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Derecho Penal - Parte General - Carlos Lascano PDF
Derecho Penal - Parte General - Carlos Lascano PDF
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Prlogo
Prlogo
Por tal motivo hemos querido llamar a este libro Derecho Penal.
Parte General - Libro de Estudio. y ubicarnos a mitad de camino entre
un manual Y.e n tratado. con una obra que ponga de'reliev'e lo esencial de
la anterior. y sirva para "estimular al jurista al estudio en el campo del
derecho pena.l y ayucarlo cuande lo realiza". Esas eran las palabras con
las que EOM'JNO MEZGER explicaba la .adopcin del nombre de su
Studiellbuch. cuya sexta'edici5n aleiPa'la (1955) fue traducida 'al
castellano por el DR. CO'IRAOO A. FINZI. a quien tuvimos cl privilegio de
ConOcer cUDnc1b se desempeaba eom.o traductor del Instituto de Derecho.
Penal de ", Facultacl-:le Derecho y'Ci~nias Sociales de la Casa de Trejo.
honr~ndonos con su clida at;"ist<.d y la de SI'. familia.
Han sido resumidos los contenidos de algunas lecciones. en la medida
de lo pos.ible sil! afe~t'lfla.claridad d~ losconcep\os; h~mos suprimido algunos
temas qv" se sl:petponan y la explicacin cje:algunas leyes especiales; se
procedi a refc-nJ:lular los. puntos oscuros y a corregiralgunos errpres; y -si
bienmantenelllos el o.bjetiv.o de ayudara nu.estros lectores a aproximrse a
''::: las ideas que enla actualioad se e):ponen en el derecho penal comparado,
hemos tomado sonia punto de ref,encia y eje conductor al Cdigo Penal
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NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho ,;enaJ, Perle geneiuJ, '4" c<1. a~llalizda por
Roberto E. Spinka y Flix Gonzfilez, Marcos Lerner Ediror:! .C6rdoba, Crdqba.; 199~,' p: '1'5.,
l ROXIN, Clnus, Derecho pellal, Parte general, tr-ld. y 1.1Otas Dicgo:.M,anuel ~UZ;l
Pea, Miguel DIZ y Gan:a Conljedo y Javier de Vicente Remesal, Civitas: Madrid, 1997,
t. 1, p. .108y ss.
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hecho punible; d) cules son sus consecuencias jurdicas. Cada una de estas
cuestio'nes pretendernos explicat,as mediante las elaboraciones de: a) la
teora de ,la ciencia del derecho ")cnal; b) la teora r'e la ley penal; c) la
teora del dcl;'o; d) la teora de la:; consecuencias del delito',
A 1, hablar del derecho penal se 10" puede hacer usando tres
acepe.iones: a) como cie'1cin o dogmtica jurdico-penal, es "la
disciplina que se preocuoa de la intpretacin, sistematizacin y
desarrollo de les preceptos legales y las opinione~ cientficas en el
mbito del clere~11O I)e"al" '; ,b) como derecho penal en senlido
subjetivo (ius pu,i,ieJ.~di o potestad punitiva) alude a la facultad
estatal de cas\igar; e) como de,:echo pepal en sentido objelivo, esvi
consti.tido Dor las normaS del ,jerecho positivo que regulan aqueHa
potesiad punitiv. para proteger la convivencia humana en comunidad,
distinguinqose de las dems rllmas del derecllO por las especiales y
,ms enrgicas cons,ecueneias jurdicas iniponibles' 'a' los
comportamientos socialmente r'si,nsoportables.
"Antes "e consideraba 'que el poder punitivo del 'Estado era
absoluto, debdo a su soIJernn.:L Hoy, sin embargo, todo Estado ha
de aceptar lill1itaciones de 'su 'llItonomaen el reajurdico penal,
tanto por la ;,:stencia de r.ormf's jurdicas superiores como tainbi'
por la de un poder jurisdicciofl"l supi'aestatal, aunque ste se
~ncllenti"e :-111-\ en SIlS cmie"nzos" s.'
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7 Si, embargo,llay quienes distinguen entre control social primario (que impone sanciones,
como ct derecho penal) y secundario (que no recurre a sanciones para intemalizar los modelos
de comportamiento social, como el sistema educlIivo). Canfr. BAC,IGALUPQ, Enriqlle,
Mallual de derecho penal. Parle general,)" reimpresin. Temis, Bog'ot, i996,p, J:.
BACIGALUPO, ob. cil., p. 5.
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MIR PUlO, Santiago, Derecho pella/. prte gel/era{, S- 'ed.; !c;cfoto, Ditt'celon:r.
1999, p. 64. .
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2.1, Funciones de
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Si bi~n parta de una com:epci6n trascendente del bien jurdic,o.ccomo
las de BiRNBAUM y VaN Lts, WELZEL sostena que aqul estabp sujeto a la
supremac:a de la lesi6n del deJer, pues la misi6n Gentr~l del derecho penal
e'ra asegurar "la vigencia de los valores de acto tico-sociales de carGt~r
positivo, ':01110 el respeLO a la vida ajena, a la salud, a la liberta?, a,la
propiedad, etctera. Estos valo::es del actuar confo~le a derecho, arraIgados
en la pcn::\anente cOIlclencia jurdica (es decir, legal, no nece.sariamcntc
!n,oral) constituyen el trasfond,) tico-social positivo de las nonnas jurdico
penales ... ': Al castigar el dereello la ef~ctiva ~nobservanci~ de lo.s 'valares
de la conciencia jurdica, protege al mismo tieinpo los bie,nes jU,ddicos a los
,que estn referidos aquellos v"lqre~ de acto, As, por ejemplo, la fidelidad
atEstado ,'St referida al biep, del Estado; el respeto a la persqnalid~d" ~ la
vida, a la salud y i honor del pr6jimo;Ia honradei, a la propiedad,ajena,
etc'tera.
La misin del d'echo pellal consiste en lti proteccin de
19s valore~' elementales
c/lllcie;.~ci~, de c~rc~el: (ico-:social" y.'
por inclusinl'a !,roteccin dE los pie~es jurdicos p~rticulares" 16.
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ROXI'1 rechaza cOP. aciertr) la implJtaciri que se,Dj:u;:e,a dicha conGepcin
de W~LWo ~J; ~I sGiuido de 'lue se apartadcI deihopenallel hechoy
conduc~ p, ~n derecho ~ena)de la actitud i"terna o de autQr, a 'par~cde
haber afinnado el s~gundo Que a proteccin delosbie~es jllrdico~ se criJ\1ple
al prohibi< y,c.astigarI"~ acci<;>,nes dirigidas "lesianarbienes jurdi~o,s, parlo
qu~se imr.k(eAd~sy"lo,r ma.:rialo deresultado media~tela punisi9J)~el
desvalor d,e acto, Sin e!'lbargo), el primero reprocha a \XELzEL,I~ ,conf~~!~n
qe medio~ 'y rines: ..... h:~ cr'~Hd~ de respeto a la vida o piop~~9~9~ aj~na,
etctera, n~I'~iaim'ellte liD se 'produce C0l!l0 fin en s mismo~si!10 p'ar~.~.vJ~~r
'daos a biene~ jurdicos; c~n lo que s610 es f[ledio para el fin de laprstecci6n
d~ bienes jmJdicos" 1 1 . .
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En una posicin eclctica se ubica JESCHECK ", quien Iguala
jerrquicamente la infraccir del deber y la lesin del bien jurdico: "El
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lti Derecho penal alemn, traduccin de Juan Bustos R.amirez~. SergioY ~ri~~z'Pr:ez, 4- .
cd. castellana, Editorial Jur[dica de ~:hile. Santiago, 1993.:pp. 2n.
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17 ROX1N, Derecho penal. Parte general, t. J. p, 69.
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0b. ci!., pp. 6y7 .
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(tcr~dlO.ptlJ:1I
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una herra1Jde,a en la mano del hombre ,Y tiene por
finalidad introduci,: un orden en h\ vida socpl. Sil eS~lIda .no puede
inlerpr~tarse aislad;unel1l,c de la soci.cclad, lo qll~ presuvone, in'.dagars~lpllltne'amcnte en la IlHlraleza de quie,nes la cor,lponcl;.
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La ley peilal -como' producc'in hu 1ll!.1Ila que es.- Cll':\~l~"o;~r~,~()gm(~,lic~1
jurdi<;:o-penul, implic;, la cOllliJre~sin an!ropolgica qu~ stl~yncc.:~ (~cJo
accionar. hUlllnno. La ley penai no puede decirnos qu'es el_ h~)mbre,;HU~IP?,
co lo cr~a, sino' que es un instrumento para el .holl.lbre y no. puede aspirar
ms que::1 reconocer ni hombrctal cual es, simplcmcui:e l!1l s~r h.lI.ma.ii:J,.,
El derecho penal da una comprellsin no defilliti~a li _~st!ii::(i d~l.h~JI:.~.
bre sino cotidiana dinmica, es decir histrica y cutll~a"I,Ya'ql~~.:el Gr.d~,\
jurdko se va 'modificando c~msecuenlemcn,tc a .los ~a~11b.i"~s q:~','s~~~r~,.,~.1
hombre tanlo en s mismo cuanlo en sus circul1snmcias. Aun GuanU.o no se.
modifique'el texto del Cdigo P~I1I, su f'ignificacidnVa ca~:n~i.ai1(i~ e I,n
medid en que se Irasforma el ordenjurdico del c,1 formap"o'te'. .....
Si sepralllos al derecho penal de su signiricadn, le ql1it"nl~lbs sU ca-o
rcler de hecho humano, razn por la cual 'es ncce~ari:a llIi'con:lprensin
'teleolgica del derecho pcnalfuncjad en lo antropolgico ...... "".
.
E;ta' necesaria fundamentacin nnlropol6gic"t1 'del derecho p~nnl t1
implica desembocar en posiciones jusnalllralisins. Por el contrario, obviar el ,
sostn ontolgico que 'por naturaleza el derecho penal posee -aunque siga
,icndo'vlido-Ie resta erecti'vidad, es decir, la capacidad de cumplir la fun
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Segn ZAFFARONI tI derecho penal -para ser nlltropolgicamcnte fllndado y efectivo. y no 1I!1 mero ejercko dc'podcr- presuppne las siguientes
condiciones,plninl<lS: 1) ser un orden reguJl(.1or de conductas humanas; 2)
que no I.laya c0'~lrndiccj611 entre sus, des valoraciones .de conductas humanas; 3) glle no pretenda reglllnr conductas ignorando las leyes del mllldo
fsico; 4) que recollozca la aulodelcJ'!ninacin del hombre 25,
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sin que iPlpOI.1C I.a rcgl"aci:l rle la 1ll.1lcri:l per.q! mediante normas apI'<?badas por 105. j'epr,esenlanles 0(,1 pueb!o, que determinen'con precisin)as
COl~ductas const\Llllivns de deJit0S.y ls penHS apl!cab!cs q~jellcs_Ias renj,cen 2(" Por e!lo, los COlJseDtos fundamenlales del derecho penal soi, el delila, 0, s~n, 1.1 cspecil! (.le ;liC.;(~,d :... la que ~e con~ctall las reaccione's,.y I,,pella (~' ':~s me'!irlcl.': de seg:ffidnd); en. olrns palabnls, la 'especie ce co'ri-
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Tapto quienes entienden nI cielito como in!rQ.cciII de.debere.ttticosociales, como los que lo c.onsideran una conducta ,~oci{lh;i~/1fd;. (~~nOsn
porque lesiot," o p'ol1e'en peligrq bienes jurdicamenle proteSi.dos, c~nciden
en ligar 1(1 defi,nicin de delito n la comisin de 1111 !Iccho )/. .. co,is.iderar
secllndari~s las caraclerstkas personales de su autor,' q.ue sq6 se:!50dr{n
tOllJar en cuenta para la individ.ualizacin judicial de.la pena ;',t,5e lral" del
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Tl"lllar!o de derecho ,;ellol. Parle gel/eral, Ediar, lluerios Aires, 1987, t. JI. p, 487.
MIR PUlO, Santiago, ob. cit., p. 5,
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!7 DACIGALUPO .1tlallllal, iJp. 6 Y 7.
1~ MARTINEZ PAZ, Fernnnd.o, EllIIlI1ldojul"ttico mlf/lidimclI.rional, p. J2.
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to jUI'dico.depravado (ERIK WOLF) o de u1faforma de Ser de aulOr, sostie"e" I"concepcin del derecho pellal de aUIOI; para la cllal el hecho slo
tiene UII valor sinlOlllMico de la per~_onali_~ad peligrosa de s~ nutor,.'qu_c es lq
reprl1chable )' debe ser corregida. Por ejemplo, se Jo. castiga .por ser ladrlI, 1I1'\S qlle por haber cometido IIn hurto )]
. 'EI derecho penal de alltor y el de peligrosidad'coinciden cuando parten
de lIn concepcin determinista o biolgica del hombre, que le niega la libre
determinacin pnra elegir entre el b}cn y clmal y lo sancionan por su modo
de ser, por su mal carcter o por su vida mal orientada (por ejemplo. vagabundo, prostituta o proclive al delito).
.
De lo contrario, .estaremos en presencia de un derecho penal de culpabilidad "que puede ser de autor Ode hecho- cllando reconozca la autono_
ma moral de la persona y regule la conducta hu~ana exteriorizada y no los
merQ"s pensamientos O ideas. Por ejemplo,"cuando se impone una pena a un
neonazi pOI"haber cometido un atentado terrorista con una bomba de 'alto
poder destr;,ctivo, en virtud del hecho realizado'y no s610 atendiendo a la
ideologa del alltor.
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prescinde del principio de lqalidad al admitir que los delitos y las penas
puedan dedcirse P9r al}alogin o sustentarse en'el postulado del "sano sen~
tirilielllo popular", como en e: nacional sociaVSnio alcmn-y prioriza"l~ re-,
presin coilVcnienle para el gobcrnante~ a la qlie.se le asigna fines ticos,
COmo el -internacionalismo proletario y el humanismo socialista de las denominadas democr(/cias populares de la Europa Oriental anterior a la cada"
del muro de Berln; o la "doctrina de la seguridad nacional" aplicada por
di versos gobiernos ele facto lntinoamerieanos, entre 1965 y 1985.
. "El derecho 'penal argenlino debe ser sustancial y procesalmcnle
liberal (18 C.N.). l'ueqe ser compatible con un derecho penal
::iUslanciallllcnl.e ndi vidual,isr.a o socialista, aunque el marxismo lo, resista
como un
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El modelo integrado de
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3. EL DERECHO PENAL EN SENTIDO OBJETIVO. 3.1. Contenido. 3.1.1. Derecho peu,,1 sustanlivo o material.
3.1 .2. D~rccho proces~11 pellal. 3.1.3. Derecho pena)
ejeclltivo. 3.~. Especies del derecho pemil s.lIslnn!i-.
va: 3.2.1. Derecho penal codificudo y CO,ll1plemcntario. 3.2.2. Derecho penal comn y especial. 3:2.3 ..
El art. 4" c.P. y el sistemu represivo. 3.2.4. Derecho'
pellal comn, eonlr:lvellcionnl y disciplinario. -3.2.5.
Delitos comunes. pblfticos y conexos.
4.' EL ESTU[)lO CIENTfFICO DEL FENMENO PENAL, 4.
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1 NUEZ, Ricardo c., Manual de derecho pellal, Parle general, 4& ed. nctualizada por
Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, I;--erner Crdoba, Crdoba, 1999, p. 15.
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f2, Caracteres
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1,2.1. Derecho pblico
E" esta ch~e de ';or'11as(~1 Estado /lO deja librada a lavolu~tad de los
individl'Os la creacir. de derJ.chos; obligaciones yresponsabilidades, si/lo
que fija nbr!"as directon'enti' destinadas a la generalidad yprocede cama
poder sobera~al1Jente reguladJr de la conducta de los ciuuadanos, ..'.....
Al eS~l1di~rl"s fuentes .'-Ie producc;l) de .Is normas.penales~ veremos qtle soIamente el Estado asume modernamente eSe carcter." La Creacin de 1<1,5 figuras delictivas y la amenaza de imp.oner"una pe.na al t~ans
gresor es IIna actividad tpic, mente pblica del Estado: es la 'expresin de
su mximo poder interno 6 , .
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Por esa razn, cuando NIEZ define al derecho penal diciendo, entre
otras cosas, que'regula "las relaciones externas d~ los.i,jdl'~d~os-entre
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J,2,2, Exterioridad
Aun cuando el derecho en general, es un sistema regulador del comportamiento de los hombres en sus relaciones eXternas, enelderecho penal
conviene subrayar ese aspecto, porque en este campo delderecho UlI crac,
ters'ica es el resultado de una l.abOlios": cOIiquistade la cUltura humana,No
se trata de un atributo formalmente inherente a toda nonna pdlJi~sil:lb,: sc'gun
decimos, de una caroderstica que adquiere 'esta rama del dere'ho 'sobre'
todo bajo la influencia de la filosofa del siglo XVIII, y que consist'en hacer
depender la punibilidad de la constante exigencia de una auCi'n'extew.:'.
El derecho penal, con su conjun.to de incriminaciones,'.nO: 'OnS"tituye un
orden puramente moral; lbs hechos que castiga no son'i~ pu,iaiegaCiri
terica de un valor jurdico; son hechos afirmados 'eil 'l :miildo 'e:xterioi:
que vulneran objetivos importanteS para la vidasocial,qli,;;~f,':~s.,6se 11.;
roan bienes jurtdicos o intereses jurtdicos.
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El derecho penal se caracteriza como un conjui1\b ,~~, 1.!I~I\i,~eS, d~fi,
nidas que tienen por objeto la p~ohibiCin de aceibnesd~1,';'T~h,iI?,i'~':p~ii,:
de no hay accin, exteriorizacIn, alteracIn real,~)pot~ncl~I,9.e! l11urdb
externo, no hay represin" "Las acciones priva.dasde!p'~ h,8ITiil~~Sq~i#d~
ningn modo ofendan al orden y a la m,oral pbl.!c,a,riperj~'cl!9~en ,a, n'
tercero, estn slo reservadas a,Dios, y exentas, d~)~ ,a~J!l.ri?ap de ,lar.
magistradqs" (art. 19 CN,)',
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4 NU~EZ, Ricardo c., Tralado de derecho pellal, Marcos Lemer, Crdoba, 1976, t. J, p. 9.
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1.2.4.' Saricionaiorio
La funcin de la retribucin penal respecto de la vioiacin de los pre'
ceptos consagrados por las otras ramas del derecho, es lo que ha dado
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39
libertad. Ello es asi porque cuando se delimitan los mbitos en los cllales se
va a justificar la utilizacin del instrumento represivo, tambin se estn
reservando como zona de inipunidad, aquellos comportmie,ntos que pl\eden ser realizados libremente.
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fecho penal
segn qlle los intereses iJrccwdos seall los .d_~ un indiv.icluo (derecho nter1l1lcional penal) o de un Estado (derecho internacional pblico):
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. El derecho internacional penal (como parte del derecho pblic<l), ti."ne C0l110 principal. cometido el eSIU(q d,e la tipificacii.l iilternacion~1 d~
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y el tleredw
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2.1. Fundamentoj'
Esta cuestin est relacionada con lo expuesto en la Leccin l;apartado 2, bajo el epgrafe F/lnciones del derecho penal,
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En efecto:
2,1.1. E.I fundamento material del derecho penal en sentido subjetivo
responde a la pregunta acerca de por qu se pueden imponer '~anciones
penales, La respuesta ,depende de la funcin que se lesas'iMe. a stas, la
cual est nmamente ligada a"la cOI.1.cepcin que ,se tenga"d.lci pena,
Esta ha ,dado lugar a los enfoques delas teoras absol,utas, de,Jris teoras,
relatiyas y de las teoras mixtas.'
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El fundamento poltico del derecho penal subjetivq apl1!lt~:"\eslv"r,
el inten'ogante sobre por qu el Estado est habilitado para c~s~,gar,
.
Las funcioiles de retr,ibucin y de prevencin que en distintos m'omen ..
tos histricos han sido atribuidas al derecho penal estn' yin,cu,la9a,? ,.a' las
diferentes, concepciones polticas del Estado, pues la misin del derecho,
penal se relacion~ con l modelo de Estado al que per~~~e'qe/-.),',\" ';~:I..-".
Polticamente, el derecho penal puede teller una fir,"I\9a~)iberal ,o autoritaria ", Nos remitimos a lo estudiado supra (Leccir 1,:4.3,)..,:,
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3.], COlltrido
, 3, ],], El derecho 'penal entendido como el ~onju~t9 de~~r0'~s dot.idas de sancin ,'etribu(iva es una potestad del Estado que presupone, por un
B.ienus
24~UEZ, Ricardo
e, Mtllwol,
p. 17.
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. Mara de 1:15 Mercedes Surl:!l..
El modelo integrauo de ciell~ia penal
motor; la ley 13.944 le inetimplimiento de les deberes de asisleucia familiar; la ley 12.331 de profilaxis antivenrea; la ley 24.270 sobre el impedi-
3.1.2. Per OLI'O lado, esa misma potestad supone la de regular ~I juicio
p~,J~ai, ~SlO es, el {,.!onj II 1110 ele procc"dilllicnts parn declararquc lIna p~rson
es respon~able ele un delit'O y castigarla como (,11 y, si es el caso, someterla
a I11cdidHS ele seguridad. Esta es 1[1" tarea que corre~ponde al derecho proceso/ pel1al.
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Esta clsificac;in
].1.3. POI' su parle, 'el derecho penal ejecutivo detenn'ina los modos
de apl icacin del" pen" o de las medidasde seguridod. La sentencia lenal
u,e condena es slo de,clarativ; I1o'ejecutiva .. EI deredlO peilitellcia,-io'es,
Sin IlIgar a dudas, la parte ms importante del derecho de ejecucin penal.
Es eSle derecho el ql~e "egula, como eliJpa final, I~ efectiva 'tealizaci6n del
de,e~iJo penal. Sus disposiciones estn contenidas en'la ley 24:660 de ejecuelOI! de "la peno privativa de la libertad',25,.
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ros; la l<;y SS7 J y sus modificatorias, sobre rtgimen electoral; ,i'tV'\ L386
de enrolamiento, entre otras.
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En la opinin de NEZ, que no compartimos,la atribuc(}!1 d~1 CO!lgreso de la N:.icin de "diclar sanciones punitivas para asegurril c.i deyid6 clll-'
plimiento por parte ele sus destinalarios de las obligacio,les que les ii\ipOlii:
las denominadas leyes federales o leyes especiales del C(jng~'csb o', "si,ii'-'
plcmente, leyes nacionales", "no tiene su fuente enll'nl~legacill:'.~lki)~~~
su por parle de' las ptovincias, sino que emana del p~:"i~dpia 'rec~hoddo
tradicionalmen'te y recollocido por la Co.te Sl:premd, de.que In cccest"li d:
un poder de legislar implica ia de tHlCer efeclivns con,sh:'~ldoI:~-:pef..al~'s~~iet~
tas disposiciones legales para cuyo cUIl1})limiento lio'hay olro m'edi' G~,~Gi't'i ..
VO, pues de otra Jnanera se 'tratara {Iel eje'rcicio 'd~ l,;-'I':t JlLi~ci!:cj_q~::,\if1,
imperium, lo que es lo mismo que decir' sin pod efectivo de 'ejecdll ~6.
Dice t~mhin el citado aUlor que la l11at,,,i p"~i;i'" de esos .;;)der~s de
legislacil y d~ cjecl ..:::in represivos reconoci~los,'r~sp~ciiv~~cile'31 Crl'gleso y al Pot);r Ejecutivo Naci'onai, e.s sien1~1~'e ele /iil!"lirdl~za
contravenc;{JIlol porq~1e pena.menle. si.! ob~6tividaJjllrdictl se conci~1 el1
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Ricardo c., ""La cuestin de los delitos y con.r;Lvenciones. Su bnse constitu donal", Opsculos ele Derecho PeLlal y Cr;minologa. N 6, Marcos Lemer, Crdoba" p. 24.
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2'.1 NUEZ, Ricnrdo c.. Tratado, t. J, p. 195; M~lIl1al. p, 116; Lo.f dispOJiciollfs
generaleJ del Cdigo Pellal, Marcos Lerner, Crdoba, 1998; p. 30 .
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El modelo in.tegrado
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tutelar, sino. en,la posici.n de cs.! accin resp~cto de la actividad admi- '.
nislrativa cOJ.lsiderada en rf mi~l11a ~j.
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El derecvo penal corr,n reprime, porque determinadas C;lcc~ones lesiona'n o P91le)1 en peligro real los derechos nat.urales o. sociales de los
indivic'.uos, alterando osr de manera directa o inmediata la seguridad de
estoS cerecbos; en tanto que el derecho penal cOlltravenci9nal, aunque
indirectamente, en mayor o meno~ medida, t:tl11bin protege la seguridad
jurdica, reprime porque ceterminadas acciones transgreden -al no cooperar ::Oll en a - la acti vdad ad millislrali va, cuyo obje.to es la prosperidad
social () bienestar colectivo. ?6.
Por eso es qvc la ~onducta co.ntravencional puede caracteriz~rse como
la .omisin de prest.ar ~yuda a la actividad ~dmiIstiatiy.a(endiente a favorecer el t'lellestar pblico o estataL Se puede aceptar como una definicin
que ser ala la particularida esenciol del derecho penal contravencional o
admini,arativo, lo de JAME" GOLDSCHMlDT que dice quees tal: "El conjunto
de ngue.Ilas disposiciones rr.e~diantc.las.cualts la adnlinistracin estatal e~-'
cargad, de favorcer elbi~nestar.pblicQ o estatal," v;nc~,la a la transgresin qe ,tqla qispo~icin.admini~traqv" c.ofTI~.s.l1p.t!esto de.hecho; una pena o
cOll~ecucl1ci<;l ad~inislra~i":l':!
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de ~iencia penal
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comn como es el Cdigo Penal, los delitos que constituyen la materia propia de ste no pueden tener la estructura de una Contravencin o falta, es
decir, ser ulja desobediencia a una ley_ federal o local que impone a sus
destinatarios, bajo amenaza penal, una obligacin de hacer u omitir para
garantizar su debido cumplimiento 38.
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52
cho penal administrativo. Se trala, por el contI'ario, de la accin de los rgaI,OS judicial"es y legislativos tendientes a proteger su propio desenvolvimiento funcional, frente a desrdenes que lesionan el mbito de respeto necesa-
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'El considerar objeto del estudio del derecho penal a las normas
jurdicar es caracterstico de un enfoque dogmtico, porqu'e presupone
la exislenciade u".a ley, y se propone su si~tematizaciil, interpretacin
y aplicaci~. cor'ectas.
E[l pr.ir.ler lugar; pue:; estos .estudios se caracteriz~n por el objeto
sobre ellle yersan, por los '1ater.i ales que manejan, esto es, UP 'conjunto de
leyes. un sistema derJ.Orma~ vigep,tes, cuyos contenido~ elabor~n,~?
'Lo fue cllracteriz~,? '",da dogl11tic~ jurdica, no y' solamente'a la
dogm~ca Fenal, cop.siste ';n el objeto estudiado por>ell'l,'C!u~:'es si~m?re
Un dercc'lC ,?ositive dacio. ,~:u ex;tencil .,0 es U!1 accidente o el frlllo l;Ie
Ulm o!J!nin n-::rso"r''", s;.ro t._na consec~epcia-neludible'del se lo hecho d
que exista:l derechos posit\vos,yigentes, porq.ue el s~lo reconocimiento
. de stos im~orta aceplar la rosibi1:1.ad de I? eJcis\encia de otro derecho' no
positi
va, sea o no ste l!P ,I'~recho ideal. La dogmtica SUpone ladistin.,
cln entre el derecho que ",; {de.lege lata) y eJ-derecho posible' (de lege
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4.3. La criminologa
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carado, En primer lugar se vara su enfoque: en vez de estudia; la criminalidad, estudia la crimillaliwcin (constitucin en criminal), que depende
bsicamente, de la reaccin ~ocial frente a determinadas conduelas, los
sistemas de controlepociales y, dentro de ellos, el sistema jurldico penal.
Por consiguiente, esta nueva criminologa ya no puede ser abastecida por e~
examen causal-explicativo de lo criminal; tiene que introducirse en 1a critic~
a la legitimidad (social) del sistema, programar el derecho Penal necesario
para la sociedad (poltica del derecho), e introducir ese pro$rama en la
concrta aplicacin elel derecho vigente (aplicaci.n o interpretacin "critica" del derecho legislado). Est~ obra, encarada en general por la Ilamaela
corriente o escuela de la criminologa crtica (que tom~ el rtulo de la "sociologa crtica" -ADORNO, MARCUSE, etctera), tiene el efecto de esfumar los
lmites entre el estudi del delincuente como persona individual, la sociologa
-sobre laque insiste' y el derecllO penal, aspirando a sustituirlo todo por una
"criminologa" que reconozca e imponga un nuevo orden de valores.
Polticamente la crimin910ga c;tica actual purece estar unida a una
ideologa neomarxista, en tanto que el marxismo de cuo ms tradicionnl (p.
ej" NOVOA MONREAL) la mira con desconfianza o la combate sin piedad,
levadura ms importante de esta corriente se encuentra en el centro universitario de Dologna (BARATrA) y, ha~ta ahora, se reduce a discusiones. acad,
micns que han r~percutido en la literatura hispanoamericana a lmvs 1e autores espaoles (en ~lgunos de los cuales la postura crtica es de ,igll':l algc
diferente) y recalado entre nosotros a travs de una difusin de ,apoyo )'
debates ("doctrina penal"),Aungue nuestro pensamiento no ha sido bien recio
bido, seguimos sosteniendo que cierta ec!osil de esta nueva forma de encarar
los planteamientos penale~, debe mucho a la obra de ruptura de ROXIN 56,
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4.4, La vietimologa
El derecho penal sustantivo se ocupa, esencialmente, del estudio oel
delito, la cri~inologa del delincuente y' la victimologa de la vctima y su rol
en el hecho,
.16 CREUS. Carlos, Derecho pellal. ~a"le general, 2" ed. actualizada y ampliada,
!-strea, Buenos Aires, 1990, p. 26.
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60
S. Las disciplinas
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auxi1iar~s
,. VON HENTIG, Hans. The crimimlf cmd bis victim, Universid"d de Yale, 1948; y
"La estafa", Es/udios de pSCo!ogfa criminal, m, Espasa.Calpe, Maqrid. 196(,. p. 25 ..
.!~Conf. MENDELS/iUN, Beniamin, "La victimologa y Ifls tendencias de la sociedad
contempornea" Rey. llanud al da, San Jos de Costa Rica. ao 4, abril d~ ,981. N ID. pp ..
55 u 67 y mencionado por NEUMAN, ob. cit.: p: 57 y ss.
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5.3. Crimilla/{stica
Comprende el estudio de los procedimientos cientficos de investigacin de los delitos, y que, en consecuencia, se integra con muy variados
aportes (:?cricias grficas y qumicas, interpretacin de documentos, estudio "'acro y ~,;croscpico de rastros, dactiloscopa, planimetra; etctera),
El ::: stematizador de la criminalstica, conocido como prcticamente el
primero, fue HANS GROSS DE GRAZ autor del Mall/!aldel jl/ez para liSO de
los juete.s de instrucCin)' 'n1llni,dpales. jefes polticos, alcaldes, escribano.", oficiales, ngel1les de polica, etcJtera. traducci911 de Mximo
de Arrecondo, Mxico, 1901.
En Ilucslro pas las obras ms impo!-tantes' sobre la 'r:nateri:, pertene(/o.1anual de criminalistica, Benos Aires, 1971)
que cond'!rie gn1n infonnaci6Il soure ]05 orgenes de la mateda; y a LADlStA:J
THOT (C;:millalica,-La Plato, 1934) 60
cen
a RoeERTo ALBARRP,cfN
y SUS P.~E
DECESORES.
Principales expositores.
NOLGICAS Y ABOLICIONISTAS.
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1.
4. ESC.UELA DOGMTICA. 4.1. Los mtodos naturalis. ta, ne.oknntiano, finalista y tcl~o16gic.~.
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TACIONES.
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Evolucin histrica de
las jdeas penales
5.1. El nbolici.onislllo.
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Si bien ~s cielto que Jos derechos romano, geannico y canllico fu:ron fuer) .
.tesde no pocas instiluciones penales, el moclemo derecho penal ha sido oonstmido
sobre la base de los postuladosde la I1uslracin o lIumirusmo y legislali.v:1Jnenle se
fue plasmando en el proceso de codificacin posteliQr a la Revoluc6n'<,~'~ancesa 2.
La evolucin del pensamiento penal desde la lIuslracin a :a actualidad no ha seguido una lnea homognea, pues hubo cortes qLle il,1pli~aba
un paso atrs, y muchas veces el rechazo de las cor.c1usioes <.k las ideas
precede.ntes constitua"el punto de a[rangu~ de bis nuevas cqnslruccione.~ 3.
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CREUS, Carlos., Ddr~cJlIJ pellal. Partt: gel/eml, ASlrea, Buenos Aires, ~~88, p. 25.
BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho pellol. Parle gelleral, 3" (eimpresi6n,
Temis, Bogot, 1996, p: 40. .
, .
) BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio el al., LecciOlles de derecho pen,al.
Parte general, Praxis, Barcelona, 1'996, p. 63.
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4 VELASQUEZ VELASQUEZ, Fernando. Derechopella/. Parte gCIl~ral, 3 ed., Te,n!is,'
Bogol, 1997, pp. 182 Y 183.
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'JI~J::NEZ DEASUA,"Luis. Principios de derecho pe,wl. lA ley y el delito, AbeledoPerrol. ~lIenos Ai...e's, 1990, p. 32. '_
'. .
. .
(o N0EZ, 'rH~aJPI!I C" Manual-ie derecho pellal. Parte general, 4" eet. actnnlizada por
Roberlo Spinkn y.Flix Gonzfile,l, Mflrcos Lerner Ediloo:a Crdoba,"Crdob.a, J999. pp.
22 a 2"; VE'_ASQU'!Z VELASQUEZ, Fern,ndo,.o~. cil.,op,.183 y t84,
.
E.
'Consut'"' NUEZ, ob, c;t., pp, 25 a 28; VELASQUEZ VELA~QUEZ, ob, dI., pp,
184 Y 185,'
A partir del siglo XVI hubo varios fenmerios que produjeron cambios
sustanciales en el derecho penal.
.'
En primer trmino, se oper la recepcin del derecho romano eillos
territorios que tres siglos despus constituiran Alemania, por obra de los
glosadores y pos glosadores italianos. Como consecuencia de dicho proceso, en 1532 en Regensburg se sancion la COllstitUlio Criminalis Caroli110, que pese a la vigehcia de algunos estatutos locales, fue el nico derecho
penal hasta que entr a regir el Cdigo Penal de 187 I Y contribuy a cOl)solidar elmonpolio del Estado en materia represiva' ..
La Carolina contena disposiciones de derecho penal de fondo y de
, forma (regulando los requisitosde la tortura); aceptabala analoga,. consa-,
graba el principio de culpabilidad y sus dos formas, el dolo y la culpa, prevea la tentillivay~doleeade la indetel111inacin de Ie~a.\.. ... .... .., .
Pero el 9erech~ penal del ~bsolutismo entra en crisis terminar ~9ri la
"paricill dellnovimiento'filos'6fico del Iluminismo (siglos XVII XVIII)
que culmin'polticamente Con la Revolucin Fiancesa del789, con Sil
DeclaraGll 'de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Ello tu'v'o
importantes repercusiones jurdicas: el surgimiento del coostucinlismo y
l manifestacin de un derecho penal liberal, a tivsdd Cdigo fnincs de
1810 y del Cdigo de Baviera de 1813, elaborado porPAuL ANSELM'VN
FEUERBACH, que fue una importante fuente del primer proyecto de Cdigo
Penal de nuestro pas, el de Carlos Tejedor.
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'JESCHECK, HansHeinrich, Trawdo de derecho pellal. Parte general, 4- ed., Com<lrcs,
Granada, 1993, p. 8~ Y ss.
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70
d) Proporcionalidad' entre delitos y penas: criterio utilitarista se'gn el cual el dao casac10 por el delito debe determinar la intensidad o
cuanta de la pena;
nocin del ser del delito y de la pena, para que el legislador -al definir los
delitos y castigar a sus autores- proceda con justicia y sin arbitrariedad 12.
Emplea un mtodo racionalideductivo, que afirma axiomas. generales
y abstractos que se aplican a casos particulares: existencia de una ley moral, anterior y superior a.las leyes positivas; presencia de Un derecho natural, superior a la organizacin poltica, que deja de lado la tesis del contrato
social de Beccaria; reconqcimiento del principio de capsalidad;"concepcir.
del hombre como un ser inteligente y libre .
Sistematiza el delito y la pena sobre la base de las teoras de las fuerzas, desde el doble punto de vista de su causa (subjetivamente) y de.su
resultado (objetivamente):
,
Sostiene CARRARA en su obra principal, Programa del curso de derecho criminal, cuya primera edicin data de 1859, que el delito llQ es IIn
ente d~ hecho sino un eflle jurdico, pues resulta de una serie de fuerzas
que chocan con la ley (relacin de contradic~in entre el hecho del hO!r.bre
y el derecho positiv):
al. Fuerza fsica subjetiva: una accin human~ exterior (acto externo .del hombre, positivo o negati~o) .
b) Fuerza [sia'- objetiva: tal accin debe ser contraria al derecho
(infraccin a la ley general del Estado) y ofender'al derechoin'di'vidual
atacado. Se trata de la actual antijuridicidad.
e) Fuerza moral subjetiva: la accin debe ser moralmente ;~\ipllta
ble al sujeto, dotado de libre albedlo. La violacin del derecho debe'provenir de una voluntad libre e inteligente. I;:quivale a la actual culpabilidad ..
d) Fuerza moral objetiva: debe mediar un dao' poltico O sociaL es
decir, ei inters protegido.
'
Como criterios comprementariospara la imputacin criminal establece .Ia cualidad, la cantidad y el grado de los delitos. Seg' el primer
criterio, el hurto es una especie delictiva distinta del homicidio; pero adem~s
es necesario saber cul de ambas especies de delitos es ms grave, para
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199~. p,
15 .
11 "En la ciencia -dice 'Carr"ant- no debe buscarse lo que haya dispuesto un legislador terrenal; sino lo que un legislador terrenal puede disponer sin chocar COII la razn y
,sin lesionar ajuslicia" (Opuscoli, 1, 5- ed., p. 569). Ver NUEZ. Ricardo c., Manllal,
p. 47, nota 6.
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CilJ'lOS
adecuarle ut\a imputacin justa. lo que se logra eOIl el criterio de, la canti- ,
dad, que detei'nina que el homicidio configura un mal poltico mayorque el
hurto. porque la vida es el bien ms importante del'ho'mbre; finalmente,
cuando las fuerzas del delito estn completas, su grado ser perfecto (cons!>mado), pero si a cualquiera de las fuerzas le falta algn elemento integrador,
e,l,grado del delito ser imperfecto (lentativa).
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74
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m de derecho penal liberal, respetuoso ,le l;dignidad illlm"hay del princi. plO de legalidad, Sus idea:; organicistas de la sociedad repercutieron en
pla~teamientos
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totalitarios e racistas.';
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, La Gonciliacin 'de la~ pO,siciones extremas de las escuelas clsica y
posrtJva:l travs de la llam'lda Tercera Escuela, deterrriin que los princi, pales ap~'rtes del positivismo criminolgico fueron la admisin -junto a las
p<nas- ,I-! las medidas de s!guridad, y la necesidad de tomar en cuenta
ciertas r-autas para formular un pronstico sobre la peligrosidad del condenado a b hora gue cljuez de'Ja indi vidualizada pena,
En tal ~entido, VON L1S2.T -exponente de otra posicin eclctica, la Escuela de '~a Poltica ,CrimiJwl- en conson~ncia con las categoras de deHncuentes ce FERRI, postul en su famoso P."ogramG de Marburgo la vincu-.
, lacin de.aquellas categoras con 1" finalidad preventivo-especial de la pen'~
, la cual ('cba servir para: a) -;orrecGn del delincuente capaz de corrcgir~
~e;, b~ i.uimidacll del dd,inclIcntc que no ,necesita correcci6n; e)
","0CUlZDCil1 del delincuentf! qu.e carece de capacidad de-correccin 16.
Adems, ra Escuela Pc'sitiva contribuy al estudio ,del delito y sus
causas 1:>, jo el ;1fism~ de la(,"iminologa, Esta disciplina; en la concepcin
de FERR' ,de h sociologa cr'minal termin'aba absorbiendo al 'derecho penal, estu tlando al delIto -cono fenmeno social- con el mtodo inductivo
En ca,,?bJO, VON LISZT ente.Il,a que la Ciencia total del derechopeni
no debla '."odrflcar la tradie! Jnal separacin de la explicacin jurdic.del
derecho y la emprico-causal de la criminologa, debiendo utilizarse a sta
para
la reforma del derec110
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llACIGALUPO, Enrique, "Sobre la vinculacin del juez penal a la ley", Cuadernos
de; Depal1amemo de Derecho Penal y Criminologa, Edicin Homenaje n Ricardo C: Nez,
Nueva Serie, N 1, 199j, Universidad Nacional de Crdoba, Crdoba.
21 LARENZ, Karl, Metodologa de la cienc, del decho, Arid Derecho, Bnrcelona,
24
delito: Las teoras tc.Jeol6gicas normativas", en Revista de la Facult~d, vo.I...5,.: ~.o .1, ~~Ieva .
Serie, Universidad Nacional de Crdoba, Fucuh::ld de DeredlO iCit!nCi~s S?clles'/ L~rn.er.
.
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Crdoba, 1997. p. 93 Y ss,
" JESCHECK, ob. eil., pp, 178 Y l79, ,
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78
b) Luego -si ello contredice tanto formal como materialmente el ort!1l nuevo juicio y se sealar que es
anti,iurCica, o en casO contrario -si media una causa dcjustiJicaci6n- que
es conforme a derecho;
c) PDr ltitno, si al auter le era exigible un comportamientO distinto
del que realiz se emitir el juicio de culpabilidad y en caso contrario ,-si
Concurre una causa de ininrJutabilidad o de exculpacin- se dir que la
conducta es inculpable.
PO::.'CIlIOS ver as Cmo fUllcioIlH el principiu tle la regla-excepcin
que .a:,t.es mencionbamos, lo q:-ze nos muestra la necesidad de -Ja cns~
truccin lgica mediante la subdivisin en diferentes categoras. Es una'
"~nrepei<." secuencial l'u"s el' peso de la imputaCin va aumentando a
medida '1 Je'se pasa de, un,,' ~ategora a otra. Se trata de una ordenacin
slStem.tica que tiene la ver.taja de asegurar coherencia, racionalidad
)' seguridad fl la aplir.acir. deL" derecho penal.
Desde ot1'O IYunto de vista, las teoras totalizadoras, pretenden el abo,
rar un co.1cepto tOfal o sin',ftico del. delito, que s,e resume en ~n:a idea
sobre aq""lIo que dege consti 'uir el punto de partida de la teodajurdiCa del
delito, (> ~ea, lo que se entierde globalmente como merecedor,de castigo.
Las dos ideas bsicas que tradicionalmente se han contrapuesto son;' a)'e!
'delito es .la infraccin de ult deber/feo-social; bl ~e trata de tina 'lesin
o puesta el1 peligro de un l,ien j.rdicp"26~ Ellas se" reladonan, Cdn' ei
lema ele l. funcin dd.derec'lO,perpl, que vimos'~n la leccin prim~r;.:
denamiento jurdico- se e:~litir.:
27
ha servido como
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79
8')
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8I
4.1.3. El JinalislIlo
Esta corriente hace su apariciI\ luego de la Segunda Guena Mundial,
en el marco de los planteamientos fenomenol5gicos de los a(os veinte, ipfluido por las 'nuevas direcciones de la psicobga del pensamiento y de la
teora s'6ciolgica de MAX WEBER.
Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la diferenciacin impuesta en el
positivimo juodico entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en
el primer elemento del delito ~Ia accin- debe di:;tinguirse entre las consecuen;
cias del obrar del hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
Esta teora, cuyos primeros y ms conoddos representantes en nuestro pas fueron I3ACIGALUPO y ZAFPARONI, rechaza el procedimiento de val 0-
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"'lL(iucci'h del ;.rer1til~ cEe :dar..:~ust JS Ramfrez y Sergio Yez Prez, Editorial Jurfdica d~
.r'::hi.l~. S;H1fi~go, "~93. pp. 39 Y 40.
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responsabiliza por el resultado que el sujeto La omitido impedir). En el ,m,bito de la enseanza del derecho penal es impc.rtante la metodologa basada
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B. Fact?re.s c;ie-nqfic?s: el auge de las ciencia~ .sociales
A partir de los aos cincuenta alcanza~l gran desarrollo las ciendas 50-:
ciales -fundamentalmente la rnodema psicologa, la filosofa analitica, la sociologa } la teora de los sistemas- dotadas de un instmmento conceptual
metodolgico y emprico que Jes confiere un estatuto propio en la teora de las
ciencias. El mejor conocimiento de los sistemas sociales, de los elementos
condicionantes de las relacior.es individuales y de grupo, coincide a fines de
los -60 y de la mano de la ceisis poltica e ideolgica representada por el
Mayo jiollcs de 1968, COn el impulso de refomlas sociales y polfticas. El
pensamiento crtico propio de las ciencias sociales se traslada al derecho
penal, llegando al extremo del utopismo ingenuo del progrnma abolicionista.
. Sobre estas bases se sientan las propuestas de integracin entre ciencias sociales y cicnc"iajuridica, inc1uso la consideracin de sta como cienda social, que' tiene como consec~ejlcia que 'el derecho penal, deje de ser
visto Gomo un sistema normativo cerrado y compIe,to en. s mismo, y pasc'a ~
ser entelldido como instrul1limto de control social..
.
.
Aquella reladn Interdisciplinaria de integracin de nuestra materia con
las ciencias sociales se refleja en los tres momentos por los que pasa ia vida
de la non;', penal: elaboracin dela legislacin, detenninacin de su conteni do y aplic, cin de la sancin l,enaL Solamente si se establece estos vnculos
se lograr no slo la aspiracin de aproximacin de la cienciajuridico-penal a
la realidati en que debe actu"r, sino que, se evitar la contradiccin entre lo
~tle es verjad jurdicamente:y lo que es exacto emprical11~nle.
El complementar la teora cOn estudios de ciencias empricas y!de la
aplicacin prctica del derecho hande ser los ejes de la nueva dogmtica
pena t., que significa Lln gran d$afo por la difIcultad de combinar adecuada. !nente el estudio de. las POllTI."s y el de la realidad social:
.
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87
loma conciencia de I~l carga ideolgica y poltica que tiene. el derecho, con
lo que resulta cuestionada la pretendida neutralidad de los planteamientos
eslrictamente positivistas,
En los ltimos aos co.bra singular relevancia:la internacionalizac-in
del derecho penal a travs de los pactos internacionales de derec'hos humanos -a los que la reforma de 1994 de nuestra Constitucin Nacional ha
dotado de jer<\fqua constitucional- y el proceso de integracin 'regional
(Unin Europea, Mercosur, Nafta, etclera) que en forma indirecta condiciona a nuestra materia, en especial en ,el mbito de las infracciones
administrativas, econmicas, financieras, tributarias, aduaneras, sanit;:ldas, nmbientalcs, etctera,
33
. Para este llueVO model.o, que ~rranca can la obra de ROXIN, Poltica
crimillal y siste"na de derecho penal (1970), no se'presentauna alternativa litre sistema penal y decisiones poltico"-c~iminalll1ente Correctas, sino
que introduce razonamientos poltico-criminales en cada una de las categoras de la teora del delito, para acercar ~l derecho penal a la realidad, al
C3S0 concreto, pero sin renunciar ~ la seguridad jurdica como meta ltima
de la elaboracin del sistema. La particular forma de organizaci'n sociopoltica de la comunidad en que haya de ser aplicado el derecho p~nal, con
sus-pautas elnergentes de l'.l Constitucin, determinar qu c.riterios poltLca-criminales sern preferibles.
Aunque ste no es el nico modelo funcionalista ele la dogmtica penal
de nuestroS das, porque el discurso de ROXIN p'resenta profundas diferencias con el de JAKOBS, razn por la cual nos hemos referido a paradigmas
89
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s.oc:iedad
Se hace extraordihariamente difcil. sostener ~a!a argu ...
mentacin apelaiulo a" ciertas 'estruc/ura.' inmurables.delsi'!r."'.
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La perspectiva funcional-teleolgica implicara un etorno al
neokantismo y u/"lare,iormativizacin d.e ir:.s categoras d~l d.dito, pero
con una disposicir. ;: la resolucin prctica de los problemas planteados,
que atiende "a la misin del derecha penal antes que alas encantos de.su
alquiniadeductivh"
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~e. trata pues' de Iicvar a cabo un program:;t que eXpli~tle.' des," ~:.u~
esquema ms concreto que el meran.. ente l~ico-jurdico.las.i.mpl"a~ciS
r.ealesde H; instituciones penales ~el contexto jurd;cp, sociai, c~ltll.ral. Y.
poltico en el que tier,en su origen y desarro.l J.
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. Las prinCipales vertientes del ~odelo {Jllcionalista pt:!llal,' qll!=!se en~
cuenlra an en plena elaboracin, son las sigLieiltes:
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Tal vez los ms relevantes sean' -por una parte- el abandono de ulla
dogmtica de base olllolgico-naturalista, en la cu'al el legislador deb
atenerse a estructuras previas, importando la falacia de derivar"def ser el
deber ser, enfoque que se desentenda de las repercusiones que el sistema
penal poda tener en la realidad social; por otro lado, el intento de cOllstruccin de un derecho penal orien/adp a las consecuencias, es decir, a
ios fines y valoraciones politico-criminales, que per~itan conformar un
sistema abierto con 1In contenicto racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas de la actual sociedad,coo;plja, pl~ral y globalizada.
Para ello utilizan el mtodq leleol6gico'fllncioal, que incluye :aporlaciones axiolgicas provenielltes de la po/ttl'ca criminal.
Eso es.lo que expresa JESS MARIA SILVA SNCHEZ": ..... l orientacin
de las'decisionesdogmticas a fines y valoraciones poltico-criminales se
ha revelado, paradjicamente, como la nica forma de atribuir un contenido
racional' al Sistema ante las inseguridades que produce la argumentacin
ontolgica en una sociedad plural y plllricullllral. En efecto, 'en Ulla
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19Y2, p. 67.
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las estipela un sentimiento individual, sino la sociedad, La principal condicin para Una sociedad que eS respeluosa 'de la libertad de actuacin es la
person~li2:aci6n de los sujeto's JO: '
'Esta nueva concepcin, que se,inspira ,en la teora de l(ssistemas
sociales d~ NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de pflflida en las percepciones del sl'jeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas.
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cVltable$'las causacones que no s~ producira 'SI'co'ilcuiese ilna'motivacin di-igida a evitar las consecuenCias,.'
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La cvitabilidad define la 'accin hmana tantden el delit doloso
como en el culposo, donde el ae-tuar iljlprdeilte es lina tonia depOsicin
que impli(a la faita de reflexin 'sobr"las'dnsecuecis del obiar; ciIyos
costos no han' sido tomados
cuenta;' por ejempl, el cnductor d' un
automotor que lesiona a otro por no haber observado quesuperaoa el lmite
legal de velocidad, eSl revelando Con su conducta que ese dato'norm~t'y'd
no tiene significacin para l.
.
. 1. En 'tal teora ele la acin la distin1 entre comportamiento"activo y omi~ivo pierde importancia,' )Ia que '(milbin en el ,primero e's
'elcl'allte la posicin de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido
el rol que funcionalmente le corresponde como persbna, es decir, si ha tenido competencia o-gel;ti,ativa sobre determin'cio' mbiio.
" .,
2. Se concibe a,la calpabilidad .como infidelidad a la nomla y:;lt
l'i/~Clllci,ci~n ql fin ,de la pena, e,ntendido' _co;t prevencin gen~raI
po.iitiva, puesto que eI fin de la pena :ontradecir'la desoo~diencia de'];\
IOfma para confinnr su vigencia y.establli'zar' ~s las expectativas ~o~rtles
de los ciudadanos- i;npoi-t~ lilla ~oltlci~J1I'~l.~~nJCt{)' q,l!~ n~ p'l~edesf!r
res"e/t~ de otro modo, De tal forma, el, inJ~sto que aptes erareprdFh~~le
cuando su autor haba podido comportarse de una manera diferente, porque
representaba ~a alternativa posible-d~ ,~ccin ~el, s'pjet,?, ~h~ra ~nicamel~te
lo scr~ en funcin ,de las,alternativas qu~-la soc~d.ad tenga para resolver,el
oonfliclo. Si,ella,no dispone de tal solucin., hab~4 ~ulp~bili(iad;p~r ~i c~n
trnrio, si existe otra alternativano tiene sentido aplicar la pena: Advirta~se
las cunsec.uencias respecto de los 'enfermos':ment~le!i', q~e no s~~ ~u~~bles
Jor un tratami~nto sigui~trico, q~e podrn ser d~c1arados culpables cua'n,do
ello resulle necesario para'estabilizar la'confianza,en la vigencia del derecho. Compartimos las reservas de quienes consideranque ello importara
\ ulla mediatizacin de -alguHos individuos -para ,afianzar el, 'sisf({ma.
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aboUcil'uistas. El garantismo peita!
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Jess MARtA SILVA SNCHEZ" entiende queson tres,las'cop~i9nes fundamelllJes d~e se nosoJrec~~ en \~ actu~lid~~ pa~a qecidir desdeq~
punlo dI' partdaanali~ar el fenmero jurdico-pen~1. ;:~ta~ son la Jlbolicionista, la rcsocializadora y le. garants1ica.,
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L? primera se opone ~ toda forn}aqe,dere~,hQ pen,al" prete l1 diendo,
como se ver, consl.ruir alt::rnat~v~s al siste.ma punitivo. L~ s~g~nda.y I.a
tercerrt, '~n ca~bio, pre~~O(lr!n, de.sd~ p~~spect~\"a.s. e.vid!!ntem~nt~ ~i.versas,
. la cO']secucj<?n de, II.~, mejar derC,r;I~o p~/'ci(.
,SO;] posturas reforJP;"j as"ql!e sin valor~r negalivaIuenle la e,volucin
habida en el der~cho. ,pene! m,?qemo, C0!1~htuyen co.rnel.lfe,s <;rltlCas del.
'!?istemn "Jenal, preteJ~rji~lldr:' intr<?du~i~ ~l~e~~qs~d~.pr9gre~o qlle"n.o. Ob~7
tnte, se' mantengan dentrc ~el propio siste~a::
' , .'
, De,staca el profesor cataln ,que un aspesto comn alas tendencias resocializadora y garr,htstica e~ la aceptacin del sistema en prin-
95
~bo,..
5.1. El abolicionismo
El abolicionismo es el modo ms radical de afrolllar la realidad riel
derecho penal, pues rechaza S,l! existencia y propone sustituirlo por olras
formas no punilivas de resolucin de los confliclos que llamamos delitos.
Constituye la manifestacin contempornea esencial del fepmeno, en cie.rto
medida permanente, de la crtica al derec!lO penal. ,
Es significati'.'o que su aparicin 'se haya produido en pases e~ lo,
que la tendencia predominante ha sido la-resocializadora (Estados l)n;do, .
Holanda, Escandinavia), y sin duda como una reaccin al .fracaso ~f', ~~~n
Sin embargo, en el plano le'rico, es decisiva la vincu,lacin que snrge
entre la propuesta aboliciOnista y la argumentacin de la corrie"te
criminolgica que hoy conocemos como criminolog{a radical. ,'E'':"''l
criminologa, o cri111inolqga crtica .10.
_
Esta posicin -abandonando el paradigma etiolgico, esto es,la ex
plicacin clsica de la criminalidad como un fenme~o individual, CJebidO a
razones antropolgic~s O social,s, propia de una crimillologa positivisrecentra su anlisis en el sistemR penal, como generador de crimiralidnd ~P'"
radigma del control). Su fundamento terico 1,0 obtiene de, goctrlllas ~ar
xislas as como del interaccionismo simblico expr~sado f!n I,~s dor.tnn~s
del.etique/amiento (/abelling approach), Segn estaslltimas, el delitoll?
tiene lugar corno tal en la realidad, sino que surge por ,medio, de lInij ntrih:",
ci6n de status criminal, que tiene Jugar eri.forma selcc~lva y dlscnrnmatona.
Agrega SILVA SNCHE,Z' que -pese a sus esfuerzos a favor de la
humanizacin der sistema penal- las propuestas abolic!onis~as merece~ serias objeciones. A este respecto, seala que, IIldependlenlemente de SI son
.
buenas o malas, resultan u'tpicas.
La utopa de las alternativas al sistema penal desarrollado por los autores del abolicionismo "moderado" (HULSMAN o <?HRISTIE, frente a
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cia -sea real o slo supuesta- es un regulador mediantl"; el cunl puede ser
fomentada la poltica criminal (tpicamente restauradora); aquello que vale
com~ un bien jurdico que refluiere.proteccin penal (y CJue por tanto puede ser portador de amenaza peila!) se decide por medio de un acuerdo
nonnativb social, para el ~lIal, de lUeVa, resultan constitutivas las sensa~
ciones de amenaza de la potlacin" 43. ,
La sociedad, pl'esta co"tra la ,po.red por la amenaza del delito, se
encuentra en un encrucijada que exigira mayor efjcacia de la persecucin puni',:va que no puede seguir dndose el lujo de un derecho penal
entendido como proteccin de la libertad (la Carta Magna del'de/inCllenle de que hablaba VaN LtsZT), pues lo necesita Como un instrumento
efiCaZ de lucha contra el delito, dando lugar a un derecho penal del
e1lemigo, c!; decir, el" pelincuente.
Esta suerte de guerra sqnta -Ilegarh a justificar polticas criminales
de seguridad dudadiuia. :.veJ's~6n :posmoderna de las. antiguas campaas
de lPo)' )' prdelJ:,.que as se transforma adualmente en el nuevo bien jurdico, que alimenta la creCiente: ndustria de la seguridad,
De tal forma se postulan cursos de accin que reflejen e.I modelo de la
foleritllci.~ celV. del alcalde neoyorquino Giuliani -caraCterizado como un~
lnea de "Iallo'dura- con algllnas propl'estas COmo las siguientes'; dotar de
mayorpoc'er a los organismo.; policiales -no slo en cuanto id inqemento
de ~"ecllrsos ~e,~~n~rn,ico~ que les pel'mitan "contar con mayores y Illej0res
eIe-mentos, tCCnlCOS y humano:,;- a la par que reducir los lmitesmPllestos a
su aconar preventivo y repr',sivo; disminuir la edad para'la adquisici de
laimpura':>Hiddpenal; eleva: laseveridad de las escalas penales;rec~ rir a
testigos de IdenlIdad reservuJa, arrepen~ldos, agentes encubiertos e iI rormantes esti'!1Uladbs por recOlrpensas econmicas; admitir ia validez de pruebas ob(enidasen v.iolacin de! garantas constitucionales, 'etctera. De aqu
a la justificaCin del gatillo Fcil existe poca distancia,
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, En ~l plano internacionaI.iambin se presenf,\li~,~e,sr.e~ie de cruzadt;lJen la lucha contra el narcetrfico, el comercio ilegal de ni'os, mujeres,
rganos humano$ y armas, cc,mo asimismo el terrorismo'y los ~elitos de
lesa huma:lidad (genodio, tortu~as, ~esaparicin forzada de persnas,
99
etctera), cometidos por organizaciones criminales o por agent~s del Estado. En pos de lograr resultados en este terreno, se ha llegado a postular
la aplicacin retroactiva de disposiciones represivas contenidas en normas .internas o en convenios internacionales sobre derechos humanos
(como en el caso de los tiradores del muro en el ex Berln Oriental) o se
cuestiona el principio de territorialidad qe la ley penal frente al reClamo de
juzgamiento por tribunales espaoles de hechos ocurridos en Chile bajo e.!
gobierno de facto de Pinochet.
'
Frente a esla realidad debemos pregulltarnos: dnde se sitlJan los
principios de un derecho penal de intervencin 111nima, basado' en el
respeto de las garantas constitucionales, con sus subprincipios do
fragmentarie<;lad y subsidiariedad del derecho penal?; cul es su rol en la
actualidad ante la potenciacin de .sus efectos .,imblicos que propoccio. nan a la opinin pblica la ilusin' de que la ley penal puede resolver o
red~cir el problema de la criminalidad?
Podemos contestar con Jos L CAFFERATA NORES 44 : Si bien no SOl;
.temas fciles, no ~odell1os claudicar frente a semejantes proplle~ta'5 ele
derecho de excepcin que yulneran garantas constitucionales, porque si
justificamos estas excepdones, las excepciones se van a ordinarizar}' ;"$!
como se empez aceptndolas sin lmite alguno para el narcotrfico, y a"0fa quieren imponerse tambin para el t.errorismo, despus se, van n q:..I~r:.r
extender pum la delincuencia administrativa, tributaria para cmllqu1er ~o._
lito organizado, Y luego, p,ara todos. Creo quc esto tambin tenemos (i~,e
'advertirlo porque lIi la illusitada gravedad de UII de/ilo puede jus,ifi~n>'
la ilegalidad para investigarlo y castigarlo,
. Corresponde tambin reflexionar si es convel1ienle una dogn~tica p~nal '
que -en lugar de un sistema ele garantas mediante derel'fn'inados contenidos
del der~cho penal definidos por la ley- pase a co~stit\lit 'una ciencia que
intente proteger las condiciones de funcionalidad de un~ sociedadpluralista
.
y de riesgos, en desmedro del principio de legalidad,
LECCION 4
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Luis M. lloliCo
procesal penal y penitenciario, es decir, una elaboracin in/raconsrilllciollal de lo pennl: Sistematizacin que deber tener el) cuenta, por
cierto, los contenidos de los tratados internacionales de derechos huma-
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t05
sistema penal.
- Respeto a la di"llidad Illlmalla (arl. 33 C.N.; art. 11. i. Conveilci6n Americana t;obr'c Derechos Humanos; art. 10.1. Pacto Internacional
2.
general,
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recursos r1CnO$ gravosos para los derechos "ndividuales, como los sistemas
sancionat-Jrios civil, mercantil, administrativo,. etctera. Slo una vez comprobada I a necesidad de ;ec~rrir al derecho penal, se puede acometer el
proceso criminalizador de conductas ilcitas,
I
a)Eneste
situar a las llamadas gara/ltas penales:
. pun'o, podemos
,
'Exige/lcia de ley previa (art. 18 eN:; 3rt. 9 Convencin AJl1ericana sobre Derechos HU'llano~; art. 11 ,2. Declaracin Universal de Derechos Humnnos;art. 15.l.Pac:o Internacional de Derechos Civiles y Po1ti~
co's; art. 40.2, Convencin scbre los Derechos del Nio),
"[rretroactividad de la 1~y.pellal.ll1s severa' (art. 18 C,N., ~rt. 9
Convenc;';,n Americana sobr~ Derechos Hunuinos; art. 15.1. Pacto Internacional o.e Derechps Civiles y P~lti~os; arto 11.2. Declaracin Unive;sal
de Derechos Humanos).
.
>
.
*Retl'Oactividad y ultralctividad de la ley penal ms beiglla (rt.
9 Convencin Americana s~,bre'Derechos Hu;"anos; a;l. 15.1. Pacto' InternacionJ de Derechos Civi:es y Polticos).
*j,,:ecllO a la /utela jl,dici~l efectiva' (art. 25 Convencin Americana sobre Derechos HlIm"~t" ; art. 18 Declaracin Ameri~~na de Is
. De~echos y Oeberes del H9f!;b~; ~rt: 8 Declar~cin Universal 'de Der>~~
. chos Humanos; arts, 12.2, y 3,> .. Convencin sobrelos Derechos del Nio) .
. . *Pro.'riqicin de njere.7ca en l'l Vida privada (3rts, 18 y 19 eN.;
arto 11.>2. Con ven~in AI"leriennl sojre.~cchos Humanos; ~rt. 17 .1. PaciD
Internacional d Derechos. Civi\~; P~lticos;arts:5, 9, l() Dec1ar~cin
Americana de los Derechos y Deberes del Horr:bre; ort. 12 Declarac.in
Universal de.Derechos Buflltmos). >
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requiere del derecho penal, ~'a que habr ql!e analizClr la eficacia de otros
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Luis M. Boneuo
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Luis M. Bonefto
, ,*l)erecho de Jos menores a ser juzgados por tribunales' especiaU,zlldos ya estr,detellidos separadamente de los adultos (art. 5,5. C9nvencin,Americana sobre Derechos Humanos; ano 1'0.2. inc. b Pacto Internacional de ,Derechos Civiles y Polticos; a,rt. 37.c Convencin sob.re los
Derechos del Nio).,
, ':,' ,*Non bis ill idem, (art., 8.4. Convencin Americana snbre Derechns
Hum,allos;art..,\4.7:Pacto Internacional de Derechos Civiles iPolticns). '
*Neeesariedad de la pena (3rt. 37, b. Convencin sobre los Derechos"del Ni.o)."
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'"I,! ~l?,~s.Lricciolle.s,a la imposicin,de la pella de !",erte (art. 18 C.N.;
art..4~.incs: 2, 3, S, 6, Convencin' Americana sobre Derechos Humanos'
3;<6" in(:'~; ,2, 1:, S,pactn Internacional de Derechos Civiles y Polticos). '
;'flu,lIollid(lIl de las penas (art. 18 C.N.; art. 5.2, Convencin Arnericaua sobre Derechos Humanos; arts, 7 y 10.1. Pacto Intern~cional de
Derechos Civiles Yo Polticos; arts. 25 y 26 Declaracin Americana delos
D";'echos' y Dberes del Hombre; art. 5 Declaracin Universal de Dere-,
, chos Huma~os; art. 37.c. Convencin sobre los Dere,hos del Nio).
*Per~ollalidad'de las pellas (art. 5.3. Convencin Americ3~a sobr~
Der~chos umanos) ,
,
"
' ' ,
" "Readaptaci6ils~cial, como Jin de la ejec"~16n de lap;~a(art.
5.6. COiivencl~ Americana sobre Derechos' Humanos; art. IO~3. Pacto
I~ter~ac~;;ai de'Derechos Civifes y Polticos).
'
, b)Un,segundo aspecto'se haIa,c6nfigunido por no~masdecarcter
excepci; oplohibitivo, referidas al funcionamiento de instituciOnes
graY~Cinen. el
pe~al.
. ,
.
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", Se)"l'dfi citar: prohibici6n de iniciativa popularsob~e proyects'd~
ley en materia pemll(art. 39, ltimo prrafo, C.N.); se prohbe al president~
de l Nacin dictar hOrf113S que regulen materia p'enal, a travs del dictado
de'decretds por razqnes de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3'C:N.);
ca'sagra4indeinin~nidades padamentarias (yen relacin al defen'sot del
Pueblo), establecidas en resguardo de la funcin (arts. 68, 69 Y 86 C.N.).
con
sistema
tm la Nacin
(art. 119 C.N.), iortura(art. 4' Convencin contra la Tortura
,
y otros TI'atos o Penas CICleS, Inhumanos o Degradantes; art. 75, inc. 22 "
C.N.), y genocidio ,(art. l' Convencin para la Prevencin y la Sancin del
Delito de Genociio; arL 75, inc. 22 C.N.).
,
Tratados
eOIl
jerarq:J'{1 constiiuc:ioi/Q
cuya real trascendencia slo podd ser attaJiza:la ~on el paso del :,,:mpo. '
Remitimos ai [CXlO del art 75 'C.N. reforrnada en 1994', que {.
jee.
22' enumera los dOCUll1cntas intcrhacionalc5 iLcorporados expres;:'lllcnte y.
regula los procedimientos relacionados CO,l la aprobacin, el recl,~zu y la
denuncia de tratf.l(:C?s coa las dems nacioilcS, O:gi,lzaciotlCS inCcm3cionales y la Santa Sede.
Dicha disposicin de la Carta Magna h suscitado discusiones
do~trinarias y distintos enfoques juri"i)fud~r(ciales en {aMO de la interp~e~a
cin del subSIstente art: 31 C.N., en cuantH;al orden de prelaCIn que aeoe
su
dos internacionaies, a CL)'O fi"l1a distingllitlo dos grandes grupos de tratados intemacioua:cs:
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para el beneficio mutuo-de los estados contratantes. Sil objeto y su"Jin son
la protecGin de los derechcs fundamentals de los seres humanos;' ind~-.
pendiel1'.<,mentc de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como
. frelite a los otros estados contratantes'.'
. .
De'.al manera, el concepto de derechos humanos se equipara
de
derec/o'fLllld(lIl1 elllales o e.lIciales del hombre; vinculados a su dignidad
de ser 11I.:lI1aI10. cuyo respeto es, por ello, exigibl~ erga Ol1l1les; Son universales, a di''ei'encia de los derec.hos patI'imoniales que son eXc/Hendi altii.
Es ['or ello q~le <da prcteccin de los derecJlOs humanos o derechos
esenciaIt~:) ... va. ullioa necesariamente. a la rcsh:iccin del tjercicio del pod,er
estatal. Lu comunidad internacionaL obliga objetivamente a los estados ~'no
vulnerar ni obstaculizar su pJello goce y ejercicio. as Como a garantjza~ la
. vigencia sociolgica de aqulbs en su tenitorio, por el bien comn; so pe'Jia de
r:~parar y "espondei' frente a la ~omtlnidad internacional 4:
.
'. Distintos .aspectos mcrecfn ser analizados; en relacin la reforma'
introducida: ,:
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111
Por otro lado, las normas contenidas en los tratados de derechos:hllmanos, gozan de la presuncin de operatividad, .es decir, ,~us f!~~~as s'e
considerarn operativas, salv,o que de una inlerpretacingrama~ical estricta surja, sin lugar a dudas, 'su carcter programtico.
'
A este carcter de operatividad, qlle surge de la doctrina y.judspnh
dencia internacional, se lo ha visto consagrado en la Convencin America ..
Jla sobre Derechos Humanos, a partir de la interpretacin complementaria
de los rts. 1, primer prrafo y 2 del tratado referido '. :
Finalmente, mereFe destacarse qlle la Constitucin reformada de J 99.4,
'ha establecido un mecanismo limitador, que exige una mayora agray~da
(las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara) para que el Poder Ejecutivo pueda denunciar un tratado c;onjerarquh
constitucional (ar1.75, inc. 22, 2 plTafo, ltima parte) ..
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VEGA)' Marrsa Adnana GRf\HA~I, cllreclares, A's!rea, Buenos Aires, 1996, pp,,32 Y33.
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112
Luis M. SoneHo
sigilifica que el contenido de dicha ley debe sujetarse a los lmites constitucionales lit Supra descriptos.
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"
Los antecedentes anteriores a la Ilustracin ms importantes -la Magna
Charla Libertatlml inglesa de Juan Sin Tierra, de 1215" y la Constilutio
Criri.i,/{/lis Carolilla germnica, de 1532- no poseen el septido moderno
del principio de legalidad.
.
, ,La.regla mencionada adquiri la categora de garanta limitadora de la
ley.r enal , en el derecho constitucional norteamericano (1776) y en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolucin
Francesa (1789).
.'Entre nosotros, se halla consagtado como garanta penal por la Con st;lucin Nacional, la que en su art 18 reza: Ningn habitante de'la Naci~J1 puede ser penado sin juicio previo fundado en ley allteriOl~ al
hecho del proces...
. Se explicita, adems, en los siguientes trat'ados internacion'ales COn
jerarqua consttucional (art. 75, inc. 22 CN.): Declaracin Universal de
Derechos Humanos (mt. 11,2); Pacto Internacional de DerechosCiviles y
Polticos (art. 15, 1); Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(art. ,9) y en la Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 40','2).
2.1.2. Del principio de legalidad surgen los siguientes ~spectos a COnsiderar: una garanta criminal, una garanta penal, unagarantajl,lrisdicciona} o judicial y una garanta de ejecucin.
' ,
2.1.2.1. La garanta criminal exige que el delito (= crimen) se halle
,
determinado por la ley (nl/l/l/Ill crilllen sine lege)., '
,
2.1.2.:<. La garanta penal requIere que la ley ea'le la pena que correspollda a! hecho (nl/l/a poena sine,lege).
" 2, 1.~.3., La garanta jurisdiccional ojudicial exige que la e~istencia del
qel:to y la imposiciin de la pena se,determinen por medio de una sentencia
judicial y segn un procedimiento legalmente establecido.
.
.
2.1,2.4. La garanta de ejecucin requiere que ta,mbin el cumplimiento de In pena se sujete a una ley que lo regule, ' , ' ,
,
Estas distintas garantas tambin deben exigirse respecto d'e l;impo-'
'sicin de medidas de seguridad '.
,
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: .
NUEZ. Ricardo C., 1i"atado de derecho penal, Bibl:.ogrfia Argent'il"!a, Buenos.
Aires, 195~, t. l. p. 105.
9
:: MIR PUla, Santiago, Derecho penal. POrle general, PPU, Darcelona 1996, pp. 76 y 77:
, [13
Ut!m, p. 78.
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ESle,princir-io ha sidO reconcr;ido jurisprudencillmente, sin :It=ignnrle rango constitucional, en materia de suspensin d!! jtticio n rr'lf!ba 'por el Tribunal Superior e Justicia de
Crdoba en el rallo N" 47, P. 262, T.S.J., Sal, Pella 1, autos: 'Boudoux, Fermn p.s.a. de'
hOmicidio culposo - Recurso de :-asacin e inconstitucionnlidfld, Sent. N 36, 7/5/01.
