
Sentado cuanto antecede, y a fin de abordar las
nulidades invocadas, cabe sealar que en lo atingente a
ellas, lleva dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que la nulidad procesal requiere un perjuicio concreto para
alguna de las partes, porque cuando se adopta en el solo
inters formal de cumplimiento de la ley, importa un
manifiesto exceso ritual no compatible con el buen servicio
de justicia. (in re Castro Roberts, scar Alberto s/ Robo
de Automotor en concurso real con tentativa de Robo causa n
8786- rta. el 15/11/88, fallos 311:2337).
Los principios de conservacin y trascendencia,
plasmado ste ltimo en la antigua mxima "pas de nullit
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Finalmente sealaron que el contradictorio y el
efectivo ejercicio del derecho de defensa qued plenamente
asegurado ya que se orden la permanencia del procesado en
una sala prxima y se le aclar al defensor que podra pedir
en cualquier momento que lo considerara necesario la
interrupcin de la audiencia y consultar con su cliente para
continuar el interrogatorio del testigo, facultad no ejercida
para nada por el letrado, por lo cual no puede agraviarse
ahora en forma abstracta, ya que tampoco seal en su planteo
cual era el agravio que le ocasion concretamente durante la
declaracin del testigo el momentneo alejamiento de su
defendido. De modo que el planteo carece de fundamento y debe
ser rechazado.
A la vez agregaron que el art. 79 dispone los
derechos de las vctimas, entre el que se encuentra el
derecho a la proteccin de su integridad fsica y moral.
Asimismo se ha reconocido otras hiptesis que pueden fundar
el alejamiento momentneo del imputado, como las fundadas en
la incoercibilidad moral del testigo, de lo que deriva la
necesidad de brindar a la vctima el marco adecuado para que
se manifieste libre de toda coaccin; en tal sentido la
Cmara de Casacin en un recurso de la defensa fundado
precisamente en la violacin del debido proceso legal
sustentado en el desaolojo del imputado mientras declaraba la
vctima, sobre cuyo testimonio se lo haba condenado, dijo
que estaba suficientemente garantizada la contradiccin por
la presencia del defensor, la oportunidad de dilogo ulterior
con su defendido y la posibilidad dada a ste luego, a travs
de aqul de repreguntar, con cita del art. 370..
Por lo tanto considero que el excepcional y
momentneo apartamiento del imputado de la sala de audiencias
en el transcurso del debate oral en ocasin de prestar
declaracin las vctimas, no acarrea la nulidad del acto
celebrado, pues dicha posibilidad encuentra respaldo en el
ordenamiento jurdico procesal penal (cfr. arts. 366, 370,
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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En este sentido es dable sealar que el acta de
debate cuestionada fue suscripta por las defensas de los
imputados, sin que haya constancia de cuestionamiento alguno
al contenido de la misma fs.1493vta.-; adems, el impugnante
no alega, ni alcanza a demostrar que hubiere solicitado la
inclusin de las declaraciones y referencias que dice
omitidas en el acta y que su peticin haya sido denegada;
finalmente, ms all de sus afirmaciones, la suscripta no
advierte ni el impugnante alcanza a demostrar afectacin real
al ejercicio del derecho de defensa. En consecuencia, carece
del agravio requerido para la declaracin de una nulidad.
4) En relacin con la crtica por arbitraria
valoracin de la prueba y la consecuente calificacin legal
otorgada al hecho, cabe adelantar que luego de un
pormenorizado estudio de la sentencia recurrida y de las
pruebas del caso, se concluye que corresponde rechazar el
recurso de casacin interpuesto por la defensa de los
imputados.
Se advierte que el tribunal ha efectuado un
anlisis integral y armnico de la prueba producida en el
debate y ha dado justificacin del valor probatorio que
asign a las declaraciones de cada uno de los testigos. Esto
ltimo, cabe agregar, slo puede ser analizado en esta
revisin en tanto que ha sido debidamente fundado por los
jueces y que encuentra correlato en las actas del debate y
dems constancias de la causa, pues resulta en principio una
cuestin que es propia de la inmediacin del juicio oral y
como tal, ajena a las posibilidades de revisin de esta
Cmara.
