Latin American and Caribbean Law and

Economics Association
From the SelectedWorks of Renzo E. Saavedra Velazco

November 2010

Interpretamos la voluntad del testador o slo lo

literalmente expresado en el testamento?:
Consideraciones desde la ptica de la comparacin
jurdica

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Available at: http://works.bepress.com/renzo_saavedra/17

INTERPRETAMOS LA VOLUNTAD DEL TESTADOR O SLO LO

LITERALMENTE EXPRESADO EN EL TESTAMENTO?
Consideraciones desde la ptica de la comparacin jurdica
()()

RENZO E. SAAVEDRA VELAZCO

CONTENIDO: 1. Premisa.- 2. Dilucidando la real intencin del testador: la

perspectiva del civil law.- 3. Virtudes y miserias del literalismo en a
interpretacin testamentaria: la posicin del common law.- 4. Consolidando un
supuesto de convergencia jurdica. - 5. A manera de conclusin.

1.

PREMISA.

Una de las propuestas ms sugerentes de la comparacin jurdica, la cual parte

del cuestionamiento del principio de unidad del sistema jurdico1, es la que aconseja
diferenciar entre las reglas que pueden coexistir al interior de un mismo sistema y que
se clasifican en atencin a las fuentes de las cuales emanan.
De acuerdo a esta propuesta existen formantes2 de naturaleza legal, doctrinal y
jurisprudencial. Nos explicamos. Las reglas operativas creadas por cada uno de estos
formantes pueden coincidir entre s en la manera en que abordan determinado aspecto
de relevancia jurdica o puede ocasionar que se arribe a soluciones diversas para los
casos en concreto. Un ejemplo puede ayudarnos a aclarar el panorama, pensemos en
aquel interesante debate sobre la naturaleza de la culpa in contrahendo al interior del
sistema jurdico italiano3. Por un lado, el formante legal dispone con claridad, gracias a
la presencia del artculo 1337 del Codice Civile, que durante los tratos preliminares
las partes deben comportarse de acuerdo a las reglas de la buena fe; por otro lado, en
el formante jurisprudencial4 italiano se sostiene uniforme y consistentemente que la
responsabilidad precontractual que surge por la violacin de la norma antes aludida es
de naturaleza extracontractual; y, en fin, el formante doctrinal mayoritario sostiene que
la responsabilidad que se deriva en los casos de culpa in contrahendo es en realidad

()

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Profesor de Responsabilidad Civil en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asociado de Payet, Rey, Cauvi Abogados. Diploma
de Especializacin en el Programa Latinoamericano de Law & Economics auspiciado por George
Mason University y por la Asociacin Latinoamericana y del Caribe de Derecho y Economa.

()

La presente es una versin ligeramente revisada del texto publicado en Revista del Foro, nm. 96,
2010, pp. 1126.
SACCO, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, Utet, Turn, 1992, p. 47
Dentro de la fontica se entiende por formante al pico de intensidad en el espectro de un sonido, lo
cual permite diferenciar el habla. Por su parte, en el campo jurdico el trmino acuado tiene como
propsito llamar la atencin del operador acerca de cmo la regla promulgada puede no ser, en los
hechos, la regla que es aplicada por parte de la judicatura o incluso que la regla puede encontrarse
complementada (o alterada) por las interpretaciones doctrinales.
Optamos por tal sistema jurdico dado que en nuestro pas an no existe una posicin consolidada
en ninguno de los formantes sobre tan compleja materia.
Nos remitimos a la sentencia nmero 9645, de fecha 16 de junio de 2001, en el que las Salas
Reunidas de la Corte de Casacin italiana concluyeron en sentido conforme a la sentencia 749, de
fecha 6 de marzo de 1976, y a la sentencia 93, fe fecha 11 de enero de 1977.
Todas estas sentencias han sido citadas en un trabajo anterior SAAVEDRA VELAZCO, Renzo E., La
responsabilidad precontractual en debate, en Responsabilidad Civil Contempornea, ARA Editores,
Lima, 2009, nota al pie (46), texto y nota.

1
2

de naturaleza contractual, ello por la existencia de una relacin jurdica obligatoria sin
deber primario de prestacin5.
Ahora bien, debido a la perspectiva que se desea acoger en el presente estudio
creemos que debe ponerse en conocimiento de los eventuales lectores las diferencias
(si es que estas existen!) entre los diversos formantes del civil law y del common law.
El debate sobre los cnones y medios de interpretacin del testamento, as como
tambin su objetivo, se ha instalado recientemente en nuestro medio por la difusin de
un caso paradigmtico (Arzobispado de Lima vs. PUCP). La labor, sin embargo, no se
ha asumido de manera expresa y cabal sino que, por razones comprensibles, slo se
viene planteando en trminos ms bien generales e implcitos. Como se intuir, es tal
contexto de inters sobre la materia (si bien atiene ms sobre la resolucin de un caso
concreto y no a la dilucidacin de los cnones interpretativos y sobre todo a su
objetivo) el que nos motiva a afrontar el presente estudio.
Somos de la opinin que en un sistema como el peruano en el que la atencin
sobre aspectos sucesorios resulta ms bien eventual, el investigador de turno tendr el
deber de ofrecer una visin panormica sobre las posiciones que se han generado en
los sistemas jurdicos, incluidos aquellos en los que se tiene un enfoque contrapuesto
(no obstante creemos que forman parte de un mismo patrn jurdico)6, a lo largo de los
ltimos aos. Tal deber se sustentara no slo en el esfuerzo de rescatar las posibles
coincidencias existentes y resaltar las diferencias entre los sistemas bajo anlisis; sino
en el intento de modernizar los discursos acadmicos en un campo tan relegado como
el sucesorio (cuanto menos en el Per).
2.

DILUCIDANDO LA REAL INTENCIN DEL TESTADOR: LA PERSPECTIVA DEL CIVIL LAW.

En el civil law pueden identificarse dos grandes sistemas, el sistema alemn y el

sistema francs. Empero, un aspecto sobre el cual debe llamarse la atencin, cuanto
menos en materia sucesoria, es que el derecho francs se encuentra imbuido por una
serie de tradiciones germnicas, las cuales modificaron o enriquecieron las lecciones
del derecho romano o las propias tradiciones locales. Ahora bien, y a rengln seguido,
se debe admitir que la mayor influencia en la redaccin del Cdigo Civil peruano, sea
en materia testamentaria, sea en la teora negocial, se reconduce al derecho italiano;
el cual a su vez imita o hunde sus races en las enseanzas del derecho alemn.
Por las razones anotadas creemos conveniente centrar nuestra atencin a lo que
se desarrolla en el sistema alemn o en aquellos que tienen una marcada influencia de
tal derecho. Otra razn que nos impulsa a ello, es la escasa atencin que se le da a tal
Derecho en una materia como la interpretacin testamentaria. Lamentablemente, por
limitaciones de espacio no podremos desarrollar con demasiado detalle algunos de los
extremos de tan compleja materia.
En primer lugar partiendo del formante legal podemos observar que en el 133
del Brgerliches Gezetsbuch se seala que cuando se interpreta una declaracin de
voluntad es necesario determinar su verdadera intencin en lugar de adherirnos al
sentido literal de la declaracin. Lo interesante de esta norma es que se encuentra en
el ttulo dedicado a las declaraciones de voluntad contenido dentro de la seccin que
5

