SISTEMA

1u,
I

POR

]Vi.

F,

p . DE pAVIG~Y
TRADUCIDO DEL AUMAN POR

M.

CH. GUENOUX.
D OCT OR

E;\ DE RECIJ O .

vertido al castellano por

JACINTO MESA y MANUEL ~ OLEY,

PrO rt~om

de Dcreeun

ROm:lDO

en la loslillldon Libre dt. E llsr ~nta .

y precedido de un prlog o de

DON MANUEL DUHAN y BAS.

' CAT EDRTICO

DE DE RECHO EN LA U NIYE RSlDAD

DE BARCELONA.

TOMO 1.

MADRID.
F . GNGORA y

COMPA~A. EDITORES

Puerta (lel Sol. nm . lit

1878.

ES PROP I EDAD DE LOS EDI TORES.

hup re llla de

Jus~

Gurda,

Cos ta ll ~ l l a

Je los Angeles, lIm, 3.

PRLOGO,

1.

Por pr'ofunda y dilatada que sea la influencia del

derecho pblico en la vielay civilizacion ele los pueblos,
no excede en extension, ni aventaja en importancia la
del derecho privado, Organiza el prime'o vastos y variados inte'eses; preside las diversas relaciones que
debe sost.ener el Estado as en su vida intema como externa; pero con ser da tanta t'ascendencia las r elaciones y de tanta magnitud los intereses que nacen de la
coexistencia de los Estad.)s considerados como entidades polticas y como sl'es jurdicos; ele su constitucion
y.del ejercicio de las funciones esenciales de su orgalllsrno; de la direccion de ras fuerzas sociales para
cooperar al desenvolvimien to de la actividad indi vid~al; de la autoridad del Poder social para el mantenimlen to del rden .i uridico y de la moralidad de las costumbres, no le son infel'iol'es en lo elevado de su origen,
en la dignidad de su naturaleza, y en lo trascendental
de su fin, las relaciones que ordena y los intel'eses que
arrnOlllza e~ d~recho priva lo.
. Ura se hrmte el concepto de este der.echo al con.1 unto de las leyes reglllador<\s de las relaclO.iHJS l1 nO SllS-

\T I

ti enen en tre s los ciudH.danos (1 ); ora se comprenda como

objeto propio su,yo el organ iza r lo mi o y t.uyo ex te riores
(2), se le co ns idere como el del'ec ho in terno de carla perso na inrli vidua l colecti va , destinado exponer las condi ciones bajo las cuales un a person H.lidad individual
mo ra l puede realizar su bien propio en la sociedad humana por su propia determ m aclOn , po r su autonom::t (:3), siempre en el siste ma completo de esta r ama
del derecho posi tivo se res ume t odo el organismo de las
sociedades hu manas en su vida privada, y se r eg ul an
todas las ma nifl estaciones externas de nuestr a actividad en lo que tiene de inmediatamente per30nal nu estro fi.n y de esen cialmente individual la direccion de
nuestras facul tades para realizarlo,
Sus dos g randes insti tuc iones fun damen tales , la fam ilia y la propiedad , indestructibles ej es sobr e que des
cansan las sociedades hum an as, r espond en dos ley es
de nuestra n atu ra leza, la de generaclOn pa ra la r e produ ccion de la especie y la educacion de l indivduo , y
l a de as imilacion par a u tilizar las aptitudes de la m ateTia y par a en noblecerla un indola nuestr o destino.
L as dos g randes instit uciones sec undarias que lo co mpletan, la convencion y la sucesion hereditaria, hijas
tamb ien de otr as dos leyes de nuestr a n atura leza, la de
cooperacion co mo r emedio la fl a qu eza quen os es ing ni ta , y la de con tinuidad pa ra perpetua r el patrimonio mora l y material que nu estra actividad h a acumul ado, organ iz an dos elementos que la s ociedad son
esencia les, el mov imiento que es ley de la vida y la
t radlC ion que es principio de con serv acion. Y la personal.idad hu mana, sea nu estr a a p titud para vivir en
relaC IOnes jurdicas, derivada de las condiciones de
nuestro s r y de la ide ntidad de nu estr o destino , a l ser
recon ocid a baj o la forma de capacidad de derecho por
la. le.)' positi va, en la civil privad a encuen tra su
prmCl[lal consag racion, por ms qlle la ley poltica sea
su defensa y <\"ara nta, El hombre y la sociedad, para

(Il

)..~)
.)

}.[Olllesq I1Wl1, E :{}wi t des los , li v . ter. , Ch. 3.

Kan t, Eld ~en ts motap!lisiqucs de la rloctl'ine dn dri t, tny -It ..

Ahrens, Cours de drOlt naturel, Partie generato. Ch. "lll.

vivir y rL>sen"l,]ve!'se en conformidad

~,Il

nn. l,l l[';\,'c:z .,,,

"
1 ' ", t!
.
,
<lnenentran
protecclOn
lnas comp et.a c J[lJi]J (;flC; I H. l.; ,:;
inmedi ,a en las instituciones del derec ho privad() (j ll Cl
en las de las otras ramas del derecho . Lit protece;i(lQ
"'eneral del Estado, sin ser mnos real, es m:'t, indirw;;. la influencia de las leyes polticas en sus divej'sas
fo~mas sin ser mnos positi\' a , es ms lej:ma,
y p~ra ue organi za en su vida privada 18.s socie
dades huolanas este derecho, se identifica con elbs ele,
de su nacimiento y vive ele su vida; en l influyen paen.
darle contornos individuales todos los elementos con, titutivos ele la personalidad histrica de la nacion par;],
la cual existe; mintr8.s conserva su autonomia un
pueblo, tiene un clei'echo privado nacional; yen el deo envolvimien to de la civilizacion de ese pueblo encuentra la fuerza propulsora de su desenvolvirneto, el orge;}
de sus alternativas de prog reso y decadencia, el influj o
que obedecen la conservacion y las alteracion es de su fi sonoma, sin que dej e de tener virtud propi a para ser
su vez elemento de r esistencia cuando los tiempos ejercen su influencia len tamente des truc Lot'a en las civilizaciones que parecen ms robustas .Y duraderas , No vive
extrao las instituciones polticas , ni siquier a en divorcio con su espritu; su inJependencia no es oposicion ,
ni su importancia propia, ambicion de superioridad:
pero, aunque r ecproca su influencia, tiene valor por si
mismo el derecho privado . Las instituciones pol ticas
lllfluyen en l, pero es slo con su espiritu .Y en ar mo
na con otros elementos: en cambio las instituc iones civiles, con la organizacion de la familia, de la propiedad y de la sucesion hereditaria, son la base y apoyo
de las instituciones polticas . '
..
, Adems, el derecho privado , sin mantenerse esta
:IOnarlO,es, el m s permanente , Sus principales ins el
oUClOI!,eS eXIsten en todos los pueblos; lo que en las leg
slac
Ones vara es su fo rma. Aun s ta es similar en
pueblos de condi ciones anlogas; y en cada naci o n,h~
a lte raCIOnes que el derecho priv:l.do 8nft'e en el l'l1I'SP
le los tiempos no destmyen ['aclic:1 lmentc !o <[ !le plldll"
ra jja~Harse su elemento indgena, f,)['I\l;ulll n:l.il) la illIluonem do los el cfll entl)' <lU ) in l.l!gt':tn ~Il u;\'iii :':: I\'i,' l!,

:\

E,nt.l':In en estos elementos algunos que son pr f) rIO ~ ,

exclusi vos de c" da . pueblo, .Y otros que son co munes
nacionalidades di.stint,as; pero c:'ld.a uno t iende la permanencia de las Il1stt "uclOnes Clvlles, sea con la fu erza
que atribnye el carcter indiv idual, sea cn la qu e nace
de ser lo ge nera l comun lo ms conforme con lo qu e
hay de fund amen tal en nuestra naturaleza,
'Todo lo cllal explica la impor tanc ia que aun llc'.Y
dia conserva el dHecho rom a no como sistema de derecho privado. Considerada en su valor interno, en s u
elemento j uridico, la legislacion civil de g,oma ha sido
en la an tig edad la ms completa en sus partes, la ms
sistemtica en su conj un to, la ms p2rfect,t en SllS instituciones, la ms correcta en sus formulas, y aun la.
ms expansiva pesar del rigorismo de sus principios;
considerada en su valor externo, en su elemen to histrico, ha s'ido estable y prog resi va; h a consel'vado su
tipo primi tivo, sin dej ar de moc\ificar~e bajo la infl uencia de nuevos elemen tos tr ansformadores de la civilizacion l'om,ma. A lo prim ero es debido que Romft hi ciese
admitir sin dificul tad su derecho privado por los pueblos sometidos '; su yugo ,'y que, llam nd oles la par ticipacion de e~e derecho, consig uiese es tablecer por este
medio la unid ftd del imperio; d b8se lo seg un do qu e,
al fo rm arse las nuevas nacional idades la cai da del
im pel'o de Occidente, se salvase entt'e sus escom bros
el derecho civil de Roma para sel' elemen t:> influ ye nte ,
aun qu e no ni co, en la civilizacion de los modernos
puebl os en ropeos; civili7.acion que, si es cristlma por
su elemento moral y germni ca por su elemento so CIal , es en gran parte rO (iln a, en tre otras influencias,
po r la . de aquel derecho.
Tanto se ex tendi esta influencia que d ura n te largos siglos el derecho rom ano ha sido lIftmado del'echo
comun ele E Lll~opa . El elemento g~rm nico ha individna!lzado muchfts de las ins titulOnes civ iles de los
p~e f)los modern os; la Iglesia h:-l hecho penetral' Sll espm tu en todas; d, empero, ha dado a l derecho civil de
esos pueblos el elemen to si s te mtico de las institucione ~, el desenvolv imieato fundam e nla l de s u Ol""'\n islUo
el ti) cnic : ~; , no del leng uaje j llrdico , y el ti'" b (\j l;~a COlll:

x'

plelo de lo que puede lla,;ulrse lo ax i o~~ti;i c () del ' : (H'l!ehoj y ms en concre to,. o sea r e sp~c to a su ?o.llterJIC[o,
al desap'.l.recer la esclavitud, la antIgua condlClOn de la
mujer y de los hijos, la agnacion y algunas de las forIllas de l\dquirir y perder los derechos personales, se
han conservado en el organismo del derecho de famili a el matrimonio, la fillacion, la patria potestau, la
coo'nacion. la leO'itimacion, la adopcion, la emancipacign h\ tutela v la curatela, sin sus elementos histricos ~s verdad, pero con sus caract res esenc iales, Sil
des~n volv imi en to doctrinal, y sel vida de r elacion' en el
seno de aquel organismo; en el derecho de las cosas,
destruidas las an tiguas categorias de la propiedad y las
formas simblicas para adqu irirla perderla, no por
esto h ,m desa par ecido los caractres g enerales de lol',
bienes y s u divi sion, los del dominio.Y de Jos der echos
reales que lo limitan, y las form as n aturales de adqu
ri rlo y de p erdedo, ~llln cuand u dUL';ll1 te sig los la pro piedad haya estado organizada bajo un r gimen que no
era el de su condicion naturill y si l modelado bajo i,t
infl uencia del rg imen social y pol tico de la Ed ad :\'1e dia; en el der ec ho de ias oblig acio nes, ex tin g uid o ta tObien loque era vestigio del ant iguo sim boli s m. o, la con. venc ion en sus elemen tos consti tutivos y en sus divers as
manifstaciones conservad tipo de la legi slacion roman ~e!: la poca imre r ial (1); en el de las s ucesiones, si Sel
ellll:una lo q ne er:lll clog>lIlas sucesorios d8t'i vados de 1:,
antIgua Ooo s titucion romana, for ; as pura mente histrlCas de la confec ~ ion del testan>en to, efe ctos de Lt pot~stad p!,tria y domnica en punto h, tes ta lllentiLtc
ClOn activa y pasiva, expresion cle la influencia de la
agnaClOn en la sucesion in tes tada, los princi pios fun dame? t~les conservan aun hoy su a utoridad pmnitiva j
y en omen las acciones es indudab le que, si no con el
(1). El pr'i mer fl'opnento ([t1~ en el Di ges to se incluyo cu d ti tulo k

.f!a,?ltS es el de Ulp!imO, en qne prodamn: iQuid ouim tam

COUg'I'1II1:1I

(l~C J 1,lUmnum, lJuarn ea, qute lntel' eos plilCth.H 'tlllt, Sl'Y :1I'd lA o! lig';t(:JOn I l tu r ~ll Gil Su ol'g:'l lli slno jUPdieo HO ha sillo O ll\.t ~ J':ll Hl) lI tll a!.loli lla
en :JI4un:I S lcgi'iLaejollcs rnodeena :'l ~ y tiC' la ( ':~ ti[lnh ,. on lt :~ dl',"':P:l1 \ '(' id,)
d. va l(J)' ,In b .;'; f,') p rnnla~, no el carclcl' o1Jl ig-atol'io de 1:1 pl'\IIlIl':"::1 y ,'r~
},:dnwnlc lJ <.;d ll y :wplnu:l.
.

11

r i"orislll o del nombre y 1:'\ infl exibilidad de la cla~ ifi ca

ci ~n , existen hoy con10 existi ln todas en -las compilacio nes j ustin incas, por lo q uc se refiere a l t!cr0cho de
don de nacen, la capaci ~ad acti,va y pasiva que supo nen, la prueba que reqUIeren, a los efect05 que produccn y las exct'pciones con que se combaten.
y esto avalora el derecho r omano y legi tima su re conocida impor tancia como siste ma de derecho pri vado,
aunque no sea el ms acabado modelo de legislacion
o puede negarse, con todo, su superioridad
civi l.
cientfica, la que en todos tiem pos, y aun en los pre sentes, ha sido proclamada por los ms autorizados
jurisconsul tos . La mayor par te de los escri to res que
censuran el derecho r omano con bata acri tud como
ligereza, blasfeman de lo que ignoran, di.icron la
faz de la Francia Porta lis y sus compaeros (1); y el
ltimo de sus grandes jurisconsul tos, Tro plong-, ha
enaltecido aquel derecho, llamando, con referencia
l, patria ilustre del derecho civil Italia (2) . E l escocs Sumner :Maine califica al derecho r omano del ms
clebre sistema de jurisprudencia que ha conocido el
mundo (3) . Y Zachari oo, el ilustre profesor de Heidelberg, que ha llevado el gnio de la ciencia alemana
la exposicion del derecho civil fra ncs, dice del derecho romano que su concordancia con el derecho filosfico le ha hecho merecer con justicia el ttu lo de r azon escrita (4), repitiendo la cali ficac ion que el gran
Bossuet le habia dado. H oy slo los espri tus superfi?iales hablan de las sutilezas del derecho r omano, de la
In humanidad de sus instituciones . Si las legi ~ l acion es
modernl;ls no pueden ad mi ti r lo que llevaba impresa la
~flUenCla de una poca y de una n acionalidad, la ciencIa de nue~t~os das descompone y separ a lo que tiene
\'alor hl ~trlCo de lo que tiene valor jurdico, investiga lo prI mero para conocer el orgen, el gnio, las vi(~) ~isc uI'~o ~reliminar al primer proyecto de Cdigo civil.
(2) 1 refaclO a su Comentario . las donaciones entre viyos
testamen tos .

r :l Ios

1 ~;! Elderechoantiguo considerado en sus relaciones con la his toria

, (

,l

soc iedad prlmlttva y eon las ideas modernas .

(4) Cour s de droit civil franqais , i\\ 14.

ci~il, 1l :('~

del las in stituciones, y l'ccngc y e() n s(,r v ~ Ir,

St"' IIlHlu como Cesol'u qu e e nriquecc la ciencia jurdi r;:r.
y Lcili tala codifi"acion modern a en lo (lue al derec h,,
privado se refi ere.
As que, aun cuando el derecho romano no tuviese
lmpor ta ncifl. hi st ~i ca pfl.ra con.ocer uno de los grandes
periodos de la ClvdlzaclOn an tIg ua y la v ida moral del
pu eblo qu e lli\ servido de cun a las n a.ciona! idades mc,
demas' aun cua nd o no tUV iese val or lt tera l'lo para un n.
de las ~:ns preciadas direcciopes ?e l es pritu cientfic( r
contempor n eo, la de la lcglslaclOn comparada ; a un
cuando t uviese valor legfl.l por ser todav a en algun as n aciones la base ele S I1 derecho CO llllln, y en otras.
como E spaa , el derecho supletorio en p'ovincias de
le" islac ion for al; co ns ervar a siempre vfl. lor cien tfico
CO~110 sistema completo, y vi vo en mu chas de sus pa rtes,
de una de las ms i r'lportantes ramas del del'ech6 posi
tivo, y r;o mo elemento qu e h a sid o de las legislflciones
modern as, porqrJe en toclas ha penetrado en los sig los
medios, sin que hayan r epudiado s u infl uencia tfl.S del
Sl. g lO

XIX
.L .

n.
Siempre ha tenido la docb Ale mani a romanistas
di stin g uidos , y los n ombres de s us grand es juriscon
sultos de otros di as deben en el pr esen te sig lo agre
gil.rse los de H ug'o, Gluck, Puch ta, H a ub old, Thibau t ,
Mllbl enbruch, B ck ing, H aen el, Gans, Rud or-ff, "Van
g I' OW., Van Yhcr in g y otros, sin cn ntar los g rcl.l1deo<
sel'V ICIOS q~ e Niebu hr y Mommsen h a n prestado h
hlstOrJil. y ;). las fuentes del (~erech o r Olllano . OCLlpa en
tl'e .ellos ,e i pri mer lugal' , en conce pto de mu chos, F e
del'l(;o Carlos de Savigny, qui en l\1i g net ha llamado
an t~ L Academ ia de Ciencias mor ales .Y po lticas de !:t
v-:,clIl a Fr-an ei;l (1) e minen te pO I' la erlll!i cill l1, [l['u;n du

-------

:\IY

e n I:t doctrina, clebre por sus obras, inmodal por su

t.alento ' . Y de sus principa les trahajos sohre derecho
ro,~,~ n o hemos dicho en oka ocasion,' al asociarnos al
nohilisimo pensamiento de honrar con un monumento
de carcter li terario la memoria del g ran juri sconsulto,
;0 que sig ue (1): "SU Tratado de la Posesion, llegarlo
"ya S !1 erlicion 7,', en el que Sav,igny se muestra, al
.decir de Lermini er, fi llogo ingenIOso al par que l~'i
"co profundo, yen cUyRS pgin as se desenvuelven fas
abstru sas teoi'ias sob l'e esta dific ilisima r a ma del derecho civil bajo nueva luz y con el perfecto enl ace de
1.11l completo organismo .iur di co; su inmortal HistorJ
).r!.;! De'ecllO romuno en la E rlad J.1.edia , Il~onnmento de
docta sagacidad y de elevada razon segun Mignet, y
,.cor. cuyo auxili o se conocen los destins, duran te s ),n'los , d'e aquella legislacion que es fuente y mod elo de
:> E\$ legislaciones 1ll0dern :l,&, lib,'o n titil la histo r ia
del Dl'echo como necesari o la de la ciyilizacion de
"lns j)n eblos fun dados sobre las ru inas del imperio de
"Oociden te; su Sistem.a del D erecho romano actual, yas ::1 y pl'o fund~l intl'oduccion genel':JI la exposicion
; cienti/lca de las in stituciones que constituy en la legis- .
lacion romana, y pr opsito del cual ha podido el ecil'se de S:l.vigny que algunas deci siones muti ladas
, incompletas le bastaban para hacer aparece r una te o,r n hasta entnces desconocida, la manera que bas"t;t!Jan euvier algunos huesos de un rnnstruo anti "di luvian o para reconstituir el animal entero; s u Dere).e/IO de las obligaciones, tr abajo pOl' desgracia ncom' pIdo yen el cual el i lustl'e escritor se excedi a si
, mismo en la origin al idad de los puntos de vista y en
, la profnndidad de las teorias qu e clesenvuelve, no t ie' ne hoy rivl en tre las numer osas ohras de d e~ec ho
rOll1ano, de g'l'an I1lbrito muchas de ellas, aparecidas
, en lo que va corrido de siglo, y han abiedo a l estu"dlO de ese del'echo, cada da ms recomen dado por las

y. ',

O<'l':wdl>'i IIl : ull'l~ r:lS

do Le cinei.a, n lWV O~ y diln,b, ilH

), ;\1) 1~ 2{)lIt, ns qu e .];;1.S ;;1te li gec:cias ganosas de l-j(jr'i.a:,
"fec unda o;]nc: w IIJn n o se C<1nsitn de 1'ec" rre1'.
Pero si en todas estas olwas de scuellan las granrl'l ~;
llali ,Lv! es dl,llll ll1ortal profesor de Bel'lin, la sag;)":,(lacl en Ins inves tigaciones , la originalidad en l as teo
r;)s, h profU!lclidacl.en la ti ,drina, el.acierte en la cr! tic:1 , h, riqu ez~'y solidez en la erlld lclo,n. en mn gun a
se osten tan tan de reheve como en e l (S ',stCYYW del rIcreellO 1'O ','tlJJIO actual, en el que la vasta cDncepcioH del
phn COI11 pi.te c~n la perf~ccion .de s.u desenvoll'im! 'fl1T.o .
y ~u su oerlOfllU\d clentlfica l'l valiza co n su u tllldad
imlctic 'l 'cua ndo e l casuism ') cede, r. o rno es debido, su
iug';1,l' lo s principio,; . La na tura leza de esta obra, y
no'r coniguieute su im portancia, las indica su titulo;
' su v,dor extern o lo revelan la s partes el que se divi
de: S 'l valo i ' i ,terno lo encar "ce', la noved ad y profundi "le! de las cio c:trin as . Con el t t ulo de S'istema del d,]l ~ei~lzo r,Tlt.}TlO actl-la trat'). Sa""lign,y las 11l'~ t'3ri. as de de
T'9ch:) que t jj~ n e n or ga~i '~ nlo 1"o n1::1.no , s iguind olas e!l
su desenvolv i!lliento histr ico, cualesquier a que sean Sil
natur a leza y origen ; y ~10 el "ntigllO derecho, antel'ior
:i h i: g isla:ion ju s tin ianea, ni las pa ~ t9s de esta legis["cio n qn : SO I1 extranjs al c1el'echo model'no , sino l as
que subsi :ten todav:t( l) ,no en l o que p errd llec3 a', e! 3r ello p blico , ,'ino ' :! lo C)lle constituye el pri vado , con
exc: usion 1101 pl'oceu!miento de las formas establecida, pa l'a e r econocimi ec to del deT'ecllJ (~ 1.0). E ll la
coacepc ion c!lJ su CO Dj lll1tO, prov eclse la o])t'a pal'a
des nvo lveda en dos nades, tina ",,'encral y otra es')eci:tl, abraz ando l a pr(~lGra tres d e~ sas siete llbros , d8 ~
dicados Tespectivanlente Las fu entes del derecho,
las " elacio lJ es de derecho !J la opb'cacion d e Zas reglas
~:le derecho lus.'1':::laclofu?S jurdif;as ; y debiendo a l1 ;l.tc[t~'
1ft se~'url 'h e' los cu,tro libros restantes eZ der3dlO de
l(s cosas, et d,: tus obligaciones, el de (a 'niHa y e1 de ras

(n

,'\ o-.; j sn f"'! st nd in. lHl::'.e (1:108 r l ,1 c'I '(wllO r,,!l1'1 11 0 l~a .\l\' lll"ill i:, : ,'O t' '';
11( ~ ;I!li If'l(' . l!lk:i!L l":l .'( " 1 FI ';HL~i a. :":i,~ ;l ITi1l\ 1\',~:t ('SI l' ('-.!~Il,li,) ~ !I !:I ilil p ,l! ';." ll ' ~ l rf l (JI.'d!/l:' il:', n rcl:1l i va . illl inb' j'; i~' ntll':: !ll .' nk ! ::d \) ";\ ' ,I . t it 'i\c
('H :! ;p l::! I,a Wl 'io:] .i mp(wt:'llvi :l 'jll'npi :l i i,; I:LI1 ',: , ]1 1'(' ,:, ' 11 ::' , :i __ b::.j, \ ,'1
.1 ~ JlI-~ dq i ' l/'llUjj(~( ) f~ 'IIJLO b ajl l

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\Jl,' f' . lln t: !!L (' pl':i\ ~I. ! ( . :.l .

\. \" I

slIcsiol1es, de los cuales slo ha a pal'ccido, aunque de

una manel'a incomp le ta el seg undo, formand o una obm

'lspecial con el ttulo. de Derecho d~ '0s obligaciones. Su
va 01' mter e o lo reCibe del conocimiento profundo de
los textos. del espritu CrtiCo que preside su exmen,
del hzo filosfico con que se unen en su exposicion la:;
in ititucion' s, del alto sentido jurdico cun que se inves
ti;.;" su naturaleza, y de la cel'tera apreciac i(, n de las
n e,~e si 'ades prcticas que las reglas de derecho privado d" ben satisfacer.
.
B1 nin o'un otro libro anterior habi ~ ido concebido
bclj O tan e!tenso y metdlco pla~ el ;i ntiguo dece?ho
romano. RI t.alent.o ll1dependlen.e de Doneau hal)\al
:lecho pro testar contra el aserto de que ningu~ rde,/
os tan perfecto como el del Digesto, y conduCldole a
8xponer las materias que abraza ba.io un plan distinto,
:)e: 'o iacompa.rdblemente mAs metdico que e l que di ,~ lu compilacion desenv uelve. El espritu a n alt ico de
Pothier llevle introduc' e l rJen en la doctrina de
la, Pand ect.as , aunque no . g.eneral, sino parcialmen te ,
y no en la uniyer3 ,llidad &~. su .con ten ido, sino en lo
p artJ~u~ar de cad.el uno da S,,\~ tJtulos. Pero Doneau no
aorto a desc ubnr' todo lo que c'e monumental onCIerra
,1 derecho rom ano; y Pothier es ms gemetra q UCl
fil sofo en su exposicicn de l derecho ci vil de RO\l1 :t
segun la compi lacion justini anea. Los dems exposi tores siguen comunmente el rden de las Instituciones,
,lB las Pandectas de l Cdigo, al tomarlos respectiva Ilwn te por asun to de su trabajo; y aunque en general
1ft exgesis no predomina en la exposicion como m
t u do eual acontece en la escuela j urdic;, francesa dG
este Siglo, falta generalmente espritu ele innovacion
en el ordena~l~ento cient ifico de las parte.3, y au n m s
que esto, espmtu ti los "co para separar lo gene r a l d"
lo partlcular; los eleil;8nt, s consti tutJv\is de tuda institucion jurdica, de los especiales y caradef';;t.icos de los
llel d"recho pnvado; .lo corr. un toda leglsh cion civi l.
de lo
espeCia! y FI'0I)1O
O'en uino del derecho )I'ivaelu
o 111;.1.
, '. "
.
d e U"U
cual ni arnenf;ua el ml'ito de los !we,lecesores
de .:avJgny, 111 rehap el valur !!el conClI l'oO quc tud0;;

!:o

XVII

le h:tn prestado con sus ohras: los nombres, de qU.l'''~ '

Dllneau, Noodt, Voet, Pere7-, P other , Schu l tm~ y
otros siempl'e sern ilustres en la historia de la ciecja del derecho. Pero siendo indudable que los trahaj os
de estos expositores y comentaristas han facilitado
Silv ig ny la se nd~ que ha r ecorriJo, es indudable
i" ualmAnte que baJO su pluma el derecho r omano, y
a~ n el civ il "en general, toma nueva faz y crece en
in ters como ohjeto de investigacion cientfica.
Exponer el derecho romano actual, no como tratado,
sino como sistema (1), es conquista~ en el terreno
ci entifico carta de naturaleza para un princi pio no si empre comprendido, y sobre todo nunca doctrinalmente
f,rmul fldo por los antiguos : el de que el del'echo privado positivo desenvuelve un or-ganisrno natura l, que
t oma f ,r ma histrica en las di versas leg islaciones ci vile3. Asi co nsiderada esta r ama del derecho pi'esnta;1se sus par tes como imtituciones que tienen tambien
organismo propio, pero dotadas de aptitud para tomar
colo r local y a rmonizar lo que es de su esencia con lo
que caracteriza la ci vilizacion de cada pueblo. En es te
concepto, el derecho civil r omano n o es meramente ia
legislacion de un puehlo grande eu la histori a influyen te en la organizacion de la sociedad modema, sino
un cuer po de doctrina .i urdica, elaborado por un pueblo qui en Dios dot de alto sentido para hacer prctico lo abstracto y real el concepto racional, a l entrar
las relaciones privadas del hombre en los dominios del
derecho. Y sin perder bajo es te punto de vista el derecho romano el carcter de r eg las con fuerza coercitiva
p:,ra un p'lcblo que dej de ser, conserva el de leg islaCiD n que an hoy impera en algunos pueblos, despojada ~e elementos que no pueden subsistir en la civ!liZflClOn moderna, pero en armona con otros, propIOs
de esta civilizacion. De suerte que en la obra de Sao
vJg ny se encuentran, de una par te, una verdadera generalizacion de los grandes elementos del derecho p:'i(1) ~ ':l tr-:ulllctor' ft'a ncs , Mr. Gucnoux, di 01 tlnlo dI) 1.1':tI :t lh\ : 1:\
f~lw:t dl ~ S: v ign y . [lahtlwa que no eq ui valo ella dol ol'il.{iual ni tH .pl'll:"::l
111}l lrWIILo 01 p.:n.'icuoiunto fUlu.larnenlnl dollibl'o.
'J'OM IJ J.

'\\"1[1

"un del derecho en gelleml, independientes r10

los ticmpos y lugal'cs; de otra , una COr110 illtrorlu~cion
al estudio del derecho J'Omitno, par';i conocer perfecta.
mente sus partes, y seguil', .al l!rof nrli1. 'l.rlo, el des<1nvolvimienl; de sus gr.tnde <J[Jstlt 'lclones; y finalment,e,
la demosl.racio n pd.ct.ica de la aut<~I:idad, sea leg~t1 8n
unos pun tos, sea ~TIel'am e nt.ecl ~ nt,flc " en los ms, de
las d,;drlnas que lorm an e l pa r, ntllOrll O del derecho r omano con vida en los di 'ls presfmtes, por sel' todava en
muehos puntos el tipo mps perf'ect? hitsta ah ul'a de l as
relaciones jurdicas de carcter privado.
V;\,jo,

lII.
Unirlo el Il nmhre de t:'av igny desdrJ comienzos de
este siO'lo la 12:r;Il contieIl Ja cienti dc:] ent,re l1 s eSCl1ehes filo~s fi ca histri ca, Ilat unl el';t qu e el ilus tre jurisconsulto de.'ienvol viese en este li bl'o sas teoras; y
as i lo ha verificado, n o con la pasion qu e la polm ica
enge ndra, sino con h elev<1cion de eS ;Jl'it ll q e slo se
rccobra gTan dis tanci't de los dias de co 'n bate. Hora
es y:t, ha di cho en el prlog-o du su obra, de noner trmino querel las de partid o, y un de ab:1.l1do,tar los
nombres con qu se hm di st in~' ui l l o hast.a ahora; por
m UIera que destina(hs estas lin eas invitar al esbrl io
y. medi tacion de lli bro de Savigl1y, justo es eten el'se,
sHJllIera por breve esp'wlO de t181ll po, en d"te l'l11111ar el
r ecto sentido de la doctrina de la escuela his tl"ica y en
apreciar su valor c en t fi cD (1).
En dos ideas capi tales se condensa la teoda de Sa- .

eq.

Aunqu e la ol)1~a de Savigny no t en~n p Ol' prin ~ ipa l ohjeto 11. E'X.:Y)~lelOn de las d o~ t f' ll1a s de la e~cuda hi.sUn'ica , ('o mo en olh se 111'2:) :)11t '1~ (h'pur'alla,~ es t~.s doctri nas de l:1 exag Jl' fl.c ion rrne la poh~ll1il ' ~l
l}'I llfll.l.l O. ): no s on apltcah le::;:i la ;; n -:: rn 'ls .toJo:; 103 ar!.!n m '.~ n !.ll 3 l'nn
[1~ 1~ !,l an sdo C01~ :),itla.s ll a8 h ah o r::t , lo..; CO :l.:Hl,!:.:T :un o;, al~I1I1 :1 ...:;. p i.~i ..

~~ ~l: ,,::?n, ~l P~CfCl ente 111.t e l~t~ d e. d~m o_':l tP::U' cmo )1 ;PO!'t '1'!I} ;i l:t
,LI I. 1<1 esta (.':icuc~a. f~l P' II1 ClPlO lU1S Import ante de ella. :t s:lk'I'. ll'lL'
',~l,l e l 'lcl'P-~.~ llo vo-:: t,1V? <"l,t l,arlo del ellHcnto abs oluto r'ac illllal, h:ly d
'( ! ;)!,~ Ilt() l'datl','o {) ! ll~tOI'100.

XIX

vi "'ny: refi erese 1ft pri :nerA. rol origen y desenvolvi rni cnto ctel derecho positivo; pert.enece la seg unda Sil nf\tUI',tle7.lt (1) .
El derecho posi tivo, segun el c lebre ,il,ll'is consl'lto,
vive en la conciencia comun del pueb lo , Nace ntes de
ls empos histr}cos como la lengua y Jos n so~ de la
vi,la comuCl; y al,lgual que ~l Estado, aparece ynp ulsos de una ne0esdad supepor , de una fu er7.a mterna
que quiere salir, al e~terI~r y da al E stado COal? a l
Derecho un caracter mdlvldual. Aunque es el espll'ltn
hUill ftnO el que obra en los diferentes pueblos, y reviste
de ras"'{)S DA.rticulares el derecho, su creacion es un hecho re~ lizado en comun, pero no como acto arbitrario
de los diversos individuos de que el pueb lo se compo ne,
sino como obra del espritu general que anim a todos
los mi embros de una nacion. Manifistase primitivamente por medio de la costumbre; mas semejante la
vida de los pueblos, ofrece una suces ion continua de
desenvol vimientos orgnicos; .Y como con el tiempo el
espi ritu general de lA. nacion necesita nuevos rg'anos,
estos SOCl la iegislacion y la ci encia del Derecho, los
cuftles ejercen ms de una acoion sobl'e el del'echo primi tivo, pues engend ran nuevas ins tituciones y modifi can las primitivas ,si h&n venido ~sCl' ex.traas al espri tu y necesidades de la poca, As nace y se desa.lrolla
el derecho positivo ele los pueblos,
'
Cul es su naturaleza'? En. el derecho descbranse
siempre dos elementos , uno individual y particuhr
cada pueblo, otro gen8rfll y fundado en la naturaleza
comun de la H uma nidad. Luchan veces estos elemen. to~ y s~ limi tan m tuamente, pero al fin se reunen en
una ul1ldad superior: de desconocerlo,> resulta, que se
I?e el d~recl)O una abstraccion sin vida, que se
J'e::L.Ja la d ~ gUldad ele su vocacion; pero este doble escolio se evIta sealando a1 Derecho untln general que
ca:! ;, pueblo est llamado realizar hi st ri c;l.Inente.
Sale arueltlll general de la ley moral del hombl'c bajo
el :. unto de vis ta cristiano; y en el derecho p()~it.iv(l Sil
. . - .__ ._--------

re?

xx
r evela constantemente el espritu gener al de la Humanidad, de ta l suerte que si el derec ho de caua nacioI)
presenta alg unos car ac tres parti cul ares la misma',
otros muchos son co munes todos los pueblos.
Presen tada en breve sn tesis la teor a de la escuela
histr ica segu n la es pone el ms ilustre de sus j efes ,
obsrvase clesde luego que no con bene un a doctrin a
general de l derecho bajo el pun to de vista fi losfic<l
r acional; pero ta mpoco es ste su objeto. No intenta Savig ny in vestiga r el ori gen filosfico del derecho, lo
qu e es lo mismo, deter minar su r az y fundame n to consid erndo
o en la abstraccion de sus principios : cet'ido
ex pli Qar el origen del der echo positivo, no consu lta
la razo n, sino la his toria; no in terroglL al sr moral
y social en las m ltipl es condiciones de su n aturaleza
y destino, sino las sociedades humanas en su vida
real yen su desenvo lvimiento tr avs de las edades .
Huye de lo ideal, y desciend e la observacion de los
hec hos; ex plica el fenmeno hi strico y sea la lo que
ti ene de constante en su a paricion ; lo r econoce co mo
ley del desarrollo jurdi co de los pueb los , ms bien que
como. pI'in cipio r aci Ol~a l. E s esto negar la legitimidad
Clenttfca de la fi losofI a del derec ho? No cabri a afirma rlo de quien la invoca (1) di ciendo que la historia y la
fi losofa del Derecho 1 eeonocen entificamente el elemento general y el individual en el derecho positi vo .
. -,?edcese de ahi que n ? esjusto i mputar la esc uela
hlstorI ca que busca el orI gen del derecho en las ten den cias inst i[]tivas , inferior es de nuestra especie. Savlgn}' no desconoce-y as lo demuestra el modo co mo
explica, la natur ale.za del der echo-que su or gen rac ion al esta en prInCIPIOS saperi ores; pero al averi guar el
? rgen del, derecho positi vo lo enc uen tra, como 'egla
Im pllesta a la vo lumad, en las que se deducen de la natur ~l eza moral del hombre; CO "1O ley nacional, en el
espIrltu gener al del pueblo, r evelado , no croado, por
los rasgos caractersticos de su individuali dad. DGsc lIbre sIempr e en su existencia una poca ante- histrica,
(1)

s !:,.

x Xl

y observa que e~ todos los puel!lo~ .se atribuyo al~u

na Deidad elorlf!"fln de sus prlmltlvas leyes; ob~erva
.adems que, por larg) tiempo, existe en forma pura.mente consuetudi::.aria el derecho, revestido de cametres propio, de fisonoma nacional: y como no es un
acto refiexi vo y autoritario su aparicion en cada pueblo' como no lo es tampoco el contorno especial de sus
instituciones y su primitivo desenvolvimient.o; como,
pesar de todo, hay .unidad de ~ar?ter.' sea ?-n tipo
"Verdaderamente propiO en estas lUstltuciOnes, solo la
conciencia comun, slo al espritu general de la nacion
atribuye la fuerza creadora del derecho po~itivo en
cuanto es regl a concreta, norma reconocida establecida por la autoridad social para las relaciones jurdicas en una sociedad determinada.
Lo cual no hace estacionario el derecho positivo de
los puel)los, segun Savigny. De la misma manera que
p:lsa por cC'ntnuos desenvolvimientos orgnicos la
'onstitucion de los Estados, pasan por sucesivas trausformacion es sus inst.ituc io nes jurdicas . Unas desaparecen y otras se modifican; algunas resisten la injuria
de los tiempos, otras vienen colocarse junto ellas,
dndose r ecprocamente, las nuevas y las antiguas, apoyo y vigor; y los nuevos rganos del espritu nacional,
la legislacion y la ciencia, satisfacen la necesidad que
el desenvolvimiento orgnico de los pueblos engendra.
De es tos dos rg ,nos, uno ele ellos, la legislacion, es
hijo de la autoridad del Estado; el otro, la ciencia, es
elaborado por la clase de los jurisconsultos que repre.s ent" el esprit.u general de la nacion; pero ambos, en
relacion con el derec ho popular que les sirve de base,
contribuyen al desarrollo y perfeccion del derecho, no
subordinados en condicion de inferioridad respecto
aquel? sino fij~.ndo la ley lo que es incierto cuando el
camblO de cos.tumbres, de opiniones y de necesidades
eXige el camblO del derecho, y dndole los jurisconsultos s u furma lgica, sn expresion cientfica, una especIe de nueva vida orgnica .
.No desconoce, pues, Savigny la naturaleza libr y
raetonal del hombre, ni le somete al imporio de los in;;ntus, de los hbitos, de las costumbres ms , mnos

XX II

roOexivas. La obrit del legislador, la obm de los jnris

consllltos, nU:lque sea la traduccion del espri tu ge ner itl de la nac ion , nunca puede presen tar los mismos earac t rcs que la cos~umbr~ jurdica. ~n ellas la influon cia del espJ'ltu nacIOnal Jams pod~a acallar la VO l de
la razon. En la elaboracion del leg Islado r como en la
l ucubracion del hombre de ciencia, el hecho y la idea
lo propio que el fenmeno y su causa , sel'n siem pre
obsel'vados y anal}zados segun, las l ey~ s del en ~er,tdi .
miento humano. Sm duda el espmtu n aclOnal dara fiso-
n oma propia lo mismo la legislacion que las doctrinas jurdi cas de un pueblo; pero el elemento racIOnal, el prin cipio filosfico, si toman su forma, conservarn su influencia. As lo comprende el gran jurisco nsulto aleman cuando afirma que el progreso del dereeho
proti ene de la accio~ recproca de los. dos element03,
el general y el mdlvldual, y que el legIslador debe tener siempre an te su vista el primero y aproximarse
con stan te mentel, sin atentar por esto la energa
de la vida individu al del pueblo (1).
y esto le lleva pr otestar co ntra la im putacion de
. qu e su teoria presenta la form a il n tig ua del derecho
como tipo abso lu to inmutab le para el presente y el
porven ir . Esta imputacion no es justa. Ms lo es,
nuestro entender. la r eserv a contra las consecuencias
extremas de la idea de q lle el derecho cambia cuando
una institucion viene ser e:traa al esph' tu y necesid~d es de la poca. Hay que distinguir entre los principlOS fund amentales y los sec undarios del derecho. Los
gue .s~n emanaciou directa inmedtta del principio de
Justtcla; los que son exp. esion de las leyes etern as del
rd~ n moral y de los princi pi os esenciales de toda 01'gaDlzaCIon social; los qu e forman los elementos constitu ti.v?s .de la nacional idad de un pueblo , no pierden su
leg'ltlmldad p.orque aparezcan en discord ancia, ms superfiCial que m tern a, con ll que se llama la corriente
de .las ,deas de un siglo de los in tereses de un a generaClOn: superlOres estas ideas y estos intereses, de(1) Par l'a fo cj[ado.

X XIII

lwn resistir tal corriente con la msistGneia <1;10 {;. los

eXl.ravos del crI'or la ~ seducciones del mal oponen
la Verda(l y el Bien; los prineipios que slJelen l!alrJilr ~e
derivados, los lJue se refieren las neeesiiad s exLernas, los intereses secuncbrios de un pueblo, los clue
forman el elemento conti'lgente de la vida de ese pueblo, estos son los que puede n r ecibir la infill.encia del
cspritu de .la )()ca, y legitim an el cambio de las
in stituciones. TamlJien padecen abercaciones los pueblos' ta rnlJien se extravan veces las' grandes creencias 'en ciertos periodos de la historia; y si no tod) lo
an tiguo es legtimo, tampoco es un pregreso todo lo
nuevo.
Las ideas de Savigny sobre la naturaleza del derecho positivo se relaciunan en perfecta concordancia con
las de su Drgen y desarrollo. P a ra n osotros , caracterizan mejor que estas ltimas las tendencias de la escuela histrica; m:1s an, son las que presentan aspecto
ms original y sentido ms profundo; y en tanto han penetrado como verdades en la ciencia, como que escuelas
que le son hostiles (1), L-\s admiten. No consagra con
ellas Savigny la teora del fatalismo en derecho, ni borra la distincion e n tre 'el bien y el mal moral, entre lo
justo y lo injust' J, y an menos rechaza todo principio
absoluco como contenido del uel'echo positivo. Ljos de
esto, lo ms caracterstico, lo ms peculiar de la teora
de Savigny, lo que la distingue de todas las dems de
sabor. histrico, y especiaim'ente de la tradicionalista,
es la ldea de que el derecho tiene un nn general que
cada pueblo realiza his t.ricamente. Lo his t rico es lo
particular; lo general dc'scansa sobre un principio comun de vid a; y si el derecho ex iste para el hombre, su
~n no puede ser distinto para cada naClOn, sino comlln
a todas las agrupaciones ele s res de nuestra especie,
localIzadas en un p~nto del espacio y organizadas bajo

(-l) Abrens scflala eorno uno do los prino'ipatos ml\p iLos do la dilt't I'iw! di) Kl:.1t1:':le.el. /fuo r~ I,n qlw. lf/ ejOI' cOll'lhina la ali<lllza dp la li o""(lria
ellll, JfI JIJ .itO'a; la uni(Jn iuLima del olornenlo h ~ tl'co t~OIl ut l) I~)IIH 'lI tl )
o:I :'!IIwl.

~XlV

un rgimen politico y social. De ah el s e a~amiento

del fin general del derecho que, segun queda dIcho, deduce S:wigny de la ~ey moral del hombre bajo el punto
de vista cristiano, SIendo notables algunas de sus palaobras para el exc larecimiento de su idea _ El Urist.ianismo, dice (1), no existe slo conlO regla de nu estras
.acciones; de hecho ha modificado la Humanidad y se
encuentra en el fondo de todas nuestras ideas, aun de
las que parecen serle ms extraas y hos tiles. Reoonocer este fin al derecho no es tral'sportarlo una esfera ms vasta y despojarlo ~e su indepen dencia; el
derecho es un elemento especIal que concurre al fin
comun y que reina sm l mites en la extension de Sil
dominio : unirlo de esta suerte la universalic1ad de
las cosas, es nica mente darle una verdad ms alta.
y m~ adelante aade: dJe otra parte, el elemento general nos aparece bajo diversos aspectos, y sobre todo
all donde obra la natural'3za moral del derecho. As
que la dignidad moral y la libertad, comunes tod os
los hombres; el desarrollo de esta li bertad por las
institucioltes de derecho; todas las consecuencias prcticas que de estas ins tituciones se derivan; lo que los
autores modernos llaman la naturaleza de las cosas
(requitas nafuralis ratio), son otras tantas manifestaciones inmediatas y dire ctas del elemento general.
.. Reconoce, pues, Savigny que hay en el derecho pvSltJVO un elemento de carcter absoluto, un principio
de n~turaleza tica, y, por lo mismo, independiente de
los tiempos y lugares. que es el vinculo com un de todas
las legis laciones civiles, porque es el fin genera l que
todas deben realiza!'; y que en las legislaciones de los
pueblos modernos este elemento es el principio cristiano, la ley moral del hombre como el Cristian ismo la
ensea y la ha infiltrado en toda la civilizacion moderna. Por manera que si Stahl (2) pudo un dia deeir qu e
el defecto de la escuela histrica consiste en no con~i
ael'al' al derecho. sino bajo un so lo aspecto, el del modo
como en la conCIenCia se produce, sin decLwar el modo
(1) ~ 15.
(2) Hi s toJ'a ue la Filosofiauel tleroCllOj libro VI, 8I.K~ ,-! ioll

:.u

XXV

como es movicl n. y gobernad :l por un poder superirJI' 1,,con cienein. uni versal, debe hoy r ec tificarse este concept o, porq ue ba jo el punto de vi sta cri s.tiano, el h ombre
r econoce y afirma la eXistencia y acclOn con sta.n te de
un poder superi or que ha creado y. conser va el rde:J.
moral, y por c?nsi g uiente el jur~ i ?O, co mo h a creado
y cons,.rv a el orden general delUlllVel'So.
e erto que .Sil.vig oy aade otra afirmacion la 3;u
terior afirmaclO n que es la base esenCial de la tea n a,
la de que cada pueblo realiza hi~t~icamente e} fin ge Deral del derec ho . Pero n ada n r ca que qUiera con
es to sj'''oificar qu e cada puebl o tiene que r eali zar en su
vida h:~t r ica un fin juridico especia l, bien que secundario, co n relac ion RI fin genera l, sino qu e cada pueblo, a l existir como inJ iviJ ua lidad pol tica hi3trica ,
f ea li za este fin de un a ma nera especia l, propi fl, verdaderamente n acio nal. ,Y puede aCitSO r evocar3e en duda
esta f nmeno h istric0? Tienen los pueblos corr,o los
indiv iduos carcter propio, fi sonoma moral peculiar
su va, y esto es lo que sign ifica espritu gen eral de la
n ac ion, como lo cnn sidcra mos ms exacto , espri tu
n a() iooa l. Id ntico es el fln de todas las sociedades hu
manas; sin embargo, es distinta por s us r asgos ca
r actersti eos la civi li zacion de los pueblo!'; y el espo
ritu qu e la in forma influye en el derec ho positivo, porqu e la n acionalIdad de un pueblo en n ada enc uen tra
expre,i on tan expontnea como en el organismo de
sus instituciones jUl'dicas. No puede descon ocer se q\le
un a de h s fu erz as vi tales de los pu eblos es el derecho,
n.arm a y gu ifl. de la vida social; yen aquellas tres principa,lt:s pa rtes de toda legislacio n, el derecho po ltico
or gan lco de l E stado el civil orO'l.nico de la fam ilia
y la propiedad, y el' penal sanci8nador de la a utori dad .de las l ~yes y de la moralidad de las costu mbres,
se siente mfts que en otros la influen cia de Jos e Jell1 entos hi ~tricos, se r evela siempre en contornos especia
l ~s dr; las in sl.ituciones el espritu nacion a l. Y este es [1I1' I t.U no rec h;lza la superiorid ad del e lemento abso lu to
del derecho. 001110 en otro lLlgai' lo hemos dicho (1)..
- --

(1)

__ .. ----

- --- .

E~ tudj o."i ~Jl o Uli ,~os y oconmieos;

t Rf}!).

\ \Y I

eslo e~p iritu no ] os t,ruye el elemento moral do lo !JI,I I"

en la litel'atul'<l'y las artes, ni el elemento mor"l de lo
verdad.,'o en la filosofa de cada pu eb lo, ni el elerw'n to
J1lol';l l de lo bueno ~n las costnm bl'es de cada pa , : ,pOI'
ql, pues, [alma <e. destrllll', el el:mento moral de Jo
,jUSIO en las ll1st,uclO nes JLlrIdlcasi,
Trenc\elenburg ha dicho (1): !j I hom bre es un en te
hi;,trico, un ente de la sociedad histl'ica nacidu y
mltrielo en la fOl'lna especial ele una histu 'ia que l "
su vez contin a y am pl a, un miembro que vive del
pasado en e l, porven ir; trabaja!1do ino tls~n temente en
este gran transito . b sto .Justltic8.1a te on.t Cjuc sostien e la influencia del elemento histrico, dd elemento
relativo, no su perior, sino aiiadode l eleme nto abso lllto en el derecho positivo de los pueb los ; y lo confirman las sig ui entes palabras de uno de los ms disting uidos escrito res de la esc uela i ndividualista (2). J<;n
el derecho como en la vida siemp re se enc ue:.Hra que
el presente tiene su r az en el pasado ; la vida del
homb'e se enlaz,:, co n la de sus mayores con mi l vi ;;j
b les vinculas, pesar de te~l er car'cte l' y esencia propios, lo cual sucede de la misma manera en cada
pu eblo y en cada siglo; y n o hay prin cipio general q tle
no torne forma par ticu lar en cada un o, l,!;sta f . . noa
particular se la imprime el espri tu na cwnal c no vivi fica todas las mani festac iones de la vida mora l de los
pueblos; y co rno en el derecho hay siempre e l e lemento
sustancml y el elemen to formal, el primero de los cuales representa el principio mora l, a bso lLtto , y el segun
do constituye el organismo de las instituciones juridic?Ls, el espritu nacional reviste de un organismo proP!O al principie: jurdco a l desenvolverse ea las inst ituClones conj un tos sistemt.icos de las reg'las que presiden las rel8ciones socH1les .
Un o de los ms ilustres rom anistas de nuestros
dias, Hod olfo V on Yhering (3) ha combatido las teoras
El derecho n"t nral fnn llodo en la Etica,
(2) Lahonlaye: Del mtodo his trico en jur'spl'ud el'h'ia, y dc' s u Pl)!'vernr .
(l' :-~) K")pi ritll del Del'~ellO Y'ornano CH lns d :vC[',:;;l ':i C; t:< '-; ,[ ;) -:u d "~:l ; '(t )

'f'n lO.

x X VII
de Savigny diciendo f/u e d pri~ei po de ,wcl:onaZlwJ 'y
el de universalidad son las dos Ideas que dividen la lll ~
tOl'ia O'eneral del derecho en dos pocas esencialmente
distintas; que todo obedece la ley de comunicacion
y de accion in tern aciona les, sin que e,l ,derecho pLled~
sustraerse esta le.Y genera l de la clvl[zaClOn j que S I
en Orien te, por ejemplo. se desarrolla el derecho como
Savigny lo e n se~, en e l mundo moderno! por el contrario toma la hI stOrI a del derecho un Impulso ms
elevado convirtindose en historia de l verdaderamente t~ l; Y que slo as se"explica l ~ general admision
del derecho romano en la E daLl Medlct.
No slo estas id eas , sino el libro entero del ilustl'e
profesor de Gotinga, me recen ~e r de~endame nte e"tlldiados, H av en esta obra una concepclllll tan g randlOsa
y un tan brillan te desenvol vimi ento de su idea flmela, .
mantal; compiten en ella tan felizm en te la erud icion
con la elocuencia, la profundidad de los juicios con la
novedad de los conce ptos, que el libro se lee con in ters hasta el fi n, y el ni mo , en vez de rep osar des pu es
de su lectura , se r ecoge para la meditacion de las nuevas teoras, y, como es consiguiente, pa ra la rev isi' m
de las an tig uas , Este es el privilegio de li bros verdaderamenta monu mentales ,
No es esto decir que sean para nosotros exactas todas las ideas del ilu stre impug nador de Savigny, Sin
. duda en los t iempos modarn os , y ms an en los presentes ellas que en siglos an teriores, el principio ql!B
Yherlllg llam a de comunicacion y accion intecn:l.Cinnales, aproxim a,si no la unifor midad, la semejanza de las legislaciones. E l progreso de las ciencias f 8icas ,Y sus' fJrodigiusas apli cacions las necesidades de
la Vida socia l contri buyen tan ~o como la dVl] n-acio n
de las doctrinas fundainen ta les sobre el ho mbr~ y la
socIedad, sobre la personalidad humana con sus fu ,,ros y el E stado con Sil fin propio v sus prero()'ati vas
na tura!es " la form acion de una comun id ad deO ideas,
de asp IraCiOnes y de necesidades cual nl1guna ot.r;\
poca la haya conocido,
.
, A esta aeciun no puede ser extrai'lo el ci CSCllYoh'irolen to del deL'ccho; pero esto no clestr'uyo la teol'a <id

XXVIll

Savign y , y ntes bien la confirma, porque slo degapareciendo los contornos de la individu rtlidrtd his t.rica de
cada pueblo, la seme.ianza de .1aStegislaciones se realiza. De otra parte, el prInCIpiO de unlyers a lidad debe
derivarse siempre de lo que es const.itutivo de la natur aleza humana y, con apli cacion al dcrecho, de lo que
lla ma Savi gny el elemento general absoluto, deJucido del fin general de la Huma nidad; y en el mundo
cristi ano, en la civilizacion qu e descnsa en el princi .
pio de la unida.d de nUf's tr ~ .es pecie,. est>1. idea ha pene
trado con uil a m tensldad e llltlu e n ~ l rt tal es qll e no e ran
posibles en el mund o pagano. Es te e'emento, que .es el
derec ho natura l corno cad:1. poca lo compl'end e, tIende
siem pre penetrar en todas las legi s lac iones; en el
progreso de su conce pto ro mpe veces los a ntig uos
m oldes jurdicos, y se los as i,nil a o t.ras veces , co nservando a lg un as de s us primi tivas form:ls; y l es e l que
r epresenta en el derec ho pos itivo e l principio de la universalidad. Pero en las in stiLlll;iones hay ademAs el
ele mento form al, sin e l cua l el derecho positivo no existiri a , porque es el que da realidad los prin cpi os de
derecho natural desenvol vindo los en el organismo
par ticul a r de cada un a de ell as; y sobre es te seg unJo
elemento, el principio de n ac ion;, liJad influye has ta el
punto de dar traduccion hi st ri ca a l primero.
En la Edad Media, ese seg undo ele mento ha tenido
igua l, sino may or importan cia que en o tr os periodos
hi stl'icos : poca de recons tru ccion s:lcia l, e n su vida
jurdica debia n 'r ecibir los pueblos 1>\ influencia de todos los elementos de su civili zacion, ~~ x te n d i se, es
verdad, por Europa el derecho romano. y un lla mse le
su de~'echo comun ; pero es qlle en la obra de reconstrucClOn de las socioda,les mod ern as las instituoiones jUl'
dlC as de las nuevas naciones era n in compl~t as impe.r~ec ~a~ ; y en el derecho romano se enCO:1tro el prlncqllo
JundlCo desarl'oll ado en el mayor g rado de perfecc ion
r ela ti va que aquellas socied>\des podian im ag ina r. Tal
co mo ellas conocieron aqu el de rec ho. esto es, selJ'un
las compilaciones jus tinian eas, es taba despojado o en
gran par te del elemento propI O de la an t i '~ uil civil iz:\ClOn romana, y el elemento cristiano h:.lbi~l pene trado

x XIX

profllnclnmente en ~l or;!.l'ani~mode t?das s.u~ instit,u"i,)nes lo cual le hacIa mas aSllnIlahle a la clv[rzaCHH!. le
a'lu~llas sociedades. Pel'O si en el derecho romano vieron todas la ms pArf8cta expresion del elemento jud.
dico comun, del derecho de la naturaleza en estado de
institucion jurdica, y del sistema ordenado conj unte)
de todas las inslituciones civiles, no por esto renuDcia
ron al elemento rehtivo, al principio de nacionalidad.
Las nuevas instituciones que el elemento germuico intl'Odujo en las sociedad~s modernas; el conto:no histr~co
que este elemento, vano como las naclOnahdades, dIO
otrns, formaron donde quiera el derecho propio, el derecho nacional d8 cada pueblo, derecho conforme con
sus ideas, con sus sentimlen tos, con sus c<)stumbres, v
que an hoy, es el elemento persistente indgena,juuto con el d,~ducido del derecho cannico, de su resp ectivo derecho positivo. No de <>tra suerte pueden conciliarse el hecho de haberse ad :nitido el derecho romano
en casi todas l[ls naciones europeas con el de haberlo
sido, sin embargo, en ellas como derecllO supletorio del
nacional; y el f,Lvor que disfrm el derecho rom :mo en
tre los jurisconsultos, qui8:les como hombres de ciencia
admiraban en l la unidad de su sistena y la frmula
de sus principios, con la repugn ;tn cia que, poe ejemplo,
sinti Castilla aceptar como l e g-i~tacion patria la de
Part las, en que se menospreci el derecho indgena
. para dar la ~referenca al romano.

IV.
Bajo ~l runto de vista exclusivamente jurdico, la
o!wa de Savlgny deLe ser considerada como introducClOn g~nerill al estudio del derecho privado positivo.
No InvestIga sImplemente el gnln jurisconsulto ale
~an IDs fuentes del derecho ronw.no cual hoy existe.
SInO la naturaleza de las fuen t.es del derecho en gone
nd; no expone .nlcame nte los principios de :1<]11(:[ d
['ed1O subre la Intel'pret,ieion de las leyes .. SiLlO las l'll-

xxx
O'bs fund amental es ,le la intel'pretacion. Define, anaDw y clas iti ea las relaciones de del'ec ho, y hace de torlo
ello aplI eac.on al derecho romano; pero a l conslC lerar,
se""l lI1 este derecho, L1S p~rson as como sujetos en las reJagionesj urdi eas, determma al propio tiempo los caractr<ls ""enerales de la cn.pacluadnatul'al y las condiciones
esen c~ les de constituci on, actividad y extension de las
pel'~ o n as .iur d i ?a~. Los h echos j urdicos CO!11? deterrrinaclOn del naclnllento, modificacIOnes y extmclOu de
las relaciones de derecho. aparece n en su natur" lez a
com un y. en el detalle de sus cinco g'rancles .vari edades ,
.las SllceSlOnes, los actos lIbl'8S , las declaraCIOnes de vo l untad , los contratos y las don>1ci (lll es ; y no slo con
l'ela cion a l organi smo del derecho rom:m o, sino tambien con independencia abso lu ta del mismo . Baj o ig ual
concepto es analizado el tiempo C0l110 pa r te integrante
Je los actos jllrdicos, y lo son los obstculos que .1a
eficacia de estos actos se ODonen.
Altranse las rel itClO
n,~s jul'idicas po r las vio laciones del derecho; y al pre
sentarse ste en necesidad de defensfi., nace la accion
en cadit caso con dive !'so c<J.rctel' por 1'azon de su 0 l'gen, pero con elementos y condiciones generales; y a l
lado de la clasificacioll de las acciones, al lado de la
enum eracion metdica de sus causas de extincion segu n derecho rom ano, Jescriben se por Sitvig ny la n aturaleza intima y las categol las ese nciales de la accion y
do la excepcion o Produce el jl.1i,;io la li tispe:ld encia, y
resul ta del juicio la autoridad ele la cosa juzgada; pero
io~ efectos de la primera y las cond iciones de la segun d>t, no slo son examinitnos en conformidad al derecho
romano, sino con in \'estigacion abstracta y til para
todo sistema de d"redil) privado . Suplen al fa il o 'la
confesion judicial y el juramento ; repara la res titu tu clOn in integrum el dao oeasinuado por la violacion
de derecho; y de las con(.l iciones ne,~esal'ias para el valor de la confesion y del jura mento para la procedenCl ~ legal de la resti tucion segun el derecho romano Ins
es ..ablece, salen las qu e debe n se r necesari as en toda leglsLtclon Clvd. En la fijac ion del impel'io de las r eg las
de derecl~o sobre las rel ac iones jurdi cas, asi en Cll:llltO
eXbten llrlll tes locales para este i rnpel'io COllllJ cU'lndl)

"X X X f

I)]'()\'i ,men dnl .tiempo e~t.o~ lim ites, la ~ dodrill:ts ge

))('I'ales ernpn.re.lan con la~ del rleI'echo roman.:., ora
vel'~<>.n 80tll'e la Or'1:ro y el domir.iliurn, ora sohre la Cfl.paci d,ul en ~ sobre el derec ho privado en cnalqui erfl.
de ~IIS !!T~.nd es pRrtes rlivis.iones. y sea que lRs r eg las
del der~ ch conciernan IR adquisicion de los derer; hos
83 l' efe ~an la existencia de los mismos . En suma :
lo q,le e, princi pio fundRmen tal abstracto, y lo que es
regh concret'l del derecho romRno; lo que se d educe
c1ela natura1 8za mIsma de las cosas. y lo ,que ttene su
orf"en su fundamento, su nzon slstematlCa en este
dtlr~ch~), todo se encuentra desarrollado en el libro de l
sbio jurisconsulto, honra y prez de la Alemania mo
derna.
.
Pero hl\y ms en el fondo de esta in troduccion: hay
mH verdader l\ g.enel'alizacion de los elementos co nst itll tivos , mcional histricam ente, del rl erec ho civiL
En el libro de Savigny se r e;wmen los princi r,ios
fan ,J ameu 'ales de este del'echo, deiu cidos de la l1a t uI'aleza ntima de los fenmen ,)s que form:tn su contenido;
per ) destin fldos satisfacer las necesidades de la vida
p6wtic.a, se 10s har e salir del estado de abstraccion pflra
con r.empla1'los bajo las frmulas que les ha dado un
[lupb lo d,)tado de alto sen t ido j Llrdico, y cuya leg islact(ln en sus principales elementos ha sido aceptada por
todos los pueblos europeos. La frmula es la encarnacion del pI' incipio, y ste slo por medio del ella se
ld,"ntifica con la conc iencia de los puel:llos. La cielncia
no pued: sepa~arlos, como no se separan en las diverSil3 mal1lfestacIOnes de nu estra actividad en cuanto forman relaciones n ecesitadas de una reala de derecho.
Esta _union, presentada en su carcter "cien t Reo y SIn
la prete n~ On de que la frmula histrica del derec ho
r omano Bea la ms perfecta, atr ibuye al lbro de S<1.vigny el Vil!Or de uu bosque.io de fil osofa del del'echo prl'
vado, as) :omo se lo atri buye la descom posicion, hecha
por la analiS ls, de los elementos esenciales de ese de
r w! ho, y la reco nstrucc inn de la unid<1.c! del mis[lIo por
Y1i r"dlO de In. Ilni ()n sistell1Mi ca de tales ele ment.os.
. ,Con i! lecto: el( la que pudira mos lI:\ [II11r aot\'i.!arl
J'tr"ldJ C'L dol !wlJ1bre, que es lo que encont,I';\lIIlJS C,lll~ -

XXXll

tantclI1ente? Cap:widad, acto, regla y relaciono i,Cu:i1

es la concordancia entre estos elemelltos'! LCl relacion
no es jurdICa sin un acto que, segun la ley, influya en
Sll estado, ni tiene car:icter especial sin una regla de
d'lrecho que .determine l~ pdole particular de la si tilacion respectiva de los seres que la fOIman. Estos sres
no pueden vivir en relacion jurdica sin poseer c~paci
dad de derecho, y esta capacidad .o slo es necesaria
para formar destruir la relacion, sino para el ej ercicio
dCl los derechos que nacen de ella. En la relacion jur.
dica encuentra cada sr la extension las restri cciones
de su libertad, seael derecho subjetivamente con siderado; y el estado normal del de:ech? en sen tido objetivo, no es otra cosa que la sumlSlOn a las condICIOnes en
que cada sr se encuentra dentro de las respectivas relaciones jurdicas en que es parte. Por manera que la
violacion del derecho no es ms que la rebelda contra
la. r:gla, en otros trminos, la negacion de esa sumlSlOn.
No es ciertamente errnea concepcion del derecho
la de resumirlo en las dos ideas de libertad y ley: s us
aspectos subjetivo y objetivo aparecen salientes con estas ideas. Sin embargo, propiamente hablando, la libertad no es el derecho, sino una condicion de l, bien que
la primordial, la esencial, la indefectible para su ejercicio: el derecho, subjetivamente consider~do, nos apa.rece como un poder moral para un fin racIOnal. L1J. ley
no es tampoco el derecho: ste, en lo ms lato de su
sentido objetivo, es el ol'ganismo de las relaciones jurdicas. Pero comprendido el del'echo cual se manifiesta con los cuatro elementos ntes indicads, el poder moral, proveniente de la capacidad y limitado por
la regla, se ejerce por medio de los actos que ponen en
relaclOn un sr con otro sr; y si esta relacion se desenvuelve bajo las condiciones y dentro de los lmites
de la regla de derecho, el rden jurdico. protejido por
la Autoridad, se mantiene en la normalidad de su estado, normalidad que debe ser restablecida por su poder
protector cuando la altera la extt"alimitacion del poder
moral d~l ~r .i urdico. Y as es como el fin sllbjeti V0 y
el fin obJetiVO del derecho se enlazan en su compren- .

XX :-< In

sion cientfica y en las ~ealidades de l~ vida; coroo el

rden jurdi'Jo responde a las dos necesHlade3 externas
que debe satisfacer, el desenvolvimiento individual y la
cllnservacion social; y como el fin general del derecho,
comprendido ste en su unidad , se en laza con el rden
moral, que es la ley de vida de los individuos y de los
pueblos.
.
Si el derecho positivo ~e contempla bajo este aspecto abrcanse todos sus el E! mentos; aparece con el carActer de sistema su eonj unto; concbes~ la totalidatl
de sus I?artes como un verdadero , orgalllsmo; y todas
las insti tUCIOnes se enlazan entre SI al Igual que se compenetran todas las reglas de . ~Cl'echo . para formar la
vasta unidad del derecho pOSitiVO nacional. y lo que
sucede con el todo obsrvase en cualquiera de las grandes ramas en que se divide, y por lo mismo en la que
se apellida derecho civil pr.ivado, N<? puede .decirse
que sea exclUSivamente propIa de SavIgny la Idea de
que f?rma un verdadero organismo esta ra ma del de;echa, Idea que brota de su llllsma naturaleza; corres)ondele, sin embargo, su presl'ntacion COll)O una necesidad
lgica, como un hecho inevi table en la real dad histrica del derecho, como una ded uccion cientfic>t del'ivada de la aplicacionde la anlisis los fenmenos jurdicos y los elementos que los integran, mostrndolos despues con el carcter general que revisten y con
los efectos que relativamente la actividad del indivduo, en su relacion con el organismo social, producen.
. Para el derecho civil tenemos por de grandsimo
mters esta manera de considerarlo En el rdea cientfico ha-sido mirado menudo es&; derecho como de
categora infel'ior al pblico: la especulacion filosfica
lo ha trat;ado veces desdeosamente, y aun sus mismos cultiVadores no h:ln reconocido en l con harta
frecuencia si no su valor prctico Savigny ensea
apreciar en el derecho privado, no solo su parte formal,
esto es, el conjunto de reglas, sino su pal'le sustancial,
l:ls instituciones jUI'dicas, cuyo fond o es moral y soCial it la vez; y en las ltimas conduce conocer las
partes 'lue las componen, las reglas de dCI'echll en que
SB ,lesen vuelven, las condiciones de su vida do aeci'lll,
TOMO 1.

XXXIV

Y las influencias que les dan nacimien t.o, las alteran

clest,!'llyen; todo con lo qu.e tienen de general . independiente de las ClrcunstanelHS de lugar y de tlemno, y
con la traduccion real histrica -que "tes di la legi~
acion romana. y presentarlas corno organismos distintos aue se armonizan en el seno de un organismo
general, es dilatat: el horizonte cientfico del derecho
pri vado,. y n o vacdam~s ~n aadir que es un concepto
fecundislll10 para la practIca.
Concepto que adell1s trasciende en el terreno meramente especulativo al igual que en el prctico, hacer
sobresalir la parte que corresponde al elemento moral
del Derecho, no slo porq'le es esencialmente tica su
"ase, si no porque el fin del derecho se armoniza con
un fin ms !eneral, ms trascendental que el seala
miento de la esfera de accion de la voluntad libre del
hombre en el seno de la sociedad en que vive. Con efecto el precepto legal no existe nicamente como norma
de las acciones humanas p~ra el concierto de todos los
intereses y el orGenado lJ1ovimiento de todas las acti.
vidades: cada regla, armonizndc>se con las dems en el
seno de cada instituci nn; cada in stitucion jurdica armonizndose con las dems en el todo de caja rama del
derecho; las diversas ramas del derecho positivo armoniz:'tndose en el conj unto de la legislacion de un pais,
elevan la contemplacion de un principio superior en la
vida social en que el concepto del Bien impera con toda
su autoridad y se dilata con toda la ilimitacion ele su
influencia. Concretamente al derecho privado, no son
slo las instituciones de familia las que enc;ierran un
elemento natural y moral: la propiedad, la convencion,
la sucesion hereditaria lo contienen igualmelJ.te, y el
mismo Id quod interest, sancion tan comUD en derecho
civil, consecuencia natural en las violaf!iones de este
derecho, es mnos un elemento de carcter econmi,o
que d~ carcter moral pa:a reprimir estas violaci?Jles.
La .ullldad del derecho prl vado, la unidad de las IUsttuclOnes que organizan las relacion es del hombre con
sus semejantes, as para la reproduccion y la educacion
de la especi.s como para el aprovechamiento de las cosas que DIOS ha puesto nuestro alcance con la con-

X }~

xv

ciencia de nuestra superioridad sobre eli as y de S il v ir. tlld de asimilacion para utili zarl as en la r ea li zac;on de
nuestro desti no, descansa en e l conce pto del Bi en, flS pinlcion su prem a de l sr racional y del que el derec ho
es uno de sus as pectos al par qu e un o de los g rand tls
elemen tos de su rea lizacion. Sa vig ny hace r esaltar este
elemento con el carcte r c ristia no qu e presen ta en e l
derecho privado segun las com pil,acion es .i~ s tini an~as
y se" un las modificacIOnes qu e en el se ha n lll troduCl do
en ti~ mpos posterio res ; y no solo lo hace par a determinar el fin ge ner al del derecho, SID O pa ra sealar la
transfllrm acion n ecesaria que en es te punto h an debido
tomar en el decurso de los tiempos las in s~ituc io nes ju rdi cas del pueblo rom ano, y el elemen to VIvaz que conserv an y las hace ada ptabl es las co ndici ones m or a les
de los pueblos moderlJos - P orq ua, en r ealidad, el Cristianismo qu e h a venido t ra nsfor ma r la civilizacion
antig ua bajo tan tos y t1.n diversos as pectos, en el terreno del derecho a s pblico como pri vado lo ha veri nca-l o r eemp lazando co mo base de l los in te reses pol ticos o de la ciudad , que daban exclu siva preferenci a los pueblos a n tig uos, por l os in te reses moral es, que.
son los r,reponder antes en las te ndencias de la ci viliza
cion modern a .
P or es to el vnculo qU E' da uni dad las instituc~on es jurdi cas de los pueblos europeos es el espirItu cristiano .
.J<:n el terreno prctico del der echo posit ivo,-y no
entendemos limi tarlo las con tiendas forenses, necesari as cua ndo el deber jul'idico se desconoce o se niega,
pues en todos los casos y en tod as las fo rmits de ap lica ClOn de sus reglas tiene vida prctica el dere-:h o, - el
conce pto de s u unidad es la g ua seg ura de todo r il ZOn amlento .jurdico , as como (a compl'ension ele sus part.es slstema llcamen te enlazadas es la base tirmsima de
la solucion de todos os conflic tos , titfltO en el ord en
doctrin al co mo en el de la con troversia con r. reta y necesItarla de decision a utoritaria. I~n las primeras ginas de su libro (1$ 4."), lo contirma Savig ny cn:ll1do, 1'1t1': 1
dderrrlluar la n:itu!'at eza orgni ca de la r ol:tci, 'n do ,k
l'(ldw, desc01l1pone una e~ llec i e , la de la e,' lo[,r" 1"."

Frate'- (ratre (1). Con dicho ejemplo eleva la evidencia que toda cuestion jurdica necesita, para resolver~e, abarcar el conjunto delarelacion de derecho; que
est.o no puede eonseguirse sin descomponer todos sus
elementos; y que est.os elementos, deducidos de diversas instituciones, for, ' 3n la combinacion que ha de
guiar en su decision los Tribunales. La relacion de
.derecho, dice, tiene una naturaleza orgnica que se
.manifi esta, sea en el'conjunto de sus partesconstituti.vas que se contrabalancean y limitan recprocamente,
:osea en su origen, su desarrollo sucesivo y su decreci.mien to . Dado un c:so particular, la reconstruccion vi.vi ente del conjunto forma el elemento intelectual de
.la prctica, y distin gue su noble vQcacion, del simple
mecanismo que le atribuye la ignorancia . De forma,
que si la prc r,ica no debe ser empirismo rutina, sino
aplicacion de los principios; si en las luchas del foro el
abogarlo no debe olvidarse del jurisconsulto, es necesari o de todo punto dar por base al conocimiento del precepto le6alla filosofia dd derecho posi tivo; en otros
trminos, la ciencia del derecho no debe ser mero cono'cimiento de una categoria.de hechos sometidos al exmen de nuestra inteligencia, sino comprension de los
principios que nos suministra -la abstracion y que representan la natu raleza del fenmeno y las leyes de su
apar:cion, sus trasformaciones y su fin. El .,-ran jurisconsulto de quien nos ocupamos, Protesor y Magist.rado
que fu un mislllo tiempo, cu" l acontece en Alemania
comunmente, da tanta importancia la union del elernen ro terico con el prctico, que . su separacion atribuye principalmente el mal que trab1ja al derecho modl?rI1o, .Y para el que nica.mente encuentra remedio en
el restab lecimi ento de la unidad natural de estos ele
mentos; y para ello aconseja al hombre prctico, no
qu e escriba libros, sino que man.ifieste constantemente
~n S?s trabRjos el espiritu de la ciencia, sin olvldar
Jamas qu e la verdadera consiste en el conjunto de las
reglas gue examina separadamente con el fin de hacer
al'llcaclOnes pa~ticulares.
(1)

L, :18.", Digesto, De condi<:lionc inllcbiti. (Liol'o 12, tlt. 6).