De tal manera, en la medida en que ello puede ser
analizado en esta instancia, se advierte que los magistrados
han expresado con claridad y con precisin la forma en que
valoraron los testimonios de las vctimas Elisa S. Franzese y
Emiliano Pappalardo, de ngel Pappalardo, de Karina Kiyosawa
quien depuso en la audiencia, los funcionarios policiales
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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Se ponder en forma integral el plexo probatorio
acumulado en la causa, confrontndolo de modo pormenorizado.
En particular, el testimonio de los damnificados, junto sus
reconocimientos y la restante prueba de cargo.
En punto al reconocimiento cuestionado, el tribunal
seal que a fs. 396 se produce la rueda de reconocimiento
en la cual Franzese reconoce a Caballero, como quien
particip de la sustraccin ingresando a su auto; que adems
se traslad junto a ella y su hijo hasta la villa, donde baj
y subi en varias oportunidades, recordando que le dio un
cigarrillo. Franzese en su declaracin en el debate describe
al que iba adelante y el de atrs que tena un chaleco
antibalas y era ms agresivo, tena el arma. Dijo que en la
rueda de reconocimiento reconoci al del asiento del
acompaante, agregando que el del chaleco era parecido pero
le pareca que era ms robusto, no estaba segura.
Por su parte, respecto al reconocimiento efectuado
por ngel Pappalardo a fs. 390, se indic que reconoce a
Bara como el que refiri en su declaracin y en la audiencia
cuando describe el pago del rescate dijo que le dio el dinero
a una persona a quien tuvo enfrente, agregando que fue quien
le saca el celular, que la persona estaba a cara descubierta
y cuando lo reconoci no dud para nada.
En caso de Emiliano Pappalardo, a fs. 395
reconoce a Farfn, como una de las personas que se
encontraban en la villa mientras l y su madre estaban en el
vehculo y podra tratarse del acompaante que estaba en el
auto que los intercept. En la audiencia expuso que en la
rueda de reconocimiento estaba seguro del que reconoci.
Agreg que no fue en el auto de ellos, estaba en el Bora,
subi adelante del lado del acompaante, en la autopista el
Bora estaba al lado del auto de ellos y lo volvi a ver
cuando estaban en la villa, discuta por el precio.
Por lo tanto, los extremos referenciados tenidos en
cuenta por el Tribunal, conducen a descartar cualquier fisura
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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caracteriza por cuanto la direccin final del desarrollo
tpico del acontecer no se encuentra en manos de una persona
individual, sino de un conjunto de personas. Toma parte de
esta coautora todo aquel que con su aporte parcial da
fundamento y posibilita la direccin final del desarrollo
objetivo del acontecer. En lo que respecta al aspecto
subjetivo que caracteriza a la coautora, ensea Maurach que
la coautora exige, simultnemanete con la voluntad de
participacin en el dominio colectivo del hecho, la voluntad
del dominio comn del hecho por la comunidad de personas.
Ello requiere en principio, un plan y una resolucin
delictiva comunes a todos los coautores que forman el ente
colectivo y, adems, como voluntad de participacin, una
actuacin conjunta querida en virtud de la cual cada coautor
particular efecte su aporte objetivo al servicio de la
realizacin del plan comn (pg. 379)
Conforme ello, se deduce que el elemento subjetivo
de este grado de participacin, es la existencia de una
decisin conjunta al hecho, la que puede provenir de un
acuerdo expreso o tcito, el hecho que se basa en la
distribucin de funciones o roles de cada uno de los que
toman parte en su ejecucin. Este acuerdo comn al ilcito
permite atribuir a cada uno de los partcipes los aportes de
los otros.
Asimismo, el aspecto objetivo de la coautora es la
ejecucin de esa decisin mediante la divisin de trabajo
(Stratenwerth, Gnter p. 226, citado por Zaffaroni, Eugenio
Ral en Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 2000, pg. 752/753) con miras al resultado global de
la lesin al bien jurdico, debiendo los aportes necesarios o
imprescindibles que llevaren a cabo cada uno de los
integrantes ser realizados en la etapa ejecutiva del hecho,
es decir, en el estado de la tentativa, lo que se desprende
de la misma letra del art. 45 del CP.
