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INTRODUCCIN AL

CONSTITUCIONALISMO
CONTEMPORNEO

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Catedrtico de Derecho Constitucional y


Derecho Procesal Constitucional de los programas de posgrados y maestras
de las universidades Interamericana de Panam (UIP), Universidad Americana
de Panam (UAM) y Universidad de Las Amricas (UDELAS).
Profesor Honorario de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico (UNAM)

Investigaciones Jurdicas S.A.

En Proceso

Editorial Investigaciones Jurdicas S.A.


Consejo Editorial:









Dr. Walter Antilln Montealegre


Licda. Mercedes Solrzano Senz
M.Sc. Ana Elena Carazo Gallardo
Lic. Rolando Vega Robert
Lic. Germn Cascante Castillo
Lic. David Alberto Fallas Redondo
Lic. Fabin Volio Echeverra
Lic. Vctor Rodrguez Rescia
Lic. Moiss Solano Mojica

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Prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra.

NDICE
Introduccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
1. A PARTIR DEL LIBERALISMO INDIVIDUALISTA. . . 17
1.1.
1.2.

LA CONCEPTUALIZACIN DEL ESTADO


LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18
CARACTERSTICAS DEL ESTADO LIBERAL. . . 19
1.2.1. El imperio de la Ley. . . . . . . . . . . . . . 20
1.2.2. Libertad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
1.2.3. Igualdad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
1.2.4. El principio de legalidad . . . . . . . . . . . 24
1.2.4.1. El principio de legalidad en vinculacin negativa . . . . . . . . . . . . . . . 25
1.2.4.2. El principio de legalidad en vinculacin positiva. . . . . . . . . . . . . . . 26
1.2.5. El Estado liberal proclam la separacin
de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
1.2.6. Separacin entre Iglesia y Estado . . . . . . 30
1.2.7. Aparicin del activismo de la Sociedad
Civil. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

2. TRANSICIN DEL ESTADO LIBERAL INDIVIDUALISTA AL ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. . . . . . . . . 32
2.1.

La separacin o delimitacin entre


el Estado y la Sociedad. . . . . . . . . . . . 32

Dr. Boris Barrios Gonzlez

2.2.

La exclusin de toda reglamentacin sobre el trabajo libremente


elegido. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

3. SEPARACIN ENTRE LIBERALISMO Y DEMOCRACIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34


4. APARECE EL ESTADO DE BIENESTAR. . . . . . . . . . 38
5. EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS. . 41
5.1.
5.2.

5.3.

EVOLUCIN HISTRICA . . . . . . . . . . . . . . 41
EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS Y SU CONTRIBUCIN A LA CONFORMACIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42
EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO
DE LOS DERECHOS ESTA UNIDO A LA EVOLUCIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL,
SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. . . . 53

6. TEORA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. . . . . . . . . 56


6.1.
6.2.

ANTECEDENTES DOCTRINALES. . . . . . . . . 56
ORIGEN LEGISLATIVO. . . . . . . . . . . . . . . . 57

7. EL ESTADO SOCIAL Y SU DIFERENCIA CON EL


WELFARE STATE (O ESTADO DE BIENESTAR). . . 63
8. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. . . . . . . 67
9. CARACTERSTICAS DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO. . . . . . . . . . . . . . . . 71
10. LA CRISIS IDEOLGICA DE LA CONSTITUCIN
PANAMEA DE 1972 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
10.1. La crtica de ilegitimidad . . . . . . . . . . 77

ndice

10.2. Una constitucin liberal y autocrtica en tiempos del constitucionalismo social. . . . . . . . . . . . . . . . . . 82


11. EL PODER CONSTITUYENTE EN TIEMPOS DEL
CONVENCIONALISMO Y EL DERECHO DE LOS
TRATADOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
11.1. MARCO CONCEPTUAL. . . . . . . . . . . . . . . 83
11.2. MARCO TERICO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83
11.3. LA IDEA ORIGINARIA DE PODER CONSTITUYENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
11.4. LAS TEORAS QUE EXPLICAN LOS FUNDAMENTOS IDEOLGICOS DEL PODER
CONSTITUYENTE. . . . . . . . . . . . . . . . . . 89
11.5. TIPOLOGA DEL PODER CONSTITUYENTE. . . 98
11.5.1. Poder Constituyente interno y externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
11.5.2. Poder Constituyente Externo total o
parcial. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98
11.5.3. Poder Constituyente originario y derivado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
11.5.3.1. Poder Constituyente Originario. . . . . 99
11.5.3.2. Poder Constituyente Derivado. . . . . . .100
11.6. LMITES FACTICOS Y JURDICOS DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO. . . . . . .102
11.6.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . .102
11.6.2. Limites fcticos . . . . . . . . . . . . . . . . 105
11.6.3. Limites jurdicos. . . . . . . . . . . . . . . .106
11.6.4. Limites axiolgicos y de derecho natural. . 107
11.7. TITULARIDAD Y EJERCICIO DEL PODER
CONSTITUYENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110
11.7.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . .110
11.7.2. Marco Terico. . . . . . . . . . . . . . . . . 110
11.8. LOS SISTEMAS CONSTITUYENTES. . . . . . . . 111
11.8.1. Sistema Monocrtico. . . . . . . . . . . . . 112
11.8.2. Sistema Policrtico . . . . . . . . . . . . . . 112
11.9. LEGITIMACIN DEL PODER CONSTITUYENTE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113
11.9.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . .113
11.9.2. Marco Estructural. . . . . . . . . . . . . . .114

Dr. Boris Barrios Gonzlez

11.10. RESPONSABILIDAD NACIONAL E INTERNACIONAL DEL ESTADO NACIONAL POR


EL ABUSO DEL PODER CONSTITUYENTE . . . 118
11.10.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . 118
11.10.2. Responsabilidad Nacional del Estado
por el Abuso del Ejercicio del Poder
Constituyente Originario. . . . . . . . . . .119
11.10.3. La Responsabilidad Internacional del Estado Nacional por el Abuso en el Ejercicio
del Poder Constituyente Originario. . . . . . 120
11.11. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O
CONSTITUIDO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
11.11.1. Marco Conceptual . . . . . . . . . . . . . . 122
11.11.2. Marco Terico. . . . . . . . . . . . . . . . .122
11.12. EL PODER DE INICIATIVA CONSTITUYENTE O DE REFORMA CONSTITUCIONAL. . . . .123
11.12.1. Marco conceptual. . . . . . . . . . . . . . .123
11.12.2. Marco Estructural . . . . . . . . . . . . . . 124
11.13. CONTROL JUDICIAL DEL PODER CONSTITUYENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130
11.13.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . 130
11.13.2. Marco Estructural . . . . . . . . . . . . . . 130
11.14. LAS NORMAS PTREAS Y LA PROHIBICIN
DE REFORMA CONSTITUCIONAL. . . . . . . . 134
11.14.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . 134
11.14.2. Marco Estructural . . . . . . . . . . . . . . 135
12. EL NEOCONSTITUCIONALISMO. . . . . . . . . . . . 137
12.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . .137
12.2. Marco Terico: Los postulados del
Neoconstitucionalismo. . . . . . . . . . .138
12.2.1. El materialismo constitucional. . . . . . . .139
12.2.2. La Constitucin es garantizada. . . . . . . 140
12.2.3. La omnipresencia de la Constitucin . . . .141
12.2.4. Desde la Constitucin se establece un
rgimen principialista. . . . . . . . . . . . .142
12.2.5 La Constitucin, como rgimen principialista, se interpreta y se aplica mediante el juicio de ponderacin y el
principio de proporcionalidad y la argumentacin. . . . . . . . . . . . . . . . . .143

ndice

12.2.6. La interpretacin constitucional requiere de la hermenutica. . . . . . . . . . . . .144


12.2.7. La relacin entre constitucin y legislacin se desarrolla en crculos de competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
13. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. . . . . . . . . . 146
13.1. EVOLUCIN DOCTRINAL . . . . . . . . . . . . .146
13.2. Definicin de derecho fundamental . 152
13.2.1. Desde una concepcin universal . . . . . . 153
13.2.2. Debe atender a la nocin de Derechos
fundamentales de la persona y del ciudadano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .155
13.3. La revolucin de los derechos. . . . . .156
13.4. Clasificacin y Tipologa de los Derechos fundamentales. . . . . . . . . . . .159
13.4.1. Derechos fundamentales de la persona y derechos fundamentales del
ciudadano . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
13.4.2. Los derechos primarios o sustanciales,
son los derechos de hacer. . . . . . . . . . .163
13.4.3. Los derechos secundarios o de autonoma, son los derechos de no hacer. . . . . .164
13.4.4. Tipologa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .164
13.4.4.1. Tipologa axiolgica. . . . . . . . . . . . .165
13.4.4.2. La Tipologa Poltica de Hbermas . . . . 167
13.5. Fundamentacin ideolgica de los
derechos fundamentales. . . . . . . . . .169
13.5.1. Separacin entre los derechos patrimoniales y los derechos fundamentales . . . . 170
13.5.2. Los derechos fundamentales son la base
de la libertad y la igualdad jurdica que
a su vez sustenta la dimensin sustancial de la democracia. . . . . . . . . . . . . 170
13.5.3. Reconoce la supranacionalidad de los
derechos fundamentales. . . . . . . . . . . 170
13.5.4. Relacin de los derechos fundamentales
y sus garantas. . . . . . . . . . . . . . . . .171

10

Dr. Boris Barrios Gonzlez

13.6. Los criterios axiolgicos de fundamentacin de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171


14. EL ESTADO GARANTISTA. . . . . . . . . . . . . . . . .173
14.1. Del Estado Constitucional al garantismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
14.2. La Teora General del Garantismo. . . 174
14.2.1. La ciencia jurdica. . . . . . . . . . . . . . .174
14.2.2. La teora del Derecho. . . . . . . . . . . . .175
14.2.3 Filosofa poltica. . . . . . . . . . . . . . . .175
15. LA DEMOCRACIA SEGN EL PARADIGMA GARANTISTA CONTEMPORNEO. . . . . . . . . . . . . 176
15.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . .176
15.2. Marco Terico. . . . . . . . . . . . . . . . . . 176
16. LA RELACIN DE DEMOCRACIA Y DERECHOS
FUNDAMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
17. LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. . . . . . . . .179
17.1. Marco Conceptual. . . . . . . . . . . . . . .179
17.2. Marco Terico. . . . . . . . . . . . . . . . . . 180
Bibliografa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .189

INTRODUCCIN
Las transformaciones del Estado contemporneo en
Amrica Latina, consistente en el proceso evolutivo del
Estado liberal al Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho ha sido paralelo a la evolucin del
academicismo constitucional latinoamericano.
Hasta las postrimeras del recin pasado Siglo XX
los programas de estudio en las facultades de Derecho
tenan por contenido la doctrina del Estado liberal y el
liberalismo econmico; no obstante, hoy se impone que
los contenidos hagan profunda referencia al constitucionalismo social y a los derechos fundamentales como
mtodo para explicar y entender la evolucin del Estado Liberal de Derecho al Estado Constitucional, Social
y Democrtico de Derecho con todas sus implicaciones.
En el mbito latinoamericano, Mxico, con la Constitucin de Quertaro, inici el constitucionalismo social y el establecimiento de instituciones de garantas
para la tutela de los derechos fundamentales como el
amparo que tanto ha influido en el constitucionalismo latinoamericano; pero despus de la segunda guerra mundial es Brasil, que en 1988-1989 declara el primer Estado Constitucional y Social de Latinoamrica,

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

bajo la influencia directa de la Constitucin portuguesa


de 1976; mientras que Espaa, con la Constitucin de
1978, mediante la cual declara su Estado Constitucional
y Social, influye directamente en la transformacin del
constitucionalismo del resto de Latinoamrica.
No obstante, hoy da el constitucionalismo que deviene de la segunda posguerra en la Europa continental, el cual fue el primero que evolucion hacia el modelo de Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derecho, con las proclamas constitucionales de Italia,
Francia y Alemania, influye tanto directa como indirectamente en la reforma del constitucionalismo latinoamericano.
En efecto, la Constitucin de la Repblica Federativa de Brasil fue formulada y promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente el 5 de octubre de 1988,
y se asent en los derechos sociales y las atribuciones
del poder pblico para la gestin del bien social; por
lo que se estableci un orden econmico basado en la
funcin social de la propiedad y la libre empresa, pero
limitada por la intervencin del Estado a modelo de
Estado social.
El constituyente colombiano en 1991 declaro a Colombia un Estado social y reconoci un amplio catalogo de derechos sociales y dejo la puerta abierta a otros
y estableci mecanismo para la tutela judicial efectiva.
La Repblica Argentina en 1994 se declar en Estado social.
El proceso evolutivo latinoamericano del Estado liberal al Estado Constitucional, Social y Democrtico de

Introduccin

13

Derecho ha sido progresivo, ya por la va de constituyentes unos y, otros, por la va de reformas constitucionales; pero los pases latinoamericanos han ido transformando el Estado hacia el constitucionalismo social
y tutelador de los derechos humanos y fundamentales,
siguiendo los modelos establecidos en la Europa continental de posguerra mediante las constituciones de
Francia, Italia y Alemania, Portugal y Espaa.
Es una afirmacin doctrinaria que las personas que
interactan en un cierto contexto histrico y social comparten informacin y construyen conocimiento, el cual,
influye en juicios, comportamientos y actitudes (Berger
y Luckman, 1966); esta afirmacin tiene sentido cuando nos referimos al cambio de paradigma de la justicia constitucional, puesto que Latinoamrica hoy se
encuentra en esa transicin haca el Estado garantista
latinoamericano a modelo del Estado Constitucional,
Social y Democrtico de Derecho.
En efecto, la enseanza del Derecho Procesal Constitucional, asignatura que impartimos a nivel de posgrados y maestras en varias facultades de Derecho de
nuestras universidades panameas y extranjeras, donde
hemos sido profesor invitado, nos han llevado a elaborar este estudio, y que atendiendo a este proceso evolutivo es por lo que pretende ser una introduccin al
constitucionalismo contemporneo o una introduccin
al neoconstitucionalismo, porque hacemos un recorrido histrico desde el liberalismo individualista, identificando su concepto, sin soslayar las caractersticas del
Estado liberal: el imperio de la ley, la libertad, la igualdad, el principio de legalidad, el principio de legalidad
en vinculacin negativa y positiva, la separacin de po-

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deres, separacin entre iglesia y Estado, y el fenmeno


de la aparicin del activismo de la sociedad civil.
No obstante, y fue siempre nuestro principal propsito, exponer la transicin del Estado liberal individualista al Estado, Constitucional, Social y Democrtico
de Derecho; y como parte de ese proceso de transicin,
la separacin o delimitacin entre el Estado y la sociedad, la exclusin de toda reglamentacin sobre el trabajo libremente elegido, separacin entre liberalismo
y democracia, y finalmente en ese proceso evolutivo la
aparicin del Estado de bienestar, como fenmeno poltico y econmico de la posguerra, para entender las
razones de su aparicin y establecer sus diferencias con
el Estado social.
En el estudio de ese proceso evolutivo haca el constitucionalismo contemporneo o neoconstitucionalismo
no podemos soslayar una visin del Poder Constituyente en tiempos del convencionalismo y el derecho
de los tratados, as como la visin contempornea de los
derechos fundamentales, la democracia constitucional como paradigma contemporneo, y es que esto es,
precisamente, el escenario del neoconstitucionalismo.

Ahora bien, no es posible estudiar el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho sin recorrer
el itinerario que cumpli la doctrina del constitucionalismo de los derechos, en su evolucin histrica y su
contribucin a la proclamacin del Estado Social; y de
esa manera entender el por qu el futuro del constitucionalismo de los derechos esta unido, precisamente,
a la evolucin del Estado Constitucional y Social, por
lo que hoy se debate en torno al control de los poderes

Introduccin

15

tanto pblicos como privados y la exigibilidad de los


derechos sociales.
Nos adentramos a la teora constitucional del Estado Social de Derecho; atendiendo a sus antecedentes
doctrinales, su origen legislativo y su diferencia con el
welfare state, o Estado de bienestar.
Finalmente nos referimos a la constitucionalizacin
del Estado social, identificando sus caractersticas y pasando revista a los derechos fundamentales terminamos con el principal paradigma del neoconstitucionalismo: la democracia constitucional.
Dr. Boris Barrios Gonzlez

Profesor de Derecho Constitucional y


Derecho Procesal Constitucional
Ciudad de Panam, Diciembre de 2013

1. A PARTIR DEL LIBERALISMO INDIVIDUALISTA


El liberalismo poltico se consagra con la revolucin
francesa como una reaccin ideolgica contra las monarquas absolutas que detentaban el poder en Europa y extendan sus dominios en Amrica; razn por lo
que los modelos polticos y econmicos europeos son
seguidos en Amrica y se adoptan en los Estados Latinoamericanos algunas veces partiendo de procesos revolucionarios o situaciones de facto y otras veces en el
escenario de procesos ideolgicos.
Es por ello que para entender el constitucionalismo
contemporneo debemos partir del anlisis fenomenolgico del Estado Liberal y seguirlo en su transformacin del Estado abstencionista al Estado intervencionista y en su ocaso al que algunos han dado en denominar
neoliberalismo, pero que no es ms que el proceso de
transicin del Estado Liberal de Derecho al contemporneo Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derecho; y que ya hoy algunos idelogos hablan del
Estado Convencional y del Estado Constitucional Internacional y Democrtico de Derecho1.
1
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y Futuro del Estado de Derecho. En
Neoconstitucionalismo; Edicin de Miguel Carbonell; Madrid
(Espaa): Editorial Trota, 2003, pg. 24.

18

Dr. Boris Barrios Gonzlez

1.1. L A CONCEPTUALIZACIN DEL ESTADO


LIBERAL

El absolutismo monrquico no permiti libertades


a sus sbditos, por lo que todos, sin distincin de estamentos ni origen, estaban desprovistos de derechos
frente al poder del monarca, y la ley se aplicaba para todos; esto trajo como consecuencia que en la medida que
la naciente burguesa aumentaba su unidad, as mismo
sus necesidades e intereses comenzaron a chocar con
una nobleza privilegiada, mantenida por una sociedad
estamental, lo que al cabo de tres siglos producira las
revoluciones liberales: la Revolucin Inglesa de 1688,
la Norteamericana de 1776 y la Francesa de 1789.
Es por ello que el origen del liberalismo poltico se
encuentra en el siglo XVI, unido a los inicios de la economa capitalista, que nace con la aparicin del capital
financiero y comercial, que somete a su dependencia
las formas de produccin, tanto urbana como campesina, para posteriormente transformarlas en trabajo asalariado.
Ahora bien, la aparicin del capital financiero y comercial trae consigo la consolidacin de una clase social
que se denomin burguesa, la cual se ubic estratgicamente en las ciudades y se integr, principalmente,
por comerciantes, banqueros y manufactureros, adems
de los funcionarios de la administracin territorial, intelectuales, mdicos y curas.
En cuanto al orden jurdico, la burguesa que tiene
el poder econmico se hace, tambin, del control poltico y produce las leyes; porque el nuevo sistema econmico slo poda funcionar si la regulacin legal y la
administracin trabajaban haca el mismo propsito:
un modelo de economa liberal.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

19

Es un hecho real que las revoluciones burguesas


marcan el fin del absolutismo monrquico, a lo que la
teora constitucional se refiere como el antiguo rgimen,
y abren las puertas a la instauracin de los regmenes
liberales; lo que sociolgicamente significa el paso de
una sociedad estamental a una clasista y, jurdicamente la bienvenida del Estado de Derecho2.
El Estado Liberal, como estructura de poder poltico
y fundado en una constitucin, surge como resultado de
la Revolucin Liberal francesa de 1789, en sustitucin
de la Monarqua absoluta propia del Antiguo Rgimen.
Es el sistema poltico propio del comienzo de la
Edad moderna, y en la nueva formacin econmica
social puede denominarse Nuevo Rgimen o Rgimen
Liberal.
Su duracin en el tiempo puede entenderse como
continua hasta el periodo de entreguerras (1918-1939),
en que entra claramente en crisis.
1.2. CARACTERSTICAS DEL ESTADO LIBERAL

La forma del Estado no es determinante para su


caracterizacin; puede ser una monarqua constitucional, como lo establecido en la Constitucin espaola de
Cdiz de 1812, o una monarqua parlamentaria, como
en el modelo ingls que se remonta a la Revolucin Inglesa del siglo XVII, o una Repblica, como es el caso
de la Revolucin Francesa.
Lo que caracteriza al Estado es el modelo poltico;
esto es el papel que juega el Estado como instrumento
de control poltico en el proceso evolutivo que se dio
en llamar, primero, Revolucin Burguesa; luego, Revo2
MADRIN RIVERA, Ramn Eduardo. El Estado Social de Derecho. Bogot (Colombia): Ediciones Jurdicas Ibez, 2001, pg. 27.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

lucin Industrial y, finalmente, Revolucin Liberal; y


en los tres casos, siempre, bajo la idea de transformacin social, econmica y poltica, aunque variando los
beneficiarios as:
a. En el caso de la revolucin burguesa el control poltico favoreci a la nueva clase dominante: la burguesa.
b. En el caso de la revolucin industrial el control poltico favoreci al modo de produccin dominante:
el capitalismo.
c. En el caso de la revolucin liberal el control poltico favoreci a la ideologa de los derechos: el liberalismo.
Es por ello que entre las caractersticas del Estado
liberal se pueden destacar las siguientes:
1.2.1. El imperio de la Ley

Misma caracterstica que los anglosajones denominan Rule of Law, es fundamental en el Estado liberal de Derecho.
Primero, falta una ley establecida, fija y
conocida; una ley que hubiese sido aceptada por consentimiento comn, como
norma de lo bueno y de lo malo, y como
criterio para decidir las controversias que
surgen entre los hombres3.
Y es que en el Estado liberal de Derecho Ley es
la establecida, formalmente, por el rgano Legislativo,
3 LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre el Gobierno Civil. Madrid
(Espaa): Alianza Editorial Ariel, 1994, pg. 36.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

21

que en la separacin de poderes le qued asignada la


funcin de producir las leyes amparadas por la legitimidad poltica de la representacin popular; y esa condicin de legitimidad poltica deba darle a la Ley la
calidad imperativa para su aplicacin y cumplimiento,
al modelo del carcter que tiene la Ley en el sistema
del Reino Unido: La supremaca de la Ley.
Esta es una gran contribucin del liberalismo pero,
tambin, su gran debilidad; de esa debilidad surge que
la teora constitucional contempornea prefiera hablar
hoy de el imperio de la Constitucin en contraposicin al imperio de la Ley pregonada por el liberalismo.
En la doctrina espaola el profesor Daz sostiene
que el imperio de la ley no es el nico requisito del
Estado de derecho. La legalidad debe ser democrtica,
siendo esta la razn por la cual el Estado liberal cumpla solo formalmente esta condicin; referencia del
profesor Das a la que debemos agregar que el defecto estuvo en que el parlamentarismo liberal creo leyes
s, y esas leyes proclamaban derechos, pero el Estado
liberal de derecho no las hizo efectivas, y de all el origen de su crisis4.
Esta caracterstica, esencial del liberalismo, hoy da
ha sufrido un trascendental proceso de evolucin; y es
que en los Estados contemporneos la ley ordinaria se
encuentra supeditada a los presupuestos formales y a
los limites materiales de la Constitucin; y hoy se entiende por Ley la formalmente promulgada por el
rgano Legislativo, representativo de la voluntad popular, y dictada de acuerdo con los supuestos formales
y los limites materiales establecidos en la Constitucin;
4 DAZ Elas. El Estado de Derecho y Social Democrtico. 8va. Edicin;
Madrid (Espaa): Editorial Taurus Humanidades, 1986, pg. 32.

22

Dr. Boris Barrios Gonzlez

por lo que del imperio de la Ley se ha pasado al imperio de la Constitucin.


1.2.2. Libertad

El Estado Liberal pretendi ser, desde la perspectiva del liberalismo econmico de Adam Smith, un Estado mnimo (minarquismo), que no intervena en la
economa (es que el liberalismo surge como una reaccin al mercantilismo, propio del Antiguo Rgimen) y
solamente garantiza el ejercicio de la libertad individual; lo cual se manifiesta en la existencia de un mercado libre sin restricciones y un ejercicio ilimitado de
la propiedad privada.
De este ideario se explica que con la aparicin del
modelo poltico liberal se produce la desamortizacin,
la desvinculacin o la supresin de los gremios, lo que
incluye la prohibicin de los sindicatos obreros.
Al contrario de la monarqua absoluta en donde el
Monarca es la representacin del Estado y su palabra
es la ley; el Estado Liberal se define como un Estado
de Derecho, y de inmediato iza su principal proclama
ofreciendo al individuo seguridad jurdica a cuyo amparo no estar sometido a la arbitrariedad del poder.
Bajo el rgimen del Estado liberal instituciones del
antiguo rgimen, como la tortura judicial, son proscritas; en tanto que aparecen nuevas instituciones, como la
polica, que se transforma en mecanismo de represin
de las conductas que se definen como antisociales, incluyendo la represin poltica de individuos y grupos
no integrados en el sistema poltico o social5.
5

FOUCAULT, Michel. Vigilar y Castigar. Nacimiento de la Prisin.


Buenos Aires (Argentina): Siglo Veintiuno Editores, S.A., 2008, pg.
248 y siguientes.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

23

Si nos vamos tras la ideas de Foucault, el liberalismo


trae consigo el nacimiento y evolucin de instituciones
como la crcel6, la escuela y el ejrcito nacional, por lo
que para el liberalismo el ideal de libertad se transforma en hacer que cada individuo acabe encontrando un
lugar en la sociedad segn sus mritos y capacidades;
situacin social del que el individuo no deber quejarse ni los dems debern sentirse culpables por ello; ya
que su situacin social deriva de haber demostrado,
gracias a la igualdad de oportunidades, que es la situacin que merece.
1.2.3. Igualdad

El carcter de igualdad que pregona el liberalismo tiene su primer promotor en el Abad Emanuel Sieyes y su Ensayo Sobre los privilegios, publicado a la
vez con su estudio sobre El Poder Constituyente en
1788 y que tanto influy en la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789 y, luego,
en la parte dogmtica de las constituciones liberales a
partir de 1790.
Es as que la igualdad de condiciones que se pretende para la sociedad liberal deba significar la desaparicin de los privilegios para que existiera una clara
divisin social de igualdad basada en la riqueza; igualdad que el liberalismo pregon con el establecimiento
del sistema electoral del sufragio censatario; esto es el
valor igualitario del voto electoral.
La frmula constitucional del principio de igualdad ante la ley se expresa en que con fundamento a la
abolicin de los estamentos todos los ciudadanos deben ser tratados iguales ante la ley.
6

Idem.

24

Dr. Boris Barrios Gonzlez

De esta concepcin ideolgica del liberalismo se


deriva que en los textos de las constituciones liberales,
en su parte dogmtica, aparezca siempre que los extranjeros y los nacionales son iguales ante la ley; pero,
adems, que no habr fueros o privilegios ni discriminacin por motivos de raza, nacimiento, clase social,
sexo, religin o ideas polticas.
Esta frmula liberal de la igualdad y la proscripcin
de los privilegios es uno de los ms reconocidos aportes del Abad Emanuel Sieyes que deriva de su ensayo
publicado en 1788 sobre los privilegios y cuyo origen ideolgico fue una reaccin a los privilegios de los
que gozaban lo que el denomino el primer y segundo
Estado, que no era ms que la nobleza y el clero y que
an en el escenario de la revolucin francesa luchaban
por mantener sus privilegios de nacimiento, de raza,
de clase y de concepciones ideolgicas.
1.2.4. El principio de legalidad

La frmula constitucional del principio de legalidad se expresa en que todo derecho y obligacin, tanto
de la administracin como del ciudadano, deber estar
establecida en una ley; de all que el principio de legalidad alcanza a toda la actividad tanto particular como
estatal y operario de garantizar la igualdad.
El nacimiento de la polica en el Estado liberal encuentra su fundamento ideolgico en que las autoridades del Estado se instituyen para proteger en la vida,
honra y bienes a los nacionales y a los extranjeros que
estn bajo la jurisdiccin del Estado; y de tal manera
asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, cumplir y hacer cumplir la constitucin y las leyes.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

25

Para Locke:
todo el poder que el gobierno tiene,
al estar dirigido nicamente al bien de la
sociedad, no puede ser arbitrario y caprichoso, sino que tiene que ser ejercido segn las leyes establecidas y promulgadas,
para que el pueblo sepa cules son sus deberes y encuentre as proteccin y seguridad dentro de los lmites de la Ley; y para
que tambin los gobiernos se mantengan
dentro de dichos lmites y no se vean tentados, por causa del poder que tienen en
sus manos, a emplearlo con propsito y
procedimientos que el pueblo no saba de
antemano, y a los que no habra dado voluntariamente su consentimiento7.
En el Estado liberal la Ley deba operar, en sentido positivo, como un elemento legitimador y, en sentido negativo, como limitante o frontera del ejercicio
de poderes, pero en especial del poder de la administracin; y a ese elemento legitimador y limitante es lo
que, en doctrina, el liberalismo denomin principio
de legalidad.
Resulta, entonces, que del principio de legalidad
se derivan dos vertientes: El principio de legalidad en
vinculacin negativa; y el principio de legalidad en vinculacin positiva.
1.2.4.1. El principio de legalidad en vinculacin negativa

El principio de legalidad lo toma el liberalismo y


lo aplica a modelo de las monarquas limitadas de la
7

LOCKE, John. Ob cit., pg. 145.

26

Dr. Boris Barrios Gonzlez

cultura germnica del siglo XIX y modernamente del


negative binduhg o vinculacin negativa de la ley8;
y es, entonces, que el principio de legalidad como vinculacin negativa se transforma en lmite o frontera,
legalmente impuesta, a la actividad pblica.
Con base al principio de legalidad negativa el constitucionalismo liberal reconoce al individuo una libertad constitucional que se expresa en que el ciudadano
en ejercicio de sus derechos civiles y polticos puede
hacer todo lo que la ley no le prohba, pero tambin se
prev sancin por infraccin a las leyes establecidas
para la paz social.
1.2.4.2. El principio de legalidad en vinculacin positiva

A diferencia del ejercicio del principio de legalidad


en vinculacin negativa, negative binduhg, en donde
el principio opera como un lmite, como una frontera,
por lo que en ausencia de ley no hay ilegalidad; por el
contrario, entonces, la vinculacin positiva, positive
bindung, del principio de legalidad se traduce en un
presupuesto de legitimacin con base al cual solo se
puede actuar con base a la ley, es decir que solo se puede hacer lo que la ley establece.
He aqu la expresin universalmente conocida del
Estado liberal que los servidores pblicos deben cumplir y hacer cumplir las leyes, pero tambin de recibir
sanciones por el abuso o el incumplimiento; frmula
que se expresa en que los funcionarios pblico solo pueden hacer lo que la ley expresamente le faculta a hacer.
Tan profundo y amplio es el principio liberal de la
legalidad que en todas las constituciones liberales se ori8

MADRINN RIVERA, Ramn Eduardo. El Estado Social de Derecho. Bogot (Colombia): Ediciones Ibez, 2001, pg. 51.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

27

gin una norma relativa a que en el Estado liberal nadie estara obligado a pagar contribucin ni impuestos
que no estuviera legalmente establecido y que su cobro
no se hiciera en forma tambin preestablecida en ley.
1.2.5. El Estado

deres

liberal proclam la separacin de po-

La proposicin terica de una teora sobre la divisin de poderes no se inici ni con Locke ni con Montesquieu, como se lee con frecuencia, fue elaborada siglos
antes por Aristteles en su tratado sobre La Poltica,
Libro Sexto, Captulos XI, XII Y XIII; no obstante, es la
versin elaborada por Locke y Montesquieu de quienes
la toma el liberalismo y la convierte en una proclama
del Estado liberal, y Locke y Montesquieu nunca refieren la originalidad a Aristteles.
En su Libro Sexto, de La Poltica, el que Aristteles titula De la Democracia y de la Oligarqua. De los
Tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial, Aristteles en los Captulos I al X elabora una introduccin
para sustentar, luego, el fundamento ideolgico de la
Teora de la separacin de poderes, as: Captulos XI,
Teora de los Tres Poderes en Cada Especie de Gobierno. Poder Legislativo; Capitulo XII, Del Poder Ejecutivo; y Capitulo XIII, Del Poder Judicial.
Escribi Aristteles:
En todo Estado hay tres partes de cuyos
intereses debe el legislador, si es entendido, ocuparse ante todo, arreglndolos
debidamente. Una vez bien organizadas
estas tres partes, el Estado todo resultar
bien organizado; y los Estados no pueden

28

Dr. Boris Barrios Gonzlez

realmente diferenciarse sino en razn de


la organizacin diferente de estos tres elementos. El primero de estos tres elementos
es la asamblea general, que delibera sobre
los negocios pblicos; el segundo, el cuerpo de magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de nombramiento es preciso fijar; y el tercero, el cuerpo judicial9.
Aunque Locke y Montesquieu coincidieron en la
proclamacin de la teora de separacin de poderes no
la entendieron con la misma funcin; para Locke era
una cuestin de tipo prctico en cuanto a la produccin
y aplicacin de la ley y nunca la plante en funcin de
limitacin y control recproco entre poderes como, en
efecto, la aplic el liberalismo; en tanto que Montesquieu la entendi como un mecanismo antiabsolutista.
Deca Locke que:
tienen, sin embargo, constante y duradera vigencia y necesitan ser ejecutadas y
respetadas sin interrupcin, es necesario
que haya un poder que est siempre activo
y que vigile la puesta en prctica de esas
leyes y la aplicacin de las mismas. De ah
que el poder legislativo y ejecutivo suelan
estar separados10.
Deca Montesquieu que:
En cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutiARISTTELES. La Poltica. Madrid (Espaa): Espasa-Calpe, 1969,
pg. 191.
10 LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Madrid
(Espaa): Alianza Editorial, 1994, pg. 151.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

29

vo de los asuntos que dependen del derecho de gentes y el poder ejecutivo de los
que dependen del derecho civil. Por el poder legislativo, el prncipe o el magistrado,
promulga leyes para cierto tiempo o para
siempre, y enmienda o deroga las existentes. Por el segundo poder, dispone de la
guerra y de la paz, enva o recibe embajadores, establece la seguridad, previene
las invasiones. Por tercero, castiga los delitos o juzga las diferencias entre particulares. Llamaremos a este poder judicial, y
al otro, simplemente, poder ejecutivo del
Estado ().
Cuando el poder legislativo est unido al
poder ejecutivo en la misma persona o en
el mismo cuerpo, no hay libertad porque
se puede temer que el monarca o el senado promulguen leyes tirnicas para hacerlas cumplir tirnicamente. Tampoco hay
libertad si el poder judicial no est separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va
unido al poder legislativo, el poder sobre
la vida y la libertad de los ciudadanos sera arbitrario, pues el juez sera al mismo
tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un
opresor ().
Todo estara perdido si el mismo hombre,
el mismo cuerpo de personas principales,
de los nobles o del pueblo, ejerciera los
tres poderes11.
11

MONTESQUIEU, Charles L. Del Espritu de las leyes. 4ta. Edicin;


Trad de Mercedes Blzquez y Pedro de Vega; Madrid (Espaa): Editorial Tecnos, 1988, pg. 80.