XXXVll

En otros di as era mnos necesaria quizs la union

de estos dos elementos: hoyes indispensable. La aplicacion del texto al caso concreto que se controvierte,
tiene tanto de arte corno de ciencia; y el arte pudo ser
suficiente en la vida del furo cuando en la pugna enlre
el summum jus y la equidad triunfaba si~mpre ~r!
mero. Pero si es innegable que en la concIencIa Jurll]ca de nuestro siglo predomina siempre en esta lucha la
equidad; si es fr'ecuente la colisionentre legislaciones
de dIversos pueblos, y no hay una comun que regule la
manera de resolverla; si las necesidades soci:~les se anticipan hoy la obra del legislador, y encuentran, al
demandar sus condiciones jurdicas, vacos en el derecho positivo; es indispensabl e apelar de continuo los
principios, las doctrinas fundamentales, la desco mposicion analtica primero y la reconstrucciun smttica des pues, para que la prctica no sea vacilan te, y
se resuelvan sus dificul.tades con criterio cientfico.
Pero es indispensable que no sea meramente filosfico
este criterio: debe ser jurdico; debe ser, la vez que
general, conforme con el espritu, la naturaleza, el
sistema comJn del derecho privado (1) .
. Esta union de los dos elementos, que la obra de SavIgny hace resaltar en su n ecesidad social, deben igu,llmente reconocerla como indestl'Uctible y tomada por
faro los Poderes pblicos cuando legislan y los filsofos cuando meditan sobre el derecho. Obra prcti ca es
dotar de leyes los pucblos; pero, al drselas acomodadas sus necesidades segun los elementos y el estado presente de su civilizacion, deben orcranizal'se reformarse las instituciones jurdicas seg~n su naturaleza pro~la; y con ser ~a obra-de Savigny la expoSlcwn
slstematlCa de los prlllClpwsO'cnerales del derecho 1'0 D?ano actual facil~ta el trabajOo de codificacion en m:1 tena de derecho pn vado en cuanto es exprllsJOn de los

:1

(1) n" grandLsima utilidad es en es te sentido In olll'n do ~avigll)";

en el T'd(~ ~l do lo ~ pl'ineipios genel'alus del ul'ee ho eil'illlineillliollt\) :->L'
Jwcwl. <J! a ~uestlOn qu e

\,1[:- 1: .Y l'O \'l

V)I{JIJ ult.1I 110 se 1'.O:-Hllllon la s uoelriua s ms hup01'1<1l1to:i OH lualc..\l'ia de
fJ' ue l!o 11.1 teJ'Jlacwnal iU' j vado.
110

esti pl'ofundamente tl'alnda

lHl

XXXVIII

elementos de todas sus instituciones y revelacion del

or"anismo natural de este derecho. Y hemos de repetir
aq~ lo que dijimos en otra ocasion, con igual amor
la ciencia que ahora: la filosofta del derecho se cultl va
veces c,m tal .abstraccion de las realidades de la
vida, que degenera .en. puro idealismo; y si bien es
cierto que no ha de limitarse deduCir del derecho positivo al"'unos principios de carcter general, como lo
ha hech~ algun escritor del sig'lo X Vl[~ n o lo es m nos
que el conocimiento de este derecho ha de dar la lucu uracion filosfica la tendencia prctica, sin la cual
queda en estado de abstraccion sin vida. Con este objeto estudiada la obra de Savigny, conduce com'prender en su union lo general y lo particula r, lo absoluto y lo r elativo, lo proveniente de nues tra naturaleza mor l y social y lo creado por el gnio de la nacionalidad de la antigna Roma, y conocer los elementos esenciales, los caractres propios, la especial
condicion del derecho privado, considerado cientficamente y como una de las grandes ramificaciones del
sistema general del derecho.

La ciencia avanza, y no h a podido pronunciar Savigny su ltima palabra. N nevas in vestigac iones en el
rden hi strico, las aplicaciones cada dia ms interesan tes de la filo logia al exmen de los tex tos, nuevos
pun tos de vista en la comprension del derecho romano
pueden alterar algunas de las teorias del gran j urisconsulto; sn obra, sin embargo, ha de tardar nlncho
tleI?po en envejecer. La ciencia que no consiente excln. slvlsmo~ III desd enes, y que por el contrario es siempre
agradecida, guardar el nombre de Savio'ny como uno
de los grandes laborantes en la obra de" su adelantamiento; y los amantes de la doctrina slida, del pensar 'profundo y de la e rudicion selecta oportun amente
utIllzi.lda, tendrn siempre en grande estima un libro
cuya aparlcon seala un progreso en la historia de las
ciencias juridicas. Tarde hasido vertido la lenO'uacastellana, aungu~ no era desconocido en las esc~eltls y
eu el foro: Quiera el cielo que ande desde hoy en ma-

!
;

XX X. IX

nos de todos y particularmente de lll.iuventud est.urli',sa.;

que nutra con sus doctl'inas la inteligencia de los hombres que buscan co~ afan la verdad; y que estimule
oponer tales doctrlOas otras, presenbr nuevas
teoras de igual soltdez, para llevar cada dia ms encumbrada altura nuestra instrucion jurdica, y restituir
su pasado explendor la literatura cioolntfica de nuestra
Patria!
MANUEL DURAN

y BAs

,i.

fRLOGO DEL AUTOR.

Cuando una ciencia como la del derecho descansa sobre

los esfuerzos no interrumpidos de muchos siglos, constituye
una herencia inapreciable, cuya posesion quieta y pacfica
goza la generacion de que form amos parte.
Adems de las verdades comprobadas, que forman como
la base de este patrimonio, tenemos nuestra disposiGion todas las tentativas del espritu cientfico, bien 6 mal dirigido,
cuya experiencia nos seala el camino que es preciso seguir 6 el que debemos evitar, pudiendo de esta m anera en
algun modo, a fladir nuestros esfuerzos el trabajo (le los siglos pasados. Ahora bien; renunciar por presuncion 6 por
pereza las ventajas de nuestra posicion 6 contentarnos con
dirigir una mirada superficial la obra de nuestros antecesores, abandonando al acaso la parte de influencia que
deben ejercer sobre nuestro desenvolvimiento, seria repudiar
. . esta rica hrencia, destruir la comunidad de las conVlCClOnes cientficas y romper la continuidad viva del progreso, sin la cual la comunida d de convcciones degenerara
en verdadero estacionamiento. Es cierto que, veces, resulta
aparentemente rota esta continuidad y dis uelta la unidad
de las ideas por las disidencias graves que separan los depositarios de la ciencia
.
, aun dentro de una misma poca;
disidencias que son todava ms pronunciadas cuando se
co~paran dos pocas difel'entes; mas por eso es necesario que
d: tlempo cn tiempo se concentren bajo un solo . puuto dtl
vlsta las tentativas y los resultados individuales qlle la eitlllCit~
TOMO

r.

-2-

nos ofrece, no con el objeto de aceptar de rechazar ciertas

doctrinas, sino con el de resolver las OposlclOnes en el seno
de una unidad superior, nico camino por el cual marcha la
ciencia con mM segura planta. Respetar todo lo que nuestros antepasados han hecho de grande, es la disposicion ms
favorable para esta obr de concentracion; pero fin de evitar que este. respeto nos conduzca ideas exclusivas y ofnsque la libertad de nuestros juicios, debemos volver constantemente los ojos hcia el ltimo fin de la ciencia, considerado el cual, nos aparece imperfecta la ms acabada
produccion del hombre.
No obstante, si la sabidura de los siglos pasados ha contribuido enriquecer la ciencia la posesion misma de estos
tesoros nos expone grandes peligros. En la masa de las
ideas, de las reglas y de las expresiones tcnica.s, que nuest!"Os antepasados nos han trasmitido, existe un fondo considerable de errores, necesariamente mezclado con las verdades adquiridas y sostenido por la autoridad tradicional de
un antiguo consentimiento, el cual puede usurpar fcilmente
una autoridad injusta; por cuya razon, es provechoso someter
de vez en cuando esta masa de ideas un nuevo exmen,
volver poner en cuestion su verdad, indagar y preguntar
Jlor su origen. Con este objeto, debemos suponernos en presencia de un individuo, que ignorase completamente las tradiciones de la ciencia, dudara desconociera su legitimidad. Y asi como anteriormente poniamos por condicion el
respeto al pasado, en este punto, la libertad de espritu, la
independencia de toda autoridad, sOIllas disposiciones ms
favorables para este exmen crtico, el cual, si no ha de
degenerar en presuncion, debe medir nuestra propia debilidad y despertar en la conciencia un sentimiento de humildad
saludable, nico capaz de hacer fecundo el espritu de independencia.
Estos dos opuestos puntos de vista nos llevan al reconocimiento de una sola y nica necesidad para la ciencia: la
revision peridica de los trabajos de nuestros antepasados,
la crtica de sus errores, la confirmacion de sus verdades y
una nueva toma de posesion, que en la medida de nuestras
fuerzas nos haga dar un paso hcia el objeto definitivo. Someter la poca actual la aplicacion de estos procedimientos es el fin de mi obra.

I!,

-- :J -

o';,"

Pero quiz los sucesos acaecidos ClI nucstros dias cn ".

dominio dc la eiencia levanten contra mi empresa una pr(:vencion, que debo desvanecer, Al nombre solo del au.tor, muchos se vern tentados poner en duda la generalidad del
.objeto asignado la obra; la creern inspirada, ms bien
,que en el inters puro de la ciencia, en el criterio exclusivo
de la escuela histrica y dictada por un espritu de partido,
contra el cual debe ponerse en guardia tbdo el que no pertenezca esta direcciono
Ante todo, voy explicar el significado que tiene la fease
escuela histrica. Es indudable, que ni una facultad, ni un
punto de vista determinado son bastantes para satisfacer las
cxigencias clentlficas; antes por cl contrarIO, la ciencia , ne'
cesita de la accion combinada de muchas facultades y prin
cipios diferentes, Ahora bien, para designar una de estas facultades y la direccion cientifica que principalmente responde, ha sido empleada por mi y por otros la denominacion
de escuela histrica, sin ningun otro pensamiento ulterior;
y al dirigir la atencion hcia esta faz de la ciencia, no es que
desconozcamos ai despreciemos ninguna otra; solamente
hemos creido, que por haber sido descuidado principalmente
el elemento histrico, pedia ser desde luego rehabilitado y
restablecido en sus derechos.
A este nombre 'de escuela histrica se liga una polmica,
'l arga y animada, que, an en 1"os ltimos tiempos, haaparecido con formas duras y acres, de tal manera, que la naturaleza del ataque hace intil y en cierto modo imposible la
defensa: porque ponindose en juego, ms bien las repugnancias personales que la ciencia, los adversarios de la escuela hi~trica han comprendido y condenado bajo este
nombre toda produccion literaria que desperta.ba su susceptibilidad contrariaba sus gustos. Qu j ustificacion oponer
este sistema de critica'? Existe, sin embargo, una censura
que causa de su generalidad merece refutacion. Se ha pretendido que los partidarios de la escuela histrica, desconociendo el esplritn de su siglo, querran sujetarlo al pasado y.
sobre todo, fundar la tirana del derecho romano, en detrimento del derecho germnico y de las instituciones nuevas,
que la teorla y la prctica han sustituido las instituciones
romanas. Esta censura tiene un carcter cientfico y no podria pasarla en silencio .

4-

Pl'etendcr, como sc ha hncho m enndo, qll o la cienci a

mi,'ada bajo el pun to d'] vista histrico, establ ece la I'orma
:lntigua d ~ l det'echo como tipo absoluto il1mutable para " J
pl'cscn'.c Y para el pOI'veni r, es des fi gu~'a r completamente
este punto de vis l.a, euyo ver~a<;lero senttdo nos e ~ se a, por
el contl'ario, l'econocer el mento y la llldependcncla de cada
siglo y trata, sobre todo, de acla rar el lazo vivo que liga el
presente con el pasado, bajo el concepto de que, s i esta relacion se nos oculta, podria mos ver las manifestaciones exteriores del derecho, pero no pen2trar s u espritu. Esta doctrina, en s u aplicacion particulal' al derech o roma no, no le
reconoce, como menudo se piensa, una autoridad s in lmites, sino qu e estudia el conjunto del derecho m oderno,
fin de descubrir y de fijar todo lo que tiene un origen romano
cierto, para evitar que, inconscientemente, seamos por l dominados; despu es, descompone el elemento ro mano, y si algun a dc sus partes, muertasen reali dad, no conservan m as
que la apariencia de la vida, la elimina, abriendo as un
campo ms' libre a l desarroll y la aecion sal udable del
demento cxistente.
La presente obl'a, lejos de exagerar la autoridad del derecho romano, l'ecllaZar su aplicacion muchas materias,
aplicacion generalmente admitida hasta aqu, aun por los
adversarios de la escuela histrica. Y el autor no tiene nada
qu e retractar', pOl'quc estos principios son los que profesa
desde hace cuarcnta aitos: prueba evidente de que la censura dil'i g-ida II la escuela histrica est desprovista de fundamento, sobre todo en lo que l toca.
Acaso estas consider-aciones determinen los esplritus no
pl'cvcnidos concluir las querellas de partidos y . abandonar poco poco los nombres que las designan. Por otra
pa rte, los motivos que ha n hecho emplear la frase escuela
histrica, no subsisten hoy, y el obj eto que llevaban parece
haberse extinguido. Sin duda, que trayendo consideracIon
una polmiCc'l. de este gnero ciertos pl'incipios, los determina ms clal'amente; pero esta ventaja serIa comprada muy
alto precio, si nos impidiera juzgar con imparci alidad los
trabajOS de nuestros contemporneos, y si se gastasen en
luchas de partido fLlerzas, que estal'ia n mejor aplicada"
al fin comLln de indagal' desapasionadamente la verdad . No
ignoro que la discusion es una de las condiciones vitales de

-0-

la ciencia, Y estoy lejos de nogal' su utilidad: s6 que la indi vidualidad de los espritus y la variedad de sus dir'ccci'x'fls
Cl'earn siempre bastantes diferencias; . que la accion simultnea de tantas fuerzas diversas constituye la vida cientfica,
y que aquellos quienes se ha debido en parte deberian considerarse como obreros que trabajaban en el mismo edificio;
pero si nos dividimos en ~os campos enemigos, si repetimos
contnuamente las denommaclOnes que dan la lucha un carcter enteramente personal, falseamos la verdad de nuestra
naturaleza Y !legamos resultados deplorables, El espritu
.Y las obras de cada cual pierden nuestros ojos sus r:.sgos
individuales; las aprobamos condenamos en masa como
miembros de un partido, y la accion que hubiesen ejercido
sobre nuestro desenvolvimiento' se enc uentra detenida en
dalio propio,
Al mismo ti empo que rechazo como injustificado el
cargo que se dirige la escuela histrica, de conceder al
derecho romano una exagerada autoridad, afirmo tambien el
principio de que el.conocimiento profundo de este derecho
es para el estudio del derecho actual de la ms alta importancia, y ms dir, cs una necesidad: el solo hecho de haber emprendido un trabajo t an vasto, manifiesta esta creencia, Slguese ahora tratar de sus m otivos y de su alcance,
En este punto se cree por unos, que, cn los paises donde
est en vigor el derecho romano , su .estudio detenido es indispensable para el jurisconsulto' pero que en los paIses regidos por los cdigos modernos, ~o existe tal necesidad, notndose que el estado del derecho es mucho ms prspero,
porque el jurisconsulto puede r eservar su tiem po y sus fuerzas para 'las materias de ms vivo inters. Si fuera as, el
{;onocimiento del derecho romano, an en los pases mismos en que reina, tendria nn valor muy precario, puesto que
el legISlador pdria siempre fundar un estado de derecho
ms prspero adoptando uno de los cdiITos modernos !laciendo uno nuevo. Crese por otros, que'" el mrito y verdadera utIlIdad del derecho romano consiste en una compal'aclon que se estableciera entre est", derecho y el modemo,
para lo cual, pretenden que debe reasumirse toc[o el dnreeho
['omano en un cierto nt:lme/'o de ax iomas pl'ctieos y ponerls c](!spues en paralelo con los axiomas d,,1 mismo gnero
10rTrlu lado>; (,li la Edad Media (!Il los ti" mpos mod," 'llos, tll'

-6-

cuyo paralelo habia de resultar siempre la inmensa superio-

ridad de los romanos. Claramente se ver. leyendo esta obra
que no entiendo de igual manera el mrito del derecho romano; y, por lo dem.s, salvo un pequeo nmero de casos,
excepcionales, tampoco ofreceria esta comparacion asunto.
alguno importante; pues un libro hecho bajo este punto de
vista nicamente nos record aria la cuestion que formulan
los niios cuando se les cuenta alguna historia de guerra,
. ,cu.les son los buenos? ~cu.les son los malos?
Tomando por objeto el derecho, la actividad humala es
susceptible de dos direcciones. Puede ocuparse del conjuntO'
dersistema cientfico, lo cual comprende la ciencia, los libros, la enseianza, hacer la aplicacion particular de las
reglas . los acontecimientos de la vida real; la distincion de
estos dos elementos, el uno terico, pr.ctico el otro, est.,.
pues, fundada en la naturaleza misma del derecho. El desenvolvimiento de la civilizacion moderna ha separado estas
dos direcciones y asignado la lina la otra ciertas clases
de la sociedad: as, todos los que se ocupan del derecho, salvo.
algunas excepciones, hacen de la teora de la pr:1ctica su
vocacion especial, si no es su vocacion exclusiva. Este hecho,
considerado en s mismo, no merece alabanza ni vituperio,.
porque resulta del curso natural de las cosas, no de una voluntad arbitraria; pero la division, buena y legitima en su
principio, podria degenerar en aislam iento funesto, y esto es
lo que importa distinguir con toda claridad. La division es
buena, si no se pierde de vista la uni.d ad primitiva, si el
terico conserva y cultiva la inteligencia de la prctica y el
prtico la inteligencia de la teora. A1l1 .donde esta armona
se destruye, all donde la separacion de la teora y de la
prctica es una separacion absoluta, la teora corre el gran
riesgo de convertirse en vano ejercicio para el espritu y la
prctica en un oficio puramente mecnico.
Al decl' que el terico debe cultivar el elemento prctico,
me refiero la inteligencia de este elemento, no su aplicacion real, aunque una aplicaeion prctica bien dirigida
sea de ordinar'io el camino m.s seguro para conocer su
espll'itu, Los entusiastas 'de la ciencia encuentran algunas
veces en el estndio de un asunto particular la mejor de las
enscitanzas y alcanr.an una vivacidad de intuicion q\W no
habrian podido darles los libros ni sus propias reflexiones .

7 --

I.:ste ~ne!'a do illstr'uccian, suministrado por' el aza r , prHI r: mas ~osotros indagarlo voluntariamente y aplicarlo todas
las materias del derecho , El terico mlis perfecto sr:ri a ,,1
que, para vivificar su teora, tuviese una experiencia comple
ta de la vida real y abrazasc con una mIrada toda la
combinacion de relaciones entre las costumbres, la religion,
la poltica y la economa poltica. ~Tendr yo necesidad de
decir que no exijo de ninguna manera la reunian de tantas
cualidades? Aquel que, para juzgar li las dems tomase este
tipo de perfeccion, deberi a reconocer, ante todo, cun distante
se encuentra de l. Sin embargo, este ideal debe permanecer
delante de nuestros ojos como objeto final que la humanidad
ha de proponerse, como gula de nuestros esfu erzos y un
preservativo contra las ilusiones de que tanto trabajo cuesta desprenderse al amor propio.
Si comparamos ahora la teora actual del derecho con lo
que era hace un siglo y tambien hace 50 a ilos, encontraremos mezclados en cada una el bien y el mal. Nadie desconocer que ,no se tenia entonces idea alguna de los resultados
que se han obtenido despues, que han llegado ser posibles, y es evidente ademlis, que la maSa de co nocimientos
adquiridos se ha aumentado de una manera considerable.
Pero si se considera el conocimiento de la prctica, que debe
vivificar la ciencia de los tericos, la comparacion no resulta
en ventaja nuestra; y esta infe rioridad nace de la direccion
misma dada los trabajos tericos. Nada m s di gno, sin
duda, de alabanza, que desear enriquecer la ciencia con
nuevos descubrimientos; pero esta aspiracion ha trazado en
nuestros di as una tendencia exclusiva y perjudicial. As, la
importancia exagerada que se concede los puntos de vista
nuevos, hace olvidar el espritu de organizacion qe se complace en poner en su verdadero punto los antiguos materiales,
cuya
tarea tiene tam bien su ori o" inalidad y es para la
.
'.
cIencIa lOstrument6 de progresos mnos brillantes, pero no
mnos reales; y como un gran desenvolvimiento de la fuerza creadora es patrimonio de muy pocos, este amor e.\:cI usiva de novedad ha conducido ms de un a tor encel'l'arse en un estrecho cll'culo de ideas y de doctrinas, impidindole esta preocupacion la vista de la ciencia en SILcOlljunto,
En esto nos eran muy super-iOl'es lluestros a ntepasadll".
porque los hombr'cs eapaces do repl'csentar el espil'itll g'"","

-g1'" I

do la ciencia, cl'a n mnos raros en su tiempo qu~ en el

nllestl'o. Mas si se mira e) asunto desde mas alto nos convenceremos f cilmente de que tal fenmeno no es privativo del derecho, si no que se encuentra en todas las cieneias y
nace de la dis posicion general de los espritus.
He dicho que el practico ha de poseer el elemento terico,
no er. el sentido de que deba componor obras ni hacer un
estudio profundo de los libros, pues la multiplicidad de los
Cjuehaceres de su profesion se lo impediria, sino que manifieste constantemente en sus trabajos el espritu de la cienda, no 01 vidando nunca que esta es el conjuntl) de las regIas, que l considera separadamente, al r~sp ecto de s us aplieaciones particulares. Cuando se trata de apreciar el mrito
de un prctico, las solas cualidades que se tienen en cuenta
son la prontitud y la facilidad del trabajo; cualidades estimables, sin duda, pero que pueden muy bien acompaarse
de la m:"s culpable li gereza; y, sin embargo, si consideramos
los resultados generales de la prctica moderna, encontramos menudo la ausencia de todo espritu cientfico. Y tngase en cuenta que all donde renaciera este espritu, laprctica afirmaria la marcha del derecho, vendria en ayuda de la.
teor a, reprimiendo sus extravos, prepararia, sobre todo, el
camino al legislador, de manera que la ley y su aplicacion,
estrechamen te ligadas, siguieran la mis ma carrera de progreso. Todo esto, no es precisamente lo contrario de lo que
vemos'!
Siendo la separacion, cada dia ms pronunciada entre la
teora y la practica, el mal que principalmente trabaj a al
d',rcc!1o actual, 'solo puede encontrarse el remedio en el
restablecimiento de su unid ad propia. Ahora bien, el dereellO romano, sanamente interpretado puede servimos, este
propsito, de un gran auxilio. Entre los jurisconsultos romanos la unidad nos aparece en su pureza primitiya y en su
I'ealizacion viva, que es el carcter del tiempo en que ellos
pensaban, de la mi sma manera que hoy la destruccion de la
unidad no es la obra de los individuos," sino el curso general
de las cosas; y s, Jlor un estudio serio y natural, sabemos
transportarnos un punto de .vista tan diferente del nuestro,
podremos apropiarnos el espiritn de estos jurisconsultos y
')ntrar as en el buen camino.
Pero como hay diversas maneras de estudia' el derecho

-~-

rOllllUlO importa determinar la que conduce al fin pt'Opw'!sto:

debe co~prendel'se que me refiero un estudio profundo
se ~un un mtodo verdaderamente cientlfico, Muchos, sin emba~go, abandonarian el propsIto de emprenderlo si creyesen que abrazaba la totalidad de las investigaciones sobre la
antigedad y la critica completa de las fu entes; pero reconociendo la importancia de esta parte de la ciencia no debe
abandonarse el saludable principio de la division del traba
jo ylos ms podr{ltl contentarse con los resultados obtenidos
Pl' los autores que han tratad~ e~pecialmente estas m~te
ras, y advirtase que se engallarla completamente qmen,
para el objeto que yo me propongo, pensara sacar la menor
utilidad de los principios generales del derecho romano, tales
como los ensean los compendios de Institutos los cursos
de las escuelas de derecho en Francia, porque estos conocimientos elementales 5010 sirven para conser var para mejores tiempos la letra del derecho romano; y respecto al que con
ellos se contenta, apel)as valen el poco esfuerzo que les ha
costado adquirirlos, El solo medio apropiado al fi n que nos
proponemos, es la meditacion y la lectura de los m ismos escritos de los antiguos jurisconsultos, En su vista, no nos espanta la ,in mensidad de la literatura moderna : una enseanza bien dirigida, nos indicar lo poco que nos es necesario de
.ella como preparacion este estudio directo de las fuentes
y abandonaremos lo restante los tericos de profesion, que
no podrn rehusar esta laboriosa tarea,
El objeto especial de mi obra es el de encaminar hcia
las dificulel estudio serio del derecho romano, disminuir
.
tades, y apartar los obstculos que estorban los prcticos
el acceso las fuentes, Las doctrinas conteni das en los libros elementales modernos, de los que tienen necesidad de
ser,virse los prcticos, ejercen sobre ellos una autori dad ileglllma; y si la ejecucion de esta obra responde al pensar;ltento de su autor, la prctica, emancipada ya, cesal' de haLarse sUjeta por una falsa teora ,
Estas ideas encontrarn, sin duda, su aplicacion inn10diata en los paIses en que el derecho romano forma la ba!:'m
de la prcti ca, pero no dejarn de tenerl a tam bien en aqu(']Jos en donde los cdigos han reem plazado nI det'ceho 'om,tno, Para los un os como para los otros, el estarlo ti,'l d<,!'neh(l
1"8 1' f1 el /'o ndo el mismo; el mal yel rnmerli o dilil'!'!'!! 111<' 11"":

-IO~

de lo qne pudiera creerse. AS pnes, all en donde existe una

"gislaciol1" nacional, el derecho romano, estudiado con el
esplritu que indico, vivificar la teorla, la desembarazar de
los errores subj etlvos y arbttranos y, sobre todo, la relacionar{t con la practica, que es lo m:l.s esenc ial. Verdadera mente esta regeneracion de la ciencia es aqul m:l.s difcil que en
Jos paIses del derecho comun, pero no es de nin guna manera imposible. Citar como ejemplo los jurisconsultos franceses, que se sirven menudo del derecho romano, con habilidad suma, para esclarecer y completar el Cdigo civil. Entonces obran conforme al verdadero espiritu de estc Cdigo;
y cuando lo tergiversan, no es causa de un empleo poco
juicioso del deJecho romano, sino de un conocimiento imperfecto de este dm:echo. Inferiores, evidentemente, nosotros pal'a este conocimiento, pueden ellos servirnos de modelo en el arte dc aplicarlo al del'echo moderno.
Es verda.d que el uso del derecho romano encuentra dificultades particulares en Prusia. La forma did:l.ctica del Cdigo y la prolij idad de sus disposiciones, oscurecen menudo
la relacion Intima que existe entre el antigLlO y el nuevo derecho; pel'o estos obstculos no son invencibl es, y si el uso
del derecho romano estuviese rehabilitado entre nosotros, se
repararia el mayor mal que produce el nuevo Cdigo, saber: la separacion absoluta, que aisla la prctica de las teo
ras cientificas del derecho comun; privndolo de una fuentefecunda de progreso: el comercio de pensamientos con los
jurisconsultos de los tiempos anteriores y de las naciones
extranjeras. Ya s que en la poca en que ru redactado el
Cdigo prusiano, la ciencia del derecho en Alemania estaba
en gran decadenc ia y no podria tener sobre la prctica una
influencia bienhechora. El estado deplorable de la ciencia fu
lo que determin al legislador r omper con ella y renovar
por medio de un Cdigo nacional, la base de la prctica. Hoy,
en que el estado de las cosas ha cambiado completamente,
si llegamos renovar nuestras comunicacIones con la cien cia del derecho comun, ganaria notablemente la prr.dica y
no se prc;;entarimllos inconvenientes de otras veces.
Acasocrecrr.nmuehos, que continuar tomando el derecho
romano como medio de perfeccionar nuestra jur'is prudencia,
es prescindir del espritu del siglo y de la nacion; que siguiendo scmcj(lIItc camino no podemos hacer ms que imi-

I
I
I

----

1 l.

. tal' imperfectamente, 6, ms bien reproducir, la ol~!'a d" Jos

romanos, y que seria ms noble empresa proclamarse mdcpendientes Y reservar nuestros esfuerzos para una obra original. Hago justicia la generosidad de este sentimiento; pero
. en la cuestion presente lo estimo muy mal consejero. La multiplicidad de materiales acumulados por tantos siglos hacen
nuestra tarea bastante ms penosa que la de los romanos y
coloca nuestro fin mucho ms alto; y si nos fuere dado alcanzarlo, no solamente igualariamos en mrito los romanos sino que nuestra obra seria mucho ms grande. Finalme~te, si sabemos m anejar. los materiales del derecho con la
habilidad Y poder que admiramos en los romanos, podremos
cesar de tomarlos como modelos, dejando :al historiador el
cuidado de celebrar su gloria. Sin embargo, un orgullo mal
entendido, el inters de nuestra comodidad, no deb en hacernos desatender un socorro, que no podria suplir toda la
energa de nuestros esfuerzos. Nuestra posicion con respecto
la antigedad nada tiene de extraordinaria: es la misma
que la de otro rden cualquiera del dominio de la inteligencia. No se crea que recomiendo el derecho roman o con perjuicio del germnico, cuyo detenido estudio ofrece ya tan
brillantes esperanzas. Advirtase que un amor exclusivo por
el objeto de nuestras indagaciones nos lleva menudo
despreciar las de nuestros vecinos; pero la injusticia de este
error debe perjUdicar al agresor que lo com ete, y no al que
lo rechaza y trata de defenderse de l.
Por el plan que he trazado, se ver que mi obra tiene un
carcter crtico. Podr esto disgustar los lectores que
deseen afirmaciones positi vas sin preocuparse de su procedencia, ni inquietarse por sus diferentes aspectos. Fcil y cmoda seria la vida cientfica si pudisemos abandonarnos
con plena confianza la accion de la verdad pura y marchar as, sin obstculos, de descu brimiento en descubrimiento; pero tenemos necesidad de abrirnos camino travs de
los errores y verdades incompletas que por todas partes nos
asedian. Pretenderemos luchar contra el destino, que nos
Impone este penoso trabajo? A una necesidad de nuestl'a naturaleza no podemos oponer ms que la resig-Ilf\cion.
. Pero este trabajo que nos condena la cOI;dicioll hllmalHl ,
lleva en .s su recompelIsf\ y sus fruto s: dese I1vlJ('IVt' ht~ fllt'I
zas di, la inteligencia y cada verdad [l u no~amcnt() ntlqllil'dll.

-12-

luchando contra el error, nos pertenece mejor y llega a. ser

ms fecunda que si la hubiramos adquirido pasivamente y
sin esfu erzo.
El carcter critico de esta obra se muestra bajo muchas
fases. Lo manifiestan, en primer lugar, las indagaciones cuyo
resultado es puramente negativo; como, por ejemplo, cuando demuestro que una' institucion de derecho romano es hoy
institucion muerta y extrafla al derecho actual, cuando seflal o las ideas fal sas doctl'i nas vacas, que los autores modernos han introducido en la ciencia, por no ha ber penetrado
en su espritu.
Tales son, precisamente, las investigacion~s que muchos
lectores soportan con rps impaciencia; pero el que desembaraza el camino y lo 5.ja, presta un importante servicio los
que vienen despues de l, a unque el hbito de gozar estas
ventajas pueda hacer olvidar alguna vez que hubo un tiempo en que el camino era mucho ms difcil.
Aparte de estos resultados puramente negativos, mus
trase tambien de olI'a manera su carcter crtico, en cuanto, para establecer una verdad positiva, no basta negar en
trminos absolutos elerror, sino que, a nte todo, importa determinar el grado de nuestra conviccion. En efecto, de diferentes modos puede combatirse y rechazarse una creen cia:
frecuentemente el sentimiento de una completa certidumbre
acompafla nuestra c0nviccion, puesto que vemos la causa
del error como un defecto de lgica, de la ignorancia de un
hecho de un mtodo vicioso; entonces, declaramos cientificamente inadmisible la opinion de nuestro adversario, lo
cual implica una censura absoluta y forinal: otras veces,
despucs de habel' examinado m aduramente todas las opinioncs, adoptamos una de ellas, sin condenar las otras decididamente; nos reducimos enton ees contentarnos con una
verosimilitud, la cual admite mu chos grados y cuya apreciacion leal y justa in teresa tanto la exactitLld como a. la
moralidad de nuestros trabajos (1).

(1) Lebensnachrichten rber; (Noticias hiogrficas sobre) B. C. Niebuhl', tomo II, pg. 208: Es preciso, ante todo, conservar en el es tudio
J>de la ciencia, una veracidad inalterable; huir completamente do todo
10 que pudiera parecer alsion o otr03, no dar nunca COluO eiOl't0 l

..-. 1::: -

Importa, en muchas materias controvertidas , pI'f!cisar ri

gurosamente los puntos debatidos, determinar el valor d,!
la coritroversia Y su grado de importancia para la ciencia,
pues el calor de la discusion y el sentimiento de personalidad
que despierta, nos expondrian inducir los ot,os al error.
Por ltimo, cuando co mbatimos una doctrina, debemos apreciar cuidadosamente lo que yo Ilamaria su verdad relativa
A menudo una opinion que rechazamos como falsa, encierra
un elemento verdadero; pero que mal aplicado, conside rado bajo un solo aspecto, se ha convertido en una causa de
error; tales son los casos en que se tra nsforma la regla general 'en regla concreta, la regla concreta en regla general.
La apreciacion de este elemento de verdad tiene para la ciencia un gran inters, sirve para red Llci.r un a dversario leal y
de buena f, y termina la controversia de un a manera defi nitiva y satisfactoria, resolviendo el antagonismo en una verdad
ms alta.
Confo rme al obj eto que m e propongo, he adoptado la forma del tratado; pero como t odo el mundo no est de acuerdo
sobre la naturaleza de las condiciones, que debe reunir un
tratado general sistemtico, debo entra r aqu en algunos detalles. En mi entender, la condicion esencial de una obra de
su clase, es la de penetrar y poner en claro el lazo intimo, las
afinidades que existen entre todas las nociones de derecho,
constituyendo su unidad. Ahora bien: estas afinidades se encuentran menudo ocultas, y nosotros tenemos inters en
d )scubrirlas; adems, son muy numerosas, y mientras ms
podamos seguirlas y observarlas en sus fases diferentes, podremos llegar mejor su .inteligencia. Ciertas afi nidades, por
ltimo, no tienen ms que apari encia de realidad, y el propsito es entnces destruir esta falsa aparienci a .
El rden seguido en la disposicion de las materias est,
sin duda, determinado por es e lazo . intimo, cuya imge n
Jebe aqul reflejar. Suele ste ser el nico punto que se dis-

ms pe,ueo detalle sin tener la conviccion profunda de su corti<lumhrc, y, si proponemos una conjetura, emplear todos los medios para
tljar' su g,>ado do verosimilitud. Niabul,r habla aqu do la liloh'g il"
per'o mueho~ pasaj e~ de su nolabl", carta, son porfcctament aplitmhh':fi todas la~ cioncias .

14-

elite cuando se habla de la composicion de un tratado; procut'ar seiJalar algunos errores contra los cuales es preciso
ponerse en guardia. En la riqueza de la realidad viva, todas
las relaciones de derecho forman un solo cuerpo orgnico;
pero si nosotros q uerem ~s estudiarlas 6 enseilarlas otro,
estamos obligados descomponer este cuerpo y examinar
sucesivamente sus diversas partes. Ahora bien; la afinidad
que juzgamos dominante, determin a el 6rden que ha de seguirse en esta descomposicion; pero las otras afinidades secundarias, a unque no mnos reales, s6lo m s tarde pueden
ser indicadas. Una cierta tolerancia llega entnces ser necesaria: es preciso que el autor pueda consultar la propia
individual direccion de su esplritu y adoptar el 6rden que le
permita hacer la ex posicion ms clara y fecunda en resultados.
Quieren muchos que un tratado sometido un mtodo riguroso marche de consecuencia en consecuencia, s in contener nada que no se explique por lo que precede. Yo m e expongo su condenacion, porque pienso que el principio no es
de ninguna manera aplicable nna obra como la mia. Este
principio implica necesariamente, que el lector ignora del
todo la materia y que la estndia por primera vez; por eso es
muy apropiado para la enseilanza elemental. Mu y raro ser
que se tl'ate de comenzar el estudio del derecho por una obra
tan detallada como la mia. Aquellos quienes la ctedra 6 1a
lectura de los autores han iniciado en la ciencia del derecho, se servil'n de un a obra de este gnero para comprobar
sus conocimientos, rectificarlos, extenderlos y profundizarlos, y se debe suponer que estos lectores tendrn presente en
su espiri tu las nociones que poseen sobre una materia, cualquiera que sea el lugar que ocupe en el tra tado. No emplear
este mtodo seria renunciar hacer r esaltar las a fini dades
del derecho ms importantes y fecundas, 6, colocndolas en
lugar desfavorable, hacerlas mnos notables instructivas.
Si el 6rden que adopto esclarece cada materia presentndola
con todo su relieve, no tengo necesidad de otra justificacion.
Aquellos quienes no convenzan estas razones, deben recordar que los autol'es de monografas especiales s uponen
una m ultitud de cosas que no dicen sus libros: por qu,
pues , negar el mismo privilegio al autor de un trutado
gene ral~

15-

PI'eviendo una crltica que pudiera hacI'semc, puesto qu',

he citado las monografias, compo.,;iciones muy importantes,
por medio de las cuales se realizan hoy los progresos de la
ciencia, no debo olvidarme de notar un error, bastante comun, respecto las relaciones de estas composiciones especiales coil los tratados generales.
Suele considerarse la monografa como un capitulo de
un tratado general, desligado por casualidad y publicado separadamente, bajo cuyo punto de vista parece que es suficiente reunir un cierto nmero de buenas monografas, para
tener un buen tratado general sobre el conjunto del derecho.
Pero el autor de una monografa estudia un asunto especial
y, desde este punto de vista arbitrariamente escogido, examina sus afinidades con las otras partes del derecho; y seguramente que la eleccion y disposicion de los materiales
serian del todo diferentes, si hubiese mirado el mismo asunto
como parte integrante del todo. He creido necesarias estas reflexiones para explicar y justificar de antemano las
diferencias que se notran entre mi tratado de la posesion y
el capltulo de esta obra consagrado la misma materia.
He unido mi tratado, bajo el nombre de apndices, diversas investigaciones separadas. Varios motivos me han determinado ello: veces, una cuestion particular exige de si
tan gran desenvolvimiento, que no guardaria proporclon eon
el conjunto del tratado y turbaria el rden artstico que debe
ofrecer. A veces, tambien, un punto toca tantas materias
diferentes, que para tratarlo completamente es preciso considerarlo aparte, como por ejemplo, el apndice sobre elerrol' (VIII). Por ltimo, las investigaciones puramente histricas, exceden del plan de mi obra; pero, en ocasiones, una
institucion de la antigedad se liga tan estrechamente una
Il1stitucion del derecho romano actual, que no podria esclarecerse por completo la una sin dar conocer tambien especialmente la otra; en estos casos, trto la cuestion histrica
en un apndice. La determinacion de las materias que hubier~n de ser objeto de apndices, no puede ser precisada con
rigurosa exactttud: y acaso mils de un lector hubiera querido
ver ciertos asuntos r elegados al apndice, insertados Otl'O:<
en el texto. Pe['O es est. una cuestion, en la que puede sill
ulconW'luente dejarse algo al libre arbitl'io del que nS''.l'iht'.
Antes, los autores, trataban todas las matcrias del dt'I'ech<>,

~i"uiendo

lG -

un mtodo uniforme. De esta ma nera tenia n la C08;1I~bre despues de haber definid o una institucion, de ocu parse
de toda~ las subdi visiones que podia n hacerse del asunto.
Varios escritores modernos rechazan este mtodo como pedantesco intil, y no admiten division alguna, como si se
expusiera solamente una regla particular .de drecho. No
puedo aprobar, exclusivamente, ni .los unos ni los otros:
todo principio de umformldad exterior me parece censura ble. Los dos mtodos son buenos, cuando de ellos resulta la
intel igencia clara y profunda del a sunto y el autor debe, segun los casos, escoger el que mejor responda este fin. Si,.
por consiguiente , el sentido de una institucion presenta contr'astes que se refieren su esencia , convendr, despues de
haber definido la institucion, hacer tantas divisiones formales cuantos sean equellos.
Pondr el mayor cuidado en precisar rigurosamente en
mi obra el lenguaj e autntico de las fuentes: esto pide una
apologia, porque muchos piensan que se .exagera hoy la impOI'tanciro de este asunto. Y sin embargo, dicha importancia.
es verdadera, Imes entre la fraseologia viciosa y el pensamiento errneo el falso razonamiento, existe Hna da iosa reciprocidad de a ccionoPero, des pues de haber sefalado el vicio
de la fr.a seologla y haber' destruido esta causa de error, es preciso inventar expresiones tcnicas nuevas, cuando es insuficiente el lenguaj e de las fuentes. Reconozco. por lo dems,
que el purismo ha s ido llevado demasiado lejos, debindose
solamente evitar siempre los trminos inexactos que inducen
falsas ideas, cuyo peligro he m ostrado.
Aunque he consagrado un capitulo ( 32-51) explicar
el uso que har de las fu entes, 110 estar.n aqul fuera de lugar algunas reflexiones generales. Suele censurarse los
jurisconsultos el lujo de s us citas; se les ha ridiculizado por
invocar tantos textos, cuando se les creeria sin .esfuerzo alguno bajo su palabra. Mas la crtica podl'ia, acaso, ser fundada, si las citas no se hiciesen s ino en apoyo de doctrinas contra las cuales no se suscitaran dudas ni objeciones; pero deben ser miradas bajo otro aspecto mby dife rente. Si se admite conmigo que el estudio bien dirigido de los antiguos
jurisconsultos es propio para enriquecer y vivificar la ciencia del jurisconsulto moderno, resultar que ofreciendo este
estudio, completamente irreemplazable, dificultades particu-

17-

lares de\)011 a.::g0l'Se favorablemente las indicaciones '1 I u,

trate~ de facilitarle. Ahora bien, como mi obra no tiene otm
objeto, la cita d~ los textos no S? ha~e nicamente paraY:lstificar Jos prmClplOs que expongo, smo que estos prmclplOs
deben servir de comentario y de guia para el estudio de los
textos mismos, .cuyo sentido, en virtud de esta eleccion y de
su rden en relacion con el tratado, aparecer muy claro y sern ms acc~s ibl:s . Acontece menudo, que dos
personas igualmente mteligentes, emprenden un estudio con
los mismos materiales y obtienen resultados diametralmente opuestos; lo cual sucede . consecuencia de la eleccion de los textos que se toman como punto central de la
indagacion, Y los que se subordinan todos los dems. En
este punto, difcilmente podrian establecerse reglas: estudiandolos grandes modelos y ejercitndose por si mismo, es
como se adquiere el tacto necesario para no extraviarse.
Otros, por el contrario, habrian deseado mayor nmero
de citas del que doy el} la obra, y vern defraudadas sus esperanzas. Pero yo me he limitado voluntariamente aquellas que, bajo algun aspecto, entran en el fin de mi libro. No
me he propuesto dar la lista completa de los escritos producidos sobre cada m ateria, sin exceptuar los ms medianos,
porque en este caso el lector . me hubiera tomado mal el
haberlo llevado un estudio infructuoso. Si hubiere yo emprendido ms jven la obra que comienzo hoy, habria dado
ms extension al uso de la literatura del derecho. Se compone esta de dos grandes masas de obras cuyo peso seria dificil sostener, pero que nos aprovecharian en gran manera:
una comprende la exgesis, desde los glosadores en adelante, seguida con preferencia por la antigua escuela francesa; abraza la otra la prctica, es decir, las consultas, respuestas, etc., igualmente partiendo desde los glosadores.
Para hacer servir estos materiales al edificio de un tratado
general como el mio, seria necesario leer todas las obras
bajo el punto de vista del tratado, quiero decir, tomndolas
como trmino de compracion, con el fin de rectificarlo y de
completarlo; trabajo de gran uti lidad para los detalles, pel"O
que no trascenderia al conjunto ni las doctrinas fundamentales; mas habiendo empezado un libro al declillar mi vida
seda in S'~llsato fOI'rnar semejante proyecto. Si alguno (T")""se aql,,!1 una obra durable, aumentaria considerablCluutt'
'rOMO l .

:l

18-

su valor aimdindole estos complementos literarios. No seria

~sta em~resa aventurada, porque podria ejecutarse progresivamente, escogiendo, por ejemplo, los autores de una poca
al "'uno entre ellos, fin de estudIarlos con este objeto. Se
ech:r de mnos el no encontrar, como introduccion este
tratado, una indi cacion general de los libros ms tiles y recomendables para el estudio del derecho moderno. Pero esta
necesidad, cuya importancia reconozco, m e pareceria mejor
satis facerla por medio de bibliografas separadas, de la misma manera, que los detalles histricos sobre el conj lInto de
fu entes, sus manuscritos y sus ediciones, estn mejor colocados en una Ilistoria del derecho, que en la introduccion de
un tratado general en donde su exposicion completa apareceria inmotivada.
Los materia les de este tratado, reunidos sucesivamente,
han servido para los cursos de derecho romano, qu e el autor
explica desde prin cipios del siglo; pero la forma en que aqu
nuevo, del cual, los
se presentan, es un trabajo entera mente

cursos son un simple bosquejo. El profesor, al hablar sus

discpul os, les expone una m ateria enteram ente nu eva y extmia para ellos; debe acomodar su enseiJanza los conocimientos y al desarrollo in telectual de la m ayora de
s u auditor'io: el escritor, por el con trario, tr'abaja para lectores iniciados en la ciencia, los supone al nivel de s u actual
estarlo y tal es su punto de partida para pasa r con ellos revista al conjunto de sus nociones ciBntficas, comproba rlas,
rectificarlas y extenderlas. Ambas clases de trabajo, pesar de la in con testable diferencia de sus caractres, ti cnen,
sin embargo, puntos de contac to na tmales y legitimas: as,
el escri tor, por la manera de tratar un asun to, entm, sin que
se aperciba, en las primeras noc iones de la ciencia, Ilacindolas pasal' todas ante los ojos del lector. Este mtodo es
bueno para esclarecer id eas y principios que han s ido ar bitrariamente desfigurados, en cuyo caso, el autor, si 11a ejercido la profesion de la enseiJa nza, sentir in clin acion y facilidau para exponer como profesor las m aterias de que trata.
He concebido el plan de esta obra en la lwimayel'a de
1835; la he emprendido en el otOIlO elel mis mo a ilO; y cuando
comoncl! la impresion, tenia terminados los cuatl'o capitulos
dcllibl'0 l1f'imero y los tres elel sCi':unelo.
En el momento da publical' este Iilwo, 110 pu oelo ll'escin-

.j'

19-

.:lir de echar una ojeada sobre el destino que le esp3ra. Com()

'toda obra humana, tendr sus buenos y sus malos dias.
M<1s de un critico me reprochar sus defe ctos; pero nadie los
conoce mejor que yo, ni los siente ms vivamente. Apenas
he acabado una parte, cuando descubro puntos en que hubie'l'a deseado m<1s vida y ms profundidad. La conciencia de
estas imperfecciones, ,me quitar el valor d ~ continuar esta
vasta empresa? Una r etlexion deb ~ consolarnos del sentiI1iento de nuestra debilidad: no le es dado al hombre conocer ni mostrar la verdad en toda su pureza: es servir su
causa, preparar el camino, esclarecer los puntos esenciales,
.seilalar las condiciones absolutas de su triunfo y hacer accesible nuestros sucesores el fin que no hemos pOdido alcanzar. De esta suerte, tengo la conciencia de haber depositado en li libro grm enes fec undos de verdad, que ha rn
otros fru ctificar un dia; y poco importa que la riqueza de
. este desenvolvimiento oscurezca y haga olvida r tan humilde
princi pio. La obra individual del hombre es, como este misIno, perecedera, bajo su apari encia visible; pero el pensamiento no perecer nun ca: tras mitido de generacion en generacio n, raune los servidores de la ciencia en una vasta
comunidad donde la parte m s pequea de un individuo en-cucntra una duracion inmortaL
Setiembre, 1839:

".:.;

TRATADO
- .- - '

.......... : ..........,..

DE DERECHO Rm~ANO.

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ylBRO fRIMERO.
F UENTES DEL DE H ECHOROMANO ACTUAL

e A P T UL o
OBJETO DE A

1.

P R i M ,E RO.

PRESE~TE

OBRA.

-D er echo romano actual,

La parte de la ciencia tratada en esta obra, es el derecho

r omano actual. Procurar determinar lo que este ttulo con- ;'
.lene,
1.' Esta obra tiene por objeto el derecho , romano; deber,
pues, limitarse las m aterias del derecho, que proceden de
un origen romano y seguirlas en sus desenvolvimientos s uc '~ s ivo s , cualesquiera que sean la naturaleza' y el origen de estos, pero las materias de origen germ:l.rico se encuentran natur'ul mente excluidas de elJa.
2,' El derecho r omano actual, As, pues, no se consigna,
1'(1.11, ni la historia del derecho propiamente dicho, ni las partI!!'; dcl antiguo del'ccho extl'ai''las la legislacion justillilLnell,
J"lf!,sto qu rJ bajo esta ltlO1:l for'mil h,)I nos r.)cibido 1l0SOtl'O.~

22 ~l

derecho romano, ni las partes de dicha legislacion extranas al derecho moderno.

a.o El derecho privado, y no el derecho pblico, esto es, el
derecho que los romanos llaman algunas veces j us civile y
que, en tiempo de la repblica, constituia el estudio exclusivo
del jurisconsulto, jurisprudentia (a). Esta limitacion se com
prende ea las dos que la preceden, pues el derecho privado de
los romanos es el que nicamente forma parte del derecho
moderno. Sin duda, no nos es completamente extrao su derecho criminal, pero nosotros no hemos tomado de l ms
que un pequeo nmero de principios de una importancia
secundaria.
.
4. Finalmente, la exposicion sistemtica del derecho mis.mo, con exclusion del procedimiento de las formas asignadas la reclamacion de los derechos: esio es lo que alguaosllaman el derecho privado material. En efecto, formado nuestro
procedimiento de una m ezcla de elementos histricamente di
versos,se
ha desenvuelto deuna manera tan especial,que pide'
ser tratado separadamente, mientras que los jurisconsultos.
romanos miraban la reunion del procedimiento y del derecho,
no solamente como posible, sino tambien como necesaria. Su
division, cuyo principio es incontestable, ofrece menudo
incertidumbre en su prctica, pues, en efecto, la misma materia puede algunas veces pertenecer al uno 6 al otro dominio.
As, los juicios, por sus formas y sus condiciones, entraban
en el procedimiento; pero, una vez terminados, producian como
consecuencia: 1: la actio y la exceptio, derivadas de la res
judicata; 2:1a ejecucion. Ahora bien; la una forma parte del
derecho mismo, la otra del procedimiento. Resumiendo todo
lo que acabo de decir, se v que el derecho romano, as entendido, esto es, el que constituye el derecho comun de una
gran parte de Europa, es el objeto de la presente obra.
(a) Dice bien Cic'eron, cuando afirma que l no'es jurisconsulto; pero
que es taba lejos de pensar que l cualquiera otro hombre de Estado conociese ms irnl1erfectamen te que un jurisconsulto la Constitucion politica, el jus sacrum, etc. Ulpiano da, verdaderamente, mucha ms extension la jurisprudencia (L. iO, 2, D. de J. et J.), y no S e elebe censnr~r S~l definicion acusarlo de haber exagerado la importa ncia de su
CIencla, I?or(lue l no hace ms que expresar el cambio ocasiOIl:ldo por el
liemp" en la posicion de los jurisconsultos y de los hombros do Eitado ..

1
,

l.-Derecho comur de Alemania .

El derecho romano actual, ya definido (11) 1), tiene una gl aI;.

analoga con el d3recho comun aleman. Este derecho se refiere a la constitucion poltica de la Alemania, cuyas diversas
partes estaba reunidas bajo la dominacion imperial, y cada
Estado obedecia a un poder doble, bajo cuya infiuencia se
desenvolvia un doble derecho positivo; el derecho territorial
y el derecho comun.. Mucho~ auto:es han pretendido, que despus de la disoluc1on del ImperIO, el derecho comun habla
desaparecido con la autoridad que le servia de base; pero
est9. opinion, que es consecuencia de ideas errneas sObre la
natLlraleza del derecho positivo, no ha tenido la menor in
fluencia en la practica (a).
Dicho derecho comun no es,otra cosa, que el derecho romano actual considerado en su aplicacion particular en Al emania; es decir, con las modifi caciones que ha exper-imehtado;
modificacion es, que, contenidas todas ellas en las leyes del
imperio, son .de poca importancia, pues, las grandes desviaciones del antiguo derecho romano, por ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente de
la stipulatio , los efectos atribuido a la bona fides, etc" nada
tienen de especial en el imperio de Alemania, y han sido generalmente adoptadas medida que el derecho roinano se ha
propagado en Europa. As, pues, esta obra, que trata del derecho romano actual, podri a, con algunas adiciones, ofrecerse
como el der'echo comun de Alemania.

.III.-L mites de mi propsito .

Establ eciendo los limites de mi propsito, me prohibo tratar todo lo que le sea extraio. Aqul se me presentan dos esco-

(<t) Parten del principio errneo de que cuando sucumbe un poder

polltlCO, todas 109 inst ituciones, que se habian descnnlello baj,' Sn inII M""
i" ' po!'ecen
t.lJnl
'
.
.
.
.
l/e n
necesarlamento.
ASl,
se'
dwo que d(,!,s }>llI,}::)
do la
l:ald
.1,0' ()cc'lde
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c,i a conf(ll'I' s
l..a l IO IOS .l
la!' 1)al'o:") l 1u lHl
Iflll l;t), d 111: 1'0(110 'O ln'III C
1
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) , y lJUO
O antlJul
mu y / llfll~ llrn oltle CIH:Onl l'al"ia hoy "al'lidal' io~ .

lIos, que ofr'ec~n un doble peJigr'o; el uno es violar los lmitc~

,101' predileccion hcia una materia, que se relaciona con el
contenido de la obra, h>1cia cierta",-partes de la cien cia; el
otro, verme encerrado muy estrechamente cuando una digresion fuera indispensable para la. profundidad del asunto
para la claridad de lo expuesto (a). Mas yo espero que el
lecto~ me conceder alguna tolerancia, pucs, sobre este punto,
no puede darse regla fija; el tacto es el que decide, y deb :) dejarse algun campo las ideas subjetivas del autor .
. Segun el uso adoptado hasta aqu, sobre todo cn los cursos
de Pandectas de las uni versidades alemanas, expondl' los
principios fundam entales, comunes todo derech o positivo y
que nada tienen de especial en el del'echo rom ano; pero, inde_
pendientemente de la rori11a original que reviste y de su influ encia sobre otras legislaciones, el derecho romano, por su
cd.rctel' de generalidad, se presta m ejor que todo otro dcrecho posi tivo, al estudio profundo de estos principios fundamentles.
~/,)
Si'

del

,
I

!
I

/. s ~ ln_hhl'~;' J 3 ~i 0r ~n 3 p nl' te 3 d.!-l dal'echo caidac;

i~l ga:>

que ocupan en las fuentes y

p 1 1':J !lO

en .~3Sli S O cand03 t l'uii' In. unitlr:d .

CAPiTULO

11.

DE LA NATURA.LEZA DE LA. S F UE rES DEL DERECHO

EN GENERAl..

rV. - Relacion el<: der echo .

Par a determi nar l as bases del der ech o romanO actu8.1, se

hace p r eciso reconocer sus fu entes, estu di o qu e necesariam ente exige una investigacion sobre la n atural eza de ias
del derecho en general.
El der ech o, considerado en l a vida r eal, abr azando y penetrando po,' todos Indos n uestro Sl)l', nos aparece como lHl
poder del individuo. En l os limites d e este po d ~r, r eina l a
voluntad del i ndividuo, y r ein a con el consentimiento de
todos. A tal poder facultad l o ll am amos n osotros derecho,
y algunos, derech o en sentido subj etivo. El der ech o no se
manifiesta n unca ms claramente que cuando, n egado atacado, viene l a autori dad judicial r econocer su existencia y
extension; per o un exm en m s atento n os m alli fi e~tf\ !le la
forma l 6ica de un juieio satisface so lo una n :~ cJs id ad accid~.! I1tal , y qu e, l ej os de agotar- fa esencia de la cosa, snp onc
dicha If.lr rna una l' calidad m s p l'o fu nda, esto es, la r e!m:iv1I
de derecho , de la cll al, cada clerccho no es m:'l s que tlrJa 1lo
divf)[sa absll'adall1cntc r:onsidcmda: as, un j\1il: io sollle \1t1
do-cr;]l fJ cspccin l no es raciona l y YCl'd1dcl'o, "il l l) (;\1:11111"
se J t:Ij va del ell lt'l'o concnpto (k 1:"I. IClaeiOll di' Ik -,'e] lil.!:,,1.1
I'clac i(jll

t j(!IIC

un a nt.1.11'o.]CZU

o l'gtl njc; l. q UI '.

:-:;l~ 1 1l ; 1 1J i " .~;j ; .

~G-

ya s 'a por el conjunto de sus partes constitutivas que se

equilibran y limitan mtuamel1te, ya sea por sus desenvolvimientos sucesivos, s u origen y sus descensos. Esta reconstitucion viva del conjunto, dado un caso particular, forma el
elemento intelectual de la pr<lctica, y distingu e su noble vocacon del simple mecanis mo, que la ignorancia le atribuye.
Con el fin de que no aparezca este punto importantisimo
como pura abstraccion, creo necesario m ostrar, por medio
de un ejem plo, la extension de las consecuencias que encierra. Tomemos el caso de una ley clebre, la ley frater a fratre (1. 38, XU, 6): estando dos h ermanos bajo el poder paterno, presta uno al otro una suma de dinero, la cual se paga
de3p ues de la muerte del padre: se pregunta si hay derecho
repetir esta suma como indebidamente pagada. ~Procede
6 no la condictio indebiti~ Tal es la nica cuestion sometida
la apreciac ion del juez; pero para resol verla debe tener en
cuenta el conj unto de la relacion de derecho, que se descompone de la siguiente manera: poder p:lterno sobre los dos
hermanos, prstamo del uno al otro, peculio reci bido del padl'e por el deudor. La relacion de derecho se ha desenvuelto
por la mu erte del padre, la apertura de la s ucesion, yel pago
de la deLlda. Tales son los diversos elementos cuya combinacion debe entrar en la decision del juez.

V.-Instituciones de derecho.

El juicio de un caso prctico, no es posible sino refirindolo . un a regla general, que domine los casos particulares.
Esta regla se llama derecho, 6 derecho general, 6, algunas
veces tambien, derecho en sentido objetivo. Se manifiesta sobre todo en la ley, es decir, la regla promulgada por la autoridad suprema de un Estado.
Si el juicio de un caso particular es de naturaleza restringida y subordinada; si encuentra s u raz viva: y su fuerza de
conviccion en la apreciacion de la relacion de derecho, la
regla jU['jdica y la ley, que es s u expresion, tienen por base
cuya naturaleza or~fini
ca se muestra en el
las 1I1slituciones
.
b
conjunto mismo de sus partes constitutivas y en sus desenvolv imientos sucesivos. As, pues, cuando no se quiere limitarso {1 las manifestaciones exteriores, sino pcnet l'a' la esencia do las cosa " se reconoce que cada elemonto de la I'ela-

27-

cion de derecho, se refiere . una institucion qu e lo domina y

le sirve de tipo, de la misma suerte que cada juicio est dominado por una regla (a), y este segundo encadenamiento ,
Ii!?.ndose
con el primero, encuent.ra alll la realidad y 1:1
b
_vida.
La ley citada en el prrafo precedente, puede sorvirpara esclarecer este ltimo punto. Las institu ciones de derecho que se refieren . aquel caso, son:.la sucesion de los hijos al padre, el antiguo peculio, y, sobre t030, la deductio que
l se refiere, la transmision de los crditos los herederos,
la confusion en sus personas de crditos y deudas, y la condictio indebili. En cuanto la manera, segun se ofrecen
la inteligencia estas ideas, existe esta diferencia natural:
cuando las instituciones de derecho se perciben aisladas,
. pueden ser combinadas arbitrariamente; mi entras que cuando la relacion de derecho se revela por los aco ntecimientos de la vida real, nos aparece directam ente y bajo su
forma concreta. Pero un exmen ms deten ido nos muestra,
que todas las instituciones de derecho form an un \'asto sistema, y que la armona de este sistema en donde se reproduce su naturaleza orgnica, puede solamente darnos su
completa inteligencia. Cualquiera que sea la distancia que
separe una relacion individual de derecho, del sistema del
derecho positivo de una nacan, no existe en tre ellos otra diferencia que la de la proposicion : el procedimiento en virtud
del cual llega el espritu conocerlos, es absolutamente el
mismo.
Por lo dicho, se ve claramente cun falsa es la opinion
que considera la teora y la pr.ctica de derecho como cosas
diversas y opuestas. Sin duda que el terico y el prctico
tienen cada uno sus funciones, y la aplicacion que ellos hacen
de sus conocimientos, es diferente; pero siguen un mismo
rden de ideas, sus estudios deben ser los mismos, y nadie
p~ede. ejercer dignamente una ni otra profesion sin la conCIenCIa de su identidad (b).
(a) V. Stahl, Ph-ilosophie des Rechts, (F'.
p. 165, lOO.

uol Derecho) 11, l.

.

. ('~) He adquirido estas convicciones con el estlH1io pl'ofun(lo do l o~

.JUf'j:l)co~s ult os romanos, tan gr'andes hnjo es te Pl11llt) dLJ ,' i ~ ta .. y la ox.IJ OJ'WnCUl de una larga pl'.lctica juuiciaL ,!lO ' ha hucllo III ~ qULI ;1111'-maIl;I~.

28 --

VI.-Qu debe entenderse [lor fuentes del derecho.

Sr. denominan fu entes del dOL'8eho las bas~s del derecho

genel'ul, y, por consiguiente, las instituciones luismas y las
;~eglas

particulares que sep:tramos de ellas por abstraecion.

E"ta defi ni cion pl>esenta una doble analoga, que puede dar
1ugar un doble yerro.
1.' Cada relaeion individual de derecho tiene su base en
11n hecho (a), y, el lazo exi.'3tentoe ntre estas relaciones de derecho y las institu ciones que la domin an, p:.Cde llevar confundir el origen de dichas relaciones indi viduales con el de
las reglas de derecho . Si, pues, queremos examinar todos los
8'emoutos que entran en una relacion de derecllO, encontrar :)mo'3, infaliblem,J nte, una regla de d:lrecllO y un hecho que
l'ilSPOlldo l esta regla, pOI> ejemplo, una ley, que re conoce el"
c')ntrato y el contcato mismo. Pero estos elementos son de
natul>alcza esencialmente diversa; y colocar al mis mo nivel
la'3lcycs y los contratos, considerar los eontL'atos eomo fuentes del derecho, es con fund ie lastimosamente las id eas (b).
2. o Ot!'o CITOI>, ocasionado por la id.entidad de los nombres,
,..; el de confundi!' las fuentes de d8recl1O con las fuentes hist.;l'icas del derecho. Estas ltimas comprenden todos los moli umentos qu e nos proporcionan hechos relativos la eisn"ia, poro ambas son eosas independientes, cuya reunion es
accidental, pO!' ms que se verifique frecuentemente y tenga
una gra n importancia. As, por ejemplo, el Dige.3t.o de Justiniano, es la vez fuente de derecho y fuen te histrica de la
eicnei:l; lil ley Voconi:l, una de las fu entes del antiguo derecllo, no es fu ontc histrica, puesto que n{) existe; p::> r ltimo,

(rt) . Expondr 1'J3 pl'v.: ipios genel'ab3 80;)1\3 03t1 nntsria en el cal)itulo 111 del lihro 11 .
(lJ) Esta confu31on Se en -:: uentra, sin hahhr de 103 antores modernos,
I~n muchos IYlsa}B el8 CicD l'on (v. . 22, n:)h 1n.) )nenteas qua unos colo :1 fi, Wl l1iYo:~athm .: : n te, 103 canteRtos en tra las fU 3n tas del dora Jho ,
O[T'I)S, por lln "erl'01' i nvorso, calo :n n en la mis m:t lin eCl las ley.33 ~r la s
eau:;;a:') Je o\Jlig::uion, p :w a o3tahlacel' la fs a uocteiu l ti el titn~lt_.. y dJI

~jwr1tts adquiJ(?wl. IIoDfner, C'J:\UI G:N T'Art . 203 . Vt pahhl'il al(,~o na

',nla, a (~au :n d.: su:; dV;JI'3 1S s ign ii{!lCionC3, ha con tl' ilJllido Ill ltellO ::l
lJI'lncJ'O d e c .:d us Cl'l'OI"S .

los pasajes de los historiadores y de los poetas dn la antig"I'"

dad contienen nociones de derecho, qne pertenec,m exclusivamente las fLlentes histricas de la ciencia .
Aiiadir, que las fuentes del derecho, en la mayor parte
, de
los casos de qu e vamos ocuparnos, reunen estos dos caractres, por lo cual una doble iacepcion de la misma palabra
ofrece pocos inconvenientes. Las diversas partes del cuerpo
del derecho (corpusjur is), por ejemplo, fuentes del derecho
para el a ntiguo derecho romano, como leyes de Ju stini ano y
fu entes del derecho m oderno en virtud de su adopcion, forman parte, como textos, de la [Llentes de la ciencia . Del mismo modo, las recopilaciones de derecho aleman de los siglos XIII y XIV, fu entes de der'echo como m onu mentos de
derecho consuetudinario, son, corno textos, fn entes de la ciencia. No podramos, pues, censurar la m ayor parte de los
au~res qua habla n de las fuentes del derecho, sin distingui i'
sus dos significaciones .
V II. - D el origen de l der echo.

Cul es, sin embargo, la base del derecho general, en

qu consisten las fuentes del derecho~
Pudiera creerse que el azar, las circunstancias la sabiduria, pueden crear el der echo de u na ma nera diferente, se.
gun la influencia que su creacion presida . Pero esta suposicion cae ante.un h echo incontestable: que siem pre que la
existencia de un der echo s e r evela la in teligencia h umana,
aparece som etido una r egla preexistente, y la invencion d"
esta regla com o intil im posible. Considera do el derecho
general como anterior todos los casos' dados, se le llama
.
derecho positivo.
. Si preguntamos ahora cul e ." el suj lto, en cuyo seno
tIene s.u realidad el derecho positivo, cnco ntra l'emos que
este sUjeto es el pueblo. En la conciencia comu ll de ste, vive
el derecho positivo, por lo cual puede ser lla mado der echo
delpueblo .

No ha de pensarse, sin embargo, que l os di versos indivduos de que aquel pueblo se compone, hayan crcndo el derecho arbitraria mente, pues, aunquc estas vollllltarl()s indi viduales hubiesen podido sin duda prodllcil' d mi smo tlt'
1't)(; l!0, es ms verosmil que hllbiescn cread o mllltillld ti ..'

30
d l'l'ccllOS difercntes. El J arecho positivo sale d ~ ese esptritu
"eneral I]L;'1 a ni ma todos los m iembros de una nacion; la
~nidad del derecho se revela necesariamente s u conciencia ,
y no es pl'od ucto de la casualidad.
Asignar al derecho positivo un origen invisible, es, pues,
negal' el testimonio de los documentos. La dificultad para resolver esta cLH~;;t ion, nada tiene de extraila, en mi sentir: SrJ
presenta infaliblemente en todas las explicaciones del Origen
del derecho. En efecto, al comenzarse la historia fundada en
doc umentos, se encuentra en todos los pueblos un derecho
positi 1'0 ya existente, cuyo origen se remonta ms all de
los tiempos histricos. PLledo, todava, invocar consielel'adones de otro l'elen que sugiere la naturaleza m isma del
asunto. Cital' el reconocimiento unnime del derecho positivo, el sentimiento de necesielad que acompaila sus manifestacione,,; sen timiento tan claram ente expresado por, la
antigua creencia, que atribuye ti! ele racho un orlgan divino .
No sc [?oelia negal' de una manera ms formal la intervenclon
del accidente ni de la voluntad humana. Consignar adems,
1" analog!a ruc presentan muchos elementos caracteristicos
'le cada pu eblo, los usos de la vida comun , y, sobre todo, la
lc ngua, cu yo origcn se oculta m,\s all de los tiempos histricos. No es la casual idad ni la voluntad de los individuos,
sino el espil'itu nacional el que crea las lenguas; pero su nanatul'alew se nsible hace que este origen a pa l'czca mi\s evidente y COllll)f'elbible qLle el del clerecllo. Las ,li versas manifestacioncs dcl espl'itu general de un pueblo, so n otl'OS tantos
rasgos caI'aclcl'isticos de S LI individualidad, entre los cuales,
lalen gun, co mo el ms notabl e, ocupa el pl'mer lug~ r .
. El derocho que vive en la conciencia del pueblo, n es un
compuesto de l'eglas ,Lbstl'actas; es percibiuo en la realidad
de su conjUllto, 'y la regla, bajo su forma lgica, aparece cuando s e hace scUti l' s u necei'idad; se separa entonces de est~
conj l.ulIo, y se tl'aduce en una forma al'tificial. Tales so n las
acciones s imblicas, que dan al derecho una apari encja senslhle, cuyo ol'igeJl popular se revela con ms clal'idad intenSidad f[I1C en las leyes.
Al exponcr este origAll del derecho posit ivo, no he tcnido
en Cl1r:nta el tio mpl), en el seno del cual se desenvuelve la "ida
de l~s pll oblns. Se V~, al primer golpa ele vi st.a, que In. necion
del tJl!ffl [>'l au nH~ l1ta la {llel'W del dcr'echo: as i uua idea .i ll -

3l -

' recI'bl'da y acoptada

pOI' un, pueblo,
se arl'ai";). Garla
ri dIca
'
,
'
A , se desenvuelve por la aplIcaCIOn y la conCienCia dd
d la m,,~,
' r
t
derecho, que hasta entonces solo en grmen, eXls la, Y, oma
una forma determinada, Pero el tiempo modifica tamblen el
derecho, puMese, en efecto, comparar la vida de los pueblos,
y cada uno de sus elem e ~tos ~onstitutivos, la vid~ humana,
que nunca aparece estacIOnaria y ofrece una contmua sucesion de desenvolvimientos orgmcos, Tanto las lenguas como
el derecho ofrecen en su existencia una sl'ie de transformaciones no interrumpidas, cuyas transformacion es proceden
del mismo principio que su org::m, estn sometidas la misma necesidad y son igualmente independientes del acaso y
de las voluntades individuales, Estos desenvolvimientos continuos siguen una marcha regular, obedecen un encadenamiento de circunstancias invariables, cada una de las cuales
se Jiga de una manera especial con las diversas manifestaciones del espritu, en el seno del cual el derecho toma su
nacimiento, Ei1 la infancia de los pueblos, es cuando este elemen to obra con ms fuerza y libertad, pues entonces, el lazo
que une la i)aclon es ms estrecho, 'ms generalmente
sentido, y la diversidad de los desarrollos indviduales no
oscurece 1::1, conciencia de es te sentimiento, Pel'o cuanto
ms desiuales importantes llegan sel' estos desenvolvimientos, mientras ms conocimientosy ocu paciones aislan
los individuos y las diferentes condiciones, tanto ms difcilmente se desenvuelve el derecho, que tiene s u fu onie en el
csplritu g~n e ral de la nacion, y esta forma 'de desarrollo desaparece del todo si, las nuevas ci rcunstancias no crean nuevos I'ganos: la legislacion y la cinncia del derecho, cuya naturaleza y carcter sern l)1'onto examinados,
'
Estos nuevos rganos ej ercen notable influencia sobre el
~erecho primitivo, Pueden crear nuevas institu ciones modincn r las ,antiguas, ~nularlas, si no responden al esp~itu y j,
las n e ce~lda des del tIempo,
VIII,-El pueblo,

TIc, cfJnsidcrnrlo h::\.;;ta aqn a/11ll ~blo como el sll jct,o net.iY()
del dcr'cdl0'
n.ho la
' vaya" cxamlllar
,
'
l O< .. ' ,t, ' 1
"
'
,"
1,1
natllmll'zn.
Y .. M,J.{ , 1.1 re esto sI1.Jeto,
CWl / Ii!" se ()stima el del'ccho ('le, 1,111:1
110.I'
," abstml'fa,
, Il,"

.Y pr: / sfJllal

inJepellLlienkmnte de su con tenido, aparcce como una r~

.vIo SC<Ylln
la cual viven en sociedad un ciedo nmero <1"
b
o
hom bres. Considerada sta como una agregacion cualquiera
de indil"lcluos, se llega ver el derecho como invencion suya,
sin la que la li oertad exterior de los individuos no 'podria
subsisti'. Pero la reul1ion accidental de un cierto nmer'o
de hombres, es un a hiptesis arbitraria si n sombra alguna de
verdad; y, aunque existiese una sociedad parecida, seria impotente para crear el derecho, mes no basta que se despiel'te
. una necesidad para que tengamos los medios de satisfacerla,
sino que, por el contrario, en donde quiera que veamos hombres reunidos, y apelo al testimonio de la historia ms remota, siempre encontramos una comunidad de relaciones intelectuales, como lo comprueba el uso de una lengua CO lUu n
que sirve para fij ar y desenvolver dichas relaciones .. En este
conjunto real, es donde tiene su origen el derecho y el esp!ritu nacional, que circ ula por todos los miembros, es el que
puede satisfacer esta necesidad cltya existencia hemos reconocido. .
.
Entre pueblos diferentes no hay lmites rigurosamente determin ado~, y esta indeterminacion aparece tambien en el
derecho que ellos realiza n. As, el parentesco que existe entre ciertos pueblos, nos deja algunas veces en la incert:dumbre de saber si debemos reunirlos distingui rlos; y sus derechos, sin ser del todo semejantes, reproduc~ n este carcter de parentesco.
.
En el seno mismo de las naciones, cuya unidad es menos
dudosa, se encuentran algunas veces ciertas subdi visiones,
asociaciones de ciudades y pueblos, corporaciones de todo
gnero, que sin estar desligadas de la nacion, tienen sin embargo una existencia individual y distinta. Dentro del circulo
de estas subdivisiones, pueden formarse derechos particulares, que se colocan aliado del derecho comun de la nacan, y
sirven tambien para modificarlo y completarlo (a).
La idea expuesta, segun la cual se eons idera el pueblo
como un sr individual, sujeto natural y persistente d! dere(,~,"

As i, en Roma so ven ciertos derechos cons uotudi narios pal'ticulares Ilcl'tenccicntes uetm'minadas gentes . Dirkscn, civil . Abl){t itllUHgon (Ensayos de derecho ci :;il) lT, pagina 90.
(a)

v"3 -

ello positivo, no debe restringirse la reunion de los individuos existentes en una misma poca; debsc, por el con Imrio, considerar al pueblo como ima unidad, en el seno de la
cual se suceden las generaciones, unidad que enlaza el prr;sente con el pasado y el porvenir. La tradicion es la que vela
por la eOl1servacion del derecho, y la tradicion es una herencia que se trasmite por la sucesion continua insensible
de las o-etleraciones. Esto explica por qu el derecho no' depende de la existencia de loS individuos, por qu las ~e;-asse
mantienen Y se verIfican las msenslbles transformaclOnes mdieadas ms arriba ( 7). Bajo este punto de vista la tradidon forma un elemento muy importante del derecho.
He dicho que cada pueblo era el creador y el sujeto del
derecho positivo. Acaso esta definicion parecer muyestrecha, y se mire el derecho positivo como obra del espritu
humano en general y no de los pueblos individualmente considerados: estas opiniones no se contradicen en manera
alguna. El espritu que obra en los diferentes pueblos y reviste rasgos individuales, no es otra cosa que el espiritu humano mismo. Pero la cf'eacion del der echo es LIl1 hecho, y un
hecho verificado en comun. Ahora bien , la cooperacion no
es posible, sino en donde existe, en realidad, una comunidad
de pensamientos y de accion, y como una comunidad semejante slo se encuentra en el seno de cada pueblo, de aqu
que elloo son los que producen el derecho positivo, aunque se
revele en todos constantemente el espritu general de la humanidad. Por eso no se encuentran creaciones de derecho
arbitrarias, de las cuales nos ofrezca algun rasgo el derecho
de otros pueblos. El derecho de cada nacon tiene ciertos rasgos peculiares la nacion, y otros comunes todos los pueb:os . Mostrar ms abajo ( 22), cmo los romanos comprendJan bajo el nombre dejus gentium estos elementos genera'
.
les del derecho. .