,Con fr. VALDES, Eduardo Rodolf"., Resulta positivo que los jueces introduzcnn en sus
. (Idlos valoraciones sobre fines de pcdtiea criminal?, en Pensamie.nto penal y criminolgico,
'uo Ur,-ND.d. Mec'iterrnea, Crdoba, 2002, p. 289.
11
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Lus M. Bonctto
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<17
25 Principio de .Iesividad
'El principio "e lesinjurfdica o lesividad (alt. 19, lrimer prrafo, CN.),
configura la base de un derecho penallibera/. y tIene como regla esencial
aqulla que impide prohibir y 'castigar un:, nccin humana"si sta no perju e
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por una parte, el fuero interno del hombre (ideas, pensmieptos, creencias,
etcterai que no trascienden 'al f~ter~or), y po: ot~a p~.r~?: '~'g~;~i!~~':~~~~i#p~:
personales que, aun con trascendencia al exterior, no. ~f~~~tl.~~ ord~D. ~o;
cial, la moral pblica, ni perjudican a terceros.
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vez por el mis,mo he~ho, adquiere el.rango de garanta.c;:onstitucicnal a partir de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4), a~
como por el Paclo de Derechos Civiles y Polticos (art. I~. 7), in~() .. por~dos.
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Luis M. Bonetfo
2.9,2. Persollalidad
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2.9.1. Humanidad
El sistema penal contemporneo naci, en gran medida, de la mano de
la reivind'r.acin de una humanizacin del rigor de las penas previstas en el
derecho penal anterior a la Ilustracin.
Un primer paso en l evolucin de las penas, fue la sustitucin de un
sistema penal que giraba en torno de las penas de muerte y corporales, por
otro cuya espina dorsal han ,;ido las penas privativas de la libertad. Las,
penas cot,paraJes desaparecieron primero, mientras que la pena de "muerte
va siendo ,\bolida en los ltimos aos en muchos pases civilizados.
COJT 'nna:connuacin Je,la evolucin' apuntada, en nuestros das se
observa u:in progresiva sustit"ci'n de las penas privativas de la libertad por
otras ,!leh')s lesivas, como la 'nu!ta' o el trabajo en beneficio de la comunidad. En e~l:a lnea se insc~ibe 'ambin la tendencia a la 'despenalizacin de ,
cierta~ co,~Jirctas a'ntes punitles. Tambin se ~tena la gravedad de la pena
prey,sta para ciertos deUtos, mientras se ,busc'an disminuir'los lmi~es mximos de las penas privativas c',da libertad.
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, Dos~rgumen(os se han ,Izado en favor de la humanidad de las penas:
123
Luis M. Bonelto
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126
Luis M. Bonetto
El p imer pn;>yecto de Cdigo Penal argentino fue el de Carlo~ Tejerlor. Naci,:o en Bu'enos Airet', form parte de la-Asociaein de Mayo; abogado de p,:ofesin, tambin s.: dedic al periodismo; fue doeente de bereeho Pel,,1 en la Universidad de Buenos Aires; oeup numerosos eargos
pblieos" neluyendo el de gobernador de la Provincia de Buenos Aires,
El Poder Ejeeutivo Naeionalle encomend a Tejedor, el5 de dieiembre de 1864, la redaeein del proyecto de Cdigo Penal que deba ser presentado d Congreso,
, El prayeeto se GOmponfade dos partes y un ttulo preliminar, que esta:bleda la d:.fereneiaentrecrmenes, delitos y eontravenciones, asignndoles
la jurisdicein respectiva, Pero slo regula sobre ermenes y delitos, La
primera parte trata de los prineipios generales, mientras que la segunda se
ocupa de los crmenes, delitos y sus penas,
El poyecto de Carlos Tejedor se inspir fundamentalmente, en el
Cdigo Penal de Baviera de J gJ 3"sobre todo en las disposiciones genera,les
de la primera parte, Se ha di.,:ho que esta eleecin de la fuente bvara no
fue 'arbitraria, puesto que, si bien Tejedor no pOdia comprender c1ara~ente
'las ideas del autor del Cdigo de Baviera, pues FEUE,,~~cli nobe trad~cido
al eastell"!lo suficientenenle, el auto' ,,, intuy el profundo sentido liberal del tex,tohvaro, que lo di.~:ing;te nitidtimenie del ~odelci bol13partista,:.
el texto d,: Tejedor es ms reprlblieano, en este sentido,'que los de verliente
francesa ". A su vez, la eleccin de' esta fuente ~e apart 'de la tradicin
latinoamricana; que, en general, s orient6 hacia 'el Cdigo espanOI !Ie'
1848ys, reformasde'l850 y'18?0."
"'.'
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Se Je reprocha haber' nuntenido las' leyes federale,s sobre crmenes y
delitos cor tra la Nacin; come una su"-rte de Cdigo:.~dependiente al por l.
proyectado. ,
El pr')yecto, que no lleg a ser sancionado p'or el Congreso, fue sin,
embargo a,joptado ~qmo Cdigo local por onc, pr9y:,'cias 29 e, incluso, una
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en el modelo espaold.! 1 8 7 0 ' , " ; , , , ' , ' " "':" :,.,
EI pr~yccto no' logiGsancln parh;me1iaii~; per fue' ''dopt~dp ]:r'r'
C;',loba cciin cdIgo local. " . ' .
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3.3.
El cdigo de 1886
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las ideas liberales del inspirador de ese texto JO. lo que generaba que se lo
l~~erpretara :~n, base a doctrinas que, como la francesa. o la 'italiana eran
conL"r.adidori.a.s a las ideas.de FEUERBACH'
:.'
p~~'elio el Pod~r Ejecutivo. con fecha 7 de junio de 1890. nombr ~'na
conlisill,con(ormada por NorbertoPiero.Rodolfo Rivarola yios' Nicols ,N1atienzo, paraprqyectar por primera vez la refOrma al Cdigo de 1886.
Elp~oyecto, f~e presentado al Poder Ejecutivo. en junio de 1~91.' , "
,
" ,Losinteg~~ntes de la conlisi~ er~n ,catedrticos y pbliCistas de prim~
ra m~g~itud .. Piero. doctor en jurisprudencia. fue profesor universitario de
Derecho Penal en la Universidad de Buenos Aires. ocup,nunierosos carg~s
ph.liC:,?~; lvIatienzo. psr su pane. ocup nU!;nerosos cargos p'blcos y jtidicia~
les; mIentras que Rivarola ejerci la docencia universitaria Buen'os Aires y
'
La Plata.} realIZ el comentario ms completo al Cdigo de)886.
Los tres. considerados los jve~es iicleciuales de la'p~ca. fueron
fundadores de la Facultad de Filosofa y Letras de Buenos Aires, ' '
,
Ri varola. a quien se ha considerado el orientador general del proyecto.
Jeu0ta una Importante influencia kantiana. que lo aleja del positivismo reinante en l P.ooca.
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3,8,7. El Proyecto
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135
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4 . La actual
JJ Incorpora el inc. 8 del art. 80 del Cdigo Penal, por el cual se agrava el homicidio
cuando se matare a <<un miembro de las fuerz.as de seguridad p~lica, polic.iales ooen:.tc:nciarias, por su funcin, cargo o condicin.
34 Esta 'Iey vetada parcialmente por e-.l Poder Ejecutivo CI'l su inc. 4 que incorporaba un
tipo culposo de defraudacin- deroga la ley 20.840 (cuyo remanente contenra In denorf'ina~
da subvcrsin econmica)~): agrega el siguiente texto como inc. 6 del art 17d del CdigCl
.Pen~l: El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un cstablecjTJ1jen~o. e
explotacin comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestacin de senij.
cios; destruyere, daare, hiciere desaparecer, ocultDre Qfralidulentamente disminuyere e!
valor de materios primas, productos de .cualquier naturaleza, mquinas, e'luipos u otros
bienes de capital.,,; modifica el ltimo prrafo d.d nnkulo 174 del Cdigo Penal el que queda
redactado de la siguiente Inanera: CIEn los casos de 16s tres incisos precedentes, el culpnble,
si fuere funcionario o empleado pblico, sufrir adems inhabilitacin especial perpetua)),
.13 Confr. SILVA SANCHEZ, Jess Marfa, Ln expansilJ del derecho perla/, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1999. p. 21 Y ss .. Para el autor, las principales causas de expansin del
derecho penal son: 1) la efectiva'aparicin de nuevos riesgos;.. 2) la sensacin social de
i~lseguridad: 3) la identificocin de "la mayora so.cial con la vctima; 4) el descrdito de otras
,...
...
(// derecho penal,. que se agrava por la mala tcnica legislativa en la for,
mulaCln de las leyes penu!c,s, y el recurso, cada vez ms frecLiente, a leyes
.de excepcin y leyes especiales, luera del.sistema del Cdigo' Penal.de la
N?ci6n, As, por ejemplo, el proyecto de ley que prete~de'castigar el hol~ICJ.dlO pOI." .OdlO deportivo, como consecuencia de la violencia imperante
enlus estadios de.fatbol, procura slo penalizar ms severamente el delito
de hon1icidio, sin atender a las'causas de este conflicto, Los desequilibrios y
VIOlenCIas estructurales de la sociedad no pueden resolverse can ms derecho. penal. L~ mejor po.1tic.u criminal, COmo dijo VON LIZoST, es una.polti<;:a
socHlI, y hacIa ella debe propender la tarea pr,"ventiva que contenga los
conflictos sociales, haciendo del recui'so al derecho penal, s610 una ltima
ratio, all donde fracasen los otros medios de control social formal sin caer
en posiciones ingenuas o utpicamente abolicionistas Jo.
'
.
, La ,tensin entre legalidad y garantas, entre defensa. de la sociedad y ,
raclOnalldad en la respuesta punitiva, es Una antinomia intrnseca e inheren.,.
te a todo sistema penal. Su solucin no es faci!, especialmente 'en momentos de crisis.y emergencia, en que la sociedad derrianda al sistema.punitivo
mayor segundad y eficacia, juzgndolo demasiado tolerante y exigiendo
lJ1crementar la gravedad. de. las penas. La manipulacin de los medios de
cOlOunicacin, tambin acrecienta la sensacin de inseguridad ciudadana y
de disfuncionalidad del sistema penal para contener el delito, generando un
cLudr,o de situaci6n propicio para la dispersin legislativa penal", En lugar
de mas derecho penal es, en nuestra opinin, fundamental e impostergable
Dere~ho
penal y Constitucin
137
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~.i
~J Desde un
enfoque crtico a los criterios de (.tolerancia ccro~) lase ~(Otra mirdda sobre la
inseguridad de Marcos aCAMPO y Jorge PERAN. La Voz de Interior, Crdoba, In/02,
Ag. Silva Snchez es escptico en relacin con la poltica criminal de la globalizacin y entiende .
que la misma ser ',enos garantista y se flexibilizarn los criterios constitucionales de Umiles,
especl:lImente en materia de criminalidad econmica, corrupcin y crimen organizado.
JI En el Congreso de Academias Iberoamericanas de Der~cho, celebrado en Crdoba, en
1998: se deslac la importancia del modelo 1:1Ultidimtnsional en la enseanza del derecho,
como una forma de abordar la.complejidad de ia realidad de las so~iedad.es actuales. Asimismo, en orden al dereG~openal se ~estac: Ahora bien, por.lo q\7 u~specla a la temtica
deJictual,"slo un cambio en las condiciones sociales y en la formacin cultural y tica de la
poblacin permile vislumbrar una transformacin efectiva~. (Confr. Congreso de Academias iberoamericanas de Deoccho, Hildegard RONDaN de SANSO, Las ttmdenciasfllnda.memales en la e~'oluc;611 del derecho, Academia Nacional de Dere~ho y Cien,cias Sociales de
Crdoba, p, 764), .
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3.
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NORMA PENAL.
EsTKU0UR~,
CONTENI-
4.1. La Consti-
tucin como parmetro interpretativo. 4.2. Concep~o, necesidad, objeto, mtodos y Ifmites; El princip~o
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macin nO es vlida ~n lo glJ"C resp~~ta al derecho ~cnal, (;~ya ~nj~~ fuente de conocimiento es la ley.
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Ello se debe a que el principio constitucional delll~dlltm crimen, ntdia
pOella, si"e praevia lege cumple una funcin de garanta poltica de libertad, certeza y seguridad jurdica para todos, pues restringe el poder estatal
de coercin penal al exigirle que nicamente pueden ser consideradas como
delictivas las conductas descriptas en el texto de la ley y reprimidas con las
penas que sta conmina en abstracto,
,
Al Jl1isl1~o tiempo emana de la ley penal un~ prelensin subjetiva a
fav?r de los Ciudadanos, quienes no podrn ser castigados ms q;"e por las
accIOnes y omisiones que aqulla establezca, ni sufrir una pena distinta de
la pr:vista legalmente para cada infraccin, POI' eso VON LISZT ha dicho que
el Coctlgo Penal constituye la Carta Magna del delincuente. I .
P~ro a~e~ts aquel principio constituye lIn~ exigencia ci~ntfica para
la construccin de la teora del delito, el cual segn FRANCESCO ARRARA es
una !fraccin a la ley del Estado, es d'ecir, una conducta an(jurdica; y
como a nadl~ puede atribursele la voluntad de violar'una ley'que no existe,
tampoco su comp0l1amiento puede serle reprochado sin una ley que' pre.vlam~nte lo haya p/;'hibido.
.
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. :
En consecuencia, no pueden considerarse fuentes de conocimiento
del derecho penal los principios generales del'derecho, ni las leyes anlQ- .
gas, como sucede respeclO de otras ramas del derecho, segn lo dispone el
art. 16 e.e. argentino; tampoc lo pueden ser lajurisprudencia de los tribunales, ni los usos y costumbres, .
t45
La ley penal,
.1. La costumbre
con~uct~
pa~te
traduciJ~
bajo la direccin
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d~ Sebasli6.n
..
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TERAN LOMAS, (~oberto A. M" Dcreclo pel.ll. Parte general, Astrca, Buenos
Aires, 1980, 1. 1, p. 124:
. ' .
J "L. ley,.nica fllente: tlel derecho .penal argentino", .p~sculos de Derecho Penal y
Criminologa, N" 50. Lcrncf, Crdoba, 1993,.p.:25.
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La ley pci131
rama~ del ordenamiento jurdi,;o general. Ello puede suced~r cuando el tipo
~ellct1vo c(jntierie elemetos,flormativos de ndole jurdica (p. ej.;la costum-
bre comcrcial para fijar los plazos de cons,;gnacin de mercadera; 'a falta
de una conencin expresa, en caso de de'fraudacin del art. 173, inc. 2,
c.p, argentino) o de carcter cultural (1" cj:, eL,significado de conceptos
como ponlOgrafa y obscenidad, arts. I28 y 129 c.p, 'argentino, respectivamente, en su actual redaccin segn la ley 25,087) '.
"
Estos principios, ,que deben ser extrados ior el juez en cada caso
particular, de la concepcin 'de vida que sustenta el derecho positivo vigente, cojPrenden tambin las yaI mencionadas garantas constituciona. ,
les de legabdad y reserva, que excluyenJa utilizacin en materia penal de
cualquier al,ro principio qu!(:n;:ulte contradictorio. Por ello, los principios
generales del derecho s6lopu"den tomarse en cuenta pOr el rgano juris-,
diccional d" aplicacin dd .ley penal, como un medio' de-interpretacin
tclcolgica; pero ~1Unca como fuente de conoCimiento. -inmediata o mediata~
del derecho penaL
J .3, La jurisprudencia
147:
"
un grave lenoScabo al recproco control y equilibrio entre los distintos poderes del Estado de d e r e c h o . '
. , ., El control difuso qe la Constitucin Argentina reconoce a los jlle~
CeS de cualquier jerarqua para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no puede tlerogar los delitos ni las penas establecidos en ellilS, pues
el cumplimiento de dicha obligacin q'le emerge del ordenjerrq~ico normativ9 emimado ele los arts. 31 y i5 incs. 22 y 24de aquella Constitucin;
s6lo puede prQducir el efecto de invalidar tales disposiciones en relacin
31 ca.socoqcreto, pero de ninguna manera puede ser. entendida camo creQc(4/~ de 1~9rplas penales,
.
.1
Tan claras oremisas. sin emhanw,'resultan puestas en eI).tredicha cuando.
fie~te.aJallos co.ntradictorios sobre una mismacuestinjurdjca, emanados
dCJli~ti~tos)ribllri~les 9 de las distints salas de un mismo tribunal, q~e
serfan:;ontrarios a la .seguridad jurdica, se .ha propugQado la necesidad
de logra: la;miformidqd de la jurisprudencia a travs de la fueaobIgatoria que se asig'ne i~ga'lrnenteal pronunciamiento de un Tribunal Superior (,
Corte Suprem~. -por yadela casacin u ot;os ~ecurs6$ extfai)rdinarlos- o
la' decisipry 1,i1aroritada. de los iniegrante~ de las crnarasd2 apelaciones de
la misnia 'proyinCia' de las distintas salas de un iitism tribunal colegiado,
n1eidnt!" is d~nonliriad~ acuerdos ile~ar,os."
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'.. Lo'ltimoha ocrrido en Argentina con las leyes nacionales 11.924
(nit.'23),:/ IZ:3Ziri:'5'j: Similarsituacin se plaritea en la actuilid~c'itl
haDrs'~StrihleCidoe:lo~ rts. 10 yl , de la ley 24.050, que la sentencia
pI2na'r,:d' l'C'ama;a' NaCional de CasainPenal sea deaplicaciri'oblig~t()ria:para'lcis trib"lal,i'ilependientes'de ella. '. "..... ,.,,, ."'.
Un importante sector de la doctrina argentina ha considrado que lit
obligatoriedad de los fallos plenadosen materia penal es lesiva del ptiricipio
de' legalidad', porque implia lacreaci6I de una norma general qu~ esiablec
ce la interpretacin vinculanU!de ltn tipo delictivo'o de la pena abstnicta
COllliida para l, en relacin' a conductas no. omprendidas en el caso
cc..;~re," sometido juzgarnieto; para los tribunales que en el fututo deban
rt:oolver sitmicio,nes fcticas semejantes,.
1\1 analizar la noturaleza del acuerdo pIel/ario, NEZ 6 entiende que
na se salvan las objeciones anteriores diciendo que no se trata de,una ley,
1.4. La ana/og"
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'L. ley, llica fuente del derecho penal argentino", cit" pp, 73 Y 7.4.
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Buenos
AI--CS,
J99.~. p. 50.
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1. 1995-D-532,
pro Ouvia, <;NCrim. y Corree., Sala VII, 6/4/95. "P. H.A.", L,L,.
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Mimual de'derecho pellal: Parte general, 41 ed. actualiz.ada por Robe.rto E. Spink~
y Flix. Gonzlez., Marcos ~ernr Editora'Crdoba, Crdoba, 199:9. p. 69.
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Abogado
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152
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dad todas aquellas normas jurdicas que si bien configuran la ley en sentido
amplio o material (Constitucin, decretos reglamentarios, resoluciones,
etctera) y son fuente de derechos subjetivos y de deberes, no h;m sido
sancionadas por el Poder Legislativo mediante los procedimientos y los
requisitos establecidos en la Carta Magna, ni han sido p,cimulgadas por eJ
Poder Ejecutivo ni publicadas debidamente,
Sin embargo, estas ltimas normas pueden constituir leyes no penales y-en ciertos casos tener
La ley penal
153
to ele hecho "COmnmente denominado preceplO- se asocia una detenninada consecuencia jurfdica, a la que muchos designan como,sancin. La
nota distintiva debe ser buscada en los contenidos especficos d~ ambos elementos: el tipo delictivo como supuesto de hecho descripto parla ley penal 'y
la pena o la medida de seguridad como sus consecuencias jurdicas ..
Tales elementos -que se relacionan como antecedente y consecuente. san imprescindibles, pues una regla de conducta desprovista de sancin
'retributiva sera como una campana sin badajo (BINDtNG)'-Y umi pena que
no sea cgull1inada abstraetamente para asegurar el acatamiento de la prohibicin p' el mandato nsito e,n cierto precepto, carecera de razonabilidad.
La ley penal indica en cada tilla qu conducta est prohibida u ordena~
da y amenazada su realizacin u omisin con Una 'determinada consecuenciajurdica negativa para su autor,'que por lo general'est contenida'en la
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2.3,1. Escrita: para proporcionar la seguridad jurdi9 del principio de
legalidad que pretende que sus destinatarios "puedan tener delante de lbs
ojos especies de delito~ .exactamente dcterniinados y penas Crelimitadas con
igual exactitud" (BELlNG).
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. 2.3.2. Estricta: debe tener precisin tanto respecto de la descnpctn
tpica delsupuesto de hecho conio respecto dela d~terin!nacin ~~.l~ pena
(mandatocle deterlllinacin), lo cual excluye la ana.logta en perJUICIO del
imputado (analoga itl malam par/em):
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. 2.3.3. Exclusiva: slo ella tiene el monopolio en la 'creacin de los
delos y sus consecuencias jurdicas, en virtud e,e los principios de l,'galidad
y reserva (arts. 18 y 19 C.N.).Luego, ciertas conductas ilcitas (dao no
intencional, adulterio) o inmorales (incesto), es ':in libres derepresi5n perial
porque no se encttentrati actualmente descriptf.s en los tipos delictivos del.
Cdigo Penal..
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. 2.3.4. Obligatoria: todos deben acatarla: los 'particulares qte deben .
abstenerse de realizar la conducta activa u'omi::;iva que ella considera :ielictiva '
y los jueces que deben aplicar la sancin a quienes ha~ delinquido, En c_an~- .'.
bio, en el derecho civil, salvo cuando se trata de ,cuestiones de orden publt".'"
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. precisin, "sistema discontinuo de' penalidades" (CREUS) ,\ nb exis(en'lagUllas del derecho. que puedan ser iil\egradas mediante l. analogacclIl
otros 'preceptos de la ley penal'"ilaldg(a' legal- 'pues no 'existe
comunicabilidad entre los distintos lipos, ,;al'lo el caso de lstij:>6s espciales vinculadosa un tipo bsico (por ejemplo, homiddio simpli:;hoinkidio's
agravados y homicidio atenuado por emocin violenta:, 'arts:' 79,80 y 81,
respectivamente, del Cdigo Penal) .
d(l~.en:
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s.anci~n~.s p~nitiv.as para asegllIar el cumpliDient por pane d~ s~s destjnatarios de'las obligaciones impuestas por dichas leyes ,IS.
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El art. 4' c.P. argentino -para unificar la legislacin penar del Congre~o de la Nacin- dispone la aplicacin subsidiaria d~la Parte General de
dicho Cdigo ~ as infracciones previstas ,por leyes especiales, en cllanto
Stas
110 dispusierqll /0 con/rarro.
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Serdll vioiatori.s de' tal exigencia, pues n: permitiran a ros ciudadanos predecir qm suficienle ,grado de certidurobr~. los comportami,entos
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157
':"flley penal
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de, la competenCIa, ley 22.262: rriarcas y designaciones, ley 22.362; Cdigo Adll~nero, ley
22.415; lealtad comercial, ley 22,.802; resid~os peligrosos. ley 24,051; defensa del
dor, ley 24,240; armas y explosivos. ley 24,492; alcoholes, ley,2"4.566,,
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(concrecin del desvalor del acto de ,la 'norma) debe quedar fijada
por la ley; el reglamento ... 'slo lendda por fUllcin se 1lalar'cl?nrl.icio.
nes, ~ircunSIWlcias, Umites y otros aspectos claramente complemenio.
rios, pero 1tlmca entrar en definir lo' prohibido mismo']I.
En igual sentido sepronuncia BIDART CAMPOS, para QlIien deben !!ledial' dos exigencia~: ','a) la norma complementria'siempre debe ser (:'l/erior al hecho punible; b) esa norma no requiere f'Ccesariamente ~:" '.laa
ley; pero si quien queda.habilitado para dictarla es el Poder Eje~utivo <llln
organismo administrativo, la ley penal en blancO debe fijarle con ""~c:-;~"
los con lomos" 22.
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Lacuestin de las leyes penales en blanco l,ambin tiene re~rrcl1,in
en la aplicacin de la ley permanente ms benigna en (elacin ;\1(\ h.~;.:l,:"
ci6n transitoria, como asimismo'en la proplemtica de! urc:
.
Se habla de leyes peliales en blanco al revs (11M~N"Z Dr, "S,\) rilando nicamente el supuesto de hecho est determinado, mientras que slo
existe un reenvoa otra ley en lo rc.lativo a la pena. Ejemplo de 'l:'Er..N
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Derecho pellal alemn, Parle gellertll, traduccin de Juan Bustos Ramrez y Sergio
o,"
26 Derecho penol. Parte gel1eral. l. El hecho punible, 'lta~ucci~ ,de' Gladys Romero,
Edersa, Madrid, 1982~ p. 124.
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n Ob. cit.. pp. 76 Y 77.
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NUEZ, Mallual, p. 65 .
Corle Suprema de la Nacj6n, Fapos; '143:27l.
)/1 "La ley, nica, fuente del deret::ho p;~nal argentiro.", cit., pp. 54 Y 55.
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166
La ley pell.al
como sucede con los i',imputables, Fues "no hacen distingos segn la edad, la
salud mental o la capacidad dI: comprensin del destinatario de la norma" 38;
c) que .de acogerse enplen:.Jud esta teora "se llegara a una concepcin
puramente subjetiva del injusto penal (entendido como desobediencia al
derecho); para la cual no pude afirmarse que la lesin de'bienes jurdicos
es la tare'1 prioritaria del derecho penal, sin olvidar que puede tomar inoficiosa
la distincin ""tre antijurididad y culpabilidad; agregamos que la normajuridica no s0lo eS norma de valoracin respecto al des valar de la accin, sino
tambin en cuanto al'desvalor del resultado"".
3.1 J
Teorfa dualista
Tiene su punto de partida en la rplica de FRANZ VaN LISZT a la teorfa
de los imperativos, que aparejaba desconocer que la pella est al servicio
de
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~8 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de derecho penal. Parte'general, 4- ed. corregida y ampliada, tr.. ducei~ de Jos Luis Manzanares Sarhaniego, Comares, Granada, 1993.
p. 214.
)9 JBSCHECK. ob. y lug. cits.
40. Derecho pf.flol. Parle gel/eral. Li~ro de eSlIIdio, p, 134.
16/
VELASQUEZ. ob. ~t.. p. 101, quien remite a ROXIN; Claus, S.trafrec/ll: ~~p ... 200".
~2 BUSTOS RAM'IREZ, ob, cit., p, 9, quien la considera doble monisn{o:'~'-' .: ..
41
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p~II<l1
169
3:2. Estructura
jrdica (sancin). Por ejemplo: el que matare a otro s,er reprimidq con
re~lu~in o prisi6n de 8 a 25 aos (art. 79 C.P, argentino).
.
3.,2.,2~ Leyes pella les incompletas: las que contienen sol~mente uno
de los elerilentos constitutivos. Para algunos pueden ser de dos' das'es: ~)
met9me~lte sQ!Icionat9rias, cuando contienen en .. form~ 'completa slo la
s:.ncin perola descripci6n de la conducta est enunciada genricamente,
remiti~ndQ.a.otra ley; b) meramente preceptivas, cuando contienen nica-'
. menle el pre.cepto, cuya sancin Se encuentra en otra ley, porejedplo art.
181cy 12.331, que castiga con la pena dd art.202 C.P., a quien, sabin(1ose
afectado'de'una.enfermedad venrea transmisible, la contagia a otra perso.~~. Sir; embar:go', ,no debemos ,confundir las leyes penales en blanco -que
hemos estudiado antes" con las disposiciones legales "i/1cO/nplets o impeljcctas; en.las que se 'Contiene tan slci una palte,de la norma penal,y
~l~Li-::f ,tra ~~peci~ .,~ti,nl~ q,H~m .p~rfecta:' en que' el prec,ep~o :pnal se
cOln~l.i,:;~a reuniendo diversas dlSposlclOnes de leyes, a las que el artculo san ..
donador hace referencia. Estas leyes invocadas no
flltlfraS 'sfno
pre~xistentes, ysi cambiaran, forzaran a variar tambin el texto pnjti~o" 44,
son
"
.'
mente el supuesto de hecho, un eleme,lto del s-'puesto de'hecho, o la consecuenciajurdica de una ley penal completa; ejemplo: arl. 77 C. P. ,;rgentino
define qu dene enl~nderse por fllliciQw.io pblico y '"plcadp pbliCO, en los,tlpos espeCiales que eXigen (chas calIdad'es en el.st1Jc~9 actIVO,
.
b) Restrictivas: ldS que reducen el alcance de u\\..1 norm~' jurdica
ampliamente concebida al exceptuar (fe su aplicaci6n' cielto grupo de casos; ejemplo: mt: 132 C.P. -en la redaccin anterior J I;a reforma (le in ley
25.087- que eXima de pena por violacin, eSlepro, rapto o abuso cJeshonesto de una mujer soltera, en caso' de Inatrimonic ~o"n,la ofendida'.
e) RemislIms: aqullas que -para evitar ,:>(;peticioncs- envan en rda- '
cirra un elemento de'j supuesto de hecho o en relacin qon la consecuencia
jurdica, .a otra norma; ejemplo: art. 133 . C.P.. que rer.lite a pe.la de los
autores, a ciertos parientes IDliy prximos de ~a vctima,'tutores, curadores
o a las personas que, con abuso de una relacn de dependencia, de autori
dad, de poder, de confianza o encargo, cooperan en a perpeiraci6n de los
deli\os.contra la illlegridad sexual.
la
3.3. Contenidos'
Los contenidos de la ley penal estn determinados por las funciones
que debe cumplir el derecho pe"a! como instrumento de' control social: '.
3,3.1.Establecimiento de los principios gellerales que
sistemMicamente sUIl.,necesarios para una re'presin justa y racionalmente
adecuada: ml;>itos de validez espacial, temp,al y personal dela ley penal,
teora, del delito, y sus elementos estructurales, teora de la's consecuencias
jurdicas del'injuslo (pena y medida.de seguridad),
3.3.2. Definicin 'de los distintos lipos del:ctlvos en su individualidad,
a l,1artir de deterrn~l~adas conductas que el ordenam,iento jurdico gen,e~al ya"
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gnive lesividad de los bienes jurdicos que I.a sociedad protege por consliwir
condiciones bsicas ue convivencia entre Sll~ micmbros- se les adiciona la
pena como castigo especfico del derecho penal.
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3.3.3: Determinacin ('te la pena conminada abstraclnmel.lle para
cada tipo delictivo, por !m c::pecie y por su cantidad, teniendo en cuenta
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3.4. Desfillatarios
No tratamos aqu el problema ncerCa de si la extensin de In obligatoriedad de las I~yes penales de lira desu mbilO lerrilorial de validez abarca
. o nu a todos los habitantes de! Estado -ciudadnl1OS o cxtrunjeros- sean residentes o transentes; tampoc de.dilucidar si el principio constitLlcional de
igualdad ante'J" ley puede ad 11itir o po que algunos funcionarios pblicos
queden eximidos de la aplicar:in personal del derecho penal. Nos ocupare"
mas de e'los nis adelante (Leccin 6).
. La cuestin de los destinatarios de normas y leyes penales encierra un
doble interrogante: 1) A quii:nes se dirigen? n los miembros de la COmu.nidad y a los rganos eSlatale:; encargados de su aplicacin.o nicamente a
n'lgunos de esos exlremos de la l'elacin jurdico penal?; 2) Se dirigen a .
lodos los miembros de la corrunicJad o slo a un secta/de ellos?
La
le~
penal
46
a
puntos 11 y 12 n f Irma 'que - ,d Iferencla de BINDING , quien negaba el carcter
. .de 1I0rlll~
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la ley pellol que establece la pena- el dehncuente infringe una norma que se le dmge -dlstmta
se
de la que establece la pena- y que aque 11 a norma es Una norma)'urfdico-pellal, ponl\lc
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halla apoyada por la ~menaza de una pena.
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I
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La ier penal
Ljdqs a. una pena, pero' s a una medida de seguridad postdelictuaL Por ello,
el de~'echo penal' se dirige a tcidos los miembros de la co'munidad 1 sean
173
MEZGER,
quien contemplaba la antijuridicidad emo la viola.ci,n de un~ .iO[m~l objetiva de'valoracin sin destinatario, de la cual (lerivab~ lanonna subjetiva
imperativamente nI cc,.creto sujeto sometido.u! derecho, -a"quien:k impbna un mandato o lIna prohibicin.
MIR PUIG no coincide con la construccin de MEZGER, en cuanto atribuye el carcter de norma a la mera;valorac"in: Sostiene.~u~ cnviencdistin ...
gur entre valoraciones y normas 1 Y qu~ el derecho penal est integrad.o
1" Porte Especial del Cdigo Penal, cada uno de los cuales COntiene las dos
clases de ;lOrm~s: primaria' y seculldaria.
de
Lr. existencia de la norma primaria no deriva del texto legal, que slo
!>e refiece a la norma secundnrin, pero es ad"nlitida por ll doctrina como un
presupuesto de la teora del delilO concebido como in.fraccin de una norma
que es l q'ie permite. distinguir entre una "norma vig'enle y una valoraciri
or.
MIR,
eit. p. 36.
MIR, op. cil., p. 37. En el prlogo a la Cl1arta edici6n:sc hace cargo' de la cdtica la.
excesiva enfatizucin dcl des\'alor de acci6u en las anteriores ediciones, 2n.perjuicio de la'
importancia ud de~valor del n::sultado. Trata de conciliar .:tmbos ext'remos distinguiendo los
conceptos de norma y de valoracin, allrall:lf la naturaleza valQrativa o imperativa de la: .
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c'lpa~ o incapaz de culpabilidad- y 'le dice lo' que debe' hacer o dejar de
bucer, admit~n la presencia de una 110rl11a de valoracin, en cuanto 'que
" "la realizacin antijurdica del tipo se desaprueba por el derecho como
algo- que no debe ser. Segn esto: mientrns que la infraccin contra lu
norma de determinacin fundamenta el dcsvalor de: la iJcci!1 y se ngota
~n el mislllo,.la norma de valoracin tambin abnrca adicionalmente el
resultado. de tal.modo que el delito consumado supone IIn injusto ms
grave que la merp tentativa" 52.
Veremos en la Leccin 1I la doble naturaleza valorativn y determinativa
de las Ilqi'mas jurdico-penales primarins, que constituyen el primer estrato
de la teora ayalticadel delito -antijuridicidad y el carcter imperativo de
las normas secundarlas que confluyen en el segundo estrato de la estructura ~~partita, es decjr; 1:)- responsabilidad personal.. (.
175 .
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Lrqey pe~al
Siguiendo a Roxlt~, entendemos que. las nOrmas primarias -constitLidn~ por . las pt:ohibici.ones 'y los m<lrJdatos cuyn violacin dete'rmimlla
<lnlijuridici~ad de In conclm:la- junto al c<lrctei' imperativo propio
la
I/orma de determinacin, que se dirige a hl volu'ntad del ser humano -sea
"
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., 174
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.Como result,ado d.el positivismo Jurdico imperante .en la primera parte
del sIglo XX. la interpretacin de la ley penal concentr un alto grado <le
atencin en la doctrina.
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Aunque Ins nuevas ~oITj'!ntes.-que acentuaron los aspectos extraIegales
de que seyale la interpretacin- paiecieran haber descuidado un tanto la
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norma pennl. Sostiene q~e se debe '~elllpeznr exigicl1do en el delito lit presencia. de un
dC5vul~r de resultado suficiente pa'<I que d~ba intervenir la valoracin jurdico-penal. La
delimili.lc;il1 de 1<11 uesvalor de rC!iuhada constilUye el cometido primordial de los tipos
~ennk:s. ~i /la concurre e.ste desv:l"orde resultado tpico, no esl:1mo.s frente a un hecho que
Import\! de ;t!,gn modo al dereclw'pcnal. Eslo vale liI.nlo para el delito consumado como .
pura la tenhllivn, incluida la ten~,ati 'In inidnca punible. Slo cuando_se co'mpruebu In reuli .
. zacin d~ un resultado tfpico!le mita tle :;eguir, indngnrldo si el mismo es imputable a lino
Con~ucla que infrinja la cOlTespolldicn~e norma prillltlri:t'I.
'.
~~ Derecho pellal. P(r(e gel/en,l, Pp. 322 Y 323. En sentido similar, JESCHECK. ob.
cil., p. 21d.
.
.
intel~T}retati)'o
'
La ley pem]
social que Se debe traducir en las leyes penales, imponiendo ciertos lmites a su interprelacin. ,
. Tales lmites no se refi~ren slo a las normas que regulan el procedimIento de sancin de las leyes, sino que se reflejan en disposiciones COncretas que ufeclan el contenido del derecho penal.'
"La exigencia de respeto a la dignidad de la persona humana es consustancial con. la idea del Estado democrtico de derecho y de .ella surgen
los pnmeros IJmleS para el derecho penal" ;14.
Por ello, la comisin de un hecho de!cti vo genera la rcacciori del derecho penal, que no pU,e~e producir un menoscabo a tal dignidad, Para mayores detalles nos remItImos a lo expresado en lu Leccin 4.
Coincidin'lOs con LUIGI FERRAJOLl, en el prlogo a la edicin espaola
d~ Derecho y rmll. Teora del garnlltislIlo pella! '-'. en que el cumplimiento del pnnclplo de legalidad no puede llevarnos a confundirlo can la
sacralizacin de la ley como expresin de la omnipotencia delleoislador
177
',
tas antisociales que generan inseguridad en la comunida.d, y la reglamentacin garantsticr. del debido' p'oceso fundado ell ley GII/er'or al hecho, que asegure d resguardo de la dignidad de la perSona y susdere- .
chos fundamentales.
de
4.2, Concepto, necesidl/{4 objeto, mtodos y llllites. fl principio ill.dubio plU reo
4.2.1. ConCepto:
La interpretacin' de la ley penal consiste en la tarea de buscar la.
voluntad de la ley,co'n el fin de aplicarla a un caso Concreto de la vida real. '.,
'60b,ciL,p.17,
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La ley penal
4.2.3. Objeto
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IUJlwdde la ley y no del legislador. Al insertarse la ley e~ cler~o conter'o.
social e histrico., su voluntad se independiza de la delleglSlac'or, q'Je h \a
creado. Por ello, cuandil se trata de inte'1'retarla para aplicarle al <aso
concreto, el objetivo de' la 'interpretacin es determinar el sentido nC'l/nl de .
la ley, np la voluntad del legislador ".
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la vari'edad inabarcable y la co~tinua fluctuacin'de las relaciones y circunstanciaspe,la vida, ponen constantemente al aplicador de la disl,<)sicin .Iega(ante lluev.a~ cuestiones 59.
Por e!lo el juez tiene que aplicar cl dcrecho legislado tal como ste rige
en elmomentode su aplicacin (derecho positivo) que puede ser diferente
al dc su cre~cin o al de los momcntos intermedios, sea 'poda inserdn de
4.2.4. Mtodos
'Para descubrir elsentido de la ley y su alcance al caS9 conCreto '$(;
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La ley penal
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La ley penal
mas inadecuado pensar que cada norma e~ ''susceptibleo'de' una sola i~ler-'
pretacin y que las dems slo son la expresin de un.error lgico'carente
de validez cientfica, pues son aceptables las concllisiones que se "obtengan
sin violar los principios constitucionales y del razonamiento.
En consecuencia, sin dejar de lado los momentos de lainterpretacin y
sistemalipcin propios de toda dogmtica jurdica, el enfoque del modelo
1~1l~[tid~~I~.eHsiollal permite construir Una ciencia imegrada del derecno
pena! de (".-en/acin crlica, mediante el ingrc,so de elaboraciones de
:1tros campos del saber: la poltica criminal como disciplil)a que busca COnfigura;' el derecho peqal de la forma 'ms eficaz posible para cumplir su'
misiu de'proteccin de los bienes jurdicos indi viduales y sociales ms valio-
4.2.5. Lmites
Los principios de legalidad y reserva pt:nal que se desprenden de los
arts. 18 y 19 C.N. imponen lmites infranqueahles'a la interpret,cin judicial
en materia penal, entrc los cuales, el ms significativo es ta pi"oh.bicid de.
recurrir a la analoga in JIIala/Jl partem, eS'dfcir, en peljuicio' del imputado, tema del cual ya nos hemos ocupado en esta leccin (1.4).'
.
Adherimos a la afi;'macin de ROxIN .... e01 el sentido de que el intrpre:
te debe argu~lentar pollico-criminalmente como ellegislado:, per que "eso
no significa qu.c la pollica criminal dogmt:ca y 10.\ legislativa tc.ngan las
mismas competencias; dicha hiptesis"equipa::ara al juez con ellegisladol' e
infringira el principio de divisin de poderes) de legalidad. Por el contrari;
la dogmtica (incluyendo la sistemtica de 1a ~eora gcne.ral del delito) ~j"ee
que ejercer poltica criminal en el marco de la ley, es decir dentro de Jos
lmites de la interpretacin. Por ello choca el'. la interpretacin dd derecho
vigente con dos barreras que
conoce.mos: :10 puede SLlStitl\jl~ ks coilcepciones y finalidades dellegis'ladar por las suyas, y tampoco p~tede, alldonlle'
en la Parte General rige cllmite dellenor lite'al-del principio de legalidad,
procurar imponer el fin de.la ley en contra de un tenor literal opuesto a ello".
a) Con respecto a 10 primero, de la vinculacin de la dogmtica a las
finalidades poltico-criminales del legislador se deriva, por ejemp:o, que'en
el anlisis de las soluciones aplicables a los conflictos de intereses' que de~
ciden sobre la ulilidad o lesividad social y con ello sobre la antijuridicidad.de
una condUt;ta,lo importante .son los principios emergentes del oidenamienlC?
jurdico y-no las valoraeione, personales del intrprete.
.
.
Como excepcin al primer lmite, ROXIN indica la libertad de la dogm- .
tica de elaborar nuevas perspectivas, pues.en la Parte General ellcgishidor
ha regulado muchas Illllerias 'slo con rasgos vagos'. En tal sentido, pensemos en algunos ejemplos: la deficie,~te expresin seclU!la del ju icio introducida como causal ele interrupcin de la pr~scripcin de la accin penal
por una ley complementaria de "nuestro Cdigo Penal, la naturaleza jurdica
de la eximerite obediellcia debida, el" conce'pto de delito imposible, la
nocin 'de delito cOlllilllltldo. Qtras materias rlo han sido conterrlpladas en
absoluto por Ias',di~Jlbsiciones generul del Cdigo; como el concepto de
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EL PRINCIPIO DE
Limitaciones runcionilles
p;'ovenientes'del derecho interno y del derecho inVALIDEZ PERSONAL DE LA LEY rENAL.
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"El cI~JiIO, dllllhill CU{1II10 e:'i colI:;ider{/(/o COIlIO eiue jllrdico. cOllslilitido
por la relacin de contradicciolles ei1l1y el /ecJlO-y la ley, se poarfa dedr que.
igualmellte, .bajo ese aspecto fIIvo SI/ pel.fecciOfltll1liemo eH el da eH que I/aci.
Pero el eme jlfridico debe ~ontil/lal' SI/ I'irla hasta el ,;omellto eH el cl/(/1 opera
Sil /tilllo efeclo. Si el/ esle mOI!lellfO mIl/ella vida se ha modificado, porque la
re/~cin ell1re el hecho y la ley ha cambiado, la vida del ente jllrdi~o. concluida
o miJdificada, 110 se encuentra ya eH aquellas condiciones que le JOIIneceSarias
partl (.'tlllsaraqucl efecto dado: y )'t1110 debe-producirlo" l.
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para la cualiric'acin
la
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parte
del tiempo"era anterior a la nueva ley y tras sra slo se completa el tiempo'restanle'hasta
el tol:1 requerido para la cualificacin, sosteniendo que por una parte se puede argumentar
que es ciespu,s de la nueva ley y cuando ya se la puede copocer, cuando el sujeto decide
completar, aunque sea por pocos das, el perodo anterior hasta llegar al tiempo requerido
ahora por la ley que prev la cualificaci6n, de modo que sta no se aplica de so~resa y por
:,,) laillo na es retroactiva, pero tambin, y en lo que parece se~ ul13 pOstura ms acertada,
1l:.... ,ifil.;,,~rt q~.! hasta la nuev .. ley el tiempo transcurrido era irrelevante (o insuficiente) para
1oIla'l.:u::.:;fica..:in, por lo que el momento para apreciar sta debe'comenzar a corirarse a
partir t.I~ b vigencia de la nueva ley.
"
~ ROXIN, Claus, Derc.J1O p.ma/. Parte general, Fundallienlos. L('estructltl-a de la
leo' ll clel deJi/o, rr~duccin y notas de Diego Manuel Luzn Pea oU'os, C';'as, Madrid,
J 9~)7, 1. 1.. p, 329.
.
,
') C~jgo ~er'lal alemn. prgrnfo 2.2.: "Si la conminacin penal fuere nroMfi.cada durante
la comisin del hecho, se'aplicar la ley vigente en el rpornento de la termin'ci.6n del rr\ismo".
11} GOMEZ, Euseb,io, 'Derec/w pe/ral, Ca: Ar'g. de Editl?r~s S.R.L., Bu~nos Aire's;
. '
.'.,..'
1939,1. 1, pp, J531l57.
GUILLE:RMO
193
I'l~ev'a
'ms
" ... invocar como argumento conLrario a la tesi~: que defendemos, la "unidad','
del concepto de cIelito permanente,.es hacer IJrev'aleccr, indebidaLlente n
aspecto secundarib y formal sobre un elemen:o esencia}" rr.
La postura contrada, que aparece como ~nayoritaria, sostiene que se
debe aplicar la ley rlls benigna, existente al comienzo de la actividad voluntaria, en preferencia :l la ms gravosa vigente al moinento,cn que :.os actos
delictivos dejan de cometerse, razn por la cual et~ el caso de su::esin de
leyes ms desfavorables, a los firies ne su aplicacin, debe I,'nerse en
cuenta elcomielZo de
le;
FONTN ;3ALESTRA
rl FIERRO, Guillermo J., La. ley penat'y el derecho trmrsito";o, Depalrna, Bueno3
Aires, 1978, pp. 222 Y 223,
!
.
' .
12 FONTAN llALESTRA, Carlos, Derecho penaL Parle general, 2-.. ej:l., Abele~o:-.
.Perror, Buenos Aires, 1970,1. 1, p. 297 Y ss.
o DE LA RUA, Jorge, Cdigo Pellal argentiml. Parte general, 2~ ed., Depalm~,
BlIenos Aires, ,1997, 'pp. 74.y 75. En el mismo sentid(: BID.(\RT CAMPOS, Germn, el .
Derecho,.1. 140, p. 579. Tambin, por 'la aplicacin de I:t ley ms benigna, JHvl~NEZ DE
ASUA, Luis, T/"lIl~lo.de der~cho penal, Losada;' BlI~n'os Aires, 1964, t. 11. r. 636: "por
nuestra parte, preferimos la solucin de Liszt-Sch'midt (p. 351),'en lodo Caso se debe aplicar .
la ley mtis favorable, porque el delito perm<ll1cnte y el ("onlinl,lado, en pura' doctrina juris[a,' .
. '
.
es un delito n i c o " . '
u ZAFFARONI, Eugenio ~<ll, Tratado de derecho perla/. Parte general. 'Ediar, Bue-
nos Aires, 1980. L 1, pp, 477/9,
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cuando cesa de cometerse". '5,'afirmando que "cu~ndp una ley ms gravosa entr~ en vigencia en un morhenlo posterior al comienzo de la accin,
' ,existe ur. tramo de ella que no est abarcada por la tipicidad de la nueva ley,
sa,lvo 'que se haga Uf1ll aplicaci6~ retroactiva", la cUll est proh~bida.
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1~11 como expresamos, el principio general d,e la apllcacin tic la ley
vIgente al momento de la comisin de hecho delictivo no es absoluto, pues
('econoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es
decir, 'la aplicacin de la ley fUera de su per~do nomlal de vida legislativa, '
sIempre que resulte ms favorable al imputado o, en su caso; condenado.
Estos supuestos de excepcin al principio general se dan cuando al
fallar se "plica la ley vigente a dicho moment procesal, pero q~e es 'distil)la
a,la que rega en el moment')'de la comisin del hecho(retroactividad) o,
por el. co.~tr~rio, cuando ~e aplica uria ley que no est vigente ni'omento
de la senlencia, pero que s l) estaba al momento de la comisiri del hecho
.
o en la epa intermedia (uJi.raactividad),
.I?s decir. que el principio "geern! analizado en el apartado 'precedente,
ti~ne Como excepciones:'
.
La ,.'etroactividad que aUlori~~ la aplicacin"de [lley u~ hecho ocu.rrido Con anterioridad a su f:ntrada e~ vigencia, siempre que b~neficie al
acusado' y
" , "
,
La ;tltrwctividad que permite que la ley vigente'al empo de la comisin del delito o en el tiempo intermedio entre el delito y cHalla, posteriormente sunituida por otra mil'; gravosa, siga rigiendo pa la reglllacin del
" hecho aUn despus,de su derogacin.
'..
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Estas excepciones, que no implican una contradiccin al principio de
legalidad, como algunos aut'lres han sostenido ", tienen un '''fundamento
195
poltico social, dado que carece de' sentido dictar o mantener la ejecucin de,
penas por hechos que ya no se consideran delitos o cuando la gravedad d~' ,
. aqullas aparece como desproporCionada" 17.
La extraactividad de la ley penal ms benigna, regulada enel art. 2
C.P., el cual ser analizado' supra, reconoce en la actualidad fundamento
constitucional; sin embargo, resulta ne~esario distinguir distintas'etapas en
la evolucin de la legislacin y del constitucionalismo ~rgentin.o,
En un primer momento -durante la vigencia del texto 'de la Constitu
cin de 1853- la base era meramente de carcter legal; es decir, no tena
ningn fundamento de tipo constitucional. 'Durante este perodo tanto la
doctrinp como la jurisprudencia eran contestes en sostener que, por encontrarse regulada nicamente en el 3rt. 2 C,P., la extraactividad de la ley
penal, poda ser modificada, derogada o dejada de lado por otra ley".
Este fue el criterio que sostuvo la propia Co'rte Suprema de,Justicia
de la Nacin, en la causa "Muler, E.icardo" 1', donqe expres que el art.
18 eN, slo proscriba la aplicacin de l~s leyes p~nales ex post Jacto y
qe ninguna manera co~p~enda la garanta de la ret:oactividad de 1,. Iey
penal ms benigna,
'
En 1949 se produce la sancin de una nueva Constitudn que
~
tener una vigencia acotad~ hasta la revolucin de 1955; es el te;t0'de la
denominada Constitucin de 1949, en la cual se recepta la retroactivided de
la ley penal ms benigna en el art. 29, establecien10: "Siempre se apUcar v
aun con efecto retroactivo la ley penal perm:mente ms favorable /:tI ir,!}\,tado", Es decir, que entre 1949 y 1955 el prinCipio s tuvo jerarqua c0",,:i:
ciomll. La Corte en 'numerosos. precedentes reconoci la raigambrl! ~Ol1sti
tucional del principio y as lo dijo, poI' ejemplo, cuando fall en'la:call$a'
"Compa.a Azucarera Concepcin c'o'ntra Provincia de Tl!c,-!.m.n h er> 1.95~
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ALAGI~, Aiejand~o
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"Que la nueva ley cree hila figura delictiva que ano\:es n? exisa ...
Que la nueva ley desincriminc una condu:ta que era conslde~'il(~a delIto.
Que la nuevH ley ~igrave la especie o es.cala penal d~ llna figura ya
existente.
Que la nuev'a ley disrilinuya la especie'o escala penal de una figura ya
existente.
Que la nueva ley exija ms requisitos que la ley derogada a los fines,
de la configuracin de la figura delictiva
.
.
,
Que la nueva ley exija menos requisito, quela ley eroga a los IlIles
de la configuracin de la figura delidiva.
.
..
Que la nueva ley exija ms O menos condiciones de aplrcabllldad
de la sancin (forma de condena, rgimen de prescnpcln de la accIn
y de la pena)" " . ,
.,
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.' ,
En el caso de que se den algunas de e:)tas hIptesIS, resu,ta nftprescindible deter,ninar cul de las leyes en ju,'go es la ms beni;na, laque
implica un proceso ele cOIT\pqracin entre dos o ms normas, el que analizaremos a continuacin. .
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1.
1, p. 132.
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1970 ,po. l86 .
SOLER,
Sebastill, Derecho pellal ~rgelltl/o, TEA, Buenqs AIres, t. 1,
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cU.lI es la lel ms benigna. pL1e~ puede sucede.e que una ley sea parcialmen~
-.~::~;..,..' pena, por ulIa de m~nor entidad (por-ejemplo, prisin por multa).
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1:
2~De similar man.era; en e'J cD..mb.in de'la p~na d~1 art. 172 c.P., por la ley ~1.338. Ms
detalles, Semann:ri,o Jurdico, t. XXXI[, 1981, p. 21, fallo del T.SJ. de Crdoba, Can nota de
Ricardo NUEZ, "La omisin de rc:stituir defraudatori.(.
. 24 Sobre lB detenninadn de la ley penal ms benigna, en caso de sucesi6n,de-Jeyes
pt;nales y refe~do espedficainente al5 elit~,de ",sociacin ilfcHa: -Suplemento de Jurispru.:
denciu Pen.:Ii a cargo de Fra'ncico J. Dnlbora, Bs. As., 5 de julio de 2002, pp. 45/54. En el
caso .~I i~plltado-fue ondenado'por ~I ,Trib.unnl Ora! en,lo Criminal Federal N. 6, por
.199
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An. 2 c.P,.: "Si la ley vigente alliempo de cometerse el delitQ fuere""disli"nta de l 4ue
eXlsr[a al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
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21
201
" Si durante la condena se diclare una ley ms benigna, la pena se limi!ar a la establecida por
esa ley. En lodos los casos dl presenle artculo, los efeclos de la nueva ley se operan1n de
pleno derecho". Para los lexlOS del 3rt. 9 de la Conveilcin Americana,sobre DcrechQ~
Humanos y del art. 15 del Paclo Internacional de Derechos Civiles y PoHticos. ver supra 1.2.
1'1 El primer preceden le jurisprudencial que se planle sobre esta cu~stin", es el.fallo
""Santoro ~ilano"; la hiplesis Lle hecho fue que se haba violmlo.la ley de p~ecios mximos" "
que se haba ftjado, pura delenriinados arlculos, el Poder Ejeculivo en virlud ce lo dispues-"
10 por la ley 12".8"30; con puslerioridad, el Pod~r Ejecutivo produjo "In ab,olicin "de ese
precio mximo y" al ser Juzgados los impulados re"sullaron absueltos, por aplicacio"del art.
2" c.P.. El caso fue resurrido aote la Carie Suprema de Justicia de la Na~i6n. El. procurador
general dijo que la iesbluci~ Jel tribunal que haba absuello ~ los condenad9s por violuci611
a los 'precios rnximos'"a'plicando lo dispuesto por el ur!. 2" era incqrrecla"y qe:i:lebfa s~r
revocOIda; soslena que las incidencias del Poder Ejecutiv9,sobre la ley J2.830 no pod(i
computarse en favor de los imputados; el argumenlo que"~io el procurador y qut:: "la C"rle" "
sigui cuando revoC ~I falJo absol';lforio fue que la e:ar!clu inlerpretacin del nrt. 2" seala'""
-en efeclo- que l alcanza nicame~te a la sucesin de leyes penales.
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202
Marfa Nocl
Cost~-
est~r condicionado por di~tilltos aS"pectos qu'e provienen d~- otras ramas
dd ordenamiento jurdico; esto s'e ve mucho en el derecho penal econ-
)"
Enriqtje R. Buteler
111)
la
:tIl Asr, por ejemplo, el Proyecto Tejed~r (arlo JO) no estableca la posible retrolctlvirl,u1
de la ley penal nH~s benigna, frente n una condena.
~I Art. 2" ine. 2: "No obstante, tendrn ('.recto relron:::ti'{o aquellas leyes pcnale~ ql1 e
favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiere recafdo sentencia firme y el slIje.IQ
estuviese cumpliendo condena ......
201.1
ia
excepcional~s
pios perodos de vigencia. Las segundas son aqullas en las cuales su vigencia est supeditada a la persistencia de la situacin especial por la cual
fueron dictadas.
La circunstancia de que estas lyes sean sancionadas -por la generalpara situaciones excepcionales y que al ser trahs.itorias tengan un periodo de
vigencia ,determinado O no-, plantea la cuestin de si ellas son o ni> aplicables
-luego deslrderogacin-a los hechos cometidos durante SK vigellcia.
Con anterioridad a la reforma de 1994, la mayora de los autores y la
jurisprudencia sostchan que una excepcin al principio de la retroactividad
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de la ley penal ms benigna es (aba dada por las leyes penales excepcionales y temporales. en las cuales no rega dicho principio.
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: Ello er virtud de que, (om2lldo como punto de partida el mtodo, teleo-lgico de' in:erpretacin. se afir:11aba que en'la medida que estas leyes perdern vigcllda en un determinado lapso de tiempo ante las leyes permanentes, por lo general ms favorab,les, su autoridad, es decir, su capacidad
intimidaloria, se vera anulada o seriament~ afectada :15,
Otro argumento que se utiliza, a los fines de sostener la ultraactividad
de la ley penal transitoria ms gravosa, es In interprelacin que se realiza
del art. 32, apartado 2, de la Convenci,n Americana sobre Derechos Humanos, que establece: "Los derechos de cada persona estn limitados por
los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las exigencias
del biencomn en una sociedad democrtica".
En este sentido se sostiene que, en aras a la seguddad jurdi~a, debe
establecerse la ultraactividad de las leyes transitorias, critefio este seguido
por el Cdigo espaol en su art. 2 inc, 2, al establecer que: "Los hechos
cometidos bajo la vigencia de una ley temporal sernjl.lzgados sin embargo
,conforme a dla, sal,vo que se disponga expresamente lo contrario"; y por el
Gdlgo alemn: ':Una ley que deba regir slo por un tiempo determinado se
aplicar a IJs heGhos co:netidm: durante su vigencia, incluso aunque. haya
dejado' de estar en vigor, a no ser que uila ley establezca lo contrario",
Sin embargo, con posterioridad a la reforma de 1994, las circunstancias han cambiado sustancialmente, en virtud eI,e que -conforme el art. 75
inc. 22 CN" que incorpora los ya analizados Pacto de San Jos de Costa
Rica y COnl'encin de Derechc's Civiles y Polticos- rige con carcter de
garanta cmstitucional el principio de ia retroactividad de la ley penal ms
benigna, sea sta permanente o transitoria 36.
Es decir, que si en el momento de la comisin del hecho hubiera una
ley 'A tnuisitoria, y luego se dictara una ley Bque deroga la ley transitoria
vol viendo al rgimen anterior del Cdigo, se deber aplicar la ley penel m&
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ciones.a la ley ms benigna, aun con la jerarqufa cOlOslitucional nsignada a tales p,l:>s
sobre d'erechos humanos.
la As, NUEZ, Ricardo c., Derecho penal wgenlillo, 1. 1, p. J53.'
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4.1.1.1. Conceptualizacin
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39 Confr. BIDARr CAMPOS, Germnn J., Mallllal de 'Ia COllslilllcin reformada, ,reimpresi6n, Ediar, nuenos Aires, 1998, r. 1, p. 529.
.
~IJ Fallos, t. 16, p. 118, 1/5/875, cit. por NUEZ, Ricardo G., Manllal de derecho
pellal. Parte gelle/'{;, 4~ ed. actualizada por Roberto E. Spinka y Flix Gonzlez, Marcos
Lerner, C6rdoba, 1999, p. 95.
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'na l1aclOl'ul, que consagra la llamada inviolabilidad o indemnidad parlamentaria, prohibiendo que los miembros del Congreso, sean acusados, interrogados j udici ulmente o molestados po'r las opiniones o discursos que emitan
desempeando Su mandato de legislador. Pues, se tratn de una excepcin al
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exenlos del mbito de aplicacin dela ley penal, por la sola razn de haber
sido cometidos por un legislador "".
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015 emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias (verbales o escri,tas), actitudes (entendidas como las seas efectuada~
con los miembros, cabeza o cuerpo 46) y toda otra fOlTIla de expresarse 47 ~
Pero es necesario. adems, que dichas opi'l~iones sean vertidas como
pat1e de la aClividad funcional del legislador. Ello suceder, cuando el pensamiento, juicio o calificacin, se emita dLr~te' ~l qci;arrollo de l'as -sesion.es
4.1.1.2. Procedencia
La inviolabilidad parlamentaria slo proc~de frente a opiniones o discursos y no ante otro tipo cO/ductas que pueda 'desarroliar el legislador. Por
lo tanto, g'Jedan incluidos en el conceplo lodos aquellos pen'samietos,juici~s
.
211
ocalificaciones
postulado de validez general del derecho penal con relac'in'a las personas,
que no lo es al de igualdad ante ]a ley, porque no se asienta en la calidad
personal o la investidu.ra del autor, sino en la funcin que desemp~a 42
No es que "un privilegiq.persona,1 haga impune el acto, sino que es el
carcter del acto el que hace impune. a la persona" '13, y en ello no se
'advj~Jte r.na discriminacin a:bitmria .. D~s(into" sera, si los hechos quedaran
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~I "En Inglaterra, es una antigua' regla de derecho pbl ico.ia siguiente: "The killg cant
do no wru,~,? (El rey nO puede obrar mal), y de ella deriva su irresponsa~ilidad penul".
conrl". NUNEZ, Ricardo c., Tratadc.,.1e derecho penal. Parte general, 2- ed., 2- reimpre~in,
Marcos Lener, Crdoba.!. J, p. IB, 'nota N 225.
.
41 "Lo I!sponsabilidud por ~as p~opias 3cciOl~es es la base del sistema democrtico y
a ello no se substraen los runciOm'.n05, cualquier.. sea su jerarqua. No debemos, pues,
buscar en nuestro sistema jurdico ningn nlstro de privilegio o exencin que sea estrictamente peisOllllJ. .. ". Confr. SOLEH. Sebastin, Derecho pel/ol argelllil/v, 5' ed., IO~
r~impresi" acwalizndo por Guillo:rmo J. Fierro, TEA,Buenos Aires, 1992, L J, p. 266.
~) Auto Y ob. cits., p. ~72.
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~J Conrr. BJDART CAMPOS, Germn J., ob. Y" lug. dls.
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213
acreditante Tenuncia al benefici, el derecho PVnal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribltna;es 61 y si 'no lo hai;e; -rige
hl.~ey penal del pas de origen 63, cuyos t~ibunales hlaplic~rl~ en'repres'entacin de la ley nacional 64. Se tra~a entonces, de excepciones pe'~:;oriales
pero '''a otro principio, el de territorialidad de v.lidei espadar de la ley penar' 65, qu~ operan como inmunidades de 'ju'risdicci6n 66 de naturabza procesal inter'nacional 67, parIa que sus alcances (~ependern de lo d.spuesto
por los tratndos y convenciones internacionalas 68.
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Com~) consecuencia de ello, slo henefielan a quienes 'gOZ111: de un
"status diplomtico", es decir: a) a los jefes y 100ximas autoridad" . de un
Estado extranjero 6', su familia, los funcionarios y dems integral:tes del
squito que lo acompaa 70, y b) al personal diplomtico de diferente jerargua, acredilado, transiloria o permanentemente, ante el Estado al que se
4.1.1.5. Alcances
Aunqe se trata de, una garanta constitucional que inicialmente se
dirign slo a los legisladores -a ellos se refiere" expresamente el art" 68
C.,N.~ su campo de accin se ha ampliado y en la actualidad comprende,
con vigencia en todo el pas, las opiniones vertidas por: '
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.
a) los legisladores nacionales y provinciales (diputados y senadores) ".
b) los candidatos a legisladores de Crdoba -desde la oficializacin de
listas hasta la proclamacin de los electos (art. 96 hc. 1 Const. Pcial.) 56.
) los convencionales constituyentes nacionales y provinciales 57.
. d) los defensore, del pueblo de la Naci6n (ar"!. 86 C:N.) y de la provine
c!a de Crdoba (art. 24 Const. Pcia!.) " . . .
'
e)el gobernador y vicegobernador de la provinciri de Crdoba y los
can(lidalOS n'esos cargos -desde la oficializacin de listas hasta la proclamacin, de los eleCIOS- (art. 137 Corist. Pcia!.)".
f) los ministros de la provincia de C61uoba (art. 145 Const. Pil.) "'.
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~2 Posicin sustentada por Hippel, V. Liszt. Schmmidt, Maurach; Zipf y Welzel, eutre
otros. Confr. JESCI-lECK. HnnsHeinrich, Trawdo de derecho pe'lOl. Pa'rte general, 4- ed.,
traducida por Jos Luis Manz.anares Samanicgo, Com~res, Granada, 1992, p. 168, nola pie
de pgina N 13'.
63 Con fr. ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 187.
64 Confr. CREUS, Carlos, ob. cit., p. 124,
~s FIERRO, Guillermo J" Cdigo Pellal y normas complementarias. Anlisis lJoclrina
rio y jurisprudencial, dirigido por David Daigtn y Eugenio R. Zaffaroni,' Hammurabi,
Buenos Aires, 1997, pp. 28 Y 36.
66 Confr. CREUS, Carlos, ob. y 1ug. cits.
61 Tamhili en el derecho pe~al alemn es la posicin de Baumann, Weber; .Beling,
Binding, Wengler y otros, Con fr. JESCHECK, .HansHeinrich, ob. cit., p. 168, E'n nuestro
pas, niegan el carcter material de esta excepcin diferencindola de la inviolabilidad O
indemnidad: SOLER, ab. cil., p. 286; NUEZ, Mallllal, p.97; CREUS,'ob. di., p. 124 Y
ZAFFARONI, Mallllal, p. 187, entre otros.
68 Ya que "la aplicacin de la ley penal y el sometimiento a lajurisdiccnJocal en lodo
el mbito del territorio argentino, no S, .. total' y absoluta, pues reconoce limitaciones
fundadas 'en el derecho inlern~cional". Confr. FIERRO, Guillermo J., ob, cit., p. 28. ,;.,
6!1 Es Jefe de Est~db, "la persona que representa y ejerce el poder polftico supremo de
determinado Estado'y.kicmprc con alTeglo a sus propias normas constitucionales, cualquie
ra qu~ sea el ttulo que invistJ, el origen y fOima de adquisicin del cargo, alcance de sus
atribuciones y forma de desempenarlo". Con fr. FIERR, uillermo J:, La ley pellal y el
derecho internaciollal, Depalma. Buenos Aires. 1977, p, 115.
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1U Autor, lIb, y Jug, cits.
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Fallos, 244:124. Confr. BOGGIANO, Aptonio, (:urso de derecho il/temaciol/al privado,
Abcledo-Pellut ~uenos Aires, 199J, p. 163. En contra: NUE~ Ricard9. C." ,,!anual, p. 97:
1) CS.;., J 7/3/87, Fallos: 31 O;~;67. Citado por FIERRO, Gu'illenno ~.; CdigoP!nal)'
norm~s cOI:lpleme'.llar;as, p. 36. '. . ,
H NUEZ, Ricardo c.. ob. y lug. c i t s . ,
.
n "N~ :iOn casos de real abstencin de la ley penal rc::.pecto de todos (, de algunos nct9S
de ciertas p"!rsonas". Confr. NUEZ, ob. y lug. cits.
. .'
.
1(',E1 Cdigo Procesal Penal de In pJ:ovincia de Crdoba (ley 81231.al re{erir'se a estas
inmunidades en el Ttulo 11. Seccin 2-, las denomina "bbstcuios fundados en.pri'lilegios
, constltucicnales", . .
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.
.
11 Expos'icin de M~tivos del e.p.p. Crdoba - Ley 3831 de la, "vn'd~z" de la ley penal
(as( tambin, los 'proyecros de 1941 y 1951).
.
.
71 AUIOI:,
7!
'1 Con fr. FIERRO, Guillermo E, C6digo Penal y flon1lfJS compleme~lIarias, p. \'5
79 Confr. NUEZ, Ricardo C., Tratado de,derecho peflal, t.l, p. 157,
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B~tcler
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das IJar convenios celebrados entre dos o ms Estados -sin que lleguen a
c~onstituir la comunidad d naciones o una parte importante de ella l porque
.que en esos casos estaremos ante normas de ql~recho internaciona:. penalcon el objeto de unir esfuerzos y generar cooperacin y asistencia e"tre las
naciones, para la lucha contra la delincuencia. Tales seran, por ejemplo, las
i disposiciones de los tratados de extradici.6n.
'
.
u Confe FIERRO. Guillermo J., La ley pllal y el dere~ho illte~I/a~iol1al, p.S. Es la
p03ici6n de 1<1 "mayor pan~ de los penalistas alemanes, como von Liszt, Be1ing yotros ms
\llOC1JIOS COmo Mezger, Welzel y Mouracli".
Rl BACfOALUPO, Enrique, Principios de derecho pellol. Parte ge1leral. 5& ed. actualiz.ul':'. Aleal: Madrid, 1998, p. 112.
-.'11 En ese sentido, JESCHECK, ob. cit., p. 146, sostiene que "bien visto, no afectan,en .
9::. :,.e: 'rigor ai m.bito de aplicacin del derecho penal maceridl propio, sino ni problema,
prcvl,j ;l esa clIesun. del aleanc: del poder punitivo del Estado, cuya existencia puC'de
manifestarse asimismo en la remis;6n a otro derecho. Slo en segundo lugar el derecho penal
i1~crl\Jcional t!S derecho de aplicacin de derecho penal". En nuestro mbito, considera que .
:;e trala de derl':cho internacional: ZAFFARONI, Eugenio Ra~J, ob, cit. p. 113.
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9-1 En contra, DE LA RUA. Jorge, Cdigo Pellalllrgenti"o. Parte g~lIera.1. 2" ce!., p. 8, p:lra '.
. Quien los lugares somelidos a la jurisdiccin del Eslado estn fuera del concep!o de ler.::<.c ...I? .
9,5 Conrr. NUEZ, Ricardo C., Mallual, p. 82.
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EnriC)u~
R. Butelcr
};:LS 200 l~:llas marinas de distancia 'J6. E,n este sector mar~imo. al igual que
cnla zona contigua, la Nacin ejerce "todos SllS poderes fiscales y jurisdiccionales, preventivos y repres'ivos, en materia iinposjtiva", aduanera, sanita,fia, 'cambiaria e inmigratoria, sin .peljuicio de las cxcnc,iones 'parciales o
totales que legalmente se determinen" (art. 50 decr, ley 2623/91),
Las disposiciones nacionales relativas a la,conservacin de los recursos, tambin se aplican ms all de las doscient,as millas marinas, cuando se
trate de especies de carcter migratorio o que sean parte de, la cadena
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actuacin de la volu!1tad del sujeto activo, porque entienden que los criterios
que acuden al resultado consumativo no brindim respuestas a los delitos
tentado,\) y a los que~carecen de un resultado conmutativo (delitos de simple
. actividad). Adems destacan los inconvenientes que se presentan en ciertos n~~ultados delicti\los para d6terrninar su lugar de produc~in "0.
La teora del resllltado, en.camb.io, slo tiene en cuenta el lugar en
el que se produce el resultado material' del delito, omitiendo toda consideracin del comportamiento, Sus sostenedores apuntan a que el hombre
recin ha obrado cuando las fuerzas naturales que emplea y que operan'
segn las leyes de causalidad, han alcanzado su meta produciendo el re.
sultado, m,nterial "' . Asim'ismo, sealan que resulta absurdo,que el.Estad.o
que ve perturbado su orden jurdico a causa del delito, sea privado de su
derecho al castigo pe;,l 11'.
.
En tercer lugar, en~ontramos la teora mixta o de la llbicuidad que
es la adoptada' por el ordenamiento argentino \IJ y que' por: su criterio
eclctico, brinda respuestas a todos estos planteas, aventanqo toda posibilidad de impltn~dad que pU9iera resultar de un conflicto etc comp~tencjas II~ .
SU acierto radica en advertir que' tanto el comportamiento como el res~llta~
do del delito -cuando la figura lo exige- integran el supuesto de hecho previsto por la norma secundaria y que, como consecuencia de ello~ 3')"b05
tienen la misma relevancia jurdica y resultan ~,uficientes para determinl.lf la
ley penal aplicabl~, Por 1-0 tanto, es i,ndiferent.e s'i en nuestro pas J;e rI.r~~
rroll el comportamiento o el resultado material, porque en arr.bos casc . . .
ser aplicable la ley penal argentina. Su recepcin suele argumentarse ate~-'
diendo a la expresin "efectos" del citado ait. 10 c.p" por entenderse n~e
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III
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dindolo con el.principio de person?lidad pa,siV3. q~e Iu~go se. ver en detalle 124, Debe trata~se de'un delito que proteja un .bienjurd!cO 9~, naturaleza,
pblica In de tal entidad, qu;~ su menos~abo reperc'u.ta enJ~ integridad del
Estado "ugentino,J26, como ~ucede cuando se atenta contra Hla seguridad
de la Nacin, los pacieres ph'.icos y el orden constitucioilal, el patrimonio"el
crdito:l la fe 911blica de la Nacin, las provincias o municipios""'.