En igual sentido, exigiendo en los coautores el
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
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y 7 PIDCyP), entiendo que corresponde dar tratamiento a la
impugnacin intentada por la defensa.
He tenido oportunidad de pronunciarme sobre el
cuestionamiento constitucional dirigido a la escala penal
prevista por el art. 170, segundo prrafo del CP, en el caso
Judiche, Ricardo M. y otro s/recurso de
inconstitucionalidad (causa n 10.004, reg. n16.763, rta.
el 27/003/2012, de la Sala II), en el que se imputaba la
comisin de la figura prevista en el inciso 1 de dicha
norma, precedente al que por razones de brevedad me remito en
lo pertinente.
Para el tratamiento de la cuestin, conviene
recordar que es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin que la cuantificacin penal es una materia
reservada a los tribunales de sentencia, con los lmites que
se derivan de la propia Constitucin en dos sentidos: a) que
la individualizacin penal no resulte groseramente
desproporcionada con la gravedad de los hechos y de la
culpabilidad, en forma tan palmaria que lesione la
racionalidad exigida por el principio republicano (art. 1
Constitucin Nacional) y la prohibicin de penas crueles e
inhumanas (art. 5, 2 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos); y b) que la prueba de las bases fcticas
consideradas para la cuantificacin no resulte arbitraria con
la gravedad sealada por la Corte en materia de revisin de
hecho y prueba (Fallos 328:3399).
Asimismo, que el principio de ultima ratio en
cuanto a la declaracin de inconstitucionalidad importa que
las normas que integran el derecho penal deben interpretarse
de modo que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y
con los principios y garantas de la Constitucin (Fallos:
297:142; 300:1080; 301:460; 310:192, entre otros).
En su impugnacin constitucional de la norma, la
defensa consider que la desproporcionalidad de la escala
penal resulta indisputable en orden al tipo de homicidio,
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escala penal en los casos en que lo estime pertinente,
tratndose de una potestad exclusiva y privativa del Poder
Legislativo que se encuentra exenta en principio del control
judicial, el cual slo puede ser ejercido en el caso concreto
y ante una manifiesta e inequvoca contradiccin entre la
norma y los preceptos de la Carta Magna, no se advierte
lesin constitucional, por lo que corresponde el rechazo del
planteo intriducido en los trminos del art. 474 del CPPN por
la defensa de Caballero en esta instancia.
-VI-
En lo que respecta a la mensuracin de la pena
inflicta a Caballero cabe recordar que la determinacin y
motivacin del quantum punitivo de una sancin debe ser el
resultado de la aplicacin de una interpretacin armnica de
los artculos 40 y 41 del Cdigo Penal.
Vale referir al respecto que el art. 41 del cdigo
de fondo contiene dos incisos. El primero de ellos,
relacionado a las circunstancias del hecho -aspecto objetivo-
mientras que el segundo, remite a la persona del autor
-aspecto subjetivo-. De esta forma, magnitud del injusto y
culpabilidad constituyen pautas ineludibles para la
determinacin de la pena que, en tanto cuantificable en
virtud de las escalas penales previstas por el legislador,
exigen ser tenidas en cuenta por el juzgador al momento de
graduar la sancin.
Asimismo, conviene precisar que el abordaje de
estas circunstancias particulares del caso concreto,
constituyen el lmite de lo revisable por esta Cmara, al ser
cuestiones a meritar producto de las reglas propias de la
inmediacin (tal ha sido el criterio seguido por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente Casal,
Matas Eugenio -Fallos: 328:3399- que impone el esfuerzo por
revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de
agotar la revisin de lo revisable, con el lmite impuesto
por la inmediacin -cfr. considerandos 23, 24 y 25 del voto
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Que al momento de emitir los fundamentos de la
graduacin de la pena, se extrae de fojas 1505, que el
tribunal seal que partiendo del alto mnimo conminado
para el secuestro agravado, mayor incluso que el del
homicidio, propugno su imposicin para los tres interesados
a lo que se aadi en el caso de Caballero, que deba
dictarse su reincidencia.
Por lo tanto, en virtud de lo expuesto en el punto
V del presente sufragio y al haberse impuesto el mnimo
previsto para el delito por el que fuera condenado el
nombrado, me inclino por el rechazo del planteo aqu tratado.