~ IX.-El Estaclo.-Derech o poltico.-Dcrecho prioado.

Derecho pblico.

/
/

Hasta aqu, he eOl1,iderado al pueblo como un S.' I' iltvi~i

ble, sin limites determinados; pero jams se lo encuentra l'U
tal estado de abstraecioll. La necesidad de tradlleir .'11 ea
la.ct~f'CS visibles y orgnicos sa unidad inyisible,. cxi.",k tu/l."";
'1'fH10 l.

,"

34 -

tantemente en todos los pueblos. El Estado da cuerpo fi la

unid ad nacional, con lo cual se fij an rigurosamen te s us lmites. Si investigamos ahora lo que da nacimiento al Es tado,
e:lContramos, como para el derecho en general, una necesidad supel'ior, una fuerza interna que trata de extenderse hficia fllera, imprim e al Estado un carcter individual. Esta
fu erza crea el Estado como crea tambien el derech o, y puede
considerarse la r ealizacion del Estado como la m s alta manifestacion de su poder.
Llegados fi este punto, si dirigimos una ojeada sobre el
conjunto del derecho, lo veremos dividido en dos ramas: el
derecho poltico y el derecho privado . Tiene el uno por objeto el Estado, es decir, la manifestacion orgnica del pueblo;
el otro, contiene todas las relaciones de derecho existentes
entre particulares, y es la regla y la expresion de estas relaciones (a). Tienen, sin embargo, estos dos rdenes de derecho
mu chos rasgos de semejanz;t y muchos puntos de contacto.
As, la constitucion de la familia, la autoridad del poder y la
obediencia de los hijos, ofrecen una analoga grande con la
constitucion del Estado, al mismo tiempo que much as corporaciones tienen casi las mismas condiciones de existencia que
los individuos. Pero lo que dis'ingue profLll1damente el del'8cho politico del derecho privado es, que el uno S3 ocupa del
conjunto, y considera fi los individuos C01110 un objeto secundario, yel otro tiene por objeto exclusivo al individuo mismo, y no se ocupa m ltS que de su existencia y de su's diferentes estados.
Sin embargo, el Estado ejerce sobre el derecho pl'ivado
numerosas influencias, sobre todo en cuanto su realizacion.
En erecto, el Estado es el que personifica al pueblo y le da la
capacidad de Obrar. Aunque ruel'a del Estado pu ede concebirse, por abstraccion, un derecho privado fundado en una
comun idad de ideas y de costumbres, la realidad y la vida
no la adqu iere este derecho sino en el Estado, en virtud del
cIJal existe el pader judiciaL Pero nD debe creerse que Ilaya

(a) L. 1 de J. et J. (.r, 1). P uhlicum jU3 es t qnod ad s tat nm l'ei Romaure spccta tj pri YatUl~, qu od ad si ngu lofu rn l1titibt l~ IU. Sunt oni lll
(!U f!~:h:n puhlice ut ilia, qumuan pl'l vatim. Vda_:w, L 2~. .W, de ud).\" .)111'. ( 1, 2 .)

35-

habid o en la historia una poca anterior la fundacion del

Estado, yen que el derecho pri vado tuviese una existencia
incompleta (estado de naturaleza). Todo pueblo, desde que su
vida aparece, est ya constituido como Estado cualquiera que
sea, por otra parte, su forma. El . Estado de ~ atu raleza, es,
pues, una hiptesis que crea nuestro esp!ritu, cuando considera al pueblo abstraceion hecha del Estado.
Las relaciones de los individnos con el derecho general,
reciben del Estado su realidad y su complemento. El derecho es la expresion del esplritu comun nacional ( 7, 8),
Y por consiguiente, de s u voluntad, que es tambien la voluntad de todos los individuos; pero cada individuo puede, en
virtud de su libertad, obrar contra la idea y la voluntad manitestada por l como miembro de la nacion, y esta contradiccion es la injusticia la violacion del dere<;ho, que debe
ser reprimida si se quiere conservar al derecho su imperio y
su existencia. Para que la represion no sea casual, para que
se ejecute de una manera regular y cierta, es preciso la intervencion del Estado. Solamente en el Estado es posible oponer los individuos la regla del derecho como algo exterior
y objetivo; y, bajo este concepto, la violacion del derecho,
siempre posible la libertad indi.vidual, se encuentra encadenada y absorbida por la voluntad general.
El Estado tiene tambien una influencia decislva en la
formacion del derecho privado, y no solamente sobre su contenido, de lo que hablar ms abajo, sino tamblen sobre los
limites, dentro de los cuales esta formacion se verifica. En
efecto: la comunidad nacional, concentrada en un solo Estado, tiene mucho ms poder y ms accion que tendria si se
extendiese muchos Estados, un de un origen comun, pues,
entnces, mil obstculos aflojarian los lazos que debieran
junt~rlos. La unidad del Estado, no excluye el establecimien to
de clertos derechos particulares ( 7), puesto que stos no se
oponen los caractres generales de su unidad. Es preciso,
sin embargo, no atribuir al Estado Ul~a itluencia exagerada
y exclLlsiva sobre toda clase de relaciones. En la Edad Media, por ejemplo, despues de la caida del imperio de Occldent:'!, existen diversos Estados germnicos, compuestos L la
vez de Ger'manos y de Romanos.
.
IIn esl.os diversos Estados, los s,',bdil:os l'omanos srg-lli:1I1
tr)(los el mi sJnO del'echo romano, los s''[ldilos gCJ. m :\, j c().~, I'i

36 -

derecho germnico; y esta comunidad- de derechos, m,,:;

mnos perfecta, subsistia siempre pesar de la di vision de
los Estados.
Para no dejar ineompleta la elasificacion de los der'echos.
que existen en c,pncJJrrencia dentl'2 de los llmites del Estado,
he de auadir algo lo expuesto. Sm establecer restricciones
. la creacion del derecho, ni pl'etender que el Estado se limite exclusivamente la proteccion del derecho, puede decirse que su pl'imera mision, la ms lldispensable, es la de
traducir el derecho en caractl'es visibles, yasegural' su autoridad, lo que compl'ende dos esferas de accion: 1." El Estado,
debe proteccion al individuo atacado en su derecho, y se Hama procedimiento civil ,. las reglas que existen para el cumplimiento de esta runcion; 2.'. Independientemente de todo
inters pl'ivado, debe el.Estado mantener el derecho en si
mismo y reprimir su violacion. Este fin se consigue por medio de la pena, y aqu, en el dommio ms restt'ingido del derecho, la volLll1tad humana imita la ley de expiacion moral
que domina en una ms elevada esfera (a). Las reglas queimperan en esta segunda fun cion, se .comprenden bajo el
nombre de derecho criminal, del cual es una parte el procedimiento criminal (b). De esta manera, el procedimiento
civil, el derecho penal y el procedimiento correspondiente
forman parte del derecho poltico. Tal era el punto de vista
de los romanos ; y, si ha habido una desviacion en los liero-
pos mOdemos, ha sido CaL\Sa de habel'se confiado frecuen tem ente la prctica del derecllo crimil1'1l, los mismos encargados del derecho privado: la reunion en L1na misma
m ano ele ambas funciones, les ha' elado cierto carcter ele

En es te sentido se puede decir que la doctrina moral de la separacon, considerada bajo cierto aspecto, es un depccho que el Esbllo
debe hacer respetar. (Hegel, Nat:1lr r echt, (Derecho Natural) 102,
103, 220), Klonzc, Leh,-ltch eles Straf,-ec"ts, (M,lnl"tl ele Derecho P enal) p. x, XVII.
.
(b) El derecho positivo de cad~ pueblo determina s i ol Estado ha do
(a)

ejercer el derec ho por si mismo abandonar su prosecncioll los particulares lesionados . K,;tc ltimo s istema, cea el do las }>(3 11:13 pl'ivad:l.s
de l():~ !'O!lUt!l0-;;j p:!fO lo~ p l'ogra 303 el,) la au t o~'ida{l PIJ1iCil, tiondoll :l
c3ta1J!<JCJl' en todas partes el si.stoma contl'31'io.

37 -

semejanza. En cuanto al procedImiento civil, se enclll)ntra In.

accion del Estado de tal suerte ligada los intereses de l()s
particulares que, en realidad, es imposible separarlos completamente; pero esto no cambia en nada la naturaleza esencial de las difel'entes partl'ls del derecho . Por esto, para
abrazar la vez un doble punto de vista, se ti ene costu mbre y no si n razon, de sustituir la expresion de del'echo
poltico, la ms general , de derecho p~lbli co qu e se entiende comprender el procedImIento CIVIl y el derecho pepal; de este nombre me servir en adelante.
El derecho pblico, est tambien en contRcto con el derecho eclesi,lstico. Humanamente hablando, la Igles ia, considerada como com unidad, co mo corporacion, podria pertenecer la vez al derecho pblico y al derecho pl'ivado, y ser
comprendida en sus repectivos dominios; pero su imperio
sobre el hombre interior, rechaza una asimilacion semejante:
la historia nos muestl'a que la Iglesia y su derecho han ocupado en el Estado, segun las pocas, un lugar muy diferente.
Entre los romanos, elJus sacr um, formaba parte del derecho
pblico y, el'a regulado por el Estdo (a). El CristIanismo no
podria ser sometido, causa de su universalidad, una direccion puram ente naci onal: la Iglesia , en la Edad Media,
trat de elevarse por cima de los Estados y dominarlos: nosotros debemos considerar las diversas iglesias cristianas,
existiendo al Iado del Estado; pero teniendo con l un multitud de puntos de contacto intimas r elaciones. De esta
sl~erte el dececllO eclesistico nos aparece como un derec ho
especial la vez independiente del derecho pblico y del
privado.

X.~Diversidad de opiniones sobre laJol'ma~ion del Estado.

La teorla precedente sobre el origen y natural eza del Estado, est lJoS de ser generalmente admitida. Se le ha considr rado frecuentemente como una reunion indeterminada
de hombres, independiente de la nidad nacional. Pero esta
opinion cae porsu base, por el solo hecho de que, en todas la
('p(jcas, los pueblos son los que constituycn los Estados, y
r ft)

L. 1 I\i 2, (1 " .l. 01 .1. (1, 1) .

- 38-

que en todas partes, el pueblo es el que forma s u base. Alguna",

vec~s en los Estados esclavistas de Amrica, por ejemplo,
se ha' tratado de reunir grandes masas de hombres, sin tencr
en cuenta su origen; pero estos ensayos han tenido resulta- .
dos funestos, Y la organizacion dlll Estado ha tropezado con
obstaculos insuperables. En contra de esta opinion, basta oponer la afirmacion de que, en su origen, y segun la naturaleza
(le las cosas, todos los Estados han sido formados en el seno
del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
Se representan otros la creacion del Estado como un acto
de voluntades individuales, como el efecto de un contrato,.
sistema cuyas consecuencias son perniciosasal par que falsas. De esta manera se supone que si los individuos han
creido conveniente formar un Estado hubieran podido tambien no formarlo incorporarse a otro , , por ltimo, adoptar
una constitucion direrente. Sin repetir aqui Jaque he dicho
de la unidad natural de los pueblos y de sus necesarias consecuencias, har notar solamente que, donde hay semejante acuerdo, existe ya infaliblemente el Estado de hecho y de
derecho; por"Io que, bien mirado, no se trata entonces de
constituirlo sino de su des composicion. Este errneo sistema
se basa en un doble error. Las numerosas variedades que
presenta la organizacion de los Estados, es decir, el elemen-
t o histrico individual han sido considerados como otros
tantos ac tos arbitrarios de la valuntad humana. Se han confundido constantemente, y sin aper cibirse de ello, las diversas significaciones de la palabra genrica pueblo. Por l se
ha entendido: l.' , la unidad natural en cuyo seno toma
nacimiento el Estado perpetu!'lndose de generacion en gene-o
racion: tomado en este sentido, no pue.de haber cuestion de
voluntad ni de eleccion; 2.', la reunion de los contempor!'lneos que existen en el Estado en una poca determinada;.
3.' . la reunion de los individuos extra iJos al poder, es decir,
los.gobernados sin los gobernantes; 4.' , en las repblicas, la
antigua Roma por ejemplo, la asamblea de los ciudadanos
organ izada por la Constitucion, y en donde reside la soberania. La confu sion de todas estas ideas ha indu cido !'l atribuir al conjunto de los ciudadanos el derecho ideal del pueblo,
unidad natural, asi como tambien los
. considerado como
.
prwilegios del populus roman us y." colocar la soberalla en
manos de los sbditos. No se llega " un resultado ms V('l'-

30 --

dad ero cuando se atribuye la sobm;ania la reu n ion dI"! tO]I)"

los individuos contemporneos, gobernantes y gobcrnados,
pues el Estado no se compone de todos los individuos contados por cabezas, sino de ciertas categor!as que lo constituyen conforme su peculiar organizacion. En efecto, la totalidad de estos no es la que quiere y obra, y si separamos
las muj eres, y los menores que constituyen el mayor nmero
qudase reducido la vana sombra de la representacion. Por
ltimo, el conjunto de todos los individuos contempor neos
no es bastante para formar el pueblo, pues ste , bajo un
punto de vista, contina en el porvenir y tiene una impcrecedera existencia ( 7, 8).
En la opinion que combato, hay un elemento de verdad.
El acaso y la voluntad arbitraria del hombre ejercen tambien
su influencia en la formacion de los Estados: la conquista ha
destruido, con frecuencia, fronteras naturales, desmembrado pueblos y roto su unidad. Suele tamblen el Estado asimilarse un elemento extrao, p'ero esta asimilacion no se opera sino por grados y segun ciertas leyes naturales, bajo una
unidad fuertem ente constituida, con la cual tenga el nuevo
elemento una relacion ntima . Pero semejantes acontecimientos, aunque frecuentes en la historia, son vel'daderas
anomalias: el pueblo y su desarrollo orgnico constituycn
siempre la base y el origen natural y ordinar'io del Estado.
Si, en medio de este trabajo, los acontecimientos exteriores
le traen ese element.o extrao, puede un pueblo sano y vigoroso apropirsele en virtud de su energla moral, sin cuya
absorcion seria una enfermedad el resultado de esta lucha.
As! se explica como, lo que [u en su origen injusticia y vio.lencia, sometido un poder de asimilacion, puede transformndose, convertirse en legtimo elemento del Estado. Pero
no es licito presentar estas anomalias estas pruebas que
debe sufrir la fuerza moral como el verdadero orIgen de los
Estados, recurrir esta opinion como nico refugio contra
la daDosa doctrina de un contrato social (a), seria un remedio peor que la enfermedad misma.

(a) Ira(!.cr, Rp,slau1'ation des Staat~wissensch(C.rt .

ele la Cienr;a P olLUca.).

(!l(.'s(u /U'(l('{:(I/'

-.,- 40 ,

.xn. -

Derecho internaciona l.

Si se trata de saber la relacion de los pueblos y dn Jos Es

bulos entre si, encontraremos precisamente la que existida
('11 cierto nmero de indivd L
IOS de diferentes n aciones
qui enes el acaso hubiera reunido. Si todos son h ombl'es civilizados y estn animados de buenas intenciones, a pli carn
en esta sociedad accidental, las ideas de derecho que tenian
anteriormente y se crearn de esta m anera u n derecho nucYO m,'ts 6 mnos imitado, ms 6 innos propio. Los Esta
Ilos ind 2pendientes pueden tambien, en sus mtu as r elaciones, aplicar s us derechos pal'liculares en fa m edid a de las
conveniencias y de s u inters, sin que cons lituya esto un derecho. Puede existir tambien entre m uch as naciones una
comunidad de ideas semejante la que crea el derech o positivo de cada pueblo. Dicha com unidad de ideas, fund ada en
relaciones de origen y de creencias religiosas, constituye el
der 'cho internacional tal como lo vem os entre los pueblos
cr'istianos de Europa, derecho que no era desconocido en los
puebJos dd la antigedad y que encontramos entre los roma1l 0S con el nom bre de jus feciale. Puede, pues, considerarse
el derecho internacional com o un derecho positivo, pero imperfecto, causa de la indeterminaci on de s u contenido y de
la falta de base real sobre la cual repose el derech o positivo de cada pueblo, saber , el poder del Estado y sobre
todo la autoridad judicial ( 9).
Los progresos de la civilizacion fLll1dada por el cristianis mo, han origi nado un derecho anCl.logo en nuestras relaciones con todos los pueblos del mundo, cualquiera que sea su
creencia y si n reciprocidad de su parte. Pero la apli cacion de
estos principios, tiene un carCl.cter puram ente m oral, que en
nada se parece un derecho positivo.

X lJ.-Der echo consllecli nario.

(G. l( Pucht a, das Gowohnheitsl'echt, 13, 1, 2. Erlangcn , 18,28, 1887-8).

El derecho del pueblo, que se desenvuelve d~ una manera

i nvi sible, y cuyo origen no pu ede rererirse

1.1 11

hec ho cxtc-

J'ior ( una poca determin ada, ha sido recoll ocido en todos

los tiempos; ]lero este reconocimiento ha s ido h'lsta dedo

41

punto estril, porque sele asignaba un objeto muy r r,stl'ingi do y se tenia una fal sa Idea de s u naturaleza. El pnmcr punto, no puede ser esclarecido hasta haber hablado de la Jegislacion: el error sobre la naturaleza del derecho del pueblo
respecta al derecho consuetudinario, denominacion que se le
ha dado algunas veces.
La expre.sion, derecho consuetudinario, puede dar lugar
una srie de inducciones falsas. Puede suponerse que, en su
or "en fu abandonada como cosa indiferente, una cuestion
de der~cho al arbitrio la casualidad, y que, volvindose
presentar el misl!l0 caso, en lugar de buscar una solucion
nueva, se hall ms fcil adoptar la primera, introdu cida
esta prctica, pareci cada dia ms n atural : tal sOlucion,
adoptada con la misma ra zon que podia haberlo sido la cOlltraria, vino ser regla de derecho al cabo de cierto tiempo, y h aqu cmo el derecho ha sido engendrado por la costumbre.
Pero, examinando la verdadera. base de todo derecho positivo, encontra mos un rden de consecuencias y de principios enteramente diversos. La base del derecho positivo tiene su existencia y s u r ealidad en la conciencia general del
pueblo. ~y esta eoneiencfl, invisible de su naturaleza, dnde
la reconocemos~ En los actos exteri ores que la m anifiestan,
en los US JS, en los hbitos, en las costumbres. Una srie de
actos uniformes, acusa un origen comun: la .esencia del pueblo; lo ms contrario, precisam ente, la a rbitrariedad y al
acaso. As, . pues, la costu mbre n o engendra el derecho positivo, sino que es el signo por m edio del cual se reconoce .
Hay, sin embar go, en la opinion que r efuto, un lado de
verdad que tratar de r educir s u justo valor. En efecto, si
los principios fundam entales del derecho positivo, que viven
conla conciencia de un pueblo, n o pueden jams ser deseo
nocldos, la realidad de los principios secundarios, es m enos
eVIdente: para que el pueblo tenga de ellos una concipncia
clara y distinta, necesita verlos aplicados frecuentemente (a),
---_. _- -

--

(a) l'1,,:hla 11, p. 8, (J: La costu mbre, para el jluehlo 'IuO la ()llaj,10- .
f:, e.O; lliJ eSlwj o On uonde l se I'CCOlloeo.

42 -

y e~ta necesidad ~e hace sentir en un pueblo tanto m(ls vivaconque des" nvuelve la
mente, cuanto menor es la energla
.
fu erza creadora del derecho. Aiadir, tambien, que hay ciertas ramas del derecho positivo que ofrecen tal carcter de
indeterminacion que, piden ser fijadas por una regla cualqu iera. Tales son las disposiciones que expresan un nmero,
cuyos limites extremos dej a n s iempre a ncho campo la a rbitrariedad; las reglas sobre prescripciones, por ejemplo,
las relativas la forma exterior de los actos. En casos semejantes, nuestros juicios y determinaciones anteriores, se convierten para nosotros en verdaderas autoridades, y en es!,
sentido, la costumbre es uno de los elementos del derecho (a ).
Esta reaccion de la costumbre sobre el derecho, no tiene
carcter algu no de inferioridad, sino cuando nos representamos la adopcion de una costLlmbre, como un acto irreflex ivo,
deter minado por circunstancias puramente accidentales. Pero
si esta adopcion es el resultado de una deliberacion de la inteli gencia, nada hay que menoscabe la dignidad del derecho,
Aunque la expresion derecho consuetudinario, bajo su doble
faz, tenga tambien su legit imi dad, debemos huir de r estringir su dominio, causa de los nUlI\erJsos errores que, mezclados con su origen, nos ha trasmitido.
Una vez reconocida la costumbre como signo del derecho
positivo, y como uno de los elementos qu e concurren la formacion del derecho, encontra mos, respecto s u manifestacon, dos clases de hechos que se colocan en primera lnea
en razon de su importan cia y de su fecundida d: estas son las
forma.s simblicas que nos ofrece la hi storia del derecho y los
juicios de los tribunales populares (b). Los unos trad ucen en
(a ) Como, por ej emplo, cuando se trata de determi nar quin cor-

responde la prueba, para cambiar un rden de cosas existente. Igualr~ent~ ejercen su influencia sobre la posesion, la tls ucapion, la prescrip-

Clon dc laruerella, los precedentes judiciales ( 20), per o combinndose con otros elementos . Este es un punto de vis ta general que no hago
ms que indicar aqu; entrar en detalles , cuando trate de es tas diverSas materias .
() La importancia particular de los juicios popularos oxis te 011
oposicio n las de:!isiones que en los tiempos moclel'Il03 om:lIlan d (~ lo-s
ll'ihunale3 p:)rmancntes ( 14). Este carcter SO cnuoutI'l oy'hmt0-

caractres visibles el sentiJo de las institu ciones; los otros,

llamados 11 resolver un conflicto entre pretensiones riv al~ s ,
determinan necesariamente el derecho con una precision rigurosa.
Al decir que la aplicacion del derecho es un signo de su
existencia, debe entenderse un signo mediato, necesario solamente 11 los que .Je consideran de una m anera exterior y sin
pertenilcer 11 la comunidad, en cuyo seno encuentra el derecho su orlgen y su desenvolvimiento ( 7, 8). Para los miembros de esta comunidad, el derecho existe, independientemente de su aplicaeion: es una realidad de la que tienen inmediata
concieneia ( 30).

XIII.-Legislacion .

Aunque e. derecho positivo haya alcanzado el m s alto

grado de evidencia y certidumbre, puede haber quien se sustraiga l, por ignorancia y por mala voluntad. Puede ser necesario, el darle un signo exterior que lo coloque por cima de
. todas las opiniones individuales, y facilite la represion de la
injusticia. El derecho positivo, traducido por la lengua con caractres visibles y revestido de una autoridad absoluta, se llama ley, cuya confeccion es uno de los m s nobles atributos
del poder supremo del Esta do. Tanto el derecho pblico,
como el derecho privado, pueden ser objeto de la legislacion;

mente en los juicios de regidores de los pueblos germnicos- (Nota de

la traduccion: Refirese aqui el autor los We isthume (fallos sentencias de los jurados p"oudhommes; hombres buenos, etc.), institucion exclusivamente peculiar de Alemania), y en los "es judicatre
de los Romanos, no como pudiera creerse, porque los jucUces fu esen
personas privadas, pues el punto de derecho, que es a(u lo important~, se regulaba s iempre por el pretor, sino porque ste, elegido cada
ano y n~ perteneciendo . ninguna corporacion, sabia que re:p~ese ntaha

,e.

el esp1n!u general de la nacion. Los mismos Romanos miraban los

j udicatre como fuentes del derecho. que emanaban del pretor. Auc!o.'
ad Herennium, 11, 13. Es to debe entenaerse solamente de los negoc io,
ordinarios. para 8Il.da uno de los cuales nombraba 01 pretor un juez
un pequeo numero de jueces. En los negocios cenlul1\'il'ilolos, los l' o.) Utun vir09 conocan del hec.ho y del derecho, pues no se les daba I\\i'lllllla, y tal os 01 or1gen de la querela ino(flciosi.

-44-

ro la eonsidero especialmente en sus rcla c ion,,~ con el

ltimo.
Si jos pregu ntamos cul es el asunto de la ley, hallarem os que est determinado. por la naturaleza misma del pod.er
legislativo, Y que lo constttuye el derecho popular ya eXlste;lle: 6, en otros trminos, la leyes la expreslOn del derecho
popular. Pam dudar de ello, seria necesario figu rarse al le~ i slador fuera de la nacion y sin lazo alguno con ella; pero
b

puesto que en realidad existe en medio de la naclOn,

-y, pue d e
decirse, ocupando s u centro, refleja su espl ritu, sus creencias, sus necesid.ldes, y debe ser considerado como el verdadero representante del esplritu nacional. Y no se crea que
esta posicion depende de la forma dada al poder legislativo
por la constitucion politica del Estado Ya sea la ley obra del
prln cipe, de un senado, de una asamblea electiva 6 hecha
por el conCU1'SO de estos diversos poderes, son siempre esencialmente las mismas la; r elaciones entre el legislador y el
pueblo: es un verdadero error, ya sealado ms arriba, el
creer que pal'a representar el espritu de la nacion deba la ley
de emanar de una asamblea electiva.
La doctl'ina que aC8.bo de exponer sobre la naturaleza y
el suj eto de la ley, ha sido frecuentemente mal comprendida ;
se ha creido que asignaba al legislador un papel secundario
por bajo de s u dignidad, y que condenaba la legislacion entera como intil y dailosa. Tratar de refutar este error rnostr'ando la influencia real ejercida por la legislacion sobre
la fo rmacion del derecho, influencia que se maifiesta bajo
un doble punto de vista, pues la legislacion completa el derecho positivo y le ayuda en su progresivo desenvolvimiento,
Recordar aqLl lo que he dicho ms arriba ( 12) con moliuo
del.der'echo consuetudinario. Cualquiera que sea la certidumbee de los principios' fundamentales de derecho positivo, pueden quedar indeterminados una multitud de detalles, sobre
todo en aquell os pueblos cuya actividad no se ha dirigido preferen temente la formacion del derecho, As!, en lo que. resp~cta las reglas que dej an ancho campo al arbitl'io, por
0.1 em plo, las que fijan los plazos, el derecho popular necesita
un com plemento; y aunque ste pueda ven~r de la. costumhrc, la legislacion lo ofrece de una :nanera ms pronta y ser "I'O

gura.

La legislacion tiene todava mayor infl uencia sobre el dos-

4G -

enyoll'imiento progresivo del derecho. Cuando el cambio d'!

las costumbres, de las opiniones y de las necesidades, exige 1"
reforma del derecho, la marcha de los tiempos exige fIlH:vas instituciones, estos nuevos elementos, puede proporcionarlos la fuerza invisible que ha creado el derecllO positivo.
peroaqul es donde la intervimcion dellegisladol' cs rn(s bienhechora, y resulta indispensable. Como las divel'sas causas
expuestas ms arriba, no obran sino lentamente y pOI' gr'ados,
hay necesariamente una poca de translclOn en la que el derecho es incierto, Y la ley est llamada hacel' cesal' esta incertidumbre. Por otra parte, las diversas instituciones del derecho se enlazan y reobran unas sobre otras; cada prin'cipio
nuevo puede, pues, sin que nadie se aperciba, contradecir'
otros principios no puestos en duda. Para obviar tales dificultades, son precisas ciertas eombinaciones Cj ue los pongan
todos decuerdo; obra de que solamente es capaz una ac_
cion personal y r eflexiva (a).
Estos principios adquieren un nuevo gradO de evidencia ,
cuando el derecho que se tratade m odificar est fijado por
una ley. La fuerza oculta que trabaja sin descanso en la for_
macion del derecho, se encuentra entonces atada, sensiblemente suj eta por la autoridad inherente los textos (b); Yem ostambien en la hi storia de todos los pueblos, pucas en que
las circunstancias se oponen que el derecho salga, como en
los tiempos primitivos, de la conciencia cOll1un de la nacion

(a)

Stahl,Ph ilosophie des Rechts(Filosofia del Der eclto), II, 1, p.!40

Tal ~s el verdadero sentido de este pasaje de Goethe, general:

mente mal. comprendido : Las leyes y el dcrecho, semejantes un lIlal
l.l ereditario, se trasmiten de generacion en generacion y se e ~t iendcll
(b)

Insensiblemente de pueblo en p lleblo. La inteligencia ~o convierte en

n~cedad, el beneficio en tormento. Desgraciado de ti 1)01' habe l' nacido
meto! Pero respecto al derecho nacido con no sotros , ay! no so hace
Dunca c ues tion. Por esto se 'ha credo, equivocadament e, que el poet~
hacia una stira contra el der echo pOSItivo, deplorando tI" e el dco'ocho
~ a tural no fuora el nico' que rfgie3e. Lejos estoy de pl'ote ntlol' qu ,la::;
lucas (IU~ expongo Se le hayan presentado Gac tlle eDil el mi.;lUo CIl -

c~den ~ nlIanto, pero es privilegi9 del gnio el de Hegal'

l}Ol'

tilla

iutiJll-

eJon du't!da, ;i lo~ pes ultrluos ({lI0 n 090 tI'0 .:;; hemos oJJ tcuido eOIl g r:tll
fUI'lO y p OI' l1n:l

lar'ga

sri c

dlj

u U UCci 'Jl !e.::l .

t) , , -

46 -

..

()n to l1 ce~

el legislador veriflca directamente este trabajo,

;:lC no pu ~de queda r intel'rumpido. Nunca se ha ver'iflcado
este cambio de una manera ms visible y ms rpida que
bnj o Constantino, Y partir de su reinado, las numerosas leyes de los emperadores fueron las nicas fuentes del del
rccho.
Por las explicaciones que preceden, se v que la legislacion
no es de ninguna manera inferior al derecho popular puro,
es decir, no ronnulado por una ley; pero no mnos gran de
error seria el creer que el derecho popular est destinado
nicamente llenar las lagunas accidentales de la legislacion,
y que deba desaparecer desde el mO'TIento en que se escriben '
las leyes, pues de aqu se seguiria necesariamente, que una
ley no puede ser abrogada por un uso contrario. Si, pues, se
colocan estas dos formas del derecho balo la misma lnea, no
se com prende por qu, una. circunstancia accidental, como la
adopcion de un principio por la legislacion, ha de eneadena r
el derecho popular y etener s u accion.
Hasta aquI, s610 me l1e ocupado del contenido de la ley;
rstame hablar de su f0 l'l11a. La forma de la ley est determinada por la naturaleza misma del poder de quien ella emana y por la autoridad absoluta de que est revestida. Nada
responde mejor s u origen y su obj eto que la forma abstracta de la regla y del mandato. Todo lo que puede aitadrsele, exposiciones y desenvolvim ientos propios para PI ocurar la
conyiccion, es extmilO la ley, y entra en otra esfera de ideas.
Hay aqu un defecto de proporcion entre la ley y la institucion de derecho, cuya naturaleza orgnica, no puede ser agotada por una regla abstracta . . Sin embargo, para hacer una
buena ley debe el legislador abrazar en su conjunto la naturaleza orgnica de la institucion, y, por un procedimento artificial, sacar de ella la prescripcion abstracta de la ley, de la
misma manera que el juez, por una operacion diversa, debe
recomponer el conju nto orgnico, del que la ley muestra una
sola fay.. Cuando la ley se lim ita ayudar el desenvolYimiento. del derecho y llenar sus'lagunas , este defecto de proporClOn y la necesidad desuplirla por un procedimiento artiflcial,
son menor'ls, porque dchas lagun as' tienen un carctel' de
parti cularidad y de abstraccion que se presta la forma t,uuI '"Il alJslr'acla de la ley.

''-

1
,

47-

XIV .-Derecho cientfico.

Por la marcha natural de laciviiacion, que trae como consecuencia la division del trabajo y de los conocimientos, a parecen en la socidad diferentes clases, cada una de las cuales dirige su actividad h.cia un objeto especial. As el dere cho que antes vivia en la conciencia del pueblo, por conse _
cue:1cia de las nuevas relaciones que crea la vida real, adquiere tal desarrollo, que su conocimiento. cesa de ser accesible . todos los Imembros de la naClO n. Entonces, se fOI'ma una clase especial, la de los jurisconsultos, que, en el domini o del derecho, representan al pueblo de que forman parte.
Es est. una forma nu eva, bajo la cual prosigue el derecho popular su desenvolvimiento, que, desde entonces, tiene una doble yida. Sus principios fundamentales subsisten siempre en
la conciencia de la nacion, pero su determinacion rigu rosa y
las aplicaciones de.detalle pertenecen los jurisconsultos.
Las for mas exteriores que r evist3 la actividad de los j uri sconsultos, son la imgen de la progresiva cultura de esta
clase. Ante todo. dan consejos en cier tos casos es peciales,
concurren la decision de un proceso (a), indican las form as
necesarias para la solemnidad de. un acto, y sus primeros
ensayos literarios son ordinariamente recopilaciones de frmulas instruccio nes, enteramente prcticas, sobre las formalidades requeridas para la confeccion de los actos solem nes. Poco poco, toman sus trabajos un carcter m s elevado. La ciencia comienza nacer, tener su teora y su prctica: su teora, en las doctrinas expuestas por los libros y los
informes orales; su prctica, en las decisiones de los tribunales, que difieren de los antiguos juicios'popula res por la instruccion cientfica de los magistrados y las tradiciones que
.se establecen en el seno de los colegios permanentes. As,
pues, los jurisconsultos ejercen sobre el derecho una doble
accion: la una creadora y directa, pues, reuniendo en s toda
la aetl\'Idad II1telectu al de la nacion, dese n vuel ven el derecho COI11') repl'esentantes de esta nacion-, la otra, puramente
cientfica, pues, se apodera n del derecho, cualquiera que sea
(a)
lJ fM S(1,

I'J"irn(wa huho
l1u l:' (!,,)Cl'ito.

C:JJ13 ttltn 3

verb:'ll ~3 d3 los a ~ll)()cali,

ue 3 1H1C s

r e,\'-

48-

~ u O l' lg"~ I!,

p::u'a recomponerlo y tr.ad~lcirlo en una Corma lgica. Esta ltima funcion de los Jurl.scOnS\lltos, nos los presenta el! una especie de dependencia ' y obrando sobre una
materia determinada. Pero la forma cientlfica qu e ellos le
imprimen, Y que tiende s iempre dese?volv~r y completar
su unidad, reobra sobre el derecho mismo, le proporciona
tUl procedimiento orgnico, y la ciencia llega A ser un nuevo
elemcnto constitutivo del derecho. Se ve al primer golpe de
vista, 'l a utilidad:y la importancia de esta reL1l1ion de la ciencia sobre el del' echo; pero tiene tambien sus peli gl'Os. Antiguamente, COmlJLlsieron los jurisconsultos r oma nos, para el
cumplimiento de ciertos actos jlll'dicos, axiomas de derecho
-muchos en Gayo se encuentran-que, trasmitidos por la
tradicion, conservaro n largo tiempo s u autoridad; pero los
jurisconsultos, y . Justiniano que acepta sus expresiones (a),
nos advierten que no debemos someternos servilm ent ~ estos axiomas, ni m irarlos como el 'undamep.to del derecho (b),
sino como simples tentativas de resumir el derecho y concentrar sus resultados. En los tiempos modernos, la reaccion de la fO I'ma, est ms extendida, es ms variada y ms
poderosa; y este es, precisam ente, el peligro de los cdigos
completos. Fijan estos el derecho en el estado en que se encuentra, lo in movilizan y lo pri van del m ejoram iento sucesivo que traen nat Llf:almente los progresos de la ciencia.
Si se examinan las relacione~ de la clase de jurisconsultos con la legislacion, las encontramos en re.n nmero y de
diverso gnero. El derecLlo por ellos cla lJorado es, como el

(a)

t:

L. 102 de R. J. (L. 17). Omnis definitts in jnri civili pel'iculos1

ets; parUffi (rarum) est enim, ut non s ubverti possit.

() L. 1 ,le R. J. (L. 17). Regula' est, qure rcm qure es t brevitcr euar-

raL Nom (ut) ex regula jus sumatur, sed (ut) ex j ure quod est regula
nat ... qllCO, simul cu m in -aIiquo vitiata es t, perdit officiulTI suuro. E::.: to
cuiere dccir que, no se daba sacrificar una regla, una'verdad concreta ,
eviuenle. El axioma : no hay regla sin excepcion, se presenta aflui naturalmente; pero ~n es te caso, admitir una excepcion, es reconocer qtW
la rc~ La ha sid? establecida de una manera incompleta: Algu nas vt.lces,
trlrnhlon elloglslador expresa s us prescripciones b~jo la fOl'l'Ila d0 rgla y, o nlonoe~ , la~ expl'esIonc,g no pueden ser admitidas s ino eDil IIUcha prcaucion.

I
,

4.8

derecho popular primitivo, la materia de la legislacion; pro!")

sus conocimientos especiales tienen adem:1s sobre ella mu chos ""radas de influencia. Ellos rehacen las leye.s y las hacen p~sar :1 la vida real; la libertad y la variedad de forma s
(le emplean les permiten mostear la identidad que exi ><te
;ntre la regla abstracta Y la institucion viva del derecho;
identidad que da nacimiento :1 la ley, pero que no es visible
inmediatamente ( IR). As!, los trabajos de la ciencia facilitan la aplicacion de la ley y aseg-llran su impet'io.
Se ve, pues, que los jurisconsultos tienen sobre el del'echo positiw> una gran influencia. Los que rechazan esta influencia como pretension injusta, tendrian razon si los j L\['jsconsultas formasen una casta inacces ible para todos; peeo
como cada cual puede ser jurisconsulto haciendo los estudios necesarios, su pretensio ll se reduce :1 decir que, el que
consagra al derec ho el tral?ajo de su vida ent0ra , podr, e11
virtud de sus conocimientos, tener sobre el derecho m s influencia que otro.
El derecho que se deriva (le esta fuen te, lo llamo d erecho
cientfico: otros lo llaman derecho de los jurisconsultos.
Al indicar el desenvolvimiento intelectual, como condi cion del derecho cientlfico, no quiero elecir un alto gl'ado de
cultura, basta l' menudo una simple iniciaciol1; prescindamo . ,
sobre esto de minllciosos detalles. M:1s importante es la observaciol1 de que, en un estado de civilizacion poco adelanta do, puede nacer el derecho cientfico, cuando la constitucion
poltica atribuye el conocimiento casi exclusivo del derecho
una cierta -clas'~ de ciudadanos. As, veremos en Roma una
auctoritas pf'uclentium, en 11n tiempo en el que no habia la
menor sombra de necesid ad()s cientificas. Esta autoridad se
atribuye, la vez, los co nocimientos especiales de los pontfices y :1 los privilegios de los patricios (a ).
o

XV.-De las fuentes del clerecho en In c.onjnto; n'atrale::!a

y origen de 8U contenido.

De la exposiciol1 qu~ pr-eccele resulta que, en su o;'igen, toel!) derecho positivo es popular, y qe al lado el"
(rl)

1.. 2,;~ S, O, rlr.:

{))'i(J .

.inr. (I, 2). No os este ollllgal' (h"

(LuJ gt':u ln du p.oJlfianza mOe37.\!1 el pl'c::;cnte punto ltis bWico.

TOWJ 1.
4

Ox.:l.l lli n : ,'

- 50

.',

cste dCl'ccho popular, y frecuentemente con su asentimiento,

viene la legislacion colocarse como complemento y garanta. Y puesto que los progresos de la civilizacion hacen nacer el derecho cienWlco, tiene el derecho popular dos rganos que viven de su propia vida, Si, trascurriendo el tiem po,
se retira del pueblo la fuerza creadora del de:echo, se concentra sta en esos dos rganos, don de contina subsistiendo.
Entnces, el derecho popular primitivo desaparece, por dedrlo as, pues pasando sus partes ms importantes la legislacion la ciencia, slo son visibles bajo tales formas.
Como cl derecho popular puede encontrarse, de esta manera,
oscurecido por la ley y por la ciencia, en el seno de las cuales prosigue su desarrollo, cabe sea su verdadero origen
olvidado y desconocido (a). La legislac:ion, sobre todo, por
su autoridad exterior, tiene tal preponderancia quCl induce
ficilmente ser considerada como la nica fuente de derecho, y no ver en lo dems sino complementos secundarios; erl'or que debe rectificarse, pues el derecho no existe en
s u estado normal sino donde reina u n armonioso concurso
entre estas diversas fuerzas creadoras, all donde ni ngunrl
se aisla de las otras; y para que la ciencia y la legislacion,
cuyo ol'igen es esencialmente individual, no marchen a l
:lcaso, importa que el legislador y los jurisconsultos tengan
ideas sanas sobre el origen del derecho positivo y sobre la
relacion de las diversas fLlerzas que lo constituyen.

La trasrormacion de as antiguas fuente s del derecho se manifi:::sta, sobre todo, en el lenguaje cons tante de los tiempos p03teriores.
Lo que se llamaba, otras veces, fuentes del derecho, le!les, plebiscita, senatus consulta, etc., habia ya desaparecido de los libl'03 de los juris(a)

consultos, en los cuales incluiauso leyes imperiales, cuyo mimaro aumentaba cada dia. Desde entnces, se dijo que el derecho se componia
de IC!les 6 de constitutiones (constitucioues iro periales), y deljus 6 p""-

,entia (la literatura jurdica). As se expresan muchos pasajes del Commonitorium, la cabeza del Breviario v isigodo lnt. L. 2, C. Til., el,)
1101. (lU, 13) . lnt. L. lm C. Th., de respons, prud. (1,4). nt C. Gr"g.
Ir, 2, I.-Ellictu,m, Theodorici i/~ epilogo. - Proem. ln 5t. , 2,4. Cons t.,
/):0 anClore , 1,.2,9, Il , Const., cordi, pro 1, 1,. 5, C. q/tOl'wn apello
(\ 11,6:-,). Jw;tinial'i Sanetio p}'a[Jmatica, H,-El dorecho inglJs dl!:;ea lisa sol)f'c una uoble base: el statute laro, y la common [{l/O , r lv3
actv,~ lid Parlamento, vale n como las c01l 3titucionos impol'ial~3.

51-

Esta Intima relacion de la legislacion y de la ciencia, con

JI derecho popular que les sirve de base, nos conducl~ examinar ms atentamente la naturaleza y el contenido de este
derecho. Encontramos en l dos elementos, uno individual y
peculiar de cada pueblo, otro general, fundado en la naturaleza comun de la humanidad. Ambos elementos son reconocidos cienttlcamente por la historia y la tllosona del
derecho. Entre los autores que se han ocupado de profundi<:ar la naturaleza 'del derecho, muchos lo han considerado
como una idea absoluta, sin cuidarse de las formas que reviste en su aplicacion real y de la influencia de dichas formas.
Los mismos que han tomado.la realidad del derecho como
objeto de sus trabajOS, reconocen uno solo de estos dos elementos y son conducidos ' puntos de vista exclusivos in
completos. AS,los unos miran el contenido del derecho como
cosa indiferente y accidental, y se contentan con hacer constar los hechos; los otros establecen por cima del derecho positivo un derecho absoluto y normal que todos los pueblos
podrian adoptar, sustituyndolo al suyo propio. Estos reducen el derecho una abstraccion sin vida; aqullos desconocen la dignidad de su vocacion. ' Este doble escollo se evita
asignando al derecho un fin general, que cada pueblo est
llamado realizar histricamente. Si los debates animados
que ha dado motivo esta discusion, han puesto en claro la
verdad, ha solido acontecer tanibien, que se ha sacrificado
uno de los elementos en el calor de la polmica. No puede
negarse que un estudio dirigido en apariencia los detalles,
puede poner de manifiesto el conjunto y el sentido ms elevado de las instituciones del derecho , de la misma suerte
-que una investigacion general puede estar animada por el
estudio de la vida histrica de los pueblos. Si, dejando un
lado el espritu de partido, cosa vana y perecedera, examinamos la marc~a cientfica de nuestro tiempo, reconoceremos con satisfaccion que las opniones contraras' tienden
aprOXimarse, y que estamos realmente en camino de progreso.
El fin general del derecho se desprende de la ley moral
del hombre, bajo el punto de vista cristiano. El Cristianismo,
no eXI:ste solamente como regla de nuestras acciones, sino
que ha moditlcado la humanidad y se encuentra en elt'olldo
de Iluestras ideas, un de aquellas que parecen SerIe mCts
,

5~

cxtl'UilUS y hQstilcs. Reconoce' este fin gf3neral del derecho.

no es sacar'lo de s u centro ni despojarlo de s u independencia.
pues el derecho es, en efecto, un elemento particular qu e concurrc al fin comun, y, referirlo la univcl'salida(1 de las cosas es sola mente considerarlo baj o un pLlIltO de vista m(,s
ele,:ado. Es in til ailadir este fin, Cjue cs el pI'opio del dcrechO, otro, del todo diferente, con el nombre de bien pblico,.
colocando aSi, al Iado de un p'incipio de moral, un principio
de economia polltica. Tratarido sta de ex tender nuestro imperio sobre la naturaleza ex(cri or, ha ele s ~r s u resultado la
multiplicacion Y ennoblecimiento d e los medios que conducen .a l cumplimiento del elestilli moral del hombre; pero tal
mision .no constituye un fin nuevo.
Considerando bajo este punto de vi sta la creacion del derecho en los diferentes pueblos , se ve, frecuentemente, que
los dos elementos no difieren en nada , y que obl'an como dos
fu erzas idnticas. Algunas ve.ces, aparecen opuestas la una (,
la otra,' se combaten y se lim itan mtuamente, para reunirse
despues en una unidad superiol'. En medio d esta oposicio'l ,.
se manifiesta el elemento especial nacional, y todas lns
consecuencias lgicas que dE' l se derivan, nos aparecen
como la letra del derecho (jus strictum, ratio jur is) (a) . En
dicho punto mustrase el derecho limitado y restringido; pero
tiene la fa cultad ele engrandecerse, adoptando los principios
generales conformes :i su naturaleza.
De otro lado y sobl'e todo, all clonde ms.resalta la natura-o
Jeza moral del der'echo, nos aparece el elemento general bajo
diferrntes aspectos . As!, la dignidad m oral y la libertad comU I1!Os (, todos los hombr'es, el desenvolvimiento de esta libertad p OI' las instituciones del derecho, todas las consecuencias prcticas que se derivan ele dichas instituciones, y lo que

Cito aqu las expres iones tcnicas ele los romanos. no como cxposicion histrica ele s us ideas en este respecto, s ino con el fi n de Incer
resaltar mejol' es tos principios generales, rcfidndolos eXpl'CSllllleS
Ucnicas bien conocida3. Mos trar, 22, cmo se relac ionan <3~ tos principios, con las ideas adoptadas por los romanos, sobf'Q e l Ol"{gen dlJl derecho. H a(Iu[ un texto que pone de manifies to s us conseeuencias lgieas. 1" 51, 2, ar.l. L. Aquil . (IX, 2): I\Iulta autcm jnri civili, confJ'([
ra ~ionem disputan(U, pro lltilitatc commuui recep ta e~ $c.
(a)

~
;

- 53 -

los au toras modernos llama n la naturalc:;a de las cr)sa.3

(l'quitas 6 natl'alis ratio), son 'Otras tantas manifestadones inmediatas Y directas dcl elemento general. Apar ccnos
tambien indirectamente: L , en lo respectivo la moral
fuera del dominio del derecho (boni mores) y, desde Constantino, en lo que se refiere los principios de la Iglesia;
2:, en lo tocante al inters del Estado (publica tilitas,
qod r eipubliclE interest); 3., en las precauciones naturales tomadas en inters de los par ticulares (ratio ti litatis), por ejemplo, las garantas dada.s al comercio, la pro\eccion conc ~dida contra ciertos perJUIcIOs clertas clases, las
mujeres y los menores. Segun este exm en pueden establecerse las clasificaciones siguientes: el derecho es pLlI'O y
sin mezcla de Otl'O elemento (strictum jU8, a'quitas), se
combin a con otros principios extraos su dominio, pero
que concurren al m ismo fin (boni mores y todas las clases
de la utilitas).
. .
Una vez reconocidos los dos elem entos del derecho positivo, el elem ento general y el individual, se a bre un
nuevo h orizonte para la legislacion. En efecto, como los
progresos del derecho se verifican conform e la accion recproca de estos dos elementos, debe el legislador tener siempre ante s u vista el fin general y dirigil'se l constantemente, sin poner obstcul o por esto la energa de la vida individual. En tal camin o se presentan muchas lagunas que llenar, y much os obstculos que destruir; pero la autoridad legislativa presta el ms eficaz auxilio la accion insensi ble del
espritu pop ular. Hay que .cuidar mucho, sin embargo, de ponel'se en guardia contra los puntos de vista exclusivos y arbitrarios que ahogarian la vida y el progreso del derecho.
Sobre todo; es indispensable que ellegislador .se in$pire en la
hbertad verdadera, que es precisamente lo que falta los que
tienen siempre en los lbios el nombre de libertad.

X VI. - Derecho absoluto. _ Derecho supletorio. - Der echo

normal.- Der echo anormal.

Los elementos constit utivos del derecho objetivo IIOS proS(' ntan un contraste que dobe ser estudiado aqu , causa d!
las 1lIIIrl l' J'OSflS innu cncias que ejerce sobr! las materias de
fin ,: voy (l OC IIIXtrlue.

54-

Considcra ndo la relacion que existe entre las reglas de derecho y las relaciones jurldicasque aquellas dominan ( 5), se
nota en estas reglas un doble caricter . Unas mandan de una .
manera necesaria invariable, s in dejar espacio algu no para .
la voluntad indi vidual: tales reglas las llamo absolutas 6
imperati vas. Su car:lcter de necesidad puede referirse al 0 1'-'
ganismo del derecho, :l los in tereses politicos 6, en fin ,
la moral ( 5). Otras, por el contrario, deja n campo libre
la voluntad individual, y solo cuando sta ha descuidado
manifestarse es cuando se presenta la regla para determina r
la relacion de derecho. A dichas reglas, destinadas :l s uplir la
expresion incompleta de las voluntades individuales, las ll amo derecho supletorio. Esta dislincion ha sido formalmente
reconocida por los jurisconsultos romanos; as, para designar las reglas de la primera clase, emplean ordinariamente
las sigu ientes expresiones: j 11S publicum (a),jus (b), jus com-
mune (e), juris forma (d); y frecuentemente ta mbien indican
el motivo de estas reglas absolu.tas por el in ters del Estado (e) y las buenas costumbres (f). En cuanto las reglas
de la segunda clase, cuya naturaleza se determin a por su
oposicion :l las de la primera, no son designadas con trminos tan precisos (g) . Los autores m odernos reproducen la
misma idea, cuando dicen que la ley manda, prohibe permite (h); pero se equivocan empleando estas clasificaciones

.,I

(a) L. 38 de [",etis (u, 14), L. 20 p" . de reli.Q. (XI, 7), L. 42, de op..
(L. xxxv nr, I), L. 45, 1, de R. J. (L. 17).
(b) L. 12, I de peetis doc. (XXIII, 4), L. 27 de R. J . (L. !7), etc.
(e) L. 7, 16 de pactis (u, 14).
.
(d) L. 42 de pactis (n, 14), L. H4, 7 de l eg. (1, 3D) L. 49, 2 de
fide) . (x L. VI, 1) .
.
(e) L. 27, 4, L. 7, !4 de pactis (n, 14). pblica causa ,.ex pnblica.
'
(f) ConsuUatin, Si 4 p assim.
1 (g) l /<1x f amiliares, privata , ad voluntatem spectaus. L. 7, U .
,;.; 2;, 4. de p~t .. (n, 14), L .. i 2, I dq jJactis do~. (""Ir!, 4), L. 27
. J. (~. 17) . T ratar en el cap. IV dJ la diferenCia que ex is te entl'o
dos especies de reglas ue derecho.
(h) Ol1r:k 1, 14.-Loque ha da.do lugar es ta divisioll 09 In L. 7
(ll? Leg. (I, 3), donde se encuentra sin embargo nn liIicmlu'o do 1lI:\.'

-\,,

,,010 para las leyes, puesto que ellas existen igualmcntl' pant
el derech consuetudinario. Adems, la dh tincion entre leyes
imperativas Y prohibitivas se establece, segun qte esafirm ativa negativa la forma empleada por el legislador, circunstancia indiferente en si misma y que no puede fu ndar una clasificacion; fi nalmente, no es exacto decir que la ley permite,
pues solo suple una volun tad incompleta, y este permiso podria
referirse exclusivamente una prohibicion anterior, qe la ley
levantase Testringiese en pa rte. Se colocan de ordinari o
en esta tercera clase, l a ~ leyes que permiten cier tas cosas
determinadas personas Y qu e, por consiguiente, destruyen
una incapacidad.
Entre las expresiones tcnicas antr.s mencionadas, hay
una que merece un exmen particular, causa de los numerosos errores que sus significaciones diferentes han dado
lugar : la de jus publcum. Publicum, es, en gener al, sinnimo depopul!cum, lo que se refi er e al pueblo. P opulus puede designa'r el p op ulus " oman us, en cuyo sentido se usa con
frecuencia, el populus de una ciudad determinada (a). P ublieum, puede r eferirse al p opulus, tomado en su conjunto:
ej, ' ager p ublieus, bonorum publicatio, etc., todos los
miembros del pueblo considerados aisladam ente, por ejemplo, las r es pub l i cce de que han hecho uso (b) todos los pueblos. En cuanto la expresionjus publicum, puede designar
relaciones m uy diferentes respecto al j us populus : AsI, publieum jus , parece designar el derecho pblico, es decir, las l'e- '
glas de derecho que tienen al pueblo por objeto, ( 9, a,) las
r eglas de derecho en general (el derecho objetivo) que tienen
su orIgen en el consentimiento del pueblo ( 7, 8) (e); y, por
lt.imo, las reglas de derecho privado, en las cuales tiene un
Legis virtns est i1nperace, vita1e, pennitm'e, peme. Pero en es t
pasaj e el juriscons ulto h a qu erido sim plemente intlicar los pl'incipaleb
efectos dd la ley y no establecer lag bases de una clas i{jcacion.
(a) L. 15 de verborllm significatione, L. 16, coa ., L. 9 tic ustll'pacion
(X Ll, 3.) L 5 p r o de divo rer. (1, 8), L. 7, 5 . L. 14, pro L. 30, 1, L. O:;,
1 de adl[. rer. d om o (X LI, 1), L. 6.
(b) 1'1'. L. 72, 1, de cont. emp . (XV fII, [), L. 4r" pI'. de \lS ll l'l>H,'i <l"
(XLI, 3.)
(,,) L. 8 de tul. (XX VI, ), L. 77, 3 do "ond . (X XX\' , ), L. ll ';, .'i I
eJ e R . ./. (L. (7), L. 8. 14. C. ,lo .)wlmis (1, O).

56 -

i.. I," ('5 el puebl o (,,,,bUce intcT'cst, p ubl ica utilita s), y que no
p,)(h'iall se, s ust.it uidas por las volunt.ades in dividuales, 6, en
011 '0."; trminos, las reglas absolutas (nota a). No sola mentp. se
,-,plica la frase jus publieum las reglas del derecho (derecho
ol;jetivo), si no tambien los derech os de los particulares (al
d,)recho s ubjetivo). As, se llama j us publicum, al derecllO
d.' todos al uso de os r ios y de las calles (a), y p ublica jura, los derechos particulares de los senadores, como
miembros del Senado, y a l de los ciudadanos, como miembl'OS de la Asamblea del pueblo (b). La a naloga que pl'esentan las diversas acepc iones de esta palabra, las ha hecho con;ndir menudo dando lugar geaves errores (e).
.
Las reglas del derecllO, difi eren ta mbien por la naturaleza
: 1" su orgen, puesto que ellas pueden nacer del derecho propiamente dic ho (jtis 6 eequitas), tener un origen extraflO l.
(} 15) . Estos elementos extraflOs que se introducen en el derecho, alteran la pureza de s us principios, y van, por lo m ismo,
CONtra rationem jU7'is (eij. lI aqu por qu los denomino
derecho anormal.
Los rom anos, lo llamaban j us singula7'e, y le daban por
base una utilitas 6 una n eessitas diferente del del'echo (e) .

", '

(a) L. 1, 16, 17, L. 3, 4, L. 4 d o O. n. n. (XXXIX, 1), L. 40, ad

I, ,!. Jul. ele a<lltU. (XLV]]], 5).
l/,) L. 5, 2, d. 6 de cap . nm (IV, 5).
,e) Esto ha aco ntecido Bucliardi en su obra t itulada: Grun:::'lge

'les Rechtssystems eler ll mer au.s ihren Beg!'iffen von ffentlichem

wul Privatrecht entwickelt. (Principios del sislema del derecho de los
romanos , desenvuelto deslio sus ideas del del'echo) .Bom 1822. Considera el derecho de las personas como perteneciente al jus pztblic-w n;
el Llcl'echo de las cosas al j us privatum, y la:, acciones como pertenocientes al uno y al otro. E.stos principios me parecen errneos; pero
la saguC!idad con que BUl'chal'di las desenvuelve, d un gran yalor a
:~u ohl'a. ..
(el) L. 14, 15, 16 d e lego (1.,3), L. 141, pro de R . J. (L. 17). Es tos son
en ,1 fondo los principios expuestos por Tbibau t Ver s llche (Ensayos),
13.
(t') L. 16 de lego (1,3) Jus s ingulare est <uoa contra tenorcm ratio-

11, ~..; .
~n l .')

IH"Optel' aliq.uam utilitatem auctoritate , cons titucntillm intl'oclucturu

:':'l t. La cxpl'es ion j a.s sing u,lare , se"encuentra tambicn L. 23, 3 de
fi,l. liJ o (X L, "), L. 23, r, L. 44, 1 de ati<. poss . (XL U, 2). L. 4[,
}.) :~ du II :S U1'p. (XL1, :1), L, 15 d reb cl'et.L (XlI , 1). ( Sin g" lIb l'\ (jll o )d :llll
J"L:cu pla). L a ~(,t ititafj (v . 15) s e presenta ta mb ioD cowo mo Yo Jel

57 -

Al derecho que tiene su orIgen en el domini o propio del dnJ'''cho le llamo derecho normal. Los romanos no le dan or'dinarlamente ninguri nombre particular; sin em bargo, algunas
veces, lo lIamanjus co mmune (a), La expresion que ellos emplean mas a menudo, con ocasion del jU8 sin gulare, es la de
privilegium. De esta manera, existen privilegios para los testamentos militares (b), para ciertas clases de personas exentas de tutela (e), para diversos acreedores favorecidos en caso
de concurso (d), por ejemplo, el fisco, I~s menores, las mujBres casadas que reclamen su dote, etc., es decir, los acreedores cuya mayor parte han obtenido el favor, an mas grande,
de una prenda tacita (e) . En todos estos casos, el privilegium
tiene el sentido de j us singulare.
Profundizando el caracter del jll,8 singulare, aparece que
es un derecho puramente positivo, qu ~ casi siempre ha
sido creado por la voluntad del legislador (f); sin em :),,<;o,
algunas veces se refiere antiguas costumbres naCiOI1B.les,

j " s sing"lm'e, L. 44, 1 de ad([. p o, s ., L. 2, 18 pI'. emt. (XLI, 4).Ncessitas (ue, en el fendo, no difiere de la ~, tilitas, s e lee en la L, 62
de R. J. (L. i7).-El jus singulw'e se dice algunas v eces benig" e ,.eceptu m . L. 34, pI'. mandati (XVII, 1), emp. Brissonius V. benigne et ben ignus."'-En muchos otros textos, este der echo sing ular puramenta
positivo, se llama j'u,s constitutuJn, sin 'ninguna relacion a las constituciones imperiales ,- L. 25 de clon inter. t'. el u x orem (XXIV, 1), L. 1,
' er . amo (XXV, 2). L, 20, 3 de stalu tb. (XL, 7), d, 9, pr. , ~ -1 de
cond. (XXXV, 1). Aleiali parel'g., VII, 26; (alg unas veces tam bion jus
constit,d u m designa las constituciones imperales). L. 1, 2, qum sent.
(XLIX, 8). El sentido de es ta expresion es dudoso en los Frag. , Vat.,
3278 y L. 22, de usuris (IV, 32). Al derecho singular (jus conslitu. tlt",) se opone eljus vulgatum L. 32 24 de clono intm'. v. et ux .
(XVIV, 1).
"
(a) L. 15 de vulg: (XXVIII, 6).
..
(&) L. 15 de ,vulg. (XXVII, 1), L. 40 de admin. (XXVI, 7).
(e) L. 37, 2 da escus (XXVII, 1), F. V. 152. Pero esta expl'esislI se
JWlWntran rara vez.
.
(,) V. el til. dereb, auct. judo (XLII, 5), Y sobro todo, L. ZI, 2, 3,
L. ;!~, uonde Son llamados l.l1 i vilegim'ii.
. . (e) La oxpresion de hipotecas t an frecuentemcnte omplu:tcia en 10:;
tH:r lJ pO~ modernos, no fu conocida de los rom ano::; .
(r) Aucloritatecenstita.entiu", . V. n.K .

58-

Y enton ~s es indder.ninado su ol'gen, por ejemplo, la prolIihicioll de las donaciones entre esposos, que obed,)cc c::msideraciones morales y no un principio de derecho (a). El derecho normal es dI derecho anormal como la excepcion es
la regla; pero esta relacion puramente lgica no atarlO la
esencia de las cosas. El derecho anormal, y esta es una consecuencia de su excepcional carcter, nos a parece como restringido ciertas clases de personas, de cosas de negocios.
Pero dicha relacion es indetermi na la, pues estas clases no
presentan ninguna idea fija ; as! el derecho sobre la venta slo
se aplica los vendedores y los compradores. Adems, la relacion es excepcional y seria un error, tomarla
como el signo distintivo del jus sill llularc; y en efecto, si
esta proposicion .fuese verdadera, podria convertirse en la recproca, y decir que todo derech o que concierne una cierta
clase de personas d e cosas. es un jus sin!lulare, lo que no
podria admitirse. As!, la usucapion de tres a ilos, restringida
por Justinlano las cosas muebles, no es, en manera alguna,
U!l j us sinll ltlare; el privilegio concedido al pupilo por la
actio (elre, es un jus sinllulare, y no lo es su in capacidad;
el Senado-consulto Veleyano, es unJus si nllulare de la muj er',
y no lo es su excl usiva facultad de contraer matrimonio con
el hombl'e. La limitacion del derecho una cierta clase de
pel'SOllaS, no es, plles, lo que constituye un jllS sinllulare.
Cuando se establece unjus sinllulare para una cieria clase
de perso nas, no se trata entonces, como en el derecho normal (re quita.s), de establecer un" regla comun todos los intereses, sino- en virtud de un principio de utilidad extrailo al
derecllO-de constituir para esta clas3 una yen taja un perjuicio. En el primer caso, el ns frecuente, el jus sinllulure
se llama tambien bwe/i cium (b) . Como ejemplos del segundo
caso, se pueden citar las prescripciones del deI'echo romano
nuevo relativas los herejes y los judlos.
P.:>r lo que precede se v que elJ us singulare tiene un cal'cter general y no histrico). Sin embargo, puede llegar
revestir este ltimo, s i aquel principio, extrailo al derecho, acaba por asi milrsele, resultando que lo que antes

(,<) L. '1 do don. int. v. el u . ". (xxiv, ).

(1,) f' Jl' ej. L. i. 2 aa munic (L . 1).

...,

rJ9 -

era tdilitas se convierte en ratio juris por el trasClII'S0 del

tiempo. Esto se verific, sin duda, respecto de los modos de
adquirir por medio de personas libres, como respecto los
singularia del prstamo (a).
Lo que lia producido la confusion en esta materia, es que
se ha confundido el jus singulare con lo que se llama hoy
privilegio, es decir, la exencion de las reglas del derecho
concedida por el poder supremo del Estado ciertas personas. Para excIarecer este asunto es preciso exa;ninar las cosas en s mismas independientemente de la fraseologia (b).
Dichas exenciones individuales, en general, no forman parte
del derecho comun, Y difieren esencialmente deljus singulare, si bien son como las excepciones la regla, y se establecen por la autoridad legislativa; pero esta ltima semejanza
es puramente accidental, pues los privilegios resultan algunas veces de los contratos.
Paso al exmen de la fraseologa. En los primeros tiempos de la antigedad, las excepciones se llamaban efecti vamente privilegia (e). En las fuentes d.el derecho qu e poseemos, primlegium significa ordinariamente el ius stngulare,
y se encuentra, como he dicho, en multitud de textos. En
cuanto las excepciones individuales, rara vez hacen de ellas
menclon las fuentes del derecho, y entonces, eriJugar de emplear una expresion tcnica las designan por una circunlocucion (d), bien por estas palabras : p ersa/tales constitutiones, privafa privilelgia (e) .

(a)

L. i,

e, de adq. pass. (VII,

42), L.53 de adq. r eJ'. dom o (XLI, 1)

L. 15 de r eb. ered. (XI!, 1).

(b) Volver ocuparme de estos der echos en s mismos cuando
trate de las leyes.
(e) Asl en muchos pasaj es de Ciceron (Ernesti v. pJ'ivilegimn) .
Geho X, ~O'. v . Dirksen Ci1)ilistische Abhandlungen, (Ens:'!.yos de'
derecho elvlI) tomo 1, p. 246 Y siguientes .
(el) L. 3 inf. C. de lego (l. 14), Const o Summa , 4.
(e) L. 1. 2 de eonst. princ. (1. 4), L. 4 C. Lh. de itill. 111<""
(x v, 3), ef. :\\ 24. .

CAPITULO IIL

FUENTES DEL DERECHO

XVII. - A .

RO~!A.NO

ACTUAL.

L ey es.

Aplicando al derecho romano actual, que es el objeto direeto de esta obra ( 1-3), lo que he di cho ( 4, 16) sobre los
org~n es del derecho en general, voy determinar qu puesto
oc upan, entre las fu entes del derecho romano actual, la legislacion, el dercho consuetudinario y el derecho cientfico.
Como legislacion se presentan desde luego las cuatro partes componentes del derecho justinineo, conocidas con el
nombre de co/pus j ur is, es decil', las Instituciones, el Digesto, el Cdigo y las diversas Novelas posteriores las tres recopilaciones primeras (e); pero en los l1mites y bajo la forma
que les ha dado la escuela de Bolonia. En efecto, baj o esta
fo rma, el derecho romano ha llegado ser derecho comun
f" n Europa, y, cuando cuatro siglos ms tard e viniera n suces ivamente a fl adlrsele otras fuentes, el corpus juris de la
escuela de Bolonia habia sido tan universalmente aceptado,
se habia afi rmado tanto su autoridad como base de la prctica, que los nuevos descubrimientos permanecieron en el

(a) La his toria y la literatura de esl?s fuentes pertenecen la hi310l~j:t uel derecho propiamen te dicho; trato aqui solamente de lo qu ~

IH1()ue cowlidorarse como derocho todava en vigor.

"'.'

"

...'"

',.

61 -

dominio de la ciencia y solo si rvicron la teora del dr.

rcc ho.
t t"
Por este mismo motivo estuvo el del'echo un eJus 11 1I~l neo excluirlo de la prctica, exclusion que jam(ls ha s id o
puesta en duda. Seria ilTacional no aplicar las fuentes mi."_
mas del derecho justinianeo las consecuencias de este pr'J{Jcipio. As deben excluirse de la prctica los textos griegos
del Dio-esto los cuales la escuela de BOlonia ha sustituido
una tr~duc~ion latina, las restituciones poco numerosas del
Dio-esto y las ms importantes y frecuentes del Cd igo. AS
ta~bien , aun en tre las tres recopilaciones de Novelas que poseemos actualmente (a), no hemos de aceptar ms que el
A uffencum, segun el cual se ha hech o el extracto de la escuela de Bolonia, conocido con el nombre de VuliJata (b)
Como consecuencia inversa del mismo principio, es preciso admitir las adiciones hechas al Cdigo por la escuela ,tu
BOlonia, es decir, las Authenticas de los emperadores Federico 1 y Federico JI, y las mucho ns numerosas de Ir"iJl! fio (e) .

Es esta una elecciol1 de fuentes que se limita la infl u.';;cia directa de la escuela de Bolonia, en la cual no debe /) ' 1-;curse un cuerpo de doctrinas exclusivas, trabajo que no !la
sido nunca realizado ni entraba en su espritu (el ). En cuall !')

(a) Recopilacion di; las 168, N. Juliano et libe" Altthenticor",n. Biener Geschichte ele, Novellen Justinians. (Historia de las Novelas U<l
Justiniano). Berlin, 1824.
(b) Biene,:, ps.258, 259. Aunque disputado por un peelueo numero
de jurisconsultos (Miihlenbr"ch, 1, 18) este punto no podria ser c!t;- .
d?so, pues, abanciOl~ando el principo, se cae on una ar!>itl'al'ieJad
sm limites.
(e) Savigny, !listoria ' del derecho ,-omano en la E ela<l-HcrUa /U.

195, 196.- No hay contradiccion alguna en que yo niegue a'Iu! la auto~,da d y ms abajo se la reconozca las Authenticas de [melio pOI'
mas que es tas no sean ms que simples glosas destinadas mostl'31'
la concordancia entre el Cdigo y las Novelas. No se admitian las
Authen tic~ s sino como extractos del texto <uo serva lOra I:,ci lita'
las mvestLgaelOneS y las citas, y seria uesconocer la auloritlarl '{UO : -: l~
les conce,le "ponerlas al texto de las Novelas.
h' (d) Se ha .r~l'eton.(li{~o, por' el 'conh'Ell'io, <[ne homo :.: ndopt.;lIbl, rll:l',
ten C{lIU el CO I pU .i .IUl'1 11.)ao.o por 10.'3 glol'adOl'OS, la p t'adl '.':I tlL'l d,) ..

- 6',.,.."

la cl'ltica de los texto", aunque los glosadores hayan reunido sus CSfllCl'Z<JS sobre este punto, nunca nos han dado un
texto incontestable al cual se le haya podido atribuir una.
autoddad absoluta (aj,
Ms importancia tiene el determinar en las fuentes mismas, generalmente reconocidas, materias que estan an
en vigor. Sin hablar del derecho pblico que no tiene aplicacion en nuestros dias ( 1), muchas materias del derecho privado estan enteramente abandonadas en la prctica moderna, por ejemplo, todo lo que se refiere la esclavitud, al ca
10nato, la estipulacion. Esta exclusion que no debe atribuirse la escuela de Bolonia, pues ha sido producida po!'
la infiuencia que el derecho consuetudinario y la ciencia
ej ercen sobre la legislacion, no ha sido tampoco pronunciada de una vez y por un consentimiento unnime, sino paulatinam ente, por obra de la crtica cientifica en los tiempos modernos que ha ido rechazando las falsas aplicaciones del derecho romano, otras veces intentada por los glosadores muy
dados desconocer sus lmites naturales, como se ve en los
esfuerzos que hicieron en tiempo de Federico 1 para dar la .
autoridad imperial una base ms slida apoyndola sobre
este derecho.
Lo que acabo de decir sobre la autoridad legislativa del
derecho romano, ha encontrado impugnadores; as, se ha
sostenido que las partes del corpus juris no glosadas, es decir, los textos restituidos, debian ser igualmente admisibles
en la prctica . Aunque rechazada como un error evidente por
la m ayor parte de los autores que han escrito sobre la teora
y la prctica del derecho (b), esta opinion ha tenido, sin
,1.

recho italiano expuesta en sus obras. (Seiden st/;,cker Juristische

Fragmente, (Trozos de fragmentos jurldicos) Th. 2, p. 188-194). Esta
opinion no puede ser admitida, pues los glosadores eran intrprete,:;
que no se proponian exponer la practica, sino reformarla. Sa vigny,
Historia del derecho 1'omano en la Edad-Media, cap. XLL-Tienc.
sin emhargo, un lado verdadero, y es que las doctrinas dd los glosadores han ejercido una influencia notable en la practica del d e l'~c lw
romano en Alemania.
(a l Savigny, 175, 176.
'
(1,) LautiJrbach, V. N. 0,7. Eckhard, Hrmeneut. -282, Bl'uunquell,

..:

63 -

embargo, sus partidarios. Algunos han llegado hasta darfcl'za de ley las Novelas del emperador Leon VI (!),
sin considerar que, al principio del siglo XVI, el dominio de los
em peradores griegos en Italia habia cesado hacia ya largo
tiempo, Y que desde entonces falta toda via de comunicacioll
semejante la que hizo llegar hasta nosotros la legislacion
de Justiniano. Otros admiten los textos restituidos del derecho de Justiniano, al menos algunos de ellos, consideran
su autoridad como asunto de controversia (b). Esta opinion
tiene m{ts apar-iencia de verdad. Podl'a, en efecto, pretenderse que si se reconoce fuerza de ley !as. ediciones glosadas,
y stas han sido abandonadas y sustitUidas por otras, pOl'
ejemplo, la de Godofredo, se debia conceder al texto de las
ltimas la misma autoridad. Pero la cuestion no ha vers~do
nunca sobre estas circunstancias exteriores y accidentales,
pues la (leccion de los textos habia sido hecha y reconocida
su exclusiva autoridad mucho antes del descubrimiento de
la imprenta y mucho antes de que se hubiera tratado de escoger entre las ediciones. Cabe, no obstante, sostener, que
el siglo XVI, poca de la mayor parte de las restituciones, era
tan apto como los siglos precedentes para aceptar nuevos
textos, y tenia ignal capacidad para darles fnerza de ley. Pero
el reconocimiento de un texto como ley, es un hecho que obedece siempre poderosos motivos y no se verifica oculta-

Hist. j. n, 9, 22. Zepernich continuacion de Beck, de NovelIs

Leonis. Hal. 1779, p. 55.2 Y sig: Gluck, 1, 53, 56. Weber, Versucha
ber das Civilrecht. (Ensayos sobre el derecho civil) p. 47, 49.
(a) Beck, de Novellis Leonis. ed. Zepernick, Hal. 1779.
.
(b) Beck, 1. e., 48. Mhlembruch, 1, 18. Dabelow Handbuch des
Paudectenrechts, (Manual de derecho de Pandect.s). Th. 1, Si 50.
Hal., 1816. Este ltimo pretende que antes se rechazaban en la prctica
todos los textos no glosados; que despues del abandono de las ediciones glosa~a.s se ha continuado rechazando las Novelas sin glosas,.pero
se ha admltldo la autoridad de .otros textos no glosados (pginas 100,
200); des pues aade: En cuanto las leges restitutlE no' tienen ellas
autoridad alguna. (pag. 201). No distingue agui el auto!' el uso de los
tl~m'p0s antiguos del de 103 tiempos modernos. Esta opinion ticno du
or'lglJlal (Lue los textos restituidos se diferencia de los tuxtos 110 gltJ~a~o.~: y hay entre ostos tex.to:3 la misma. tlivel'goncia fIno Clltl'lJ ol
lJz(Jesto y l:l ~~ ]>w,dectas.