Por otraprte, el principio real o de defensa tambin se aplica ,r los
delitos pi'evistos por el art. 10 inc.2 C.P., es decir, "los cometidos en el
extranjero por agentes 6 empicados de autoridades argentinas en desempeu de Su cargo", aU11 cualluo no se.trate de delitos "peculiares a los funcionarios pblicos", como la usurpacin de autoridad u otros de aqullos que
slo pqcden ser cometiqos'pr funcionarios pblicos 128. En estos casos,la
. afectacin al inters nacional que justifica la aplicacin de la ley penal ar.gentina frerite a delitos cometidos en el extranjero, radica en el carcter
.
oficial de la funcin cumplida o transgredida '29:
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LUZON PEA, Diego Manuel, oh. cit" p, 206.
"1 Confr. FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penai y normas complemell(aria,~, p. 3!.
m Con fr. NUEZ, Ricardo c., Manual, p. 85 .
I~~ Confr. JESCHECK, Hans-Heinrich, ob. cit., p. 152 .
m ConCr. BOGGIANO, Antonio, ob. cil., p. 809.
1~6 Esta ltima, denominacin empleada por JESCHECK, ob. dt" p. 152.'
131
nR
I~., As lo en'rendan Van Liszll Schmidt, citados por JESCHECK, Hans-Heinrich, ob.
14~
.
:
BACIGALUPO, Enrique~ ab. cir ... p. 119.
FIERRO, Guillermo J., Cdigo Penal y normas complementarias, p. 31.
UJConfr."JESCH~CK, HansHeillrich, ob ..
y Jug. cits.
229 .
.t
sidad de sus autores para la generalidad de los estados civilizado:; 144. P.a~a
este criterio con el anterior,. se s~ala.que aun tratndose de do~ cnc;epcio-
nes distintas del derecho penal; ambas -resuaan vlidas porque mientras
~'una protege bienes jurdicos amenazando con la sanCin pt:!nal'~, "otra .los
protege sancionando a los autores peligrosos" 14.5.
Por ltimo, debe destacarse que a pesar de .Ia escasa cqnsideracion
inicial de este principio-se aduca, C'ltre otras cosas. l~ utpico .que resulta~a un verdadero derccl;o penal inte~nacional 146. su importancia se ha
incrcmcnt<lOO sensiblemente como consecuencia del gradual lumcnto del
catlogo de infracciones internacioiwles que lo comprenden 147. Se trata
del resultado del fenmeno de "globalizaci'l", que "caracterizado por la
interdependenciaen los campos social, poltico, ec~nmico,cultural y jurdico, y por la facilidad y celeridab de los rnedios ~e tianspqrte de' p~rsonas y
bienes, al igual qtle de las comunicaciones de imagen,.soniqp . informaciones y datos", ha llevado "a la internacionalizacin de ciertos bienes ptelados
por el derecho penal, en desmedro de las fronteras nacionales y del concepto de soberana, y a la concrecin de Una vasta trflma (.le conven.ios y
tratados bilaterales y multipartitos de asistencia judicial y de a~xil'\o.elre
los distintos pases para el prontoy adecmido juzgamient9 y sancin de los
delitos que corresponden a su respectivas jurisdicciqne~" ~48:
El principio universal encuentra acogida en el art. 11.8 (ex,102) .de .
nuestra Constitucin Nacion,}I, que hace alusin a "delitos come.Lidos fue- .
ra de los lmites de la nacin contra el derecho de gentes", f"cullando al
Congreso de la Nacin para dictar una ley especial que establezca el
lugar er que haya de seguirse juicio a los mismos. No.obstante, la falla de
enunciacin expresa por parte de ]a ley, argentina ob.lga.a su ".inaividuali.zacin a travs del examen de los insttunicnts
internacionales
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,_dos por la Rep.blica '49; A partir de all, se sostiene queconstituyell delitos cOllri-a el derecho de gentes, para los que rige el principio de validez
U1~iversal de la ley penal: el trfico de drogas, el c0l11etcio de esclavos; la
trata de jlrinc,as. el comerc~o con pubJicaciones pornogrficas, "la lucha
elJOtra la falsificacin de moneda, la defensa de los cables submarinos, la
Icha contra.1a piratera area,' la toma de rehenes, la. t.ortura, el trfico
. internacional de menores y' el terrorismo 1.10,
5~2,6,
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d.~ vali~c=z ~e
la ley penal
23t
ley de extradicin (N" 24,767, art, 11 inc" a), exige como, requisito pora
Constituye una ~uestin que no ser tratada aqu, por haber sido abordada al tratar el principio de territorialidad (punto 5,2, L).
5.4. La extradicin
5,4.1. CO.J.lcepto
Se trata del "acto por el cual un Estado entrega un individuo
Estado que'lo reclama, a objeto de someterlo
a~n-juieio
otro
penal o a la
ejecucin de una pena ... conforme a nonmis preexistentes de valitiez,.in. terna o internacional" 157. Aunque por su naturaleza proces~l interntlc.iona! no pertenece a nustra rama jurdica (sino al derech.o interrl~ciQ.nnl .
privado), haremos un br~v'e desarrollo de este instituto, 'l\tendiendo a que
sus fundamentos se askiltan en las pautas de cooperacin internacional
, en materia penal ISil ~ qucJradicionalmente han sido. abordad::l.s 'lt.\rp.~.-r y.
1~9Confr.
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Co~elacin a la!~e~a~si la ~o~d a dxtranjea se dict en rebelda la
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5.4.2.5. Relativa.s a la conveniencia poltica. Como la ",extradi,'cin puede afectar derechos individuales de los habitantes de'la'Nacin,
es el" Poder-Juclicial quien, en resguardo de stos, actuar antb un requerimiento extranjero y su decisin denegatoria obligar al Poder Ejecutivo, No obstante, si declara procedente la extradicin pasiva, ser el
Poder Ejecutivo quien, como encargado de las relaciones exteriores de
un Estado, podr'imponer su criterio,
Sin embargo, para revocar la decisin judicial que conceda la extradicin solicitada, deber atender a los siguientes criterios de com.:enienda
poltica 175: a) que no exista oftecimiento de reciprocidad (art. 3);y b) que
eXistan razones de soberana nacional, seguridad u orden pblicO, y otros
int~n!scsnacionales esenciales que 10 torncn'in~onveniente (1;1rt: .'10) 176
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"fr. rlulor, o b. y 1ug. "
lO COI\fr. autor y ob. cils., p. 89.
111 Confr. LASCANO (h), Corlos Julio, ob. cit., p. 231.
m Con fr. autor, ob.y lug. cils.
l7l Confr." autor, ob. y lug. dlS.
. 174 Canfr. autor, ob. y lug ..cils.
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UNIDAD lEMATlCA 3
TEORIA DEL DELITO
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lECCION 7
La accin
Jos Ricardo Piero
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1. LA ACCiN. 1.1. Caracterizacin de ,su contenid.
1.2. La voruntnd para un esquema causal o' persa
nal de lo injusto. 1.3. Las estructuras 16gico-objtivns~ lA. Concepto social de accin. 1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdicas.
2. FAZ NEGATIVA DE LA ACCiN, 2.1. Factores exter-
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La lcci6n'
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c. 'Esquemas fWlciorwlistas: se desarrcJllan a partir de los 70, otorgando prl?valenchi a ias consideraciones teieolgIco-n,orrnfl:tlvas e'n el sisternajudico del delito. Se ha dicho que implican un retomo. al neokantismo y
una renormativizacin de las categoras dol delito. El,funcionalismo busca
abrir el derecho pen~1 a los criterios de val~racin que proporcina la P9 ltica criminal: Deben mencionarse:
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, lROXIN, Claus, 'Derecho penal, Parie general, trad, por Diego tuz6n'Pea, Miguel
D!az y Gurda Conlldo. Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997.,1, pp; 2~2 a 266,
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~ JAKOBS, GU;llher, Derecho penal. Parle gtmeral. Fllndamel11~s y leora.d~ '~ jmp'u~
lacin; Irad. por Cuello Con1reras y Serrano Gonz:ilcz de Murillo, Mardal rons, Madnd,
1995, pp. 156 a 182.
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La accin.
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d, Olros conceptos de conducla: Junto a las concepciones expuestas, el desarrollo de la dogmtica presenci otras posturas, entre las que
pueden citarse:
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d. L Concepto social de accin: ver el desarrollo' especfico de este
tema en la presente Leccin.
d.2 .. La. absorcin de la accin por el tipo: se trata de abandonar el
concepto de accin pretpico y en su lugar erigir a la tipicidad en concepto
. fundamental del sistema de derecho penal. La accin pasa a ser realizadora del tipo penaL En esa Inease ubican RADBRve"; (en su ltima versin),
vaN WBER y otros.
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247
.u,n delito sino quet.para que' ste se concrete ser necesario que ese.injusto
le sea jurdicamente reprochable a su autor, o sea que su autor sea cuip,ble.
En Ci desarrollo
de la dogmtica,
.
. han confrontado dos posiciones en
relacin a la forma de en.tender el injListo: concepcin causal y con~ep
cin personal del iIijusto '.
Una primera posicin -hoy superada- parta de la divisin objetivosubjetivo en la consiperacin de los elementos del.delito. Mientras 'que al
injusto pertenecan I~s caracteres externos objetivos. del delito', 10s elementos mmicos subjetivos deban constituir la culpabilidad; de este Illod(l se
incluy todo lo externo en el injusto y todo lo interno en la culpabilidad. El
, fundamento doctrinal de esta concepcin er suministrado por .l~ teOrta de
la accin causal que, comp ya vimos, conceba a la accin.en forma mer3"llente mecnica, como un impulso de voluntad, pero sin tener en cuenta el
contenido de.esa voluntad que se desplazaba hacia la culpabilidad. En esla
.concepcin, el tipo era un concepto objetivo, que tena por funcin.la-descripcin formal de la conducta humana punible. Tambin la antijuridicidad
era c9ncebid~ en forma objetiva, como oposi'cin fonnal de.la 'accin al
derecho no amparada por .causas de jusqficacin.
Si"conforme a'esta cO[lcepcin, lo ilcitO.se refera al proceso causal
externo, sin importar en este momento los factores internos' del'autor, la
'doctrina dominante tena que concebir lo injusto como lesin o peligro de un
bien jurdico (disvalor del'resultado).
El desarrollo de.la teorfa normativa dela culpabilidad yel descubrimiento de los elementos subjetivos del tipo, resquebrajaron estaconcepcin
del injusto, dando paso a una nueva sistemtica en teorfa del delito, la llamada teorafil1a/ista de la accin, cuyoinspirador (WELZE\,) formul la ccn-
,",
4 En r~alidttd. la discusin sobre la esen,:ill del ;[(ciIO se r~mOT}la n las primeras
formulaciones del derecho penal y s~ relaciona, bsicament~. con el contenido que s~ le
nsigne a la no'fmajurdirco-penlll y a Quien se considera su destinatario.
"::~,j;':.:
Jos Ricardo Pieco
l.a ar.:cin
parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor de accin -lo que el
a~Itor quiso hacer importa tanto como lo que hizo 6,
.
Si bien el concepto personal de lo ilcito naci como urr concepto
bidimensional: junto a la lesin del bien jurdico (disvalor de; resultado)
i'ncluy los elementos personales que fundamentan el significado social negativo del comportamiento (disvalor de accin); en la actualidad hay u'na,
fuerte corriente que estima que, en verdad, el concepto personal de lo ilfcito'
debera agotarse en el disvalor de accin y que el disvalor del resultado
nada agrega,'a ste (KAUFMANN, ZIELlNSKI, cntre nosotros SANClNE'ITI),
En eSt;rSenlido se pronuncia SANCINElTI, quien dice: HEI ilcito est cons, tituido exci~sivamente y siempre, por la voluntad de realizacin, el dolo; no
por la realizacin de la voluntad ... Imputable al autor es slo su decisin <le
accin, su acto de,vol11n~ad; lo que exceda,je esto constituir u,n elemento
, . casual respecto drl aut()r imputado ... Que el resultado se prodmca efecti-'
vamente o np ... no agrega n,ada ~ 1.3 tenclenda. de la acci~, hacia ese res~ll
tado, del mi~mo modo que el fraqFo de la aocl" ~o le qUlt~,~ sta un pice
de voltmtad!JLa decisin de voluntad perm.1nece lnvanada .
Se l~a dicho que la principal consecuenda de este pL,mto de vista extremo, sera que "la distincin entre delito con~umado y delito frustr~d? carece
de toda significaCin: el delito frustrado contiene ya todo el ilcito y por lo
tanto no debe ser necesariamente menos punible que el consu~nad,o" 8.
que
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Esta teora se halla encuadrada dentrodel movimiento que en la posguerra tendi a buscar limitaci~lles alaactividad del legislador, basndose
en la Ilall/raleza de las cosas, es decir, la naturaleza del objeto con que el
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P"3ra WELZEL el mundo emprico est ordynado previamente al conocimiento humano, en estructuras lgico-objetivas. Lgicas, porque desde
el punto de vista del derecho, su inobservancia trae aparejada contradiccin interna y falla de unidatl en el orucllumicnto jurdico. Objetivus,
porque una vez conocidas existen independientemente de toda aceptacin o rechazo posterior.
La teora de las estructuras lgico-objetivas puede sintetizarse as:
a) F'artiendo de que ni el conocimiento ni el mtodo crean el objeto,
tampoco lo crea el juicio de valor, y ni siquiera lo modifica.
b) La valoracin debe respetar la estructura del ser del objeto que
, valora, pues el desconocimiento de esta estructura har que la valoracin
..
1.4.
251
252
La magnitud del fenmeno tratado ha llevado a poner en crisis el prin,cipio socielas delinquere non pOlesl y a la elaboracin de distintas alternativas tendientes a la criminalizacin de la personajurdica.
En efecto, se acepta la 'responsabilidad criminal de las personas,jurdicas en sistemas legisiativos del Common Law (Gran Bretaa, -EE.UU.,
Canad y Australia).
En el, mbito europeo la tradicin ha sido contraria a la admisin de
dicha posibilidad; no obstante en los ltimos aos se advierte una paulatina reversin de dicha tendencia. As, admiten l responsabilidad penal de
personas jurdicas: el Cdigo Penal de Francia de 1993, el Cdigo Penal
hlands (1976), el portugus (1983).
La accin
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Durante mucho tiempo, las causas que excluyen la accin fueron tratadas en distintos captulo,s de la teora del delito, particu}armente entre las
que tien-,n por efecto la declaracin de inimputabilidad ode inculpabilidad;
es de data reciente su sistematizaci6n como causas excluyen(es .de) acto.
Se trata de supuestos.'en donde, por motivos c"xtenlos o inteirios,
no hay a';cin -desde un punto de vista jurdico penal- y, por' ende, tam'poco hay delito.
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255
entidad tal que haga al sujeto incapaz de dirigir sus movimientos, o sea, que
.; lo haga obrar mecnicamente.
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El sujeto no domina la accin, sino que es un instrumento de un ter~
cero, aqulla es la resultante de la impulsin de una fuerza natural' o
mecnica extraa. Con lo dicho queda claro que la fuerza' fsiql'qlle se
torna irresistible, puede provenir de una tercera persona (que asume as
el carcter de &utor del hecho), o de una fue{za de la ilaturaleza (aluvin,
carda de un rbol, etctera).
Se distingue de In vis relativa (amenazas de sufdr un mal grave e
inminente) regulada en la 2a parte del mismo inciso del art 34, situi\cip que
podr darlugar a la inculfabilidad del sujeto, pero que no excluye!a accin.
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256
Jos Ricardo-Piera
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Se ubican en una discutida zona lmite, al igual que los hechos produci.dos bajQimpulsos afectivos de alta intensidad (corto circuito) o en embriaguez sin sentido. .
.
Se eutiende por accin ;3utomatizada, "una disponibilidad de accin
adquirida mediante larga pictica y que llegado e' Caso se transforma en
movimientos s,in reflexin consciente" (ROXIN). E.n el ser humano es~n
ampliamente autQ~atiz~dos los movimientos constantemente repetidos y
su cursq-(caminar, conduccin.automovilstica, etctera).
En el caso normal 'ello es absolutamente adecuado,-pues acelera
,la reaccin en situaciones en que una re'flexin durara demasiado tiempo; pero en fas casas concretos pueden produCirse reacciones equivo.cadas, que en tal caso tienen lugar tan poco conscientemente, como
las rni.J.niobras con xito.
La opinn dominante admite el carcter de acciones de estos comportamientos, en virtud de que "'as disposiciones para la accin aprenlidas
pertenecen a la estructura de la personalidad, y su' desencadenamiento es
manifcsiacin de sta, con independencia de si en determinadas situaciones condce a consecuencias provechosas o nocivas" (RoXIN); o bien sobre la base de que es posible que tengan lugar en forma consciente
(STRATENWERTH); o bien que es posible interponer la voluntad consciente
orientadora del comportamiento (RUDOLPfll).
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La accin
257
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. La conciencia puede estar perturbada: en estas ocasiones, no hay au. sencia de conducta, porque no desaparec\, la voluntad del sujeto. Estas
situaciones, generadas en una perturbacir. de .la conciencia, podrn dar
. lugar a la inimputabilidad de la persona, pero no a la falta de accin.
En cambio, cuando la conciencia no ~xiste, porque est transitoria o
. permanentemente suprimida, no puede hablarse de voluntad y de~aparece
r la"condllcta. Entonces, "hay inc~nsciencia cuando en el hecho no intervienen los centros altos del cerebro o cuando lo hacen en form'. altamente
discontinua o incoherente" '. Ejemplos de esta situacin lo configuran los
casos del sujeto afectado de crisis epilptica, desmayo, estado de coma,.
sujeto privado de sentido por una fiebre muy aHa, sonambulismo .
En relacin con la embriaguez, se busca distinguir la ordinaria de la
embri~guez sin senti1o, afirmndose que slo en' este Himo caso habr
falta de accin.
.
Findh~ente, ha1 ciertos estados del sujeto cuya naturaleza .es muy
discutible, hallndose sometidos a continua investigacin: son los casos.de
sueo fisiolgico y el trance hipntico. En relacin al sueo, la doctrina se
inclina por la falta de accin. En cuanto al tranc!= hipntico, remitimos a lo
dicho al tratar la fuerza fsica irresistible.
Cuando hay inconsciencia no hay voluntad y, por ende, no hay conducta. La inconsciencia es~ expresamente prevista en el inc. 1 del arto 34 c.P.
De inmediato se apr.ecia que estos estados sern,. por lo comn.. fuente
.de omisiones. Se excepta, sin embargo la particular situacin del sonnibulo. Este puede realizar movimientos propios de un delito de comisin y es
respecto a stos que no hay accinde su parte.
El sujeto que se procura un estado de inconsciencia, realiza una conducta (la de procurarse ese estado), que podr ser !fpica segn las circunstancias. As, el sealero del ferrocarril que toma un fuerte narctico para
dormirse y no hacer las seales, para provocar de ese modo un desastre, se
vale de s mismo en estado de ausencia de conducta; en este caso la conducta de procurarse la inconscieIicia causa direc"tamente el resultado lesi~
vo, pues el individuo se vale de su cuerpo como si fuese u.na maquinaria.
9 ZAFFARONI,
ElI~enio Rai, Tratado de derecho pe/IlII, EcHar, Buenos Aires, 1981, t. m. p. 154
LECCION
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1.1. El tipo
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I Mall'lIol de derecho peJlC:!, Parte genera'/o 4- ed. actualizada por Roberto E. Spinka y.
Flix Gonzlez, Marcos Lerner Editora Crdoba, C.6rdoba, '1999. p. 139..
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262
!-2.
263
en
} ROXIN, Claus, Derecho pellol. Parre general, traduccin y notas de Diego Manuel
Luz6n Pea, Miguel Draz y Gar.cfa Conlledo 'j Javier de Vice,nte Remesal, Civitas; Mad~d,
1997. pp, 277. Y278; BAtIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte general,
3- reimpresin, Temis, Bogot, 1996. p. 80; DE LA CUESTA AGUADO, Paz M., 1ipicidad
e imputacin objetiva, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendozil.; 1998, p. 69.
40b. Y lug. cits.
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264
265
2J Indiciaria
..
2,2,Yi/Ui.'/Q/]le(''jieura rectora")
El Leitbi/d ~ delito-tipo de que nos hablaba BELlNo,'para las figuras a~t
nomas de delito de que se trata en cada caso, ten'} el significado de un eS9uema
regulador, ya que, por ejemplo, en el homicidio, al analiz,;,:"la antij~~1i~i,dad
deba advertirse que no era cualquier antijuricidad sirio la que corresponda
preCisament. ese delito-tipo; lo mismo OCUlTa con la culpabilidad,."
,
'
Por 'ello el delito-tipo importaba un concepto fllnd~mental que doml~
na el derecho penl en toda su extensin y profundidad, pues si" referencia a una figura autlloma de delito, toda disquisicin jurdico-pellal
cae en el vaco
6.
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2.3, Didctica
La exigencia del tipo implica que los destinat,;ri"os de la ley penal deben tener la posibilid<.td, antes d~ realizar determinada conducta, de conocer
si eUa est o no prohibida y amenazada Con una pena; slo as podrn
internalizar en su conciencia la exigencia normativa y ser motivados a respet<)r el bien jurdicamente protegidb en cada caso.
.
" De tal modo, la funcin didctica o pedaggica del tipo penal y el
principal medio de coaccin jurdica -la pena- sirven para mot.ivar a todos
los individuos que. in.tegran la cOI"flll.nidad a abstenerse de realizar el COffipottai1ento prohibido (prevenci6n general).
2.4. Limitadora
""
'
"
.~ Dcrec'"o pellal. Parte general, 5" ed., Tecfoto. Barcelona, 1998, p. 131.
6BEUNG, l doctrina del delitO-lipo, Ir. 5, p. 12.
, DE LA CUESTA AGUADO, paz M" ob, Y Jug, cits,
.:.
"
.
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. i66
Carlos Julio
LaSC8nO
(h)
267
po' y el espacio, la fonua y modo de ejecucin y sus nexos con airas acciones .
" Al margen de la acciI), algunos tipos'exigen la produccin de un re,ullado ".
'.
respeclivo ti;p~ deliclivo es ~uficienle la realizacin de la conducta prohibida, o se reqili"re algo ms.
. 3.1.2.1. Los tipos de pura actividad son aquellos que s610 requieren
3. Su construccin compleja
Partimos del tipo complejo cuya construccin se efectll1
descripcin objetivo-subjetiva de la conducta '.
me~iante
la
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"\,
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"
II JESCHECK. Hans.Heinrich, Tratado de derecho pellol, Parte general, 4" ed. com~
pletamente corregida y amp.liada, traduccin deJos Luis Manzanares Samnniego. COlllares.
Granada, 1993, pp. 247 Y 248.
.
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" BAC1GALUPO, Manupt, p. 85.
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Carlos Julio Lascano (q) ..
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1:' BACIGALUPO, Lineamientosde [a teorra d~[ deliro, 3" ed. renovada y ampliada
HanUllurab?,.Buenos Aires, 1994, p. 72.
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. r~BA.LCARCE, Fabi.n l., La relacin de causalidad en la doctrina penal argent:.
t,a, FrnnclS~o Ferreyra Bdltores, Crdoba, 1998, p. 25 YSS., cuyo c~pasicin tomamos
co~o base.
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BERDUG'OOMBZ DE LA TORRE, 19nncio et aL, Lecciones de derecho pellal.
Parte general, Praxis, Barcelona, 1996, p. 139.
.
16 Ob.. cil., p. 26, donde adhiere a la opinin de LOPEZ DJAZ, Claudia,Introducci6n
a la imputacin objetiilQ, Coh:cc;in de Estudias, NI> 5, Universidad Externado de Colombia, .
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. . . lo ilfcito de acuerdo con criterios ded~cidos de la naturale7:3 de la norm'a y
de su finalidad protectora de bienes j,urdicos '".
Confonne con este punto de vista -que expuso ROXIN eri 1962 COliJO la
teora del iIlC,.e~lellI0 del riesgo y tiene sus precedentes en los trabajos
de LARENz (1927) y HONIO (1930)- "se intenta establecer ciertoscriteris
valoralivos que permitan, especficamente en el mbito del derecho penal,
esclarecer cundo .una ca'usacin se puede calificar como accin tpica
desde el punto de vista objetivo (imputacin objetiva), Para esta concepcin existen dos categoras sucesivas e independientes en el tipo pen(l]: la
causalidad y la imputacin, La primera es condicin necesaria pero no suficiente para la tipicidad, Pued~ haber causalidad sin imputacin pero no
imputacin sin causalidad" 21.
La teora de la imputacin objetiva establece la necesidad de pelerminar la confluencia de dos niveles O escalones:
1. Si la accin ha creado 1m peligro jurdicamente desaprobado.
2. Si el resultado producido es la realizacin del mismo peligro, ambos deducidos del fin de proteccin de la norma,
Se ejemplifica diciendo que conducir un automvil constituye una
conducta peligrosa, pero si ef autor produce lesiones corporales a ot.ra
pers!=ma sin haber infringido los reglamentos de trnsito -mantenindose
dentro de los lmites del peligro permitido: el resultado no le ser objetivamente imputable 22.
.
, De la misma manera, no habr imputacin objetiva de los r~s\lltados
mortales en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su to
millonario y lo induce ~ viajar en avin con la esperanza de que se estrelle,
lo que acontece; o del que enva a una perspna a pas~ar 'al bosque en medio
de una tormenta, siendo alcanzada por un rayo.
,
En ambos casos nos encontramos frellte a cursos causales irregulares donde el riesgo creado no est jurdicamente desaprobado,Tampoco
lo est en la denominada prohibicin de regreso, como en el caso del
comerciante qiJe'-,cumpliendo los recaudos legales que lo autorizan- vende.
1:
valor causal ms importante que a otras, ya en ese m0l1nento hay una clara
diferenciacin que impide llamar a la una complemento de la otra",
La teora de la causalidad adecuada no puede superar la crtica en el
sentido de que "segn la experiencia general tambin los comportamientos illadec/lados producen resultados no habituales" 18.
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el punto de vista natur~l, sino la relacin c~jsal que resul.ta relev~nte para
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Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofa del Derecl!o, Bogot, 1998, p. 42;
dicha autora sigue la opinin de ROXIN, ob. cit., , 11: N 33, p. 361.
11 FIERRO, Guillermo Julio, TeorflJ d la participaci611 crimillal, 2- ed. actualiz.ada y
'. ampliada. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 259.
IB,BACIGALUPO, Lilleamientos... , p. 75.
19 NUEZ, R.icardo C., Manual, p. 130.
"
272
5) No hay imputacin objetiva si el resultado quedafitera de la esfera de proteccin de la lIorma. Por ello, A, el conductor del automvil que
ler enuncIativo:
imprudentemente atropell al peatn B.~ causndole la muer te, no-debe res'ponder por la muerte de la madre de B producida por un sncope. cardaco
sufrido al enterarse de la mala noticia. La tutela del bien jurdico -en este
cas la vida o'la integridad fsica- slo bL,ls'ca impedir consecueqcias directas lesivas de aqul y nq incluye preservar a personas distintas del afectado, de is repercusiones psquicas del suceso 25.
.
El momento en que dehe hncerse el juicio sobre el peligro para el hien
jurdico es aquel en que el autor ha obrado, pues all -ex ante- deben tomar- ,
se en considerac,in los conocimlcntos de que dispona el agente ~6.
,
1) No esobj~tivamente imputable el resultad6 producto'de una accin que dismilluye el riesgo. Tal el caso de A que aparta bruscaOlente a
B -el ca~ est a punto de ser cnibestido por un automotor- quien 'cae y
sufre'lesiqnes leves,
'
~2) TAlllpoco c~lando la accin no cree el riesgo paj'a el bitJl/ jurdico. Esta pauta permIle resolver los, casos de la mUerte del herido leVe, tanto
en."' accldcnte que sufre la ambulancia que lo llevaba al hospital, como en
, el mcendlO, que se desencadena en el nosocomio (supra 3.1.3.1.).
, ' 3) Cuando el objeto de la accin ya estaba expuesto a un riesgo:
a) SI el resultado era probable (cl/rso casal hipottico) es inlputable SI sealllllellta el riesgo. Con este criterio se puede solucionar el ejemplo
ya exa.mmado (3.1.3.1.) del camionero que se adelanta antirreglamentanam~nte al CiclIsta ebrio.
.
,
b) Si el resultado era segl/ro e ,inevitable habr imputacin objetiva si se
. adelallla su produccin -causalidad- como sucede si A dispara sobre B -que
anres ,haba -ingerido una dosis mortal de ve.flenO- y le produce la muerte.
, 4) Las nOrmas jurdicas no prohiben las lesiones de bienes respecto de
los cuales el titular tiene la posibilidad -jurdicamente admitida- de consen'lirlas; ROXIN ilustra el supuesto de la puesta en peligro de un tercero aceptada porsle, con el ejemplo del acompaante que incita al conductor a
. que vaya a velocidad excesiva porque quiere lIega.r a tiempo a una cita; a
c(.IOseeu.enCa de la conduccin imprudente se produce un accidente, en el
( q.ue resulta muerto el acompaante.
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1"
lbidelll, p. 79.
Vanse ambas situaciones en:ROXIN, Clutls. ab. cit., pp. 386 a 398.
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Como se advierte, tales.comportamientos tienel1.l;1Il8 gravedad diferente, que se traduce, en la intensidad de la pena, la c'u;~1 generalmente es
. inferior'para el ti"po culposo; as, el homicidio doloso ~st castigad9 en nues-
tro Cdigo (art. 79) c.on una pena de reclusin o prisin cuyo mnimo es de
ocho aos, mientras que el homicidio culposo (art. 84 c.P.) tiene conminada
pena de prisin cuyo mximo es de cinco aos.
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C~rlos Julio Lascano (h)
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Programa del" Clfrs~ de Derecho Criminal dictado el! la Real Ulli~'ersidad de Pisa.
Parte gelleral, Depalmn, BLlenos Aires, 1944, vol. I, 69, p. 71.
JI Segn cit.r.J.e SOLER, Sebnstiln, Derecho pell~[ argentino, Tipogrfica Editora
Argentina, Duenos Aires, 1970, t n, p. 90 Y ss.
11 SOLER, ob. cit., p. 92.
n Derecho penal argentino. Parle general, Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1960.1. 11, p. 62.
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J' "Acel'ca del dolp eventual",ltn E.HI/dios de derecho pellal, 3" ed., ~ecno5, Mnrid.
t 990, p. 253.
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... ROX1N, ab. C;I., 12. N' 23, p. 425.,
nOb. cit., 12, N 27, p. 427 .
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subjetivo del tipo todo elemento slIyo que aluda a una situacin atlmica del
autor del delito, cualquiera que sea su n'aturaleza". Comprende -adems de
los que antes se sealaron-un determinado conocimiento ("sabiendo que lo '
son", en el homicidio agravado por el vnculo, al1 .. 80 inc, 1 c.P.); un sentimiento ("maliciosamente", art. 179, segundo prrafo, C.P.); un estado afectivo ("estado de ~mocin violenta", art. 81 inc. 1, apartado "a" C.P.) .
. El mismo autor 4J -bajo el rtulo dolo especfico- sostiene que cuan'do el tipo delictivo exige un conocimiento o u'na intencin especial, se
produce la especializacin del dolo, que excluye la imputacin de ese delito
a ttulo de culpa o, cuando consiste en una determinada intencin, la impu-.
tacin a ttulo ele dolo eventual.
3.2.5. Elementos normativos
En algunos tipos nos encontramos, adems de los elementos descriptivos -que nunca pueden faltar, en especial, su ncleo- con e(e~llentos
valorall'os, los cuales no san perceptibles por medio de los sentidos y slo
con.ocimie~to
se pueden captar por un "acto de valoracin, que,requiere
paralelo en la esfera del lego" 44.
Segn la distinta naturaleza de la valoracin podemos establecer la
siguiente clasifica.cin:
3.2.5.1. Va/oraciones jui'dicas: algunos tipos contieilen referencias
a conceptos jurdicos, dentro de lo.s cualt;s podemos distinguir:
a) Las valoraciones de ndole jU~'dica que adelalltan sistemti~amellte
la antijuridicidad del hecho al momento elel examen de su tipicidad y son
incompatibles con la concurrencia de causas pe justificacin 4S. Ejemplos:
"ilegtimamenie" (art. 162 C.P.); :'ilegalmente" (arts. 141, 145,249 c.P.),
un
25.087,
exige que el autOr obre con la intencin de menoscabar la integridad sexual de la vctima.
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Mallllal, p."140 y
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"indebidamente" (arts, 143 incs, 2 y 3,153,155 c.p,); ",sin causajustificada" (arL 250 C.p,); "contrarias a la ley" (arL 269 c.P.) 46,
. . l; Las v.aloraciones sobre petermitladas, cuestiones jurdicas que no
deciden sobre la ontijuricidad del hecho, razn por la cual es factible la
subsister:.cia de la tipicidad penal pese a la con:currencia de alguna causa de
, justillcacin, Ejemplos:, "cheque" (arts,,l75 inc, 4, 302 c.P.); "cosa mueble
total o paeci.linente ajena" (arL 162 C.p,); "instrumentos pblico y privado" (art 292 C.p,),
3.2.5.2. Valoraciones cllllUrales: ciertos tipos contienen elementos
con significacin cultural, como la exigencia de que la mujer vctima del
estupro de la anterior redaccin del art 120 c.p, fuera "honesta"; el carc-
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~NUEZ.
ob. Y lug. cilS,; TERAN LOMAS.. Rober.to A. M., Derecho penal. Parle
geIJem[,1. i, As.trea, Bs. As .. J980, p. 322.
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1" existencia {le la ley penal. Las dos primeras categoras excusaban de
responsabilidad penal, no as la ltima,
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Como ejemplo'de un error que recae sobre la existencia de la prohibicin penal, podenos exponer el de MUOZ CONDE: Mary, ciudadana britnica, encontrndose de vacaciones en Espaa, descubre que est embarazada. Ha escu'chado hablar mucho de la Unin Europea, de los avances hcia
la unin poltica. monetaria y jurdica. entre los pases miembros y. por todo
ello, cree que no hay ningn inconveniente en qu.c se le practique un aborto,
tal como puede hacer libremente en su pas, Ella conoce lo que hace, pues
sabe.qne est consintiendo su propio aborto, pero ignora que esa conducta
est prohibitla por el derecho espaol.
4,1.3. En el sistema moderno la distincin es error de tipo y errar de
prohibicin. Cuando el autor desconoce (ignorancia) O conoce equivocadamente (error) la realizacin de alguno de los elementos del tipo de injusto
-se trate de componentes descriptivos o normativos- nos enContramos ante
lo qne se denomina errar de tipo, que funciona como excluyente del dolo
ubicado en el tipo subjetivo,
Dicha categora debe distinguirse del errar de prohibicin -del que
nos ocuparemos en la Leccin 13- que se refiere a la conciencia de
antijlllidicidad y elimina la culpabilidad.
285
.'
.para caracterizar la" imputabilidad nicamente exige que el autor haya podi-'
do comPI'ender la cl:iminalidad del acto (mera posibilidad)- cuando se trata
. del dolo esa posibilidad se transforma eli comprensin o conocimiento
efectivo, ya que si no flleraTls, el autor ignorara la criminaliclad del acto y
estara en error a su resp ect 9 49.
Este conocimiento,que debe ser real, efectivo y verdadero, abarca los
elementos descriptivos de 19S tipos que pueden captarse por los sentidos y
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Existe unasola clase de errar excluyente del' dolo. Si en la construccin compleja del tipo, el dolo q\leda comprendido en el tipa' subjetivo, el
error que lo elimine s,n\ error de tipo ".
Como ya vimos (4.2.), la exclusin del dolo generada por la'deficiencia
cognoscitiva del autor puede comprender tanto los elementos fcticos o
descriptivos como normativos del tipo objetivo, de modo,que el error de tipo
bien puede tener una rajz e derecho, teniendo presente que la biparticin entre
error de hecho y error de derecho ha sido abandonada y que estas categorlas
no siempre coinciden con las de error de tipo y error de prohibicin.
4.4.1. Modalidades
El error de tipo puede recaer sobre un elemento del tipo bsico, sin
4.4.2. COlIsecuencias
Si bien el error de tipo trae como consecuencia la exclusin del dolo,
la existencia de cualquier error que afecte los elementos del tipo objetivo no
siempre producir la eximicin total de responsabilidad penal. Para que'
sta se produzca -por exclusin del dolo y de la culpa- debe tratars,~ '~e
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31 EllIre otros, ZAFfARONI, Eugenio R., Tratado de derecho penal. ParU gelle,ral,
11I, Edir, Buenos Aires, 1981, p. 327)' ss..
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287
En los casos de error in objecto'y error in pers0l,lQ (sobre su iden. tidad), en principio carece de eficacia como excluye~te~ del tipo subjetivo, que el autor haya querido apodarse del abrigo de Juan y lo haya
hecho respecto del perteneciente a Pedro; o que queriendo m~tar a Diego,
se haya confundido de- vctima y haya privado de la vida a Mario. En
ambo.s casos !1ty un n.ico delito doloso consumado de hurto Y'de homicidio, respectivamente.
.
Ordinariamente los errores sobre e/nexo causal son accidentales y.
por -lo lanto, irrelevantes como eximentes del dolo. Estas hiptesis, por lo
general, sepiantean cuando el autor previ el resultado como producto de
su accin segn una determinada niecnica causal, p~ro aqul se produjo
por una forma diferente, aunque sin impedir que el resultado sca producto
( de su aCcin.
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32 ALVAREZ, Ricardo Carlos Mara, Error y teora del delito, Coleccin Jurdica'y
Social, N JI, Secretaria de Postgrado y Servicios a Terceros, Facultad de Ciencias Jurdi
cas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral,. Santa Fe, 1993, p. 28 Yss.
33 BACIGALtJPO. Lineamientos, .. , p. 90.
culposo. En el ejemplo del cazador que mata a~tro que confunde con un
animal, no responde por homicidio silpie del art. 79 C.P., pero si nO'realiz
las ~omprobaciones que las circunstancias exig(an antes de disparar el arma,
puede responder por homicidio culposo (art. 84 c.P.).
, 'l errOr se considera invencible o 110 imputable cuando no hubiera
. podido evitarlo una persoila cuidadosa y diligente,en'las mismas circ'unstandas que rodearon la conducta del autor.
una
. 4.4.5. En el sistema del Cdigo Pelal cii'gelllino el principal p'blcma de la frmula del arto 34 inc. 1 deriva de la limitacin d.e la eximente al
error de hicho, con lo que para muchos ello implica la introd~ccin al
derecho penal del principio error juris /locet proveniente del jrt. 20 C. C ..
a) La teora ms tradicional respeta la distincin de la ley, aunque trata
d~ ampliar la comprensin pel significado de la expresin error de hecho.
, En tal sentido, NEz" sostiene que este concepto no Se apoya en la '
nOCIn n.~tural de hech~, sino que se extifnde en la medida que la errnea'
aplccI3cLon puede lnflulr penal mente corno hecho criminal.
,
~ MllIJIlal, p.
192.
"
289
Por ello, se refiere a .Ia equivocacin que versa sobre los elementos
objetivos, 'normativos, al igual que sobre las circuns~ancias,de justificacin e
inculpabilidad (como la coaccin) ~'"
Quedan como puros errores de derecho qu~ no excusan, lasque se'
, relacionan con la exislencia d~-Ia prohibici,n penal ~il s1misDla (Gqmq creer
que el apderamiento de la cosa ajena no est castigado penalmer,te) O d~
~la pevisin legal que c'rea una causal de justificacin (Como cr'ee~ que el
Cdigo Penal contempla un supuesto que autoriza'~ apoderar~e de una'
cosa'ajena) o de inculpabilidad.
b) NueStros autores finalistas postularon la viabilidad -dentro del
derecho penal argentino- de la distincin entre error de tipo y error de prohibicin, afirmando que tal conclusin se extrae del elemento subjetivo de la
tentativa requerido por el art. 42 C,P., qu~ es la fuente que tal doctrina
utiliza pa construir In nocin legal del dolo Gomo dolo natural, dejando de
lado la fuente del nrt. 34 inc. J C.P" que brinda una noc;in valorada o
valorativa del dolo.
.
El error de tipo impide al autor comprender la criminalidad del acto
porque excluye el fin de cometer un delito determinado, o sea, perteneciente a untipo particular; el error de prohibicin, aunque tamoin i!1compati"
ble con la comprensin de la criminalidad,no elimina el fin de ,realizar la
conducta descripta en el tipo.
4.5. El error !;obre los. pre~uplles~os. ~)bje'ivos de Jln~ c:~usa, de.
justificacin y su relacin COIl los .elenientos llegativos, 4,et. tipo.
JJ En las anteriores ediciones del Mal/ual, NUEZ admita que el error pudiera afeclar
los elementos sUbjell;V.os correspondientes a la vctima (por' ejemplo. el consentimiento de
SIa en el viejo tipo'del estupro). En la edicin actualizada -pp. 192 Y 193- se rechaza la .
posibilidad ,de error "sobre e' lIam'ado lipo subjetivo: CIja nilo se admi~e que se elimina por.
error el agravamiento del ho,~icidio por no saber el autor qudu-v(c(ima es su ascend.iente,
el error funciona porque recae sbre el elemento objetivo de la relacin parental'y no porque
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Analicemos este ejemplo de Muoz CONDE. Antonil)" opulento banquerO que ltimamente vena recibiendo amenazas de seclieslro provenientes
4.5.2. A la misma solucin llega por otra va la ieora de '[os elemen'tos negativos del' tipo adoptada por ROXIN . seguida 'en Espaa por
GIMBtRNAT, M'R PUlO yBElwuco, entre olros,
Para esta tesis la tipiciclad iJl1p~ica siempre la antijuridicid.ad y, viceversa, la presencia de causas de justificacin excluye la tipicidad, Pot' ello el
tipo 'consta de dos partes: la positiva equivalente al tipo tradi~ional, con los
elementos que fundamentan el injusto" y la negativa, que consiste en h
exigencia de no mediar una ~ausa de justificacin. .
La ubicacin sistemtica de la equivocacin sobre los presupuesto,s
objetivos de las causas de justi*acin como error de tipo, ha sido objeto de
atendibles reparos por MUoz CONDE ", quien sostiene que,h~y que tener
'en cuenta las consecuencias que pueden producirse:
J ') En caso de error invencible -al faltar el tipo de injusto- el hl'cho no
podra ser considerado como antijurdico, con lo que no cabria fr~ntea l la
posibilidad de legtima defensa, teniendo el tercero ~vctima del error- qU,e
soportarlo como si se tratara de un hecho lcito. El cliente que -por su parecido fsico extraordinario con uno de los sujetos que lo haban asaltada oOn
anterioridad- e~ tirotado por el comerciante que crey efT~neamentl;'. ser
pasible de u~ nuevo ro~o, no podra defenderse legtimamente pprql1e el
error invencible del cOnerciante afectarfa la relevancia .tpica de S~l conducta. La licitud o ilicitud de ~n hecho ipico no puede depende.'" "';;~>:'
que no quera que su padre se enterara de que regresaba a casa tan tarde.
se diferenci al dolo de la conciencia de la antijuridicidad; segn dicha teora se debe distinguir entre el error de lipa -que afecta al dolo ubicado en el
'tipo subjetivo- y'el error de prohibicill, que excluye la conciencia de la
antijuridicidad, uno de los elementos de la culpabilidad,
Respecto del terna que nos ocupa, podemos encontrar en la teora de
la culpabilidad las siguientes posiciones.
,"
Es la sostenida por el finalismo de WELZEL y'sus seguidores, la cual
. brinda el mi,sITIo tratamiento como error de prohibicin al crror que recae
sobre la exis,tencia, los lmites y los presupuestos fcticos de his causas de
'
justificacin:
a) En caso de error invencible no hay culpabilidad y, por ende,tampo~o se puede imponer pena.
,
b) En el error vencible, se llega a la atenuacin de la pena, que en el
Cdigo alemn es facultativa y poco utilizada por la jurisprudencia, por la
concepcin amplsima de la potencialidad del conocimiento de la ilicitud, En
Espaa, con la reforma de 1983 al anterior C6digo Penal y con el nuevo
Cdigo de 1995,la atenuacin es obligatoria,
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arma, sabiendo que el supuesto asaltante era uno persona conocida parella,
a la 'que odiaba, no podra ser cmplice, pues no existira el ne~!:o tpico'y
antijuddico p,incipaL
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se admita el error del autor sobre su propio cOl1tenido menlal"1 'Se trata de la posici,;'
sostenida por el mismo autor en Las dispos~cio"es generales del C6digo Penal, Lemer, .
, Crdoba, 1987, p, t27y no 'a al pieW-255,
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~ El error en derecho penal, TIrant lo Blnnch, Valencia. 1989. p. 54 Yss. De clich'l. fJl:>ra
hemos tomado Jos ejemplos citados en el text~.
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LECCION 9
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2_ LA OMISIN SIMPLE.
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~1 Tratado de derecho pellal. Parte ge/leral, 4- ed, completamente corregida yampliada, Irad~cc!6n de Jos Luis Manzanares Samaniego. Comares, Granada, 1993. p, 420.
ji "belito, error y excusas absollorias", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
PeniJl, ao m, Nna 4 y 5, Ad-Hoc,
Aires, p. 109 Y ss.
"Ob. cil., pp_ 117 Y 118.
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El concepto de accin., como comportamiento humano. ya hasidCl desarrollado Stlpra, en la Leccin 7 de es.ta obra, por lo que remitimos a lo
que -con toda solvencia- se ha dicho arrespecto. Lo que all se expusiera
est referido a la accin en sent(do amplio y. por lo tanto, resl.l.ltr1 extensivo a as dos modalidades con las que -co'nforme se admite unnimementeella puede manifestarse;' esto es, a la acc.in que se expresa positivamen.te,
como un hacer, "llamada accin en sentido estricto,' e igualmente a Ja oue
se manifiesta negativam~nte. como lIn.,~~ ha.cer, denominada'om~sir.
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I Con fr. NUEZ, Ricardo e, Mallllal de derecho pellol, Parle general, 4" ed. actutlizllda por Roberto"E. Spinka y Flix G~nzlez, Marcos Lemer. Crdoba, 1999, p. 17.3. Este
notable autor no"dej6 de.advertir el ingrediente normativo en la accin, descte que al alur1r a
la relacin de callsalidad"{incluida en aquella nocin), seal que traduda tambin ,'na
cue~tinj!lrdica en t~nto la. ley pedal aprecia como jurfdicame/lte vlido UlI deterflli.,aclo
lipo de relacin causl fctica" (ob. cit.. p, 125); as tambin, ni momento de referirse
"concrelamente a la omi~in en "su Tratado de derecho penal (1. 1, Lerner, Bs, As.; 1976, p.
" 237), expresa "es un conceplo normativo, porque s610 tiene sentido cuando la in~ct"ividad
del indjvi~uo se mira con referenCia a una norml que demandaba una aclividad"; e inclusC] en
el Mallual ... -citado- seiiala que "la omisin "no trasciende simplemente como"tal"al derecho
penal, sino como una omisi." penal mente tfpica, vale decir, como una conducta contrarh I!
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296
Para sadsfncer semejan?e demanda, parte de la doctri"na se ha inclinado por identificar la omisin con la ;l1acrividac, y atribuirle -por lo tantouna s~lstancia fctica opuesta a la comis!n c.omo actividad 4. As. se expres que mientras la accin es propia del autor cuando su comportamiento
"ha sido impulsado causal mente por su voluntad, eso no ocurre siempre
respect'? de la omisin, porque cmo sllcec.e en los casos de olvido. una
inactividad puede result.ar Jjena-a un efectivo impulso voluntario" 5. Empe- \
ro, el conductor del rodado que por distracci6n cruza una luz roj.l y lesiona,
. a un peatn, al igu~1i que el" camionero ~Lle 01 vida cuidar del. Illi.\llle.llimiento
de su unidad y, por ello. provoca un accIClentt! mortal al quedarse SIO frenos.
.
tambin incurren -respectivamente- en inadvertencia y olvido, y .~o por ello:
se dir que ~u comportamiento ha dejado de ~jcr impulsado causa;'.mente por
su voluntad; tanto es as que se les atribll~.r las. acciones coa:.isivas de
causar un dao en el cuerpo o salud de otro (lesiones culposas) -al primero-.
y homicidio culposo -al segundo-'. Otro autor ha sostenido que ~l omisin
"esun ncleo energtico reprimido. pero con posibilidades de d~senvolvi-
miento", y que objetivamente "es la no realizacin de algo", lo cual le proporcionara realidad ntica 6.
....
U}l 1~~nda[Q implcilo .~e la ley penal de real~zar ~na accin'~. (ob. ~il., P., .1.31) .. En este
senlldo, la visin de Seba;>tin SOLER se muestra d!~tinta destle:un principio, puesbajo el
ttulo de "acci6n y calfsalid~d'.' disdllg~ila relacin ausal !necanicista', de lo que impli.~a
ba atribuir a una persona las consecuencias de un techo(OPA.t ..J, p: 329) 'y, as; e-rifatiz
que una cosa eru ser ClHlsa de un resullado y, -o"tfa-'muy distinta, ser autor, pue"S".eo
involucraba una relacin imputativa plena de valoracin. De manera congruente, ni momento de analizar la causalidad en la omisin la circunscribe al acto debido, fij6 el lmite de la
impul.acin del.resultado a los casos en que el orden jurdico impona al sujeto la obligacin
de eVitarlo, y diO la razn a MEZGER, en cuanto a que '_/elestudio de es las condiciones ...
con:espon~e propiamente al aspeclo antijurdico de la accin; pues en l io que se resuelve
es SI el sUJetot~na o no tena el deber jurdico de evitar el resultado'' (ob. cit:,.p. 341).
1 Al enunciar los caracteres esenciales del delito,FranzVON LISZT (Tratado de derecho pellal, Iraduccin de la 20 eHicin alemana por Luis Jimnez de Asa, 2- ed., Instituto
Editorial Reus, Madrid, p. 262, t. II), comienza por el elemento.aclo humano; y:al tratar el
delito como acto indica que "se debe partir del concepto general delacto, y. deb~ hacerse
abstraccin,. e~ CUanto es pos.ible, de su sig~ificac6n jurdica. Pues el delito est precisamenle COflS[!tuldo por un acto, y debe ser estImado como taL ... En esta consideracin tiene
que prescindirse, en primer trmino, del valor jurdico del.acto: .. " -ob. cit.. p: 295-.
.
JCitado por GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, ':Sobre los conceptos de omisin y de
. comportamiento", en Estudios de derecho penal,?- ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 183 ..
297 .
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~oinddirnos en que la omisin Sl:Ipone necesariamQPtc un comportamiento hmnano voluntario y. tambi~nt en que la libertad qe se reconoce en
la persona humana se infie.re de su capacidad para refrenar los impulsos
instintivos 7. lo que deja Illgtr a la afirmacin de que la omisin responde a
una voluntad semejante a la que se expresa en la accin comisiva. Pero la
pretensin de distinguircomisin (accin_"n sentido estricto) y omisin con
una visin esti"ctamerHe naturalista y. prescindiendo de toda valoracin, no
parece conducente, porque si en ambas existe una manifestacin de voluntad equivalente es clara la imposibilidad de diferei,ciarlas a partir dcall. La
identificacin de la comisin con la actividad y la omisin con la pasividad
no parece mcilOs infructuosa. Al respecto MEZGER destac que la alriqu. :cin de una o[r~isi6n es perfectamente comp,1.t~ble con una' actividad muy
intensa por parte del autor y, en el mismo sentido, aunque mirando la otra
car3; de la moneda, STRUENSEE seal que "un tipo. de oon'lisin puede tam" bin ser Teali zado omitiendo"8, Para comprobarlo imaginemos un lipa pro_'o
hibitivo represivo de la conducta que mejor traduzca la inactividad humana:
dormir. El precepto podra construirse de este modo: "Ser sancionado el
funcionara policial que, puesto a cargo de la custodia de presos, duerma
,durante su guardia" 9, Podr decirse que el delito -de comisi6.n, puesto que
viola Una norma prohibitiva (no dormirs mientras custodias los presos)- se
comete median'te una inactividad, olque ella carece del sustento fctico que
exige la preservacin d.e un d,!recho penal del hecho, por oposicin al derecho penal de autor? Pareciera que nO_ El ejemplo dado tiene la Virtud de
mostrar que cualquier conduc'ta humana puede ser vis.ta nO~11ativamente'
como el desarrollo de una actividad positiva; y tambin que la accin (co;"o
comisin) y la omisin, guardan totl indepen~encia cO!"ella (con la ac.tivi-
299
dad). Asiste razn a MEZOER cuando expresa que omitir no implica no hacer
nada, sino IZO hacer algo que el derec,ho esperaba y exigfa que se hicie,.
se. En otras palabras, no es posible acceder a un concepto natural de omisin, porque ello supondra remitir al conjunto Il.casi infinito- de actividades
posibles que el sujeto no desarroll !o,
,
En este ltimo sentido la doctrina dominante en el mbito.del sistema
continental europeo entiende que tant~ la accillcuanto la om.isin no pueden captarse sino a travs de la instancia valorativa, y que slo es posibl~
distinguir una eJe otra mediante la regulacin ele la norma rectora ctel C',ISO,
SILVA SNCHEZ lo expresa en los ~iguientes trminos: "En el plano del ser,
slo" hay procesos causales, algunos de loS cuales, 'que son capaces 'de
sentido, esto es, interpretables 'J no meramente explicableS, rc\=iben el nOn1-:
bre de acciones. Estas, ni ser contempladas desde perspectivas normativ~s
(es decir, a partir de algn siste,ma de normas, sea ste del gnero q~te sea),
','
te inmvil. STRUENSEE -ob. cit., p: 13-, cita aSTOFFERS, Formel, p. 97, en cUimtoafirma
que el hombre "prcticamente nunca se' t;ncuentra en una situacin de completo reposo",
porque nadie puede evit{\r ciertos m>vimientos. Sin perjuicio de que, en cuanto son inevitables. tales movimientos 110 traducen una conducla humana voluntaria, hi observacinsirve
para subrayar que la inmovilidad pm:de demandar una aClividad-'denodada y fatigosa.
'En palabras de Max SCHELLER, en la capacidad de decir no.
I Ob cit., p. 2.
9 Aunque para otros fines (brindar un ejemplo de accin irl/rollsitiv) SOLER cita el delito
pre~i~to en el Cdigo de Justicia Militar, del r.entinela que se durmiese durante su guardia.
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301
do, y el autor del hecho ha matado a otro, parece evidente que ste no ha
violado, sino cu",plido Ia previsin del tipo penal. A partir de estas
constataciones BlNDlNG desarroll la tesis de que el objeto de la violacin es
la norma penal que esl elpticamente contenida en la ley, y que 15gicamente la precede: puesto que la vida humana es valiosa se prohibe de"truirla (no
matars a otro), y para elevar a norma jurdica tal prohibicin, la ley asigna
una sa~cin al q"ue lo haga (el que mate a otro ser penado) 16.
De lal modo, y dado que la voluntad de la norma slo pued" expresarse ordenando no hacer esto, o hacer aquello, invariablemente habr de adoptar la forma de mandatos {para que se desarrolle positivamente una conducta), o prohibiciones (para que no se haga algo en concreto). La naturaleza prescriptiva o prohibitiva de la normatie extrae de la conduo::ta que la
viaJa, pues slo sta ~st expresada en la ley, desde que .ella "" limita a
mencionar cul es el comportamiento que debe ser penac!o. Por ende, la
norma tendr siempre un sentido inverso al del texto legal: si la ley sanciona un hacer algo (natar a otro), es porque la norma es pwh:.bitiva (no
matars a otro); si la ley castiga un no hacer a,lgo (omitir auxilio) es porque fa norma mandaba hacerlo (prestars au'ilio). Con este ~ecanisn1.o
es posibie diferenciar con claridad los tipos de omisin, de los de comi. sin: en aqullos la norma ordena hacer algb, en stos, 10 prohibe ". Como
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presente que una y otra son formas de comeler una privacin ilegal de la libertad, por lo que
la norma contenida en cualquiern de estas figuras, lo que en verdad establece es una prohi.
bici61J:' 110 prj'es ilegalmeme de Sl/ libertad a otro, Sea omitiendo decrl!tar o ejecutar la
l:orrespolldiellre soltura, sea por /la hacer cesar oportunamente o por 110 dar Cuenta a la
autoridad que deba resolver sobre una detencin ilegal de que tengas noticias. Po~ consi~
:guiente, limbos son tipos de comisin; lo que ocurre es que el d~lito se consuma. por la
omisin d;: cumplir determinados deberes que particularizada mente competim al funcionario; vale decir, son delitos de comisin por omisin, cuyo concepto se d~snrrolla il/fra.
18 Confr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, i<Sobre los conceptos de omisin y de
comportamiento)), pp. 182 Y 183, en Cuanto al carcter normativo de la omisin, sin perjuicio
de reconocer realidad ontolgica a~. no hacer humano: "Laomisi6n es una especie tlel gnero no
hacer, es;),!cie que viene caracterizada porque, de entre todos los posibles comportnmienlos
pasivos,.,SI! seleccionan (normativilmente), slo aquellos que merecen un juicio nxiol6gico
negntivo: la omisin es un no haC(~r que se deberra hacer ... un no hacer desvalorado".
19 Conf. MIR PUIG, Santiago, Derecho pellal. Parle general, 4- ed . Tecfoto, Barcelona, 1996, p, 296,
lU Ib(dem. Sin embargo, cabe destacar que pese a que este autorparte de la premiSa de
Que "la prl!sencia de una oOlisi6n no depende del carcterf(sico-natumlstico de una con.. ducla cotila activa o pasiva, sino de la estruc~lIra del tipo y de su significado COJ.1lO base de
la infrac(:i6n de una norma penal }receptiva",lo cual r'emite al tipo penal;al momento de
ilbordar el tralCllniento de la omisin impropia (o comisin por omisin) s910 admisible en
los delitos de coinisin-Io desarrolla en la leccin correspondiente al tipo de omisin,Esta
suerte de inconsecuencia sistemtkn en la doctrina dominante en Alemania c~ya innuencia
es notoria en Espaa y tambin t:n nuestro pufs-, responde ~Bparentemente- a la 'opcin
metodoJ!:ica derivada de la observacin de que "todos lo.f delitos'de omisil1, propios e
impropios ... cO/lstifuyen infraccio/les de normas precefJfil'as" (JESCHECK, HansHeinrich,
Trtlw(/o de derecho pellal. Parf~ general. 4- ed. completmnente corregida y ampliada,
traduccin de Jos Luis MANZ/~NARES SAMANIEGO, eomares, Grunada, 1993, p.
541). En nuestra opinin. si bien es cierto Q.ue el deber de evitar ciertas consecuencias
303,
("ri.;i;J1t
lesivas es esencial ni momento de la atribucin de ese resultado al autr, nQ por eso deja de.
ser un mecanismo al seryicio de la tipiddud de la conducta que impide causarlo,"por lo que
la norma collfellida en fa ley penal illvariablemellle habr de ser prohibitiva (v,gr.. l1o
matarts); empero, la ubicacin deltratarnierlto de la omisin impropia, como modalidad lle
la omisin, ha sido dominante. antes y ahora.
21 Conf. STRUENSEE, Eberhard, Actuar y omitir, delitos de comisi11 y de cmipn,
cit., p. 15.
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1
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definida la silllacil1 tpica generadora .del deber de obr.a.r., ... .., ....
Como puede advertirse, y conforme a un derecho penal designo pred9~
minantemente liberal, la ley no impone el deber genrico de.:aYu.da.r a. todo
semejante que enfrente cualquier necesidad, sino que ha detcfri:ii,nado cul es
'la situacin que hace nacer la o.bligacin de auxilio, con directa vwladn
los bienes tutelados en ese ttulo del Libro Segundo del q9il\2h~al.(vida~
integridad fsica de las personas). Frente a esa situacin de 'necesiclad de. mental de una persona (sea por tratarse de'~n ~e~orde di.eZ'.~p~sperd;docl
desamparado, o porque es alguien que .est herido, invlido o amenazado <le
peligro), la ley impone el deber
deauxili~rlo,)ero
a ~ondiciride qU~
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cuentre con el necesitado (ha existido pOlmic,. entre quienes,p'iens~~ q~e.yi
autor debe hallar'"o darse ton l, y quienes sostienen ~ue e.I t~~.in(?""el:i.J11tr1~e
incluye a quieil se .enconlrabacon elo~ro desde antes que !st.irgi~ra'su necesi~
d~d), y tambin d~.que pueda asistirlo sin riesgo p~rsona'''. . . .. ,
2. La omisin simple
De acuerdo con la concepcin del tipo complejo,Jos delitos de omisin
cuentan tambin con un aspe;to objetivo y otro subjetivo. A diferencia de lo
que ocurre con los tipos dolo5::>s de comisin, en los que frecuentemente es
posible prohibir de m~nera ge.lrica una conducta y as incriminar, de igual
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tisf~ce CO.ll aceptar (asentir) el hecho (dolo eventual);y en 'segundo lugar porque "tanto en los delitos de accin corno en los de omisin ,es
necesario decidir realizar una.conducta", de modo C'iJt~e c.onCluye :
atin?damente a nuestro modo de ver- que ,no se regi~trtl: ninguna alteracin de la estructura misma del dolo en dichos delitos ".
3. La omisin impropia
Ya se ha advel1ido qu~ los tipos comisivos pueden construirse de modo
tal que la lesin al bien jurdico protegido provenga de la omisin, por el autor,
de hacer lo conducente para preservarlo. Al respecto, los ejemplos consignados en la nota 17 son suficientemente expresivos (arts. 143 incs. 1 y 6 C::.P.;
mbin pueden citarse la hi~te.sis del abandono a su suerte del incapaz o
incapacitado delart. 106 c.P., los tres primeros incisos del arto 144 cuarto y el
arto 144 quinto C.P.)_ En todos estos crisos la atribu'cin del resultado a la
, omisin de impedirlo proviene de la propia ley penal que expresamente
inc~mina el incumplimiento del deber de resguardo. por lo que con tpda. Dr('l,
piedad puede decirse que se trata de tipos de comisin por omisin. ..
Pero ocurre que, en todos los delitos de comisir y de resultado, (ma-'
terial O formal), se genera igualmente -en abstracto y en principio- la p<'Sibilidad de que alguien afectado porlaobligacin de resguardar el binjurdico, haya omitido. pudiendo hacerlo, evitar la lesin respectiva. A.s, pese"
~e el homicidio (de nuestro art. 79 C.P.); se limita a describir la ,ccin d,e
ma.tar a otrp, la doctrina .y.juri~prudencamayoritarias.~nacjonal yextraJijera- no han dudado en reputar -en ciertos casos- autor de: la muerte a (I1.1~er:.
estaba obligado a preserVl1r o cuidarel bie'n jurdico y' omiti' reali;'af "
conducta dirigida a impedir el resultado tp'ico, aunque ste fuera delcrl)1;,
nado -directa e inmediatamente- por un proceso que aqul no inici, . .Considerada como una subespecie o modaLidad del tipo de omisin, la
omisin impropia debe re~nir las mismas condiciones del gnero a quere,rtenece (situacin tpica generadora del deber de obrar, no realizacin de la
accin ordenada, y poder, fctico para-realizar lo ordenado -capacidad de'
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lOCOI,f. JESCHECK, Hans Heinrich; TrMado de derecho penal. Parte general, p. 560,
!i Ib{dellt, p. 559.
23 ConEr. JESCHECK, Hans Heinrich, ob. cit., p, 552.
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La imputacin de la comisin de un hecho por va de laomisin de
evitarlo, en. aquellos cass en que la ley nO ha previsto expresamente esa
. forma de cometerlo, ha recibido severos reparos de la doctrina, pues' se
a~gument que mientrps los delitos de omisin simpleuhari encontrado su
regulacin en la ley, .... los impropios han sido creados al margen de la ley,
por la jurisprudencia y la doctrina""~ lo que implicara el uso de la analoga
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En nuestra legislacin no hay una disposicin.ge~rica de cquivalenci,a, a la manera de ,sta, sin pefjuicio de que exi~t~n. pl1r:ttu.aI~ntli
algunaf normas que, de modo ms o meno.s t.ci~o 3\.la establecen para
Ciertos casoS. De cualquier modo, la experienc)a. de la legislacin comparada (:arcce ihdicar que su inclusin.h~ servido ms bien 'para acallar
los cueslionm:nientos que se formulaban a la omisin irppropia. (comisin
por omi:;in no prevista expresamente en la, ley) con r~spect9 al principio de legalidad, que para avanzat-significativamentc en la's~peraci6n
de las definiciones formales.
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quines "e patentizaba el deber de evjtacin. ;;.llo.dio lugar a un proceso
que tenr.in -consagrando doctrillnriamente.- tr~s fuentes en que ,puede
encontra: su origen la.oblig'.cin de resguardo, tambin Ua~ada posicin
de garante: la ley, el contrato y ,la conducta precede,ite.
La primera de eUas (la ley), se restringe a los casos en'que, atendiendo
a una particular relacin o situa~in que vincula a una 'persona con el bien
jurdico ~Ipe demanda resguardo, se Jo impone indivirlualizcidamente. Constituyen vfnculos de este lipo los que se derivan de la patria potestad y dems
H La ley 19.550 (arls, 296 a 298,'274 y'59) delermina que l~s sndicos de las'sociedades annimas responden por uccirl o por omisin, puesto que la ley.1os hace solidariamelile responsables con los directores "por los hechos u omisil,Jne's de stos, cualld,~ td dap ~'a
se hllbiem producido si /lIbi~ren actuado de cO/iforlliidad,c,!" I~,s obligacio'lles' de su
cargo". El art. 14 inc, b ley 24.0!l3, parece consagra:, aunque de un modo aun menos
.exp'reso. ULa responsabilidad seme,iante, para los miem~ros de la' Sociedad Dep.ositaria de
los Fondos Comunes de Inversin. Lo mismo importa e1.illc. e que la ley i(441 agreg al
arl. 14 de la ley 24,083, para los F'ondos Comun<fs de. Inv.ersi6n Inmo~iaria.
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En estos casos se puede apreciar clafi.lment~ la diferencia con la omisin simple, porque el agente ha sido el cre .. lor del peligro que. una vez
generado. deber de conjurar aclllando en salvaguarda, pues de lo contrario se le imputarn, a ttulo doloso, las consecuencias mortales o lesivas si
aquel riesgo se concret:\ de ese modo.
Advirtase de qu manera se diferencia est~ situacin, de la que se
presenta respecto de quien solamente 'ha encontrado una persona necesitada, sin haber contribuido en modo alguno a la concurrencia de sus tribula"] ci.ones. lvtienlras en ~sle (ltiillO caso. ~l I:esultad~ mort~ll. o lesivc qll~ :'
j necesitado pueda sufnr no podr ser atnbllldo a qmen omltt prestar aUXIlio
(slo puede incurrir en la omisin simple del art. 108 c.P.). en aqul, en la
medida en que el agente gener del riesgo de dao, asume la posicin de
garante y. por lo tanto (si amit.;: prestar la asistencia).se le imput::.r haber
puesto en peligro la vida o salu0 de otra por abandonarlo a su suerte (art.
106 C.P.) y. tambin -conforme se dijo-, se le har extensiva la res?onsabilidad por los resultados (el delito se agrava po;: el resultado mortal o gravemente lesivo). Esta hiptesis, est expresamnte prevista en la,ey, pero
.idntico mecanismo opera respecto de quien se da cuenta que, inadvertidamente, ha encerrado a una persona en un habitculo que carece de! la ventilacin suficiente. Este hecho, que de suyo'es petialmente atpicc (porque
la privacin ilegal de la libertad exige un obrar doloso -urt. 141 c.P.-), sil;
embargo tiene virtualidad para generar la obligacin de resguarqo; de tal
manera, si una vez conocida la situacin que no intencionalmente ha provocado, el autor no hace lo condu~ente para liberarlo, cometer aquella privacin pr omisin 42, e igualmente responder, bajo idntica forma de culpabiliclad (dolo), por el delito contra las personas que pueda resultar con
motivo de las condiciones del encierro (homicidio o lesiones).
Corresponde aclarar que lo expuesto hasta aqur sobre las "fuentes del
deber de actuar". siglle la orientacin de la llamada "teora formal del deber
jurdico", y q~e s.in perjuicio de su consagraCin doctrinaria y jurispmdencial,
posteriormellte ella fue reputada insuficiente p,)fque slo atiende a las fuen-'
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les del deber de obrar, de modo que se propici su sustituci<;iD por "la teora de
las fUllcl.ones" procedente de ARMIN KAUFFMANN '''. Sus seguidores procuran
exponer los requisitos sustaIlciales que hacen a la posicin de garante Y. precisamente atendiendo al carcter formal de la simple remisin a las' fuentes del deber de resguardo, criticaron la clusula de equivalencia sancionada
en el Cdigo Penal espaoi de 1995, desde que se limit reproducirlas,
Sin pCljuicio de que, a partir de tales objeciones, se. han efectuado
provechosos anlisis tendientes a delimitar conceptualmente los casos en .
que (ms all de tIue meLlie un dispositivo legal, una relacin convencional o
una conducta anterior generadora del peligro), realmente corresponda ubicar a alguien en la posicin de garante del bien respectivo, conviene subrayar que las nociones apuntadas (y recogidas en las clusulas de equiparacilI) brindaban el punto de partida para desarrollar esa labor ".
Pero pese a todo, y al desencanto parcial de sus propios autores ", la
visinfimciollal ha proporcionado notas valiosas para profundizar las pautas
enunciadas tradicionalmente, As, MIR PUla propone dos nociones centrales:
"a) La.c:reacino aumento, eil un momento anterior. de un peligro atribuible a
su autor, y b) que tal peligro determine, en el momento del hecho, una situa-.
dn de dependencia personal del bien jurdico respecto de su causante" 46.
Para no dejar fuera los casos en que la obligacin de resguardo tiene
su fuente directa en la ley o en la induccin a otros a, afrontar riesgos, este
autor induye en la primera nocin (creacin o aumento -anterior- de' un
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e:cpec~alj,;{/S determinantes para que los guiados asumieran el riesgo, y de la in~idencia
m?(ena~ (jue aquella omisi~ para la concrecin de ste. De tal modo, si por encono -ya en
el r~grcso- el gua abandona' al conlingente en el llano, y en un ~itio en que ya no corran los.
p:~ilgros de que deba preservarios, no podr decirse que contribuy eficazmente, por
ejemplo, a la I~uerte por paro cardaco de uno de sus integrantes, por ms que, de haber
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estado allf,hublera podido prestar un auxilio valioso,
, . n A:dvirlase de qu modo los sujeto"s aludidos (gua, enfermera, etctera) hanasumido
la tutelade los bienes (incolumidad personal) con relucin a ciertos peligros, y admitido que.
ellos queden -a tales efectos- bajo -su directa dependencia personal. .
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317
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Las hi~[esis en que :esulta ms ~i~cil encontrar cst.3 contribucin es
.J la que se refiere 3 las relaCIOnes de famlIta y en todos aquellos ca ;os en que
no se percibe ab '~ito la creacin lI.atural de la situacin de riesg; el caso
de la madre que Olrtilc alinlentar a su hijo, o ::ue no lo rescata de la piscina
'donde'lo ve ahogndose. Sin embargo, tambin es posible descl,brida. En
este sentido, es feliz la expresin de Mm PUla en cuanto afirma que tambin
es crear un desga la accin de gerierar en los dems "expectativas de
lollfiai1Za que les llevan ... a no socorrer a quien est en peligro por creer
que ya se le atenclen'", ya que dctenninad<1 "posicin familiar ,) social"
genera "ciertas .expectativas sociales de dependencia o contra}'"'.
Esta naci,n de la relacin existente entrc el peligro deriHldo de la
natural vulnerabilidad de ciertos bienes jurdicos (p.ej. la vida e integridad fsica de nios pequeos o de personas muy ancianas), con .'as expectativas sociales de que delerminadas personas prodigarn el :~esguardo
necesario, es determinqnte para la configuracin de las normas"> .:tctitudes
sociales, Frente a la realidad de que un neon.ato no puede subsistir por s
~islTlO,")' sentado el inters jurdico en protegerlo, se abren distinifs posibilidades de accin social: a) imponer a los pa,jres el deber de resguardo; b)
oblig<)r a los padres a ertregar al recin nacido a un establecimien':o p(blico .
para que se lo atienda, salvo que deseen asumir personalmente.e~ rol protector, c) implernelltar co"ntroles p(blicos constantes sobre mLjer:~s con
embarazo'a trmino para asumir la custodia oficial del neonato 5J~ Con toda
sabidura, la ley presume el" inters de los padres.en ~uidar y educar a sus
hijos; tanto es as que si la legislacin hubiera optado por alguna de las dos
ltimas vas (planteadas a t(tulo de posibilidades lgicas, no sensatas), ha
bra provocado indignacin. Siendo ello as, y dad.o que existen mecanismos
por los que los progenitores pueden desprenderse de las obligaciones tuitivas
(renuncia a la patria potestad), la actitud de la madre al conservar a su nio
indica que ha asumido voluntariamente la fU~lcin protectora, gell~ra la ex,:
pectativa social de confianza de que ella lo proteger y' as determina
que otros 110 lo socorran He all su contribuci6n al curso del SUGeso de la
muerte del hio por inanicin, a ahogado en la piscina de su vivienda.
En sntesis,.lo expuesto precedentemente, parece mostrar que, en to~
das las hiptesi~:~l:llIctidas (ciertamente diversas unas de otras), concurre un
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Guillermo A. Lucero ffr~di
denominador comn: de manera ms o menos inmedial~ ..el agente ha incidido en ,el ,curso 'de los sucesos, sea porque haya gencrado.'3utnomamt?nte
una si (uncin de riesgo, sc;a porque aumentara su intcnsid;d, sea porque; de
modo ms o menos formnl, se comprometiera a conjurarlo 54.