-VII-
En lo que respecta al planteo de
inconstitucionalidad de la reincidencia corresponde sealar
que la resolucin recurrida por la Defensa Pblica Oficial,
se ajusta a lo resuelto por esta Sala in re: Maldonado,
Carlos Alberto s/ recurso de casacin (causa n 13.662, reg.
n 19.001, del 30/11/2011) y que fue reiterada ms
recientemente in re: Daz, Alfredo Luis s/ recurso de
casacin (causa n 16.243, reg. n 21.016, del 9/5/2013); y
Argaaraz, Claudia Elizabet s/ recurso de casacin (causa
n 16.474, reg. n 20.915, del 29/4/2013; entre muchos otros,
en los que se sostuvo la constitucionalidad del art. 14 del
Cdigo Penal, toda vez que, en juego con lo dispuesto en el
art. 50 del mismo ordenamiento legal, establece una
adecuacin del tratamiento penitenciario en virtud de la
comisin de un nuevo acto en violacin a la ley, no
modificando ni incrementando la pena que, como reproche, se
ha impuesto al condenado sino como consecuencia de su
accionar, es decir, por la realizacin de actos a travs de
los cuales ha demostrado un persistente desprecio en el
cumplimiento de la ley y de exigencias de un Estado
Constitucional de Derecho.
a) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
sostenido que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas
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cuestiones -an las polticas- son justiciables sera
establecer el gobierno de los jueces, cosa inaceptable para
el sistema republicano que nos rige.
Cabe asimismo recordar, que la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sostenido como principio que la
primera regla de interpretacin de las leyes es dar pleno
efecto a la intencin del legislador (Fallos 302:973), y la
primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la
ley (Fallos 299:167), as es que los jueces no pueden
sustituir al legislador sino que deben aplicar la norma como
ste la concibi (Fallos 300/700); las leyes deben
interpretase conforme el sentido propio de las palabras que
emplean sin violentar su significado especifico (Fallos
295:376), mxime cuando aquel concuerda con la aceptacin
corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal
empleada en el ordenamiento jurdico restante y con los
principios y garantas de la Constitucin Nacional (Fallos
312:311, considerando 8), evitando darle un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por
las otras y adoptando como valedero, el que las concilie y
deje a todas con valor y efecto (Fallos 1:297, considerando
3; 312:1614; 321:562; 324:876, entre otros).
La exgesis de la ley requiere la mxima prudencia
cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar
a la prdida de un derecho, o el excesivo rigor de los
razonamientos no desnaturalice el espritu que ha inspirado
su sancin (Fallos 303:578 y B. 4143. XXXVIII, Blum, Nicols
Ricardo y Cartagena, Juan Manuel s/causa n 4052).
En el mismo sentido, y como el derecho penal
representa la ltima lnea de defensa en contra de la lesin
de valores jurdicos fundamentales y es tarea del legislador
articular los lineamientos generales de la poltica criminal,
la apreciacin que realiza el legislador involucra una esfera
de decisin poltica sobre la que no cabe modificacin por
parte de los jueces, ya que representa facultades especficas
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que le ofrece la poltica criminal, las consecuencias
jurdicas que estime convenientes para cada caso
(Considerando 9).
c) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el
citado precedente LEveque tambin tuvo ocasin de precisar
que el instituto de la reincidencia no vulnera el principio
non bis in dem, que prohbe la nueva aplicacin de pena por
el mismo hecho, pero no impide al legislador tomar en cuenta
la anterior condena entendida sta como un dato objetivo y
formal- a efectos de ajustar con mayor precisin el
tratamiento penitenciario que considere adecuado para
aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infraccin criminal. Ello es as, an cuando se
pudiere considerar, en los trminos previstos en el art. 14
CP, que la prdida de la libertad condicional comportase una
pena mayor, pues lo que se sancionara con mayor rigor sera
exclusivamente la conducta puesta de relieve despus de la
primera sentencia, no comprendida ni penada en sta.