MENGONI, Luigi, Sulla natura della responsabilit precontrattuale, en Rivista del diritto commerciale
e del diritto general delle obbligazioni, II, 1956, pp. 360 y ss.
Nos referimos al desarrollo propuesto por MATTEI, Ugo, Three patterns of law: Taxonomy and
change in the worlds legal systems, en American Journal of Comparative Law, vol. XLV, nm. 1,
1997, pp. 5 y ss., el cual hemos analizado en Sobre formantes, trasplantes e irritaciones: Apuntes
acerca de las teoras del cambio jurdico y la comparacin jurdica, en Cardozo Electronic Law
Bulletin, vol. XVI, nm. 2, Turn, 2010.

regula los negocios jurdicos en general. Por este motivo, se aplicar al testamento en
atencin a su naturaleza negocial, incluso, debido a sus peculiaridades fisonmicas, la
regla en cuestin tendr que aplicarse con la mayor amplitud posible, toda vez que no
existen exigencias sociales y/o jurdicas que impulsen la proteccin del trfico jurdicoeconmico (tan comn en el campo contractual) ni a potenciales contra-interesados (al
no existir ellos, con lo cual se difumina aquella clsica discusin sobre la tutela de la
confianza). Estas circunstancias se explican en tanto que el testamento es un negocio
jurdico que se genera con una declaracin no-recepticia, que es unilateral y de ltima
voluntad.
Por su parte, desde el formante doctrinal la percepcin no se aleja demasiado de
lo antes indicado. En primer lugar, debemos llamar la atencin acerca de dos teoras
de origen germano que pretendieron explicar la categora negocio jurdico, y que a lo
largo del siglo XX fueron las que se enfrentaron por la primaca en dicha materia. Nos
referimos, por un lado, a la teora de la responsabilidad (Verschuldungstheorie) y, por
otro lado, a la teora de la confianza (Vertrauenstheorie). Sin embargo, ninguna de
ellas encuentra aplicacin en el campo testamentario.
Es evidente que el testamento, como cualquier otro acto de naturaleza negocial,
debe ser interpretado. Empero, la voluntad contenida en el testamento asume mayor
relevancia7 en atencin a su estructura concreta como negocio de ltima voluntad. Los
que sostienen que en el campo testamentario rige la teora de la autorresponsabilidad
se centran en que ella permite explicar por qu la intencin del de cuis se reconstruye
en funcin a una interpretacin individual y subjetiva de su declaracin de voluntad, en
desmedro de la interpretacin tpica y objetiva. Vale decir, se intentara dilucidar, por
un lado, que era lo que entenda el emisor por el contenido de su declaracin (y no lo
que comprende el receptor); y, por otro lado, dilucidar el real deseo del testador (y no
lo que en trminos regulares se pretende alcanzar con el testamento).
No obstante los mritos apenas resaltados, existe un lmite infranqueable a esta
perspectiva de anlisis. En efecto, sus propulsores no pueden superar la exigencia de
compatibilidad entre la interpretacin y la voluntad exteriorizada8 que es propia de esta
teora. Producto de este lmite, si se presentase algn tipo de defecto en la declaracin
el cual pudo y debi ser evitado empleando la diligencia ordinaria entonces quien ha
incurrido en el defecto deber soportar sus consecuencias.
La razn de tal lmite se explica, con facilidad, en los negocios bilaterales (e inter
vivos, como el contrato). La idea de responsabilizar al sujeto que emite su voluntad de
manera defectuosa tiene, en primer lugar, la consecuencia de sancionar a quien obr
de manera descuidada (sea con la imposicin de un resarcimiento, sea impidiendo que
pueda ejercer determinado mecanismo jurdico como la anulacin) y correlativamente
tiene el efecto de tutelar a quien confi9 (o quien tiene una expectativa jurdica) en la
7

BIGLIAZZI GERI, Lina, Il testamento, en Trattato di diritto privato al cuidado de Pietro Rescigno, vol.
VI tomo segundo, reimpresin, Utet, Turn, 1989, p. 67; y, GENTILI, Aurelio y Maurizia VECCHI, Il
testamento a mano guidata: Un contributo interdisciplinare, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, ao LIII, nm. 3, 1999, p. 1061.
Lo cual se ve potenciado por el hecho de tratarse de un negocio de formacin unilateral, por lo que
existe la carga de procurar hallar la intencin del declarante, al respecto v. DONISI, Carmine, voz
Atti unilaterali I) Diritto Civile, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. III, Istituto della Enciclopedia
Italiana, Roma, 1988, p. 7 (de la separata).
CICU, Antonio, El testamento, traduccin del italiano y notas al Derecho espaol por Manuel Fairn
Martnez, Editorial Revista de Derecho privado, Madrid, 1959, pp. 167 y ss.; y, BIGLIAZZI GERI, Lina,
op. cit., pp. 6768.
BIANCA, C. Massimo, Diritto Civile, vol II, La famiglia Le successioni, 2. edicin revisada y
aumentada, Giuffr, Miln, 1985, p. 567; SANTOROPASSARELLI, Francesco, Dottrine generali del
diritto civile, Jovene, Npoles, 1954, p. 211; FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurdico,
traduccin y notas de Leysser L. Len, ARA Editores, Lima, 2002, p. 392.

conformidad del comportamiento negocial de su contraparte. Empero, no tiene ningn

asidero en el testamento, precisamente por su estructura unilateral y no-recepticia, la
cual impide la generacin de cualquier expectativa o de confianza; sin mencionar que
precisamente por ello el inters al que se le debe prestar mayor atencin es al inters
del testador.
Asimismo, la estructura del testamento es la que torna inadmisible la teora de la
confianza para su interpretacin10. La razn de ello se grafica en que en los negocios
inter vivos se presenta una caracterstica fundamental para la aplicacin de la teora
de la confianza (y que resulta ajena al testamento11), a saber: en ellos se da solucin a
un conflicto de intereses entre sujetos (los que declaran su voluntad y aquellos que la
reciben) para lo cual toman en cuenta la proteccin del trfico jurdicoeconmico. Tal
caracterstica provoca que se desee tutelar la confianza que se hubiere podido generar
en el destinatario de la declaracin, lo que como se ha visto no puede considerarse
como un factor que inspire la interpretacin en el testamento.
El resto de teoras negociales que se han planteado a lo largo de los aos tienen
siempre impedimentos que se reconducen, de una u otra manera, a las objeciones que
se han desarrollado en los prrafos precedentes. Todas las teoras del negocio jurdico
a excepcin de una: la teora de la voluntad o teora voluntarista. A travs de tal teora,
la labor del operador jurdico que se enfrente a un testamento que debe interpretar se
centrar en dilucidar el real contenido volitivo de lo declaracin exteriorizada12, esto es,
mediante la interpretacin no es posible la creacin de una voluntad testamentaria. Sin
embargo, s podr integrar la voluntad testamentaria para aclarar el efecto jurdico que
se debe tutelar, ello a fin de respetar la direccin que el testador ha sealado; si bien
admitimos que existe un sector doctrinal que rechaza la posibilidad de integrar en va
presuntiva la voluntad del testador13.