Desde luego que esta nocin, por s sola, no hace ms que proporcionar una condicin necesaria -pero no suficientc- para atribui~posicill
de garal/te respecto de la preservacin de un bien jurdico; de macla que.
ella debe complementarse con las .conceptos aportados por la doctrina
desenvuelta a partir de la "t!,ora formal del deber jurdico" y enfatizada
por la "teora de las funciones", en cuanto a la importancia de que la
obligacin de~ resguardo se refiera directa y especficamente a la evitacin del dao de que se trate, que "la situacin de absoluta dependencia
'personal que caracteriza la posicin de garante se produzca en 'el caso
concreto"; y tener presente que, en caso de duda, "es preferible negar la
( presen.cia de condicin de garante" S5.
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claro que estas obserJaciones no hacen ms que abonar -'si aq.so lo logmnw el
esquema de Jescbeck y Mir Puig.
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" As, MIR PUJO, Santiago. ob, cit., p. 309. L:;t expresin en caso de duda nos
. despierta r~paros, pero coincidimcs en que, tratndose de una interpretacin de la leY'que
conduce n imput~r un resultado a quien no lo impidi. Jos criterios deb~n ser eminentemente
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3'; NUEZ. Ricardo c., oh. cit.. p. 135. tambin MIR PUlO, ob. Y.Jug. dts.; para
ROXIN. Claus. Derecho pellol. Parte general. p. 379. sera un cuso de "conducta alternativa conforme a derecho".
37 Conr. JESCHECK, ob. cit.. p. 564.
38MIR PUlG. Santiago. ob. cit., p. 3.19.
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320
cuundo las demandas dei caso excedan lo 'que .el.garahte pudo hace'r
matel'ialmente (el infante que cae a un pozo de entrada tan estrecha que
impide al padre ingresar para rescatarlo).
Adems, el deber de prevencin de daos que pesa so~relos encarga,
dos de la vigilncia o cuidado de ciertos. bienes jurdicos ha de ser medido
incluyendo lanocin del riesgo permitido. Si bien esta expresin cooesponde propiamente a la' imputacin objetiv que se elabor, en Alemania, el
desarrollo de la d~nominada causalidad adecuada expuesta en ~stas ..latitudes por SEBASTIN SOLER lO, COn su remisin al art. 514 e.e., proporcionaba:
las bases para alcanzar idntica nocin, a partir del concepto de-la
iI!evilabilidad social de ciertos riesgos. Ella permite exciiriria atribucin del
"' ~ resultado. aun cando fuera materialmente previsi,ble.y. evir.able, e~ 10's csos en
que las medidas de cautela c.onducentes para conjurar todo peligro jriiporlar'~n
,da~ar efectivamente las condiciones'necesmias para la pr~servai6n.deotros
aspectos igualmente importantes del objeto de la tlitela, o del medio en que ste
debe desenvolverse. En este sentido, la consideracin del bien protegido es
integral, y de mismo modo se conciben las obligaciones del garante 60
El tipo subjetivo de la comisin por omisin ~lo difiere de la omisi6n
simple en que el dolo habr de abarcar, ildelni;s de la misin de lcriduc:
"tu debida, la posibilidad y necesIdad de evitacin del resultado lesivo, y la
situacin generadora de la p<>sicin de garante enel utor(por ejemplo el
act~,ar precedente, la relacin materno filial para con el menor en peligro,
etcte.ra). MIR PUIG coincide con JESCHEcK" en que la'coniencia delsignificado jurdico de tal situacin, y su virtualidad pra colocar al agenti: en alposicin de garante, es cuestin ajena al tipo subjetivo y atinente !8 la
"ntijuridicidad del hecho, pero conforme se indicara supra, al aludir al dolo
de la omisin simple, discrepa con ste en cuanto a la estructura idntica o
distinta con respecto al dolo del tipo de comisin ".
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lECClON 10
El tipo culposo
La preterintencionalidad
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ADVERTENCIA PRELlMINAn.
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3, SISTEMA DEL
.CDl~O PENAl!'A~GENTI'N9
RESPECTO
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y ELPRINCIPIO DE LEGALIDAD.
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Es nienesleh~c1uir aqu un 'lgradecirnienlo muy especial al mentor de esle libro, el Dr.
Carlos Lascano, a quien.el autor de este capftulo debe nucho ms que el honor de haber sido.
invitado a participar en la redaccin de esta obra. Por. esto'lti,?o y po'r todo lo dems quede
pues expresada la ms profunda gratitud.
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CONCRETO).
6.1. Tipicidad.6.2.
Atltijuridicidad. 6.3. Culpabilidad.
PELIGRO
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DEUTO
CULPOSO
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MIS,J(~)N .. REMISIN.
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Ad v~rtcncia preliinin.ar
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Temas
Tem~s P~ograma
325
Capitulo
1. Sistemas legislativos.
Tipi~idad.
delllo culposo.
cau~alidad,
6.1.4.1. Cre'acl~ d,e un' riesgo (o peligro) n9 permitido. 6.1.4.1.1. ,Criterlos para
la 'determiktcin de la creacin del riesgo, El papel deia previsibilidad objetiva y
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376
El tipo culposo
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que es la ill]prudencia (la culpa) y la categora sistemtica de 'I.culpabilidad, que nada tiene que ver ton la imprudencia, que se estudia 'segn se ver- en la tipicidad (LUZNPEA, 1996: 490; MIR'PulG, 1996:
268), Por aIra parte, el trmino "culpa f 'lie:ile una raigambre taJi psiColgica que resulta chocante para el uso del .Ienguaje hablar, por ejemplo,
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5, Clases de culpa. 5.1. Por su repre-
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senlacin por parte del aulor: culpa consciente e inconsiente: ~a distincin entre
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dolo y culpa,
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la doctrina'; la palabra "imprudencia", en cambio. no,presenl~ esa dificullad, El aulor ha adoplado yala terminologa hoy mayorilar.ia.("impru,
dencia", "imprudente",-; ,vas~ al respecto' Lecciortes, 'Lecci,J.l ~,2), )'
actualmente contiI).a considerndola correcta. En est~ libro" sin embargo, por las razones apuntadas ms arril;>a en l~ "Adv,~~t~~c::ia .p'reIimi~
nar" (necesidad de unificar la terminologa con el resto .p.e l~ obr~ y el
programa), se .ha aceptado adoptar, excepcionalmente, la t~rml~ologa
tradicion.al ("culpa", "culposc(),
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Realizar un tipo penal significa que el aulor -una persona-lleva cabo
'en el mundo una condllc.ta que coincide.. objetiva y subjevam.ent; con ,]=a
descripta en alguno ~ los tipos de la parte especial del Cdigo' Penal, e~
'conjuncin eventulmente con el tipo'de la parte generai'cjue lo co'mplemenla (como ocurreen los casos de tentativa, partiCipacin, etctera); Ca .
realizacin tpica puede ser dolos o'culposa, En este captulo,slo se ana'
lizar esla ltima modalidad, pero una 'distincin precisa entre dolQ y el1J'"
pa es importante para la caracterizacin de ambos conceptos; Esa distinci6n forma parledel captulo correspo.ndiente al dolo, pero tambin aqu
se dir algo 'al respecto infra, en el 'punto 6, Por el momento ' l." os
necesaria un'a distiricin muy prelimimir;
.
~ El profano asocia normalmente dolo ton intencin, incluso cOI.mala
intencin,EiIo es sin embargo 11IUy discutido -ymayorilariamente rechaza"
, do- en la ciencia penal. Cada vez ~dquiere incluso ms f4erza en-la.doctri""'1
la idea de que la intencin, entendida estrictamente como !~'volllntad
incondicionada de realizar el tipo penal" (WELZEL, 1993: 79), o bi~njl'egflun
papel muy secundario en el concepto de dolo o bien directamente no juega
ningn papel(BACIGAL~PO, 1997: 231 ss.),' Sin embargo, ms ~~:dG est"
discusin, existe amplio acuerdo en considerar a I~ intencin cmo primer
elemento negativo en. orden cara2terizar la c~",ducta culposa (KOHL,)994:
514), "Negativ" quiere decir aqu lo siguiente: quien acta culposameiite
/10 tene intencin de realizar el tipo, Esta opinin, con todo, ha sido obj~i~
da -siempre minoritadamente- ya desde anliguo (MOLLER, 1912: 46), y hoy
debera ser sometid seriamente a discusi6n. " .' -.
' :'1 ~ , ' , , c ,
328 :
329
su
. una apuesta apnta rev.l~er contr.a la manzana que una persona sostiene en su mano, y pese a haber's~ representado la'posibilidad de que ei
disparo no acierte en la manzana sino en la mano dispara. igualmente, Con'fiando en su buena puntera y por tanto en que ese, resultado"d"oso no
suc~der, si finalmente el.resultado se prOtl~ce habr actua.clo culpcsa.mente;,
pero como ~e harepresentado el resultadQ su imprudencia es "consciente":.
Entre nosotros,-Ja Concepcin psiolgica ha sido sostenida por la doc'
trina, especialmente por los autores que. escribieron hasLa la dcada del
seseJlta del siglo XX (SOLER, 1940; NlIEZ, 1959-1960), y es todava mayori'tariaen.lajurisprudcncia. Los autores argentinosque:comenzaron a escri ...
bit a fines de esa pcada y se consolidaron en los aos set~nta (BACIGAlUPO,
1974'; ZAFFARONl, '1973) :abandonaron esa concepcin y sdstuvicrOn un coocepto finalista de culpa, cuya explicaci6n es bsicamentenormativa.
Quienes defienden un concepto norma ti va de' ctilpa trabajan en consonancia con un concepto puramente normativo de culpabilidad . esto es,
culpabilidad como puro juiciode reproche contra el autor concFeto por haber obrado en forma contraria al derecho pudiendohabei'se compo;t~do'
conforme a l. Y consideran que aquello que determina que una conducta
sea culposa no es un determinado nexo psqtiico entre larepresentaci6n del
autor y Stl hecho, si~o la posibilidad de que la conducta del autr,seaoktivamente reprochable, en funcin de consideraciones juridiCo':normativas ..
que atienden no a las particularidades individuales del suJ,(elreproche'
que se 'cenlra en ello es el rel,roche de culpabilidad), sinoa'a'qi:lIs ca(ac~
tersticas de la conduCla que .hacen qu: et gl1(?rdr-y' p(i,";a '::~iaiqie~a
pueda ser tenida como reprochable. Una conductallevadri acabo' en' t';l~s
~ondicic~mes es una conducta.~~~.posa:.
." . 1 , ' : . : ' . . . ': : :.~ .
Existe, sin embargo,! llr{a corrie~te .:min-o:rit~r~a. P.~:~qJ.rit#~~ad~ p~r
autores muy prestigiosos, que considera que iambinlas partrcularidades
individuales del sujeto deben tomarse e.n.CUeJ1t~ pa'ra ladet~r!b,i~~c.in c:i
la existencia de. culpa, Esto se analiza\r con precisin rr~;:tdelante (v.
punto 6. L4.1.3.).
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Inicialmente
se
sostuvo
que
el
ncleo
de
ese
reproche
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que consiste la culpa s~gn el concepto norrJ1ativo reside ~q la yj'\lJ~cinpqr
parte del autord" un determinado deber objetivo ce 9ui~i<1d<:C;~a.ls<;~:
1930). Esta ide'iobtuvo mucha, acept~Cin y es todava hOY'maYOIh~ria en,
Alemani~.y en Espa~a. Iv1;oderna.ment~ se con~i.~~r~ ~in_~~baiC?:qu"~ ~,'
concepto de "d~ber de suidadq" es demasiado vago'yqll~ ,elcars!er culposo'
',',:.:.'... ";,,,;.:
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331
. Sin embargo, a la vez -en 1906- BELlNG publicaba Isu. . fundamental.. monografa Die Le",.e VOI1/ Tatbestand (La teora del tipo) a travs de la
~ual se in.corp~r6 ~I ti~o a I~ ~eori d~1 delito como categqra sistemtica
mdepenql.ente, detendlda por el propiO BELlNG como puramente objetiva,
esto es, desprovista de todo elemellO subjetivo -todo lo s,ubjetivo era asignado por BELlNG a la:culpabilidad-, y como completamente avalorada, esto
s, desprovista de todo juicio de desvalr sobre la conducta, el cual quedaba
reservado para la categora de la antijuridicidad (BEUNG, 1944):' . i
Semejante concepcin del tipo'penal conduca inevitablemente a que
ste consistiera -.y se agotara- en la simple caus;.:tcin de la conducta en l
descripta, pues la eallsacin e~a el dato objetivo. perceptible u,travs de los
sentidos, que poda coincidir Ono con el comp0l1amiento descripto en la ley,
independientemente de su consideracin jurdica. Recin en la antijulidicidad
deba analizarse si esa causac"in era adems contraria a derecho y recin
en la culpabilidad determinarse si haba sido cometida con dolo O culpa. Ello
conduca al apsurdo de consiqerar penalmente tpicas e inclu~o antijurdicas
conductas jurdicamente iI~relevantes.
Ejemplo: Si A cita a su novia B para encontrarse en un 'punto ueterminado de la' ciudad, y B muere en camino hacia la cita por haber sidQ
alcanzada por un meteorito,' la conducta de A sera tp~ca de hom.icidio,.pues
fue causa,de la muerte de B. R~cin en la culpubilidad se determinara.la
impunidad de A; por inexistencia tanto de dolo como de culpa (el eje-r'1plo
-drstico peto instructiv'o- es de Graberger). Es claro que el citar ::J. una
novia constituye una conducta jurdicamente irrelevante, pero la "ubicacin
de la culpa y el dolo en la culpabilidad conducen a considerarla penah'lente
tpica y antijurdica. De all que esta concepc.:n avalorada y pur~m~nte
objetiva del tipo procurar elimi~ar e~te absurdo jurdico a trav.s ete tecwas
"limitadoras de la causalidad", l que la condujo a nuevos absurdos, e~q
vez lgicos y metodolgico.s, segn se ver lllego (infra, 6.1.1.).
Bien pronto, sin embargo, y gracias fund2mentalmente ,a los tra~ajos
de M. E. MAYER (1915) y de MEZGER (1924), qued claro que muchos tipos
tambin estaban integrados por elementos sutjetivos (los llamados "elementos subjetivos del tipo"), as como por e:.ementos norma~iv<1s. Ya '10
poda pues sostenerse que la lDea divisoria enlre el ilcito'-o injusto- (consthu.u" por las categoras sistemticas del tipe y de la antijuridicidad) y la
culpabilidad pasapa p~r la distincin entre objetividady subjetividad. EStaba'
claro que del lado del ilcito se tomaban en cuenta elementos subjetivos y ,
'.
332
Gahriel E. Prez,Harber
normativos, y que la culpabilidad era fundaqlentalmente un oncepto normativo, no subjetivo. A eS"la altura de la evot'ucin todo indicaba; pues, qe
la culpa nO podra continuar siendo considerada una forma de culpabilidad.
En ese.contexto es que aparece en 1930.la importantsima investigacin de ENGISCH sobre dolo y culpa (ENGISCH, 1930), en hcual este autor
advierte ya que la "inobservancia del cuidado debido", caracterstica fundamenta) segn l de los delitos culposos, deba ser considerada como un
elemento del t.ipo, pues nunca una conducta ,:=onforme a la norma de cuida-
do poda ser ilcita. Con esto comenzaba a quedar c';laro no slo que la culpa
consista ms bien en un concepto normativo (inobservaneia del cuidado),
sino tambin que ella..deba ubicarse sistemticamente en el tipo.
A esta consideracin de la culpa cama elemento del tipo contribuy ya
"n forma decisiva la teora final de la accin creada por WELZEL, la cual,
pese a sus insuperables dificultades para explicar el delilO culposo en forma
coherenle con sus puntos de partida fundamentales, demostr definitivamente con su concepcin del "ilcito personal" -en el mbito general de la.
teora del ilcito- que nunca la pura causacindel resultado poda ser
penal mente relevante. Segn WELZEL, "io fundamental en orden a considerar
ilcita una conducta es el des valor de accin, no el desvalor de resultado. La
presencia de dolo O culpa en la accin del sujeto es lo que dete~niina que la
conducta en s, ms all del resulJado, sea jurdico-penalmente desvalorada, y
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Segn' una opinin ba~lante extendida, los tipos culpos6s son tipos
:'biertos'.' (WELZEL, 1993: 157 ss.; ZAFFARONl, 1981, llJ: 388),<\n.el sentido
de que su concreta forma de realizacin tpica no e;st expresamente sea, lada en la ley, la cual podo anto debe ser completada por eljuez segn las
caractersticas del caso, concreto y en funcin de ,la especifica norma de
cuidado que lo rige.
Ejemplo: El art 84 CP,establece: "Ser repr-imido:" el que-por imprudencia, negligencia, imperiei.~_en su arte o profesin o inobservancia de
los reglamentos o de los deberes a su cargo,causare a otro la muerte,,,".
La forma concreta en que esa muerte puede causarse y su especfica mo. dalidad' culposa no pueden ser'establecidas por la ley pues ello conducira a
un casuismo interminable. La, causacin culposa de un resultado de ml1er~e
puede
tener lugar por violacj6n
,
\
.a las normas deL trnsito viario, o de la
construccin, o de la [ex arti,s.; y ya sea a travs del uso de. un automotor'r
de un arma de fuego o de un~ sustancia 'peligrosa. etctera.
De all que, como la .accin concreta no est. determinadalegalmr.nte,
se sostenga que los tipos culposos afectaran de alguna maner el principio
constitucional de legalidad (nllUum crimen sinelege), que exige, ~ travs
de uno de sus principios derivados (l1~ll!lm crimen sine lt:ge slricta). que
los tipos penales deben describir exh;mstivamenle lti condu~ta prohil;ida;de
una manera clara y'precis.a; es decir, se exige q~e los tipos 'se.an "ce.f:r'!l~~~"
(principio de determinacin de los,tipos penales).
.
..
Tal punto de vista es,' sin embargo,' errneo y, cie hecho, '10 rechi'.za
parte de la dotrina, Como se ha advertido con razn (JAKoBs,:1997 a: ~8~)
los delitos culposos no son ni ms ni menos "abertos" que los dol060S.,F-1l0
se comprueba fcilmente en nue'stro derecho positivo si se comparJ:!n el '(lrt
79 CP. (homicidio doloso) con el' citado art 84,del mismo ordenalJ1lP.n~o
(homicidio culposo). La locucin "el que matare a otro" no es ms Cf!.rrd'1
que "el que .causare a 6tro la muerte por imprudencia", En rigor, tanto hay
delitos dolosos como culposos que pueden ser calificados de abiertos y
e,errados (BURGSTAU.ER, j 974: 33 ss.), El tipo del art 162 C.P, (hurto) e'un
tipo doloso cerrado, pues describe exhaustivam~nte la condcta prohibida;'
pero el del art 79 es un tipo doloso abierto. A su vez, el tipo del'1rt 204 bis
ep., en funcin del 204, es un tipo culposo cerrado, pero'el del art 8"' es un
tipo culposo abierto,
'.
~.
...
.
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" Pero ni siquiera los tipos penales -dolosos o culposos- que,pued,n ser
'califi~ados de '''abiertos'' violan -por ese solo hecho- el principio de legalidad, As, se ha sostenido que no es posible pensar en otra manera de Con,cretar.o completar es<?s lipos que no Sea a travs de la,tarea de los j,ueces,
,'siendo,incluso ms fcil para el ciudadano distinguir.deberes de cuidado
segn sus,propias nociones que a travs del contenido de las.leyes (JESc:HECKI
,WEIGENI?, 1996: 564),
e.
Ya ha sido explicada, Con base en ejemplos, la diferencia entre l'lllaInada culpa "consciente" y la ;'inconsciente" .(slIpra 1). A.ctuar sin representarse de ninguna manera la posible lesin del bien jurdico impo~ta una
culpa inconsciente: Actuar representndose esa lesin pero confiando en
'que ella 0.0 sucede.r,.i,mporta una cldpaJ:onsci~nte. Esta dif~renciacin no
tiene nirigun~ importancia prctica,. porque para ambas clases de culpa ,el
legisladora~igna la misma pena, y hay acuerdo doctrinario en afirmar que
el1tre ~ulpa cQnsciepte e inconsciente nQ existe a priori una diferencia.de
,gravedad en el nivel de la culpabilidqd. Tanto una culpa consciente,como
t!n.dnconscient~ ,puede m~recer un ,muy' elev8:do q.,un casi insignificante
replOche de culpabilidad, segn el caso concreto.
La listincin adquiere sentido ms bien respecto de la diferenciacin
enlre la forma ms general del doio (el eventual) y la ms exigente:de la
, culpa (la consciente), lo que significa qu~)al distincin determinar por
,dnde pasa, en definitiva; la diferencia entre dolo y. culpa.: Y esta determi:nqdli s e~ rel~vante p;lra la prctica, pues el legislador o bien asign~' una
.'pena mellPI". a la conducta culposa en relacin, a la dolos.~, o bien ,lsigna
pena slo a la modalidad dolosa de una conducta. De all que la d.istincin
cncredolo y culpa pueda significar en ,la prctica una considerable diferencia en)a aplicaciqn,de pena o directamente el paso de la punibilidad aJa
: impunidad, segn el caso.
Ejemplos: Si un h,oQ1icidio es tenido por doloso, la pena mnimaes
,0" ocho aos de prisin y la mxima de veinticinco (art.79 C.P.); si, es,
en cambio. considerado culposo, 'la pena mnima es de slo. seis lTIesf!s .
337
(o de dos aos si concurre la agravante del segundo prrafo del art. 84)
y IR mxirpa de cinco afias. AqU se ve claramente hasta qu punto
repercute en la cuanta de la pena el qtle un hecho 'de homicidio sea
considerado doioso o clilposo.
'Por otro lado, en la defraudacin del art. 173 inc. 1 C.P., slo si se'
prueba el dolo del autor habr delito. Si slo se demuestra que obr'
culppsamente la conducta. ser atpica. Aqu la no presencia de dolo implica
directamente la impunidad del autor.
El anlisis detallado de las diferentes teoras elaboradas para la caracterizacin del dolo eventllal'y su conSecuente diferenciacin con la culpa
consciente corresponde que se Ieve a cabo en el captulo correspondiente'
al dolo, y all cabe remitirse. Aqu slo cabe agregar que una corriente
minoritaria pero muy importante sostiene que, en realidad, no cabe distinguir entre culpa consciente e inconsciente, rns precisamente: no h,ay una
imprudencia consciente. Para este punto de vista, dolo' es conocimiento y
culp~ desconocimiento; la culpa, en tal senlido, es siempre un caso de eITor:
toda culpa es culpa inconsci~nte (SCHRODER, 1949: 244 ss.; SCHMIDHAUSER,
1957: 312; JAKOBS, '1997: 380 ss.).
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S. Clases de culpa
5._ J.. Po~' su representaci6n por parte deL" alltor: culpa conscien(e
inconsciente .. La di.$tinci6n entre dolo y culpa
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Hasta hace poco nuestro derecho penal positivo no' distingua entre
culpa grave (o temeraria) y leve (o simple). Pero aci;,lmente, lr~s la re~
ciente reforma operada segn ley 24.256 del 11/5/2000 al art. 278 C.P., '"
ha incorporado la distincin. Esta es ,la situacin tambin en el derecho
comparado, que exige muchas veces una especial grav~dad' de,la, culpa
para la realizacin tpica (art. 301 c.P. espaol; 97 II C.P. 'alemn).
Lo cierto es que la distincin entre culpa leve y grave -independientemente de que ah'ora en nuestro derecho sea fundamental t~mbin respecto
de la realizacin tpica d~1 cit~do art. 278 (inc. :!) del c.P.- siempre ha sidoy ,
es relevante en or~en a 'determinar la medida de la culpabilidac\ y c()['secuen-,
temen te de la pena n imponer al autor culposo. Por otr;1 parte, existe consen:, so doctrinario enfavor de la impunidad de la, fumias insignificantes de culpa
o culpas levsimas (LUZN PEA, 1996: 522; ROXIN, 1997, 1028 ss,)~ de allLque,
sea fundamental establecer ci~gmtticamentecriterios seguros al respecto .
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338
Pese a que lai~mportancja e1el ptlJ~to est fuera de duda la doctrina 'no
se ha oel'pado de l con el mismo rigor con que ha abord~d~ otros problemas del delito culposo, ni logrado por consiguiente criterios preci~.os y con~
.'vincentt~!;. Con todo, se coincide'en que la calificacin de "grave" o "leve"
debe eSI',r referida al desvalor de accin y no al des valor de resultado; es
-decir, ni) intel:esa la .cuanta del dao causado sino la caracterstica de la
accin en s. A su vez, respecto del desva~or de accin lo qu~ debe tomarse
en cuenta no es la actitud interna del sujeto sino el nivel objetivo'de peligrosidad de la accin (ROlN, 1997: 1026).
Pero al inte~tarse determinar cundo concretamente u.na conducta
culposa es lo suficientemente peligrosa como para ser calificad ... de grave o
temeraria, o al revs, cundo es tan poco peligrosa que merezca ser tenida
por leve o incluso por~evsima o insignificante, se cae invariablemente en
definiciones ciiculares. Un buen ejemplo de ese tipo de definiciones e~ la
intentada por el Proyecto de Cdigo Penal alemn de 1962: UActa teme,
rariamente quien se conduce de modo gravemente o buniamente culposo" ~
". La doctrina,.por ~u parte, no ha avanzado mucho ms; tar.ipoco Iajurisprudencia de pases qu~ desde hac.etiempo cuentan en su legisladn Con estas
diferenci 'iciones, como el ceso de Alemania, cuyos tribunales deciden la
'cuestin :aso por caso, sir~ ~.~ego a un criterio rector detern~jnado.
."
En Iq que hace a la detef':11inaci6n del carcter insignificante o levsimo
,.
de la culpa, .se ha propuesto trabajar en consonancia 'con ei principio de
insignificancia o de bagatela, elaborado fundamentalmente en funcin del
delito doloso (LUZN PEA, 1996: 522), pero tampoco esta id~a ha sido mayorment desarrollada.
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342
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resultado de muerte. Para el derecho penal puede que n'o. sea relevante
toda accin desvaliosa (todo des valor de accin) sino niciamente, aquella
que repercute en un resullado ~;ocialmenle desvaHaso. Las normas jurdicopenales "son, pues, normas de valoracin entendidas imperativamente"
(STRATENWERTH, 1963: 348; MARTNEZEscAMILLA, 1992: 187),
En segundo lugar, la concepcin mayoritaria enfatiza que el resultado
no puede ser considerado nada ms, que un mero coniponente de azar,
puesto que precisamente los criterios de imputacin desarrollados, por ejem
plo, por la teora de la imputacin objetiva, lo que pi'ocura es demostrar
que el resultado no ha sido puro azar en el caso concreto, no ha sido pura
casualidad, sino que, por las caractersticas de la accin, corresponde
imputrselo al autor como obra suya, Para decirlo ~on una terminologa
ms tradic!onal: S! el -resultado al momento de la accin cra preyisible Sil
producci6n efecti-va no puede ser atribuida al azar sino a la conducta
desvahos u por dolosa o por culposa- del autor (GIMBERNAT OROErO, 1990:
168 ss,; ZAFFARONI, 1981111: 3'16).
, Aqu se comparte el punto ,de vista, dominante. Ello implica aceptar
que en el des valor de accin reside el fundamento principal del ilcito; pew
~ambin concederle un lugar, en cuanto a su constitucin, al des valor de
'resultado. Una aplicacin coherente de la posicinsubjetivista ha de conducir.a negar que sea necesario un nexo determinado entre accin y reslta:,' do, y con ello el requisito de b realizacin del riesgo en el resultado para la
'o .imputacin objetiva (v. iI~fra, 6.4,2.), Ello implicara aceptar que pueden
imputarse JI autr consecuenci.as puramente asuales de su, conducta (principio del versari in "re illicito:), "que eS.' justamente lo que toda la teora
elaborada en torno al ilcito quiere evitar (PREz BARBER, 2000).
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El tipo culposo ~ La
respeten ciertos mrgenes de seguridad, que son los qu~ determinan el'
carcter permitido' de un riesgo. Conducir un atomvit"en una calle de'
ciudad a 30 km/h es riesgoso. pero ello est permitido porq~e ciertas obser.vaciollcs estadsticas plasmadas en normas de cuidado indican que
hasta esa medida ese ries,go es .tolerable socialmente, pues -hasta esa
mcdida- ese riesgo proporciona ms ventajas sociales que perjuicios. Pero
conducir un automvil a 80 km/h en una calle de ciudld es -segn esas
tilsmas observaciones estadsticas recogidas en normas- algo
tan peligroso que su permisin implicara ms costes que beneficios. Por eso es
que un tal riesgo es ya no pennitido.
Toda conducta encuadrable dentID del riesgo permitido es, por lo tanto, necesariamente irrelevante desde el.punto de vista jurdico~penal, y en
consecuen~ia na puede ser nunca considerada ni siquiera objetivamente
tpica. De esto se sigue que el prhner peldao que debe superar una con- .
;.dticta para i~gresar a la tipicid~d objetiva culposa es el de la superacin de
la barrera del riesgo permitido (JAKOBS, 1997 a: 243 ss.). La creacin de un
riesgo
o peligro no permitido (desaprobado) permite afirmar ya, que se est
,
ante una accin desvalorada, con independencia de la produccin del resul-
t~do. Desvalor de accin en el. marco del delito culposo es. pues. creacin
de un riesgo desaprobado. Se trata de un requisito indispensable para la
ti>icidad objetiva culposa, pero no suficiente. pues para actuar .eri forma
pel1almente tpica es necesario que tengan lugar otras condicione~ adicionales, que se vern ms adelante (irifra, 6.1.4.2.).
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. 6.1.4.1.1. Criterios para lader~rminacin de la crea.cin de riesgo,' El papel de la previsibilidad objetiva y de las' normas de cuidado,
en especial el de las llamadas "reglas tcnicas". Determinar sin embargo con precisin cundo se ha sobrepasado la barrera del riesgo pennitido
no es' siempre sencillo. Para ello la teora de la imputacin' objetiva yiene
desarrollando varios criterioE que todava estn en proceso de elaboraCin
y por lo tanto existe mucha discusin al respecto: La base del juicioexanre
elaborada por la teora de la causalidad adecuada (que como se' dijo es en
realidad una teora de.ta imputacin y no de la causalidad) y u[Lada pa~a
establecer la previsibilidad objetiva del resultado (sWra, 6.1.3) es teriida en
. cuenta aqu: para determinar:i una conducta ha creado un riesgo no perrni. Ido se ~ebe enjuiciar esa conducta al monien/o de s~ produ.ccill. ~st9 es,
t~ni~nd(j en cuenta nicamenfe los datos c?gno$cbles .en ese.momento -y
prelerintenci~n~lidad
347
no los conocidos despus dela produccin de!' resultado- ms los conocimientos y capacidades' especiales que posea el autor en el caso concreto.
:Por conocimientos o capacidades especiales,'se entienden aquellos
cqn.ocimientos o capacid.ades que un observador objetivo c.on las caracters~icas del "hombre medio'.' no tendra, pero que ~.1 autor s posea en el
caso concreto, sea por s~ mejor formacin intelectual o su mayor experiencia prctica, sea porque lleg a esos conocimientos de manera casual. Se
trata, por consiguiente, de conocimientos o capaddades . superiol:es a la media.
Jcillplo: A mantiene una pc1~a con B, un heillQflico, de apariencia
completamente normal. A, en el nlomento de fa pelea, sabe que B es
hemoflico, y no obstante le proqude una leve herida C'ortante en un brazo.
B se desangra y muere a los pocosminulos. Un observador objetivo no'
podra conocer la enfermedad de B, imperceptible a los sentidos. Para un
observador objetivo la muerte de B s.era completam'ente imprevisibie y,
por lo tanto, no considerara que la accin de A ha creado un riesgo
pcr~itido; pero concluira de otra manera si conoci~ra lo que A, el autor,
conoca: la enfeqnedad que sufra B. Estos conocimi~ntos especiaJe.c;; de.l
autor en el caso concretodeben '-ncluirse; pues, en cl'j.uicio sobre 1:1 eren";
cin de un riesgo no permitido.
Otro punto de vista sostiene sin embargo JAKOBS (1997 b: 21,[ ss.),
quien da el siguiente ej"emplo: un estudiante de biologa trabaja e"c,.,tu11menfe como caIimrero y recqnoce en la ens~lada que est por servir tlmi
planta venenosa. No obstante, la sirve al comensal, quien la ingiere v ~ue
re. JAKOBS no imputara homicidio al estudiante, cOn el arg~mento ql1~ "1.
un rol g~nera] corresponden tan slq conocimientos generales, no. esmila ..
les"; nadie tien,? la expectativa de que lo~ camarer.osconozcan sobr~~l~.,
tas venenosas. El camarero del ejemplo se ha comportado conforme a su
. rol y no corresponde por lo tanto que se le imputehol"icidio A le J"t1
ser~ responsable de una omisin de socono.
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Tambin es H!levante la violacin deciertos deberes o nOf1n~s.d~ Cltiw
dado, pues ellas delimitan normalmente el mbito del-cie~go permiti~'J. Este
concepto se. Visualiza mejor cuando la conducta del autor es violrltoria de
alglina normativa especficamente reglada, como la~.llamadas re8Ia.~ tcnicas, constituidas ~or las normas del trfico (reglas que regula"';) ,trn
sito viario, la construccin, la higiene, la claboracir:t y utilizaCin de ~iertos'
productos riesgosos, etctera) y las reglas de la l.ex arlis (normas queregulart 'las distintas actividades profesionales.como la medicina, 1'. obogaca, !~
arquitectuf<l, etctera).
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denominrselas incapacidades individales, pues ataen al autor concre< . ..'
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individuaks,,,,que son remitidas a la culpabilidad, tal como 10 postula)a
conocida frmula de ROXIN: "generalizar hacia abajo e individualizar hacia
arriba" (1997: 1015)"
La discusin no p~ede zanjarse en este luga"r. Quiz no sea ocioso
advertir que las consecuencias prcticas de una y olra .concepcin apenas
se diferencian. El inters terico de la discusin es, con todo,de gran importancia, pues de asumir pna u otra posicin no s610 se derivan consecuencias sistemticas dentro del problema de la culpa, sino tambin en otros
mbitos de la teora del delito, como en el delito de omisin, especialmente
el de omisin impropia.
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, GalJrid E. Pre~ Barber
Por otra parte, este principio permite confiar a'quienes tienen deberes
de vigilancia en mbitos regidos por la divisin del trabajo en que los dems
no cometern hechos dolosos, Aqu el principio rige con ms fuerza, pues
quien acta dolosamente normalmente busca la oportunidad para sortear la
. vigilancia y en consecuencia,es muy diffil advertir que alguien est a punto de cometer un delito de esta clase, De' all que en estos casos el principio
slo cede cuando es extremadamente evidente qtl~ la otra persona se dispone n cometer un hecho doloso.
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resultado pese al comport.3miento correcto es simplemente probable, o incluso extremadamente probable, pero no segura.
Hay otro grupo de casos todava ms significativos en relacin al proolema de la realizacin del riesgo, muy ci.tados' en la literatura, que son los
siguie.ntes:
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a) Un fabricante de cepillos de pelos de cabra no desinfecta los pelos
.. tal COmo lo ordena el reglamento. Varios opera~ios de la fbrica mueren por
b illfe~cin que os pelos de cabra les provOC(I, Luego, pericif'llll1ente se
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fllern la conrlllcrn del Autor. Estn opinin enrjcncle qile elche otorgarse rele-
yancia al crso causal hipottico constituido por el comportamiento correcto, y que slo se puede imputar el resultado del curso causal re.ll cuando
sea seguro, o por lo menos probable COn una probabilidad rayana en la
certeza, que el mismo resultado se hubiese evitado si el autor se hubiese
comportado correctamente (conforme a derecho). Esta es la denominada'
"teora del n~xo "o de la evitabilidad" (la sostienen, entre otros, BAUMANNI
WEBER, 1985: 279 ss.; ZAFFARONI, 1982: 368; RUSCONI, 1996: 10 I ss.).
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Las- principales crticas contra esta teora 'apuntan a lo extremadamentedificultoso que resulta la mayora de las veces determinar cul es el
fin de la norma en el caso concreto, lo que hace que el criterio sea muy
poco preciso (v. MARTfNEZ ESCAMILLA, 1992: 275 ss.). Otro problema que
presenta, sobre todo.para el recin iniciado en el esiudidel derecho penal,
es la notable cantidad de diferentes significados y mbitos de actuacin que
En este punto se exponen otros criterios de imputacin sobre cuya posicin sjst~mtica dentrp de la teoi'a de la imputacin objetiva ~e incluso sobre
su deno~linacin-,no exist.e ni~g~ acuerdo. De allf que sea preferible -en una
exposicin fundamentalmente descriptiva como sta- tratarlos bajo un ttulo y
. 'en un lugar tales que no 'mpliquen una toma de posicin al respecto.
Se hac\, referencia a los criterios que, segn los autores, han sido tratados" bien bajo el nombre de "fin de proteccin de la norma" (RoxlN, 1976:
181 ss.), o el de "alcance del tipo" (ROXIN, 1997: 386 ss.), o el de "compelencia de la vctima" (JAKOBS, 1996: 109 ss.) -o "imputacin a la vctima" (CANetO
MELl, 1998 b: 282 ss.)-, etctera. Estos critelos se ocupan de lma serie de
grupos de casos que.: tienen :..por: lq menos- una caractcrsUcn en cOD?n: en
todos 'ellos autor y vctima han contribuido conjuntamente a la afectacin rl'cl
bien jurdico (por "vctima" se entiende al titular del bien jurdico af~etado).
Se trata pues de determinar si, conforme 'a las caracterfsticas, de 1a c~nt.ril.m- .
cin de la vctima, corresponde exonerar ~ompletamente al autor y ?.ttH:'::,:~'";
nicamente a aqulla la lesin del bien jurdico, o no.
Para quienes tratan 'esta problemtica bajo el esquema del "alcance
del tipo" se trata aqu-de "ulteriores criterios de imputacin" -pese al nl")PIbre dad~ rll crjt~rio~, lo que bsicamente quiere decir que considera;} q~~,
los' dos primeros niveles de la imputaci6n objetiva -creacin y realizacin
del riesgo desaprobado: se han realizado plenamente, pero que pese a todo
no corresponde' todava imputar la conducta al tipo objetivo, en virtllrlde
estas 'Iulteriores" razones (l:s ROXIN). Para quienes, eQ c.ambio. e!lfatizar.
el rol de la vctima. se t~ata de criterios que"jllnto a las instituciones del.
riesgo pennitido, el principio de confianza y la prohibiCin de regreso, deben'
ubicarse en el primer nivel de la teora de la '~put~cin objetiva;pup,s en.
.,':".,,,.
360
Gabriel E. Prez
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Hay una autopuesta en peligro cuando la vctima consciente y voluntariamente asume todo el riesgo de la accin. .'
Ejemplos: a) A invita a B a participar el; una alocada e irregular
carrera de motocicletas. B acepta y muere en la, carrera como consecuencia de su propia culpa (Tribunal Supremo Federal a"temn, 'Sala Penal, t. 7, p. 112 ss.).
b) A le entrega a B una jer~nga con herona, siendo ambos perf~cta
mente conscientes de la peligrosidad de la sustancia. B inyecta l.herona y muere por una. sobredosis (Tribunal Supremo .federal alemn, Sala
Penal, t. 32, p. 262 ss.).
...
.
Hay por su parte una puesta. en peligro de un tercero aceptada por
ste o una heteropuesta en peligro consentida c~and{) una p~.rSOI)a no se
pone en peligro a s misma, sino que acepta conplena concie.ncia del ri~sgo
que otra la ponga en peligro.
.
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....
,
. c } Vn pasajero sube a un taxi y le pide,al~hofer qliee~ceda los
lmites dela velocidad.permitida porque tiene glle llegar tiempo a una
cita. El chofer acepta y durante el viaje, como consecuenciade. , eXce:
siva veloci<;lad, se produce un siniestro en d que pierde l~ vidael pasajero
(ROXIN, 1997: 394).
..
...
.
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361
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peligro (ROXIN, 1997: 395). Pero esa no es la situacin en el caso e), en e l ' "
cual la vctima no ha asumido conscientemente un riesgo desaprobado,
por lo tanto elsuceso debe ser imputado al autor.
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Por cierto que se presentan -y muy a menudo- casos en que no toda la
A
responsabilidad del suceso puede imputarse exclusivamente a la vctima o ' , . .
al autor, sino que lo correcto es, por decirlo de alguna manera, imputrsela
,
a ambos. Se trata de los supuestos .-que para el derecho civil no represen.
tanninguna dificultad- de la llamada "concu~encia de culpas" (LuZN PEA,
.l""'.
1996: 526 ss.). La tesis tradicional defendida por nuestra j urisprudencia de
,-rechazar a p"riori que la concurrencia de culpa~ pueda tener algn efecto
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364
6.2. Alllijuridicidad
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inconscienle. Y en segundo Jugar porque muchos casos que podran encuadrar en un estado de necesidad P0r ejemplo, son considerados ya atpicos.
mediante el criterio de la disminucin del riesgo y, e.n consecuencia, no es '
necesario analizar si medi una causa de justificacin (v. :mpra, j. 1.4. 1.2.) ..
No obstante, hay algunas causas ele justificacin que, por sus caractersticas, pueden ser aplicadas a los delitos culposos, en especial porque
permiwn la consic!eracin del elemento subjetivo de la justificacin en e~
autor. Ellas son la legtima defensa y el estado de necesidad (ROXIN, 199,7:
1031 ss., que agrega el consentimiento presunto).
Quien, por ejemplo, es agreddo y con nimo de defenderse quiere.
aplicarle al agresor un dispa,'o de arma de fuego en la pierna, pero el
tiro se desva por un manejo culposo del arma y da. en el pecho del
agresor provocndole la muerte, esa muerte queda tambin amparada
por la causa de justificacin, que cubre no slo las co.nsecuencias queridas de la defensa sino tambjn las no queridas, pero motiva.das por el
elemento subjetivo de defenderse (se da por supuesto que no se trata de
un caso de exceso: art. 35 C.P.).
Si, por su parte, un bombero ingresa.a una casa que se incendia con.el.
objeto de salvar a un nio que se encuentra en la planta alta, y al arrojar al
nio por la ventana lo hace sin mirar, pese a que hubiera podido hacerlo, y el
nio en lugar de caer:en la red que)o esperaba cae en el suelo. ya raz qe
ello sufre lesiones graves, pero se salva de morir entre las llamas, el resu~tado
de lesiones ocuniclo realiza el lipa objetivo cOlTespondiente, pues el autor ha
creado un rie~go no permitido que a su vez se ha realizado en e1.resultado,
pero este resultado pede quedar cubierto por la causa dejustificacin del
estado de necesid"d, dado que este apresurado bombero obr con el propsito de evitar un mal mayor (ejemplo tomado de ROXIN, 1997: 366).
Distinta es la situacin si el autor, con su obrar culposo, casualmente
impidi un mal grave pero sin tener ninguna conciencia de ello, o con su
culpa se defendi de hecho de alguien que, sin saberlo l, lo agredfa en
ese momento.
.
Ejemplo; Un automovilista pierde culposamente el control de su vehculo, el cual invde una de las aceras y. atropell.a a quen justo en ese
momento, si'(qu'e lo supiera el conductor del automvil, se dispona desde
esa acera a .disparar un arma de fuego contra..l, para cumplir as con un
homicidio por encargo; ~e esta forma el c.onduct~r impide, gracias a su
ctilpa, el disparo mortaL':
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6.3. Culpabilidad
Siendo la culpa un elemento del tipo no hay ningl1l inconveniente en
analiza'r respecto de ella las diferentes causas d$! exclusin de la'culpabilidad. En relacin a la inimputabilidad no existe eri este mbito ningn proble-.
ma part.icular a tratar: quien al momento del hecho culposo sea inimputable
cbilforme a las reglas estudiadas en el captulo corres;ondicIUe obrar tpica y anlijurdicamente, pero sin ~ulpabiJidad, salvo qlJe. se trate de un caso
de culpa por asuncin (supra, 6.1 A.I :4.).
En lo que hace al error de prohibicin, l resulla poco imaginable cn el
delilo CI!lpos:o, pues ndnnalmenle el crror de prohibicin presupone dolo.
Sin emca~'go, pueden concebirse hiptesis de CITOI: de prohibicinlanto en
caosde culpa conscienle como inconsciente.
Ejemplos: a) Una persona ve que unos nios invaden su jard.n y destrozan SIJS rosas, y entonces les lanza Su perro dogo, confiando en que slo
los aSllsr;ar y creyndose adems c.ubierto porla causa de justificacin de
la legtima defensa~ El perro, tomo enl previsible, muerde a los nios y les
c~usa he.ri.das graves: El autor act:;t. COn culpa consciente pero en error de
prohibicin, pues la leglima defensa no cubre esoS casos. Si el error era
evitable corresponder atenuar su culpabilidad; si era inevitable (porque
por ejemplo sus vecinos, dos abogados no niuy estudiosos, lo asesoraron
mal en la! J11ome'!to sobre el tema)., su cond~ct ser. impune por faltar
comple~amenle la culpabilidad.
b) Una persona conduce su automvil el~ una avenida de la ciudad a
80 kmJh creyendo que esa velocidad est. permitida, cuando la mxima en
realidad es de 60 km/h. Si provoca un accidente con culpa inconsciente su
conducta ser lpica, pues habr creado y realizado.un riesgo desaprobado,
pero en error de prohibicin, que tambin podr ser evitable o inevit~ble
Caracteres. Remisin
Elllos delilos cul.posos de peligro abstracto y de aClividacl, por no requerir ellos un resultado. son napl cables las reglas estudiadas bajo la n.'il.Hica de "realizacin d.el riesgo no p'ennitido en el resultado" (sul'l'a, 6.1.4.2.).
Tampoco es aqu necesario el presupuesto de la causalidad, por la misma
-razn de que no se produce un resultado material. Parte de la doctrina
sostiene que los delilos culposos de peligro abslraclo slo ad",;len la CI"C".
363
lECCIIlN 11
8. El delito culposo de omisin .. Remisin
La antijuridicidad*
Fabin Ba/carce
1.
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2. ANTINORMATIVIDAD.
DE ANTUURIDI.C1DAp.
5.
I
I
II
6. RELAClONES
9. EL
DETERMINATIVA.
TUTEL."'OO.
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10.
LA "ADECUACiN SOCIAL .
11.
EL
PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA.
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Fabin Balcarce
La untijllridcidad
trariando a los segundos 4 (prohibiciones o mandatos); ora, contradicindolos l (permisos fuertes) '.
. A diferencia de la doctrina mayoritari~, estimam.os que lo que comnmente se denomina al1tijllridicidad no hace referenc'ia a un estrato anal-
tico superador de la estructura del tipo prohibitivo o pre.ceptivo. Sencillamente se frata de un sector -el de la jridicidad general- a confrontar
eventulmente 7 con aqul como resultado de una deficiente elaboracin
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1995, poO IOJ.
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"IERNENOO, ob. cil., p. 95.
~ Se acerca a nuestra definicin la de R. MAURACH y H, ZIPF, Derecho pellal. Parte
gel/eral, trad, E, Aimone Gibson - J, Bofill Genzsch, Astrea, Bs, As,~ 1994, J, p. 24/1.
Tambin la de E, BACfGALUPO, Ma/lllal de.derecho pellal. Parte gelleral f.DP PG],
Temis, Bogot, 1998, p. 88.
~ "Estclnroque el jurista debe cnmbiarde categora'segn el objeto de investigacin sea
la fundamentacin o exclusin del injusto" (W. HASSEMER, FndCllllellfos del derecho
pelltll [Fur.Jnlllcr.Hos), trad. F. Muoz Cnde y L. Arroyo 'Zapatero, Bosch, Barcelona,
1984, 22, p. 264) ..
I En algunos caso~ el procedimiento, incluso, se vuelv~ ms complejo. Nos referimos.a
los siill:lciilnes en que el sll/JlleSto de hecho concreto 'pOI' error vencible sobre 10spresuplleStus fcticos de la cuusa de jllstijicacilI se traslada de un supuesto de hecho abstracro
propio 'de una figura dolosa al correspondiente n una figura culposa (en los sistemas como
JIlluestro de /lumUflS clllllSIIS, cuando est especiolmenle prevista) y, por ende, a la lesin
de una I,DJ'lna diferente .
. ~ JESCHECK~, H. H., Tratado de derecha pella l. R{me general: trad. J. Manzannres
S~llilaliie;:o, Comares, Granada, 1993, p. 209. La diferencia entre caracterfstica del tipo y
esl.atQ lnaJtico In Ildviene G. STRATENWERTH, Dericlwpel1a/. Parte general. J, El
'hecho !mlible, trad. dladys Romero, Edersa, Madrid, 1982; p.: 67, prr. 17~.
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La Constitucin Nacional y la lgica dentica concunen a la delimitaCin de dos mpitos diferentes de la normativi.dad 16. Efectivamente. el art.
19 C.N., en su primera clusula, prev que las acciolles de los hombres.
. q/le de 11i!lgn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a terceros, estn slo reservadas a Dios, y exentas de la auto-rielad de los magistrados. Se trala de un conjunto de condLlcta~ que se
declar<!n irrelevantes primafacie. La ley no discierne cules son, sino que
de un rnodo amplio las introduce en esta regla, clausurando as el sistema.
Desde el punto de vista de la lgica dentica,' se trata de facllltades o
permisos en sentido dbil; el individuo puede tanloreal~zarlas (u omitirlas)
como r.o. realizarlas (o no omitirlas), sin consecllcnciajurdica alguna; existe
compa~ibilidad lgica entre la posibilidad de realizarlas (u omitirlas) o no
realizarlas (o no omitirlas). Incluso el intrprete, a la hor,!'de subsumir una
conducta en una figura delictiva, dehe advertir prioritari'amente si la conducta (accin u omisin) no rel"me las caradersticas apuntad~s; pues, ~n
tal caso, la conducla es irrelevante.
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r, 5i In conduela no est ex'pres::lInente prevista como f!ntijllridica en alguna de las otras
r.Jrnas del ordenamiento jurrdico, se reconduce ni derechC?'comn a travs de I~s principios
. gencmles del derecho o la analoga (al1. 16 c.e.) que le margan, en ese s~ctor, el carcter de ilcito.
1 IH No debe confundirse eSle prills l6gico con una precedencia temporal.
l!IDIEZ RIPOLLES, "La categora de la antijuridicidad e:n derecho penal (La categoda)" en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1995, p. 720.
.
2U Lo avilora ROCCO, "El problema y el mtodo de la ciencia del derecho penal" en
Monografas Jurdicus Na 3, trad. R. Naranjo Vellejo, Temis, Bogot, 1999,lug. ciL
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2. Antinormatividad
A HANS WELZEL corresponpe 'la elaboracin de la leora de la
Ql1tinOl"nwtividad. A pesar de haber sido abandonada en la actualidad,
resulta indispensable su conocimiento.
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Segn este autor, toda realizacin del tipo de una nOrma prohibitiva es .
ciertamente antinonnativu, pero no siempre es antijurdica. El ordenamiento jrdico -no se compone slo' de normas (v.gr., prohibido matar,prohibido
hurtar, etctera). Existen tambin preceptos permi~ivos que permiten, en
ciertos casos, la conducta lpica, por ejemplo la realizacin dellipo "dar'
muerte a un hombre!' en caso de 'legtima defensa. Su interferencia'irilpide
que la norma' general '(abstracta) se convierta en un deber jurdfco concreto'
par<! el llllor. En este paso, la realizacin de un lipa de proh'bi~i6n es conforme, a derecho. Antijurdicidad -para WELZEL-, por lo talllo, eS la COI!tradi~.Ciqri de' u.'w rea.liZac.in tpiFa cl!n el rden'amien~o ju'rfd.Ico en
conjunto (no slo con una norma aislada) "(confr. infra 1I, 13).
. ~iguie~do lfis ideas de WELZEL, ~~,HNE JO ~[i~ma: 'liLa condpta tfpic~
c~ntr~qi~e la norm~ de .determiI1ac'in iIidivjd~aJ. pe .Ia manC!"de lo's'preceptos permisivos,se dec~de, s.i va en contra tarnqin de todo el ordenatniento
jurqico, con. lo' cual.no s610, es (lI!tino~mal~VQ: sino ta,~bin, cinlijurciica':.
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l~WELZEL. Hans,' Derecho penal alemd/l, trad. 1. Bustos Ramfrez y S:Yez Prr.7..
E.J.C., Chile, t993,p. 60.
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. .
lU S.CHOl'(E. Wolfgang, Imprudellcia, tipo y ley penal, t~ad. Patricia Ziffer, Universir1nd
Externado de Colombia, 1996, p. 18.
JI Para la evolucin previa a la labor dogmtica que comienza en la Argenlnn con Soler
y Nez, vase BACIGALUPO, "La evolucin histrico~dogmtica del concepto de
nntijuridicidad en la ciencia penal nrgenlina" en Evol1lcin del derecho penal arfcnr::'!O
(Evolucin]. Orbir, Rosmio, 1969, p. 89.
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Fabin BaJcarce
380
La antijl!ri.dicidad
J2.
No obstante, fue necesario esperar hasta 1867 para enContrar el concepto de injusto formulado de manera tGcnica. Tal elaboracin co~respon-.
di a R. VON IHERING. El autor ment~do lo asumi desde el ngulo del derecho civil -delimitndolo, a su vez, del penal- como la mera.contradiccin
objetiva Con el ordenamiento jurdico de donde gormin la nocin de
(j!llijlfridicidnd objetiva, primera manifestacin histrica de este fundamental aspecto de la estructura analtica del delito.
F,:lconcept de antijuridicidad (objetiva) pas al derecho penal grao:
. cias FRANZ VON LISZT y ERNsT BELlNG e incorporado a la estructura dd
delito. AUnque BINDlNG.no comprendi!a importancia sistemtica de su
paso', sepnr, del derecho penal, Il!ediante .la .teora. ~le 1~IS normas, el
concepto de amijuridicidad y le dio as significado au~~omo: la accin
punible no lesiona en realidad la ley' penal, puesto'que,'sta no slo esta-'
blete la sancin, sino los mandatos y prohibiciones pel'ordenamiento jLirdico (las normas) q'ue conceptualmente le preceden, de modo que toda la
teora del entuerto (injusto o ilcito) puede ser captact'a ~xclusivamente a
partir del Contenido de ests normas ".
.
.
381
trariedad del aspecto externo .del hecho (tipo.objetivo) Con el derecho 34,
con el ordenjurcJico del Estado lS. Como explica Mil< 36; "Si la antijuridicidad.
califica el hecho, y ese hecho se conceba ,0010 me~o proceso causal [el
tipo era una construccin totalmente ncutra, pa~a converti'rse lVego con un
ligero criterio valorativo en ratio cognoscelldiJ.;don)ndependencia de la "
finalidad del autor, era.lgico que la aniijuridici~lacJ s~ refiriese solamente al
aspecto objetivo-externo (causal) de la accin....
"
Esta teora llevaba a confundir di"f~rentes planos de anlisis y de lenguaje. Del plano exterior (lenguaje descripti va) se pasaba al anlisis de los. opera,.
dores denticos (aspecto prescriptivo) para con posterioridad volver al ase
pecto exteriory, 'en su caso, a los aspectos subjetivo (lenguaje descriptivo) en
las causas de justificacin y en la culpabilidad (de tinte psicolgico), debiendo
caminar dos o ms veces por el mismo sendero analtico ya recorrido.
La teora de los elementos s~lbjelivos del"tipo . cuyo desclibrimiento
se relllOnta a I-I.LA. FISCHER (1910) J7 YqueJuego p,ofundizaran HEGLER,
MAYER YMEzoER ", advirti que no alcanzaba para resolver el problema de
la antijuridicidad con elementos especficamente externos (tipo objeti.vo).,
Sin embargo, el fruto todava no 'estaba maduro.; la elaboraci6n del tipo.
complejo (objetiv'o-subjetivo) debera esperar.
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.H B;:LING. Esquema de derecho penal, trad. S. Soler, Dep).lma, 1944, p, 12~ Eilladoclrina verncula, SOLER, Derecho penal argentino, TEA, Bue~os Aires; 1983, I,- 26, p.
301, Tambin NUEZ"MllIl/I/l1 de derel:ho pello/. Parte ge'l~ral, ac!. a cargo c,le Ro~er[o
Spinka y Flix Gonzlez, L~rner, Crdobaba, 1999, p. 154. Una.sntesis del pensamienio
de estos autores en Mara de las Mercedes SUAREZ, "Antijurdicidad y culpabilidad con
arreglo a la escuela de Crdoba del derecho penal" (Soler-Nez) en L.l,., t. 1982-C, secc.
Doctrina, p, 974. Adems Jaime COROMINAS, Teoras sobre la alllijuridicidad , Sem.
Jur, N 1175.
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3& MIR PUIG, Derecho pellal. ~arte general, PPU, Barcelona, 1996, pp. 6/12. 'El
contenido de Jos corchetes nOS pertenece. .
.\1 Pero su es[u~io c.ornienza en ei mbito del derecho civil (corrobrese ZIELINSKI,.
Disvalorde acciII iiie resultado en el concepto de ilfcifO, trad. Marcelo Sancineiti,'Hammlirabi,
Buenos Aire!'i, .1990, p. 18 Y Aqnin. KAUFMANN, Teora de las normas (Teora), trad, E.
Bacigalupo, Depalma,' Duen9s Aires, 1977, p. 180 y, en.la actualidad, SANZ MORAN,
Elemelllos subjetivos dejllJ/ificacf611, Dosc:h, Barcelona, 1993, ~p. 14 a 22).
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el descubrimiento de que el novenia por ciento de los tipos del Cdigo Penal alemn
contenan elemdntos subjetivos '(c1):lfr. p. 134 de la abr! mencionada; aden~~.s" ~~~CINE".ffJ.
. ab. cit.. p. 25. nota 33). En form amplia sobre el tema, Moro, lA antl}!trldl.cldad penal,
trad. D. Santill3n, Atalaya. Buenos.Aires, 1949, p. lO!:
. ' .
.
)9 MIR PUIG, DP PG cit., P:J. 6/14. Remnrcaciones Yentrecomillados InternoS en
el original.
.
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.. .
~II Vase el meticuloso lrabnjo de FRISCH, "El error como. causa de exclUSIn del
injusto y/o como ca~sa de exclusi!1 de In culpabilidad" en El error en el derecho "en.al,
trad. E. Pearanda, Ad-Hoc, ~l1e\1os Aires, 1999 (esp. p, 27) sobre el te~a, desde la ptica
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,384
Fabin Balcarce
~lcfara la I!xposicin de: MAGOIORE, Derecho penal, trad. Jos Ortega Torres, Temis,
Bogot, 1954, l, pp. 386 Y 387; semejante en NUEZ. Tratado eit. I. pp. 3'02 Y 303:
.. LISZT. ob. cit.. Il. p. 325.
,17 ROXIN, DP PG cit., 1, p. 14/4.
~1 De ~fellsiydad lo denomina Mnica TRABALLlNI, "Un concepto operativo de
bien jurdico prOlegido: interpretacin teleol6gica y garanlfas constitucionales", Semanario
lurldieo. N' 1994-A. p. 58.
.
, 49"La ilicitud surge, entonces, de la proyeccin conjunta deforma y conlenido, ley y
Justa,lIcia" (VIDAL, Derecho penal argentino, Advocatus, Crdoba, 1994, p. 1~6).
lO lES CHECK'. ob. cit.. p. 211.
.
"MUOZ CONDE _ GARCIA ARAN, Derecho penal. Parle general, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, p. 318.
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12
TERAN LOMAS, Derecho penal. Pone general, Astlea, Buenos Aires, 1980, I, pp. 346 Y347.
n Sobre los nuevos criterios, v'lctimodogm1icos y el concepfo de anfijuridicidad maferial; ROXIN. DP PG eil.. 1. pp.14/15.
..".
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Fabin Balcarc~'
386
Hay,~cciones' ~decuadas a(ti~o que no so.n antijurdi~~,~ Y. por contrapartida. hay accOi\es antijurdicas que no se adecuan a url'tipo ":El tipo y la
a/llij/lridicidad estaban claramente separados.
.
6.2. El tipo eomo ralio cog/loseelldi de la antijuridicidad: MAX E.
considera a la tipicidad como indicio de la antijuridicidad. porque
seala su existencia como el humo al fuego:' J j . '
.
J1ANS WELZEL 56; padre del finalismo. si biencon las transformaciones
gue implic la conslruccil,l del tiI~O complejo, se hanl eco de esta doctrina.
. '; SILVA SNCHEZ ~7'nos ilustra de la siguiente forma: '~Para el finalismo, el
tipo,~xpresa la "Verbotsmaterie':', esto es, agota la caracterizacin fctica
del hecho. La afirmacin de la tipicidad expresa. por su parte. la "Yerbols"
MAYUR
ti
La antijuridicidad
ah se deriva "la antinormatividad" de la conducta. Ahora bien, toda realizacin de; una norma prohibitiva es ciertamente antinormtiva, pero no es
siempre an.tijurIdica, Pl:l~s el ordenamiento no se compone slo de normas,
sino t~mbin de preceptos permisivos ('.autorizaciones'). Existen preceptos permi~ivos que permiten. en cierto,s casos. la conducta tpica. por ejem:
plo. la realizacin del tipo "dar muerte a un hombre" encaso de legftima
, defensa b de gU"CITa.. Su interferencia impide que la norma general (abs
tracta) se cotlvicrta en un deber jurdico concreto pa~a el autor. En este
caso. la realizacin de Mn tipo de prohibicin es conforme a derecho.
Antijuridicidad es, por lo tanto, la c01ftradiccin de una" ..,Jaliza.citl
tpica COIl el ordenamiento jurdico en su conjttnto (no s610. una Jlorm~
aislada) (ver supra 2).;
,
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..,
"La antijuridicidad es s~mpre la contradiccin entre una conducta rea!
yel ordenamiento i.urdico. No el tipo (como figura conceptuali, sino I~
realizacin del tipo pude.ser antijurdica. No hay tipos antijurdicos. sic')
slo realizaciones antijurdicas del tipo".
..
En conclusin: el lipa es "la descripcin concret~ de la. conducla
prohibida (del contenido o de la materia de la norm~). Es una figura puramente conceptual". En tanto la antijufidicidad es ..... la contradiccin de
la realizacin del tipo de una.nqrma prohibitiva con el ordenam;e~to j:.":'(';_
.co en su conjunto".
.
La existenc;:a de este nivel valorativo previo a la anlijt~ridit;,idad ctenominado aminormativiclad -propio del tipo- se basa!:J3 en un argumento
de WELZEL, ms que moral, diramos cuasi religioso, ercua1 tendra efect.os
persuasivs h'asta la fecha: No es lo mismo matar aun mosquito q~l(". d<:'~
muerte en legtima defensa a un hombre 58.
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388.
Fabin BalC.rce
La antijurdicidad
c.r.).
389
cacin pueden incorporarse al tipo como elementos negativos. cabe sin ms,
tratar el error sobi'e sus presupuestos fcticos ca/no error de tipo.
.
En Ilue.stro pas. vinculado en ms o en menos COn la teQrta de los
elemelltos negativos, se han hecho loables esfuerzos para resolver ciertos
problemas hasta ahora insolubles de la relacin entre tipo y ntijuridicidad.
6.3.2. 'CARLOS CREUS ha elaborado!a teora ai la antijuridicidad pretpica. Segn e'autor, el anlisis del delito debe comenzar pot el lema de la ..
antijuridicidad, porque sta es un dato pre-penal.El cometido del diie~
cho penal se constrie a penalizar conductas quej'a.son antijtrclicas, vale
decir, conducfas quc cxprcsa O i1nplcitamente ya estn prohibidas por d
ordenamiento j~lrdico gene'ial; e1 tipo siempre se limita a sel~[:ciollar(pra .
punir) una conducta cualquiera que no se torna antijurdica porgeel tipo
penal la desc"riba; cuando esto ocurre en la prctica, el derecho penal no
est funcionando como tal, sino como derecho p~neneciente a cualquier
otro sector del ordenamiento jurdico. El derecho penal toma .trozos de
antijuridicictad del ordenamientogeneral para signarlos con el anuncio de la
pena. Cuando el derecho penal penaliza una conducta gile:n" h sido prohibida (previamente) por el ordenamiento general, la convierte en prohibida
(antiJurdica), pero entonces opera como derecho (ordenamiento general)
no como derecho penal 62.
../,. .',;;,;..';
. Para el autor, " ... todo ilcito penal (delito) es antes un lcito no ienal,
determinado como tal en el ordenamiento"iurdico .g~neral (que es el.qu~
contiene las "normas" de Binding)" 63.
.... ~ ...... : .
6.3.3. EUGENIO R. ZAFFARONI ha construido una teora pletrica de lmaginacin y con una interesante capac;idad de rendimie.nto. Nos referim?s.a
la tipicidad congloban te que, como subdivisin del.tipoposerior a.la
tipicidad legal, es condicin necesaria para que exista tipicidad, penaL El
autor, luego de analizar el tipo complejo (objetivo-subjetivo),propio'de su
orientacin finalista, avizora la falta de una estructl.lfa capaz' de resolyer .
ciertos problemas de difcil solucin, ms an cuando se ha asumido una
concepcin del tipo como ratio cognoscen4i de la (lntULl.ridicida~l. Esto
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l~ ;iAUER, Derecho pellal (Parle gel/eral), trad . J. del Rosal -. J. Cerezo, .Bosch,
.
Barelona, p. 111.
'" JAKODS, DP PG ci!., pp. 6/55.
" MIR PUIG, DP PG cit., pp" 6/27.
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61CREUS; cai-Ios, II/troduccin a la llueva dOClrinf.,-p-enal, Rubi!,znl-Culzoni, Santa
.'
61CREUS, Carlos, DerecJlO"jj~;lQ/. Parle general, Astrea., Buenos Ai'res, 1996, 81, p. 74.
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64ZAFFARONI, Traladode derecho penal. 'Parte gelleral, EcHar, Bue~os Aires, 1988, m, p. 235.
01 ZAFFARONI, Tratado (:iL, m, p. 233. Pero esta utilizacin indiscriminada de "la
palabra contradiccilI es comiin en la doctrina (por todos, MORALES PRATS, Comelllarios al IIlIevo Cdigo Pellal, dil". Quintero CHivares, ,Aranzadi, Pamplona, 1?95, p. 186),
66" .. si un acto es obligatorio, entonces es permitido. "Se trata de un enunciado lgico
de la mayor importancia, qUl~ muchos autores no titubean en proponer tambin como
,axiom.n ~_g.a[gunos sistemas de lgica de6ntica construidos" (VERNENGO, ob. cit., p. 98).
La nntijuridicidad
391
67ZAFFARONI, Manllal de derecho penal. Pane general, EcHar. Buenos Aires, 1987,1). J88.
,~I
Fabin Balcarce
La antijuridicillad
392
el
~WELZEL.
69
1994, pp. 82 Y83, Tambin nuestro trabajo "Imputacin" objetiva vs. subjetivismo" en Ley,
R\lZn y)uSticia, Neuqun, ao 2, N 3. enero~julio de 2000, p. 109.
.
111 FERNANDEZ1 CARRASQUILLA, Derecho penal fundamental, T;mis, Bogot,
1998, p, 48.
11 Similar en SILVA .SANCHEZ, Aproximacin cit, p. 385.
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. 393
.
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12 Un proceso inverso en MIR (Iug. cit., pp. 6/46); pero el autor parte de un problema
procesal-elaboracin del supuesto de hecho concreto- de vi.eja data advertido por Bla~kStone
(lo primero que tenemos a la vista es el resultado externo). Confr. NINO, Carlos, !:-os Umil.es
de la responsabilidad penal, Astrea . Buenos Aires, 1980, p. 295.
.. .
13 Sobre la relacin entre normade determinacin y norma de valoracin, e~haust~O
KAUFMANN, Teora cit., p. 102 Y ss,.
. .,'
.
74 SILVA SANCHEZ, Aproximacin cit., p. 310. Para algunos est~ distincin s errtre
norma de C011(!lIcla y norma de sallcilI (ver parntesis). Al respeclo noS remitimos a
.HAFFKE, "El significado de la distincin entre norma Je conducta y norma de sancin para,
la imputacin jurd~co-pcn<lI" en Fundamel1tos de 1111 sistema europeo de detecho penal,
trad. J .M. Silva S4.il(;;hez: Barcelona, 1995, p. 131. Sobre elparticular, expon~ ROSS: "A
veces, quienes rellaan los proyeCtos de ley emplean el recurso ~e formular una regla
jurdica como un irectivo dirigido a los tribunales, 'dejand-qllese~ el, t:.!udadario quien
infiera cul es la conducl que de l se exige" (Lgica 'de [as lIormas, trad, Jos Hierro,
Teenos, Madrid, 1971. p. 89) ..
"MIR PUIG, DP I'G, ps>2/32.
...
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.
Fabill Balcarc~~"
La antijuridicidad
funcin preventiva de las noonas (tipo objetivo- tipo subjetivo) qle imponen
penas, tendientes a influenciar la conducta externa de los ciudadanos"ha de
estar limitada por los valores a cuya proteccin sirven (tipo normativo).
Por ltimo, debemos aclarar qqe la norma, en su carcterdeterminativo
es dirigida incluso a los inimputablesya que ellos no.dejan de ser motivables,
aun cuando el mensaje imperativo no le.llegue en condiciones de normaliOad. Cuando'stos las infringen, actan ai1tijurdicamente, aun cuando se
tenga en cuenta la situacin de anormalidad motivacional, en que lo han
hecho y se prescinda de imponerles pena por falla de culpabilidad, Cllando no
existe ninguna posibilidad, ni siquiera nfima de motivabilidad, 119 faltar sola~
mente la antijuridicidad (gen~ral.y especfica) sino tambin la acci61,z'9, .
394
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395
19En este sentido SI'LVA SANCHEZ, Aproximacin cit., pp. 348 Y 349.
!U HASSEMER, ob: cit., p. 37. Sobre su historia, JESCHECK, p. 232; tambin
MAURACH ZIPF, ob,cit., 1, pp, 1915 Y 19/6,
81 ROXIN, ab. ciL, 1, pp. 2/8. La denominacin aparece en "Arch. d. Criminrlr(:o::hls",
N.F., .1834.
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396
Fabin Balcarce
La antijuridicidad
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;999. p. 91.
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397
8.1 La presente es una modesta sntesis del val oso y exhaustivo trabajo de BARBOSA
CASTILLO y GOMEZ PAVAJEAU, Bien' jurdico y derechos fundamentales, en
Monografas de derecho penal, N 12, Universidad Externado de Colombia, pp. 15 a 38 .
.. JAKOBS, DPPG cil.: pp, 217.
, ,
a3 Fundamental, Filippo SGUBBI, El delito como riesgo social, trad, 1. Virgolini, .
Abaco, Duenqs A.i~es. 1998. p. 67. Contra esta ~e[Jdencia y por u'n concepto de bi~n jurdico
personal; W. HASS~MER, Lineamientos de una It:orfa personal del bien jurldico
[Lineamientos] en Doctrina Penal, ao 12, N'''" "45 a 48, nd. P. Ziffer, Depalma, .1989, p.
282. El Estado al ntr'~aber cumplido con el desiderata de -Jn m~imo de igualdad de posibi~
lidades de los ciudada'~os, pretende obtener esa igualdad persiguiendo penal mente a todos
los sectores sociales. ,En lugar de expandirse a travs de manif~staciones de bienestar para
. los que menos poseen, se expnnd~ mediante signos ue inflacin pe~aJ.qlle llegan a alcanzar.
a hlS clases encumbradas.
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398
La antijuridicidad
Fabin Balcarce
El denominado derecho penal de riesgo, basado en delitos de peligro abstracto referidos vagamente a un bien jurdico, .:~e mu~stra como.
insostenible en un Estado de derecho, a la vez que se aproxima peligrosamente
a un derecho penal de actitud 1!6., Sobre el particular, HERZOG 87 'llega a las
,siguientes conc::lusiones: "El derecho penal de riesgo, como parte de una
poltica que pretende controlar las situaciones de riesgo de la moderna civilizacin a travs de la regulacin jurdica, es incompatible con la tradicin
liberal del derecho penal, puede repercutir negativamente en la
lutOlTcgulacin social ele las situaciones de riesgo y daa la autoridad .social
del derecho penal, (pues) atenta contra los principios' fundamentales del
derecho [Trilellla de TellbnerJ". El autor termina denunciando la causa de
la expansin advertida: "La ampliacin del derecho penal sirve entonces en
el debate poltico ante todo como coartada para, de forma rpida, sin grandes planes y con pocos gastos en los presupuestos, demostrar que se es
consciente de un determinado problema".
S 1I reconocimiento tambin importa la recepcin del principio qe
'/esividad as (nlllla paella sine illiw:ia) 89.
Hay que distinguirlo de su substrato (v.gr., el valor vida) y del objeto
material del delito (por ej., la cosa 'sustrada en e/robo) .
El concepto ele bien jurdico se utiliza por la doctrina penal en dos
sentidos diferenles:
9.4.1. En el sentido po[{tico criminal de lo nico que merece ser
protegid por la nOrma penal vulnerada de que se trata. Aqu estamos anle
un concepto material y, por lo tanto. con contenido. el cu?l exige al legisladar, como condicin de la legitimidad de su tarea en relacin al derecho
penal, que slo se protejan bienes jurdicos 90 Este es el concepto liberal
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399
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91 LUZQN PEA, Cu~so de derecho pelial. Parte general (CursoJ. Civilas. Marlr.id,
1996, p. 326.
