PRCTICA CONSTITUCIONAL

pRCTICA COnSTITUCIOnAl
ACTUAlIdAd COnSTITUCIOnAl

las relaciones de trabajo entre el

estado y las personas*
cuando las cosas son lo que son
incluso en el estado

Tras la polmica desatada por la recientemente promulgada Ley del Servicio

Civil, la autora analiza desde un enfoque constitucional su impacto en los derechos de los trabajadores. As, concluye que si bien la referida ley atiende a
un fin loable, cual es promover la meritocracia en la contratacin de personal
para el Sector Pblico, esta contiene diversas normas cuya constitucionalidad debe ser evaluada a la luz de los derechos laborales que la Constitucin
y los convenios internacionales en materia laboral reconocen.
El 4 de julio de 2013 se public la Ley del Servicio Civil. Quizs esta norma sea la primera
muestra palpable del reto que ha asumido el
Estado de basar las contrataciones de personal en el Sector Pblico en criterios de mrito,
transparencia y capacitacin. De hecho, ese
es uno de los aspectos ms valiosos de dicha
ley, y por ello, incuestionable y ms bien elogiable. No obstante, qu tanto ello puede entrar en colisin con el deber de proteccin que
tiene el Estado de los derechos fundamentales laborales? Y, qu tanto ello puede significar el sacrificio o menoscabo de la promocin
y tutela de tales derechos?
La reforma en el rgimen de contratacin de
personas por el Estado por ms novedosa y
bienintencionada que sea no puede darse a

espaldas de nuestro marco constitucional de

respeto de los derechos fundamentales, de los
Convenios Internacionales en materia de derechos laborales, y de la realidad de los trabajadores pblicos en nuestro pas. Es por ello
que los principales cuestionamientos van dirigidos contra sus disposiciones en materia laboral, los cuales han sido planteados en diversos tonos por las organizaciones sindicales
ms representativas de nuestra sociedad.
Empecemos por recordar que las reformas laborales neoliberales que se dieron con fuerza
en nuestro pas en la dcada del 90, no solo
afectaron a los trabajadores del Sector Privado, a travs de la introduccin de diversas modalidades de contratacin temporal que precarizaron las relaciones de trabajo al amparo del

Los puntos de vista expresados en este documento corresponden estrictamente a la autora. Por otro lado, en la tarea de dar
cumplimiento a las polticas que promueven la igualdad de gnero, existen soluciones lingsticas para no discriminar ni
marcar diferencias entre hombres y mujeres. Sin embargo, con el fin de evitar la sobrecarga grfica en el presente documento, se ha optado por utilizar el clsico masculino genrico, debiendo entenderse que todas las menciones en tal gnero representan siempre a hombres y mujeres.
** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Posttulo en Derechos Fundamentales y en Derecho Procesal
Constitucional, y Magster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Catlica del Per.

GACETA CONSTITUCIONAL N 67

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resuMen

lily Ku yanasupo**

P rctica constitucional
Decreto Legislativo N 728; sino tambin, las
relaciones de trabajo existentes y por darse
entre el Estado y las personas.
Este contexto de reformas y de flexibilizacin
no solo facilit el ingreso de personal poco o
nada preparado en el desempeo de cargos
pblicos, copando polticamente diversas instituciones cuyos lderes estaban llamados a
responder as a sus principios partidarios; tambin permiti que como efecto antinatural
desde el Estado se privilegie la contratacin
de personal bajo figuras legales que desconocan totalmente los derechos ms elementales en materia de trabajo, a pesar de que en la
prctica estos trabajadores podan desempearse con la mayor responsabilidad, eficiencia
y lealtad a los objetivos de la institucin.
En un primer momento, a esta ltima clase trabajadora tambin se la contrat bajo la figura de los servicios no personales, este era
un contrato de naturaleza civil que trataba de
encubrir de manera descarada el trabajo ms
personal que poda existir en el Estado, con
el consecuente desconocimiento de derechos
laborales como gratificaciones, vacaciones,
compensacin por tiempo de servicios, y otros
derechos ms de naturaleza colectiva. Luego
se introdujo la figura del contrato administrativo de servicios a travs del Decreto Legislativo N 1057, que si bien esta norma empez
reconociendo algunos beneficios como vacaciones y salud, sealaba que su naturaleza
era la de una modalidad especial propia del
Derecho administrativo y privativo del Estado,
siendo claro que sus disposiciones trataban de
encubrir la existencia de un vnculo laboral entre el Estado y las personas que se desempeaban en l bajo dependencia, en un horario
determinado y a cambio de una remuneracin.
Dicho encubrimiento termin por ser legitimado a medias por la sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Exp. N 000022010-PI/TC, la cual resuelve la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por ms de
5,000 ciudadanos contra el Rgimen Especial
de Contratacin Administrativa de Servicios,
la misma que fue declarada infundada, por
un lado, otorgndole a dicho contrato la naturaleza de rgimen especial de contratacin