d) Pese a que a la poca del dictado del
precedente Gmez Dvalos todava no se haban incorporado
los pactos internacionales que lucen en el art. 75, inc. 22,
de la Constitucin Nacional, en cuanto adhieren a la
concepcin de la reinsercin social como objetivo de la
ejecucin de la pena privativa de libertad, debe sealarse
que el instituto previsto en el art. 50 CP no se encuentra en
pugna con dicho propsito. Ello en tanto su fundamento
estriba en que la condena anterior que registraba el sujeto,
configura en el caso concreto, el desprecio del autor por el
derecho y que, pese haber experimentado privacin de
libertad, no pudo obtener la reinsercin que el sistema
pretenda ni acepta las normas de sociabilidad necesarias de
la vida en comunidad.
e) Por otra parte, tampoco puede suponerse que la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin haya cambiado su
criterio acerca de la reincidencia a raz de lo decidido en
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N. 56. XLVII. RECURSO DE HECHO Nasse1, Karina Patricia s/
causa n 12.748, resueltas el 21/2/2013; M. 67. XLV. RECURSO
DE HECHO Martnez, Oscar Ramn s/ robo con arma de fuego
etc. -causa n 9530-, O. 234. XLVII. RECURSO DE HECHO
Orellana, Daro Rodo1fo s/ causa n 11.918, B. 975. XLII.
RECURSO DE HECHO Bonfanti, Oscar Roberto s/ causa n 6634,
y S. 766. XLVII. RECURSO DE HECHO Silva, Diego Jonathan y
otro s/ causa n 13.233, resueltas el 26/2/2013; M. 1097.
XLIV. RECURSO DE HECHO Maidana, Rafael Oscar s/ causa n
86.858, R. 1135. XLII. RECURSO DE HECHO Ramos, Silvio
Alberto s/ causa n 5652, C. 33. XLV. RECURSO DE HECHO
Cantero, Miguel Angel s/ robo simple y abuso deshonesto
-causa n 85.483-, C. 607. XLVII. RECURSO DE HECHO
Carballo, Pablo Daro s/ causa n 11.013, M. 430. XLIV.
Maro, Eduardo Manuel s/ recurso de casacin, resueltas el
5/3/2013; B. 687. XLV. RECURSO DE HECHO Beir, Carlos Jos
s/ causa n 11.234, resueltas el 12/3/2013; P. 295. XLVIII.
RECURSO DE HECHO Prez Brown, Pablo Santiago s/ causa n
13.174, G. 732. XLVII. RECURSO DE HECHO Gmez, Armando Hugo
s/ homicidio s/ impugnacin, resuelta el 26/3/2013; A. 718.
XLVII. RECURSO DE HECHO Alanz, Paula Elvira s/ causa n
9654, resuelta el 16/4/2013; M. 1303. XLVIII Martnez,
Eduardo Javier Franco y otros s/recurso de casacin, N. 241.
XLVIII Navarro, Vctor Elio s/recurso extraordinario, L.
699.XLVIII Lavacelli, Luis Ezequiel y otros s/recurso
extraordinario, resueltas el 28/5/2013; M. 680. XLVII.
RECURSO DE HECHO Montivero, Hugo Csar s/ causa n
33.909/2010, resuelta el 11/6/2013; M. 1401. XLVIII
Merlino, Lucas Alberto s/recurso de casacin, resuelta el
2/7/2013; V. 595. XLVIII. RECURSO DE HECHO Venegas
Henrquez, Rodrigo Hernn s/ causa n 149.102, P. 957.
XLVIII Pomares, Cristian Daniel s/recurso de casacin,
S.1134.XLVIII Senno, Jonathan Javier s/recurso de casacin,
resuelta el 14/8/2013; V. 566. XLVIII. RECURSO DE HECHO
Vera, Jos Sebastin y otro s/ causa n 13.145, resuelta el
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fincados en un derecho penal de autor, sino que se trata de
una adecuacin del tratamiento penitenciario en virtud de la
comisin de un nuevo acto en violacin a la ley, y de ningn
modo fundado en la personalidad o caractersticas del
individuo, por lo que no transgrede la disposicin
constitucional referida.
g) En consonancia con lo sostenido, resulta
pertinente recordar que constituye una consecuencia para el
reincidente no poder gozar de beneficios que se le acuerdan a
los primarios, como corolario del accionar del imputado,
quien ha demostrado un persistente desprecio en el
cumplimiento de la ley y de las exigencias del Estado
Constitucional de Derecho.