30

Dr. Boris Barrios Gonzlez

En efecto, la teora sobre la divisin de poderes de


Locke y Montesquieu, tomada de Aristteles, la recoge
el liberalismo individualista; mediante la cual el constitucionalismo liberal quiere expresar una relacin ms o
menos equilibrada entre un poder Parlamentario elegido (voluntad popular), un poder Ejecutivo (Gobierno)
tambin electo y un Poder Judicial que sale de las entraas del Parlamento y el Ejecutivo y al que se le asigna, por constitucin, la interpretacin y aplicacin de
la legislacin que nace en el Estado liberal.
Con el reconocimiento en los textos constitucionales
de la teora de separacin de Poderes como base de la
estructura del Estado y su desarrollo prctico, el efecto
inmediato es que se disminuye el Absolutismo en Europa, logrando, en efecto, la creacin de gobiernos ms
liberales y menos absolutos, encausados en la proclama del respeto a las garantas individuales aunque no
se hicieran efectivas.
1.2.6. Separacin entre Iglesia y Estado

La situacin de la Iglesia Catlica en los pases del


sur de Europa, como efecto inmediato de la revolucin
francesa es que produce un deterioro de la imagen de
la iglesia como consecuencia de su prdida de poder
econmico, poltico y social al punto que puede hablarse hasta de un proceso de descristianizacin; producindose, finalmente, una separacin total entre Iglesia
y Estado, cuya primera manifestacin ocurre en Francia
y, luego, a modelos intermedios, como en Espaa donde se opta por un modelo de Concordato, en que el
clero pasa a ser subvencionado por el Estado12.
12 CALLAHAN, William J. Iglesia, Poder y Sociedad en Espaa. Madrid (Espaa): Nerea, pg. 12-6.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

31

En efecto, ese proceso de descristianizacin que


se da luego de la consumacin del la Revolucin Francesa por la prdida de poder de la iglesia catlica es lo
que abre la puerta al protestantismo que se inicia con
Martn Lutero y su severo cuestionamiento a las indulgencias del Papa para el perdn de los pecados, y
da inicio a la aparicin de religiones no catlicas en el
seno del Estado Liberal que si bien proclama la religin
catlica como religin oficial del Estado viene, tambin,
a reconocer la libertad de culto.
1.2.7. Aparicin del activismo de la Sociedad Civil

La evolucin del Estado como organismo autnomo


dentro de la sociedad neo liberal provoca la necesidad
de distinguir lo pblico estatal y lo pblico no estatal;
es decir la administracin de la cosa pblica estatal de
las decisiones que llevan a la administracin de la cosa
pblica estatal, y esto sera lo pblico no estatal.
En tal sentido se distingue que lo pblico no estatal es el mbito de la sociedad civil como conjunto de
instituciones y mecanismos de coordinacin social no
dependientes del sistema administrativo estatal que
coadyuvan a la toma de decisiones pblicas estatales
porque involucra un inters colectivo. Ejemplos de ello
son, primero, los grupos de presin y, luego, las hoy
tradicionales ONG u organizaciones no gubernamentales que reclaman participacin y que es una de las
formas de organizarse la sociedad civil y de participacin ciudadana, bajo el modelo de la representacin de
los distintos sectores sociales, de las decisiones polticas fundamentales.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

2. TRANSICIN DEL ESTADO LIBERAL INDIVIDUALISTA AL ESTADO CONSTITUCIONAL,


SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
Del proceso de transicin que va del Estado liberal
individualista a la conformacin del Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho podemos destacar dos aspectos importantsimos:
2.1. La separacin o delimitacin entre el
Estado y la Sociedad

Esta separacin o delimitacin entre el Estado y la


sociedad se origina en el lento pero progresivo proceso de especializacin que se produce en todas las reas
inteligibles del conocimiento humano.
El modelo liberal del Estado abstencionista, que no
interviene en los problemas econmicos, produce un
distanciamiento del Estado con los sectores obreros y
asalariados; pero ese mismo escenario social se hace
ms complicado cuando se produce la gestacin de la
especializacin del conocimiento humano; lo que implica que en ese largo pero progresivo proceso de gestacin del conocimiento el trabajo oficioso va cediendo
al profesionalismo, y es cuando la sociedad civil evoluciona, pero a razn, precisamente, del liberalismo profesional, esa evolucin de la sociedad civil se produce
en contradiccin con el Estado reglamentario.
Este proceso de evolucin es lo que explica el por
qu el constitucionalismo liberal elabora una frmula
constitucional, primero, de libertad absoluta del oficio
libremente elegido pero, que ms tarde, tiene que replantear la formula hacia la reglamentacin del trabajo.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

33

2.2. La exclusin de toda reglamentacin


sobre el trabajo libremente elegido

Esto explica la razn y existencia en todas las constituciones liberales de la previsin constitucional que
estableca que toda persona es libre de ejercer cualquier
profesin u oficio, primero, de manera absoluta y, luego, establecindose la necesidad de reglamentaciones
legales en lo relativo a idoneidades, moralidad, previsiones y seguridad sociales, colegiacin, salud pblica
y en algunos casos hasta cotizaciones obligatorias conforme las especialidades fueron evolucionando.
Ahora bien, la polarizacin entre el Estado y la Sociedad, consecuencia de la especializacin del conocimiento humano en las alas del individualismo, present
ya en el constitucionalismo del Estado liberal una faceta
negativa de la concertacin social, ya que en su estado
natural y espontneo la sociedad civil evolucion en
contradiccin con un Estado reglamentario, por lo que
se plante hasta la necesidad de un Estado Gendarme,
que interviniera y fuera garante en las relaciones de la
esfera privada.
Manuel Garca Pelayo explica que una de las caractersticas del orden poltico liberal era no slo la distincin, sino la oposicin entre Estado y Sociedad a los
que se conceba como dos sistemas con un alto grado de
autonoma, lo que produca una inhibicin del Estado
frente a los problemas econmicos y sociales, sin perjuicio de las medidas de poltica social y econmica13.

13 GARCA PELAYO, Manuel. Las Transformaciones del Estado


Contemporneo. Madrid (Espaa): Editorial Alianza Universidad,
1982, pg. 21.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

3. SEPARACIN ENTRE LIBERALISMO Y DEMOCRACIA


Mediante la estructuracin constitucional y legal el
Estado Liberal se estableci el modelo econmico por
medio de la libre competencia regulada a instancias del
propio mercado, pero ideolgicamente estructurado
con base en el iusnaturalismo racionalista, caracterizado por el respeto a la propiedad privada y la autonoma de la voluntad.
El modelo econmico del Estado liberal, esto es la
libre competencia del mercado, se estructura y se fortalece a razn de que la burguesa es la detentadora del
poder poltico y, por lo tanto, controla el parlamento y
as se asegura, tambin, el control del modelo econmico; y, por lo tanto, es claro que la burguesa no apadrina sino un Estado abstencionista, pero garante del
orden burgus que estructur el andamiaje.
No obstante, el problema en la estructura constitucional y legal del Estado liberal surge, cuando se devela que el modelo econmico es muy poco democrtico
y en algunas sociedades se transforma en antidemocrtico y hasta en mecanismo de explotacin social; lo
que viene a marcar la separacin entre el liberalismo y
la democracia.
Con el develo de la crisis del liberalismo se va zanjando la diferencia y el distanciamiento de los dos sectores ms preponderantes de la sociedad: el capital y
el trabajo.
En efecto, en el escenario del Estado liberal se impuso en el mercado la estructura industrial y comercial sobre las reas productivas, ello lleva a la clara demostracin de la inexistencia de un mercado igual en
oportunidades pero para la clase burguesa; mientras

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

35

que frente a esa realidad, la clase trabajadora, el proletariado, advirti la imposibilidad de ser propietarios,
manifestndose as dos fenmenos sociales diametralmente opuestos pero relacionados por la confrontacin
de sus intereses, que harn variar el curso del Estado
liberal: los conflictos de clase y el imperialismo naciente; a partir de su identificacin de lucha en el escenario
social ambos fenmenos requerirn la reformulacin
del papel del Estado.
Frente a los dos fenmenos en conflicto es imperante la transformacin que represent en el Estado Liberal Laissefairista el advenimiento de los subsecuentes
hechos sociales, y sobre ese ideario Reinhard Khnl, en
la doctrina alemana, expresa que:
el Estado ya no se poda contentar
con unas normas generales, de contenido neutral, sino que se tena que configurar el contenido de la esfera social, con el
fin de establecer la justicia social que el
mercado liberal no era capaz de producir () En consecuencia, los principios
liberales tuvieron que recibir una nueva
interpretacin, con el fin de defender la
primaca poltica y social de la burguesa
frente al empuje de las masas de obreros
asalariados que exigan el derecho a la
congestin14.
El hecho real es que las luchas de reivindicaciones
del sector obrero que empiezan a confrontar la estructura del hasta entonces Estado liberal clsico ponen al
14 KHNL, Reinhard. El Liberalismo. Introduccin a la Ciencia Poltica. Barcelona (Espaa): Editorial Anagrama, 1971, pg. 87.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

descubierto que la estructura constitucional del Estado


ya no poda seguir siendo neutral frente a los conflictos
sociales, sino que se impona la necesidad de gestionar
la solucin de esos conflictos sociales, con la preclara
finalidad de establecer, en efecto, la justicia social que
el modelo econmico liberal no era capaz de producir.
Las luchas reivindicadoras de los sectores obreros
y asalariados trae como consecuencia, entonces, el replanteamiento de los principios liberales con el fin, claro, de mantener el poder poltico y la hegemona social
de la burguesa que segua controlando el modelo econmico pero que ya no poda desconocer las conquistas obreras y de los asalariados que exigan el derecho
a mejores condiciones de vida social.
Ahora bien, es en el escenario de estas confrontaciones sociales que se transita del modelo econmico
liberal de libre mercado al modelo capitalista; porque
la burguesa si bien se ve en la necesidad, y por subsistencia, reconoce conquistas laborales tambin cierra
fila en la defensa de sus intereses de clase y hace una
mutacin de economa de libre mercado a un mercado
tutelado, y todo ello se va estructurando en los textos
constitucionales y sus desarrollos legales.
Con razn es que dice Khnl que:
ms tarde incluso de pretendi que el
Estado haba de ser fuerte, que fuese capaz de defender los intereses de los empresarios no slo al frente de las exigencias
de los obreros en el interior, sino tambin
mediante la apertura de nuevo mercados
en el exterior (imperialismo)15.
15 Ibd. pg. 88.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

37

Una de las consecuencias directas del conflicto social entre la burguesa y el sector obrero y asalariado
en el escenario del Estado liberal fue el abandono de
los principios democrticos y la inobservancia de las
garantas que el liberalismo haba proclamado en funcin individual y social; porque es que, en efecto, en
la lucha de subsistencia, el poder econmico tuvo que
aferrarse al ejercicio del poder poltico por el poder y
los valores democrticos quedaron relegados a planos
menos importantes y all fue donde ms perdi en sus
postulados el Estado liberal.
Todos estos cambios de rumbo del liberalismo significan una manifiesta renuncia
a los principios democrticos por los que
la burguesa haba luchado antao en su
propio inters, pero cuya extensin a las
masas obreras no queran admitir () De
esta forma, a partir de los aos ochenta del
siglo pasado se formo una estructura estatal y social externamente caracterizada
por el incremento de la intervencin estatal en el campo econmico, la cual todava
mostraba ciertos elementos liberales, pero
que en conjunto ya constitua una fase de
transicin hacia sistemas de dominacin
cualitativamente nuevos16.
Luego sucedi que el conflicto social toma un nuevo rumbo, cuando la clase obrera irrumpe a la vida
pblica para competir con la burguesa, en el mismo
terreno de la burguesa, en el plano poltico, con el fin
de alcanzar el bienestar que detentaba la burguesa; se
16 ibd. pg. 89.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

sucede, entonces, que luchas polticas aupadas por el


proletariado tienen como primer propsito condiciones
mnimas de subsistencia, para pasar luego a conquistas
polticas, econmicas y jurdicas.
Es por ello que encontramos opiniones como las de
Elas Daz y Madrian Rivera, en las doctrina espaola y colombiana, respectivamente, que exponen que el
paso del Estado liberal al Estado Constitucional y Social de Derechos lo da la universalizacin de los derechos fundamentales, antes exclusivos de la burguesa y
de ste al Estado democrtico de derecho, como la ms
plena realizacin de estos17.
4. APARECE EL ESTADO DE BIENESTAR
Es a consecuencia del cambio en el mtodo de lucha obrera y los sectores asalariados que el Estado Liberal de Derecho se vio obligado a cambiar su estructura
constitucional abstencionista y se reestructura desde el
orden legislativo haca una participacin de la sociedad
civil en los aspectos econmicos y sociales, en el marco
de un nuevo orden constitucional y legal.
El cambio de mtodo de lucha del sector obrero
y asalariados haca la conquista del poder poltico y
su acceso a la decisin poltica fundamental mediante
la conquista del parlamentarismo, trae directamente,
como efecto, una transformacin en el Estado; y conlleva, tambin, a la inmediata teorizacin y concretizacin del Estado Social.
En efecto, la teorizacin lleva a la prctica y aparece el primer modelo de Estado social, el Welfare State anglosajn.
17 DAZ, Elas. El Estado de Derecho y Social Democrtico. 8va. Edicin; Madrid (Espaa): Editorial Taurus Humanidades, 1986, pg. 39;
y, MADRIN RIVERA, Ramn Eduardo. El Estado Social de Derecho. Bogot (Colombia): Ediciones jurdicas Ibez, 2001, pg. 37.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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El Welfare State anglosajn surge como un Estado


reglamentario remodelando el mercado haca un capitalismo funcionalista hacia la integracin social, pero
muy a pesar del proyecto integracionista resulta incapaz de resolver las desigualdades sociales.
El Welfare State anglosajn surge, en efecto, como
un modelo de Estado de integracin social; no obstante,
se trata de una nueva versin del liberalismo fomentando la integracin social a travs de la democracia
poltica
El Liberalismo imput al mercado la fuerza integradora. El mercado capitalista impulsa la interdependencia funcional, pero
se muestra incapaz de absolver las desigualdades sociales. Ante los lmites de la
ideologa del mercado (libertad de la propiedad privada, igualdad del cambio justo), el mismo liberalismo fomenta la integracin a travs de la democracia poltica
y el Welfare State18.
En la concepcin del liberalismo individualista el
Estado es un poder organizado que no debe intervenir en el sistema social; porque en tal concepcin individualista era la sociedad la encargada de regular sus
propios problemas econmicos, sociales y polticos. Lo
cierto que es en este escenario en donde nace la teora
de la mano invisible, la cual expone que el mercado
per se es quien debe establecer las leyes de la oferta
y la demanda atendiendo a los ciclos correspondientes
del libre mercado.
18 LECHNER, Norberto y Otros. Estado y Poltica en Amrica Latina.
Mxico D.F.: Editorial Siglo XXI, 1981, pg. 15.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

Resulta, entonces, que segn la concepcin individualista el Estado era un ente apartado de los problemas de la sociedad; y se margin tanto que dejo que la
sociedad creara sus propias leyes y resolviera sus propios problemas; lo que conllevaba que la mayor parte
de la estructura constitucional del Estado era un conjunto de normas programticas que no encontraban eficacia en la realidad social; es por ello que no pocas veces
leemos en la doctrina que los autores exponen que el
capitalismo separ a la sociedad del Estado.
En todo este escenario de hipertrofia social el Estado slo tena atribuciones de vigilante, de gestor de
infraestructura y obras pblicas, de defensa de la soberana, de administrador de justicia y otras; pero ello
no garantizaba que el Estado era el garante del orden
pblico general, que fuera el dirimente de las contradicciones y confrontaciones sociales. Por esto es que una
de las crticas del neoconstitucionalismo al liberalismo
poltico es que el Estado liberal programo las garantas
fundamentales pero no las hizo efectivas por lo que las
crisis de los conflictos sociales lo superaron.
Diversas son las teoras que tratan de interpretar el
proceso de transicin del Estado liberal al Estado social;
y del igual manera el transito del Estado abstencionista
al Estado intervencionista. Una de estas teora, quizs
la ltima y que reclama su autenticidad en la valoracin histrica es la autonoma relativa; la cual dice
interpretar con realismo el paso del modelo de Estado
abstencionista al Estado intervencionista.
Varios puntos de referencia nos permiten identificar las principales reas en que el Estado Capitalista
fundamenta su sistema, as:
1. Creacin de la Infraestructura material para la produccin.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

41

2. Soporte del sistema jurdico capitalista.


3. Regulador del conflicto empleador-trabajador, inclusive con represin contra la clase obrera.
4. Expansin del capital nacional en el mercado capitalista mundial.19
Si bien bajo la concepcin del Estado interventor
podemos hablar de reestructuraciones jurdicas, sociales y en parte econmicas, lo cierto es que la razn del
capitalismo no ha sido modificada, cual es el mercado,
por lo que se sigue el debate en torno a la comprensin
del fenmeno del Estado Capitalista.
5. EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS
5.1. EVOLUCIN HISTRICA

En la edad media no se produce la idea de un constitucionalismo sino que se habla de derechos mediante
la celebracin de acuerdos y declaraciones, y as se produce la Carta de 1215; la peticin de Derechos de 1628;
Instrumento de Gobierno de 1654 y el Bill of Rights de
1689.
En los Estados Unidos de Norteamrica aparecen
las primeras manifestaciones del constitucionalismo de
los Derechos con los llamados contratos de colonizacin
(acuerdo firmado a bordo del Mayflower en 1620 y las
rdenes Fundamentales de Connecticut de 1639). La
Declaracin de Derechos de Virginia de 1776, seguido
por las constituciones de las ex colonias britnicas de
Amrica del Norte, la Constitucin de la Confederacin
19 SONNTANG, Heinz Rudolf y Otros. El Estado en el Capitalismo
Contemporneo. Mxico D.F.: Editorial Siglo XXI, 1982, pg. 94.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

de los Estados Americanos de 1781 y, finalmente, de la


Constitucin de la Federacin de 1787.
En Francia se cita la Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, le siguen el constitucionalismo de Derechos de la Constitucin de 1790
y de 9 de marzo de 1791.
El constitucionalismo de fines del Siglo XVIII se caracteriza por la aparicin de la idea de la separacin de
poderes y la proteccin de los derechos individuales, la
creencia en la democracia representativa, la separacin
entre la sociedad civil y el Estado. En esta orientacin,
el modelo seguido por la Revolucin Francesa de 1789
fue el mismo que la Revolucin Inglesa del siglo XVII;
pero estos valores cambian luego de la segunda guerra mundial, porque se abre pas el constitucionalismo
de los derechos humanos y fundamentales y los derechos sociales y contemporneamente se habla del Estado convencional en la bsqueda de la tutela judicial
efectiva de los derechos de la persona y del ciudadano,
cuando el Estado mismo omite, por accin u omisin,
su permisibilidad de ejercicio y proteccin.
5.2. EL CONSTITUCIONALISMO DE LOS DERECHOS
Y SU CONTRIBUCIN A LA CONFORMACIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

En los orgenes del constitucionalismo de los derechos, Len Duguit, acadmico estudioso de los inicios
del sindicalismo y sus consecuencias, all por 1908 y
1911 adverta:
En realidad, y contra los que algunos pretenden, el movimiento sindicalista no es
la guerra emprendida por el proletariado

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

43

para aplastar a la burguesa ni para conquistar los instrumentos y la direccin de


la produccin, sino que es un movimiento
mucho ms amplio, mucho ms fecundo,
mucho ms humano; porque no se trata de
un medio de disensin ni de un elemento de guerra social, sino, por el contrario,
de un poderoso elemento de pacificacin
y de unin, y que, lejos de limitarse a una
transformacin tan slo de la clase obrera, se extiende a todas las clases sociales,
tendiendo a coordinarlas en un haz armnico, siendo preciso ver en el sindicalismo
un movimiento que propende a proporcionar una estructura jurdica definida a
las diversas clases sociales, esto es, a los
grupos de individuos unidos ya por la comunidad de la labor en la divisin del trabajo social20.
El constitucionalismo de la segunda posguerra
(1939-1945) trae consigo el surgimiento de una generacin de derechos llamados terceros en virtud de los
derechos del hombre, caracterizado por proclamar en
las declaraciones internacionales y en los textos constitucionales, el derecho a la paz, el medio ambiente,
copropiedad del patrimonio comn de la humanidad.
Luego de la paz concertada de la segunda guerra
mundial, en Europa occidental, los ciudadanos empiezan a exigir el respeto y proteccin de los derechos individuales en materia civil, poltica, econmica, social
y cultural. Aparecen las proclamas por las garantas
del derecho al desarrollo, a la paz y al medio ambiente.
20 DUGUIT, Len. Las Transformaciones del Estado. Madrid (Espaa): Librera Francisco Beltrn, s/a, pg. 10.

44

Dr. Boris Barrios Gonzlez

En los orgenes del Estado liberal la expresin derechos sociales se presenta como algo incomprensible
frente al modelo poltico de la poca, que expona en los
discursos polticos y jurdicos a los derechos subjetivos
como contenido subliminal del discurso21.
En el curso del medio siglo comprendido
entre los aos 80 del Siglo XIX y los aos
30 del XX, casi todos los Estados de origen
liberal realizaron las principales reformas
legislativas y sociales que representaron
las premisas esenciales para la instauracin de un moderno Estado social22.
El constitucionalismo liberal estuvo marcado por
el modelo de la Constitucin totalitaria, que implic la existencia de los textos constitucionales amplios,
extensos y analticos cargados del estribillo de: esta
materia ser desarrollada en la Ley; por lo cual el texto constitucional estaba cargado de frmulas generales
que deba desarrollar el legislador; y que para mantener
ese control sobre el legislador en el mismo texto constitucional se establecen mecanismos de control de constitucionalidad de las leyes y se debate sobre modelos
concentrados o difusos; es el fenmeno de la Constitucin formal y de las normas programticas que
fueron, precisamente, el pies de fuerza para la negacin
de sus proclamadas garantas individuales y sociales
so pretexto de la razn de Estado.
Contemporneamente, el Constitucionalismo de los
Derechos puede tener varias perspectivas, entre ellas
la legal y la sociolgica.
21 BALDASSARRE, Antonio. Los Derechos Sociales. Trad. de Santiago Perea Latorre; Bogot (Colombia): Ediciones de la Universidad
Externado de Colombia, 2004, pg. 15.
22 Ibd., pg. 23.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

45

La perspectiva legal del Constitucionalismo de los


Derechos hace referencia a un sistema normativo que se
integra en la Constitucin, y con esta proyeccin se ubica en la parte superior de la pirmide normativa desde
donde irradia la actuacin de los poderes ya sea limitando o legitimando las actuaciones de la administracin
pblica o el ejercicio de los derechos entre particulares.
Desde el punto de vista Sociolgico el constitucionalismo de los derechos es un movimiento social que
apoya la limitacin del ejercicio del poder pblico y
poltico en inters de la tutela efectiva de los derechos
fundamentales.
Si todo esto es cierto, el constitucionalismo no slo es una conquista y legado del
pasado sino tal vez el legado ms importante de nuestro siglo. Es tambin, y creo
que ante todo, un programa para el futuro,
en un doble sentido. En primer lugar, en
el sentido de que los derechos fundamentales incorporados por las constituciones
deben ser garantizados y satisfechos concretamente: el garantismo, bajo este aspecto, es la otra cara del constitucionalismo, dirigida a establecer las tcnicas de
garantas idneas y a asegurar el mximo
grado de efectividad a los derechos constitucionalmente reconocidos. Y tambin
en el sentido de que el paradigma de la
democracia constitucional es todava un
paradigma embrional, que puede y debe
ser extendido en una triple direccin: ante
todo, hacia la garanta de todos los derechos, no slo de los derechos de libertad

46

Dr. Boris Barrios Gonzlez

sino tambin de los derechos sociales; en


segundo lugar, frente a todos los poderes,
no solo frente a los poderes pblicos sino
tambin frente a los poderes privados; en
tercer lugar, a todos los niveles, no slo en
el derecho estatal sino tambin en el derecho internacional23.
Con la doctrina del Constitucionalismo de los Derechos se proclama la necesidad de una Constitucin
escrita como mecanismo para limitar el ejercicio de los
poderes pblicos y poltico y asegurar la libertad, la
igualdad y la democracia social entre los ciudadanos;
porque en la Constitucin se proclamen los derechos
fundamentales y al aparecer como una norma de rango constitucional se transforma ya en una limitante del
poder o legitimadora de derechos de donde lo toma el
intrprete constitucional para hacer tutela efectiva de
los derechos fundamentales.
La evolucin de la doctrina del Constitucionalismo
de los derechos se basa en que la Constitucin est dotada de un conjunto de principios bsicos para la limitacin del poder poltico en general y de control sobre
los actos de los ciudadanos en particular.
En este orden el constitucionalismo de los derechos
se asimila al constitucionalismo material y garantista,
que al decir de Pietro Sanchis:
Que una constitucin es material significa que presenta un denso contenido sustantivo formado por normas de diferente
denominacin (valores, principios, dere23 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. Madrid (Espaa):
Edicin de Miguel Carbonell y Editorial Trota, 2008, pg. 35.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

47

chos o directrices) pero de un idntico sentido, que es decirle al poder no slo cmo
ha de organizarse o adoptar sus decisiones, sino tambin qu es lo que puede e
incluso, a veces, qu es lo que debe decidir. Constitucin material se opone as a
constitucin formal o meramente procedimental. Que una constitucin se haya
garantizada significa sencillamente que,
como ocurre con cualquier otra norma
primaria, su proteccin o efectividad se
encomienda a los jueces; o, si se prefiere,
que en el sistema existan normas secundarias, de organizacin y procedimiento,
destinadas a depurar o sancionar la infraccin de las normas sustantivas o relativas
a derechos24.
En este sentido, el constitucionalismo de los derechos fue el camino que recorri el Estado liberal para
llegar al Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derechos y que ste sigue recorriendo en su indetenible
proceso de evolucin. Es as que podemos referirnos a
que las Declaraciones de derechos de la Francia de finales del siglo XVIII son ejemplos del constitucionalismo de los derechos, porque fue el mecanismo que hizo
posible la constitucionalizacin del programa poltico
del pueblo francs, que como nuevo titular de la soberana, se proyecto haca la transformacin del Estado
mediante el reconocimiento constitucional no solo de
los derechos civiles y polticos sino, tambin, los dere-

24 PRIETO SANCHS, Luis. El Constitucionalismo de los Derechos,


en Teora del Neoconstitucionalismo; Madrid (Espaa): Edicin de
Miguel Carbonell y Editorial Trota/Instituto de Investigaciones Jurdicas UNAM, 2007, pg. 213.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

chos sociales que luego reaparecieron en la Constitucin de Weismar de 1919 y en la Constitucin de la segunda Repblica espaola de 193125.
El Estado liberal proclamo los derechos pero el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derechos
los hizo efectivos; es de esta realidad que adquiere relevancia la doctrina del constitucionalismo de los derechos porque la novedad reside, precisamente, en la
conjugacin de ambos, es decir, de la convergencia de
dos tradiciones: los derechos y la constitucin; conjugacin que en la prctica permite hoy estudiar y entender
a la Constitucin, simultneamente, como un lmite o
garanta y como norma fundamental.
En este sentido vale comentar que el nuevo constitucionalismo, el neoconstitucionalismo, ha evolucionado en contra de la proyeccin kelseniana; y es que
para Kelsen una Constitucin sin garanta judicial carece de virtualidad normativa; y es al amparo de este
enunciado de su teora que Kelsen da vida a un modelo
de justicia constitucional concentrado en un Tribunal
Constitucional; porque deca que una Constitucin plena de contenido material implicaba una puerta abierta
al decisionismo judicial intolerable para la democracia poltica26; aquella proyeccin a la que tema Kelsen
representa hoy el carcter distintivo del nuevo constitucionalismo; y, por cierto, no slo gira en torno a los
derechos, a los valores y principios, sino que su aplicacin se encuentra encomendada a los jueces y no slo,
ni principalmente, a un especialsimo Tribunal Constitucional27; y hoy la Corte Interamericana de los Dere25 Ibd., pg. 214.
26 KELSEN, Hans. La Garanta Jurisdiccional de la Constitucin,
en Escritos sobre la democracia y el socialismo. Madrid (Espaa): J.
Ruiz Manero, Debate, 1988, pg. 142.
27 PRIETO SANCHS, Luis. Ob. Cit., pg. 215.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

49

chos Humanos, con sus fallos, promueve la aplicacin


del control difuso de convencionalidad en torno a los
Derechos Humanos.
Los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los poderes pblicos, y son origen inmediatos de derechos y obligaciones, y no meros principios
programticos28.
En el mbito del Sistema Interamericano de los Derecho Humanos hoy se plantea el dialogo jurisprudencial entre la Corte Interamericana de Los Derechos Humanos y las Cortes internas de los Estados Partes, no
slo a razn del cumplimiento de los fallos de la CIDH
sino, tambin, en el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convencin(Control de Convencionalidad). He aqu el porque algunos pases del Sistema
Interamericano han presentado objeciones al cumplimiento de los fallos de la CIDH que ha motivado a que
la propia CIDH haya tenido que salir a dictar resoluciones sobre la competencia de la Corte para supervisar el cumplimiento de sus propios fallos; ello se hace
ms grave en nuestros pases que no han elaborado una
doctrina integral en la materia sobre el cumplimiento de
los fallos de condena contra el Estado; porque del texto de la convencin se deriva que el proceso indemnizatorio, a que se debe avocar el Estado condenado por
violacin de derechos humanos, es el establecido en el
derecho interno para la ejecucin de sentencia contra
el Estado; pero es que en aquellos pases latinoamericanos en donde no hay un doctrina ni jurdica ni jurisprudencial sobre la ejecucin de fallos contra el estado es,
28 Fallo del Supremo Tribunal Constitucional (Espaol), 15/1982.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

precisamente, el principal obstculo a la efectiva proteccin de los derechos de la persona y del ciudadano.
En la prctica, una realidad se hace evidente, el slo
hecho que nuestros pases latinoamericanos, que forman parte del sistema Interamericano de proteccin de
los DH, sean constantemente condenados por violacin,
precisamente de los Derechos Humanos, a cuyo compromiso de proteccin se comprometieron en el Pacto
de San Jos, implica un problema grave de incumplimiento, por accin u omisin, del texto de la Convencin Interamericana de los Derechos Humanos, y trae a
necesidad la vigencia del constitucionalismo de los derechos, como una frmula para hacer efectiva la tutela
y proteccin de los derechos humanos y fundamentales en el mbito latinoamericano.
En este sentido, slo habra que revisar el caso de
rebelda de Trinidad y Tobago, la inejecutabilidad
de sentencias hecha por Per, la objecin a la competencia jurisdiccional de la CIDH para hacer cumplir
sus fallo planteada por Panam; y todo ello nos lleva a una conclusin: la doctrina del constitucionalismo de los derechos hoy est ms vigente que antes y
su necesidad se hace evidente frente a la prctica de la
jurisdiccin del desconocimiento de los derechos fundamentales so pretexto de razones polticas o tcnicas
legislativas.
Los derechos fundamentales, quizs porque incorporan la moral pblica de la modernidad que ya no flota sobre el derecho
positivo, sino que ha emigrado resueltamente al interior de sus fronteras, exhiben
una extraordinaria fuerza expansiva que
inunda, impregna o irradia sobre el con-

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

51

junto del sistema; ya no disciplinan nicamente determinadas esferas pblicas


de la relacin entre el individuo y el poder, sino que se hacen operativos en todo
tipo de relaciones jurdicas; de manera que
bien puede decirse que non hay un problema medianamente serio que no encuentre respuesta o, cuando menos, orientacin de sentido en la constitucin y en sus
derechos29.
No se trata de la creacin de nuevos derechos, eso
podra resultar ilusorio, sino el reconocimiento constitucional, la argumentacin o legitimacin constitucional, como tarea de interpretacin y control judicial
de constitucionalidad sobre los derechos; porque sta
es una tarea inconclusa por nuestros Estados latinoamericanos que hoy evidencia su realidad y necesidad.
En el constitucionalismo de los derechos no puede desconocerse, tampoco, la fuerza de la teora de la
ponderacin de la que nos habla el neoconstitucionalismo, entre otras voces la de Robert Alexy; y es que, en
efecto, las Constituciones no tienen un carcter cerrado y concluyente como suelen tener las leyes y menos
en materia de derechos fundamentales en donde ya no
hay derechos absolutos, pues la consagracin del Estado social y democrtico de derecho supero el absolutismo de las garantas que pregon el Estado libertad de
derecho; y tambin es cierto que pueden interpretarse
de diversas maneras, que su normativa se proyecta sobre las distintas reas de la relaciones jurdicas; pero es
que, precisamente, al dictarse las leyes directa o indirectamente supeditas al texto normativo de la Constitucin es porque su interpretacin y aplicacin se hace
29 PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., pg. 216.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

desde la Constitucin, lo cual explica el fenmeno de


la inconstitucionalidad de las leyes.
La ponderacin es un mtodo de interpretacin
constitucional que ofrece una forma de argumentacin,
hoy universalmente aceptada, en los casos en que el interprete de la Constitucin se encuentra en presencia
de razones justificatorias del mismo valor y tendencialmente contradictorias, fenmeno que con frecuencia se
manifiesta en el mbito de los derechos fundamentales.
El juicio de ponderacin supone un loable esfuerzo de racionalizacin de las operaciones de interpretacin constitucional,
y ello con independencia de que pensemos
que es capaz de conducir a la anhelada
unidad de solucin correcta o que, ms excpticamente, consideramos que siempre
queda algn hueco para el decisionismo o
la discrecionalidad. Pero lo que me interesa destacar es que la ponderacin aparece
indisolublemente unida a una concepcin
de los principios y derechos como la que
aqu se ha expuesto y que ambas obligan a
un replanteamiento de la tensin siempre
presente entre Constitucin y democracia,
entre los derechos y la ley; en concreto,
obligan a cambiar un modelo que pudiramos llamar geogrfico por otro que denominaremos argumentativo30.
Mediante la doctrina del constitucionalismo de los
derechos no hay problema jurdico que no pueda ser
constitucionalizado; y de esta manera, entonces, no es
30 Ibd., pg. 220.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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posible concebir la existencia de un mundo poltico separado o inmune a la influencia constitucional31; en este
sentido, el modelo argumentativo que deriva de esta
doctrina no entra en conflicto con la libertad de elaboracin de la ley que corresponde al Legislativo, sino que,
precisamente, como hacedor de la ley lo compromete
a racionalizar la Ley bajo supuestos fcticos, jurdicos,
ontolgicos y de derecho natural implcitos en el constitucionalismo de los derechos.
5.3. EL FUTURO DEL CONSTITUCIONALISMO DE
LOS DERECHOS ESTA UNIDO A LA EVOLUCIN DEL
ESTADO CONSTITUCIONAL, SOCIAL Y DEMOCRTICO
DE DERECHO