64-

monle ~ in o (, la luz del dia y C011 toda publicida l y 0 '\ por'

('jtlmpl o, hubiera el Dl(lPs to permaneCido incompleto y no se
hubiera descubIerto el Inforatum, no por eso se huhiera dejado de darle fuerza legal; asi como, no existiendo moti v
"am sancionar los textos aislados, restituidos en el siglo x~~
euyas disposicion es equivocas debian ser rechazadas, na:
die se le ha ocurrido pedir su reconocimiento. Falta solamente saber s i algunos ele estos textos deberian por su mrito
particular obtene!' fuerza de ley, cuestion que se ha suscitaelo
respecto la L . 4 del Cdigo, de in jus vocando. Esta ley,
l'estituicla por Cuyacio, hiere de caducidad toda demanda que,
pendiente ante un tribunal, es llevada ante otros j Lleces y ha
sido citada en un juicio de un lt'ibunal del Imperio como sirviendo de base una pena conminatoria (a); pero s i su
aplicacion no fuera error de un tribunal, que no tenia el
privilegio de la in falibilidad (b), serta preciso reconocer que
los jueces imperiales alegaron voluntariamente dicha ley con
,

. ' .

.;),

Se encuentra un ejemplo en una decision de la Cmara imperial,

Cecha 23 de Diciembre de 1615, en el negocio Wal,leck V. Paderborn 'Y
consortes, respecto al condado ue Piermant. Este uocumento se ha in
sertado int.egro en C. MaltriUltse de judwio {lieo. 14 (I(ilo.... 1666 ,
y en s us ,lisertaciones y opusculos . A,-uent. 1724,4, p. 337). En l se
(a)

tee: Os citmos para oiros condenar, como castigo de vuestra des ohediencja la pena pronunciada por la L. ltima, ult., Co{l. ele iJtju~
vocando. Varios autores parecen creer que la Cmara imp'3l'ial ha dado
una multitud de deciSIOnes semejantes ; por ej. : Audler, jurisplud.
qua pnbl. qua privata. Solisbaci, 1672, 4, p . 436. P"Uer de pNEDcntione, 19, 90, 135. Pero de hecho la decision de 1650 es la tihica de esto

gnero.
(b) Tent.do estaria creerlo la manera de UCfenbach, que se
expresa del modo s iguhmte, de concilio ulico, c. 12, p . 155: Addit ur intel'dum citatio ad videndum se incidisse in pronm, L. tilt. C. de
in j. voc .. . Et quamvis qnocllJi:uwi hactenltS observal'Zm,t, prredicta
lega ult. non authc ntlca sed Cujacio res tiluta , consequenter spuria
sit. et hne adeo secura Cl1l Ula neutiquam navigarr vidcatur. hac tamen non ob s t..:~n1e Dn. ah Andler quotidianam prredictre, lego tUt .. pl'axi n p.onflrmat, etc. La sola prueba que se da d" olto es la decision
le i Q~O (nota k). Se puede admitir con Da helow (nota i) , f[l10 el liSO dI}
la.~ ed iciones mas completas ha dado l.ug-ar este gnero de error antas
impns ilJle: pero esto no funda ning'uJ'I:\ prctica judicial cons tan te , Y
por cons iguiente, ningun derecho eomun .

G5-

d objeto de aumentar el brillo de su jurisdiccion suprema;

pero nunca que este principio haya pasado al derecho comun

de Alemania, Se ha dicho, y esto es completamente falso, que
el Tribunal Supremo palatino habia aplicado la L. 12, C. de
(edificiis privatis (VIII, 10), mientras que los motivos de su
juicio niegan formalmente la autoridad de la cita'la ley (a),
Aunque, por las ralones que acabo de exponer, los texto ,~
restituidos no tienen autoridad legislativa, no por eso deh:)
desconocerse su autoridad cientfica; y advirtase que la cie::
cia tiene tambien su influencia sobre 1:1 prctica del derecho;
de igual manera los textos sobre materias caidas en desus'),
como la esclavitud, por ejemplo, y las fuentes del der echo
antejustinianeo entran en el dominio de la ciencia . Los textos
re~tituidos, sin embargo, por'la naturaleza mis ma ele SLl ob
jeto, ocupan en ella un lugar muy secundario, porque, mied'
tras que Gayo y U1piano esclarecen ciertas pa rtes del Digesto
que sin sus observaciones hubieran permanecido oscuras,
los textos restituielos contienen, por el contrario, algunos
cambios legislativos sin dar ninguna luz sobre el resto del
derecho, y la sola cuestion que originan es la de saber si s :)
deben no adoptar en la pt'ctica las innovaciones particu
lares que contienen; por ejemplo: con motivo ele la L. 22,
e, de [ide instrumentorum, si el que es parte en un litigio
puede no pedir que un tercero le comunique sus ttulos,
con motivo ele las novelas 121 y 138, ele qu manera eleben ser
calculados los intereses que exceden elel eloble elel capital.
Sucede tambien que una cuestion ele derecho respecto la
n~.

_ __ . _ _ _ _ .

J. W. Texto!', Decisiones electorales Palatinffi. Fl'anc. 1693, 4,

Decisio XX. El demandan te hahia invo"~do es ta lex resW"ta (p , 78);
pero el tribuna,l neg toda autoridad a las leyes re s tit uidas (p. 81, 82)
menos que sus disposiciones no hubieran pasado al derecho con3UCtudinario; y acaso sea s te el motivo de la decision de la Colmara im(a)

perial, en el negocio \Valdeck v. Paderhorn (nota k.). No se concibe ,ue fiecl<, de Novellis Leonis, 48, despues de hahel' ci tallo el
juicio del Consojo palatino, diga con motivo de la ley '12 cital la: E ,,;Jcitata1n tamen lJarite' ud causa; dp.finitionem in sUllJ'enw ((,}J})('{(atoni'~'judic io P(tlatino ..... docet J. "'IV. Textoi'. Esto sigHiil~a O\'illellt0f( (~ nte (!l-1<1 el tl'Umnal ha fllllll:Hl() .su J0d s ion en la loy dt:1tl:! . Y P'ue18all1ente ha hoellO lo co ull'ar-io.
TOllO l.

-- (jI; -

exhl.cll LlJxtos contradictorios en el Dige8to, se halla 1'[' ~ticlla p OI' ulla novela no glosada de Justin iano. Y en su Vi~
lud . si esta novela no alcanza fuerza de ley, tiene al mil0s
Hil a gran autol'ldad, y los autores que han escrito sobre la
pl'ctica'del del'echo conceden con razon mucha ms impor(allcia las novelas no glosadas (a) que los textos restituidos.
Por tanto, aunque en algnnas decisiones judiciales se hayan aplicado como ley textos restituidos del derecho justinianeo, dichas decisiones aisladas y en pequeflO nmero no
llegan contradecir ni un debilitar el principio sentado
ms arriba recono cido, por lo dems, en todos los tiempos,
tant.o en la teora como en la prctica.
.
Aparte del derecho romano, vamos tambien ocuparnos
. del derecho cannico en tanto que ha modifi cado completado las instituciones del derecho romano. La legislacion cannica, como la romana, ha sido reconocida como derecho
comlln en EUl'Opa. Las solas compilaciones cuya au toridad
legislativa es incontestable, son: el decreto de Graciano, las
decretales de Gregorio IX, el Sextus y las Clementinas (b ). . Por l timo, en la consideracion detenida del derecho romano actual, como en la del derecho comun de 'Alemania, es
preciso no olvidar las leyes del imperio que han modificado
ciertas partes del derecho privado romano. Pero estas modificaciones son mucho mnos importantes que las introducidas
por el derecho cannico.
eU<l

XVIII. 13. - D erecho consuetudinario.

He tl'atado ( 7, 12), de la naturaleza del derecho dellJUeblo, del derecho conslletndinario, y voy ahora mostrar el
Por ejemplo, la novela 162 no glosada, vase 164. - L. au toridad puramente cientifica de las fu::mte3 del derecho an teriores y posteriores Jus tiniano se explica por dos analoglas ".de todo pun to semejantes: tales son, la autoridad da las antiguas fuentes del derecho
gel'mnico en los pases. del derecho comun y la del derecho romano en
Pr-usia, en Aus tria y en Francia.
(b) . Eichhorn Kire lleoroeht , 1, p. 349360. Se ha disputado mucho soln'e La auopeion de C.3 tas dos recopilaciones ex travagan tes ; pero como
establecen tan pocas modificaciones en el derecho privad/) ete los romano:", U !C(J J.el r,{lH3 me ocupo, la cuestion no tiene pa.l'.1 nosotros i ut ~
J'ds alguno.
(a)

{ji -

lugar que ocupa este derecho entre las fu entes del romano
actual.
Cuando Justiniano obtuvo el imperio, hacia largo tiempo
,que el derecho popular no existia bajo su primitiva ,forma,
Sus partes rri(ts importantes habian pasado desde la poca
de la repblica (t los decretos del -pueblo (t los edictos; la
literatura cientfica se habia apoderado del resto que desde
entnces fi gur como derecho cientfico, En el tiempo de la
dec ldencia de la literatura, la nacion carecia de esta energa
moral que pide la creacion del derecho; y, si por acaso las
circunstancias exteriores exigian una nueva, institucion, la
legislacion imperial era bastante para darle una forma determinada (a), No podria, pues, pensarse que el antig uo de_
r echo consuetudinario subsistiera como derecho comun al
lado de las compilaciones de Justiniano, por que todas estas
creaciones importantes habian encontrado lugar necesariam ente en el Digesto ' en el Cdigo; pero la legislacion generalno impedia, sin duda alguna, 91 derecho consuetudinario
local que arreglase ciertos detalles; si n embargo, nos es permitido aventurar una cJnjetura sobre el valor y la extension
-de este derecho,
Bajo los sucesores de Justiniano, las mismas circunstancias debieron producir el mismo estado de cosas, puesto que
su legislacion fu la ltim a gt'an tentati va de este gnero, y la
fuerza creadora del derecho se habia debili tado considerablemente,
La Europa se encontraba en muy diferente posicion cuando, durante la Edad Media, se intrOdujo el derecho rom ano
en las naciones, en cuyo seno no habia nacido, Estas naciones estaban organizadas de m anera que hacian mu y difcil
la existencia de un derecho consuetudinario general , capaz
de modificar y de completar un derecho de origen extranjero,
Muchas circunstancias favorecian , sin embarO'o
" , el derecho
consuetudinario, La adopcion de una legislacion extraia
creaba una multitud de relaciones artificiales, que exigian ser
reguladas por nuevas instituciones subsidiarias, Y a unque
una legislacion intelig~ nte y activa hubiera podido, sin duda,

(a) Se puedan citap como ej emplo :; el p :?CUliUlU, ad /Je tUiwn y l.'

(]matiu p)'pter nupt as.
.

OR-

""llbrace' estas IIccesidades, tenia el inconveniente de sor incompatible con el c:lI'cter de los gobiernos de entnccs , por.
lo cual ru pl'cciso recurrit' --al derecho consuctudinario, "... n
virtud del cual la juventul1 y energia del pueblo secundase n
este desenvolvimiento. La manera especial de hacerse senti l'
esta necesidad daba al derecho referido un carcter particu-.
lar, y as, en lugar de aparecer como producido por la conciencia comun de la nacan, revisti desde Ill:'go un carctcl'
cientifico, segun har notar ms abajo ( 10).
La ms seialada manifestacion de un dCl'echo consuetudinario general, en los tiempos modernos, es la adopcion del
derecho romano 'e n los lmites ms arr'iba expresados ( 17).
Esta adopcion tuvo una significaeion di ferente en los diferentes pueblos de Europa, y las modificaciones que introdujo en
el dominio del dcrec110 debia n hacerse sentir de muy diversa.
manera. En Italia, donde el derecho el e Justi niano no habia
cesado ele existir, tom una vi da nueva y se fijaron ms rigurosamente los limites de su aplicacio!l. En Fradcia, no habia desaparecido el derecho romano; pef'O la forma parti cular del derecho Justin ianeo era co mpletamente nueva. En Alemania, la aelopcion de este derecho debi sel' ms sensible,
pues el derecho romano era all un ele mei1to enteramente
nuevo, desco nocido hasta entnccs, pero apropiado las
nuevas necesidades ele la civilizacion que nacia, lo que nos ela
la raZn suficiente de su introel ucciol1 . Alemania no re cibi el
derecho sino des pues de una lu cha larga y a nimada, que
hizo resaltar m s an la influencia del derecho consuetudinario ,
La manera con que ru recibido el derecho f'Om ano y ci'cunscrito en cier tos lmi tes ( 17) merece prcelominantement:)
nuestra atencion, porque se ve la obra de una voluntad reflexi va inteligente, y !lO el producto del acaso. No fu e.st,]
un hecho instantneo y repentino, sino un trabajo pf'Ogresi,,)
y lento, principalmente en lo que toca t la exclus ion ele una
parte importante del citado derecho. El gran espectcul o
de un derecl10 consuetudinario general establecindose el!
muchas naciones, aunque en pocas difercn tes, nos reve1a
el espritu de la civilizacion moderna. Al ver estas nac iones
ado[ltar cn s u conjunto un derecllo nacido en un pueblo extra;,,) con el cual varias de ellas no tenian comunidad d
origen, se reconoce que los pueblos modc\'l1os no son lIama-
,."

-(j!)-

-dos, como los de la antigedad, una nacionalidad profunda"m ente distinta, sino que la religion cristiana los une por un
lazo invisible, sin destruir por esto los rasgos esenciales del
",arcter nacional (a). Tal es el desenvolvimiento de los tiempos modernos, cuyo ltimo fin est an oculto nuestros
.
ojos.
Al lado del derecho consuetudinario general se coloca
'siempre, en los tiempos m odernos, un derecho consuetudinario local, cuyos limites son ms estrechos y cuya forma.cion, como sucedia entre los romanos, encuentra menores
obstculos. As restringido este derecho, podia ser un verdadero derecho popular engendrado por las creencias comunes
del pueblo, sin el auxilio de la ciencia. En l las aritiguas ideas germn icas sobre la propiedad territorial (feudOs, bienes hereditarios, bienes tributarios), se han combinado de mil maneras con el conjunto del derecho de sucesion. Estas relaciones, que se extienden ms all de la vida
humana, estn ntimamente ligadas con la manera de vivir,
las diversas condiciones y las costumbres de cada pueblo.
De la misma suerte, en las ciudades, la comunidad de in"tereses crea para las corporaciones de comerciantes y de artesanos. un derecho consuetudinario especial que, consecuencia de la comunidad de bienes, modifica bajo mil formas
diversas el derecho de sucesion. Sin embargo queda aqu todava bastante espacio para la aplicacion del derecho romano. Las costumbres locales ejercen mnos influencia sobre
las instituciones de origen romano de las cuales han modifi
cado solamente algunas, como consecuencia de necesidades
renovadas todos los dias; por ejemplo, lo que. se refiere al .
derecho de construir entre vecinos, el arrendamiento de inmuebles, etc.
_ Por esto las costumbres locales han tenido siempre mlis
Influencia sobre las instituciones de orgen germl1nico que
en la trasformacion del derecho romano (b).

S.vigny, Histo'ia del derecho 'omano en la Edad Media, tomo IJI, 33.
(lJ) So encuentran excelantes notas sobre esto punto en G5tac. P/"ovinr:iah'c(;ht d el' Annm'lt. (Derecho pl'ovincial do la marca "ieja) Jlvr!. J, p. ll-tL
(a)

70-

Est.o lloIJlo derecho consuetudinario qlle modifica la lcel uno general y el otro local, no es solamente una
fuente de derecho para el pasado, sino que lo es tambien para
el porvenir.
El derecho consuetudina!'io, considerado en esta aplicacion particular, tiene precisamente los -mismos caractrcs
que hemos reconocido al ~erecho consuetudinario en general. Se produce por la comunidad de las convicciones, no
por la voluntad de los individuos, cuyos actos no hacen ms
que manifestar esta comunidad de ideas. Las costumbres,
los usos que llamamos propiamente costumbres, no son pues
fundamen to del derecho sino signos por medio de los cuales
se le reconoce. Si ahora consideramos la costumbre y la ley
en cuanto su poder, habremos de poner ambas fuentes al
mis mo nivel. El derecho consuetudinario puede completal',
m odifi car abolir la ley ( 1:3); puede igualmente crear una
regla nueva, sustituyndola la ley que deroga (a) .
.:i~l(lci o ll ,

XIX.-C. D er echo cientfico.

En la antigua Roma , el derecho popular, al mismo tiempo que la legislacion, ha bia tenido importantes manifestaciones mucho antes de que se tratara de un derecho cientfico;_
pero cuando se despert en la nacion el espritu de la ciencia,.
debi volver los ojos hcia el derecho qne le ofrecia un objeto la vez noble y patritico. La clase de los jurisconsultoslleg ser casi el nico representante del derecho popular,.
cuya forma creadora rara vez aparecia en su primitiva forma. Aunq ue la ciencia del derecho fu uno de los rganos de
-la vida cientfica desarrollada por toda la nacan , tuvo, sin embargo, un modo exclusivo de desenvolvimiento. Alcanz

(al El sentido y la importancia ele esto principio, expuesto af[ueo!o

una abs traccion, se ver cuando refute las opiniones contrarias la D!~a
( 28 Y sig.) }[e reservo exponer entonces las conll ic ion~s indispen3:lbIes papa ta exis tencia de un verdadero derecho cons ueludina!'io; c x: po.~ i cion ({ue tenclria aqu s u lugar s i es te punto no huiliera dado ll1 .t rgl~ Jl
nurtlC:J'O.:;OS y muy acreditados errores ; he juzgado, pues, ms conrniente cs tci.hlccer dichos pr'in0i!J i(},., de una manera critica, aJiaioiH1o 1:1.
refutacion de estos erI'01'0 8 .

~1

ms tarde quc las otras cien cias aquella madurez qu ~ 11) ()Staba reservada entre los romanos; y, cuando lleg. a l m{,s
alto grado de perfccion, habia ya comenzado la decadcncia
para las otras ciencias y artes, circunstancia que fu una
"ran ventaja para la ciencia del derecho; pues, gracias la
ientitud de su desarrollo, logr la profundidad y originalidad
que debian ser las bases de su influenci a sobre los pueblos
extraflOs y los siglos que hablan de vel11r; ll1f1uencla negada
los romanos en las restantes partes del d(Jminio de la
ciencia,
Si la del derecho debi su origen la actividad del espri tu cient!fico de la nacion, la marcha natural de s u desarrollo no fu nunca turbada por ninguna causa extra ila accidental, en lo cual se distingue la historia del derecho de los
romanos de la de todos los dems pueblos, La manera de
ob l'ar de los j urisconsultos romanos en la formacion del derecho es dificil de determinar con exactitud, causa de nuestra natural propension aplicar las ideas modernas unft
poca tan distinta de la actual. Entre los r omanos, go<
zaban los jurisconsultos de un a posicion muy elevada en razon del ejercicio enteramente libre y bienhechor de s us funciones, causa ele s u pequeo nmero y tambi en de Sll. nacimiento. Reunidos en la capital del m undo, vivian con los
pretores y ms tarde con el em per" dol' , ejerci endo sobre
ellos una accion . contnua irresistible, Las op iniones que
ellos adoptaban, debian influir en el progreso del derecho y
cada uno de ellos, sobre todo a quel que se distinguia por la
superioridad de s u espritu, debia tener una gran participacion en esta autoridad invis ible. En nuestros di as se llama
jurisconsnlto cualquiera que ha estudiado el derecho para
ser magistrado, abogado, autor profesor, es decit~, casi
s,empl'e en vista de tina funcion asalariada. Estos jurisconsultos s.on mu y numerosos y estClll extendidos .por toda
Alemal11a; forman una sociedad, mezcla de di versos clem,~ n
tos, donde el mrito est muy desigualmente repartido, 511
IIlflUenCla sobl'e el derecho debe sel', pues, rnnos c!il'ccta y
rn,'nos personal. Es preciso un largo espacio c!(, ticm po pam.
<i"!' una opinion tome cal'cter de generalicl" cl; y, si a l:;III1"
vez un prinCipio una doctrina llega C, form a,' pa..t.e de 1"
leg,-;lrte'01l y r, olll'a r' as sobre el derecllO, debo Iml),'" cnll'" d,'
})rJ I' llllldl t,

el

U7.n l' .

i~-

El ,'~Iado dc la, cosas era muy diferente elel ek la antigua

Rom;), cuando en la Edad Media fu adoptad u el derecho
rom:lIlo por la mayor parte de los pueblos de Europa. Esta
adopcion di al derecho un car:icter cientfico ( 18)' Y los
conocimientos necesarios para resolver las dificultades que
su aplicacion ofrecia, no podian ser comunes :i todos. De tal
necesidad nacieron para el derecho una escuela y una literatura, que no estaban en relacion con el estado general de la
cultura intelectual (a). En la Edad Media, como en la antigua
Roma, la ciencia del 1erecl10 tuvo un desenvolvimiento diferente del de las ott'as ciencias, pero diferente en sentido inverso. En la antigua Roma, la ciencia del derecho fu la ltima en obtener su perfeccion; en la Edad Media, se desenvolYi mucho :intes que el espritu cientfico se despertase en la
nacion. El aislamiento en que se encontr, durante largos
ailOs, hizo su existencia muy difcil y conden :i muchas de
sus partes :i una imperfeccion inevitable. Pero la energa de
los esfuerzos que debieron hacer los glosadores, da sus trabajos una noble y sria dignidad, y los resultados que obtuvieron; pesar de posicion tan difcil, merecen hoy mismo
toda nuestra admiracion (b).
As pues, el derecho popular, mnos que no estuvie<;;e
encerrado en un crculo muy estrecho, se encontr desde
luego incorporado con .el derecho cientfico; y para que las
necesidades prcticas obtuviesen satisfaccion, debieron ser
traducidas por la ciencia ( 18). De esta manera la ciencia del
derecho tom un carcter original: entre los jurisconsultos, la
teora se enlaz con la prctica ntimamente, ejerciendo una
bienhechora influencia, as como la pr:ictica ha salvado
veces la teora de una decadencia completa (e). Durante los
siglos siguientes, ha sido cultivada la ciencia de una manera
muy desigual; ha sufrido muchas vicisitudes; pero la influencia C'jercida por la ciencia en la formacion del derecho ha
permanecido siempre en las mismas condiciones que en la
Edad Media. Los trabajos de que ha sido objeto el derecha

(a, )

:}:.
(1))
(e)

Savigny: Historia del derecho ,'omano en la Edad !Jledia, t. JII,

Savigny, passim, cap . lXLI.
Savigny, passim y cap. X. 1,VII.

7.,0

I'omano desde su adopcion, son de una amplitud tan in,

mensa y de una naturaleza tan variada que conviene someterlos {t U11 ex{tmen especial, para saber en qu sentido debemos considerarlos como fuentes del derecho y qu uso deba.mos hacer de ellos. Se les puede dividir en dos grandes cia'
s es, segun que traten de la teora de la prctica. Mas como
estas expresiones suelen oponerse la una la otra con un
sentido muy diferente, importa determinar dicho sentido con
e ntera exactitud.
Bajo el nombre de teora, comprendo todos los trabajos
que han tratado del establecimiento de los textos, de su inteligencia de su exposicion como sistema de derecho.
Todo esto no cr,"aun derecho nuevo, y slo sirve para exclarecer las reglas ya existentes; tales trabajos no pueden contarse en el nmero de las fuentes del derecho propiamente
dichas; pero la autoridad de que gozan les da un carcter
casi semejante. En efecto: aunque cada cual sea libre de criticar estos trabajos, aunque la unanimidad de los autores no
storbe nadie la independencia de su juicio, hay, sin embargo, entre los funci onarios ncargados de aplicar el derecho una clase numerosa y respetable, que, sin estar por bajo
de su oficio, son incapaces de juzgar una doctrina nueva ni
de formar opinion por s mismos. Natural es, por tanto, y
de desear tambien,que estos .funcionario s sigan exclusivamente la opinion, no en inters de su propia comodidad, sino
en inters del derecho mismo. Seria comprometido que el
juez que no ha podido hacer estudios profundos quisiera te ner una opinion personal sobre cada cuestion de derecho: es
muy probable que su decision se resintiese de la insuficiencia de sus elementos. Corre, sin embargo, un riesgo eljuez
que se guia por los autores, y es, que se deje arrastrar f{tcilmente y en detrimento de la justicia (a) por la apariencia de
una doctrina nueva. Pero si entre los magistrados se encuentra un verda :lera jurisconsulto ste tendr sin duda el dere. en la administracion
' "
cho de apltcar
de justicia sus propias
condiciones s{tbia y sriamente formadas.

(rt) Sobre la naturaleza y la importancia de la autoridad doetl'inal

para, la jUl'iscliccion vase nn excelente trozo de Moso ;', Pal}'i()ti~ell('
j"Untasien, (Fantasias patriticas), J, n. 22.

7,1 -

i.l 'l'1'o, por medio de qu s i:;nos hemos de

I'CCrJnOt:C I' !;,

1)J'. 'sCllcia d.! ulla a utondad bienhcchora1 Sobl'C estn pUlito as

illlpOBi blc formula!' una regla plecisa. El nm"[;f) ':;010 d e
a utorcs .unnimes sobre un principio no puede tomars', c~
consideral'ioll, plles 11? se trata de contar los votos en pr
en contra de una opll1tOn controvedlda. Es preciso que todos
los 'j urisconsultos tengan una alta reputacion de sabidura y
,le ciencia, que est6n unni mes respecto una opinion, y
que ninguno de entre ellos haya presentado una objeciori
:;rave y fundada. Si se trata de una doctrina nueva, debe ha_
ber sido, dmante cierto tiempo, objeto de la atencion pblica, s! n que aqu i se intente fijar un nmero determinado de
altOs. En este sentido puede colocarse una obra terica entre
las fuentes del del'ceho, pues se le reconoce un origen cierto
y legtimo. Citar! ,c omo ejemplo la doctrina sobre los dos
gl'ados de faltas que en nuestl'os dias ha obtenido el asentimiento universal de que habia gozado tan largo tiempo la
doctrina de los tres grados. Por lo que precede se ve que esta
autol'idad no funda nunca nada de una manera invariable y
definitiva, pues nuevasinvestigaciones ms profundas pueden siempre modificar la ciencia, siendo ta n legitimas las
nuevas como las a ntiguas.

XX .-Derecho cientfico (continuacion).

Bajo el nombre de prctica, comprendo el estudio que tiene por objeto, no solo el contenido de los orgenes, sino tambien sus relaciones con la realidad del derecho, es decir, todo
lo que toca su aplicacion inmediata y las necesidades del
tiempo. La (arma bajo la cual se manifiesta este estudio, la
cnseianza oral, un libro una decision judicial, es asunto
del todo indiferente al 'mnos secundario. Esta forma cs rgano del derecho consuetudinario y parte del derecho cien tfi co, pues las decis iones dadas por jueces ilustrados, y sobre
todo, por los tribunales colegiados, tienen siempre un caracter cientfico ( 14). Aqu se reprodllce la identidad del derecho consuetudinm'io y del derecho cientfico; identidad que se
ha presentado como signo caractel'istico de los tiempoS modernos. Comprendo en la misma clase las obras dogmaticas que
. lmcntc de la pracllca
"
' es de con(r-a(an espcclu
y 1as cal
eCClO1l
sullas y juicios, ya sea (Iue emanen de lInjlll'sconslIlI o, ya d.'

un co'1 egl'o de' J'Llcces , ya de magistrados superiores,

. . Al disti,, _

guJr dos clases de obras dogmticas, unas teon cas y otras

prcticas, no pretendo que hayan de estar necesanam,ente se,paradas; se las puede encontrar en la misma obra, Igual ()
desiO'ualmente repartidas,
L'; cuestion formulada respecto la teora se presenta
tambien aqu respecto la prctica: ,~en virtud de qu sign(,
podemos reconocer la bondad y la legitimidad de una obra!
El problema es an de ms alta ImportancIa y merece UiJ
exmen particular,
Si se somete un proceso un hombre que no haya estudiado derecho, decidir conforme un concepto confuso del
negocio en su conjunto, y es posible que, si junta su' bue~
sentido un carcter .resuelto, se crea muy seguro y satisfecho
de su fallo, Y, sin embargo, seria casualidad muy grand\)
que otra persona colocada en las mismas condiciones pronunciase un fallo semejante diametralmente opuesto, Toca
la ciencia particularizar la relacion de derecho, discerni!'
las reglas que lo dominan, apartando asilas incertidumbres
que oscurecen los elementos de la decision, En esto, sobre
todo, se muestra la superioridad de los jurisconsultos romanos, Tenian s u favor una terminologa rigurosa y distinciones precisas establecidas entre las diferentes acciones, Mas
no hay que atribuir la casualidad estas favorables circunsta ncias; eran una consecuencia de la especial aptitud del pueblo romano para la formacion del derecho, Esta ventaja nos
falta, y la ms grande an, de posee!' un derecho original,
nacido con la nacion y desenvuelto con ella; pero, pesar de
ello, tenemos necesariamente que resolver el problema, y en
verdad que no nos faltan m edios de hacerlo,
Examinando sin prevencion las modificaciones introducidas por la prctica de nuestros antepasados en las instituciones de origen romano, roconoceremos que ofrecen dos caractres muy diversos, Las unas son nacionales, es decir', que
respectan las nuevas necesidades de la civilizacion moderna, los cambios verificados en la administracion de justicia
~~ : Obre tOd~, l~s ideas morales creadas por el Cristianismo:
, "g un los prmclplOS expuestos ms arriba; se debe n l'OC0I10:er en estas modificaciones la fu erza y la autoriclaol ti" Ull dfecho consuetudinario cientificamellte establ ecido, Si nl "I JII U";
JUl'lSconsllltos
"
"
.
. ]n"n quer'Jdo
eqUivocadamente hncol' del'il'lll'

70 -

estos principi os d ~l derecho romano, su errOJ' nI) ataca

l:l ycrdad de los mJ s ~os en nada; solo nos inducc (, Cr!cr
<uc cstas falsas dcducclOnes :"caso hayan sido un pretexto
1"1I'a daJ' colando s us doctrmas, Estos jurisconsultos se en glilaban de buena f, y, en, semejantes casos, debemos profund izar el verdadel'O sentIdo del derecho romano, no para
atenel'llos s us prin cipios, sino para apreciar mejor la cxtension y natuI'aleza del cambio verificado, Otras modificaciones ,
Jlor el contra rio, son el resultado de un simple desconocimiento, el producto de una ciencia inco mpleta, Tales son los
cl'l'ores que debemos aclarar y perseguir.sin que valga atrincheral'se tras una larga y pacfica posesion, Por lo dems, lo
frecuente es que se fun den en una contradiccion en un
razonamiento cuya falsedad se prueba lgicamente, Todo lo
que ofrece este carcter no lleva ms que la apariencia de la
prctica; es una mala teora que debe siempre ceder una
teora mejor (aJ,
La distincion crtica de las modificaciones verificadas en
el derecho romano no ha s ido nunca intentada, pu es ordinar iamente se limitan invocar la a utoridad de tales cuales
jlr;.'tcticas en pr en contra de la aplicacion actual de un
pri ncipio, en cuyo sentido es imposible establecer una regla
g"neral. Este es un trabajo de crtica de detalles que se empl'ende sin qu e se sepa si ms tarde podrn inducirse de ellos
pl'incipios generales, La refutacion de los error es de la prctica fOJ'ma uno de los principales objetos de esta obl'a: si la
solucion del problema es incompleta, su inmensa dificultad
me servir de excusa, Considerada bajo otro punto de vista,
la cuestion puede formularse de la manera siguiente: distinguir en el derecho romano las partes de donde se ha retimdo
la vida de aquellas que s ubsisten a n y deben siempre subsisti l', La condicio n esencial para obtener buen xito en esta empresa es un sentido recto y libre de toda prevencion; y as,
aquel que, por predileccion hcia el derecho romano, sueile
con establecerlo en su primitiva pureza, yel que, incli nndo-

(a)

Se puedo poner como ejemplo el Summariissim,wn tal como SI)

.
' Y
des
'Ofr'o~c frecuente mente en la prctica
mo d et'na. Cf. SaV Ig'u
. I Rec"t
\"
lJesitz, (Der ec ho de posesion), 51, O,' eu.

~,

l;

'i7

se ,t las ideas de la prctica moderna, le atribuye una au!',,ridad bien distinta ' del espritu de sus fundadores, ambos carec\n de condiciones para este trabajo; ambos tienen una supersticion: el uno considera como existente un hecho pasado
ya ",n la historia; el otro toma sus fantasas por rc:a lidades ,
La parte de la prctica que ,considero como elemento sano
del derecho, tiene ms alta importancia que los trabajos cientficos. No solamente representa una autori dad respetable,
sino que es una parte. esencial y constitutint del nuevo clcrecllo. Sin embargo, no debe l'econocrsele una existencia absoluta inmutable, no porque la teoria pueda condenarla pOI'
apartarse de sus origen es , pues subsiste ttulo de verdadero derecho consuetudinario, sino porque pu ede ser abolida por el mismo procedimiento que ha s ido establ ecida .
La influencia de la prctica ha sido comprendida, (1 menudo, de una manera muy diferente. As se ha dicho qu e un tl'ibunal, cuando ha pronunciado muchas decisiones uniformes,
se encuentra ligado por ellas y Obligado seguir la misma
regla en lo sucesivo () . Esta asercion tiene su la do verdadero, pues los juicios anteriores de un tribunal constituyen una
autoridad para el mismo, y es ms digno y til seguirlos que
no modificarlos ligeramente. Aqu, como en todas las costu mbres, rige la ley d continuidad, d() cUyO:3 efectos hc hablado ( 1'2, a). Pero, si un exmen sr io y pro funelo viene
descubrir argumentos l1asta ent6nces desconocidos, no podl'"
ser censurado el abandono de la regla ni debe oponers()
este cambio, como barrera insLlperable, una regla cuyo oi'gen es semejante al de la nueva.
La influencia ejercida por las dcci "iones ele los magistrados superiores sobre los tribLlnales ele su di strito, no tien8 el
mismo carcter, pu es, independientemente ele Sll autoridad
moral, tienen estos el poder de hacer trillllfa' sus doctrInas, reformando las sentencias de los'jueces s ubalternos;
por consiguiente, cuando los ltimos se conforma n con la
jurisprLldencia de una magistratura mils elevada, no es Cj ue
ceden la 'autoridad, sino que siguen el espritu elel legisla-

~ i G, y antos otros muchos allto!'es. Es to plinto ha

Ittuy hien l 'alado en l-'l1,~hb, Gowonh~i t.sl'echt, JI , p. sigo

(al

Tillau t,

sitio

7~

ti ,,,., cuya ~n hidllt'a ha establecido los diversos grados de la

.i lIl'i"rliccion .
En toda esta !nves ligacion he evitado de intento muchas
c:qwcsioncs tcl11CaS, cuyo sentIdo vago incier'to ha inlro_
dll cido gt'an confusion en la materia de que me ocupo. Voy .
exam inar r pidamente las diversas significaciones que lo~
all tOl'es modernos dan dichas expresiones, y . mostrar de
qu manera se refi eren las doctrinas que he expuesto.
Comienzo por la palabra j uriSPT' udencia. Se llama j urispru lencia, un as veces al verdadero derecho cons uetudillario,
fun dado en una larga srie de monumentos judiciales, otras
las decisiones uniformes de un tribunal , las cuales se
atribuye fu erza obligatoria para el porvenir. Sera ms conven iente no emplear nunca las palabras jur isp ruden cia y
pl'cUea, sino en el primer sentido, es decir, para designar el
vel'dadero derecho consuetudin ario con.igna do en las decL
siones judicial es.
Creo necesario seflalar el pernicioso abuso que se ha hecho de estas expres iones. Muchos, para establecer un principio respecto la prctica, se contentan con algunas decisiones aisladas; p~ro como los tt'ibunales no son ms in falibles
que los autores, pueden estas decisiones descansar sobre un
error de derecho. Aqui, como para las opiniones de los autores, es preciso un acuerdo ms general: a ll donde los
juicios se contra di cen, no hay jurisprudencia que invocar (a).
Paso las expresiones obseT' oancia uso (1), cuyo sentido
es a n ms vago.
Sl181en reservarse estas expresiones para el derecho pblico, y, entonces, tienen el mismo sentido que costu mbr e, en el
derecho privado (b) . Algunas veces se aplican (ambien al de-

(a) Vase, sobre el acuerdo de los autores, 19; Y sobr.e las condiciones que dehen reunir los j uicios para fundar un derecho consuetudlnario, 19, nm. 4. Dhese estar en guardia contra la frmula tan
menudo repetida: P raxin testantw', etc.
(i ) Las pal ahras alemanas Obserbtr,n:: HerZommen, de que se vale
el autor, tienen una correspondencia mis exacta en cas tellano, traduciLla::; por las de observancia (regula) y traclicion, respectivamente.(N . <lel T).
(1 l'tter, Insl. ,iUl'. puh!., 44.

79 -

recllo pl'ivado, en el sentido de derecho consuetudinal'ir" en

tal caso son palabras intiles que conviene evitar (a). La inteligencia ms precisa que se les dit es el de derecho consuetudinario particular, restringido cierta clase de personas, por ej emplo, los miembros de una corporacion (b), Una simple modificacion del mis mo sentido, es el designar por esta expre
sion.un estatuto tcito que esta cQrporacion se impone en virtud de su autono ma (e). Pero, es dar la palabra observancia una significacion del todo diferente; el aplicarla los contratos tcitos de los miembros de dicha corporacion (d); en
este caso, es preferible abandonar una expresion equvoca y
atenerse la palabra contrato. Si se examina atentamente el
asunto se ver que, la mayor parte de los que emplean la palabra observancia, refieren ella la idea de derecho consuetudinario y no la de contrato. ,Cmo, pues, se ha ocurrido referirla esta ltima idea? La cucstion pide ser estud iada, y
su explicacion es la siglliente: Ciertas relaciones de derecho
nos dej an en la i ncertidumbre de saber s i resultan de las

Hofacker, 127 . Thibaut, 16. Se encuentra el mis mo lenguaje

en muchos tex tos de las fuentes del derecho, 7, J. De satisel. (Y, n) ,
cwn necesse el omnes provincias ... 1'egiaJn 1D'bem ej'ltsque observantiam sequi.-L. 2 24 de o. J. (1, 2), Vetustissimaj'tI'is o7;servantia.Clem. 2 de apel!o (Il, 12), antiquam et communcn observantiam litigantium siqui. En otros t.e xtos , obse;vantia quiere dec ir adopcion cons tante de una costumhre; en los autores clsicos, respeto la persona.
Ciceron, De Invent., II, 22, 53. No trato aqu de estas diversas signifi(a)

caCIOnes .

(b) Eich[orn, Deutsches Privatrecht (Derecho privado aleman),

40. El carcter distintivo de esta palabra es el de aplicarse las

pOl'sonas y no las localidades . As!, se emplea, habla ndo de la nobleza, de una clase de la nobleza, de un captulo, ue una corporacion,

et~etel'a~ per,o no hablando de una provincia de una ci udad.

(e) ElChhorn , Kirchenrecht (Derecho eclesistico) , tomo n , p. 39-44.
Pueh ta , Gewohneitsrecht (D erecho cons uetudinario), Ir , p. 105, que ha
determinado con mis precsion que ningun otro, el sentido de esta ]luhhl'a y de sus si nnimos , pretende que solo el'cbe emplearse eH :stc
(:aso, aplic;won ue la autonoma . En efe'~ to. si s e adoptase b fl>:l ".,(-~o

logia ue Pu ebta ces aria toa a in eel'tidllm}m.}.

(tI, M:1l.1l'o1', Ahha.nulung:: n1, N. u. }"h f"a ~:\.Ct>. J ~ ;. Th ill:lll t.
IJ~ la olr-a pal te, vase Eichhorn, p. 41.

;.: lti.

- 8011l'C~C l'ipci o ncs

del derecho consuetudinario, d,) un contrato

t"cito entre lils pal'tes LIltel'esadas. Esta duda, , m(s bien la
pcrcepdoll "onfusa de este punto, ha llevado natural me~te
al empleo de la vaga palabra obseroa.ncia. Pero, lejos de remediar el mal, la adopclOn de esta palabra, lo ha hecho irremediable, porque, disimulando la duda, se ha renunciado
escla recerla .
'
.
Voy term inar con el exmen de la cxpresion commttnis
opinio, la cual se daba a ntes una importancia extraordinaria . Comprendase bajo esta denominacion, una opi oion
de los jurisconsultos, . de tal manera unnime, que nad ie .
pueda sustraerse. su autoridad, La gravedad de este resultado hizo que se buscasen reglas seguras para hacer constar dicha legitimidad, como hizo Valentiniano por una ley (a ),
lo cual era abandonarse en el camino de la arbitrariedad, y
somelerse reglas extravagantes. He dicho ya ( 19), lo que
signifi ca opinion comun y qu valor debe concedrsele. POI'
lo dems, los autores modernos no emplean casi nunca la
expresion tcnica co mmunis opinio.

XX I. -Fuentes accesorias del dcrcho.

Hasta aq u, he considerado las fuentes del derecho roma110 actual como si existiesen solas independientes de las
dems. He debido colocarme en este punto de vista, para estudiadas de L\l1a maliera completa y en toda su fu erza; pero,
en ningun pais en donde ha sido adoptado el derecho roman o,
ha n existido las fuentes del deeecho, a isladas unas de otras.
Debo, pues, examina l' otras fuentes, con las cuales han estado en contacto, y cuyo conjunto forma la realidad vim del
derecho.
En todos los paises le han encont'ado, desde luego, en
lx'csencia de un deeecllo naciomil; en Alemania, por eje mpl o,
al lado del derecho germnico; y, de la misma 5ucrl."
en otros paises, particularmente en Francia. La. combi nacioll
d ~ est(L';; dos especies de derecho, en s u aplieacion, fu 5leml) ~'c materia difcil y complicada, y un p'ol)lema, cuy.a 501u-

(a )

f' ult ta, GtnvoIlll lwitsrccht (Dcrec]lo consnctUlliu.:lrio), 1) p. 1();3.

<

- 81 -

cion constituia uno de os objetos m.s importantes de la ciencia SObN todo, en su parte prctica ( 20).
Aliado del derecho extranjero, existia la legislacion nacional que, en su desarrollo, unas veces conciliaba los 'dos derechos, y otras, independientemente de este conflicto, organizaba y fijaba los I1lleVOS elementos suministrados por la
prctica ( 20). As, encontramos en Alemania un derecho territorial que en unas ocasiones, abl'aza todo el. pals, y en otras,
,una soia ir~vinCia, derecllO cuya importancia 'y extension Yaran se"'un los Estados. Paralelamentf este derecho terr'itorial se presenta el derecho co mun, defindo ( 2), que tiene el
car~cter de un derecho supletorio, y solo SEl apl ica cuando el
derecho territorial no tiene disposicion en contrario. Y h aqu
uno de los casos en que aparece la necesidad de que el derecho se desenvuelva por la legislacion, que s u vez, precisamente, tiene por nico objeto el desenvolvimiento dd derecho,
Pero seria desconocer la r elacion que existe entre el del'echo
territorial y el derecho com un estimar a l primero como
aplicable la mayor parte de las dificultades, y creer que el
derecho comun solo se aplica en ciertos casos raros y excepcionales. Por el contrario, el derecho comun goza de
preeminencia en todas partes donde se reconoce su imperio,
J' don de no ha sido reemplazado por nuevos cdigos.
Los cdigos nacionales, en efecto, han trasformado completamente, en nuestros dias, todas las fuentes del derecho
l )!j una gran parte de Europa. En Prusia y en Austria, esta
trasfol'macion se ha operado por el desenvolvimiento interno del derecho; en Francia, la razon poltica ha entrado por
mucho; fu una consec uencia de la revolucion, que habia
destruido muchas instituciones y que provocaba borrar, por
medio de I. uniformidad del derecho, el recuer'do de la antiguadivision de las provincias. Estos nuevos cdigos eran
exigidos por la necesidad interna que habia hecho nace)' Ul!
gran nmero de leyes particulares, en diversos paises. Sil
queria terminal' el conflicto entre las instituciones romallas y
las instituciones germ.nicas, y anular las dificultades engendradas lJor las teoras confusas y la prctica, menudo incierta, de los siglos anteriores ( 10, 20). Tal fin no podia ser
conseguido hasta que la critica, 1'01" inedio de pl'ofJltldo" estudios, hu biese liIy',rtado la ciencia de SJI.S imjl<'I'I'c,;,eil1lhS.
, Pel'O, enco lIl.rndose el legislador' bajo la influcnda Llt'l [l ml
1;

- 82-

que trataba de remediar, no podia establecer otras mejoras extcriol'os, accidentales y limitadas', .y , mientras. tanto. prcdominaban. los errores fundamentales, as fij ados, en
1111 texto, y la acclon continua y benfica de la ciencia se encontl'aba en suspenso, al mnos ligada y sujeta.
Estos nuevos cdigos se distinguen de las leyes particulares producidas anteriormente por la extension qne alcanzan y por su car.cter exclus ivo, pues constituyen otros tantos sistemas sobre la universalidad del derecho. Asi, por
ejemplo, aunque los reclfictores del Cdigo prusiano no quisieran modificar los m ateriales del derecho, sino presentarlos bajo m ejor forma, la fu erza orgni ca que existe en el fondo de toda teora los condujo, . su pesar, m.s all. d el objeto
que se habian propuesto; y si hubi esen previsto las consecuencias que fueron llevados, acaso les hubieran movido
ser m.s reflexivos, sobre la naturaleza misma de su empresa.
El carcter exclusivo de estos cdigos estableci, en
cuanto la forma, una nueva base del derecho positivo,
pues, una vez aplica dos los textos, lleg ser imposible la
aplicacion directa del derecho romano; pero, en cuanto al
fo ndo, las reglas y los principios que se desprenden de las
antiguas fu entes, continan s ubsistiendo en las nuevas leyes,
y, para llegar su completa inteligencia, es preciso volver
sobre su ol'igen. No es hoy, por consiguiente, estudio intil,
como algunos han creido, el de las antiguas fuentes del
'
derecho.
Tal es el motivo que m e ha impulsado . tomar, como
asunto de mi obra, el derecho romano actual. Este derecho
se aplica hoy directamente en los paises en don de las antiguas fuentes del derecho est.n todava en vigor; . sirve adem ,;s para pl'ofundizar en los cdigos modernos, y su estudio ser siempre la fuente m.s fecu nda y vivificadora de la
ciencia y la pr.ctica jurdica.

- 83'

XXII.-Principios de los romanos, sobre las taent8 del

derecho en general (a).

Voy enlazar con la. exposicion que precede, sobre la

naturaleza de las fuentes del derecho, los principios adoptados por los romanos sobre esta materia. Pero antes de determinar su autoridad y valor, debo irlos enumerando. Tambien
.el derecho cannico y las leyes del Imperio tienen alguna relacion con este asunto; mas ofrecen poca importancia, y ser
mejor incluirlos como apndice.
La enumeracion de las fu entes del derecho, tal como se
encuentra en varios pasajes de los jurisconsultos romanos,
no se funda el! ninguna idea sistemtica. Es ms bien una
exposicion de las formas exteriores del derecho sin referirse
su esencia, ni su orgm, ni una clasificacion que se
fundase en las relaciones y diferencias de su contenido. La
enumeracion que, por lo dems, responde perfectamente al
espritu prctico de los romanos, servia al juez de indicacion
para saber en dnde habia.,de encontrar los m edios para resolver una cuestion de derecho. A esta manera exterior de
considerar la cuestion, este fin, se apropiaba perfectamente
ladivision, muchas veces repetida, del derecho enjas scriptam (b) y non scriptam, expresiones que deben entenderse
literalmente y las cuales los mismos romanos daban .tan
poca impJrtancia, que llamaban jas scriptam al derecho qlle
tiene su orgen en un texto escrito (e). Muchos jurisconsultos

(a) P'uchta Gewohuheitsrecht, L. 1, cap. 4, 5, 6.

(b) 3, 9, 10, J. de jure nato (1, 2), L. 6, 1, de. J. et J. (J, 1). L. 2
5, 1Zile orig. jUl'. (1, 2). H aqu un pasaje de Ciceron que r esiste
todas las sutilezas: de pactit. orat. C 37: sed propia legis et ea quce
scrip ta sunt, et ea quce sirw litteris, aut gentium jure aut majorum
more reti nentur.
(e) As el edicto pretoriano perteneeia al jus scriptum aunque se
funclase en la costumbre. Al adoptar el pretor el derecho consuetudinario lo recomponia, le dalJa un carcter de certidumbre que, para la
pl'::J.ctica, le uaha aspecto de derecho nuevo. Los responsa de los jl1l'i.~
consultas entraban igualmente en eljus scriptwn porque la L' .:wl'itIl1'3
sorvia para fijar sn autoridad. Pero un principio de dI'O l~ho (~Ol\:sul'llI-

- 84 -

mOlkl'l1os, no se contentan con una explicacion tan sencill a,

y IhUl1;1njus non scr Lptum, al derecho no promulgado, es decir, el del'echo c~nsHetudl~ario, sin tener en cuenta el cmpl"o
la ausencIa oe la escrItura (a). Otros concilian las dos
opiniones, dando dichas palabras dos sentidos, uno cientlnco, otro gramatical, que cada uno puede adoptar (t su arbitrio (b~.

Gayo enumera as las fuentes del derecho: leyes, plebl iscitos, senado-consultas, constituciones imperiales, edictos,
respuestas ele los prudentes (e). Las instituciones de Justiniano reprodLlCen la misma enumeracion, ailadiendo el derecho no escrito (d). Pomponio comienza por hacer una exposicion cronol6gica de las fuentes del derecho que resum e
en las siguientes clases: lex, pl'udentium inter:pretatio, l eg is
aetiones, plebiscitos, edictos, senado- consultas, constituciones imperiales (e). Por ltimo, Papiniano. concuerda con
Gayo; salvo qu s ustituye, como Pomponio, las respuestas
de los prudentes, la expresion ms general de auetoT'itas prudentium (f) . Las direl'encias de estos textos se refieren al 61'den seguido en la enumeracion (]jl las fuentes, la admision
6 exc1 us ion del derecho Ino escrito, (t Ia manera ele considerar el ,1'Jrccho de los jmiscosuItos, yen fin, la adicion de

dinario no se convertia en } ns scriptu m porque un jurisconsulto lo

insert.1.sc en sus abras lo adoptase ce:no verdadero, porque esto nada
t enia ([l1B ver con el ol'!gen del dereoho.-V. Thibaut ~ 10.- La explicaeian que un Zimmern, J, 14 es mucho ms sutil y est ms lejos de
la v eruad.
(a ) Hhncr, Ber ichtigungen w"Z Zusathe .z-u Hop(uer, p. 152.
(b) Glck, 1, 82, se extiend0 lal'garuente sobre este punto, . indica
los autores que lo han tratado antes de l.-Este error tiene s u origen,
pero no su jl1s tificacion , en la L. 35, 36 de Zegibl<s (1, 3).- La opinion
que comhato tiene, s in embargo, esto de verdadero: que el derecho escrito fij ado por una letra inva l'iabln tiene nn ms alto grado de certiuumbre que el dorecho consuetuclin;1rio. Pero la autoridad legislat iva
no e~ de ningull modo una cond ic!on indispensable, pues el preto.r
C!reaha derecho exonto s in ser legislador.
(e) Gayo, 1, 2, 7.
(el) 3 ,l e JUI', ''''l. (J, 2).
(e) L. 2, 12, ,l e ario . .i"" . (J, 2).
II) L. 7, ,/" J. el, J . (J, 1).

85 -

las le(Jis actiones hecha por pompol~io. Esta ltima di.fe-.,rtcia S3 explica fil.cilm Jtlte. En un resu men de la hlstona del
derecho, podia Pomp()nio hablar de una materia cuya mendon hubiera estad() fuera de lllgar en u 'la obra sobre la
prctica.
La enumeracion de las fu entes del derecho se encuentra
tambien en varios tratados de retrica. Un pasaj e de los Tpicos de Ciceron se asemeja mucho los textos de los juriscDnsultos J;llas arriba citados, lo cClal S3 explica pJrfctamente por la naturaleza de la obra (a ). En otros se lmUan
especlllaciones sistematicas sobre el orgen del derecllO,
p3ro vagas Y confllsas, limitndose las manifestaciones exteriores del derecho (b) . La confusion es tan gra nde, qu e se incluyen entre las fu entes los hechos in di viduales
del !lombeo que sirven de base ,\ las relaciones jurdicas,
c')nfusion en lacual no han caido los jurisconsultos (e).
Los a utiguos jurisconsultos han defi nido con ms exactitud ciertas divi siones del del'ccllO qu e tenian un gran inters
practico. Me refi ero estas dos divisiones: jus cioile y jus
(JIltium, j us cioile y jus hoorarium (d). I-I aqu el sentido
de la primera. Lu ego que Roma hubo estableddo relaciones
con los pueblos vecillos, se vi obligada, independi entemente del derecho nacional, aplicar, y po!' consiglJiente, conocer, el del'echo de estos pueblos; y no solamente el derecho
particular de cada uno de ellos sin o ta mbien el C0l1111n todos, Al extender s u dominac ion los romanos, se mllltipli ca-

.-'----- -_..__..
(a) CicBron , 'Top. cap. 5, ut siquis jus cipili dicat, id csse qnod
in legibus, senat?l,s- consultis , rcbu,s j udicatis, jU}' is perito)'ul1 at.t':tmitates, ecEctis nUt{jistratum, nwre ceq /J itate con.~istat .
(b) Ciccl'on, De inven/ . II, cap. 22, 53, 54; de parto orat., cap. 37.
aut;tor ad Hereunium, ll , cap. 13.
(e) Por ej. Cicecon, De par . oral:. El clcl'ocho se deriva de la naturalcz;J, de la l e ~~ . Es ta es eS '3rita no es::rila. La ley e3crlta S~ hacoJ
ll{)!'la autoridad pti1}lica, le::c , sel ~ttlH-conwJtltin, fwclus, 6 por los
ln l'li ,:~lllal'es tabnllJ3 , Pa1't-w n COi~ ";entl(,m , stipulatio. Lo:.:; cO IIU'ato:3

(i.~~ur'a~l tamhien en ~a definicion di) la ley no escrita. Los p OHaj \~.:) citaarpiha ti c n '1 ll el mismo s ~'nt ( ll).
(rl) ('j'. Dil'kscn, E/l'!-Il.fh{)}lt;cf)h~'t d ejas getltiuJJl, U} I"U Jl{u\' ofon Ji l l "-(11. f. }) . 1, SO.
(} H ll1lS

~6-

ron !'\1~ I'elaciones., su circulo se hubo de p.xtender, y enMnch natul'al mcntc, la idea abstracta de un derecho comun . 108_
roman os y 11 todos los pueblos (a) . Esta idea, emplri camente
adquirida., no era en rigor verdadera, y, ni aun los romanos mismos se equivocaban respeto al valor que realmente tenia, pues, en primer lugar, ellos no conocieron todos
los pueblos , y, en segundo, no habian tratado de inquirir si cada un o de estos principios del jus gentium estaba,
en efecto, admitido en los pueblos que conocian . Supuesto
este car.cter de generalidad relativa, debi buscarse su origen, y se le encontr en la naturalis ratio , es deci r, en las
ideas de derecho naturalmente comunes todos los hombres (b), de donde se desprende, como consecuencia necesaria, la inmutabilidad de tal derecho (e). Pero se limitaron .
establecer este origen como principio, sin dedudr sus conse-
cuencias, ni someter cada una de las .reglas delj us gentium
. un exmen riguroso.
'
La comparacion del derecho nacional de los romanos con
el derecho general, ofrece los resulta dos siguientes: Algunas
Instituciones, y las reglas que ellas se refieren, son comunes al jus gentium y aljs cioile: tales son, los contratos ms
usuales; venta, arrendamiento, sociedad, etc. ; la mayor parte de los delitos, en tanto que traen como consecuencia la
reparacion de dailos; la tradico, ilIeo,,; ~ modo de adquirir
la propiedad,el cual, segun el del'echo CIvil, ;e aplicaba
las cosas nee mancipi; por ltimo, la esclavitud hereditaria.
Un mayor nm ero de instituciones pertenecen exclusivamente al derecho civil: el matrimonio, que, an bajo la forma libre, solo era posible entre ciudadanos roman os que tuviesen ciertas condiciones rigurosamente determinadas; la
autoridad paterna que servia de base la agnacion; la ma-

(a) Omnes homines, O'YJ1j}W8 gentes, gentes. h:u,manru Gayo, 1 1.

L. 8, 1. 1, 4, de 3, ot J. (1).
(b) Gayo, 1, 1, 189; n, 66, 69, 79, L. 9 de J. et J . (1 1) L. 1, pI'. de
adq. rer. domo (XLI, I).-En las ohras de retrica se le ll::tma Ol'di D~"
riamente natura (n. a. i 03).-He ind icado el origen" de es ta oprnion al
fin rlr,[ ~ B.
(r) L. n, <le .1. el, .l. (1, 1), n de juro nat. (1, 2).

- 87-

yorla de los medios de adquirir la propiedad, y, que erall

los ms importantes, como la mancipacion, usucapion r~;s
pecto obligaciones, la 1Jerborum y la litel'arum obli!latio;
los delitos en cuanto sometidos ciertas penas, y en fin , el
derecho.de s ucesion.
Sin embargo, la m ayor parte de estas instituciones del
derecho positivo estn fundadas en la naturaleza misma del
hombre y existen ta mbien en el derecho de otras naciones,
aunque bajo otra forma. Por eso, cuando Roma extendi sus
relaciones con otros pueblos, reconoc ieron los tribunales romanos, en la prctica, instituciones del derecho general correspondientes las in stituciones del derecho civil. As adm itieron un matrimonio segun el jus genti um, tan ,lido como
el matrimonio civil, aunque privado de algunos de s us efectos. AlIado de la agnacion admitieron una natul'alis cog natio; aliado de la propiedad exjul'e Quil'itium, la propiedad
in bonis; yal lado de las formas rigurosas de la esti pulacion
(spondes, spondeo), formas ms libres accesibles ti los extranjeros. El derecho de sucesion, de n aturaleza enteramente positiva, resisti ms tiempo la influencia del derecho general,
y sin embargo, esta influencia es preciso alr-ibuir las extensiones progresivas de la s u cesio n ab intestato de los. cognados.
Segun lo que precede , se ve que no hay oposicion completa entre el derecho nacional y el derecho geni=ral (jus civile
y jus gentium), pues una gran pa rto del primero se encuentra tambien en el segundo (a) . Por otra parte, esta parcial
oposicion debia dismin!-lir con el trascurso del tiempo, porque dos sistemas de derecllO en continuo contacto, aplicados
por los mis mos jueces, tienden natura lmente asimilarse.
Ms fcilmente todava se explica la identidad de dos expresiones, que empleo como sinnimas:jus gentium, derecho
que se encuentra en todos los pueblos conocidos; j us naturale , derecho fundado en la naturaleza del espritu huma-

--- - -----(al Bajo este punto de vista, el contraste tiene analoga con el d.'
J 1.P: scriptnm y cequitas,jus (j u1'is ratio) y 1_
,tiUtas. L1 S eon~id l'!';l
ei{Jnes gcnernles que he pl'csentado sobre este punto, f!).
:lIlu una e,':i [ic('i: aplicacion his trica.

ClI CIWII! 1';\\1

8~ -

(a). A pes:u' de 'lile estas son dos formas dtla misma idea,
dl'bn ,"'; t.'I' cOIlSldcl'[l:da como predominante la pritncl'a, pues,
Illl

hnjo el punt.o de n sta de los romanos, eljus gentum, como

d ju.s cit'e, era un derecho positivo que tenia su historia, Su
orlgcn y sus desenvolvimientos. A medida que el pueblo 1'0mano, asimilndose los pueblos conquistados, perdia su indi,idu alidad, el jus gentium, m{ts apropiado la inmensa
extension del imperio y al nuevo estado de cosas, debia
(~reCI~r en importancia, como nos lo mnestra la legislacion d"
.Jnstilliano. Esta gran revolucion ru obra de la necesidad;
no 118.y en su realizacionarbitrariedad ni sabidura, nada que
'dabar ni vituperar. Lo nico digno de alabanza es que esta
necesidad fLl apreciada con una exactitud sin ejemplo y la
letea del derecho puesta en armona con su espritu de la
m aneea ms hbil que pudiera esperarse del sglo VI.
El mayor inters prctico de la oposicion de los dos
siste mas de derecho, consiste en que su aplicacion se fun da
en el estado personal de los individuos. El derecho civil propiamente dicho, em propiedad exclusiva ele los ciudadanos
rom'1llos; con el tiempo se co nce dieron los latinos algunas
de sus instituciones; pe.ro su goce estuvo s iempre prohibido
rl los extranjel'os, mintras que el jus gentium se extendia
todos los homb'es qu e tenian la capacidad de derecho. La
mi sma disti'1cion se reprodujo respecto los inmuebles: as
ciertas partes del derecho referente las cosas se aplicaban
exclusivamente segun que pertenecian al derecho civil (ej emplo: la mancipacion, la usucapion), 6 al jus gentium (ejemplo: la II'adicion).
Se puede preguntar aqu de qu manera se refieren estas
distinci ones la divisioll del derecho en escrito y no escrito.
Ordinariam ente no se habla del derecho no escrito sino
propsito del jus cioile, como si fu era una subdivision de
stD; pero la restr-iccion no est fnndada en la realidad de
las cosas; y h aqu la razon: el jus gentium resulta de la

'fa)

I
,1

E~ ta terminologa puede considerarse como la "adoptada por los

jlll i.-;(:()n~u lt()s romanos. Existia, s in embargo, otl'a que contonia .un
rni (;mlJ1'o rl1-'ls :J u,s natu,1'ale, gentium, civilc. HalJlal' de os ta Clles t lJl
eH el alH]mf:e flLlli . '1."

89-

compal'acion del derecho de muchos pueblos , por lo cual,

respecto . l, no se trata de textos, aunque algunos de los
pueblos tengan leyes escritas; asi; pues, eljus gentium primitivo, . mnos que no se hubiese insertado en el edicto, formaba para los romanos parte del derecho no escrito, y nos
aparece como una subdivision paralela al del'echo consuetudinario nacional (mores . majorum) _ Por lo dem.s, esta idea
slo ;e encuentra expresada en Oiceron (a).
Rstame sealar Ulla nueva relacion entre las dos clases
de derecho que acabo de carac terizar. Oomo el fus gentium
en Roma ' formaba un sistema de derac llO posi tivo de una
a plicacion prctica, debi necesariamente experim entar la
influencia de las pl'eseripcionesdel jus eivile. Si, por ejemplo,
el jus eivile prohibia el matrimonio en un cierto grado de
parentesco, el jus gentium no lo hubiera permitido en Roma,
aunque el derecho de los pueblos extranj eros reconoc iese su
validez (b) . De igual modo, los contratos prohibidos por el jus
eivile, co mo las deudas de juego los intereses usural'ios,
no daban lugar . una naturalis obliga/io. H aqu cmo Oiceron expresa (de paT't. orat. , c'\p . 37) esta accion del jus
civile sobre el jus gentium: Atque eti am hoe in primis, ut
nostros mores legesque tuamur, quodammodo naturali jure
prwsel'iptum esto No tengo necesidad de decir que esta accion del derecho civil est. circunscrita . las reglas que tiene n
el car.cter de un derecho absoluto ( 16).
La otra division del derecho es la de j us cirJile y j US hOll orarium (e). En cuanto . sus resultados prcticos no debe creer(a) Cicoron de parto omt., cap. 31. vase nota b.
(b) 12, J. de "pt. (1, 10 v. il> 65. ilota b. -El jU8 {jenti,,'" puedo
e.~t6nceg ser examinado de cualquier manera hajo un doble puntu de

vlsta, el uno terico, el otro pr"tico setrun que se estudie el Of'f.-rCII

del d I '
v
,
o
e
eree 10 mISmo su aplicacion entre los romanos .
. (e) L. 7, pI'. de J. el J. (1, ), L. 2, 10 de org. j ul'. (1, 2). ,~ 7, J . de
Ju r. nat. (J, 2). As, pue3, jus cioile tiene muchas s ignirl~ac ioll cs diC,Jrentes: 1.0, derecho privado ( 1); 2., derecho pos ith'o de un puehlo
cualqUIera; 3., depecllO privado de los romanos, 1, 2. 3, .T. ele j. nat.
J ~ 2), L. G, pro L. 9 de J. el J. (l, 1); 4., el tlereeho rO J:w no, con c xduSIOI"I del }u.s ~umorari-mn, L. 7 ue J. el J. ( r. 1): G.o. tndo dlJl'or hn al ('H;!!
l.H) plJ ~da aplicarse una des ignacion especial , L. 2, 5. n. H. 1:? d0 ol'i;.!',
.l. (1, <).

-!JO -

eljus civile tuviese una autoridad sUpel'iol' ::. la del Uf>

!w/lorar i",n, Y que debiese serie preferido en caso de colisioll: la difel'encia que en este pu nto existia m'a que el j U8 hotI.orariwn, emanado de un magistrado, se limitaba al ci rculo
de s u jlll'isdiccion y la duracion de su ejercicio , mientras
que el jus civile era susceptible de abrazar todo el tiempo y
todos los territorios del imperio (a). Este es el sentido que
expresan las palabras lex quod legis vieem obtiMt (b) aplicadas al jus eioile, y que emplean los jurisconsultos romanos
cuando tratan de asignar este carcter una de las fuentes
del del'echo (e). Esta distincion, enteramente prctica, tenia
una base ms profunda . Los decretos del pueblo, los senadoconsultos y las constituciones imperiales creaban realmente
un derecho nuevo, mientras que el pretor en su ed icto no constituia el derecho, para lo cual no tenia facultad: declaraba solamente cmo entendia el derecho y los principios que seguiria en el ejercicio de s us funci ones. As, habia reglas esta blecidas ipso jur e, otras j urisdictio ne, tuitione pra3toris .
. La dis tincion ser an ms clara si se relaciona con lo
que he dicho precedentemente, de donde resulta que el jus
honorarium pertenece exclusivam ente al derecho escrito, y
,:e quo.'

0,:

No digo que s u autoridad fuese general, sino que lo podia ser.

Asi, por ejemplo, los edictos de los emperadores tenia n fuerza de ley
en todo el imperio, aunque fuesen dados para una provincia para tina
ciudad. Los responsa, y en su origen los rescrptos , se aplicaban un
solo negocio, y en es te sentido tenian muy res tringida s u autoridad;
(a)

..

1':

pero regan en todo e l imperio: los edic tos de los magis lrados no tras -

pasaban los limites de su jUl'isdiceion.

(b) Gayo, IV, H S. Exceptiones ..... onvies vel ex legibus, vel ex /t is
quce le[J is vicem obtinent su,bstantiam capiunt, veZ ex jurisdictione
prcetoris p,-odUce s!tnt. L. 14 de eondil. insto (XXVIll , 7). - Lo c[ue dice
Gayo cle pasada sobr las excepciones, se aplica igualmente ; las demanuas .
(e) Alcanzan legis vicem : 1.' , los senado- consultos, Gayo, 1, 4;
2. , las Cons tituciones de los emperadores, Gayo , 1, 5, L. 1, pI'. ,de
const (1, <i))j (tambien los im2JeriaZcs contractus, L. 20, C. de dOll , lIlt.
v .... el u.'\.or., V i. 6)j 3., Las responsa, Gayo, J, 7; 4., el llOl'ccho CO,Ilsuclurlinal'i o, L. 32, J, L. 33 de Leg. (1, 3), pro lege. L. 38 codo 1' ll n
leg i ;~ . L. ~3, e, qur,.c s il la nga cons. ( V11I , 53) lcgi.'3 vicu m, O~ J. de
.:U I'. flilt. (J, :) !g-cm imit:::.ntllt'.

01 -

que slo el jus civile puede pertenecer al derecho no escrito.

No aparece tan clara la relacion del jus honoral'ium con el
jttS gentiunt; pero seria gran error considerarlos como idnticos: el edicto del preetoT' ul'banus contenia muchas reglas
peculiares al derecho romano, y admitia adems, en vista de
la dilitas (a), ms de un principio contrario h natuT'cilis
ratio ( 15). No se debe, pu,,!s, considerar el us cioile y elj us
honoral'ium como subdivisiones del j us civile en oposicion al
jus gentium, porque los edictos provinciales, semejantes al
derecho local, contenian muchas reglas deljus gentiwt, cuyo
derecho alcanzaba an ms extension todava en el edicto
delpriEtor pere{lrinus. Solamente podemos afirmar que. por
medio del us honorarium se oper la transicion de muchos
elementos del jus genum, que pasaron de esta manera al
jus civile de los romanos. Por ltimo , cabe preguntarse si el
derecho pretoriano, en tanto que constituye un nuevo derecho, y sobre todo en tanto que modifica el jus civile, es una
ley una costumbre. Se ha r econocido que estas modificaciones se verifican en virtud del derecho consuetudinario, y
no en virtud de la autoridad legislativa del pretor ( 25 t.); sin
embargo, sera equivocarse considerar al pretor como simple
redactor del derechu consuetudinario. Sin duda alguna qlHl
sus materiales los proporcionaba la costumbre; pero en cuanto su ejecucion, los desenvolvimientos y las modificaciones de detalle; en cuanto las lagunas que habia de llenal'
(corriuendi, supplendi, juris civilis), gozaba de una completa
independencia (b). As, de hecho , los pretores tenian gran
participacion en la formacion del derecho; pero su renovacioll
anual la restablecia en manos del pueblo. Era ste un poder
popular con un carctel: aristocrtico.

(a) Daroi, Archiv. , V . , VI., p. 308, 309, 393 presenta ejemplos de

con fhcto~ semejantes entre el edicto y el jus gentiu,m.
(u) CIertos textos nos presentan el edicto como fundado en el der~cho co~suetudinario ( 25, t.); otros oponen el derecho consue tudinarIo .al eU,leto/por ej., Gayo, IlI, 82: neque lege XII, tabul.. naqlle prce~orlS cure,to, sed eo jure qnod consensu rcccp tum es t: y 3-D. J. di>
J. nato (1, :2) . E:':i ta contradi(~cjon aparente 0 3 ncil de explica', l'll yi.'; la
de quo los tilt'imo.~ textos hablan del derecho cons nctwlilla1'i'1 'lile 11,"
consol'vado su forma p'il'flitiva y (IlIe no ha pa ..;;atlo al odidn.

U2 - -

que acabo ~e decit' respecto la manera qe tenian los

l'OIl1a1lOS de c':)I1s1del'ar las fu entes del derecho, es exacto duI'Lw te todo el tiempo que permaneci con alguna vid<l la
ciencia j urid ica. Posteriormente r. esta poca, esto es, deSde
Jos empcmdol'es cristianos, las ideas cambiaron completamente y, .no llubo !lls que dos fu entes de derecho: las l egC8
y el jU8, es decir, los edictos de lC(s emperadores y los escrit os de los jurisconsultos; pues estas dos formas habian absorbido t(ldos los a ntiguos elementos del derecho ( 15, nota a) . Valentiniano III someti reglas la a utoridad oe los
jurisconsuHos a nte los tribunales ( 26), Y la legislacion de
Justiniano simplifi c a n ms las fu entes del derecho, Di
fuerza de ley u na parte de la li teratura cienUfica, quit toda
aLltoridad la otra parte m s considerable, y abandon y
prohibi la formacion de ninguna obra nueva ( 26). Constituido as el Digesto, no como jus sino com o lex, puede decirse
(IUe las fu entes del derecho se reduj eron las constituciones
imperiales, salvo una especie de derecho consuetudinario
encel'rado en limites muy estrechos de que hablar enseguida.
Lasdivisiones generales del derecho enjus civile y jus gentium, civile y honol'arium no debian figurar en la legislacion
Justinianea m s que como hechos histricos, pues habian perdido su importancia prctica, sin otodaaplicacion . As, enprincipio, e'a siempre verdad que solo los ciudada nos romanos
podian co ntr'aer un matrimon io revestido de todos' los efectos
civiles, ejercer el podel' paterno, hacer un testam ento, y ser
instituidos herederos; pero el principio habia perd ido su importancia causa de la rareza de s u aplicacion, puesto que
los p eregl'ini, n icos quienes se negaba entonces esta capaci dad, eran los extmnjeros. Y, an pa ra estos mismos, no
tLlviel'on dichas incapacidades igual impol'tanc.la, pues desde
la llovela 118 se defiri la su cesio n ab intestato sin considemI' la agnacion ,

,
,

1,0

:, XXlll, - P ,' illcipios de los romanos sobre las ley cs. Fuentes .
! '0C0

es lo que no., dicen las fuentes del derecho sob'c las

a: it iglW.S rOt m as

de la leg'i.slacion. Se reuuce lu gareS CO n111 -

...

'.