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11

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13

OPPO, Giorgio, Profili nellinterpretazione oggettiva del negozio giuridico, Zanicchelli editore,
Bolonia, 1943, p. 115, quien afirma que [c]omo en la interpretacin subjetiva del negocio unilateral
no puede tenerse en cuenta la intencin y por tanto la voluntad del (eventual) destinatario de la
declaracin, as en su interpretacin objetiva no puede tenerse en cuenta el inters de aqul: y ello
por idntica razn que aquella voluntad y aquel inters permanecen extraos al nacimiento del
negocio, y no pueden por tanto ser considerados ni ser utilizados en su evaluacin.
Posicin que es defendida por uno de los ms ilustres y conspicuos seguidores de la teora
declaracionista, como lo es el profesor Emilio BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici:
Teoria generale e dogmatica, 2. edicin revisada y ampliada por Giuliano Crif, Giuffr, Miln,
1971, pp. 424, quien sostiene que la interpretacin se halla frente a dos partes en conflicto de
intereses entre s y en general, en los negocios inter vivos, debe resolver segn la justicia el
conflicto de intereses entre declarante y destinatario, en los testamentos en cambio la
interpretacin an teniendo como punto de partida la declaracin del disponente, puede bien
proponerse la labor de indagar el real o probable entendimiento de aqul, sin encontrar en la
impropiedad de las expresiones usadas ms obstculo que el derivado de una verdadera
repugnancia lgica, dado que como se ha resaltado ningn conflicto es imaginable entre los
sujetos de la relacin sucesoria, que son, de un lado, el difunto, del otro el heredero instituido o,
respectivamente, el legatario., lo cual es nuevamente resaltado pginas ms adelante, en donde
el autor expresa que tal tratamiento no se deriva del carcter unilateral del negocio jurdico ni de su
carcter gratuito, sino de la imposibilidad de una divergencia de intereses entre el causante y los
causahabientes (p. 427).
TATARANO, Maria Chiara, Il testamento, Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 2003, p. 78, en
donde se establece que en materia testamentaria, en cambio, debindose brindar una preferencia
a la posicin del disponente y no subsistiendo la exigencia de orden pblico, que legitima el
sacrificio de la voluntad efectiva, el principio de la confianza viene sustituido por el principio de la
voluntad.
En nuestro medio v. FERNNDEZ ARCE, Csar, Cdigo Civil: Derecho de Sucesiones, tomo II, Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 560561; y, en Italia, v.
RESCIGNO, Pietro, Interpretazione del testamento, Jovene, Npoles, 1952, p. 412.

Tal forma de valorar el fenmeno jurdico (sustentado en el temor de vulnerar la

formalidad14 u otorgar a las disposiciones testamentarias un sentido del todo distinto al
expresado en el testamento) llev a que un sector de la doctrina negase la posibilidad
de integrar y/o interpretar la declaracin por medio de elementos ajenos o extrnsecos
al documento testamentario. En efecto, tal posicin tambin es alegada por algunos de
nuestros ms ilustres especialistas nacionales. No obstante este hecho, no podemos
compartir tal opcin terica (y, a fortiori, las afirmaciones de que en nuestra legislacin
esta es la opcin acogida).
Las razones que sustentan nuestra posicin son bsicamente:
(i)

la inexistencia de alguna razn de fondo que pueda explicar porque en los

negocios bilaterales como el contrato, el operador jurdico contara con una
mayor amplitud y cantidad de medios probatorios para efectuar el anlisis
de la voluntad exteriorizada;

(ii)

la reconocida presencia del favor testamenti15, el cual nos debera llevar a

admitir una mayor amplitud de criterios para la evaluacin de la voluntad
testamentaria16;

(iii)

el unnime reconocimiento doctrinal acerca de que la teora de la

declaracin no puede ser aplicada de manera absoluta en ninguna clase
de negocio, dado que ello significara la imposibilidad de plantear vicios en
la formacin y/o declaracin de la voluntad;

(iv)

el carcter mortis causa, o ms precisamente de ltima voluntad, del

negocio testamentario que impide que el autor del negocio pueda aclarar
su voluntad mediante un negocio posterior; etc.

Segn algunos autores17 el empleo de tales elementos debera circunscribirse a

aquellos supuestos en los que el propio testador hace un expreso reenvo a datos
externos; o cuando sea la propia ley la que prevea tal reenvo. Esta ltima opinin nos
parece que difcilmente se presente en la realidad pues legislativamente no se puede
aprehender que elementos sern necesarios para esclarecer tal o cual disposicin de
ltima voluntad, por lo que se requerira el empleo de un standard, lo que equivaldra a
darle la libertad al juez o bien al rbitro de valorar, de acuerdo a las circunstancias
del caso, la necesidad de emplear cierto documento o dato externo. Ante ello, es claro
que se arribara a la misma consecuencia que se pretendi evitar, otorgar al intrprete
la libertad de emplear elementos extra-textuales.
En nuestra opinin, y en la de la mayora de autores del civil law, las razones
que se han esgrimido para negar el empleo de elementos extra textuales se muestran,
cuanto menos, como poco consistentes. En efecto, esta posicin contraviene tanto las
enseanzas de la teora general del negocio jurdico, como las del derecho sucesorio;

14

15

16

17

ZICCARDI, Fabio, voz Interpretazione del negozio giuridico, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol.
XVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 8 (de la separata); BIGLIAZZI GERI, Lina, op.
cit., pp. 7374 y nota (28); GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 7. edicin aumentada,
Edizioni Scientifiche Italiane, Npoles, 1998, p. 479; FERRI, Giovanni Battista, op. cit., p. 417;
BONILINI, Giovanni y Ugo CARNEVALI, voz Successioni IX) Diritto comparato e straniero, en
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXX, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1993, p. 8 (de
la separata); y, CICU, Antonio, op. cit., p. 169.
Aunque existen autores que proponen que el mencionado principio resulta propio de la poca
romana, dada la absoluta prevalencia del testamento sobre la sucesin ab intestato y del deseo de
que un hombre no muera intestado (RESCIGNO, Pietro, op. cit., pp. 147 y ss.).
CRISCUOLI, Giovanni, voz Testamento, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXXI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1994, p. 30 (de la separata).
CRISCUOLI, Giovanni, op. cit., p. 30 (de la separata); ahora en ID., Il testamento: Norme e casi,
Cedam, Padua, 1991, p. 322.

