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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE

SUPREMA - Sistema de Notificaciones Electronicas


SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - Suprema:CACERES PRADO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
Alvaro Efrain FAU 20159981216 soft
Fecha: 18/09/2019 12:33:39,Razón: RESOLUCIÓN
SALA CIVIL TRANSITORIA JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
APELACIÓN
CONTENIDO
523-2018
LIMA
NULIDAD DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

SUMILLA.- Según el artículo 2 de la Ley N.° 28996, constituy en


barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la
Administración Pública que establecen exigencias, requisitos,
prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas,
que afectan los principios y normas de simplificación administrativa
contenidos en la Ley número 27444 y que limitan la competitividad
empresarial en el mercado. En atención a ello, se tiene que el concepto
“barrera burocrática” no solo comprende aquellas exigencias,
requisitos, prohibiciones y/o cobros que pueden afectar el acceso o la
permanencia de un agente en el mercado de manera real o potencial,
sino todas aquellas que afecten la realización de actividades
económicas. Adicionalmente, dicho término también incluye aquellas
medidas que constituyen contravenciones a las normas y principios de
simplificación administrativa.

Lima, veintidós de abril de dos mil diecinueve.-

VISTOS; con el expediente administrativo que se acompaña; de conformidad


con lo opinado en el Dictamen Fiscal número 85-2018-MP-FN-FSC emitido por
la Fiscalía Suprema en lo Civil (fojas 40 del Cuadernillo de Apelación); y,
CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Es materia de revisión por este Supremo Colegiado la sentencia


contenida en la Resolución número diez, de fecha catorce de noviembre de dos
mil diecisiete (fojas 131) expedida por la Quinta Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la
Corte Superior de Justicia de Lima, la cual declaró infundada la demanda, a
mérito del recurso de apelación de fojas 152; en los seguidos contra el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual –INDECOPI, sobre Nulidad de Resolución Administrativa.

SEGUNDO.- El artículo 148 de la Constitución Política del Perú dispone que las
resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contencioso administrativa; a su vez el artículo
1 de la Ley número 27584 precisa que la acción contencioso administrativa
tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de
la administración pública sujeta al derecho administrativo y la efectiva tutela de
los derechos e intereses de los administrados.
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TERCERO.- La Municipalidad Distrital de Carabayllo sustenta principalmente


su recurso de apelación señalando los siguientes agravios: a) La resolución
administrativa impugnada vulnera el Principio de Congruencia, pues según el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la
Propiedad Intelectual (en adelante Indecopi) se habría producido la sustracción
de la materia con la promulgación y publicación del Texto Único de
Procedimientos Administrativos (en adelante TUPA) del Municipio
mediante la Ordenanza N° 0354-2016-MDC; sin embargo , declara infundado
el recurso administrativo de apelación por el hecho que en el Portal de
Servicios al Ciudadano y Empresas aún aparecía publicada la Ordenanza
número 243-2011-A/MDC, no obstante, el Municipio sí cumplió con
modificar el TUPA en el citado Portal, tal es así que el Informe número 238-
2016-SGI-GM/MDC emitido por el Sub Gerente de Informática, indicó que la
actualización del nuevo TUPA aprobado con Ordenanza Municipal n ú m e r o
0354-2016-MDC de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis, fue
publicado todo su contenido en el portal web
www.serviciosalciudadano.gob.pe; sin embargo, por omisión se encontraba
haciendo referencia al documento de aprobación al anterior TUPA -Ordenanza
número 243-2011-A/MDC-; asimismo, se informa que dicha observación ha
sido actualizada con el documento en vigencia, tal como se puede apreciar en
el documento adjunto, por tal razón, lo señalado en la resolución administrativa
es falso, habiéndose producido la sustracción de la materia; b) La Ordenanza
Municipal N° 0354-2016-MDC tiene carácter y rango d e ley, por lo tanto
tiene vigencia a partir del día que es publicada y no desde que es descargada
en el portal de internet; c) No existe ningún indicio, ni medio probatorio que
determine que las disposiciones calificadas como Barreras Burocráticas por
la demandada, hayan causado algún impacto en el acceso a la permanencia
de algún agente económico. El presente proceso ha sido iniciado de oficio, lo
que implica que no existe ningún agente económico que se haya quejado
señalando que la Municipalidad le haya exigido algún requisito por los actos
descritos como Barreras Burocráticas; y, d) La resolución administrativa no se
encuentra debidamente motivada, en tanto no ha emitido pronunciamiento en
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relación a que no existe prueba que de manera objetiva acredite que la


Municipalidad haya venido aplicando el TUPA.