.,

D3 -

nes Yconsejos insignificant<)s para el legislador (a). Es \'f; r -dad que l os jurisconsult~s romanos nos dan importantes nl)ciones sobre el lugar que ocupaban en el derecho pblico las
diversas clases de decretos del .pueblo y sobre la autoridad
le<>islativa del Senado; pero estas materias eran recuerdos
p;ramente histricos en tiempo de Justilliallo, el cual no las
admiti en sus compilaciones (b).
Las indicaciones Y las reglas tocantes la legislacion imperial. son ms importantes Y co:upletas. Estas reglas tenian .
an -plicacion en tiempo de JustIl1Iano, y, en nuestros dlas,
han conservado parte de su inters. Sobre este punto Gayo
y Ulpiano concuerdan en decir que las constitL\ciones obtienen legis Dicem, porque cada emperador recibe su i mperium
en virtud de una lex (e); y distinguen tres clases de constituciones: los edictos, los decretos y los rescriptos, los cuales
es preciso aadir los mandatos.
1. E dictos. -El nombre de esta clase de constitucion yel
derecho de hacer uso de ella, tiene relacion directa con las
instituciones de la repblica. Los edictos eran reglamentos
ordenanzas dados por los emperadores en virtud de la magistratura de que estaban investidos, orden anzas semejantes
los edictos que los pretores, procnsules, etc., expecl ioll
antes del establecimiento del imperio y que continuaron dndolos an despues del cambio de instituciones. El que los
emperadores descuidaran por el pronto emplear los edictos
como instrumento para los actos ms importantes de su autoridad suprema, se debe principalmente dos circunstancias, saber, que se esforzaron largo tiempo en gobernar
conforme las antiguas formas, y, adems que los edictos,

---_._--(a) L. 3,- 6, 8, iO- i2, de leg o (l, 2)_

(b) . El texto -mutilado de Dlpiano, tt. de leg., '3, confirma esta

suposlmon. V. Blume Zeitsseh, f. geseh Rechtsw (Revista de C. a tI.' del

.
Derccho),'lV,367.
(e) Gayo, r, 5.-L. r, de const o prine. (r, 4) de Dlpiano raproll",,"
~l. ~ O, .T. ue J. n:. (1,2). No es este el lugar de examinar pO l' qu 0 11 el
Ul g(:~l to y en la.s Ins tituciones , la Lea; .Regia no ha conscrYr!lo Sil SCItlid(? pT'imitivo.- Ordinariamen te la palabra constUntin (lo~i:;l\:l

t Olla::;

tas.e l:t s~!{; nlgul1ll S veces solo los edictos poP opos icioll :i ll)::; t'o"l.ripl,,". L. :1, C. s i ll1i nor. (J[, 43).

~t' d l'clIllsclllJin.n ,~sns l1mit.'~s,

kgi~lacioll gencmJ. hll efecto, SI el

,;i

se adaptaban Il. un a
emperador daba un edic1.0 CIl virtnd de su tr,.bumtw potestas, este edicto, como la
antoridad de los trtbLUlOS, no podIa aplicarse fu era de
Roma; si el emperador usaba de su proconsularis potesta
s u edicto solo tenia autoridad en las provincias que le corre~:
pon dian segun la division de provincias senatoriales. Cuando existi el h,\bito de considerar al emperador como magistrado soberano de todo el imperio, entonces pudieron sus
edictos ser recibidos como leyes generales; y es digno de
notarse que ya Gayo les atribuye la leg!s vicem, es decir, una
autoridad general , pues la restriccion en ciertos lmites era
precisamente lo que distinguia las leges de lo que legis vice m
obtinet ( ,22). Se encuentran, desde los primeros siglos, un
gran nmero de edictos imperiales de indudable autenticidad; pero solo ad mito como tales los mencionados en las
fuentes del derecho, porque, cuando se trata de la acepcion
precisa de una palabra tcnica, no podemos referirnos los
.
historiadores (d).
Puesto que solamente los edictos tenian el carcter y la
autoridad general de la ley, debian existir signos ciertos, por
medio de los cuales se les pudiese reconocer y distinguir de
ItO

Voy indicar varios edictos indudables, y no ser dificil ampliar

esta lista. Cuatro de Augusto, L. 2, pI'. ad Se. Vel!. (XVI, 1), L. 26 de
lib. (XXVllJ, 2), L. 2, pI'. de qu rest. (XLVlIl, 18), Auct. de j. fisci,
S.- Cuatro de Claudia, L: 2, pro ad Sc. Vel!. (XVI, 1), L. 15, pro ad
L. Corno de falsis (XLVIII, 10), L. 2, qui sine mano (XL, 8), L, un.
3, C. de lat. lib. (V11, 6), Ulpiano, 1Il, 6.-Dos de Vespasiano, L. 4,
6, de lego (L. 7), L. 2, C. de red. privo(VIII, iO).-Uno de Domiciano,
L. 2, 1, de cust. (XLVlll, 3).-Uuo de Nerva, L. 4, pro ne de statu
{XL, 15). - Cuatro de Trajano, L. 6, 1, de ex tr. crim. (XLvn, 11), Gayo, I1I, 172, 4, J. de succ. lib. (I1I, 7), L. 13, pr., 1, de j. tlsci
(xux, 14), Auct. de j o ftsci 6.-Dos de Adpiano, Gayo 1, 55, 93, L. 3,
C. do ed. D. Hadr. (VI, 33.- Uno de A. Pio, L. 11 de mUllo (L. 4):_ Tres
de Marco Aurelio, 14, J. de usuc. (n, 6), L. 24, 1, de reb. auet. Jud.
(XLI[, 5), L. 3, C. si adv. tlseum (n, 37).-Uno de Severo, L. 3, 4 de

-' (d)

sep. viol. (xr.vn, 12). Preciso es tambien colocar entre los edictos los
manifies tos cxtrafios al derecho, por ejemplo, los de Nel'va de que habla PUniD, epi!:lt. x, 66.

"

'.;

U5-

las otras con",tituciones. Estos signos 50 enumeran do la ma

nera siguiente en una eonstitucion de Teodosio II y Valenti niano IlI: el nombre de edictum 6 generalis lex, la comuni eacion al Senado por una oratio, la publieacion por los lugartenientes en las provincias, y, en fin, la m encion expresa
de que la constitucion tiene fuerza obligatoria para todos.
Un o solo de estos signos es suficiente, aunque carezca de los
dems (a); as! un edicto no es mnos vlido porque se d con
ocasion de un proceso: la constitucion citada lo dice claramente; de la misma manera debia el edicto ser conocido y
respetado por todos aunque no se refiriese todos los romanos sino un a determinada clase de personas (b); por ltimo,
el edicto no perdia su carcter general por ser dirigido especialmente la autoridad que 10 habia solicitado (e).
Los emperadores aiiaden que en adelante r ecurril'n para
la redaccion de sus edictos la cooperacion del senado (d),
peto sin hacer depender de esta fo rmalidad el valor legislativo de los edictos. Por ltimo, se. r8conocia la necesidad
de la publicacion, pero no se fija m odo, que es lo que ofrece
inters para la prctica.
.

(a) L. C. 3, de lego (1, 14).

(b) Es to es lo que nuestros juris consultos llama n un j us singula1"e.
- As, por ej . los edictos de Augusto y de Claudia, r elativos las eau ~
ciones de las mujeres, y el edicto de Augusto que prohibe deshereda'
los soldados, L. 2, pI'. ad Sc. Vell., L. 26 de lib. (XXVJII, 2), ha!>ian
sido considerados por los jurisconsultos de los tiempos posteriores
como leges gener ales. Guyet, Abhandlungen, (Ensayos) p. 42, se ha
.
ec[uivocado en es te punto.
(e) La mayor parte de las leyes imperiales, especialmente las ele
J~us tiniano, estaban dirigidas . un funcionario, por ejemplo, un 2J}'U~
T~ct us 1JTretor~o, por lo cual tenian forma de rescriptos; pero como n ~
dIe dudaba que fuesen edicta, generales leyes, leyes edictales no s o les
llamaba rescriptos . Un ejemplo tomado de-nuestras ins tituciones hal'<l,
mS' sens ible la idea. Todo lo que contiene la r ecopilacion de lo,cs
prusianas, leyes oraenanzas , es jgualmente ohligatorio. y . si n

dm-

har'g'(), unas se dirigen directamente a todos los s bditos y torIos lofo;

fUJlcional'ioSj otl'as, son rdenes de ga binete dirigida ~ al mini stol'io (" ~
Estarlo 1, un ministel'io especial. C. 24, no la e.
(d) L. 8, C. tlo lego (1, 14).

96-

H. J),'e,.elos.- Asl se llaman las decisiones inte rlocuIOJ' ia~

y denllili"'IS dauas por el emperador en el ejcrcicio de
'IUconsecuencia el atribUir
su
aut.ol'idad J. lI t l"ICla 1 ((t.) p
arece una
;L los dcct'Ctos fu erza de ley para los casos particulares en
quC hall s ido pronunciados, pues eran como emanaciones
dd tl'ibunal s upremo dellmpeI'lO, providencias jUdiciales enteramente obligatorias; pero la jurisdiccion imperial era una
institucion qu e se salia de todas las reglas, institucion la
cual las a ntiguas ideas de judicium y res ,iudicata no se
aplicaban directac.lente; y, acaso esta autoridad legislativa
significa que los juicios del emperador regulaban el punto
litigi oso de una manera an ms definitiva que los juicios de
un tribunal ordin ario. Por lo dems, entre ellos no existia
difel'encia esencial; as'l, los decretos, como las sentencias solo
se aplicaban al caso particular que se referian, y las reglas
de del'echo contenidas en s us disposiciones, no tenian fuerza
de ley para el pOl'ven il'. Sin embargo , las reglas a plicadas
por los decretos gozaba n de una gran autoridad; los j urisconsultos hacian colecciones de ellas (b) y frecuentemente,
un SOl0 decl'eto servia de base al establecimiento de un principio nuevo (e).
Justiniano dej las cosas en este estado en cuanto lLlos decretos interlocutorios; una constitucion inser ta en el Cd igo
lo declara expresamente (d); pero aument la a utoridad de
las sentencias imperiales defin itivas: orden que las reglas
de derecho en ellas contenidas tuvieran ruena de ley para
todos los
casos semejantes (e). La forma sola de esta dispo'.;

(a)

L. 1 de cons t. princ. (r. 14). Quodcum'lue igitur Imp ... vel

cognoscens decrevit , val de plano intcrlocntus est ... legem esse
consta t.
(b) Pauli lib,.i t"es dee'et u1'1,m. La recopilncion hecha pOI' Dosithco
de los ed ictos de Adriano.
(e) POI' ej. el dee,.et",n p. Marci, sobre los que se hacen jus ticia a
si mis mos. L. 13, Cluocl met us (IV, 2), L. 7, ad L. J. ele vi privo (XLvnr, 7).
(el) L.~, C. de lego (r, 14). .. .interlocutionibus, 'luas in uno negatio juu icantes protl1limus vel pas ten. profercmus, non in COlnmw~
Ji1'fEjucUca,ntibu,s, por oposicion a los euictos que tcnln fu erz:l ue le) .
(e) L. 12, pro C. llo lego (r, 14). S i impcr iaHs m~.i ('s tas ~ausam
eognilionali tcr examinavi:lr.it , e l partilJtls cominus eous.ti tutIS sen.
. l'WCS SCWJI
. t Ilane CS:3 C l"COl
lIon
tenl .mm (l'lXCI'1't : omno::> om nmo
JlH
,, -

I
I

'.'

I.

I ~.

- 97-

sicion prueba que modifica el derecho existentp- y establee',

uno nuevo; as pues, cuando lustinia no invoca, (t este rp-specto, la autoridad de los antiguos jurisconsultos, da sus
palabras un sentido arbitrario, pues ciertamente estos jurisconsultos no podian reconocer fuerza de ley los decretos,
fuera de los casos para que habian sido dados (a).
Por lo dems , la innovacion podia justificarse y no se
prestaba al mismo abuso que los rescriptos. En ~fecto; no
podia ser engaiado el emperador por una expOSlClon 111 fiel ,
puesto que estaban presentes ambas partes, y adems la publicidad inherente las fo rmas solemnes de la juriSeliccion
imperial hacian , hasta cierto punto, la vez ele promulgacion (b). En resmen: ntes de Justiniano los decretos tenian
solamente fuerza de ley para un caso particular; Justiniano
elev al rango de leyes generales las reglas contenidas en las
sentencias definitivas.
Esta distincion, establecida por Justiniano, ha solido ser
mal comprendida por los jurisconsultos modernos. Algunas
veces se la confunde oon el principio general de que un juicio
slo produce efecto entre las partes; pero tal principio se refiere la relacion particular de derecho , la cual no reci be
aqu ninguna amplitud. Si en su vista el emperador juzgaba una cuestion de herencia entre dos partes, su decision suprema no podia aprovechar ni perjudicar un tercero. Algunas veces se la confunde con el sistema de interpretacion extensiva restrictiva, cosa completamente agena esta cuestion, pues las reglas sancionadas por una sentencia definitiva dben aplicarse cosas absolutamente semejantes, y no
por via de analoga.

solum Hli caUSffi, pro qua producta est secl et omnibus similibus.
Puede considerarse este texto como en contradicGion con el d~ la nota
precedente_ Sin embargo, distingue las dos especies de decrotos precisamente como lo hace Ulpiano (nota k).
(a) L. 12, cil. ... Cum el veteris juris conditores, cOlls titntiones
qu03 ex imperiali decreto processerullt, legis vim obtiilere. aperte ,Iiluei<leque dcfi nian!. Lo cual paree referirse Gayo, J. ,) 5.
(b) So puedon comparar ostos decretos con la~ sentoncias do IllWStros Irihllnalos do .pelacion.
TOMO 1.

 !II! --

:; \.\. I V.-Principios de los romanos sobre las lee<~.

( Con tilll!acion .)
Rescriptos (a).-El sentido litilral de la palabra rescrlptum es respuesta por escrito. Esta respuesta, en cuanto su fOl'ma exteriol', pOdia darse de dll'erentes maneras: al
m(lrgen de la pregunta (adnotatio , subscr iptio); por carta separada (epistola ); por un acto solemne (pragmtica MIlCtiO)
cuya frmula no nos es bien conocida (b). Todos estos res:
criptos tienen fu erza de ley; pero estn circu nscritos lmilll.

tes ms est'echos que los edic tos, de los cuales difieren esencialmente. C mo ha de entenderse esta limitacion'? Para a[1I'm ar que los r escriptos ti enen mnos autoridad que los edictos, es necesario ai adi' algo lo dicho, pues esta conclusion
no ~e de' l)l'ende de la idea dada sobre su forma y origen.
Hay epstolas imperial!!s de una autoridad muy r estringida,
y que no podl'ian ser asimiladas una lex; hay otras, por el
contrario, cuya autoridad es ilimitada. Debemos hacer abstraccion de unas y de oh'as para oeu parnos de una :clase intel'media de cartas, las cuales se aplica exclusi vamente la
exp'esion tcnica de rescri ptas.
Tienen m nos autoridad que los rescriptos, propiamente
dichos , tods las cartas del. emperador extrilias las cuestiones jlll'ldicas, cartas de que, como es evidente, no hemos
de ocuparnos, aunque lleven el nombre y la forma de rescriptos. Aun entre las cartas referentes asuntos ju'dicos constituyen los rescriptos, propiamente dichos, slo las que 110

- - - - Schulting, Diss. P"o "escriptis [rn1). Rom. (Comm . acad., t . 1,

N. 3). Guye!, Abhandlungen, n. 4.
(b) Es!a for ma slo debia ser empleada en ocasiones importantes,
(a)

so:~re todo, en lo que res pec ta los res:!riptossobre matel'ias de dcrtl-

cho publico que interesaban as corporaciones. L. 7, C. de di vo rasero

(1, 23) . Pero esto no S~ observaba siempre, segun resulta de la co~s t.
,)'um,ma, 4. Si . .. pl'agmlticce sanctiones . .. alicui ... personce unr)~rti tr:e sunt.. .'Se encuentran materiales importantes para e~ta iJIV!~
tigar'!ion en J. H. B6hrner, exere. ad Pand., I, excr e. 12, C. f: s~ n eI~lb~1 ~
Wi, :.e crruivoca B6ltmer al es tablecer como carcter d~s ttntl VO tie a:;;
JJ;'.,:gIllicH ..,

san (~ ionQs

esta r8s teiccion legal en s u prctICa.

I .

99-

aplican ninguna regla y expresan una decision libremente

pron unciada por el emperador; por ejemplo: respecto una
exencion individual de los efectos de una ley, una subvencion una amonestacion personal (a). Estas cartas tienen,
para la persona Y el caso que se aplican, la autoridad de
una lex, y los jueces deben respetarlas como tales. Pero no
podria encontrarse en ellas regla para un caso semejante,
puesto que ordinariamente estas cartas no se apoyan en I1lnguna regla.
. Tienen ms autoridad que los rescriptos propiamente di.chos los documentos destinados especialmente establecer
una ~egJa nueva Y hacerla 'conocer de todos . Estos constituyen verdaderas leyes, pesar de la forma epistolar que
revisten y de la ocasion accidental que los provoca; lo cual,
ni restringe su a plicacion, ni los distingue de las otras leyes.
En los primeros tiempos del impero se les llamaba, causa
de su forma excepcional, epstolas rescriptos generales (b) ,
y no se les aplicaba idea alguna de inferioridad. Cuando mas
tarde lleg ser ordinaria esta form a de legislaci:ll1, se abandonaron tales denominaciones, para atenerse los trminos generales de leyes, edieta, edietales eonstitutione.s (e) .

(a) Se llaman personales constitutiones, L. 12, 2, de consto (\,4).

L. 5, J. de jUl'. nato (1, 2). Algunos autores modernos los llaman rescriptos de gracia, definicion mucho ms res tringida y completamente inexacta cu.ando se trata de amonestaciones de .penas.
(b) L. 1, 2., de ( ugit. (XI, 14). Est etiam generalis epistola,
. D. Marci et Commodi, qum declaratur, et proesides et m'gistratus, et
. milites stationarios dominum adjuvare debere in inquire~dis fugIrI"lS, .etc.- L. 3, 5, de sepulchro vial. (XLVII, 12). D. Hadrianus
rescr~pto

"

pcenam statuit quadraginta aureorum in eos qui in civitate

-sepe~lUnt. quam. fisco inferri jussit, et in magis tratus eadem (Iui
passI sunt. .. ~uia gener aUa sunt rescripta, et oportet imperiaUa s tat ~ta suam VIm obtinere et iuomni loco valere.- QuizlS deba aiindll'se aqul la epi.tola n. Hadriani sobre las cauciones, 4, J. de (lde'
(1Il, 20), Gayo. IlI, 121, 122.- En los dos primeros casos citados, estos rescr~ptos tenian el carcter de ordenanzas de polica; eran circl1l,,}'CS dU']gtdas una clase de funcionarios.
(e) Asl, por ejemplo, Jus tiniano, L. 5, proC. de receptis (Il, 56), llama
l~x una de las ordenanzas (L. 4, aod.), aunque es taha dil'igida alJH'w.tectu, lJr 1etoJ'io. Rl C6digo Teodosiano, compuesto casi ontOl'UlUt.mt0

100-

Lo~

texto>, que .
tenemos
hoy .
de estas
leyes nada hablan re.~ _
.
.
pecto :'1. sn pu b l Icaclon, cosa tnn Oces~rta, pues pOl" sI mism'l
~c comprende. Los m nglstrados qUienes se diri gia vclab
pOI' s n cu mplimiento, sin que fuera preciso una mencion a~
pecial que se lo a dv irtiera, por ms que algunas de estas ~~:
yes con tienen la mencion (a) . Las pragmatiea san etio ll':8
podian ser tambien leyes generales (b), lo m"ismo que las
epistol03, de forma mnos solemne, y era necesario una disposicion expresa para hacerles entra r en el dominio m:"ts.
restringido de los rescriptos. ,Cul es, por tanto, la seilal caracterstica que distingue completamente los rescriptos de
los edictos~ Su objeto, limitado la decision de una relacion
individual de derecho, y que exclu ye toda publicidad. Los
rescriptos tienen de comun con las constituciones en general,
que se apoyan en una regla que expresan, pero que consideran slo .en s u aplicacion concreta. Por lo dems, los rescriptos nos ofrecen en s mismos varias distinciones impar
tantes:
1. Se dan varias veces instancia de unade las partes (li'
bellusJ; otras veces peticion del juez (e). Esta forma apa-
rece sobre todo en una clase de proced imientos muy impor-
tantes, cuando en un caso dificil el juez suplica al emperador
que le dicte la sentencia (r etatio, consultatio). Aqu el emperador no figura como juez, sino como redactor elel juicio, y
ej erce la misma funcion que las Universidades alemanas encargadas de un negocio por la remision del proceso. H a; ,l

- - ---_._-_._- de partes del mismo gnero, es an ms decisivo, pues l les llama

constit'utiones ... edict01"Urrl:-, viribus aut sacra generalitate su,bnixe, et
edietales generales que constit,.tiones, L. 5. 6, C. Th. de consto (I. 1),
ed. Hanel.- Guyet, p . 84, engaado por la forma exterior de estas ordenanzas, las considera como rescriptos, y las opone los edictos, sa-

cando de aqlli falsas consecuencias sobre la natu raleza de los rescriptos . V. 23, nota g .
(a) Por ejemplo: L. ""., C. de grege domino (XI, 75). Guyat, p. 14,
cita tambien ot ros textos.
(b) Por ejemplo : la Sanctio pragmatica de Justiniano,p'o p etiliM /';
V i{l ilii, sohre la organizacion da Italia, cuya conquista acabtlba de

rea li znr.
(r;) L. 7, p' .. C. <le divo reser. (1, 23).

.i

,
;

lI

101 -

pOI' qu las decisiones de esta clase se colocan entre los rescriptos y no er. tre los decretos. Justi niano proh ibi las consultas; pero la prohibicio n no era tan absoluta como sus trm inos lo hacian creer (a).
2.' Lfl. regla aplicada en el rescripto, aparece muchas veces conl"unclida en la misma decision, otras se establece de
una manera abstracta, Y se inserta como motivo de la decision. Estos ltimos r escriptos, que no son leyes, pero que
tienen su forma, se llaman gener i,lia rescripta, a unque con
muy diferente sentido del ex pre~a do ms arriba (l)).
3." Algunas veces la regla a plicada en los r escriptos estaba ya formu lada, y entonces el emperador obraba como
jurisconsulto. Algunas veces tam bien esta regla m odificaba
el derecho por va de interpretacio n. Estos ltimos rescriptos
estn dictados pOI' razones de rden pblico de economa
poltica y no tocan los derechos de un tercero (e) .

- -_.__.. _-Sobre las consultas , v,s~ principalmente Hol wag, civil Jl'ozses;;
(Procedimiento 0ivil) I, to. - Fueron prohibidas por la Novela 125 del
alio 544 . Cuando trate de la ill tcl"pretacion do las leyes, se ver;", (UO esta
prohibbion no eea ab 301uta, 48. Por lo dem.ls, es eviden te que, si
p asar de la prohihicion de la Novela, consultaba un juez al cmparador~
y ste le respondia, eljuez dehia conformarse con In. decision, como nt es de la Novela. Lo mismo sucederia si el emperador, csponUneamente ,
peticion de una de las partes, di r igia un rescripto al jlle". El uso
de los rescriptos, con oca310n de un prc0so, era mucho ns r aro 0nt nces, p lro no se hahia ahandonado completame"te.
(b) L, 89, 1, ad L. Falc. (xxxv, 2), {/eneraliter ,' escriJ1sc; unt;
L. 1, ~ 3, de legotut. (XXVI, 4), generaliter res;l'ips it: L. n, 2 de
her:. 1.n s . XXVIII 5, 1'escripta generalia. L. O 3 ;) ;:" jUl'. e t
fadl . I o~n ' (PI[")
. t
..
"', U
1 tnt twn constttutwnes gen'Jrale
est. - r. . 03
1'e8C1'1pt08 de qu e hahlan estos text03 haban s ido dados con ocasion ti :)
p ro ceso, y en esto difieren de los res(!riptos generales 0.0 (llW se h:l
t ratado en la nota d. Por otro lado la expre.sion generale 1'escriptU'1
expl'CS~ m i=:i (lue una s imple oposicion personalis cOJlstitaUn
(a)

(Ilota ej .
, ~(:) Es ta.s consiuetal!loncs explican pOI' qu so cnCllentr;\ll t.allto::; l'C~
C
IlptO.'
')tlti
" 1t . l .')01)J"0 las excnsns . r'earrrn
,., . . v. . t 1')1 "O~ :).1"'l". _ ~".., I ';"'~()
"
...
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1
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JI
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'ltu,Jtla':ll1 .
<l

- ,

.,

....

-102 -

Los efectos asignados: los rescriptos pucden resumir'se

de la manera s rgu rente: ] " tI?nen fuerza de ley en el caso
particular para el cual han SIdo dados; 2,", no ti enen fuerz
,
.a
de ley en nmgun
ot ro caso; 3
.. ,en 1os casos semejantes tienen
gran autoridad.
Los rescriptos tienen fuerza de ley en el caso particular
para el cual han sido dados: esto es lo que dicen en trminos
generales el Digesto y las Instituciones ( 23), Y de una manera implcita el Cdigo en cuanto" les niega la autoridad de '
leyes generales. Resulta d(l aqul que el juez quien se
presenta: un rescripto est Obligado acomodarse extrictamente l, sin poder escuchar sus propias convicciones.
Este efecto concedido al rescripto es, sobre todo, de una gran
importancia cuando ha sido solicitado, no por el juez, sino
por una de las partes. Entonces este rescripto es un derecho
personal adquirido por esta parte, transmisible sus cointeresados y sus herederos y que puede ejercerse despues
.de un largo espacio de tiempo (a). An en el asunto mismo
para que se habi a expedido ofrecia el rescripto graves inconvenientes, pues podria ser siempre supuesto fal sificado, y,
sobre todo, haberse obtenido consecuencia de una exposicion de hechos incompleta mentirosa. Se habia proveido
este doble abuso, sometiendo los rescriptos formas exterioresriguros8mente determinadas (b), y autorizando la
parte contraria practicar una informacion sobre los medios
empleados para obtener el rescripto (e). Todo rescripto contrario al inters pblico en oposicion con las reglas de derecho (eontr ajus), estaba herido de nulidad (d) . Esto no significa que los emperadores se limitasen la facultad de modificar el derecho por sus rescriptos, sino que trataban de po-

.,

(a) L. 4, 12 (al. 2, 10), C. 'fh, <le divo resc. (1, 2), L. 1, 2, C. de

divo resc. (1, 23).
.
(b) L.3, 4,6, C. de divo r esc. (1, 23), L. 1, C. Th . eOO. (l. 2).
.s
.
tra JO (e) L. 7, C. de divo resc. (1, 23), L. 2,3. 4, ' 5, C. SI con d ..
I
. tos eS BCI..
(1,22). A esto se refiere la apelacJOn contra os reSCl'lp,
)
l
(:ontra sentenc'ias fnlJ(l~tla s en rescriptos. L. 1 1 de apello (x.t. :(, 1,;.))
a
(d ) L. 2 (al 1) C. Th. de <I iy. resc. (r, 9)
_, T' . ",
, .. SI eontl'3.' JU!i 1, -~ ,
L. :~ .' 7, C. de pf'Cj~HJl1 8 (1 , 19), Nov. R2, r.. 1~ .
("1

- 103

I'emedio al caso en que, engaiiados sobre los hcdlfS,

violasen las reglas del derecho contra su propia voluntad.
En vista de los peligros que en traiJaba la autoridad legislativa de los rescriptos, acaso hubiera sido m.s prudente no
concederlos nunca, al mnos peticion de las partes, que es
lo que parece haber hecho Trajano. Justiniano acab por
prohibir .los jueces que aplicasen rescriptos privados, los
cuales, por consiguiente, no tuvieron desde entonces fuerza
de ley (a).
La prollibicion de extender los rescriptos m.s all:'! del caso
particular para que habian sido dados, fu adems renovada
en los trminos m.s precisos. Esta r egla se aplicaba particularmente . los rescriptos provocados por una consulta del
juez, es decir, . l os rescriptos cuya extension mnos peligros
ofrecia : se crey suprfiu o establecer la mism a prohibicion
para los rescriptos privados, cosa todas luces evidente. En
efecto, un rescripto dictado en un negocio particular y menudo fundado en una exposicion infiel de las partes, podr
resentirse de este carcter de particularidad y prestal's.e difcilmente una aplicacion general; por otra parte, y esto es lo
ms importante, los rescriptos carecian de publicidad. Estos
motivos subsisten para los rescriptos interpretativos como
para todos los dems y los autores que les atribuyen fLlel'ZO
de ley se eq uivocan manifiestamente. Me reservo probarlo
ms adelante ( 47) (b).
ll CI'

,._-- - ------ ... ......

'

(a) Capitolini Macrinus, C.13: qu nm Trajanus nunquam libellis

responder!. Esto quiere decir que l dirigia sus rescriptos a los magIstrados y no las partes . Se encuentran muchos rescriptos de Trajano citados en Schulting, Diss . pro rescript, 15. - Jus tiniano prohibe'
obedecer los rescriptos privados, Nov. 113, C. r, del ano 54-1.
(b) L. II (al. 9), C. Til . de divo rese. (1, 2), L. 26 de lego ( 1, 14):

Q",.

e[l; relationibus ... veZ consultatione ... statu,im1./'s .. . nec generaiia Jura

.,int, sedleges facian.t sit duntaxat negotiis atque perso"is, 1,ro quius fuerint promulgata. L. 13, C. de sentent. et interloe. (VII, 4,,).
Nema ju,dex veZ arbite1' existinzet, neque consultationes, quas non
rile jw:licatas esse putaveJ"it, sequendUtm .. . cwn non (',l'cmplis sed
legi 1n,t:;jur.licandum sit. Primero exp['e~a forrnalmollto ,l:l ello:; tio!l dI'
que se i r';in , la aplicac'ion de la s reg l ~ s una vez atlmH itla s;i 'Ins l':I ~P;-'
~ mJ(.:j;ntcs;

ucspuos coloca on la misma linoa

10 $ lOSCli pt.o~

dado.,:: I '~'~"

104 -

El Ycrd~dCl'O c~n\cter de los rescriptos, como el de los deCl'ctos (~ 2a), ha sido desconocido fre cuentemente por los al;tOl'('S modcrnos. En <,ste punto tambien se ha repl'odu cido la
proh ibicio n. de una interpretacion mplia; pero no se trata de
de sus limites; la regla establecida en un rescripto no deb ia
ser aplicable los casos semejantes. Aqu se ha creido encOlltrar la aplicacion del principio de que los juicios slo tienen efecto entre las partes contendientes; pero este principio
es todaYa m dS extraio los rescriptos que los decretos; ni
siquiera puede formularse cuestion sobre este punto. Si, por
ejemplo, un heredero testamentario sometia at emperador un
testam ento, cuya validez fllera dudosa, y el emperador reconociese por un rescripto la validez del testamento, podia el
heredero testamentario oponer este rescripto todos los herederos abintestato, pues no habia tenido necesidad de designar en su demanda un slo contradictor.
Mas, si los rescriptos no tienen fuerza de ley general, gozaban al mnos de una autoridad grande (a). No hubiera podido

.pondiendo consultas y , las resoluciones de otros tribunales; pero habla ele las sentencias emanaclas del mismo emperador. Se ha evitaclo
mu y hbilmente toda contradi ocion con la L. 12, ]ll'. C. de lego (1, 14)
( 23, nota o) , de esta manera se distingUen las sentencias pronunciadas por el emperador en persona y las emanadas de un magistrado,
dando efBoto a un rescripto del emperador. En efe cto, estos ltimos no
t~nian ni la misma publicidad ni el mbmo grado de certidumbre que
los primeros, pues siempre efa posible que el rescripto hubiera sido
mal enten<lido.-Muchos autores reconocen por excepcion una autoridad
genaral los rescriptos cuando contienen una interpretacion autntica,
fundnuose en la L. 12, 1, C. eocl .: interpretationem s iye in precibuos
si ve in judiciis, s ive alio quocumque mouo factan, ratam et indubit atan
haber. (Glck, 1, 96, N. m). Pero no niego la autoridad [le los rescriptos, ni por consiguiente, su autoridacllegislativa restringida un
caso concreto. S, contra los textos citados, Jus tiniano hubiera ~ue
rielo darles fuerza de ley general, lo hubiese declaratlo en trmlll OS
formales como lo hizo para los decretos, y no se hubies(3 contentado
con d.ecir, como de pasada: sive in precibus.
.
so ~n(a) Estas palabras, legis vis, empleadas por Gayo y UlpaIlO,
[.1([' pel''',
t wHuen Ijar al(/" unos autores en el slo senildo d e [tU tOl'il'
. t
..,.
.
lt
.
OXp1'0S: Ul
(!rer amente, se CtIUlvocan. Los Jurtsconsu os l'ornant)s:su .
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1 ,.
. 1 '!los uH 01 :::; nf~on mas IJtCc.!lSlOn. 81 tU )losen toma o as pa auras Vt :$ t
o

'LO

105 -

quit:" I'sc lcs este cal'ctel', ni era conveniente tampoco : Los

rescl'iptos favore cian maravl!losamente el desenvolvlm.lCll.to
del del'echo, Y el Digesto nos muestra que los an tlgLlos JUrI S consultos se aprovechaban de ellos con este objeto. La influ encia de los malos rescriptos orrecia pocos peligros, porque s u
carcter de autoridad moral no excluia la critica ni la condenacion de algunas de sus doctrinas. Sin embargo, este peli"ro llam tanto la atencion del emperador Macrino, que pen~, se afirma, abolir los antiguos r escriptos, es decir, despojarlos de su autoridad (a) .
La exposicion que precede, conviene perfectamente con
todo lo que sabemos de los rescriptos. Debia n estos ser familiares los jurisconsultos, pues vivian cerca del emperador, concurrian menudo s u redaccion, y podian cons ultarsiempre los archivos (b) . De esta manera se explica que haya
habido desde muy antiguo colecciones de rescriptos (e), y que

lido vago y general de influencia de autoridad, no bubiese olvidado

Gayo atrihuir la v is legis al jus hon01ariu1n, yel 7, en lugar de haberse limilado hablar de las responsa pruclenti l.o n, hubiese aadido
la auctoritas p1'udentium, qJ.le era mucho m s exten sa .-Po~> otra parte, segun el texto de Gayo (1, 5), no deben colocarse al mismo nivel
los rescriptos y los decretos . Gayo (7) da ta mbien fue rza de ley las
?'esponsa; pero en seguida ffilnitlesta claramente que las 'r esponsa slo

t ienen fuerza de ley para el caso a que se aplican.

(a) Capitolini Macrinus, C. 13. Fuit in jure n on incallich,s adeo
ut statUtsset omnia rescripta veter'l(,1n principum tolle1'e. 'id jure non
'rescriptis ageretur, nefas esse dicens lepes videri Cmnmocli et CaraC~lli ~t hominum imperito'r um voluntates,quum Trajanttsnunquwn
bbell~8 1~esponderit, ne ad alias causas (acta prmfererntur, quce ad
grat.am composita viderentu,', Esto slo puede aplicarso la autor'iclad
permanente de los l'esCripto3, p~es los procesos, con ocas ion de los
cuales ~os veteres prncipes habian expedido rescriptos , Cl'::!l1 lWc.'Jws
largo tIempo h verificados.
(lJ) As, pues, este conocimiento de los rescriptbs "no implica una

pll hlicacion especial de ellos, como pretende Guyet, p. 74.

(e) As, por ejemplo, Papiri Justi, libri X X co nstittdionum, que.
Sf!gUll fpagmenlos que Soe han co nservado, se componiall de rcs ~~l' i ptos;
y ms tnl'dc los Cdigos Gregoriano y Hermogenwo , al lw'nus on
gran par'le. Es preciso incluir en la misma claso l o~ sr mes! "l dl.\
1). MUI'CUS. l'ocopilacion semes tral de los l'oscl'ipto:) V\l.' aso tamhi IJ ll do

l0" jUl'isconsultos se hallen en oposicion con algun resCl'iplo, ya por'que pOI' casualtdad no lo conociel'an, ya por
. ..
()
que
desechasen s us prmCplOS
a
Resumiendo la historia de la legislacion tocante Ii los
rescriptos, diremos que representa n todavla un gran papel
bajo el imperio las recopilaciones de Ju stiniano, pero que
su influencia ru casi enteramente anulada por la legislacion
de las Novelas.
IV. Mandatos.-Se lla maba n as las instrucciones que el
em perador dirigia los funcionarios como reglas de conducta. Estos mandatos, semejantes los de los proc nsules
ordina rios, los mandato jurisdieto , por ejemplo, se expedian ordinariamente para los legados lugartenientes del
emperador en las provincias imperiales, y tenian all la misma
autoridad que los edictos verdaderos. La causa de que los
mandatos sean mlis raros que las otras clases de constituciones, debe atribuirse Ii la posicion de las provincias, que rara
vez llevaban la iniciativa en las modificaciones verificadas
en el derecho comun de los romanos. La mayor parte de los
que conocemos versan sobre derecho criminal sobre medidas de polica (b). Los testamentos militares nos ofrecen un
ejemplo notable del cambio introducido por los mandatos
en el dominio del derecho privado (e); pero esto se explica
por la naturaleza misma del testamento militar que, suponiendo un ejrcito en campaia, s610 podria tener aplicacion
en las provin cias. Lo mismo puede decirse del mandato que
prohibe los funcionarios romanos casarse en las provincias
donde ejercian sus funciones (d).-Gayo y Ulpiano, en la enumeracion de las diferentes clases de' constituciones imperia-

. los decretos) ms importantes, compuesta por particulares, acaso pOI' el

emperador mismo, y entnces sera UDa especia de publicacion le.gal.
V. B1'issonius, v . Semestria, Cu,jacius in Papin, L. 72, de cond.
Op[l ., IV, 489, cuya explicacion no admito.
.
(a) Se encuentran pasajes semejantes ci tados en Guyet, p, 55 Y Slf[uientes.
(lJ) Brissonius, de formutis, Lib. :3, C. 84.

0t

((,) L. 1, pr . ue tes t. mil. (XXIX), .et exinde manllatis nsar crep1

j ~ a'fJul

talo: <":ll m in Jl ot iliam, c tc.

, l
(d) 1,. 2, ~ 1, do his (Ju ro ut illd. XXX IV, O), L. n, C. tle "upl. (\ . . ).

,
-

107-

'les pn&'l.n en silencio los mandatos. Su poca importaneia

bn~: al" a para justificar esta omision; pero P1wde alegarse
adem(ls otro motivo: la autoridad de los mandatos estaba
circunscrita los lmites de una provincia, y de la misma
manera que el jU8 honorarium, no alcanzaron la legis vicem
atribuida las otras constituciones imperiales.
La investigaclon sobre la naturaleza y los efectos de las
constituciones imperiales puede resumirse en estos trminos: los 'edictos Y los mandatos eran ley para el juez y las
partes; pero los mandatos r egian ~lO en la pro~incia para la
cual hablan sido dados; los rescrIptos slo teman fu erza de
ley en el asunto especial que los motiva ba . La ltima legislacion de Justiniano restringi considerablemente su empleo,
puesto que anula todos los rescriptos acordados ti instancia
de las partes, y no autoriza al juez para solicitarlos sino en
el caso en que s e trate de la interpretacion de una ley. Los decretos eran verdaderas decisiones judiciales, y las reglas
contenidas en las sentencias definitiv as, no en las interlocutorias, ten ian fuerza de leyes generales. Indpendientemente
de estas distincones, una constitucion imperial era una autoridad grave para todo aquel que la conociese.
El cdigo de Justiniano cort por lo sano en el confuso
laberinto de las constituciones imperiales. Las insertas en el
cdigo, cualquiera que fuese su naturaleza, r escripto, decreto, etc., reci bieron inmediatamente fu erza de ley; todas las
dems perdieron su autoridad legislativa (a). As!, pues, las
reglas que hem os expuesto se aplican nicamente las cons
tit.uciones dadas, despues de la promulgacion del cdigo, por
Justini-a no sus sucesores.
Pueden considerarse como apndices de la legislacion imperial los edictos generalesformce de los prcefecti prcetorio. Ya Alejandro Severo habia sancionado su autoridad general si no tenian nada contrario las leyes y si el emperador no lo habia ordenado de otra manera (b). Justiniano cita

Const. Sum ma, 3. Pero esto no anulaba los privilegios concedIdos por los l'e.=;: cl'iptos una corporacion .i una persona pl'iyada .
. (a)

Ibi,l. , '.
(b) L. 2, C. de off. p"rer p"ret, 01'. el Ill. (1, 2G) . E., l,) $ ,) 1\l'l i.. al>a
( ' ll bJ d~n; ;l twlo C!lirnperio, y desde COlIs lantiuo ,'[ t';Hb }WI'I\'.' dlll';l. ,i

.--- 1(1:": - -

como leyes algtllloS du estos edictos (a), y algtHIO.-; fragmcn_'

tos so han conservado en la continuacion de nues! l'as recopilaciotlcs de novelas (b); Cassiodoro atribuye en cief'to modo
autoridad legislativa i1los prefectos del pretorio (e).
'
X X V.-Pr inc ipios de los romano s s'bre el derecho

consuetudinario.

En medio de ideas bastante confusas, encontramos en Ciceron un pasaje notable . sobre el derecho consuetlldinario.
Esistc, dice, una regla que no descansa en ninguna opinion
indi vidu al, s ino que aparece como necesidad de nuestra naturaleza. Esta regla era vaga: las sociedades humanas la han
formu lado, desenv uelto y establecido como costumbre inmutable.)) A tal regla, opone la lex la ley positiva establecida
pOI' la voluntad del hombre (el).
Los antiguos jurisconsultos no asignan'i1la costumbre la
extension y la impodancia que le pertenece. La causa de esto
es, sin duda, que en su ti e mp~ la m ayor parte del derecho
cons uetudinario nacional se habia perdido en las otras ruen e
tes del derecllO, Y no apal'ecia bajo s u forma primitiya ( 15,
18). La poca en que ellos vivian eea adems poco favorable
i1la cl'eacion de un deeecho consuetudinario puramente popular ( 7) Y general. El derecho consuetudin ario local fu el
nico CJue peecibieron en las manifestaciones ele la vida ordinaria y i1 l se refieren la m ayor par te de los testossobre el de-

semejanza de lo que so practicaba otras veces respecto los edictos

provInciales ne los procnsules.
(a ) L. 16, C. de judo (1II, r), L 27, C. de fideju ss. (VIII, 41).
(o) No v. 163, 160, 167, iGS, V. Bienol'. Gesc h. dor Novellon (H. de
las N.), p. 98, 118.
(e) C1ssiouor., Val'. VI. 3, formula Prref. Prret. Pene es t nt leges
l)o.') sit condere, c tc .
.
(1) Ciccl'on ele 1ventlone, If, 53, 54. Natura jllS est , quod non Op1nio genuit, sed qu::edam innata vis inseruit, nt r eligiol1f'lU, pidattll~l
... COl1:ll1ctudillO j u.:; c.s i, (Iuod ant levitcr a natura tl'aetlllll alnit d
lDajlls fnr-'it L1SU'''l nt l'c1igioncm, aut si qu id CQl'um qll :e alltu (liximtl",
IJah n::ltuI'a p t'uft!clum , rnajns fwtl1m pl'OptCl' eonstwtndilllHII v idt'uw",: ,
:lIl l 'J uoJ iJl nOl'Orll \"t~t Ll jla :., \'ulg ;l llpl 'oh:ltiOIl C lll l'd ll'dl.~)

-' 109 -

recho consuetudin ario que han llegado hasta nosotros (a j. SUs

principios son, en general, enteramente justos; y si los jlllis
consultos modernos sostienen conceptos equi vocados respecto
l, slo puede atribuirse falta de inteligencia y de precisioll
en los trminos. Los jurisconsultos romanos admiten, co mo
constante, toda regla establecida por una larga eonsuetudo,
una costumbre de muchos ailOs, y le dan por base el eO llsensus tcito del populus que la a plica (utentium, omni um) (b).
Por esta razon se ha credo qu e el hbito era el fundamento
del derecho, el cual venia ser la obra de un acto de voluntad de los mismos individuos que tienen poder para votar
leyes en los co micios . Esta doctrina lleva consecuencias
muy graves: circun scribe el derecho consuetudinario una
forma especial de la constitucion polti ca, exciuyndolo necesariamente de la Roma imperial y d e las monarquas modernas. Pero los jurisconsultos r omanos miraban la eonsuetudo , no como el fundamento del derecho , sino como un signo sensible que sirve para reconocerlo; bajo este mismo punto de vista consideran la escritura, tratando del derecho escrito ( 22). Tenemos la prueba de ello en muchos textos en
donde, independientemente de la costumbre, se establece la
conviccion directa y comun del pueblo (ratio) como fundamento del derecho (e). De la misma suerte el consensus no
es un a voluntad que hubiese podido m ani festarse en sentido
contrario, sino una conviccion unnime que lleva impreso el
carcter de necesidad; y el pueblo al cual se atribuye este
consensus, no es la r eunion de los ciudadanos di vididos en
tribus y centurias en una determinada poca; es el tipo ide8 1
de la naCion romana, perpetundose de generacion en generacion, y persistiendo travs de todos los cambios de su or-

(a) Puehta, Gewonheitsrecht, (D. ' Const. ' ) 1, p. 71 Y s igo

(b) Gayo, III, 82. Ulp., tt. de lego ili 4. L. 32, 40, de lego (1, 3),
9, ti , J . de j. nato (1, 2).

(e) L. 39 de Leg. (1, 3): Quod non ratione int"oductum sed errore
primum , deinde con.suetudine obtentum es t, in aliis s imilibus non ohtinet. (Alia similia, los casos semejantes que podrian pre3entarse
en el porvenir). L. 1, C. qure sito long. cons. (VIII, [,3): Nam et oons llctudo prrocedens, et ratio quce consuetu,(liu,em. suasit, ctls lodiontla
est. V. Puehta, p. 61, 81.

110 --

gnnizncioll polltic<l (a). Esta explicacion conviene co" el alto

gl'ndo de ccl'l idllmbre que caracteriza al derecho GOnHufltudi_
mu'io (b); ccrt,idumbre ms fcil de encontrar en una conviccion comun que en un acto de voluntad individual, T'epl'0ducindose en cada caso concreto, Por ltimo, esta expl icacion conviene tambien con los principios generales que hemos esta blecido sobre la naturaleza y las condiciones esenciales del derecho consuetudinario.
Se consideran, en efecto, como derecho consuetudinario
las convicciones comunes delos jurisconsultos (pr uden.tium
auetoritas) (e). Pueden estos, sin duda, ser un rgano especial por medio del cual viva y desenvuelva la vida comun
del pueblo ( 14); pero no seria razonable considerar la nacion entera sometida la voluntad individual de los jurisconsultos; cuando, por otra parte, es toda la nacon la que
produce el derecho consuetudinario.
Se presenta tambien, como signo caracterstico de derecho consuetudinario, la uniformida ~'! de las decisiones judiciales (d), lo cual confirma mi explicacion, pues en virtud de
esa uniformidad pueden considerar estas decisiones como
manifestaciones ciertas de las convicciones comunes, mien-

Se me puede oponer con apariencia de razon la L. 32, 1, de

lego (1, 3), en donde del express" populi consenSl" para ley, se pretencte sacar como consecuencia el tacitus consensus para la costumbre;
(a)

pero no se trat~ de la autoridad de la costumbre, sino de la naturaleza

de esta autorid,d (legis vice). Vase Puchta, p. 84. Ademas, no peetendo que los antiguos jurisconsultos hubiesen tenido siempre presente
en su espritu el sentido propio de la palabra popuzts . Pat'a eombatie
mi opinion sera necesario probar por medio de textos postivos que,
los antiguos jurisconsultos consideraban la reunian de los cives, y no
la nacian"ideal, como el sujeto del derecllO consue tudinario.
.
(b) L. 36, de lego (1, 3): quod in tantum probatum est ut non fLlerit
neccsse soripta :id comprehendere,
(e) L. 2, 5, 6, 8, 12, de orig. jUl'. (I, 2).
(rJ) L. 38, de lego (1, 3), L. 1, C. qure sito l. C. (VIII, 53). Para el de-

recho consuetudinario, L. 34, de lego (1, 3) (PLlchta, 1, p. 9G).-Ha de

notarsc aqu que, los autores que han escrito sobre retrica, enumeran ~:i"lemprc, entre las fuentes del derecho, las res Judicat(rJ. y los a.n:
tig\lo~ jurisconsultos no las citan. Por lo dcm~s! su autoridad tuo
~iempT'c recono(:ida ( 12. nota h.

111 -

que la voluntad individual de los jueces no hubi er'a podido obligar . la nacion. Seria un error grave atribuir este
efecto . las decisiones judiciales independientemente del derecho consuetudinario, pues ya se ha dicho que el j uez no
debe fun darse nicamente en los prcejudi eia (a); de donde re_
sulta que estos, sin influencia por si mismos, solo tienen
valor co mo monumentos del derecho establecido por la costumbre.
Faltan todavia por examinar dos reglas de que debo hacer menciono una es que u n error comprobado no podria
fun dar un derecho consuetudinario (b); la otra es que cuando la costumbre es muy reciente, es preciso r ecurri r la decision del emperador para que pueda ser considerada como
expresion verdadera de la conviccion general (e) .
Lo expuesto es todo lo que contiene el derecho romano
sobre los caractres generales del derecho consuetudinario.
As es, pOI' ejemplo, principio completamente extrailO este
derecho el de que la costumbre debe ser, como simple hecho, probada por el que la invoca (d) .'
En cuanto los efectos de la costumbre,.el derecho roma no establece el principio de que tiene fuerza de ley (e). Segun
las explicaciones dadas' m s arri ba ( 22), resulta que el derecho consuetudinario tiene no solamente la autoridad, sino
tambien la generalidad de una ley y que no est encerrado,
como el j !.s honor ar i um, en los lmites de Llna j urisdiccion;
ni limitado un cierto tiempo. Este principio nada tiene de
incompati ble con la existencia de un derecho consuetudinario particular, de igual manera que una ley puede ser dada
por una ciudad 6 por una provincia.
. La accion del derecho consuetudinario puede ejercerse de
dos maneras: unas veces completa una ley cuya expresion
tl ';l S

(a) L. 13, C. de sent. et i nterloe. (VII, 45). Vase 24, nota ,..
(b) L. 39, de lego (1, 3) . Vase no ta d . Puehta, 1, p. 99. El motivo es
muy natural. Aqu\ la costumbre es el resultado de un e rror', y por consigu ienb no expresa la conciencia comun juridica que cons tituye toda
su fuel'za .

(e)

L. 11 , C. de leg., J, 14.
(1) P uehta, 1, p. HO.
(~) V~l.,;e 22, nota [1' ,

- I I ! -

(';-:' yaga :llnh,~tla(a); ott-a.:-.:, regula IIna matr~ l'ial'c~ppr.t " l'
mt:11 110 ,)xisl,c di spos ici c)J1 legislati va (). Este (1Itimo 'e'ao ,t ,t

so

Sp

pro:""I1I,,, rl 'cctlcntcmcnte en el derecho ml.lllicipal, en do d:

. d e una regla sue le tener m(ts
. impor tancia nquer.
I" C:\: 'ISt'c ncta
su conte llldo. Cuando la costumbr'e de Una ciudad no contie_
ne clisposicion sobre algun punto, se s igue la costumbre de
Roma (e), ms bien causa de su preponderancia como capital elel imperio, que por haber s ido el origen de la nacion.
ASi, pues, en la poca en que la nacion romana, que abrazaba
un inmenso territorio, no podia, por esta causa, formarse
con facilidad conviccio nes comunes. Roma fLl llamada
representar la nacion y continuar el derecho popula r donde
este era indispensable, Despues de la creacion del imperio de
Oriente ru investida Constantinopla del mi smo pri vilegio (d),
como consecuencia de la paridad establecida entre los dos
capitales y, no porque respecto ella ex istieran las mismas
circunstancias que hemos notado respecto Roma. Por lo
dems, este compl em ~ nto del derecho admite diversos grados de extensiol1: unas veces, s u accion se limita una faz,
hasta entonces olvidada, de una institucion antigua; otras
crea una in stitudon nueva, concurriendo de esta suerte al desenvolvimiento sistemtico del derecho. En este ltimo sentido la cura prodig i, la prohibicion de las donaciones
()ntre esposos y la sustitucion pupilar deben su origen las
m or es (e).

La costumbre tiene tambien fuerza contra la ley, ya sea

reemplazndola, ya abrogndola. Este principio, contenido
ya en la expresion legis vis, se encuentra adems expresamente formulado (f) y, de hecho, no ofrece duda alguna que

(a) L. 38, de lego (1, 3).

(b) L. 32, pro L. 3:3, de leg, (1, 3), V. Puehta, " p. 87,
(e) L. 3 ~, p". d e leg, (1, 3): si (Iua in r e lloe defeecri!'" tune jus,

qua urbs Roma utitur, servari oportet.

(<1) L, " 10, e, d e vetoj. enue!. (1, 17), 7, J. da s.ti sd. (IV, ll).
(e) L. J, pro de curato (XXVII, 10), L. 1 de don int. viro t ux (x:UV,
1), 1..2 pro d e v ulg o e t pup. subs!' (XXVIII, 6).
(f) L. 32, 1, de leg o (T, 3): ... Quare l'cclissime c tiam iUlhI . I '0I.!eptum e.;; t, ut lg-cs non solum s uffra ~ io lcgis latorh;, sl3d c tialU tl ,~ltv L~?~~
'j iN
sen~u omnium pCl' desndmlinem ,1)Jl'ogeutuI'. V. l-'lIL'lit<l, p. ti,
.

113

ha ejercido su accion de la manera m{ts ilimitada en todas

las pocas del derecho romano. AS las partes del edicto del
pretor que corrigen el derecho civil, especialmente la ley de
las doce Tablas, son otras tantas innovaciones del derecho
consuetudinario, innovaciones cuya legitimidad nadie ha
puesto en duda (a). De igual modo deben en parte referirse al
derecho consuetudinario los efectos del usus para el matrimonio el segundo cpitulo de la lex A quilia y las interrogatori'ce actiones (b). Justiniano ha razonado m{ts de una vez
y en trminos tan positivos este pode!,' del derecho consuetudinario que no se concibe como, bajo el imperio de su legislacion, ha podido suscitarsedificultad alguna sobre este punto (e). Se invocan, sin embargo, en favor de una opinion contraria, los dos m otivos siguientes: l." Varios de los textos citados expresan que el derecho consuetudinario se aplica en defecto de ley; luego la aplicacion slo se Terifica falta de ley;
. pero este sistema de interpretacion, siempre peligroso, se encuentra en este punto contradicho por el conjunto y la simple
referencia de los t extos (d); 2." mM justifi~ado parece el argumento fundado en un texto del Cdigo que decide que la
costumbre no puede nunca sobreponerse {t una ley; mas
aqu se trata de un derecho consuetudinario particular, no de
una costumbre general, y ya se sabe que la costumbre local
no debe nunca prevalecer contra.la disposicion absoluta de
una ley comun (e).

Cieeron, de invent., n, 22: Consuetudinis autem jus esse putatur id quod voluntate omnium s ine lege vetustas eomprobavit. In ea
autem ... sunt... eorum multo maxima pars, qure prcetores edieare consueverunt.~ Los errores en que han' oaido este propsito los primeros histor iadores del derecho no tienen necesidad de ser refutados.
(b) Gayo, 1, lU, L. 'l:7, 4, ad L. Aqui!. (IX, 2). d. 1, LO, de interrog. aet. (XI, 1).
. .
(e) U, J. de j, nat (1,2), 7, J. de injur.' (IV, 4).-L. f , pI.'. C. d
cad. tollo (VI, 51), L. f, III 10, C. de vet j. enue!. (1, f7j, Consto luec qu'e
neces. , 2.-Nov. 89, C. 15; Nov. 106.
(d) L. 32, pI.'. L. 33, de lego (1,3). V. Puehta, 1, p. 88.~No podrla..
t'undarse sobre el primero de estos textos semejante ar;umimto al con
trario, pues inmediatamente despues ( 1) dice el autor precisamente
lo contrario.
(e) L. 2, C. quoo Sitlong. cons. (VIJI, 53). Vase el apndice nm. 11.
(a)

TOMO J.

- 114-

Lo que precede no tenia aplicacion al derecho anteju '-_

nineo, pues lo que no se habia insertado en las comPila~~_
nes del emperador, queda?a por lo mismo abrogado. Esto se
aplicaba al derecho p~sterlOr y to~~s las costumbres particulares, en la extenslOn de sus legltImos limites, las cuales
entraban en el plan de Justiniano, cuya legislacion no atent
contra su autoridad.
Como esta clase de fuente de derecho vuelve encontrarse en el derecho cannico y en las leyes im periales, dir sobre
ello algunas palabras en forma de apndice.
Muchos textos del derecho romano, relativos al derecho
consuetudinario se han insertado literalmente en el derecho
cannico, y no tengo, por tanto, necesidad de repetir lo
dicho (a).
Las innovaciones se reducen los dos principios siguientes:
1: La costumbre que se pretenda aplicar debe ser rationabilis. Esta expresion demasiado vaga, aunque se trate de
relacionarla con ciertos textos del derecho romano, parece
significar que es preciso examinar la costumbre y no admitirla hasta que se reconozcan como justas y sbias sus disposiciones. Por lo dems, este principio no se ha establecido
en trminos generales sino con ocas ion de un conflicto entre
la ley y la costumbre (b).
2: La costumbre debe ser legtima canonice prcescT'ipta (e) . Creen algunos que aqu se trata de una verdadera

C. 4, D. X/,-L. 2, C. qure sit long. cons. (VIlI, 53), C. 6; D. XII. 9, J. de j. nato (1,2).-C. 7, D. X!l.-L. [, C. qure sit 1. cons. (VIlI,53.).
(b) C.!l, X, de cons ue!. ([, 4), C. 1, de cons!. in V[ ([,2). Volve r
sobre el sentido de estos pasajs en el citado apndice !l.
(e) C. 11, X, de consue!. ([, 4). C. 3, de eonsue!. in V[ ([. 49):
de offie. ord. in V[ ([, (6) C. X, de elee!. ([, 6).-Meurer, Juristische
Abhandlungen (Ensayos jurdicos), Leipzig, 1780, N. V. ha hecho un
estudio sobre el sentido de e, tos pasajes y pretende que aqu se tral,
<le derechos particulares que conferr un tercero y no de la costumb,.'''
(a)

establecida por pre3cripciones. Sin embargo vuelve la misma eIpltcacion que yo he dado; al mnos respecto la C. lI, X, de con3u~~.
Ulck, J, 86, N. V. ha adoptado la primera opillion de M'e urt:t .
g chhorn , Kirchcnretch, (Derecho ecles is tico), p. 4:!, 43. l't)titH'O es tos

115-

prescripcion, medio, cuya naturaleza no es apropiada para el

establecimiento de una regla general de derecho, y cuya
aplicacion seria tambien imposible, pues, hay muchas clases
<le prescripciones y aqu no se fija ningun plazo para ella.
Debe tomarse esta expresion, de conformidad con el derecho
romano, en el sentido de larga duracion, y entnces legitima
p,.rese,.ipta seria sinnima de longa diutu,.na.
Por ltimo, muchas leyes del imperio hacen mencion del
<lerecho consuetudinario; pero se limitan . recomendar su
aplicacion, sin entrar en ningun detalle sobre su naturaleza
y efectos (a).

XXVI. -P"ineipio3 de los romanos sob,.e el de,.echo cien- .

tfico.

Sabemos la consideracion de que gozaban los jurisconsultos romanos desde los primeros tiempos de la repblica y la
infiuenciaque ejercian en laformacion del derecho (b). Esta influencia debi aumentarse cuando la experiencia de los negocios aadieron la autoridad de la ciencia.
Augusto estimul y modific esta influencia autorizando
un cierto nmero de jurisconsultos distinguidos para pronunciar dictmenes que los jueces debian observar como le. yes (legis vice), en tanto que no existiese un parecer contrario de otro jurisconsulto igualmente autorizado (e). Mas no
por esto perdian nada de su importancia las doctrinas y los
escritos de los jurisconsultos no autorizados.
Citados ante les tribunales, sus opiniones tenian, no fuerza

'pasajes no un derecho consuetudinario propiamente dicho, sino una

observancia, es decir, un estatuto tcito que estableca derechos
para los terceros ( 20 f.). Acaso estos textos hayan sido dictados para
easos semejantes; pero Eichhorn mismo reconocia su generalidad, y
acas? tambien lo vago de la expresien responde la oscuridad del pen-sarnlento .
. (a) e. e. e., art. 104.-eonc. ord. cam., tit. i9, prorem., lit. 71, Rec.

.
Imp. nov. 105.
(b) L. 2, 5, de orig. jus. (1, 2).
(e) . Gayo, 1, 7, 8, J. de j. nat. (1, 2).-L. 2, 47, de orig. j. (1, 2).As dIstIngO las responsa, consultas dadas, sobre un caso rlctOJ'JlIiua-

d o, por' un jurjseon.,)l1lto autorizado este ofecto, de las doctrinas pn)-

JHl -

de ley (lciJis vicem), ~e~o S.i IIlla gran autorid,ld moral cuando.
los juriscolls lIltos privilegiados no habian tratado la cuasUon
, cua.ndo s us (jictmenes eran contradictorios.
Gayo habla de las consultas privilegiadas como institu.
cion que continuaba subsistiendo. Debieron cesar cuando la
vida y el movimiento se retiraron de la ciencia. En efecto el
nmero de jurisconsultos de gran reputacion, lleg ti 'ser
muy escaso, de modo que, concentrado el priviJe:do en tan
pocas manos, hubiesen ejercido sobre la jurisdiccion una
exajerada influencia: tal ru, s in duda, la razon por la cual
ces de concedrseles.
Pero, la abolicion de este privilegio, no puso obstculo
alguno la autoridad general de la literatura del derecho.
Por el contrario, mintras ms degeneraba el f:Jspritu cientfico, mayor importancia adquirian estos grandes monumen:
tos del pasado. La extension inmensa de la literatura y las
numerosas controversias que daba lugar, hicieron bien
pronto sentir la necesidad de someter su aplicacion reglas
ciertas. Ya Constantino parece haber establecido algu nas (a);.
pero antes de la dis posicion de Valentiniano 1II, se' habian
tomado m edidas incompletas (b). Estableci ste reglas para
r econocer en la prctica la opinion comun de los jurisconsultos, reglas muy diferentes de los antiguos principios sobre la unanimidad de las opiniones y que estaban en vigor
al advenimiento de Justiniano. Las reglas de Valentiniano
sobre la aplicacion de la literatura cientlfica habian destruido

fesadas por los autores en general, es decir , la literatura del derecho.

La autoridad de las "csponsa, obligatorias para eljuez, era positiva y
directa y ello se r efieren los textos citados. La influencia de la literatura era mu y natural; pero su carcter no estaba determinado y no
obligaba ningun juez. Gayo habla de la autoridad de las responsa,
sin excluir la influencia de ln. literatura. Hugo, Rechtsgesch. (Historia
del Derecho), pg. 881, 11." oo., rechaza, , al mnos, pone en duda la
autoriua,l ue las reponsa y slo admito la influencia de la literat~ra.
Jo~sta opinion me parece inconciliable con el empleo de la palabra r~s

ponsa; pero esta discus ion est fuera de mi propsito.

(a) L. 1, 2, c . TIl., de resp. prud. (1, 4), textos nuevamento doscu-

biel'los.
(b)

L. 3 (al un.), C. Th. de resp. prtHI. (1, 4), del ano 426.

117 -

muchas dificultades, pero no habian vencido todos los obstculos (a), Y esto ru lo que determin Justiniano adoptar
una medida enteramente nueva y mucho ms decisiva. Hizo
extraer de toda la literatura del derecho, sin tener en cuenta
las exclusiones pronunciadas por Valentiniano, todo lo que
juzg necesario para la exposicion completa del derecho. y
principalmen te para la administracion de justicia. Reunidos
estos extractos en un volmen y promulgados como ley,
fu aboli do lo dem:\s. Erigida as en ley una parte del ius,
nada qued de ste tal' como existia en su primitiva forma y,
toda literatura nueva. fu prohibida para el porvenir. El emperador slo permite traducciones griegas de los textos latinos , y, como recurso mecnico, una indicacion del contenido
de los ttulos. Todo libro original y todo comentario sobre
as leyes debia ser destruido y castigado su autor como falsario (b). Para conservar y propagar la ciencia qued sola
mente la enseanza oral dada en las escuelas de derecho
organizadas bajo nuevas bases por Justiniano (e) . La prohibicion de los comentarios nos da conocer bastante como
debia ser esta enseanza. El profesor no podia, sin duda
alguna, intentar una recomposicion original de los textos,
vivificando la ciencia y despertando el pensamiento de sus
discpulos en virtud de este trabajo verificado su vista,
pues esto hubiera estado en oposicion directa con la. proscripcion lanzada contra la literatura. La enseiianza debia reducirse una operacion mecnica, y la obra del profesor debia limitarse salvar las dificultades subj etivas que ofrecia
sus discpulos un asunto tan vasto y tan nuevo para ellos.
El conjunto de estos r eglamentos descansa sobre la idea de
que la legislacion imperial respondia todas las necesidades,
y que, desde su promulgacioIl; toda produccio.n nueva slo
hubIera servido para perjudicar la obra del legislador.
~ creer:\, acaso, que ests prescripciones son muy extrallas para tomarse al pi de la letra, y se tratar .de darles
un sentido figurado con alguna modificacion al mnos;
pero esto seria un error sus ojos. Sin duda, que Justiniano,
'.

(a) Savigny, Hiatoria del derecho romano en la E,bu Metlia, \. 3.

(iJ) L. 1, i 2, L. 2 21, C. de vel. j. enuel (\, 17).
(r:) Conat. OMNRM.

- 118 Sil advenimiento al imperio, como Federico 11 en 1740 oY

resonar en sus oidos un clamor que acusaba la conf~Slon

inexplicable del derecho y reclamaba la urgencia de una reforma radical. Una feliz circunstancia coloc cerca dc l algunos sbios jurisconsultos, tales como no se vean hacia ya
ms de un siglo, y l mismo poseia, respecto la cultura del
derecho, un espiritu activo y vido de gloria. Se quiso poner
remedio al mal que resultaba ms ' la vista, disminuir esta
masa de literatura cientifica inaccesible al estudio, y terminar
las .controversias. Semejante empresa no se habia intentado
nunca, yen la crte de Justiniano podia creerse de buena f
que se habia"operado la ms saludble reforma y prevenido,
por la severidad de las leyes, la vuelta de los antiguos abusos. Por otra parte, no cabia el temor de ahogar la vida cientfica, como hubiera sucedido si Adriano Marco Aurelio hubiesen tenido el mismo pensamiento, porque la decadencia
cientifica era muy visible, y nada quedaba que perder. Las
penas pronunciadas por el emperador, la destruccion de los
libros y lalprohibicion de componerlos, son medidas extraas nuestros usos y que hubieran sido imposibles de cumplirse en presencia de la imprenta y de las comunicaciones
establecidas entre los diferentes pueblos de Europa; pero si
tenemos en cuenta, para apreciar la violencia de estas medidas, el siglo en que vivia Justiniano, resultar que son consecuencia de una ilusion profundamente arraigada en el corazon del hombre, tratndose de la ciencia, y, sobre todo, de
religion, saber: la de imponer como verdad exclusiva doctrinas formuladas por nuestra inteligencia, sacrificando por
miedo al error, la libertad del exme'l. Justiniano creia fundar por medio de sulegislacion, un rden de cosas inmutable, una frmula de concordia e) que nada debia turbar. Es
nosotros quienes toca juzgarlos tan severamente? Nosotros llevamos trece siglos de experiencia, y, sin embargo,
los que acogieron con tanto entusiasmo la idea de los nuevos cdigos, tenian en el fondo la misma que Justiniano,
pero sin el poder ni la voluntad de realizar esta idea por medios tan violentos.
(*) Aqui el autor hace alusion la frmula concordia de 1517, estahlecida corno ley para la iglesia lute rana. (Nota de M. GUCIlOllX.)

119 -

No pretendo yo, de ninguna ma~era, justificar la cond~c

ta de Justiniano, sino presentarla baJo un aspecto mnos
. .odloso. He querido mostrar, sobre todo, que.sus prescripCIOnes
deben tomarse la letra, rechazando toda interpretacion Stil forzada.

XXVII.- Valor prctico de las reglas del derecho romano

sobre las fuentes del derecho.

Despues de 'haber expuesto los principios del derecho romano sobre las fuentes del derecho ( 22- 26), rstame tratar
del valor prctico que tales principios tienen hoy para nosotros. La cuestion se presenta para cada Estado en donde
ha sido adoptado el derecho de Roma, y se subdivide de esta
manera: 1.', ,es preciso someter estas reglas al desenvolvimiento jurdico ( 21) que se ha verificado desde la recepcion
del derecho romano hasta nuestros dias~ 2.', I.debe someterse estas reglas el desenvolvimiento futuro del derecho~ La
primera cuestion se aplica al contenido verdadero del derecho comun actual, la segunda las modificaciones posibles
de este derecho. Ambas cuestiones, ms bien, estas dos
fases de la misma cuestion, tendrn necesariamente una solucion idntica.
A primera vista, nada parece ms natural que resolver la
cuestion de una manera afirmativa. En efecto, alli donde se
ha adoptado el derecho romano, ,por qu no se han de' adoptar sus principios sobre la importante materia de la formacion del derecho~ Los autores modernos no se proponen de
la misma manera la cuestiOl1, pero la resuelven implcitamente de un modo afirmativo, y, partiendo de este principio, citan el derecho romano reservndose sin embargo, eludir las aplicaciones muy delicadas.
'
Po.cas palabras voy decir sobre lo que resultaria de la
SOluclOn afirmativa de la.c'uestion.
En cuanto la fOl'macion de las leyes propiamente dichas ( 23) preciso seria renunciar la cooperacion del Senado, pues en ningul1 pas de Europa existe una Asamblea deliberante parecida al Senado del antiguo imperio romano,
pero ;; seria necesal'o buscar los caractres esenciales de la
ley en la ordenanza de Teodosio n. Los rescriptos emanados
del sberano en un negocio particular ( 24) Y que cada jl"';'

120-

debe observar como verdaderas leyes, aun circunscribindo_

se :llos mil.es de la legislacion de las Novelas, presentan
ms grave dIficultad. MuchoS autores modernos niegan completamente su autorIdad (a) . .Otros se atienen las regla.,
del derecho romano, pero dndoles una significacion tcita
muy diferente de la que ellas tienen en realidad. As es que
pasan en silencio el punto principal, esto es, la actividad legislativa del rescripto para el caso particular que ha sido
dado y le dan fuerza de ley para el porvenir (b), fuerza que
nunc han tenido los rescriptos sino solo los decretos segun
las reglas mismas del derecho romano ( 23, 24).
En cuanto al derecho consuetudinario ( 25), la aplicaclon
del derecho romano no ha sido, en general, objeto de duda;
solo ha sucedido que algunos autores, para rechazar una
aplicacion particular del derecho consuetudinario; segun el
derecho romano, han criticado la autoridad de este derecho (e).
Por lo que respecta al derecho cientfico ( 26), ordinariamente se pasa en silencio la prohibicion de los libros de derecho hecha por Justiniano, y rringun autor moderno ha pretendido nunca que debieran destruirse sus libros en virtud
de la ley romana: tal indiferencia para su propia obra no
hubiera tenido excusa; y, sin embargo, ~por qu ha de tener
esta ley mnos autoridad que las otras leyes romanas sobre
materias anlogas~
En resmen, se ve que los jurisconsultos modernos unas
veces admiten, otras pasan en ~ilencio, y siempre arbitrariamente, las prescripciones del derecho romano sobre las fuentes dd derecho. Siendo imposible de cumplir el conjunto de
estas prescripcionos, se presentan desde luego dos argumentos contra la observancia de cada una de ellas. Primeramen-

(a) Mhlenbruch, 1, SI 35.

(b) Glek, 1, 96 que cita los autores en pr y en contra de su
-opio ion.
(e) Por ej. Schweitzer, de ~esu etlldine, p. 52, 53, 84. Toda su o;:~
se dirige contra el efecto del puro no USO; asf es que afirma que el
1'ocho romano es inaplicable esta cuestiono Pero Scltweitzer debe, ser
consultado para todas las dcmls cuestitmes referentes la Jll~terla Y
principalmente respecto de la abrogatio por la cslumbre.

121-

te resulta inconsecuencia, 11 mnos que no se diga que ciertos

p~ntos, por ejemplo, el de la destruccion de los libros, han
sido abolidos por un nuevo derecho consuetudinario. En segundo lugar, es preciso tener en cuenta que las reglas cuya
aplicacion se mantiene, aisladas de las que se abandonan,
cambian acaso de naturaleza, debiendo en su virtud ser tambien abandonadas.
Si se trata de penetrar ms adelante y se pregunta por
qu ciertas reglas, principalmente las que se refieren las
leyes, no tienen hoy aplicacion, resulta que estn contenidas
en el derecho pblico, el cual no ha Sido adoptado ( 1, 17). Este principio no se circunscribe solo la legislacion; abraza
tambien las dems fuentes del derecho, de modo que, si nos
atenemos rigurosamente l, hemos .de r econocer que el derecho romano es igualmente inaplicable todas las fu entes
del derecho: por donde, llegados este punto, aparece que
la mayor parte de las controversias, por ejemplo, la que se
refiere al sentido de la L. 2, e., qua: sU longa consuetudo,
carecede inters p:.ra la prctica. Todo lo que he dicho contra
el uso del derecho romano tocante la materia de las fu entes,
es igualmente aplicable al derecho cannico.
En cuanto las leyes del Imperio en los Estados germnicos abrazan tanto el derecho pblico como el privado; pero
no se encuentra en ellas nada que se refiera las fuentes del
derecho, salvo el reconocimiento del derecho consuetudinario ( 25), hecho en trminos generales, y que, por otra parte,
era enteramente suprfiuo,

XXVIll .-De las ideas modernas sobre las fuentes del

derecho.