e ignora (o pasa por alto) varias de las propias caractersticas esenciales del negocio
testamentario. Incluso, y ms grave an, entra en colisin con el sentido comn; esto
ser objeto de anlisis al momento de evidenciar las miserias de la posicin clsica del
common law en cuanto a la interpretacin del testamento.
Finalmente, con respecto al formante jurisprudencial la amplitud interpretativa y
de medios empleados para ello, as como la decidida vocacin de aclarar la voluntad
del testador, resulta no slo innegable sino que, como en pocas materias y sistemas
jurdicos, las diversas fuentes coinciden en cuanto a su objetivo y a los medios idneos
para su consecucin. Como prueba de ello ofreceremos un reciente pronunciamiento
de la judicatura germana: en un testamento se indic que el patrimonio del testador
sera dividido a favor de ambos asilos de la ciudad, pero en los hechos existan tres
asilos pero que eran administrados por diversas entidades, uno por la ciudad, otro por
la iglesia y el ltimo por una institucin privada. El juez que analiz inicialmente dicho
testamento no incluy al asilo administrado por una entidad privada. Empero, la Corte
Suprema corrigi tal decisin y dividi los bienes a favor de los tres asilos. Si bien en
el testamento se emple la palabra ambos, el tribunal alemn consider vlido que se
interpretase de manera amplia dicha palabra, toda vez que el testador slo conoca a
dos de las entidades pero, en realidad, lo que deseaba alcanzar con su disposicin era
favorecer a los ancianos de la ciudad, finalidad que solamente se alcanzaba si es que
se inclua a todos los asilos existentes en la localidad.
Para muchos operadores jurdicos nacionales este tipo de interpretacin resulta
excesivamente libre pues se aparta de la literalidad del testamento e incluso pareciese
que el juez o tribunal estuviese creando una nueva disposicin testamentaria en base
a una intencin o presuncin hipottica de lo que el de cuius habra deseado en caso
hubiese tenido conocimiento de alguna circunstancia. Debemos decir que es correcta
la idea de que se esta dilucidando el testamento en funcin a una voluntad hipottica,
pero no es correcto afirmar que se crea una nueva disposicin testamentaria. Para ello
se tiene que aludir a la Andeutungstheorie o teora de la indicacin, segn la cual se
exige que toda posible interpretacin tenga algn tipo de referencia, aunque sea de un
modo imperfecto o incompleto, en el texto del testamento.
En el caso antes mencionado el sustento de la interpretacin se encuentra en el
testamento, nos referimos a la palabra ambos. Ahora, lo que deba ser aclarado por el
juez era si ella tena que ser interpretada en trminos estrictamente literales o si poda
efectuarse una interpretacin teleolgica de dicha palabra. Incluso a efectos de lograr
aclarar la real intencin (o voluntad) del testador, el juez tena que determinar si es que
poda llegar a emplear mecanismos extra-textuales. En nuestra opinin, la opcin ms
fiel a la voluntad del de cuius es aquella que favorece tales mecanismos.
3.

VIRTUDES Y MISERIAS DEL LITERALISMO EN LA INTERPRETACIN TESTAMENTARIA: LA

POSICIN DEL COMMON LAW.

La posicin del common law es poco conocida entre los cultores del derecho de
sucesiones peruano, las razones de ello se centran en un doble orden de ideas:
(i)

se suele considerar que el estudio de sistemas jurdicos ajenos al civil law

contribuye en escasa medida a la comprensin de nuestro propio sistema;
y,

(ii)

se ha identificado las fuentes que han inspirado nuestra legislacin, por lo

que slo se presta atencin a ellas, en tanto que seran las que de manera
directa nos permitirn comprender las reglas importadas as como tambin
por facilidad idiomtica.

Sin embargo, como es correctamente subrayado por una de las corrientes de la

comparacin jurdica18, los problemas o conflictos a los que se enfrentan los sistemas
son al menos por lo general los mismos o, si se quiere, universales. En tal sentido,
lo nico que se ve alterado es la regla operativa o bien la explicacin tcnica empleada
para solucionarlos.
En el caso del common law la fuerte tendencia al literalismo resulta una tradicin
de larga data, aunque existe una tendencia dirigida a su modificacin, la cual se torna
por dems tangible en muchos de los pronunciamientos existentes en ambos lados del
atlntico. A semejanza de lo que hiciramos en el acpite precedente, se analizar las
percepciones que se extraen de las diversas fuentes jurdicas. Empero, como es lgico
en el sistema del common law se presta mayor atencin al formante jurisprudencial por
lo que nosotros haremos lo propio.
En primer lugar, podramos recordar el caso Mahoney v. Grainger19, en el cual la
testadora, quien tena una ta y alrededor de veinte primos, recibi asesora por parte
de un abogado para la redaccin de su testamento a fin de que sus primos reciban de
ella la misma proporcin de sus bienes, sin tomar en cuenta a la ta. Sin embargo, al
redactar el testamento, el abogado equvocamente empleo la siguiente redaccin a
mis herederos legales vivos al momento de mi deceso, lo cual, como es evidente, no
poda producir el efecto jurdico deseado por la testadora, toda vez que la ta tiene en
el esquema de la sucesin intestada un grado de consanguinidad superior por lo que,
como consecuencia, le otorgaba un mejor derecho a suceder. Al momento de resolver
el caso se indic que el texto de un testamento es la manifestacin fiel de la voluntad
del de cuius. As las cosas el tribunal consider, a pesar de que existan pruebas que
evidenciaban el error en el que incurri el abogado al cumplir las rdenes de su
clienta, que no poda modificar ni alterar el testamento.
Por su parte, en el caso Gale v. Gale20, un anciano testador dispuso que la casa
que habitaba con su familia matrimonial fuese otorgada a su esposa y a los hijos que
engendr con ella, mientras que su casa ubicada en Leeds tena que ser entregada
durante el tiempo de su viudedad a su concubina, con quien haba procreado hasta
cuatro hijos. El tribunal ingls, al momento de leer la disposicin testamentaria aqu
aludida, consider que resultaba totalmente inejecutable, toda vez que no poda existir
un perodo en el que la concubina fuese considerada viuda.
Finalmente, en el caso National Society for the Prevention of Cruelty to Children
v. Scottish National Society for the Prevention of Cruelty to Children21, un escocs, que
no tena ningn vinculo relevante con Inglaterra, dispuso en su testamento a ttulo de
legado una importante suma de dinero a favor de la National Society for the Prevention
of Cruelty to Children y correlativamente beneficiaba a una serie de instituciones de
Escocia. El tribunal escocs decidi favorecer a la institucin escocesa que cumpla
dicho rol pero cuyo nombre no era exactamente igual al que apareca en el testamento
(su nombre era la Scottish National Society for the Prevention of Cruelty to Children), y
ello fue duramente criticado por la House of Lords inglesa puesto que tal decisin no
respetaba lo que literalmente haba dispuesto el testador. En ese sentido la House of
Lords dispona que el legado en cuestin deba ir a favor de la National Society for the
Prevention of Cruelty to Children que exista en territorio ingls y cuyo nombre s era

18

19
20
21

Nos referimos a la posicin funcionalista de la comparacin jurdica. Para una aproximacin a tal
corriente nos remitimos a GORDLEY, James, Is comparative law a distinct discipline?, en American
Journal of Comparative Law, vol. XLVI, 1998, pp. 607 y ss.; ID., Comparative legal research: Its
function in the development of harmonized law, cit., pp. 555 y ss.
283 Mass. 189, 186 NE 86 (1933).
[1941] I Ch 209.
[1915] AC 207.