"As! RUDOLPHI, ob. cit., pp. 331 Y 333.
9) ZAFFARON1- ALAOIA _SLOKAR, Derecho p~nal. Parte general, Edil~,.BllelllJs
400
Fabin Bnlcarce
401
La antijl1ridicidad
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1998, t.
.. JESCHECK', oo. cit., p. 23 t.
"ROXIN, DP PG ei!., 1, pp. 21I5.
" ROXIN, DP PG eit., 1, pp. 2/9.
"'MIR PUIG, DP PG cir., pp. 6/4 t.
100 BUSTOS RAMIREZ _ HORMAZABAL MALAR~E, 'Significncin social y
lipicidad", en Doclrina Penal. julio-setiembre, Na 11, Depalma, 1980. p. 542.
'"' RUDOLPHI, ob. cit., pp. 335 Y 336.
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402
Fuhin Balcarce
1:--'
La teora de la adecuacin social sostiene que la~ acciones ejeculadas Con el cuidado debido y situadas por completo en el marco del orden de
la vida en comunidad conformado histricamente, no 'pueden incluirse en
njngn tipo delictivo, ni siquiera cuando lleven peligros para los bienes protegidos jurdico- penalmente 106,
WELZEL -partiendo de ciertas .ideas de BINDJNG- fue su artfice y nace
como crtica a la concepcin "naturalista-causal" de la accin 101 y del bien
jurdico, El profesor de 130nn consideraba que sin que los bienes se expongan, es imposible que se desarrolle la vida social; slo una concepcin de la
realidad como "mundo museal muerto" puede partir de una visin esttica
de los bienes jurdicos 108, Para l, el mundo del derecho es un.!nttndo de
sentido, de significado. La referencia a la sociedad que WELZEL persigue y
que la adecuacin 'social posibilita, se produce en el marco de la teora del
delito en el nivel del tipo 10'.
En la evolucin de la teora, el centro se va trasladando paulatinamen. te de 'los comportamientos dolosos a los imprudentes. Sin embargo, a diferencia de la 'moderna teora de la imputacin objetiva (fundamentalmente
en ROXIN y SlIS disc.pul.os), WELZEL no parti de un determinado caso problemtico para llegar a.1a ai!e.cuacin social, sino que, a la inversa, la
plante6 en primer lugar en el marco terico de su doctrina conio categora
'y'despus adujo ejemplos "0,
En la actualidad'se la considera un criterio interpretativo, relativamente inseguro y vago, al cual elebe acudirse en todo caso y en ltima instancia
de
La mitijuridicidad
403
para la restriccin del tipo 111: los tipos:deben jnterpre~arse de tal modo que
slo encaje en ellos la conducta socialmente inadecuada /12.
No obstante, cabe aclarar que la teora de la adecuacin social no
cay en saco roto. Con ella "Welzel realiz los trabajos preparatorios de lo
que hoy conocemos como imputacin objetiva" 11): Junto a los tempranos
trabajos qel neokantiano RICHARD HONIG;.eI neohegeliano KARL LARENZ y los
de KARL,ENGISOt 114, l~ teota ideada P9r WELZEL dara'lugar la moderna
doctrina'aludida, En 'nuestro pas, en relacin a este tema, han tenido gran
difusin los trabajos de JA,KOBS -quien presenta como criterios de 1i1putacill .
objetiva el riesgo pennido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso
Y de RoxlN -que ofrece como tpicos de
y la autoproteccin de la vctima
atribuibilidad objetiva la disminucin del riesgo, la creacipn o elevacin de un
riesgo jurdicamente relevante, el aumento o falta de aumento del riesgo permitido y la esfera de proteccin de la norma- 116 Lo cierto 'es que hasta la
fecha esta doctrina no ha encontrado un lugar sistemtico concreto en la
teora del tipo, JAKOBS la aritepone al tipo objetvo y subjetivo con lo que empieza por lo especfico, en lugar de ir de lo mayor a lo menor; ROXIN, y la' .
mayoIa de la doctrina; la "imputa al tipo objetivo, produciendo un s;alto lgico en
tanto necesita indefectiblemente de aspectos subjetivos para sL,l elaboracin" .
Creemos, en definitiva, que el lugar adecuado es despus del anlisis ,del fipo
objetivo y' del tipo subjetivo, precisamente en el (liJO llol1naiivo, en el que se
analiza la afectacin del bienjuridico. En ~ta divisin del tipo penal se anaUza la
superacin del riesgo tolerado como exigencia de 1l0m1a pfim31in. No superado el riesgo tolerado, la conducta es, desde el punto de vista de la, tipicidad,
rrelevan.te. Recin al escudriru-en la norma secundaria (y como explanacin del
principio de op0l1unidad reglada), se corrobora -en los casos que as lo exijan-la.
realizacin de aquel riesgo en el resultado material produddo por el heCho.
La adecuacin social excluye la antijuridicidad general.
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FalJin Ba1carcc
La antijuridicidad
planteo que sobre el ~ema realiza GARCfA VITOR 122 cuando concluye: ."Ppr,
mi. parte sostengo" que la c;uestin puede centrarse sin complicaciones'a
nivel del tipo, si para ello hemos tomado debida cuenta de la funcin predominantemente selectiva del tipo penal en orden a la antijuridicidarl, Es indudable que los ataques insignificantes no pudieron ser jams sindicados. por
el tipo como merecedores de. pena. imlependientemente de que. intrnsecamente,'l~)lIedan habilitar unjuicio negativo del ordenamiento jurdico general
que propicie la.va repal'atada especfica",
La doctrina de la illsign!ficancia -duramente criticnda por los sectores 4el positivismo jurdico m ms radicales-, al igual que. la adecuacin
social, son 110y priterios interpretativos destinados a desentraar el contenido sustancial del tipo. La jui'isprudencia 'de nuestro pas hace bastante
tiempo que la ha receptado IN
Algunos.doctrinarios entienden que en el deseo de evitar una. dictadura legislativa a travs de la aplicacin de este principio, termina~a
fomentndose tina dictadura de los jueces 125. Ni una, ni otra cosa, En un
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"
l!lREYES ALVARADO, Imputacin objetiva cit., p. 86.
ZAFFARONI, Traeado cit, m, p.:S53.
It~ ROXIN, Claus', Po/{e;ca crimillal y sistema del dJrecho pellal [Po/{tica], trad, F.
Mu1o~ Conde, Bosch, Barcelona, 1972, p. 53.
12rSO~ft~ el terna, MIR PUIG, Bien jurdico y bien jurdico penal como lmites de! ius .
punielldi en e.p.e. t990. pp. 209 a 211.
.
Il~ VITALE, Principio de insignificallcia y error, Universidad NaciQnal del Comahue,
II!
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(penniso en
sentido dbil)
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Plano de,
Prohibicin
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Act.uar u
relevancia
Penniso
omitir
Norrnatividad ,
.
"
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Objetiva
Modificacin
del mundo
Naturaleza
exterior
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Genrica
(Unidad del
Subjetiva
modificacin
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jurdico)
-tipo como
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ratio
~ssendi-
del.
Hombre
ordenamiento
Material
Sociedad
Formal
Ley
.Lesin del
bien jurdico
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"
"
,,
116 Sobre el lema, RUSCONI, Los Umites l/el tjpop~Tffll [Lmites), Ad~Hoc, Buenos
Aires, 1992, .p. 82.
m Vociferar derechos individuales reconocidos constitucionalmente para despus esconderse en las mandas del legislador Comn puede ser un cmodo expediente, pero se, loma
~ientfficamente hipcrita.
'Facultad
Plano de
407
12. Sinopsis
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La antijuridicidad
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I
Especfica
(derecho
penal como
.ltima ratio)
-tipo como
ratio
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Contradiccin
con el
ordenamientn I
I
jurdico
Lesin penalmet'1te
sigriificativa de.un
bienjuridico
Inexistencia de
nonna penal excepcional
que autorice la conducta
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I
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Fabin Bilcarce
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Norma,
Secundaria
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valoracin
lECCION 12
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Causas de justificacin
Primaria
generales. 1.2. Concepto, 1.3. El sistema reglaexcepcin, lA. Naturaleza. 1.5. Fundamento. 1.6.
Efectos. 1.7. Diferencias con olras, causas de exclusin
de la pena. 1.8. Algunas r~f1exiones sobre las
justificant'es. 1:9. Los elementos de las causas de
justificacin. 1.10. La justificacin legri" y sllpralegal.
~.ll. Sistemtica de las cau::;as de justificacin. 1.12.
Causas de justificacin por el riesgo permitido.
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Verificada la existencia de un hecho adecuado aun,dispositivo penal, es preciso- analizar si esa conducta se 'contrapone al derecho . Para
ello, se debe considerar si existe un pennso legal que autorice dicho comportamiento, cancejando ab i/litio eLdelito ya que los actos Justificados
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412
Causas dejustific!lcin
pnico; todos de gran importancia por ser dircta indirectamente -a travs de la recepcin de sus disposiciones- fuente ~e ~llestro derecho <vigente. A.un en estos das pueden observarse casos en los cuales la descripcin
1.2. ,Conceplo
Las causas de justificacin Son "situaciones de hecho y de derecho
,cuyo cfecto es excluir la antijuridicidad" de un hecho tpico "
. Tambin se I~ ha considerado como "permisos concedidos" por la ley
"para cometer en detellllinadas circuns.ta~cias un hecho penal mente tpico" 8,
: Para JAKOBS, "Las causas de jl1stificacin son fos motivos Jurdicos
bien fundados para ejecutar un comportamiento en s prohibido" y que deben ~xlraerse de una sociec.lad concreta 9.
y,r . .
'J El ine. 4 del art. 34 del c.P. argentino constituye un tipo nbieno, ya que' es el juez
qUien debe completar una norma con otra que no pertenece al cuerpo penal.
.
413
llJ
JAKSS, OUnther, Derecho pella/, p. 194. Los critica al igual que Annin Kaufmann
quien dice que ~u~bin 'debido a lus limitaciones de las interven~iones "j~I~tificadas a lo
necesario, ha de :t~conocerse un escaln vnlorativo previo al injusto, pero es dudoso que.
este escaln lo fo'rme el tipo o una ponderacin (le intereses indepc~dientes.del ~i~o .
jJ ZAFFARONJ, Eugenio Ral, Tratado de derecho-!lat, ,1. IlI, p. 207, lo Crll1~a pues
considera que es "retrotraer 1:.1, teora del delito n los tiempos apteriores ~ In introduccln.del
concepto de tipo penal".
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414
Causas de justificaci6n
lO.
1.4. Naturaleza
Determinar la naturaleia de la justificacin depende, en cierta ma.
I~~ra, de la posic,i6n tomada respecto a la naturaleza de la'antijuridicidacl.
se
1.5. Fundamento'
Parecera que la tesis m.s acept..lble es la que sostiene q'ue:
"
415
.f
416
Causas dc justitic:cin
- n imputabilidad e illClrlpabilidad. Son causales estrictamente personales e intransitivas, excluyendo la imputabilidad o la culpabilidad slo del
,sujeto cubierto por ellas.
- Ausencia de tipo, Si un hecho no se adecua a un tipo penal, no es
ilcito penal pero puede ser un ilCito civil; en cambio, si la accin estjustificada, no constituye ilcito ni penal ni civil ya que es conform~ a derecho.'
1'.6. Efectos
I~
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---16
417
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'" E,ste u'l"limo, segun J.AKOBS, GIInther, Derecho penal, p. 438, por ejemplo: Ir
condUCCin en estado de ebnedad si el autor pretende auxi.liar en el punto de destino.
11
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pell~l, p. 121.
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evitado por el sacrificio de un biendemenor valor) con elementos subjeti"Vos (conocimiento por parte del autor de esa situacin de necesidad) 23,
,
Este punto de vista que combina el aspecto objetivo CO/l el subjetivo
adem<~ de capta.!" que en un acto casual 24 no se justifica el hecho, se
reconoce, para BACIGALUPO, "un disvalor del resultado jll~to a un disval.or de
accin,y que en la teora de la justificacin debe requerir paralelamente la
exclusin tanto del disvalor del re.:mltado cC?1l10 del disvalQr de accin" :!5,
Lo desvalorado es la conducta humana y el "resultado jurdico (lesin
o puesta en peligro) estar d.adO siempre que una conducta 'no opere encuadrada en un tipo permisivo, y ste tiene, al igual qu~ el tipo prohibitivo, un
aspe~to objetivo y otro subjetivo" " .
Adems, aceptar el punto de vista"puramele subjelivo nos llevara a
hacer depender el permiso solamente de la representacill que de aqul
tiene qllien acta 27~
e.
1~ NUEZ, Ricardo
Mallual de d~,.echo JelTal, Parte gel/eral, p. 162. Surge del
prrafo que analiza las cUr<1cterfsticas del'cstado de necesidad.
1~ Op. cit., p, 121.
.
1(0
agresin, (arlo 34 inc. 6) la repulsa de una agresin no dejar de ser lal porque la defensa a la
vez salisfagn lln nimo de venganzil, o porque quien hllbiere'proyeclado un homicidio, al.
llegar ante su vctima, deba actuar can pre~teza cOl~lrn ella en defensa de'!HI madre agredida,
El error o ignornncin en la ejecucin de un llelo lcito no puede excluir su licitud, Subjetiva!"
In justificacin implica confun~irla can la inculpabilidad".
.
n SOLER, Sebastin, Derec.:ho penal argemillo. p. 316.
".
420
Ca'usas de justificacin
cipio que termina constituyendo una regla sin contenido. Otras se apoyan
en' el principio de la p~llderdcill de bienes, pero l sta se le critica
que no I;esuel ve la concurrencia del ~onsentimiento' en el cual no puede
decirse que existe un conflicto de intereses.
En las dualistas o pluralistas, la exClusiIl"del injusto se. debe'a una
diversidad d~ pensamientos jurdicos, ba'sndose -especialmente- en la idea.
del inters preponderante, considerado el nico elemento sobre el cual se
debe apoyar la justi ficacin, llevanoo \111 hecho tpico'a tIllO justificado, A firman que las justificantes se determinan automticamente a travs de cada
una de las fuentes unitarias propues'tas por los criterios anteriores, sin que
las unas absoroan a las otras ]].
Paen CREUS ", el recordar quela antijuridici(lad es un juicio de valor
que' se formula sobre la acci~. termina c.on este'debate que ~evisti s610
inters acadmico y no tuvo objeto prctico.
Lo antijurdico es lo jurdicamente ptohibido y lo que el derecho prohibe
es siempre el ataque a los bienes jurdicos; en principio, pues, antijurdica es la
conducta que realiza lo prohibido; no podremos pensar en una. conducta
antijurdica cuando ella no realiza lo prohibido sea porque no constituye un
ataque al bien j'urdico, sea p~rque el ataqu~ que cons~ituye est permitido.
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dejustificlcin
423
422
Si bjen tanto en la esfei'a penal como en la civil, estos casos se traducen en una falta de responsabilidad; en el mbito civil puede surgir una
responsabilidad reparatoria de carcter objetivo; la teora del riesgo obliga
a reparar a pesar de que la actividad peligrosa fuere realiz.ada dentro de sus
lmites (art. 1113 c.c.) JO.
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Es un caso especial del es\ado de necesidad 40 que implica la accin y
efecto de'derender o.defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
Jurdicnmente, esa accin de amparo o proteccin debe sp.r 1<\ CQ'1secuencia de una agresin ilegitima previa.
Se puede enunciar un concepto provisorio diciendo: "Es la defensa que
resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresin actual y
antijurdica" 41 o "Llmase legtima defensa a la reacCi6n necesaria contra
una agresin injusta, actual y no provocada" 42. Si, quiere decir que en !t:'10S
)V Es una caus.l de justificacin que se vil~cllla u otra causa de justificacin: 1.".1 estado de
necesidad; sin embargo, tambin se la consider6una mera causa de inimputabilid<ld o con e!
solo efecto de excluir la punibilidud. Probablemente, en d primer caso, cuando todavfa I' se
haba diferenciado la antijmidicidad de la culpabilidad (D~ acuerdo VJDAL, DerechQ ,!..:l1al,
p. 159, mencionando a Bindirtg).
~o JAKOBS, GUnlher. Derecho pelTal, p. 457. De modo semejante, JESCHECK, HlllS,
Trafado de derecho pel/al, p. 303: " ... legtima defensa es la defensa [equerk"b para ,\O;lrtllr
de s o de, otro tina agresin lctllal antijurdicn" .
J~ SOLER, Sebastin, Derecho penal argenrillo, t. 1, p. 344.
1 JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tra/ado dedc/:echo pellal, [. IV, p. 27, coment?ndo:l G~ib.
424
Causas de justificacin
los tiempos fue admitida no slo como hecho impune sino como hecho lcito.
Es la ms antigua causa de impunidad conocida. Su cuestiona miento sllrge
del cristianismo con su poltic de no resistencia al mal con la violencia (presentar la otra mejilla) y con el imperativo "no matars".
En la India se encnentra regulado en el Manava Dharma Sastra 4]
para defender derechos sagrados, proteger a una mujer o a un brahaman O
para.evitar ser asesinado pudiendo matar a su jefe, lIn nio, un viejo'o un
andano versadsimo en la Santa Escritura, tambin en Egipto, entre "los
hehreos -COn la defensa "del ladrn nocturno- y en Atenas 'lue inc'orpora a
la propia defensa y a la de otros, la defensa al pudor.
. Se manifiesta en el derecho romano con la Ley de las XII Tablas y el
Corpus Iuris. El derecho germnico nO ~uvo una exacta nocin de este
instituto pero aparece en una especie de composicin simblica. El derecho
cannico no fue favorable a esta defensa aunque la hace surgir del derecho
- 'natural, no la admite para la defensa de los bienes patrimoniales pero s
ensalza "la defensa de terceros.
Prcticos como JULIO CLARO Y FARtNACtO elaboran los requisitos y la
admiten para prot~ger la persona, la integridad s,xualy los bienes, siempre
que se acte con moderacin.
:.
Esta forma de ver la eximente se extiende al resto de ~uropa. primero:
legislada en la parte especial del Cdigo y lueg~ en la Parte General como
lo hace. la ciencia alemana y nuestra dogmtica.
2. / .1. Fundamento
Su fundamento reside en la injusticia de la agresin del titular del bien
.sacrificado 44.
.
El doble fundamento de la legtima defensa es esgrimido por algunos
autores de forma diferente, ya que no slo se acuerda un derecho de defensa individual sino de ratificacin del orden jurdico como tal ": "el derecho
no necesita ceder ante lo ilcito".
.
MtR PUto 46 lo expone histricamente al recordar que en Roma se lo
"concibi Como un derecho individual originario"limitado enel derecho roma-
~.l Ver JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derecho I'cnal, t. IV, p. 28 Y ss.
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428
2.1.5. Requisitos
Segn nuestro Cdigo Penal en su art. 34:
"No San punibles:
6) El que .obrare en defensa propia o de sus derechos,. siempre que
concurriesen las siguientes circunstancias:
a) agresin ilegtima;
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;
e) falta de provocacin suficiente por parte del que s defiende.
Se 'entr:nder que concurre~ estas circ'unstancias respecto de aquel
que durante noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados,
paredes o entradas de su casa o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el dao ocasionado al agresor.
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Causas de justificacin
Esto eq~ivf;l.le a una agresin sin derecho que ~l.agr~~ido 'no est obligado a soportar, llevndolo a una defensa. necesnria. Se menciona como
excepein cU\lJ1do ataque est justificado, sea ,que el 'autor se encuentre
en ejercicio de la palria polestad, le un cargo pblico o de su derecho.'No
existe justificticin de Justificacin. Sin embargo, el abuso del derecho pue'de det~rminar ia ilegitimidad de la agresin.
. Tambin falta la agresin antijurdica cuando el que amenaza producir
. una'lesi6n realiza un comportamie~lto sin.peligro en s y es la vctima quien
s~ sita en esa situacin 67.
La calificacin' de ilegtima dada a una agre.sin cOI.1Vierte en legtima
la reaccin del agredido.
La necesidad de defenderse aparece como consecuencia de u~ pe.:.
Ji'gro concreto para las personas o sus. dere~ho~'y la ley',la autoriza siempre
que sea racional. :
.
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. El medio defensivo hace referencia a la conduc.ta despleg~da no slo
'al concreto instrurilento utilizado. E~ este aspecto la ley estab.lece un crite: rio amplio, debiendo tenerse en cuenta la edad, el sexo, la con"textura fsica,
y dems caractersticas de las que se pueda inferir la 'racio~alidad 'de la
condu.:ta defensiva dependiendo de los recursos que el agredIdo tenia a la
mano en ese momento (co::1sideracin ex Gllte). Debe guard,ar proporcin
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"r61 JAKOBS, GUnther, ob. cit., p. 463. ~jemplifica: "Quien se arroja a un v~hfculo en
marcha noes atacado por su conductor, quien se esconqe e~ la'biblioteca a la hora de cerrar
no es atacado por el conserje que lo deja ~ncermdo, etctera.'.'.
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6! Los medios defensivos a' disfancia u ()ffelldcl/l~ (tambin considerado dentro del
ejercici de un decho), Son los casos en I?s que.~e colocan aparat~s automa~zados o
dispositivos especiales para proteger la propiedad en caso~ de .ausencla del dueno. E.stas
defensas, mientras no estn prohibidas por In ley, ~enn nolonas (Inertes) y razona~le.s, estn
permidus, tlO as, los medios mecnicos o elctricos que gen~ralm~~te derivan en un exceso.
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. Estos casos especiale~ de defensa tienen su fUl1danlento en la situacin de hecho que muestra la gravedad de la agresin y por ello es racional
la neces'idad del agredido de emplear todos los medios p su' alcance para
repeler el ataque.
.
El privilegio existe si se produce el escalamiento o fractura del recinto
habitado en horas nocturnas y si se encentra a un extrao en el hogar y
ste opusiera resistencia.
Esca(ar muros ajcnos' en horas' nocturnas (falta de luz natural) o la
fractura de lugares 'cerrados de lIn~ casa, departamento o sus dependencias (en el que vive gente, aun de forma momentnea)constituye una agresin ilegtima au'nque no se haya concretado e.n un acoinetimiento. L.a fractura comprende la perforacin y la entrada puede no ser la del acceso
habituul"de la vivienda, pudiendo llcgarse al interior por: d techo.
Respecto al supuesto de encontrar a un extrao en su hogar (recinto
cerrado donde se desenvuelve la vida ntima), requiere sorprender a Un
sujeto en la propia casa (no necesariamente desconocido.. sino que no viva
en el hogar, aunque est vinculado al que se defiende) ",I'puede ser de dia
o de noche, pero ia p'renogativa' existe siempre que hay.a resistencia por'
parte del i n t r u s o . .
.
El requisito que demanda la defensa comn de la "racionalidad" si
bien parece no ser requerido en la frmula analizada -cualquier dao que se
cause- est supeditado ya sea por el escalamiento o fractura o por la re.s~s~
tencia, respectivamente, adems, LAJE ANAYA - GAVIER considera~ que "esta
defensa es in susceptible de ser regulada por el excesO" ".
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insultando y amenazando.
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M Nota.\" al Cdigo Pella! argentino, 1, p. 230.
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~llpllestos ue cumplimiem de un deber, razn por la cual se debera agregar para-restringirhl " .. , y que no da lug:lr a legtima defcnsu ni ni ejercicio de un deber" y In idea de inrerese,f
debe entenderse en ~entido amplio IJ:lf<l poder captar la "celisinde deberes".
u JESCHECK, Hans, Trlltado de dereclto penal, p. 3I7 Y ss.
19 Mencionado por JESCHECK, ob. y lug. cit,s,
'111 MfE PUJG, Santiago, ob, cit.. p, 448 Y ss .. Estructura las teoras ~obre el fundamen_
to y clases del es lado de necesidad en: a) leora de .La adecllidad.eqllidad -que proviene de
Kant, ti) leora de la colisin -procede de Hegel- y c) leeJ.."a de la diferenciacin -COn el
estndo de necesidad justificante y el est~dO de necesidad exculpunte-.
Causas de justificacin
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437
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con arreglo al criterio de la colisin, sino que ser disculpada (escado de Ilece~
sic/oc! exclllp~llfe) si no le es exigible al agente que soporte esa lesin 91.
Para que funcione la justificacin, en Alemania se exige no s610 que el
bien salvado sea superior, sino que el inters protegido sea esencialmente
ms importanteque el afectado: Adems debe tenerse en cuenta el grado
de peligro que les amenaza y que el hecho lesivo constituya un medio adcuado. La doctrina agrega que Son relevantes otras circunstancias (p. ej.:
si el peligro proviene o no eJe la parte sobre la que recae la lesin, la meta
final perseguida por el agente, etctera), de esa manera, se admite la lesin
de.un bien jurdico de mayor rango que el que se salva. Es as que el estado
de 'necesidad exculpante nace, para esta tesitura, de la idea de la anormal
motivacilI subjetiva del age/lte, y esto aparece cuando el autor se encuentra en un peligro para un bien personalsimo suyo o de un alleg;ado, can
prescindencia de la ponderacin cuantitativa de los bienes en conflicto 92,
La doctrina espaola es ms amplia comprendiendo mayor cantidad
de supuestos y en el auxilio necesario'(estado de necesidad exculpante de
terceros) no tiene lmites 9).
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MrR PUlO propone una soiucin al problema presentado en la interpretacin de la' dogmtica ele su pas, ante esta duandad del estado de
necesidad ". El art. 20, illc. 5, cobija el cstado de necesidad justifjcante y
ei estado de necesidad cxculpanle debe entenderse GOniprendido por la
eximente miedo insuperable' -para nosotros conccin- del 3rt. 20, jnc. 6
del c.P. espaol.
.
ZAFFAI<ONI, a partir del articulado de nueslro Cdigo Penal, fija Sil posicin: a) la fuerza fsica irresis.tible del ar!o 34 inc. 2 slo puede ser vis
avso{ula y no puede estar 1111 la "is cOIIIIJ//fsiv; b) 1" 2 parte del inc. 2 elel
'arl. 34 no se limita a la amenaza hU~l1ana, de modo que puede haber all vis
c011ljJulsiva, coaccin, estado de necesidad e~culpanle; e) no observa ningn obstculo para que la coaccin constituya un supuesto de necesidad
justificntc cuan.do el mal amenazado sea inferior al causado; d) Rechaza
la inculpabilidad supralegal (as visto,por JJM~NEZ OE ASA ':15) en nuestro
lexlo, porque esa "supralegalidad" !no es lal, dado que la necesidad
exculpante est reconocida en el j~c. 2 del aft. 34 \I,
SOLER, por su parte, nnte' el ejemplo c!{sico del conflicto entre dos
vidas (el nufrago que en su desesperncin an:eb~ta al otro la tabula IIl1ius
cllpax) y, siendo que en el estad~ de neccsidnd la ley se refiere al mal
causado para evitar otro mayor, subjelivizn la soluci6n considerando que
'este es el pt1il'~o que permitir resolver si nos hallamos o no ante unajl.lslificanle, adoptando el crilerio del hombre medio (ni hroe ni perseguido) adems, e?!Ublece que la vida propia es un bien mayor que la ajenay slo
desde el enfoque de un lercero ellas pueden ser iguales n.
NEZ sostiene que l1l,lestra ley encuentra el
. criteri rector de
. la impu nidad del hecho comelido en es lado de necesidad, en,el mayor inlers que
el derecho tiene en que se evite el mal mayor, representando una causa
objetiva de justificacin'y, al diferenciar la conduclu del coaccionado'con
el que obra necesitado, considera la imposibilidad de que la diferencia fun damental entre ambas situaciones tenga carcter subjetivo. La 'distincin
8
2.2.2. Requisitos
El Cdigo Penal en;su ar.!. 34 dispone: "No son.p~nibles:. .... .
1) El que causare un mal por evitar otro qmyor inminetj"tc .. ql1e h-q.
sido extrao".
.
.
De all surgen los rquisitos de este instituto: rJ)..:inminencia del mal
para el que obra o para .un lercero; 2) imposibilidad de evilar el mal por
Olros medios: 3) que el mal que se causa sea menor que el que se Ira la ne
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CARRARA. fmgral/w, t. 1.
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Tambin se requiere que mal sea 'inminente, es decir actual, que est
prximo a suceder, que aparezca como de realizacin inmediata y que se
tema que si se espera,la ayuda llegar demasiado tarde, el autor debe encontrarse en la disyuntiva de cometer un delito o provocar un m.al mayor 10-1.
\ Debe existir la imposibilidad. de evitar el mal por otros medios, esto
quiere d~cir que el utilizado es la nica 'forma para evitar el peligro. La ley,
argentina no .contiene este requisito en su articulado pero surge del mismo
sentido de la necesidad. El sujeto dehe haher tenido la posibilidad de elegir
entre 'dos o ms 111.edios para alejar c1.peligro y su decisin debe recaer sob~e
el menos gravo,so, caso contrario su conducta encuadrara en un ex.ceso.
El sujeto que obra necesitado debe haber sido exlro a la amenaza'
de dao, es decir, no lo debe haber provocado. Al respecto encontramos
dos posturas en doctrina: una que excluye el estado de necesidad en los
casos en' que el sujeto provoc dolosamente lOS y otra, que agrega,la situacin originada en un actuar culposo lO6,
Tampoco se encuentra en la ley la exigencia de que el que obra IlO
debe estar legalmente obligado a soportar el mal. El deber de afrontar el riesgo debe ser impuesto jurdicamente (en sentido lato) por ej.:
integrantes del cuerpo de. bomberos, polica, fuerzas armadas, etctera o.
,
nacer de un contrato, por ej.: baeros, tripulantes de buques.o de aeronave~1
etctera. Estas obligaciones jurdicas no son absolutas, los lmites surgen
ante una gran desproporcin de los bienes en peligro, "prevalece el deber,
pero en la medida, y de comn ... que no exija hechos extraordinarios en
servicio de alguien (v . gr. el propio sacrificio para la salvacin de un terce~
ro)" 107, o que el bombero arriesgue su vida para ~alvar bienes patrimo-
r
p.
NUEZ, Ricardo c., MalIllal de derecho penal, 162; WELZEL, Hans, Derecho,
pellal alemn, p. 132. Jurisprudencia.
IO~ NUEZ, Mallllal (le derecho penal, p. 162 Y Tratado.!. p. 332; FONTAN
BALESTRA, Tr.i,,'i/o, 11, p. t89: JtMENEZ DE ASUA, Trotado, IV, p. 409.
106 En los c~-s~s.de daos culposos en ellrfico (un co~ductor de turismo, que conduca
imprudenrmelltehl;lvo que ulropellIC a un ciclista para evitar una colisin frontal con un
comin que hubier producido la. muerle de los ocupafltes,dl automvil), el T.S. de Espa~a
niega el estado de nece'sidad y c;:nMiga por imprudencia. MIR PUlG (ob. cit., pp. 469/4/0)
critica la fundamentacin dei Fallo aunque lo considera razori1.ble.
.
I07lAJE ANAYA _ OAVIR, NO/Cl.r ,ti Cdigo Penal, pp. 200 Y 201.
IQ.I
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el
evitar; 4) que el autor sea extrao al mal mayor inminente y 5) que el autor
no est obligado a soportarlo.
.
.
El sujeto Cfivo es el que.se encuentra en esa situ'ncin de necesidad
ya deGa CARRARA que, se trata de una accin, en cambio la legtima dcfen~
sa consilSte en una reacci6n 101.
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Causas de j~stificacin
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Causas de justificacin
El conflicto de intereses p~tede aparecer entre (I.eberes. ~ICERN mencionnb~ casos de conflicll? entre deberes contrapuestos y se refera nI antagonismo entre un deber de familia y un deber cvico en el caso de la denuncia del hijo al padre por un crimen contra el Estado, y termina diciendo que
el hijo puede callarse a no ser que la patria est en juego '''.
JESCHECK distingue tres grupos'de colis:in de deberes: 1) cuando un
deber de accin puede entrar en colisin c.on un deber de o.misiri, 2) cuando existen dos deberes de accin de modo que s6lo se puede cumplir lino y,
3) cuando varios deberes de omisin colisionan, no permitiendo al sujeto
ninguna posibilidad de actuar 113.
.
.
Adems deben distinguirse los casos en que cabe realizar'confoqTle a
derecho una graduacin del rallgo de [os deberes ell puglla y .aquello,
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LI! Mencionado por JIMENEZ DE ASUA, Luis, Tratado de derec/o pellal, IV, p. 428.
.~I) El autor.ejemp'ifica: para et'primer grupo: ..... el mdico que rompe el secreto
profesional que le concierne frente a un paci~nte (deh!f d.e omisin), para prev.enir a otros
del peligro de contagio (deber de accin). Pura el !'iegundo grupo: ..... si el mdico, en
relacin con dos heridos graves ingresados simultneamente en la clnica, s.lo puede coneclar a uno de ellos u la nica m:quinu de pulmn y corazn existente. y tiene que dejar que
el otro muera". Y para el ltimo grup: ..... un condu(:tor que circula por la autopista el)
sentido opuesto al que corre:Sl?onde al carril, el cual no puede ni parar, ni seguir adelnnte, pi
dar marcha atrs, ni girar, se permite.en e~te caso da!' la vuelta con cu.dado".
c'J::
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445
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. otros e.n los que wl diferenciacin 110 resulta posible. Si es posible la diferenciacin, nos encontramos ante el eSlad de necesidad justificante dando
preferencia al debh que supere lnnimamente al otro. Sin embargo, puede
cambiar la relacin si las dems circunstancias que deben tenerse en cuenta tambin cambian (son los casOS enuncia.dos en el prrafo anterior).
Pero cuando los deberes en colisin son d igual entidad de acuerdo
al valor de Jos bienes en juego y a las otras circul1staf.1ci'as mencionada~. si
cOllcurre un deber de accin con lino de onli'sin, el autor considera que
goza de preferencia el de omisin y justifica al autor que por inactividad
'infringe.el deber de accin 114. Sin embargo, "lo correcto en estos 'supues'lOS parece ser no apreciar tampoco ningunajustificaci6n en cuanto al deber
infringido, sino considerar ambos deberes como equivalentes. ,. Tanto el
acluar como el omitir contradicen por igual el ordenamiento jurdico".
En los casos en los cuales chocan da~. d.eberes equivalentes de accin,
existen distirttas opiniones: a) el autor acta antijuraicamente respecto al
deber incumplido, b) en esas sitaciones el ordenam"iento jurdico deja libre
la decisi6n al autor y justifica su co~ductay c) el hecho se colocara en un
espacio eXlrajIlri(/ico II~.
Lo mismo esaplicable a la colisin de deberes equivalentes de omisin.
F.n estos casos de exclusin de la justificacin, la colisin de debercs cquivafentes constituye una causa de exclusin de la culpabilidad
p . ~rn un sector de la doctrina y para otro, "el cumplimiento de uno de los
dt~eres (iene efecto justificante aunque al mismo tiempo se lesione el
otrCJ deber: en todo caso se ha cumplido con un :deb~r y el comportamiento no deb~ra ser antij~lrdico" 116.
.
LL~ JESCHECK, Hi.lnS, ab.cit., p. 329. Uno de los ~jemplos es: "El guardagujas que ve
cmo un (rell.e"Xpre~o se pl'ccipitu, por 1:1 errnea posicin de las seales, sobre un automo
tOL" que viene en sentido contrario, lleno con os :"Ilumnos de una clase, y tiene en el ltimo
momento 1:1 p.osibilid:Ld de desviar nqul h~cia una va secundaria, puede no aprovechar esa
oportunidad de salvacin:-i tres trabajadores, ocupados en esa va secundaria, I'esultarf:"ln
muy probnbleme.nte ;'llcanzados. En esa circunstancia, la no salvacin de los alumnos en su
..viaje mor(alse hallara justifictlda".
LL.\ Idel1l. Uno de los ejemplos: "En llll incendio, dos nios de la misma edad se encuen
Ir:"ln en peligro de muerte, pero el padre slo puede salvlr n uno, mientras q~le fullece el olro",
IL6 BACIGALUPO, Enrique, Ma/lual de derecho pellal, p.. 130.
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446
estn incluidos 121, al igual que los debe.res morales, reIigi?sPs, consuetudinarios o sociales.'Pueden ser obligaciones de hacer o de.'~~ hacer 122.
Ahora bien, no basta que una ley imponga el deber para que el hecho
quede justific'~do sino que debe ~ener "fllerl~ revocatoria respe~to de la'
qu~ castiga dacto. Esta fuerza no depende ~quf, slo de la simple superioridad dela ley en. sentido estricto sobre el reglamento, ni de la utilidad
jurisdiccional. legislativa de los dos preceptos en juego. Laeficacia del
debe,; justificante est subordinada a circunstancias ,va~iable.s, en cuya
vi rtud, por ejemplo, la crim ina lid;1d de una ley nacional-pcrle ser exCluida
por un reglamento local ... " 123,
El conflicto existe entre dos obligaciones legales: una ley prohibitiva
general (tipo delictivo) y una ley imperativa especial (que es la que prevalece) de igualo superior jerarqua constitucional (art. 31 c.n).
'S'e menconan como casos de cumpnmiento de un deber jurdico: la
Caus.as de justificacin.
447
de
~e
derivan de los mismos (ls v[\S de hecho. el derecho de correccin de padres y tutores
respecto dI! sus hijos o pupilos. las actuaciones deporlivas); p. 487.y ss. .
1~7 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho pella/. ft,rrodllccl' X Pane ge lte r 6!, ~ ..~Ol.
128 Cdigo Civil, Ilota al url. 1071.
448
CrlllSaS dejus~ificncin
449
propio ... nopuede constituir como ilcito ningn acto". Nuestro dispositivo
legal reconoce como precedente la legislaci6n espaola.
. El Proyecto Tejedor lo prev cuando dice: "No son respons~bles del
dao que pueda resultar ni por las leyes penales, ni por las Civiles: 10) El que
ejerce de una manera legal un derecho que le pertenece, 'si el acto ilcito se
eje,cuta con la debida diligencia, y el, mal se causa por rllero accidente" 129.
El Cdigo Penal de 1887 lo recepta y subsiste en la :Iegislacin posterior.
Otros auto~es simplement~ se refieren a la regla de: quien ejerce su derecho no delinque y alguhos clitican la extensin que emana del anlisis anterior.
. . Para BACIGALUPO importa un acto no prC?hibido,.desapareciendo la
lipicidad misma del hecho y pone como ejemplos: el que toma una cosa
mueble propia no realiza hurto justificado, el que penetra en su pr~pia casa
no realiza violacin de dom'icilio, etctera, y considera que el ejercicio de un
.'
J~l
derecho opera cuando recae sobre bienes o derechos ajenos. "En estos
caso~ se tra'tad invariablemente de una autorizacin particular y especfica
la-realizaci6n de un tipo penal, con lo que no se diferenciar'para nada
de cualquier causa de justificacin", Consider~ superfluas las disposiciones
que regulan el tema 1:\0.
En esta tesitura, ZAFFARONI 1)1 no piensa qu es propiamente una'cau.;.
so de justificacin, sino el carcter genrico de ella. Si bien, todos los que
realizan actividades lcitas, ejercen derechos, el Cdigo Penal se refiere a .
los CasOS en que ese ejercicio surge de.un precepto permisivo, relacionado
con la totalidad del ordenamiento jurdico. Manifiesta la imposibilidad de
[imitarlo, debiendo considerarse el derecho que se ejerza y, genricamente
"SOS lmites estaran dados por el abuso del derecho complementado, en .
algullos casos, por el consentimiento del ofendido.
La ley civil, en la primera parte del artcul mencionado nos habla del
ejercicio'r-egular de un derecho y tambin se refiere a su ejercicio abusivo.
"La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal al
que contrare los fines que aquella tuvo en miraal reconocerlos o al que
exceda los lmites impuestos por la buena fe; la moral y las blienas costum-
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302 Y 303.
IJ<) Mencionado por NUEZ. Ricurdo C.,Derecho pellal argelltil!O, 1, p. 402 Y DE LA
KUA, Jorge, Cdigo Pellal argelJlillO, 542.
Un BACfOALUrO, Enrique, MmU/al de derec'o pellal, p. 131.
1.11 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal, pp, 632 Y 633.
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1.1.1 Se mencior;a'cll los textos tambin el <11'1. 3886 deLC.C.: EI,derecho del.posadero con .
las cosas del alojado por CllllOlllO de 10 debido. pero el arl. 1 de 111 ley 12.296 suprimi el'
derecho de retclIcil'n del hOle.le'rQ,,'.;obre el equipaje .lel pensionista 1l1oroso. L.L. t. 72, p_ JO.
Error de derecho extl:.apcnaJ (civil),
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Ana Mara Corts de Arabiil
450
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pondencia, etctera.
IJ~ De igual manera VIDAL, Dera:"o pellal, pp. 208 Y 209; en r.;onlrn NUJ\lEZ,
Derecho pel/al Clrgel/lillO, 1.1. p. 407; MlR PUlG, Derecho pennl,,P. 489. considem requi, sitos de esta fncul!d n: "1(/ lIec:e.tidl/lf y proporc.;ionolidac{en orden 3 la finalidad educa!;\'"
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452
Causas dejustific:ucin .
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453
cargo
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tro de esta juslificante, tambin, el que como empleado. participa, accidental o permanentemente de la funcin pblica, segn est contenido en
p:
..... ,> .
se
Obran legtimamente: eljuez qu ordena un desalojo con uso de la fuer,za pblica; el guardiacrcel que hiere a un preso para evitar su huda; los
actos, dentro de las facultades disciplinarias, por parte del 'director de u'n
establecimiento carcelario u hospitalario, de un instituto educacional o de otra,
reparticin pblica; tambin se ha considerado justificado el uso de armas por
y bien del menor" y el Hmile miximo "no ha de buscarse tanto en la gravedad material del
resultado lesivo, que puede ser alerilorio, como en ra moderacin de la conduda correctiva .
... Los excesos relativos pu~den motivar la aprecilci6n de la eximente incompleta",
I~ NUEZ, Derecho penal argentino, L 1, p. 408; JIMENEZ DE. ASUA, Tratado de
derecho pellal, l. IV, p. 578; DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 551; MJR PUIG~
Derecho penal, p. 490.
IJI J{MENEZ DE ASUA, Tratado. de derecho pellal, IV,
541 y ss .. A su vez",
NUEZ (Derecho pelllll argelltino, t I. p. 409) lo con.sidera ejercicio legtimo de una
autoridad. DE LA RUA, Cdigo Penal argelllj,lo, p. 552, oelara que en el primer caso sera
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I~~ NUEZ, Q~;'~cI/O iumnl argelltillo, t. 1, p. 4 JO, MaJJllal, p. 202; TERAN LOMAS, ,,{;;;:.;.~;:
Derecho pellal, t. r1,l;:;. 359; DE LA RUA, Cdigo Pellal (/rgentino, p. 552: LAlE ANAYA,
ApUJJtes ... , p. 130;.Nofa.f, p. 213.
W MAURACH,. Rcinhort, Derecho pellal. Parte ge;;:al.. t. l, p. 416.
IU LAJE ANAYA - GAVJ.l~(~, No!as al Cdigo P~J/al, [."r, p. 213; LAJE ANAYA,
Justo, l.A., Doctrina, 1973: "Ejei"cicio de un carg.o como c<ILJs.a de justi fcnei6n".
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454
d~Xrabja
Causas de jusI.ificacin
en
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456
J'~ NUEZ, Ricardo C., Mallllal de derecho pellal: p. 171, Yen la nota NI> 37, en la 4cd, actu:llizad~: "Sin emoargo, hay que advertir que, conforme u la Convencin Interamencana
sobre Ddaparicin Forzada de Personas (ley 24.556), de SUltflS constitucional (art. 75 inc.
22 ltima parte C.N., y art. l ley 24.820) no se admite la obediencia debida a rdenes o
instrucciones superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparici6n forzada de
per:ionas, en cuyo caso "cl subordinado 6enc el deber de no obedecer". En esa misma lnea.,
el art. 2 inc, 3 de la Convencin sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas
o degradantes: "No podr invocarse l,lna orden de Un funcionatio sllperi9r O de una autoriuad pblica como justificacin de la tortura".
.
..
t3J LAJE ANAYA, Justo, Apuntes de derecho penal, p. 175,
tH Segn lo trata MIR PUfO, Santiago, Derec~1O penal, p. 497.
Causas de justificacin
457
Ahora bien, el carcter de lnanijiesta debe aparecer para el subordinado u objetivamente? MIR PUlO, establece que debe decidir el punto de
vista del hombre medio ex a~lte, esdecir en el momento de la aCCIn, y con
los conocimientos especiales que pueda tener en el caso. Ese conocimiento; que no es una pura opinin, pondra .en evidencia el carcter delictivo d.e
la orden. Tambin podra alegarse el :'error sobre un presupuesto tpico de
una causa de justificacin" t55.
.
El Cdigo espaol derog la disposicin elel antcrior Cdigo Penal que
exceptuaba de responsabilidad : "el que obrare en virtud de obediencia
debida" (arr. 8,12).
m MIR PUIG, Sa.ntiago, ob. ~it., pp. 498 Y499. quien elabora su exposicin alrededor
del arto 4 lO, l, del Cdigo Penal espaol que dice: "Las autorid;tdes O funcionarios pblicos
que se negaren abierlalllente i\ d:lr el debido cumplimiento a resolutionesjl1diciales, decisiones u rdenes de la ulHoridad superior, dictadas dentro del mbito de su respectiva campe.,.
tencia y revestida de las formalidades legales, incurrir en la pena de ... 2. No obstante lo
dispuesto en el apal'lado anterior, no incurrirn en responsabilidad criminal las autoridades
o funciollarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infraccin mani- '
fiesta, cl~ra y terminante de ~n precepto de ley o de cualquier otra disposicin general".
H6 Lajurispruqencia t.rat;! el.tema dentro de la (u/ora me1iata y del dominio del hecho, .
en los Fallos de la~~orte Suprema de Justicia de la Nacin: Oditos Milita.res - Parlicipacin
criminal ~ Actos de servicio - Autora. Magistrados: Caballero, BellusclO, Bacqu, Fayt y
Petraccbi, 1986.
m NUEZ, Ricardo C., De;echo pellal argelltino, t. l. p. 413; Mal1ual de derecho
pellal, p. 197, vara en Las di.\p~iiciolJt:s gellerales al Cdigo'Pt'nal, p. 139. asignndole
autonoma a esta eximente.
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458
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459
Causas dejustificnci6n
Los efectos de las diferent~s posiciones se traducen en, que 'si se considera una causa de justificacin, ai exclUir la antijuridicidad Y debido al
, anlisis objetivo de sta, no hay delito ni para el superior que ordena ni para
el subordinado que ejecuta; pero, si se excluye la culpabilidad, Sea por error
o por coaccin, el anlisis de la responsabilidad debe realizarse a cada sujeto de la relacin en particular. No pensamos que el desplazamiento de la
accin sea posible ya que el sujeto en obediencia debiq acciona con' todos
138 SOU!R, Sebastin. Derecho pelTol argelltillO,l. J, p. 255, la considera Como "aspec.
toS negali vos de la accin" y realiza una crtica a la leo ra del error.
. '
15~ JIMENEZ DE ASUA, Lui~, Trawdo de derecho pellal, t. VI, p. 764 YSS., lo trata
entre "Otras causas de inculpabilidad".
160 FIERRO, Guillermo, "Naturalezajurdico-penoJ de la obediencia debida", IV Joma.
das Nacionales de Dereclu:~ Penal, Crdoba, 1976. Adems, en el punto a) de Sus Conclusiones, la <;onsidern una causa de inculpabilidad plenam~nte autnoma.
.
161 SOLER. Sebastifin, "La natUraleza jurdica de la eximente obediencia debida", IV
Jornadas Nacionales de Derecho Penal, Crdoba, 1976.
.
161 MIR PUlO, Santiago. Derecho penal, p. 496 Y ss.
I~J MIR puro, Santiago, ob. cit., p. 504. Semejante a algunos Fallos de la Corte
Suprema a r g e n t i n a . '
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460
Causas de justificrlcin
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:69 MfR PUJG, Santiago, Derecho pellal, p. 510 Yss .. Tanto la, doctrina espanola como
la.:ugentina no di:;tinguen e:Hric[amente y slo se refieren al "comentimiellto ".
1111 JESCHECK,l:Iuns', Tratado de derecho penal, p. 335.:Considera que en el acuerdo
"No se nec.esitn la funcin de apelacin del tipo, ya que el hecho no alcanza un nivel de
valor<1cinjurdicopentllmente relevante". "Si el afectado est de acuerdo,la acci6n punible
se transforma en un Suceso normal entre conciudadanos en el orden social establecido".
Respecto al cOl/selltimiento, "la actuacin con el consentimienl~ del afectado no constituye
aqu ningn SUceso normal en la vidlJ social, sino que produce un da10 quiz doloroso en
extremo, pero que el titul?r del bien jurdico est dbpuesto a aceptar, por unas razones y
airas, dentro de su liberrad de disposicin". En estos easbs la doctrina trala la conformidad
como causa de justificacin y, entre los ejemplos que menciona te~emos al C<.lSO, del que.
acepta ser encerrado para un experimento cientfico que le impedir, durante un tiempo,
gozar de:Su libeaad de movimientos. Adems, para fundamentar el consentimiento cmo
justificante, enuncia las teodas: "del negocio jurdico, del abandono del inters dellituJar del
bien y, de que al consentir desaparecera el objeto de proteccin".
46t
Adems, el bien jurdico lesionado debe ser disponible. La vida, por ej.,
es un bien jurdico inenuficiable, no subsanndose por el co~sentimento la
conducta que la afecte. Otros bienes pueden ser renunciables en fo~ma
relativa, es decir dentro de ciertos'lmites y de acuerdo a situaciones eSpe..:.
cficas, como sera en las lesiones a cons~cuencia de un tratamiento mdico-quirrgico ajustado a la [ex artis.
.,
. Li vida humana posee un valorsocial que va ms all del propio imers particular de su titular. Casos de especial consideracin seran: el homicidio a ruego y el ahorto consentido por la embarazada. Diferente cs el
consentimienlo en IriS lesiones (pinsese en los trasplantesde rganos entre
vivos, en las esterilizaciones, en las cirugas de cambio de sexo, en las cirugas de rejuvenecimiento, en las transfusiones de sangre, etctera).
Para que el consentimiento sea eficaz, debe otorgarse libremente, sin
vicios de la voluntad (engao, error, amenaza, violencia); pudiendo ser expreso o presunto, segn la forma de concederlo. Basta para consentir el
tener la capacidad natural de discernimiento que le permita percibir el signi-.
ficado y consecuencias de su acto (rio se exige una capacidad especial, ni
civil ni penal). Sin embargo, en ciertos delitos se mencionan lmites de edad
como por ej. en los delitos contra la integridad sexual, art. 119 C.P., "abuso
sexual mediante aprovechamiento de la cndicion de edad de la vctima",
sea que sta hubiere prestado su consentimiento o no y qllC por su edad .menor de trece aos - la ley presume juris el de iure que la persona carece de la capacidad necesaria para comprender el sentido de la conducta del
autor, aqu no es relevante su consentimiento 171.
El consentimiento debe ser reconocible externamente, por cualquier
forma de manifestacin y el autor debe haber actuado con con'ocimiento
del consentimiento y apoyado en ste m, pero para otro sector, no es preciso que el autor tenga conocimiento efectivo de ste si el acuerdo es reconocible externamente 173.
NUEZ,' R(~ard() c., Manllal de derecho penal. Parte ~sfecial, actualizado por
Vctor Reinaldi, ~ld5.
In JESCHE~~;. Hans, Tratado de derecho penal, p. 345.
In tvlIR PUfO, Snntingo, Derecho pellal, p. 520, -5l)stie.ne que, respecto al consentimiento justificante, su desconocimiento plantea una "falta del elemento subjetivo de
justificacin", aplicando, por"Jb:'t'anto, na exilll.e/lte incompleta. FONTAN B.ALESTRA,
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463
Causas dejustificaci6n
Suelen agregarse 'C0I110 requisitos: que el cOl1sell/~l1liento. sea anterior o coincida en el. tiempo COII la accin y que quit,i consiente sea el
ttl1ico (;tular del biel!
~.
Carlos, Tratado de derec!o pellal. t. JI. p. 66. Tambin sostiene qlle ~'para que el
consentimiento sea efica'z no eS preciso que sea conocido por el sujeto activo, puesto
que ha de apreciarse objetivumente".
114 FONTAN BALESTRA, Derecho pellal. acto por Lcdesma, p. 274. De igual manera,
DE LA RUA, Cdigo Pellal argentino, p. 630.
.
.
m ROXIN, Claus, Derecho pellal, p: 535. Considera que el consentimiento uebe
referirse tunlo a la accin como al resultado, especialmente en los delitos dolosos. MIR.
PUlG, Suntiago, Derecho penal, p. 518, menciona como ejemplo el caso del acompaante
que consiente que el conuuclor maneje a allO velocidad, imprudelllemente, pero no por ello
consiente en tener un accidente)' sufrir lesiones. Se inclinu a pensar que basta con que et
consentimiento se refiera a la conducta descuidada .
,.,'
171, como:
'.
t. 1, P . 360 Y ss.
,1(i4
Causfls dejustificaciu
',,'
.. .
},
~':I Delitos contra la salud pblica, ar!. 208 C,P:
considera que "el bien resguardado de mayor valor e"S ,la ,salud' y ia vida
misma del paciente" '1l1J~ ,
Si las intervenciones no son necesarias, como en las cO'smticas; es
indispensable el consentimiento del afectado y justifican elhecho aunque
sus resultados no sean los pretendidos.
. Cobra vilal importancia en este teina: el problema de [" ablacin
y trasplante de rganos (actividad .expresamente legislada en la ley'
24.(93) 184, con la determinacin del momento ~e la muerte en los trasplantes de restos cadavricos.y del consentimiento en los 'de se~es vivos, y las intervenciones de" cmrlbi'o de sexo, que en algunos casos
han sido consideradas como lesiones dolosas (Fllo del 17 de mayo de
196&, revocado el 23 de diciembre de 1969) y en otros como que poseen
un fin teraputico (l.A., 20 noviembre, (970).
.
La muerte y las lesiolles en las prcticas deportivas, puede.n ser
impunes si se realizan en la prtica de un deporte autorizado, dentro de los
reglamentos respecti vos, con el consentimiento del interesado y en OPOftU. nidad de lajusta deportiva.
. .
En las reglamentaciones correspondientes se observa el ~econocimie~to
por parte del Estado de la actividad deportiva en cuestin, motivadas en la
disminucin de los riesgos para los participantes y terceros.
Los resultados luctuosos a consecuencia de deportes que llevan en' s
mismos un riesgo considerable como:' boxeo, rugby, ftbol, canas de autos;
autorizados por la autoridad, quitan el carcter delictuoso del hecho, aun por
los daos que, dentro del mismo contextd, puedan producirse a terceros.
En los casos de muerte o lesiones ocsionados durante estos encuentros en violacin de las disposiciones vigentes, la responsabilidad no surge
nicamente para el autor del hecho, sino que puede abarcar a los organizadores del evento y a los funcionarios encargados de la vigilancia.,
Quedan fuera de la justificante los aotos dolosos y los culposos en los
cuales no se observaron los reglamentos respectivos.
El fUlIdamcnto bsico de esta justificante se ha radicado por la doc
trina en el ejersicio de.un derecho completado por el consentimiento del
I~~ VIDAL. Humberto S., Derecho pelllll org'!IIfiIlO, pp. 206 Y 207, en contra, mencio1I:ln.~flls;n san!!unea, Causa "Bahamondez", Corle Suprema. 6 de abril de 1993 (Ban'u y
fl.lyt: Imi mdic~s deben respetar la voluntad de los pacientes; Cavagna Ma~tnez y Boggiano,
liberlild religiosa y de conciencia y Petracci y 'Belluscio invocaron el art. 19 de la Cons!. Peia!),
465:
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ZAFFARONI, Ellgenio Ral, Derecho I'ella/, t. m, p. 533 y ~S., hace una diferen-:
ciacin entre 10$ deporteli violen lOS en general y el boxeo en particular. Tambin ~e refiere
a una faltll tle lipicidad conglob:tnte en los cusos de "oclividad quirrgica que ~e practica con
un fin leraputico".
1'6 De acuerdo, NUEZ, Ricardo c., Mmu/al de derecho pellal. Parle especial. p. 26.
11'
133
conll, NUEZ. Las disposiciones: p. 150 YManual, p. 173. niega que la pena atienda al
"mcllor grado d~ antijuridicidad del delito cometido por exceso, sino al menor reproche que
m(!fCce ia responsabilidad culpOsa frente a 1<1 dolosa",
"
I.~ VIDAl, Humbcrlo S., Derecho penal argentillo, p: 2~4:
.. 1 El Proyecro de 1979, art. 14 admite en el caso del exceso intensivo, la impunidad
pro/JIu :Jtfrlllbaliot,ell animi.
In fitlR PUIG, Santiago, Derecho pella/, p. 625 Y ss"' nos habla del exceso en las
"c,':unenlcs incmpletas", dentro de Jus circunstancias atenuantes de la responsabilidad,
":(privilegiadas porque atenan la pen1\ en mayor medida que las ordinarias) cuando no
concurren lodos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". Considefil, siguicndo el un. 21.1 del Cdigo Penal "espaol- en relacin a'las c'auS<ls"
de juslifi<:lIcin, que su apreciacin puede ser incompleta en, los casos de actuacin dolosa,
y la a!enuacin operar en base del hecho doloso, imprudente, cuando el exceso se produce
sill intencin" y da lugar a un tipo imprudente expresamente previsto por la ley e, incluso
puede quedar descarlada por ser fortuilo el excesO.
Causas de jllslificacin
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469
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LEccmN 13
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'La culpabilidad
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CAI'ACIDA[~
DE CULPABILIDAD.
IMPUTABILlD~D.
3.1.
hibicin" Clases. Teora del dolo y de la culpabilidad. Consecuencias sistemticas, 4.2. Coaccin y
,iliedo insuperable.
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El temu relativo a "Conciellcio" fue elaborado por Carlos J. Lasr.:ano (h), qui'~xV
tambin ha redactado el texLo referido llo. doble ace'cin de I: "culpabili&u!'.' y nd"7"~f!~
.Ios texto!: a la legislncn pen;}l lrgelltina.
existencia individual y colectiva (familia, gens, ciudad), pero sobre todo del
hombre contra Dios, lo que explica la intervencin de la potencia di vi na en
la venganza, aUI.lque fuese ejercida por el hombre. Sin embargo, la idea de
justicia se va perfi lando, primero como retribucin por responsabilidad absoluta y. objetiva del mal,causado y, luego, como retribucin por respbnsabi-
L Y, p. 102 Y ".
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La culpflbilidall
lidad del resultado intencionalmente producido; p. ej.: s~:i;.onsidera inadmisible e.l castigo de Edipo, pues l ignoraba que el hombt';:a quien mat era
2.
opinin dominante, al robustecerse el poder cst,alal COn la monarqua'franca, cOIl1!cnza la consideraci,n correcta de la culpabilidad: Aunque BINDlNGopina que en el derecho germnico se distingua enlre 'actos voluf!ta~icis e
involuntarios Ca estos ltimos no les aplicaba las consecuencias ms gra" ves) y caso fortuito al que no se le aplicaba la prdida de la paz '.
El derecho cannico que apopt el sentido que el derecho romano le
dio a la expresin culpa (como culpabilidad y como falta de cuidado), desarroll el axioma versari ill re illicita, segn el cual basta la culpabilidad en
el inicio del acto, para atribuir al autor todas las consecuencias de su con-,.
ducta, por el que se [ral de imponer un lmite a los abusos de la mera
responsabilidad por la callsa material del dao '.
En la Edad Media, se aboga por el dolo concebido allllodo del derecho
romano y por las nociones jurdicas germanas impuestg.s por la neces~dad
de la vida prctica, como p. ej.: creciente poder del Estado que circunscribe'
la venganza por intereses privados que ejerca la fanlilia' del ofendido; el
poder polftico castiga por no respetarse la paz; la suma a pagarse fue con-
venida por la costun~bre; la venganza 'de sangre. se reemplaz por la COo1posiciL; y la naturaleza de la penuva adoptandouna finalidad intimidante.
Contina la evolucin y se llega al siglo XVI, cllando bajo la influencia.
! Ibdem, p.
) Ibdem. p.
Ib{dem, p.
'Ibdem, p.
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106
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Con ello "se est refiriend~ a un concepto antropolgico. psicol6g i r.ry ~' til,:,~
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Marc.;!o.j'avier Agostine:tti
sfico de persona
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La cull'nbjjidnd '
table por las peculiaridades del carqcter, la prevalencia rle los motivos
concurrentes y los estmulos del mundo exterior, la pena na podra su
, calidades personales, el carcter, las ideologas, el estado patrimonial, etcte .. '., C~ las persor.as") y la responsabilidad penal subjetiva, que exige que
01 sujeto sea "impiJtable y tenga la posibilidad y la aptitud de conocer que
COn su comportamiento contrara la norm,a" (lo que se opone a la responsabilidad ob.ietiva y al principio versari in ;'e illicita) I~.
.
Refirindose la libertad de la voluntad como fundamentacin de la
culpabilidad en el derecho penal, JESCHECK expresa: "El principio de cul-
477
/' ,
concebida como juicio de desvalor tico social, antes al contrario, debera recibir un significado neutral" 13 .
Si bien no'es posible comprobar empricamente que en el momento de
cometer el hecho cleJictivo, el autor -en la situacin concreta en que se
encontraba- hubiera podido actuar de una manera distinta, la experiencia
permite sostener que, en casos sertiejan,tes, otro eH su lugar ha podido
proceder ele un modo diferente 14,
b) .pn su otra acepcin -3 la que altidi"rcmos en adelante en "esta lec,cin- est referida a la culpabilidad como categora o elemellto' del delito, concebida como la actitud anmicajurdicamenle reprochable del autor
respecto de. la consumacin de
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La consideracin de la culpabilidad como juicio ele reproche formulado al que pudo haber actuado de otra manera, vinculado a la idea de retribu-
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11 WELZEL, Hn~s, ';Reflexiones sobre el libre albedro ", AnuariQ d~ Dereoh-. Pe{\~1 y
Ciencias Penales, 1973, t 26~.rS;. r. p, 221 'i ss"
.
.
I~ GIMBERNAT ORDEIG .. Enrique, "El sistema del derecho penal en'la acl'1R 1jd"J?d"
en Estudius de derecho pellal, Tecnoli, Madrid, 1990, .p .. 115 Y ss...
. 1\1 JAKOBS, GUnlhel', Dereclw pellal\ Marcinl Pon's, Madrid,. Z997, p. 575 Y ss
....--------------
LAI culpabilidad
"~esponsabilidad
por
SILVA SANCHEZ, Jess Mara, Aproximacin ... , ob. cit., p. 294 y' ss.
MA URACH, Reinhart, Tratado de derecho penal, Ariel, Barcelona, J962, p. 3}. Yss.
21 ROXIN. CJaus, "Culpabilidad, prevencin y responsabilidad en derecho penal':, en.
Cul/)abi/iJd y prevellcin en derecho p~lIal. traduccin de Francis~o Muoz Conde, Reus,
111
11
481
MIR PUlO, Sami"ago, Derecho pelud. Parle general, PPU, Barcelona, 1996, p:.576.
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inimpulabilidacl se excluya por completo la posibilidad',de evitar materialme~te el hecho; ~or lo que si aqulla falta, el dcsv~Iorbbjetivo dell;echo .
antlJurfQICO ,no]fa segUido de su desvalOl: personal. I
. b) Posibilidad de cOlloci'1,;ento de la antijuridicidad, que puede
fallar por un errOr de prohibicin invencible; por lo que si aqulla falta no se
ex~luJr la ailtijuridicidad, sino s610 su imputacin.
2) La re:pollsabilidad pellal. del sujeto: la infraccin pers~nal eje
una nOrma pnmaria penal, perm'ite imputar la antijuridicidad penal a su
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persistente, indicada por la incapacidad de m:mlener'un "trabajo con constancia o de hac;:crse cargo de obligaciones econ6I11ic~~~g) falta de remordimiemos l como 10 indca la indiferencia o lajustificac'i6n del haber daado,
intensa perturbacin -pueda provenir de una ',:nfermedad d~ 'cllalqliier ndole, inclusive mental.
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Nllestra casa 'puede quedar sin luz elctric .tanto cuando li instalacin general est deteriorada (por ejemplo, por ser los cables muy antiguos), como cuando, a pesar de tratarse de un sisten nuevo y en norm~l
estado de funcion~ni.iento, se produce accidentalmente un ."corto~;rqlf!(!,\
por el cont'.lcto de los conductores; del mismo modo, D.n sujeto normf;i en el
c. Conciencia
El art. 34, inc, 1 del Cdigo Penal argentino contempla como eximente
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da", que consiste en. ~'el cIaro o ntido conocimiento de los aco'ltecimientos
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NUEZ, Ricardo C,
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. )1 CABELLO. Vicente, "El concepto de :denncir mental ha caducado f':n h
argentina", L.L.~ 123~1197 Y55.
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.
~~. NUEZ. Ricardo C., Mallllal, p. 183. En sentido :dmiJll<>; LA1E ANAYA. JUS!~,
Comentarios al C6digo Penal. Parle general, Depalma, Buenos Aires: 1985, vol. T. r~. ~6 y
87: "si la ley ha separado al estadq de incof.lscic.ncia del resto de las causas G~ ifltmputahilklil'J.
lo patolgico aqur nada tiene que ver; las enferPledndes no cuentan como gr:1vi!ll.bpr "-11:" .
La culpabilidad
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489
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ser total; pues si la norma primaria no puede ser recibida por su de.stinatario
debido a causas de inimputabilidad, faltar toda posibilidad de ser motivado
por la norma, con lo que no se cumplir la primera Gondicin de la culpabilidad o atribuibilidad individual del injusto penal, por no existir infraccin
personal de una norma pri'l~ria penal. Por lo tanto, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto como uno de los requisitos exigidos para
caracterizard efecto psicolgico de inimputabilidad, slo sedar ante aquel
telectual con la norma penal primaria; aunque sta no desplegar la intensidad motivadora que normalmente posee, debido a la anormalidad de las
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Ser hUlTlono, podra argumentar, as las cosas, gue no debe responder, pues
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en el momento del hecho no era imputable" 3':
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compren~'
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tades de dirigir su conducta-conforme a aquel conocimiento; en esos casos.' el .ag~nte obra m"ov.ido por deseos incontrolables hacia el delito que
detennman su in imputabilidad. .
.
De acuerdo con cl art. 34, inc. 1 C.P., 1" frmula que regula la responsabilidad criminal por perturbaciones psiquitricas, exige adems de la presencia de un presupuesto biolgico, que ste produzca al momento del hecho, el efecto psicolgico de impedir la comprensin de la crirninalidad del
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La"culpabilidad
rio uniforme, sino distinguir conforme al sentido, fin y funcin de cada insti. lucin respecto de la cual se quiere fijar' el momento-de com'isin y, en
virtud de ello, aplicar el crilerio que resulte ms justo),
Como afirma LUZN PEA, la solucin preferible es brindada por la
teora de la valoracin jurfdica o difereJJcia(iora 38, pues p. ej., a efectos de culpabilidad o inculpabilidad o su atenuacin, puede resultar ms
. justo fijar como momento de realii<ici6n del ilcito penal, Un tienipo distinto
que para comenzar el cmputo del plazo de prescripcin dell:lelito.
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La culpabilidad
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De acuerdo con lo opinad~ por el Prof. MIR PUla", no basta que quien
acta tpicamente conozca la situacin tpica, sino que hace falta, adems,
saber. o poder saber que s\, actuacin se halla prohibida, es decir; que el
sujeto tenga la posibilidad deconocimiento dI: la amijuridicidad del hecho.
Por lo tanto, cuando falta tal posibilidad de conocimiento se habla de error
tle prohibicin, que ser vcncible o invencible segn haya podido o no
evitarse con mayor cuidado, Adems, existe un error de prohibicin directo
(es el que recae sobre la propia existencia qe la prohibicin) y. 1l~1 ~rror de
prohibicin indirecto (es el que recae sobre la existencia o lo~ lmites de una
~, Exclusin de la culpabilidad
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.I~ Vid. MIR PUIG. Santiago, Derecho Penal. Parte! general, p. 591 Yss.
.
~u AM.ELUNG. Knut, "Contribucin crtica del sistemajlll"dicd~penal de orientacin
poltico criminal de RoxJn", en El sislema /1/odefl;O del derecho pellal", Tecnos, Madrid,
.
1991, p.107.
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La culpabilidad
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de oespOfisabilidad criminal; ,el que 'obre impulsado por miedo ;tJsllperabie". Esta regulacin prev. la situacin de quien sufre la incidencia ele un
factor externo que le provoca temor, basado en un mal real O magin.nrio,
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que debe ser insuperable, es decir, que no deje otra posibilidad de actuar. PI
criterio para decidir si un supuesto de miedo es insuperable, se b!lGl. ~n In
que pueda resistir un hombre medio en esas circunstanci~,,"; p. ej: no S~
apreciar miedo insuperable si se lratn de una ~jtuacin perfectamente
asumib~e por un ciudftdano medio, pero en la' que e~ s";Ijeto, por S'.1 <;arcter
especialmente cO,barde, prefiere cometer el delito a tolerar las cirClln~f~l
cias que padcGc 43.
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FORMAS AMPLIADAS
DE RESPONSABILIDAD
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INTRODUCCiN
1. El iter crllillis.
2.
4.
LA PENA DE LA TENTATIVA.
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1. El iter criminis
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actoS de tentativa).
Tambin comprende los actos de consumacin delictiva en los que ya
concurren la totalidad de las circunstancias y elementos del tipo tanto subjetivo como objetivo, y dagotamiento del delito, que suma a la consumacin, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso.el autor.
Es en el lmite 'entre ambos tramos del iter criminis, est.o es, en el
lmite entr,e lo punible y 10'impune, entre actos prepa~ttorios y actos ejecutivos o de tentativa, dond~ surgen las diferencias y. donde tiene gravitacin
la perspectiva de la que se parta.
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2. La tentativa
2.1. Fll11danU11lO de su punicin
'.
Continuando la lnea de pensamiento del punto anterior y para establecer el fundamento .poltico de la punibilidad de la tentativa o conato, ser
necesario partir del criterio legal o dogmtico que determina ellmitejurdico de lo punible. Ese criterio' legal en nuestro ordenafl:1iento jurdico est
estpblecido .como garanta constitucional frente al poder estatal de castigar,
en el art. 19 C.N. Esto es, el priricipio de.lesividad entonces, es el cri'er'"
bajo cuya luz debe' analizarse la cuestin.
As afirmamos qu son punibles aquellas ~onductas que lesionan efec-
tivament~,las que causan perjuicio. Sin duda alguna dentro de stas esto le
'. consumacin, pero tarnbin sern punibles los actos de ejecucin delicti"/os
que ;10 impliquen consumacin, ya que s ponen al bien jurdico protegido en
un peligro real e inminente de dao. Peligro que por su proximidad e inmpr
diatez al dao queda atrapado e;, el propi,o cO!ic~pto de lesividad.
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lado las acciones que lo admiten no siempre son desarrolladas en su plenitud O totalidad, pudiendo incluso ser abortadas o simplemente abandonadas
en cualquier punto del recorrido.
Esto ha 'llevado a una buena y autorizada parte de la doctrina a concebir
la tentativa desde na perspectiva relativa en, referencia al delito pretendido
por el autor. a analizar en cada caso, como si'se tratara de un delito incompleto, en contl'aposicill a su 'consideracin como tipo independiente y distinto,
Asimismo, algunas vece"s, la ley castiga hechos que son natura"lmente
preparatorios erigindolos corno figuras delictivas ya sea por su conocidn
significacin (p, ej.: irt. 299 C.P. que castiga la tenencia de instrumentos
conocidamente de:;tinados a cometer falsificaciones) o por la necesidad de
reforzar la esfera de defensa de bienes considerados de gran valor.
Pese al generalizado escepticismo de la doctrioa respecto de lograr
ua frmula precisa de delimitacin en la actualidad y sin olvidar la dependencia objetiva de la, tentativa con las figuras perfectas que obligan a referir su anlisis en cada caso en particular, se han elaborado ya desde antao,
algunas teoras y generalizaciones,
Entre ellas caben destacarse las .siguientes:
a) Teora de la IInivocidad de Francesco Carrara, El clebre
maestro italiano defini al "conato" -tentativa o alentado- com9 "", cualquier acto externo unvocamente conducente, "por su naturaleza, a un evento criminoso y dirigido al mismo por el agente con explcita voluntad, no
subseguido por el evento en s, ni la lesin de un derecho preferente.o
equivalente al que se quera vioJar" 2.
El crirerio de la univocidad fue explicitado en el siguiente prrafo:
..... mientras el acto externo sea de tahndole que pueda conducir al delito
como a una ac~in inofel1~iva, no tendremos sino un ac;:to preparatorio, que
no puede imputarse como tentativa" l, "La intencin del autor debe quedar
revelada por el significado del acto objetivamente analizado, desde que es
en ste donde aqulla se manifiesta.
:
Ser necesario q~e la accin de que se trate importe un verdadero y
prximo peligro concreto para un bien, para ser castigable. Estas acciones constituyen los llamados actos de tentativa, As se arilpla la imputa-'
cin delictiva a una forma imperfecta pcse a la falta de alguno de ios
elementos del tipo objetivo,
, Quedan fuera de la esfera de lo punible aquellos actos que slo importan una manifestacin equvoca de una eventual voluntad criminal. Aclaramos que la expresin verbal de la intencin 'criminal por s sola no es punible, porque pese a revelar el propsito del autor y con ello la voluntad ene.,1
ITllga:de derecpo. no avanza ni un pice, en el ter criminis.