Del siglo XIX se inicia una nueva era del constitucionalismo de los Derechos, enfocado en el constitucionalismo social y la solidaridad fraterna; lo cual explica
que hoy, el neoconstitucionalismo, haya elaborado la
teora de los derechos humanos de tercera generacin y
se este debatiendo sobre la cuarta y quinta generacin.
Luego, entonces, el futuro del constitucionalismo
esta influenciado por la bsqueda de la verdad, la solidaridad, el consenso, continuidad, sostenibilidad, participacin, integracin y globalizacin; y el propsito
es llegar un punto de equilibrio entre las concepciones
del constitucionalismo contemporneo que se debate
entre lo econmico y lo social, en tiempos de la sociedad del conocimiento.
No es posible en los actuales tiempos estudiar al Estado y la sociedad sin acudir a Habermas, para quien:
En las sociedades avanzadas de Occidente se han desarrollado durante los ltimos

31 dem.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

decenios conflictos que en muchos aspectos se desvan de los patrones que caracterizan al conflicto en torno a la distribucin,
institucionalizado por el Estado social. Ya
no se desencadenan en los mbitos de la
reproduccin material, ya no quedan canalizados a travs de partidos y asociaciones y tampoco pueden apaciguarse en forma de recompensas conforme al sistema.
Los nuevos conflictos surgen ms bien en
los mbitos de la reproduccin cultural, la
integracin social y la socializacin; se dirimen en forma de protestas subinstitucionales y, en todo caso, extraparlamentarias;
y en los dficits subyacentes a esos conflictos se refleja una cosificacin de mbitos de accin estructurados comunicativamente a la que ya no se puede hacer frente
a travs de los medios dinero y poder. No
se trata primariamente de compensaciones
que pueda ofrecer el Estado social, sino de
la defensa y reestructuracin de las formas
de vida amenazadas o de la implantacin
de nuevas formas de vida. En una palabra:
los nuevos conflictos se desencadenan no
en torno a problemas de distribucin, sino
en torno a cuestiones relativas a la gramtica de la forma de vida32.
Para Habermas las tendencias de los nuevos conflictos sociales es expresin de la revolucin silencio32 HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa. 2 Tomos;
Trad. de Manuel Jimnez Redondo; Mxico: Taurus Humanidades,
2008, Tomo 2, pg. 555.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

55

sa que se viene produciendo en el cambio de valores


y actitudes de las poblaciones; y es que los ultimos estudios de carcter sociales confirman un cambio de temas que evidencian un trnsito desde la vieja poltica
a la nueva poltica; sta que se centra en los problemas de la calidad de vida, en la igualdad de derechos,
de la autorealizacin individual, de la participacin y
de los derechos humanos33.
Es as que la Constitucin del futuro, basada en el
modelo del Estado social, debe enfocarse en la idea de
igualdad, pero basada en la solidaridad de los pueblos,
en la dignidad humana y en justicia social, y la proscripcin de toda forma de discriminacin.
En este escenario del constitucionalismo futuro, la
sociedad poltica y la sociedad civil debern buscar en
las formas de consenso la manera de participacin activa, integral y equilibrada en el proceso poltico (democracia participativa) y, como consecuencia, la eliminacin de la indiferencia social.
La cuestin de los derechos fundamentales se proyecta haca el constitucionalismo de los derechos futuros, bajo el imperativo de respeto y tutela de la dignidad humana universal; lo cual explica el activismo que
vienen teniendo los organismos de defensa de los derechos humanos y los tribunales internacionales protectores de los derechos humanos contra los mismos estados Partes; porque la misma inercia de la evolucin
del constitucionalismo de los derechos se ha orientado
haca la eliminacin de todas las formas de deshumanizacin, pues en el momento en que se pierda el valor
de la dignidad humana se habr perdido el ms importante valor de la humanidad y para cuando nos demos
cuenta quizs estemos abriendo las fosas para enterrar
los muertos del siguiente flagelo universal.
33 Ibd., pg. 556.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

El Constitucionalismo de los derechos, entonces, no


es ms que la aplicacin de la ideologa racionalista al
Derecho Pblico e implica la constante lucha por elevar a rango constitucional los derechos que significan
equilibrio en el ejercicio del poder y en la ejecucin de
conductas, como el mecanismo ms idneo para sustentar la paz social.
6. TEORA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
La constitucionalizacin del Estado social no es un
fenmeno espontneo sino el resultado de un largo proceso de evolucin cuya definicin y conceptualizacin
inicia, primero, con acontecimientos sociales de reivindicacin de derechos y revoluciones polticas y sociales
y aparecen voces como la de Von Stein que conviviendo
con el sistema monrquico nos habla de una Monarqua Social, introduciendo lo social en el plano poltico
de las monarquas, antecedentes de lo que luego fueron
las monarquas constitucionales. Ms tarde, Heller
perfecciona el concepto de Estado social.
6.1. ANTECEDENTES DOCTRINALES

En materia doctrinal se presenta varios supuestos


ideolgicos sobre los antecedentes, origen y evolucin
del Estado Social de derecho.
Entre los antecedentes existentes en la doctrina encontramos a los autores que inicialmente introdujeron
la idea de lo social al concepto moderno de Estado, y
as se habla de Lorenz Von Stein y Herman Heller.
Lorenz Von Stein introduce la idea de lo social en el
ao 1850, en su obra titulada Geschichte der Socialen

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

57

Brewegung, y se refiri a este concepto para explicar


el fin de las revoluciones polticas y referirse al advenimiento de las revoluciones y reformas sociales; aunque
quizs por razn de la poca en que le toco exponer sus
ideas Von Stein explic su conceptualizacin enfatizando la creacin de una Monarquia Social, adaptable,
precisamente, a su poca.
Herman Heller expuso en sus ideas en el ao 1929
en su clebre obra intitulada Rechsstaat der Diktatur, y en ella conceptualiz al Estado Social de Derecho como una frmula intermedia y salvadora entre
el Estado Liberal y el Estado Fascista; y explicaba que
el Estado de Derecho, vigente en el liberalismo, sin renunciar a sus postulados deba nutrirse de fundamentos econmicos y sociales.
6.2. ORIGEN LEGISLATIVO

En materia legislativa, y en cuanto al momento


mismo del nacimiento del Estado Social, se puede hacer referencia a la formulacin de principios sociales
presentados por Robespierre a la Asamblea Nacional
Constituyente en ocasin del triunfo de la Revolucin
Francesa y luego la Constitucin de Francia de 1848,
cuando la clase obrera obtiene conquistas polticas, pero
tambin hay que hacer referencia a las primeras constituciones del siglo pasado como lo son la Mexicana de
1817, la de la Repblica de Weimar de 1919 y la Espaola de 1931.
El antecedente espaol de la Constitucin de 1931
establecida por un espacio democrtico resultado de
la Segunda Repblica, introduca principios sociales y
abra el marco legislativo en su artculo 46, a aspectos
como el trabajo de las mujeres, jvenes, la jornada labo-

58

Dr. Boris Barrios Gonzlez

ral, el salario mnimo y familiar, las vacaciones anuales


remuneradas, la relacin econmico-jurdica de los sectores de produccin, los seguros de enfermedad, accidentes, paro forzoso, vejez, invalidez, muerte y todo lo
que pudiese afectar la defensa de los trabajadores; aparte de definir, este mismo artculo 46, a Espaa como una
Repblica democrtica de trabajadores de toda clase.
No obstante, la expresin constitucional de Estado
Social, al que en algunas constitucionales se le agrega
y democrtico de derecho se concretiza al finalizar
la Segunda Guerra Mundial, primero, con la Constitucin Francesa de 1946 y perfeccionado en el modelo de
Estado social en 1958; la Constitucin Italiana de 1947;
y, luego, con la Constitucin de Bonn de 1948-49 y sin
demeritar otras posteriores como la Constitucin de
Portugal de 1976 y la de Espaa de 1978.
Vale partir del entendimiento que la consagracin
del Estado Social de Derecho surge, en los textos constitucionales, cuando la clase obrera comienza la lucha
por conquistas sociales; conquistas que primero se reflejan en leyes aisladas, pero que luego adquieren reconocimientos en instrumentos jurdicos de carcter
internacional y como derechos fundamentales en los
textos constitucionales dando como resultado la expresin de una autentica democracia social tutelada tanto
por textos constitucionales como por tratados y convenios internacionales tanto en Europa como en Amrica.
En Latinoamrica, la Constitucin mexicana de 1917
se nos presenta como un modelo de constitucin social,
por lo que vale comentar con Trueba Urbina lo siguiente:
nuestra Constitucin de 1917 transform el Estado moderno en poltico-social,

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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imponindole la realizacin de nuevas


funciones de carcter social encaminadas
hacia la proteccin de grupos humanos
econmicamente dbiles, de una clase social, la clase obrera, integrada por trabajadores y campesinos, funciones nuevas que
no corresponden ni al tradicional derecho
pblico ni al derecho privado, de donde
resulta una nueva funcin de tutela y reivindicacin de la clase trabajadora, de las
personas de derecho social, como son la
propia clase obrera y sus asociaciones, as
como el Estado de Derecho Social. De aqu
resulta la funcionalidad triple del Estado
contemporneo poltico-social34.
Carlos Colautti, nos habla del Estado de Bienestar, y comenta que para entender su nacimiento el
interesado se debe remontarse a los ltimos aos del
siglo XVIII y principios del siglo XIX, porque los constitucionalistas de ese periodo adems de estructurar un
catalogo de los derechos individuales y racionalizar el
poder, moldeando el camino a la burguesa en ascenso;
tambin se preocuparon por algunos aspectos sociales.
Bajo esta orientacin se puede hacer referencia a
que, por ejemplo, por conducto de Roberspierre y el
grupo radical que l liderizaba, se propuso en 1793, a
la Asamblea Constituyente francesa, una seria de propuestas polticas de carcter sociales, y que para algunos en gran parte reformaban la declaracin individualista de 1789.
34 TRUEBA URBINA, Alberto. Derecho Social Mexicano. Mxico:
Editorial Porra, S.A., 1978, pg. 247.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

Las propuestas de Robespierre, a la que algn sector de la doctrina le reconoce un valor de antecedente
del Estado Social se pueden identificar as:
I. Se estableca el derecho al trabajo, en contraposicin
al derecho liberal de trabajar,
II. Se estableca el derecho a la asistencia como un derecho fundamental,
III. Se imponan limitantes al derecho de propiedad,
que era considerado como inviolable y sagrado
para la burguesa,
IV. En lo relativo a la seguridad, existencia y libertad, y
su goce deba ser cumplido en cuanto a lo dispuesto en la ley, relegndole as su carcter absoluto.
Las reformas sociales de Robespierre terminaron
dos aos despus, en 1785, al ser establecida una nueva
constitucin que elimino las clusulas sociales.35
En la Constitucin francesa de 1848, cincuenta
aos despus, el constituyente francs realiza profundas transformaciones en el Estado, en lo relativo a sus
funciones, y se le introduce a las funciones del gobierno del estado un papel ms activo en la atencin de los
asuntos sociales.
Es as que la normativa de la Constitucin francesa
de 1848 trajo un cambio fundamental en cuanto a las
funciones del Estado hasta entonces conocidas y reconocidas en los textos constitucionales; porque se estableci que el Estado francs deba dejar de ser abstencionista para convertirse en el gestor fundamental del
desarrollo social. Y de esta manera el Estado absten35 COLAUTTI, Carlos, Las Disposiciones Constitucionales sobre
el Orden Econmico-Social. Buenos Aires (Argentina): La Ley,
1985, pgs. 2-3.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

61

cionista abra paso al Estado de bienestar o Welfare


State del siglo XX36.
Esta afirmacin cobra sentido cuando revisando el
texto de aquella constitucin francesa encontramos que
en el artculo 4 se aadieron a los principios revolucionarios de libertad, igualdad y fraternidad, los de familia, trabajo, propiedad y orden pblico.
La razn es que el constituyente francs de 1848
marc un nuevo rumbo en las relaciones gobierno
sociedad; porque el constituyente dispuso que la nueva visin de la gestin del gobierno del Estado estaran
basadas en el trabajo; conquista obrera que ms tarde
sera recogida en la Constitucin Italiana de 1948 que
declar formalmente el Estado Social en Francia.
Por otro lado, el artculo 13 de la referida constitucin francesa de 1848 recoge verdaderos principios
sociales, tales como el trabajo, la seguridad social y la
educacin37.
Es por estas razones que la doctrina constitucional
contempornea advierte que a la Constitucin francesa
de 1848 se le debe tener como antecedente de la consagracin constitucional del Estado Social.
Gerardo Meil Landwerlin se enfoca en ubicar el origen del Estado Social en la Constitucin de Weimar y
toma como fuente los escritos del socialdemcrata Herman Heller, y expone dos visiones contrarias, ideolgicamente, entre s, sobre la interpretacin del Estado
Social y democrtico de Derecho por parte de los autores alemanes Forsthoff y Abendroth.
Ernest Forsthoff, ubicado polticamente en la derecha y diametralmente opuestos a Wolfgang Abendroth, ve el contenido social del Estado en el engranaje
36 Ibd. pg. 3.
37 dem.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

administrativo y de una manera tcnica y formalista,


partiendo de la formacin estructural del Estado Social
en el texto Constitucional, y como expresin de un normativismo inobjetable38.
Para Forsthoff el contenido social del Estado tiene
su origen en la idea de fraternite expuesta como fundamento ideolgico de la revolucin francesa.
A Lorenz Von Stein, y desde su obra Verwaltungslehre (1869) se le considera el primer exponente del
Estado Constitucional Social, aunque formulado bajo
una concepcin monrquica, a la que denomin Monarqua Social; en esa concepcin le atribuy al gobierno de la Monarqua Social la satisfaccin de las
necesidades sociales39.
Ahora bien, no obstante las posturas ideolgicas
que podemos encontrar en la revisin que hagamos
de la doctrina constitucional, lo realmente importante
a fin de dilucidar los antecedentes y el origen del Estado Social es que todo el proceso de desarrollo de la
cuestin social cumple un itinerario histrico relacionado directa o indirectamente las declaraciones y consagraciones de los Derechos del Hombre, primero en
funcin individual y luego en funcin social y que llevaron a la constitucionalizacin del Estado Social, mediante el cual se institucionalizan en el mismo texto
constitucional del Estado contemporneo ya no slo
los derechos en funcin individual y social que instituyo el constitucionalismo liberal sino que ahora el enfoque de la teora constitucional son los derechos sociales y econmicos como contenido normativo del texto
constitucin y de all su interpretacin para garantizar
la democracia social.
38 DORSTHOFF, Ernest. Concepto y Esencia del Estado Social de
Derecho El Estado Social -.Madrid (Espaa): Centro de Estudios
Constitucionales, 1986, pg. 83.
39 Ibd. pg. 212.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

63

7. EL ESTADO SOCIAL Y SU DIFERENCIA CON


EL WELFARE STATE (O ESTADO DE BIENESTAR)
Esta expresin tiene su origen en la Gran Bretaa de
acuo de Sir Williams Beveridge, creador de un informe famoso que lleva su apellido: Beveridge Report,
1942, tambin influenciado por J. M. Keynes. En el referido informe explicit lo que l llam Social Welfare, el cual sirvi de base para la implementacin de los
principios modernos de Seguridad Social en diversas
legislaciones principalmente anglosajonas.
Despus de la II Guerra Mundial las sociedades occidentales procuran el perfeccionamiento y unificacin
de los sistemas de seguridad social y la influencia econmica parcial del Estado.
As, en Inglaterra, haca 1936, J.M.Kaynes
desarrolla las tcnicas de intervencin estatal en los ciclos de la economa, de esa
economa que hasta el da anterior el liberalismo describiera como un mecanismo
autorregulado; y, bajo su influjo, se redacta en 1942 el Baveridge Report, todo un
proyecto de asistencia social a cargo del
Estado, que pasa por ser originaria y ms
perfecta del Welfare State o Estado de
Bienestar40.
Vale anotar aqu que la teora econmica del ingls
John M. Keynes utiliz este vocablo; razn por la cual
40 GARRONERA MORALES, ngel. El Estado Espaol como Estado Social y Democrtico de Derecho. Madrid (Espaa): Editorial
Tecnos, 1984, pg. 34; MADRINN RIVERA, Ramn Eduardo. El
Estado Social de Derecho. 1era edicin, reimpresin; Bogot (Colombia): Ediciones Jurdica Ibez, 2001, pg. 37.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

muchos han identificado ideolgicamente el Welfare


State con el keynesianismo; es por eso que algunos autores siguen posiciones economicistas sobre la expresin Welfare State, y en particular vale citar a De La
Torre Rangel que afirma que:
de la estructura del Estado de Bienestar Social, fcilmente se deduce la estrecha
conexin existente entre esta forma de organizacin estatal y la vida econmica. El
Estado de Bienestar Social est ligado ntimamente a la economa41.
Lo cierto es que la formulacin del Estado de Bienestar (Welfare State) evoluciona concretamente a partir
del armisticio de la Segunda Guerra Mundial y, geogrficamente, en los pases de Europa Occidental, que
implementan polticas sociales mnimas en las reas
de seguridad social, educacin, salubridad, etc.; pero
no como un modelo de Estado integracionista de la
cuestin econmica y social sino, propiamente, como
polticas sociales mnimas destinadas a los sectores de
menos recursos o sectores indigentes, surgidos de los
problemas de la desocupacin y desorganizacin social derivados del conflicto armado que vivi este sector geogrfico de Europa.
La doctrina constitucional contempornea dedica
extensos anlisis a sustentar las razones del porque a
pesar del transcurso del tiempo desde el armisticio de
la Segunsa Guerra Mundial a hoy todava se mantiene
el Welfare State vigente en algunos pases de Euro41 DE LA TORRE RANGEL, Jess Antonio. Haca una Organizacin
Jurdica del Estado, Solidaria y Liberadora. Mxico D.F.: Editorial
Jus, 1977, pg. 178.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

65

pa Occidental; y se exponen razones que sostienen que


pasados los aos el burocratismo y el contexto burgus
en que se desarrolla esa poltica ha preservado el status quo y ello ha trado como consecuencia la despolitizacin y desideologizacin de la clase obrera, producto del espejismo de bienestar.
Realidades encontradas en torno a los fundamentos polticos e ideolgicos del Welfare State ha sido
la causa del surgimiento de teoras, algunas de las cuales son opuestas entre s42:
a. Para el autor britnico Cronsland, el Welfare State, en conjuncin con otros elementos de ruptura
del sistema, constituyen el fin del capitalismo;
b. Para otros idelogos vinculados a la administracin
social del Estado de Bienestar, ste modelo representa la satisfaccin de necesidades y bienestar del
hombre;
c. Para autores como Carrier y Kendal, el Welfare
State es un concepto surgido de la necesidad social y constituye el correspondiente dominio sobre
los recursos a fin de satisfacer esas necesidades.
No obstante, para Gough muy a pesar de todas las
teoras que tratan de explicar y sustentar la naturaleza
y razn de ser del Welfare State se trata de la civilizacin o humanizacin del sistema capitalista.
La idea comn a todas estas definiciones
es que el propsito del Estado del Bienestar es el aumento del bienestar humano, la
imposicin de valores civilizados sobre valores del sistema de mercado capitalista43.
42 GOUGH, Ian. Economa Poltica del Estado Bienestar. Madrid (Espaa): H. Blume Ediciones, 1982, pg. 49.
43 Ibd., pg .49.

66

Dr. Boris Barrios Gonzlez

En este sentido, para Ian Gough los elementos esenciales que conforman el Estado de Bienestar son:
a. La provisin estatal de servicios sociales a los grupos necesitados, fundamentalmente lo concerniente
a los derechos sociales, seguridad social, sanidad,
beneficencia, vivienda y educacin;
b. La reglamentacin estatal de la actividad privada
individual o corporativa que atente contra los servicios sociales mnimos establecidos44.
Siguiendo a Gough, desde la visin de sus fundamentos el Estado Bienestar se puede definir con base a
una triple clasificacin:
1. Teoras funcionalistas del Estado Bienestar.
2. Teoras econmicas de la poltica gubernamental, y
3. Teoras pluralistas de decisin poltica.
Todas estas teoras tienen como fundamento, ya los
principios tecnolgicos, principios econmicos y principios polticos, respectivamente, que tratan de explicar
racionalizar los fundamentos ideolgicos del Estado
de bienestar. No obstante, la principal crtica que se
hace a estas teoras es que reducen la idea del Welfare State a una poltica tecnicista, limitando su proyeccin de Estado45.
Dice Gough que, en escenecia, el Welfare State:
engloba, simultneamente tendencias
a aumentar el bienestar social, al desarrollo de la capacidad de los individuos, al
44 dem.
45 Ibd. pg. 55.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

67

control social sobre el juego ciego de las


fuerzas del mercado; y tendencias a la represin y control de la gente a que los trabajadores se adapten a los requerimientos
de la economa capitalista46.
En definitiva el Welfare State, el Estado de Bienestar anglosajn tiene aspectos positivos, como su proyeccin al mejoramiento del bienestar de la clase obrera
y asalariada; pero, tambin, sus aspectos negativos los
cuales pueden ser resumidos en el mantenimiento del
sistema de mercado y su consiguiente represin social.
8. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ESTADO
SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO
El concepto de Estado Social, conjuntamente con el
de Welfare State o su traduccin, es los que hemos
aceptado como ms adecuados para representar el fenmeno de la socializacin estatal, ya que son los ms
utilizados en la doctrina.
No obstante, vale aclarar aqu que el concepto de
Welfare State lo acepta la doctrina en su propuesta
progresista, es decir, cuando se plantea dentro del contexto histrico en que se ha desarrollado: esto es como
proyeccin para el mejoramiento del bienestar de la clase obrera y asalariada; pero no en la visin economista
y burguesa expresada en la prctica, concretamente en
los casos de Inglaterra y los Estados Unidos de Amrica.
Una forma de entender el constitucionalismo del
Estado social es verlo en funcin del pacto entre el capital y el trabajo que, en el ejercicio del Poder constituyente se estructura en los textos constitucionales
46 Ibd., pg. 64.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

buscando establecer un equilibrio entre las fuerzas ms


preponderantes y antagnicas en el escenario social.
En el constitucionalismo social, entonces, el Poder
Constituyente legisla para incluir el equilibrio entre lo
econmico (capital) y lo social (trabajo) como elemento estabilizador de competencia constitucional, esto es
establecer desde el texto constitucional una relacin, al
decir De Cabo Martn sin subordinacin o predominio entre la razn econmica y la razn social47; pero
ese equilibrio slo poda darse estableciendo desde el
texto constitucional la intervencin del Estado con propsito de poner orden sobre aspectos que ya histricamente estaban definidos por el proceso de evolucin
del liberalismo al Estado social, aspectos relativos a la
prestacin de servicios, planificacin democrtica de la
economa, iniciativa pblica, transparencia en el manejo de los recursos al sector pblico, intervencionismo
econmico, limitaciones al derecho de la propiedad; y,
por supuesto, reconocimiento del Trabajo, ya no como
un tema programtico a la usanza del liberalismo poltico sino como una gestin de Estado en la que se involucra a la colectividad.
Carlos De Cabo, que en la doctrina espaola ya sobrepone el derecho comunitario europeo al Estado Social dice:
Apenas hace falta repetir que el Estado
social, en cuanto basado en el pacto capital-trabajo (aunque nunca fue del todo
equilibrado), supuso un papel relativa47 DE CABO MARTN, Carlos. Constitucionalismo del Estado Social y Unin Europea en el Contexto Globalizador. Revista de
Derecho Constitucional Europeo, ao 6, N 11. Enero-junio/2009.
Pgs. 17-48.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

69

mente equiparable entre esas dos partes


que, como Poder constituyente, tradujeron esta situacin en el constitucionalismo
del Estado social. En este constitucionalismo se incluye como elemento fundamental, no slo como objetivo sino como
competencia constitucional, establecer una
relacin sin subordinacin o predominio
entre la razn econmica y la razn social, lo que supona admitir como elemento bsico, de un lado, la intervencin del
Poder pblico con finalidad ordenadora
y en su caso redistributiva (prestacin de
servicios, planificacin democrtica de la
economa, iniciativa pblica, traspaso de
recursos al sector pblico, intervencin de
empresas, adems de otras limitativas de
la propiedad) y, de otro, el reconocimiento
del Trabajo como sujeto poltico colectivo,
en situacin contradictoria y por tanto no
subordinada a la anterior48.
No obstante el debate de la doctrina europea entre
el Estado social y el derecho comunitario europeo, es
comn encontrar a autores como Manuel Garca-Pelayo
que se declara partidario de la denominacin Estado
Social antes que usar Welfare State, porque ste se
identifica con la simple formulacin de una poltica estatal dirigida al bienestar social o material, sobre todo
en servicios sociales y econmicos; en tanto que Estado social implica una gestin integral de Estado sobre
el equilibrio entre lo econmico y lo social.
48 dem.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

Dice Garca-Pelayo que:


La denominacin y el concepto de Estado Social incluyen no slo los aspectos
del bienestar, aunque stos sean uno de
sus componentes capitales, sino tambin
los problemas generales del sistema estatal de nuestro tiempo, que en parte pueden ser medidas y en parte simplemente
entendidas49.
En la doctrina alemana encontramos a Jorg
Kammler, para quien el Estado de Bienestar o Estado Benefactor, esto es el Welfare State, es una variante del Estado Social, dentro del cual est contenido; porque el Welfare State enfatiza la garanta de
un nivel mnimo de vida para los trabajadores y asalariados y desarrolla la seguridad social, aspectos estos
que son contenidos en el Estado Social pero desde una
proyeccin general integradora y no minimista.
por aadidura, este concepto no slo
contiene la exigencia de organizar el Estado, sino tambin sobre la base de una
interpretacin democrtica del Estado de
derecho que trascienda la limitacin liberal, la exigencia de organizar democrticamente la sociedad, esto es: el proceso de
reproduccin econmica de la sociedad,
para concretizar con ello una autntica
igualdad de oportunidades en la codeterminacin de todas las cuestiones fundamentales para la sociedad50.
49 GARCA PELAYO, Manuel. Ob. cit. pg. 14.
50 KAMMLER, Jorg. Ob. Cit. pg. 92.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

71

En efecto, a diferencia del Welfare State, la definicin del Estado Social atiende a la exigencia de organizar el Estado sobre la base de una interpretacin
democrtica del Estado de derecho que trascienda la
definicin liberal se simple sociedad jurdicamente organizada; esto es que proyecta la tutela y eficacia de los
derechos fundamentales desde el texto constitucional
para concretar una real democracia social; esto es que
se impone sobre el proceso de reproduccin econmica de la sociedad, para establecer no solo una efectiva
igualdad de oportunidades sino la coparticipacin en
la decisin y beneficio de todas las cuestiones fundamentales de la sociedad.
Esa reorganizacin sobre la base de una interpretacin democrtica del Estado de derecho que trascienda la definicin liberal implica una transformacin del
Estado que abarca a todos los poderes que aparecieron
con el Estado liberal: Ejecutivo, Legislativo y Judicial,
esto es la constitucionalizacin del poder; manifestacin que se proyecta en la tutela y eficacia de los derechos fundamentales desde la interpretacin del texto
constitucional como la manera de concretar una real
democracia social y constitucional.
9. CARACTERSTICAS DEL ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRTICO DE DERECHO
El constitucionalismo de la segunda posguerra surge como una reaccin al liberalismo constitucional y
gira en torno a la idea de Estado Constitucional, Social
y Democrtico de Derechos, y entre sus caractersticas
se pueden enunciar las siguientes:
1. Es un producto de las transformaciones del sistema
capitalista de produccin.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

2. Constituye el medio de institucionalizacin y desarrollo de los derechos sociales.


3. Es un factor de distribucin, regulacin y orientacin del proceso econmico en los pases en que se
ha implementado.
4. Tiene como objetivo poltico, la instauracin de la
Democracia Social en modelo estructurado desde
el mismo texto de la constitucin.
5. Sujecin de la actividad estatal a normas que garantizan:
a. La separacin de funciones de los rganos de
poder.
b. El ejercicio de la autoridad sobre las personas
conforme a disposiciones conocidas y no retroactivas.
c. El respeto a los derechos fundamentales y libertades individuales.
d. La reivindicacin y tutela de grupos econmicamente dbiles.
e. El desarrollo del pluralismo como instrumento
de la sociedad para expandir sus prerrogativas
y controlar los rganos de poder.
La transformacin del Estado liberal al Estado socia
es un proceso de evolucin que se inici con las luchas
poltico-sociales del proletariado y los sectores asalariados, transformando, primero, el modo de produccin capitalista con base al cual se formula el Derecho
social y, luego, confluyen en su exposicin jurdica;
primero, mediante leyes dispersas y luego en normativas sistematizadas que, finalmente, al proclamarse
el Estado social, se elevan a la categora de preceptos
constitucionales.
Bajo esta orientacin vale referirnos, por ejemplo,
que a pesar de que la Constitucin alemana de 1949,

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

73

la segunda constitucin del mundo, despus de la italiana, en declarar formalmente el Estado Social, si bien
no contena un catalogo preciso sobre los derechos sociales, ese estatuto fundamental alemn de 1949, contiene una norma que abra las puertas a medidas socializadoras y transformistas del Estado alemn; norma
identificada como el artculo 25, el cual expona la redaccin siguiente:
Artculo 15: Con fines de socializacin, y
mediante una ley que establezca el modo y
el monto de la indemnizacin, la tierra y el
suelo, las riquezas naturales y los medios
de produccin podrn ser convertidos en
propiedad colectiva o en otras formas de
economa colectiva. Respecto a la indemnizacin se aplicar mutantis mutandis
lo establecido en el artculo 14, inciso 3,
frases 3 y 4.
La conducencia de la cita en referencia es que el
modelo fundamental en un Estado Social, ms que la
exposicin de un catlogo de derechos sociales, es que
el modelo promueva la nivelacin de las desigualdades y acciones decisivas del Estado.
se pretende corregir en el Estado Social las desigualdades de hecho, nica
forma posible de hacer al propio tiempo
efectiva, de permitir, la generalizacin de
la libertad () El destino del Estado Social en la moderna sociedad pluralista, no
debe ser otro, que, el potenciar al mximo

74

Dr. Boris Barrios Gonzlez

la libertad y la igualdad, mediante su actuacin en las diversas esferas de la vida


pblica51.
La trascendencia de los derechos sociales en el contexto del Estado Social radica en el hecho de que su materializacin exige de un proyecto de Estado para la implementacin estatal, ya sea en forma de prestaciones
materiales o bien a manera de obligaciones impuestas
por el legislador nacional a determinados particulares
en funcin social; he aqu del por qu en el Estado Social la tutela y eficacia de los derechos fundamentales
se extiende, tambin, a actos de particulares.
Es a razn de la trascendencia de los derechos sociales en el Estado Social que no es excepcional que la
tutela judicial efectiva alcance el acceso a la justicia para
tutelar violaciones de derechos fundamentales por actos de particulares; y se habla, entonces, de la doctrina
de los derechos fundamentales y su eficacia entre particulares.
La particularidad de los derechos sociales
y aqu radica su significacin esencial, reside en el hecho de que su materializacin
necesita una accin estatal, bien en forma
de prestaciones materiales, bien a travs
de obligaciones impuestas por el legislador estatal a determinados particulares52.
Siguiendo nuestros comentarios en torno a la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, en cuanto constituye el
51 Villacorta. Ob cit., pg. 76.
52 Ibd. pg. 77.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

75

segundo texto constitucional formal de Estado Social,


es imperativo traer a cita el artculo 95 de ese estatuto
fundamental, que tiene la singular importancia de ser
el fundamento Constitucional de la creacin de un Tribunal Social Federal:
Artculo 95: (1) Para los sectores de las jurisdicciones ordinarias, administrativas,
financiera, laboral y social crear la Federacin, con carcter de Tribunales Supremos, el Tribunal Federal, el Tribunal Administrativo Federal, el Tribunal Federal
de Hacienda, el Tribunal Federal del Trabajo y el Tribunal Social Federal.
En este punto resulta apropiado referirnos, entonces, a las primeras constituciones que han elevado el
Estado a la categora de Social.
La Constitucin de Weimar de 1919, si bien es la
primera en incluir derechos sociales, no incluyo la declaracin de Estado Social. No es sino hasta la aparicin de las constituciones de posguerra y que siguen al
armisticio de la segunda guerra mundial y como efecto
de la consolidacin de las transformaciones de las democracias neocapitalistas, cuando el concepto aparece en las constituciones, por ejemplo, en la francesa de
1946 y que en su artculo 1 califica la Repblica francesa de social, y que en 1958 perfecciona el modelo en
Estado Social.
El Plan Monnet supone, a su vez, en Francia la
aceptacin de una economa planificada; al tiempo que
los economistas social-cristianos alemanes, con ocasin
de la reforma monetaria de 1949, asumen el nuevo modelo econmico, abierto a una funcin correctora y so-