CUARTO.- En línea de principio debe quedar debidamente establecido que en


el presente caso, solamente es materia de impugnación la Resolucion número
474-2016/SDC-INDECOPI de fecha quince de setiembre de dos mil dieciséis
que confirmó la Resolucion número 081-2016/CEB/INDECOPI, de fecha
veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, en el extremo que declaró la
existencia de Barreras Burocráticas ilegales contenidas en el TUPA de la
Municipalidad Distrital de Carabayllo, aprobado mediante Ordenanza número
243-2011-A/MDC publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas
e impuso una multa a la demandante ascendente a 3.76 UIT por la infracción
consistente en la exigencia de documentación y/o información prohibidas de
solicitar conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Ley número 27444,
supuesto tipificado en el numeral 6) del literal d) del artículo 26 BIS del Decreto
Ley número 25868.

QUINTO.- El artículo 26 BIS de la Ley de Organización y Funciones del


Indecopi aprobado por Decreto Ley número 25868 dispone que la Comisión de
Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y
disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito
municipal o regional, que impongan Barreras Burocráticas que impidan u
obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes
económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar
por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los
Decretos Legislativos números 283, 668, 757, el artículo 61 del Decreto
Legislativo número 776 y la Ley número 25035, en especial los principios
generales de simplificación administrativa contenidos en su artículo 2, así como
las normas reglamentarias pertinentes, no pudiendo ninguna otra entidad de la
Administración Pública arrogarse estas facultades, pudiendo la Comisión,
mediante resolución, eliminar las Barreras Burocráticas a que se refiere este
artículo y podrá imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que
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impongan la Barrera Burocrática declarada ilegal, sin perjuicio de la


responsabilidad administrativa y la formulación de la denuncia penal
correspondiente, de ser el caso.

SEXTO.- Conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley número 28996 -Ley de


Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada-, de
aplicación al caso por temporalidad de la norma, constituyen Barreras
Burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración
Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la
realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de
simplificación administrativa contenidos en la Ley número 27444 y que limitan
la competitividad empresarial en el mercado. En atención a ello, se tiene que el
concepto “Barrera Burocrática” no solo comprende aquellas exigencias,
requisitos, prohibiciones y/o cobros que pueden afectar el acceso o la
permanencia de un agente en el mercado de manera real o potencial, sino
todas aquellas que afecten la realización de actividades económicas.
Adicionalmente, dicho término también incluye aquellas medidas que
constituyen contravenciones a las normas y principios de simplificación
administrativa. Siendo así, se puede concluir que el concepto de Barrera
Burocrática constituye una afectación arbitraria y desproporcionada al
contenido esencial del derecho de la libertad de empresa previsto en el artículo
58 de la Constitución Política del Perú, que asumimos como un derecho
fundamental.

SÉTIMO.- Cabe señalar igualmente que si bien las Municipalidades gozan de


autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia,
dicha autonomía como bien lo tiene señalado el Tribunal Constitucional1 no
puede significar autarquía; por ello, cuando a un órgano se le reconoce tal
garantía institucional, se le impone implícitamente que dicha capacidad de
autonormación y administración deba realizarse dentro del ordenamiento
jurídico y, en particular, dentro de los límites constitucionalmente establecidos.
1 Expediente número 010-2001-AI/TC. FJ. 4
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Y es que la capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con


libertad y discrecionalidad, no significa dejar de pertenecer a una estructura
general de la cual se forma parte en todo momento, que está representada por
el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige. Por su propia naturaleza, la
autonomía hace referencia a un poder limitado, en el que se ejercita un
conjunto de atribuciones, pero respetando el principio de unidad del Estado, al
que se refiere el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Política.
Siendo así, se razona que todas las autoridades integrantes de la
administración pública deben dar cumplimiento a las disposiciones establecidas
por el ordenamiento legal en materia de eliminación de Barreras Burocráticas
para el desarrollo de mercado; consecuentemente la Comisión de Eliminación
de Barreras Burocráticas y la Sala de Defensa de la Competencia en su caso
tienen la obligación de pronunciarse respecto de aquellas barreras concretas al
acceso o a la permanencia en el mercado que hubieren impuesto las
Municipalidades y que hubiesen sido cuestionadas por su presunta ilegalidad o
irracionalidad aun cuando provinieran de edictos u ordenanzas.