En ias teoras objetivas, la falta de un res\lltado de dao efectivo dis:::~I:i.lyc ti disvalor criminaso del hecho delictivo, que deber traducirse Consecuenlemente en'la disminucin de su pena. Aunque' el tipo sUbjevo sea
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m{ltar disparando el arma o lanzando la pwialada- o comenzar a-apoderarse posando la malla sobre lci cosa, siguiendo Un criterio estrictamente forma.l; o aadindole complemenlariamente consideraciones de tipo'
matedal objetivas, recurriendo al'peligro corrido para el bien jurdico protegido, requerido por gran parte de los mJlores.
.'
Esta tesis exige que los actos ejecutados impliquen la iniciacin de la
accin tpica y tratndose de tipos agravados que se haya ejecutado el
primer acto de realizacin de la agravante. Ejemplo: en el robo con fractura, comenzando la fractura 4.
507
es
...., .
.)
6 WELZEL, Hans, Derecho penal alemn. porte gen.eral,. I ti en .. Editor'!. Jo.~t<,: _., :I~
Chile, Santiago, '1970, p. 263:
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L.
JOS'
cJe coa el dolo de mpetu, tiene cabida en la frmula empleada en el Cdigo Penal. Esto no quiere decir queel delito consumado no admita otras
formas de imputacin subjetiva.
Desde otro ngulo de la cuestin, cuando el tipo subjetivo del delito
pretendido contiene elementos subjetivos especficos distintos del dolo stos tambin se requerirn en la tentativa de ste. ..
.'
eximicin de pena
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empresa por propia decisin, aunque sea por miedo a la pena o por pereza,
. siempre que al momento de desistir y teniendo en cuenta las circunstancias
presente a ste como obstculo impeditivo del logro de su persistente finajidad criminaL Quedan aqu incluidas las que aun ntes de acaecer le anticipan al autor el seguro fracaso de su accin, obligndolo' a abandonar su'
cometido o a ponerse en fuga.
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509
su ocasin.
No es voluntario el desistimiento cuando proviene del convencimiento
o descubrimiento por parte del autor de la imposibilidad de consumarlo o
Cuando es determinado por una accin especial del sistema de prevencin
penal (polica, alarmas, custodias pblicas o privadas, etctera).
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S desiste voluntariamente, no slo cuando se abandona definitiva-'
mente la ejecuci6i1 mediante la omisin en la continuacin de la realizaci6n
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El efecto de impunidad que apareja el desistimiento voluntario es personal e intransitivo, pues se trata de una 'causa personal de exclusi6n de
pena que slo beneficia a quien desiste de ConSumar el delito cuya ejecuci"n ya comenz con dolo cons~matvo. Nosotros enteridemos junto con la
doctrina mayoritaria, que se trata de una excusa absolutoria que Sl volver lcito el hecho, que permanece tpico antijurdico yculpable, permite a
quien ya ha ingresado en el mundo de lo punible, salirse de l sin consecuencias para s. De all que el efecto sea intransitivo y estrictamente personal, puesto que slo beneficia a quien desisti .
La impunidad no se refiere a la tentativa, la que seguir siendo punible
en s misma y para los partcipes que no hu\lieran desistido. Es meriester
que el autor que desiste sea'culpable, pues si es inimputable se le podr
aplicar una medida de seguridad.
La impunidad por otro lado, no alcanza a los delitos que en el proceso
ejecutivo de otro delito desistido ya se hubieran consumado (entati1'll calificada), As no ser impune la violacin de domicilio realizada en ocasin
de la tentativa de robo desistida; ni la lesin provocada en la tentativa de
homicidio desistida.
'
40 La pena de la tentativa
Conforme 10 hemos sealado con anterioridad, la falta de consumacin determina, por ~usencia de un r~sultado lesivo, una disminucin del
co~tenido criminaso del hecho que va a tener reflejO" en una consecuente
reduccin obligatoria de la pena.
,
Dicha reduccin est establecida con una fr\11ula poco feliz ep e} art.
44 c.P. que ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinadas y
jurisprudenciales.
Reza el art. 44 en sus primeros prrafos: "La pena que correspondera
al agente, si hubiere consumado el delito, se. disminuir de un tercio a la
mitad. Si la pena fueia de reclusin, la pena de tentativa ser reclusin de
quince a veinte ao's. Si la penu fuese de prisin perpetua, la de. ter,t.l1tiva
ser prisin de diez a quince aos ... ".:
Sobre la inteligencia de la reduccin en las penas divisibles, se ha
opinado en general, aunque con diversidad, con respeto a los lmites grB"'Cticale~ impuestos por la norma en cuestin,
'.
'0
As, autores como JOFR~ y SOLER 7, han entendido que debe establecerse la pena mediante un procedimiento,hipottico ..... por el cual el
juez e1 eb e determinar, en abs~racto, dentro de la escala respectiva, la
pena que, conforme con las circunst~ncias de los arts. 40 y 41 hubiese
fundar la pena en hip~esis basadas en. circunstancias c'onsumativas no acaecidas, lo cual es irracional. Conforme a esta tesis la tentativa de un delito
po<;!r ser entre 8 y 6 aos. Esto es, disminuida c<?mo mnimo un tercio (un
tercio de 12 = 4, lo que significa que hay que reducirle a 12 - 4 = 8) Y como.
mnximo la mitad (12: 2 ~ 6).
Orra corriente interpreta~iva, en cambio, sostiene que el art. 44 establece 0,1 abstracto la escala penal correspondiente a la tentativa, la que
estara fijada entre el mnimo de la pena del delito disminuida en un tercio y
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Si ahora interpretramos la norma del art. 44 al revs para la disminu"cin, sta operara en la mitad del mnimo y un tercio del mximo. As, en.
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prisin perpetua tenga una pena inferior a otro que est castigado con
Correspondido,; una vez efectuada esa oper,acin mental -no tiene por
afianza su tesis partiendo de la base que para todos los delitos las escalas
penales estn establecidas entre Un mnimo primero y un mximo.
A"u vez se armoniza, sostiene, este primer prrafo del art. 44 con el
2 y el 3, que establecen escalas en abstracto Con extrema claridad. Se
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Entre Ros por ,el Superior Tribunal de Justicia; p\P .la Cmara Nacional
de Casacin Penal eJi pleno .. Se busca as. llevar la'pena al mximo posible y al mnimo posible.
Finalmente, queda fuera de los lmites gramaticalmente impuestos por
la desafortunada frmula empleada, aquella tesis que entienae que debe
disminuirse "a" y no "en" un tercio el mnimo y la mitad del mximo. Conforme a ello, para una pena de delito consumado de 6 a 12 aos; la de su
lcn.lativa sera de 2 ~ 6 ailos. Esta peculiar manera ele interpretar, conscienle de la falta de aval y adecuacin.gramatical, busca justificarse en el hecho
de ser sta la interpretacin ms favorable al reo, en el contexto de inseguridad jurdica que los vaivenes de la doctrina y jurisprudencia han manteni do inevitablemente en torno al sentido y alcance del art. 44 C.P.
La ausencia de acuerdo al respecto y la disparidad de criterios con
que se ha tratado el temajurisprudencialmente, han llevado a alguno's autores a sostener, con argumentos que no pasan por el precepto bajo anlisis,
una solucin prctica al margen del derecho vigente. En este sentido los
tribunales de la ciudad de Mendoza han afirmado "el derecho penal no
constituye un sistema autosuficiente de soluciones para cualquier caso concebible .. ": "... y otras clases de indeterminaciones que pueden afectar el
sistema, dan lugar a que en muchas ocasiones los jueces ... no puedenjustificar sus decisiones sobre la base exclusiva de las normas jurdicas positi vas En conjunci6n can las circunstancias dd c.aso, sino que tienen que recurrir a premisas adicionales ... " 12.
No podemos dejar de observar crticamente esta clase de
fundamentaciones por el peligro que entraan a la seguridl:d jurdica ya la
divisin de poderes, siendo peor el remedio que la enfermedad .
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IJ Cmara 7- del Crimen, .voto preopinante del Dr. Pedro Carrizo, en autos N 3661
.153444, "F. dChiavarine, Mario pI Tent de hom.", 29/6/95 . .
515
va, debido aque en sendos casos existen actos exteriores ejecutivos, fi.naIidad criminal y falla de consumacin. El delito imposible sera entonces una
forma de tentativa caracterizada por una inido.neidad desconocida por'el
autor; en el medio empleado por ste. De suerte tal, que el bien jurdico que
se pretenda lesionacno ha corrido ninguna elasede peligro real (lo que lo
distinguira de la tentativa idnea). En tales supuestos el autor no debe haber sabido o conocido de la in idoneidad. Caso contrario no podra afinnarse
. su intencionalidad criminal, puesto que resultara' ilgico.
As piensan los que partel.l de una tesis oc ori"elllacin subjelivista.ellla
conceptualizacin de la tentativa, en donde. lo relevante a la hora de su
incrininacin, es la maliciosa finalidad del aU,tor sin pelar a la consideracin del peligro concreto en que se coloca al bien protegido, como fl'ndamento de la punibilidad. Desde esta perspectiva, BACIGALUPO IJ expresa:
"Ambas formas de tentativa (por la idnea y la inidnea) importan que el
autor ha iniciado la ejecucin y el resultado no se ha producido por circunstancias ajenas a la voluntad del autor".
Siguiendo esta lnea de pensamiento, autores ca.mo FRANK y DOHNA
han sostenido que en los casos en que falta alguno de los elementos del tipo
(objeto sobre' el que recae la accin o calidad del sujeto activo), nop.uede
haber conduela lpica y, por ende, no puede haber tentativa lmdnea~ Esta
sera alpica. Slo pod~ haber delito imposible cuando la in idoneidad fctica
recaiga en los medios empleados ppr el a u t o r .
Otros autores, como NEZ '4, dogmticamente ms apegados a la
letra del art. 44, 4 prrafo c.P., han sostenido que en estos casos de
inidoneidad, lo imposible es el deUto y no la tentativa. ;Estas interpretaciones, en realidad, parten de la lesis objetiva en el estudio de la tent~tiva, qne
requie're como elemento de ella, que por ~edio del COffilenZQ de ~Jec\'cI6n.
. el bien que la norma protege haya cOlTido efectivamente un pelIgro real y
concreto de dao. Por esta razn es que la ausencia de ste en el deUto
imposible, obligue a su conceptualizacin autnoma, que aparti\ndose ~e le
tentativa, no lo tenga como una fanna o especie de ella.
5J6
,Jropsiw delictivo.
. La imposibilidad puede provenir de:
a) La inadecuacin del medio empleado por el autor pai'a producir el
resultado, Como dar azClear para'matar o coser la boca del sapo con la.foto
dd enemigo adentro para que ste muera al mbrir a;juI.
lJ) Lainidoneidad del objeto sobre el que recae la accin, como prer...... Jel' natar a pualadas a quien ya est muerto con anterioridad, o realiz.ar ma:l:obras abortivas a una mujer que no est embarazada.
CI La inid01~eidacI del propio autor, a quiel) le falta un requisito subjetivo delllpo, como cuando quien 110 es funcionario pblico pretende cometer
un abusO cId autoridad
En los casos en los que la inidoneidad reltae en et"objeto, como' ya lo,
sef;alr3.mos, NEZ n, junto a otros juristas, entendi6 que se tratara de'
Supue.slO!l de carencia de tipo, en los que el castigo ser~ incompatible con
ei principio de legalidad (nllllllm crimen milla poena Sine lege poellali).
i'uI1"menta esta tesis el hecho de entender que el delito imposible, al igual
que la tentativa, seran formas ampliadas de la imputacin de los tipos penaJes qt,e conforman el elenco de hechos punibles.
.
Este argumento, si bien es correcto para la tentativa -nadie puede
comenza~ a matar a un muerto- nO,es aplicable aldelito imposible, que no es
"naampliacin de la imputacin,'sirio que es la imputacin, excepcional y
nica en el Cdigo Penal, de un tipo authomo puramente subjetivo. De all
que la razn de su punibilidad tambin sea distinta. Mientras en una, es el
peligro corrido por el bien, esto es, la peligrosidad del acto; en el delito
imposible, es la peligrosidad del autor, la que da fundamento a la pena.
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518
tiendo unode carcter delictivo, C0l110 cuando el hombre casado que ya~e
con otra mujer cree que comete el delitude adulterio, cuando en realidad la
ley penal no lo castiga. Aqu el sujeto sabe y quiere el hecho que cree, por
ignorancia o enor, que es delictivo .
La intencin de un autor de delito putativo est dirigida hacia un comportamiento no tpico y por ende no constituye el tipo subjetivo de ningp.
delito, aunque l as lo.crea. Ni la conducta objetiva es Upica, nid rsultado '
querido o pretendido por .e.! autor lo es. Se trata en general de lesiones a
bienes que no estn prottgidos por lIn~ norma penal. '
La doctrina analiza estos casos, referencindolos analgicamente, a
una sperte de error de prohibicin' al revs; en los que el autor cuenta con
la existencia de una norma inexistente. en la realidad. El resultado querido
por el autor no pretende ser evitado por ninguna norma penal y esto lo
distingue precisamente 'del delito imposible, en el quela subjetividad del
autor se orinta di~ectamente a un resultado tpico prohibido, 'el q~le no
llega a producirse por un error fctico del autor ex ante, en la reptsentaci6n de las circunstan~ip.s del hecho y cursos causales que gobiernan la
reali'dad en la que l opera. En cambio, en el delito"putativo el sujeto tiene
una adecuada reprcse'ntacin de la realidad que lo circunda, .no as del
derecho que regula su comportamiento.
La falta total de relevancia jurdica del comportamiento del autor de
un delito putativo determinayjustifica su absoluta eindiscutida impunidad.
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c.P. en la mdlVldua)..zaclOn de la pena, pero queda requerida la culpabilidad
(la peligrosidad no reemplaza a la culpabilidad), puesde no existir, por mucha que sea la peligrosidad revelada, no se podr aplicar pena o slo se .
. aplicar una medida de seguridad en caso de" inimputabilidad" 1'.
_ En caso de corresponder pena, sta ser la de la tentativa del delito
pretendido por el autor, disminuida. a su vez a la mitad. Aqu tnto el quantum
de la pena como su exencin, deben basarse en la peligrosidad del autor,
enlcr).dida como su temibilidad 17, y en e~ sentido de la mayor o menor
probabilidad de que vuelva a cometer un delito. Este juicio de temibilidad
del sujeto deber ,formularse atendiendo a las circunstancias objetivas del
hecho, en cambio, el de probabilidad lo ser teniendo en cuenta las circunstancia~ subjeti vas y personales del autor.
El anlisis del delito imposible desde la perspectiva constitucional ha
planteado el tema de su encuadramiento y ~omiatibilidad con el principio
de leslvldad, al que obliga tener en cuenta el art. 19 C.N., en el ejercicio de
la potestad legisferante del Estado:
.
Otros argumentos han tratado de salvar este escollo, recurriendo a la
alarma social y a la disminucin. de los sentimientos de seguridad que causa
el conocimiento social de la existen~ia de una intenci,n'criminal, que aunque de manera torpe)! aberrante, ya se IUI manifestado exteriormente en el
mu~d~) .real. Emparentado a este tipo de argumentacin es el juicio de la
lemlb,lIdad supra referido.
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Estamos frente a un delito putativo cuando el autor errneamente supone.la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos
elsuJeto comete un hecho lcito, en la creencia equivocada de estar come-
1973, p. 6~n.
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520
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lEccmN 15
Participacin criminar
Fabin Ba/carce
1. PARTICIPACIN CRIMINAL. 1.1. Participacin: concepto amplio y restringido. 1.2. Principios comunes a la
pnrticipa<;:in (en sentido amplio). 1.3. Criterios tericos sostenidos para definir la autora y disti.nguirla de la particip!tcin en sentido restringido.
'
2. AUTORrA y PARTICIPACiN EN EL CDIGO PENAL AR-
3.1. Prin-
[e provocador.
5. PROBLEMAS PARTICULAR'ES DE LA PARTICIPACIN. 5.1.
7. Sinopsis.
* A Guiller~o Fien'o. SL!..~isenso con algunos de mis ensayos me ha permitido profundizar la investigacin en el mbito dogmtico-penal.
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1. Participacin crh~linal
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partiCipacin pero no en un sentido'dogmtico. vale: decir, casos ql,lc exceden la r~gulacin legal de la pdrticipacin criminal: ~~mio eri su sentido
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I Por todos, NUEZ, Ricardo," Manual de derec.:/o penal. Parte genf!rar, act. n canw de
Roberto Spinka" y Flix Gonzlez, Lerner, Crdoba, 1999. p, 241 Y ss ..
J As CREUS, Carlos, Derecho penal. Pane generar, Astrea, Buenos Aires, 1996, 3Y1, p. 38!,
...
524
Fabin Balcan;:e
Participacin criminal
------) Sobre el tema, NUEZ, Ricardo, Tratado de derecho pellal, Lerner, Crdoba, 1988,
t. I1, p. 267. ~ambin VAZQUEZ: Roberto, "La mltiple int~rvenci6n delictiva",
SuplememodeJunsprudenciaPenalL.L.,23/12/99,p.17.
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4. De la Ctualizacin de Spinka al Mallual de NUEZ, p. 242.
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526
Participacin criminal
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)27
1.2.4. Irreductibilidad
Explica FIERRO: "Participar es cocausaro cooperar en la causacin
de un resultado delictivo, jurdicamente unitario y mediando la convergencia subjetiva del partcipe. Sealado ciertos lmites mximos exteriores y las condiciones mni.rras indispensables. slo nos encontramos en
posicin de exclu'ir lo que no es participacin, e internamente, clasificar
en grandes grupos las distintas formas(coautora, instigacin, complicidad primaria y secundaria), pero de ninguna manera podemos extremar
dicha clasificacin, por la sencilla razn de que el objeto con que traba-'
jamas es eacio a dicho tratamiento y bien pronto nos traicion~ y se
vuelve contra nosotros" 11,'
4istinguirl~
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Fatlin Batcarce
Participacin criminal
Esta posicin ha sido objeto de bastantes crticas. Entre ellas se pueden enumerar; a) su apartamiento de la ley positiva la cual expresamente
distingue entre autor y partcipe; b) el abandono del principio de aeeesoriedad,
lo cual difuminara los contornos del tipo; e) en los delitos especiales o de
520
aportacin causal, cualquiera que sea su entidad (incluso cuando reahce la accin tpica), lo hace con voluntad de partcipe, o sea, de intervenir en un hecho
de otro (aninllls sociO 17 o no tiene un inters personal en l. Estas fueron las
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18;
pasa por alto la circunstancia de que muchos tipos penales quieren easti'
visiones de la ley (teor{asformales) o apelando a criterios valorativos basa. dos en la importancia del aporte realizado al hecho (teorfas materiales).
. La conflu~ncia de los criterios analizados ha dado lugar a diferentes
teoras, las cllales, a su vez, se han multiplicado y submultipl.icdo a travs
de la
que sea la entidad de sta, lo haga con voluntad de autor, esto eSl'act~e con
voluntad de realizar su propio hecho (animus auctoris) o tenga un Inters
personal en ste. Por el contrario, s~r un partcipe quien, realiZ~i1do una
, 13
sub teora del i!llers- quien re~lizando una aportacin causal, cualquiera
equivalencia, "... el sistema del common law ... distingue entre autores prin-
529
gar como autor, precisamente, a quien acta en inters ajeno; d) des~e un'
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Participaci6!1 criminal
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2.~ Mm. PUIG, Santiago, Derecho penal. Po!te'gellual, PPU, Barcelona, 1996, 14/18,
p. 363. Tambin JESCHEC,K, H.H., Tratado de derecho penal. Parte gener(i!, trad . .T.L.
Manznno.res Samalliego, Comnn;:~, Grq,nada, 19.93, p. 590 .
" GIMBERNAT, ob. cit., p, 115.
" LOPEZ BAI.~ DE QUIROGA, ob. ci: .. pp. 26 Y 27.
.
%1 Crtico GEN.OCRAT.ES, "El '(taminio del hecho' como criterio para determinnr el
autor en el Cdigo P!!nal lrgentino" en La Ley, t. 130, Secc. Jurisprudencia, p. 542.
,
" Confr. BUSTOS RAMIREZ, Junn - HORMAZABAL ~1ALAREE. Hem,,,, Lec
ciones de' derecho pell(ll, Trotta, Madrid, 1999,'1. n. p. '286.
.
slo la finalidari, sino tambin una posicin objetiva que determine el obje' ,
lil'o dominio del hecho ".
Ser autor es tener-en-Ias-manos el curso tpico de los acontecimientos, tanto en lo objetivo y subjetivo, como en lo material. , r"
Esta teora no desconoce la necesaria adecuacin f6nm.l del hecho al
tipo penal y la distincin entre autor y partcipe segn se hayan realizado o
no actos ejecutivos tpicos', sino que, partir de este presupuesto, busca un
criterio material para realizar las ,distinciones, apelando ta'nto 'al aspecto
objetivo (en ,donde todava se en~uentran entremezclados criterios empricos y valorativos (imputacin objetiva]) como subjetivo ".
A partir de la clara distincin de la ley entre autbres y cmplices,
segn hayan intervenido en la ejecucin del hecho (autores) o hayan contribuido. sin realizar actos ejecutivos tpicos, a la produccin del ilcito
(cmplices), la teora del dominio del hecho se presenta como criterio
material de distincin no slo en las zonas grises donde resulta altamente, '
dificultosa la diferenciacin entre autora y participacin en sentido estriclo, sino lambin para discernir entre las distintas clases de ~utora
(directa, mediata y coaulara).
1.3.2.5 Teoria funcionalisla: En 'la actualidad -expone LPEZ
BARIA DE QUIROGA 32_ se est elaborando un "concepto funcional" de
autora, que enlaza la autora con la esfera de resporl~hbilidad del suje-~, de forma que aqulla se determinar en razn de la pertenencia del
becho al mbito de la responsabilidad de(sujeto conforme a un' anlisis,
de la funcin que le corresponde.
En'esta teorala delimitacin entre autora y participacin es la determinacin de las competencias de las diferentes personas que intervienen
conjuntamente en un hecho delictivo:
- 1.3.2.5.1. En los delitos de infraccin a un deber los titulares de
delern])nado status no pueden ser merOS partcipes, sino slo aut9res en
virtud de su competencia institucional J3.
)1
Farticij:wcill criminal
Abogado
Explica JAKOBS: "". i)ay delitos elllos que determinadas personas tienen que responder de la e'xistencia de un bien y no slo de que la propia
organizacin no afecte a un bien, menoscabndolo (".)". En estos casos,
agrega: "". la relacin del interviniente con el bien es siempre directa, es
decir, si!J mediacin accesoria, o sea, por su parte siempre en concepto de
autor y, adems; sin tener en cuenta en absoluto un hacer". Al respecto,
concluye LESCH ": "". infraccin de deber y accesoriedad no son
armonizables". El primero en desarrollar conceptualmente el grupo de los
delitos de infraccin al deber fue CLAUS ROXIN ".
1,3.2.5.2. En los d,ditos de dominio la competencia no se vincula a deberes especiales, sirt0 a actos de organizacin que son lo decisivo o determinante.
Lo fundamental es la idea de compelencia que hace ceder a la idea
de dominio ". El hecho del dominio no es per se relevante, sino en la
medida en que est basado en la plena competencia.
dominio de! hecho?" en Fundamentos de HII sistema europeo de deref;ho pellal, Bosch;
Barcelona, 1995, p, 337 Y ss,
.14 LESCH, Heiko, "Intervencin dlicti va e impmaci6n, objetiva"ten AnuariO'de Derecho Penal y Ciencias Penules, Ministerio de Justicia, Madrid, setiembre-diciembre, 1995, t:
XLVIlI .... fase. lI!. p,:944. .
.
,
J~ Sobre el tema: JAKOBS, GUnther, Derecho penal. Parte general, trad, 1. CueJl,o
Conrreras y J. sr'i~o Gonzlez de Murilla. Marcial Pons. Madrid, 1995,21/116 Y 211
lt9, pp. 79i Y 792.',
.16 Sobre el punto, fundnmenriI LESCH, Heiko, lug:-eit., p, 942 Y ss,
17 Su recepci6'n 'por los tr.i.t~u;lales alemanes. vase en ~MBOS, Kai, Dominio del
.rhecho por domillio 'de vul/lllfl~ti i:m virtud de apar%s orgt.7i1izados de poder. ~rad, M,
Cuncio Meli, Universidad Externado de Cowmbia, 1998. pp, 12 Y 13, '
-.
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estam9~,: frente
a la autor{a
';"
zacin del hecho, convergen varios sujetos, cada uno realiza la accin tpica
en su totalidad. Como se advierte, la mencin es al solo fin de diferenciarlo
de lo que es la coautora.propiamente dicha, la cual se basa en el dominio
funcional del hecho ", en la divisi6n del trabajo. Los requisitos de la coautora
pueden ser de carcter subjetivo o de carcter objetivo.
.
'El requisito de carcter subjetivo es:
.'
La decisin conjunta: La exislencia de un comn acuerdo es lo
que imbrica las distintas aportacines, les da conexin a las partes llevadas a cabo por las distintas personas" y les da sentido global de.
configuracin de un tipo.
Los requisitos de carcter objetivo son:
.
2.1.2.1. El codominio del hecho: Para ca actuar se debe haber
codecidido hasta el ltimo momento acerca de la realizacin del hecho lpi-
2.1.2. Coautora
Existe coautora cuando varias personas, "de comn acuerdo, toman
parte en la fase ejec'utiva dela realizaci6n del tipo, codomil]~ndo ei he.cho
entre todos (dminio funcional del hecho).
.
535
Participaci.6n criminal
F<.Lbin Balcarc' ~
534
~~.'
ca 42, Esto no significa que la coautora se niegue cuando cada persona que
interviene no realiza por s solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es
'.:~ ..
.'
..40 Vase WELZEL, Hans, Derecho penal alemn, nido J. Bustos Rnrnn:z y S. Yez.
Prez. EJ.C., 1993. p. (35; ZAFFARONI. Eugenio R., Tratudo de derecho penal. P,:,rte
general. Ediar. Buenos Aires~ 1,988. t.IV, p. 310.
~I As STRATENWERTH, GUncer, Oerech_o penal. Pa:[te general, trad: Glndys Romero Edersa, Madrid, 1982, margo "814, p. 248 .
.. ~; De" este modo ROXIN, Clas, "Sobre la autora y pnrticipa.cin en derech(1 penal",
trad. Enrique Bacigalupo, en Problemas actuales de las ciencias penales y [afilo.ruJia del
derecho, Ediciones Panedille, Buenos Aires, 1970, p. 67.
~l ROXIN, Sobre la autora ... , p. 66.
44 BACIGALUPO, Manual, p. 198.
H Propia de la teora de (os bienes eSCf1fO.f de GIMBERNA::'" (ob. c;t, ? 151 '.' '",~"
Fabill Balcarce
536
Parti~ipacin
criminal
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Participacin criminal
Fabin Bulcarce'
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541
Fabin Balcarce
Participacin cri'!linal
3.1.2.3. Accesoriedad mxima: La accesoriedad es mxima tan pronto como se exige que el autor principal haya actuado, adems de tpica y
antijurdicamente, tambin culpablemente ..
3.1.2.4. Hiperaccesoriedad: Existe hiperaccesoriedad cuando
las condiciones personales del autor principal, que tienen por efecto
aumentar o disminuir la penalidad, se transmiten, beneficiando o perjudicando, al partcipe ".
540
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Hoy se cOI1.\dera dificultosa la distincin entre coautor y cmplice primario.' Por otro
lado, se estima casi imposible la difer~nciaci6n entre cm,Je primario" y cmplice secundario.
Sobre el tema, Saridro ABRALDES, "El cmplice primario. Un resabio medieval de nuestro
Cdigo Pena!"', en Revi.<;ta de:cti~ncias Penales, 19992, Mave.'Buenos Aires, p. 32y ss .
6.1
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542
Participaci'n criminal
Fabin Balcarcf(
ce, cuando sta ha generado el peligro de la lesin tpia del bien jurdico
por el autor principal y. si rn:ediante una prognosis rea'li-zada objetivamente
se establece que se poda contar con la realizacin qedicho peligro ",
La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperacin. La.
complicidad no necesaria se puede configurar por cooperacin o por prestacin de ayuda prometida.
.
El auxilio,y la cooperacin se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al ejecutor del delito para que ste se realice. Se diferencian, en que el auxilio es una contribucin no acordada, mientras que en la
cooperacir:t dicho acuerdo existe.
La prestacin de una ayuda prometida es una cooperacin hecha
efectiva despus de cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado
con otro partcipe antes de su comisin. Sin la efectivizacin de la ayuda no
hay complicidad ".
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y.po nece. saria, ha puesto a la doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso biete de
elaborar un criterio para lograr la separacin clara entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina. se inclina por la denominada teora de los
bienes escasos elaborada por el espaol ENRtQuE GIMBERNAT ORDEIG. La
.tesis $e: podra res~mir de la siguiente manera: si el partcipe coopera al
delito 'con un objeto difcil de obtener, con uno del queel autor material no
dispone (bien escas) es ci1lplice ne.cesario, prescindiendo de si, por azar
o reali:"ndo un esfuerzo, el autor material hubiera podido -o no- obtener el
bien que aqul le proporciona 66
Para determinar si una cosa es escasa (esto es:' si su aportacin -al
delito es necesaria) se debe prominci~[ primero u.n juic,io general y provi-
543
4, Instigacin
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65
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544
Fabin Balcarce
destinatario ejecute el hecho que se propone. Si se parte de esta concepcin es fcil encauzar la solucin de nuestro problema en un sentido ya
conocido y dotarla de un fundamento slido. Se trata, a grandes rasgos, de
la teora de la imputacin objetiva y de un modo ms especfico, del principio delimitador empleado en esta sede del riesgo permitido". El especialista, ms adelante agrega: "La pregunta no es si el hombre de atrs ha
inducido al autor principal a un hecho suficientemente detenninado esto es
si mediante indicacio~es ms o menos precisas ha provocado su ej~cuci6n:
La pregunta es ms bi~n 'si con su influencia, en funcin de las especiales
circunstancias del caso en cuestin, ha superado la frontera de la creacin
deTiesgos jurdicamente relevantes y, por ello, si el hecho principal, C"SO de
que comience a ejecutarse, le sera imputable objetivamente".
Literalmente determinar exige ejercer influencia sobre la direccin
Jel comporramiento de otra persona. Existe una corriente doctrinal que
supera los lmites nacionales, la cual requiere una influencia espiritual sobre
ti inducido por parte del autor, aludiendo a una comunicacin verbal o de
011"0 tipo. Pero esta limitacin es demasiado leve, pues mediante comunicacin opera tambin la complicidad psquica. Siguiendo a JAKOBS, en ten de. mas que el inflUjO psquico constituye instigacin slo SI el autor adopta su
dec;Sln y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que mfluyc 71., Si ya existe determinacin del autor a delinquir, no puede haber induccin. Pero, adems, slo si la decisin del hecho se concibe y se mantiene
como decisin depenuiente en el sentido descripto,. el influjo psquico es
fns que mera incitacin, auxilio o consejo. No es suficiente una exhortacin genrica a cometer hechos punibles de cualquier naturaleza. Es necesario, mnimamente, que el inductor describa el supuesto de hecho delictuoso
~ll sus [i1~gos generales 72 y logre que el otro tome una resolucin. superando la delIberacin Cama paso previo 7).
.
Instiga el que determina directamente. Con este adverbio se pretende
limitar la instigacin a iquellos casos en que sta se realiza en forma clara
Participacin crimin~1
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545
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Fabin Balcarc~,
Parlicipacin criminal
546
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El art. 48 C.P. dispone que las relaciones (V.gL arts. 80, inc. 1, 279
c.P.), circunstancias (art. 81, inc. 1, C.P.) Y calidades personales (ej., sa-
~u
547
'Fabin Salcarce
5.. 8
lECCION16
Unidad y,pluralidad
delictiva
Carlos J. Lascano (h)
,',
1. NECESIDAD y JUSTIFICACiN DE LA TEORfA DEL CONCURSO DE DELITOS. 1.1. Categoras que comprende
y disti"ncin con la re.inddencia, 1.2. Unidad y plura'Iidad de hechos: criterios de determinacin.
"
'l. Sinopsis
Autor directo
Coautor
Autor mediato
4, LA UNIFICACiN DE PENAS.
Autolia
Idntica
escala penal
Participacin
(sentido amplio)
, Participacin
(sentido
restringido)
Instigador
Cmplice
necesrio
Cmplice
no necesario:
Escala
penal reducida
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Hasta aqu hemos estudiado al delito subdividido'en distintas categoras o elementos, tomando en cuenta la hiptesis' ms sencilla, es decir, un
sujeto" que realiza una conducta que se adecua a la descripcin de" un tipo
delictivo (objetivo y s~bjetivo), lesionando o poniendo en peligro Uf! bien
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jurdico sin que medie una causa de justificacin, quien es penal~et:lte responsable por tener capacidad de culpabilidad y haber obrado de un modo
reprochable.' En tal supuesto, se trata de un ,hecho que encuadra en un
solo tipo delictivo y le corresponder la pena conminada para ste.
Por ejemplo: Juan -sin medir agresin de Pedro- con el fin.de matarlo
le dispara con un arma de fuego y le provoca la muene. Es un hecho que se
subsume en el tipo del homicidio simple (art. 79. c.P.) que tiene prevista
reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos.
La cuestin puede complicarse algo ,~i al mismo caso le introducimos una
variante: Diego entrega a Juan el arma, conociendo su intencin homicida. En
tal hiptesis, se ampla la responsabilidad penal mediante las reglas sobre participacin criminal, qu peuniten contar cn/as personas h~,!- intervenido
como sujetos activos en el mismo hecho que encuadra en un solo tipo delictivo
y conocer cul es la escala penal aplicable a cada uno de ellos.
',-'
Pero eC tema se nos hace ms complejo an si al mismo ejemplo le
agregamos'algunos otros ingredientes: Pedro es el padre de J~an, quien
la ca'ue haa el inteacta conociendo ~l vrtculo par~ntal y dispara desde
,
rior del bar donde Pedro estaba sentado tomando un car con un amigo; la
" bala homicida destroza el vidrio de la ventana e impacta en el corazn de
pedro; Juan para eludir rpidamente la persecucin policial, apunta con su
arma de fuego a un automovilista que estaba en la esquina esperandoiquc el
semforole diera paso y lo desapodera ilegtimamente del automotor.
,
552
CREUS, Carlos, Derecho pellai. Parte general, Astrea, Buenos Aires. 1988, p. 231.
PESSOA, Nelson R., Concurso de delitos. Teora de la Imi~lad y plt~ralidad delictiva.
J. Concurso de tipos penales, Hammurabi, Buenos Aires, 1996. p'. 33: En esta leccin
I
553
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.'
impo11antes temas corno la prescripcin de la accin penal y de la pena, reincidencia, libertad condicional;condena de ejecucin condicional, etctera.
Pero la justificacin de una teora del concurso de delitos devi',ne adems de la necesidad del intrprete (en especial el juzgador) de tener la
posibilidad de utilizar un esquema conceptual que haga ms racional y
segura la aplicacin de la ley penal aL caso concreto.
PESSOA l indica con acierto que es preocupante la disparidad de criterios jurisprudenciales que se observan en esta materia a la hora de resolver un mismo caso. Y lo ms grave es que muchas veces los fallos
judiciales -al decidir el mismo supuesto de-formas diferentes- lo hacen
sin dar mayores razones, o si las brindan, se trata de argumentos discutibles. Todo ello afecta significativamente los valores de justicia y seguridadjurdica en desmedro del derecho de defensa de la p~rsona sometida a proceso penal, pues dificulta controlar o refutar la fundame.ntacin
de la sentencia, a travs de un recurso.
Agrega el profesor de Corrientes que "solamente si se dispone de
criterios tericos precisos es posible evitar violaciones al principio non bis
in dem o la imposicin de castigos excesivos o insuficientes" 4. Es que slo
es posible imponer varias penas cuando al autor se le puede imputar haber
cometido varios delitos.
.
1.1. Categoras que comprende y distincin
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la reincidencia
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555
554
pluralidad delictiva.
1.2. Unidad y pluralidad de hechos: criterios de determinacin
1. Un hecho:
1. Con efec"tivo
encuadramiento tpico mltiple
'r'
'1
a. Concurso de tipos'
b. Concurso ideal
C.
n.
d. Concurso real
Delito contimlldo'
556
557
2_ Unidad delictiva
2.1. Concurso de tipos ("leyes"). Relaciones de los tipos penales
entre s. Concepto y consecuencias. Clases.
Dice NEZ
IU
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1I
Manuai;.:d49.
'1
En sentidq similar, PESSOA (ab. cit.. p. 64) afirin~ que el homicidio, la injuria y
la cSl;tfa son tipos que nO,ti,enen entre s ninguna-afinidad cOflceptuaL .porque son
diferentes los contenidos de. sus respectivas prohibiciones-.y por ello exiS,te absoluta
illdiferencia entre ellos. : 0.); .
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558
nes en sus composiciones, los cuales generan -de modo inevitable- una
superposicin ,de espacios tpicos.
El espaci tPico es el contenido del tipo penal, es decir, el "conjunto
de elementos que forma la materia individualizada en la descripcin prohibitiva del tipo penal" 12 Por ejemplo, el espacio tpico de la privacin ilegtima
de libertad calificada del arto 142 inc. 4 c.P., consiste en la conducta de
, privar a otro'de su libertad personal, cometida por medio de la simulacin de
autoddad pblica u orden de sta.
Como consecuencia de la superposicin de espacios tpicos, 1lI1O de
"los tipos puestos en movim'iento aprehende en forma total el hecho y' el
otrD u otros'lo hacen de manera prcial. teniendo como efecto a su vez,
que el O los tipos que describen el hecho en forma parcial estn contenidos
(forman parte) del tipo que describe el hecho en forma total, que es el que
se aplica al caso y desplaza al otro u otros'.
La circunstancia de que 1,os distintos tipos contengan una repeticin de la prohibicin de'ciertos aspectos de la conducta no puede
legitimar que a sta se le aplique mltiples penas, pues si el comportamiento es nico, la sancin tambin debe ser nica, en virtud del prinCIpIO Ilan bis in dem 13,
Este principio -que significa n,o dos veces por lo mismo- ."implica
que no se debe investigar dos veces un mismo hecho histrico o un mismo
"",
11
Concurso de tipos
HECHO
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11
Tipo A
Tipo B
11
b
11
1
11
559
16:
560
561
Concurso de tipos
"
Con violencia
..
sobre cosas
o personas
Con. violencia
ilegitimo de casa
sobre cosas
mueble ajena
o personas
Ejercida en
despoblado
Las diversas clases de relaciones entre los tipos penales en los casos
de concursos de tipos estn determinadas parIas distintas formas en que
se produce la superposicin de los espacios tpicos.
Se trata de relaciones de carcter funcional, pues las mismas se
esliucturan segn los roles que desempean los tipos en conflicto. Son re_o
laciones de tipos y no de penas,
Las clases de relaciones entre tipos penales; teniendo en' cuenta las
formas de superposicin de los espacios tpicos,son:
a) Especialidad: esta relacin se integra con un tipo genrico y uno
esp"cfico y se produce cuando dos tipos 'penales tienen un ncleo tpico
- comllll -describen la misma conducta prohibida- pero se diferencian entre
s, en razn que uno de ellos -el especfico- describe el comportamiento con
ms de,ralles que el otro, el genrico, El tipo especfico cuando aprehende al
hecho desplaza al genrico,
Ej~mplos: el parricidio (art. 80 in'c, I C.p,) y el homicidio simple (art.
79 C.p,). tienen .como ncleo tpico comn la conducta de matar a otro, pero
el. primero exige como'plus que la vtima sea ascendiente del autor y que
ste lo sepa ";'e1 robo en despobiado (arts, 167 inc, I c.P.) y el robo simple
(art. 164 C.P,), que ya hemos visto supra,
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Concurso ideal
562
pena. respectiva
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buir varias calificaCiones penales !Y. Por ende, los dos componentes del
concurso ideal Son la realizacin del hecho Lnico y la pluralidad de tipos
B Incesto
con
Acceso
carnal
violencia
Acceso
carnal
con la
hija
Los plurales tipos en conflicto prohiben aspectos diferentes de la conducta, pero hay Una mnima sup.erposicin de espacios tpicos entre ellos,
sin qtle ninguno de los tipos incluya dentro de s al otro; en 'esto reside
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Concurso ideal
Tipo A
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Tipo B
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RICARDO C. NEZ afirm con singular. acierto: "La historia del concurso ideal es un largo camino, hasta tal punto mal andado, que bien podra
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A Violacin
563
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I~ NUEZ, Ricardo C'., "El problema del concur~o ideal de delitos", en Op~culos de
Derecho Penal y Criminologa, N 12, Marcos Lerner. Crdoba, ~986, p. 8: Manual, p. 261 . .
I~ VARELA, Bernardo ,e.. Introduccin al estudio del derecho penal a,.gentino,
TA.P.AS., Crdoba, 1967. p. 122.
lO PESSOA. b. cit., p. 104.
" CARRANZA TAGLE, ob. cit., p. 65.
.,
565
Ellas slo tienen en cuenta la unidad del nimo del autor 27, es decir, el fin
564
para lograr varios fines criminosos. Ejemplos: el que para matar a todos los
miembros de la familia, les envenena la comida; los que para matar y herir
a varias personas y destruir la sede de la embajada israelita en Buenos
Aires: arrojaron contra el edificio un coche bomba.
por ello tiene razn NEZ al afirmar que si se mataba a dos personas
de un. solo disparo no poda haber concurso ideal, "porque. la accin haba
producido dos efectos reales, esto es, el.autor haba cometido dos hechos
porq~e dos e'ran los muerts" ~6.
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Ibdem, p. 12.
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Conforme a este punto de vista exista concursa ideal cuando se mataba a un mujer embarazada, porque las muertes de la madre y del feto
eran lesiones materialmente inseparables 33. Tambin cuando alguien venda un bien sobre el que pesaban dos embargos, pues era imposible evitar la
produccin de ambas lesiones jurdicamente insepanibles.
.
En cambio, si las lesiones fueran separables habra' varios delitos,
porque el autor los ha querido individualmente habiendo podido separarlos, violando uno y respetando el otro; si el agente los uni es porque quiso
las dos lesiones jurdicas en un solo hecho. Ello ocurre en el caso del
acceso camal violento realizado en pblico, pues el autor pudo evitar la
producci~ de la segunda lesin jurdica (exhibicin obscena), consumando la violacin en lugar privado.
NEZ entiende que esla teora es ms justa y razonable que las anteriores; sin embargo, afirma que el criterio de la inseparabilidad no surge del
texto del art. 54 C.P., ni del concepto natural de un hecho, que representa
la base fctica del concurso ideal y que slo alude a la singularidad 'de lo
que el delincuente realiza materialmente. Tampoco resulta del efecto jurdico del concurso ideal, es decir, la inclusin del hecho nico en ins de una
. shncin penal. Concluye que la teora reduce el mbito'del concurso ide~l a
muy pocos casos 3~.
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567
"
2'11 NJJEZ, "El problema del Concurso ideal de delitos", pp. 17 Y 18.
CARRARA, Francesco, Programa cid Curso de Derecho Criminal. Parle Gellual,
vol. J, Depalm<l, Buenos Aires, 1944, purgrafos 166 y 167, pp. 121 Y 122.
~I NUEZ, Manual, p. 262.,
n Derecho pe,;al llrgelllinu, t. 11, pp. 296 a 299.
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568
569
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en ia "modificacin causada por la conducta del autor en el murido exterior", o sea en el efecto real del delito "'.
El criterio se apoya en la evolucin operada ellla legislacin italiana, ya
que el are 81 del Cdigo toscano que fundaba el concurso ideal en la unidad
de accin, fue reemplazado por el art. 78 del Cdigo.italiano de 1889, que lo
sustentaba e1\ la unidad de hecho ". De aU deriva el texto y la teora del arto
54 del Cdigo Penal argentino, que slo tiene en cuenta la unidad de la modificacin del mundo exterior causada por la conducta del autor.
NUNEz entiende que el trmino "un hecho" empleado por el art. 54
C.i'., encierra un concepto legal que no puede construirse al margen del
sistema del Cdigo Penal. No cabe duda que ls arts. 22 bis, 35 inc. 1,45,
~6, 47, SS y 55 del c.P. al referirse a UIl hecho estn aludiendo a un hecho
previsto )' penado como "n delito en b Porte especial del 'Cdigo. Por ello
lO ;;x:iste ninguna razn para apartarse de tal equivalencia al interpretar la
expresin del art. 54 c.P., por lo cual "el concurso ideal implica la unidad
Jelictiva" pero Sta no reside en la unidad de las lesiones jurdicas buscadas
subjetivamente, sino en la propia unidad del hecho" ".
As entendida la frmula legal, el concurso ideal es un hecho tfpico que
"-por las circunstancias de modo, lugar, tiempo, personas, etctera, ajenas a
su propio modo de ejecucin" reviste una doble tipicidad, pues -sin quese
multiplique materialmente la conducta del autor- se multiplica su
delictu0sidad. Quien comete un delito en determinadas circunstancias,
aufomdticrnente ejecuta otro )s,
Ese doble efecto penal de un solo delito se explica porque un accidente o circunstancia de un delito, le agrega a ese delito otro efecto penal
disti,;to del que le corresponde. Por ejemplo, el hecho de acceder
carnalmente a una menor, que lesiona su integridad sexual, tambin implica un incesto -en el caso de que estuviere reprimido penal mente por nuestra legislacin- por la circunstancia de que 'la accedida era pariente del
autor. As es como un solo delito al que le corresponde una sola calificacin
adquiere, adems, otro color delictivo 39,
(art. 245 C.P.), pero tambin el tipo de calumnia (art. J09 c.P.) ".
Antes de la reforma de la ley 25.087 sobre lo's delitos contra la integri:
dad sexual, cuando los actos corruptores consumativos del delito ejel art.
125 c.P. consistan en las circunstancias con las cuales se ha cometido la
violacin (.rt. 119 c.P.), haba concurso ideal de promocin a la cbrrupcin
de menor calificada y violacin calificada".
2.2.2. Penalidad
El art. 54 c.P. ha seguido el principio de la absorcin, pues unifica
la pena d.los distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicar
solamente la que fijare pena mayor",
NUEZ, RichrdoC., "Concurso de delitos", en Enciclopedia Juddica Omeba, t. m, p.
654; VARELA, Bemardo c. , "Concurso ideal", en Cuademo"NQ mdel Instituto de Derecho.
Penal, Facultad de Derecho y Cje~cias Sociales. Universidad Nacional ~e Crdoba. p. 55.
)(, VIDAL, ab. cit., p. 248 . expresa que !o curioso es que mientras entre nosotros se
profundizaba la teora de la unidad de hecho. en Itulia se volvi a la teora de la accin, ,a
partir de la modificacin de 1974. El arto 77.1 del nuevo C6digo Penal espaol de 1995
prv dos SUpuestos de concurso ideal: "cuando un splo hecho constituya dos '0 ms
infracciones" (teora de la unidad d hecho), "o cuando una de ellas sea el medio, necesario
para cometer Otra" (teora del medio a fin),
.11 "El problema del concurso ideal de delitos", pp. 22 Y 23.
31 VIDAL, ob. y lug. cits.
.. .11
l~NUEZ. b/df!III,
p. 23.
CNFed., Crim .. y Corr.. S:ll<i. 11. 17/2/87. "Schener,\L..L.. 19870532.
~I T.S.J. Crdob:l, S:lIa Pena.\~ ,13/1O/97, "Z.M.E.", Semana~io Jurdico, t. 78 . 1998~A .
p.380yss.
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sin embargo, el mismo au!Or;en Las disposiciones gellemle~ del C~digo Pellal, Marcos
Nuestro Cdigo Pen'al ha conceptuado de modo expreso dos categoras extremas del concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la
base de un solo hecho; b) Concurso real (art. 55) que requiere la concurrencia de varios hechos independientes.
De ambas disposiciones legales se extrae implcitamente -a contrario sensu- una tercera categora, que no puede sef otra, "cientfica e histricamente", que la del delito contilluado, configurada por la existencia de
. varios hechos dependjell1es entre si; e~os varios hechos no pueden encuadrarse en el concurso ideal, pues ste requiere un solo hecho, pero tampoco pueden esos varios hec~os dependientes entre s constituir COncurso
real, porque ste exige qU'e se trat de hechos independientes ".
En co'nsecuencia, se puede dar el siguiente concepto del delito
continuado: es la concurrencia de varios hechos -cada uno de ellos
delictuoso en s mismo- que por su dependencia entre s, estn. someti-.
572
Elemelltos
sancin legal
jI.
573
Lerner, Crdoba, 1988, p. 285, sostiene que el trmino delito cO/ltinu.o ha sido equiparado al
delito COlltinuado O al delito permanente.
III NUEZ, Ricardo c., "La dependencia de los hechos como fun;!amento del delito . .
continuado" en Cuaderno Na VII del [nstiW[O de Derecho Penal, Facuftad de Derecho y
Cienciil5 SO~iales, Universidad Nacional de' Crdoba, p. 11 Yss.
JI ~UEZ, Manual, p.270.
j2 Ob. Y Jug. cit::;,
.~ Ob. Y lug. tilS.; DE LA RUA, ab. cit.. p. 977, N.o....z2 y su nota 28; LAJE ANAYA,
Justo GAVfER, Enrique, Not~ls.a/ Cdigo Pellal argemjllo. Tomo l. Parte general, Marcos
Lemer, Crdoba, 1994, p. 332:'
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574
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luntad delictiva originaria, a pesar de las soluciones de continuidad ejecutiva. Pero agrega que ul o esencial reside en l:l naturaleza y modalidades de la
ejecucin, de la cual debe trascender la unidad subjetiva de los hechos, Lo
rector debe' ser aqu lo objeti va; lo subjetivo es lo regido" ",
La unidad objetiva y subjetiva propia del delito continado se produce
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una situacin delictiva que permanece, en la cual a la ley le es indiferente' para $U configuracin que se cometa uno o varios hechos. Ejem-
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35
575
defraudacIOnes anteriores.
la unidad de culpabilidad- que los plurales hechos dependientes son sancionados con una pena nica.
.
56 NUEZ, Manual,
p. 272; CREUS, -abo cit., p.. 242. Es ms re.c;rrictivo
BACIGAL~PO, Enrique, M(IJIu.al de derecho penal. Temis. Ba(otd, 1996, p. 246. ruJen
afi~mu que I.o~ hechos individuales deben huber realizado d mismo tipa bsico y l!.:l.her
leslon~ldo el mISmo bieltjurdico".
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576
3. pluralidad delictiva
j.l. Concepto
'101 nico caso en que ia pluralidad de hechos se traduce en una pluralidad delictiva es el concurso real, pues el agente comete varios hechos
iJi.dependientes .
. En los casos de concurso real de delitos los"tipos prohiben aspectos
Jifercntes de la conducta, sin tener elementos comunes, porque -no existe repeticin alguna de la prohibicin. "Los tipos concurrentes ec. un
cor.curso real son como crculos' autnomos, que no' tienen ning~ aspecto
del hecho en comn, pues nada hay que los una" ".
577
3.3. Elementos
Los elementos del concurso real son: a)'Pluralidad de hechos; b) Inde
pendencia entre s; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo
proceso j udicia!.
."
Concurso Real
HechO'
Apoderamiento
"ilegitimo
Cosa mueble
ajena
Apoderamiento
Cosa mueble
Venia como
i~egrtimo
ajena
prpio
Tipo B
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Venia cornO
de. bien
ajeno
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578
a) Reiteracin homognea: cuando en un contexto f!spacio-temporal dist!nto. el mismo sujeto comete varios hechos independientes que en~
cuadran en el mismo tipo penaL Ejemplo: el5 de julio Pablo mata a Lucas:r
el2 de octubre priva de la vida a Mariela.
b) Reiteracin heterognea: se trata de hechos contexual y jurdicamente distintos, pues se ejecutan en distintos contextos de lugar y tiempo y se adecuan a tipos penales diferentes. Ejemplo: el la de abril Mario
roba en un supermercado, el23 de junio mata a su esposa Claudia y el18 de
noviembre estafa a un comerciante 64,
a) Concurso real homogneo: cuando los varios hechos independientes realizados por el mismo ,ag~nte son contextua~ y jurdicamente igua
les, pues se ejeclan en el mismo contexto de tiempo y lugr y encuadran
enel'mismo tipo penal. Ejemplos: Juan, mediante el veneno puesto en la
comida de la familia Prez, mat al padre, a la madre ya los dos hijos; Luis,
con un solo disparo de can, mata a Manuel, Diego y Mara ".
b) Concurso real heterogneo: si l.os varios hechos autnomos se cometen en un mismo .cOntexto espacio-temporal, pero: son jurdicamente
dtintos pes 'encuadran en diversos tipos penales que nada tienen que
ver entre s. Ejemplos: con un disparo de arma de.fuego Jos lesiona al
cajero que est detrs del vidrip; primero destruye una cosa -el vidrio- y
luego lesiona al cajero. pues le produce un dao en ercuerpo o en la salud.
Martn. mientras rompe a puntapis la puerta del vecino, lo injuri q; nO eXiste
relacin entre los tipos ele dao e injuria 63.
3.3.3.2. A su vez, la concurrencia sucesiva de los varios hechos puede?ar lugar a las siguientes fonnas de reiteracin delictiva:
579
',',!
'
----------------------------------------------------------------------
580
penas divisibles de la misma especie (por ejemplo, prisin temporal), 'segn el art. 55 c.P., las penas correspondientes a tales hechos no se suman
de modo aritmtico, sino que tienen un tope: el mximo de la escala de la
pena nica "no podr exceder del mximum legal de la especie de pena de
que se trate". Por ejemplo, si la pena es privativa de libertad, no podr ser
superior a veinticinco aos 67. El mnimo de la escala del concurso real es el
~unque pertenezca a un tipo cuyo mximo de pena sea in:ferior al de los otros 68.
3.4.2. Sistema de conversin: si todos los tipos delictivos correspondienles a los distintos hechos independientes estn conminados con penas divisibles
(teniporles) de diversa especie (una de reclusin y otro de prisin), se apli- .
car la pella ms grave, teniendo en centa los delitos' de pena menor
(art. 56, p.imer prrafo, c.p.). La ms' grave es la pena de reclusin, segn
surge del arto 57 c.P. y su remisin al orden de prelacin del arto 5 C.P.
En tal caso corresponde la acumulacin de las penas de diferente
especie, previa su conversin; sta consiste en la reduccin de todas las
penas concurrentes a la especie-ms grav~,
la equivalencia del arto 24 c.P. (dos das de prisin hacen un da de reclusin). La acumulacin se rige por el mtodo del art: 55 c.P.
. "Ejemplo: Vctor mata en estado de emocin violenta a Luisa (reclusin de tres a seis aos,art. 81, l. a, c.P.) y luego comete fraude en pe.juicio de una administracin pblica (prisin de dos a seis aos, art. 174 inc. 5,
.c.P.). El tribunal para establecer la escala penal nica para este concurso
real deber convertir la escala pe'nal del segundo hecho" a la del primer'
hecho pues sta es la ms grave (reclusin). Lo hace aplicando el art. 24
c.P., con lo cual'la escala penal de la defraudacin calificada equivale a
. reclusin de uno a tres aos. Ya teniendo dos escalas con penas homogneas -ambas reclusin- se aplica el procedimiento del art. 55 C.P.: se Construye una ese'ala-penal cuyo mnimo es el m'nimo mayor (en este caso, tres
aos) y cuyo mximo resulta de Sumar los mximos de cada delito (en el
ejemplo, nueve aos, que no supera el tope legal). En consecuencia, la pena
nica ap,licable a este concurso real ser la de reclusin de tres a nueve afias.
58l
4. La unificacin de penas
El art. 58 C.P., cuya defectuosa redaccin ha dado lugar a problemas interpretativos, regula lo que en la doctrina se llama unificacin de penas.
Su finalidad es establecer la unificacin de las penas impuestas en
qistintas sentencias a una misma persona, aunque hayan sido dictadas en
a) El sujeto,.mientras
.
est~
cumpliendo una pena impuesta por sentencia firme, comete un nuevo delito; en ese caso, el tdbunal que Juzgue este
ltimo tiene que unificar la pena que le asigne con la impuesta anteriormen-
juez que aplic la "pena mayor" de t0das las aplicadas en los distintos procesos, tiene que practicar launificacin segn las reglas d~-' concurso real;
sin alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras sentencias.
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., SOLER, ab. C;I., I.!I, pp. 3J2y 3l3; NUEZ, Manual, p. 266; DE LA RA, ab.
e;l., p. lOOO, n 25; CREUS, ab. cit.,,,. 239.
.. CREUS, ab. y Jug. cilS.
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UNIDAD TEMATlCA 5
TEORIA DE LAS CONSECUENCIAS
DEL DELITO
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lECCIOI\I17
La punibilidad
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Enrique R. Buteler
1. LA PUNIBILlDAD. 1.1. ConceRto y naturaIeza. 1.2. Ubicacin sistemtica: teora jurdica del delito y teora de
la imputacin jurdico-delictiva. 1.3. Condiciones de
operntividad de la coercin: de cancter penal y de
carcter procesal. lA. Las llamadas "condiciones objetivas de punibilidu(f'.
.
Fabin l. Balcarce
2. LA ACCiN PENAL COMO PRETENSiN PUNITIVA. 2.1.
Cncepto. 2.2. Distimas clases de acciones. 2.2.1. Accin de ejercicio pblico promovible de oficio. 2.2.2.
Accin de ejercicio pblico promovible a instancia de
parte. 2.2.3. Accin de ejercicio privado.
EXTINCiN DE LA ACCiN .PENAL. 3.1. Muerte del imputado. 3.2. Amnista. 3.3. Prescripcin: causas de suspensin e interrupcign. 3.4. Renuncia del ngraviado ".
3.5. Oblacin voluntaria de la multa" 3.6. Suspensin
de-l juicio a prueba. '3.7. Avenimiento.
R.
Enrique
Buteler
,o:!, ~ . ' .
4. E~CtJSAS ABSOLUTORIAS. 4.1. Concepto y fundamento~: 4.2. Distintos supuestos.
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1. La punibilidad
J.l. Concepto y naturaleza
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Si hablramos de punibilidad en un sentido amplio, estaramos haciendo referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender. el castigo penal '.
En ese marco, quedaran incluidas las categolas que integran el concepto analtico eje delito (accin, tipicidad,antijuridicidad y culpabilidad),
porque como elementos que caracterizan al hecho punible, no se pre:,entan
ms que como presupuestos que subordinan la punicin.
Sin emb.argo, las nociones constitutivas del delito como ente jurdico,
slo penniten examinar las condiciones relativas al merecimie'nto de la san~
cin penal, si~ abarcar el anlisis de otras circunstancias, que tambin estn
previstas en la ley penal y que hacen depender la operatividad o posibilidad jurdica de aplicar esa sancin penal merecida.
Son estas ltimas, y no las que componen el coneptode delito, las que
confo'rman esta categora .dogmtica distinta e independiente de la teora
del delito que estudiaremos como punibilidad '.
Por lo tanto, 'en cuanto aqu nos ocupa, hablaremos de pl1nibilid~9.en un
sentido restringido, comprensivo slo del esttldio de aqueUas condiciones ele
I Por coercin penai se entiende ",,, la accin de contener o de reprimir que el derecho
penal eje~ce $obre los individuos que han cometidos delitos ...". Confr. ZAfFARO~, Eugenio
R., Manual de derecho penal. PwU gel1eral, 6a ed., Ediar; Buenos Aires, 1991, p. 633.
] Ya que "... no a Jodo delito se le puede aplicar pena, es decir, no a todo delito se le
puede dar lo qu~ tiene merecido ... ". Confr. autor y"ob. l:its., p. 63<:!.
l'
:
588
Enrique R. BUleler
La punibilidad
las que ia ley hace depender la operatividad del castigo penal ele los intcrvinientes
en un hecho, que por ser tpico, antijurdico y culpable, ya es d~lito '.
y decimos que esta categora dogmtica no se refiere al merecimiento de punicin (materia propia del delito), pOrque no alude ni a las
circunstancias esenciales que. estructuran la infraccin a la norma prima' '-resultan ajenas al disvalor de la accin y del resultado- .ni a las que
afcctan la objetiva relevancia jurdico penaldel hecho delictivo', ni a las
qi..~ h,tcen a su reproche individual a.los,sujetos intervinientes en l (materia propia de la culpabilidad)"En cuanto a sus rasgos fundamentales, debemos sealar que:
.7.1./. Revisten carcter subjetivo, puesto que slo se refieren a la
")osibitidad de sancionar a determinados intervinientes el delito, sin afectar, como dUimos, su objetiva relevanciajurdico.-penal (que beneficiara con
la impunidad a todos los partcipes) '.
por esa razn se suele hablar de causas personales de exclusin o de
levantamiento de la punibilidad.
.
}, / :2. Su concurrencia na afecta la existencia del delito, porque auncue 110 se pueda aplicada sancin penal merecida, no deja de haber una
accin tpica, antijurdica y culpable.
j. /.3. Se inspiran en criterios poltico criminales que el I~gislador ha
priorizadopor sobre el inters pblico en el castigo penal, los que, aunque.'
en
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prOh;~~'i6n hech~
qu~ori~nten s'u
Como"
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dirigida a. los ciudadanos pa.r
tnducta.
Confr. MIR PUlO, Santiago, ob. cit, pp. 26/28 (aparts.--2,-4 y12)::"~; . .
~
~ Con fr. NUEZ, Ricardo C., Manual de derecho penal. Parte gel1eral, 4" ed: -acrualiz,i"da
por Roberto E. Spinka. y Flix Gonzlet. Marcos Lerrier, Crdoba, 1999,p.'j44. .
10 Confr. ZAFFARONI,Eugenio R., ob. CiL, p: 634.
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L,a punibilidad
Enrique,R Buceler
590
].3,], Son condiciones de operatividad de carcter penal, aquenas ,uyo principal efecto es el de hacer depender el poder penal estatal de
pe esZ\ manera, se da paso a la tepra de la imputacin jL~r{dico{ieliCliva. que ev vez de referirse exclusivamente:al d'dito, comprende
"
'
1.3,1.1. Causas p,ersonales de exclusin de la pena: consist~n en cirimpiden que .la coercin penal se ponga en funcionamiento
cunstancia~ que
1,2,2, Por nuestra parte, entendemos que el tratamiento 'de las circunstancias que componen la punibilidad, corresponde a la teora de las
consecuencias del delito (o teora dda coercin penal), tornando innecesaria aquella distincin entre teora del 'delito y teora de la imputacin
jurdico-delictiva,
,
, Ello se advierte con claridad, si se repara debidamente en los dos
alcances que puede revestir la punibilidad, segn hemos visto:
, 1.2,2,1. Como consecuencia 'del delito, nos indica que una conducta
, resl1lta digna o merecedora de castigo,
1.2,2,2, Como la categora,dogmtica independiente que aqu estudiamos, alude a la posibilidad jurdica d,eaplicar esa sancin merecida",
, y si 'slo se'refiereri a la operatividad de la coercin penal derivada de
la existencia de un delito, su estudio no con'esponde a la teoda del delito,
sino a la de sus consecuencias
4
1
del delito pueden revestir naturaleza penal o procesal penal (en ambos
casos personal),
11
12
.1987, p, 209,
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16
11
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592
Enrique R. Bute!er
La punibilidad
1.3.2.3. Tambin integraran esta categora la ausencia de impedimentos de perseguibilidad, como sucede con los casos de extincin de la
accin penal ".
y decimos integraran, porque, como luego se ver en detalle, no
resulta tan evidente la naturaleza procesal de estas ltimas. Por ello,
hay guienes poniendo el acento en su efecto neutralizante de la potestad
represiva estatal, le atribuyen naturaleza m.aterial l ? y quienes, considerando tanto sus rasgos materiales como Sus efectos procesales. le asignan un carcter mixto 20,
.
En ese sentido, son condiciones objetivas de punibilidad (circunstancias tpicas ajenas al ,omportamiento o al resultado ..deI.hecho punible),
aquellas,descriptas en la figura respectiva, que slo representan modalidades de ejecucin ("intervencin'de dos.o ms padrinos", art. 97CP.), calidades del autor ("funcionario pblico", art. 143 c.P.), ocasin ("encontrando perdido a un menor", art. 108 c.P.) o condiciones del supuesto tpico ("y
.
.
no dados a publicidad", art. 115, c.P.) ".
En cuanto a su ubicaci6n sistemtica, aJgunos, poniendo el acento en
sus similitudes, sitan las condiciones objetivas de punibilidad dentro de la
categora independiente de punibilidad, por entender que aunque se relacionan con la conducta tpica, no la integran y slo determinan la necesidad de
aplicar la pen,!. en,el caso concreto 24.
Nosotros, por el contrario, entendemos que, aunque. es cierto que estas
condiciones no se i~entifican con lqs ,elementos tpicos, propiame~_te di_chos,
ya que no se refieren ni al disvalor del comporlamiento ni al del resultado del
hecho punible", igualmente integran la tipicidad, -porque si el tipO penal sirve,
precisamente, para seleccionar los hechos penalmente relevantes, deben constituir materia suya todos los elementos que condicionan la objetiva punibilidad
de un evento (incluidas las condiciones objetivas de punibilidad) y no solamente.aqullos que hacen a la infraccin de la norma primaria ".
En cuanto a sus efectos, no es difcil advertir que al condicionar.la
tipicidad de un evento, operan restringiendo la punibilidad en sentido amplio
porque, de otro modo, la infraccin a la norma primaria hubiera sido
. merecedora de castigo penal.
Por otra parte~ dada su desvinculacin con la materia especfica de
esta ltima -(disvalor de la accin o disvalor del resultado), estimamos que
resulta indiferente que estas circunstancias sean comprendidas por el co:'
nacimiento -dolo- o la posibilidad de conocimiento -culpa' constitutivas del
tipo subjerivo.. Es decir, podrn serlo ano segn las exigencias de la estructura de la especfica figura delictiva de que se trate ".
593
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" Confr. autor y ob. cilS., pp. 635/636 Y 646/654.
19 As NUEZ, Ricardo e, Mallual, p. 205,
lOConfr. CREUS, Carlos, Derecho penal. Parte general, 3"-ed. actualizada y ampliada,
Astrea, Buenos Aires, 1994, p. 383 .. .
" Con fr. MlR PUlG, Santiago, ob. cit., p. 117 (aparlS. 33 y 35).
~l Corrfr. autor y ob. cits., p. 117 (apart~. 33 y 35).
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21 Confr.
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La punibili~ad
Fabin I. Balcarc
594
ZAFFARONI,
entienden
Las acciones penales son las formas jurdicas mediante las cua-
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,2~ Confr. ZAFFARONI, Eugenio R.. ~b. cit .. p. 645. En sentido similar; admite la eficacia
del error sobre la exist~nc.a del vnculo parental COn la vctima en la excusa absolutoria del arto
185 C;:.P" SfOLA~SKY.. Norberto E., "pc;lito, error y excusas absolutorias'\ en Cuadernos
de D~ctrina y Jurisprudencia Penal, ao UI, N.... 4'y 5, AdHoc, Buenos Aires, p. J9 y ss.,
al'que .9.dhire Carlos 1. LASCANO (h) en esta misma obra~ Leccin 8 (4,6):
29 I~budos de las docttinas itulianas, los autores nacionales lo denominaban po/estad
en tanto se trataba de derer.:hodeber. Pero la lgica denltca solucioa el problema a travs
de los relaciones subalternas. En' el plano poltico, el Estado, como persona pblica,.nace
para satisfacer intereses del individuo -en tanto indivic.iuo o COIllO parte de la sociedad, por
lo cual slo tiene deberes.
.
.'
..
.
)O En un estadio anterior de nuestra evolucin jurdica. los. penalistas locales s~
motejaban, segn el sector del derecryo penal que habfan asumidQ, como stfsra~tjY'ras y
.
2.1. Concepto.'
procesaJistas.
5Y5
(arts. 71 y 72 c.P.) y privadas (art. 73 C.P.), segn sea pblico (Ministerio Pblico) o privado (ofendido) el titular de su ejercicio. A su vez, las
acciones pblicas, por su promocin, se subdividen
promovibles de
oficio (art. 71 C.P.) opromovibles a instancia de parte (art. 72 c.P.),
de acuerdo a que no sea obligatorio o ~, la provocacin de la actividad
persecutoria por parte del ofendido ".
La regla es la accin de ejercicio pblico promovible de. oficip, Las
en
--
Sobre el tema, Alfredo VELEZ MARI CONDE, Derecho procesal penal, t. I. Lerner,
Crdoba., t986, p. 277 Y ~s,
J) FONTAN BALES!,RA, Carlos, Derecho pe/lal .. [ntroc/t.lccin y Parl general,
Abeledo~Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 645.
.
H NUEZ, Manual, p. 201.
J' DE LA RUA. Jorge, C6digo Penal argentino. Parte general, 2- ed., D~paJma,
Buenos Aires, 1997. p. 1. J 44.
J2
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596
La punibi!idad
Fabin 1. BaJcarcc
accin propiamente dicha, de ejercicio pblico. Siendo uno de los c'oralarios del principio republicano de gobierno la divisin de funciones del poder,
las provIncias federadas deben reflejar la existencia de la nueva funcin del
poder en sus sistemas locales (arts. 5' y 6' C.N.). Mientras el convencional
constituyente nacional no dispuso el lugar que le cOlTesponda al Ministerio
Pblico en'el sistema republicano, le cupo a las provincias la facultad de
"dscribirlo a algunas de las otras funciones del poder (ejecutiva [v.gr. Nacin], iegislativa o judicial [ej. Crdoba]), segn la tradicional divisin provenient~ de MONTESQUIEU o excluirla (v.gr. Salta). Una vez otorgado el quicio
InstitucIOnal al rgano, por disposicin de todas las provincias, a travs de sus
representantes en la Convencin Constituyente naciohal, no queda otra posibilidad para los estados federados que acatar el mandato constitucional Jo.
La accin penal de ejercicio pblico, tiene tres caractersticas.
2.2.1. 1. A la primera se la denomina oficiosidad]7 en tanto exige que
la promocin de la accin -la cual se constituye en jurdicamente inevitablesea de oficio por el rgano del Estado habilitado a tal fin.,
, 2,2,1.2. La segunda es la de leg~lidad, que toma necesaria la promocin de la accin, no pudiendo el6rgano habilitado, una vez iniciada, retractarla: la accin se agota por los medios expresamente establecidos sustancial y procedimentalmente y no por la mera voluntad del rgano persecutor.
El Ministerio Pblico est obligado a tal menester, siempre que existan
indicios de que se ha cometido un hecho persguible por accin pblica, a
no ser que existan obstculos fundados en privilegios constitucionales, que
supediten la continuacin de la persecucin a la realizacin de mi antejuicio.
A la legalidad se opone la arbitrariedad, cuando no existe criterio,
legal que establezca la manera en cmo debe actuar el rgano estatal encargad? de la persecucin. Existen autores que consideran como anttesis
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597
el binomio legalidad - oportunidad ", entendida esta ltima como la posibilidad de que no exista siempre la necesidad de promover y ejercer la
accin, sea no inicindola, sea suspendiendo su ejercicio antes de que quede firme la sentencia con la cual se agota dicho deber 39, sea limitando su
ejercicio cuantitativa o cualitativamente, sea remitiendo la sancin una vez
firme la sentencia que la impuso.
Pero lo cierto es, que tanto un sistema legal como uno arbitrario pueden compatibilizarse con criterios de oportunidad. De hecho nuestro sistema legal, h.:l receptado un conjullto de aqullos, entre los que se destacan
algunas de las denominadas excusas absolutorias, la suspensin del juicio a
prueba (art. 76 bis y ss. c.P.), la eximicin de pena en el delito imposible
(art. 44, cuarto prrafo c.P.), la condenacin condicional (art. 26 y ss. C.P.),
la libertad condicional (art. 13 C.P.) 40.
Incluso, para quienes hacen dogmtica analtica de nuestro Cdigo
Penal a partir del finalismo en su vertiente monista-~ubjetivista, la existencia del resultado en los delitos culposos no es ms q'ue la aplicacin de un
criterio de oportunidad por parte del legislador ". Por otro lado, un sistema
arbitrario puede tener como pauta la 'iniciacin, consecucin yfinalizacin
, de la persecucin' penal, cualquiera sea la clase de delito, descartando toda
posibilidad de dejar impune alguno.(rechazo de la oportunidad).
2.2.1.3. A la ltima se la designa con el nombre indivisibilidad. De
haber varios partcipes (en sentido amplio) no puede, ejercerse 'ia accin
contra algunos y reservarse la posibilidad respecto de otros 4'.
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La punibilidad
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La punibilidad .
Promovible de
oficio (art. 71 c.P.)
Promovible a
instancia de parte
(art. 72 C.P.)
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La Pllnibilidad
602
:lU GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal, Bljenos Aires, 1939, t. r, p. 677, ap.
344; EDWARDS, Carlos Enrique, Garantas cOlIstituciollal~s en materia pllal, Astrea,
Buenos Aires, 1996, 74, pp. 162 Y 163.
.