exactamente igual al mencionado por el testador. Lo curioso de esta decisin es que el

representante escocs incluso estuvo de acuerdo con la decisin de la House of Lords
y lleg a sostener que No puedo evitar tener la sensacin moral de que el dinero va
probablemente a una sociedad a la que, si le pudisemos preguntar al testador, no se
le habra dejado nada. Pero esa no es una pregunta para un tribunal de justicia22.
No se puede dejar de concordar con Lord Dunedin, el representante escocs
ante la House of Lords, en el extremo de que en el caso era evidente que la intencin
real del testador no era que el legado se otorgase a una entidad inglesa, de la que an
se podra discutir sobre si conoca su existencia, sino a aquella escocesa, por ms que
existiese un error en la nominacin de la entidad (bastante menor por lo dems pues si
es un ciudadano escocs podra pensar que la precisin adicional de ser una entidad
escocesa no era necesaria mxima s la misma contenida la calificacin nacional, lo
cual no result suficiente en opinin de la House of Lords). Empero, creemos que con
los tres casos comentados quedan evidenciadas las profundas y duras criticas que se
pueden efectuar contra la tendencia literalista del common law. Es por esta razn que
no causa sorpresa que ya se han dado muestras de un cambio en su jurisprudencia. Al
respecto, se podra hacer mencin, no slo por su trascendencia sino por lo potico
del comentario efectuado por Lord Atkin en tal pronunciamiento, a Perrin v. Morgan23.
En este caso una testadora al hacer su testamento indic que todo su dinero deba ir a
sus sobrinos y sobrinas, sin embargo se gener un problema puesto que el patrimonio
hereditario se encontraba constituido en trminos estrictos por una serie de acciones y
no por sumas de dinero (o metlico). La decisin no fue avalada por dos magistrados,
pero permiti que se ampliase la nocin de dinero y por ende apartarse de la literalidad
del testamento.
Un avance de este tipo podra parecer mnimo por lo evidente que resulta, pero
en el contexto ingls result fundamental, a tal punto que Lord Atkin sostuvo con gran
agudeza que Predigo con satisfaccin que en adelante el grupo de fantasmas de los
testadores insatisfechos que, de acuerdo con la opinin del ltimo juez de cancillera,
espera en la otra orilla de la laguna Estigia para recibir a los miembros de la judicatura
que han malinterpretado sus voluntades, se ver considerablemente reducida.
Por su parte, en el formante doctrinal del common law el trnsito antes aludido
se repite sin mayores sobre saltos. Al respecto, resulta ilustrativo el itinerario del que
rinde cuenta el profesor John LANGBEIN en algunos de sus trabajos24, all se detalla los
inicios acentuadamente prximos al literalismo en el pensamiento de autores clsicos
as como en la jurisprudencia inglesa y estadounidense. Acaso el pronunciamiento en
el precedente de la National Society for the Prevention of Cruelty to Children evidenci
el mayor de los vicios del literalismo: el respeto riguroso del texto del testamento pero
no la proteccin de la voluntad del de cuius. Este aspecto o circunstancia se grafica
con total claridad en la frase de Lord Dunedin antes recordada, la House of Lords (o
por lo menos l) saba que entregar tal legado a la institucin inglesa era apartarse de
la voluntad o intencin del testador pero se hizo en aras de respetar el principio de la
interpretacin literal y, por ende, la inadmisibilidad de elementos extratextuales.

22
23
24

[1915] AC 207 a 214.

[1943] AC 399.
Al respecto podramos recomendar la consulta de LANGBEIN, John H., Excusing harmless error in
the execution of wills: A report on Australias tranquil revolution in Probate Law, en Columbia Law
Review, vol. LXXXVII, 1987, num. 1, pp. 1 y ss.; ID., The nonprobate revolution and the future of the
Law of Succession, en Harvard Law Review, vol. XCVII, nm. 5, 1984, pp. 1108 y ss.; LANGBEIN,
John H. y W AGGONER, Lawrence W., Reformation of wills on the ground of mistake: Change of
direction in American Law, en University of Pennsylvania Law Review, vol. CXXX, nm. 3, 1982,
pp. 521 y ss.; y, en fin, LANGBEIN, John H., Substantial compliance with the Wills Act, en Harvard
Law Review, vol. LXXXVIII, nm. 3, 1975, pp. 489 y ss.

La virtud medular del literalismo, como muchas otras de las doctrinas propias del
common law, es su tendencia a simplificar y focalizar el debate en elementos que sean
objetivos, lo cual a su turno facilitar la labor de los operadores jurdicos en la medida
que no tendrn que prestar atencin a cuestiones aparentemente inextricables como la
voluntad o, en caso se aceptase el empleo de elementos extra-textuales al testamento,
a un complejo material documental. Sin embargo, puestas ambas cuestiones en una
balanza nos parece y la tendencia actual en el common law as lo avala que debiera
inclinarse a favor de la bsqueda de la voluntad real del testador.
Nos explicamos, pensemos en dos fenmenos puntuales: (i) la remisin que el
propio testador efecta a elementos externos al testamento o que se requiere efectuar
producto de la naturaleza de las cosas25; y, (ii) la investigacin que se deber efectuar
a fin de determinar la existencia de un error, sea en la formacin, sea en la declaracin
de la voluntad testamentaria. Con respecto al primer punto, pensemos en los casos en
los que el testador seala que deber ser considerado heredero aquella persona que
obtenga el primer puesto en cierto concurso o cuando el propio testador, pese a no
designar nominalmente a su sucesor si lo describe, de manera tal que resulta sencilla
su identificacin; o cuando el testador seala que el bien materia del legado ser aqul
del ltimo contrato de compraventa que hubiere realizado en vida, entre algunas de las
muchas posibilidades que pudiesen generarse.
No obstante el hecho de que algunos de los ejemplos son tambin ofrecidos por
los seguidores de la doctrina tradicional para identificar los distintos mecanismos que
el testador puede emplear para instituir a sus sucesores o establecer los bienes que
sern objeto de las disposiciones de ltima voluntad, se ha considerado inadmisible el
empleo de elementos externos y/o extra-textuales. De aceptarse tal empleo, se afirma,
se afectaran algunas notas esenciales del negocio jurdico testamentario, tales como
el carcter eminentemente personal de la declaracin y su formalidad estricta. Ambas
caractersticas pueden ser analizadas de modo conjunto dado que las objeciones que
se han elevado no pueden ser compartidas por los mismos argumentos.
El argumento usual para negar la admisibilidad de una disposicin per relationem
se centra en que al hacerlo se aceptara que un tercero (el juez o el rbitro) genere,
con su actuacin intelectiva o bien con la verificacin material de algn evento, nuevas
disposiciones testamentarias que no fueron expresamente previstas por el de cuius. El
temor parecera justificar la negativa, sin embargo, debemos recordar que es el propio
testamento el que hace referencia a un elemento o dato externo, por lo que en realidad
al negar dicha posibilidad lo que se hace es imponer la voluntad del tercero sobre la
del testador. En efecto, es slo a travs de dicha remisin externa que se podra dar
fiel cumplimiento a lo dispuesto por el testador, puesto que es aqul quien se remite a
tales datos, sea expresa o implcitamente (por ejemplo en el caso de la descripcin del
heredero pero sin designarlo nominalmente). Inclusive no se afecta formalidad alguna
puesto que es el propio testamento el que nos remite al dato exgeno. Aqu cabe dar
una precisin ulterior, tales documentos no requieren cumplir con las mismas estrictas
formalidades exigidas para el testamento. La razn es muy sencilla: si se exigiese que
el material extrnseco al que se hace referencia cumpla una formalidad semejante al
testamento, los documentos y/o materiales a los que potencialmente se debera remitir
el operador jurdico a fin de integrar la voluntad testamentaria ya formaran parte del
negocio de ltima voluntad, toda vez que sera de aplicacin el denominado principio
de unidad conceptual.
Por su parte, en cuanto a la investigacin dirigida a revelar los errores en los que
se pudo haber incurrido al momento de la formacin o bien la trasmisin de la voluntad