76

Dr. Boris Barrios Gonzlez

cial, y acuan para describirlo, el trmino economa


social de mercado53.
La Constitucin Italiana de 22 de diciembre de 1947;
y, luego, la Constitucin de Bonn de 1948-49, que acua
de manera definitiva la expresin y en su artculo 20,1,
declaran a la Repblica de Alemania como Estado de
Derecho republicano, democrtico y social.
Aparecen ms tarde las constituciones de Portugal
de 1976; y en Espaa, pasado el Franquismo de corte
fascista, se reconoce que luego, por influencias ideolgicas diversas se dan algunos avances en la legislacin
social de Espaa; no obstante, no es sin embargo hasta
la muerte de Franco y finalizada la dictadura, que bajo
el marco democrtico se constituye Espaa como un
Estado Social en 1978 y siguiendo el modelo alemn, el
artculo 1 de la Constitucin espaola de 1978 declara
que Espaa se constituye en un Estado Social y democrtico de Derecho.
En Latinoamrica aparece la colombiana de 1991,
que siguiendo los modelos anteriores, establece en su
artculo 1 que Colombia es un Estado social de Derecho.
En tal orden, queda regulado el Derecho al Trabajo bajo condiciones justas, la libertad de emigracin, la
obligatoriedad por parte del Estado de tutelar el trabajo en todas sus formas, la proteccin laboral de las
mujeres y nios, la igualdad de salario, la no discriminacin laboral, se integra la seguridad social al Estado,
el Derecho a la libre sindicalizacin, exigindose una
regulacin democrtica a nivel interno de las organiza53 GARRONERA MORALES, ngel. El Estado Espaol como Estado Social y Democrtico de Derecho. Madrid (Espaa): Editorial
Tecnos, 1984, pg. 34; MADRINN RIVERA, Ramn Eduardo. El
Estado Social de Derecho. 1era edicin, reimpresin; Bogot (Colombia): Ediciones Jurdica Ibez, 2001, pg. 37.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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ciones sindicales, el derecho a la huelga segn las prescripciones legales, el derecho de los trabajadores en la
colaboracin de la gestin empresarial, se reconoce la
funcin social de las cooperativas y se crea el Consejo Econmico y del Trabajo como instituto consultivo
y de participacin de los estamentos productivos de la
sociedad italiana54.
10. LA CRISIS IDEOLGICA DE LA CONSTITUCIN PANAMEA DE 1972
Para sustentar mi crtica ideolgica de la Constitucin panamea de 1972 debo referirme a dos aspectos
relevantes: uno procedimental, relativo al constituyente de 1972 y, el otro, sustancial o de contenido, relativo
a la promulgacin de una Constitucin de corte liberal
en tiempos del constitucionalismo social.
10.1. La crtica de ilegitimidad

La legitimidad ad initio o de origen deriva del mtodo natural o legtimo para la designacin de quienes van a ejercer el poder constituyente de elaborar la
constitucin en nombre de la nacin o de la colectividad que otorga ese poder; y esa legitimacin deviene,
entonces, de la realizacin de elecciones limpias, respetando la pureza del sufragio electoral, y en este sentido
se expresa un poder constituyente de base democrtica.
Cuando se trate de regmenes en donde el poder
constituyente no deviene de manera natural de la colectividad sino de instituciones del Estado, jurdicamente
legitimada para ello, como es el caso del sistema Anglosajn, en que esta facultad recae en el parlamento
54 Cfr. FREIXES SANJUN, Teresa. Ob. Cit., pgs. 62-64.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

Ingls, entonces, se deber atender al estricto cumplimiento de la normativa jurdica que prev la representacin poltica para ese fin y propsito.
En Panam, el nacimiento de la Constitucin de
1972, vigente, tuvo un origen accidentado por lo que
no se adecu a la concepcin clsica doctrinal del poder constituyente originario; y es que luego del derrocamiento, en octubre de 1968, del recin electo Presidente Arnulfo Arias Madrid, por las fuerzas militares,
se instal una Junta Militar de Gobierno, y el 12 de octubre de 1968 dicta el Estatuto del Gobierno Provisional que se instala en el palacio presidencial55.
El Artculo 2 de ese Estatuto deca:
La Junta Provisional de Gobierno ajustar su cometido a las disposiciones de este
Estatuto, a las de la Constitucin Nacional y las Leyes y Decretos dictados en su
desarrollo.
El Estatuto del Gobierno Provisional y su artculo 2, precitado, ha sido objeto de anlisis en todos los
sentidos, por crticos y adeptos, al punto de haber sido
demandado de inconstitucional ante la Corte Suprema
de Justicia que, en fallo de 6 de octubre de 1969, bajo la
ponencia del Mg. Ricardo Valds, decidi declarar constitucional el Estatuto y su polmico artculo 2, y dijo:
En el caso sometido a la Corte Suprema
de Justicia, tenemos que la Revolucin de
11 de octubre de 1968, no ha pretendido
cambiar el orden jurdico ni los principios
constitucionales que en forma escrita o
55 Gaceta Oficial N 16, 221 de jueves 17 de octubre de 1968.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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no escrita informan nuestro pensamiento


constitucional. En efecto, as se desprende
de todas las declaraciones y actuaciones
del gobierno y concretamente del artculo
2 del Estatuto Provisional.
Tres aos despus de instaurada la Revolucin
de Octubre, liderizada por el General Omar Torrijos
Herrera, mediante Decreto de Gabinete N 214 de 11
de octubre de 1971, se cre la Comisin de Reformas
Revolucionarias a la Constitucin Nacional de 1946,
la cual estara conformada por veinticinco miembros y
sus respectivos suplentes56.
Mediante el mismo Decreto 214 de 1971 se convoc
al pueblo panameo para elegir una Asamblea de Representantes de Corregimientos de la Repblica, institucin novedosa en la institucionalidad poltica panamea y que pasara a ser uno de los fundamentos
ideolgicos de la Revolucin de Octubre y que luego se le denomin la Asamblea del Poder Popular; y
la cual se reunira, por derecho propio, en la ciudad de
Panam, dentro de los 15 das siguientes a la fecha de
proclamacin de los representantes electos.
La Asamblea de los 505, como tambin se le llam,
a razn de que fueron 505 Representantes de Corregimientos electos en esas votaciones y que corresponda a
cada uno de los 505 Corregimientos en que, como divisin poltica se distribuyo la Repblica, tena la tarea de
recibir para su consideracin y discusin el Proyecto de
Reformas Revolucionarias a la Constitucin Poltica y,
para tal efecto, tendra un trmino no mayor de 30 das
para aprobarlo o improbarlo con o sin modificaciones.
Por previsin del Decreto de iniciativa popular, la
Asamblea de Representantes de Corregimientos pasa56 Gaceta Oficial N 16,959 de jueves 14 de octubre de 1971.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

ra a convertirse en un cuerpo legislativo con funciones y por el tiempo que se determinar conforme a las
reformas, en sustitucin de la defenestrada Asamblea
Nacional de Diputado.
La Comisin de Reformas Revolucionarias tuvo un
plazo de seis meses para elaborar y presentar el respectivo proyecto de reformas, el cual deba ser divulgado
y publicitado ampliamente ante la sociedad panamea.
Fue, entonces, que mediante Decreto de Gabinete
N 73 de 16 de marzo de 1972, se design la Comisin
encargada de elaborar el anteproyecto de reformas revolucionarias a la Constitucin de 1946.
Ahora bien, la crtica de ilegitimidad que se ha hecho a la Constitucin de 1972, vigente, es precisamente,
que mediante el Decreto 214 de 11 de octubre de 1971
se produce la iniciativa para una reforma constitucional revolucionaria de la Constitucin de 1946; y que el
Decreto de Gabinete 73 de 16 de marzo de 1972 design una Comisin para la reforma de la Constitucin de
1946; no obstante lo anterior, la Comisin de reformas
revolucionarias elabor no unas reformas a la constitucin de 1946 sino una nueva Constitucin y la present
a la Asamblea Nacional de representantes de Corregimientos recin electa; pero, adems, que la Asamblea
Nacional de Representantes de Corregimientos se proclam en Asamblea Constituyente y aprob y proclam
la Constitucin Poltica de 1972, vigente; vulnerando as
los principios que importan a la convocatoria de una
Asamblea o Comisin constituyente originaria.
El otro aspecto en que se orienta la legitimidad del
poder constituyente originario est dado por los lmites que deben ser gua del operador del poder constituyente, esto es por el trabajador de la Constitucin,
por los redactores de la Constitucin que cumplen el
mandato constituyente.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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Y es que la Legitimidad del ejercicio constituyente, esto es quien cumple el mandato del constituyente
originario deriva, de manera institucional, de la elaboracin y dictado de una constitucin que respete los limites fcticos y jurdicos, axiolgicos y naturales que
impone la contemporaneidad; limites que hoy en da se
manifiestan como conquistas polticas, sociales y econmicas, etc., de las sociedades contemporneas.
La elaboracin de una Constitucin, en los tiempos
actuales, confrontando esos lmites impuestos por la
evolucin social, hace que el texto constitucional caiga en deslegitimacin poltica; lo que trae, como consecuencia, la desobediencia o el ejercicio del derecho
de resistencia.
Una constitucin elaborada en confrontacin con
los limites fcticos y jurdicos, axiolgicos y naturales
va a traer inevitablemente conflictos, no solo en el mbito nacional sino, tambin, de carcter internacional;
porque entre esos lmites fcticos y jurdicos est el derecho internacional que se ha venido produciendo desde la primera y segunda guerra mundial y los convenios y tratados internacional, algunos impuestos por el
poder de los ms fuertes, pero que constituyen limites
cuya inobservancia acarrea conflictos internacionales.
Nuestra Constitucin de 1972, vigente, ha tenido
cambios producto de los Actos Reformatorios N 1 y 2
de 5 y 25 de octubre de 1978; por el Acto Constitucional de 24 de abril de 1983; por los Actos Legislativos
N 1 de 1993 y N 2 de 1994; y por el Acto Legislativo
N 1 de 2004.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

10.2. Una constitucin liberal y autocrtica en tiempos del constitucionalismo social

Si pudiramos obviar el hecho de que el Decreto de


Gabinete 73 de 16 de marzo de 1972 design una Comisin para la reforma de la Constitucin de 1946; y que
no obstante lo anterior, la Comisin de reformas revolucionarias elabor no unas reformas a la constitucin
de 1946 sino una nueva Constitucin y la present a la
Asamblea Nacional de representantes de Corregimientos, recin electa; y que, adems, la Asamblea Nacional
de Representantes de Corregimientos, recin electa, se
proclam en Asamblea Constituyente y aprob y proclam la Constitucin Poltica de 1972, es ciertamente
un problema referente a la forma autoritaria del ejercicio del poder; pero es que a esa forma autoritaria se
agrega el hecho de haberse aprobado y promulgado por
ese constituyente autoritario una constitucin, ideolgicamente desfasada: una constitucin de corte liberal
y autocrtica en tiempos del constitucionalismo social.
En efecto, si en 1945 termina la Segunda Guerra
Mundial y se proclama la Carta Constitutiva de la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), y en 1948 esa
Organizacin de Naciones Unidas proclama los Derechos Humanos y Fundamentales y llama a todos las naciones a adecuar las constituciones y leyes internas a los
fundamentos ideolgicos de esos instrumentos internacionales; pero que adems se crea el organismo regional denominado Organizacin de Estados Americanos
(OEA) que en 1969 aprueba y proclama la Convencin
Interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de San
Jos); y, como si fuera poco, ya la Europa continental,
mediante las proclamas constituyentes de Italia, Francia y Alemania (1946-1949), ya haba proclamado las

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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constituciones que consagraban el modelo de Estado


Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, entoncescmo es que el constituyente panameo de
1972 proclama una constitucin liberal y autoritaria
ya en los tiempos del Estado Constitucional, Social y
Democrtico de Derecho? En este sentido es ineludible
hacerle un juicio ideolgico al constituyente de 1972 y
condenarlo por lesa ignorancia ideolgica y declararlos fugitivos de su tiempo.
11. EL PODER CONSTITUYENTE EN TIEMPOS
DEL CONVENCIONALISMO Y EL DERECHO
DE LOS TRATADOS
11.1. MARCO CONCEPTUAL

Constituyente es el poder ciudadano de donde emana la autoridad de crear una Constitucin o la funcin
constituyente de dictar una constitucin y que se extiende hasta el poder legislativo extraordinario de reformar una constitucin ya dictada.
El poder constituyente incluye el acto de legitimacin poltica de iniciativa, la elaboracin y promulgacin de la constitucin formal, su reforma, suspensin
e inaplicacin y hasta su derogatoria o extincin.
11.2. MARCO TERICO

A diferencia del pasado, cuando las constituyentes


eran producto de procesos independentistas o actos revolucionarios, hoy da las constituyentes por lo general, salvo excepciones, vienen a ser procesos polticos
de modernizacin del Estado. Es por ello que el ejercicio del poder constituyente incluye la legitimacin

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

poltica del acto de iniciativa; y es que si el acto de iniciativa no es producto de un proceso independentista
ni revolucionario, entonces, debe estar previsto en la
Constitucin, es el caso de la Constituyente paralela; y
si el procedimiento de convocatoria est previsto en la
Constitucin cae bajo el mbito de control de constitucionalidad por razn de la forma.
La cuestin de la legitimacin del acto o procedimiento de iniciativa a constituyente a quedado identificado y de manifiesto, en Amrica Latina, en los ltimos
procesos constituyentes de Venezuela (1999), Honduras
(2009) y Ecuador (2007); pases estos en los que se produjo profundo debates sobre la legitimidad de consultas populares y convocatorias a Asambleas Constituyentes no previstas en la Constitucin y que en algunos
casos trajo el rompimiento del orden constitucional y
en otros la defenestracin de presidentes constitucionales (como en Honduras el caso Zelaya).
Luego, entonces, con la expresin poder constituyente nos referimos tanto a la legitimacin del acto de
iniciativa, como a la facultad o poder para establecer
y reformar la constitucin, como tambin a quien se le
delega el ejercicio de esa facultad o poder; por lo que
el poder constituyente alcanza la legitimacin poltica
de la iniciativa, el establecimiento de la constitucin, su
sancin; es decir su elaboracin, aprobacin y promulgacin, este ltimo que consiste en el acto de mandarla
ejecutar, ponerla en vigencia y publicarla57.

57 SAGS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 1ra.


Edicin, 2da reimpresin; Buenos Aires (Argentina): Editorial Astrea,
2003, pg. 115.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

85

11.3. LA IDEA ORIGINARIA DE PODER CONSTITUYENTE

La idea y concepto de poder constituyente tiene un


origen francs; y es que el concepto de pouvoir constituant aparece en la teora poltica por introduccin del
Abate Emmanuel-Joseph Sieyes, en 1788, con su obra
Ouestce que le tiers Etat? (Qu es el Tercer Estado?); ideario que viene a explicar las actuaciones del
pueblo francs a partir de la expresin de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789 y de la primera
Constitucin francesa de 1790, en pleno apogeo de la
Revolucin francesa.
En tal sentido, Sieyes emplea la expresin pouvoir constituant, en su libro El Tercer Estado, para
calificar el poder perteneciente al pueblo, de constituir
la sociedad civil o Estado y de darse una organizacin
poltica y jurdica58; tanta importancia tiene el vocablo
introducido en la teora poltica por Sieyes que, ms tarde, en la Asamblea Nacional Francesa el mismo autor
insista en la explicacin del poder constituyente y de
los poderes constituidos, al fundamentar su proyecto
de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, el cual presentar el 21 de junio de 178959.
Escribi Sieyes:
Es imposible crear un cuerpo para un fin,
sin darle una organizacin, unas formas y
unas leyes propias para el cumplimiento
de las funciones a las que ha sido destinado. Es lo que se denomina la Constitu-

58 SANCHEZ VIAMONTE, Carlos. Constituyente. En la Enciclopedia


Jurdica Omeba; Buenos Aires (Argentina): Editorial Driskill, Tomo
IV, 1984, pg. 11.
59 DEM.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

cin de dicho cuerpo. Es evidente que no


puede vivir sin ella. Es tambin evidente
que todo gobierno comisionado debe tener su constitucin; y lo que es vlido para
el gobierno en general, lo es tambin para
las partes que lo componen. As el cuerpo
de los representantes, al que es confiado
el poder legislativo o el ejercicio de la voluntad comn, slo existe bajo la forma
que la nacin ha querido darles; ste no
es nada sin sus formas constitutivas, slo
acta, dirige, gobierna a travs de ellas.
A esta necesidad de organizar el cuerpo
gubernativo, si se quiere que exista o acte, hay que aadir el inters que tiene la
nacin por que el poder pblico delegado no puede llegar a ser nunca perjudicial
para sus comitentes. De ello se deduce una
multitud de precauciones polticas insertas en la Constitucin y que suponen otras
tantas reglas esenciales para el gobierno,
sin las cuales el ejercicio del poder sera
ilegal. Se percibe, pues, la doble necesidad
de someter al gobierno a unas formas estables, sean interiores o exteriores, que al
mismo tiempo garanticen su aptitud para
el fin para el que ha sido constituido y su
imposibilidad de separarse de l.
Pero que se nos diga segn qu criterios,
segn qu inters habra podido otorgarse una Constitucin a la nacin misma.
La nacin existe ante todo, es el origen de
todo. Su voluntad es siempre legal, ella
es la propia ley. Antes y por encima de

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

87

ella slo existe el derecho natural. Si queremos hacernos una idea justa de la serie
de leyes positivas que pueden emanar de
su voluntad, vemos en primera lnea las
leyes constitucionales que se dividen en
dos tipos: unas regulan la organizacin y
las funciones del cuerpo legislativo; otras
determinan la organizacin y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no
porque puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque
los cuerpos que existen y actan a travs
de ellas no pueden modificarse. En ambos
casos, la Constitucin no es obra del poder
constituido, sino del poder constituyente.
Ningn tipo de poder delegado puede
cambiar lo ms mnimo de las condiciones
de su delegacin. La leyes constitucionales
son, en este sentido, fundamentales. Las
primeras, las que establecen la legislatura,
son fundamentales por la voluntad nacional antes de toda constitucin; suponen
su primer grado. Las segundas deben ser
establecidas por una voluntad representativa especial. As todas las partes del gobierno se remiten y dependen, en ltimo
trmino, de la nacin60.
La sustentacin ideolgica que hiciera el Abad Sieyes sobre la distincin entre poder constituyente y
60 SIEYES, Emmanuel. Qu es el Tercer Estado? Trad. De Marta Llorente Sariena y Lidia Vsquez Jimnez; Madrid (Espaa): Alianza
Editorial, 2008, pgs. 142-144.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

poder constituido es el aporte ms sustancial e imperecedero que contiene la obra Qu es el Tercer Estado?;
aparte de su Ensayo sobre los privilegios, que es el
fundamento ideolgico de la prohibicin constitucional de los fueros y privilegios que aparece en todas las
constituciones de corte liberal, incluso en las del Estado Social de Derecho, que es un legado del liberalismo
poltico desde la revolucin francesa, y que estuvo originado en la crtica de Sieyes a los privilegios con que
se arropaban la nobleza y al clero, que eran el primer y
segundo Estado en la concepcin ideolgica de Sieyes,
y lucha que configuro el ideario del liberalismo poltico.
La Real Academia Espaola nos da una definicin
de constituyente, y dice:
(Del ant. Part. Act. De constituir). Adj. Que
constituye o establece. U.T.c.s.// 2. Dicho
de las Cortes, asambleas, convenciones,
congresos, etc.: Convocados para elaborar o reformar la Constitucin del Estado. U:T.c.s. // 3. M. Persona elegida como
miembro de una asamblea constituyente.
Ahora bien, en la asimilacin de la idea de poder
constituyente, en la doctrina poltica, vamos a encontrar el conflicto de los sistemas francs y anglosajn; y
es que el concepto Sieyista de pouvoir constituant
es traducido al italiano y al portugus como constituyente; no obstante, la lengua inglesa no reconoce ni
traduce el vocablo francs de pouvoir constituant o
el castellano de poder constituyente que derivan del
ideario revolucionarios francs; por lo que en lengua
inglesa no se define poder constituyente.
El fenmeno lingstico es harto conocido en la teora poltica y el derecho pblico, y entre otros exponen-

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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tes es explicado en la Enciclopedia Jurdica Omeba por


Snchez Viamonte, y dice:
para los ingleses carece de importancia
la ausencia de un vocablo que exprese con
exactitud en su lengua lo que en castellano significa constituyente, o en francs
constituant, porque la funcin de poder
constituyente propiamente dicho, como
cosa distinta de los poderes constituidos,
no existe en Inglaterra, desde que el parlamento britnico ejerce conjuntamente, y
en idntica forma, el poder constituyente
extraordinario y el poder constituyente
ordinario61.
Siguiendo las ideas de Snchez Viamonte, vale comentar que en el caso de la doctrina poltica norteamericana, cuando un tratadista estadounidense se ocupa
del poder de hacer constitucin y de imponerlas, o de
la funcin especfica de fijar en una constitucin escrita la forma en que se organiza poltica y jurdicamente
un grupo social, tropieza con el problema lingstico
de usar la definicin tcnica correcta, porque en la lengua inglesa no existe la traduccin francesa de pouvoir
constituant o del castellano poder constituyente62.
11.4. LAS TEORAS QUE EXPLICAN LOS FUNDAMENTOS IDEOLGICOS DEL PODER CONSTITUYENTE

Con la obra de Sieyes se dio inicio a un proceso de


evolucin ideolgico del poder constituyente, que ha
61 dem.
62 dem.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

llegado hasta nuestros das y cuya ltima teorizacin


la encontramos en la doctrina colombiana en la voz de
Luis Carlos Schica, idelogo del Estado Social Colombiano instituido en la Constitucin de 1991, y que elaborara una nueva concepcin de poder constituyente, a
la que bien se puede denominar teora bolivariana del
poder constituyente.
En efecto, la primera teora que conoce la historia
poltica y del Derecho Constitucional es la de Sieyes a
la que se le ha llamado Racional, Idealista.
En los albores de la Revolucin Francesa, uno de los
hombres ideolgicamente ms influyentes en la sociedad francesa fue el Abate Emmanuel Sieyes, al punto
de que fue electo como miembro de la Asamblea Nacional Constituyente; su influencia ideolgica se inicia
con la publicacin de su libro Que es el Tercer Estado, en 1788.
La concepcin ideolgica del racionalismo idealista de Sieyes parte del cuestionamiento al absolutismo
monrquico a la vez que identifica la facultad o poder
que reside en el pueblo soberano o la Nacin, y que
como expresin poltica debe producir un conjunto de
normas fundamentales que le dan forma y estructura
organizativa al Estado.
Los antecedentes ideolgicos de Sieyes los encontramos en el pensamiento de Jean Boudin y Rousseau.
Segn la teora de Sieyes el poder constituyente
deriva directa y naturalmente de la nacin, del pueblo, que mediante ese poder declara y da legitimidad
a la Constitucin del Estado; porque es que mediante
ese poder que se organiza el Estado, autorizando leyes
que crean los rganos que representan al pueblo o nacin, y el ejercicio de sus funciones queda sometido a
las formas constitucionales; y es de esta manera como

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

91

se legitima el ejercicio de las funciones que se cumplen


en nombre del pueblo o nacin; porque esos rganos y
sus funciones quedan sometidos a la voluntad del pueblo que es el titular del poder soberano.
Para Sieyes la soberana nacional reside en el poder constituyente, en ese poder que tiene la sociedad de
darse una constitucin y organizar la estructura funcional del Estado; ahora bien, la nacin, voluntariamente,
delega parte de esa potestad constituyente en las autoridades constituidas y se reserva el poder constituyente originario.
Es as que la mayor influencia de la teora de Sieyes
es la sustentacin que hace en Qu es el Tercer Estado? de la categora conceptual de poder constituyente originario y poder constituyente derivado; y es que
para los efectos, la nacin, en quien reside la titularidad
del poder soberano, y por tanto el poder constituyente
originario, tiene la discrecionalidad del ejercicio del poder no solo de darse una organizacin poltica mediante una constituyente sino de reformar la constitucin
del Estado, y para los efectos, en la Teora de Sieyes, el
ejercicio del poder constituyente no puede estar sujeto
a ninguna forma preestablecida; y es que para Sieyes
la Constitucin no es obra del poder constituido sino
del poder constituyente originario.
Muchas cosas han cambiado desde la teora de Sieyes a nuestros das, y fundamentalmente la concepcin
de poder absoluto del poder constituyente; y es que
es entendible, pues no sera justo juzgar a Sieyes con los
ojos de la contemporaneidad. Entender hoy el poder
constituyente como absoluto es ignorar la globalizacin, los convenios y tratados internacionales sobre
derechos civiles, polticos y sociales, las convenciones
interamericanas y europeas sobre Derechos Humanos,

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

el Derecho Penal Internacional, la Convencin de la


Haya y el derecho de los tratados, y en fin los lmites
fcticos, jurdicos y axiolgicos del poder constituyente en la contemporaneidad.
A la teora de Sieyes, le sigue en sucesin evolutiva la Teora Existencial, Decisionista, de Carl Schmitt.
El idelogo de la Constitucin de Waimar, Carl Schmitt, expresa en su libro Teora de la Constitucin la
idea de que la Constitucin, como acto del poder constituyente, es una decisin poltica fundamental de su
titular: el pueblo63.
En este sentido, entonces, para el existencialismo
decisionista de Schmitt y para que se produzca la constituyente es indispensable la existencia de la voluntad
poltica fundamental del pueblo; y los efectos no es solo
del establecimiento de la Constitucin, sino tambin de
su posterior validez.
Para Schmitt el ejercicio del poder constituyente
implica la voluntad de una decisin poltica fundamental, porque es mediante esa voluntad que se constituye el Estado, se define su forma, se elige el modelo
de gobierno, se crean los rganos para el ejercicio del
poder constituido.
Uno de los aportes principales de la teora de Schmitt es la sustentacin de lo que l denomina la decisin poltica fundamental; concepcin que ha superado los tiempos y sirve hoy para argumentar la
legitimidad y el fundamento de la norma constitucional.
Le sigue, en el proceso de evolucin histrica del
Poder Constituyente, la teora normativista o el positivismo jurdico de Hans Kelsen.
Para el representante del Circulo de Viena y autor de la Teora Pura del Derecho y la Teora Gene63 SCHMITT, Carl. Teora de la Constitucin. Madrid (Espaa): Alianza Editorial, 1982, pg. 46.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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ral del Derecho y del Estado, la Constitucin es una


norma fundamental, y en tal sentido la legitimidad y
el valor normativo del derecho deviene de la existencia
de una norma fundamental que le da validez.
Para Kelsen:
Una pluralidad de normas constituye
una unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en ltimo anlisis,
sobre una norma nica. Esta norma fundamental es la fuente comn de validez y
de todas las normas pertenecientes a un
mismo orden y constituye su unidad. Una
norma pertenece, pues, a un orden determinado nicamente cuando existe la posibilidad de hacer depender su validez de
la norma fundamental que se encuentra en
la base de su orden64.
Kelsen niega el valor intrnseco del poder constituyente como origen de la Constitucin y parte de una pureza jurdica que crea la norma fundamental como origen de legitimidad para todo el ordenamiento jurdico.
Esta exposicin de Kelsen es el fundamento del debate ideolgico con la doctrina Hermenutica moderna,
para quienes el fundamento constitucional no radica en
una pureza metodolgica sino en una argumentacin
multidisciplinaria que le da sustento.
Le sigue el materialismo histrico de Karl Marx,
Vladimir Lennin y Ferdinand Lasalle.
Si bien no existe una teora comunista del poder
constituyente, el marxismo Leninismo si se ocupa del
poder constituyente originario.
64 KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Buenos Aires (Argentina):
Editorial Universitaria, 1985, pg. 135.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

Para el Marxismo Leninismo el problema del poder constituyente no es un problema de derecho sino
de poder, por lo que esta corriente de pensamiento se
soslayo del debate porque no interesa al materialismo histrico que se propuso como objeto de estudio
la sustentacin de los derechos del proletariado y la
fundamentacin ideolgica de un gobierno proletario
y no de los fundamentos del constitucionalismo; en
este sentido, en los escritos del Marxismo-Leninismo,
o materialismo histrico, o socialismo cientfico, como
indistintamente se le suele denominar a esta corriente de pensamiento, lo importante es la identificacin
de los factores econmicos y su control en la estructura social y no el ejercicio del poder poltico mediante
constituyente.
Tiene sentido, entonces, afirmar con Duverger que
para los marxistas, la teora del Estado y del poder poltico es un proceso evolutivo; por lo que el Estado y el
poder poltico son, por su misma naturaleza, un conjunto de medios de dominacin (polica, ejercito, tribunales, crceles, etc.) que oprimen al hombre; por ello debe
ser observadas desde tres fases evolutivas65:
1. El Estado como instrumento de dominacin de clase.
2. El Estado como medio de construccin del socialismo,
3. La extincin del Estado.
Es entendible, entonces, que no encontremos en el
Marxismo Leninismo una teora sobre la evolucin
del poder constituyente, sino por el contrario, una an65 DUVERGER, Maurice. Instituciones Polticas y Derecho Constitucional. Barcelona (Espaa): Editorial Ariel, 1984, pg. 410.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

95

ttesis o anti teora puesto que la tercera fase del proceso de evolucin del socialismo es, precisamente, la
extincin del Estado.
Aparece en la teora poltica la teora francesa, Fundacional, Revolucionaria, de Maurice Hauriou.
Segn Hauriou la reforma a la constitucin viene
a ser, frecuentemente, un hecho revolucionario en la
forma, y siempre es as en el fondo; y segn expone es
que las primeras constituciones de los Estados modernos se establecieron a razn de crisis revolucionarias o
mediante la influencia de ideas revolucionarias66.
Para Hauriou el poder constituyente es un poder
revolucionario por la simple razn que opera con la
participacin de la soberana nacional o poder mayoritario; y es que la constituyente implica un ejercicio del
derecho revolucionario, esto es un rompimiento de la
continuidad del Derecho del Estado por medio de la
intervencin del poder mayoritario de los miembros
de la sociedad y, para Hauriou, eso es el ejercicio de
un poder revolucionario67.
Hauriou nos habla de una sper legalidad constitucional, en donde estn inmersos los principios fundamentales del sistema de gobierno; pero lo que es ms,
estos principios estn por encima de la constitucin escrita; por lo que esa sper legalidad constitucional debe
presentar requisitos68:
1. Organizacin de una operacin constituyente, con
un poder que se encuentre por encima de los poderes gubernamentales ordinarios o constituidos
66 HAURIOU. Maurice. Principios de Derecho Pblico y Constitucional. Madrid (Espaa): Instituto Editorial REUS, 1984, pg. 310.
67 Ibd., Ob. Cit., pgs. 99-100.
68 NARANJO MESA, Vladimiro. Teora Constitucional e Instituciones Polticas. Bogot (Colombia): Editorial Temis, 1991, pg. 296.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

y con un procedimiento especial de revisin que le


otorgue a la Carta fundamental el carcter de rgido.
2. La organizacin de un control jurisdiccional de las
leyes ordinarias. La operacin constituyente es la
suma del poder y del procedimiento, siendo el primero el que recibe el nombre de poder constituyente, porque es el poder fundador.
El establecimiento de las reglas de sper legalidad
constitucional no es diferente, en su naturaleza, segn
Hauriou, de la forma en que se establece las dems
normas de derecho. Se trata de una operacin de fundacin que supone un poder fundador y un procedimiento de fundacin; y es por eso que el poder fundador toma el nombre de poder constituyente; mientras
que el procedimiento de fundacin toma el nombre de
procedimiento de revisin constitucional; y todo esto
es as, segn Hauriou porque se supone que siempre
subsistir la misma Constitucin y que solo ser necesario revisarla de vez en cuando69.
Hauriou est de acuerdo en que el poder constituyente le pertenece a la nacin, no obstante, esta no lo
puede ejercer directamente, sino por los representantes que ha instituido para actuar a su nombre; as es
que el poder constituyente no emana totalmente de la
nacin, situacin esta que atribuye al hecho de que en
su origen el Estado fue constituido por un poder real70;
he all la distincin entre poder constituyente y poder
constituido (o legislativo); distincin que se produce
por las materias que cada uno regula as como por la
naturaleza de los poderes.
69 HAURIOU, Maurice. Ob. Cit., pg. 314.
70 ibd., pg. 317.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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En el escenario latinoamericano se reconoce al autor colombiano Luis Carlos Schica la exposicin de una
teora Bolivariana en base a la cual se producen las independencias latinoamericanas y, por ende, un modelo
de poder constituyente latinoamericano de caracteres
distintos del poder constituyente europeo.
Segn Schica fue Simn Bolvar, el Latino que con
su especial liderazgo en las gestas independentistas latinoamericanas, expone y practica una nueva concepcin poltica sobre el poder constituyente; y es que en
las independencias latinoamericanas y el consecuente ejercicio del poder constituyente, las sociedades latinoamericanas se diferencian de las europeas; por lo
que Schica toma como referencia para argumentar su
teora el modelo de poder constituyente que el Libertador diseo para dar a Bolivia una constitucin en 1826,
ideada para una realidad compleja y distinta del modelo europeo, por la concurrencia de los terratenientes criollos, los comerciantes, la burocracia y el clero71.
La teora de Schica expone que cuando devienen
los movimientos independentistas latinoamericanos,
los pueblos an no haban alcanzado una unidad nacional, porque entre otras razones el proceso de mestizaje se encontraba an en boga, imperaba una rgida
estratificacin social, un paternalismo absolutista e imperaba el caudillismo militar.
Estas circunstancias, en efecto, eran muy distintas a
los Estados europeos ya mayormente formados desde
haca diecisis siglos antes, por lo que los procesos constitucionales encontraron en Europa unos Estados maduros, homogeneizados y estables; no obstante el ejercicio
del poder poltico estaba en manos de una minora y el
sistema monrquico se encontraba en pleno apogeo.
71 SCHICA, Luis Carlos. Esquema Para una Teora del Poder Constituyente. Bogot (Colombia): Editorial Temis, 1986, pg. 27.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

Definitivamente que los escenarios eran diferentes,


he all la sustentacin de la teora bolivariana de Schica y, en consecuencia, las particularidades distintas del
poder constituyente latinoamericano.
11.5. TIPOLOGA DEL PODER CONSTITUYENTE

Mediante la tipologa del Poder Constituyente se


explican las formas ideolgicas identificadas en que se
manifiesta su ejercicio, ya sea interno o externo, total o
parcial, originario o derivado.
Abordaremos, entonces, aqu un esquema tipolgico del poder constituyente, con el propsito de exponer
las formas ideolgicas identificadas en que se puede
manifestar en las sociedades contemporneas.
11.5.1. Poder Constituyente interno y externo

Por regla general, una constitucin es el resultado


del ejercicio del poder constituyente de los ciudadanos
y habitantes del mismo pas; esto es del poder constituyente interno. No obstante, por excepcin, algunas
veces la constitucin de un pas es el resultado del poder constituyente de una o ms naciones extranjeras,
poder constituyente que tambin puede manifestarse
de manera total o parcial.
11.5.2. Poder Constituyente Externo total o parcial

Siguiendo en esta idea al maestro Sags, un poder


o gobierno extranjero, aunque no dicte normas constitucionales nacionales, puede influir en el poder constituyente interno; por lo que es factible, entonces, hablar de
un poder constituyente externo. A tal efecto refiere que

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

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como ejemplo del ejercicio de poder constituyente externo, total, puede mencionarse constituciones como las
de Canad (1867), Australia (1901) o Sudfrica (1909),
dictadas por el Parlamento britnico. Pero, tambin, hay
ejemplos de ejercicio del poder constituyente, parcial,
como la Constitucin japonesa de 1947, casi impuesta
por las autoridades estadounidenses, victoriosas sobre
el Imperio de Japn72.
11.5.3. Poder Constituyente originario y derivado

Esta tipologa es clsica, y a ella se refiri Sieyes


desde el mismo texto de Qu es el Tercer Estado? Y,
quiz, tambin implica uno de sus mayores aportes
ideolgicos que an perdura; no obstante, hoy en los
tiempos del convencionalismo y el derecho de los tratados, no puede entenderse en la concepcin absoluta
en que otrora la plante Sieyes.
11.5.3.1. Poder Constituyente Originario

El contexto de originario se plante con la Revolucin Francesa, porque no estaba condicionado ni sometido a los requerimientos de normas jurdicas preexistentes de derecho pblico o positivo; y es el que
permite el calificativo de revolucionario cuando es consecuencia de procesos armados o de agitaciones polticas que dan como resultado una constitucin. Es el
ejercicio de un poder constituyente polticamente ilimitado pero jurdicamente condicionado a los convenios y a los tratados internacionales; y es que el constituyente contemporneo, an en el ejercicio del poder
72 SAGS, Nstor Pedro. Elementos de Derecho Constitucional. 1ra
Edicin, 2da reimpresin; Buenos Aires (Argentina): Editorial Astrea,
2003, pg. 116.