Habiendo efectuado el correspondiente test de
constitucionalidad y convencionalidad en lo que al instituto
de la reincidencia respecta, hemos de sostener que en un
sistema republicano corresponde al Congreso de la Nacin
determinar la poltica de estado sobre la criminalizacin de
conductas y el sistema represivo legal, no debiendo el Poder
Judicial arrogarse funciones legislativas y no estando dentro
de sus competencias valorar el acierto o desacierto del
sistema, sino que slo es competente para resolver su
inconstitucionalidad cuando la misma surge del anlisis del
sistema jurdico vigente, no configurando el impedimento de
obtener la libertad condicional a los reincidentes una
violacin a los estndares constitucionales ni
convencionales, atento que la respuesta normativa se funda en
el desprecio que manifiesta el ciudadano en el cumplimiento
de la ley.
Por tales fundamentos resulta indudable que la
norma impugnada no puede conceptuarse como desproporcionada
ni arbitraria, sino que es fruto del ejercicio lcito de una
potestad legislativa, quien fija la poltica criminal del
Estado al sancionar las leyes, normas que poseen su
fundamentacin, las que al ser sometidas al test de
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I. Comparto, en lo sustancial, las consideraciones
efectuadas por la colega que me precede en el orden de
votacin, en tanto corresponde rechazar los recursos de
casacin interpuestos por las defensas -excepto en lo que se
refiere al pedido de inconstitucionalidad del art. 12 del
Cdigo Penal-, sin costas en la instancia por haberse
efectuado un razonable ejercicio del derecho al recurso
(arts. 8.2.h de la C.A.D.H., 530 y 531 in fine del C.P.P.N.).
Es que, la sentencia recurrida, en lo relativo
a la ponderacin de las pruebas, a la acreditacin de la
ocurrencia del hecho juzgado, a la participacin que en el
hecho les cupo a Leandro Jos Bura, Emilio Alejandro
caballero y Maximiliano Gonzalo Farfn, se encuentra
correctamente fundada y no presenta fisuras de logicidad en
su razonamiento.
En efecto, las conclusiones a las que se
arriba en el fallo condenatorio, constituyen la derivacin
necesaria y razonada de las constancias de la causa, y la
aplicacin del derecho vigente al caso concreto, contando con
el grado de certeza necesario exigido a todo veredicto de
condena, sin que las crticas que formulan las defensas
logren conmover lo resuelto como acto jurisdiccional vlido
(arts. 123, 398, 404, inc. 2), del C.P.P.N.).
II. Con relacin al planteo de
inconstitucionalidad de la reincidencia, instituto previsto
en el art. 50 del Cdigo Penal, efectuado por la defensa en
su recurso de casacin, habr de sealar que en reiteradas
ocasiones me he pronunciado por la constitucionalidad de la
disposicin cuestionada por la defensa (causa Nro. 1837,
Ortiz, Juan Carlos s/rec. de inconstitucionalidad, Reg.
Nro. 3047, rta. 11/12/2000; causa Nro. 15.449 Silva, Diego
Antonio s/rec. de casacin, Reg. Nro. 1810/12, rta.
05/09/2012; causa Nro. 15.894, Ramrez, Jos Hiplito s/rec.
de casacin, Reg. Nro. 656/13, rta. 07/05/2013), dando
respuesta a los argumentos expuestos en la presentacin
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condena que ya les fue impuesta y la insensibilidad ante la
amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance
ya conoce.
La reincidencia, es entendida como un dato
objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisin
el tratamiento penitenciario que se considere adecuado para
aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una
nueva infraccin criminal.
Por otra parte, cabe resaltar que el beneficio
de la libertad condicional no viene impuesto por la
Constitucin Nacional, y si por opcin legal el legislador
estableci el rgimen, est dentro de sus facultades
reglamentar razonablemente cundo y en qu casos procede y a
qu condiciones habr de someterse al liberado; as como
prever los supuestos de su improcedencia siempre que el
criterio de exclusin resulte atendible y justificado,
marcando una pauta de poltica penitenciaria que se asienta
en un dato insoslayable de la realidad.