25

Cfr. CECCHETTI, Raffaello, voz Negozio giuridico VII) Negozio per relationem, en Enciclopedia
giuridica Treccani, vol. XX, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, passim.

testamentaria, la doctrina suele sealar que se debe analizar limitndose al texto del
testamento. Por un lado, es obvio que el error debe hacerse patente en el testamento,
de no ser as no habra nada que invalidar, y por otro lado tambin parecera lgico
que el error debe aparecer en el documento testamentario y no en otro. Sin embargo,
el asunto presenta algunos problemas un tanto ocultos, ya que se debe interpretar que
significa que el error aparezca en el testamento.
Una primera idea es que el error sea manifiesto, de manera semejante a lo que
ocurre en nuestro sistema con la facultad reconocida a un juez de declarar la nulidad
de oficio. Empero, si el error resulta manifiesto entonces el error no aparecera ya que
significa que es susceptible de apreciacin sin esfuerzo, adems no habra nada que
invalidar puesto que del propio documento se evidenciara la interpretacin correcta, si
no fuese as el error no sera manifiesto. Un ejemplo graficar el punto, imaginemos
una disposicin testamentaria en donde el testador seala que las nicas personas a
las que quiere beneficiar con sendos legados son su hermano A y un socio llamado
B. En otra declaracin dispone que su auto deber ser entregado a su hermano A
y, luego, establece que su participacin accionara deber ser transferida en favor de
su socio A. No obstante ello, an creemos que este caso es uno de interpretacin y
no uno de error que justifique impugnacin.
Una segunda idea es que el error se haga manifiesto en un momento posterior a
la faccin testamentaria, para ello se requerira que alguien confronte el contenido
errado del testamento con lo verdadero. De ser as, nos parece claro que ello slo se
realizar con un documento o una informacin externa al testamento, puesto que si la
verdad esta contenida en aqul se aplicarn las objeciones expresadas en los prrafos
precedentes. En conclusin, tambin se evidenciara que el error no aparece en el
testamento sino en otro documento.
Bien vistas las cosas parece que la regla, cuanto menos a nivel de la doctrina,
debera ser precisamente la inversa, vale decir aquella que permite emplear para la
interpretacin elementos que no estn presentes en el testamento y que la excepcin
debe ser la literalidad26.
Finalmente, y en cuanto al formante legal (al cual nuestra doctrina no le ha
prestado mayor atencin al momento de estudiar las soluciones del common law, por
lo menos en lo que al campo testamentario se refiere), creemos que el lector podr en
las lneas que siguen darse con ms de una sorpresa. En efecto, si ya para muchos es
desconocida la existencia de Cdigos en los sistemas del common law, que podemos
decir de aquellos cuerpos legales (Cdigos incluidos) que regulan aspectos de la ms
diversa naturaleza, tales como los de carcter probatorio, sucesorio, contractual, etc.
En lo que nos atae debemos mencionar la existencia del Uniform Probate Code
del sistema estadounidense, el cual contiene una seccin, introducida slo en el ao
1990, en la que se indica lo siguiente:
Aun cuando un documento o un escrito aadido a un documento no
cumpliese con lo indicado en la seccin 2-502, el documento o el escrito
ser tratado como si se hubiese realizado de acuerdo con dicha seccin si
quien propone el documento o el escrito demuestra mediante pruebas
claras y convincentes que el causante deseaba con el documento o escrito
constituir: (i) su testamento; (ii) una revocacin parcial o completa de su
testamento; (iii) una adicin o una alteracin de su testamento; o, (iv) una

26

Al respecto v. DE TRAZEGNIES, Fernando, La verdad construida: Algunas reflexiones heterodoxas

sobre la interpretacin legal, en ThemisRevista de derecho, 2. poca, nm. 51, Lima, 2005, p. 32
y ss., aunque el citado profesor emite tal apreciacin en un sentido todava ms general y no slo
circunscrito al campo del testamento.

10

parcial o total reviviscencia de su previamente revocado testamento o de

una porcin previamente revocada de su testamento.
En la nueva seccin 2-503 que se acaba de transcribir en el prrafo precedente,
se observa como la legislacin estadounidense est actualizndose en atencin al
desarrollo jurisprudencial del que se ha rendido cuenta y que evidencia el decidido
decaimiento del formalismo testamentario en favor de aquellas posturas que procuran
tutelar los intentos o deseos del testador. Por su parte, y en lo que a interpretacin se
refiere, mencin aparte merece la Administration of Justice Act inglesa de 1982, en
cuya seccin 21 se indica lo siguiente:
21. Interpretacin de los testamentos reglas generales sobre prueba
(1) Esta seccin se aplica a un testamento:
a) en la medida en que alguna de sus partes carezca de sentido;
b) en la medida en que el lenguaje empleado en alguna parte de
ste resulte ambiguo;
c) en la medida en que las pruebas, que no sean la voluntad del
testador, muestren que el lenguaje empleado en alguna parte
de ste resulte ambiguo a la luz de las circunstancias que lo
rodean.
(2) En la medida que esta seccin resulte aplicable, la prueba
extrnseca, incluyendo la prueba de la voluntad del testador, es
admisible para ayudar a la interpretacin.
En ambos cuerpos legales resulta clara la tendencia de los sistemas del common
law hacia una interpretacin ms flexible y dirigida a reconocer la bsqueda de la real
intencin del testador. Como es natural una tendencia de este tipo en los dos sistemas
ms influyentes del mundo anglosajn tambin tiene un reflejo en otros sistemas que
forman parte de la misma familia jurdica. A manera de ejemplo, en Irlanda, si bien por
razones de espacio slo nos limitaremos a un brevsimo recuento, se observa ya una
tendencia semejante en los tres formantes jurdicos. El pronunciamiento paradigmtico
es In re Julian, en dicho caso una testadora, que era protestante, deseaba otorgar un
legado a favor de la entidad a la que se encontraba vinculada, y cuyos fundamentos
tambin eran protestantes, denominada Seamans Institute. Empero, como no saba la
direccin exacta de la institucin le indic a su abogado que se encargara de verificar
ello para incluirlo en el testamento, lamentablemente al buscar en la gua telefnica el
abogado anot los datos siguientes Seamans Institute, Sir Rogersons Quay, Dublin.
Al fallecer la testadora dos entidades reclamaron el legado en cuestin, por un lado,
Catholic Seamans Institute, Sir John Rogersons; y, por otro lado, Dublin Seamans
Institute, Eden Quay, Dublin.
El tribunal otorg el legado a favor del instituto catlico y no admiti como prueba
dos elementos extratextuales tan relevantes como la religin de la testadora y el hecho
que se encontraba vinculada a la segunda entidad. Debido a lo injusto del apego a una
lectura literalista o cuanto menos ceida al documento testamentario, se gener una
tendencia o necesidad de legislar para corregir dichos resultados. Aqu nos interesa de
sobre manera resaltar un elemento por dems sugerente, en los sistemas del common
law muchos de los cambios ms relevantes se producen a travs de intervenciones del
legislador puesto que esperar una modificacin progresiva de la jurisprudencia sera
un proceso de largo aliento27; mientras que en el civil law tales modificaciones muchas
27