100

Dr. Boris Barrios Gonzlez

constituyente originario, no puede desconocer el orden


jurdico internacional.
As, entonces, el poder constituyente originario puede manifestarse en la fundacin de un Estado o Repblica, y se le llama fundacional, cuando se produce
como la manifestacin de la primera constitucin, que
puede ser el efecto de una gesta independentista, pero
siempre que sea el ejercicio del poder constituyente sin
requerimientos normativos nacionales preexistentes; o,
tambin, puede manifestarse como sucesivo o evolutivo, y le llaman pos fundacional, y es el que se ejerce
despus de haberse creado el Estado o la Repblica,
pero tambin debe manifestarse libre de requerimientos jurdicos nacionales preexistentes.
No obstante, vale advertir que el contexto de originalidad del poder constituyente hoy se puede poner
en la mesa del debate frente a la existencia del orden
jurdico internacional y frente a figuras jurdicas con
las constituyentes paralelas, cuyos procedimientos
son reglados en el texto constitucional bajo el pretexto
poltico de no romper el orden constitucional y sin que
ello impida producir una nueva constitucin.
11.5.3.2. Poder Constituyente Derivado

Tambin se le llama derivado o constituido, porque es el ejercicio del poder constituyente sometido a
requerimientos jurdicos de derecho pblico o positivo preexistentes; por lo que debe ejercerse y cumplirse
conforme a una legislacin previa. Es el caso del procedimiento de reforma establecido en la misma constitucin o el caso de una convocatoria a constituyente (paralela a la constitucin vigente) o constituyente
derivada, y se denomina as porque su procedimiento

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

101

esta previamente establecido en la Constitucin vigente y debe cumplirse como se cumplen los requerimientos de una legislacin de derecho pblico, pero solo en
cuanto a su convocatoria o instauracin ms no en sus
facultades legislativas en donde solo limita con los elementos fcticos, jurdicos y axiolgicos que le impone
la forma ideolgica de la nacin y los limites normativos del derecho internacional.
Con razn dice Sags que casi siempre importa
un poder de reforma o enmienda de una constitucin
previa; pero en otros casos posee tambin poder de reemplazo, ya que puede estar facultado para sustituir
una constitucin por otra73.
Por lo expuesto, un radicalismo ideolgico puede
plantearse, y en efecto as se ha hecho, que el poder
constituyente derivado no es el ejercicio de un verdadero poder constituyente, y que se trata simplemente
de una funcin legislativa extraordinaria, cuestin ideolgica tal vez tomada del modelo anglosajn y, fundamentalmente, porque viene a ser una funcin subordinada a requerimientos jurdicos de derecho pblico o
positivo preexistente.
Para la doctrina mayoritaria del Derecho Constitucional, y en esta lnea de pensamiento nos ubicamos
nosotros, el poder o facultad de reformar o crear una
constitucin implica el ejercicio del poder constituyente, sea originario o derivado, con indiferencia de que el
procedimiento de reforma o el llamado a una constituyente est previamente establecido en un requerimiento
de derecho pblico o positivo preexistente.

73 SAGS, Nstor Pedro. Ob. cit., pg. 116.

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11.6. LMITES FACTICOS Y JURDICOS DEL PODER


CONSTITUYENTE ORIGINARIO
11.6.1. Marco Conceptual

El poder constituyente originario puede manifestarse en la fundacin de un Estado o Repblica, cuando


se produce como la manifestacin de la primera constitucin, que puede ser el efecto de una gesta independentista o revolucionaria, pero es que tambin, puede
manifestarse como un fenmeno sucesivo o evolutivo,
y es el que se ejerce despus de haberse creado el Estado o la Repblica como un proceso poltico de modernizacin del Estado; pero cualesquiera que sea el caso o
supuesto el ejercicio del poder constituyente originario
debe manifestarse libre de requerimientos jurdicos nacionales preexistentes en cuanto al contenido o fondo,
sin perjuicio de los lmites fcticos, jurdicos y axiolgicos que el constituyente debe atender.
Cierto es que la tradicin constitucional define al
poder constituyente originario como autnomo, incondicionado, trascendente con relacin al orden jurdico
positivo (Snchez Agesta); mientras que otros le atribuyen la soberana originaria, extraordinaria, suprema y
directa (Snchez Viamonte), con ribetes de poder poltico ms que jurdico. Pero al decir de Sags, conviene advertir, primero, que el hecho de ejercer un poder
poltico no impide que simultneamente se ejerza un
poder jurdico (productor de normas) y que, por ende,
est sometido el poder constituyente originario tambin
a principios jurdicos74; y lo cierto es que, hoy da, en los
tiempos del convencionalismo y el derecho de los tratados que pone lmites a la produccin legislativa na74 SAGS, Nstor Pedro. Ob. Cit., pg. 117.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

103

cional, el poder constituyente debe atender a los topes


fcticos, jurdicos, axiolgicos y naturales que vienen
impuestos por valores universales y supranacionales.
Profundizando sobre estos topes fcticos y jurdicos
vale traer a referencia el texto literal de los artculos 1 y
2 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San Jos), en concordancia con otros instrumentos legislativos internacionales, as como atender al fundamento filosfico de proteccin progresiva
de los derechos humanos y fundamentales, sin soslayar
algunos fallos emblemticos de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en que se ha condenado
a los Estados Partes por encima del texto de la Constituciones Nacionales.
En esta orientacin, el artculo 1 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos se refiere a la
Obligacin de Respetar los Derechos por los Estados Partes, en los siguientes trminos:
Artculo 1.
Obligacin de Respetar los Derechos.
1. Los Estados Partes en esta convencin se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona
que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
2. Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.

104

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Similar enunciado lo podemos encontrar en otros


instrumentos internacionales como: Artculo 2 de la
Carta de las Naciones Unidas de 26 de Junio de 1945;
Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos de 1948; Prembulo de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948;
Artculo 2 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos de 1966; Artculo 4 del Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
de 1966; Prembulo y Artculo 26 de la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969; Artculo 1 y 3 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales(Protocolo de
San Salvador) de 1988.
Artculo 2.
Deber de Adoptar Disposiciones de derecho Interno.
Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artculo 1 no estuviere
ya garantizado por las disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo
a sus procedimientos constitucionales y a
las disposiciones de sta convencin, las
medidas legislativas o de otro carcter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Este mnimo marco referencial nos sirve para sustentar la idea de los lmites fcticos y jurdicos del poder constituyente; y es que a diferencia de lo que fue
la idea original vertida por Sieyes, en 1788, en su obra
Qu Es el Tercer Estado? y que fuera la influencia

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

105

ideolgica de los revolucionarios franceses que dieron


origen al Estado Liberal; hoy da, despus de sucedida la segunda guerra mundial, en que se estableci un
nuevo orden internacional con la creacin de la ONU
y los organismos regionales y algunos como la ONU y
la OEA con jurisdicciones supranacionales para hacer
efectivo ese orden jurdico convencional; hoy da no
podemos hablar de un poder constituyente absoluto
sino limitado a fuentes fcticas, jurdicas, axiolgicas
y naturales cuya inobservancia conlleva a una deslegitimacin del poder constituyente.
Al tradicionalismo constitucional le he escuchado
insistentemente la pregunta: Dnde queda, entonces,
la soberana del Estado Nacional? Tendramos que empezar por explicar que el concepto de soberana cambi del Estado Liberal de la preguerra al Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho nacido de
la Segunda Guerra Mundial; y que con la firma de los
Convenios y Tratados internacionales de proteccin
de los derechos humanos y fundamentales el Estado
nacional, al suscribir y ratificar los convenios tratados,
renunci a la soberana en inters de una jurisdiccin
internacional de proteccin, precisamente, de los derechos humanos y fundamentales; por lo que en materia de jurisdiccin interna la cosa juzgada nacional,
en materia de derechos humanos y fundamentales, se
transforma en la cosa juzgada material a la cosa juzgada formal (agotamientos de los recursos internos para
el abocamiento a la jurisdiccin internacional).
11.6.2. Limites fcticos

El ejercicio del poder constituyente originario est


limitado o condicionado, en lo nacional, por el activis-

106

Dr. Boris Barrios Gonzlez

mo de las fuerzas polticas que operan dentro del pas,


los sindicatos, organizaciones y grupos de presin, los
factores reales de poder, etctera.
Aqu la importancia de entender la transformacin
que ha tenido el poder constituyente, desde su origen
conceptual e idealista en Sieyes a la teora bolivariana
de Schica y en los actuales tiempos del convencionalismo y el derecho de los tratados; y es que si no se trata del producto o efecto de una gesta independentista o de un proceso revolucionario, entonces, el poder
constituyente se manifiesta en la forma ideolgica de
modernizacin del Estado y debe atender al activismo
de las fuerzas polticas y a los factores de poder; de lo
contrario se transforma, entonces, en un mecanismo de
confrontacin poltica.
Los lmites fcticos vienen dado por los factores reales que condicionan el ejercicio de los poderes pblicos
y privados; y un poder constituyente debe procurar la
bsqueda del equilibrio entre los factores beligerantes
y activistas de la sociedad, fundamentalmente, entre lo
econmico y lo social.
11.6.3. Limites jurdicos

La generalidad de las constitucionales escritas occidentales se refieren en uno de sus primeros artculos
introductorios que la Nacin o el pas, constitucionalmente, respetan y acatar las normas del derecho internacional.
Es el caso del artculo 4 de la Constitucin Poltica
de la Repblica de Panam, el cual establece que panam acatar las normas del derecho internacional75.
75 En este aspecto debemos aclarar que el texto original del artculo 4
de la Constitucin de 1972, vigente, deca que Panam acatar las

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

107

En efecto, el derecho internacional opera como un


limitante del poder constituyente interno.
En este sentido y solo como un factor de referencia, la Convencin de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, establece en su artculo 27 que el Estado no
puede desligarse de sus compromisos internacionales
argumentando normas de derecho interno; y un claro
ejemplo de derecho interno es la Constitucin Poltica
del pas. En torno a esta realidad no podemos soslayar
el control de convencionalidad que impone, tambin,
la Convencin Interamericana de los Derechos Humanos (Pacto de San Jos); el cual se manifiesta en el imperativo de que el Estado Nacional adecue sus normas
de derecho interno a la normativa de la Convencin y,
en su defecto, la Corte Interamericana puede declarar
que una norma de derecho interno es violatoria de la
Convencin, es decir que puede declarar una norma
constitucional como inconvencional.
No es necesario explicar aqu, el supuesto de que
s, en efecto, el Estado nacional puede incumplir sus
compromisos y las normativas internacionales e imponer, territorialmente, la voluntad de su constituyente
interna originaria, pero tambin es cierto que tendr
que soportar las consecuencias de su irresponsabilidad internacional.
11.6.4. Limites axiolgicos y de derecho natural

Desde el alumbramiento de la Declaracin del los


Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789 y el consecuencial surgimiento del Estado Liberal de Derecho,

normas de derecho internacional siempre que no fueran contrarias a


la constitucin; por lo que el actual texto, recortado en cuanto a que
no sean contrarias a la constitucin es producto de reforma constitucional.

108

Dr. Boris Barrios Gonzlez

por obra de la Revolucin Francesa, hay lmites axiolgicos y principios de derecho natural que el mismo
Estado, en su nacimiento, respet al darse una Constitucin.
Es el caso de la primera Constitucin francesa, producto de los albores revolucionarios, que al surgir en
1790 asimil los principios y dogmas contenidos en la
Declaracin promulgada el ao anterior, lo cual sent
las bases ideolgicas del debate que luego se da en el
seno de la Convencin Constituyente Francesa por sustentacin de Emmanuel Sieyes, quien a la vez haba sido
el idelogo y redactor de la Declaracin de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano de 1789, y que ejerca gran
influencia en la Asamblea y que ya haba publicado su
libro El Tercer Estado en 1788, donde introduca el
vocablo pouvoir constituant para explicar la tarea
constituyente que vena ejerciendo el pueblo francs.
As es que, entonces, hay lmites axiolgicos y de
Derecho Natural (valores y principios) que dan forma
al poder constituyente originario interno, entre los que
podemos mencionar en trminos generales los Derechos Humanos y fundamentales (el respeto a la persona
humana y el respeto a los derechos del ciudadano): la
justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad, la
paz, la solidaridad; y hoy se impone por natura y fundamentacin filosfica, la proteccin progresiva (y no
retroactiva) de los derechos humanos y fundamentales.
Vale comentar con Sags que:
Para la concepcin iusnaturalista una
norma constitucional opuesta a un principio de derecho natural es derecho en sentido impropio (derecho aparente), y no obligara, en principio, a los operadores de la
constitucin. Para el trialismo, una norma

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

109

constitucional evidentemente injusta provoca una laguna axiolgica (o dikelgica),


de tal modo que no debe ser obedecida, y
tiene que ser sustituida por otra norma,
mediante el proceso de integracin76.
La doctrina constitucional moderna, analizando el
caso extremo de que el ejercicio del poder constituyente
originario interno no atienda a los limites axiolgicos y
de derecho natural impuestos por la costumbre, abandera el hecho de que si la omisin de esos valores lleva
al poder poltico instituido mediante esa constitucin
globalmente contraria a esos valores y surja a un rgimen tirnico, la doctrina del derecho natural aboga por
el ejercicio del derecho de resistencia a la opresin; resistencia que segn la doctrina del derecho natural debe
cumplirse atendiendo a los siguientes enunciados77:
1. Existencia de un sistema gravemente injusto y prolongado;
2. Agotamiento de todos los recursos legales;
3. Consenso y posibilidades de xito en la resistencia;
4. Resistencia pasiva, y
5. Resistencia activa, siempre que haya posibilidad de
crear un rgimen mejor que el tirnico en vigencia.
Esta no es otra concepcin sino la denominada teologa de la liberacin, cual es el fundamento teolgico
que tiene la Iglesia para opinar en asuntos polticos, incluso, para reaccionar contra actuaciones de gobierno
cuando se manifiesta un sistema, por lo menos, gravemente injusto en la toma de decisiones.
76 SAGS, Nstor Pedro. Ob. Cit., pg. 118.
77 Ibd. Pg. 119.

110

Dr. Boris Barrios Gonzlez

11.7. TITULARIDAD Y EJERCICIO DEL PODER


CONSTITUYENTE
11.7.1. Marco Conceptual

El titular del poder constituyente es el pueblo o a la


nacin; porque es en quien reside, formalmente y materialmente, la potestad constituyente, y por tanto es en
quin detenta la decisin poltica fundamental.
11.7.2. Marco Terico

No obstante, el ejercicio del poder constituyente,


esto es la realizacin de la obra constituyente se cumple
por los autores de la constitucin formal, y suele identificarse como los miembros de una asamblea constituyente, en funcin de una constituyente originaria; o de
un Parlamento o Asamblea Legislativa, en funcin de
reformas constitucionales.
La distincin entre titularidad y ejercicio del poder
constituyente es una cuestin de legitimacin potestativa y funcional del poder constituyente originario y
derivado; el titular del poder constituyente originario,
este es el pueblo o la nacin, mediante la creacin de
la constituyente manifiesta su voluntad y legitima la
funcin constituyente que recae en las personas individualizadas de los comisionados o constituyentes que
cumplirn la tarea legislativa.
Pero de esa titularidad y ejercicio tambin deriva
la potestad reformadora de la constitucin, entendida
como el ejercicio del poder constituyente derivado; la
cual se manifiesta en aquella competencia legislativa
especial a modificar el texto original de la Constitucin establecido por el poder constituyente originario.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

111

11.8. LOS SISTEMAS CONSTITUYENTES

En la doctrina constitucional encontramos dos sistemas tradicionales en que se manifiesta el poder constituyente: la monocracia y la policracia; ello en funcin
de que sea uno o ms personas que detenten la titularidad y ejercicio del poder constituyente.
De manera contempornea se entiende que el ejercicio del poder constituyente es una cuestin de consensos en la que intervienen las distintas fuerzas polticas,
civiles y detentadores de poderes reales y representacin social; se trata de un proceso inclusivo y no excluyente, un proceso de concertacin.
A diferencia del Estado Liberal, que naci de la Revolucin Francesa, bajo el control poltico, econmico y
parlamentario de la burguesa francesa, el Estado surgido de la segunda posguerra naci de un proceso de
concertacin social incluyente; y es que una vez firmada la paz en 1945, y dictada la Carta Constitutiva de
la Organizacin de Naciones Unidas, se produce en la
Europa Continental, escenario de la Segunda Guerra
Mundial, un proceso consultivo y de concertacin social incluyente que da como resultado el giro ideolgico
hacia el Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derecho, partiendo de los antecedentes del constitucionalismo social que ya vena en evolucin en el Estado
Liberal de la preguerra.
A este nuevo escenario poltico de concertacin inclusiva para producir la decisin poltica fundamental
expresada en las constituyentes de la Europa Continental, y que luego han influido, de manera tanto directa
como indirecta, en el constitucionalismo Latinoamericano, se expresa, generalmente, bajo la forma del sistema policrtico de constituyente, porque el ejercicio
constituyente lo realizan ms de una persona.

112

Dr. Boris Barrios Gonzlez

11.8.1. Sistema Monocrtico

La monocracia constituyente se manifiesta cuando


el ejercicio de la tarea constituyente recae solo sobre
una persona, esto es que se trata de un constituyente
unipersonal.
Este es el caso moderno de la Constitucin del principado de Mnaco, y es que Rainiero III, dict, por s
solo, la Constitucin de Mnaco de 1962.
11.8.2. Sistema Policrtico

La policracia constituyente se manifiesta cuando el


ejercicio del poder constituyente lo realiza una pluralidad de personas.
Este es el caso tpico de una convencin o asamblea
constituyente de origen popular, y es la manera ms
comn en que se expresa el poder constituyente y es el
sistema originario francs.
No obstante, la historia presenta ejemplos en que el
ejercido del poder constituyente lo ha ejercido un partido poltico, como es el caso del Funk, en Camboya,
1976; y en una pasada poca latinoamericana lo ejercieron gobiernos militares de facto, es el ejemplo de la
Argentina, en 1956, cuando se derog la Constitucin
1949; tambin hay ejemplos de gobiernos civiles de facto
que han ejercido el poder constituyente, es el caso del
Comit Nacional Checoslovaco que, en 1918, instituy
la primera Constitucin checoslovaca, aunque bajo la
denominacin de provisional.
El caso de la Constitucin panamea de 1972, es
especial, se convoco a elecciones para elegir a los Representantes de los 505 Corregimientos, en los que se
divida polticamente la Repblica, a la que se le deno-

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

113

min la Asamblea del poder popular, con el propsito de reformar la Constitucin de 1946, atendiendo a
un pliego de reformas constitucionales supuestamente elaborado por una comisin de 25 miembros que en
vez de presentar un pliego de reformas constitucionales present la propuesta de una nueva Constitucin, y
una vez instalada la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos se declararon en Asamblea
Constituyente, y se proclam la Constitucin de 1972.
Vale comentar, tambin, que la historia da ejemplo
de casos en que el Parlamento comn ha asumido el poder constituyente; es el caso de las leyes constitucional
de Hungra, de 1920.
11.9. LEGITIMACIN DEL PODER CONSTITUYENTE
11.9.1. Marco Conceptual

Deca Sieyes que La nacin existe ante todo, es el


origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la
propia ley. Antes y por encima de ella slo existe el derecho natural78; idea que el fanatismo popular francs
distorsion y la confundi con la idea de Dios al decirse
que vox populi vox dei, que la voz del pueblo es la
voz de Dios; y si una crtica hay a la Revolucin francesa es que bajo este grito la revolucin francesa devor a sus propios hijos.
No obstante, lo que quera decir Sieyes es que un
poder constituyente originario, como derivado de la
nacin y manifestado como voluntad popular dirigido a la finalidad de darse una Constitucin, alcanza a
satisfacer un doble propsito o legitimacin: su origen
y su ejercicio.
78 SIEYES, Emmanuel. Ob. cit., pg. 143.

114

Dr. Boris Barrios Gonzlez

La legitimidad ad initio o de origen deriva del mtodo natural o legtimo para la designacin de quienes van a ejercer el poder constituyente de elaborar la
constitucin en nombre de la nacin o de la colectividad que otorga ese poder: y esa legitimacin deviene,
entonces, de la realizacin de elecciones limpias, respetando la pureza del sufragio electoral, y en este sentido
se expresa un poder constituyente de base democrtica.
11.9.2. Marco Estructural

Cuando se trate de regmenes en donde el poder


constituyente no deviene de manera natural de la colectividad sino de instituciones del Estado, jurdicamente
legitimada para ello, como es el caso del sistema Anglosajn, en que esta facultad recae en el parlamento
Ingls, entonces, se deber atender al estricto cumplimiento de la normativa jurdica que prev la representacin poltica para ese fin y propsito.
En Panam, el nacimiento de la Constitucin de
1972, vigente, tuvo un origen accidentado por lo que no
se adecu a la concepciones doctrinales clsicas ni contemporneas para el ejercicio del poder constituyente
originario; y es que luego del derrocamiento, en octubre de 1968, del recin electo Presidente Arnulfo Arias
Madrid, por las fuerzas militares, se instal una Junta
Militar de Gobierno, y el 12 de octubre de 1968 dicta el
Estatuto del Gobierno Provisional que se instala en
el palacio presidencial79.
El Artculo 2 de ese Estatuto deca:
La Junta Provisional de Gobierno ajustar su cometido a las disposiciones de este
79 Gaceta Oficial N 16, 221 de jueves 17 de octubre de 1968.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

115

Estatuto, a las de la Constitucin Nacional y las Leyes y Decretos dictados en su


desarrollo.
El Estatuto del Gobierno Provisional y su artculo 2, precitado, ha sido objeto de anlisis en todos los
sentidos, por crticos y adeptos, al punto de haber sido
demandado de inconstitucional ante la Corte Suprema
de Justicia que, en fallo de 6 de octubre de 1969, bajo la
ponencia del Mg. Ricardo Valds, decidi declarar constitucional el Estatuto y su polmico artculo 2, y dijo:
En el caso sometido a la Corte Suprema
de Justicia, tenemos que la Revolucin de
11 de octubre de 1968, no ha pretendido
cambiar el orden jurdico ni los principios
constitucionales que en forma escrita o
no escrita informan nuestro pensamiento
constitucional. En efecto, as se desprende
de todas las declaraciones y actuaciones
del gobierno y concretamente del artculo
2 del Estatuto Provisional.
Tres aos despus de instaurada la Revolucin
de Octubre, liderizada por el General Omar Torrijos
Herrera, mediante Decreto de Gabinete N 214 de 11
de octubre de 1971, se cre la Comisin de Reformas
Revolucionarias a la Constitucin Nacional de 1946,
la cual estara conformada por veinticinco miembros y
sus respectivos suplentes80.
Mediante el mismo Decreto 214 de 1971 se convoc
al pueblo panameo para elegir una Asamblea de Representantes de Corregimientos de la Repblica, ins80 Gaceta Oficial N 16,959 de jueves 14 de octubre de 1971.

116

Dr. Boris Barrios Gonzlez

titucin novedosa en la institucionalidad poltica panamea y que pasara a ser uno de los fundamentos
ideolgicos de la Revolucin de Octubre y que luego se le denomin la Asamblea del Poder Popular; y
la cual se reunira, por derecho propio, en la ciudad de
Panam, dentro de los 15 das siguientes a la fecha de
proclamacin de los representantes electos.
La Asamblea de los 505, como tambin se le llam,
a razn de que fueron 505 Representantes de Corregimientos electos en esas votaciones y que corresponda
a cada uno de los 505 Corregimientos en que, como divisin poltica se distribuy la Repblica, tena la tarea
de recibir para su consideracin y discusin el Proyecto de Reformas Revolucionarias a la Constitucin Poltica de 1946 y, para tal efecto, tendra un trmino no
mayor de 30 das para aprobarlo o improbarlo con o
sin modificaciones.
Por previsin del Decreto de iniciativa popular, la
Asamblea de Representantes de Corregimientos pasara a convertirse en un cuerpo legislativo con funciones y por el tiempo que se determinar conforme a las
reformas, en sustitucin de la defenestrada Asamblea
Nacional de Diputado.
La Comisin de Reformas Revolucionarias tuvo un
plazo de seis meses para elaborar y presentar el respectivo proyecto de reformas, el cual deba ser divulgado
y publicitado ampliamente ante la sociedad panamea.
Fue, entonces, que mediante Decreto de Gabinete
N 73 de 16 de marzo de 1972, se design la Comisin
encargada de elaborar el anteproyecto de Reformas Revolucionarias a la Constitucin de 1946.
Ahora bien, la crtica de ilegitimidad que se ha hecho a la Constitucin de 1972, vigente, es precisamente, que mediante el Decreto N 214 de 11 de octubre de

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

117

1971 se produce la iniciativa para una Reforma Constitucional Revolucionaria de la Constitucin de 1946;
y que el Decreto de Gabinete 73 de 16 de marzo de 1972
design una Comisin para la reforma de la Constitucin de 1946; no obstante lo anterior, la Comisin de
reformas revolucionarias elabor no unas reformas a
la constitucin de 1946 sino una nueva Constitucin y
la present a la Asamblea Nacional de representantes
de Corregimientos recin electa; pero, adems, que la
Asamblea Nacional de Representantes de Corregimientos se proclam en Asamblea Constituyente y aprob y
proclam la Constitucin Poltica de 1972, vigente; vulnerando as los principios que importan a la convocatoria de una Asamblea o Comisin constituyente originaria y desconociendo no slo la titularidad del poder
constituyente originario sino, tambin, la formalidad
en cuanto a la convocatoria; porque la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimiento nunca fue
electa como Constituyente de 1972, y una vez electa en funcin poltica y proclamada se auto declar en
Constituyente.
El otro aspecto en que se orienta la legitimidad del
poder constituyente originario est dado por los lmites que deben ser gua del operador del poder constituyente, esto es por el trabajador de la Constitucin,
por los redactores de la Constitucin que cumplen el
mandato constituyente.
Y es que la Legitimidad del ejercicio constituyente, esto es quien cumple el mandato del constituyente
originario deriva, de manera institucional, de la elaboracin y dictado de una constitucin que respete los limites fcticos y jurdicos, axiolgicos y naturales que
impone la contemporaneidad; limites que hoy en da se
manifiestan como conquistas polticas, sociales y econmicas, etc., de la colectividad.

118

Dr. Boris Barrios Gonzlez

La elaboracin de una Constitucin, en los tiempos


modernos, confrontando esos lmites impuestos por la
evolucin social, hace que el texto constitucional caiga
en deslegitimacin poltica; lo que trae, como consecuencia, la desobediencia o el ejercicio del derecho de
resistencia a la opresin.
Una constitucin elaborada en confrontacin con
los limites fcticos y jurdicos, axiolgicos y naturales va
a traer inevitablemente conflictos, no solo en el mbito
nacional sino, tambin, de carcter internacional; porque entre esos lmites fcticos y jurdicos est el derecho
internacional que se ha venido produciendo desde la
segunda guerra mundial y los Tratados y Convenciones internacional, algunos impuestos por el poder de
los ms fuertes, pero que constituyen limites cuya inobservancia acarrea conflictos internacionales; y otros
porque son el fundamento axiolgico de la constitucionalizacin de los derechos humanos y fundamentales.
11.10. RESPONSABILIDAD NACIONAL E INTERNACIONAL DEL ESTADO NACIONAL POR EL ABUSO DEL
PODER CONSTITUYENTE
11.10.1. Marco Conceptual

El poder constituyente tiene lmites fcticos, jurdicos, axiolgicos y naturales que hoy se imponen como
topes al proceso de elaboracin ya sea de una nueva
constitucin o al proceso de reforma constitucional.
Ya deca Sieyes en 1788 que a esta necesidad de
organizar el cuerpo gubernativo, si se quiere que exista o acte, hay que aadir el inters que tiene la nacin
por que el poder pblico delegado no puede llegar a
ser nunca perjudicial para sus comitentes81.
81 SIEYES, Emmanuel. Ob. Cit., pg. 142.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

119

No existan cuando Sieyes los lmites fcticos, jurdicos, axiolgicos y naturales que hoy se imponen al
poder constituyente; y es que la primera Constitucin
francesa slo le precedi, como imperativo fctico y
axiolgico, la Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789.
No obstante, hoy en da, el poder constituyente originario debe atender a responsabilidades nacionales e
internacionales que pueden derivar de su actuar abusivo e irresponsable.
11.10.2. Responsabilidad Nacional del Estado por
Abuso del Ejercicio del Poder Constituyente Originario

el

En el mbito interno del Estado, el poder constituyente originario dicta los fundamentos normativos del
derecho positivo del pas nacional; establece los derechos que sirven a la determinacin de la relacin de los
ciudadanos entre s y entre estos y el Estado, ste debe
ser el primer propsito de quien ejerce el poder constituyente. Y es tan trascendental este propsito constituyente que si la Constitucin que se proclama extingue o suprime derechos fundamentales que reconoca
la constitucin que queda sin efecto, luego, entonces, el
Estado nacional deber asumir las consecuencias de ese
abuso de poder en el ejercicio del poder constituyente
originario en el mbito de organismos internacionales
por la afectacin ya sea de nacionales o extranjeros en
su derechos fundamentales.
En efecto, es que hoy da ya no se trata de que se
produzca una constituyente para desconocer derechos
o situaciones jurdicamente legitimas por una constitucin derogada; esos fenmenos polticos de facto ya
tuvieron su momento; ya las independencias naciona-

120

Dr. Boris Barrios Gonzlez

les se sucedieron, salvo contadas excepciones; y, tambin, ya las revoluciones armadas se sucedieron en la
historia, salvo contadas excepciones; hoy en da, por lo
general, la idea de una constituyente originaria es para
modernizar al Estado; para adecuarlo a las nuevas conquistas sociales y a las nuevas corrientes del derecho
internacional y las relaciones internacionales; es el caso
de las constituyentes modernas que han tenido como
orientacin ideolgica de llevar al Estado nacional del
liberalismo individualista al Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho.
La evolucin de las sociedades contemporneas ha
sido tan importante, en la previsin de estos fenmenos, que los casos de despojos de derechos adquiridos
con arreglo a las leyes vigentes, de desapariciones forzosas en periodos de facto o revolucionarios, que para
dilucidar esos hechos existen Cortes internacionales a
las que ya no escapa el enjuiciamiento del Estado nacional para la indemnizacin de los daos y perjuicios
ocasionados a nacionales o extranjeros.
11.10.3. La Responsabilidad Internacional del Estado
Nacional por el Abuso en el Ejercicio del Poder Constituyente Originario

Partimos de la afirmacin, y fundamento del Derecho Internacional, de que el Estado no puede desligarse
de sus compromisos internacionales alegando normas
de derecho interno.
Ese fenmeno jurdico de derecho interno, que se
alegara, podra ser el dictado de una nueva constitucin.
Schmitt expuso en una poca que el cambio del sujeto por el poder constituyente, mediante una nueva

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

121

constitucin implicaba un cambio de Estado y, consecuencialmente, el nuevo Estado no estara obligado a


los compromisos internacionales anteriores. La historia
constitucional cita como ejemplo de este argumento el
caso de Rusia, que en 1917 pas del rgimen zarista al
rgimen del proletariado, que ya hoy no existe.
Paralelo a ese fenmeno constituyente de desconocer los compromisos internacionales de un rgimen anterior ha habido gobiernos que se han proclamado contrarios al cumplimiento de compromisos internacional,
como la deuda externa, habra que analizar sus efectos
y consecuencias y la suerte que han corrido, para tener
una idea de la eficacia actual de una decisin constituyente de ese contenido.
El que una de las primeras normas contenida en
cualquier constitucin contempornea sea la referente
a que el Estado nacional reconoce y acata las normas
del derecho internacional nos da una idea del sentido
actual de la responsabilidad internacional del Estado
nacional.
Un pas no puede vivir aislado de la comunidad
internacional de all que concluida la Segunda Guerra
Mundial las naciones aliadas y vencedoras llamaron a
la conformacin de la Organizacin de Naciones Unidas y la legislacin internacional que produce ese organismo es vinculante para todos los Estados Miembros
y su incumplimiento implica sanciones internacionales
que afectan directamente a la vida poltica, social, individual y econmica de pas; y sin soslayar la influencia internacional que tambin imponen los organismos
regionales como la OEA y su legislacin internacional
que vincula a los Estados Partes.