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laboral para el Sector Pblico compatible con

el marco constitucional, y por el otro, obligando al Estado al respeto de los derechos de naturaleza colectiva reconocidos en la Constitucin, tales como la sindicacin y la huelga,
exhortndolo a limitar la contratacin de personal bajo dicho rgimen y a hacer cumplir su
temporalidad.
Como puede verse, la discusin del vnculo
laboral no solo es una lucha constante en el
Sector Privado, donde trabajadores y empleadores ingresan a disputas judiciales de nunca acabar; esta tambin es una lucha que se
ha dado en paralelo en el Sector Pblico, porque durante muchos aos el Estado ha venido desconociendo bajo diversas figuras los
derechos fundamentales laborales de sus trabajadores, a pesar de que entre los deberes
primordiales del Estado est el de garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos y
promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia; pero tambin, por su absurdo empeo por resistirse en reconocer la
existencia de vnculo laboral entre el Estado
y sus servidores, hasta el punto de restringir
la labor fiscalizadora de la Autoridad Administrativa de Trabajo nicamente a los trabajadores del Estado sujetos al rgimen del Decreto
Legislativo N 728, dejndose desprotegido de
este derecho a los trabajadores contratados
bajo los regmenes de los Decretos Legislativos N 276 y 1057, situacin que se mantiene an con la creacin de la Superintendencia
Nacional de Fiscalizacin Laboral (Sunafil), a
travs de la Ley N 29981 publicada el 15 de
enero de 2013 (artculo 4, pargrafo i).
Tampoco puede desconocerse que en el periodo de aplicacin del contrato de servicios
no personales y el paso al contrato administrativo de servicios, se ha conformado un grupo de trabajadores que viene laborando en el
Estado entre 5, 6 o ms de 7 aos, sin haber
gozado de sus derechos fundamentales laborales. Ahora viene esta nueva Ley del Servicio
Civil, que pretende empezar desde cero y desconocer todas esas malas decisiones polticas
adoptadas en el pasado en materia de contratacin de personal que, quirase o no, someter a este grupo a las mismas reglas aplicables

Las relaciones de trabajo entre el estado y las personas

Para muestra un botn. Uno
a los que por primera vez inde los aspectos que a nuestro
gresarn a laborar para el EsEsta nueva ley reparecer haran pasible de contado al amparo de dicha ley.
flejara la insistencia
trol constitucional a esta nueEste grupo es el que ahora
del Estado por deslava ley se encuentra establecihaciendo un uso legtimo de
bolarizar las relaciones
do en su artculo 44, pargrafo
la protesta social reclama un
de trabajo que se geb), cuando declara la nulidad
justo derecho: el de ser trataneran en su seno.
de pleno derecho de aquellas
do con las mismas prerrogaticontrapropuestas o propuesvas que cualquier otro trabajatas de la entidad relativas a compensaciones
dor en este pas, y no ser segregado del resto
econmicas, que en buena cuenta constituye
de trabajadores por pretender una carrera en
una prohibicin de incluir los incrementos rela Administracin Pblica.
munerativos como materia de negociacin coY quizs muchas de esas protestas tambin
lectiva entre el Estado y sus trabajadores. Esta
se fundamenten en el hecho de que esta nuedisposicin parecera para muchos una innova ley reflejara la insistencia del Estado por
vacin de la nueva ley, sino fuese que una redeslabolarizar las relaciones de trabajo que se
gulacin semejante ya haba sido establecida
generan en su seno, al desconocer el vnculo
en la Ley de Presupuesto del Sector Pblico
laboral existente entre l y sus servidores, bajo
para el Ao Fiscal 2013 publicada el 4 de dila figura ahora de la prestacin de servicios
ciembre de 2012, cuya Quincuagsima Ocen las entidades pblicas, propsito que fue
tava Disposicin Complementaria Final estaevidenciado por el Tribunal Constitucional en
blece que los procedimientos de negociacin
la sentencia antes sealada (fundamentos 19
colectiva o arbitraje en materia laboral de entiy 20). Un detalle que da pistas de ello y que
dades y empresas del Estado con los trabajasalta a la vista, es el hecho de que el legisladores sujetos al rgimen laboral de la actividad
dor se cuid mucho de no usar trminos como
privada, solo podrn contener condiciones de
trabajador, remuneracin o despido, para
trabajo, y ello porque a la luz de la legislacin
intercambiarlos por trminos como servidor,
nacional las remuneraciones no forman parte
compensacin y trmino arbitrario del servide las condiciones de trabajo (artculo 41 de la
cio civil. Lo cierto es que ms all de las denoLey de Relaciones Colectivas de Trabajo). De
minaciones, las cosas son lo que son incluso
esta manera, con dicha disposicin este deredentro del mbito del Estado, y en ese sentido,
cho qued sin efecto para aquellos trabajadola constitucionalidad de esta nueva ley deberes de entidades pblicas sujetos al rgimen
r evaluarse a la luz de los derechos laborales
del Decreto Legislativo N 728, tal como ya
que la Constitucin y los Convenios Internase encontraba previsto para los trabajadores
cionales en materia laboral reconocen.
adscritos al rgimen del Decreto Legislativo
N 276 (artculo 44).
Lo sealado se debe tener presente, en tanto la nueva ley empieza resaltando sus aspiraEsta restriccin legal contraviene el Convenio
ciones de institucionalizar un servicio civil baN 151 de la OIT Convenio sobre la protecsado en el mrito y la competitividad, sin poner
cin del derecho de sindicacin y los proceel mismo ahnco para denotar el respeto y el
dimientos para determinar las condiciones de
cumplimiento de los derechos laborales conempleo en la Administracin Pblica (artculo
sagrados en la Constitucin y en los Conve7), el cual ha sido ratificado por el Per, as
nios Internacionales ratificados por el Per socomo la interpretacin que ha hecho dicho orbre la materia, como son los Convenios Ns 81,
ganismo internacional consagrado a promo87, 98 y 151 de la Organizacin Internacional
ver la justicia social y los derechos laborales
del Trabajo (OIT), as como el principio de proreconocidos a nivel internacional al considegresividad en la satisfaccin de los derechos
rar como uno de los fines de la negociacin cosociales, el cual tambin alcanza a las persolectiva la fijacin de las condiciones de trabajo,
nas que prestan labores en el Estado.
derecho que alcanza a los trabajadores de la