Aqu cabra anotar por ejemplo la Contracts (Rights of Third parties) Act inglesa de 1999, por la
que se modifica la doctrina de la privity of contract (esto es, el principio de relatividad de los efectos
contractuales del civil law), a fin de permitir el ingreso formal del contrato a favor de tercero dentro

11

veces se producen, curiosamente, a travs de la intervencin de la jurisprudencia o de

la doctrina28. En el formante legal se incluy, en la Succession Act irlandesa de 1965,
una seccin en la que se dispone:
90. Prueba extrnseca como voluntad
La prueba extrnseca ser admitida para demostrar la intencin del
testador y para contribuir en la interpretacin, o para explicar
cualquier contradiccin, del testamento.
La tendencia que se observa en los sistemas del common law los va acercando
a las soluciones del civil law en los que la bsqueda de la real voluntad del testador y
la admisibilidad de prueba extrnseca se encuentra fuertemente extendida a lo largo de
aos de ardua labor tanto de los acadmicos cuanto de la judicatura. Si bien tal forma
de ver el fenmeno no ha alcanzado an un reconocimiento legislativo, se debe decir
que s tiene la legitimidad de la mayor parte de los operadores jurdicos no slo por su
solvencia tcnica sino por el amplio respeto de la voluntad del testador.
4.

UN FENMENO DE CONVERGENCIA JURDICA.

De lo expuesto en los acpites precedentes uno puede constatar que el discurso

de los formantes jurdicos no slo permite explicar con un lenguaje llano y ordenado
las diferencias (o asonancias) que se presentan dentro de cierto sistema sino que, y tal
vez este sea uno de sus principales mritos, contribuye a identificar como los diversos
razonamientos en juego pueden alterar la regla operativa. Asimismo, se puede agregar
que con una propuesta como lo antes aludida resulta ms sencillo efectuar un
seguimiento al fenmeno de circulacin de los modelos jurdicos, un aspecto al que el
profesor Rodolfo SACCO le ha dispensado un vivo inters.
En efecto, la circulacin de los modelos jurdicos es claramente el mecanismo en
el cual opera la difusin de determinada frmula jurisprudencial, regla legal o bien una
construccin terica. No obstante ello, an no se ha dicho nada sobre las razones que
justifican tal circulacin. Las principales razones que explican el por qu se efecta un
trasplante jurdico son la imposicin y/o el prestigio29.
Si bien admitimos que existe ms de una crtica a esta manera de observar los
fenmenos de cambio o mutacin jurdica, creemos que resulta incuestionable que los
trasplantes ocurren. En ocasiones, un legal borrowing (o prstamo jurdico) se produce
por va de la imposicin o por la admiracin que un sistema forneo; lo curioso es que
las bondades del prstamo no siempre tienen una relacin directa con la razn que lo
motiv. El hecho que una institucin sea impuesta no resulta per se un ndice acerca
del xito o fracaso del trasplante, pues tenemos casos en los que la regla impuesta fue
sumamente exitosa, por el contrario, tambin tenemos casos en los que la admiracin
y/o el prestigio que se tena por la regla importada no bast para que el trasplante sea
exitoso, en el Per tenemos ms de un ejemplo de ello.

28

29

del sistema ingls. En efecto, la jurisprudencia inglesa se haba mostrado renuente a morigerar las
reglas de la privity of contract y de la consideration, por lo que se requera una intervencin legal a
fin de superar tales barreras.
Podra recordarse la creacin de la doctrina de la prdida de base o fundamento del negocio [o
Geschftsgrundlage], el reequilibrio de las prestaciones por excesiva onerosidad de la prestacin,
la responsabilidad por culpa in contrahendo, etc. Todas ellas fueron desarrolladas en primer lugar
por la jurisprudencia y/o por la doctrina para luego arribar a la legislacin civil una vez que haban
logrado legitimidad.
SACCO, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II), cit., p.
398.

12

Las razones que podran ayudarnos a comprender tal fenmeno son mltiples y
van desde el desconocimiento por parte del importador sobre la forma de aplicacin de
la institucin trasplantada en su pas de origen30, la falta de un proceso de preparacin
del sistema para la modificacin o sencillamente porque el pas receptor no rene las
caractersticas que tornaron exitosa a la solucin (sea por razones culturales, sociales,
econmicas y/o jurdicas), por lo que el prstamo es en s mismo inaplicable o bien
genera perturbaciones sistmicas31.
Empero, y como punto de partida, la posibilidad de generar importacin tiene, al
menos de manera implcita, algunas premisas que son importantes resaltar a los fines
del presente trabajo, a saber: (i) que las necesidades y/o problemas que se pretenden
satisfacer o que se desean resolver en un determinado sistema jurdico pueden, y en
los hechos lo hacen, presentarse en otros sistemas a pesar de las diferencias tanto a
nivel cultural, social, econmico, religioso, etc., que pueda existir entre ellos; y, (ii) que
por definicin existen multiplicidad de posibles soluciones a los citados problemas y/o
necesidades, vale decir, existe diversidad producto de la variabilidad de respuestas a
un mismo detonante que incentiva el cambio y/o la adaptacin. Sobre la primera de las
premisas resulta curioso que la misma sea en ocasiones ignorada por los que elevan
crticas a las concepciones estructuralistas, nos referimos a las corrientes funcionales
y postmodernas de la comparacin jurdica. En efecto, sobre la base de ella se erige
tanto la idea del tertium comparationis sobre el que trabajan las posturas funcionalistas
para efectuar la comparacin entre las figuras jurdicas que si bien son diferentes en lo
que a su construccin terica, resultan comunes en cuanto al problema que enfrenta y
al que le dan solucin. Por su parte la crtica que efectas las lecturas postmodernas
de la comparacin es que los estructuralistas, como lo es el propio SACCO, pasan por
alto las diferencias en las culturales jurdicas, cuando ello no necesariamente es as.
Se parte del reconocimiento de las diferencias, la diversidad a la que alude SACCO,
pero se opta por atender a lo comn para evidenciar como discursos distintos cumplen
funciones a la larga semejantes o bien para comprobar las influencias entre sistemas
jurdicos al generarse los denominados fenmenos de circulacin. Evidentemente el
enfoque postmoderno se centra en lo distinto o diverso de las culturas jurdicas y, por
supuesto, en el carcter sesgado de la labor de los comparatistas quienes afectados
por el poder dan slo una faz tcnica y neutral a sus discursos.
Por su parte, y en virtud precisamente a la variabilidad, las posibilidades de que
se den respuestas diversas a un mismo problema son elevadas, lo cual por lo dems
es lo que se constata en la realidad. Sin embargo, al conjugar ambas premisas se da
una conclusin por dems interesante: no necesariamente existe una sola va en el
desarrollo de una determinada cultura jurdica, vale decir, no se pregona una visin de
carcter unilateral de la evolucin de los sistemas jurdicos sino que, en su lugar, se
puede presentar grandes diferencias entre los sistemas que siguen ciertos patrones en
la concepcin del Derecho o bien que se presenten coincidencias a pesar de dichas
diferencias. Al fenmeno de coincidencia se le denominar convergencia mientras que
al segundo, y como es obvio, se le denominara divergencia.
En el caso del objetivo de la interpretacin testamentaria as como de los medios
al alcance del operador jurdico podemos observar que entre los sistemas del common
law y del civil law inicialmente exista una divergencia entre ambos para la solucin del
mismo problema. No obstante tal punto de partida, el desarrollo en los ltimos aos en
el common law, el cual se observa transversalmente en todos sus formantes jurdicos,
30