122

Dr. Boris Barrios Gonzlez

11.11. EL PODER CONSTITUYENTE DERIVADO O


CONSTITUIDO
11.11.1. Marco Conceptual

El poder constituyente derivado o constituido es


el que se ejerce atendiendo a la forma jurdica previamente establecida en el texto Constitucional para su
reforma o revisin, por el rgano legislativo instituido.
El poder constituyente derivado responde a una
representacin poltica distinta al poder constituyente
originario; y es que el carcter de derivado que deviene
del poder constituyente originario se establece en funcin de competencia y legitimacin funcional.
11.11.2. Marco Terico

En palabras de Sieyes, el padre de la teora del poder constituyente, en su teora idealista, Ningn tipo
de poder delegado puede cambiar lo ms mnimo de las
condiciones de su delegacin. La leyes constitucionales
son, en este sentido, fundamentales. Las primeras, las
que establecen la legislatura, son fundamentales por la
voluntad nacional antes de toda constitucin; suponen
su primer grado. Las segundas deben ser establecidas
por una voluntad representativa especial. As todas
las partes del gobierno se remiten y dependen, en ltimo trmino, de la nacin82.
El poder constituyente derivado o constituido, entonces, es el que se ejerce conforme a la normativa jurdica previamente establecida en la Constitucin para
su reforma o revisin, mediante la representacin poltica derivada y no originaria; es por eso que algunos
82 SIEYES, Emmanuel. Ob. cit., pg. 144.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

123

autores prefieren denominarlo como poder de reforma o revisin, atendiendo a su propsito y contenido,
para diferenciarla del ejercicio del poder constituyente originario.
En el lenguaje norteamericano encontramos la denominacin de enmienda constitucional, a lo que los
latinoamericanos llamamos reforma.
11.12. EL PODER DE INICIATIVA CONSTITUYENTE
O DE REFORMA CONSTITUCIONAL
11.12.1. Marco conceptual

En el constitucionalismo contemporneo aparece en


el mismo texto de la constitucin la delegacin sobre
el ejercicio de la iniciativa constituyente o de reforma
constitucional; esto es a quien compete promover una
constituyente o reformas constitucionales.
As, entonces, el poder de iniciativa constituyente
o de reforma constitucional es la facultad orgnica o
de iniciativa popular para promover la realizacin de
una constituyente o una propuesta de reforma constitucional.
En este sentido la iniciativa puede tener legitimidad
en uno o varios rganos de la estructura del Estado o
en una iniciativa popular calificada, pero en cualquier
caso que sea el procedimiento debern estar establecido en la Constitucin y homologado en la reglamentacin parlamentaria o a quien corresponde el procedimiento deliberativo, pues de all deriva el control de
constitucionalidad sobre la forma del procedimiento
deliberativo.

124

Dr. Boris Barrios Gonzlez

11.12.2. Marco Estructural

En el escenario de las realidades polticas opera


la iniciativa ya sea de constituyente o de reforma
constitucional, que en algunas constitucionales hasta aparece cuantificado sino establecido en su procedimiento, y en la constitucin vigente la iniciativa ya sea
para convocar a la constituyente o para convocar a
las reformas constitucionales tiene el procedimiento
establecido en el texto constitucional y homologado en
la reglamentacin parlamentaria (Reglamento Interno
de la Asamblea).
Ese poder de iniciativa es diverso, a veces aparece
en las constituciones como facultad que debe cumplir
el Parlamento, o el Congreso ordinario o el rgano Legislativo o judicial de la Repblica, y en otros casos la
iniciativa, tambin, la tiene el rgano Ejecutivo conforme a previsin constitucional y se deja una apertura a
iniciativa popular que siempre va a estar calificada para
los efectos de su eficacia.
En Argentina, p. ej., la declaracin de necesidad de
reforma debe ser decidida por el Poder Legislativo, con
el voto de las dos terceras partes de sus miembros, segn el artculo 30 de la Constitucin Nacional; luego actuar la asamblea constituyente. En otros casos, la Constitucin legitima a un grupo de ciudadanos que puede
demandar el funcionamiento del poder constituyente,
es el caso de Suiza, en donde se requiere la cantidad de
cien mil electores para poder ejercer esa iniciativa. En
algunas constituciones el poder de iniciativa se asigna
al Poder Ejecutivo, es el caso de Francia y las constituciones de 1802 y 1870.
En el caso de la actual Constitucin de Panam, de
1972, vigente, el poder de iniciativa constituyente o de

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

125

reforma constitucional se encuentra compartido, entre


los rganos del Estado, es el caso del Legislativo, el Judicial y el Ejecutivo.
En Efecto, la Constitucin Poltica de 1972, contiene el Ttulo XIII, que trata la Reforma de la Constitucin, y en su artculo 313 se establece que:
La iniciativa para proponer reformas constitucionales corresponde a la Asamblea Nacional, al Consejo de
Gabinete o a la Corte Suprema de Justicia. Dichas reformas debern ser aprobadas por uno de los siguientes procedimientos:
1. Por un Acto Constitucional aprobado en tres debates por la mayora absoluta de los miembros de la
Asamblea Nacional, el cual debe ser publicado en
la Gaceta Oficial y transmitido por el rgano Ejecutivo a dicha Asamblea, dentro de los cinco das
de las sesiones ordinarias siguientes a la instalacin
de la Asamblea Nacional electa en las ltimas elecciones, a efecto de que en su primera legislatura
sea debatido y aprobado sin modificaciones, en un
solo debate, por la mayora absoluta de los miembros que la integran.
2. Por un Acto Constitucional aprobado en tres debates por la mayora absoluta de los miembros de la
Asamblea Nacional, en una legislatura, y aprobado,
igualmente, en tres debates, por mayora absoluta
de los miembros de la mencionada Asamblea, en
la legislatura inmediatamente siguiente. En esta se
podr modificar el texto aprobado en la legislatura
anterior. El Acto Constitucional aprobado de esta
forma deber ser publicado en la Gaceta Oficial y
sometido a consulta popular directa mediante referndum que se celebrar en la fecha que seala

126

Dr. Boris Barrios Gonzlez

la Asamblea Nacional, dentro de un plazo que no


podr ser menor a tres meses ni exceder de seis meses, contados desde la aprobacin del Acto Constitucional por la segunda legislatura.
Ahora bien, en materia de iniciativa constituyente
originaria el artculo 314 del texto constitucional establece que:
Podr adoptarse una nueva Constitucin,
a travs de una Asamblea Constituyente Paralela, que podr ser convocada por
decisin del rgano Ejecutivo, ratificada
por la mayora absoluta del rgano Legislativo, o por el rgano Legislativo con el
voto favorable de dos terceras partes de
sus miembros, o por iniciativa ciudadana,
la cual deber ser acompaada por la firma de, por lo menos, el veinte por ciento
de los integrantes del Registro Electoral
correspondiente al 31 de diciembre del ao
anterior a la solicitud. En este caso, los peticionarios tendrn hasta seis meses para
cumplir con este requisito de conformidad
con el reglamento que al efecto expida el
Tribunal Electoral.
La importancia jurdica y poltica de la iniciativa
constituyente o de la iniciativa de la reforma constitucional deriva es el efecto de poner a funcionar toda la
actividad que implica el ejercicio del poder constituyente derivado o constituido y, en su caso, a la convocatoria a una constituyente.
El anlisis que se impone en cuanto a la iniciativa y
ejercicio del poder constituyente derivado o constituido

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

127

para la convocatoria de una constituyente o para una


reforma constitucional en Panam es que el contenido
de las clusulas de reforma y la constituyente paralela, que actualmente aparece en el texto constitucional,
no fue obra, en su totalidad, del poder constituyente
originarios sino que han sido producto de debatidas, y
algunas veces de frustrados y traumticos procesos, de
reformas constitucionales introducidas por el rgano
Legislativo Ordinario que, modificando el texto constitucional original algunas veces por razones demagogas y dependiendo no de la voluntad popular sino de
quien tiene mayora en el parlamento nacional, ha introducido frmulas de iniciativas de reforma constitucional y hasta de iniciativa de constituyente; y surge la
crtica sobre la legitimidad de los institutos de iniciativa
de constituyente o reforma, por los procedimientos de
reforma y porque no fueron establecidos por el poder
constituyente originario sino constituido o derivado.
As, en 1978 se reforma la Constitucin y entre las
reformas se incluye la de cambio de competencia para
la iniciativa de la reforma constitucional, y en este sentido le elimina la facultad que tena el otrora Consejo
de Legislacin para otorgarle la facultad de iniciativa
de reforma constitucional al Consejo de Gabinete y a
la Asamblea Nacional de Representantes de Corregimiento (Artculo 40).
En 1983 se produce otro acto reformatorio de la
Constitucin y una de las reformas introducidas a la
Constitucin vuelve a ser el mtodo de reforma, lo cual
queda establecido en el artculo 308, y el poder de iniciativa se le otorga a la Asamblea Legislativa, al Consejo de Gabinete y a la Corte Suprema de Justicia, y se
instituyen, fundamentalmente, los dos primeros mtodos que actualmente hacen parte del ttulo de reforma
constitucional.

128

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Vale comentar que luego de la oprobiosa invasin


militar norteamericana a Panam que trajo consigo el
quebrantamiento del orden constitucional y la ausencia de gobierno nacional hasta el momento que Guillermo Endara es posesionado, como Presidente, los
dos intentos de reforma constitucional que 1992 (Acto
Legislativo 1 de 1992)83 y en el 200484 (Acto Legislativo
1 de 18 de mayo de 1998)85 se llevaron a consulta popular mediante referndum fueron rechazadas por el
pueblo panameo; y que las reformas que han prosperado han sido las que se han realizado en asocio de los
poderes legislativos, ejecutivos y judiciales esquivando
la consulta popular.
Aparecen en nuestra historia constitucional proyectos de reforma constitucional en 1992, bajo el Gobierno
del Presidente Guillermo Endara, y en 1998, bajo la presidencia de Ernesto Prez Balladares, que fueron traumticamente rechazadas en referndum; pero que, sin
embargo, se aprobaron actos Legislativos reformistas
en 1993 y 1994. En los 2 casos en que se rechazaron los
pliegos de reformas constitucionales fueron en consultas populares va referndum, y los aprobados han sido
por va del rgano Legislativo ordinario en asocio con
el Ejecutivo y el Judicial.
Aunque no fue aprobado en referndum y, por lo
tanto, rechazado el pliego de reformas, vale advertir
que la Asamblea Legislativa aprob el 29 de junio de
1992 el Acto Legislativo N 1, por el cual, entre otras
83 Las reformas constitucionales aprobadas por el rgano Legislativo
mediante Acto Legislativo 1 de 1992, y llevadas a consulta popular
mediante referndum el 15 de noviembre de 1992, fueron rechazadas.
84 Gaceta oficial 23,546 de 20 de mayo de 1998.
85 Las reformas constitucionales aprobadas por el rgano Legislativo
mediante acto de 18 de mayo de 1998 fueron llevadas a referndum
el 30 de agosto de 1998, y fueron rechazadas.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

129

reformas, se sustitua el prembulo de la Constitucin,


se introducan nuevos preceptos y se reformaba el contenido y la denominacin de varios ttulos, Capitulo y
artculo de la Constitucin de 1972. Un aspecto polmico de esta reforma constitucional es la sustitucin
del prembulo constitucional. Y la pregunta es: Puede el constituyente derivado o constituido sustituir la
proclama fundamental de la Constitucin poltica de la
Repblica hecha por la Constituyente originaria y contenida en el prembulo constitucional? No se trataba
de una reforma del prembulo constitucional sino de
su sustitucin. Somos del criterio que no, y es que un
estudio doctrinal de la importancia del prembulo de
la Constitucin nos demostrara que es la declaracin
ms transcendental que en una Constitucin hace el
constituyente originario y que el constituyente derivado no solo no debe sino que no puede sustituir, pues
estara dictando una nueva constitucin o, por lo menos, usurpando el poder constituyente originario. El
caso es que no se trat de una reforma del prembulo
sino de una sustitucin.
Hoy en da ya est zanjado el debate en torno al valor normativo de los prembulos constitucionales; y es
que a excepcin del prembulo de la constitucin francesa que tiene valor normativo directo, lo prembulos
constitucionales tienen, por lo menos, valor normativo
indirecto, porque su interpretacin va unida con otros
preceptos constitucionales, puesto que los prembulos constitucionales cumplen una funcin poltica insustituible, porque son la sntesis de la decisin poltica fundamental, usando la expresin de Schmitt, y
representa la declaracin de principios de la constituyente que la crea; luego, entonces, puede reformarse,
para actualizarse, pero no sustituirse.

130

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Ahora bien, el caso es que si bien el pliego de reforma contenido en el Acto Legislativo 1 de 1992 no fue
aprobado en el referndum consultivo, ms tarde, la
Asamblea Legislativa aprob el Acto Legislativo N 2
de 23 de agosto de 1994, en el cual, entre otras reformas,
se modifica el prembulo de la Constitucin de 1972.
11.13. CONTROL JUDICIAL DEL PODER CONSTITUYENTE
11.13.1. Marco Conceptual

Se trata del control jurisdiccional de legitimidad


constitucional de las decisiones del poder constituyente; y en el escenario de las realidades del constitucionalismo panameo, atendiendo al contenido del ttulo
XIII, artculos 313 y 314, reforma de la constitucin,
de lo que se trata es del control constitucional de las
reformas constitucionales o de la convocatoria a una
constituyente paralela, pues ese es el contenido de la
clusula de reforma de nuestra constitucin.
11.13.2. Marco Estructural

La cuestin se plantea ms compleja que el simple


debate en torno al control judicial de las reformas constitucionales en la medida que se introdujo en la clusula de reforma constitucional un llamado o iniciativa
a convocatoria de Asamblea Nacional Constituyente
Paralela.
La pregunta que surge es: hasta dnde llega el
control judicial de legitimidad constitucional sobre las
reformas constitucionales y sobre una constituyente
paralela?

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

131

Si nos vamos a la doctrina extranjera, hasta hace un


tiempo, tan solo la reforma constitucional se entenda
como una cuestin poltica no justiciables; es decir, que
escapaba al control de legitimidad constitucional de actos y leyes por los rganos internos de los Estados. Es
el caso de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia de Norteamrica en los casos Luther vs.
Borden y White vs. Hart.
No obstante, ms tarde, la misma Corte Supre de
Justicia de los Estados Unidos de Amrica del Norte,
en los casos Hawke vs. Smith, United State vs. Sprague y National Prohibition Cases admiti el anlisis
de constitucionalidad de algunos aspectos del proceso
de reforma (enmienda) constitucional86.
En Amrica Latina hoy da se recogen antecedentes
de controles judiciales sobre la legitimidad de reformas
constitucionales y llamados a constituyentes.
Es el caso del antecedente venezolano de 1999 y la
consulta popular sobre la convocatoria a una Asamblea
Constituyente no prevista en la Constitucin y la interpretacin judicial estimada por la jurisdiccin contenciosa administrativa.
En Honduras, la propuesta del Presidente de 2009
para la realizacin de una consulta popular sobre la
convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente
y su impugnacin y suspensin por la jurisdiccin contenciosa administrativa.
La cuestin de legitimidad sobre el control de constitucional atiende a dos aspectos:
a. La cuestin de forma, y
b. La cuestin de fondo.
86 SAGS, Nstor Pedro. Ob. Cit., pg. 129.

132

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Si bien, hasta hace algn tiempo, tanto la doctrina como la jurisprudencia constitucional se negaron a
declarar justiciable las actuaciones del poder constituyente originario y derivado hoy en da es lugar comn
entender que la cuestin de procedimiento de convocatoria y ejercicio son materia justiciable, es decir que caen
bajo el control de legitimidad constitucional de actos
administrativos y leyes; y se debate, profundamente,
en torno al control de legitimidad constitucional sobre
el contenido de la reforma constitucional, cuestin que
para los clsicos era innegociable.
En efecto, lo que en otra poca era insustentable,
sobre el control judicial de la legitimidad del poder
constituyente originario hoy es cuestin a considerar
por la existencia de los limites fcticos, jurdicos, axiolgicos y naturales que se imponen al ejercicio del poder constituyente.
Si los procedimientos de iniciativa para el ejercicio del poder constituyente originario o derivado est
reglado en el texto constitucional, luego, entonces, el
cumplimiento de ese procedimiento para la convocatoria y el ejercicio del poder constituyente cae bajo el control de legitimidad constitucional de actos y leyes; as
mismo si el procedimiento para la convocatoria a una
Asamblea Nacional Constituyente est previsto en el
texto constitucional, tambin, cae bajo el control de legitimidad constitucional de actos y leyes; y no obstante,
la convocatoria para el ejercicio del poder constituyente
originario no previsto en la Constitucin se manifiesta, entonces, como una actuacin de hecho que atenta
contra el Estado constitucional y el modelo democrtico nacional a no ser que se convoque en el escenario
de una revolucin o sociedad de facto cuya justificacin siempre ser establecer un orden constitucional.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

133

Para Brewer-Caras, los mecanismos para la reforma


de la Constitucin es una sociedad democrtica constituyen una de las piezas esenciales del Estado Constitucional, del Estado de Derecho y de la Democracia
Constitucional, porque al ser establecidos en el texto
de la propia constitucin, puede decirse que la soberana popular queda perfectamente juridificada; es decir, sujeta a limitaciones en cuanto a su manifestacin,
impuestas no slo a los rganos del Estado mismo, sino
al funcionamiento de la propia democracia y a la manifestacin de dicha soberana popular87.
En esta lnea de pensamiento dice el maestro Sgs que si una reforma constitucional es invlida por
infraccin de los topes normativos y axiolgicos de contenido, de tiempo, lugar y procedimiento, ese defecto es
cuestin jurdica justiciable, sin perjuicio de importar,
al mismo tiempo, una cuestin poltica88.
En Colombia, y desde el periodo presidencial de
Alfonso Lpez Michelsen, el Congreso de la Repblica, mediante acto legislativo 02 del 19 de diciembre de
1977, se aprob la convocatoria a una Asamblea Nacional Constituyente; el referido acto legislativo fue
demandado ante la Corte colombiana producindose
un debate nacional en torno a las facultades de la corte
para conocer judicialmente sobre el poder constituyente, y en fallo de 5 de mayo de 1978 dijo la Corte colombiana que cuando el artculo 218 de aquella constitucin ordenaba que la reforma de la constitucin slo
se atribua al Congreso, se trataba de una competencia
exclusiva y por lo tanto ningn otro rgano puede su87 BREWR-CARAS, Allan R. La Reforma Constitucional, Asamblea
Constituyente y Control Judicial: Honduras (2009), Ecuador (2007)
y Venezuela (1999). Bogot (Colombia): ediciones de la Universidad
Externado de Colombia, 2009, pg. 13.
88 SAGS, Nstor Pedro. Ob. Cit., pg. 129.

134

Dr. Boris Barrios Gonzlez

plirlo; deca la Corte que todo acto del poder pblico


distingue una competencia, un procedimiento o trmite y el contenido material del acto y la condicin de su
posibilidad. En este sentido se orientaba la Corte y dijo
que el poder de reforma es un asunto de competencia
y no de contenido material. Por lo tanto caba pronunciarse sobre el procedimiento, ms no sobre la materia
de la reforma89.
Siguientes estos mismos criterios, la Corte Suprema
de Justicia colombiana declar la inconstitucionalidad
del artculo 62 del Decreto de reformas constitucionales de 1979, por defectos de forma.
11.14. LAS NORMAS PTREAS Y LA PROHIBICIN
DE REFORMA CONSTITUCIONAL

11.14.1. Marco Conceptual

Norma ptrea es la declaracin que hace el constituyente originario en torno a la prohibicin de reforma
constitucional por parte del constituyente derivado sobre algn contenido objetivo del texto constitucional,
generalmente, referente al modelo o forma del Estado,
al modelo democrtico, al sistema de gobierno, al territorio, al ejercicio del poder poltico en cuanto a la sucesin del poder, a los trminos del ejercicio poltico,
a la prohibicin de reeleccin presidencial, a la independencia del Estado, a la soberana popular, al voto,
la separacin de los poderes, a la progresividad de los
derechos humanos y fundamentales, etc.

89 CAJAS SARRIA, Mario. El Control Judicial de la Reforma Constitucional. Bogot (Colombia): Universidad Icesi, 2008, pg. 65.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

135

11.14.2. Marco Estructural

Es insoslayable traer a referencia la tendencia contempornea de la implementacin constitucional de


normas ptreas; esto es que en algunas proclamas
constituyentes, como ha sucedido, por ejemplo, en Centro Amrica, con Constituciones como la de Honduras
(vase caso Zelaya), en que el constituyente originario
establece en el mismo texto de la Constitucin que determinadas normas (sobre la reeleccin presidencial)
no son modificables por la va del reformador constitucional ordinario, es decir por el Parlamento o la Asamblea, como una manera de evitar el colapso del modelo
constitucional y democrtico y garantizar la sucesin
del poder poltico.
A manera de ejemplo vale citar el artculo 374 de
la Constitucin de Honduras mediante el cual el constituyente originario estableci que no son reformables
los artculos constitucionales que se refieren a la forma
de gobierno, al territorio nacional, al perodo presidencial, a la prohibicin para ser nuevamente Presidente
de la Repblica.
En materia de normas ptreas, la Constitucin de
Honduras es relacionable y comparable con la Constitucin de Guatemala la que, tambin, establece en su
artculo 281 que en ningn caso podrn reformarse los
artculos relativos a la independencia del Estado y el
sistema de gobierno, a la soberana popular, sobre el
desconocimiento del mandato del Presidente despus
de vencido su perodo constitucional, sobre las prohibiciones para optar a cargos de Presidente y Vicepresidente y sobre la prohibicin de reeleccin (artculos
281, 140,141, 165, 186 y 187 de la Constitucin de Guatemala).

136

Dr. Boris Barrios Gonzlez

En El Salvador la existencia de normas ptreas se


deriva del artculo 248 de la Constitucin el cual dispone que no podrn reformarse en ningn caso los artculos de esta Constitucin que se refieran a la forma
y sistema de gobierno, al territorio de la Repblica y a
la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la
Repblica.
En la Constitucin de Brasil de 1989, la primera
constitucin que en Latinoamrica declar el Estado
Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, proclama en el artculo 60 que no ser objeto de deliberacin la propuesta de enmienda tendiente a abolir: I. La
Forma Federal del Estado; II. El voto directo, secreto,
universal y peridico; III. La separacin de los poderes;
IV. Los derechos y garantas individuales.
En las constituciones de Cuba y Venezuela tambin encontramos normas ptreas, aunque ms abstractas, en donde se emplean expresiones como irrevocables, intransferible; la Constitucin de Cuba
(Reforma Constitucional de Junio de 2002) emplea la
expresin irrevocable para dar permanencia al carcter socialista y el sistema poltico y social contenido en
la Constitucin; mientras que la Constitucin de Venezuela, artculo 1, declara que la Repblica es irrevocablemente libre e independiente.
Luego, entonces, la aplicacin prctica de la doctrina de las normas ptreas que lleva a la conversin de
normas positivas en la Constitucin y de carcter objetivo implica una prohibicin de reforma constitucional;
por lo que la inobservancia de la prohibicin por parte
del constituyente derivado ver producir una cuestin de inconstitucionalidad de norma constitucional
una vez aprobada la reforma, porque ya no es slo lo
relativo a la forma sino que la existencia, en la misma

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

137

constitucin, de una norma ptrea que prohbe la reforma es el fundamento para una inconstitucionalidad
de fondo de la reforma.
12. EL NEOCONSTITUCIONALISMO
12.1. Marco Conceptual

La tutela efectiva de los derechos humanos y fundamentales, la eficacia de la Constitucin, el modelo


democrtico y la exigibilidad de los derechos sociales
se sustenta hoy en nuevas concepciones ideolgicas
sobre el derecho y la justicia y se imponen como contenidos de un Neoconstitucionalismo contestatario
del modelo liberal, pero tambin como un modelo anti-iuspositivista de aproximarse al derecho: un Neoconstitucionalismo que renuncia a ser identificado con
el iusnaturalismo y el post-positivismo; y que se caracteriza por oponerse de manera paradigmtica al positivismo jurdico: principios vs reglas, ponderacin vs
subsuncin, Constitucin vs legislacin, judicial vs legislativo90.
Es el siglo de un Neoconstitucionalismo galopante y transformador que nace bajo el imperativo del ejercicio y tutela de los Derechos Fundamentales, como
un compromiso insoslayable del Estado Constitucional
contemporneo en el ejercicio de su funcin jurisdiccional de administrador de justicia; que incide sobre la
fundamentacin principialista en la justicia ordinaria y
su ponderacin y proporcionalidad en la operatividad
de la solucin del caso concreto y en los casos difciles
y frente a las normas de reglas y en la racionalidad del
90 POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo, Derecho y Derechos.
Lima (Per): Palestra, 2011, pg. 16.

138

Dr. Boris Barrios Gonzlez

proceso que en alas de la argumentacin debe contener la decisin judicial atendiendo a los principios, a la
ponderacin y a la racionalidad prctica.
Este escenario transformador de la teora poltica,
de la teora constitucional y de la teora jurdica, y que
hoy incide en la justicia ordinaria, se origin luego de
la segunda posguerra con la elaboracin, firma y ratificacin de los instrumentos internacional por los Estado partes de la ONU y la OEA, y en los que los Estado
miembros de la ONU y la OEA renunciaron, implcitamente, a la soberana para dar paso a jurisdicciones
internacionales protectoras de los derechos humanos y
fundamentales; ello est incidiendo, definitivamente,
tanto de manera directa e indirecta en el proceso judicial; en donde el operador de justicia ya no puede exhibir slo el Cdigo promulgado por el rgano legislativo
interno sino que tiene que supeditarlo a la constitucin
nacional y a la legislacin supranacional protectora de
derechos humanos y fundamentales al amparo del convencionalismo y el derecho de los tratados.
12.2. Marco Terico: Los postulados del
Neoconstitucionalismo

Siguiendo a Prieto Sanchs91 y Bernal Pulido92, el


neoconstitucionalismo se caracteriza por la exposicin
de un mnimo de siete tesis fundamentalistas atinentes
a la Constitucin y a su interpretacin y en torno a las
cuales hoy gira el debate neoconstitucional.
91 PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 2009, pg. 101 y siguientes.
92 BERNAL PULIDO, Carlos. El Neoconstitucionalismo a Debate.
Bogot (Colombia): Edicin de la Universidad Externado, y el Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 2008,
pgs. 11 y 12.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

139

El cambio al paradigma neoconstitucional ha implicado, en efecto directo, un cambio de cultura desde la


filosofa93 y sobre la teora constitucional, sobre la teora
jurdica y ahora sobre la teora del proceso; ello implica un replanteamiento de conceptos, de teoras e instituciones que haban sido tradicionales, pero que hoy
se encuentran en revisin por el imperativo de eficacia
en el ejercicio y tutela de los derechos fundamentales
frente a los poderes pblicos y privados y la separacin de poderes94.
12.2.1. El materialismo constitucional

Dejando atrs la idea de la constitucin formal, hoy


se entiende que la Constitucin est provista de un
denso contenido sustantivo o material, integrado
por normas orientadas no slo a la determinacin de
cmo debe organizarse y adoptar sus decisiones, sino
tambin qu es lo que puede organizar e incluso, a veces, qu es lo que debe decidir.
El materialismo constitucional implica aplicar e interpretar la constitucin orientada a la forma de Estado constitucional, social y democrtico de derechos y
de gobierno. Entender la Constitucin como conjunto de normas que se imponen sobre la legislacin; o
la Constitucin como normas de fuentes. Como decisin poltica fundamental del poder constituyente;
la cual puede implicar la decisin fundamental relati93 FERRAJOLI, Luigi. Cultura Jurdica y paradigma Constitucional.
Traduccin de Antonio De Cabo; Lima (Per): Palestra Editores, 2010,
pg. 69.
94 GUSASTINI, Ricardo. Sobre el Concepto de Constitucin. En Teora del Neoconstitucionalismo; Edicin de Miguel Carbonell; Madrid (Espaa): Edicin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la UNAM y Editorial Trotta, 2007, pg. 26.

140

Dr. Boris Barrios Gonzlez

va a la forma del Estado, o como decisin fundamental relativa al conjunto de los principios supremos que
caracterizan el modelo constitucional. Por materialismo constitucional podemos entender el rgimen poltico del Estado; relativo al modelo democrtico como
conjunto de fines polticos que inspiran la gestin estatal. Finalmente, hablar de la constitucin en sentido
material implica, tambin, entender la constitucin en
su ductilidad constitucional, esto es como constitucin viviente; atendiendo a la base material pluralista,
los valores y principios se interpretan con carcter no
absoluto, compatible con los dems principios con los
que debe convivir95.
12.2.2. La Constitucin es garantizada

El carcter garantizado de la Constitucin implica


que los derechos proclamados en su normativa pueden
hacerse valer a travs de los procedimientos jurisdiccionales existentes para la proteccin de esos Derechos
fundamentales. Es por eso que, tambin, hoy se diferencian los Derechos de las Garantas96; pues las garantas
son los mecanismos jurisdiccionales mediante los cuales
se hace efectiva la tutela jurisdiccional de los derechos
previstos en el texto constitucional.
95 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Traduccin de Marina Gascn; Madrid (Espaa): Editorial Trota, 1999, pg. 14.
96 An resulta comn escuchar la confusin de algunos litigantes y
operadores de justicia que hablando de Garantas pretenden referirse a Derechos, a usanza del constitucionalismo liberal que
confunda ambos conceptos; el mismo constitucionalismo liberal
que introdujo el concepto de norma programtica para negar el
reconocimiento de los Derechos Fundamentales a los ciudadanos; hoy, una cosa son los Derechos y otra cosa son las Garantas, y el correcto entendimiento de uno y otro es lo que permite
la tutela judicial efectiva.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

141

La proteccin de la Constitucin hoy se entiende encomendada a los jueces; por ello es que el juez de hoy,
tanto el juez constitucional como el juez ordinario que
ejerce el control difuso de Constitucionalidad y de convencionalidad, y que acta en nombre de la Repblica y
por autoridad de la Ley, es garante de la normatividad
constitucional sobre la eficacia del ejercicio y tutela de
los derechos fundamentales frente a los poderes tanto
pblicos como privados; as como del modelo democrtico derivado del texto constitucional y los principios que rigen la gestin pblica.
Uno de los efectos de la transicin del Estado Liberal de Derecho al Estado Constitucional y Social de Derecho, de la segunda posguerra, es que los operadores
jurdicos ya no acceden a la Constitucin a travs del
legislador, sino que lo hacen mediante interpretacin
directa, y ese acceso e interpretacin de la Constitucin
se realiza de modo permanente; porque es difcil encontrar un problema jurdico medianamente serio que
carezca de alguna relevancia constitucional97.
12.2.3. La omnipresencia de la Constitucin

El sistema jurdico que deriva del neoconstitucionalismo se caracteriza por un constitucionalismo abarcador, por la positivacin de un amplio catalogo de
derechos fundamentales y por la omnipresencia de la
constitucin de principios y reglas y por la hermenutica de la interpretacin y la aplicacin de normas constitucionales respecto a la aplicacin de la ley98.
97 PRIETO SANCRS, Luis. Neoconstitucionalismo y Ponderacin
Judicial. En Neoconstitucionalismo; Edicin de Miguel carbonell;
Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 2003, pg. 130.
98 COMANDUCCI, Paolo. Formas de (Neo)Constitucionalismo: Un
anlisis Metaterico. En Neoconstitucionalismo; Edicin de Miguel
Carbonell; Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 2003, pg. 83.

142

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Las normas constitucionales deben entenderse


como un orden objetivo de valores; de all que los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva que
irradia todo el ordenamiento jurdico99; razn por la
que hoy impera la constitucionalizacin de los ordenamientos jurdicos sin distincin de la rama jurdica
de que se trate100.
Como consecuencia de ello, la Constitucin regula
plenamente la legislacin: El poder legislativo est limitado por la Constitucin y por los Tribunales, ordinarios y especiales segn los sistemas que velan por las
garantas de la constitucionalidad de las leyes101; por
lo que Sanchs complementa diciendo que la Constitucin ya no slo limita al legislador al establecer el modo
de producir el Derecho y, a lo sumo, algunas barreras
infranqueables, sino que lo limita tambin al predeterminar amplias esferas de regulacin jurdica, en ocasiones por cierto de forma no suficientemente unvocas ni
concluyentes102.
12.2.4. Desde

principialista

la

Constitucin

se establece un rgimen

A diferencia del modelo de Estado Decimonnico,


basado en el imperio de la regla jurdica, en el modelo de Estado Constitucional contemporneo impera el
99 ALEXEI, Julio Estrada. La Eficacia de los derechos Fundamentales
entre Particulares. Bogot (Colombia): Ediciones de la Universidad
Externado de Colombia, 2001, pg. 72.
100 GUASTINI, Ricardo. La Constitucionalizacin del Ordenamiento
Jurdico: El Caso Italiano. En Neoconstitucionalismo; Edicin de
Miguel Carbonell; Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 2003, pg. 49.
101 DAZ, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. Novena
Edicin; Madrid (Espaa): Taurus, 1998, pg. 21.
102 PRIETO SANCRS, Luis. Neoconstitucionalismo y Ponderacin
Judicial. En Neoconstitucionalismo; Edicin de Miguel carbonell;
Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 2003, pg. 130.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

143

principio constitucional103; de all que el operador de


justicia hoy deba identificar, sin errores, la distincin
normativa entre reglas y principios, porque de ello depende la correcta aplicacin de la norma de regla y la
correcta interpretacin de la norma de principio104.
En este tipo de regulacin se recogen derechos (y
deberes correlativos) sin especificar sus posibles colisiones, ni las condiciones de precedencia de unos sobre
otros; o donde se fija objetivos o conductas tambin sin
establecer el umbral mnimo de cumplimiento constitucionalmente obligado. Por ello, se produce una pluralidad de mundos constitucionalmente posibles. La
Constitucin es abierta y habla con muchas voces,
pero legislador y juez escuchan la misma voz.
La pluralidad de los principios y de los valores a los
que la Constitucin remite es la razn que hace imposible un formalismo de los principios; es por ello que
la pluralidad de principio y la ausencia de una jerarqua formal entre ello hace que no pueda existir una
ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su
ponderacin105.
12.2.5 La Constitucin,

como rgimen principialista, se

interpreta y se aplica mediante el juicio de ponderacin y el


principio de proporcionalidad y la argumentacin

Si la Constitucin establece un rgimen principialista, como en efecto as es, entonces el operador de


justicia debe atender, adecuadamente, a un mecanismo idneo para resolver los conflictos que se produzcan en ese rgimen principialista, mecanismo que hoy
103 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. Cit., pg. 16.
104 PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y derechos Fundamentales. Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 2003, pg. 115.
105 ZAGREBELSKY, Gustavo. Ob. Cit., pg. 124.