El principio de igualdad no obsta a que el
legislador contemple en forma distinta situaciones que
considera diferentes, con tal de que la discriminacin no sea
arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido
privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento
sea opinable (C.S.J.N. Fallos 299:146; 300:1049 y 1087;
301:1185).
Tampoco asiste razn a la defensa cuando
afirma que la norma cuestionada vulnera el principio de
reinsercin social de la pena privativa de la libertad, pues
aqul puede incorporarse a la modalidad de salidas
transitorias y semilibertad, e incluso a la libertad
asistida.
Adems, cabe mencionar que recientemente la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin se pronunci en favor
del rgimen de agravacin de la pena por reincidencia al
desestimar el planteo de la recurrente, con remisin a lo
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pena privativas de la libertad mayores a tres (3) aos.
En el precedente Ramrez antes citado,
sostuve que la norma del art. 12 violaba el principio de
resocializacin de la ejecucin de las penas en tanto afecta
la continuidad de los lazos familiares y sociales y el
contacto fluido del interno con el mundo exterior, as como
el ejercicio de sus derechos de contenido patrimonial, en
tanto le impide cumplir adecuadamente con sus obligaciones
inherentes a la patria potestad y de actuar en un plano de
igualdad frente a terceros en la administracin y disposicin
de sus bienes por acto entre vivos, sometindolo de manera
forzada al rgimen de la curatela, generando un efecto
estigmatizante que se aparta de la finalidad resocializadora
de la ejecucin de la pena.
Agregu que el carcter genrico de la norma y
su aplicacin automtica impiden una reflexin particular del
caso que permitiera evaluar la concreta vulneracin a los
derechos humanos que su aplicacin pudiera generar.
Sostuve tambin que la norma prevista en el
art. 12 del C.P. menoscaba el principio de intrascendencia de
la pena establecido en el art. 5.3 de la C.A.D.H., en tanto
hace extensibles las consecuencias de la pena impuesta al
condenado a todo el entorno familiar, impidiendo que los
padres puedan decidir sobre la crianza de sus hijos de
acuerdo al proyecto de vida que aqullos elijan.
Asimismo, destaqu que la privacin de la
patria potestad atenta contra el inters superior del nio
reconocido por la ley 26.061 como la mxima satisfaccin
integral y simultnea de sus derechos y garantas y el deber
que tiene el Estado en la proteccin de la familia, entendida
como el elemento natural y fundamental de la sociedad.
Por lo expuesto, corresponde declarar la
inconstitucionalidad de la segunda y tercera disposicin del
art. 12 del C.P. y, consecuentemente, dejar sin efecto la
resolucin recurrida en cuanto a la imposicin de las
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legal con sus correspondientes de la Ley Fundamental surge,
pues, como criterio que permite precisar los lmites a
considerar ante la invocacin de falta de proporcionalidad
entre la pena conminada y la ofensa cometida, el que se
deriva de la propia naturaleza garantizadora del principio de
proporcionalidad de la pena, que opera nicamente para
limitar los excesos del poder punitivo estatal respecto de
eventuales transgresores a las leyes, y que determina que la
proporcionalidad no puede resolverse en frmulas matemticas,
sino que slo exige un mnimo de razonabilidad para que la
conminacin penal pueda ser aceptada por un Estado de
Derecho. En ese sentido, son incompatibles con la
Constitucin las penas crueles o que consistan en
mortificaciones mayores que aquellas que su naturaleza impone
(art. 18 de la Constitucin Nacional), y las que expresan una
falta de correspondencia tan inconciliable entre el bien
jurdico lesionado por el delito y la intensidad o extensin
de la privacin de bienes jurdicos del delincuente como
consecuencia de la comisin de aqul, que resulta repugnante
a la proteccin de la dignidad de la persona humana, centro
sobre el que gira la organizacin de los derechos
fundamentales de nuestro orden constitucional (Fallos:
314:424).
Bajo dichos parmetros considero que no es posible
concluir que la pena prevista en la norma tildada de
inconstitucional lesione per se las garantas invocadas por
la defensa; siendo que el impugnante debe demostrar, en el
caso concreto, su efectiva vulneracin, aspecto que no ha
sido cumplido.