31

SACCO, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I), cit., p.
3.
Aspecto que ser luego analizado cuando se observe las opiniones de TEUBNER, Gunther, Legal
irritants: Good faith in british law or how unifying law ends up in new divergences, en Modern Law
Review, vol. LXI, nm. 1, 1998, pp. 11 y ss.

13

esta provocando que la regla operativa se asemeje a la del civil law. En efecto, como
se ha rendido cuenta en las pginas precedentes, la tendencia al literalismo ha venido
perdiendo terreno a nivel jurisprudencial, doctrinal e incluso legislativo; empero, si bien
tal percepcin resulta innegable tambin habra que reconocer que en algunos casos
los operadores jurdicos han respondido de manera negativa a dicha evolucin.
Un caso paradigmtico de rechazo o, si se quiere, de irritacin jurdica (similar al
predicho por TEUBNER al estudiar el ingreso de la buena fe en el derecho contractual
ingls), se presenta en el sistema irlands. Como se recuerda la Succession Act de
1965 as como el pronunciamiento en el caso In re Julian permiten que el operador al
procurar esclarecer o interpretar un testamento emplee elementos extratextuales, no
obstante ello, un sector de la judicatura irlandesa procura dar una interpretacin ms
bien restrictiva de tales elementos, bajo el entendido de que slo debern ser usados
en caso de que exista necesidad, sea por contradiccin o ambigedad. Con tal modo
de percibir y aplicar la nueva regla se logra respetar la tradicin apegada al literalismo
pues los elementos extratextuales sern empleados slo cuando se los necesite (vale
decir, de manera excepcional) sin vulnerar formalmente los criterios interpretativos que
se estn sugiriendo legislativamente.
Esta tendencia al abandono del literalismo, si bien con las reservas que se han
anotado en el caso irlands, nos parece que resulta prueba tangible no slo de lo que
anotan los comparatistas funcionales (e incluso SACCO quien se encuentra dentro de
la posicin estructuralista) acerca de las respuestas a problemas universales sino que
es una gua o ndice sobre que la solucin terica del civil law acierta en la tutela del
inters jurdicamente relevante, de lo contrario no se encontrara explicacin a aquella
variacin o mutacin en el common law. La mentalidad marcadamente prctica de los
operadores jurdicos anglosajones les permiti detectar las injusticias que se creaban,
de manera constante, por su apego a lecturas literalistas. Una aproximacin que pese
a sus virtudes (resaltadas en su oportunidad) deba ser abandonada (como parece ser
la tendencia inglesa y de los Estados Unidos de Amrica) o cuanto menos morigerada
(como se presenta en Irlanda).
5.

A MANERA DE CONCLUSIN.

El debate acerca de la interpretacin del testamento esta lejos de encontrarse

cerrado, al menos en lo que atae a los medios empleados para ello, pues el temor de
los operadores jurdicos que se oponen a la tendencia moderna sobre tal materia, no
se debe menospreciar. Sin embargo, y de manera correlativa, tampoco creemos que
debe exagerarse (o exacerbarse) dicho temor pues, si lo hicisemos, volveramos a
perspectivas prximas al literalismo que se ha evidenciado tan injusto en la solucin
de casos concretos, y tan ajeno a lo que es el inters o voluntad del testador.
Para resaltar el objetivo de la interpretacin testamentaria, somos de la opinin
de que sera adecuado tener siempre en mente lo expresado por Lord Denning en el
caso In re Allsopp:
La finalidad de la Corte al interpretar un testamento es la de descubrir la
intencin del testador. No creo que su intencin sea descubierta al atender
al significado literal de sus solas palabras. Ella nos lleva, las ms de las
veces, a la frustracin de sus intenciones. Uno debe atender al testamento
a la luz de las circunstancias que lo rodean. Evitando reglas tcnicas y la
interpretacin literal, uno debe observar sencillamente lo que el testador
entenda. Si uno encuentra que una interpretacin literal provoca un
resultado caprichoso con el cual se satisface un fin que nunca deseo el
testador, entonces debe rechazarse tal interpretacin y buscarse una
interpretacin ms sensible a las intenciones que tena el testador. Se ha
14

dicho en ocasiones que el testador puede ser caprichoso si lo desea. Es

cierto, si es que uno esta seguro que esa era su intencin. Pero uno no
debe remitirse a un capricho del testador para justificar simplemente la
interpretacin literal de sus palabras.32
Con esta frase creemos que se grafica con claridad el equilibrio que debe existir
entre la bsqueda de la real intencin del testador y la literalidad de las palabras que
ha empleado en su faccin, lo cual, a la larga, no es mas que el derrotero sugerido por
la Andeutungstheorie.
El testamento como ilustre manifestacin de la teora del negocio jurdico o, si se
quiere, como fenmeno de creacin de reglas en el plano de la realidad jurdica para el
instante en que su creador fallece, tiene ms de una peculiaridad que har que su
interpretacin sea tan dismil a otros actos de disposicin o de regulacin de intereses
privados que provoca no slo cierta perplejidad cuando se comenta los cnones que lo
rigen sino que llega a desincentivar su estudio. Lamentablemente ambos efectos han
devenido en la prdida del nmero de sus especialistas y a la generacin de no pocos
inconvenientes en el plano de la prctica profesional y judicial. El presente trabajo no
es ms que la simple y expresa invitacin a que tal manera de proceder sea dejada de
lado en aras tanto de mejorar su estudio cientfico, cuanto de evitar generar o, mejor
an, solucionar varios problemas jurdicos que, de un tiempo a esta parte, han llamado
la atencin de un sector de la opinin pblica. An estamos a tiempo de emprender
dicha tarea.

32

[1968] I Ch. 39.

15