144

Dr. Boris Barrios Gonzlez

se identifica como el de juicio de ponderacin y el


principio de proporcionalidad y se explica mediante
la argumentacin.
La ponderacin es una forma de argumentacin
mediante la cual se construye una jerarqua mvil entre
los principios que entran en colisin, es decir, se establece cul de los principios debe preceder de acuerdo
con las circunstancias del caso concreto, pero ese juicio
de ponderacin que suele ir de la mano con el principio de proporcionalidad se explica de manera razonada mediante la argumentacin.
Los principios no tienen un mbito de aplicacin
determinado, por lo que la aplicacin de principios a
un caso concreto suele ser controvertida; an en los casos en que la aplicacin de principios no es controvertida puede no haber una solucin unvoca o simple; y
puede presentarse hasta el caso aparente de la aplicacin de principios sin controversia, sin embargo, no se
aplica la solucin de principio. Todo esto puede ser esclarecido por medio del anlisis lgico de dos tipos de
razonamientos jurdicos: por un lado, los razonamientos que los operadores de justicia hacen para aplicar un
principio; y por otro lado, lo que esos mismos operadores de justicia hacen para resolver un conflicto entre
principios106.
12.2.6. La

interpretacin constitucional requiere de la

hermenutica

Cualquier modelo de justicia constitucional de hoy,


que responda a un modelo de justicia constitucional y
social, contestataria del modelo de justicia simplemen106 AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique Y OTROS (Coordinadores). Neoconstitucionalismo, Democracia y Derechos Fundamentales. Mxico, D.F.: Editorial Porra, 2010, pg. 120.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

145

te positivista, no puede estructurarse sino sobre la base


de la hermenutica y la argumentacin.
La conceptualizacin contempornea de la Constitucin como un orden objetivo de valores implica negar
la posibilidad de estructurar un modelo geogrfico
de relaciones entre la Constitucin y la legislacin, en
el cual la frontera entre los derechos fundamentales y
la ley aparezca claramente delimitada y existan unos
lmites infranqueables por el legislador y otras materias en donde este poder se puede mover con libertad.
Por ello mismo, o un caso es legal o es constitucional.
12.2.7. La

relacin entre constitucin y legislacin se

desarrolla en crculos de competencias

La Constitucin como un orden objetivo de valores implica, ms bien, la existencia de un modelo argumentativo de relaciones entre la Constitucin y la
legislacin.
No hay problema jurdico que no pueda ser constitucionalizado y eso significa que debe descartarse la
existencia de un mundo poltico separado o inmune a
la influencia constitucional. El modelo argumentativo no distingue el mundo de la legislacin del mundo
constitucional, as como tampoco elimina la libertad
legislativa de configuracin. Solamente la somete a la
prohibicin de arbitrariedad, es decir, impone al legislador el deber de fundamentar todas las restricciones
a los derechos fundamentales. En este modelo argumentativo, la relacin entre Constitucin y legislacin
no puede estructurarse con base en la divisin entre
materias, unas constitucionales y otras legales, sino en
crculos de competencias.

146

Dr. Boris Barrios Gonzlez

13. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES


13.1. EVOLUCIN DOCTRINAL

A lo largo de esa transicin que va de las doctrinas


del Estado liberal al neoconstitucionalismo, la elaboracin del concepto de derecho ha sido un problema
complejo a lo largo de su evolucin y hasta contradictorio107 en algunas de sus fases, lo que se ha trasladado
a la definicin de los Derechos Fundamentales108.
Debo iniciar este introito sobre la evolucin doctrinal de los Derechos Fundamentales haciendo referencia a la investigacin pionera que en 1958 hiciera, con
la Universidad de Cambridge, St Toulmin, bajo el ttulo
The Uses of Argument, y de la que parti aos mas
tarde en su estudio sobre historia de la ciencia, entonces, con la universidad de Princenton, titulada Human
Understanding109.
El estudio pionero que sobre la argumentacin publica Toulmin en 1958 es el antecedente de lo que despus sera el Debate Hart vs Dworkin sobre La Decisin Judicial, entre positivismo y pospositivismo.
He aqu el porqu Hart, all desde 1961, dedica extensos argumentos para dilucidar lo que l llam los
tres problemas recurrentes: En qu se diferencia el derecho de las rdenes respaldadas por amenazas, y qu
relacin tiene con ellas? En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral, y qu relacin
107 Slo falta revisar la doctrina y ver los extensos debates Hart vs Dworkin y Kelsen para tener una idea del profundo debate que ha significado el concepto de Derecho.
108 Materia profundamente tratada hoy entre los neoconstitucionalistas,
lo que est produciendo una rica bibliografa jurdica.
109 TOULMIN, Sthefen. The Uses of Argument, Cambridge, 1958; y
Human Understanding, Princenton, 1972.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

147

tiene con ella? Qu son las reglas, y en qu medida el


derecho es una cuestin de reglas? Las respuestas las
encontramos en el libro de Hart, desde la concepcin
del positivismo del derecho de reglas que profes y
defendi110.
La edicin del Concepto de Derecho de Hart, en
1961, produce el profuso y transformador debate con
Dworkin sobre La Decisin Judicial; y es que para
aproximarnos a la teora jurdica de finales del Siglo
XX es imprescindible entender el debate entre Hart Dworkin, y la confrontacin entre la justicia de reglas
y la justicia de principios, porque representan las dos
corrientes de pensamiento jurdico que han pugnado
por la hegemona ideolgica en el modelo de interpretacin y aplicacin del derecho en manos de los operadores de justicia.
En efecto, el debate Hart vs Dworkin vino a transformar, desde la teora jurdica, las visiones contemporneas acerca del papel de los operadores de justicia
constitucional y legal, y no slo en base a la evolucin
del concepto de derecho sino, tambin, en base a la relacin entre el derecho y la moral.
Sin embargo, el debate Hart - Dworkin se produce
en un escenario de crisis sociales, en el que la administracin de justicia se manifiesta cargado del protagonismo de los jueces, la aparicin de las Cortes y Tribunales
constitucionales cuyo funcionamiento se caracteriza por
un activismo judicial sobre temas sensibles de la vida
social y poltica111.
110 HART, H.L.A. El Concepto de Derecho. Traduccin de Genaro
R. Carri; 2da edicin; Buenos Aires (Argentina): Abeledo Perrot,
2004, pg. 16.
111 El Debate Hart Dworkin sobre LA DECISIN JUDICIAL, con
estudio preliminar de Csar Rodrguez. Bogot (Colombia): Siglo del
Hombre y Universidad de Los Andes, 1997, pg. 15 y siguientes.

148

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Bajo la influencia ideolgica del debate Hart


Dworkin aparece publicada, por primera vez, en 1978,
la obra: Teora de la Argumentacin Jurdica de Robert Alexy, la cual por su aporte transformador sobre la
teora jurdica es traducida a diversos idiomas y se constituye, junto con Legal Reasoning and Legal Theory
de Neil MacCormick, en las obras ms influyentes en
la cultura jurdica de finales del Siglo XX y lo que va
del Siglo XXI, y en su conjunto dual constituyen el fundamento ideolgico de la teora estndar de la argumentacin jurdica.
La Teora de la Argumentacin Jurdica de Alexy
aborda, desde la filosofa, el problema de la argumentacin de las decisiones jurdicas y judiciales y se sustenta
en que sta, la argumentacin jurdica, es un caso especial del discurso prctico racional y del discurso moral.
En 1981, Jrgen Habermas irrumpe en el escenario
doctrinal con su obra fundamental Theorie des kommunikativen Handelns, Band I, que en su traduccin
al espaol de Manuel Jomnez redondo es Teora de
la Accin Comunicativa (aunque ya en 1968 haba publicado Conocimiento e Inters, y tambin le precedieron discurso Filosfico de la Modernidad, Pensamiento Posmetafsico, Perfiles Filosfico Polticos,
La Reconstruccin del Materialismo Histrico) y propone su Teora de la Accin Comunicativa, pero en
ella hace un excurso sobre la teora de la argumentacin, partiendo del anlisis de la investigacin pionera
que en 1958 public Toulmin sobre The Uses of Argument con la Universidad de Cambridge112.
En 1992 aparece en Frankfurt, bajo el ttulo original
de Faktizit und Geltung (Tacticidad y Validez), la
112 HABERMAS, Jnger. Teora de la Accin Comunicativa. 2 Tomos. Traduccin de Manuel Jimnes Redondo; Mxico: Taurus, 2008, pg. 43.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

149

obra en la cual desarrolla el estudios de las categoras


de los Derechos fundamentales desde la concepcin de
su Teora del Discurso poltico, y que en 1998 es traducido al espaol por Manuel Jimnez Redondo, con
la editorial Trotta.
En Facticidad y Validez Habermas profundiza en
sus estudios sobre El Sistema de los Derechos (Cap.
III) y Los Principios del Estado de Derecho (Cap. IV),
aspectos a los que importa el presente estudio sobre los
Derechos Fundamentales.
Siguiendo nuestra exposicin cronolgica, en 1986,
aparece, tambin, en Frankfurt, Alemania, bajo el ttulo
original Theorie Der Grundrechte el segundo libro de
importancia histrica de Robert Alexy: Teora de Los
Derechos Fundamentales y en el que se introduce a la
estructura y tipologa de los Derechos fundamentales
desde una concepcin axiolgica113, el cual es traducido al Castellano por Ernesto Garzn Valdez, revisado
por Ruth Zimmerling y publicado por el Centro de Estadios Polticos en 1993.
La obra de Alexy, de la cual se ha dicho que se enmarca en un contexto cientfico de gnero a especie entre la tradicin de la teora analtica del derecho y el tradicionalismo de la teora analtica del derecho pblico
alemn114, parte del replanteamiento de conceptos jurdicos, del estudio de su estructura y de sus relaciones115.
113 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. 2da Edicin
en castellano; Traduccin de Carlos Bernal Pulido; Madrid (Espaa):
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, pg. 11.
114 BERNAL PULIDO, Carlos. En su Estudio Introductorio al libro
Los Derechos Fundamentales de Robert Alexy; Madrid (Espaa):
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2da Edicin, 2007,
pg. XXVII.
115 Es por ello que siguiendo a Bernal Pulido Alexy sigue la senda trazada en el mbito continental europeo por autores como Jhering, Savigny, Kantorowitz, Kelsen y Radbruch, y en el mbito Anglosajn
por Austin, Hohfeld, Hart y Dworkin.

150

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Por otro lado, el contexto prctico de la obra de


Alexy: Los Derechos Fundamentales, encuentra sustentacin en la Ley Fundamental de Alemania de
1949 que incluye en su primer ttulo un catlogo de
derechos fundamentales y en donde se utiliza la denominacin de Derechos Fundamentales y, en especial,
por medio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn.
En efecto, la fundamentacin prctica de la obra
de Alexy, entonces, encuentra sustentacin en la Ley
Fundamental de la Repblica Federal de Alemania de
1949, que en su primer ttulo emplea la denominacin
de Derechos Fundamentales para referirse a los derechos ms importantes de los individuos, protegidos
por la constitucin y oponibles frente al Estado y los
particulares116.
La obra de Robert Alexy, Teora de los Derechos
Fundamentales, primero, desde su aparicin en Alemania (1986) y, segundo, su traduccin y publicacin
en castellano (1993), ha ejercido una influencia decisiva
en la transformacin de la filosofa del derecho, en la
transformacin de la teora poltica y, definitivamente,
en la transformacin de la teora jurdica; y hoy nos lleva a profundos debates en torno a la teora del proceso
en el replanteamiento de conceptos y de instituciones
que otrora fueron sagradas para el procesalismo clsico.
A lado de Robert Alexy hoy se lee el nombre de
Luigi Ferrajoli, que en 1989 en Roma (Bari), publica su
obra: Dirito e ragione. Teora del Garantismo Penale, cuya versin al castellano aparece en 1995 con el
ttulo de Derecho y Razn.
116 Este criterio es desarrollado por el Tribunal Constitucional Alemn
con el Caso Luth de 1951, con el que crea la Teora de la Doctrina
de los Tribunales Constitucionales y la Eficacia entre Particulares de
los Derechos Fundamentales.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

151

En 1992 aparece en Torino, la obra original de Gustavo Zagrebelsky, El Derecho Dctil (Il Diritto mitte. Legge diriti giustizia. Giulio Einaudi editore, S.p.a.,
Torino), y su primera edicin en castellano, en traduccin de Marina Gascn en 1995117 y nos habla de La
Soberana de la Constitucin.
Sagrebelsky aborda, desde la nueva concepcin
del Estado constitucional contemporneo, el replanteamiento de la interpretacin de los Derecho Humanos
y en toda su obra se plantea la bsqueda de la respuesta de si los Derechos Humanos dependen de la ley?
Y delimita la relacin entre Ley y Justicia. Y de la obra
El Derecho Dctil de Zagrebelsky emerge el debate
en torno a establecer lo que es realmente fundamental
pero, que adems, lo fundamental no est contenido
en los cdigos. Lo fundamental, para Sagrebelsky viene dado por la constitucin viviente que est determinada por los principios y el pluralismo cultural, por
lo tico, lo religioso y lo poltico que son valores que
moldean la sociedad actual.
La obra de Sagrebelsky hace un recorrido por la
historia europea en la transicin que va del Estado de
derecho del Siglo XIX (Estado liberal) al Estado constitucional contemporneo (Estado social) y su principal
contribucin radica en exponer que las normas jurdicas ya no son la expresin de intereses a modelo del
Estado liberal de derecho ni la formulacin de conceptos inmutables que se pretenda imponer; y es que para
Sagrebelsky, en efecto, los principios entran en contacto con los casos de la vida real y esa relacin existencial y axiolgica deben guiar al operador de justicia en
la aplicacin de la ley y no ser simple boca de la ley.
117 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, Derecho, Justicia. 3ra Edicin; Traduccin de Marina Gascn; Madrid (Espaa):
Editorial Trotta, 1999, pg. 12.

152

Dr. Boris Barrios Gonzlez

De all que la tutela de los derecho fundamentales


se sustenta en principios y valores axiolgicos y no en
normas de reglas inmutables.
Hoy estas nuevas concepciones ideolgicas sobre
el derecho y la justicia se imponen como contenidos de
un Neoconstitucionalismo contestatario del modelo
de Estado liberal y del derecho que de l se produjo,
pero tambin como denominador de un modelo antiiuspositivista de aproximarse al derecho: un Neoconstitucionalismo que renuncia a ser identificado con el
iusnaturalismo y el post-positivismo; y que se caracteriza por oponerse de manera paradigmtica al positivismo jurdico: principios vs reglas, ponderacin vs
subsuncin, Constitucin vs legislacin, judicial vs legislativo118.
Es en ste escenario de un Neoconstitucionalismo
abrazador y transformador, que nos lleva a un Neoprocesalismo en que se hace imperativo el cambio de
cultura en pos del ejercicio y tutela de los Derechos
Fundamentales como un compromiso insoslayable del
Estado contemporneo en el ejercicio de su funcin de
administrador de justicia, en que tiene que velar por la
proteccin de los derechos fundamentales de la persona y del ciudadano.
13.2. Definicin de derecho fundamental

El actual debate en torno a la definicin de los derechos fundamentales se propone desde una concepcin
universal o convencional y atendiendo a la naturaleza
de la persona humana y a la condicin de ciudadano.
118 POZZOLO, Susanna. Neoconstitucionalismo, Derecho y Derechos.
Lima (Per): Palestra, 2011, pg. 16.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

153

13.2.1. Desde una concepcin universal

Una definicin de derechos fundamentales debe


responder no slo al cuestionamiento de cules son los
derechos que tiene el individuo en su status de persona y en su condicin de ciudadano en la estructura del
Estado contemporneo; sino tambin a qu principios
obedece la legislacin del Estado para ser interpretada
y aplicada en la tutela efectiva de los derechos fundamentales; pero, adems, cules son los valores fundamentales que exigen proteccin para la realizacin y
proteccin de la dignidad humana, para el disfrute de
la libertad y el logro de la igualdad119 en el escenario
de los derechos sociales como atributo de la calidad de
ciudadano.
Es ste planteamiento, precisamente, el que le sirve
a Robert Alexy como punto de partida para la elaboracin y fundamentacin de su Teora de los Derechos
Fundamentales; porque, en efecto, este planteamiento
ideolgico se convierte en un problema jurdico cuando una constitucin o un ordenamiento supranacional
o convencional establece que las normas de los derechos fundamentales, en tanto derecho de vigencia inmediata, vinculan a la legislacin, al poder Ejecutivo
y al Poder Judicial y somete esa vinculacin a un control amplio por parte de un control constitucional o un
control convencional, y esa no es ms que la realidad
del modelo de justicia que hoy se impone en la evolucin del Estado contemporneo nacida de la segunda
posguerra que cedi la soberana por la tutela internacional de los derechos humanos y fundamentales (de119 ALEXY, Robert. Teora de Los Derechos Fundamentales. 2da edicin
en castellano; Traduccin de Carlos Bernal Pulido; Madrid (Espaa):
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2007, pg. 5.

154

Dr. Boris Barrios Gonzlez

rechos de la persona y derechos del ciudadano), como


estado garantista y contestatario del Estado liberal de
la segunda preguerra.
Luego, entonces, debemos iniciar por entender que
los derechos fundamentales son los derechos subjetivos que corresponden, universalmente, a todos los seres humanos dotados del estado natural de persona, y
de la condicin de ciudadano o personas con capacidad
de hacer o no hacer.
Concluida la segunda guerra mundial (1945) y reorganizadas las naciones libres en la Organizacin de Naciones Unidas (ONU), luego de su carta constitutiva, la
primera obra legislativa de la ONU fue la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos (1948); documento que sirvi, entonces, de orientacin ideolgica para
el nuevo constitucionalismo que surge de la segunda
posguerra y cuyas primeras proclamas constituyentes
se identifican con las constituciones de, Italia, Francia
y Alemania, a finales de los aos 40, del siglo pasado
y ms tarde Portugal y Espaa; estas dos ltimas que
luego inciden, directamente, en el constitucionalismo
latinoamericano.
Hay tres elementos que se deben integrar en una
definicin de derechos fundamentales:
a. Que los derechos fundamentales son los derechos
subjetivos que corresponden, universalmente, a todos los seres humanos dotados del estado natural
de persona y que se manifiestan como derechos humanos y derechos civiles.
b. La condicin de personas con capacidad de hacer
o no hacer.
c. La condicin de ciudadano, de la que derivan los
derechos pblicos y los derechos polticos.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

155

A propsito de esta definicin, debemos entender


por derecho subjetivo hasta cualquier expectativa
positiva (prestacin) o negativa (de afectaciones) aplicable o adherible a la calidad de persona humana, o de
persona con capacidad de actuar, de ciudadano y deducible de una norma jurdica.
En efecto, la expectativa de derechos, sea negativa o
positiva, opera como presupuesto mnimo de la titularidad de situaciones jurdicas; pero, tambin, la capacidad de hacer o no hacer mediante actos que derivan del
ejercicio de la titularidad de esas situaciones jurdicas.
En este sentido, el neoconstitucionalismo propone
definir los derechos fundamentales en base a criterios
convencionales y universales y no a un valor especfico o a un determinado ordenamiento jurdico; y es
que los derechos al ser universales y al establecerse
que son inherentes a todos los seres humanos se establece un parmetro mediante el cual se instituyen as
elementos caracterizadores de distincin entre los derechos fundamentales y los que no son derechos fundamentales.
El carcter subjetivo atiende, primero, al estado natural de persona humana, del cual se derivan expectativas de derechos positivas o negativas; pero, tambin,
y consecuencialmente, de la calidad de si es o no ciudadano; pero, adems, si siendo persona y ciudadano
cuenta o no con la condicin de legitimacin personal
para hacer o no hacer frente a la tutela jurdica.
13.2.2. Debe atender a la nocin de Derechos fundamen-

tales de la persona y del ciudadano

Definir los derechos fundamentales desde una concepcin universal implica atender a la elaboracin de la

156

Dr. Boris Barrios Gonzlez

teora del derecho, pero prescindiendo de circunstancias de hecho particulares de manera que sirve a cualquier sistema jurdico, respetando los parmetros de
estado natural de la persona humana, de las condiciones de persona con capacidad de actuar, de ciudadano;
esto es atendiendo a la universalidad de los derechos
subjetivos en el contexto social.
Por qu hablamos de Derechos Fundamentales
y no slo de los Derechos Humanos; porque al hablar
slo de los derechos humanos estamos restringiendo
el ejercicio y tutela de la totalidad del conjunto de los
derechos slo a los derechos atribuidos a la persona en
detrimento de los derechos del ciudadano; es por ello
que preferimos referirnos a los Derechos Fundamentales, y as, entonces, abarcamos los Derechos Fundamentales de la persona y los Derechos Fundamentales
del ciudadano.
13.3. La revolucin de los derechos

El ejercicio y tutela de los derechos fundamentales


son el paradigma contemporneo en el que se sustenta
la democracia constitucional y el Estado social; pues se
entiende que hay una ntima relacin entre la proteccin de los derechos fundamentales y el modelo democrtico constitucional del Estado; de manera que en la
mayor medida de respeto y tutela de los derechos fundamentales de la persona y del ciudadano mayor es el
nivel democrtico del Estado.
Estudiando el fenmeno de la revolucin de los
derechos civiles en los USA dice Charles Epp que cada
uno de los principales componentes de la estructura de
sostn ha contribuido de manera significativa al proceso
de movilizacin legal. Los grupos organizados ayudan

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

157

a proporcionar asesoramiento legal y experto y a desarrollar y coordinar la investigacin y las estrategias legales; suministran financiamiento o ayudan a conseguir
las fuentes de financiamiento; patrocinan o coordinan
la investigacin extrajudicial que respalde demandas
legales particulares; consiguen dar publicidad a los casos y gestionan redes de comunicacin a travs de las
cuales se facilita el intercambio de ideas120.
Pero Charles Epp va ms lejos y expone que su investigacin determin que algunos organismos gubernamentales encargados de hacer cumplir los derechos
han desempeado un papel muy parecido al de los
grupos privados. En los Estados Unidos de Amrica
del Norte, el departamento de justicia, en determinado momento de su historia, respald directamente algunas demandas, dirigi y coordin la investigacin y
las estrategias legales y hasta incluy informes de apoyo en calidad de amicus curiae (un amigo de la corte imparcial)121.
Explica Epp que el financiamiento en la lucha por
los derechos civiles en USA provino de fundaciones
privadas, individuos acaudalados; y que los fondos
provenientes de estas fuentes han procurado una ayuda esencial para poder encarar los costos iniciales de
coordinar la organizacin as como para costear permanentemente las campaas a favor del litigio; y que
ms recientemente, en USA, parte de los fondos se han
conseguido gracias a nuevas leyes sobre honorarios que
autorizan a los jueces a adjudicar los honorarios de los
abogados a los demandantes que ganan juicios por derechos civiles122.
120 EPP, Charles R. La Revolucin de los Derechos. Traduccin de
Alcira Bixio; Buenos Aires (Argentina): Siglo Veintiuno Editores,
2013, pg. 45.
121 dem.
122 dem.

158

Dr. Boris Barrios Gonzlez

En el constitucionalismo de la Europa continental


y en Latinoamrica se habla del constitucionalismo de
los derechos123 para hacer referencia a ese proceso de
revolucin de los derechos fundamentales y se da el
mismo fenmeno descrito por Charles Epp en Amrica
del Norte y en el escenario del sistema interamericano
se tiene que hablar del activismo judicial de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, que mediante
el Control de Convencionalidad ha venido impulsando
la constitucionalizacin de los derechos fundamentales
en los ordenamiento internos de los pas latinoamericanos partes del Pacto de san Jos.
Cmo se ha venido sucediendo ese fenmeno de
constitucionalizacin de los Derechos Fundamentales
en Latinoamrica? La respuesta es sencilla: por una parte, los efectos convencionales de los fallos de condena
de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos
contra los Estados Partes, mediante casos simblicos,
como el de Castillo Pertruzzi y otros vs Per, la ltima
Tentacin de Cristo vs Chile, Rosendo Radilla Pacheco vs Mxico, Baena Ricardo y Otros vs Panam, entre
otros fallos emblemticos del activismo judicial de la
Corte Interamericana; mientras que, por otra parte, los
Convenios y Tratados internacionales que llevan hoy a
la doctrina a hablar del Estado Convencional, a modelo del Derecho Comunitario europeo.
Las asociaciones civiles y acadmicas, organizaciones no gubernamentales, el sindicalismo organizado,
fundaciones y entidades protectoras de los derechos humanos y fundamentales han incidido, directamente, en
la revolucin latinoamericana de los derechos humanos
123 PIETRO SANCHS, Luis. El Constitucionalismo de Los Derechos.
En Teora del Neoconstitucionalismo, edicin de Miguel Carbonell; Madrid (Espaa): Editorial Trota, 2007, pg. 213.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

159

y fundamentales; ofreciendo apoyo logstico, asesoramiento tcnico financiamiento estratgico y publicidad


en la lucha por la defensa de los derechos fundamentales tanto en lo individual como en lo colectivo.
Se ha facilitado el acceso a la jurisdiccin interamericana de los derechos humanos con la apertura de
las denuncias por medios electrnicos para su valoracin y cada vez son ms los observatorios de derechos
humanos y fundamentales en los distintos pases latinoamericanos.
13.4. Clasificacin y Tipologa de los Derechos fundamentales

Parece haber una deformacin ideolgica en torno a los derechos fundamentales, bajo el estigma de
la denominacin de los derechos humanos, en detrimento del concepto de derechos fundamentales;
todo ello en torno a una confusin trascendente entre
los derechos humanos y los derechos fundamentales;
y es que el hombre y la mujer comn, y el abogado comn, confunden ambos conceptos y hasta los entienden como sinnimos, pero en la prctica, hay una sustancial diferencia.
El origen de la deformacin ideolgica pudiera derivar que luego de la segunda guerra mundial, el primer
instrumento normativo que produce la Organizacin de
Naciones Unidas (ONU), luego de su carta constitutiva
es la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
(1948)124 y de all se inicia todo un culto a la proteccin
124 Hubiese sido ideolgicamente ms amplio el contexto de una declaracin universal de derechos fundamentales, pero se prefiri la denominacin de los derechos humanos; no obstante, la evolucin del
constitucionalismo social y del constitucionalismo de los derechos
ha llevado a identificar los distintos derechos y a establecer catego-

160

Dr. Boris Barrios Gonzlez

de los derechos humanos en los continentes de Europa,


Amrica y frica, como efecto de la transformacin del
Estado liberal de Derecho al Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derechos; ste ltimo como reaccin y contestatario del liberalismo y que transforma la
educacin liberal hacia la educacin social, y sustenta
como uno de los fundamentos ideolgicos del Estado
contemporneo la proteccin de los derechos fundamentales; de all la doctrina del deber de proteccin
que hoy se impone desde el texto de la constitucin, y
que complementa la visin subjetiva de los derechos
con la visin objetiva que implica la constitucin como
conjunto normativo de valores, desfasando la idea de
la constitucin formal por la de constitucin material.
Otro escenario de la deformacin ideolgica deriva de la preeminencia que en Amrica se le dio, inicialmente, a la educacin en valores humanos bajo la
influencia del Pacto de San Jos de 1969 (Convencin
Americana de los Derechos Humanos) y en detrimento
ideolgico del Pacto de los Derechos Civiles y Polticos,
tambin, de 1969; sin soslayar la importancia actual de
la proteccin de los derechos econmicos y sociales; y
quizs ello obedece al desfasado modelo del Estado liberal latinoamericano que an sobrevive en contraste
con los modelos europeos (del Estado Constitucional y
Social) y norteamericano (Estado de Bienestar).
Al contrario de los derechos de la persona (Derechos Humanos), y en correspondencia con la tipologa
de los derechos civiles que se atribuyen a la persona,
los derechos sociales tienen una justificacin terica en
el concepto de liberacin de determinadas formas de
rizaciones, clasificaciones, estructuralismos, funciones, fundamentaciones; y tambin a entender que los derechos fundamentales
es el gnero y los derechos humanos una especie.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

161

privacin de origen social y, en tal sentido, tienden a la


realizacin de la igualdad125 y, en el escenario social, son
el cimiento entre libertad e igualdad, y parafraseando
a Rawls: ello define el objetivo de la justicia social126.
La situacin tpica en nuestros pases es que existan derechos sociales reconocidos en la constitucin a
veces presentados como fines o metas de polticas pblicas, o como deberes del Estado; y a eso se agrega la
cantidad de Convenios y Tratados internacionales que
han sido ratificado por los pases de la regin127, lo que
hace entender el fenmeno de la constitucionalizacin
de los derechos sociales en Amrica latina; no obstante, ello contrasta con la lucha por su exigibilidad y tutela judicial.
Aparte de la proclamacin que en 1948 hizo la
ONU sobre la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, la Constitucin Alemana de 1949 introduce, en vez del concepto de los Derechos Humanos
el de los Derechos Fundamentales, y con la edicin
de la obra de Robert Alexy: Teora de los Derechos
Fundamentales(en Alemn, 1986) y traducida al castellano en 1993, que se fundamenta en la concepcin
alemana de los Derechos Fundamentales se ha venido produciendo una prolija produccin doctrinal que
teoriza sobre los derechos fundamentales y que tiende a entender los derechos humanos como tipos de los
derechos fundamentales, en unidad con los derechos
125 BALDASSARRE, Antonio. Los Derechos Sociales. Trad. De Santiago Perea Latorre; Bogot (Colombia): Ediciones de la Universidad
Externado, 2004, pg. 49.
126 RAWLS, John. Teora de la Justicia. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, 2006, Pg. 195.
127 COURTIS, Christian. Los derechos Sociales en Perspectiva: La
cara jurdica de la poltica social; en el colectivo Teora del Neoconstitucionalismo; Edicin de Miguel Carbonell; Madrid (Espaa):
Editorial Trota, 2007, pg. 192.

162

Dr. Boris Barrios Gonzlez

sociales y econmicos; derivados de la naturaleza de


persona humana o de la calidad de ciudadano.
Luego, entonces, el aparente desfase de los derechos fundamentales por el concepto de los derechos
humanos, implica ms bien una deformacin ideolgica producto de un defecto en nuestra educacin latinoamericana, deficiente en la generalidad de los valores fundamentales y preeminente en el concepto de los
derechos humanos lo que ha fijado un muro conceptual
que hoy no terminamos de derribar, para promover el
ejercicio y tutela integral de los derechos fundamentales y no slo en el concepto de los derechos humanos;
ese muro conceptual ha conllevado, incluso, una deformacin en la tutela judicial inclinada a la identificacin
de los derechos humanos en perjuicio de la generalidad
de los derechos fundamentales; por eso hoy, la lucha
adems de los derechos humanos es por la exigibilidad
de los derechos sociales en la esfera estatal y judicial
latinoamericana.
Es que nuestra clase poltica Latinoamericana no
termina de entender la relacin directa que existe entre el ejercicio y tutela de los derechos fundamentales
y el modelo democrtico del Estado; y tenemos modelos democrticos latinoamericanos a los que repugna la
proteccin de los derechos humanos y fundamentales,
y en especial los derechos sociales.
En el caso de los derechos sociales stos no slo son
compatibles con la democracia sino que constituyen
tambin un componente esencial de los valores fundamentales de la democracia128.
128 BALDASSARRE, Antonio. Los Derechos Sociales. Traduccin de
Santiago Perea Latorre; Bogot (Colombia): Edicin de la Universidad Externado, 2004, pg. 53.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

163

Trabajaremos aqu en base a dos clasificaciones:


atendiendo a los derechos fundamentales de la persona
y los derechos fundamentales del ciudadano.
Pero, tambin, se presenta el imperativo de clasificar los derechos fundamentales en primarios o sustanciales y secundarios o autnomos.
13.4.1. Derechos fundamentales de la persona y derechos

fundamentales del ciudadano

La primera clasificacin que se impone hacer de


los Derechos Fundamentales es en cuanto a la proteccin que atiende, por una parte, a la persona y, por
otra, al ciudadano.
Esta clasificacin tiene una importancia prctica que
implica la tutela judicial efectiva, ya sea por los rganos jurisdiccionales ordinarios en la proteccin de los
derechos de la persona (Derechos Humanos) y, en caso
de los derechos pblicos y polticos, por las jurisdicciones especiales que atienden la materia electoral en los
procesos electorales latinoamericanos.
Una segunda clasificacin tendiente a la aproximacin a identificar los derechos fundamentales desde
una concepcin sustancial, esto es como derechos primarios, de que gozan todas las personas con independencia de su capacidad de actuar; y otra autonmica,
esto es como derechos secundarios o formales, que derivan de la capacidad de actuar.
13.4.2. Los

derechos primarios o sustanciales, son los

derechos de hacer

Los derechos primarios o sustanciales son derechos


de hacer, incluyen los derechos de libertades, los cua-

164

Dr. Boris Barrios Gonzlez

les tiene un carcter negativo o expectativa negativa de


no interferencia.
Los derechos de libertades se refieren a las libertades de vida, a la libertad personal; pero, tambin, a la
libertad de prensa, de asociacin, de reunin.
En tanto que los derechos sociales son de carcter
positivo, porque son prestaciones que hoy se otorgan
como un compromiso fundamental del Estado Constitucional y Social.
13.4.3. Los derechos secundarios o de autonoma, son los

derechos de no hacer

En estos derechos se incluye los derechos de autonoma privada (poder privado) y los derechos de autonoma pblica (poder pblico).
13.4.4. Tipologa

Queremos identificar aqu no slo la tipologa de


los derechos humanos sino la generalidad de los derechos fundamentales y, a tal efecto, resear que el estudio de los derechos fundamentales no se agota en el
estudio de los derechos humanos, sino que sta es slo
una de su tipologa.
Hay dos condiciones evolutivas del ser humano;
una tiene que ver con su individualidad evolucionada,
esto es la persona humana; y otra con la calidad que se
adquiere como parte de la evolucin en la convivencia
de colectividades y la cultura, esto es la calidad de ciudadano. La primera: la persona, responde al entendimiento, comprensin y respeto a la naturaleza de ser
humano; mientras que la segunda, el ser ciudadano,
responde al entendimiento, comprensin y respeto de

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

165

los derechos sociales, culturales y econmicos en toda


sociedad de cambios y transformaciones.
13.4.4.1. Tipologa axiolgica

Atendiendo a criterios axiolgicos se pueden identificar cuatro tipologas de los derechos fundamentales.
Los criterios axiolgicos son los valores o el fin que
se persigue.
En efecto, en la teora de los derechos fundamentales y siguiendo Robert Alexy y a Luigi Ferrajoli en un
esquema axiolgico se pueden distinguir los siguientes
cuatro tipos de derechos fundamentales129:
A. PRIMERA TIPOLOGA: Los derechos humanos

Estos son los derechos primarios de las persona, o


los seres vivos independiente de su ciudadana o de su
capacidad de obrar.
El derecho a la vida. El derecho a la integridad de la
persona. El derecho a la libertad personal. La libertad
de conciencia. La libertad de expresin o de manifestacin del pensamiento. El derecho a la salud. El derecho a la educacin. El derecho a las garantas penales
y procesales.
B. SEGUNDA TIPOLOGA: Los derechos civiles

Estos son los derechos o secundarios de la persona


que corresponden a los ciudadanos y estn relacionados con la capacidad de obrar. El ejemplo de esto es la
capacidad de contratar.