Este es el momento de indicar los puntos principales sobre los cuales difieren mis ideas de las adoptadas generaln~ente. Me limitar a enunciar las opiniones contrarias, sin
citar los autores ni establecer controversia.
Ordinariamente, se le concede la legislacion un lugar
muy diferente del que yo le asigno. Lo ms frecuente es que
se le co"nsidere como la nica, verdadera y legitima base del
derecho, y las otras fuentes como complementos secundllrios sin los cuales podria pasarse perfectamente. En este
sistema, la ciencia trabaja sobre una materia contingcnte r

122 -

variable, materia de ~ue. ella ~epende; los progresos de la legislacion deben dlsmmUl~ e~ Importancia cada dia.y su 1ltimo fin deber ser .su extmClon completa. El valor exclusivo
atribuido los CdIgos completos, en los tiempos modernos
y las brillantes esperanzas que ellos se refieren son consecuencias naturales del mismo sistema. Muchos, sin embargo,
sin adoptar estas consecuencias, se atienen al sistema mismo,
y, esta es la opinion que puede considerarse como la general
de los prcticos ms distinguidos.
Paso de la legislacion al derecho cientfico. Los autores
antiguos son tratados en nuestros di as de una manera muy
arbitraria y desigual. Unas veces se invoca su autoridad,
y otras se la rechaza sin que, en ningun caso, se obedezca principio alguno. Sobre todo, las opiniones de los antiguos prcticos se consideran menudo como si hubiesen
establecido reglas inmutabk s aplicables todos los tiempos,
como si cada siglo no tuviese su influencia que ejercer sobre
la formacion del derecho. Esto es aceptar, sin apercib "rse de
ello, la posicion que el siglo de Valentinianp III ocupaba con
respecto los siglos anteriores. Pero la ley de Valentiniano
era un hecho positivo que no puede considerarse implicado
por s mismo en ninguna poca: fu motivada por la decadencia cientfica y el atraso general de los espritus, mientras
que la actividad intelectual no podria ser negada nuestro
tiempo, cualquiera que sea, por otra parte, el juicio que de
ella se forme.
No puedo limitarme exponer tan sumariamente como
respedo de las anteriores fuentes, las opiniones de los autores modernos sobre el derecho consuetudinario. Yo mismo
he reservado hasta aqu el desenvolvimiento de mis propias
ideas sobre el derecho consuetudinario prctico ( 18), porque
no podian ser comprendidas sino en sus relaciones con otras
opiniones generalmente adoptada$.
Crese comunmente que el derecho consuetudinario no es
una fuente natural de derecho, por lo cual, para su reconocimiento, se necesita una legitimacion especial. Respecto las
repblicas, se dice que estando el populus, que es elqueadopta la costumbre, investido de la autoridad legislativa, descansa la costumbre necesariamente en el consentimiento iffipllcito del legislador (consensus tacitus specialis), por lo cual
no viene ser otra cosa que una ley tcita. No sucede as!

.-

- 123 -

en las monarqulas donde el pueblo, que funda la costumbre,

no tiene parte alguna en el poder legislativo, y 'donde ellegislador, es decir, el soberano, no tiene participcion en el establecimiento de la <!ostumbre. Lo mismo puede decirse de las
monarquias constitucionales; pues es muy posible que ningun miembro de las C{maras haya con tribuido . establecer
la costumbre, y por otra parte la ley no sehace sin el concurso del soberano. Segun este sentido, en las monarquias
aparece el derecho consuetudinario como una especie de oposicion de los sbditos contra el gobierno, como una usurpacion del poder supremo, lo cual exige una j ustiflcacion expresa que se encuentra en el consentimiento del legislador.
Este consentimiento, que en las repblicas resulta de la
adopcion misma de la costumbre, viene aqul . aadirse ex te. riormente. Esto no presenta diflcltad alguna para los paises
en que est en vigor el derecho romano, porque este derecho
reconoce formalmente la autoridad de la costumbre, que, en '
su virtud, descansa sobre el consensus generalis expressus
del legislador. Pero si la costumbre viene . abrogar una ley,
la L. 2, C. qum sit longa consuetudo parece exigir una COll dicion nueva, y se la encuentra en el consensus specialis tacitus .del soberano; sin embargo, los autores no estn de
acuerdo sobre la aplicacion de este principio: los unos creen
que la tolerancia de la costumbre implica el consentimiento
del soberano; los otros exigen la prueba de que el soberano
haya tenido conocimiento de ella ( a).
Todo lo que acabo de decir se aplica . la autoridad del
derecho consuetudinario en general. Pero respecto de cada
caso particular se considera como el nico fundamento de la
regla de derecho la simple costumbre, es decir, la repeticion
de los mismos actos, de donde resulta que el origen de cada
re~la se refiere necesariamente actos particulares deter~mados, ~usceptibles de verificarse. Este estrecho punto de
vIsta podrla aplicarse porfectamente las costumbres locales, nicas, es verdad, que se tratan ordinariamente; pero las
principales reglas del derecho consuetudinario moderno que

G!cl<, 1, 85. Guillaume, Rechtslehre von der Gcwohnhcl.

(CIencia jurldica de la costumbre). Osnabrck, 1801, 24~27.
(a)

124-

cvistcn:l. la vez los caractres del derecho cientlflco (818 20)

no se perciben desde este punto de vista.
' ,
Estas ideas fundamentales han ejercido la mayor nft
.
d e I as cues tIOne~ ~articulares en que se
uencia en la soI UCI?n
divide esta matena, y que son: condIcIOnes esenciales pru b
y efectos del derecho consuetudinario.
,e a

XXIX. - De las ideas modernas sobre las fuentes del

derecho. -Continuacion.
Las condiciones esenciales para el establecimiento de un
derecho consuetudinario se refieren, en general, la naturaleza de los actos individuales en cuya virtud se establece este
derecho ( 28). Dichas condiciones no tienen ms que una parcial aplicacion al derecho consuetudinario local, y por esto
mismo los actos indi viduales no son el fundamento del dere'0110, sino los signos las manifestaciones de una idea comun
de derecho. Establecidas talM restricciones, deben admitirse
como verdaderas estas condiciones esenciales que ahora se
tratan de enumerar y de analizar. Dicese, en efecto, que los
actos propios para servir de base al establecimiento de un
derecho consuetudinario deben. reunir los caractres siguientes:
1. Estos actos deben existir en pluralidad. Mucho tiempo
se ha disputado sobre su ilmero. Un acto no basta; dos tampoco, no "er, algunas veces, por excepciono En fin; la mayor parte de los autores abandonan, y con ra2On, este punto
la decisioo. del juez. Este exigir, pues, segun los casos,
mayor menor nmero de actos; pero fiel al principio de que
la pluralidad de actos debe expresar una conviccion comun,
rechazar aquellos que simulen falsamente esta apariencia (aJ.
.
2." Deben ser uniformes y constantes, es decir, que no hay
costumbre donde existen actos fundados en reglas contrarias:
esto por s mismo se comprende (b).
.

ht

. struv) 1.

(a) LauterlJach, 1 3, 36; Ml!er ad Struv. (IlustraclOIl a.

rec
3, 20; Glck, J, 80, N. l., Y sobre todo Pllchta, Gewohnhelts
ll, p. 79 Y sig., p. 85.
() Pllchta., 11, p. 89 sigo

~ 125

3. Deben haberse repetido durante un largo espacio de

tieIDp'o. La cuestion de su duracion ha sido muy debatida.
Unos exigen cien ai1os, fund:1ndose en un texto donde la
palabra longcevum significa centenario. Otros, apoy:1ndose
en el derecho cannico, creen que se trata simplemente de
una prescripcion ordinaria, del longum tempus, es decir,
diez a1l0s porque estando siempre presentes el pueblo y el
prlncipe ':1 los cuales se opone la prescripcion, no hay nunca lu"'a~ :1 la prescripcion de veinte a1l0s. Para prescribir
contr: el derecho cannico, contra la Iglesia, se exigen cuarenta anos, Y contra el soberano un tiempo inmemorial. Ms
tarde se convino no fijar ningun plazo, dej:1ndolo todo :1 la
prudllncia del juez. Este partido era el m:1s razonable. AquI,
lo mismo que para el nmero de los actos, el solo peligro
contra el cual hay que asegurarse es el de tomar, como signos de una conviccion comun, hechos individuales, accidentales y pasajeros (a).
4. Pueden ser decisiones judiciales: este es un princi-
pio generalmente admitido. Algunos han pretendido tambien que las decisiones judiciales eran indispensables pra
el establecimiento de un derecho consuetudinario (b); pero
esta opinion se ha rechazdo, con justicia, por la mayor
parte de los autores. Yo voy m:1s lejos an, y afirmo que los
mismos juicios no son siempre base de un derecho consuet.udinario, y que es preciso apliearles, teniendo en euenta su carcter especial, los principios expuestos ms arriba ( 20)
sobre los trabajos pr:1cticos de los jurisconsultos. Si, pues, en
un juicio se aplica un derecho consuetudinario, este es un
grave testimonio de la existencia de tal derecho. Lo mismo
sucede cuando se conoce como verdadera una regla de derecho sin hacer mencion de su origen. Pero si en una decision
se toma la regla de una teorla viciosa, el juicio permanece
bajo el dominio de la teorla, y no podria ser considerado como
testimonio de una conviccion comun de derecho.
5. Los autores de estos actos debentener conciencia de

(a) Puehta, n, p. 93 sigo

(b) Lauterbaeh,l, 3, 35; Mller, ad Struv .. J, 3, 20; Glck, 1. 86;
N. v. Ouillaum e, 31, Pucbta, JI, p. 3i sigo

126-

s u necesidad como derecho (necel8itati, opinto). SI m h .

i
' d e t,empo acto
uc das
personas rep'ten d uran t
e un argo
espaCIo
pura liberalidad, esto no establece costumbre, pues el do s ~
sab',an que pod',an eIlos, en virtud denan
te y el d ona ta rio
libre arbitrio, omitir modificar estos actos. Dicho principio ~~
el milos importante de todos, y pronto tendr ocasion de volve
sobre l otra vel, y ya he citado ( 25, nota d) los textos d~
derecho romano que formalm ente lo expresan. Este principio es, ademil.s, la causa de que las sentencias nos aparezcan
como manifestaciones del derecho consuetudinario, pues el
juez debe inspirarse en el derecho y no en su capricho. Los
contratos son menos propios para este fin, porque siempre
entra en los mismos un element0 arbitrario; sin embargo,
pueden ser tam bien monumentos de derecho consuetudinario cua ndo expresan el reconocimiento de una regla de derecho de que hacen directa aplicacion (a).
6. Estos actos no deben apoyarse en un error. El princi pio, escrito en el derecho romano (b) , ha dado lugar il. una
inexplicable confusion de ideas. En efecto, si la regla debia
ser establecida por la costumbre, es indudable que no existia cuando se verific el primer hecho . Y si, por otro lado,
este primer acto debia ir acompaado de la neeessitatis opina, reposa evidentemente sobre un error, y no puede ser
contado entre los actos que establece. Ahora bien: este razonamiento se aplica del mis m~ modo al segundo acto, al tercero y as! sucesivamente, de donde resulta que, il. menos de
a bandonar una otra de estas reglas , el establecimiento
del derecho consuetudinario es imposible. La contradiccion
es de.tal manera evidente, que algunos han admitido el error
como necesariamente ligado al origen del derecho consuetudinario, sin reflexionar que esta idea es incompatible con la
doctrina de Celso (e).
(a) P uebla n, pg. 33 sigo
.
(b) Vase mis abajo, pg. 128, nota.
d
(e) Sebwei tzer , de desuetudine, p . 78. Hbner , Beriehtigungen u~
Zusatze zu Hopfner. p. 164. Este ultimo, para escapar de la L.39 e
leg., pretende que no se aplica las falsas interpretaciones de. 1aS
leyes. Pero la res triccion es puramente arbitraria, y ademS, SI el
error pued6 fundar un derecho consuetudinario, por qu nO e1 error
.90bre la interpretacion de una ley?

!,
I

- 127 Se"un mis principios, no hay contradiccion alguna, puesto

que regla de derecho es, no engendrada, sino solamente
manifestada por la costumbre. Asi, la necessitatis opinio sin
error alguno puede y debe existir cuando se verifica el primer hecho. Este principio sufre, sin embargo, algunas restricciones; por ejemplo: si se enlaza una falsa teoria una
conviccion comun del pueblo ( 20), la regla fundada sobre
esta conviccion comun subsiste independientemente de la falsa teoria. De igual modo puede un acto ser de tal manera exterior y tan indiferente en si mismo, que sea intil buscarle
por base una conviccion comun reflexiva ( 12). Asi se reconoce hoy que, respecto la signatura y el sello de los testigos, se ha Introducido desde la Edad Media una forma errnea, extraa al derecho romano; pero esta forma viciosa,
consagrada por una larga costumbre, no es mnos legal (a ).
7. Dichos actos deben ser racionales (ralionabiles). Hecitado (pg. 114, n. a) los textos del derecho cannicoldonde se
ha establecido este principio. Si se le atribuye un sentido po_
sitivo y se permite al juez a preciar el mrito y la sabiduria de
la regla contenida en la costumbre, un poder tan ilimitado
comprometeria la certidumbre del derecho. Por esto se d ordinariamente tal principio un sentido negativo, y se dirige
por tanto nicamente contra las costumbres todas luces irracionales y rechazadas por el sentido moral (b). Esta in terpretacion, mnos peligrosa en la prctica, parece conformar
CDn un texto de la Carolina que seala y condena muchas
costumbres malas e insensatas (e). Pero no resulta de este

1:

, (a) Sobre el error r elativo las costumbres vase Puchta, 11, pgi.
na 69_ slg.
(b) G!ck, 1, 86, N. m, ce. Puchta, 11, pg. 49 sigo
(e)

c. C. C., art, 218: .....

en virtud de nuestro poder imperial las

abolimos, anulamos y deshacemos y prohibimos ci tarlas en adelante.

- Este pasaje no debe tomarse como dispos icioD general sobre la naturaleza del derecho cons uetudinario, pues las costumbres se mencio-

nan aqu accidentalmente. En efecto; muchos de los principios abolidos

descansaban, no sobre costumbres, s ino sobre leye,s locales . El texto
citado tiene por objeto establecer "la r el.cion, en materia ,le pcn.lid !.
entre el derecho general y los derechos particulares, y de ninguna
manera entre el derecho escrito y no escrito, cosa, por lo tIc ms, indiferente su propsi too
.

128-

texto que las malas costumbres sean nulas por si mismas

110 susceptibles de aplicacion: el emperador, por el contrari:
cuidando de abolirlas, reconoce su autoridad anterior, . m~
nos que no se quiera acusar . la ley de una gran impropiedad
de lenguaje.
'
. Si se combinan estos tres ltimos caractres, que debe necesariamente reunir el derecho consuetudinario, se obtienen
los resultados siguientes. La regla es engendrada por una
idea de derecho cuya conciencia comun tiene el pueblo, pOr
la conviecion directa de que la regla es verdadera y obligatoria en si misma, independientemente de toda sancion exterior. Esta conviccion puede manifestarse por la repeticion de
los mismos actos, , en otros trminos, por la costumbre. As
dichos actos no deben ser puramente voluntarios, liberalidades, por ejemplo, 6 delitos frecuentemente repetidos, pues los
delincuentes tienen conciencia de su injusticia y de su libertad. Tampoco deben descansar sobre un error probado, porque entnces faltaria esa conviccion directa, que es lo esencial aqui (a). Un ejemplo har ms sensible la idea: si un juez
a plica una de las novelas no glosadas, 'porque en la edicion
que posee no se distinguen de las otras ( 17), Y otros jU'3ces
siguen su ejemplo, esto no constituye una costumbre.
Decir que un acto errneo 6 irracional no puede servir-de
base un derecho consuetudinario, es volver . la necessitatis opinio, y establecer una regla que s610 es la consecuencia y el desenvolvimiento de este principio general.
Como la justa apreciacion de la naturaleza del derecho
consuetudinario depende de este principio, conviene exclarecerio con algunos ejemplos.
El derecho romano prohibe el anatocismo: si este gnero
de usura se estableciese en alguna parte clandestinamente,

(a)

L. 39, de lego (1, 3): Quod non ratio"e introductum. sed errora

primum, deind.e consuetudine obtentum est in aliis s.imilibus .DOD obtinel. Es decir, cuando una costumbre descansa, no -en una idea de derecho camuo toda la nacian, sino sobre un error (lo que excluye-necesariamente "la conviccion universal), esta costumbre no funda ~n
verdadero derecho consuetudinario, y no hay razon alguna para aplIcarlo en el porvenir.

Ii

12D -

ocultMdolo con habiJidad~ no constituiria derecho de co~tum

bre, porque semejante fiecion es incomp~tible con un convencimiento leal. Ahora bIen; los comercIantes acostumbran
al fin de cada ano, y algunas veces ntes, hacer balance de
sus cuentas y pasar el saldo una cuenta nueva, saldo que
dev(lnga ;nmediatamente intereses, aunque en la cuenta figuren los intereses del periodo anterior .. Este uso es contrario
al derecho romano; pero se establece la luz del dia. Obrar
de otra manera perjudicaria la facilidad de la contabilidad
del comercio; y, por otra parte, cabe hasta cierto punto en el
espritu de la ley romana, aunque sea contrario la letra. En
este caso queda abolida la prohibicion del derecho romano
por el uso general del comercio, y no importa averiguar de
qu manera los comerciantes se. han dado cuenta de l, pues
todos obedecen al sentimiento de la necesidad y obra n con entera buena f.
Vse, pues, en resmen, que estas cond iciones esenciales
del derecho consuetudinario se apl ican, no solamente las
costumbres locales, sino tambien al derecho consuetudinario
general de los tiempos modernos. Establecida la distincion
ms arriba expuesta entre las diferentes pa l>tes de la prctica
del derecho, resulta que parte de estas condiciones van contra la costu mbre fundada en una falsa teorla, y las otras descansan en una justa apreciacion de las circunstancias y de
las nuevas necesidades ( 20): esta distincion no es otra cosa
que la realizacion de los principios aqui desenvueltos . La falsa teora es un erro/', non ratione obten tus, y por consiguiente incapaz de valer ni de obrar como derecho consuetudinario: la prctica creada por las necesidades de la civilizacion
moderna se funda en la ratio, la necessitatis opinio, y tiene
autoridad de un verdadero derecho consuetudinario, aun
cuando al establecerse viniese mezclada la teoria con ms de
un error histri co .
8.' Por ltimo, muchos autores exigen como condicioll
esencial del derecho consuetudinario, la publicidad de los actos que lo establecen. Sin duda alguna, que el carcte,' aparente oculto de cier'tos actos tiene influencia sobre el derecho consuetudinario: ya 118 citado sobre ello alg~nos ejemplos; per'o todo se reduce {l mostrar que estos 'lctos SO Il rns
menos propios para expresar la condicioll COffill1l que les
sir'W, de h,, ".!'!. Los que con,;edell una especial impol'ln.llcia:\
TI)WJ 1.

."

130 -

la publicidad, fundan la c')stumbre en el consenSU8 popu/i

el COI!SellS ltS prncpls, y parten de un error fundamental

so bre la naturaleza del derecho conSlletudina rio ( 28) d
donde conclu yo que la publicidad de los actos no es en 'm ~
Ilel'a alguna condicion esencial de este derecho (aJ.
a

XXX. -De las ideas T}wdel' nas sob'e las f uentes del der e-

eho,-Continuacion.

Cua ndo se habla de la prueb a de un derecho consuetudinario, se imagina un pl'Oceso en donde este del'echo es invocado por una de las partes;' y se pregunta cmo podia el juez
tener la prueba de su existencia. Una respuesta satisfactoria
no es posible sin haber resuelto prviamente la cuestlOn ms
general de saber, cm o independientemente de todo proceso,
llega veri ficarse el reconocimiento de un derecho consuetudinari o (b).
Si se trasladase nuestro espritu Jos miembros de la comunidad en cuyo seno nace el derecho consuetudinario, y se
desenvuelve y obl'a ( 7, 8), la cuestion se resolvel'ia por s
misma . El reconoci miento del derecho es para ellos un hecho i n m ediato, puesto que el derecho mismo radica en su
conciencia, y, en este sentido, toda costumbre es un hecho
de notoriedad (e). Y no se diga que esto es mucho probal"
pOl'que entonces no habria nunca incertidumbre ni debates
posibles sobre la ex istencia de un derecho consuetudinario:
toda la cnestion se reduce saber para quin y en qu limites existe la notoriedad. Nada ms notorio que la lengua de
un pueblo, y, sin erubargo, un viajero extra nj ero podria no
conocer de ella una palabra. Lo mis mo sucede con el derecho
consuetud inal'io: para los qu e se" encuentran fuera del crculo
de la comu nidad} su conocimi ento no puede ser ms que mediato y artificialmente adquirido. Pero no hay necesidad de
ir buscar un extra nj ero: en el seno mismo de la nacon los

(a) Puela, Il, p. 40 Y sigo

(o) eL Puehla , Gew ohnheits reeht, Il, lib. III, cap. 3, 4.
((:) L. 36 de lego (1 ,3): Immo magmB allctoritati s hoc jus habetur,
fl uod. in tantum probatum es t, ut non fnerit necesse sC l'ipto id comJ)j'ehenuere.

j
I

I,

l31 -

lmpberos, y, respecto de muchas mater ias, las . muj eres se

encuentran en el mismo caso. As, en la comumdad mI sma
dond e nace el derecho consuetudinario, debemos disting uir
dos clases de personas; las unas iniciadas, las otras extrailas
al conocimiento comun' del derecho, y todas sometidas al
imperio de la costumbre. Elllmero de estos iniciados vara,
segun las materias, y tambien segun el car~cter y el grado
de civil izaoion de cada pueblo; y no debemos considerarlos
como jurisconsultos, sino simplemente como poseedores del
<:onocimien to inmediato del derecho consuetudinario : de la
misma m~n era, sobre este conocimiento inmed'iato del dere>CI1 0 descansa la antigua institucion de los regidores ger.mnlcos , los cuales formaban un cuerpo de iniciados.
Trtase ahora de saber cmo l as personas extraas al
<:rculo de los iniciados llegan, ya en virtud de una necesidad
prctica, por deseo de instruirse, al conoci miento m ediato
-del derecho consuetudidario, el n ico accesible para ellos.
Pueden conocer el derecho por su a plicacion r eal, y ya he
1iicho ( 29) los caractres que debia entonces reunir la pr:1ctlca. Pueden tambien conocerlo por el testim onio de los iniciados, los cuales tienen de l un conocimiento inmediato.
Este testimonio puede ser pedido y obten ido para la sol ucion
actual de una cuestion par ticular de derecho: puede tambien
obtenerse sobre materiales, redactado por escrito, y llegar de
esta manera :1 ser susceptible de una a plicacion m ~s extensa
.y durable.
Las declaraciones de los antiguos regidores (Weisthmer)
(a), nos propor cionari un ejemplo de semejantes testimonios
producidos por una necesidad especial del tiempo presente.
Este uso no era en teramente extra o los romanos, y tene-

Heicbhorn, Deutsches Privatrecht, 5, f4, 26.-Acaso se crea

que este uso, semejante la institucion de los antiguos regidores. s i
era bueno par a tiempos tan -poco civilizados, no es aplicable en nuest ros dlas. Per o en Inglaterra, por ej emplo, se descubren perfec tament<'
las necesidades sociales por medio de estas ayeriguacioncs. domlo so
(a)

oyen personas <le todas las clases. Las mismas formas pod ian sor ~ n
parte atl,opt:Hlas entre nosotros. cuanJ o se trata de conOl!r l:t exis tencia de una cos tumhre.

-132 -

mos de ,,1 un monumento notable. ~e solicit de JUstlnlanfr

un' ley nu'wa sobee el fWI1.U8 l1.auflcum prstamo >l. I
gl'lIcsa; el emperador encarg :l. un funcionario pblico hace~
una investigacion sobre las reglas seguidas para esta clase de
contrato, recoger los testimonios de los comerciantes bajo la '
f{, del juramento, y con arreglo :'\ estos testimonios expidi.
una ley confirmatoria de la costumbre (a). Una investigacioll
semejante sobre el derecho consuetudinario puede hacerse
hoy tambien :l. propsito de un negocio particular: he de tratal' muy pronto de . este asunto, y expondr la marcha que
debe seguir el juez cuando la costumbre es dudos~.
Entre los actos destinados :l. hacer constar el derecho cons uetudinario de una manera general y para el porvenir, es
pr'cciso colocar un gran nmel'o de declaraciones de T'eqidoT'PS, que no han sido dadas con ocasion de un negocio particular; las antiguas leyes populares, y ms tarde los libros
de del'echo; en Alemania el dere"ho municipal y territol'ial;
en Italia los estatutos de las ciudades, y en Francia los usos,
Sin duda alguna que, en estas diversas recopilaciones, m:l.s
d una disposicion legislativa viene completar la costumbre;
despues, por consecuenci a del tiempo, han sido todas consideradas como verdaderas leyes, y de esta manera cay en olvido su primitivo destino, que era hacer constar el derecho
consuetudinario:
De desear sel'ia, para conservar y propagar el derecho
consuetudinario moderno, que poseysemos compilaciones
parecidas, compuestas con el mismo espritu. Tul es el verdadero motivo de los cdigos llamados provinciales, los cuale~ se di fe rencian de los generales, en que no abrazan el sistema del derecho en su conjunto, sin o que se limitan ciertas materias, respecto las cuales el redactor de estos cdigos tiene un especial conoci miento, que lo hace maestro absoluto en su materia. Pero no seria sta obra de un dia, ni
trabajo que se concluyera como un negocio ordinario, necesitando prOl)ta resolucion; seria, por el contrario, obra
lellta y progresiva, cuya march a deberia regularse por la JUrisprudencia de los tribunales superiores. El xito seria con-

(a)

Nov. 106. C. Puchta , 1, p. 116, n, p. 133.

133 -

forme . la eleccion de los redactores, que podrian derender';;!)

..de una doble preocupacion: una tendencia exclusiva h:'1cia
la centralizacion Y la uniformidad del de'recho, que, siendo cmodas para el ju.ez, facilitan mucho la inspeccion general del mecanismo de los negocios, y un cariiio demasiado vivo por la antigedad en si misma y por el ca'or 10cL
Buena y bella cosa es, sin duda alguua; el amor por la anti'gedad, pero menos bella que la ver?ad pura, y menos buena que la satisfaccion de una necesidad humana.
Para que saliera bien este trabajo, deberia ejecutarse con
el mismo esplritu que las antiguas declaraciones de regidores ya citadas; SObre todo, seria necesario no olvidar el testimonio de las personas extraftas la ciencia del derecho,
porque menudo .en ellas, pesar de carecer de teora,
es en donde se en cuentra la intuicion mM viva de la rea',lidad (vase nota a, p. 131).
Hechas estas consideraciones generales sobre los signos
distintivos del derecho consuetudinario, veamos ahora cu.l
-es la situacion del juez encargado de aplicarlo. Se considera
,generalmente el derecho consuetudinario, y se le asimila
todos los hechos susceptibles de constituir un derecho, como
un contrato un testamento; y si el juez no puede admitir
hecho alguno que no est alegado y probado por las partes,
el derecho consuetudinario debe someterse, para su alega'con y su prueba, las mismas reglas que todos los hechos
en general,' . las mismas reglas qu e los contratos y los testamentos. Este principio, aunque dulcificado por algunos autores, para hacer mnos extraila su aplicacion, debe ser enteramente abandonado (a).
.
Toda relacion de derecho.se compone de dos elementos,
uno general y otro particular: uno es la regla de derecho, el
otr? es el hecho que d lugar la aplicacion de la regla ( 5).
El Juez puede y debe conocer la regla (jU8 nooit curia); pero
puede y debe ignorar el hecho en tanto que no le haya sido
exp uesto y probado por una de las partes. ';ubsiste esta distincion, ya sea que emane la regla de la ley, del derecho consuetudinario del derecho cientfico. La doctrina que com(a) Puchta, 1, p. 105, n, p. 151, sigo
'1olH",Jt, Frl""en
[ 16 .
" o , 18"_,
J

134 -

Imt.o
confunde, por
el contrario, estos
dos
elementos conott
'
.
l'
/,
.,, 111tiyOS de 1" rclaclon de derecho y ap Ica " la I'cgla lo qUe Slo
es verdad rcspecto al hecho: slo el hecho particular es
aquel cuya prueba eX igen las reglas del procedimi<::nto'
este carctel' especial del hecho particular, es el que expr~~
la palabra hecho, t.omada en su sentido tcn ico.
Dicha palabra, como toda expresion tcnica que restringe
el sentido primitivo de una voz, se presta al equivoco, y M .
aqu lo que ha sido causa , al mnos, confirmado el error.
AS la palabra hecho, tomada en un sentido ms general,
puede aplicarse al establecimiento de un derecho consuetudinario; y tal es el sentido dado la palabra hecho por los
partidarios de la opinion qne refuto. Mas, para ser conse-.
cuerites, deberian extender este principio la ley, pues, sta
tambien arranca de la promulgacion, y pOr tanto, el juez no
deberia aplicar ninglll1a ley si una de las partes no alegaba y
probaba t.anto la existencia como el contenido. H aqu una
consecuencia importante la que no se ha llegado nunca,
saber, que bien considerado, bajo este punto de vista general, son de la misma naturaleza la ley y la costllmbre. Si,
dejando un lado la discusion de los principios, se busca en
el derecho romano la confil'macion de esta doctrina (a), resultar que de hecho no contiene disposicion alguna sobre la
prueba del derecho consuetudinario.
Hay, sin embargo, en esta doctrina un elemento verdadero. Espero que, reconocindolo y reducindolo su justo
valor, ha de refutar el error que con l se mezcla (b). El derecho en los tiempos modernos ha revestido un carcter artificial: se exigen al j Llez estudios cientlficos, se le somete
diversas pruebas que le colocan en una posicion muy diferente que la de los antiguos r egidores. Daban stos sobre
cada pleito testimonio del derecho vivo, del cual tenian, como
miembros de la nacion, conciencia inmediata, acaso ms
clara y ms distinta por consecuencia de su gl'an prctica.
Hoy, si por un lado le pedimos al juez mucho ms, por otro

(a)

Tal paroce ser la opinion ue Heicllhorn, Deuaches Privatl'echt,

ti 2(j.
(1)

Cf. Pucltta, Gewohnhe itsrecht, 11, p. 165 sigo

135-

Jado debemos exigirle mnos. Tiene necesidad para juzgar'

de una ciencia penosamente a dquirida, y no debemos m,tender adems que posea , como los antiguos regidores,
esa conciencia inmediata elel derecho que solamente se adquiere con la frecuente comunicacion de la vida real (a). La
posicion elel juez respecto la legislacion al derecho cientfico no es, por tanto, la misma que respecto al derecho consuetudinario. El juez puede y debe conocer la legis lacion y
el derecho cientfico; si los viola por ignorancia, falta su
deber; pero en materia de derecho consuetudinari es mnos
rigurosa su obligacion. Ellitigallte que temiera la omision,
en dao suyo, de una regla del d re ~ ho consuetudinario, debe
exponer esta regla y tratar de producir en el juez la misma
conviccion: de otra manera el juez no es responsable, y el
litigante debe imputar su negligencia su torpeza el perjuicio que experimente.
Aqu se revela la semejanza que en la prctica aparece
entre el derecho consuetudina rio y el hecho propiamente dicho, pues el hecho debe ser alegado y probado . Pero esta
semejanza est ljos de ser una asimila cion completa: existen entre ambos rdenes de hech os diferencias prcticBs
esenciales (b). El juez no puede s uplir el hecho que no se alega
por la parte, mientras que debe s upUrel derecho consuetudinario no alegado, cualquiera que sea !a form a ocasion en
que ha llegado su conocimlento. Los hechos del proceso
deben ser presentados dentro de ciertos plazos y segun ciertas form as, determinadas por las reglas del procedimiento; .
. el derecho consuetudinario puede influir sobre el juicio cualquiera que sea su estado, y el juez debe, en esta materia,
admitir toda clase de pruebas. Bajo este punto de vista el derecho consuetudinario es completamente semejante las le-

(a) Nace esto en parte de que nosotros hemos adoptado un derecho

extranjero, el cual, por su naturaleza, exige un estudio cientfico; pero
no debe creerse que sea es te el motivo principal. Los ingleses no tienen derecho extrailo sino una masa enorme de actas del parlamento y
de decisiones judiciales, cuyo estudio, como el del derecho romano entre nosotros, da los jueces ingleses un carcter enteramente distint ()
del de 10.'3 antiguos regi.dores.
(o) Puchta, Gewohnlleitsrecht, p. 169,176, 187 ys ig:

136-

yes extrallj eras de las qLIC ~lg.unas veces depende la d',ci"ion de un proceso. El conocimiento de estas leyes no es obligatorio .pal'a el J UCZ : las partes deben buscarlas y alegarlas
de la lllls ma manera que el derecho consuetudinario, y cierta mente que la necesidad de esta alegacion no las asimila
tampoco los hec~os propiamente dichos. Si. en un litigio se
presenta una cuestIon de del'echo consuctudmario, puede el
juez para llegar su conocimiento detel'minarse segun las
circunstancias: puede buscar su conviccion en la prctica si
reune sta las condiciones que ha expuesto ms arriba ( 29),
puede consultar las personas inmediata mente jnic;adas en
el derecho consuetudinario, y stas figuran entonces como
prcticos, no como testigos, puesto que no tienen que deponer sobre un hecho material (a). La adopcion de tal medio
no puede considerarse co mo una aplicacion directa de la Novela de que ya se ha hablado (nota d), pues Justiniano no
prescribe al juez la marcha que ha de segu ir para cerciorarse
de un derecho consuetudinario, sino que expone nicamente
la manera cmo se ha servido de l en un caso particular para
dar una ley conforme la costumbre. Pero el juez que sigue
este ejemplo, obra conforme al espritu de nuestras leyes, y,
bajo esta relacion, la novela de Justiniano puede ser considerada como autoridad.
Cuando la regla del derecho consuetudinari ), d~batida en
el proceso, hubiera sido ya aplicada en otro negocio, de modo
que el mismo juez otro tl'ibunal, despues de un maduro
ex:imen, hubiesen r econocido la regla como verdadera, constituye esta sentencia una autoridad grave, un testimonio oficial" que abreviaria tel'minaria los debates, pues la opos cion de la parte contraria ha debido necesariamente despertar en el primer litigio la atencion del magistrado. Por eso
aconseja Ulpiano al juez que indague, ante todo, si la costumbre se halla confirmada por una decisioll. anterior (b).

(a)

Puchta , TI, p. 125 Y sig. , p. 135 Y s igo Cita tambien los autores
qu e acon.':lejan este ID'i todo.-Cf. nota c.
.
(b) L. 34, de lego (1,3): C um de consuetudino civitati s vel pl'?vm.l
ce ~onn dere quis videtur: prmum quidem illlld explol'andum arb1tr.o ,
a, etiam (!ont1"adictio aliquando j uditio r;onsuut ltdo firmata sil .
Cf. Puehta, 1, p. 90, 1I, p. 129 y' s ig o Errneamente Se ha sacado como

1~7

No olvidemos que, esta diferencia en el modo de ser pr,"ctico de las fuent es, no se refiere la naturaleza misma d'Jl
derecho consuetudinario, sino la imperfeccion de nuestra
jurisprudencia, imperfeccion de que no somos responsables
y que debemos corregir cada vez mejor. Esta especie de desviacion que la necesidad nos impone, debe ser contenida en
llmites tan estrechos como sea posible, Desde . luego , es inaplicable las costumbres que forman parte del derecho comun. Todas estas costumbres, sin excepcion alguna, estn
reconocidas por la ciencia que les ha servido de intermediaria, y no tienen este carcter de popularidad .que es el nico
difcil de conocer. As!, cundo un litigante sos tiene que el nudum pactum da luga!' una accion, que las leges restitu tce
del Cdigo y las prescrip ciones del Jerecho pblico de los romanos carecen de autoridad prctica. se afil'm an principios
del derecho consuetudinario COin un, pero nun ca los har d
juez motivo de averiguaciones, ni exigir pruebas ni testim onio alguno para su aplicacion.
El derecho consuetudinario local es, pues, el nico respecto al cual es preciso recurrir procedimientos excepcionales; y un cesar esta necesidad si, por fortuna, existen r p.copilaciones generales que reunan las condiciones enum c!'adas, en donde se consignen las reglas de la costumbre. Si
estas colecciones se formaran en 'nuestros di as, se destruiria
toda in certidumbre, puesto que indudablemente seria confirmada su autoridad por el poder legislativo.
En cuanto sus efectos, el derecho consuetudinario debr!
ponerse al mismo nivel que las leyes, pues el derecho romano, qne se toma aqu por tipo, lo declara. as! expresamente;
p~ro, .en sus aplicaciones particulares, el derecho consuetudmano, debe ejercer su acclon de diferente manera, se"un
.,
~ue eXista ya no una ley sobre el mismo punto. En este
ulllmo caso no existe dificultad aln-una porqu e evidentemen te,. 1a costumbre llena el vacio o
de "
la ley. En el segundo
caso~ sIla costumbre es!.. en oposicion con una ley, segulI
el prmclplO de igualdad establecido entre la legislacion y el
derecho consuetudinario, debe prevalecer la regla ms 'e(.:O lJ ~~c u en cja de este 'texto que eran absolutamente pl'ocisas dt}ci ":i iOlh' 3
Juul : lal( .'3 p:l ra e~ talJlecer un derecho cons llctulllnal' io t~ ~t)).

- las l'iclIl<>, Cllalqlliel'a que sea su ol'lgen. La L. 2, C. qure 8,t longa Oflsuutudo, dejaba algunas dudas sobre este punto; pero
la mayor parte de los autores han reconocido la costumb
el podel' de modificar la legislaCion, salvo varias excepCion~~
que fundan en esta ley (a).
AlgLtnos autores modernos distinguen si la ley ha sido
simplemente abolida por el no uso (des uetudo) 6 reemplazada pOI' una disposicion nueva (consuetudo abrogatoria ': para
este ltimo caso reconocen la autoridad de la costumbre y la
niegan respecto al primero (b) . Pero en el texto citado del Cdigo no se encuentra seal de esta di stincion, pues, si se
toma la letra, se aplica igualmente los dos casos. En efecto, una costumbre que atena agrava la pena establecida en
una ley, no prevalece (vincit) menos sobre la ley que cuando
anula entera mente una penalidad y declara licitas los actos
otras veces prohibidos. Esta distincion no est fundada en la
naturaleza del derecho consuetudinario. No hay duda que la
palabra desuetudo oculta con frecuencia un hecho que nada
de comun tiene con el derecho consuetudinario; me refiero la
no aplicacion de una ley durante un largo espacio de tiempo,
careciendo de materia para s u aplicacion. Este hecho negativo
no ma nifiesta ninguna conviccion de derecho ni establece ningun derecho consuetud inario; pero si se hubiesen presentado
los casos previstos por la ley, y se hubiese olvidado servirse
de ella, este abandono de la ley convertido en hbito, seria
tan eficaz para abolirla como si una costumbre positiva la
hubiese reemplazado por una regla contraria. Puede tambien
decirse que toda desutudo implica una regla contraria. Asl,
por ejemplo, la prohibicion del anatocismo, sin aplicacion
para las cuentas corrientes del comercio, es una des uetudo;
. pero recobra s u validez la regla general, tratndose de la estipulacion de intereses, que no est formalmente prohibida.
. .
Cuando una costumbre local se encuentra en oposlclo n
con el inters del Estado, con una ley general absolutaVase el Apndico nm, n.
da
(b) Es ta opinion es la que se propuso Qsta bl ecer Schweitzer;
.. , Bedcsuetudine. Lips , 1801. Se ha adoptado igualmente por HulJl~Ol ~ io:J
ri chlirru nrTen-uml Zusat7.o zu Hopfncr. p . 1. 59. Los verdaderos pl'lnC1P,
00
vNU'sol)rt'~ la maleria. es tn perf~ctam ente expues tos en Puehta Oe'
l J(!i t~ !'<.:c Jt, 1I, p. HJO y sigo
(a)

- 139 esta costumbre, aunque sea posteriol' la ley, no tiene autoridad algu na. Este principio no se deriva solamente del texto,
del Cdigo sanamente interpl'etado (L. 2, C. qUffi Slt longa
cons.), sino que se despl'ende tambien de la n~turaleza is ma de las relaciones entre el Estado y sus diversos miembros (a). As, por ejemplo, una ley sobre la usura sel'ia una
ley genel'al cuya aplicacion no podria ser estol'bada pOI' ninguna costumbl'e local, anterior posterior su proml1lgacion.

:n

XXXI.-Principios de las legislaciones modernas sobre las

fuentes del d.erecho.

Las doctl'inas de los autol'cs modemos, precedentemente

expuestas, no podian dejar de influir sobre los cdigos que se
han hecho en nuestl'os dias. Trtase ahora de saber de qu
manera los autores de estos cdigos consideran las fu entes
del derecho.
El Cdigo prusiano, el primero en fe cha, deroga el derecho
comun anteriol', se declara fuente exclusiva de derecho, y
en verdad debia contener todo lo que era an susceptible de
aplicacion (b). Despues regula la formacion de las leye:; futuras y la forma de su publicacion (e); disposiciones muy
oportunas, puesto que el Cdigo abrazaba muchas ma terias
del derecho pblico; pero pronto resultaron insuficientes y
fueron reemplazadas por otras. El derecho consuetudinario
general, hasta entonces en vigor, estaba comprend ido en la
abolicion del del'echo comun: en cuanto las costumbres locales, las que eran susceptibles de aplicacion debian sel' recopiladas en un plazo de dos aos, y con las leyes provincia,
les formar los Cdigos pl'ovinciales. Las costumbres locales
que no se incluyeran en las recopilaciones, slo podian sel'
a~mltldas como complementos del Cdigo y en el pequeio
numel'o de casos en que el Cdigo se refiere ellas (d). Nada

Vase el Apndice nm. !J.

(b) Publikations patent, 1.
(e) L. R. Einleitung, 7-H.
(d) Publick. Patent, 7.-L. R. Einleitung, 3, 4.
(a)

HO-

dice el Cdigo sobre la formacion del futuro derecho e '