OCTAVO.- De la revisión del expediente administrativo se verifica lo siguiente:


i) Mediante Resolución número 0575-2015/STCEB-INDECOPI de fecha
veintiuno de setiembre de dos mil quince, la Secretaría Técnica de la Comisión
de Eliminación de Barreras Burocráticas, resolvió iniciar un procedimiento de
oficio contra la Municipalidad Distrital de Carabayllo por la imposición de
Barreras Burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad
que tienen origen en: a) Las calificaciones con evaluación previa, silencios
administrativos positivos, plazos y requisitos establecidos en su TUPA,
aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias,
publicado en su Portal Web Institucional y en el Portal de Servicios al
Ciudadano y Empresas, para la tramitación de los procedimientos señalados en
la citada resolución administrativa; b) La exigencia de tramitar el procedimiento
denominado “Certificado de conformidad de obra vinculado a los servicios
públicos de telecomunicaciones”, consignada en su Texto Único de
Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Ordenanza número 243-
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2011-A/MDC y modificatorias, publicado en su Portal Web Institucional y en el


Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas; y, c) La exigencia de tramitar el
procedimiento denominado “Autorización para mantenimiento de cableado
aéreo de telecomunicaciones existente en el área de uso público”, consignada
en su Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante
Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias, publicado en su Portal
Web Institucional y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas; ii)
Mediante Resolución número 0081-2016/CEBINDECOPI, de fecha veintitrés de
febrero de dos mil dieciséis, la Comisión de Eliminación de Barreras
Burocráticas: a. Declara Barreras Burocráticas Ilegales las exigencias de
plazos, calificaciones de evaluación previa y tipo de silencios administrativos
establecidos en los procedimientos que se detallan en la precitada resolución,
contemplados en el TUPA- de la Municipalidad, aprobado mediante Ordenanza
número 243-2011-A/MDC y modificatorias y publicado en el portal web de la
entidad y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas, impuestas por la
Municipalidad demandante; b. Declara Barreras Burocráticas Ilegales las
exigencias referidas a requisitos para la tramitación de los procedimientos
detallados en el Cuadro 2 de la precitada resolución, contemplados en el
TUPA- de la Municipalidad, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-
A/MDC y modificatorias y publicado en su portal web y en el Portal de Servicios
al Ciudadano y Empresas; c. Declara Barrera Burocrática Ilegal la exigencia de
tramitar el procedimiento denominado “Certificado de conformidad de obra
vinculado a los servicios públicos de telecomunicaciones”, contenidos en el
TUPA- de la Municipalidad, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-
A/MDC y modificatorias y publicado en su portal web y en el Portal de Servicios
al Ciudadano y Empresas; d. Declara Barrera Burocrática Ilegal la exigencia de
tramitar el procedimiento denominado “Autorización para mantenimiento de
cableado aéreo de telecomunicaciones existente en áreas de uso público”
contenido en el TUPA- de la Municipalidad, aprobado mediante Ordenanza
número 243-2011-A/MDC y modificatorias y publicado en su portal web y en el
Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas; y, e. Declara que al haberse
verificado la aplicación del “certificado de inscripción y habilidad vigentes
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expedidos por el Colegio de Ingenieros del Perú” por parte de la Municipalidad