En dicho sentido, entiendo que el planteo efectuado
por la defensa oficial debe ser rechazado conforme la
doctrina que sostuve al emitir mi voto in re: Insaurralde
Resina, Elas y otro s/recurso de casacin e
inconstitucionalidad, causa n 13621, C.F.C.P., Sala IV,
reg. n 1898/12, rta. el 15/10/12 y Montero, Diego G.
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: MARIA AMELIA EXPUCCI, PROSECRETARIA DE CMARA
#28110453#157688243#20160715100928858
Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional
#28110453#157688243#20160715100928858
notoriamente desmedido; argumentos que, sumados a los
consignados en los prrafos precedentes, conducen a rechazar
el planteo de inconstitucionalidad formulado por la defensa.
III. Respecto al planteo de inconstitucionalidad
del art. 50 del C.P., corresponde sealar que el recurrente
no trajo a estudio nuevos fundamentos que logren conmover la
doctrina de la C.S.J.N., la que se comparte, tal como lo he
sostenido reiteradamente como integrante Sala IV de la
C.F.C.P. (cfr. causa Nro. 14.672 "Hernndez, Juan Ramn
s/recurso de casacin", reg. 248/12, rta. 07/03/12; causa
Nro. 13.648 "Britos, David Esteban s/recurso de casacin",
reg. 1229.12.4, rta. 13/7/12; causa Nro. 13.635 "Agero,
Cristian Gustavo s/recurso de casacin", reg. 1228.12.4, rta.
13/7/12; causa nro. 16.400 Valenzuela, Edgardo Ezequiel s/
recurso de casacin, reg. 582/13, rta. 30/04/13 y causa nro.
16.182 Morales, Sebastin Maximiliano s/recurso de
casacin, reg. 999/13, rta. 12/06/13, entre otras), a cuyas
consideraciones me remito por razones de brevedad.
IV. En relacin al agravio introducido a travs de
las breves notas que autoriza el art. 468 del C.P.P.N. en el
que se postula la declaracin de inconstitucionalidad del
art. 12 del Cdigo Penal, debo sealar que ya me he
pronunciado por su validez en numerosas oportunidades a las
que corresponde remitir en razn de brevedad (cfr. en lo
pertinente y aplicable en las causas N CCC
19431/2003/TO1/2/CFC2 Belloso, Roberto Carlos s/recurso de
casacin, reg. n 927/15.4, rta. 19/5/2015 y N FCR
94000170/2012/TO1/CFC1 "Redsant Lpez, Julio Lorenzo
s/recurso de casacin, reg. n 1651/15.4, rta. el 1/9/2015,
de la Sala IV de la C.F.C.P).
En suma, voto por que se rechacen los recursos de
casacin interpuestos por las defensas de Leandro Jos Bara,
Emilio Alejandro Caballero y Maximiliano Farfn, sin costas
(arts. 470, 471 a contrario sensu, 475, 530 y 531 del
C.P.P.N.).
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Fecha de firma: 15/07/2016
Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: ANA MARIA FIGUEROA, JUEZA DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO MARCELO HORNOS, JUEZ DE CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL
Firmado(ante mi) por: MARIA AMELIA EXPUCCI, PROSECRETARIA DE CMARA
#28110453#157688243#20160715100928858
Ao del Bicentenario de la Declaracin de la Independencia Nacional
Tal es mi voto.
Por ello, en mrito al resultado habido en la
votacin que antecede el Tribunal RESUELVE:
I. Por unanimidad RECHAZAR los recursos de casacin
interpuestos por las defensas de Maximiliano Gonzalo Farfn,
Leandro Jos Bara y Emilio Alejandro Caballero (arts. 470 y
471 a contrario sensu del CPPN);
II. Por mayora, RECHAZAR el planteo de
inconstitucionalidad del art. 12 del C.P. deducido por la
defensa de Maximiliano Farfn y Leandro Jos Bara, (art. 475
del CPPN);
III. Por mayora, SIN COSTAS, en la instancia
(arts. 530, 531 y concordantes del CPPN).
Regstrese, notifquese y comunquese (Acordadas N
15/13, 24/13 y 42/15, CSJN), a travs de la Secretara de
Jurisprudencia de esta Cmara.
Remtase la presente causa al tribunal de origen a
sus efectos. Sirva la presente de muy atenta nota de envo.
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