,
J'
~~~
t !I',j 'Il~mo,
pel'o segun as disposiciones precedentes solo ]ladra lormarse un derecho consuetudinario lo cal. Por ltimo
respecto al derecho cientifico, el Cdigo se expresa de est~
manera: no deben tenerse en cuenta., para la decision de un
proceso, las. opiniones de los jurisconsultos, en las sentencias anteriores de los tribunal es (a). )) A pesar de la generalidad de esta ltima expresion, es necesario entender que se
refiere la jurisprudencia (prffijudicia), y no la autoridad
de la cosa juzgada; y, cuando el Cdigo prohibe atenerse
las opiniones de los jurisconsultos, qllier'e, sin duda, signi!leal' que estas opiniones no tienen fuerza alguna obligatoria
como leyes, pues, la influencia moral que ejercen sobre la
conviccion del juez, muchas veces sin que de ello se aperciba:, no podria impedirlo ley alguna ,
El derecho pblico no se incluye en el Cdigo francs; as!
es que no se encuentra en este Cdigo ninguna disposicion
directa sobre el asunto que nos ocupa. La abolicion del derecho que anteriormente existia sobre las materias comprendidas en el nuevo Cdigo, fu pronunciada 'por una ley pal'ticular (b) . El Cdigo se limita esta disposicion, por dem(ts
importante: que el juez no puede dispensarse de juzgar bajo
pretexto de silencio de oscuridad de la ley (e). De esta di spos\cion resulta que, en casos semejantes, la ley se remite
la prudencia del juez, y como el tribunal de casacion reprime
los abusos de esta libertad, forman estas disposiciones un
sistema completo. Respecto de ciertas materias especiales
como las servidumbres y el arrendamiento, el Cdigo se re.mite las costumbres locales y los regla mentos particula-

L. R. Einleit, 6.
Ley de 21 de Marzo de 1804: A contar desde el dia e n qne son
-ejecutorias las disposiciones que componen e~ Cdigo cIvIl, las lc)es
romanas las ordenanzas las cos tumbres generales lo(!alos , lo~ C3,
' I partIcular
tatutos y, reglamentos cesan
de tener fuerza d
e ayI
genma
l s
en tas materias que son objeto de estas leyes. Cou,tu,mes Unr~ (J
U..
1 partiCitD
r)U locales no quiere decir derecho consuetudInarw genera
(a)
(b)

la l', s ino derecho par ticular de una provincia de una localidad (eser
6 no escr ito). El rl el'echo consuetud inario se llama H.sa[}e.
(r;) Ccligo civ il , al't. 4."

141 -

res (a). EICdigo carece ele di sJlo~ iciones sobre la formacion del del'echo venidero; pero su sIlencIO se mterpreta f:l.cilmente: se desconoce toda costumbre general, y las costumbres locales estn admitidas en los casos especiales previstos por el Ci:!igo.
.
El Cdigo austriaco deroga el derecho comun, y, nominalmente, las costumbres, por el acta de promulgacion
de
.
1811. Este Cdigo, consagrado exclusivamente al derecho
privado no contiene dis posicion alguna sobre la legislacion.
Las costumbres solo so n aplicables cuando la ley se refiere
ellas expresamente. En cuanto las decision es judiciales
se limita decir que no tienen fu erza de ley, y que solo causan efecto entre las partes en Jos casos en que ha n sido dadas (b).
En todos estos cdigos las disposiciones mnos impol'tantes son las relativas la legislacion' y al derecho consuetudinario: la legislacion, porque es necesario buscarle en
otra 'parte el complemento necesario; la . costumbre, porque este derecho bajo su primitiva forma popular, separado
del derecho cientfico, casi no existe en los tiempos m odernos. La relacion de las costumbres locales con el derecho
general, es muy notable, pero se halla fuera de mi propsito. Ms notable an es la relacion establecida entre los nuevos cdigos y la ciencia, la influencia que conserva n la literatura y la jurisprudencia sobre la ad ministracion de justicia, relacion que se manifiesta en el desarrollo del nuevo der echo conforme al conocimiento de su espl'itu confiado la
magistratura; y, aunque los textos positivos nada casi nada hayan declarado s::bre l, es indudable que este desenvolvimiento era deseado, esperado y preparado por el legislador, y el xto ha coronado s us esperanzas.
.
Considerando los moti vos que handeterminado lapromulgacion de todos estos Cdigos,encontraremos en ellos grandes diferencias. En Prusia, no tuvo la reforma ningull motivo poHtico: el legislador obraba ni camente con la benfi ca

(a) Cdigo civil, artlculos 645, 6.'O, 663, 671, 674, li36, 1754 , 1758,
-I777.- Los artlculos H 35, 1159, !tOO, no tienen ms ([ue una relaCI(n ap;1rcnte.
(1,) Ostorrcich Gosetzbllch, !o, 12.

14J -

de corl'egir una le g iSlaCi?11 defectuosa y reempla_

zarla por otra meJor, El mal se hacIa sentir sobre todo en el
dominio de la lIteratura, respecto . cuyo punto debe adve _
til'se que, si bien ~xistia la ciencia y no faltaban trabajos pa~
ticulares se carecla completamente de todo rden y concierto, y, sobre todo, la parte pr.ctica de"la ciencia del derecho
muy por bajo del desarrollo general de las otras ciencia;,
habia perdido toda su autoridad moral. Util y necesario pareci romper completamente con esta literatura; de modo
que, un pensamiento semejante al de Justiniano impuls a l
legislador, salvo las diferencias inherentes . la independencia y . la cultura de la civilizacion mQderna.
De esta manera, lejos de pensar en proscribir la ciencia, querian. fundar una ciencia nueva, como se nota en
su construccion y en EU forma did.ctica, El objeto negativo del legislador se vi prontamente realizado mediante
el abandono casi total de la antigua literatura; sin embargo,
durante cerca de cuarenta aos, parece que la ciencia se resiste . nacer: despues de algun tiempo fu cnando principi
un movimiento intelectual qL'" ofrece hoy las mejores esperanzas. El fin directo del nuevo Cdigo era fundar la uniformidad de la prctica sobre reglas exclusivas y completas;
ahora bien, para juzgar si se ha conseguido no este objeto,
sel'ia preciso comparar la jurisprudencia de los tribunales;
pero hasta hoy, en que manos hbiles comienzan recojerlos, nos han faltado por mucho tiempo los materiales cientficos necesarios para este trabajo (a).
. Por el contrario, era muy distinto el estado de las cosas
en Francia, pues no presentndose en manera alguna
como intolerables las im perfecciones de la jurisprudencia en
este pas, hay que atribuir el nuevo Cdigo un desenvolvimiento natural de la revoluciono En efecto, as como la revolucion queria destruir las antiguas instituciones y hacer
desaparecer la diversidad de provincias, de la misma manera el Cdigo tenia por objeto abolir las diferencias locales Y
fundar la unidad de la Francia en el domin:o del derecho. y
int~ncion

Simon un Strampf, Reehtsprche Preussischer Gel'iebtsh ofs

(:,; cIItcncias de 103 jurados prusianos). Berlin, 1828.
(a)

143 -

"
ue Francia, antes de la revolucion, si bien
"s de notal qAlemania en cuanto la teora del derech,
era mferJOr I contrario muy superior en cuanto la prctica,
le era PIoreelOcuencia del foro el contacto de costumbres, el
porque a
,
t 'b ' ,
't 'o y la influencia de los parlamentos, todo con rl tila a
pres Igl
..
b
d
'c
dar las fun ciones de los jueces Y de los a oga os un cara ter de inteligencia Y de. nobleza, que rodeaba s us personas de
una "'ran consideracion,
,
Lb redactores del Cdigo no quisieron a bolir la antIgua
, ,orsudencia cuya accion creian, sin duda alg L\l1a , qu e ha _
,lUrlsp
,
,
,
b'
b' de durar mucho tiempo, toda vez que trataIOn muy 1 ev~~ente muchas materias importantsimas del derecho,
Su creencia no se ha visto defraudada, pues, la literatura
nueva se liga de tal manera con la antig ua, que a penas puede admitirse que una y otra hayan estado separadas por el
"'ran acon tecimiento de la promulgacion de un Cdigo, No
"olvidemos que, entre los varios elementos de la vida pblica,
s quizs el derecho civil el mnos conmovido y modificado
por la revolucion,
Revlanse tambien en esta cuestion el espritu de las di fe rentes naciones, sus cualidades y sus defectos , Corresponde
los gobernantes apreciar las necesidades de los pueblos, y
la naturaleza de los facultades de que disponen para llevar
cabo los grandes hechos: as en Alemania no convendria a n
en mucho tiempo dejar al derecho aquel libre desenvol vimiento que tuvo durante la Edad Media y del cual se deriva
la prctica moderna; por otra parte, no convendl'ia tampoco
confiar este desenvolvimiento del derecho una clase ele funcionarios ~uperiores; por ejemplo; los ministros dela justicia,
los cua:es .tratarian este asunto como tratan los negocios corrientes que exigen un pronto despacho, La ciencia sin la prc. tlca la prctica sin la ciencia no podrian lograr el resultado
apetecido, por lo cual es preciso la r eunion de ambas: para
consegUIrlo en cada uno de los grand es Estados, podria formarse una comision legislativa, co mpu esta de sbios pensl dores y de prcticos experimentados, que mantuvieran I',~ Ia_
ciones conttluas con la alta magistratur'a y recogiesen los
res~ltados de la jurisprudencIa. Semeja nte institucion 1','aJi zal'la, con cOllocimiento d t~ causa'y con ms s('g'l u'idad, 1<)
qu,e los SIglos alltel'ior'cs hi ciesen in eollsci cll tll fll'~lItn, y t,'II Una [Jl't,Clsa mente, aunque bajo Ulla fOl'ma distillta, lo" 11Ij" .

m()~

H4-

efectos que la l'evision anual del del'echo 'omano por el

edicto dcllll'etol', y tngase en cuenta que no hablo aqul '
' terlOl'es
'
dld
de los pl'ogresos 10
e erecI10 que se realizanSino
virtud de la fuerza orgnica ( 7). Esta ' institucion adcmer
podria satisfacer con reflexion inteligencia mucl~as ;ece:idades, que, de otra manera, exigirfan la interven cion del
legislador ( 13).
Para probar, ahora, que la distincion antes establecida no
no es arbitraria, s ino fundada, por el contrario, en la experiencia, y generalmente admitida, ya que no rigU1'osamente
demostrada, bastar citar los paises donde los varios poderes polticos conCU1'ren la con:eccion de la ley, como Francia Inglaterra, en los cuales, pesar del sentido exclusivo
con que cada uno de estos poderes vela por el mantenimiento
de su autoridad legislativa, el desenvolvimiento interno y tcito del derechp est de tal manera fuera de toda controversi;!, ,que nada impide qU 3 se realice por s mismo y sin obstculos, Esto, no obstante, cuando una institucion toca lo!>
intereses polticos, exige entonces una forma ms precisa y
entra ya en el dominio de la legislacion: y esto mismo debe _
mas decir, y todava, con mayor razan, cuando se trata de
una recomposicion general y sistemtica del derecho, tal
como el Cdigo de Napoleon,

CAPTULO

IV.

INTERPRETACION DE LAS LEYE S .

XXXII. - DEifinician de la interpretacian. - I nterpretarian

legislativa. -1nterpretacian dactrinal.

Hasta aqu he considerado el contenido de las fuentes
como reglas del derecho y bajo un punto de vista exterior;
. mas para que stas pasen formar parte de la vida real, nos
falta todava algo por hacer: es preciso que nos las asimilemos de una manera determinada. Esta asimiJacion puede recibir muchas y diversas aplicaciones: as, el jurisconsulto se
sirve de ella para recomponer la ciencia bajo nuevas formas;
el magistrado, para dictar sus decisiones; el ciudadano; para
regular con certidumbre sus relaciones sociales. No tengo el
propsito de examinar los caractr es particulares de estas
diversas aplicaciones; me basta dejar sentado que todas tienen por base un elemento comun , la asimilacion de las fuentes, y este elemento comun es el que voy estudiar en el presente captulo.
Lo que vamos hacer es 'un acto intelectual, acto por dems simple, pero que es, sin embargo, un trabajo cientifico,
principio y fundamento de la ciencia del derecho, He hablado
ya de la ciencia como de un elemento que concurre la formacion del derecho; pues bien, ahora voy considerarla bajo
una fase opuesta, esto es, como percibiendo al derecho coloTOMO l.

lO

14G --

o.:ad,) flle!'a dcella.. que no es producido por clla, y of;e~ i n _

dolo la COIlClCnCJa humana con caract6res prec isos .
. posible, y un neccsltl'ia, es esta percepcion, cualquiera
'lue sea la naturaleza de las fuente~. Sll1 embargo, t'especto al
d,)recho cons uetudmarlO y al clentlfico, la operacion es muy
",'ncilla; pues aunque, segun he. dicho ms arriba, ex istan
CITores de gran trascendencia sobre la natlll;aleza de estas
dos formas del derecho, una vez reconocidos estos errores
no necesita el razonamiento de la cuestil, n una explicacio~
detallada; pero, cuando se trata de las leyes, se complica muCl19 la operacion; y l1 aqu por qu he titulado este capitulo:
lnterpretacion de las leyes.
Esta operacion intelectual tiene por objeto el reconocimiento de la ley en su verdad; en otros trminos: la ley, sometida al criterio de nu estra inteligencia, debe aparecernos
como verdadcI'a. Esta operacion es indispensable para toda
a plitacion de la ley la vida real, y precisamente en este caI'cter de necesidad constante se furida su legitimidad. La interpretacion no est restringida, como creen muchos, al caso
accid ental de oscuridad dela ley( 50); solo que, en este ltimo
caso, tiene ms importancia y mayores consecueucias . En
efecto, la oscuridad es una iinper feccion de la ley, y para
buscar el rem edio es preciso estudiarla en suestado normal.
La necesidad de esta operacin intelectual permanece la
misma, cualqui era que sea la oscuridad de la 'ley (a); as es
que podemos establecer como principio que, por la naturaleza de sus fun cio nes, est el juez siempre obligado dar un
sentido la ley ms oscura, y decidir conforme este sentido, de la mis ma manera que la mayor incertidu'mbre que
puedan ofrecer los hechos de un proceso no lo dispensan
nunca de pronun ciar sen tencia. Bajo este punto de vi sta no
hay, por consiguiente, diferencia esencial entre los dos elem entos de un juicio: el hecho y la regla de derecho. La disposicion del Cdigo francs, que prohibe al j llez abstenerse
hajo pretex to de silencio de oscuridad de la ley (b), est, .

ta.) 'M s aJ.<:tan tc se ver que esta oposicion e~t confrme con las
1,[, ~S f:tip cjo n cs uel deJ'echo de Justiniano. (V. el .48).
(b) Cd igo civil , art. 4.

147 -

ll ues , fundada en la naturaleza misma dc las fun cione, judiciales.

La libertad de la interpretacion resulta, sin embargo, nB~ada cuando el sentido de una ley llega ser objeto de una
~uev~ disposicion legal; pues, fijado este sentido por una ley
posterior por una costumbre constante, d eja de ser libre el
intrprete el cual debe aceptar y aplicar la ley tal como ha
sido inter~retada, aunque estuviera con vencido de la fal~edad
de esta interpretacion. Llmanla los autores modernos mterpretacion autntica usual, segun que est fundada en la
ley en la costumbre (a), veces se ?omprenden ambas es
pecies bajo el nombre de mterpretaclOn l egal, la cual se
,opone la doctrinal, que es la que he presentado como Ull acto
.cientitlco de la inteligencia.
Si se tiene en cuenta que, tanto una como otra, la legal y
la doctrinal, tienen por fin comun conocer el contenido de
una ley, puede a'dmitirse como exacta la distincion, en el
,sentidp de que todo medio de llegar este fin se llama interpretacion, y, por tanto, que la diferencia establecida por los
autores responde la diversidad de estos medios; pero si se
considera la interpretacion en s u esencia propia, es preciso
volver la idea de un acto libre de la inteligencia, el cual.
implica necesariamente la existencia de una ley. En efecto,
toda ley, para recibir su aplicacion en la vida, necesita ser
objeto de un proceso intelectual, pues no est en la marcha ordinaria de las cosas que cada ley va ya seguida de otra
que la explique; y, pOr otra parte, aun para aplicar esta ley
aclaratoria, seria tambien necesado recurrir la accion libre de la inteligencia . Admitido este razonamiento, hay que
convenir en que la llamada interpretacionlegal no es una es-,
pecie dQ interpretacion, sino ms bien el contraste, la exclusion, la prohibicion de la inteligencia verdadera. Este concepto aparece m:l.s claro y se justifi ca enteramente,' consider ando que contiene la relacion evidente incontestable de la
regla la excepcionoAs, pues, en adelante emplear la pa. (a ) Este derecho consuetudinario interpretativo participa al mismo

tiem po do la naturaleza del derecho cientifico ( 14, 20), puos r ara vez
aconlece que la conviccion general de la nacion tenga por objoto tlun
tey ueteT'1YI inaua.

148-

labra gcn6rica ,dnterprek9.cion" para designar la interpreta_

cion doctrinal.
Los a utores modernos han invertido la relacion entre 1
regla y la excepcion, pretendi endo que la interpretacion eS I:
gislativa por s u naturaleza, y que no puede pertenecer una
clase de funci onarios ni los ciudadanos, s in una delegacion
de la autoridad soberana (a). LI gase estrechamente esta opinion con la de los autores modernos que co nsideran la interpretacio l1, no como una verdadera y natural explicacion,
sino como una modificacion de la ley. El exmen de esta
doctrina encontrar su lugar ms adela nte.
Es la interpretacion un arte que se aprende por el estudio
de los grandes modelos que la antigedad y los tiempos modernos ofl'ecen en abundancia, al contra rio de l o que sucede
con la teora de este arte, respecto la cua l, por circunstancias accidentales, nos encontramos su ma mente pobres. No
se enselia sola mente el a rte de la interpretacion, como ninguna 'de las artes , por medio de reglas; pero, contemplando
las obras de los gl'andes maestros, penetra mos el secreto de
su s upel'ioridad, ponemos en actividad las facultades que reclama la ciencia y aprendemos dirigi r por buen camino
nuestros es fu erzos. Ahora bien, la teoria de la interpretacion,
como la de todas las a rtes, se limita establecer los precep-,
tos y seiala r los 'peligros que podemos encontrar en nuestro camino.
En este punto se presenta la importantsima cuestion de,
saber si las pl'esc ripciones del derecho romano sobre la interpretacion son obligatorias en los paises donde se ha adoptado este derecho. He resuelto negati vamente una cuestion
semejante propsito de la formacion del derecho ( 27).
pero la que ahora nos ocupa, como se refiere solamente
la manera de percibir las fuentes del derecho, podria, por '
ms que se ligue estrechamente con la anterior, recibir una
solucion diferente, Mas por ahora no he de tratar de resolverla de una manera completa y definitiva; me limitar citar provisionalmente los principios del derecho romano, re--

,i

!
Zacha rili , Hormoneutik eles RecJts. (Hermenu tioa del Derecho). i\'l c i ~se n, i !:W5;, p:i.ginas 101 , lG5.
(a)

i
,

- 149 -

servndome examinar ms tarde si constituyen para nosotros leyes obligatorias autoridades de peso.
El contenido de este captulo se divide en dos partes: la
intel'pretacion de cada ley, tomada separadamente y en s
misma, y la interpl'etacion de las fuentes consideradas en
su conjunto. Abrazando en ste todas las materias -del
derecho , debemos encontrar en l
. un doble carcter de
unidad y universalidad, lo cual nos Impone una doble tarea,
saber, resolver todas las contradicciones y llenar todas
las lagunas.

XXXII!. A.-Interpretacion de las leyes aisladas.-Reglas

fundamentales de interpretacion.
Destinada la ley fijar una relacion de derecho, expresa
s iempre un pensamiento simple complejo que pone esta
relacion de derecho al abrigo del error de la arbitrariedad;
mas para que tal resultado se consiga en la prctica, es necesario que su espritu sea percibido enteramente y en toda
su pureza por aquellos quienes se refiere, los cuales deben
colocarse en el punto de vista del legislador, reproducir artificialmente sus operaciones y recomponer la ley en su inieligencia. Tal es el procedimiento de la interpretacion que
puede, por tanto, definirse de esta manera: la. reconstruccion
del pensamiento contenido en la ley (a). Solo por este medio
se llega al conocimiento cierto y completo de ella y se est
en situacion de cumplir el objeto que la misma se propone.
Se notar que, por lo dicho hasta ahora, la interpretacion
-de la ley en nada difiere de la interpretacion de cualquier
-otro pensamiento expresado por el lenguaje, como, por
ejemplo, la de que se ocupa la filologa; pero revela un
carcter particular y propio cuando la descomponemos en

Empleo la palabra pensamiento, como la mas propia para expresar la parte intelectual de la ley. Otros emplean la palabra sentido. Es
(a)

pr'eeJ~o evItar el trmino intcncion" porque tiene un doblo significado.

pUt):-)to ([ue puede apli carse tanto al fin inmed iato de la ley. como al mt~
-Ui<lto :i /flle indirectamente concurl'O. Los romanos se s:veu indj'ol'cntorrwnte de las palabras m.ens y sentcntia.

150 -

"us pmtes constitut ivas. Cuatro ~lementos se. distinguen en

ella, saber: el gramatICal, el lgICo, el hIstrICo y el si su,mru~.

El elemento gramatical de la interpretacion tiene por objeto las palabras de que el legislador se sirve para comunicarnos su pensamiento, es decir, el lengLlaje de las leyes.
El elemento lgico, la descomposicion del pensamiento
las relaciones lgicas que unen sus diferentes partes.
E! histrico tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia, en la poca en que la ley ha sido dada; .
determina el modo de accion de 'Ia ley y el cambio por ella
introdu ~ido, que es precisamente lo que el elemento histrico
debe excJarecer.
Por ltimo, el elemento sistemtico tiene por objeto el
lazo ntimo que unc las institucIones y reglas del derecho
en el seno de una vasta unidad ( 5). El legislador tenia ante
sus ojos tanto este conjunto como los hechos histricos, y,
por consiguiente, para apreciar por completo su pensamiento, es necesario que nos expliquemos claramente la ac cion
ejercida por la ley sobre el sistema general del derecho y el
lugar que aquella ocupa en este sistema (a).
El estudio de estos cuatro elementos agota el contenido
de la ley. Tngase presente que no son estas cuatro clases
de interpretacion, entre las cuales pu eda escojerse segun el
gusto el capricho, sino cuatro operaciones distintas, cuya
reunion es indispensable para interpretar la ley, por ms
que alguno de estos el ementos pueda tener ms importancia
y hacerse ms de notar. Por esta razon lo indispensable es
no olvidar ninguno de ellos, pues en algunas circunstancias
se puede, sin . que disminuya la importancia de la interpretaes intil pedantescion, omitir alguno, cuando su mencion
.
ca. El buen xito de la interpretacion depende de dos con di-

(a) El elemento sistemtico forma tambien una parte esencial integrante de la interpretacio'n. Este elemento falta en los numerosos
comentarios hechos sobre el derecho justinianeo donde debera espe.
farse encontrado.
Son, en efecto, en su mayor parte, CoIll .~
Ti o:;; dog-matieo.;; y algunas veces his tricos en dond.e el autor, COll
oca s ioll rIel texto, se extienue sobre las materias tIllO con l so l'l\laClonan.

1&1 -

ciones esenciales, en donde se resumen los caracU!res d',

estos di versos elementos, y son, saber: primero, debemos
reproducir en nosotros mis'mos la operacion intelectual en '
virtud de la cual se determin el pensamiento de la ley; segundo, debemos traer consideracion los hechos histricos
y el sistema entero del derecho para ponerlos en inmed iata
relacion con el texto que tratamos de interpretar. De esta
manera, podremos explicarnos por qu encontramos algunas
veces en sbios y reputados autores errores de interpretacion que parecen increibles, y en los que acaso no caeria un
estudiante distinguido, al cual se sometiera el mismo texto;
fenmeno que podria hacernos sospechar de la rectitud de
nuestros juicios, si no tuviamos presente el alcance de las
condiciones eumeradas. Estos errores se nota frecuentemente, sobre todo, en numerosas materiasCjue constituy en
una parte muy considerable instructi va del Digesto.
El objeto de la interpretacion es sacar de cada le1 la mayor instruccion posible, por lo cual debe ser la vez individual y fecunda en r esultados (a). El xito de la interpretacion
admite muchos grados en relacion directa del talento del intrprete y un del talento del legislador, qLle, soberano en
esta materia, ha podido exprimir y condensar en su texto las
ideas positivas. De este modo, la legislacion y la interpretacion ejercen entre s influencias recprocas, prosperan juntas
y la superioridad de cada una es para la otra condicion y
garanta de desarrollo.
~

XXXIV.-Motivo de la ley.

Si la interpretacion ti ene por objeto darnos la conciencia

de la ley, todo lo Cjue no pertenezca al contenido de sta,
cualquiera que sea por otra parte su afinidad con dicho contemdo, queda, ,rigurosamente hablando, extrailO al objeto de la interpretacion. En este punto se presenta en primera linea el motivo de la ley (ratio leg islo Esta palabra ti eLa palabra interpretacion (explicatio) es la ms prpia para ex presar esta Idea, pues por ella se entiende la "xposieion completa d.'
todo lo que. e~ texto contiene. La palabra explicacion cOllviene mejo !'
al cxclarecumento de las dificultades accidentales <Jne pueue oCt"""., .,1
texto.
.
(a)

1~2

sentidos diferentes, segun que se apl ica a.l pasad '

a l porvenir: as!, pues, designa: e la regla superior de de~~~
" ho, de la cual es la ley deducclOn y. consecuencia; 2.' el
decto que la ley estillamada i prodUCir, es decir, el fin, la
illten cion de la l ~y . Serta gran error establecer oposicion absoluta entre estos dos sentidos; debe, por el contrario, admitirse que son insepara blesenel pensamientodellegislador. Ofre_
cen, s in embargo, la diferencia relativa de que uno otro
pr edominan notablemente en algunas leyes; predominio que
hace relacion i la distincion establecida mis arriba ( 16)
entre el derechortormal y el anormal: en el primero (jWl"
commune) predomina la influencia de las reglas anteriores,
cuyo desellvolvimiento completa la ley, y su objeto es traducir el derecho en caractres visibles y asegurar su ejecucion;
en el derecho a normal (j us sing ularel, la accion de la ley
sobre el porvenir es el punto de vista predominante. Una ley
acerca oe la usura, por ejemplo, que viniera en socorro de los
deudores pobres estaria nicamente influida por la mixima
general 'de que el legislador debe interponer su proteccion
tutelar cuando una clase de la sociedad ve su suerte comprometida en el dominio del derecho.
Puede ser ms mnos cierto el motivo de la ley, pero
nunca es necesario que se encuentre expresado en ella, y
aunque esto se verifique, permanece siempre distinto de su
contenido, s in que pueda en ningun caso formar parte integrante suya. La ignorancia en que nos hall amos respecto al
motivo de la ley en nada disminuye su autoridad; su fuerza
obligatori a permanece la misma aunque supiramos con
certeza que la ley no ha tenido nunca motivo verdadero, caso
del cual hablar en seguida.
Tal incertidumbre sobre el motivo de la ley puede proceder de muchas causas. Algunas veces nos apercibimos de
muchos motivos sin saberlos coordinar; .otras, un motivo
evidente, expI'esado en el texto mismo, parece extrailo ila
ley por consecuencia de la supresion de ideas intermediarias,
que, expresadas, destruirian esta aparente contradiccion (a).
ll (~ do~

(a) I~ l senado COlI sutto Macedoniano tenia por obj eto prohibir, en
.JJteJ'~s de la s familia s , los prstamos usurarios ,conh'aios pOI'lo.::; hijoS

- 153 -

Existen diversos grados de relacion entre el moti vo y ,,1

contenido de la ley. Unas veces presentan la relacion puramente 16gica del principio la consecuencia, y, en estc caso,
son ambos idnticos (a); otras veces, por el contrario, ambos
trminos, motivo y contenido, aparecen muy. separados (b) el
uno del otro. Segun estos diferentes casos los motivos reciben la denominacion de especiales y generales. Por lo dems,
estas ideas enteramente relativas, en vez de contraponerse,
rigurosamente se unen por una gradacion de matices im
perceptibles.
. El motiv de la ley puede ser con provecho y seguridad
invocado, cuando se trata de saber' cul es la naturaleza de
la regla contenida en la ley, si pertenece al derecho absoluto
6 al derecho supletorio, al jus commune 6 al jus singulare (~ 16). Mayor precaucion y reserva debe usarse para aplicarlo la interpretacion de la ley, pues su empleo vara segun su gra.do de certidumbre y s egun su afinidad con el contenido de la ley, como se ha dicho ms arriba.
Re indicado las numerosas diferencias que en los motivos
de la ley existen respecto la naturaleza de sus relaciones,
su afinidad con el contenido de la ley, s u certidumbre y
su aplicacion. Ahora bien: no obstante estas dif"el'encias
ofrecen un carcter comun, que consiste en que todos se re-

de familia bajo el poder paterno'" mas para conse~uir

este fin , la
o
prohibicion debi ser muy extensa y recaer sobre muchos casoS inocentes.
(a) La ley 13, 1, de pign. acl. (XIll, .7), determina el grado de la
falta relativamente al contrato de prenda, y esta determinacion no e.s
mas que la consecuencia del principio general establecido en la
L. 5, 2, commodati (XIII, 6). Otro tanto puede decirse de muchos
contratos q?e en el mismo titulo se mencionan, por ej., el depsito.
Puede tamblen ocurrirse aplicar la tutela la regla adoptada para el
deP?Slto, puesto que el tutor no saca ningun provecho de su atlminist~aclOn; peoro esta consecuencia puramente lgica cede ante otros roo-

tIv9s, y he aqu un caso de aplicacion de lo que se ha dicho ms arriba s obre la combinacion de diversos motivos: rehtivamente la tutela
los principios que se trata de conciliar se combaten mtuamente.
'
h (1) La regla general sobre la falta (L. 5, 2. comm.) deseansa Sore un prm~lpl~ de oquidad, cuyos limites son muy delicados do fij:) l"
y Cuyas aplicaclOnos Son muy diversas.

Ir~4

:'t la <'senda misma de la ley, 6, en Otl'O,~ tl'min '

,
f
1
'
' t d 11 . "1
o,~, I!! I
{pt(' con rc. . .pc?o a p Cn SUlTIlCn o e CglS ador', poseen una n!",l-

(i,'I"'1l

tu 1';1 Icza obJetIva,

por cuya causa pueden SOl' por todos l' eco
.
. t
Il,ocidos; y SI e:l eler OS casos nos pa;eccn ocultos, son exc8]J_
clOnes nada fl ec.uentes. Por esta mIsma razon se di stinguen
clal'Umente de los hechos que tIenen una relacion puram~nte
subjetiva con el pensamiento del legislador, y entre los cual ~s
pueden contarse los acontecimientos que han sido la ocasioll
de una ley, pero que hubieran pOdido dar lugar medidas
diferentes (a) las consideraciones de personas y de circunstancias que determinan al legislador e stablecer una regIa
general y permanente (b); hechos cuyo conocimiento es para
nosotros tan accidental como la ignorancia de los motivos de
la ley.
Estos hechos subjetivos no deben tener influencia alguna
sobre la interpretacion de la ley, ni aun siquiera la in(1uencia
restringida atribuida los m otivos; solamente puede hacerse
d!" ellos un uso negativo, . esto es, probar por este' medio la
aus!3ncia de un motivo verdadero y rechazar los motivos imaginarios que se intenten buscar (e).

XXXV .-Interpretaeion de las leyes defec tuosas .-De las

diferentes clases de defectos y de los medios de remediarlos.

Los principios fundamentales que acabo de exponer ( 33)

bastan para la interpretacion de las leyes en su estado normal, aquellas cuya expresion encierra un pensamiento completo que autorizadamente consideramos eomo el contenido
verdadero de la ley. Pas ahora las leyes defectuosas, al
exmen de sus dificultades y los medios de vencerlas.
Por ej. el hecho que ha dado lugar al Se. Maced. L. l. pro S. e.
Maced. (XVI, 6.)
.
(b) AS, la ley que per mite casarse con la hija de un hermano, expeuida bajo el reinado de Cludia, no tenia otro objeto que autorizar .~l
emperauor para casarse con Agrip ina, hija de Germnico. Sue ton ll,
(al

Claud. , C. 26. Taciti, Annal, XII, 5-7.

.
t
(e) Ordinariamente no se es tablece la conveniente distincion en 1'e
la hase ue lei ley y es tos elementos s ub.i etivos, y las exprc~ion cs v~:ras
el 'I)()to, el molil)o, la intencio n do ta ley contl'ibHyeH esta tlonfnsiOJI:
.
. t a exac t lt U(1 por tl ti"'~ l 3m,
1 Gci.t
E :-; t(~ Ilunto }m SIUO
trat<"Hl o con etcr
-' . tl,
I Ujmj ~ eh(m Hcdl Sls , Til .

J. Ui cse n, :1 813, 1>' 13-1U.

155-

Los defectos de la ley pueden dividirse en dos clases pri ncipales: primera, expresion indeterminada, no conteniendo
ningun pensamiento completo; segunda, expresion impropia,
cuyo sentido esta en contradiccion con el verdadero pensamiento de la ley.
.
Estas dos especies de defectos no exigen el remedio de un a
manera igualmente imperiosa: la primera debe ser en todo
caso corregida y no ofrece peligro alguno; la segunda es ms
delicada de tratar y pide mayores precauciones. Pero antes
de entrar en los detalles de esta materia, es conveniente pasar'
. revista los medios que tenemos nuestra dispos icion.
Consiste el pr.imero en examinar el conjunto de la legisladon; el segundo, e n r eferir la ley s u motivo; el tercero, en
apreciar el mrito del resultado obtenido por la interpretacion.
A.-Exmen de la legislacion en su conjunto. Este medio
puede ser aplicado de dos ma neras a la interpretacion de una
ley defectuosa: puede interpretarse la parte defectuosa con la
ayuda de otras partes de la m isma ley, y este es el camir,o
mas seguro(a); se puede tambien interpretar la ley defectuosa
con la ayuda de otras leyes (b).
La interpretacion obtenida pOr este ltimo medi ser tanto ms cierta cuanto ms cercana sea la fecha de las leyes;
as, pues, si emanan del mismo legislador, obtendra el m(lS
alto grado de certidumbre. No obstante, podemos tambien
servirnos de las leyes anteriores en la s uposicion legtima de
que el legislador las ha tenido a la vista, y que deben haber
serVido para completar su pensamiento (e). Por ltimo, sirven para este fin las leyes posteriores; pero este caso entra

(a)

L.24 de lcg. (1,3): Incivile est nisi to ta lega perspecta, una ali-

qua particula ej us propo~ita , judicare vel respondere.

(b) Este mtodo de interpretacion que cons iste en completar una
ley por otra, no debe confundirse con la conciliacion de las contradic ciones que presentan las fuentes del derecho, consideradas como un

todo. Tratar da este asunto 42-45.

(e) L. 2G, 27, de lego (1, 3): Non est novum, ut priores legos ad postcriormJ trahRll tur.-ddco qu ia antiquiores leges ad poster iores trnh
usitafum est et semper quas i hao legibus in,'3sc crcdi oportet, ut al)
( ~a s qUO(IIlC personas et ad eas fes pcrtinerent, qum quaIHloquc silu ill'$

erunt.

156 -

",m, \"ez en el dominio de la intel'pretacion pura, puesto que

estas leyes suelen modificar la ley defectuosa dar una intel'pretucion a utntica ( 32), lo cual no es la interpretacion
l)l'opiamente dicha. Cuando se emplean las leyes posteriores
como medios de interpretacion pura, se s upone que el esplritu de la antigua legislacion se ha conservado en la nueva(a).
B. - Una ley defectuosa se interpreta tambien por sus motivos; pero este' medio de interpretacion ejerce un dominio
ms restrinjido que el anterior, porque s u empleo depende
de la certidumbre de estos motivos y de su influencia en el
contenido de la ley ( 34). Faltando cualquiera de estas condiciones, los motivos podrn servir de remedio :\ la primera
clase de defecto (expresion indeterminada), rara vez la segun da (expresion impropia).
C.-La apreciacion del resultado obtenido es de todos los
medios de interpretacion el ms aventurado, pues el intrprete corre riesgo de excederse de sus poderes y entrarse por
el dominio de la legislacion. Se deber emplear y recrrir
ella para precisar el sentido de una expresion indeterminada , nunca para referir el texto al pensamiento de la ley.
Los medios de interpretacion nos ofrecen las mismas gradaciones que los defectos de la ley: aSl, el primero es de una
aplicacion general, el segundo pide mucha ms reserva, y el
tcrcero debe circunscribirse en los ms estrechos Umites.

XX XVI.-InteT'pT'etacion de las leyes defectuosas. Continuacion. (Expresion indeterminada.)

La indeterminacion que oscurece un pensamiento, puede

referirse una expresion incompleta :\ una expresion ambigua .
Lit expresion incompleta de una ley tiene precisamente
el carcter de un discurso interrumpido que deja, por tanto,

ti
.
1eges ad pI' l'OI"S
(a) L. 28, de leg. (1, 3): Sed et pos terIOres
" perlasnent, nisi contrarioo sin t. Este texto habla soto del caso en que .0n
.
.
' t e>1'pl'etacI i
le yes posterIores
son con trarIas;
pero en e1 caso de i a 1ll
aUl6ntica , el sent ido do la Ley anterior es adoptado por noso troS, n
~:{JI!IO vCI'uaucro, s ino por estar lijado e n la ley pos tcrio l'.

J, -

~ I I-

en suspenso su sentido; tal seria u na ley que exigiera tes tiglJ<;

en un punto cualqu iera y no fijase su nmero (a ) ..
La ambigLledad, que se presenta frecuenta mente y ticnl}
m{ts graves consecuenci as, puede cons istir: 1. en la expres ion; 2." en una construccion anfibolgica.
Respecto {t la primera, unas veces la expresion empleada
para designar una indi v id l~ali dad se aplica otras individualidades de la misma especie, lo cual s ucede con m nos frecuencia en las leyes que en.los actos y los contratos (b) ; otra"
la expresion empleada p9 ra trad ucir una idea abs tracta presenta dos significaciones diferentes (e ), slo presenta dos
acepciones, una extensa y otra restringida (d) .
Una cons truccion a nfi bolgica p uede tambien produci r un
sentido equvoco, del cual no estan e xentas (e) las leyes, aun(a) As s ucede en la Nov. 107, C. l. - Acontece lo m is mo cuando se
trata de una s uma cuya na turaleza cantidad es inde terminada. Seme jantes casos, no en las leyes, sino en los tes tament os, se citan en la 1,.
21, 1, qui test. (XXVIII, 1).
(b) Ejemplos : 1,. 21, 1, qui tes t. (XXVIII, 1). El esclavo Estico ha

sido legado a Ticio y hay muchos individuos llamados Es tco y Tico.L. 39, 0, de lezat. (XXX, un .): El fundo Cornel ano ha sido legado por
un testador que posee muchos de es te nombre.
(e) Asi las palabras familia, p uer, potestas t ienen s ignificados mu y
diferentes. L. 195, 204,215, de V. S. (L. 10) .- Se encuen tran notables
ej emplos de estas dobles significaciones en la L. 5. C. fi n. reg. (IIl, 39) Y
la L. 30, C. d. j . doto (V. 12); en la primera p cescr ipt o puede sig nincar
excepcion, precepto, y segun mue.has autores us ucapan; en la segunda estas palabras. si tamen ex tant pueden signifi car: s no han
sido destru idos si no han s ido enagenados (extant apud mar itllm ).
(d) Las expresiones siguientes tienen dos s ignifi caciones, la nna
lata, la otra restringida : cognati, p ignus, hypotheca, acloptio
(L. 1, 1, de adopt. 1, 7), fa milia (L. 195, de V. S., L. 16).- 1,. convencion ne luminib"s offi.ciat"r puede aplicarse al estado actual de la.>
cosas bien al estado actual y al futuro, 1,. 23, pro de serv o P. u. (VIll. 2).
La interpretacion que exclarece

equivoco se llama decla1"ativa , J'

lata stricta, segun que extiende res tringe el sentido de la palabra.
UD

Thibaut, Pandekten. 48, 50,.53.

(e) La explicacion de un texto dificil, L.2, de di \". temp. pra'scr .
(XLIV, 3) da origen la cuestion de saber si es tas ultimas palabra s:
mihi contra villetur , se refieren al texto entero s olamente una

s us pn etcs. Se encuentran ej emplos de es tas cons trucciones

en Miibl enhr ucl'l , J, 59, nota 1.

l [ ('!

cqtl l r t) l':1 :>

- " lfl8
q\ll~ t~st;l. C";';P(~CI'. du ambig'edad se vea In (tS rr'(~e uentl~rncnt~
t~ t1

los contratos.

Todas estas nmbigrwdad<lS, pesar de su divnrs' dad apal'c nt(~, ti enen de COffitln que nos impiden entender con segU_
ridad el pensamiento comp:eto de la ley.
La ambigLLcdad procede del legislador y puede venir de la
oscuridad de sus ideas de su torpeza en el manejo de la lengua, de ambas cosas reunidas; pero cualquiera que sea su
ol'gen, el intrprete ha de poner remedio ella, pues no podria sacarse regla alguna de una ley de tal manera defectuosa. Esta necesidad puede reconocerse y probarse por una argumentacion lgica; pero la argumentacion se limita
hacer constar la naturaleza de la duda, sin dar su sOlucion, la
cual ha de bLlscarse en los tres m edios de interpretacion ya
enumerados ( 35) y" que son todos aplicables, reducindose
la cuestion de su m rito determinar el rden en el cual
han de ser empleados.
Se deber, pues, recurrir en primer lugar al exmen de la
lcgislacion en su conjunto; y si esto basta para fij ar el sentido de la ley habrn de abandonarse los restantes medios de
interpretacion, como m nos seguros y adems superabundantes.
En segu ndo lugar deber consultarse el motivo de la ley
y, siendo posible, el que tenga m;'ts afinidad con el contenido
de la misma ( 35), pues slo en s u defecto se recurrir, como
m edio subsidiario, al motivo general. Si, por ejemplo, el motivo de una leyes la IEquitas, y tal es el carcter comun del
derecho normal el1 los tiempos modernos, se deber;'t preferir la interpretacion que la IEquitas justifique (a).

(a) De es ta manera es preciso entender la L. 8, C. de judo (IlI, 1) del

ano 3l4: PIacuit, in omnibus rcbus prrecipuam 88se justithe requitatisqne (Scriptre), quam s t1'ioti juris rationem; es dec ir, cuando una
Ley er(llvoca presente dos sentidos, uno conforme al rigor del dereellO y el otro la equidad, debc' prefer.irsl::l es te tiltmo (pl'recipUaDl
cssc rationem). Esta ley parece estar en opos icion canla L. 1 C. de lego
{1,24), del ao 316: <<Tute1' mql1itatem jl1s que interpositam interpretationem nohis salis et oportet et Hect inspicere. Se ha dicho que sie~
~lo la L. 8 anter ior la L. l, se halla abrogada por esta Itima; SUpOS1don inverosmil, POl'({UO amha s leyes se dieron reiUaIlllo Constantino.

159 -

En tercero y ltimo lugal' podr determinarse el sentido

d'.l la ley por la aprecia cion de los r esultados que producen
las diversas interpl'etaciones. As, deber preferirse el que
sea m s racional (a), el que responda inejor las necesidades de la prctica (b), por ltimo el que sea m s humano y
mnos violento (e).

XXXVIl .- InteT'pl'etacion de las ley es d~Jec tuo sas .

Continuacion (Expresion impropia).

La segunda clase. de defecto se refiere la impropiedacl

de los trminos. Es impropia una expresion cuando d
ni sentido elal'o y determinado, pero diferente del pensav slo con dos alios de diferencia. Otros, para conciliar es tas dos le)'0S aliaden en la ley 8 la palabr a se"iptce (equidad r econocida por la
ley); pero esta redacciou, aunque se encuentra en la antigua edicion do
Cilevallon (par!s 1526,8), est r echazada por el conjunto del tex to. 00neau (1,13), enselia que la ley 8 habla de una simple restriccion y b
L. 1 de una derogacion completa del derecho es tric to, distincion que
los textos no justifican en modo alguno . La contradiccion "uesapareceria si slo se aplicase la ley I la correccion de la letra por el espritu
( 37), lo cul no podr ia hacer en vista de la simple c(l "idad; pero en
mi sentir la ley I se aplica, no la equidad, sino al desenvolvim iento del
derecho ( 47), y entonces la ley 8 no ofre)e contradiceion alguna. La
expresion interpl"etationem no presenta diti '~ ultad .
. (a) L. 19 de lego (1,3): In ambigua voce legis ea potius accipienda
est significatio qUffi vi to ca.aet.,. .
(b) L. 67 de R. J.(L. 17): Quotiens idem sermo duas sententias exprimit, ea potissi mum excipiatur, qme rei gerendre aptior est. Encuntrase una aplicacion de esta regla en la L. 3 de cons t. (I,4) : Bsneficium imperatoris, quod a divina scilicet ejus indulgentia proticis ejtur, quam plenissime interpretari debemus .
(e) L. 192, 1, de R. J. (L. 17): In r e dubia benigniorem interpretationem sequi" non minus jus tuIU est quam tutius . L. 56, 168, pi.'.
cod.-L. 18 de leg, (1, 3): BenigOnius leges interpretandre s unt, quo
"'mIuntas earum conservetnr. Estas ltimas palabras pueden significar: porque esta es la prescripcion general del leg is lador; pero yo
creo que es mejor entenderlo de esta manera: en tanto que no se viole
Jlingu~la disposicion formal (qua por quatenus) .-H aqu alg unas aplicaciones de dicha regla: s i la ley penal es dudosa debe elegirse la pc n~i
Inas dulec (L. 42, de pO"mis, XLVlIl, 19). En la intel'pl'L'tacinH ,[" lo,;
testamen tos es lll'eciso favoreoe!' la ins titucion U(~ h Ol'(.'uer o, llllllCU la.

,
-

lGO -

mi ell l) I'cal de In ley. En vista de esta contradiccion se prcg"lInl:.t clIl dobe prevalecer: ahora bien, sIendo la palabra
. t'\ illL'd io y el pensamiento el objeto, debe aquella subordi_
1l~ l'se sto, con el cual debe establecerse relacion de canfor.
midnd, y, en s u virtud, rectificarse laexpresion (a). Esta regla
inntacable en teoria, puede, en su aplicacion, ocasiortar gran:
des controversias, pues toda la dificultad se reduce probar
el hecho en cuestion o
Esta segunda especie de defecto presenta mnos variedades que la pl'imera, esto es, la refer e nt~ la expresion indeterminada ( 36). La expresion dice unas veces mnos, otras
ms que el pensamiento; y estas son las dos nicas diferencias que resLlltan de sus relaciones lgicas. Trtase entonces
de rectificar la expresion, en el primer caso por una interpretacion extensiva; en el segundo caso por una interpreta'cion restr ictiva (b), y ambas tienen por objeto poner en armona la forma conel pensamiento.
Los procedimien tos con ayuda de los cuales se corrij e
una expresion impropia difieren mucho de los empleados
para fij a r una expresion indeterminada. Primera mente
se supone que existe un pensamiento detel'minado bajo una
expresion defectuosa; esta relacion no adm ite como la ,in determinacion pruebas lgicas, sino solamente pruebas histricas, y es, por consiguiente, menor su certidum bre y susceptible de diversos grados. Otra circunstancia aumenta todava la dificultad de la materia: la expresion es el signo
ms inmediato y ms natural del pensamiento, y precisamente no lo negamos en el caso presente. La expresion indeterminada exige necesariamente el remedio de la interpretacion

deshcredacion (L. 19 de lib. el posth., XXVIlI).-As, pues, es ta regla

tiene diferente sentido que la relativa la equidad, yes un error
identificarlas.
(a) L. 17, de lego (1. 3): Scire leges non esl verba eal'lIm tellere,
sed vim.c potest.tem. L. 6, 1, de V. S, (L. 16), L. 13, 2, de excuso
(XXVII, ), L. 19 .d exhibo (X, 4).
(b) Los autores modernos adoptan una fras eologa cxtral1a ;i loS RO-manos; ta llaman inlm"pretatio exterM ina , ,"estrictiva y lo oponen la
intr~rfJ1"r:tato declaratil)a {UO no exti ende ni restringe la ley Y se
::tpl ica

a olto~ easos entoramente dis tintos

( 30, d).

161 -

ues sin ella no hay ley ni texto que aplicar: aqui, por (,1
~ontt'arlo, la letra de la ley nos da un sentido claro y susceptible de aplicacion. Por lti~o , cuando se trata de una expl'esion indeterminada la operacion que sciala el defecto no
es la que lo corrige: aqui las dos operaciones se confunden.
En efecto, juzgamos que es impropia la expresion comparndola con el pensamiento real de la ley; luego para conocer esta impropi.edad es preciso que nos sea conocido el pensamiento en cuyo caso hemos en contrado ya el remedio.
Voy ahora pasar revista los tres m edios de intel'pretacion definidos ms al'riba ( 35) Y mostrar cmo pueden
servir para corregil' la expresion impropia de una ley defectuosa.
El exmen de la legislacion en su conjunto es tambien
aqu el medio ms seguro, y el senado cons ulto que tiene especialmente por objeto la her editatis petitio nos proporciona
un ejemplo de su aplicacion. En efecto, segun este senado
consulto el poseedor de buena f que ha vendido los bienes
de la sucesion debe restituir el precio que ha recibido por
ellos (pretia quce pervenissent). La generalidad de tal expresion comprende el caso en que el Pl'ecio de la venta se
hubiese perdido, pues no por esto habria s ido mnos recibido; pero continuacion se expresa que se excepta este
caso, en vista de lo cual es preciso entender las palabras
pretia quce pervenissent en un sentido restrictivo: el precio
recibido y conservado (a). Como otro ejemplo citar las leyes criminales. Si en su disposicion final pronuncia la ley
una pena general contra un delito, despues de haber establecido otra pena contra un caoo particL]ar del mismo delito,
este caso particular se excepta de la ley general (b).
El segundo medio que consiste en referir el pensamien to y
el motIvo de la ley para corregir la expresion, es ms imparlante, pero de aplicacion m s delicada. En este punto debe tenerse muy en cuenta la distincion entre motivos especiales y generales ( 34).
El motivo especial es muy adecuado para el fin de la interpretacion y nunca encuentra mejor aplicacion que all

(f")
(Ir)

L. 20, G, L. 23, de hel'. pet. (V, 3).

L. 4j, .1 " ]rff, nis (x'LVlJI, j9).
'J'OMO 1.

11

In.:! --

dOi1lj"
t'I scntid o litc,r'a l de la ley apal'<1ce en eorllr'ad'r cc'
..
"' lon
corr J. Cua ndo, pot' ejemplo, una di5posicion csta blf!cida en
n'o!' de ciertas pel'sonas,. pl'odu ce, en .un a de s us aplicacio_
Iles, un veJ'dader'o perJuICIo para las mr smas, es preciso evifal' esta contradiccion :l:' corTegir la dis posicion general POI'
una interpretacron restrICtIva (a). Por conSiguiente, si un conf"ato fra udulento se convi~te en provechoso para la parte
cngailada, el contrato es valido, aunque el edicto declare la
nulidad de los co otratos fraudulentos (b) . Si tn menor entabla un pleito s in la asistencia de s u cnrador y lo gana, SUS
actos son va li dos (e); de la misma suerte una transaccion
sobre alimentos no a utorizada por el pretor debe ejecutarse
cuando la condi cion del demandante a parece mejorada (d).
In dependientemente de estas contradicciones entre la ley
y su moti vo la in terpretacion tiene ademas por objeto fij ar
los limites verdaderos de la ley, limites a qu e debe Hegarse
en s u a plicac.ion, pero nunca fl'anquear. El caso se presenta mas frecuentemente y es ta mbien ms dificil: puesto que
se debe j ustificar la rectificacion del texto, indicando la causaprobable de su im propiedad, la cual suele depender de que '
el legislador ha empleado u1a expresion concreta en defecto
de la palabra abstracta correspondiente, 6 para hacer resaltar mejor su idea. De otra manera s ubsistiria siempre la
duda de saber si el pensamiento que r esulta de nuestra interpretacion es realmente el pensamiento del legislador 6 el
qne hubiera debido tener , en cuyo ltimo caso la interpretacion corregiri a, no la excepcion, sino el pensamiento mismo,
lo cual , como veremos mas adelante ( 50), esta fuera de su dominio.
Algunos ejemplos h acen mas evidentes dichos principios.
l .' El edicto declara infame la viuda que contrae segundas nupcias durante el luto. Esta medida tiene por obj eto
nicamente evitar la confusion de partos ; pero no hubiera
podido expresar la idea de una manera directa y precisa
sin entrar en una multitud de prescripciones abstractas, Y

(a)

L, 25, de leg o (1, 3), L, 6 C. cod (1, 14).

(/) C. 7 7, de p actis (11, 14), L. 30, C. d e transact. (11, 4).

(,;) L. 2, C. qll i logil, pers. (I1I, 6), L. 14, C. de proc. (11, 13).
l a) L. 8, 6, de Ir.ns.eL (11, 15).

- 163 -

.resolver de plano una cuesti0n ta n delicada coino el tiempo

posible de la gestacion: ahora bien , todos estos mconvenientes quedaban zanj ados por medio de una simple r egla
sobre la duracion del luto , regla suficiente para la mayor
parte de los casos. Algunas veces sucedia que ~e verifica ba
el parto poco despues de la muerte del marido; y como
entonces no habia incertidumbre sobre la pa terl1ldad de los
hijos futuros, se permitia el ma trimonio en virtud de una
interpretacion restrictiva del edicto. Por el contrario , en los
casos en que la viuda no llevaba el luto de su marido, para
que se cumpliese el objeto que la regla. se proponia, se prohibia el matrimonio por medIO de una mterpretaclOn extensiva (a).
2.' La actio ad e:;hibendum corresponde todo aquel
que se halla interesado en la exhibicion (cuj us interes), y tal
era probablemente la disposicion textual del edi cto. Su generalidad comprende, por tanto, todos aquellos qui enes les
fu era provechoso ver una cosa; per o como el pretor se proponia evidentemente desemba razar las reclamaciones judiciales de los obstculos accidentales que hubiera acarreado
la justificacion de este inters, la interpretacion restrin ge la
regla al inters que reporta esta exhibicion para una demanda judiCial (b).
3.' La ley de las Doce Tablas exige un a o pa ra la usucapion de un fundus, dos aos para la usucapan de las
dems cosas: &en qu clase han de colocarse los ediflcios~ Sin
duda alguna que no estaba n designados por la palabra f undus tomada en s u sentido literal; pero como la usucapion se
a plicaba la generalidad de las cosas, y estas consideradas
bajo el punto de vista de la usucapion, se dividen en dos
grandes clases, es evidente que la ley habia querido reunir en la misma disposicion todos los inmuebles por la semejanza de su naturaleza, y habia empleado la expresion
concreta fundus, en defecto de una expresion abstracta que
respondiera la generalidad de su pensamiento: en s u virtud
.se extendi la denominacion de fundus todos los inmue-

(a)

(1,)

L. J , L. 11, i, 2, 3, de his qui noto (1lI, 2).

L. i9, ad exhibo (X, 4).

_. 1(;1 l>1<'~, r pOI' consign ionto (, l o.~ ed ifi cios,

par~Ct' 1W.{01 s id o COllstante (a).

inlerprctacion ({ue

No obstante lo dICho, algunas veces suele el legislador

IWCt)l' la advertencia de que no se consideren las disposicio_
nes concl'ctas de la ley como expres ion de una regla abstrac_
ta, en cuyo caso , la interpretacion extensiva se encuentra
prohibida formalm ente ().
El argumento ilamado argumentum a contrar io es tam
bien una especie de interpretacion extensiva. En efecto, puede el legislador circunscribir s u pensamiento en ciertos lmi
tes, de manera que suponga una regla contraria para los casos
que se encuentran fuera de dicho lmite; por ejemplo, cuando
el pretor introducia unaaccioncon la frmula ordinaria, intra
annum judieiu m dabo; evid entemente que esta frmula implica la regla contraria: post annum non dabo; conelusion
que es en realidad una interpretacion extensiva (e). La ley
Julia de vi autorizaba a l pretor encargado de aplicar la ley,
para delegar su jurisdiccion si proficiscatur; de donde se de-
duce que, porrazon invel'sa, fu er'a de este caso la delegacion
estaba prohibida (el). De la misma manel'a toda ley que es-
tablece una excepcion im pI ica la existencia de una regla sin.
la cual la excepcion no tendr sentido, y confirma indirectamente el principio: as, cuando la ley Julia de adulteriis declara incapaces de testificar en juieio las muj eres condenadas, reconoce implcitamente esta capacidad todas las
dems (e).
.
Por otro lado, el motivo general de una ley como, pOI'
ejemplo, la cequitas, no podria servir de base una interpre(a) Ciceron, top., 4.
(b) Por ej., L. 10, C. de revoco don. (VIII, 56) et Nov. H5, C. 3 pr ..
(e) L. 22, de leg. (1, 3): C um lex in pl'ceteritum quid indulget, in
fl1turum ve tot, Donea u (1, 14) aplica es te dificil texto casos semejantes al presente. AS i, pretmritum y futur'u m no se refieren la fe-

cIJa de la ley, pues es ta solo dispone para el porvenir, sino una poca
determinada fijada por la ley, por ej . el plazo do un ao des pnes de la
aparjcion del de recho. Antes de termi nar el ao es admisible la l'~la
macion (in prceteritum indlllget) y por consiguiente prohibida despLIes:
dl afio (in fulurnm :vetat).
(~) L. J, Jlr, de off. ejus cui mando (1,21).
(") L. t ~, tic tcstlbus (XXlI, G).

165-

-tacion que seale, en los trminos de la ley, una impropi~

dad suceptible de rectificacion_ El empleo de este medio presenta un cari1cter mi1s bien legislativo que doctrinal, pues
que en tal caso no es nuestro objeto el verdadero contenido
de la ley, sino lo que sta hubiera debido contener si el legislador hubiera tenido una idea clara de su principio y de su
objeto. Es ademi1s muy problemi1tica la justicia de esta suposicion, atendido el intrva lo que separa la ley de sus motivos generales; y ha podido suceder que el legislador, aun
abrazando la relacion de derecho en la fuerza de su conjunto,
haya sido inducid, por una multitud de motivos intermediario, i1 rechazar la modificacion que tan razonable juzgamos
nosotros ( 34). En los jurisconsultos romanos se encuentran
frecuentemente semejantes interpretaciones; pero no debemos tomarlas como modelos, porque, como veremos pronto,
los romanos .no distinguieron claramente la interpretacion de
la formacion del derecho (a). Citar como ejemplo la regla de
que toda ley prohibitiva entraa la nulidad del acto prohibido (b): adoptar esta regla como r egla de interpret'lcion
seria ponerse en contradicion con los pt'incipios precedentemente establecidos y dar, por motivos generales de utilidad
y conveniencia, una extension exagerada i1 una simple prohibicion. As, respecto de este punto, debemos adoptar como
principio la interpretacion autntica de los textos, pero de
ninguna manera un principio general de interpretacion.
Al admitir los motivos especiales como medio de rectificar el texto de la ley, y al excluir los motivos generales, no
debe olvidarse que entre unos y otros no existe una llnea de
separacion bien marcada ( 34); antes bien, por el contrario,
la multitud de matices que los ponen en relacion hace dudar
muchas ,'eces de la legitimidad de la interpretacion y se corre el riesgo de modificar el derech.o queriendo interpretarlo.
Lo que esti1 completamente fuera de quda es que el tercer
medIO de mterpretacion, i1 saber, la apreciacion de los resul-

(a) Encuentro ejemplos de ello en los textos s ig-uientes: L, 46 pI'"

.de her. pet , (V, 3), L. 2. 9 1, 3 ad Se. Vello (XVI, 1), L. 1 6. d e rodil.
.. ,1. (XXI, 1), L. 1", L. 6, 2J.e j. patr, (XXXVII. 14), L, ? 1'1'. , 1 d .)
.JII. , 1, de ,,"el. (XLVIll, 3).- eC. 47 Y 50. in f. .
(") L. G, C. do leg o (1, 14 ).
.

166 -

t,l(!OS obt01J.idos ( 35), no puede nunca SCI' empinado pn'" juz..

e";\1' .1v I'ccl.lhcar la e:-;preslOn Improplu do la ley , [HIPO ,"V'
.; lol'ntcmcnte, el l ~cC!'lo no seria poner en armona la CXpre_
sion y el pensamiento, Sll10 corregll' cl pcnsamiento mismo
traba,io Cjuizs utilsimo para el progreso del derecho; per~
que no tendria de interpretacion ms que el 'nombre.
'- .~,

XXXVIIL-lnterpretacion de las leves de J ustiniano.-

(Crtica) .
Trtase ahora de aplicar dichos principios generales de infO rpretacion la legislacion justinianea que, pl'esentando dicultaeles especiales, reclame el empleo de nuevas reglas.
l:lupongo que el lector conocer perfectamente la his toria ele
esta legislacion y solo hablar de sus relaciones con el objeto propuesto (a ).
El inmenso intervalo que separa al intrprete de la ley
que va interpretar constituye el rasgo distintivo desu posicion
y da al estudio del derecho romano su carcter dominante, el
carcter cientfico. En su vista nos es preciso renunciar esta certidumbre inmediata que resulta de la vida comun en
el seno del pueblo en que el derecho se ha formado, y debemos procurar que la energa de nuestros esfuerzos supla, en
cuanto sea posible, este vaco. Por la misma razon, no se trata nicamente ele obtener como resultado de la interpl'ctacon una rcgla cierta de derecho, sino que nos es preciso estueliar iambien el espritu original de las fllentes y apropirnoslas de una manera tan completa que se conviertan para
nosotros cn un derecho vi vo. Esta tarea ofrece grandes dificultades y disminuye' adems nuestros ojos el gran mrito
literario de las principales fu entes.
La base de toda interpretacion es un texto que interpretar;
la fljacion de este texto se llama crtica. Precede, pues, necesal'lamente la crtica" la interpretacon, ,\clvirtienclo que se

(fi)

No enl,,;\ ('ll Hti plan hablar afJU de las fu ont0s Il el d Ol'C't' ho de

,111Sltn i;1!1O, ~k su ol'i gen, de sus divel'sas partes, do Sil kng-uaj O, de
!JlI(:dJ'o."; JJwd i!iS do jJltol'pl'dl(~ on, d o los ruanu;j ,'l'iLos y (k laoS l1llieio~
Jl (;.'

di " ll"x; l).

- 167 -

trata de la critica en general, pues, en las aplicaciones particulares es inseparable de la interpretacion. .

Dividese la critica en dos clases, saber: la crtica diplomtica (secundaria) y la alta critica. La una ' proporciona el
conjunto de los materiales autnticos, de los cuales se srve
la otra para fij ar el seritido verdadero del texto.
El objeto de la critica, considerado en s mismo, es tan
general como el objeto de la interpretacion, y nada tiene de
especial y privativo del derecho romano; pero la critica ofrece
ms importancia con relacion este derecho que para las
dems legislaciones, y por esta razon no he hablado ant"s
de ella con el fin de tratar aqu extensamente el asunto y
evitar repeticiones.
Comienzo por el caso ms sencillo, el caso de que ellegislador publica por s i mismo el texto de ley ordenando que se
le d entera f. La publicacion directa que el descubrimiento de la imprenta ha hecho posible, y 110y el caso ordin ario,
anula en s misma la crtica diplomtica; parece adems que
si la alta critica tl'atase de probar una falta de im presion
iria indudablemente contm la voluntad expresa del legislador, pero he demostra do ya ( 37) qu e el intrpt'et podi a
realmente cOI'regir' el texto por el pensamiento de la ley y,
segun este principio, que el esplritu es s uperi or la letra; de
donde, co n m s razon, s i el texto m'preso nos aparece como iri fe l'ior a l original, no siendo ms qu e la letl'a de la letra, puede ser cO l'regid como la letra misma. Por lo dem(ls,
este caso rara vez se presenta y ofrece poca importancia
para la teora general de la critica (a) .

Sohre este punto tenemos en nuestros dins un ejemplo nota!.>!e.

Un (loereto del r ey de Westpllalia del 'I S'de Enero de 1813 ordena al'(a)

~i culo 3., que .el diezmero de un inmueble pagar la dcima part: del
1:upuesto terrl tol:int s i recibe la dcima parte del producto liq u,.lo, y
SI no, en prOp Ol'ClOn de lo {[ue reciba (Boletin de 1813, nm. 3, p. 45).
En otro nmero del Bole tin se lee . Boletin nm. 3 ... del producto liqalr l a~e del ].Jrodur:to b1"ltto. Esta rectificacion in'5el'ta lambicn fln
e l Dia rio ?J~cial del 3 de Fe brero no es taba revcs t'ida de n illg'HIl s ign o
(~ <llltI1Utlt.!ld:vl, pOI' m .l ~ que aparece en opo8ieion fOl'l ilal (~Oll nI textI l
orig-in.1 l: de la ley. El r-csu Uado pedico de estas 1108 l'e(liwcj ()H.~ 1'.'"
muy 1[jf'crcnLc y trata do sauc l~~w cul se ha de Sl)gllil': la pt'iltlt' ';l

168-

Pel'o es JUuy di st.inta. nuns tra po~icion con respecto . las

flllmte;; del dl' l'echo .llIstllll.neo, una vez que, como todo el
JUundo reconoce, no poseemos ningun texto oficial qUI) ema!lU del legislad or. Otra cosa seria si los glosadores de Rolonia hubiesen dado el resultado defin itivo de sus trabajos
crticos formando una vulgata que podria reemplazar al tex.to oficial y s uj eta, por tanto, solamente . la alta critica',
pero como no ha existido nunca una vul gata defin itiva compuesta con este espritu, no ha pod ido adaptarse ( 17), Y as
es que no poseemos ms que un gran nmero de ma nuscritos m.s mnos antiguos y ms mnos exactos. Su unanimidad respecto de una l'edaccion determinada no podria
suplir la promulgacion legislativa sino por una especie de
ficcion, y por ms que indll7.ca la probabilidad de que tenemos . la vista el texto original no nos da de ella la completa
certidumbre. Autores modernos hay que por temor de que
desaparezca toda fijeza en la prctica s i se dejara an ~ho y
li bre cam po la cr-ltica, llegan rechazarla completamente
.
encerrndola dentro de estrechos limites (a) .
La cuidadosa solicitud que suele ma nifestarse en favor de
un texto dado contra toda alteracion arbitraria, es una vana
solicitud, porque el texto fij o no existe en ninguna parte, y
cuando se trata de determinar el que consideran ellos como
tal em piezan las divel'gencias y las in certidumbres: solo la
VUlgata, estableci da por la escuela de Bolonia, si la escuela
de Bolonia lo hubiera hecho as, llegaria tener este carcter
de fij eza. La unanimida d de los manuscritos podria tomarse
como tipo s in que esto impidiera la libertad de la critica;
pero no se ha tenido en cuenta dicha unanimidad . En efecto ,
nunca se ha tratado, en los casos dudosos, de hacerlo cons-

redacciou estaba en armona con el sistema general sobre la cobranza

del impues to, pero er-a de dificil ejecllciollj la sagllnda tenia caractres enteramente opues tos.
(al Thibau t r echazaba completam ente en la practica el nso de la
Cl'tiC!l (Versuche, J, N. 16); pero ffilS tarde abandon es ta opin ion (LO"
g-i schc Au slp.guu/j 44). -li'euerbach solo admite la crtica congetu:al
(:l~;W tl o el texto no presenta nngun sentido es t en contradicC10ll
eO Tl sigo m ismo (Civ iL is tischo Vcrsuchc, TIl. I, N. 3), Esta opiuion ha
rdo adoptada por- Clck, I, 35, N. 5,

- 169-

tar, y, por otra parte, si se rechaza la critica por el temor de

que trastorna la jurisprudencia de los tribunales, con ms
razon se rechazaria la comparacion de los manuscritos que
tiene precisamente ese peligro. Si bajo estas diferentes formas se nos escapa el texto dado, el texto infalible, no nos
queda para aceptar como tal sino el texto de que todos se
sirven comunmente, el consignado en las ediciones ms extendidas, como por ejemplo, las ediciones de Godofredo (a);
pero un principio tan vago y tan arbitrario no podria ser tomado en srio.

XXXIX.-Interpretacion de las l eyes de Justiniano.(Critica).-Continuacion.

Despues de haber establecido la legitimidad de la critica

deben indicarse sus procedimientos y s us reglas.
La crtica diplomtica se ocupa de comparar los m anuscritos, de apreciar sus caractres exteriores y de colocarlos
por rden de fechas y de valor. Debe mantener la integridad
del texto y rechazar los elementos extraflos ( 17), que, en la
mayor parte de las ediciones modernas, pueden f cilmente
ser confundidos con l (b).
La alta crtica tiene dos objetos: poner, por decirlo as!, en
ejercicio y mejorar los manuscritos que la crtica diplomtica

(a) La mayor parte de los adversarios de la crtica par ticipan de

esta opinion sin darse cuenta ellos mismos ni expresarlo claramente;

es francamente profesada, aun en medio de mucha confusion, por Da-

below, Handbuch des Pandectenrechls Th. 1 p . 204 (Halle 1816).

Sm embargo
' manera" entera mente contrarIa
.' y con.
.el aut 01' obra J e una
cede a la erihea grande libertad.
(b) La aplieacion de los textos no glosados au nque autnticos es

un error sm duda 10'

.
'
,
.
a ouna, pero es mayol' an el de considerar como
t
par e mtegrante
.
.
. del deree ho romano los dIvers
os fes umcnes
compuest os desde el S1"lo
XIV
"
.
t
d
.
o
lOser a os mas tarde en las ediciones Por .lo
dems el ltimo error s 8 exp llca ~aCl
' 1 mente de es ta manera: las
. "'10_
!;:)'

. sas y olras nofas ms modernas esln colocadas al mrgen de las : dicwnes

que est os resumenes
.
' mlntras
.
se encuentran en meu .lo de los
.
I ex!os baJO forma de inl,t 1 d
. ..
t.
' . '
u a os, 1o cual puede engaar un pl'mc
ll)H\I1~
;. 6c~f.

S~~lg.ny, Ber~lf unseror Zeit. (Vocaeion do nues tro t iempo ote.)

. - y 1l1slOJre drotl romain an moyen ge, ch . LlIJ.

170 -

co mo materiales, En s u virtud, primeramente,

~t.' oC llpa de establecer Ull texto compa rando los m flnlJ Scrilos~
En l'~ kt fU llctOn, para apreciar ,el grado de ver-os imilitud de
Js divc'sas redaCCIOnes debera Illdudablemente tenerse en
cuenta el nmero y el valor de los manuscritos; pero es enteramente li bre para adoptar la redaccioll que juzgue preferi ble s in atender a ninguno determinado, ni a una cierta
clase, como pOl' ejemplo, los manuscritos de la vulgata, Esta
especie de independencia de la crtica ha s ido reconocida en
circunstancias muy especiales au n por aquel los qu e, en teo_
ia, niegan s u legitimidad; asl es que muchos feagmentos del
Digesto, mutilados en el manusccito de Florencia y que no
tienen sentido a lgLl no, han sido completados por textos de
una a utenticidad evidente, tomados de otros manu scritos; y .
no es mnos frecuen te el caso contrario (a), No conozco ningun a utor cuyo rigorismo haya rechazado estas dos clases
de rectificaciones, por cuya razon puede concluirse que, entce las restricciones arbitrarias enu meradas ms arriba, la
opin ion que atribyese al texto de B')lonia una autoridad exclusiva en contraria en la historia mayor apariencia de fu ndamento. Y, cier tamente, que en la mayor pat'te de las ediciones que se pueden cons Llltar no se hace sentir la necesidad de estas rectificacio nes, porque han s ido hechas de antemano; pl'Lleba ev idente de que en ninguna poca se ha fo rmado, sobre la autoridad exclusiva de un texto, una opinion
unnime, semejante a la que existe sobre gean nmero de
reglas importantes del derec ho ( 20).
A esta pl'imera fun cion de la alta crtica pertenece tambien
la pun tuacion, (ue, determ ina ndo la divi.sion lgica de un
texto, debel'ia entrar bajo el domi oio del intrprete, si no formara ya parte' del de la critica, Es cosa singular que consideren muchos el cambio de la puntacion ordinaria co mo una
le' pl 'llpOl'doll:t

i
'1

(a) Savi~ny, His t. dudroit l'omain au moyen ago, vo l.. IU, ( 167, 171).
Acaso se diga uo es tos complementos sacados del manuscl' ito do FloI'(;ocia fo r'm aba n par te de la Vulgata; pero los jU l'isl!onsu lt os do Bolon ia 110 II,HI dej arlo de hacel' g ran n mero de }'cc Wieaeiolh},s que stJ h;111
. (! o F10 l 'CII 01.a y C OI Itl'l !";
VI;.!'I1H:at 1o m ,t. ~ tal'ti e con f l'm (} al manUscl'lto
(;wde!':i II(J ~ c ha r'cclalfJado n unca .

171 -

especie de correccion (a), cuando la existencia de esta puntuacion ordinaria es tan quimrica como la de un texto 01' .dinario, puesto que los manuscritos no nos dan ms que
una srie continua de letras colocadas igual distancia y
susceptibles de formar palabras y frases. El comienzo de la
puntuacion de que nos ofrecen inciertos rasgos los manuscritos no tiene inters alguno en este lugar.
Pas la segunda funcion de la alta crtica, la que consiste en mejorar el texto,' rectificndolo por medio de conjeturas (b), y h aqui principalmente lo que ha levantado tan
tas reclamaciones contra la aplicacion de la critica las fuentes del derecho. No desconozco que, desde el s iglo dcim o
sexto, muchos jurisconsultos, principalmente- de Francia y
Holanda, han abusado grandemente de la crtica conjetural
y la han tratado de una manera ligersima: estoy muy ljos
de defenderlos; pero pesar de estos ab llso3 es preciso convenir en que la critica conjetural es legiLi ma y necesaria, y
debemos mantenerla en la integridad de s us derechos (c).
Dichadobleaplicacion de la alta crtica la elcccion y rec tificacion de los textos tiene Una afinidad evidente co n la in-terpretacion-de las leyes defectuosas por consecuencia de indeterminacion impropiedad en los trminos ( 35, 37). As ,
para reconocer y establecer la verdadera letl'a de.u n texto,
debemos, ante todo, examinar el encadenamiento necesario
d ~ sus diversas partes, no siguiendo los principios gencra lc:'i
de la dedLlccion lgica, sino teniendo en cuenta el car(lCter literario individual del texto de la clase ele tex tos de qLle forma parte. En este pLll1to poco podrian enseiiarnos las reglas:
para adquil'ir un certero golpe de vista crtico debe hacerse

(a) Feuerbach, p. 93.

(b) La correccion es cosa relativa y s upone un tex.to defectuoso (IU C
se trata precisamente de rec ti Jicar. En es te sentirlo la indicacioll ud
las faltas do impresion lo son Y..1; pero, oruinnr-iamente, se reserva
esta expres ion para las rectificacione3 que iienen un car;ic tcr
clen tillco, es deci1', las hechas en los manuscrito:,: en la s ctlicione3
publicadas segun los manuscritos .
. (;) As . es nna rcsll'iccion ilegitima la .de no :Hlmitil' la3 conjelm'a.-:
~~rlo I~{)rno tiltilflo l'ecur80 cmmdo e l tex to no }JI'l':':u llta nin:,!tttl SL\ U-
l JrJo OUCi01'J'U ulla conlrHllicciOtl ovidUJll~. VJa fo;c p;ig. 1 j~, llota If.

1i::! -

1111 ,~s tlldi o

constante de I80S fuentes y ailadir al instinto d

descon fjlanza d
omismo.
'
ea
Y01'dad una.Jlit
S a
e SI
Se puede tambien I',)ctificar una ley dudosa por su e
.
.
o~
p,"'aClOn
con otra ley; pero 1a re.erencla
de los textos 01
_
C0 solo una certidumbre relativa segun es el grado de co~~_
xioJ1 ntima que existe entre las dos leyes. Una circunstancia
exterior puede venir todava confirmar este medio de rectifi carlas, si llegamos mostrar de una manera verosmil como ha sido desfigurado el texto original por los copistas, en
cuyo caso puede invocarse la analoga. Exis ten, en efecto,
errores de copistas cuya frecuente y uniforme repeticion nos
autoriza, por ejemplo, suponer la confusion de ciertas letras
y la sustitucion de una por otra; la omision de una letra cuando la mis ma le precede inmediatamente, y qu e se trata de
restablecer; en fin, lneas enteras omitidas 6 invertidas en
el manuscrito original del copista; pero esta ltima suposicion exij e ya algun ms miramiento. El grado de dificultades qu e presentan diversas redacciones hace tambien
verosmil la alteracion del texto y permite creer que el copista haya m odificado el origin al pOI' no entenderlo. Algunas
veces sucede tambien que habiendo cambiado el derecho en
el tiempo en que vivia el copista, se ha sustituido en la copia
el derecho nuevo al texto antiguo (a). Es ilegtimo suponer
para rectificar un texto que los manuscritos originales contuviesen abreviaturas cuyo sentido hubiese escapado los
copistas, porque habiendo prohibido expresamente Justiniano servirse de ellas en la copia de sus leyes (b), si se han

(a) Citar como ej emplo el 4 J, de nupt. (1, 10): Duorum autem

fratllID vel sororum liberi, vel fralris et soro1'i8, jungi non poss unt.
El non, que se encuentra en muchos manuscritos y falta en otros, debe
.evidentemente ser rechazado, sobre todo, cuando s e considera que en .

el tiempo en que han s ido hechos nuestros manuscritos, todos los c~pis tas sabia n que el matrimonio entre primos herman os estaba prob!hirlo (por el de recho cannico). Pareceria mucho ms natural, Y. lua:

'
.'

til rectificar los text03 s egun la historia del.derecho antejustilllane~,

IJ(;!'O veremos pronto que con frecuencia s on inadmisibles es tas

jf:acioncs.
(IJ) Consto ()mnem, A, L. 1, 13, C. de vot. j. Olll1lJ1. (f ,
Ji ~i, codo Consto Cordi, G.

l'OC

h-

1.7), L. :2,

- 173 -

deslizado algunas en los manuscritos, es accidente muy raro

cuya aplicacion un determinado texto no ofrece nunca verosimilitud suficiente.

XL.-Interprdacion de las leyes de Justiniano.-Continuacion.-(De las leyes tomadas aisladamente).

Las reglas de interpretacion, en su aplicacion las leyes

de Justiniano, solo conciernen sus dos colecciones principales: el Digesto y el Cdigo. Cada una de ellas forma un vasto
conj unto compuesto de una multitud de partes hi stricamente diversas con indicacion de su origen. Se trata ahora de exponer como deben interpretarse esta~ diversas partes consideradas aisladamente y en sus relacIOnes con el COllJ unto.
Para apreciar un texto en si m ismo es preciso considerar
todos sus caractres histricos, es decir, no olvidar nada de
lo que la incripcion y la suscricion no 3 enseian sobre su
fecha, su autor, su motivo y sobre su naturaleza particula r,
menudo muy diferente del original de donde ha sido tomado (a). Aqui podemos servirnos no solamente de los dems textos de la legislacion justini nea sino de todas las
fuentes del derecho anteriores y posteriores, pues segun los
principios expuestos ( 13) se ha visto que el uso cientfico de
estos ricos y numerosos materiales no podria sernos prohibidos.
Las partes constitutivas de la legislacion justininea pueden dividirse en dos grandes clases que, baj o este punto de
vista, importa distinguir bien. La primera y la ms considerable abraza el conjunto del Digesto y los rescriptos contenidos en el Cdigo; estos textos tenian por objeto principal
atestiguar el derecho en vigor entonces, lo que les da un carcter cientfico y hace que domine en ellos el elemento sis-

(a) Esto se aplica principalmente al Diges to en donele cada fragmento debe ser considerado como habiendo formado parte de una ohra

cientlfica. Lo mismo debe decirse de los diferentes textos del Cdiao

"
sacados de una misma constilucion (coassatio) . Este caso se Cl1cuentra
frecuentemente en el Cdigo Teodosiano y algunas veces tam bien en
el Cdigo de .ustiniano. Se puede citar como ej. la L. " C. de ar lo
cmti. (IV, 49) que se relaciona con la L. 3 C. in quibus causi.~ (I1, .11 ).

174 --

c'm:Hi co d e' la illtel'])I'clacion (~ 33). Pero este dato lOdria dar lugal' un doble el'l'or que yo debo sealar: l' TI .
l'l'SCl'ipl OS no se li mita n siempl'e ex poner el derecho' ~ .os
)([Stell te, " menu do t a m b'len I o mo d'fi
110an ( 24) como lo verifi_
caba n, a unque en menor grado, los escritos cientficos de
los a ntiguos jurisconsultos ( 14, 19): este car.cter resaltara
aln ms cuand o exponga s u correspondiente mtodo de . interpretacion; 2.', seria un grave error considerar las reglas
generales de interpretaeion de las leyes como inaplicables al
conjunto del Digesto y . los r escriptos del Cdigo, porque estos elementos de las fu entes no tuviesen a utoridad legislativa; dichas reglas por su propia naturaleza se aplican . todas
las formas bajo las cuales se produce el derecho aunque su
desenvolvimiento lo hubiera presentado con ocasion de las
leyes: por esto cuando he querido hacer notar las reglas de
in terpretacion por medio de ej emplos, no he tenido en cuenta
para nada el car.cter primitixo de los textos.
La segunda. clase abraza lo qu e era origina riamente ley,
es decir, los edict0s insertados en el Cdigo; y si para la primera clase predomina el elemento sistemtico de la interpretacion, aqu domin a el elemento histrico (a). Otro tanto
puede decirse de las Novelas, que, por lo dem.s, no son par.te integrante de u na unidad superior, sino leyes separadas.

XLI. - Interpreta<:ion de las leyes de Justi,niano.-Continuacion.-(De las leyes consideradas en su relacio n con la
recopilacion en que se encuentran.)

Veamos ahora la influencia qu e ejerce sobre la interpretacion de una ley su relacion con el conjunto del cuerpo en
donde figura.
El medio de interpretacion que consiste en examinar una
ley defectuosa en su conjunto ( 35) toma aqul nuevo aspecto y recibe nueva importan cia, puesto que tanto el Digesto
como el Cdigo no son otra cosa que una gran ley de Justi(al Asl por ej., el asunto de la L. un. C. de nudo J. Quir. tollo(VIIi
25) . La principal cuestion es la de saber cul era, sobre este punto, e
derccllO on vigor al comenzar el reinado do Jus tiniano, derecho que
" , ta ley modific.

1,

- 175 -

niitno y por consiguiente su e:,men adqui ere una vasta y \r~.

~itin1Q extension (a),
" El titulo especial donde se inserta el texto sirve mucho
para los fines del intl'prete, pues distin guindose cada titulo
de los dems en el Digesto y en el CdIgo por la materIa de
que tt'ata, la especialidad de este objeto contribuye en gran
manera determinar el sentido de un texto dudoso. No debe
olvidarse sin embargo, que engailados los redactores del derechO jUsnineo por un a a pariencia exterior de analogia, han
insertado algunas veces un texto en un ttulo que no le correspond ia en manera alguna (b), en cuyo caso este medio de
interpretacion no puede serie apli cable. Pero aun independientemente de estos casos excepcionales, seria una exageracion de la regla el pretender restrinjir cada texto al objeto
directo de su ttul o, pues con frecuencia los redactores han
t enido presente otro objeto, y, veces, ms importante.
Si los redactores hubiesen seguido un rden lgico, podria
intentarse todava un medio de interpretacion parecido que
se fundase en la disposicion de los fragmentos de cada titulo;
pero en el Cdigo ha n segu ido un rden cronolgico, y en el
Digesto han adoptado un rderi ta n puramente exterior y formal, qu e no admite recto medio de interpretacion. No obstante, s ucede algunas veces que el lugar que un fragmento ocupa en un ttulo, est determinado por el encadenamiento de
las ideas, en cuyo caso es un r ecurso que el in trprete debe
aprovechar (e).
.
Las innumerf\bles modificaciones que han sufrido los tex-

(al La eomparaeion de dos textos del Digesto puede hacerse con dos
'Hnes diversos: con el de rect ificar una expresion vaga inexacta que
'B 3 el que aqu me o~upa, 6 con el de hacer desaparecer una antinomia 1

del cual hablar ms adelante.

(b) Se les llama leges fugiU vre. Se cita eomo ejemplo la L. 6 de tranSlct. (1I, 15), insertada por error en el Utulo de transactionibus causa de la sola palabra transigi, por mis que dicha ley no tenga relacion
con el t tu lo, como nos podemos convencer comparndola con la L. t ,
~ 1,

texl. quemad m, apero (XXIX, 3).

Bluhme, Ordnung der Fragmente in den Pandeetentiteln, (rden
de los fragm entos en los tHulos de las Pandeetas) Zei tse,lr. f. Gas"'l.
Reehtsw., (Revista de la ciencia his toria del D.) t. IV, p. 2VO. 3GB, 414.
(e)

17G -

l o~

l)l'iginales al pasar I~s compilaciones de JUstiniano,

ofl'ecen ,,1\:1. gran ImportancIa y son de tres especies.
La primera .consiste. en modificaciones parciales, que se
lla man ordinanamente mterpolaclones emblema Tribonia_
r, y de eUas, unas son evidentes (a); otras, y en mayor nmero, son ms mnos verosimiles; otras nos son hasta
ahol'a desconocidas. Justiniano habia permitido, y tambien
recomendado expresamnete estas in terpolaciones, con el
plausible objeto de cambiar las partes de los antiguos textos
que no estaban en armonla con las nuevas disposiciones, y de
esta manera apropiarlas al objeto de la compilacion (o). En
su consecuencia, debe tenerse como regla importante la de
no emplear las antiguas fuentes para la critica de los textos
sino con la mayor reserva, y solamente en los casos en que
se sepa que no han sufrido ninguna interpolacion consecuencia de un cambio en el derecho.
Conforme al carcter general de la compilacion, ciertas
expresiones a Crecen en ella un sentido diferente del que tenian en los antiguos textos, lo cual constituye una segunda
especie de modificaciones, no tan fciles de conocer, porque
los antiguos textos no experimentan cambio alguno en su letra. La materia de servidumbres nos proporciona un ejemplo
nada dudoso: segun el antiguo derecho, las servidumbres podian adquirirse por una in jure cessio, y aSi,los antiguos jurisconsultos hablan de la cessio propsito de las servidumbres. En tiempo de Justinianola injure cessio no existia; pero
la expresion genrica cessio pudo emplearse 1')n la acepcion
general que tiene en el lenguaje moderno, cualquiera que fuese la forma en que se hubiera verificado; y por esta razon los

ASi, por ejemplo, la usucapion de los inmuebles era hasta el

tiempo de J ustiniano de dos aos; l la extendi diez, y algunas veCIiS veinte aos, que anteriormente se designaba con el nombre de
longunt tempus: por esta razoo se cambiaron, aunque sin necesidad, en
los textos de los antiguos jurisconsultos, las palabras 'usucapio y usur;aJfwe por las palabras longi t emporis capio y longo tempore capeN!.
L. !O, " L. 17, L. 26, L. 33, 3, de usucapo (XII, 3), Y muchos textoS
(a)

semejantes.
(b) L. 1, 7, L. 2, 10. C. <le veto j. enucl. (1, 17),
nef:ess., Si 2, Consto Su.mma, 8, Consto Corlli, 3.

Const. Hme q,QJ

I,

177 -

redactores han consignado esta palabra en u~a multitud de

textos, creyendo fundadamente que se tomarla en el sentldo del nuevo derecho (a). Con m(ts frecuencia se presenta u n
caso ms importante, que es el de la reproduccion literal en
un Cdi"o de la decision de un antiguo jurisconsulto, pero insertada ~or otro motivo y con diferente objeto del que primitivamente tenia; de modo .que es igual m~nte apli ca~)le en los
dos casos pero ttulo dlferente (b). La IIltel'pretaclOn fundada en est~ presuncion puede llamarse duplex interpretatio.
La tercera especie de modificaciones tiene gran analoga
con la segunda, pero dfiere esencialmente de ella en que no
modifica las decisiones particulares, y es una consecuencia
de la naturaleza misma de la compilacion. As, los numerosos
rescri ptos insertos en el Cdigo nos aparecen con un nuevo
cal~cter y con la sancion de una nueva autoridad. En efecto,

Vase L. 63, de usurructu (VII, 1), L. 20, 1, de servo P. U.

(V, 2), L. 3, 3, L. 10, L. 11, L. 14, de serv, P. R. (VIII, 3), L. 15,
L. 18, Comm. pl'rod. (VIII, 4). Acaso en la mayor parte de los texto >
originales se escribiese in jure cessio, y los redactores del Diges to ha(a)

yan s uprimido in jure, y en este caso el cambio corresponderia la.3

dos espeCIes de modificacion indicadas hasta aqu: la primera por la
supresion, y la segunda por el cambio de la significacion de la palaJ)ra; pero esta s uposicion no es necesaria, pues Gayo y Uliano unas

veces aaden las palabras inj uro, y otros las

omiten. Gayo, 1, ji 168-772,
.
Ir, 30, 35, Ulpiano, Xl, ili 7.
(b) Se lee en la ley 11, pI'. de publico (VI, 2): "Side usurenctu agatur
tradito, Publiciana datur.; y lo mismo se lee ms adelante con motivo

de las servid . rurales. H aqui el sentido de Ulpiano: cuando el US1lfructo no ha .ido solemnemente constituido (por la in fure cessio), sino
por una tradicion, el usufructuario no tiene la confessoria (v indicatio
usufructus), sino tinicamente la Publiciana , para la cual bastaba l.
SImple tradicion. Ahora bien; para aplicar este texto al del'echo justinianeo, es preciso suponer que el usufructo ha sido constitu ido por uno
que no era propietario, porque es el nico caso que desde entonces exigiria la Publiciana. - Si la casa de mi vecino amenaza ruina y yo obtengo una rnissio y despues un segundo decreto, tengo al mis mo tiempo la Pllhliciana y la capacidad de usucapion. L. 5, pr., L. 18, ~ '15, de
uamno infecto (XXXIX, 2). Antiguamente esto significaba (lue por el
H~gurl(!O decreto potlia el pretor conferir la propiellad, poro no la qui~ ~l~ri a, sino el dom inio in lJOnis. Segun el derocho juslinlIH'o, O!:ito S !