se ha contravenido lo dispuesto en el artículo 41.1.1 de la Ley número 27444 -
Ley del Procedimiento Administrativo General-, configurándose una infracción
sancionable al amparo de lo establecido en el numeral 6) literal d) del artículo
26 BIS del Decreto Ley número 25868, sancionando en consecuencia a la
Municipalidad demandada con una multa ascendente a 3.76 UIT; iii) Mediante
Resolución número 0474-2016/SDC-INDECOPI de fecha quince de setiembre
de dos mil dieciséis, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del
INDECOPI resolvió: a. Declarar la sustracción de la materia únicamente
respecto de la exigencia de las siguientes medidas contenidas en el TUPA de
la Municipalidad de Carabayllo, aprobado mediante Ordenanza número 243-
2011-A/MDC y modificatorias y publicado en su portal web: a.i) La exigencia de
los plazos, así como la calificación y el tipo de silencio administrativo
establecido en los procedimientos detallados en el Cuadro 1 de la precitada
resolución; a.ii) La exigencia de los requisitos contemplados en los
procedimientos consignados en el Cuadro 2 de la precitada resolución; a.iii) La
exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Certificado de conformidad
de obra vinculado a los servicios públicos de telecomunicaciones”; a.iv) La
exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Autorización para
mantenimiento de cableado aéreo de telecomunicaciones existente en área de
uso público”; b. Confirmar la Resolución número 0081-2016/CEB-INDECOPI de
fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis en el extremo que declaró
Barreras Burocráticas Ilegales las siguientes medidas contenidas en el Texto
Único de Procedimientos Administrativos -TUPA de la Municipalidad publicado
en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas: b.i) La exigencia de los
plazos, así como la calificación y el tipo de silencio administrativo establecido
en los procedimientos detallados en el Cuadro 1 de la precitada resolución; b.ii)
La exigencia de los requisitos contemplados en los procedimientos
consignados en el Cuadro 2 de la presente resolución; b.iii) La exigencia de
tramitar el procedimiento denominado “Certificado de conformidad de obra
vinculado a los servicios públicos de telecomunicaciones”; b.iv) La exigencia de
tramitar el procedimiento denominado “Autorización para mantenimiento de
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cableado aéreo de telecomunicaciones existente en área de uso público”; c.


Confirmar la Resolución número 0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés
de febrero de dos mil dieciséis, en el extremo que encontró responsable a la
Municipalidad por la infracción contenida en el numeral 6) literal d) del artículo
26 BIS del Decreto Ley número 25868; d. Confirmar la Resolución número
0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis,
en el extremo que sancionó a la Municipalidad Distrital de Carabayllo con una
multa ascendente a 3.76 UIT por la infracción consistente en la exigencia de
documentación y/o información prohibidas de solicitar conforme a lo
establecido en el artículo 41 de la Ley número 27444 -Ley del Procedimiento
Administrativo General-, supuesto tipificado en el numeral 6) del literal d) del
artículo 26 BIS del Decreto Ley número 25868; e. Confirmar la Resolución
0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis,
en el extremo que dispuso que una vez que quede firme la referida resolución
en sede administrativa, se proceda conforme a lo establecido en el artículo 48
de la Ley número 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, f)
Confirmar la Resolución número 0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés
de febrero de dos mil dieciséis, en el extremo que dispuso la publicación de la
referida resolución en el diario oficial "El Peruano" una vez consentido o
confirmado dicho pronunciamiento, conforme a lo establecido en el inciso c) del
artículo 26 BIS del Decreto Ley número 25868.

NOVENO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos, de la revisión de los


actuados administrativos se aprecia que no se ha incurrido en infracción al
principio de congruencia ni afectación al derecho a la motivación en la
resolución administrativa impugnada que denuncia la recurrente en los
apartados a) y d) del recurso de apelación, toda vez que si bien el Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha declarado la
sustracción de la materia respecto de las Barreras Burocráticas Ilegales
contenidas en el TUPA de la Municipalidad Distrital de Carabayllo aprobado
mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC que se encontraba publicado
en su portal institucional; sin embargo, Indecopi declaró que la sustracción de
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la materia no alcanzaba a las Barreras Burocráticas Ilegales del referido TUPA


que se encontraban todavía publicadas en el portal de Servicios al Ciudadano y
Empresa, conforme se acredita de la Razón de Secretaría y sus anexos de
fojas 176-188 en el que se da cuenta que la Secretaría Técnica de la Sala
Especializada de Defensa de la Competencia había detectado reportes en el
Portal de Servicio al Ciudadano por el que se evidencia que la Municipalidad
Distrital de Carabayllo continuaba manteniendo las exigencias que habían sido
calificadas por el Indecopi como barreras burocráticas ilegales. Igual situación
acontece con el Informe número 238-2016-SGI-GM/MDC en donde el
subgerente de la Municipalidad demandada reconoce que se había incurrido en
un error al hacer referencia a la Ordenanza número 243-2011-A/MDC y no a la
nueva Ordenanza número 0354-2016-MDC. En ese sentido, contrariamente a
lo señalado por la Municipalidad recurrente, esta Sala ha podido apreciar que
en la Resolución número 0474-2016/SDC-INDECOPI, la Comisión sí determinó
los motivos por los que consideraba que la medida cuestionada calificaba como
una Barrera Burocrática y por tanto se encontraba dentro del ámbito de su
competencia, por lo que el agravio en este extremo deviene en desestimable.