.11 TE~AN LOMAS, Roberto A. M., Derecho pellal. Pal1e general, Astrea, Buenos Aires,
1980, t. 2, p. 100; NUEZ. Ricardo c.. Las disposiciones generalesdd Cdigo Penal. p. 269.
n NUEZ, Ricardo c., Derechu penal argentino. Parte generaL. Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1960. l. Il, pp. 154 Y 155.
lJ La muerte natural del imputado o del condenado se acredita segn lo dispuesto por
el arto 104 Y ss. c.e. El hecho de la defuncin se prueba -por regla general- con el certificado
3.2. Amnista
603
56
otorgado por mdico (art. 55, inc. 1, decr. ley 8204/63) o pofaut!Jridad p'oJicial o civil,
sU-\icripto por dos testigos que hay'an visto el cadyer, en las situaciones de excepcin
contempladas pof-el inc. 2 del referido texto legal. La certificac.i6n del fallecimiento a los
fines del transplante de rganps debe"r ser suscripta por dos mdicos -de los cuales uno
debe ser neurlogo o neuro;irujano- que no sean integrantes dell<guipo que realice.ablaciones
o implantes de rganos del fallecido (art. 24, ley 24.193) .
'4 NUEZ, Ricardo c., Las disposiciones generalu del Cdigo Penal. pp. 269 Y270.
"LAJE ANAYA, Justo -GAVIER, Enrique~ Notas al Cdigo Penal. Lemer, Crdoba;
1995,1.1, p. 349.
~ Seguimos lo que expusiramos en La amnist(a ~n el derecho argem.ino. Marcos
Lemer, Crdoba,1989.
." .
.
La punibilidad
3.2.4.1. Corresponde al Congreso de la Nacin la potestad de amnistiar las siguientes infraciones: a) Infracciones de derecho penal comn,
reguladas por el Cdigo Penal y sus leyes complementarias, con la nica
excepcin de los denominados delitos de imprenta (arr. 32 C.N.); b) Contravenciones a las denominadas leyes federales, o sea, a aquellas que regulan las materias que la Constitucin Nacional ha conferido al Congreso
(incs. 1, 2, lO, 11, 13, 14, 18 Y 32 del arr. 75, segn la numeracin dda
reforma de 1994), especialmente el ltimo inciso que se refiere a los denominados poderes implcitos del Congreso .
3,2.4.2. Las legislaturas de las provincias podrn conceder amnistas,
de conformidad a lo regulado en sus propias constituciones, en dos casos:
a) con respecto a las contravenciones locales, Como las contempladas en
los cdigos de faltas, por no haber delegado a la Nacin el poder de polica
local. b) en relacin a los delitos de imprenta,
El Podcr Legislativo no est autorizado para desprenderse a favor de
otros poderes del Estado, de su potestad constitucional de desincriminar
determinados hechos delicti vos ocurridos en el pasado.
Por ello, no habra sido vlida una ley de amnista como la N 714 de
1875, que dispuso que el Poder Ejecutivo podra hacer extensivos "los
beneficios de esta ley, :i los exceptuados por el artculo precedente, cuando y en los casos que lo estime conveniente". Tampoco podra. el Congreso delegarle al Poder Ejecutivo la facultad de sealar qu delitos estarn
comprendidos en la amnista.,
El Poder Ejecutivo no podra legtimamente ejercer dicha potestad de
clemencia durante el receso parlamentario. ni aun con cargo de obtener la
posterior ratificacin legal. El arr. 99 inc. 3 de la Constitucin reformada en
1994, excluye expresamente las nonn.s que regulan la materia penal, de la
facultad del Poder Ejecutivo -cn.acuerdo general de ministros- de dictar decretos por razones de necesidad y rgel1cia. Menos aun podra disponer el
poder administrador de la atribucin de otorgar indultos en favor de procesados,sin que a su respecto exista sentencia condenatoria firme, pues' eUo importara una inconstitucional invasin de la esfera reservada al Parlamento.
La ley 22i924' d'el gobierno militar fenecido en 19p, denominada de
pacificacin n'aciollal fue inconstitucional porque signific un exceso de
los poderes reconocidos a los gobiernos de [aEto para conceder amnistas
generales, por no existir";1fna verdadera necesidad y urgencia cuando era
inminente el restablecimiento del Congreso de la Nacin,
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606
.. 3.2.5. Clzracteres. A pesar de la deficiencia de las disposiciones normati,:,as, tanto constitucionales como legale~. que se observan en nuestro
derecho positivo, la doctrina ha sealado como los principales caracteres
de la institucin, los siguientes:
3.2.5.1. Generalidad: de los caracteres de la amnista, ste es el
nico que expresamente ha consagrado la Co'nstitudn Nacional como requisito ineludible que deber observar el Congreso para su concesin: que
tales medidas de clemencia sean generales (art. 75 inc. 20)
Correctamente entendido, el concepto de generalidad de la amnista,
asume los siguientes signific&dos:
3.2.5.1.1. Objetividad e impersonalidad, pues se amnistan hechos,
no personas. El alcance a las personas sobreviene, ope legis, por el.art. 59
inc.2 C.P., pues la amnista es impersonal como carcter distintivo. Puede
hablarse jurdicamente de indultados, pero no de amnistiados, en sentido
de personas, sino de hechos .a~n~stiados. 'Didcticamente, es ,reql, no
personal...
. '
3.2.5.1.2. Totalidad, ya que. alcanZa a todos los hechos en ella ca m- .
prendidos, cualquiera sea su tipo o especie delictivos (nicos o plurales).
Ambos conceptos confluyen en la prohibicin constitucional de individualizar a los sujetos que se vern beneficiados con la medida, ya sea a travs
de la referencia a un hecho concreto y determinado al que aqullos aparecen vinculados por su participacin en su ejecucin (verbigracia, amnistiar
el homicidio cometido en perjuicio de Luis o el ejecutado por Juan), ya lo
sea por la m~ncin, expresa o implcita, directa o indirecta, de las prsonas
que participaron enlos hechos amnistiados.
De los caracteres de la amnista, el de la generalidad es el nico cuya
inobservancia pu-ede dar lugar, en cada caso concreto, a la declaraci6J).
judicial de i"constitucionalidad de)a ley que la. concede.
3.2.5.2. De orden pblico: este 'es un concepto lmite, que consiste
en el cOrij unto de condiciones fundarrentales de la vida social instituids en
una comuriidd jurdica, las cuales, por afectar centralmente a la organizacin de sta, no pueden ser aIteradas por la voluntad de los individuos, ni en
. su caso, por 'la aplicacin de normas extranjeras,
Dado que la amni.sta ilI)plica una renuncia por parte del Estado a su
potestad punitiva, fundada en la necesidad de alcanzar la pacificacin y
tranquilidad de la comunidad, la extrema determinacin que adopta el Congreso no puede verse desvirtuada ni entorpecida p.or la valoracin individual
La Jmnibilidad
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al fundamento cientfico de la prescripcin de la accin penal, porque carece de influencia poltica a s~ respecto" 6! .
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La combinacin de todas estas razones de poltica criminal puede servir de fLlndament~ para que el Estado renuncie al ejercicio del ius puniendi,
declarando extinguida la accin penal por el transcurso del tiempo.
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La pnibilidad
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autor respecto del delito consumado, en su forma sirriple, agravada o atenuada. En los casos de tentativa o de complicidad, el plazo de prescripcin
de la accin penal ser el mximo de las escalas penales propias predeter,minadas por la ley para tales formas ampliadas de imputacin (art. 44 en la
primera hiptesis, y arts. 45 y 46 en la segunda). "En el delito 'imposible se
toma en cuenta un cuarto del mximo, pues las otras reducciones son facul-
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6-1 MIR PUIG, Santiago, 5" ed., Derecho penal. Parte general, Tecfoto, "1998, p. 74.
" NUEZ, Mallual, p, 209.
.. CARRARA, ab. cit., 575.
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VERA BARROS, Osear N., ob. cit., pp. 86 a 90; NUEZ, Ricardo
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son la, cuestiones prejudiciales y los casos de accin' pri vada o de instan'ci" privada. Justamente tal es el sentido de la expresin "juzgamiento" de!
prrafo primero" J7
Removida la causa de suspensin, el tiempo ya corrido no se pierde,
pues se adiciona al que pueda transcurrir en el futuro, All radica una importante diferencia con las causales de interrupcin de la prescripcin de la
accin penal.
3.3.3.7.1.1. Las primeras causales de suspensin fueron introducidas
por la ley 13.569: "La prescripcin se suspende en los casos de los delitos
para cuyo juzgamiento sea necesaria la resolucin de cuestiones p'revias o
prejudiciales, que deban ser resueltas en otro juicio".
Estos supuestos constituyen circunstancias impeditivasde la persecucin penal, que no pueden ser situaciones de hecho, sino cuestiones de
ndole jurdica (constitucional, administrativa, civil, penal, etctera), cuya
'decisin concreta depende de un juez extrao al del proceso por e! delito de
que se trata y cuya materia no integra un elemento de dicho delito. Esto
ltimo Sucedera cuando en el proceso penal el juez debe resolver si la cosa
objeto del desapoderamiento es ajena (art. 162 c.P.) "Las cuestiones previas debe!l ser decididas antes del pro'ceso penal,
pero no hacen cosa juzgada; pueden operar impidiendo la iniciacin del
proceso penal (juicio poltico o jurado de enjuiciamiento de magistrados y
funcionarios judiciales) o deteniendo su CurSo (prelacin jurisdiccional reglada por los arts. 19 y 20 C.P.P.N.) ".
Las cuestiones prejudiciales, no son anteriores ni impiden la iniciacin o la prosecucin del trmite del proceso penal por el respectivo delito,
pero obstan al dictado de la sentencia en sede penal, hasta tanto exista una
resolucin en otr~ juicio, la cual hace cosa juzgada. Tal es el ca~o de!juicio
civil sobre validez o nulidad del matrimonio cuando de l depende la solucin del proceso penal por el delito de bigamia (arl. 1104 inc.l C.C.).
La-punibilidad
617
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80 NUEZ, Las disposicio,l,!e~' generales ... p. 299; en cont,ra, DE LARUA, ob. cit.. p.
1084, N 103. quien le asigna efectos extensivqs para todos.
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La punibilidad
618
Las dos causales del arto 67, prr. 4, c.P. son: la comisin de un nuevo delito
(agregada por ley 11.221) y la secuela del juicio (incorporada porley 13.569).
3.3.3.7.2.1. La comisin de un lluevo deliro -consumado o tentadodetermina que su autor o partcipe se perjudique con la interrup~in' dei
trmino
prescripcin de la accin penal emergente de un delito ejecutado anteriormente por esa misma persona. No tiene igual consecuencia la
realizacin de una conducta contravencional.
Es necesaria la declaracin de la existencia del posterior .delito y de la
responsabilidad del imputado, mediante u_na sentenda condenatoria firme,
nO bastando con el pronunciamiento de un sobres~imiento por pre~cripci6n,
porque se violara el principio de i~ocencia 83.
La ley no exige que el nuevo delito sea punible: la causa interruptiva
no es la condena, sino el hecho que la motiva y, por eso, a partir c!.el momento ~e su comisin d~be comenzar a correr el nueva perodo de prescripcin,
no desde la fecha de la sentencia. -
de
Sol BALCARCE, Fabin l., "Qu significa 'l.a sec,:!ela del"juicio'?", en Le)'. Razn y
Juslicia, Alveroni", Crdoba, ao 1, Na 1, enero-julio 1999~
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La punibilidad .
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La punibilidad
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623
El fundamento de la eficacia de esta renuncia va unido a la ml.turalei.a del bien jurdico ofendido, en el que el inters del particular es tanto"
. ms importante que el del propio Estado 87
En cuanto a la accin, debe tenerse en cuenta que hoy la accin es el
derecho de perseguir penalmente y solicitar el castigo del supuesto autor de
un delito y no, cama antes se pensaba, la potestad misma de castigar (al1.I.20
C.N.) ss. Se trata de una causa extintiva de la accin penal y no de la pena ".
La renuncia de la accin se distingue del perdn del ofendido, La
primera acta sobre la accin; el segundo sobre la pena ya impuesta. Pero
algunos hablan de perdn del encausado 90 o perdn del ofendido"
para referirse a la renuncia del agraviado. La falta de distincin obedece
a un pasado interpretativo esencialmente vinculado con el perdn ".
La posibilidad de renunciar a la accin privada es una caracterstica
inhereme a su disponibilidad 9l que la torna divisible tanto objetiva como
subjetivamente. Esto la diferencia de !Uaccin pblica promovible de oficio
(indivisible objetiva y subjetivamente) y de la accin promovible a instancia
privada (divisible objetivamente ex ante e indivisible subjetivamente) 94. -
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La punibiiidad
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NUEZ, Las disposiciones geflerCfles.:., p. 272.
NUEZ. Derecho pellal argentino,t. n, p. 194.
IO~ NUEZ, Manual, p. 213.
1" DE LA RUA, ob. cit., p. 1099.
IIloI RlyA?-OL, Rouolfo, Derecho pellal argentino. Parle general, Librera Rivadllvia,
Buenos Aires, 1910, p. 611.
Iftl LAJE ANA YA, Justo _ GAVIER Emique, Notas al Ctidigo Penal Argelltino. Ll,
Lcrner, C6rdabn, \994, p." 354; VAZQUEZ lRUZUB1ETA, CadOs, Cdigo' Penal co'
mentadu, t. I, Plu~~I[ril, Buenos Aires. 1969, p. 317; ZAFFARONf' Eugeno R.. Mamt.l
de derecho pellal; p:.649.
.
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1116 DE LA RUA. ob. cil .. p.. 1099.
.
1111 SOLER. Sebas[in, Derecho pellal argentino, t. n, TEA, Buenos Aires,' 1983, 74,
p. 458: TIEGHI, Osvn1do, Coi111lfario,\' al Cdigo Pellal. Pcu'te general, ZavaHa, Buenos
Aires, t995, p. 582.
.
100
1(11
~'JESCHECK: Hans, Tra'cado de derecho penal. Parte g'eneral, t. n, traduccin Santia'go Mir Puig y Francisco Muaz Conde, Bosch, ijarcelona, 1981, p. 1232, con frondosos
ejemplos; NUEZ, " disposidol1es generales ... , p. 271.
.
"DE LARUA, ob. cit., p. 1098.
.
~7 FONTAN BALESTRA. Carlos, Derecho penal. Introduccin y Parte general, actualizado por Guillenn LedesOla, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 6~5.
.
Q~ CREUS., Carlos. Derechpe/lal. Parte general, Astt'ea, Bs. As., 1996, 348. p. 376;
DAYENOFF, David, Cdigo Pe""I, A-Z, BuenosAires. 1989, p. 128.
"DE LA RUA. ab. cit., p. 1098.
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La punibilidad
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DE LA RUA, ob. cit.. p. 1105.
113 Trarado de derecho penal, t.lP, traduccin Sanliago Sents Melendo, Edi~r, Buenos
111
11. ANTOLISEI Francesco, Manual de derecho penal, S" ed .. actualizada por Luigi
Conti, trad. J. Guerrero y Marino Ayerra Redin, Temis, Bogot, 1988, p. 539.
IU NUEZ, Derecho penal argentino, r. 11, p. 197,
La punibilidad
tambin se la critic porque se vio en ella una injusticia que permita benefiC!<\r a las personas pudientes, con ahorro de tiempo y gastos; igualmente,
se dijo que era incongruente la extincin de la accin penal por el cumplimiento de una pena que no fue impuesta por senteI).cia; sino por la propia
voluntad del delincuente. SOLER, adhiriendo a la supresin de la norma, expresaba: "La evidente inconveniencia de tal disposicin, determina la supresin del Jrt. 64, por iey 17 .567" 12'.
OliO sector doctrinario -con respetables razones- sostiene qoe la norma no merece tantas crticas como las que ha recibido. Se haD intentado
jll:)lifiadones de ndole pragmtica, COn1!? la que dice queel Estado tiene
inters en resolver un conflicto, que-si s~ sqluciona por otra ,Va, queda sin'
'colltenido; o la qoe entiende que permite a los imputados sustraerse alas
. siempre eventuales consecuencias del proceso.
_"
.
En nuestra opinin, la institucin -al promover la reparacin de los
daos causados por el delito- se enlaza cori la prdica actual que prorn~~ve el r~nacimiento de la vctim~ en lo vinculado a la solucin del
conflicto, personaje a quien el sistema penal haba despojado de toda
participacin en el procedimlento de elaboracin del fenmeno social y
jurdico genominado delito 121.
Tambin engarza con la nueva corriente que ha advertido en nuestro
Cdigo Penal un conjunto de manifestaciones del denominado principio de
opoi'/ill1idad y brega por una .mayor aplicacin de ste, tanto en el mbito
material como adjetivo m.
De este modo, se relativizan contemporneamente el principio segn
el cual "a todo delito debe seguir una pena" (derecho 'penal sUstanti va) ysu
consecuencia de que "todo supuesto hecho delictuoso debe ser indefectiblemente perseguido penalmente" (derecho penal adjetivo).
Como aspecto negativo, se aviZora la mayor penetraciq de criterios
economicistas
el Poder Judi.cial, convirtiendo dicha estructura en una
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. 121
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LB SANCINETTf, :rvr~fcelo, "Observaciones sobre la teotia de la imputacin objetiva"
en .Teor{as actuales ~;I:,e' derecha, pellf{, Ad-Hoc, Buenos Aires,. 1998, p, 182.
IN NUEZ, D~re'c~!O penal wgelllillo, t.U, p. 199,
1~5' Por todos, LAJE ANAYA - GAVIER, ob. cit., 1. I.,..p. 363. -"
r26 Por todos, NUEZ, Mal,J~lQ/, p. 214; con matizaciones, CREUS, Derecho penal.
a
Parle genera'l, 4 ed., Astrea, Btirlos Aires, 1996, 348, p.-3T6.
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ces,: penal, cualquiera sea el nombre y las caractersticas subjetivas, objetivas y procedimentales de ella. De otro modo, se le 'estara otorgando al
legislador provincial la facultad de excluir la aplicaci'n del instituto mediante la elaboracin de otra etapa preparatoria diferente a la instruccin propiamente dicha (v.gr. investigcin penal preparatoria en los
cdigos procesales penales con :sistmaacusatorio atenuado), con otro
director (v.gr. fiscal de instruccir) o con otros modos de desarrollo (ej.,
. supresin del auto de procesamiento). Es decir, se convertira allegisladar provincial en intrprete autntico de la legislacin nacional, cosa totalmente vedada por el orden jerrquico de las leyes previsto en nuestra
"Constituci6n Nacional (arts. 3 75 incs. 22 y 24 C.N.).
3.5..4.1.2. Al extender la oportunidad a "mientras' no se hay~ iniciado
el juicio" la ley define negativamente el interregno que transcurre desdela
clausura de la etapa preparatoria hasta el inicio de los actos preliminares de
la etapa definitiva de conocimiento (plenario).
En ambos casos la accin penal se extingue por el pago voluntario
del mnimo de la multa correspondiente"'. Al hablar de mnimo la ley
alude al monto general y abstracto a qua previsto por el legislador en las
mandas que prevn la sancin. No se trata del mnimo que pueda imponer
unjuez, porque ello implica la acreditacin del hecho delictuoso y la participacin punible del imputado adems de la determinacin judicial de la
pena (arts. 40 y 41 C.P.). El hecho de que se pague un monto idntico al
monto del mnimo de la multa -y esto ha sido objeto de confusin, fundamentalmente por la denominacin que doctrinariamente se le dio al instituto (oblacin voiuntaria de la multa)- no significa que se lo est pagando
en Concepto de multa.
.
3.5.4.2. Si se hubiese iniciado el juicio debe pagarse el mximo
de 1" multa.
.
Elju/cio comq, etapa definitiva del momento de conocimiento del procesopenal se inicia con el primer acto preliminar destinado a preparar el
debate o estructura anloga. Dicho acto na slo puede ser el decreto de
citacin ajuicio (art. 354 C.P.P.N.) sino tambin otras resolucione; como
la
,
que resuelve acercade la clasificacin de la causa (art. 361 c.P.P. Crdoba).
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La punib~lidad
631
prevista en los cdigos procesales penales como acto final del debate, queda firme. Esto permite hacer valer el beneficio hasta que la sentenci' c0~de
nataria quede Jlrme 121:1.
Aun cuando el monto impuesto en concreto sea inferior al mximo
previsto en abstracto por el legislador -el cual se debe pagar para obtener el
beneficio-, la ventaja se encuentra en que el pago del maximo extingue la
accin y, por ende, no hay antecedente delictivo computable:'
'.
En cuanto a.cul es el mximo, al igual que con el mnimo, la ley alude
al monto general y abstracto ad quem previsto por el legislador en.hs mandas que prevn la sancin. En cuanto'a la diferencia con el pago de la multa
impuesta por una resolucin condenatoria, valen las aclaraciones hechas
anteriormente al ref~rirnos al millimum.
!l~ Tangenciulmente, NLJEZ. Derecho pellal argentino, t. li. p. J 99; en contra, LAJE
ANAYA - GAVIER. ob. cit.. t. I. p. 363, quienes identifican juicio co"n debate.
. GJ:
ras 110 se haya iniciado el juicio o en el juicio, quien pretenda obtener el,
beneficio, adems del pago del mnimo o mximo de la multa, debe reparar
los dar,os causados por el delito.
.Cuando la ley habla de reparacin de los daos causados por el
delito hace mencin a las indemnizaciones por el dao material consistente
en el dao emergente y el lucro cesante. Asimism~, hace ref~rencia al
dao moral Il.. La obligacin se extiende respecto de todos los' que tengan
derecho a la reparacin, com" directa o indirectamente damnificados, al
pago de las cos,"s (art. 29 c.p.; arts. 1078, 1079 y correlativos c.c.) 130.
3.5.7. Abandono de objetos. Cualquiera sea el momento procesal
t'n que se haga uso del beneficio, el imputado deb;; abandonar en favor del
Estado, los objetos que presumiblemente resultaran decomisados en caso
que rec~yera condena.
Son bienes susceptibles de decomiso las casas que han servido para
, cometer el hecho delictuoso (instrumenta sceleris) como as tambin las
casas o ganancias que son el producto o el provecho del delito (producto
sceleris) (art. 23 c.P., segn art. 26, ley nacional 25.188, B.O., 1/11/99).
La extincin del dominio opera por la causat del.art. 2610 C:C., es
decir por la transmisin judicial del dominio. Se rechaza la posibilidad de
que la e~tincin del derecho real se d por, va del art. 2607 C.C .. Consecuentemente, la resolucin jurisdiccional que acepte la oblacin voluntaria de la multa, deber disponer tambin la transmisiri de los objetos en
favor del Estado, previa aceptacin del abandono, lo cual tiene repercusiones en' el procedimiento: puesto que quien debe aceptar es el. representante
legal del Estado nacional o provincial, segn el caso, deber darse intervencin ~n' ei proceso a ste, a aquel efecto lll.
Se 'ha pensado en la factible inconstitucionalidad de la regla, en
tanto exige que sin mediar condena el imputado cumpla una pena. Sin
embargo, se ha argumentado en contra, considerndose que desde que
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SPINK;~; ~b. ylug. cits.
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GONZALEZ ROURA, Octavio, DeredlO (len al, p. 240.
134 Mutatis ;"ui~ndi, NUEZ, Derecho pe/lal argell!illo, L lI .. pp. 197 Y 198, Es palmario: la accin se ;:x.tingue, no se agota (SOLER, DerecilO
arge/llillO, t. JI, 74. p. 460).
. 1" Confr. RUDJANES"C:;i"los, El Cdign Penal y su interpretQc:injllri.fprudencial,
Depalma, Buenos Aires, 1965, t.1, p. 379; DAYENOFF, David, Cdigo Penal, p. 134.
m
III
119 SPfNKA, Roberto, "El arto 64 c.P. segn la ley 24.316", en Semanar'o Jurdico, t.
7[-1994-B, p. 650.
I)U NUEZ, Manllal, p. 215.
III SPINKA; ob. cit., p. 651.
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Carlos Julio LascaRa eh)
634
la suspensin del juicio a prueba, al incorporar el Ttu1o.XIl de las Disposiciones GenerAles de] Cdigo Penal, que agreg los arts: 76 bis, ter y quater.
En el prrafo primero del art. 76 ter c.p, se establece que e! tiempo de
suspensin del juicio ser fijado por el tribunal entre uno y tres aos, segn
.' la gravedad del delito; agrega que tambin establecer las reglas de conducta que deber cumplir el imputado segn las previsiones del art. 27 bis,
El prrafo cuarto de! mismo artc.lo expresa con claridad: "Si durante el
tieinpo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito, repara los
daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguir la accin penZI".
- 3.6.1. Ubicacin sistemtica y ,distincin de la condena de ejecu
cin condicional. La institucin en estudio, cuya gnesis se encuentr~ en
la proba!ion del derecho anglosajn, se incorpora a nuestro ordenamiento
jurdico positivo como un instrumento de poltica criminal para los delitos
. reprimidos con penas privativas de libertad de corta duracin, cometidos
por delincu~ntes primarios. 'Ha venido a compleme~tar -en una etapa previa- a -la condena de ejecucin condicional, que inspirada "en el sistem~
franco-belga y a travs del proyecto de 1906, haba adoptado el Cdigo
Penal de 1922 en los arts. 26 a 28, que estaba vigente con las reformas de
la ley 23,057. De tal modo, en nuestro' derecho tenemos actualmente un
sistema mixto 136.
Sin embargo. ambas instituciones no tienen la misma ubicacin sistemtica,
En efecto: la condena de ejecucin condicional implica un modo de
evitar el cumplimiento efectivo de la prisin, y, por lo tanto, se ubica dentro
de la teora de la pena, Por ello la estudiaremos en la Leccin 19, cuando
veaml)S la indi vidualizacin judicial de la pena.
'or"su lado, la suspensin del juicio a prueba -aunque a la postre
tiene similar. mismo efecto impeditivo de la privacin efectiva de la libertadopera sobre la accin penal pblica -entendida como pretensin repr~~
siva estatal ejercitable de oficio O dependiente de instancia privada- cuyo
.'
La punibilidad
035
~jercici~ su~p~l1de O parqliza en la .et~pa del plenario, y, u.na ~ez cumplidas las condiCIOnes compromisorias durante el plazo fijado por el tribllnal .
determina su definitiva extillcin. Por ello, debemos catalogarla com~
causa de extincin de la accin penal, en el captulo de la punibilidad.
3.6.2, Antecedentes legislativos del texto legal . La ley 24.316
tuvo en cuenta el proyecto de la Comisin de Legislacin Penal de la
Cmara de Diputados de la Nacin, elaborado sobre labase del enviado
por el Poder Ejecutivo durante la gestin de Len Carlos Arslanin en
el Ministerio de Justicia, como as tambin de tres proyectos presentados por miembros de esa cmara (Antonio Mara Hernndez. Vctor
Sodero Nievas y Jos Manny).
.
. Laexcepcin al principio de oficiosidad consagrada porlasuspensin
del jU1CJO a prueba, se fund en el proyecto del Poder Ejecutivo en dos
clases de razones:
a) De poltica criminal;.en los delitos de menor entidad vulnerante
disponer de alternativas que sustituyeran la prisin efectiva de corta durC\~
ci.n, con su efecto deteriorante ms gravoso, que desnaturaliza la prevencin especial.
. .
b) De orden prctico: la imposibilidad de juzgar y sentenciar todos los
hechos denunciados como delictivos, comprobada empricamente en los
distintos sistemas judiciales del pas 137, determinaba que se reservara el
juicio oral para los casos ms graves y complejos, y con el nuevo instituto
que estudiamos, excluir los delitos que -por su menor cu~nta~ 'no podan
obte.~er sentencia o terminaban con una condena de ejecucin condicional.
En el informe del presidente de la Comisin de Legislacin Penal de la
Cmara de Diputados -aunque se haya considerado a la suspensin del
juicio a prueba como un medio de resocializacin sin condena ni declaracin de culpabilidad- parece haber gravitado en mayor medida la situacin
de sobrecarga de los tribunales correccionales de la Capital Federal, desde
la puesta en marcha del juicio oral, abarrotados por la gran cantidad de
delitos de trnsito (lesiones y hoinicidios culposos), Paradjicamente, estDs
La punibilidr:d
casoo han quedada excluidos del beneficio por ser deiitos reprimidos con
pena de inhabilitacin, conforme el art. 76 bis, c.P. 13'.
Pensamosque la razn de poltica criminal de mayor peso cientfico
para l incorporacin de la institucin que analizamos, fue evit(lr la im~e
cesaria estigmQlizacilI derivada de la aplicacin de condenas que resulten illocuas para cumplir el fin de prevencin especial de la pena.
, Lamentablemen'te, con el lxto legal aprobado los fines pragmticos
-:!ifcilmeme podan concretarse, pues -al margen del- problema indicado
den ,,,do d la exclusin de los delitos penados con inhabilitacin- nuestra
ley L4.316 poco tiene que ver COIl la verdadera probation anglosajona que
abarca todo el proceso penal, desde su etapa inicial; porel contrario, entre
ooootros slo se suspende la fase plenaria del proceso -el juicio propiamente cti;;ho- cuando ya se ha cumplido previamente la instruccin, con el COnsiguiente desgaste jurisdiccional y la saturacin de causas de los rganos
encargados de la investigacin delictiva, generadores de un intil dispendio
de recursos humanos y materiales.
Por ello durante el primer lustro de aplicacin' de la nueva institucin
-ai menOS en nuestro"medio- persisti la recurrencia al criterio de seleccin
infamlal (prioridad para las causas Con preso)- por la mayor conveniencia
. prctica de aguardar que se opere r~ prescripcin de la accin penal, sin
necesidad de someterse a las reglas de conductas del arL 27 bis C.P" ni a la
obligacin de reparar el dao 1 3 ' . '
.
De todas maneras, estimamos positiva la incorporacin del nuevo instrumehto, que debera depurarse en su tcnica legislativa para salvar los
serios problemas interpretativos que se han planteado.
636
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637
se
11M
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I~O BONETIO, Luis M., "Suspensin del juicio a prueba", Opsculos de ..Derecho
Penal y CriminoJoga, N 65, Marcos Lem~r .. Crdoba. 1998, p.. 9.
"
141 BONTIO, ob. cit., pp. 9 Y lO.
14: SAYAGo. Marcero, Suspensin de/juicio a prueba."Aspeclos cOllfIictiyos,. Marcos
Lemer, Crdoba, 1996, pp. 18 a 32; TARDITTI. Ada, "Probl1tion (ley 24.316) - Lo bueno
y lo malo", Semanario Jurdico, N 994. 2.1n/94, p. 41; LAJE ANA YA - GAVIER, Notas al
Cdigo Pellal a/'gelllillo, 1. 1, p, 408; TAMINI. A.L. - FREELAND LOPEZ LECUBA, A .
"La 'probario" ' y la suspensin d~1 juicio penal a prueba", L.t.... 1994-D, -Doctrina, p~ 8.54
Yss.; DE LA RUA, Jorge. Cdigo Penal argentino: Parte general. 2" ed., p. 1174; N 21;
SPINKA. Roberto, en su actualizacin de NUEZ, Ricardo C.,Manual, p. 216. La tesis
restricti va fue. adm,tda po.r fa mayora en el acuerdo plenario" N 5 d~1 17/8/99, dictado por
la Cmara Naciomi! de Casacin Penal, en autos "Kas uta. Teresa R. s/ Recurso.de casacin", L.L., ejempl~rdeI17/9/99.
I~) DE OLAZABAL,.Julio, Suspensil1 del proceso a-JFUeba. Anlisis de la lq 24.316
("probarion"), Astrea, Bueno$ Aires, 1994, p. 48; SAENZ. Ricardo, "!;..a suspensin del
juicio a prueba en el proceso perfr(probarion)", L.L.. 15/8/94; ALMEYRA, Miguel Angel,
"Probation: Slo para delitos de bagatela?". Suplemento de Jurisprudencia Penal, L.L. N
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638
10 1,26/5/95; Devoto, Eleonora, Probatill e institlltos anlogos, Din Editora. Buenos Aires,
p, 81; BONETrO, Luis M" ab. cie., p. 49 Y SS., para quien es a partir de la gravedad del delito
y de su relacin con la persona de] nutor que en la pmx.is judicial se podr con~eder o no el
beneficio. No son slo las escalas penales en abstracto de donde se debe inferir la gravedad del
hecho, pues la observacin y la e:tperiencin noS indican que hechos con una escala inferior a los
tres aos de prisin O reclusin, pueden en el caso concreto no ser susceptibles de una condena
condiciqnal y. a la inversa. hechos cuya pena supere di.C::~O~.lDP~S. revelarse como de .escasa
significo.cin y. por ende. pasibles de una pena de ejecucin condicional (pp. 56 Y57).
.
1.4 C.SJ,N., Fallos, 272:188, "Mauei".
.
14~ Por todos, DE LA RUA. ob. cit., p. 1170. N~ 12.
1~6 SAYAGO, ob. cit.. p. 112; LAJE ANAYA - GAVIER. ob. cit., t.l, p. 41, requieren
que, adems de haberse elevado la causa ajuicio, se haya citado u juicio.
14' DE LA RUA. ob. cir.. p. 1171, N 13.
.
141 Es controvertida la opinin que el ofrecimiento del imputado pre,.upone la intervencin del dumnificudo como ociar civil en el proceso penal.
639
3.7. Avenimiento
e.c.r.
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La punibilidad
641
4. Excusas absolutorias
Advertencia: Aunque trataremos las excusas absolutorias dentro
de la categoraindependiente de punibilidad -siguiendo posiciones clsicas que facilitan la confrontacin con otros autores- qebe destacarse la solidez de modernas tendencias doctrinarias, qe a algunas de
ellas las conceptualizan como causas de exclusin de la antijuridicidad '
especfica penal (talla posicin de Fabin BALCARCE expuesta en la
Leccin 11 de esta obra).
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La puni.bilidad
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642
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Enrique R. Buteler
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De nat.uralezil subjetiva.
Confr. NUEZ, Ricardo C., Manllal de derecho re/1al. p(lrle especial, 2- ed. actualiz.ada por Vctor F. Reinaldi, Marcos Lerner,Crdoba, 1999, p. 271.
1.59 Con fr. NUEZ. Ricardo C., Manual, p. 221.
.
160 Confr. CREUS. Carlos. ob. cit., p. 379.
In
U~
4.2.1.1. Atendiendo a la calidad del autor o a circunstancias rela"cionadas con su persona: Los casos de impunidad de la mujer embarazada por la
tentativa de su aborto (del arl. 88 il1fine C.P.); de los familiares enuncio
dos por el arl. 185 c.P., respecto de los hurtos, daos o ctefraud'aciones qu~
recprocame.nte se causaren; y delautor del encubrimiento de '.In deEto que
no est previsto con pena privativa de la libertad, cuando se cometiere por
imprudencia, en el sentido del arl. 278 inc. 2 C..? (arl. 279 C.P.).
'4.2.1.2. Rel~cionadas con las particulares circunstancias en que el autor
comete el delito: la impunidad de las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores en sus escritos, discursos o informes, producidos ante.
los tribunales y no dados a publicidad (contempl"da por el arl. 115 c.P.).
4.2.2. Actan como causas personales que cancelan l/na penalidad que inicialmente goz de operatividad:
. 4.2.2.1. Las referidas a una actividad del autor posterior al comienzo o
aun a la consumacin de la conducta delictiva. Son los casos del desistimiento voluntario de la tentativa (del arl. 43 c.P.) y de la retractacin rblica previa o concomitante a la contestacin de la querella .e.n los cielitos
contra el honor (tegulada por el arl. 117 C.P.).
4.2.2.2. Las que dependen de la actividad de terceros. Es el caso de la
exencin de pena en las injuriasrecprocas previstas por el arl. 116 c.P.
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Las 'penas
Enrique R, Buteler
vas plantead?s.
Cmoo PENAL
3.1. Distintos crerios. 3.2. Penas principal:s., 3.3. Penas accesQrias.
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1 ROXIN. Claus, Derecho penal. Parte general, traduccin a 1a.2" ed. alemana de Diego
Manuel Luzn Pea, Migu,el Daz y GarCa Conlledo y Javier de Vic;:'ente R9mepsal, Civitas,
Madrid, 1997, t. 1, p. 41 (apart. 2).
.
1 Autor y ob. cits., p. 43 (apare. 4).
1 Aunque la reparacin del dao tradicionalment~ ha sido materia del de~echo civil,
numerosos autores propician $U incorporacin en nuest~a disciplina. Creemos que ello slo
resultar_posible, en tanto se la considere una tercera vfa ("drite spur") deJ d.ereci)o penal
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Enrique R. Buteier
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Las penas
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que "''jI/IlW e011 la primera y la segunda (penas )' medidas)", cont'ribuya a los fines
convencionales de nuestra ciencia" (SILVA SANCHEZ, Jess Mara, "Sobre la relevancia
jurdico penal de la realizacin de actos de reparacin", Revista poder Judicial, N 45, 19971 (Es paal, p. 194.
, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE. Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis;
GARCIARIVAS, Nicols; FERRE OLiVE.luan Carls; SERRANO PIEDECASAS.los
Ramn. Lecciolles de derecho pellal. ?eme gellerclf, Praxis, Barcelona. 1999. p. 23.
oS Conf~. MIR PUIq, SanLiago, Derecl.lO penal. Parle general, 5' ed., Tecfoto, Baree'tona, 1998. p. 9 (apart. 11).
1 NUEZ. Ricardo c., Manila! de derecho penal, Parte gelleral. Marcos Lerner, 4'. ed.
actualizada pOr Roberto E. Spinka y Flix. Gonzlez. Crdoba, 1999. p. 277.
~ CARRARA defin.la pena como "el mal que, de conformidad Cn la ley del Estu90,
infligertlos juece:;; a los que han sido hallado~ culpables de un delito; habindose observado
las uebidas formaiirlades". Vide CARRARA, Francesco, Programa iel curso de derecho
crimina!, traduccin deJos J. Orteg< Torres y Jorge Guerr~roh_Te~lfs, Bogot, 996.
'1 Mm PUlG, Santiago~ ob. cit . p. 66 (a~partado 71).
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Tal vez esa sea la razn por la que', aun cuandQ 1a pena "constituye
desde los albllres de la cultura humana uno de los ms importantes medios
del poder estatal, la cuestin de su justificacin, de su naturaleza y de su
significado contina siendo uno de los problemas ms debatidos de la ciencia del derecho", porque, entre otras cosas, "conduce desde siempre a profundas discusiones ideolgicas" ",
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Las penas
ciones que no ten~an ninguna pf(;)porci~n con l'.l magnitud del 'injusto y la
culpabilidad. Llevan nsito el peligro de convertir la sancin penal "en tr.rror
estatal" 40. Y, en relacin con la prevencin general positiva, si bien es
bueno que la evitacin de futuros delitos no "slo se intente por ell~.li.edo a
la pena, sino tambin por una razonable afirmacin del derecho", debe tenerse especial cuidado de que ello no lleve a excesivas injerencias d:.;(derecho penal en el mbito interno del ciudadano".
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Enrique R. Buteler
Fa "sustitucin coactiva de los valores del sujeto" sino, como "un intento de
ampliar las posibilidades de la participacin en la vida social, una oferta de
L,as penas
657
'1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional Federal alemn ha sostenido que "como
portador de derechos fundamentales resultantes de la dignidad hum_u,na y que garantizan s\J
proteccin, el-delincuenle condenado debe tener la oportunidad de iritegrarse otra vez en la
sociedad despus del cumplimiento de su pena". Ver ROXIN, Claus, ab. cit., p. 14-.
n Autor, ob.:y" Jug .. cits., apartado 18.
.
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!l3 Confr. JE$iiECK, HansHeinrich, ob. cit .. p. 66:
.
. ,~ ROXIN, -GI~s. ob~ cit., p. 96, apartado 38.
!I.\ Autor y ob:cits., p. 89, apartado 19.
'6 MIR PUI, Santiago, ob. cit., p. 56, aparrado 37.
n JESCHECK, Hans.Hel~'ch. ob". y lug. cits.
,iAutor y ob. cits., ~. 60 .
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mente 59. La mayor de las veces, combinando criterios de las teoras absolulas con los de la relativa 60 Para hacrlo, hay dos mods de proceder. El
primero, tomando la retribucin como punto de partida.'deja un papel complementario para la prevencin, que slo opera dentro del marco fijado por
aqulla ". La otra modalidad, consiste en partir del marco fijado por la
prevencin yhacer jugar dentro de ello los criterios de retribucin, como
manera de impedir que se llegl.1e a penas superiores alas merecidas por el
hecho cometido 62 De ese modo se posibilitara, adems, que no haya que
castigar a pesar" de la concurrencia de un injusto culpable cuando no 'concu-'
~ren necesida.des preventivas de ~as;tigo.
Desde una perspectiva pragmtica, sus ventajas radican en que la
combinacin de ambos criteris posibilita soluciones para los diferentes
cuestionamientos que se hacen a las teoras puras. ,Sus desventajas, en
cambio, en que es difcil hallar criterios tericos que permitan 'unificar
fundamentos y fines tan dismiles. Es por esto ltimo que sus defensores
suelen contentarse con "poner sencillamente uno' al ladq del otro, como
fines de la pena, la compensacin de la culpabilidad y la prevencin especial y general" creando una "teora' unificadora aditiva" 63" sin suficiente
fundamentacin de base.
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659
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6a
Enrique R. Buteler
Las penas
tailto abstracta como concretamente JU; b) el principio de humanidad,exeluye del mbito penal aquellos hetilOS que, ror resultar inevitables para el autor o pertenecer asu propia de
su c;;f'era ntima, IW pueden castiga~se sin vlllnerar'su qignidad, como Suce- .
Can la responsabilidad objetiva y el derecho penal ~e autor',,; c) el
t"incipio de igualdad, entendido en sentido material, es decil', COri10 tratar
ig~l::q a los ~'materialmente iguales'" y viceversa .72; .y' d). el principio de
resocializacin, porque la legitimidad del sistema depende tambin de que
elltre sus fines se cuente, al menos, COn el de ~'no desocializacin" del con'dena.do. Lgicamente, en sentido garantstiso y no como imposicin de un
'determinado esquema de valores',' 7.1.
A diferencia de lo sostenido en trabajos anteriores, el modelo de Estado del que se extraen los fines del derecho penal, se denomina Estado
democrtico, Es cierto que la expresin "Estado social y democrtico de
derecho" empleada por MIR PUIG en Espaa, representlln importante avan- '
ce, al e'videnciar la superacin de los modelos de Estado de derecho y
Estado social, y destacar que ello deba proyectarse al anlisis de los fines
del derechopenal.'Pero resultan acertadas' las observaciones de su 'discpu~
lo SILVA SNCHEZ, en el sentido de que la organizacin poltica actual, "ms
que sntesis del Estado liberal y Estado social, es sntesis del conflicto dialctico entre este ltmo Y.las nuevaS corrientes opuestas al mismo, de signo
g'lrantstico, que no cabe ident-ificr sin ms Con las tesis liberales clsicas,
sino que incorporan 'aspectos novedosos en general caracterizados por subrayar la necesidad de profundizar en las garantas materiales: humanidad,
ettera, ms de lo qu'e se haba hecho hasta el momento" "..
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5, apartado 2 del Pa~to de San Jos de Costa Rica, 5 de la Declaracin Universal. de Derechos Humanos y 7 del Pactq')nternacional de
pena~
663
aventa toda posibilidad de reinstalar la pena de muerte en nuestro ordenamiento positivo comn. ~n efecto, el-Pacto de Sn,n Jos de C.ofra Rica
prescribe que en los pases que han abolido la pena de rnuerte, no se
reestablecer (arl. 4, apartado 3) y que no podr "extenderse su apiie".cion a delitos a los cuales no se I~ aplique actualment~"(arl. 4, apartado
2). As as cosas, lo primero que se advierte es que nuestro Cdigo Penn l. no
la contempla; luego, que no podr restablecerse SI.
No es bice para ello, que esta clase de sancin persista en el Cdigo
de Justicia Militar,-concretamente, en los ans. 642 (casos de rebelin frente
al enemigo extranjero), 629 y 632 (espionaje) y 621.(traicin) 82: L".vrohibicin d~1 Pacto de San Jos de Costa Rica apunta "al ejercicio regular de
la potestad punitiva, y no a situaciones tan particulares como la calidad de
militar, el estado de guerra'o la presencia del enemigo, regulables en el
mbito del "jLlS beIlLlm"" (derecho de la guerra), queconfonna un cuerpo
normtivo de excepcin. De modo que se han tornado ab.stractas las cues-
c.N.):
1.6.9. Garantas 'procesa[r'
a) de debido proceso.
b) de juez natural.
e) de una duracin razonable del proceso penal. .
d) de publicidad del mismo (como todo a.cto republicano).
e) de que una persona no peda ser perseguida penalmente, ms de
.
.
una vez por el mismo 'delito (/lOIl bis i,n ide"!).
un
7Y SOLER, seala que su aceplaci6n O rechazo "no puede ser n;:suelta eri
'planteo
juramente jurdico y tcnico" puesto que se trata de "un problema huiiltlnO, moral y
religioso, cuya solucic?n depende ... de posiciones adoptadas frente a teq1as superiore.s y
previos a los prinCipio~.del derecho positivo"; SOLER, Sebaslin. Derecho penul urge/l/f-
/10, lo
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L:as penas
Enrique R. S"lItekr
2. Clases de penas
2.1. CLases de pellas
Hemos dicho que la pena cumple su funcin a.travs de la privacin
de bienes del condenado (por eso es un mal).
Atendiendo a la noturaleza de los bienes que. afectan, las penas pueden clasificarse en:
il.1. Pena de //luerte. Es aqulla que priva de la vida al condenado (abolida e~ nuestro ordenamiento penal comn, como pl:ecedente~ente
hemos sealado).
2. j .2. Penas corporales o aflictivas. Son aqullas " ... que causan
dolor, afliccin o incomodidad al cuerpo humano ... " como suceda con " ... las
penas de azotes,"flagelacin, rotura de miembros, etctera .... "" (prohibidas en virtud del principio de humanidad,
segn hemos. visto).
.
.
2.1.3. Penas privativas de La Libertad. Son las que:' ... causan laprivacin de la libertad ambulatoria mediante encierro (reclusin, prisin,
arresto; etc.), obligacin de residencia en Wl lugar (deportacin, confinamiento) o prohibicin de habitar en un lugar determinado en el pas (destierro local o general) ... " ".
2.1.4. Penas pecuniarias. Son aqullas que .afectan el patr;';lOnio
del condenado, como sucede con " ... los pagos de una cantidad de dinero
(multa) y la prdida de efectos o instrumentos (comiso o decomiso) ... " "._
2.!.} Penas impeditivas O privativas. SOR I~s que :' ... incapacitan par el ejercicio de derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitacin) o-producen la prdida del empleo o cargo (destitucin) oimpiden temporalmente su ejercicio (suspensin) ... " (aunque la ' ... inha~ - .
665
bilitacin implica la destitucin ... "). Antes se las llamaba " ... penas privativas del honor. .. " " ...
2.1.6. Pellas humillantes: " ... son aqullas que por su efecto degra"
danle o depresivo, afeclan el honor de la persona que la padece ... " ".
Pueden consistir en: " ... a) desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho,
escrito o publicado, en forma pblica o privada (retractacin); b) confesar.
verbal~ente ... para desagraviar al ofendido pblica o privadamente (satisfaccin); c) In represin personal pblica o privada, } d) la sujecin a la
vigilancia de la 3tltorid.1~, .. " .99.
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Las penas
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111 El proyecto Tejedor .contemplaba un nmero
de penas de encierro (el
diO, la penitenciara, el destierrq, el confinamiento, la prisin y el arresto), po la tendencia
en nuestra historia legislativa ha sido la de ir reduciendo la cantidad de sanciones de esta
clase y actualmente slo 'encontramos la reclusin y la prisin.
.
Ila SOLER. Sebastin, Derecho penal argenlillo, l, n, p, 427. Alli aclara que debido a
la finalidad rcsocializadora que tiene hoy el encierro, su origen "'ha debe buscarse en las
crceles medioevales, sino en las casas de correccin cuyo establecimiento comienza en el
siglo XVI", como "los Amsterdam, de 1595. para hombres y 1597, para mujeres".
m ZAFFARONI, Eugenio Ral, ob. cit., p. 668.
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Las penas
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Enrique R. Dme!er
"IJ;~aracin est igente desde 1958, antes de la ley :1.4.660, a travs del
Jerogado decr. ley 412/5~) I2U
cumplimiento del encierro, que determinan que la reclusin siga si~ndo una
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Enrique R. But~\~.~
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al procesado" la evidente complejidad de la causa hayan impedido el dictado de la misrha en 'el plazo' 'indicado, ste.podn..'prorrogarse oar 'un' l.~./)
Ips" (art. 1U).' "Los' plazos' previstos en .el artculo preced.ente no' s.e computarn a los efectos de esta ley, cuando los mismos s~ cumplierr.n despus
de haberse dictado sentencia .condena~toria, 'alinqll~ 1~ mism2 n(l .~P!
encontrare firme" (art. 2).
'.
Se trata de la reglamentacion nacional de una "fuerte tenqencia internacional hacia limitaciones en el encarcelamenteo preventivo" consagr::tdc
"en la reforma de la C.N, de 1994 (arL 75 inc. 22)" Ill.
Pues bien, en estos casos, se duplicaba el valor del encierro caulelar
para computar el tiempo que superara ese mxiplo de dos. afias m, de
modo que por un da de prisin preventiva, se computaban dos de prisin o
uno de reclusin (arl. ]O ley 24.390). Es lo que en lenguaje,foreo,. se
conoce como la ley del "dos por uno" .
l~d.SOLER Sebascin, ab. cit., 1. U, p. 429 Y ZAFFARONI. Eugenio Ral, ob. cit, p, 461.
.
m BUTELER CACERES, Jos Antonio, ab. ylug. dts.
NUEZ, Ricardo c., Las disposicio'les generales ele! Cdigu Fenal, citando a
V,lds. p. 45.
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.
I~I LAJE ANAYA, Justo - GAVIER, Enrique, Notas al Cdigo Penal argenti"o. Parte
gellera/, Marcos Lerner, Cba.; 1994, t. J, p~ 106, nota 167.
!JI!
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676
Enrique R. Buteler
Las penas
rio causado" Il3). En consecuencia, la multa penal slo incide sobre el con-.
den ado y no tiene "relacin alguna con la entidad de ese dao", a la vez que
se encuentra sujeta a los principios de personalidad de la pena (slo pesa
sobre el condenado cuya muerte extingue la pena y no se traslada a sus
herederos 13') y de no confiscatoriedad.
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147.
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NUEZ, Ricardo
M(lllual. ['l. 305.
'J~CREUS. Carlos. ~b. cit., pp. 460 Y 461:
140 COnfr,"CREUS, Carlos, ab. "cit., p", 463.
141 CREUS. Carlos, ab. cit., p. 462.
.
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142 Conrr. LAJE~ANAYA _ GAVIER, ob. cit., p. 96, nota 143.
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Las penas
Enrique R. Budir
En estos:casos la multa se impondr en forma co.pjupta con la especfica O con l~ alternativa prevista por la figura penal" s~gn sea el caso. Sin
embargo, cuando la multa no haya sido prevista e~ forma 'alternativa, la
coinplementaria no podr superar la suma de pesos noventa mil ($ 90,000).
Es decir, el delito debe estar sancionado con pena privativa de la
libertad yla multa no de'be' estar prevista en forma conjunta 148 porque si
as fuera, se aplicara la prevista en form conjunta y no la complementaria del art. 22 bis. El autor debe haber 'obrado Con nimo de lucro, es
decir, con "la idea de obtener algn provecho o beneficio econmico" o
con "un inters egosta o desaprensi'Yo de ganancia o'provecho econmiCO",I49; aun cuando no haya sido ese "el mvil exclusivo" 150 No obstante, cuando dicllO nimo sea exigido necesariamente por el propio delito, la
multa complemelaria no resultar aplicable. De otro modo, se estara
ante una vul~eracin del principio del /Ion bis idem /Sl, Finalmente, el ,
carcter facultativo de la sanciqn demanda al tribunal un juic;io concreto
sobre su necesidad preventivo f"special 152.
.
,
3,2.2.4. El sistema de "das-multa ". Concepto
Se trata de un modo de conminar la pena de multa que, lamentablemente, no ha sido receptado por miestro ordenamiento penal. Fue parte de
la propuesta de reforma al Cdigo Penal de 1960 ("Proyecto SOLER", art.
59 y ss.), Su virtud, consiste ell su eficacia para asegurar la proporcionalidad entre la multa y la capacidad econmica del condenado, permitiendo
equilibrar de manera ms equitati va ,el impacto punitivo de la multa para
pobres y ricos, al permitir una 'mejor consideracin de "las desigualdades
emergentes de distintos estados patrimoiales" "'.
'
679
Su punto el.e partida radica en la conminacin en abstracto de la sancin, mediante la previsin de un mnimo y un mximo de "d(qs-mujta",
As las cosas, ei momento de aplicacin se divide en dos etapas. Una primera, en la que el Tribunal deber individualizar entre elmnimo y el r... A""'{i_
mo, el nmero de "das-rnulta" que corresponda imponer de acUt"' .. d~.(.on
los criterios habituales de mensuraciri. Y una segund.a, en la que cumplimentado lo anterior, se precisa el valor que corresponde a c:ada :' da-multa",
'teniendo en cuenta la situacin econmica de quin debe sufrir la pena "'.
De manera que el monto asciende de cada unidad de mlllla no se cooocc
hasta que no se pondera la situacin econmica ~el condenado.
3.2.3, La pena de inhabilitacin
La pena de inhabilitaciri es aquella sancin de carcter impeditivo
consistente en la imposicin de una incapacidad con relacin Ha deternip,tldas esferas del derecho" "'.
Su origen se remonta a las inhabilitaciones de "carcter deshonrase
y represivo" del derecho romano, aunque su naturaleza ha ido evolllcio- .
nando y actualmente se encuentra inaependizada, en gran medida, de
tales antecedentes 156 .
Nuestro ordenamiento positivo la presenta como la pena ms leve
de las previstas (art. 5' c.P.), pero no parece que ello se compadelcacon
lo que muchas veces trae aparejada su imposicin. En especial, cllondo
se trata de penas de inhabilitacin especial (v.gr., para un mdico que
vive- d~ su profesin, ge.oeralmente ~er ms graY~. el impeclim!!nto de .
ejercerla, que pagar una multa).
Como se ha visto, la inhabilitacin puede ser absoluta (art. 19 C.P,) o
, especial (art. 20 c.P.), lo que luego veremos en detalle, A su vez, las penas
de inhabilitacin pueden encontrarse previstas como penas pri!1c)pnIes o
accesorias (art., 12 C.P.). En el pri'mer caso, en forma exclusiva (art. 260
,
I~!
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Emique R. RuteJer
Las penas
C.P.) o) Cn otras clases de sancin, conjunta (exp,esa, arto 86 C.P.; o facultativa, art 30 bis c.P.); o alternativamente (art. 94 c.P., alternativa de la
prisin aunque conjunta con la multa). Adems, la pena de inhabilitacin
puede ser perpetua o temporal.
2) Del derecho electoral, es decir,udel derecho de votar enlas elecciones nacionales, provinciales o municipales",
!S9.
3) De la capacidad para obtener cargos, empleos y comisiones pblicas. La prohibicin se extiende a la capacidad de obtener algn cargo o
empleo-de esas caractersticas, y tambin.-agrega la disposicin comenta-
'.
681
condena" (art. 20 c.P.). Deben incluirse aquellas "artes" "que se desempean sin alcanzar caracteres de profesin y que, necesitando de especiales habilitaciones o permisos del Estado, pueden ser objeto de aquella pena
(p. ej.: la caza X la pesca deportivas)" 167.
. La vinculacin del delito con el derecho o actividad para el que se
inhabilita,debe extraerse 'tanto 'del tipo penal como del caso concreto.
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161
das por el Estado o comprende tambin a las que no-lo estn. En ese sentido NUEZy
SOLER s,e pro'f!lI.ntian por la:innecesaricdad,de su reglamentacin, mienas que CREUS.
opina lo contr:lrio.
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.16J CREUS, Carlos, ob. cit., p. 468.
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682
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169.
Las penas
3.2.3.4. Quebrantamiento
El arl. 281 bis C.P. establece una pena de dos meses a tlos aos de
prisin para el delito de quebrantamiento dela pena de inhabilitacin, se"
que
aqu~l
3.2.3.5. Rehabilitacin
Consiste en la restitucin del condenado al uso y goce de los derechos
capaci~ades
En.cuanto a su regulacin legal, se encuentra prevista por el. arL 7.0 tel
C.P. (incorporado mediante la ley 17.567 y mantenido por la ley 23.077),
que establece para que proceda, que ser necesario:
'3.2.3.5.1. Que el inhabilitadose haya comportado correctamente 'll!.rante los ~iguien.tes lapsos:
a) Tratndose de inhabilitacin absoluta, durante la mitad del plazo de
inhabilitacin temporal o de diez aos si la inhabilitacin es perpetllo.
b) Tratndose de inhabilitacin especial, durante la mitad del plazo de
la inhabilitacin o de cjnco aos si la .inhabilitacin es perpetua" !14. Se'
entiende como comportamtento cQrrecto "el gobierno delas propias nccion~s sin incurrir en delitos o excesos u omisiones de o~ra ndole, indic::tti.vos
de desarreglo o dejadez material o moral" "'.
3.2.3.5.2. Que el penado haya reparado los daos en la medida de lo
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175
176
inco!npetenci~
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enrique R. Butel(,!r .
Las penas
rio" lBI, Pero esto ltimo, tambin trae aparejado que la inhabilitacin suple:
mentaria impuesta ms all del tiempo de duracin de la condena,(hasta
tres aos ms), slo ser aplicable en aqullos casos en que el condenado
no obtuvo la libertad condicional o la libertad asistida y en los que la pena se
extingui por prescripcin (fuga).
j'.3.
685
Penas accesorias
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3,3.2, Decomiso
Prevista por el arl. 23 c.p" se trata de una pena accesoria t'onsistente
en la prdida de las cosas que han servido para cometer el hecho (insiru.
mentos del delito) y de las cosas o gariancias que son el producto' oi'el
provecho del delito (efectos del delito) 182, Quedan excluidos, por 'tanto';' los
objetos adquiridos con los efectos del delito 183,
C', !.'," "
Desde antiguo se ha distinguido como bienes decomisables,'ehtte';;s
trumentos (illstrumenta sceleris) y efectos del delito (producta si:eleris),
Los primeros, conformados por los 'objetos utilizados para intentar iftonsumar el delito por parte de todos o alguno de los partcipes 18', Son' ej;i:tos
del delito, en cambio, los objetos que han sido producidos con el delit'(v'gr.
la moneda adulterada) o logrados a travs suyo (vgr. la cosa hurtada) 1".
En cuanto sancin penal, en principio debe ejecutarse slo sobre el
condenado (principio de personalidad de la pena), Sin embargo, la disposicin comentada establece que:
a) cuando el producto O el provecho del delit hubiese beneficiado
un tercero a ttulo gratuito "el comiso se pronunciar contra ste".
..
b) Lo mismo suceder cuando se trate de cosas peligrosas para la
seguridad comn -en este caso, sin perjuicio del derecho del tercero a ser
indemnizado, si fuere dEf buena fe-."
..
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c) Finalmente, cuando el autor o los partcipes hayan actuado "como
mandatarios de alguien o como rganos, miembros o administradores de
una persona de existencia ideal" y el producto o el provecho del delito
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179
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DE LA RUA, Jorge, ob. cit., p. 174: "Si durn~_te d~rane la libertad condicional se
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Las penas
Enrique R. Buteler"
haya "beneficiado al mandante o a la persona de existencia ideal, el comiso se pronuncjarcontra stos". Es decir, podr ejec.ubese sobre los bienes del ,mandante o de la persona de exist'encia ideai en cuya representacin obr el autor del delito.
Los bienes decomisados, como regla ingresan al patrimonio de los
Estados nacional, provincial O municipal. Sin embargo, ejo no suceder
cuando se trate de derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado
y de terceros, supuesto en que los' bienes se destinarn a esos fines (obviamente. en tanto tengan un valor lcito); o de cosas peligrosas para la seguridad comn. En -cuanto a su destino, si los bienes tuvieran valor de uso O
cultural para algn establecimiento oficiala de bien pblico, sern afectadosa entidades de esas caracte'rsticas. Si ello no sucediera V tuvieran valor
comen;:ial, se dispondr su enajenacin. Y si no tuviera ninglm ~albr lcito,
. se proceder a su destruccin (como sucede con los estupefacientes) 1".
Por.otra part.e, no debe confundirse el "decomiso" con lu,"confiscacin" ni con el secuestro. La confiscacin, prohibida por nuestro rgimen
constituci6nal, se diferencia de aqul por su generalidad que no discrimina
entre algunos elementos vinculados de algn modo al delito, sino que recae
sobre todo el patrimonio" El secuestro, por su parte, no constituye una pena
sino l,"n~ medida procesal de carcter cautelar "(provisorio) -similar a la
prisi1 preVentiva- consistente en "la aprehensin de una cosa por parte de
.la autolidad judicial, con el objeto de asegurar el cumplimieritode su funcin
especifica: la investjgacin de la verdad y la actuaci6n de la ley" 187.
687
den sobrevenir.-causas. qw;:, extinguiendo la sancin impuesta"lss, sustraigan al'condenado de su cumplimiento. Por lo tanto:debe evitarse su confusin con la extincin de la accin penal, en la que no fenece una sancin
-tampoco la hay- sino la potestad del Estado de imponerla.
Las causas que extinguen la pena son las siguientes:
4.2. La amnista
Se trata de aquel instituto de'naturaleza poltica en virtud del cual, el
Estado, en un "acto de soberana interna [... ] fundado en graves r~zones de
orden pblico cuya existencia y oportunidad slo al Poder Legislativo le
compete valorar, st~, por medio de una Jey c-on ef~cto retroactivo, der;lara
el olvido de infracciones de naturaleza penal (delitos comunes o polticos e
infracciones contravencionales disciplinarias), ocurri~a:s con anterioridad,
produciendo la extinci6n de todas sus consecuencias represivas, sin"individualizar a los destinatarios del benefici'o, quienes no pueden renunciarlo", y
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Enrique R. BUleler
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Las penas
689
4.3. El illdulto
Previsto por el art. 68 c.P., consiste en el perdn de la pena impuesta,
dejando subsistente la infracc.in cometida 196, con ''el propsito de moderar
o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la
ley penal que puedan resultar contrarios a la equidad" 197 Como se trata de
un poder "discrecional" en lo relativo a su "oportunidad, alcance y modali-'
dades", y no de un derecho del condenado, ste carece de facultades para
rechazarlo lO'. El perdn puede ser total o parcial. En este ltimo caso se
denomina connlutacin de pena y opera sustituyendo la sancin por otra
menor en espcie o cantidad (art. 99 inc. S C.N.) 1 9 9 . . .
En cuanto a su regulacin legal, est previsto como una facultad concedida al Poder Ejecutivo Nacional para delitos de jurisdiccin federal (art.
99 inc. S C.N.), salvo los supuestos de infracciones locales y delitos de
imprenta, ya aludidos al hablar de la amnista. Es cierto que aun en esos
casos los poderes constituyentes provinciales podran otorgar esa facultad
al Poder Ejecutivo o-Legislativo 2110, pero al menos en la provincia de Crdoba,
es atribucin del Poder Ejecutivo Provincial en virtud de lo prescripto por el
arto 144 inc. 8 Const. Pcial..
4.4. PrescripcilI
Consiste en la "extincin de la pena por el transcurso de un tiempo
dado, fijado por la ley, sin que se la ejecute, lo cual puede'ocurrir [... ] tanto
cuando no ha comenzado a ejecutarse,' como cuando la ejecuci?n se ha
visto interrumpida por cualquier causa" 20'. Esta segunda modalidad, que
constituye lo que se conoce como quebral1lamiento de la pena, se produce, en los casos de sanciones privativas de la libertad, cuando el penado se
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LASCA NO. Carlos Julio (h), La w1Inista en el derecho argentino, Marcos ~erner,
Crdoba, 1989. p. 15.
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m N"UEZ, Ricardo c., ab. cit. .. p. 206.
J9J AutOr y ab. eics .. p. 207.
194 Autor y ab. cits .. p. 208.
J9~ Autor y ab. cits., p. 206 (citnndo a Estrada).
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690
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Las penas
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Un problema se presenta cuando hay concurso de sanciones impuestas por distin-tas senten~ias-. En estos casos, se computa .en forma independiente el trmino de cada una de ellas. Distinto es el caso de ll.oificaci6n de
penas del art: 58 C.P., porque la pena nica tendr "su propio trmino de
20.5.
2Ul
NUEZ, Ricardo
Por otra parJe, el trmino de prescripcin "corre, Se ~uspende o interrumpe separadamente para cada uno de los partcipes del delito" (on. 67
C.P.). Se interrum.pe cuando el autOt~ comet~ ~n lluevo delito antes de expirar el plazo. La pnncpal consecuenCia conslstlr~ en la anulacin riel t-iempo
transcurrido "debindose volver a contar el plazo entero, a partir ~I.~! hecho
interruptivo" 2US:y se suspende., aunque no est expres~mente prt.visto por
la ley, cuando la ley impida la ejecucin de la pena 20'. En ,este caso, removido el motivo de s~spensin, el trmino seguir corriendo sin que desparezca
el cmputo del transcurrido antes de la suspensin.
penas de reclusin o prisin temporal, dicho lapso ser igual al del tiempo de
la condena impuesta; con lo que se eliminan el mnimo y el mximo previsto
en el arto 67 c.P. para la extincin de la accin penal. Por ltimo, cuando la
pena impuesta sea de multa, prescribe a los dos aos. La nica pena que no
prescribe, es la de inhabilitacin (aet. 65 a contrario sens" c.p.).
prescripcin"
691
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La determinacin de la pena
Osear Toms Vera Barros
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bilidad. 3.2. Prevencin general. 3.3. Prev,encin especial. 3.4. Integracin de los criterios. 3.5. Merecimiento y necesidad de pena.
4. LAS DISTINTAS ETAPAS O FASES DE INDIVroUALlZACI6N
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adecuada a su caso.
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Para ello es que el juzgador cuenta no slo con la informacin existen'
te en I~ causa y las pruebas del juicio, sino que est obligado a iei'er un
conocimiento directo del delincuente que est juzgando', a los fine~ de la
individualizacin de esa pena.
Adems de ello, pero ya en el Libro 11 C.P., el legislador ha planteado
diversas hiptesis (tipos) en las que predetermina prias de distinta clase, y
a su vez, dentro de cada clase o especie de pena encontramos que su
m~dida o cantLdad es variable,y representada por magnitudes ,que delimitan
este aspecto de,la 'decisinjudicial, desde un mnimo hasta un mximo.
En efecto, un c,digo penal es un sistema en el que, junto a las normas
y s~nciones del Libro 11, hay reglas tcnicas que permitirn resolver uno de
los problemas.capitales del derecho penal: establecer cul es la especfica y
precisa pena que cor'responder en cada caso, a,cada individuo, de acuerdo
con' las cixcunstancias que lo rode~ron y condicionaron en el ~omento de.l
hecho; incluyendo otras circunstancias ajenas al delito, pero importantes
respecto al Criterio de prevencin especi'al. '
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696
O~car
A modo de muestra, vemos en el arto 41 c.P. algunas de estas circunstancias ajenas al delito mismo, tales como edad, reincidencias, etctera.
En general, adems de la enumeracin no taxativa del art. 41 hay
innumerables diferencias entre las personas: educacin, instruccin situacin o posicin social, reIi,,:ibnes intersubjetivas, necesidades, est,idos.
anmicos, posiciones funcionales, grados jerrquicos, etctera. Todo ello
no
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B~~OS
Paralelamente a las fases descriptas, hay diferePles sistemas de determinacin 'dda pena en el derecho comparado, con sus propias modalidades. Se pueden describir tales sistemas agrupndolos en clases, segn el
criterio de la total,
, parcial, o nula determinacin, que son:
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a) aqullos en que la pena est absolutamente indeterminada en la ley
(indeterminacin legal absoluta);
b) en los que est absolutamente determinada en la ley (determinacin
legal absoluta);
c) en la que queda relativamente indeterminada por el juez (indetermi,
nacin judicial relativa); y
d) en los que queda relativamente indeterminada por la ley (indeterminacin legal relativa).
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La determinacin de la pena
699
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7J0
La determinacin de la pena
La pena se impondr al sujeto que resulte al tln culpable, pero esa culpa-
Para esta cuestin, estudiaremos cul es la influencia en la individualiz~cin de la pena de la culpabilidad (como incumbencia del legislador y del
juel). la prevencin general ~ la prevencin especial.
3.1: Culpabilidad
que supone que el sujeto tuvo la capacidad suficiente para ser penado a ttulo
de dolo o imprudencia. Es decir que se trata de un estado del individuo que ha
obrado con su voluntad sana (discemimiento, intencin y libnad).
El Cdigo Civil slo define la culpa en concreto (arl. 512 c.c.), no
i
701
indeterminada.
Para advertir mejor ello,.es conveniente ver Como ejemplo algn tipo
del Libro 1I del Cdigo Penal. El art. 162 dice: "Ser reprimido con prisin
de. un me"s a dos aos, el. que se apoderar~ ilegtimamente de una cosa
mueble, total o parcialmente ajena".
El'legislador, al:delinearlas figuras penales advierte amenazando con
represin a "el que" (cualquier'persona que ... ) ejecutare esa conducta (apoderarse sin derecho a elio).
Los tipos penales, que son el resultado final de la tarea legislativa en
esta materia,
no tienen graduacin referida a la culpabilidad.
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Slo Se distingue culpa o dolo para clasificar los delitos culposos,
pero a los fines de ubicarlos sistemticamente como de menor responsabilidad que los dolosos.
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702
703
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704
una fuert~ motivacin para n.o volver a delinquir (escarmiento), comprender y aceptar la regulacin penal. .
La ley 24'.660, que regula la ejecucin de la pena privativa de la libertad, ha plasmado en el arto l el criterio de prevencin especial al decir: "La
ejeCllcin de la pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene
por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender
y respet."r la ley ( ... )".
-Por otra parte, al fijar la pena, el magistrado tiene en cuenta tambin,
que El un delincuente primerizo lo beneficiar con la ponderacin favorable
de esta circunstancia, a la inversa de lo que ocurre con l.a reincidencia que
es Illla agravante genrica.
La determinacin de ra pena
705
Al respecto se ha dicho: "Segn una opinin muy extendida, el merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la
propuesta por algunos autores extranjeros, pero ello depende del res-
pecrivo ordenamiento.
significa que un hecho en s merec~dor de. pena adems necesita ser pena-
Ello es inaceptable aun con base. legal, pues tal prctica convertira al
condenado por su propio delito, en portador de un estigmajustificado por las
potenciales responsabilidades ajenas.
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do, ya que en el caso concreto no existe ningn otro medio dispoilible que
tan con el principio de la proporcionalidad, subsidiariedady mnima intervencin del derecho penal.
Otra cuestin es dode se ubican ta.les requerimientos: dentro o fuera
de la estructura del delito. Sobre esta cuestin no hay unanimidad.
Una posicin respetable, aunque discutible, es la que sostiene que
merecimiento y necesidad de pena.forman parte de la estructura del delito.
Otra postura que conside;amos ms adecuada al sistema, es la que ubica la
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LuzN PEA ha opinado con claridad: "Por consiguiente, ,si eJ clerecho
p~nal contemporneo'se basa fundamentalmente en) 'rl. principiC? de protec/
cn de los bienes jurdicos importantes y de la (co;implicada) vigencia del.
orqenarpiento jurdico fre;nt~1 a ia,taques. gravemente reprobable"s. as como
en los principios oe subsidariedad, de' necesidad y de efectividad, dichs
principios han de repercutir tambi'n de lege lata en las categoras e instituciones que constituyen los requisitos de la pena. Esto significa que las mismas han de ser ~nterpretadas de tnI forma 'que solamente se cnsideren
punibles aquellas acciones de ciertos autores frente alas que, en virtud de
su gravedad. de la situacin y de las circunstancias cbnturientes, una de~
tenninada pena aparece, tanto en general como en el caso concreto, como
. merecida, proporcionada y necesaria" 6:
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707
~ondi~ional
condena
conlleva la correspondiente observan'cia de
las ca,gas ie~!l~s impuestas cdmo reglas de conducta (ar,l. 27 bis C.P.); las
que debet:cu'mplir el sujeto obligado, bajo la amenaza o apercibimiento de
afectar .negativamente el beneficio que se le conc~di.
Respecto'a la pena de inhabilitacin, ella consiste en lIna obligacin de
no\ha'cer impuesta ~l condenado'. S cumplimiento se verifica al fin del
plazo de duracin de la condena.
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709
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significa que el juez debe decidir cul especie es la que corresponde en
lugar de la otra (pero siempre una de ellas). Por ello siempre se redacta
utilizando la conjuncin disyuntiva "o"; "reclusin o prisin".
Cundo existe una pena facultativa;el'juet tiene una primera opcin
principa'i, con la facultad de sumar otra' pe~a. Nuestro sistema otorga esa
facultad al juez en la" parte general de acuerdo a ciertas circunstancias del
caso. Ello ocurre en los arts. 20 bis ("Podr imponerse inhabilitacin especiaL., aunque esa pena. no est expresamente prevista ... ") y 22 bis ('cSi el
hecho' ha sido cometido con nimD de lucro, podr agregarse a la pena
privativa de la libertad una multa, aun cuando no est especialmente prevista o lo est slo en forma alternativa con aqulla ... ").