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P RCTICA CONSTITUCIONAL
Administracin Pblica, y que dichas condiciones de trabajo pueden incluir criterios de mejora e incrementos remunerativos.
Al respecto, debemos advertir que el Departamento de Gobernanza y Tripartismo de dicho organismo formul comentarios y opinin
tcnica a la nueva ley cuando an era proyecto, en virtud al pedido de opinin tcnica
formulado por el Presidente de la Comisin de
Trabajo y Seguridad Social del Congreso de
la Repblica del Per mediante Oficio N 6982012-2013-CTSS/CR. En su opinin tcnica la
OIT observ que el proyecto de la nueva ley
contena disposiciones muy abiertas e indeterminadas que podan terminar interpretndose
en menoscabo del derecho a la negociacin
colectiva de los funcionarios, en lo que se refiere principalmente a la participacin en la fijacin de sus remuneraciones. Adems, resalt
que si bien existen convenios an no ratificados por el Per como el Convenio N 154 de
la OIT Convenio sobre el fomento de la negociacin colectiva, estos de igual manera podan servir para orientar o enriquecer el debate
parlamentario, as como justificar la necesidad
de ratificacin de los mismos.
Asimismo, la OIT citando el numeral 325 del
Estudio General relativo a las relaciones laborales y la negociacin colectiva en la Administracin Pblica de 2013, seal que:
La negociacin colectiva de las remuneraciones de los empleados pblicos se
practica actualmente en casi todos los pases de Europa y de Amrica, en un nmero considerable de pases de frica y en
algunos pases de Asia/Oceana. Algunos
Estados no incluyen los salarios en el mbito de aplicacin de la negociacin colectiva en la Administracin Pblica, pero
otros en cambio, como Kiribati, la ex Repblica Yugoslava de Macedonia y Mauricio,
fueron felicitados recientemente por la Comisin por los progresos realizados a este
respecto.

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Otro aspecto que no quedara claro en la

nueva ley es el derecho de los trabajadores
del Estado a solicitar inspecciones laborales
cuya naturaleza es la proteccin del trabajo dependiente, as como tampoco el organismo que estara a cargo de ejercer dicha
funcin, salvo para el caso de los trabajadores sujetos al rgimen del Decreto Legislativo
N 728, pues respecto de ellos el Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo an mantiene la competencia hasta que entre en vigencia la Ley que crea la Sunafil. Esto dara una
pista ms de las intenciones del Estado de
encubrir el vnculo laboral con sus trabajadores bajo la figura de un contrato administrativo, el cual limitara sus obligaciones al establecimiento de un tribunal administrativo para
la resolucin de controversias individuales, tal
como se hizo con el rgimen del Decreto Legislativo N 1057.
Por todo lo expuesto, consideramos que dichas prcticas legislativas para el desarrollo
de las medidas de cumplimiento de los derechos laborales por el Estado, pueden generar
en el escenario privado del irrespeto de los derechos laborales y de la labor fiscalizadora de
la Autoridad Administrativa de Trabajo, el lamentable y contraproducente efecto de que el
empresario y el particular le refrieguen en la
cara al Estado que se predica con el ejemplo;
y nosotros, los espectadores con voz, le recordemos que en la formacin de una cultura de
derechos, el Estado tiene el deber de desempear un papel fundamental.
Por ltimo, en una democracia constitucional
el Estado no debera escandalizarse frente a
un posible ejercicio ciudadano de las garantas procesales que prev la Constitucin para
el control constitucional de las normas y la tutela de los derechos fundamentales; ello ms
bien debe ser motivo de mayor diligencia en la
formacin de las leyes y una oportunidad democrtica de correccin, y eso esperamos que
suceda ante un posible control constitucional
de la ley en cuestin.