DÉCIMO.- Asimismo, en cuanto al argumento afirma que la Ordenanza


Municipal número 0354-2016-MDC tendría vigencia a partir de su publicación y
no desde que fue descargado en el portal de internet, que se encuentra
descrito en el apartado b) del recurso de apelación, cabe señalar que si bien la
publicación de dicha Ordenanza Municipal eliminó las Barreras Burocráticas
detectadas en la Ordenanza número 243-2011; sin embargo, debe precisarse
que dicha publicación no enerva el hecho incuestionable que en el Portal Web
de Servicios al Ciudadano y Empresas continuaba colgado el contenido del
TUPA anterior derivado de la Ordenanza número 243-2011 que contenía las
Barreras Burocráticas Ilegales que fueron detectadas en un principio por el
Indecopi, lo que significa que la Municipalidad demandada no solo no había
eliminado las Barreras Burocráticas encontradas por la administración sino que
además continuaba vigente en la página de internet a través del Portal Web de
Servicios al Ciudadano y Empresas, lo que constituía un eventual y potencial
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peligro para quienes tenían la necesidad de iniciar un procedimiento


administrativo siguiendo las directrices y requisitos que exigía ilegalmente la
anterior Ordenanza, tanto más cuando el TUPA contenido en el Portal de
Servicios al Ciudadano y Empresas tiene carácter y valor oficial, por lo que la
Municipalidad demandada resultaba responsable de la actualización y
veracidad de la información que se encontraba publicada en el referido portal
electrónico, según lo dispone los artículos 5 y 38.3 de la Ley número 29091 –
Ley que modifica el párrafo 3 del artículo 38 de la Ley número 27444 y
establece la publicación de diversos dispositivos legales en el portal del Estado
Peruano y en portales institucionales-, concordante con el artículo 8 del
reglamento de la citada ley. Indecopi había establecido que las exigencias
detalladas en el cuadro constituirían Barreras Burocráticas, siendo así, el
mantenerlas en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresa tal cual,
implicaba que puedan ser visualizadas por los administrados de dicha
manera y que representen, incluso, un desaliento para los mismos en su
intención de intervenir económicamente en el mercado

DÉCIMO PRIMERO.- Finalmente, en relación al argumento en el sentido que


no existiría medio probatorio que determine que las Barreras Burocráticas
hayan causado algún perjuicio en algún agente económico; agravio que se
encuentra descrito en el apartado c) del recurso de apelación, resulta
necesario señalar que Indecopi en atención a las facultades y funciones que la
ley de la materia le consagra (numeral 6, literal d) del artículo 26 BIS del
Decreto Ley número 25868 concordante con el artículo 23 del Decreto
Legislativo número 1033), este podrá actuar de oficio con la finalidad de
eliminar los actos de las entidades administrativas que impongan, como en este
caso, Barreras Burocráticas Ilegales que afecten a los ciudadanos y empresas
al exigir documentación prohibida de solicitar contraviniendo con ello normas
de interés público.

Por consiguiente, sobre la base de lo expuesto y lo analizado en el presente


caso, se razona que la resolución administrativa materia de impugnación no ha
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incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 10 inciso 1) de la Ley


número 27444, razones por las cuales: CONFIRMARON la sentencia contenida
en la Resolución número diez, de fecha catorce de noviembre de dos mil
diecisiete (fojas 131) expedida por la Quinta Sala Especializada en lo
Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la
Corte Superior de Justicia de Lima, la cual declaró infundada la demanda; en
los seguidos por la Municipalidad Distrital de Carabayllo contra el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad
Intelectual –INDECOPI, sobre Nulidad de Resolución Administrativa; y los
devolvieron. Ponente Señor Romero Díaz, Juez Supremo.-
S.S.

ROMERO DÍAZ

CABELLO MATAMALA

CALDERÓN PUERTAS

AMPUDIA HERRERA

LÉVANO VERGARA
UCC / MMS / CSC

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