En estas dos disposiciones generales, la facultad (no la obligacin)
surge claramente del trmino "podr", con Jo cual, el juzgador evaluar la
conveniencia de adicionar la inhabilitacin o la multa, si considera que el
hecho est agravado por las circunstancias indicadas por la ley.
- Tipos con penas conjuntas
En el Cdigo, la posibilidad de penas conjuntas se presenta en los
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La determinacin de la pena
uria inhabilitacin.'
blece que se deber tener en cuenta l.a situacin econmica del penado.
. La aludida "situacin econmica" tiene importancia ya que, como la
multa es. una pena, deber ser de tal magnitud que sea suficientemente
retributiva (un mal), con el objeto de cumplir con la finalidad de prevencin
especial. Ello hace necesario que el juez imponga una multa suficientemen. te gravosa en relacin con la capacidod econmIca del sujeto. Lgicamente
que para el mismo delito cometido por ds indi~iduos de muy ~iferente
capacidad econmica, pueden resultar multas de IT}ontos totalmente distin-,
tos dentro de la escala legal.
: .
El otro aspecto es que en la multa como pena que es, debe contemplarse el principio de proporcionalidad y evitarse que en los hechos se convierta en una pena aflictiva (no debe ser confiscatoria en s misma).
Los concursos de d;litos
V~remos ahora, fuera de las clasificaciones anteriores, aquellas situa~
ciones en que ya no se trata de ~utores de un hecl:lO delictivo, sino que se es
autor de ms de un hecho que ha de juzgarse, tal como ocurre con los
concursos de delitos en que tambin habr que determinar la pena a aplicar,
o cuando un delito ya ha sido juzgado y tiene sentencia condenatoria firme,
..
tal como lo estatuye el arL 58 C:P.
Cuando hay concurso de delitos, estamos ante un incidente muy parti-
cular, pero no por ello poco frecuente: el sujeto ha de ser juzgado por ms-'
de un injusto, para lo cual la-ley prev una metodologa especfic como
paso previo la individualizacin de la pena correspondiente.
En estos casos, exise una previa opcin fijada por el legislador; inelu- .
dible, para el juez, debido a que se presenta en los concursos ms de una
sanci:n penal; pero deber recaer una sola sentencia que tendr ciertamente como resultado una sola ~ondena.
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Interesa el delito cometid? con a.nterioridad, en cuanto a su calidad de dolo~ .
so o culposo (heterogeneidad de delitos).
.
. - Ser especifica, en cambio, uando el sistema exige que la condena
actual Sea por delito de la misma calidad que el anterior (homogeneidad de
delitos). Este S1S~ema es adoptado, y tiene sentido cuando se excluye los
delitos culposos, es decir que habra reincidencia cuando el o los delitos
anteriores fueron tambin dolosos.
.
" El sistema adoptado por ~uestro Cdigo, es el de rein~idencia real y
genenca.
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4.1.2.1.2. Fundamentos
El fundamento implcito en el Cdigo, porel cual la delincuencia ;'habi tual" (del reincidente) ha de ser un hecho con consecuencias ci~sfavora
bIes, es el siguiente:
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La determinacin de la pena
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denas anteriores.
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rgano judicial interviniente informa al registro oficial en el que queda consignado el "antecedent.e" .-as~ cqmo ~ambin se ,informa respecto a: las sentencias firmes. Todo ello integrar el antecedente. A su vez, en el proceso
se pide al Registro la remisin de esos antecedentes. .
La ley 22.11T"Registro Nacional de Reincidencia y Estadstica Crimi,
nal y Carcelaria'" en el art.'2' estipula que todos los tribunales del pas con
competencia en materia penal remitirn al Registro. el testimonio de la parte dispositiva de determinados actos procesales, como por ejemplo: las sentencias condenatorias.
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La formacin de causa es exigencia de la ley (an, 51 C.P.) Yse refiere al proceso penal.
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719
El Cdigo Penal en los arts. 52 y 53 integra lo dispuesto sobre la reincidencia, para aquellos que, su nueva cada en el delito, est precedida por ms
de tres penas privativas de libertad de acuerdo a las condiciones fijadas ..
En tales casos, la ley dispone que el juez aplicar una medida accesOria consistente en reclusin por tiempo indetermina.do, como un comple-
-,'1.0
La determinacin de la pena
y R' c.P. Estos dos ltimos artculos benefician a los hombres dbiles o
enfermos y a los mayores de 60 aos, que mereciendo reclusin cumplirn
la condena en prisin; mientras .que los menores de edad y mujeres sufrirn
sus condenas en cstablecimientos especiales.
Cuando cualquiera de las penas anteriores, haya sido. resultante de
uIIificaci6n de varias penas en la sentencia, a estos efectos es una pena;
Los jucces estn facultados excepcionalmente por nica vez,a no
aplicar la medida. Por tratarse de una excepcin a la regla del art. 52, Se
cJe~er fundar expresamente dicha decisin cilla forma prevista por el arto
26 C.P. Es decir que, en la ltima sentencia co~denatoria, el juzgador deber hacer UO'!- referencia expresa, a los motivos por los cuales no impone la
reclusin accesoria de ley.
.
En tal caso la accesoria queda en suspenso,.con lo cual el beneficio
estar condicionado a que sobrevengan o no, circunstancias que hagan mrito
a su revocacin.
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La determinacin de la pena
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por el delito cometido, A esta amenaza, se agrega que en el caso de comisin de nuevo delito dentro del plazo legal, sufrir ntegramente la pena que
estaba suspendida, junto con la del ltimo delito (ambos en concurso real).
La falta de arrepentimiento se patentiza por la recada en el delito, O
por la inobservancia de las reglas de conducta fijadas por la ley y por el
juez, conforme lo dispuesto por el art. 27 bis c.P.
El Cdigo dispone su procedencia para los casos de condena a pena
de prisin (no de reclusin) que no exceda de tres. aos, haciendo referencia a la pena fijada en concreto y no al mximo conmina,do en abstracto
Fundamentos
En la exposicin de motivos de la ley 11.179 (Cdigo Penal), se dijo
que una vez supenidos los a~tiguos criterios de venganza y de pura retribu. ci6n, nada tan firme se ha conseguido como la c~)Odena condicional, ya que
con ella s~ descongestionan las crceles y se evitan encierros intiles;.
Doctrinariamente se ha interpretado que las penas de corta duracin
no cumplen su funcin, ya que en tan limitado espacio de tiempo no es
regresar al delito.
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I NUEZ, Ricardo c., Tratado de derecho penal. Parte general, t. JI, Lemer, Crdoba,
t9BB, p, 457,
ySOLER, Sebastin, Derecho penal argentino, t. II, TEA, Buenos Aires, 1973, p. 433.
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La determinacin de la pena
4.2.2.3. Requisitos
El tribunal est facultado, es decir que valorar el caso concreto y sus
circunstancias, luego dejo cual y de acuerdo a expresos fundamentos. puede
conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de cumplimicr1t" efectivo.
,Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena impuesta,
.la ley exige como requisito, que se trate de :un41 p~imera condena a.Ia especie
de prisin no mayor de tres aos (aunque se trate de concurso de delitos).
El significado d~ "primera condena" comprende: tanto una primera.
condena sufrida por el sujeto, como una segunda condena despus de transcurrido eUnnino legal de diez ao's si ambos delitos fueron dolosos, U. ocho
cuando uno de ellos fue culposo. En ambos.casos a partir de que la sent~n
cia qued firme (art: 27 c.P.). "
4.2.2.4. Condiciones
Para la procedencia de la suspensin"de la ejeccin penal, el juez
deber fundar bajo pena de nulidad su decisin. Los fundamentos consisten .,/
en la valoracin que haga el juzgador en la misma sentenCia,..~e cjrcunstancias subjetivas y objetivas, "que 'demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privacin de libertad" (art. 26 C.P.).
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4.2.2.5. Revocacin
La suspensin de la ejecucin de lapena ser revocada si el condenado no cumple.con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisin
de un nuevo delito dentro del trmino de cuatro aos, como el incumplimiento persistente o reiterado de las reglas de conducta que el reo debe
observar cabalmente durante el tiempo ordenado (art. 27 c.P.).
Tales regias de conducta (todas o algunas) podrn ser modificadas
-en la ~isma sentencia-de acuerdo'a la conveniencia del caso concreto.
El plazo de cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro
aos, pue~e extenderse por su interrupcin: si el condenado !la cumple con
alguna regla, el tribunal puede disponer que no se compute todo o parte del
tiempo transcurrid, ini~indosc nuevamente el cmputo.
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La detenninaci6n de la'pena
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4.3.1 . Etapas
Laley que regula el rgimen penitenciario, prev distintas etapas de la
ejecucin, atendiendo a un rgimen de progresividad cualquiera fuere la
pena impuesta. Dicho rgimen pretende un progreso o avance haci,a mejores condiciones del penado.
Las etapas'o perod9s, comienzan con la observacin, para seguir
con tratamieflto, prueba y libertad co.ndicional; co~ distintas modalida-'
des en cada uno de ellos.
4.3.2. El juez de ejecucin. Su ulJcin
La ejecucin de la pen privativa de libertad, en toda~ sus moclalidades y perodos, estar sometida al permanente control del juez de ejecucin, cuya pri~cipal funcin es garantizar al interno el cumplimiento de
normas constucionales, tratados intrnacionales con jerarqua constitucional y, en general, los derechos no afectados por la condena o por la ley
.
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(art. 3' ley 24.660). .
Adems de las funcjone~ de control, el juez de ejecucin es competente para resolver las cuestiones suscitadas cuando se considere vulnerado cualquier derecho del interno, as como p'!fa autorizar todo egreso del
. mbito de la administracin penitenciaria (art. 4' ley 24.660) ..
Por ltimo, el director del establecimiento pondr fundadimente a resolucin del juez de ejecucin. cuestione~ tales como salidas transitorias.
rgimen de semilibertad, prisin discontinua, domiciliaria y sus;modalidades,
as como sus revocatorias, etctera.
lECCION20
La ejecucin penal
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versin: procedimientos.
3. DE LAS P~NAS DE INHABILITAcr",t 3.1.
Rehabilitacin.
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Mara de "la
MercedesS~rez.
La ejecucin penal
735
ste, que se base en el principiode autodisciplina; b) la posibilidad de obtener salidas transitorias del establecimiento; c) la incorporacin al rgimen
1.2.1.1. Perodos
El (gimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la
pena impuesta, se caracterizar por su progresividad y fonstar de los siguientes perodos (art. 12): .
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! .
.1) Perodo de observacin: estudios, diagnstico y Pfonstico (art .. 13);
2) Perodo de tratamiento, que podr ser fraccIOnado en fases que
importen para el condenado una paulatina atenuacin de las restricciones
inherentes a la pena (art."14);
. .
3) Perodo deprueba, que comprende sucesivamente: a) la incorporacin del condenado a esiablecimiento abierto o .seccin independiente de
.
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736
Cabe preguntarse si es posible que tambin se pueda gozar del beneficio de las salidas transitorias, v.gr. para afianzar los lazos de familia. En
est sentido, la ley nada ha dicho, ya que slo se refiere a la semi libertad
para trabajar. Pero como a su vez no est vedada su concesin, nada impide que en el da de descanso pueda egresar a esos fines. Si el beneficio del
que hablamos es posible en el perodo de prueba corno primera etapa, tambin lo ser.en ste, que es posterior aaqul '.
Son requisitos para la: concesin tanto de las salidas' transitorias como
para el rgimen de semi libertad (art. 17):
1. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mnimos de
ejecucin:
a) Pena temporal sin la accesoria del art. 52 c.P.: la mitad de la
La ejecucin penal
737
concesin de la libertad asistida constituye un beneficio del que puedegozar el interno, que exige una especial valoracin de las condiciones personales en que se encuentra, a los fines de descartar la existencia de grave
riesgo para el condenado o para la sociedad. Las exigencias para su concesin son mayores que las previstas pa~Q la libertad condicional, la que
condena.
"La situacin no es asimilable a la concesin de la libertad pOfagotamiento de la pena, que no es precedidode ningn pronstico, pues en ese
caso seha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado
de libertad, aun cuando na se hayan alcanzado los objetivos perseguidos
con la pena (art. 1', ley 24.660)" '.
El condenado incorporado al rgimen de libertad asistida deber cumplir las siguientes condiciones:
l. Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez
competente, al patronato de liberados que le indique para su asistencia y
para la supervisin de las condiciones impuestas.
2. Cumplir las reglas de conducta que el juez de ejecucin o juez cJ;>mpetente fije, las cuales sin perjuicio de otras que fueren convenientes de
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automotor - R.<;:curso de casadn", Sent. N 28, 5/6/97, ~n Semanar~.o Jurdico N 1168, t.
77, 1997-8, p. 573.
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738
acuerdo a las circ~nstancias personales y ambientales del condenado, podrn ser: a) Desempear un trabajo, oficio o profesin, o adquirir los conocimientos necesarios para ello; b) Aceptar activamente el tratamient que fuere
menester; c) No frecuentar determinadas personas o lugares, abstenerse de
actividades o de hbitos que en el caso, se consideren inconvenientes para su
adecuada felnsercin social. Salvo expresa indicacin-en contrario, siempre
regir la obligacin sealada en el inciso al de este apartado,"
3: Residir en el domicilio consignado en la resolucin judicial, el que
podr sermodificado previa autorizacin del juez de ejecucin o juez com,
petente, para lo cual ste deber requerir opinin del patroriato respectivo.
4. Reparar, en la medida de sus posibilidades, los daos causados por
el delito, en los plazos y condiciones que fije el juez de ejecucin o juez
competente. Estas condiciones regirn a partir del da de egreso hasta el
agotamiento de la condena (art. 55 ley 24.660).
La ejecmci6n penal
739
6 SOLER, Sebastin, Derecho pellal urge!Ifino, 5" ed. actualizada por GU,i!lermo J.
Fierro, TEA, Buenos Aires, nt 1992: 439 y nora 29.
7 NUEZ, Trarado de derecho penal, Lerner, Crdoba, 11, 1976: -395.
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Mara de la Mercedes Surez
7~O
cia. A. ese juez lo, designa la respectiva ley procesal (art. 537 -actual 515c.P.P, de Crdoba) '.
La solicitud O instancia de libertad condicional es indispensable, porque el obtenerla es un clere'cho del condenado. Por consiguiente, el trmite
para su obtencin no puede iniciarse de oficio por la autoridad administrativa ni por el tribunal. Deber presentarse por escrito firmado por el penado:
EJ'escrito debe cursarse al tribunal por la direccin del establecimiento carcelario o la autoridad que designe la ley y el reglamento pertinente. As
La ejecuci6n penal
741
dos das de prisin preventiva uno de reclusin y uno a uno para la pena de
prisin. Esto significa que al simple encierro preventivo se le asignan los
efectos correctivos del rgimen carcelario. De aU que la observancia
regular de los reglamentos carcelarios (buena conducta) sea un requisito
exigible desde el momento mismo de la ,detencin y no solamente a partir
de que el condenado empieza a cumplir la pena. Aun no existiendo autoridad administrativa competente la buena conducta del detenido se com-
prueba por la ausencia de sanciones disciplinarias. Existen sobre el particular di versidad de opiniones.
Pero para que ese tiempo int.egre el cmputo del trmino a los fines
de la libertad condicional, la prisin preventiva tiene que haberse cumplido en local o establecimiento sometido a una direccin administrativa que
pueda informar sobre si el detenido cumpli con el reglamento, pues de
otra manera faltara el antecedente administrativo indispensable para resolver sobre la liberacin ".
El trmino de observancia de los reglanientos carcelarios comienza
con la iniciacin del, encierro, preventivo o definitivo y termina al cumplir- .
se el lapso establecido por el art. 13 para el caso. El trmino no es prorrogable en contra ni a favor del penado. La solicitud de libertad condicional
no es, por lo tanto, reiterable, salvo que la denegatoria se haya fundado en
no haberse cumplido el trmino legal. El beneficio de la libertad condicional no s610 supone un prime~ perodo determinado de prueba para COncederla, sino tambin un segundo igualmente determinado de prueba de la
conducta del penado en ibertad, el cual se disminuye si se prorroga el
momento de la iniciacin del primero 12.
.
Dice el art. 17 c.P.: "Ningn penado c".: ~ibertad condicional haya
sido revocada, podr obtenerla nuevam~nte".
A diferencia de la condicin dereincidenre de condenado (art. l4), la
revocacin de la libertad condicional obtenida por un preso no es un obstculo permanente para la obtencin de la libertad condicional, sino que riicamente impide que eUiberado'cuya libertad condicional fue revocada de
acuerdo al arto l5, prrafo
1", pueda recuperarla 1]
.
.
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NUEZ, Manual de derecho pellal. Parte general, 4" ed, actualizada por Roberto E.
Spinka y Flix Gonzlez, Crdoba, 1999: 296.
~ NUEZ, Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba; anotado. Lerner,
Crdoba, 1978: 539,
'" SOLER, n, 1992: 440.
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Aqti parece haberse deslizado un error, pues ciertas penas temporales pueden tener un trmino mayor de condicionalidad que las perpetuas: la
pen'~ de 25 aos de prisin tiene 8 aos y 4 meses de prueba ",
.
1,2.2.3. Condiciones.
Enumradas por el art. 13 C.P., las condiciones compromisorias son:
l. Residir en el lugar que determine el auto de soltura.
2', Observar las reglas de inspeccin que fije ei mismo auto, especialmente la obligacin 'de abstenerse del consumo de bebidas alcohlicas y/o
(por carcter extensivo) sustancias estupefacientes.
3. Adoptar en el plazo que el auto determine, oficio, arte, industria Q.
profesin. si no tu viere medios propios de subsistencia.
4. No cometer nuevos delitos.
5. Someterse al cuidado del patronato, indicado por las autoridades
competentes.
Po"r reglas de "!'nspeccin se entiende el efectivo sometimiento a ios
modos de vigilancia impuestos, como el deber de'presentarse ante el Tribunal cada treinta das, com"unicar todo cambio de domici~io (permanen.1e ~
transitorio). etctera.
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La ltima parte de. est~ miSma condicin se trata de una r~gla que
tiende a evitar la influencia de un impor.tante factor de desarreglo de con-
La ejecuci6.n penal
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1.2.2.5. Revocacin
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La ejecucin penl
745
porque nicamente est en juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario si la causa de la revoCacin fue la comisin de un nuevo delito, es
aplic~ble el art.58 c.P. En principio es competente el juez del nuevo delito,
que lo deber hacer en la per.tinente sentenci.a condenatoria. Si ese juez no .
lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la pena mayor" ".
La violacin de las condiciones establecidas por los incs. 2, 3 Y 5 del
art. 13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberacin, pero los
puede tener, si el tribunal as lo decide, sobre el cmputo de la condena. El
tribunal podr disponer, mientras el condenado no cumpla o en tanto ime'
rrumpa el cumplimiento de lo oispuesto en alguno atados lbs incisos, quena
se compute en el trmino de la condena todo o'parte del tiempo que hubiere
durado la libertad (art, 15, 3' disposicin C.P.). De esta manera, el juez
puede ampliar el trmino de prueba del liberado, sin que ste descuente al
mismo tiempo la pena que le fue impuesta lB.
No obstante, a los fines de verificar el cumplimiento de cualquiera de
las obligaciones impuestas al liberado, es importante que el tribunal (o juez
de ejecucin) y el patronato mantengan fluida comunicacin acerca de las
actividades que aqul desarrolla en libertad.
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La ejecucin peT).al
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de efectivo cumplimiento.
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La situacin econmica, no atiende slo al capital y entrads del condenado, sino tambin a todo lo que, como sus obligaciones pecuniarias, su
estado civil, cargas de familia, profesin; oficio o empleo, edad y estado de
salud, cqncurren para determinar l~s mayores o menores posibilidades econmicas de 'la persona 20,
Una detenida observacin de estas circunstancias hace que la multa
. pueda cumplir su finalidad penal (pago-castigo; pago-retribucin).
De lo contrario se desnaturaliza en funcin del mayor o menor potendal econmico de cada individuo y una suma que para algunos resulta in1,. significante par. otros en cambIO puede ser lmposlble de pagar. Esto, de
lege lata. De lege erenda, resulta ms justo el sistema da-multa, dado
que dos sujetos en igualdad de situacin por el delito cometido, pero unu
rico y el otro pobre, debern ser condenados ala misma cantidad de das de
multa, pero valor o 10 que econ6mica~ente signifique el da -multa para
cada uno de ellos ser distinto en funcin de su situacin econmicc y la
multa en ese caso cumplir su funcin penal, cual es la de herir al delin-
el
nid'ad. La revocacin, luego de practicado el cmputo correspondiente, implicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado. Por nica vez y mediando caLlsajustificada, eljuezde ejecucin ojuez
competente podr ampliar el plazo en hasta seis meses (art. 52) ..
2.1. Ejecuc.in
Dice el art. 21 C.P.: "L; multa obligar al reo a pagar la
cantid~d de
proporcionada al monto de la multa " . " ,Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda
hacerlo, sea .encerrado; 'y por el otro, debe evitar que se burle la condena,
dejando a eleccin del reo el pago o laprisin".
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748
La ejecucin penal
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necesidad de que la pena se cumpla en su modo ms genuino hace que
749
. Es una pena principal enunciada en el cuarto lugar del orden de gravedad relativa de las pens determinado por el art, 5' C.P., que puede ser
conminada en forma autnoma, como sucede en el delito'de malversacin
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3. J. Ejecci/1
cuando la peticin sea alternativa, el juez deba procurar, mientras sea posi-
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750
La ejecucin penal
de
cuyo importe' ser percibido por los parientes gue tengan derecho a pe n8in. El tribunal podr disponer, por razones de carcter asistencial, que
la vctima o los deudos que estaban a
SLI
En relacin al inc. r del art. 19, se puede decir que se ejerce un empleo o cargo pblico cuando como empleado o funcionario, retribuido' o ad '
honorem, por eleccin popular o nombramiento de autoridad competente,
se participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones pblicas ejecutivas, legislativas o judiciales, nacionales, provinciales o municipales (art. 77, prr. 4', c.P.). Es un funcionario pblico el que declara o ejecuta la voluntad estatal para realizar un fin pblico, y es simplemente,un em-'
pleado pblico, el que slo presta servicios al Estado.
Por fin pblico o por servicio estatal no slo se debe entender lo relativo,al desenvolvimiento estricto de la administracin pblica o de la legislacin y justicia, sino de todos aquellos fines o servicios conducentes a la
prosperidad O bienestar general que el Estado, en su desenvolvimiento social, toma a su cargo~ aunque con la cooperacin privada mediante empresas econmicas mixtas. Por no ser ni empleos ni cargos pblicos, la prdida
no alcanza a los grados y dignidades acadmicos, ni a los ttulos y condecoraciones honorficos argentinos. Por ser la privacin un efecto de la pena y
no del delito, recin se produce con la sentencia firme 29.
Cuando el inc. 3 se refiere a comisiones pblicas stas Son encargos
especiales y transitorios de carcter pblico (por ejemplo, la de jurado)
.. que puege ser puramente representativo (por ejemplo, representacin poltica o cientfica). .
'
Podemos decir que la inhabilitacin absoluta es una pena dispuesta en
resguardo de la honestidad, decoro y-responsabilidad con que los funcionarios deben desempear sus cargos.
751
"NUEZ,
n,
1976: 434.
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752
La ejecucin penal
I~ual criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las
ofensas que reprimi en inhabilitacin absoluta temporal, por cuanto los
sujetos que cometen estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el
desempeo de sus funciones pero no tan graves como las precedentemente
apuntadas. Por esO reprime con esta pena al funcionario que prestare colaboracin con quienes depusieren un gobierno constitucional (art. 227 bis);
que admitiere ddivas en consideracin de su oficio (art. 259); que no
promoviere la represin (art. 274); que favoreciere la eyasin (art. 281);
que falsificare sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); etctera. Y tambin reprime al juez que decreta una prisin preventiva ilegal
(art. 270), que deniega o retarda justicia (art. 273); a los testigos peritos o
intrpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al director o administrador de un banco, compaa financiera que fabricare o autorizare una
emisin ilegal de moneda (art. 287).
753
3.2. Rehabiliiacill
Dice el art. 20 ter: i,'f condenado a inhabilitaCin absoluta puede ser
restituido al uso y goce de los derechos y capacidades de que fue privado,
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La ejecuci6n penal
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Finalmente, es condicin para obtener la rehabilitacin, qu el inhabilitado haya reparado en la medida de lo posible los daos civiles causado
por el delito. Esos daos, que comprenden los causados directa O indirecta~
mente por el delito (art. 1079 C.C), son 'los fijados en la sentencia firme
dictada en el fuero civil, siempre que la pe:rtinente obligacin no se encuentre extinguida por pago, remisin, Ptescrlpcin u otra causal 32.
.
A los fines del cmputo de la Rena 9F inhabilitacin, en'su trmino se
tendr en cuenta la prisin preventiva sU~'ida por el condenado a raZn de
dos das de inhabilitacin porcada uno de ella (arL 24 C.p,), Si la inhabilitacin se ha impuesto juntamentecon una pena priv~tiva de libertad, la prisin
preventIva debe computarse en primer trmino sobre esa pena ms grave,.
porque por un da de sta ya agota el da-prisin preventiva comput;ble, En
el caso de concurrencia de la inhabilitacin con la multa (art. 269, pn', l'
C.P.), la conversin de la.prisi6n preventiva se hace primero con la segunda, por ser la ms grave y, por consiguiente, es la que la prisin preventiva,
que no puede computarse doble, debe satisfacer antes 33,
.' En esos plazos no se computar eUiempo que el inhabilitado estuvo
prfugo, internado o privado de su libertad (art. 20 ter, prr. 4'), Pero s se
cuentan los perodos de libertad o condenacin condicionales. La recrIa no
rige.paea la inhabilitacin accesoria del art. 12 C.P. 34.
o
. 'Es un prfugo el que se ha fugado del estable.cimiento carc~lario o de
delencin o no se ha sometido nI encarcelamiento o detencin.
La internacin puede haber sido dispuesta judicialmente como medida
. de sguridad (arts, 34 inc. 1, prrafo 2", )' 52 c.p, Y 482 c.c.) o cama
~edida procesal'provisoria (~rts,84 y 287, c.P.P, de Crdoba), La privac.'n de lrber~ad puede haber SIdo Impuesta a ttulo de pena, prisin preventiva, detenclOn o arresto.
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1. LA PELIGROSIDAD EN EL DERECHO PENAL. l.1. Concepto, evolucin, crtica. 1.2. La peligrosidad en el Cdigo
Penal argentino., Funciones que cumple.
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INTRODUCCIN
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peligro de repeticin,
objetivado en el /techo"
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Introduccin
Las leyes penales actuales establecen como consecuencia del hecho
delictivo, alIado de la pena, las medidas de seguridad aplicables a sujetos
en los cuales la amenaza contenida en aqulla no los detiene en su accin.
Es una d_e las formas por medio de las cuales el Estado ejerce el
control social.
Ya en el derecho romano, se encuentran medidas de correccin relativas al loco parricida y la custodia hecha de manera diligente 'para otros
dementes. El Cdigo espaol de 1850 contiene disposiciones aisladas sobre
los dementes que podan ser recluidos en hospitales cuando hubieran ejecutado un delito grave
2,
En contraposicin con los sistemas monistas, que slo prevn penas o medidas de seguridad, aparece el sistema llamado dualista o de
"doble va" " en el cual la reaccin penal coinbina la pena vinculada a la
760
culpobiiidod y las medidas de seguridad y correccin como consecuencias de la peligrosidad del sujeto,
' ,
JAKOBS 4 menciona diferentes formas de concebir las medidas de
. seguridad que para algunos, deben mantener el inters comn, aunque no
Se entienda acabadamente en qu consiste el menoscabo del inters CQm{~n; otros, las perciben desde las concepciones de la legtima defensa,
fracasando este paralelismo ya que no se ajusta a la accin estatal de defens,\; Olros, consideran que la medida de seguridad compensa la prdida'
de la libertad interna del autor, pero esta posicin no explica ese criterio
cuando debe ser impuestajuntamente 'con una pena; y otros, las encuentrart
dentro de otras medidas jurdicas COmo medidas tutelares jurdico civiles
y en parte muJ1ticas penas. Pero todas las medidas de seguridad deben
compensar la deficiencia habitual del autor del hecho.
Gene[alme~te, se trata de una consecuencia sustitutiva de la .pena
que deben respetar los principios de legalidad y de 'reserva penaly cumplir
los fines de prevencin especial.
NEZ' tambin las somete al principio de legalidad y establece que
el juez las impone al autor de un delito por su peligrosidad,
.
La pena Se aplica como retribocin por haber violado la ley y persigue
la reinsercin social del condenado pero para los que no pueden realizar
juicios de valor sobre comportamientos que la sociedad aprueba o repudia,
aplicarles una pena no tendra sentido '.
La imposicin de una pena a un inimputable constituira una sanci(m ineficaz, "Por ello es que la medida de seguridad, no siendo una
pena, se dispone en beneficio del inimpotable, aun a costa de la prdida
de su libertad" '.
'
,
761
1.1,1. Concepto
Las definiciones sobre la peligrosidad ponen de relieve la probabilidad
del delito.
general, p. 38) la prImera vez que se puso en prctica fue bajo la influencia de E. F. Klein.
llegando a ser derecho vigente en Alemania, en la "Ley sobre delincuentes habituales" del 24
de noviembre de 1933. agregando este autor: "El resultado fue el principio de ripIe va"
(Bockelmann, Studien, p. 162), pues junto a la pena por el hecho y la medida de seguridad
apareca en el 230 StGB, versin anterior, la pena para el delincuente habitual peligroso".
4 JAKOBS, Gnther, Derecho penal. Parte general, p. 39.
j NUEZ, Ricardo, Manual de derecho penczl. Parte genera,!, p. 33l.
6 Conf. LAJE ANAYA, Justo, A"puntes de derecho penal, p~'253.
1 VIDAL, Humberto S., Derecho penal argentino. Parle general, p.494.
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Ana Mara Corts de Arabia
"Para Debuyst, es un fenmeno psicosocial caracterizado por los ndices reveladores de gran prob~bilidad de que UD individuo cometa una in-o
fraccin contra 1;5 personas y los bienes".
.
"Pinatel expresa que el criminal es un hombre como los otros que se
dife"rencia simplemente de los derr.is por una aptitud particular para pasa~
al acto, cuya aptitud, a nuestro entender, no constituira otra cosa que la
peligrosidad" 11
,
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Para este autor el egocentrismo, la agresi vidad, la indIferencIa afecuva,
1.1.2. Evolucin
.
Los autores clsicos tenan una idea de peligro y peligrosidad relacionadas con el delito IS, en nada semejante a la idea del estado peligroso
. del delincuente que nos provee la escuela positiva.
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74
1.1.3. Crticas
El alltor que elabor una crtica al estado peligrososin delito, de forma
adecuada y completa fue SOLER 20.
El autor debe ser penado por el delito y no por su condicin. El peligrmetro
(del que habla este autor y que no ha llegado a inventarse), "constituye un
'intento de transgredir en nombre de la ciencia el tope a la justicia tan claramente fijado por el arto 19 de la Constitucin: el de las acciones rservadas a Dios y
exentas de la autoridad de los magistrados. Lo que la Constitucin prohibe a los
magistrados no ha de ser concedido a los mdicos".
.
El espritu del mismo texCO constitucional rechaza la qmclusin posi~l
vista ya que al sujeto se le impondran medidas no por lo que hace sino por
lo que eS.
La doctrina italianarepreentada porMANTovANI (nulla periculosias
sine crimine) 21 y BETIIOL, reali"zan serias objeciones a la ide~ de pelig!osidad. Este autor no ve diferencias entre la antigua y la nueva defensa social,
agregando que: "Quien dice culpabilidad, dice reproche por un hecho acaecido y por el cual un hombre es llamado a responder; quien dice peligrosidad enuncia un concepto ligado a un hecho que debe an acaecer, y en
vista delcual se ~plica una medida de seguridad al individuo. La primera es
un juicio de valor que prcticamente expresa'elligamen, si no la i~entidad,
entre derecho y moral, la otra es unjuicio de probabilidad proyectado hacia
el futuro que enuncia el ligamen entre el derecho penal y utilidad social" 22
",.
Para ciertos autores, la responsabilidad social presentada por
constituye una verdadera responsabilidad objetiva :23. .
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la SOLER, Sebastin, Exposicin Ycrtica de ,la teor(a del estado peligroso, p. 200.
La reforma .introducida por. el decr. 20.942/44 ratificado por la ley 12.997, deca:
"LoS tribunales podrn por nica vez, dejar en suspenso la aplicacin de esta medida
29
767 .
' Tambin se considera la personalidad del delincuente, tanto ~n la condeIlacin condicional (art. 26) como en el caso de libertad condicional para el
remcldente (art. ?3) al suponer que no constituir un peligro para la sociedad
personalidad del autor y de los hechos cometidos que demuestran una tendencia hacia el delito 3",
.
.
33.
accesoria, en los cusos de menor peligrosidad dd- condenado ". La ley 23.057/84, volvi al
criterio anterior y en el art. 52 ~o se alude a la peligrosidad.
_
JO Proyecto de 1960, nota al il. 89: "Adoptamos para la detenninaci6n de la habitualidad
un criterio no puramente cuantitativo o de ndices materiales. Los elementos cuantitQ.t(vos
fijados por el artculo siguiente constituyen la base para determinada 'existencia de una
tendencia criminal o habitualidad". En la Exposicin de Mqtivos del' Proyecto de 1979.
Soler reafirma su posicin al sostener que es preciso balancear valores objetjv;os.Y sbjetivos, "para aprecinr la gravedd del hecho concreto y la personalidad y el ca~c't~r"del sujeto,
apreciacin sta no limitada por el estrecho y dudoso criterio peligrosista". .
J[ JESCHECK. Hans, Trarado de derecho pella!. p. 731 y ss ... Distingue entre medidas
_ con privacin de la libertad y. medidas sin privacin de la libertad, dependiendo ello si es o no
necesm;a la internacin del individuo en un establecimiento adecuado, "criterio decisivo par:!
el condenado y pura la s9ciedad". En Alemania disminuy la importancia de las medidas
privtivas de 1.0 libertad en 1984 suprimirse la internacin en un centro de terapia social.
Jl ROXIN, Clas, Derecho penal. Parttt general, p. 189. Las medidas de seguridd'son
una expre~i6n del derec.ho p~nal de autor.
.
.
lJ Debe respeiarse el principio de legalidad y de reserva penal, prlir de la comisin de
un hecho y realizar el estu~io de la personlidad del aut~.
.
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769
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te Ola de la unificacin no existen diferencias cualit<lti vas entre pena ni medida de seguridad
por ello se engloba bajo el nombre de saJlciolles; en cambio desde el punto de vista dualista,
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existe entre ellas una diferencia de cualidad, "pues las medidas de seg,uridad tienen un
carcter estrictamente administrativo y aun incorporadas a los cdigos penales, mantienen
su naturaieza de d,isposiciol)es de prevencin y de buen gobier~o".
., NUEZ, .~cardo c., Manual de derecho penal. p. 331, considera que el tratar de
"engloba!; c::lda.vez ms la seguridad en la represin privativa.de libertad, se prete~de llegar
a la sustitucin de~l:is penas por las ~edidas de seguridad". ;Uo implica, contina, "olvidar
que la identificacin entre la pena y la medida de seguridad iIIJPQrtara prescindir, por un
lado, de la di ferencia entre clllpabilidad delictiva y peligrosidad; como fuentes, respectiva
mente, de la una y de la otra;~~por ofro lado, de In difetenci~entre repre.fin y medios de
cura o segregc!cill social, co~o ejecucin, cOITespondiente, de la pena y'"de la medida".
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771
natorias (reclusin accesori por tiemp in.determinado) se aplican a reincidentes y habituales que tieflden a lograr un mejoramiento de la conducta
del interno. Todas consideran la proteccin de la sociedad y buscan, ade,ms, un beneficio para el destinatario de ellas.
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Los diferentes autores han consider~~'o la relacin entre las penas y
me.didas de seguridad, la naturalez~ de las l'~~'.ima~ y, si se enCUe?lran dentro
del derecho penal o son parte del derecho,\" lDlstratlvo; es aSI que surgen
,
las tesis: a) de la diferenciacin y, b) de la ~ milacin.
Las primeras, consideran que la p~na es siempre retribucin y la
medida es prevencin, se menciona a BIR!<~EYER y GA~RAUO. En las segundas GRISPIGNI encuentra una similitud completa entre penas y medidas de
seg~ridad, ya que ambas poseen carcter preventivo; GMEZ considera que
ambas son medidas de prevencin contra el delito y su diferencia puede
resi.dir simplemen,te en el rgimen.
.
Como conclusin, FONTN BALESTRA stima que englobarlas en un'solo
rubro denominado sanciones, no implica desconocer las diferenCias cualtati- .
vas entre ambas consecuencias jurdicas y da las siguientes razones:
a) La pena es retribucin, no as las medidas.
b) La pena se fundamenta en la imputabilidad y la culpabilidad; las
medidas en la peligrosidad, ambas referidas al autor del hecho.
c) Al fundarse en condiciones del sujeto, las medidas son indeterminadas (aunque esto no signifique perpetuidad) ya que subsisten mientras la
peligrosidad no se cancele. La pena es determinada previamente. ,
d) En nuestro derecho positivo ambas deben cumplir el fin de prevencin especial.
,
e) Por razones de garantfa, las medidas deben ser impuestas por el
juez y como consecuencia de un delito.
ZAFFARONI " por su parte, partiendo de una imagen antropolgica, no .
parcializada, concluye:,
'
~'Confr. FONTAN BALESTRA, Carlos, Derecho penal. Introdllccin y Parte general, p. 612.
.
.
~6 ZAFFARONI, Eugenio Ra~! Tratado de derecho penal. Parte g~lIeral. t. I, p. l22.
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Ana l'o,1ara
Cort~s
de Arabia
a) "La pena se distingue ntidamente de la medida que se aplica al incapaz de delito y que tiene carcter administrativo (y slo formalmente penal),
puesto qe lacoercin penal slo opera cuando se ha cometido el delito".
b) La medida pre-delictual, es una pena sin delito y apta para lograr
una adecuada legislacin contravencional no penal.
c) La medida post delictual para imputables es una pena, ya que posee los
mismos objetivos y debe tener un lmite para q'ue funcione ia seguridad jurdica.
~; COBa DEL ROSAL .VIVES ANTON, Derecho penal, p. 896: "Que su ejecucin
no se realic!; correctamente, y por lo tanto, deba ser perfeccionada. para que sea autntico
reflejo de cadil Una de ellas, no legitima, en absoluto, prescindir de su distincin. Tampoco
encue,ntra soporte en un acertado planteamiento poltico criminal el sistema monista, pues se
mostrar insuficiente en todos aquellos supuestos que no exigen un traC:lIniento unitario",
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das privativas de libertad, Es una postura desilITollada ell Alemania y con,siste en que el dualismo entre penas y medidas que se deduce del principio,
de culpabilidad se aproxima durante el perodo de ejecucin a la ,solucin
m~riista, a travs de un flexible sistema de ntercambio de las diferentes
sanciones, Este sistema flexible ha modificado las penas pri~ativas de libertad al, sustituir la estricta diferencia entre penas y medidas (sistema de
doble va) imponiendo un amplio sistema "de va nica en el mbito de su
ejetucin". JESCHECK considera que "No existe ninguna contradiccin en
ello,' pues es lgico que la sentencia del tribunal muestre al acusado y J -la
opinin pblica lo que la pena y la medida significan 'en relacin con el delito
y el delincuente, y porque, de otro lado, los 'presupuestos de la pena y de la
medida son distintos y deben s'er tambin recogidos separadamente en' la
ley, Por el contrario, en el plano de la ejecucin slo importa obtener los
mejores presupuestos posibles para la resocializacin del reo y mantener
simultneamente la medida d'e la pena como punto de orientacin para la
duracin de laejeucin de ,i medida"".
'
e) Eisistema de la tercera va. Sostenido por ANTN ONECA 53 en la
teora espaola establece que: "Entre la pena retributiva y orientada a la
prevencin gener?l Yla medida de prevencin individual para los it:responsables, quedara la zona cubierta por las sanciones destinadas a' aquellos
imputab~~s en quienes se ha descubierto una pelig~osidad ,grave,
despr~porcionada con ia levedad del delito, y que no sera eficazmente com- 'batida cn .una pena a este proporcionada".
ROXIN "se plantea si la reparacin del dao, como 'sancin novedosa
puede constituir una "tercera va" en el derecho penal, tenindose en cuen~
ta ms el inters de la vctima que la pena privativa de 'la libertad en 'una
mo~ema forma de composicin 55.
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.16 Ver la monografa de S[ERRA LO PEZ, MJ. del Valle, sobre Las medidas de seguridad en el nuevo Cddigo Pellal, Tirant lo Blanch, Monogrl..1fas, (62), Valencia, 1997 .._
J1.zAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho'pellal, t. 1, pp: 91 y 92.
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tutelar, no constituye una pena. Yen cuanto a .las medidas para reincidentes y habituales, se pronuncia por considerarla una pena, y agrega, "la pena,
en el derecho penal argentino, es una medida de seguridad, desde que las
crceles san para seguridad Cart. 18 constitucional)".
Ms adelante, concluye en que la "llamada medida del art. 52 es una
pena y que las del inc. 1 del art. 34 tienen carcter administrativo y no
penal, salvo en un s~ntido meramente formal",'
60.
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Eljuicio de peligro no slo hace referencia a la peligrosidad del.agente, sino que puede relacionarse a daos de otro carcter, en perjuicio del
propio sujeto o de terceros ".
.EI carcter que los autores le asignan a estas medidas oscila entre
considerar:las estrictamente administrativas 62 o jurisdiccionales 03.
En el Cdigo Penal argentino encontramos dos tipos de medidas de
seguridad cqrati vas:
. .
disminuida, y se hace referencia al tratamiento o internacin del semiimputable, distinguiendo: a).no.peligrosos en elart. 85: "Cuando el estado de un sujeto'conqenad-o eri las
condiciones del art. 16 requiera un tratamiento especial, podr ordenarse su trasludo a,un
establecimiento adecuado o a un anexo especial'de la prisin. El tiempo de esta intecnaci6"ri'
se computar en la pena no podr exceder el trmino de sta" y, b) peligrosos en el 3rt:' 86:
"Cuando el nu'torde un hecho reprimido con un escala penal cuyo mnimo. sea superi'r un
a~ de prisin,'se hallare comprendido en la disposicin del artculo {6 y sea peligroso' a'
cons~cuencia de las per(urbaciones que lo afectan, el tribunal fijar la pena cOITespon~ente
de acuerdo con el artculo .mencionado. pero podr, previo dictamen p~ricial, sustituirla por
In internacin de! sujeto en un establecimiento adecuado o en un anexo especial de la'prisin.
Esm internacin especial no pdr~ durar menos que la pena fijada en la. sentencia, pero no "
'se prolongar ms all del m'ximo de la escala penal fijada para el delito". Se trata de un
sistema combinad.de. pena y medida de s~guri~ad en el que,ambas se complementan.
SPOLANSKY, L.L., 317/1978. vierte conceptos esclarecedores.
61 NU'EZ, Ricardo C,Mallllal de derecho p;nizl, p. 33-2
62 SOLER, Seliastin, Derecho penal argentino, n. 70; BETTIOL, Giuseppe, Derecho penal. Parte ~~eneral, Bogot. 1965, p. 770; En jurisprudencia, L.L., t. 10 1. p. 535.
6l FONTAN sALESTRA, Carlos, Derecho pencd. Introduccin y Parte' general, p.
715, considera que "el carcter, aplicacin y ejecucin de-esta es~ece de medida de segun:
dad conslituye eje'rcicio del P9d~r.JU:risdiccionnl. Esto se desprende' ro slo del rgano que
la aplica -juez penal. sino del c'b'R"tepto mismo de jurisdicci6n,:que es la actividad del Estado
en la cual el rgano actua como tutor de derecho objetivo'\
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Los dem*s casos a q!le hace referencia este artculo san los e t"d .
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de mconSClenCla y e error o 19noranc13 de hecho, Este prrafo nos exio-e
interpretar que slo en los delitos cometidos en estados de incon sc ~
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(especialmente por ebnedad o toxicomana), puede aplicarse la medida no
as en los casos de error o ignorancia ya que e" agente posee capacidad
mental y no revela peligrosidad.
, En estos casos, ra imposicin de la medida es obigatC?ri~ para eij~~z.
qUIen debe mnntenerla hasta que se compruebe la desaparici6n de las ~on
diciones que lo hicieronpeligroso,
El artculo. nada establece sobre la forma de comprobar la Cesacin
del peligro, Fero se deduce que ello debe .verificarse por reso.lucin"ju"di~ial
con audiencia del Ministerio Pblico y previo dictamen de peritos, como en
el caso de la internacin manicomial.
En los casos de inexistencia de establecim1~ntos adecuad~~" 6;":" la
ju~jsprudencia ha manifestado que no es motivo suficiente para justificar la
libertad de un declarado inimputable por estado de inconsciencia 10.
.
6~ Son adecuados los establecimientos que sirvan para el tratamiento ueCsujeto segun
la causa que lo hace peligroso.
"
'" L.L.,." 98, p. 50>, L.L., .. 99, p. I L
11 CREUS, Carlos. Derecho penal. Parle general, pp. 486 Y 487, realizl1 una. observacin a estas medidas, 4iciendo: "Es oportuno reiterar en esta ocasin las prevenciones que
deparan estas medidas compartid:.ls con las penas. Siempre he pensado que la distinta
n.aturaleza hace incompatible su "coexistencia. Para ello tengo en consideracin que el trata'miento es una obligacin inherente a la autoridad penitenciaria que deber suministr.ar
siempre, D procesados o condenados que dependiendo fsica o psquicamente del consumo
de esmpefacientes es un enfermo, .sin nec~"sidad de la e'xist~ncia de' la mentada medida",
.
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a) Si el condenado dependiera fsica o psquicamente de estupefacientes, el juez impondr, adems de la pena, una medida de seguridad
curativa que consistir en un tratamiento de desintoxicacin y rehabilita-
730
e)
Tambin puede aplic~rse un tratamiento curativo, con COnsentimiento del impu"ldo, acrerutacjo por semiplena prueba que la tenencia es'pra uso personal y que existen indicios suficientes a criterio
del juez de la responsabilidad d~1 procesado con dep~ndencia fsica o
rsquica de estupefaciente~, suspendindose el trmite del sumario (art.
18). Este tratamiento no tiene carcter de medida de seguridad ya que
an no se ha comprobado la existencia cierta de un delito. Si el tratamiento diere resultado positivo, se dictar el sobreseimiento del imputa- '
do. Caso contrario, se reanudar el trmite de !a causa de la misma
forina qu"e en la situacin anterior.
d) El tratamiento de desintoxicacin Y rehabilitain podr 'aplicarse preventivamente al procesado '(art. 19) cuando prestare consentir"
781
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7.1
Consider~m~s que es facultativo del juez en ambos casos ya que la ley no distingue,
pero FONTAN ~.A.LESTRA, Carlos, Derecho penal. [nJIQdllccin.)I Parte general, p, 718,
estima que "plIede'imponuse al procesado si ex.istiese peligro de que se dae a sr mismo o
~
a los dems",
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73 Confr. LAJE ANAYA,lusto, Apwl/es de derecho penal, p, 266.
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1~ Para CREUS, Cnrlos. Derecho penal. Parte 8_eller:af, P,. 491, las reformas de la ley
23.057. esp!:cialmente la del rgimen del art. 52 del C6dig-o Penal, "zanj d~6.sticamente la
cuestin sobre la naturaleza de [a medida, en la discusin sobre si se trataba de una medida
que recaa sobre un hubitual o sobre un reincidente, pronu.ncinndose por este ltimo criterio,
con lo cual, como vimos, entre las distintas penas tiene que darse m:cesnrinmente la relucin
de reincidente". Tambin tratnn el temu: CREUS y DE OLAZABAL, Modificaciones al
Cdi.~o Penal. Lev 23.057.
u SALEILLES, J. individualizacin de la pena, p. 121 Yss. (mencionado por TERAN
LOMAS, Roberto, Derecho pellal. Parie'8rmeral, p. 481).
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Esta medi.da de seguridad llamada liminatoria se impone a deliricuentes imputables y consiste en 1~ reclusin por tiempo inde~erminado (o perpetua, en la de incorregibles)' en un establecimiento especial nacional.
Son individuos cun plena capacidad, en quienes la ejecucin de p~nas
privativas de.la libertad ha resultado inefic.az para ejercer su misi6n de
reinsercin social.
La culpabilidad y la peligrosidad constituyen su fundamento.
Se impone a los habituales que son ls que hacen del cielito su profesin, nuestro Cdigo habla de 'reincidencia mltiple 14
Pueden menCionarse dos criterios para legislar sobre la habitualidad:
a) el criterio subjetivo, que tiene en cuenta la vida anterior del individuo, la
naturaleza de las infracciones, la personalidad del autor y," en ciertos casos,
la cantidad de delitos cometidos y b) el criterio objetivo que considera
solamente el nmero de condenas o de delitos y.su gravedad.
.
Nuestro pas 'l,dopt6 el segundo criterio en-su reclaccin-original, pero
luego enla reforma de los arts. 52 y 53 realizadas por el decr. ley 20.942/44
se inclina por el subjetivo,' orientacin que se mantiene an en las reformas
.
produc'idas por la ley 23.057/84.
Respecto de su nqtLlralezq jutfdica, si es una pena o una medida de
seguridad, las opiniones se encuentran divididas dado la divergencia casi
insalvable entre penas y medidas de seguridad.
SALEILLES 75 denomina penas de eliminacin a las medidas a "aplicar a
los delincuentes habituales, que no 'son penas en el sentido jurdico de la
palabra sino medidas de P91ica preventivas, semejantes a las aplicables a
...
783
los dementes, pero las considera una pena, aunque diferente de las otras
que tienden ala seguridal de la sociedad ms que a la prevencin especial.
Para FONTN BALESTRA 76 es una medida de seguridad, aun cuando el
~6~igo no la denomine de esa manera ya qu: "la indeterminaci6n es una de
,las caractersticas diferenciales, acaso la ms ntida, de las medidas o san'. ciones de seauridad" .. Pero el ltimo prrafo del arl. 52 habla de"". dejar
_
en ,suspensoo esta medida accesoria ......
SOLER "lo considera relacionado al carcter,peligroso del sujeto, demostrado en la reiteracin delictiva, ms que a la gravedad del delitoy que
son, algunas veces penas, a veces medidas que las reemplazan, a veces las
complementan y a veces se hacen efectivas despus de cumplida la pena.
Para NEZ, es una verdadera pena'de reclusin ya que se le aplica al
reo en virtud de su reiterada violacin del deber de no delinquir y se cumple
con rgimen carcelario 78,
Constituye legalmente una medida de seguridad reafirma VIDAL "'.
Segn ZAFFARONI, es una pena y debe tener el lmite que exige la se.gllridadjurdica 80.
Una de .las crticas sobre la forma que el Cdigo Penal argentino legislaba sobre la reclusin acce~oria por tiempo indeterminado, era que no
mencionaba la forma de extincin de esa medida, y el individuo slo poda
reintegrarse a la sociedad si era merecedor del indulto 8J.
De acuerdo con las reformas mencionadas de la interpretacin de los
arts. 52 y 53, surge que:
a) La imposic,in de esta medida no es siempre obligatoria para el
juzgador, pudiendo no aplicarse si se dan las condiciones del arl. 26.
b) Los condenados deben cumplir la medida en lo_s establecimientos
federales.
c) El tribunal que hubiere condenado al penado en ltima iristancia o
impuesto pena nica podr concederle la libertad condicional, luego de
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Es a travs de la accin del cristianismo que se produjo Una suavizaci" de las costumbres y un fcrtalecimiento de la institucin farililiar, asentando "er. el hogar la fuerza modeladora del hombre y una fuente de
estabilidad social, y fundaron paralelamente instituciones jurdicas y sociales para acoger a los nios y jvenes en estado de indefensin, y para
quienes excepcionalmente presentaban desordenada conducta que no'
hallaba caUce en el medio.familiar" ".
.
En la ~scuela cl.sica, CARRARA 83, considerando las causa~ que influyer. sobre la imputacin, menciona en'primer lugar a l edad, que divide
desde un punto de vista jurdico 84 en cuatro perodos:
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!W C.~RRARA. Francesco. ob. y lug. CiIS., dice: "Pura la inteHgencia del nio, lus
verdaderas relaciones de las cosus se hallan circlmdadas de una riiebla que no se disipa sino
lentamenre con el progreso" de los aos y gracias. a la ayuda de la insrrUccin y de la
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ex.periencia. Y en la misma medida en que avanza el conocimiento del hombre, debe surgir y .
progresar la imputacin de sus actos. Por ello: los diversos perodos nopueden expresare
cientficamente con un criterio numrico o con denominaciones sacadas de elementos mate- .
riales, sino con un criterio completamente jurdico".
1.5 Confr. D :ANTONIO. Daniel Hugo, El' menor a1lte eldelito. Considera que la COnductajuvenil desviada de naturaleza delictiva se encuentra arraigada en la esrructura social.
86 Resumiendo: en la escuela clsica se de;ba establecer el discemirniento.deL!11enor, de
. acuerdo a ello s~ lo absolv~ o condenaga; en la escuela positiva, se estudiaban las Causas de
la criminalidad juvenil que atribuyeron, en gran parte al factor sociaL El sistema illgfs se
asemeJ~ al primero y la C/til,drell Act (1908) realiza una prolija reglamentaci6n .respecto a la
mendicidad y prostitucin infantil, higiene de los menores, patria potestad, malos tratamientos. rgimeridisc.:ipt"inario escolar, etctera; crea, adems; tribunales especializados de
carcter parerna1".~on un procedimiento rpido y secreto. La ley francesa, presume la
irresponsabilidad del menor de trece aos y en el mayor~~ dicb~ edad analiza su discernimiento. En ambasse utiliza la libertad vigilada. .
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87 Con fr. D'ANTONIO,.Miel Hugo, El meJloranle el delito (donductajuvenil desviada), p. 51 Y ss..
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a la bsqueda del logro de otros objetivos y que se asienta en una probiemtica criminolgica particular.
. ' . Resumiendo, segn SOLER 89, e'ste sistema deriv"a de ciertas consideraciones, como: a) la necesidad de educacin del menor, b) su inculpabilidad,
e) el reconocimiento que influyen en su comportamlento los factores so.,
,Ciales, d) las relaciones que existen entre la delinc.uencia adulta y su esta'do de. abandono previo, e) razones de simpata humana qu'e llevan a la
:necesldad de proteccin d~l menor y f) la influencia de factores patolgi-
. cos en algunos de ellos.
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s, El menor ha tratado sin xito de pertenecer a su entorno para satisfacer las carencias
af~ctivas
787
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\10 "En 1815 se empez6 a hablar de "Delin:uencinjuvenil, con motivo de la condena que
impuso un tribunal de CId Bnley, Inglaterra, a cinCo nios, a quienes encontr6 merecedores
.de la pena tile muerte; era.evidente que algo 'no marchaba hien y que no poda sujetarse a los
nios a igual cartabn que a los adultos. Desde entonces" muy primordialmente por el
impulso que cobraran dcadas despus las ciencias del hombre, se profundiz6 el estudio
del menor de edad, en s~ mundo propio e irreductible y se fueron elaborand.o conclusiones
definitivas para In prevenci6n y el tratamiento de la delincuencia juvenil". GONZALEZ
DEL SOLAR, Jos (Delillcuencia .Y derecho de menCJres). p. 3, mencionando a Antonio
Sabater Toms (L.L., t. 131, p. 1539 Y ss.", en Concepto de la delillcuencia juvenil).
91 R~curdese el conocido caso de la condena de los menores que mataron a un nio a
la snlida de un supermel'cado'en Inglaterra.
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,e mantuVO hasta la sancin del Cdigo Penal de 1886 que al igual que el de
1922, las leyes 10.903, 14.394 Y22.278, mantuvieron al menor en el sistema
penal con un rgimen especial.
Componen el derecho tutelar de menores las leyes 10.903, promulgada el 21 de octubre de 1919 que regula el Patronato de Menores (ley
Agote) estableciendo el rgimen aplicable a lbs menores delincuentes y
vctimas de delitos modificada por el decr. ley 5286 del 20 de mayo de 1957
yen nuestra provincia la ley 8498 del21 de setiembre de 1995 modificada
por [as [eyes8523, 8632, y 8708.
En el mbito nacional, las leyes 22.278, dictada el veintiocho de agosto
de i980 y su modificatoria la ley 22.803 del 9 de mayode.l983, que modifica la edad llevndola de catorce aos a diecisis aos, regulan la situacin
del menor autor de delitos y sigen los lineamientos de la ley 14.394, reformada por la ley 21.338.
Esta ley posee un marcado carcter tutelar, que se manifiesta en el
condicionamiento de la pena a la previa declaracin de responsabilidad penai y civil, al cumplimiento de los dieciocho aos de edad'y al sometimiento
de un perodo de tratamiento .no inferior.a un ao y prorrogable hasta la
mayora de edad, cumplidos estos requisitos recin podr imponerse una
sancin si el juez lo considerara necesari.o.
.
Segn la edad se observan tres' regmenes diferentes:
l. Menores de diecisis aos. El arl. 10 de la ley 22.278 determina la
total irresponsabilidad penal de este menor, considerndolo no punible. Hasta
esta edad son absolutamente inimputables, sin que se admita prueba en
contrario. Eljuez tornar intervencin cuando ex.lstiese imputaciqn contra
alguno de enos, procede a la comprobacin del delito, a tomar conocimiento
directo del menor, de sus padres, tutor o guardador ya ordenar los informes
y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condicioo
nes familiares y ambientales en que se encuentre, de acuerdo COn los resultados de ello puede internar al menor en un establecimiento adecuado.
Si 'se comprobase que el menor se 'hana abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral" o presenta graves problemas de conducta,
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entender por abandono material o moral. la incitacin por los pa.dres. tu rores o gua"rdadores a la ejecucin por el menor de actos perjudiCiales a su salud fsica o mora!, la
mendicidad o la vaganci- por parte del menor. su frecuentacin a sitios inmorales o d~
, juego, o con ladrones o gente viciosa o de mal vivir; o que no habiendo cumplido
9ieciocho aos.de edad, vendan peridicos, publicaciones y objetos de cualquier natu~
raleza que fueren en ,las calles ,o lugares pblicos, o cuando en estos sitios eje:rz<ln
oficios rejos"de la v.igila.nca de sus padres o guard<ldores o cuando sean ocupados en"
oficios o empleos' perjud"iciales a la moral o a la salud",
9J La disposi~ll!_dcfil1it'a importa: 1) La obligada custodia del menor por parte del
juez, con el objeto'de procurar SU apropiada formacin. aunque puege modificar el rgimen en beneficio del" menor. 2) -La restriccin del ejercico
'ia p'atria potestad o tutela
.pero se in~ntient:'ldas ~bligac!~:~.~s derivadas de ella y 3) El ~.cedlimien[o de la guarda
cuando aSJ correspondIere.
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Las e;"<.presiones "en peligro material o mora/" signific"a que el menor se encuen~
tra en situaciones de riesg-r o de peligro, La ley 10.903 en su art. 2-1 nos dice que u " , Se
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puede privrselo ele los pasos que ste demanda, incluyendo las salidas
peridicas para su adaptacin a la vida libre (ello podra constituir un derecho del mismo) pero no es esta una posicin mayoritaria y choca con lo .
dispuesto por la ley. El arl. 34. inc. 1 no autoriza.la liberacin a prueba de un
alienado, sino una liberaci6n definitiva 99.
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concepto de ilcito, trad. M. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 1973 .
ZlFFER, Patricia, Lineamientos de la determinacin de la pima, AdHoc, Buenos Aires, 1996.
.
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815
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Prlogo
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lNTRODUCCION
Leccin 1
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... 25
4. Concepciones' del -derecho penal ....... ,.. ,..................... :.; .. ,....... ,..................... TI
4.1, Derecho penal de hecho y de autor ,,:,:-:-:::,,:::',~, TI
4,2. Derecho pertal de culpabilidad y de peligrosidad
28
4.3, Derecho penal liberal Y autoritario
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UNIDADTEMATICA 1
Concepto~ fundamentales
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lndice
818
Leccin 2
El modelo integrado de ciencia penal
por Mara de las /V/ercedes SUfe
Leccin 3
Evolucin histrica d.e las ideas penales
819
.}
1. El derecho penal.........................
......................................................... :.. 33
1.1. Concepto ................................................................................................. 33
1.2. Caracteres :.................... : .......................................................................... 34
1.2.1. Derecho pblico .......................................................... .-.................... 34
1.2.2. Exteoridad ...................................................................................... 35
1.2.3. ludic"ialidad ....................................... : ........................... c: c 35
1.2.4. Sancionatono ............ , ................................................ , ............. :........ 36
1.3. Fines ........................................................................................................ 38
1.3.1 .. Eficacia ............................................................................................. 38
. 1.3.2. Garanta ............................................................................................. 38
lA. Relaciones con las restante,s ramas del ordenarni~nto jurdico ............... 39
1.4.1. Con el derecho constitucional .............................. ....................... 391.4.2. Con el derecho civil ... :..... :.......... :.. :................................................. , .. 39
1.4.4. Con el derecho comercial ..................................... .... ... .............. 41
1.4.5. Con el derecho imernaional ................................ .. .. ....... ........ 42
2 El derecho penal en sentido subjetiv<?: la potestad punitiva del Estado ....... 43
2.1. Fundamentos ................................................................ , .......................... 4~
2.1.1. Material ........................................................................................ ~ .... 43
2.1.2. Poltico .................. , ............ ,....................................... :... , .................... 43
.3. El derecho penal en sentido objetivo :................. : ................................. ;........ 43
3.1. Contenido ....................... :........................................................................ 43
3~ 1.1. Derecho pe~'al sustantivo ~ m~terial .................... ..................... ,....... 43
3. I .2. Derecho procesal penal ....... ,............................................................ 44
3.1.3. Derecho penal ejecutivO .. :.................................. :................................. 44
3.2. Especies del d~recho penai' s'ustantivo ..................................................... 44
.'3.2.1. Derecho pcal codificado Ycomplementario ......... :............ : ........... 44
3.2.2. Derecho penal comn y especial ............ ::.......................................... 45
323
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repreSIvo
. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
. ' . El art. 4C .P. y el SIstema
Indice
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Leccin 4
Derechq penal'y Constitucin
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Indice
Indice
32a
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vigente en el momento de comisin del delito. Concepto ................
1.1. El momento de comisin del delito. ConsiCleracin dei
delito. continuado y el permanente .: ............................................ ,............... ,.. 191
1.2,..Principio de excepcin: retroactividad y ltraactividad ........................ : 1942 Sucesin de leyes penales errel tiempo". Hiptesis ...................................... 1%
3. La ley penal mas benigna. Su deterininacio-n ... ~ ..................................... ;..... 197
3.1. Concepto d~ la expresin "ley" en el Cdigo Penal argentino,
.
en el Pacto [nr.~ram~ricano de Derechos del Hombre y del Ciudadano
(Pacto de San Jos de Costa Rica) y en el Pacto Internacional de
Derecho Civile~ y Polticos ., .............................. ::::;...... :.:.:.: .. :......................... 200
3.2. Ambito de aplicaci6~ 0$1 principio de extraactivid.ad de la ley
penal ms benigna,la cosa juzgada ............................ :................................ 203
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Leccin 6
Ambitos de validez de la ley penal
por Mara Noel Costa
UNIDADlEIVIAl1CA 2
TEORIADELALEYPENAL
Leccin S
La ley penal
por Carlos Julio Lascano (h)
821
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Indice
1122
Indice
3.3 Las' leyes intermed,ias, temporales y excepcionales ............................... : 204
. 3.3.1. Las leyes intennedias ... :..........................................-:.:.: .................... 204
823
1.2. La voluntad para un esquema causal o personal de Jo. injusto ... :......... 246
1.3. Las estructuras lgico-o.bjetivas .................................. ,... ~ ........... :........ '249
1.4. Concepto social de accin ........................................... :......................... 251
1.5. Responsabilidad penal de las personas jurdic<l:s ................................... 252
2 Faz negativa de la accin ............................................................................. 254
2.1.1. Fuerza fsica irresistible (vis absoluta) ...................... " .. :.:............... 254
4. Validez personal de la ley penal. El principio de igualdad ante la ley .......... 200
Leccin 8
El tipo doloso de comisin
UNIDAD TEMATICA 3
TEORlADELDELlTO
Leccin 7
L.a accin
.
por Jos Ricardo Piero
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~
1:
Indice
Indice
324
825
1. Criterios distintivos enlre accin y omisin .................. ~"" .. ~ .. ,...... ,............. 295
1.1. Su concepto natural O normativO " .................. :............ :........................ 295
Leccin 11
La antiuridicidad
por Fabin Balear
Leccin 10
El delito culposo - La preterintencionalidad ..
por Gabriel E. Pr.ez Barbe(
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antijuridici~.ad
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Indice
826
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lndice
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12.1. Ambitos de la normatividad .... ~ ................... ,...............:,.~ ........ ,.. _....... ~. 4fJ7
12.2. Antijuridicidad y sus diversas manifestaciones ......... :.'~::.: .................. 407
827
........................... 442
Leccin 12
Causas de justificacin
por Ana Mara Corts de Arabia
2.4.2. El ejercicio legtimo de una autoridad .................. ~ .............. ~ ...... :.... 450
2.4.3. El ejercicio legtimo de IIn cargo ... :.................................... :............. 453
2.5. Obediencia debida ......
................. .....................
.. ...... 454
2.8. El excesoen las causas dejustificaci6n ..................... ,.: ...............: ...... ,:467
La culpabilidad
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1.2. La crisis del libre arbitrio o libertad de voluntad ........................ ::.: .... ::: 479!
1.3. Propuestas superadoras. Preventivism~. Fundon'~li~:ri1o .::.~ ....i.'~:.~ ...~.:..~~ ... :
479;
3.1. Frmula del Cdigo Penal argentino ........................ :..... :..... ~ ....... ~ ........... 483
3.1.1. Presupuestos biolgicos ................................... , ....... :.... :..... :......; .. , 483
3.1.2. Efectos sicoI6~i.S?-ax:ioI6~ico-nonnativos .... :.; .... :....!:.:.: ....... ;........... 489
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Indice
Indice
82S
829
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UNIDAD TEMATICA 4
FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABUJDAD
Leccin 14
Etapas de realizacin del deUto
p~r Mara Ins Despontin
iroduccin ................................................................................. :.................. SOL
1. El ter crninis..
......................................................
...................... S02
i':La tentativa ............................. " ............. :........... ,........................... :............. 503
"2.1. Fundamento de su punicin ....
503
2.2. Aspecto objetivo ...................: ......................... ,........ .. ,....................... :.. 504"
2.3. Aspecto subjetivo ......................................................... :............ :.......... ~
2.4. Falta de consumacin ............................................................................ 508
3. El desistimiento voluntario. Naturaleza y fundamento de
la eximici6n de pena ............................................................ ,................ ~ ...... 5f1)
4. La pena de la tentativa ............ ,............................... ,................................... : SIL
5. Tentativa inidnea o delito imposible ................................... ~ .......-.: ............. 514
6~ Delito putativo y delito experimental ............... ~ ........................................... 518
6.1. Delito putativo .......................................................................... '............. 518
.6.2. Delito experimental., ............................................................................... Sl9
0 : , . . . . . . . . . . . '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Leccin 15
Participacin criminal
p~r Fahin Balca~.~~
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Leccin 16
Unidad y pluralidaddelictiva
por Carlos Julio LaSC0110 (11)
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830
Indice
UNIDADlEMATICA5
II)-dice
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831
Le,ccin 17
4.1. Concepto y fundamentos ............. :-.............. ,.. ~.,,'~ ....... ;......................... 642
1;3 punibilidad
.. ....... ,', ...... "', ... " .... ,.... "" ........ ,,, 642
Leccin 18
Las penas
por Enrique R. Buteler
939
'L Concepto, fundamento y fin de las penas ...................... ;""" .. " .................. 647
1.1. I~troduccin C.... .... .. .. .. .. .. .. .. .... ................... : ...'.~ ............... ,.......:... 647
1,2, Concepto .................... " ............. ,.......... ", .................. ""., .... "'."',, ..... ",., 64S
1.3. Fundamentos y fines de las penas ......................... : ....... :....................... 649
lA. Teoras sobre el fundamento y fin de las penas: evoluci?n .: ............... 650
1.4.1. Teoras absolutas o retributivas ................ :.................................... 650
1.4.2. Teoras relativas o preventivas ....................................................... 652
104.3. Teoras mixtas o de l unin .: ............................ :....... ~._............ :...... 657
1.5. Funcin y fin de la pena en el Estado democrtico moderno ........ ;....... 658
1.6. Disposiciones constitucionales y emanadas de- instrumentos
internacionales relativas a la pena ................... ,........................ :................. 61
1. 7. Historia y situacin actual de la pena de muerte ................................... 62
2 Clases de penas ......................... :.......................... :....................................... 664
2.1. Clases de peas ""." ............. " .. " ..... " ............ " ...... " ........ "" ....... " ...... ", 664
2,2, Alternativas planteadas """"""",,,',,, .. ,, .. ,,.,., ... ,, .. ,., ... ,,,,, ........ ,,,,,,,,,,,.,. 665
3. Clasificaci~n de las penas en e~ Cdigo Penal arge:ntino .: ............ :............ f:fj7
3.1, Distintos criterios .................................. ,............................. :................. flJ7
3.1.1. Por su naturaleza o el bienJUrqico afectado ................... ,......_........ 8
3.J.2. P~r la forma en que se encuentra~ conminadas en)a ley ...........: .. , 68
3.1,3, Por su divisibilidad .. "." .................. """.:"", ... "., .."", ....... "." .......... @
3.1.4. Por su dura~i6n .................... :............ : ............................................. flJ9
3,1.5. Penas principales y acces;,ias .. """ ........ " .... " ..... " ...... ' .. " .. """"", 670
3,2. Penas principales ", .. ,,,,.,,,., ... ,,,,,,.,'.", .. ,.. ,,,,,,.,,,,,,,;,,,,,,, .. ,,,,,,, ..... ,, ..... ,... 670
3.2.1. Penas privati vas de I.libertad .... "" ... ".""",." .. "."." ... """." ...... "" 67 J
3,2,1.1. Reclusin y prisin (Cdigo Penal y ley 24.660) "",." .. " ... ",." 671
3,2.1.2, La incapacidad civil del interno ::" .... " ........ " .. :"" .. :........ " ...... 673
Indice
e32
Indice
7m
3.4. Integracin de los criterios ................. ;.......................... ,...... :.. : ............. 70:13.5. Merecimiento y necesidad de pena .............. " ............... :.......... :.: ... ;: ... ;.. '704
833
679
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681
682
683
683
684
684
685
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Leccin 19
'dder-minacin d~ la pena
La
Lecci6n 20
La ejecuci6!1 p(n~l
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1. De las penas privalivas,de libertad .... " ..... " ........... ~'.:.................................... 731
1.1. El derecho penal penitenciario ........ :...................................................... 7Jl
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Imlice
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834
835
Indice
1.1.1. Derechos y deberes de los internos ., ................. " .. ~.._.~ ........... , ..... ". 731
1.1.2. Organos de control: evolucin ............................... ,.: ...................... 732
1. ~.3. El papel de la administracin penitenciaria ............ :.............. " ........ 733
1.2. La ley de ejecucin de la pena privativa de la libertad ..................... " ... 734
1.2.1. Progresividad del sistema penitenciario ,,, ..................................... 734
1.2.1.1. Prodos ................................................................................... 734
1.2.1.2. Salidas transitorias y semilibertad .......................................... 735
1.2.1 :3. Libertad asistida: requisitos y. condiciones ........ :.................... 736
1.2.1.4. Programa.de prelibertad .................. ,....................................... 738
1.2.2. Perodo de libertad condicion,li .............................. :....................... 739
1.2.2.1. Concepto. Finalidad ................................................................ 739
1.2.2.2. Requisitos ............. :............................. :................................... 739
1.2.2.3. Condiciones ................ :.......................................... , ................ 742
1.2.2.4. Consideracin y crtica del art. 14 C.P...................................... 743
1.2.2.5. Revocacin ............................................................................ 743
,,
44
1.2.2.6. Extincin de la pena .................................................................. 7
1.2.3. Alternativ~s para situaciones especiales ........................................ 745
1.2.3.1. Prisin domiciliaria ............................................................. :.... 745
1.2.3.2. Prisin discontinua Y semideten<;in ...................................... 745
1.2.3.3. Trabajos para la comunidad ........................... :: ... : .................. 746
2 De las penas pecuniurias .................................................................. ,............ 746
2.1. Ejecucin ......... , ...... :.............................................................................. 746
... 2.2. Conversin: procedimientos ...........................................:: ..................... 747
3. De la,s pertas de inhabilitacin .......... :................. :................ '........................ 749"
'3.1. Ejecucin .................................. :,: ................................... ,...................... 749
3.1.1. Inhabilitacin absoluta ........................................... , ....................... 750
3.1.2. Inhabilitacin especial .................................... : ............................... 752
3.2. Reha.bilitacin .. ., ........................ :...................... , .. :........................ ,........ 753
Leccin 21
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Bibliografa ..................................................................................... ..
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Se termin de imprimir en
Editorial Advocalus, Duane Quirs 511,
en el mes de julio de 2005
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