129 FERRAJOLI, Luigi. Los Fundamentos de los Derechos Fundamentales. Edicin de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello; Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 2007, pg. 293.

166

Dr. Boris Barrios Gonzlez

El derecho a la potestad de negociar. La libertad


contractual. La libertad de elegir, libremente, el oficio o profesin e, igualmente, de cambiar. La libertad
de empresa. El derecho a demandar en juicio y de ser
demando en juicio. La libertad de autonoma privada,
esto es los derechos potestativos de autonoma privada
y sobre los que se fundamenta la libertad de mercado.
C. TERCERA TIPOLOGA: Los derechos pblicos

Estos son derechos primarios del ciudadano con independencia de su posibilidad de actuar. Ejemplo los
derechos sociales.
El derecho a la residencia. El derecho a la libre circulacin en el territorio nacional. La libertad de reunin y asociacin. El derecho al trabajo. El derecho a la
subsistencia y asistencia al trabajo libremente elegido.
D. CUARTA CA TIPOLOGA: Los derechos polticos

Estos son derechos secundarios al ciudadano. Se


otorga a los ciudadanos capaces de actuar. Ejemplo el
derecho al voto.
El derecho de voto. El derecho al sufragio pasivo.
El derecho de acceder a los cargos pblicos. Todos los
derechos potestativos de autonoma poltica sobre los
que se fundamenta la representacin y la democracia
poltica.
La tipologa de los derechos fundamentales derivan
de la previsin objetiva, esto es del normativismo positivo, pero tienen que ver con el comportamiento de los
sujetos, ya en el estado natural de persona o ya en la
condicin de persona y ciudadano, con la posibilidad
de hacer o no hacer; y ello implica tanto la tutela como
el ejercicio de los derechos fundamentales.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

167

13.4.4.2. La Tipologa Poltica de Hbermas

En base a una caracterizacin basada en la teora


del discurso poltico Habermas130 ensea una tipologa
de cinco status, a la que prefiere llamar categoras; y
explica que en base al concepto de forma jurdica el
cual estabiliza expectativas sociales de comportamiento
y el principio de discurso, a cuya luz puede examinarse la legitimidad de normas de accin, se dispone
de los medios que bastan para introducir in abstracto
categoras atendiendo al status de personas jurdicas.
1. Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del
derecho al mayor grado posible de iguales libertades subjetivas de accin.
Para Habermas, estos derechos exigen como correlatos necesarios:
2. Derechos fundamentales que resultan del desarrollo y configuracin polticamente autnomos del
status de miembro de la asociacin voluntaria que
es la comunidad jurdica.
3. Derechos fundamentales que resultan directamente de la accionabilidad de los derechos, es decir, de
la posibilidad de reclamar judicialmente su cumplimiento, y el desarrollo y configuracin polticamente autnomos de la proteccin de los derechos
individuales.
130 HABERMAS, Jrgen. Facticidad y Validez. Sobre el Derecho y el
Estado democrtico de Derecho en trminos de la teora del discurso. IV Edicin; Introduccin y Traduccin de Manuel Jimnez
Redondo; Madrid (Espaa): Editorial Trotta, 2005, pgs. 188 -189.

168

Dr. Boris Barrios Gonzlez

Ahora bien, segn ensea Habermas, estas tres primeras categoras de derechos resultan de la propia aplicacin del principio de discurso al medio que representa el derecho como tal, es decir, a las condiciones de
juridiformidad de la sociacin horizontal, esto es, a la
condicin de que esa sociacin horizontal ha de producirse por medio del derecho.
Expone Habermas que no pueden entenderse todava en el sentido de derechos de defensa liberales,
pues con anterioridad a toda organizacin de un poder
estatal en trminos de derecho objetivo, contra cuyas
intrusiones los ciudadanos hubieran de defenderse, no
hacen sino regular las relaciones que entablan o guardan entre s ciudadanos libremente asociados.
Aclarando, dice Habermas que, por cierto, estos
derechos fundamentales garantizan slo la autonoma
privada de sujetos jurdicos en cuanto que, por de pronto, estos empiezan reconocindose mutuamente en su
papel de destinatarios de las leyes, otorgndose as un
status, en virtud del cual pueden reclamar derechos y
hacerlos valer unos frente a otros. Slo en el paso siguiente adquirirn tambin los sujetos jurdicos el papel de autores de su orden jurdico, y ello mediante:
4. Derechos fundamentales a participar con igualdad
de oportunidades en procesos de formacin de la
opinin y la voluntad comunes, en lo que los ciudadanos ejerzan su autonoma poltica y mediante
los que establezcan derecho legtimo.
Para Habermas, esta categora de derechos encuentra reflexivamente aplicacin en la interpretacin que
en trminos de derecho constitucional se hace de los
derechos mencionados de (1) a (4) y en los ulteriores

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

169

desarrollos y configuracin polticos de esos derechos.


Pues los derechos polticos fundan el status de ciudadanos libres e iguales, el cual es autorreferencial en
cuanto que posibilita a los ciudadanos cambiar su posicin jurdica material con la finalidad de interpretar
y de desarrollar y configurar mediante tal cambio su
autonoma privada y su autonoma pblica.
Atendiendo a esa finalidad, los derechos mencionados hasta ahora implican finalmente:
5. Derechos fundamentales a que se garanticen condiciones de vida que vengan social, tcnica y ecolgicamente aseguradas en la medida en que ello fuere
menester en cada caso para un disfrute en trminos
de igualdad de oportunidades de los derechos civiles mencionados de (1) a (4).
Como se puede deducir, Habermas si elabora una
categorizacin de los derechos fundamentales pero en
funcin de la teora del discurso poltico; y a diferencia
de la fundamentacin axiolgica de los derechos fundamentales que identifica 4 tipos, Habermas elabora una
5ta categora para referirse a los derechos de libertad
y participacin fundados sobre los derechos sociales.
13.5. Fundamentacin ideolgica de los
derechos fundamentales

Se distinguen cuatro tesis iusfundamentalistas en


la teora de los derechos fundamentales bsicos para la
distincin entre los derechos fundamentales y los que
no lo son, las cuales son esenciales para una nueva forma de democracia constitucional, segn su estructura:

170

Dr. Boris Barrios Gonzlez

13.5.1. Separacin entre los derechos patrimoniales y los

derechos fundamentales

Se entiende por propiedad el derecho a ser propietario y de gozar sobre la misma.


La libertad est tutelada por los derechos fundamentales y la propiedad por los derechos patrimoniales.
a. Los derechos fundamentales son universales y los
derechos patrimoniales son singulares, algunos son
propietarios.
b. Los derechos fundamentales son indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles y personalsimos. Los derechos patrimoniales son disponibles,
alienables, negociables y no personalsimos.
c. Los derechos patrimoniales tienen ttulos negociables mientras los derechos fundamentales su ttulo
es la ley.
13.5.2. Los derechos fundamentales son la base de la liber-

tad y la igualdad jurdica que a su vez sustenta la dimensin


sustancial de la democracia

Elementos sustanciales de la democracia constitucional contempornea son la libertad y la igualdad; y


la proteccin de estos valores configuran el modelo de
la democracia sustancial.
13.5.3. Reconoce la

supranacionalidad de los derechos

fundamentales

Se refiere a la internacionalizacin de los derechos


fundamentales.
La declaracin francesa de 1789, la creacin de la
ONU y la declaracin Universal de los Derechos de

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

171

1948, la Convencin Interamericana de los Derechos


Humanos (Pacto de San Jos), el Pacto de los derechos
Civiles y Polticos, constituyen vas de proteccin supranacional de estos derechos fundamentales.
13.5.4. Relacin

de los derechos fundamentales y sus

garantas

Las garantas se dividen en garantas positivas, que


consisten en obligaciones y se correlacionan con expectativas positivas y en garantas negativas aquellas que
consisten en prohibiciones.
Hoy se hace imperativo distinguir las garantas de
los derechos; los derechos son principios que requieren
interpretacin para su aplicacin; mientras que las garantas tienden a ser mecanismos positivizados o entes
institucionalizados para hacer efectivos los derechos.
En este sentido, las garantas se pueden clasificar
en primarias, que son las obligaciones o prohibiciones
establecidas en la norma; y, en garantas secundarias,
que son las obligaciones de reparar o sancionar jurdicamente los incumplimientos de las garantas primarias.
13.6. Los criterios axiolgicos de fundamentacin de los derechos fundamentales

La fundamentacin de los derechos fundamentales


atiende a la pregunta:
Cules son los derechos fundamentales?
Atendiendo a sta pregunta podemos plantearnos
tres tipos de fundamentacin: Desde la teora jurdica,
desde la dogmtica constitucional o supranacional y
desde la filosofa o teora poltica.
Bajo esta orientacin, hay cuatro valores precisos
para la persona humana: la vida, dignidad, libertad y la

172

Dr. Boris Barrios Gonzlez

supervivencia, todos relacionados con los criterios axiolgicos.


Observando si cumple o no con estos criterios se
dar el nombre de derechos fundamentales.
En qu consiste el criterio axiolgico de los derechos fundamentales?: Es el valor o el fin que se persigue.
A. EL PRIMER CRITERIO AXIOLGICO: LA IGUALDAD JURDICA

Tiene dos aristas, la igualdad jurdica en los derechos e igualdad jurdica en los deberes. Compatible con
la libertad jurdica son lmites de poder a todos pues su
ejercicio no daa a nadie.
B. EL SEGUNDO CRITERIO AXIOLGICO: NEXO
ENTRE DERECHO FUNDAMENTAL Y DEMOCRACIA

Hay una relacin directa entre los derechos fundamentales y la democracia, de manera que el modelo democrtico debe tender a la tutela jurisdiccional de ellos.
C. EL TERCER CRITERIO AXIOLGICO: EL NEXO
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA PAZ

Se lucha por la paz del ser humano en el mbito social interno como en el plano del derecho internacional.
D. EL CUARTO CRITERIO AXIOLGICO: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO LA LEY DEL MS
DBIL

Se busca limitar el poder, sea privado o pblico. Un


poder sin lmites es la ley del ms fuerte, al estar limitado el poder predomina la ley del ms dbil.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

173

En este sentido en la obra de Ferrajoli encontramos


un criterio centrado en considera que para minimizar
la violencia interpersonal dentro de las sociedades es
necesario un Estado de derecho cuya herramienta principal es el derecho para limitar, disciplinar y minimizar el poder mediante el gobierno de las leyes no de la
violencia interpersonal.
14. EL ESTADO GARANTISTA
El constitucionalismo contemporneo est de acuerdo en que el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho, insignia hoy del Estado garantista, derivado del constitucionalismo de la segunda posguerra,
es la mejor alternativa para la limitacin de los poderes.
Para comprender el fenmeno de Estado garantista
hay que recurrir a tres conceptos: el Estado Constitucional, la teora del derecho y la filosofa poltica.
14.1. Del Estado Constitucional al garantismo

Lo natural del Estado Constitucionales es que rigen los principios de legalidad, publicidad y control
de las actividades estatales; no obstante, si el Estado
no cumple con estos principios entonces imperara la
ilegalidad, el secreto estatal y la irresponsabilidad de
los gobernantes.
En la obra de Ferrajoli encontramos que el garantismo entiende al Estado de derecho como una entidad
respaldada por la normativa propia con el objeto de
asegurar la libertad en el orden pblico y una libertad
de mercado, maximizando un Estado de derecho liberal y
capitalista. Este estado liberal llev a la creacin de necesidades sociales por resolver lo que llevaron a la implantacin del Welfare State o Estado Benefactor. Esta

174

Dr. Boris Barrios Gonzlez

nace como una institucin libre de normativas, libre de


una teora poltica de derecho y de una teora poltica
de Estado. El Estado de derecho, para Ferrajoli, no
funcion por lo que se crea un nuevo modelo llamado el Estado constitucional garantista caracterizado
por una doble sujecin: formal y sustancial. Explica
que hay dos tipos de gobierno. Un gobierno sub lege
o bajo la tutela de las leyes con poderes otorgados por
leyes (sentido formal o dbil) y un gobierno per leges
o a travs de leyes o limitado por las leyes (en sentido fuerte o sustancial). La segunda acepcin es sinnimo de Estado garantista pero no slo esto sino que el
Estado nazca de las modernas constituciones y que cuyas
caractersticas principales son la legitimacin formal
y la legitimacin sustancial (que se materializa en la
garanta de los derechos fundamentales). Legitimacin
formal es el correcto proceder de los rganos estatales
con respaldo de todos los procedimientos establecidos
en el ordenamiento jurdico. Legitimacin material o
sustancial es aquel consenso o reconocimiento del pueblo mediante la aprobacin de la ley creada o actuacin
gubernamental131.
14.2. La Teora General del Garantismo

Es una teora general sostenida por tres pilares: la


ciencia jurdica, la teora del derecho y la filosofa poltica.
14.2.1. La ciencia jurdica

Tiene como funcin analizar la experiencia emprica la cual est formada por dos tipos de hechos observados: las normas jurdicas y los fenmenos jurdicos.
131 FERRAJOLI, Luigi. Las Fuentes de Legitimidad de la Jurisdiccin. Tlalpan (Mxico, D.F.): Instituto Nacional de Ciencias Penales, 2010, pg. 40.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

175

La ciencia jurdica busca la verdad jurdica a nivel


normativo y en el nivel normativo, la norma slo es
considerada tal si rene los requisitos exigidos por las
normas fundamentales. De aqu surge la distincin entre vigencia y validez.
14.2.2. La teora del Derecho

Es el puente que existe entre la ciencia del derecho


que analiza los hechos y el derecho.
La teora del derecho se vuelve valorativa. Es decir,
el juez de un observador del derecho se vuelve dictaminador de la validez o no de las normas, de aplicarla
o no aplicarla, de establecer si es vigente o no vigente.
14.2.3 Filosofa poltica

Tiene una funcin complementaria y necesaria pues


permite la valoracin crtica de un ordenamiento jurdico, si es legitimo o no, desde el punto de vista tico y
poltico.
Tratando de explicar el modelo de Estado constitucional garantista donde el poder se limita por las leyes,
nacido con las modernas constituciones y cuya caractersticas principales son la legitimacin formal y sustancial, materializado esta ltima en la garanta de los derechos fundamentales. Este tipo de derecho garantista
es de un Estado social y no liberal. El Estado liberal se
preocupaba por la limitacin del poder pero no se interes por satisfacer las necesidades econmicas, culturales y sociales de los individuos por lo que fracas.

176

Dr. Boris Barrios Gonzlez

15. LA DEMOCRACIA SEGN EL PARADIGMA


GARANTISTA CONTEMPORNEO
15.1. Marco Conceptual

La tradicin entiende a la democracia en un mtodo de formacin de las decisiones colectivas: precisamente, en el conjunto de las reglas que atribuyen al
pueblo, y por lo tanto a la mayora de sus miembros,
el poder, directo o a travs de representantes, de asumir decisiones.
La concepcin expuesta en el prrafo anterior no
es slo la etimolgica de democracia, sino tambin
la concepcin unnimemente compartida, desde Kelsen a Bobbio, de Schumpeter a Dahl, de la teora y de
la filosofa poltica (Ferrajoli, 2003).
15.2. Marco Terico

En neoconstitucionalismo replantea la idea de democracia, y en palabras de Ferrajoli expone que la idea


tradicional de democracia, como la entendi el liberalismo, es slo un tipo de democracia formal o procedimental. El cuestionamiento que se le hace a la concepcin liberal de democracia es que es una definicin
incompleta porque carece de contenido garantista, es
vaca, y falta de contenido, y que slo funciona como
frmula poltica.
Lo cierto es que la democracia es un mecanismo de
poder que necesita tener lmites para entenderla como
democracia sustancial; la que se puede dar de dos maneras: garantizando los derechos de libertad y protegiendo los derechos sociales.
La democracia segn el paradigma garantista, es en
realidad un modelo pluridimensional de democracia,

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

177

que tiene dos dimensiones una formal y otra sustancial


que limita el poder de la anterior por medio de las garantas liberales y sociales que expresan los derechos
fundamentales de los ciudadanos frente a los poderes
del Estado, los intereses de los dbiles respecto a los
fuertes, la tutela de las minoras marginadas respecto
a las mayoras (Ferrajoli).
Otro criterio axiolgico es el de la igualdad; y es que
los derechos fundamentales deben ser de todos y ese
todo no puede ser alterado por la mayora.
Otro presupuesto es la necesidad del gobierno de
las leyes y no de los hombres. Dejar la prctica de la
democracia en su frmula poltica, formal, es dejarla al
gobierno de los hombres con todos sus inconvenientes.
Con la concepcin de democracia sustancial surge
el concepto de la judicializacin de la democracia. Y es
que, en efecto, judicializar significa llevar un asunto
por va judicial en lugar de hacerse por otra va, generalmente poltica132.
Para el neoconstitucionalismo la judicializacin democrtica sera el principal control de la justicia legal,
constitucional, la cual debe estar en manos de una Corte Constitucional o Tribunal Constitucional.
16. LA RELACIN DE DEMOCRACIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Democracia constitucional no es lo mismo que derechos fundamentales pero es un medio para protegerlos. Es una herramienta jurdica. Pero esa herramienta
jurdica salta los lmites de lo jurdico para la toma de

132 Vase Diccionario de la Lengua Espaola: judicializacin es accin y


efecto de judicializar; judicializar es llevar por va judicial un asunto
que podra conducirse por otra va, generalmente poltica; mientras
que judicialmente es por autoridad o procedimiento judicial.

178

Dr. Boris Barrios Gonzlez

decisiones polticas y se convierte en una herramienta poltica.


La relacin entre democracia constitucional y derechos fundamentales es funcional debido a que hay una
estrecha relacin de ambas para asegurar la voluntad
de los individuos. La democracia es la voluntad y los
derechos el lmite, pero ambos inmersos en campos diferentes interrelacionados. La democracia es el cambio
y los derechos la seguridad y la estabilidad.
La seguridad y la estabilidad con el tiempo tienen
que sufrir cambios; porque no es posible imaginar un
Estado inamovible eternamente; los derechos son una
limitante, un obstculo en un momento determinado,
pero es un obstculo que debe y puede ser superado
atendiendo a su naturaleza, a sus valores y no a sus
antivalores.
El sistema garantista establece una fuerte relacin
entre la democracia y los derechos fundamentales por
lo que crea la democracia sustancial.
Establece que la democracia sustancial:
1. Es el elemento diferenciador entre la democracia
formal y la democracia del contenido.
2. Es la herramienta indispensable para garantizar los
derechos de las libertades y los derechos sociales.
3. Es un Estado Democrtico de Derecho.
4. Es la solucin a la tensin entre derechos fundamentales y democracia.
5. Es la limitacin al poder, pero a cualquier tipo de
poder.
Vale terminar aqu por reconocer la importancia
del debate que plantea el neoconstitucionalismo para
el ejercicio y tutela de los derechos fundamentales en

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

179

los modelos democrticos de Amrica latina, algunos


de tendencias liberales antagnicos con el garantismo;
es por ello que el neoconstitucionalismo se proclama garantista y, consecuencialmente, contestatario del
modelo liberal.
17. LA DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL
17.1. Marco Conceptual

La democracia es el modelo poltico de convivencia


social que deriva del mismo texto de la Constitucin,
basada en un constitucionalismo de reglas y limites, de
contrapesos y controles que ordena no solo el ejercicio
del poder polticos sino, tambin, la estructuracin de
los derechos fundamentales y su tutela sin distincin
de mayoras ni de las minoras, estableciendo un equilibrio de igualdad, en el contexto de un proyecto social
de Estado.
Si la democracia constituye un modelo
valioso de convivencia no es simplemente porque proporciona una regla para resolver las disputas polticas, sino porque
propicia mejor que otros sistemas el desarrollo de la participacin de todos en los
asuntos comunes; que es justamente lo que
histricamente pretendieron impulsar las
Constituciones133.
En efecto, no puede entenderse la democracia sino
como un modelo o sistema de convivencia, que pro133 PRIETO SANCHS, Luis. Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales. Madrid (Espaa): Editorial Trota, 2009, pg. 137.

180

Dr. Boris Barrios Gonzlez

picia el desarrollo de la participacin de todos en los


asuntos de la vida pblica y privada; y es que hoy ya
la realidad de la democracia supero el viejo concepto
que vea en la democracia el mtodo para resolver las
disputas polticas por la mayora electoral.
La democracia contempornea supero los lmites
impuestos por el liberalismo constitucional que sustraa
del contexto constitucional la vida privada de los ciudadano, hoy la estructura de los derechos fundamentales implica la previsin constitucional para la tutela
eficaz de los poderes pblicos y el ejercicio de los derechos entre particulares.
17.2. Marco Terico

En el neoconstitucionalismo, moldeado en el Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho,


la democracia no puede ser entendida sino como un
constitucionalismo de reglas para la convivencia pacfica y de lmites para el ejercicio de poderes tanto pblicos como privados; de contrapesos para equilibrar las
distintas fuerzas de facto y de derecho que se suceden
en el escenario econmico y social, y de controles sobre el ejercicio no solo del poder poltico sino tambin
para el ejercicio y tutela de los derechos fundamentales, incluyendo un tutela eficaz de los derechos de las
minoritarias. Esta es la razn de ser de la democracia
contempornea.
La concepcin de la democracia tradicional, esto
es el entendimiento de que la democracia es el ejercicio del poder poltico derivado de la mayora electoral, que en el caso de nuestro pas, esta liderizada por
la derecha, en asocio con sectores ideolgicamente no
identificados por proclamas pero que en la praxis so-

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

181

cial son de izquierda y que, precisamente, son aliados


bajo la premisa de la tradicin democrtica de ejercer el
poder mayoritario en los procesos electorales; hoy esta
es una concepcin de democracia en crisis.
No obstante, y debo reconocer que para el tradicionalismo de la teora poltica, conforme al modelo clsico
liberal todava en boga, la democracia es, esencialmente,
el ejercicio del poder poltico por la mayora electoral,
esto es el ejercicio de poder poltico por los vencedores de las ltimas elecciones, que producto del triunfo
electoral pretenden decidir por los dems.
Segn este tradicional modelo de democracia liberal, hoy cuestionado y subvalorado por el neoconstitucionalismo, se derivan ideas que pregonan la descalificacin de las reglas y de los lmites al poder ejecutivo
como manifestacin o expresin de la mayora electoral; y por tanto, tambin, infiere la eliminacin de los
lmites que se refieren a la divisin de poderes y de las
funciones de control y garanta de la magistratura y del
propio parlamento134.
La crisis ideolgica de este modelo democrtico liberal que naci con la Revolucin Francesa en la prctica poltica y que hoy repugna a los nuevos paradigmas del constitucionalismo contemporneo es que ha
llevado no solo a la idea sino tambin a la prctica de
que el consenso electoral de la mayora legitima cualquier abuso posterior del poder por quien gan las ltimas elecciones.
Frente a ese modelo clsico que entiende a la democracia como la mayora electoral se levanta, contemporneamente, un modelo democrtico basado en la
constitucionalizacin de normas que deben garantizar
134 FERRAJOLI, Luigi. Democracia y Garantismo. Madrid (Espaa):
Editorial Trota, 2008, pg. 25.

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la vigencia y prctica de lmites y reglas de mediaciones, de contrapesos y de controles para la tutela tanto
del ejercicio del poder poltico como para la tutela de
los derechos fundamentales y la proteccin de las minoras. Esta concepcin democrtica es la que se instaur
con el Estado Constitucional, Social y Democrtico de
Derecho, luego de la segunda posguerra y en contraposicin al concepto liberal de democracia.
En otro sentido, y vale comentar que el ejercicio de
la idea clsica de democracia entendida como el ejercicio del poder poltico en manos de la mayora electoral y que, ideolgicamente, pregona que el consenso
de la mayora electoral legitima cualquier abuso, es el
mismo modelo democrtico basado en el presidencialismo de Carl Schmitt, y su teora decisionista, y que
no solo termin justificando el nazismo sino unindose a l; y he aqu el origen de la deformacin y crisis
de las democracias presidencialistas de Amrica latina, pues entienden que el xito de su consenso electoral legitima el abuso, y eso para el constitucionalismo
contemporneo es un absurdo. Tan solo la expresin
de la idea presupone el retorno al absolutismo bajo un
carisma democrtico.
La idea de la democracia electoral, que es como se
definira la democracia producto de las ltimas elecciones, es una visin sesgada de la realidad, a la que
Ferrajoli denomina omnipotencia de la mayora y es
abiertamente contraria al nuevo constitucionalismo que
ve en el texto de la Constitucin el asiento de la democracia y no en el liderazgo ni presidencialista ni caudillista, modelo que ha frustrado por muchos siglos el
desarrollo de nuestras democracias latinoamericanas.
Legitimar hoy en da, desde el texto constitucional,
el absolutismo presidencialista o el absolutismo caudillista sera pretender bosquejar un presidencialismo so-

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

183

cial o un caudillismo social, que no sera otra cosa que


elaborar una teora del clientelismo poltico.
El constitucionalismo contemporneo ve en la Constitucin un sistema de lmites y de vnculos a todo poder y desde donde dimana no solo la legitimidad del
poder sino, tambin, el control de los actos de particulares al amparo de un modelo de justicia equitativa, o
como dira Rawls: De la justicia como equidad135, al
punto de hacer referencia a la doctrina de la eficacia
entre particulares de los derechos fundamentales, doctrina iniciada por el Tribunal Constitucional Alemn,
en 1950, con el famoso Fallo Lth136.
Esa concepcin tiene una inevitable connotacin absolutista que, por lo dems,
est en lnea con la concepcin hoy dominante del liberalismo que, de modo similar, ha venido identificndose cada vez
ms para el sentido comn con la ausencia de reglas y de lmites a la libertad de
empresa. De all ha resultado un trastrocamiento del sentido de la expresin democracia liberal. Hasta hace pocos aos
democracia liberal era un trmino noble, que designaba un sistema democrtico informado por la tutela de las libertades
individuales, por el respeto del disenso y
de las minoras, por la defensa del Estado
de derecho y de la divisin de poderes, as
135 RAWLS, John. Teora de la Justicia. Trad de Mara Dolores Gonzlez; Mxico: Fondo de cultura econmica, 1979, pg. 25.
136 ESTRADA, Alexei Julio. Los Tribunales Constitucionales y la Eficacia Entre Particulares de los Derechos Fundamentales. En Teora
del Neoconstitucionalismo; Madrid (Espaa): Edicin de Miguel
Carbonell y Editorial Trota/Instituto de Investigaciones JurdicasUNAM, 2007, pg. 121.

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Dr. Boris Barrios Gonzlez

como por la rgida separacin entre la esfera pblica del Estado y la esfera privada del mercado: el exacto opuesto, como
puede verse, de la palabra absolutismo.
En el uso que desde entonces ha penetrado
en el lenguaje corriente, democracia liberal ha terminado por significar la ausencia de lmites tanto a la libertad de mercado como a los poderes de la mayora, y en
consecuencia la convergencia de dos absolutismos: el absolutismo de la poltica y el
absolutismo del mercado; la omnipotencia
de la mayora y la ausencia de lmites a la
libertad de empresa, el desdn por las reglas y por los controles tanto en la esfera
pblica como en la esfera econmica137.
Ferrajoli se refiere a que la concepcin de democracia electoral, esto es entender la democracia en sentido plebiscitario, como el ejercicio del poder poltico
por quien gano las ltimas elecciones, deviene en una
inevitable connotacin absolutista que segn dice se
identifica con la concepcin hoy dominante del liberalismo que se orienta a la ausencia de reglas y de
lmites a la libertad de empresa.
Ferrajoli es un idelogo del garantismo contemporneo y defensor del modelo de Estado Constitucional,
Social y Democrtico de derecho, y por tanto defensor
de la Constitucin como presupuesto de equilibrio; es
por eso que le repugna la idea del absolutismo que deriva de la concepcin de democracia plebiscitaria;
porque el realismo de esa concepcin, esto es su sentido prctico, en donde esa concepcin ha tomado vida
poltica ha resultado un trastrocamiento del sentido
137 FERRAJOLI, Luigi. Ob cit., pg. 27.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

185

de la expresin democracia liberal; porque democracia liberal resultaba ser un trmino noble, mediante
el cual se entenda un sistema democrtico, pero ha
terminado por significar la ausencia de lmites tanto a
la libertad de mercado como a los poderes de la mayora, y en consecuencia la convergencia de formas de
absolutismos138.
Est claro que estas dos ideas de democracia y de liberalismo son incompatibles entre s y con la idea misma de constitucin, y que designan en realidad dos
absolutismos convergentes: el de los poderes polticos de la mayora y el de los poderes econmicos del mercado139.
Para entender a Ferrajoli hay que entender el fundamento ideolgico del Estado social como contestatario del modelo liberal, y una manera es entender que el
constitucionalismo contemporneo se identifica con el
pacto capital-trabajo que el poder constituyente europeo logro introducir como fundamento constitucional
del Estado social; y su finalidad es establecer una relacin sin subordinacin o predominio entre la razn
econmica y la razn social, lo cual supone la intervencin del Poder pblico con finalidad ordenadora y en
su caso redistributiva y el reconocimiento del Trabajo
como proyecto poltico colectivo, pero como cuestin
no subordinada a la razn econmica.
La esencia del constitucionalismo y del
garantismo, es decir, de aquello que he lla138 dem.
139 FERRAJOLI, Luigi. Ob cit., pg. 27.

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mado democracia constitucional, reside precisamente en el conjunto de lmites


impuestos por las constituciones a todo
poder, que postula en consecuencia una
concepcin de la democracia como sistema frgil y complejo de separacin y equilibrio entre poderes, de lmites de forma
y de sustancia a su ejercicio, de garantas
de los derechos fundamentales, de tcnicas de control y de reparacin contra sus
violaciones. Un sistema en el cual la regla
de la mayora y la del mercado valen solamente para aquello que podemos llamar esfera de lo discrecional, circunscrita y condicionada por la esfera de lo que
est limitado, constituida justamente por
los derechos fundamentales de todos: los
derechos de libertad, que ninguna mayora puede violar, y los derechos sociales
-derecho a la salud, a la educacin, a la
seguridad social y a la subsistencia- que
toda mayora est obligada a satisfacer140.
Es por ello que la instauracin del modelo de Estado Constitucional, Social y Democrtico de Derecho
signific, en la prctica, el cambio profundo desde la
interpretacin de la Constitucin y las leyes por los poderes judiciales; y vale comentar a ste propsito que
con la implementacin del Estado Constitucional, Social
y Democrtico de Derecho vino aparejada la instauracin de un poder judicial bajo el esquema de Corte o
Tribunal constitucional garantista, independiente, para
hacer efectiva la tutela constitucional tanto del equili140 Ibd., pg. 27.

Introduccin Al Constitucionalismo Contemporneo

187

brio de los poderes pblicos y privados como de los


derechos fundamentales.
Es sta la sustancia de la democracia
constitucional - el pacto de convivencia
basado sobre la igualdad en droits, el Estado social, ms que liberal, de derechogarantizada por las constituciones141.
La democracia constitucional no es la democracia
poltica que deriva del concepto electoral o plebiscitario, eso es absolutismo; la democracia constitucional es
el pacto de convivencia entre lo econmico y social que
el constituyente, originario o derivado, eleva a rango
constitucional como fuente que equilibrio, basado en la
igualdad de derechos que presupone el constitucionalismo del Estado Constitucional y Social. Es la constitucionalizacin del poder y la constitucionalizacin de
los derechos; como frmula de garanta que es razn
de ser del poder judicial142.
Vale acotar aqu que la sociedad es un ente evolutivo, y si el liberalismo evolucion al Estado Constitucional y Social de Derecho; luego, entonces, es inevitable
que el Estado Constitucional y Social de derecho deba
evolucionar. La pregunta es: hacia dnde? No obstante, hoy debemos convivir bajo la estructura del Estado
Constitucional, Social y Democrtico de Derecho como
el modelo ms eficaz de proteccin de los derechos fundamentales y garante de la democracia social.

141 dem.
142 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Madrid (Espaa):
Editorial Trota, 1999, pg. 147.

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