apllcn al (~{!:.;() 0.11 que el vecino no puede probar' la pl'opicd:uL
'fmw I.
1~

J78 -

lodo 1'('s('.J'ipto
. . . tenia fU CI'za. de ley para el caso particul
. ~ en
'lLl< ' se !J ;tb l~. dado, y de l11n guna manera para los casos scIIwjalltes (li 24), mas en el Cdigo s ucede prec isamente I
O I1l.I'a!'io, pues e~ negocio que habia dado. lugar al rcscript~
l':1 un hecho \'erlficado hacia ya la l'go ttempo, y Justiniano
eley al rango de leyes genel'ales las reglas concretas expresldas por los rescriptos. Esta cO l1 clusion se justifica cumpli damente, pues de hecho la insercion de un rescripto en el Cd igo Im plica ya esta fu erza legislativa; y por s i esto no bastara , Ju stiniano lo decla ra as! ex presa y 'o rm al mente (a).
En el caso de estos rescriptos, nuestra mision es sacar de
la decision particular la regla abstracta, eliminando la parte
concreta en Uli ajusta medida, pues tanto se puede pecar por
exceso como por defecto (b), y veces 110 es fcil discernir
con certidumbl'e lo que es regla general de lo que se refier!)
las circu nstancias particulares en que el r escripto se produjo.
El procedimiento empleado aqu difiel'e esencialmente de la
interpretacion extens iva de una ley en virtud del motivo
( 37), pues en este ltimo caso s e r ectifi ca, extendindola, la
expresion defectuosa de la ley; y, en cuanto los rescriptos,
no hay nada que rectificar, puesto que se trata n icamente de
inducir la regla genel'al de s u aplicac ion particular (e) . Para
la interpretacion de los rescl'iptos el arilumcntum a contr a- o
rio ( 37) es ms peligroso que en todos los dems casos;
porque la parte del rescl'i pto donde s e tome el principio para
el argumento puede referi rse la naturaleza individLlal del

Cons!. J[cee que" neeess., 2. Const , Swmna, 3.

(b) Bajo esta relacion debeestudi.rse la manera que tenian los jul' iscons tos romanos de cons iderar 103 resc'riptos en la L. , 5,
de j. et f. ignoro (XXII, 6). As, ellos llegaron considerar, s ino
como leyes , al lll llOS como una gran au toridad ( 24). las reglas
contenida s en los rescriptos.
.
(e) As , pue~ , es preciso no confundir con la interpretacion exten s ~va: 1. el procedimiento de que hablo a(lu y que consis te en de:3cu~l'.lr
en una decis ion com pleta la regla general que cont .wne exp l"lCl ta o. t,Cl' .
(a)

la mente; 2. la apUcacion los casos semejantes de las r~glas CO ~ltel;:=

- l; s (m los rescr iptos. Es ta aplicacion que supon!) la <1ulor illnd l egSJ:l
l
\' (1 de: los l'c:;~r,jpto3 , es taba !wohi1Jidn en el nn ligllo dl!l'l~{'110 '( .24) Y,O :
dcm aua par'a 1m; rc!s(~r, j pt os illcluidos ('11 ~~I C(',d ig\), NaLl a de lls to t lt~ U
I! IU; V(!f' e()1I la in tc f'pretacion ex l CllS i v a.

J
J

- 179 'sta es unlYiluda qu~ lILlilca se disipa co:nplC!ta-

:8sun to , L
Y:
Jnente (a).
. XLlI.-B.

...

lnterp'etacion de lasjuentes consideradas en su

conjunto. (Antinomta .)

Hasta aqu! he hablado de la interpretcion de las leyes

consideradas aisladamente; pero no es e~te el nico punto de
Yista bajo el cual pueden ofrecrsenos, SlIlO qu e, por el contrario hemos de tener en cuenta qu ~ la reunion de las fuentes ( 17-21) constituye una vasta unidad destinada reg ular
todos los hechos que se verifi can en el dominio del derecho.
Considerados bajo este otro respecto deben ofrecernos el doble carcter de unidad yde universalidad, y para percibir este
doble carcter no basta estudiarlas de una manera aislada;
es preciso abrazar la generalidad de las fu entes. En este punto,
como en otro semejante, comenzar por examin ar el derech o
en el estado normal, y despues indicar los medios que tenemos nuestro alcance para correj ir sus defects.
Debemos comenzar por sistematizar en nuestro espil'itu el
conjunto total de las fuentes; procedimiento igual aquel en
cuya virtud reconstruimos separadamente las relaciones de
derecho y las instituciones ( 4, 5), slo que se mueve en una
ms mplia esfera. El moti vo fund amental de la ley, que hemos consultado ya para la interpretacion aislada, toma por
este medio r:uevo vigor importancia, y la fu erza orgnica
de la ciencia (SI 14) obra en toda su extension. El conju nto de
las fuentes, y en particular el que llamamos el cuerpo de!
derecho de Justiniano, puede ser considerado bajo este aspecto como una sola ley, la cual son, hasta cierto punto, aplicables la~ reglas dadas para la in terpretacion de las leyes aisladas. El paralelismo de los textos tiene aqul un especial intC!rs, pero la variedad y la extension de las fuentes hacen
este paralelismo de difcil comprension (b).

(a) Jllilenhruch, archi vo f. civil Praxis, 11, p. 42i.

(1)) L:1. glosa proporciona una exelente hase a la compilacion de los
t0X tOS p:l l'alelos. Para l03 lH'imeros estudio.:; las llotas d J. (o(lofrc--

I n,

(JLW

utiLi dad.

en C3 tc puntno son mis que extracto da la glo:,a, tiCIlt!1l

g'I'n l :

1SIJ -

,,os dcJ"ctos do dicho conjunto, co.ararlOS con I

,. I
tos de las leyes pa!'cICl!
ares (~ 35) , se r el'en dos ca08 d(lf(I('
' . .
i
d
i
'
ractros
esenciales: Ia unt< a y a universalidad' y all dond
..
,
e falta
una otra tenemos una contradiccion que resolver u
'
laguna que 11enar; sm
em b argo, b",le? consIderado, ambasna"On.
diciones constItuyen una sola y UI1lca base, (lsaber: la unidad
que es lo que se trata de restablecer, ora positivamente lIe:
nando las lagunas, ora negativamente resolviendo las contradicciones.
Las contradicciones que presentan las fuentes en sus diversas partes tienen gran analoga con la expresion indeterminada de una ley particular ( 35, 36). Uno y otro defecto se
prueban lgicamente y deben ser necesariamente rectificados,
no por via de argumentacion lgica, sino histricamente.
Ante todo debe tratarse de conciiiar los textos, mostrando
que la contradccion solo tiene una apariencia de realidad;
pero si aquellos son efectivamente incon ciliables, se debe
recurrir las, reglas siguientes:
La contradiccion puede existir entre las diversas fuentes
cuyo conjunto forma el derecho comun (~ 17,20), bien entre
este conjunto y las fLlentes que ms tarde pueden ailadirse (~21),
Las partes constitutivas del derecho comun en Alemania
son' las leyes de Justiniano, el derecho cannico, las leyes
imperiales y el derecho consuetudinario cientficamente establecido, es decir, la jurisprudencia de los tribunales. Si existe
en el seno del derecho comun una contradiccion insoluble, el
principio es que la fuente ms moderna se so brepone la
ms antigua; pues como semejante contradiccion se refiere al
desenvolvimiento progresivo del derecho, toda regla nueva
lleva consigo la anulacion de la antigua. Mas como -hemos de
aplicar el derecho actual, reglas vivas y no reglas muel'tas
son las que hemos de seguir (a), de donde se desprende una
(al Este gnero de contradiccion nada tiene de defectuo3o, de la
misma manera que si se considera la antigua ley como parte integrante de las fuentes (y necesariamente abolida), el derecho entonces
en vigor tampoco tiene ningun vicio. El e..'itableciminto dd Sdmejante conlradiccion no implica criti0a alguna del derocho, llli ll11t,1'3's'
fIue la iJaR de la censura es inseparable de una ley pal'tieulm' uc1llCI .
tllu sa ("\I.l '," "-l
-.J,) - ,)

181 -

restriccion natural al principio que acaba de exponerse. Y, en

efecto cuando aliado de la antigua regla existia una excepcion, sta, lej os de ser abolida por la antigua regla, contina
subsistiendo al lado de la regla nueva, menos que no haya
sido especialmente abolida (a).
'
El principio general se aplica de la manera siguiente: la
jurisprudencia verdadera de los tribunales, como mod ificacion ms reciente de las fu entes antiguas, se coloca en primer
lu~ar despues vienen las leyes imperial es, des pues el derch"'o c~nnico, y, por ltimo, 'el der echo romano . De todos
modos sola mente exij e una explicacionjustificativa el lugar
asignado los ltimos.
La cuestion de saber s i respecto las m aterias del dere.ellO privado debe sobreponerse el derecho cannico al dere,.ellO romano, ha sido debatida largo tiempo. Desde luego es
evidente que debe tratarse ante todo de conciliarlos; pero
cuando la conciliacion es imposible, por ejem plo, en el caso
en que el derecho cannico derogue expresamente el dereocho rom ano, varios autores m odern os establecen la siguiente doctrina: ambos derechos, dicen, solo tienen au toridad entre nosotros en virtud de su r ecepcion; y como sta
data de la misma poca, son en r ealidad dos derechos" contemporneos de igual poder, y, por consiguiente, cada conflicto exij e la intervencion especial de la jurisprudencia (b).

L. 80. de R. J. (L. (7): In toto jura generi per speciem derogatUl', el illud potissimum halletur quod ad speciem directum es t. L. 41,
de pren is (XLVIII, 19): .... Nec ambigitur, in metero in omni jure spe(a)

Clero gcneri derogare. He citado ya el texto de esta ley, 37, nota 4. D

El examen de la ley nueva es eJ nico elemento para decidir si la abo-

hClOn ~e ~xtiende tambien las excepciones. Solo deben considerarse

como l~mltacion de las reglas generales las disposiciones que tengan
un caracter ~xcepcional y no las disposiciones especiales qite se derivan del antlguo derecho por va de consecuencia. Vase Tilihaut, Civ.il~ t. Abhandlllngen, mimo 7, donde se encuentra expuesto este prinClplO.

(b) Hbner, R lrichtigemgen und Zusatze zu Hopfner, pgs. 14-22.

Mhlenhrllch, J, 70. Se encuentran conceptos ma.3 exactos en I3ohmel',
.T us ecel., prot. L. l, tito 2, 70-73, que trata de la cucstion muy larga,mente, annfItlC sin llegar un resultado de toJo puntoclal'o, cr. Hofcker, 1, 53.

l~~

--

"n 1".<
matl'l'ins del derccho privado, el derecho cOn(Jl"lIeo
.
y CSjwciall11unte las dccretales, Cjue es dond e el conl\iet. .:
m"('5(1':1 m,s menudo con relacion al derecho romanoo t~~:
nc el cartlctor de las Novc~as. En esta relacion se adopt;To'n
los dos derechos en Bolon1:l, y aunque las decrelales aparecieron primero separadamente, despues fueron reunidas eH
recopilaciones tales como hoy las poseemos, de modo que,
aceptados los dos derechos, las decretales fueron en realidad
leyes derogadoras. Es verdad qVe el derecho cannico estaba
ya completo cuando Alemania lo adopt conjuntamente con
el derecho romano; pero esta adopcion se verific con el mismo sentido que en BOlonia, as como no admitimos otras
fuentes del derecho romano que las reconocidas por esta escuela (.17). La asimilacion completa podria dar lugar
dudas si el derecho cannico, recibido como ley en Italia, no
10 hubiese sido tambien en Alemania; pero, en el tiempo en
que se adopt, la Santa Sede y sus leyes eran tan respetadas
en Alemania como en Italia, de modo que aceptar el derecho
cannico y su supremaca no era someterse la autoridad de
BOlonia, sipo ser consecuente con los principios que entonces
rejian.
De' todo lo dicho resulta que, respecto las materias de
derecho privado, el derecho cannico tiene preferencia sobre
el romano. Esta doctrina tiene, sin embargo, su excepcion
cuando existe jurisprudencia especial sobre un punto determinado, y tambien en los pases protestantes, cuando una
disposicion del derecho cannico privado est en ' contradiccion con las doctrinas de la Iglesia protestante. La superiol'idad reconocida las leyes imperiales sobre el derecho cannico puede producir el mismo efecto; esto es, una excepcion
del mismo gnero, cuando las leyes imperiales condenan una
regla particular del derecho cannico, y restablecen la reg'la
del dei'echo romano (a).
.1.:.

'4

(a) As, por ejemplo, la materia de intereses en donde se ha l'(:c~

noeiLlo f!,enc'almcnte que las ley es mpCl 'l. l es hab ia n aholido b pl'~llIbl~
ejon :.Jhsolut:l pronunciada- por el derecho canunico, han I'('stalJll'Cd o l.~
JcgitilrJiuarl de Jos illtcrescs conforme al del'ochu l'OlllaUO. l\H'O la::.
f!u(: :-)li()JJ{ ~s

de ddalle son muy dcb:l.tidas.

183 -

XLIII.-Intel'pretacion de las fil en tes del del'echo consideradas en s conjunto (antinomia.)-C .ontinuacion.

La conlt'adiccion entre los textos mismos de la legislacion de Justiniano tiene ms importancia y prese nta ms dificultades. Diclla.s antinomias so.n rnuy numerosas y.han dado
lu ryar las ms diversas opiniones de los auto.res modernos (a).
Ante todo. es necesario distinguir las Novelas de las otras
tres partes del cuerpo del der'echo. Las .Novelas eran leyes
aisladas que tenian por objeto la reforma del derocho en su
desenvolvimiento progresivo, y el legislador no las ha reunido nunea en un solo cuerpo. Asi, en caso de contradiccioll,
cada Novela debe prevalecer sobre la Instituta, el Digesto,
el Cdigo y aun sobre las Novelas anteriores (b) .
. El reconocimiento de una antinomia es aqu asunto meno.s
delicado, y la tentativa de una conciliacion menos necesari:l
que para las otras fuentes, pues el obj eto de las Novelas era
precisamente la modificacion del derecho. La circunstancia
de haberse adoptado las Novelas simult neamente con las
otras partes del cuerpo del derecho, pudiera inducir creer
que se ha borrado la diferencia de fechas, y anulado, por
tanto, la preferencia que le hemos reconocido; (e) pero debe
~

Sohre es te punto se encuentran notallles id eas en Thibaut, Cvilist. AbhandL, num o6, y en L<jln< Justinian s Comp ibtion (Grolman und
Lohr .Jfagazin, vol. III, nm, 7. )-Una lis ta muy c x ten s ~ tie los autm'cs
que tratan de ello puede ve rse en Haubold, Ins t. jUl'. Rom~ his t. dog m. ,
(a)

ed. 1826, 300.

(b) Para este ohjeto es muy titil, y en la prtica indi spensahle, el
cuadro cronolgico dado por Bicne e (GesLchte der Nov811en. Anhang,
N. 4.) Y s i se obj et~ que los glosadores no han conoc ido este cuadro,
dehe contestarse que ellos han admitido el princ ipio, s i bien lo Imn
aplicado en la medida de s us conocimientos sin que tampoco hayan estahlecido una falsa cronologa; as es que en este punto, como respecto
b. critica del texto ( 17, 38), no han pU 0 StO obsU.culo al progl'cs n.
(e) Hhner, Berichtigungen und Zu.s~itze zn Hopfr10f', lYt.~ ':; . k-U . 80'
tn IHrr un tl'ahajo imili! pnra cvtar O."3 t:\ obj eccion. y e(Jll .~ llly(, pOI'
3(:(!pbl ' el pr-incipio (fue. ya he s enta~ lo: pe ro lo acepta sin t!:Hle lU1PO!'tancia , .Y eolYlo un punto de vi.sta cn tel'am ente fal.::: rJ.

lR4 -

"Ih'rse en ClIelita quo la adopdon se ha vcrifteado con el '.

' J us t"II1l:1no a I pl'omulgar'las; de modo
ml~IllO sentido 'luo 1es d 10
que nI aceptar ~a lterencl:1 de sus leyes,. hemos reconocido el
gT:.ldo do aut.orldad que ~lles habla aSIgnado; y puosto qUe
las Novelas hablan abolIdo las dispOSIciones contrarias del
derecho anterior, el hecho de haberse adoptado al mismo
tiempo que este derecho en nada influye respecto su autoridad.
En cuanto las otras tres partes del derecho justinianeo ,
es conveniente determinar el punto de vista histrico general
bajo el que deben considerarse, con el fin de establecer las
re"las aplicables los diferentes casos de antinomia.
Justiniano mismo considera sus compilaciones como una
vasta unidad, como un verdadero cuerpo de legislacion exclusiva y. completa en donde se tratan las materias del derecho (a ). Este fin debia conseguirse mediante la eleccion entre
una inmensidad de materiales, con la circunstancia de que,
verificada la eleccion, cada fragmento, aun conservando la
seital de su origen, debia figurar solamente como parte integran te de una obra completamente nueva .
En el reciente cuerpo del derecho, el Digesto era la parte
principal, la nica que tenia sentido por si misma y era casi
suficiente para la prctica: al Digesto se referia lo restante de la compilacio.n, como partes accesorias, como extractos complementos; y, sin embargo, nada hay que establezca la superioridad de los textos del Digesto sobre los de
las otras dos colecciones.
Las Institucion es suelen considerarse unas veces en primera lnea, como obra del mismo Justiniano, otras veces en
ltimo lugar, como simple extracto del Digesto; pero una. y

(a) Conslomnem, 7. Cons\. S'u rmna, 3, L. 2, . 12, 23, C. de

ve\. j . enue!. (1, 17.)-Hfdand, Geist del' R. R. , (Espil'itu del D." R:)
J, pgs. 143-45, les rehusa este carcter causa de los numerosos princ ipios purament e cientificos que contienen. Pero esta critica solo s~
r'efiete . s u origen y su forma, pues su autoridad legis lativa esta
sohradamente justificada en los textos citados para que pueda 110001'.31)
en dudn, y e~lo es precisamente de lo que se trata. CiPcI'tallll3ute que
pueuo decirse que muchos textos no son leyes, sino IHatl'iales histricos. Volver tra tar pronto de esta materia.

185 -

otra opinion constituyen un error verdadero. No vamos (t

ocuparnos de su car:1cter de manual para la cnseanza: consideradas solamente como part ~ integrante de la legislacion,
las Instituciones son una constitucion de Justiniano (a), ni superlor ni inferior al Digesto ni al Cdigo. M:1s adelante hablar de algunos detaJles acerca de los conflictos que entre
s pueden produ cirse.
Se ha pretendido algunas veces, con a parente razon, que
el Cdi"'o
de que hoy nos servimos debe tener el mismo gb
nero de suprama!::la que las Novelas, y, en caso de antlllomia, ser preferido :1 las Instituciones y al Digesto causa de
series posterior en un aoo. Pero este fundamento nos conduciria al siguiente 'l'esultado: la primera redaccion del Cdigo
que, por otra parte, casi en totalidad era muy semejante al
que tenemos, apareci en 529; en 533 aparecieron las Instituciones y el Digesto, y por consiguiente, derogaron todos los
textos del Cdigo que les eran contradictorios; en 534 a pareci la segunda edicion del Cdigo, la cual.derogaba las Instituciones yel Digesto tambien en lo contradictorio, y rehabilitaba los textos condenados el ao precedente: ahora bien;
,habr:i quien suponga que haya querido sancionar Justin!ano
smejante versatilidad del derecho? (b). Por lo dem:is, l no
podia pensar en todas estas derogaciones, puesto que no admitia contradiccion entre las tres recopilaciones, s ino la armona m:1s perfecta. El pequeo nmero de textos del nuevo
Cdigo en que, sin admitir esta ridcula versatilidad y sin ir
contra el pensamiento de Justiniano, puede reconocerse una
derogacion, lo forman las constituciones publicadas entre la
promulgacion del Digesto (~O de Diciembre del ao 53:~), y la
promulgacion del Cdigo (17 de Diciembre de 534), es decir,
en menos de un aoo (e); y esta derogacion, que es indudable,
(a) Prorem. Ins t, 6 . L. 2, ti, C. de vet. j. enuct. (1, 17.)
(b) Es te argumento se invoca con razon por Thibaul, p. 83.
(e) Rel.ud (Fasti, p. 7to) cuenta once constituciones de este gnero, y varias de ellas relativas la Iglesia al Estado no cont radicen el
Diges to, de manera que DOS quedan solamente seis cons tluciones relativas al dere:: ! ho privado que e3tablezcan un derecho nuc '"o, ti saber:
L. 2 C. de jUl'. pl'Opl, cal (I1, 59), L. 29, C. de nupt. (V, 4), L. 31, C. do
tut. (VI, 23), L. un: C. de cad. tollo (VI, 51), L. 15, C. de leg. hel'. (VI, SS),
L. un. C. tlo Inl, Itb. tollo (VII, 0).

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1 ~()

--

w''il1ca en yil'tncl de un principio rundamental

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' prOIJ
t() desn.l'l'o 11 al'e, no a consecuencia (" e la promtl!gacion
r,
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1
C
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l'
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1'0.,L~l'lOl' (n
Oc 1[.;'0 en que se encucn ran o

H.easumiendo brevc mm~te lo q;1C precede, resulta 'que la~

tl'es rccopllaclones de Justmrano torman un conjunto arm(,_
nieo, aunque publicadas con algunos intervalos ' d ~ un as (
otras, y quc en cuanto :J. su interpretacion, podemos considc!'arIas, sin temor de equivocarnos, como promulgadas simultneamente (a) . Allol'a se trata de sacar de dicho principio
fundamental las reglas para la SOILlcion de las antinomias
que estas tres recopilaciones pueden presentar.
XLIV .-Inlerpretacion de las fuentes del derecho, conside-

radas en su conj unto. (A ntinomia).-Continuacion.

La regla general ms arriba expuesta ( 42), sobre la conciliacion de los textos reduciendo la antinomia una contradiccion aparente, recibe, en el pun to que nos ocupa, nuevo
valor y nueva im portancia. Y en efecto, no formando las tres
recopilaciones ms que un todo, deben naturalmente expresar ~1l1 pensamiento unirorme, puesto que Justiniano afirma
positiva mente que ellas no encierra n ningnna antinomia, y
que all donde creamos encontrar una, si la examinamos
atentamente (sub tili animo), descubriremos el lazo oculto que
concilia los textos (b), advertencia grave y de gran trascendencia, porque nos a utoriza emplear un mtodo de conciliacion artificial, pero nunca arbitrario, pues no deben inventarse dis tiriciones cua ndo los textos que interpretamos no nos
ofrecen traza alguna de ellas (c).
De dos maneras puede verificarse la ' conciliacion: sistemtica histricamente, medios que son igualmente legtimos, si bien no debe emplearse el segurido, sino cuando el
primero es insuficiente para r esolver la dificultad.
Se opera la conciliacion sistemtica asignando un objeto

Lo],r, p. 201.
(") L. 2, 15, L. 3, 15, C. de v et oj. enu el. (1, 17).
lt
(C) L. 2, 15, ci to <L .. Sed es t ali([uid noy um inven tulIl vel occn. o

(a)

IJ{)si til rJl , (Iuotl dis'lonan ti ro fIUel'elarn dis solvit, e l nliarn lI[1tUl'arll Illduct dj :-;(:o rdj ~.e fin es ()ffu~ieHtcm .

187 -

especial cada uno do los textos contradictorios y fijando 1m;

limites de su aplicacion. En su virtud, podemo,s dlVldll' el dominio de la regla en dos partes iguales, bien tomar uno de
los textos como regla y el otro como excepciono Tambien tiene lu~ar la conciliacion sistem"tica considerando los dos
textos'" como dos partes de un todo destinadas completarse
mtuamente; as! la generalidad aparente del uno se encuentra restrinjida y precisada por el otro (a). Los ejemplos que
se ponen continuacion exclarecern la materia.
Muchos textos admiten la usucapion cuando el que posee
sin ttulo cree tenerlo (b), y otros la rechazan en el mismo
caso (e): para conciliar tales textos bastar distinguir si el
que posee sin ttulo puede no probar una causa legtima de
error: la usucapion est permitida en el primer caso y prohibida en el segundo (d). De ig ufll manera muchos textos declaran nula entre esposos la venta cuyo justo precio ha sido disminuido exagerado.(e), y otros no pronuncian la nulidad del
acto sino cuando ha tenido por nico objeto verificar una donacion; ahora bien, la venta hecha independientemente de
este fin es vlida, sal va la dedLlccion de la parte de precio que
deba considerarse como donacion (t).
Estas interpretaciones descansan en un p'incipio verdadero, saber: que una regla concebida en trminos genc'ales no
implica la imposibilidad de las excepciones s in o cLlando es
tn previstas y expresam ente incluidas. En los textos que acabo de citar los antiguos jurisconsultos nos indican este m to-

As la ley 1, C. de vet o j, enuel (1, 17), dice que sohre las materias reguladas por el Cdigo nada se encuentra en el Digesto, nis i
fo:te vel propter clivisionem, vel propter 'i'epletionem" vel propter plenwrem inclaginen-~ hoc contigerit. Esto puede igualmente apliear::ic l
la salucian sistemtca de las antinomias.-Justiniano mismo en la
Nov. 158 nos da un ejemplo de la reunion sis temtica de los textos del
Cdigo.
(b) L. 3, L. 4, ~ 2, pro suo (X L. ' 1, 10) .
(e) L. 27, de usurpo (X L. 1, 3), 11, J. de usuC. (II. 6) .
(<1) L. H, pro emt. (X L.l Y 4), L. 4, pro lego (X L. 1, 8), L, ~, 1,
pro suo (X L. 1, 10).
(e) L. 38, (].o contr. cm!. (X VIII, l), L. 17, pI'. ud S. Vel!. (XVI. 1).
(f j L. e), s, L. ~j2, 25,2G de don. int. vil'. (XX I\', 1). \'tia,,)l' IIl: 3
ad elant , ~ 154 , notas uy c.
(a)

]88-

do. T{'llgase en cuenta que no ha de olvidarse nunca el car;tc!m' e~pec\9l de las rc?,las y de las frmulas cicntlflcamente
estableCidas por los J llrlSCOnsultos ( (4). As, por ejemplo,
cuando reslllta una alltmomla entre una de estas frmulas y
una regla concreta, la ltima debe siempre prevalecer. Tal
cs el mtodo que emplea Africano (nota i), mtodo cuya aplicacion resalta ms todava en otros casos (apndice VIII, n. 8).
La conciliacion histrica se verifica tomando uno de los
dos textos contradictorios como la regla verdadera y permanente de la legislacion y el otro como simple indicacion histrica. Mas este mtodo se ha desacreditado por el modo grosero de ser entendido y puesto en prctica por muchos. Para
ellos el rden cronolgico es la regla absoluta, y consideran
que cada texto, ora sea de un emperador, ora de un jurisconsulto, deroga los textos ms antiguos. El procedimiento, fcil y
cmodo, no est justificado en manera alguna por el plangeneral del cuerpo del derecho y es contrario al sentido que le
di Jllstiniano, el cual dice expresamente, refirindose al Digesto, que cada texto debe ser considerado como obra suya,
como una ley imperial que de su autoridad emana (a).
La conciliacion histrica es perfectamente legtima cuando
resulta verosmilmente que un texto se ha insertado con un
fin histrico, en cuyo caso se prefiere el texto ms moderno,
no causa de su fecha, sino porque el antiguo texto no estaba destinado una aplicacion inmediata (b). Su insercion podia tener dos motivos, saber: que los derechos adquiridos en
la poca en que se promulgaba la recopilacion se continuasen
rijiendo por la antigua legislacion (e), bien, y este motivo

(a) L. 1, 5, 0, L. 2, 10, 20, C. do ve!. j. enuc!. (1 17). La ley 1,

6, cit., dice: Omnia enim m"erito nostra facimus; los otros pasajes

se explican del mismo modo. E primer objeto de estas disposiciones

es, sin duda alguna, abolir la ley de Valen!' III ( 26), hasta entonces en
vigor, de manera que un fragmento de Juliano incluido en el Digesto,
tenga tanta autoridad como un fragmento de Ulpiano. Pero la regla es
tan general qu e excluye igualmente todo predominio de un texto mS
motlerno sobre otro ms antiguo.
(b) Este punto se halla ma y bien tratado en Lollr, p. iRO, 189- 107
(;) 1>:H'a conse~ uir tal objeto no era necesario illiCl'tal' e n la re:
()pHacion los antiguos toxtos qu e no uelJiau tenol' ya apHcacioll, puus

l S9 -

tiene mucho mayor inters para la interpretacion, que el derecho se reprodujese con el fin de hacer comprender mejor el
derecho nuevo, Y entonces se supone que el antiguo texto
figura en el Cdigo como monumento histrico necesario
para la inteligencia de la legislacion moderna.
Varias ci rcunstancias vi enen confirmar esta suposicion.
Las recopilaciones se componian de materiales histricos
amontonados durante muchos siglos, y era necesario mostrar
el desenvolvimiento progl'esivo de las instituciones, cosa que
holgaria si el legislador hubiese hecho una obra original. Junto cada fragmento se encuentra la indicacion detallada de
s u origen, y estas indicaciones, cuidadosamente conser vadas,
no pueden tener otro fin que el de facilitar la inteligencia del
derecho nuevo 'por la mendon del antiguo, pues no se comprenderian las innovaciones contenidas en una multitud de
constituciones si no se conociese el a ntiguo derecho que modifican. Citar, por ltimo, la redaccion de las Institu ciones,
de donde se habian exclui do todas las materias que habian
caido en desuso (a), y que, s in embargo, contienen exposiciones histricas (b) generalmente muy compl etas y detalladas (e), lo cual se explica de la siguiente ma nera: las instituciones abolidas, como por ejemplo, la mancipacion y la forma rigurosa del matrimonio, debian ser desechadas; pero se
quiso recordar el desenvolvimiento histrico de las que se
conservaban, con el fin de que se comprendiesen mejor en su
forma definitiva. Y por qu este pensamiento tan natural y
tan claramente manifestado en las instituciones no ha de a plicarse al Digesto y al Cdigo y las relaciones de las tres partes entre s~ Aceptada esta tan legitima idea, caen por su base

par~ c~nocerlos

poclia recurrirse las cons tituciones y las obras de

lo ~ JurIsconsultos que subs islian siempre; pero de hecho Jus liniano
mIsmo nos ensea que algun~s veces se insertan con es ta intencion;
Nov. 89, C. 7.
(a) Prorem. Insl., 3: ut .. , nihil inuttle, nihil pcrperam positum,

sed quou in ipsis rerwn obtinet argumentis accipiant.

(b) Prrem. Ins t., 5: Inquibus breviter expositum est et quo,l a/jtea obtinebat, et quod postea des uetud ine inumbratum ah impcriali '""medio illurninatum est.
(e) Por ej.; 4-7, 1, de fid. heredo (11; 23).

IDO-

toclas las objeciones leyantadas contra mi hiptesis con cierta

a pariencia de fun damento, y en comprobacion de ello VOy
exponer Y contestar algu~as, "Just mtano, se dice, declara que
cada texto debe ser consIderado como su propia obra (no
ta 1) : C,O; cIerto, debe contestarse, pero unos textos son r _
;.:Ias de aplicacion inmediata y otros indicaciones hist~_
cas, "Las recopilaciones no debian contener na da que hbiese caido en desu so)) (al: hablando de las In stituciones he contestado este argumento, En fin, "las recopilaciones no debian contener nada co.ntra dictorio (b);)) pero. la insercion de
dos textos di:8renti~s, en lo.s cuales el uno es el comentario
IJ istrico del otr'o, no o.frece co.ntl'adiccion alguna,
Cr'eo. haber probado. suficientemente la legitim idad de la
co.nciliftcion his(':'I'ic,,; s in embargo, no ha de l'ecul'rirse ella
sillo cuando. la sislc m{ica es impo.sible (e), puesto. que en vista del carcter y del fin prctico. de las compilacio.,nes de Jusjinbno. debemo.s s UJlon er (ru e todas sus partes estn destinadas lllla aplicacion inm ediato; l menos que esta suposicion
Uo. se destruya po.r' una pru eba co.ncluyente, De otra manera
]a contradiccio.n de los textos es inevitable,
Detel'luinar las condicione, de la. conciliacion histrica es
cosa tan impo:'tante como. dificil, pues no es feecuente encontl'::tr lma s l'i e de detalles llistl'co.s semejante al pasaje de
las In stitucio.n',s que he citado m s arriba (p, 188 no.ta el, Esta
conciliacio.n debe casi siempre o.btenerse por un procedimiento. al'tificial; pero, ~cmo reconocer Co.n certidLlmbl'e
cuando hay lu gar emplearlo'! Ht3 aqu algunas tiles adver'tcncias, Cuando se encuentl'an do.s textos contradictorios
que no pertenecn la misma po.ca, la diferencia de su contenido puede veces explicar's8 po.l' la di fe rencia de fechas,
bajo. el supuesto ele que el derecho., ha cambiado en el in -

(a) COllst lIme qwe necess" 2, L , 1, 10, C. d , vel. j, enuel

(I. 17),
.
(1)) COllSt. Rmc qu/(J necess ., 2, Consto Swnma , 1, L. 1, 4, 8, C. de
vol. .i , enuel. (1, 17), L,2, p I', 15, eod, Noy, 158, ,
(e) ,Jll stiniano ,ui:3ll1o Io confil'ma en la 111 1J191'a de 0xpresars~ s~br~
..
' t cnla't'Ica, qne pl'eIWl'0,
,
't
1 a' c'lrtlqUleril
J1 rClllllon
Slg
como mas:
na Llra.
.'
otro rn jlodo . L. 2, .L,), C. de v .e t. j. enucl. (, 17) Nov. 158.

101 -

tervalo (a), bien, y esto es lo ms ol'dinflrio, la modiflcacion

se verifica pOI' el ltimo texto que lleva este carcter de IilIlOvacion. En semejantes casos la conciliacion histrica est perrectamen ca su lugal', pues hay razon para sostener q LIC los
redactores de ambos textos estarian de acuerdo si hubiesen
vivido en el mismo tiempo; y en su virtud el antiguo texto
se considera como un simple do()"umento pam la in!el'l1l'etadon histrica del nuevo (b), sin que imp orte averiguar si los
redactores lo han insertado con este espritu, lo cual no podria nunca probarse de u-na manera absoluta, si ha escapado su ateneion. Aun en este ltimo caso, la conciliacion

(a) Esto es lo que s ucede cuando una ley nueva ha sielo uada en e l
intervalo, ~ ms frecuentemente cuando, una regla de ueT'0cho ha recido un desenvolvimiento ci0nU fico. As con r es pecto al p e.3tamo la 1'0gla rigurosa no daba accion al p1'03tamista contra el pr83tat1rio si no
en el caso cn que el dinero h abia sido entregado inm '3 Jiatamentc; pero
cuando 103 medios de ad rlu irir la pO.3esion no fuero n t an extri ctamentl}
determinados , esta libertad reobr sobre el prstnmo.' E, ta ri)~lCcio n 11')
se h:lhia an veril1c::l.do en tiempo de Africano (L. 3:1, pI'. m an rl. xvrr. J):
pero e"is tia ya en tiempo de lpiano "(L. 15, de r eh. ered. Xlf, I). }:1.
fl'agmcnto de Africano no es, pues, otra ca'::;::!. (rUe un documento histr ico que s ir n~ pa.l'a mostra'r el des envolvimiento pl'ogresivo de la re gia. Un caso del mismo gnero se encontral' en el apndice nm. X ~:
otro cn el ~ 164 (L. 2:1, ue don. ini. vir., XXIV, 1),
(b) El intercUctum de vi nos ofeeee un ej emplo notahle. El p l'incipio
-det antiguo der0cIlo que concede el intel'dicto solamente para lo s j nlll uebles es U formalmen te expresado en . el Diges to (L I, 8- 8, de
'V1 , X.LHI. 15). El Cdigo y las Instituciones lo aplican 103 pueblos y,:t
los inmuebles . Admito a (fLl c omo pr ueba el princpio formulado en m i
tratado de la poseslon; . ..tD, por lo uems es ta cucs tion C:'3 muy contro~"-Cl~tida .-El castrense rec nlium nos proporciona otro cjem-plo: cuando
un hijo de familia qu e t enia un castrense pecnlium m0ria si n habC' l'
dispuesto de l por testam ento, este p eculio vol vi a al padre , no t tlllo
uo herenc ia, sino de jure p ristino . Es te principio, formularlo expre.3amente e\1 el Diges to, se r ep rod uce hmbien en el Cdigo (L. 1, 2, 9, 1!J.
3, de eastl'. pec., XLIX, i, L."*5, C. eod, XII, 3i) : p ero no era ya
aplie~hlc de sde la introtlllccion de los arl1)entitia: as las In "tit\1cionc.')
d ic(-n de pa c.;.1 tl;1 ([nec.s te derec ho no pertenece alpadro sino cn nn' )) ('1
Jl ijl) no Itr'.ja li t hi.ins , ni hCI'lU'l.nOS, ni hOl'manas. PP . .J, ({uib . nn .":-i l
) ){! I'lfli s ;-; UIJi ( II~

12).

1D~

rc~ p o l1 dc indudabl em ente al props!to del legislador co

la lIatu nlleza y al objeto de la l ey (a).

' mo
Por el co ntrario, no puede ser admitida la concilia'
hbtl'ica cn los casos siguientes: primer o, cuando sabe~on
en el lmite que nos es posible, que l os dos tex tos pertene~s
la mism a poca, com o, por ejemplo, cuando dos fragmen~
tos de los Pandectas son del m ism o j ur isconsulto de dos
jur'iSCOll SUltOS contempor1ineos; segu ndo, cuando per teneciendo :lo pocas di ferentes la contradiccion n o se resol ver ia
cn v irt ud de la di fer encia de fechas, pues dado el sentido de
cada autor , subsisti ria igualmente aunque l os dos hubiesen
v iv ido en el mi sm o tiempo. Citar como ej emplo de este ltim o ca.<o 18s doctrinas que dmante sigl os han dividido 1i los
jlll"i scon ~Ll ltos rom anos. As es que cuando se encuentr a en el
Di gesto una con tr oversia sem ejante, importa poco que uno de
l os textos sca de Juliano y el otro de Modestino, por que los
jUf'isconsultos cOll(empor :loneos tampoco estarian de acuer do.
El an ti guo texto, por co nsigu:en te, no poclria ser considerado
como m onumento del antiguo der echo, ni su insercion verificac!a con nin gun fin histrio, y en su virtud, no podria tene'r
l ugar la conciliacion histl' ica, l o cual no se fu nda simplem ente en el rden cronl ogico , sino en l a intencion de los
r CdactoJ'es, probada por una m odi ficacion patente del derecho, Es tambien in admisible la conciliacion histrica entre
dos textos pert.enccientes difer entes pocas cuando ignor am os cu<H de las dos clases deantinomias definidas m s arriba pertenecen los textos contradictorios, pues en dicho caso
carecem os del cri terio para este m todo, (\ saber , un fin evidente.

XLV.- I ll tel'pretacioll de las /elltes del derecho, conside-

7'adas en su conjunto (an ti71o na.) -Conti nu acion.

Si h acem os una aplicacion de estos principios (\ cada una

de las recopilaciones, verem os que el Cd igo se presta prefer entem ente . la conci liacion histrica. En efecto, cuando el
nuevo texto es un edicto, podemos tener certidumbre casI
completa de que tenia por obj eto una modificacion en el de-

(et)

Lohr, p. 212.

193-

reeho sobre todo si procede de Ju;tinjano, y con ms razon

an si forma parte del pequeo nmero de edictos dados despues de la promulgacion del Digesto (a). Esta regla es t3.mbien aplicable la mayor parte de los antiguos rescriptos de
los emperadores, y principalmente los numerosos de Diocleeiano, en los cuales es evidente la innovacion; sin embargo no debe deducirse de aqui que en general el Cdigo tiene
pr~ferencia sobre el Digesto, pues muchos antiguosrescriptos del Cdigo se encuentran respecto al Digesto en tal relacion que, segun los principios precedentemente establecidos,
no admiten conciliacion histrica (b). Por lo que toca los
textos del Digesto, pertenecientes diferentes pocas, la conciliacion histrica es rara vez aplicable, pero no es imposible, y de ello he dado un ejemplo (el. Por ltimo, cuando las
Instituciones se encuentran en contradiccion con el Cdigo
el Digesto, pueden seguirse confiadamente las siguientes regIas: en los casos en que los compiladores, en la precpitadon de su trabajo y por un error evidente, insertan en medio
de las Insti tuciones de Gayo un fragmento de otro j urisconsulto (d), debe abandonarse la Instituta; por el contrario,
Cf. ~ 43, nota g.-Al reconocer aqul la autoridad predominante
de eslos textos, no lo hago fundado en la promulgacion posterior del
nuevo Cdigo, puesto que este principio lo he combatido ms arriha.
(b) Thibaut, p. 13, Y Lahr, p. 213, establecen el predominiQ absoluto del Cdigo sobre el Digesto, cosa que yo no puedo suscr ibir.
(e) 44, nota l .
(d) Indico uu caso del todo semejante en el apndice nm . 1, pero
no tiene r elacion alguna con la prctica del derecho. El 16. J. d e lege
aquilia (IV, 3) ha sido compuesto conforme dos fragmentos, uno de
Gayo, IIl, 219, y otro de Ulpiano, ad ed., que se encuentra en la L. 7,
7, de dolo (IV, 3); pero la redaccion de las Instituciones parece signi. ficar,q,ue en ~os casos semejantes al citado al fin del pargrafo no seria
admItIda la tretio uttlis aquiliaJ, mientras que est autorizada por la
L. 27, 19,20,21, ad lego aquil. (IX, 2).-El 3, J. de emt. (I1I, 24),
dice que el vendedor de un esclavo DO est obligado guardarlo sino
cunndo ,se ha comprometido ello ex.presamente; y en efecto, en muchos otros casos tampoco existe esta obligacion respecto al esclavo:
L. 5, 16, 13, Commod. (XIII, 6). El prrafo de las Instituciones, despues de haber hablado del esclavo, aade: Idero in ceteris 'animaliblls
~eterisrrue rebus intelligimus, y al aadir estas palabI'as la regla,
OUlaua si n duda literalmente de los escritos de un antiguo jllriseon(a)

'fOMO I.

1~

194 -

Cllando la Instituta expl'esa la volwltad formal y rell ~xiva d ~l

legislador, debe su texto ser consIderado como un edicto d
Jllstiniano Y tenel' preferencia sobre los textos contrari os (a)e
Pero estos son casos excepcIonales; de ordinario, las Insti_
tllciones yel Digesto se completan mtuamente entrando en
el dominio de la conciliacion sistemtica ( 44), que nos dispensa de recu rrir otras vas de interpretacion (b ). Pero qu
deber hacerse cuando la antinom ia, por otra parte incontestable, resiste toda especie de conciliacion~ No hay otro recurso que adoptar el texto m s en armona con los pri ncipios generales de la legislacion justininea. Esta regla sllpone
la unidad or'gnica de la legislacion de los romanos; unidad
profundamente arraigada en la naturaleza misma del derecho positivo ( 5); Y ade ms se encuentra confirmada por su
analoga con el procedimiento que rectific a la expresion de
ulla ley amb Jgua ( 35, 36), procedimiento cuya legitimidad
he sostenido s iempre: a H vacilamos entre dos sentidos po~i-

S1I l1o, dan . entenLler 103 compiladores que el esclavo se menciona

:H[!ll accidentalmente, y en este sentido extienden la disposicion, pero
no han ret1 0xionauo que el juriscons ulto habia 11ab1a(io especialmente
dd esclavo; y ten ia que ser as, p orcIue para las d0.3 ln:.s cosas muebles
rij o, y no sin raton, el pri ncipio contrario. L. 35, 4, de contr. emi.
(X. VIIl, 1.) L. 3, L. 4. 1, 2, ele p eri co (XVIII, B.)- El :3g. J. ele adion.
(IV, tj), solo adm ite compcnsacion para quod invicem a.Jtorem ex eaclem
c '"tu,sa pl'(:e3 tal'~ oportet. E3ta de-: : ision, con traria la legislacionjustiniallea, y c:3pocialmen te al 30. J. eod " estaba ya a ba ndonada en
ti0mpo de Paulo. Paulo, 11, 5, 3, Y no podia s ubs isti r despues que
)Jal'co Aurelio ha bia aplicauo la compensacion la accian res ultant e de
la e:;;lipulacion (siempre unilateral), 30, J. cito Hoy sabemos noso tros
(lue e3 tas pala bras han s ido tomadas inad vel'thb.l1len Le de Gayo (IV , 61),
Y por tanto, que e n su tiemp o estaba adm itida esta r es tl'iccion.
(a) Thibaut, p. DO.
(b) H aqu algu nos ejemplos . El 25, J. de rer. eliv. (11, 1), yI.
E l poj'
ky 7, 7, ue ae. rer. domo (XLI, i ) se completan mLit uamente. ..
d"
'.1[o de las Ins tituc iones es mis comple to causa de la adwlOll ~
la regla sobre la mezcla d e materias per tenecientes dos uueJ103; el'
. del
'
. d eta II .Js , y exp l'wa eI c,::J
a 'O do D"
l)J.rrafo
Diges to en tra en mas
tl'illa. Es preciso, por tan to, unir intelectualm8l1t!3 103 dos ttlxto~ . ,.. 6~
igllal Sllcrt;J la ley 2 6 mando (XVII, 1) S~ completa por el tin de ~ .
.1. mando (!JI, 27).

195-

'bies de la misma palabra, aqui entre dos monumentos opu;-stos de la misma legislacion; all, para explIcar una expresJOn
-d udosa tomamos como trmino de comparacion las otras
partes del texto otras leyes; aqui, para de~erm i nar un he~110 incierto, recurrimos los monumentos CIertos de la mlSma le~islacion : la a nalogia, pues, es mcontestable.
Htaqui ahora simples aplicaciones de la regla , Cuando
tenemos de un lado una decision completamente aislada, y
d e otro numerosas decisiones uniformes pertenecien tes diferentes pocas, debemos buscar el verdadero sentido de la
legislacion en esta unanimidad m s bie~ que en el testimonio aislado, De ig ual modo, cuando eXlstan dos textos contradi ctorios, uno de los cuales est colocado en el lugar
<londe se trata la materia objeto de la dificultad, y el otro en
.sitio distinto, debe suponerse que los redactores no habian
insertado el primer texto sin tener idea clara de su sentido y
su trascendencia, mientras que puede creerse que el segundo
'texto, de donde resulta la a ntinomia, ha escapado su aten
cion; y por consiguiente, debe con c luirs~ que el primero ex
presa el pensamiento del legislador con mucha m(s exacti'tud que el segundo (a),
Es verdad que Justiniano afirma que su legislacion no contiene antinomia ( 44, a); pero, qu puede esta afirmacion
en presencia de una antinomia evidente y de la necesidad
'i mperiosa de resolverla? An podria ctudarse de la seriedad
--de esta afirmacion, porque si el pla n de dichas recopilaciones
'no admitia antinom ias, tampoco almitia las repeticiones ni
1a omision de textos -impor tantes del antiguo derecho (8imilia et prceter missa); y, sin embargo, respecto de estos dos
ltimos puntos el emperador mismo se somete ( la critica,
invocando, con razon , por excusa la debilUad humana (b);
luego el no reconocer de igual m odo las con tradicciones,
,que son, cuando menos, tan naturales y tan excusables, debe
atribuirse pura casualidad.
Hasta ahora he considerado la antinomia en el seno de las
fuentes actuales del derecho( 42, s., <j .); siguese despues exac

(a) Por es ta razon debo preferirse el 3, J. do usufc. (l!, 4) 1

.l ey G, tIe j . dol. (XXIll, 3).
(b) L. 2, 14, de veto j. enuel. (1, 17).

10() -

minm'las con 'elacion las fuentes nuevas que pueden ana ..

dirse este conjunto ( 21).
Las reglas son, en general, las mismas que las ya e:O::pue
las. As , es de rigor que la ley' nueva derogue la ley an~
gua, y estc principio funda la superioridad del derecho pr~
vincial sobre el de'echo comun; reapareciendo aqul tambi en
la regla de que la ley nueva no deroga necesariamente las excepciones restricti vas de la antigua ley,
Pero existe una r egla especial en esta materia que deb')
mencionarla hora. Cuando la ley nueva se aplica un territOl-io ms extenso que el antigut., y tiene el carcter de una
ley absoluta ~ 16), deroga la ley anterior; pero si ella no
tiene carcter absoluto, contina subs istiendo (a). Tal es el
sentido de esta antigua frase: la voluntad del hombre derog-d.,
el durccho muni cipal; el derecho municipal el derecho provincial, y el derecho provincial el derecho comun (b) .

XLVI.-Interpretacion de las fuentes del derecho consideradas en su conjunto (analoga).

Cuando las fuentes son insuficientes para resolwr una

cucstion de derecho, debemos llenar esta laguna, porque la
universalidad del derecho es tan esencial como su unidad
( 42); Y la dificultad consiste en saber cmo hemos de coodu cirnos para ll egar este ;e8ultado. Aunque aparentemente, '
soo muchos los autol'es que han tl'atado del asunto de
muy dil'cl'sas man eras; sin embargo, pueden reducirse sus
doctl'inas dos opiniones principales. Los unos piensan que
existe un derccho universal ' y normal (el derecho natural),
completamente subsidiario de todo derecho positivo, como

L. 3, ele sepult. vio!. La lexrn"nicipalis de una ciudad permitia entenar a los muertos en el interior de los muros, Ms tarde Adrlano di una ley general prohibindolo. Se pregunta enil de estas dos
l<Jyes dehe ser aplica'la, y se responde que es la ltima, aunque gene(a)

ral, porque es absoluta.-C. 1 do cons t. in VI: ... Romanus ponti{e.r...

o
l'fu,ia ... locohMn specialiwn ... consuetudines et statut'a ... potest.pr -
hafJilite,. i{/nora}'J: ipsis . .. per constitu,tiorl>em a 3e noviter ed,ta

n,isi e;.c.pre.sse carea! u,r in ipsa, non intelligitur in aliquo derogare.~

(1)) Eichhorn, Deutsches Privalrecht, 30,

] 97 -

Alemania el derecho romano, con relacion los dire'ente - dCI'echos territoriales: Y no tengo necesidad de refutar
aqu esta aplicacion de una doctrina que yo he combatido cn
s u principio ( 15), Los otros creen que el derecho pOSlllVO se
com pleta {t s mismo en virtud de su fuerza orgnica: se
desprende de la defi nicion que he dado del derecho poslllvo
{ 5), que debo admitir necesariamen te la verdad de esta doctri na, que es precisamente de la que he hecho uso para resolver las contl'adicciones Y restablecer la unidad del derecho ( 45), El resultado de tal proced imiento, con relacion
al derecho posi tivo, se ll ama analoga (a), y por v irtud de la
misma se llenan las lagunas en el derecho,
La determinacion del derecho por analoga es susceptible
de dos grados, {t sa ber: primero, pu ede presentarse una relacion de derecho enteramente nueva, ha~ta entonces desconocida, y para la cual no existe en. el derecho positivo ni nguna institucion tipica; entonces se procura la creacion de una
instit ucion en armona con el derecho existente; segundo, y
e.ote es el caso ms ordina rio, puede present a rse en el dominio de las diversas instituciones una cuestion nueva que ha
de resolverse conforme {t los principios y la naturaleza de
cada institucion, La justa a preciacion de los motivos de la
ley toma en este caso una gran importancia ( 34. )
En los dos gra'los la a naloga sl've de instrumento al
progreso del derecho, por ejemplo, bajo la rorma legislativa,
y entonces obra con ms libertad; pero nos aparece taml)ien
como mtodo de inter]lretacion pura, y b,ljO este aspecto la
co nsidero cuando una nueva l'elacion de deI'ech o una cuestion nueya se presenta ante los tribun ales, Voy ahora ent.ral' en algunos pormenores sobre esta a plicacion particulal'
el.:! la analoga,
La base de toda analoga es la consecuencia interi or del
del 'echo, que no es solamente un encadenamiento de deduc ciones puramente lgicas, s ino tambien una armona ol'gni.el1

(rt) Los romanos empleaban esta expl'es ion en el mi.'}mo sentido .

V:1 jTOn" de lingua lat., lib . 10 (en las antiguas ediciones lib, !)): C. 3- G.
Qll "uliliano, I, C. D, Gelio, 11, C. 25, Isidoro. J, C. .2.- Sobre }<lnatllra lezn
mL-;I Uil e la aU:llogia Ita.y excelentes doct~'la S en Stahl, PhiloplJie tlus
!\ c,il t" /l , t. r, p. 1ti6.

188 -

en.'
de la cual .
tenemos conciencia cuando abrazamos el conjunto vivo de las relacIOnes de :lerecho y de las institucio
qu e las dominan ( 45). Debemos, pues, partir siempre de~~
conjunto dado con el fin de encontrar en su desenvolvimient
la solucion de la dificultad. Algunas veces la materia dada eOuna ley particular, y entonces se dice que la decision se sac:
ex rgumento legis; pero ordinariamente debemos buscar'la
en las teoras de derecho formadas por va de abstraccion
En uno y en otro caso difiere esencialm ente est pro ced i~
miento de la interpretacion extensIva ( 3i), con la cual SI) le
confunde . menudo sin razo", pues la interpretacion extensiva no tiene por objeto llenar una laguna en el derecho, sino
rectificar una expresion impropia por medio del verdadero
pensamiento de la ley, mientras que, por el contrario, en el
mtodo opuesto suponemos la ausencia de toda disposicion
legisla tiva, que es precisamente lo q Je nos proponemos suplir en virtud de la unidad orgnica del derecho.
La interpretacion por via de a naloga deja de ser aplicable
cuando el conjunto que tomamos como punto de partida
presenta el carcter de una excepcion . la regla, pues en este
caso falta una de sus condiciones esenciales, . saber, la ausencia de toda regla. As, por ejemplo, cuando una leyes
abrogada en parte por una ley nueva, res ulta, fu era de esta
parte, s ubsisten te (a); y querer extender ms alla la abrogacion no seria emplear la analoga, puesto que no nos falta la
regla, sino ms bien ensayar una interpretacion extensiva, .
pero arbitraria y sin fundam ento. Por la misma razon no es
legitima la extension analgica de los privilegios propiamente dichos (~ 16), pues en materia semejante tampoco falta la
regla. De igual manera nunca debe extenderse un derecho
anormal jus lingulcrre ms alla de sus lmites positivos,
porque dicha extension seria destruida por la regla existente.
Este ltimo caso, ml1s frecuente importante que los otros,.
merece un examen deteniJo. En efecto, si nos sirvisemos del
derecho anormal, no para extender la excepcion que consagra, sino para zanjar una cuestion del mismo gnero todavia .

Se enc uentra 1m ejemplo de eUo en la L. 32,

(VII, ~2). - Cf. Thibaut, logische AllsleguD~ ~ 29.
(a)

~ O, C. d.

,pell-

19D -

indecisa, entonces ha bria a naloga verdadera y no existiria col

motivo de la reprobacion pronunciada; pero aun en este mism o caso debe buscarse la analoga, no en el ;U$ singulare,
sino en. los principios del derecho normal, en vista de que la
interpretacion por va de analoga descalJsa sobre el encadenamiento interior y necesario del derecho, cosa que fa lta
las reglas anormales, tras plantadas al dominio del derecho
( 16); y, por consigu iente, no puede atriburseles la fuerza orgnica y creadora del derecho normal.
.
Los romanos tienen ideas muy exactas sobre la analog a
empleada como complemento del derecho, pero en 1a aplic a
cion no di ~tinguen claramente la formacion del derecho de la
interpretacion pura; indicar ms adela nte las causas de esta
confusion . Segun s us principios, la solucion de toda cuestion
nueva debe tambien encontrarse en las r elaciones y afinidades ntimas del derecho en vigor (a) ; y las formas baj o las
cuales se opera este desenvolvimiento orgnico son lasficliones (b) y las utiles actiones, form as que conservan los lazos
nUmos que un en el derecho nuevo al antig uo y mantienen IR
unidad orgnica del conjunto. Un ejemplo donde se ven practicadas estas doctrinas es la bonorum posessio que, consid erada en su desenvolvimi ento completo, nos aparece como
una ficcion de la hereditas (e).
Los a ntigu os jUl'isconsultos condenan en trminos formales el m todo de analoga extendido unjus singulare (d), y
Ley 12, de lego (1, 3): "" ad similia procedere. L. 27, eod '
qure quandoque similes erun!. L. 32, pI'. eod. quod proximum et
consequens ei est. L. 2, 18, C. de vet. j. enuc!. (1 *i), donde el emperador Adriano dice que el complemento general del edicto debe hacer(a)

se ad ejUi~ regulas, ejusque conjecturas et imitatones .-Jusliniano

mismo hablando, ~ 16, de lo que habria sido prcelermissum (de los
frag~entos de los antiguos juriscons ultos) no habla de este caso, que
remIte al i 8, entre los nuevos negotia. Ms adelante se ver cl1l
fu esta decision.
(u) cr. Gayo, IV, 1&, 33- 38.
(e) Ulpiano, XXVIII, 12, ley 2 de B. P. (XXXVII, 1), ley 117 de
R. J. (L. li).
.

de lego(1, 3): Quod vera contra ratonem juris receptum

est, non est producendum ad con. equentias . L. 162, de R. J. (L. li):
Qua) propter necessi tatem recepta sunt non debent in argumentulll
INll.
'
(d) Ley 14

200 e~lc principio se aplica en varios textos notables; como POI'

(~ : emplo: el ~IIC compra un~ cosa un loC? cuyo estado mental. ignora, tIene la usucaplOn de ella en vIrtud de un jU8 sin-

9 ,,{are; pero no se extienden ms all los efectos de la ven_

ta (a); el que da en prenda una cosa cuya usucapion habia

comenzado, contina esta usucapion de una manera anormal; pero aqu acaba s u pri vilegio, y todas las ventajas legales de la posesion pertenecen al acreedor (b). Cuando, por el
contrario, se ve un principio anormal extendido por va de
analoga, esta extens ion es una consecuencia de la confll~ion
que establecen los juriscons ultos entre la interpretacion pura
y la formacion del derecho; confusion que voy explicar en
seguida .
XLVIl.-P'incipios del derecho romano sobre la inter-

pretaeion.

Heconociendo la autoridad de la interpretacion autntica (e ) y de la interp'etacion us ual (d) , no establece el derecho

I'omano regla alguna particular; saca simplemente la conse<:uellcia de un hecho notorio, saber: que la ley y la costumbtc estn en el nmero de las fuentes del derecho. Trtase de
saber ahora qu lu gar asigna la interpretacion llamada doc-.
trillal ( 32), la sola verdadera sobre cuyo punto nada nos ensella el reconocimiento de las interpretaciones autntica y
us ual.
En la eX]losicion general de mis do ctrnas he citado ya las
t ,~gl as de illterpretacion ]lura que contiene el Digesto, bajo el
",pcto de los comentarios y complementos mtuos que reciIJt'ocamente se prestan; pero estas reglas tan excelentes en s
mismas como podia esper'arse de s us autores, so n insuficientes para la interpl'etacion del derecho justinineo, caso que
no podia entrar en la prevision de los antiguos jurisconsultos.

(a) Ley 2, 16, pro emptorc (XLI, 4).

(IJ) Ley 10, de usurpo (XLI; 3); le y 36 ele adq, pass. (XLI, 2). Existen.

dcislone.,; del mismo gnero en la ley 23, 1, ley 44, 1 de adq. poss.
(XU, 2); ley 43; 3, de fiel . lib. (XL, 5),
(e ) Ley 12, 1, C. de lego (1, 14).
('(j L. 23, 37, 38, ele lego (1,3).

- 201 Si examinamos el u o que los jurisconsultos rom anos hacen de sus propias reglas, notaremos que la practica no esta.
s iempre de acuerdo con la teorla. Frecu entemente traspasan
los I1mites de la interpretacion verdadera y entran en el dominio de la formacion del derecho, de modo que sus interpretaciones extensivas, sacadas del motivo de la ley, corTij en, no
la expresion, sino la ley misma, y constituyen verdaderas innovaciones; as tambien aplican el principio de analogia
ms de un jus singul are, que esto se en cnentra en opos icion directa (a) con sus doctrinas' ( 46). Esta contradiccion se explica por la posicion de los an tiguos jurisconsultos,
que tenian en sus manos el desenvolvim iento del derecho de
un a manera m:is directa que los jurisconsultos modernos
( 19), Y por esta razon la palabra intel'p r etatio no designa
simplemen te la interpretacion pura, sino la tradicion, es Jecir, todas las formas del derecho cientifico (\\) 14, 19, 20) con la
libertad de accion y el grado de autoridad que la ciencia tenia
en Jaantigua Roma (b). Acaso los antiguos juriscons ultos comprendi eron que s us fun ciones no esta baI1 determinadas muy
c laramente y que podian usurpa r los derechos del pretor
del emperador; al mnos parecen reconocerlo , cuando, ms
de una vez, dejan ind ecisa la cuestion de saber si la innovacion
debe hacerse inmec) iata mente por ellos con la interyencion
de la autori~. ad pretoriana impedal (e).
Los juriscons ultos citados tenian n o solamente ms independencia, sino lambien mayores medios de investigacion que
los juriscons ultos modernos. Cerca del origen de las fuentes

(a)

As!

extienden al desposado la pr~hibicion de enajenar el '"n los ciudada nos romanos

a". ~otali., ley 4, de fundo dotali (XXIll, 5):

que Se encontraban en pas enemigo las forma s ms libres de los tes~amentos militares, ley un. de B. P., el texL mil. (XXXV, 13): la mu.~ er las~reglas de competencia concernientes al mar ido, ley 20, de re
.J ud . (X.U I, 1). En los tres ~asos que preceden es un f us singulal'c el
que reCibe la extens ion. .
(b)

:1.

Sobre el sentido de la palabra interp,'etatio, cr. ley 2, 5, do

O.
(1,2), Hugo Rech tsgeschichte, p. 441, 11.&ed., Puchta, Gewo hnlteJt:;r'cch t, p. 16 Y s ig o

. (e) Ley 11 , de lego (1 3): a"t interprelatione aut constitl1tione .01)-

tI.mi )ll'illcipi s.. . . Ley 13 eod. yel interprelatione, 'cet cede! jllJ'i Slli ~l It l Il e ~ lIl1lJ lc l"'i.
.

202 -

podinll sabor' di:Ectamente cmo deberian entendersp. l1na mllltitlld de expresIOnes poco precisas en si mismas y el sen!' d
CI"e le daban sus a utores (a). Bajo todas estas relaciones n~ ~
tr'a posicioll es muy diferente de la suya, especialm ente cuan~~o
se trata de interpretar, no el derecho na cional, sino la legiSla_
c10n justinia nea, de la que nos separa tan inmenso intervalo
Las dificultades son mucho mayores pa nosotros; pero el~
este punto como en los demus, los esfuerzos que ellas exigen
no sef'un infructuosos: ntese que, en cambio de esta desventaja, los limites de la interpretacion son mejor conocidos hoy
que entre los romanos, quienes este conocimiento era mnos necesario.
Bajolos emperadores, las cosascambiarori insensiblemente de aspecto, y esta modiflcacion fIJ, sobre todo, visible u
partir desde mediados del siglo III de la Era cri stiana. Y, el)
"fecto, el derecho ces de desenvolverse por los edictos de los
magistrados, y la pos icion independiente de los jurisconsul tos
fu incompatible con el acrecenta miento de la autor'idad imperial. Por otea parte, la ciencia del derecho depositarla en
los escritos de los antiguos jurisconsultos casi na tenia representantes vivos. De este modo, la interpretacion venia:'t
caer en manos de los jueces, y no debemos sorprendernos al
ver sobre este punto limitada su autoridad por prescripciones
enteramente nuevas y arbitearias, que si bien es verdad complet Justiniano, estaban, s in embargo, de mUy antiguo establecidas. Asl es, que Constantino ordena (b) : .mter cequitatem jusque interpositam interpl'etation(;m nobis so tis et
oportet (;t licet mspicel'e: es decir, que cuando el rigor del
ASi, por ejemplo, el pretor habia prometido un interdicto en el
caso de una oper;s novi nuntiatio. (Ley 20 pro de O. N. N. XXXIX, l.)
Este interdicto solo tenia lugar en el caso de una modificacion hecha
en el suelo de un edificio (L. 1, 11.12, eod).-Por otra parte, el edicto
eoncedia el quod vi aut clam faclum esl (L. 1, pI'. quod vi XLIII, 24);
dicho interdicto se limitaba tambien igualmente . un opu,s in solo, pero
eomprendia, adems de los edificios, los campos, los rboles, etct~ra.
(a)

(Ley 7, 5 eod.) Estas restricciones y distinciones no era n nom lDa ,

. .
'd segun
les nI arbitrar ias; estaban fundadas en una tradlClOn establee! a
los casos y las necesidades que el edicto debia sa tis facer.

.
Ley 1, C. de lego (1, 14) la ley 3, C. Th. de dlv,
rese r . (1,-O) texto descubierto nuevamente.- Cf. 36 nota a.
(1

203-

derecho tiene necesidad de ser mitigado por la mquitas, esta

interpretacion solo pertenece al emperador. Ac;u, evidentemente, no se trata de la pura interpretacion, sino de. una modificacion de la ley, de una conquista de la requitas sobre el
dominio del derecho estricto hasta entonces en vigor. El defe-eho que el pretor ejerca legalmef.lte por medio de su edicto y'
que los jurisconsultos se atribuian menudo de hecho, est
desde entonces exclusivamente reservado al emperador, cam bio muy conforme con la nueva constitucion del Estado. Un
decreto de Valentiniano y Marciano establece que el emperador explique y dulcifique el rigor de las leyes; pero este
decreto no atribuye al emperador tal derecho de una manera exclusiva y acaso no lleve otro objeto que recomendar el uso, desde largo tiempo adoptado, de las consultas sometidas su juicio; y por otra parte, su redaccion parece referirse solamente la benignidad de la ley que constituye mis
bien una innovacion real que una interpretacion (a). Por ltimo, una constitucion remite al emperador todos los casos en
que el derecho consuetudinario no estaba an bien establecido (b); pero el texto no precisa si se trata de una intcrpretacion fundada en la costumbre de un derecho consuetudinario propiamente dicho.
Las constituciones de Justiniano son, sobre esta materia,
mucho ms directas y mucho mll.s imperativas. La pr'imcra
es del ao 529, poco despues de la promulgacion del antiguo
Cdigo (e), y h aqu en pocas palabras el rcsmen de su
pensamiento: Las antiguas leyes (d) producen la duda sobre
si la interpretacion de las l~yes que emana del empendor

b(a) ,Ley 9, C. de lego (1,24): .. , Si quid yero in sdem lcgibus ...

0. SCUIIUS fuerlt, oportet in Imper-atoria interpretatione patefieri, dUT'j~
harnque ~eg~lI~ nostrre humanitati incongruam emenuari. Casi es
este ,el prInCIplO de la Nov. Martiani, 4 salvo las ultimas palabras,
partIr de dUdtiam,que.
'
(b) L. 11, C. de lego (1, 14) de Leon y Zenon.
(e) Ley 12, 1, C. de lego (1, 14).
(d). dn :etoribus legibusinvenimus dubitatum. Estas palabras debell
re~enr-se a ,los textos de lo s antiguos jurisconsultos, acaso escritos
~aJo l?s pl'l meros emperadures, cuando la autoridad legislati "a du l o~,
}'cscI'I I,tos no estaba bien e8 tablecil13 ; es decir, antes de Gayo .

204 -

fiNI!) rllcl'm obligatoria. Esta duda sofstica, enteramente ridcula, queda dISIpada por la presente consiitucion. Tie
fllcrm obligatoria toda interpretaeion que emane del empe;~
do!', ya sea por rescripto (sive in preeibus), ya sea en un j~_
cio (siDe in judieiis) (a), ya sea bajo cualquiera otra forma
(por ejemplo, la interpretacion autntica consignada en una
IBY) Segun la nueva constitucion del imperio, puesto que el
em perador hace solo las leyes, solo debe interpretarlas. ~Por
qu habian de dirijirse al emperador todos los magistrados
para conocer el sentido de las leyes, si no fuese el emperador
el nico hbil para interpretarl:l.s (h)? ~y quin puede exclarecer las oscuridades de la ley sino el que la ha hecho? Que
se disipen en adelante todas las dudas. El emperador es el
(lI1ico jue~ y el nico intrprete. Esto no obstante, el emperador no ataca en nada la autoridad de los antiguols juriscon
:;;ultos, establecida por los otros emperadores (e).
Diclla constituCon encierra dos disposiciones ent,"ramente
,Lstintas. La primera es la fu erza obligatoria atribuida las
i:ltcrpretaciones imperiales, cualquiera que sea su forma; la
:,cgunda es la prohibicion de toda interpretacion privada. Esta
s0.g11nda disposicion es nicamente la nueva y la ms importl.t1tl); sin embargo, la primera exije algunas explicaciones.
JIIstiniano no ol'etcnde evidentemente introducir un derecho
lluevo, s ino solo confirmar y poner fuera de duda lo que deh,a comlwcnderse por si mismo; as es que no habla de los
e['cctos de la interpretacion imperial, respecto lo cual se re-

(a) Estas palabras pueden recibir una doble interpretacion. Preces

puede aplicarse tollos los rescr iptos; judicia los decretos, Y las
otras formas serian los edictos y lo ... mandatos. Pero se puede tam11en aplical' lJJ'er::es los rescriptos privados, y entonces los jndicia
compr'endcrian los uecretos y los rescriptos; si 1Jien la primera interpretacion n1C parece ms simple y ms natural. Por lo dems, el principil.tm ele la ley solo habla de los decretos, hacindolos notar mejor de
e:3ta manera.
() Si non a nobis interpreta tia mera procedit1~
. d
(e) Es decir que las interpretaciones contenidas en 10$ escrItos e
I'apiniano, etc:, continan teniendo la autoridad legislativa que se ~~
::tLI'ibuye pOl' la ordenanza de .Valentiniano lII. En efecto, esta leYD'
.
. del j fo abolida hasta cuatro aos despues, cuando la pI'omulgaclOU
P"csto.

"

205 -

mite los usos establecidos. En consecuencia, la intCl'Pl"cta~

cion contenida en un edicto era obl1gatorla para todos, . de
ig~al manera que las leyes; la contenida en un decreto, s~ el
juicio era definitivo, era Igualmente oblI gatorIa para t~os ~
aplicable tod03 10s casos semejantes, como dlc~ el PI !/lCpilUn del texto; en fin , la interpretacion contel1Ida en ,un a
sentencia interlocutoria en un rescrIpto. que no era publl- .
co solo tenia fuerza de Iey en el negocIo para que habla
sido dado. La constitucion de Justiniano no atribuye, en ma
nel'a alguna, fuerza de ley general los rescriptos interpretativos ( 24), como lo hace el pl'incipium respecto los decretos .que contienen sentencias definitivas; y si sc comparan estas dos partes del texto, la diferencia de su reelaccion no deja
duda alguna sobre la diferencia de la decision y de sus motivos.

La segunda prescripcion de Justiniano, relativa la intel'pretacion, se encuentra en el acta de proniulgacion del Digesto del 533, es decir, en la ley 2, 21,C. de vet. jure enucl.
(I, 17); se refiere la prohibicion de toda compos ic ion literaria ( 213), Y la completa en estos trmin os: Los libl'OS, y sobre todo los comentarios sobre las leyes; estn prohibidos.
Cuando haya duda sobre el sentido de una ley (a), los jueces
deben someterla la decision del emperador, que es el solo
legislador y el solo intrprete legtimo (b) .
XLVIlI.-Principios del derecho r omano sobre la interpr~

tacion. -(Con tinu acion).

Estas dos leyes se expresan tan secamente qu e pueden ind?cir no tomarlas al pi ele la letra; pero no hay eluda poSIble, en presencia de la tan repet idael~cla racion, deq ue la interpretaclOn de las leyes pertenece exclusi \"amente a l empe-

(a) Si quid vero ... ambiguum fuerit v is um. etc. Esto no se apl k:::.
solat;nente las expresiones dudosas de una ley, porque desde el pun to
de v ~s ta en .que Justiniano se coloca, no tiene para l importanu ia
partIcu lar, SI ~O ta~bien las dificultades ele todo gnero !1I0 PU Cll~ 1I
hacer neCC.3afla la mterpretacion. Tal es ta1ubien el snlido do (\omJa~s
wn.lJiyuitates j udicum en la ley -1.:2, J, ci t.
(b) CLIi soli conce$sum es t lcg\3~ et cowlere e~ ill,tt'rp! ~'tt, .,.

- 20G !'afio." l consecuencia, principalmente del paralelo CQ t

.
' ns ant .!tncntc reprod uc.'d o en tre 1a 1eg.slacion
y su inleli"
.
benc.a
'd
t'd
d
tabl
.
de cuya. en . a ,una vez res
eClda, resultaba que s'
" mpcrador era el solo legislador, deba ser tambien el ~. el
intrprete. Era esta tambien una consecuencia enterame~~
J .atural de la prohibicion de la ciencia para l futuro ( 26)e
Es verdad que dicha prohibicion no era incompatible con l~
interpretacion libre del juez; pero Justiniano no lo entendia
as, pLles su segunda disposicion impone los jueces la obligacion absoluta de r ecurrir al emperador siempre que tengan
alguna duda sobre el sentido rle la ley, y aqu tambien Justiniano estaba de acuerdo consigo mismo: todo el que estuviera en contacto con 01 derecho, profesor juez, debia abdicar
la li bertad de su inteligencia y limitarse operaciones puramente mec{,ni cas, pues las prescripciones del emperador estan evidentemente dictadas con el mismo espritu.
Acaso aparezca contradictorio que Justini ano ordene conciliar los textos subtili animo ( 44); pero en este caso l man"
da buscar en la ley la palabra oculta que explique la diferencia de los casos; lo que recomienda no es una interpretacion
'illtcligente, sino Ln trabajo mecnico. Acaso tambien se pregunte po.' qu razon contiene el Digesto tantas reglas de int Cl'pretacio n que s uponen la independenoia del intrprete, si
el juez no habia de servirse de ellas; pero el Digesto contiene
de igual modo reglas sobre la redaccion de las leyes (a ), y no
se pretend er que Justiniano haya querido dar nadie par ti-cipacion en el podor legislativo. "Estas reglas mostraban los
principios segu idos por el emperador en la confeccion yen la
intcrpl'etaoion de las leyes; ellas servian de guia los que encargaba l oste tra bajo, y nada hay en ello de contradictorio.
Los autores modernos se han esforzado en dulcificar las
"prescripciones de Justiniano. En tal sentido han dicho que
el emperador a utorizaba la interpretacion verdadera fundada
e n las reglas de la exgesis y que la interpretacion imperial
estaba reservada en los casos dificiles para esas leyes
"ininteligibles, de cuya exgesis no se saca partido alguno (h).

(a) Ley 3-8, de leg o (1, 3), ley 2, d e eons t. prince (1,4).
. d '
t
(b) Thiballt. Logische All~legl1ng, pig3. 25-47-11 2. Hufeland, Gels ~,:j
I\ilmisehen Reoht, (Esplritu del D.' R.') 1, p. 121. MhlellbrLlch, 1, 4

- 207 No creo, primeramente, que exista uu gn ero de c~so<;

d0ses perados en absoluto, y adem:1s, par~cid o lenguaj e se
comprenderia dificil mente en boca de Justmlano. Lleno de
c onfianza en s[ mismo y en los brIllantes destmos reservados
:1 su obra proclama altamente que su legislacion no tiene antinomias '''nero de imperfeccion que podiaescapar f:1cilmente :1 la aie~cion mM escrupulosa! y habia de reconocer qu e
estas recopilaciones tan acabadas contuvieran leyes del todo
ininteligibles, es decir, leyes detestables Y estos casos le
habrian parecido bastante numerosos importantes para necesitar dos leyes con cuatro a ltos de intervalo! Todas las consideraciones generales rechazan este sistema, y los argumentos especiales que le sirven de apoyo son de una extremada
debilidad.
Las palabras de la ley 9, C. de lego"Si quid ... obscur ius
fuerit, ' se aplican, se dice, una oscuridad impenetrable; s in
embargo, no puede admitirse semejante interpretacion porque las citadas palabras no se encuentran en una de las dos
leyes de Justiniano que son objeto de esta pretendida explicacion, y adems porque el comparativo obscurius, tomado
de una manera absoluta , at.ena la fuerza de la expresion, y
quiere decir: un poco OSCUI'O, no enteramente claro. La prim era di sposicion legal de Justiniano sobre este punto establece que el emperador debe Iegum renigmata sOlvere, es de. cir, expli car los textos inexplicables; pero la palabra enigma
no expresa la id ea de una dificultad insoluble porque los
en igmas se hacen ordin ariamente para ser adivinados, yen
efecto, otros textos de Justiniano nos muestr'an que en SLI
estilo un poco en ftico, !En igma significa una di fic ultad en
general, no una dificultad insuperable (a) . De esta ma nera
--:-Htireland aade que esta interpretacion solo se aplica la ley 2, 21
CIt. A pl'opsito de la ley 12, 1, cit., dice, p. 46-51, que la interpl'ctaClOn eXls te solo en el caso en qu e el emperador mismo ha interpretado
ya. Esta res triccion, de la qua la ley no ofrece menor indicio, es t refu lada ademis por la argumentacion misma de JU5tiniano: tPor qu
c()~s ultar si no fuese el emperador eLlinico que debia interpretarb Y
Ind udable que el emperador no habia interpretado todavia en el momento en que se le consultaba'.
.(0.) En la ley lIn. C. de nudo j. quir. (VII, 25), se lee: Necj,.,.c QuirC'um nomen quotl nihil ab renigmate ui.3 crepat.~ ConoeOlllOS ul souti-

a.

:208 -

cacn po,> s u base los argumentos alegados favor del sistema que co ,~b~to,. y el clebre auto r que lo adopta no ha debido rcc urru' a d stnO como remed,o extremo para un caso de
ncce.'i idad absoluta. En el prrafo siguiente examinar esta
difi cultad y los medios de sustraerse ella.
Una vez fijado el sentido de las prescripciones de Justiniano, l'sta me hablar de su aplicacion real y de sus resultados
prcticos. Toda incertidumbre sobre el sentido de una ley
cra evidentemente deferida al emperador, el CLlal resolvia, no
por un a inter'pretacion autntica consignada en un edicto, sino
por mcdio de rescr iptos qLle solo tenian fuerza obligato ria en
cl caso espec ial para que habian s ido dados; y este estado de
COSaS parece haberse ma ntenido constantemente , porque
ocho allOS des pues de la promulgacion del Digesto, cLlando'
por la Novela 113 se prohibieron los rescriptos privados ( 24),
Ju st iniano dice expresamente que las Consultas y los rescriptos SObre la interpretacion de las leyes continuaran como
antl,rionnente. Mits tarde, en 5H, la Novela 125 prohibi las
consultas ( 24), sin aiadir, es verdad , la restriccion de la
Novela 113; pero esta restriccion subsistia, pues no puede
creerse qu e J ustiniano, desplles de haber proscrito solemnemente, y en di versos lugares, la interpretacion peivada, la
hubi esen restablecido de una manera indil'ecta y s ubrectida. La Novela 125 indudablemente solo trata de las consultas
que se sustmian la jurisdiccion ordinaria para someterlas
al empcmdol', constituido entonces como juez, d e igual suerte
que en nuestros dias se someten en Alemania las facultades
de derecho; pero esto en nada se l'efel'ia las solicitudes de
interpretacion.

_._ ... _-- - - - - do de es tas expresiones tcnicas pOI' Ulpiano, y mucho mejor 'desde el
descubrimiento del manuscrito ele Gayo . En tiempo de Justiniano, en el
cual exi stian tantas institlttiones cOJ:Dplctas, etc., la dific ultad debia ser'
mucho monor. De igual manera la ley 1, ' 13, C. ele vet. j. cnuel. (e, f7) ,
prohibe siglorum compendiosa cemigmata. Sin embargo, se podia
aprender en toJos los copistas la significacIon de los siglos, signoS,
ab reviaturas para escribir (N. t.), Y an habia entonces obras en que
los siglos estaban explicados como la de Valerio Probo.-En estos ~os
textos la palabra :enigma no designa, por consiguiente, una cosa 1ll.
.
accosiblc la in te li !r e n ~: .ta , Sll10
una cosa que es preCISO
apl'endar, .y que
,
. . d"
i
. t 1 1 1 III esfuelzO.
DO St: conoce por la practIca arIa, y S en VIl' U{ (0 a gl

- 209Si sobre este punto no es dudosa la legislacion, su aplicacion ofrece, por el con trario, tales dificultades, que hu.blera
debido lar pOI' resultado m ultiplicar las demandas de mterpretacion, hasta el punto de hacer imposible al emperador el
despacho de todo otro negocIO. Y no J u ~g u e mos de estas dIficultades por lo que sucede en los tiem pos modernos, en que
un juez medianamente instruido aplic.a s ~n dificultad l ~ legislacion justinianea, pues actunlmente el Juez puede slempl'c
recurrir los extractos de un curso , un ma nual elemental
que I casuma, ))ajo la f'Jrma m,\s apropiada, los trabajos y
lfls tl'adiciones de siete s iglos. Pero descartemos por un m omento estos trabajos y estas tradi ciones, y figurmonos un
juez ignoran te, como en general debia n sf'rlo, sin m s a ux ilio que sus propias fu erzas, en presencia del c ' rerpo del derecho , v" reducido la ciencia qU<J Justinia no habia formul ado:
este j uez, si tenia condencia de su mision, se veria s iempre
obligado recurrir al legislador , el cual, en un Estado de ta n
extensos dom inios, habl'ia de limitarse nicamente al tr'abaj o
necesario para tener al. colTiente la aelmin istracion de justicia, Sin embargo, las prescI' ipc ion8s de Justinia no no produjeron este resultado: haber s ucedido aS i, a dyer'tielo ' Jlor la
exper iencia, no las hubi "se renovarlo (a) ocho a ios d ~S pLl CS
de la promn lgacion del Digesto, Pa ra CO mllt'elldel' un hecho
tan extraoi'dinario es lll'cciso I'ecul'l'ir' a l pl'in ci pio de que ca usas entemmente coutt'iu'ias sllelca lrocl ll cit m enuelo los
mismos efectos: un ju ez llCLbil in st ruido :'t qui ell la intm'prctaCiOi l se pel' m ite, llO experimenta la nccesitlacl de cons ultar
allep;isladol': los jueces quicn% J' lstiniano prolli bia la int~I'prelaci on, tenian en su aboll ", para ~ali r del apuro, la apata y la ar bitrariedad, y no solicitaban ms de las que l podia expedir.

XLIX.- Yalor ]JI'ctico ele los principios del der echo rom ano sore la interpretacio n.

Despues de haber ex puesto las reglas del derecho rom ano

sobl'e la intl)f'lwetacioll ( 47, 48), es 11l'eciso examinar la autoridad de estas reglas en los pases rejidos por el derecho

(a)

Nov, 113, C. 1, pP. del aito G,I1.

TOMO l.

14

210 -

romano, Esta cuestion tiene analoga con la tratada m.

l'iba sobre las fueles ( 2i), pero no son idnti cas: aUI se\~~
taba de la formaclon del derecho, lo cual entra en el dom' ,
del derec I10 pu' bl',ICO; aqUl. se t rata de su aplicacion en lasInlO
relaci Jnes de los CIudadanos, yen este punto ocurre preguntar'
por qu no rije el derecho romano en dicha materia como e~
las dems del derecho privado~.
,
Desde lu ego seria necesario excluir una constitucion de
Justiniano, saber, la ley 3, C, de veto jure enucleando, como texto restituido ( li), exclusion que, por lo dems, no
tiene importancia, una vez que este texto es la traduccion
griega del que le precede (L, 2, eOd,), y no coritiene ninguna
disposicion nueva.
Una palte da los textos que se acostumbra tambien exclui r, debe ser ev identemente admitida, esto es, aquellos en
que Justiniano se explica sobre el carcter de sus recopilaciones y sob re la naturaleza de sus elementos constitutivos,
pues cuando dice, por ejemplo, que los fragmentos de los ju'i,"c,)nslIltos, insertados en el Di!(esto, y los rescriptos insertados en el Cdigo, no deben ser L.Onsiderados como instrucciones doctrinales, s ino como leyes verdaderas que emanan
de Sil autoridad, esto, m s qu e las r eglas de interpretacion;
pertenece al acta de promulgacion de las recopilaciones,
puesto que el em perador no nos dice lo que tenemos que Itacer, sino que dedara lo que l mismo ha hecho. 'Tambien se
podria, aunque por diferente camino, atribuir este carcter
las reglas de interpretacion propiamente dichas, cuyo verdadel'o sentido es el siguiente: Todos los fragmentos del Digest , Y del Cdigo deben ser entendidos segun estas reglas de
interpretacion, una vez que han s ido insertados en la suposiio n de las mismas reglas; y las leyes que promulgue en
adelante y todas las de mis sucesores, no habrn de enten
derse de otra manera, porque los emperadores sucesivos
aj ustal'n su eondLlCta, en el ejercicio de su potestad legislativa, estos mismos principios,,, En su vista, tendramos como I'esult ado que las reglas de interpretacion serian, en algun modo, la int.erpretacion autntica de cada texto, lo cual
ll OS lleval'ia, sin duda aloO'una l as conclusiones siguientes:
,
t" nen
las reglas de derecho roman o sobre la interpretacion Je,
fuel'za obl igatol'ia respecto de las recopilaciolles de Jus tJfila s poslIO, respecto de las Novelas y un respecto de las leye

211 -

t eriores de los emperadores griegos s i hubiesen sido adoptadas por nosotros; pero tales reglas no son aplicables al dere,cllo cannico, 'ni ::\ las leyes imperiales, ni las diversas leyes
provi nciales, porque Justiniano no. podia~ en virtud dll un
fideicomiso legislativo perpetuado mdefimdamente, regular #
la forma en que los papas, los emperadores de Alemania y
los prncipes alemanes habian de ejercer el poder legislatiyo (a).
'
.
Consideradas bajo este punto de vista general y .exterlor
1as reglas del derecho romano, tocantes al punto que nos
ocupa, tendrian una gran parte de au toridad, pues se aplicarian ::\ la legisiacion justinianea, que constituye el objeto ms
importante; pero si se examinan dichas reglas detenidamente,
llegaremos ::\ la conviccion de que ni aun para la legislacion
justinianea tienen hoy fuerza obligatoria. La ms esencial de
ellas es, seguramente, la que se contiene en las dos ordenanzas de Justiniano ( 47, 48), que establecen la nica manera de interpretar, mejor prohiben la interpretacion: ahora bien; esta regla fu ndamental no puede ser aceptable como
ley por las razones siguientes:
Primera, La citada regla se encuentra estrechamente ligada con la prohibicion de los comentarios ( 26) en virtud de
un 1azo que resulta, no solo del espritu y del fin de estas
prescripciones, sino tambien de su forma misma, pues en
1a segunda ordenanza se suceden ambas inmediatamente , y
la una aparece como consecuencia y determinacion de la
otra; luego si hoy no rij e la prohibicion de las obras cientficas ( 27), tampoco debe rejir para la interpretacion; aeeptrtrla respecto de esta ltim a, aislada y separadamente de su
conjunto primitiYo, no seria seguir la legislacion justinia nea ,
sino inventar una regla arbitraria que no tendria de comun
con esta legislacion otra cosa que la letra,

(al El caso contrario har ms evidente lo expuesto. El rey Fedel'ico Guillermo JI ha in sertado en el Cdi o,..,o prus iano las reulas
de intf' ro

pret acion que rijen para dicho Cdigo y para todas las leyes futm'a ,
de e,te rey y de sus sucesores; y estas leyes obligan al mismo poder
l::gi.:;latiro en tanto que no s ean abolidas. Aqu f se reproduce nll eY .1 mente la ,li ..; tiIlCioll r ua ex iste en tre e l derecho publico y r.l doror-!!!)
pl'iv:l do.

212-

Sc"'unrln.
La aplicacion
de estas leyes
es no solam entc... 'o
.
.
. '
dificil para nosotros, S InO enteramente Imposible. En et t
Justin iano sustituy l a interpretacion del juez por los res~~O:
tos imperiale:::; per o co m o no existe sem ejante institticion ~
,ninguno de los Estados de Europa, la interpl'etacion autr~
tica ordenada por la ley no podria tener lugar (a); ningun
j uez ni tribunal tien e facultadcls par a esta interpr etacion legal , ni aOI1Clue l a tuvier a, podria suspender su decision h asta.
obtenerla, y , adem s, tampoco seria esta la interpretaciOl}
ordenada por' Jllsr ni ano, sino otra cosa enteram ente nueva,
Tngas() en cuenta que la intel'pretacion imp<! !'ial n o puede
compar ar se co n las instruccion es queen algunos paises expide
una co mision kg'is.at iva el ministro de Justicia (b), por que
los datos histl'ieos qu e tenem os sobl'o el carllctcr de Justiniano nos ensenan (I UC tom aba muy elt s('rio su accion ,PCi'tIl onal exclusiva sobr e l a interp!'etacion de l as ley es.
En vista de todo, si r econocem os la necesidad dc susti tui r '
con otra cosa las prescri pciones r eales de Justiniano, pOI'
qu<'~ rld cner sc en I'ste cam i no y no concede!' l a intcr jll'etaci lln Sll natmal inclcpenelen cia1
El sentim iento imperioso dc esta necesidad ha h echo imagin ar', p::t m cxplicaI'se l as or denanzas ele JlLqiniano, un sistem a tr:1lJaj osmn cnte cl abomdo ( 48) al cual no tenlam os pl'ecision c!e r 0cu I'ri l', ni h acia falta alguna. Val e ms reconocer
que .Tu ~ti ni ;l l'1O Pl'ollibi la inter pl'etacion pr'ivarla y q Ue) el der echo c onsll ctucJ in ario general ha der ogado esta l)1'ollibicion (e), por'quc al ru0ns Se) emprenrlerla la obra do buscar '

(a)

T h ih~ ut,

A1)handlungen. p. 102. Vase respecto t. la opiolon

contl'aria, 1.5h1' Magazi n. tU, p. 102. quien sc admil'a sin r a7.0nde que la

inteqwctaci oH auh:nliea tenga efc('to retroac ti vo , as unto do que Ite de _

OCU p flPlnO

}H'ontn. Se

p U t~lle

ver la Novela"143

pI' .

(1) En PI'u$ia cx i:ll iO Ulla comsion l.Jg is la tiv:l inv('s tida del uCl'ccho
de illte l>p rct~c i ou ohligator ia: m:ts t..1.rJe f:t ahnlhl a es ta comisiono
ef. 51, nota
All vi\5 l' ta.3c que trato ~C{ui ele lo ~ pai )~ 3 de derecho

a:

comun .

(e) Cas i en es te 3enti(locnliende Z:lchat'y.~ la cue;tion ! 1(J1 'i'iUJIWletih,

p . {G4; pJro aHauo er uivocadamento qU<?l e I1l 0eec!h) l'-J mano ufl'CC? Jntla5; So~ H'O c :'i te punto. ([no Cie l'to3 tox t03 aumi tt)n la in tcrprctac lon y
otro .. la l~cc h .1r.ml , y ([u e h prc tica moderna 1m res u~lto la duela un
fav or uo la interpre tadon.

- 213 'en la historia del derecho un ejemplo de una c.ostumbre tan

t n incontestable como este. de la lllterpretaclOIl
.genera1 ya
.
privada, desde 1rnerio hasta I~uestros dlas; pero, en ~I sentir no hay necesidad de admitir una costumbre dero"adora,
pu'es considero las opiniones del d~recho romano ~obre esta
materia como inaplicables en si mIsmas. La Imposl?lltdad ~e
s u aplicacion es el mejor de los argum entos: /ustlllmno ~IS
mo referia la prohibicion de la interpretaclon a una lllstltuclOn
polltica, la de los rescriptos imperiales, enteramente ' a.bo~ida
en la actualidad; forma, por tanto, parte del derecho publico,
v por lo mismo, no puede invocarse conforme los pr:uci
pos generales sobre la distincion del derecho pblico y del.
,(jerccho privado ( 1, 17).
Comparada mi doctrina con el sistema de explicacion forzada que he combatido, ofrece precisamente los mismos resultados: all se reconoce fu erza obligatoria las ordenanzas
de Justiniano, pero se las restrinje al caso puramente imagi-.
nario de las leyes ininteligibles; aqui se admite elsentidocompleto de las ordenanzas, pero se niega formalmente su aplica.cion al derecho act.ual.
Ntese que ahora trato solamente de la prohibicion de la
interpretacion pI'ivada. En cuanto las reglas contenidas eh
el Pigesto relativas la in terpre ~ acion en si mis ma, biea podian ser recibidas como leyes; sin embargo, creo ms consecuente rehusarles esta autoridad, colocando en la misma lF
nea todas las prescripciones del derecho romano tocantes {
l a interpretacion y considerarlas abrogadas, pues semejantes
dist~ncion es constituyen siempre un trmino m edio que, en
realidad, cambia lo que parece conserva r; y, sobre todo,
,cmo saber las reglas que Justiniano hubiera juzgado con vemente establecer si hubiese admitido el principio de la interpretacion privada? Por lo dem:l.s, la cuestion no tiene import anClaprlictica, porque el Digesto no contiene sobre la interpretaClon regla alguna contraria los principios generales
hoy adoptados. Esta circunstancia mantiene tambien la aut oridad moral de dichas reglas, y nos permite consultarlas
como medio de instruirnos; sentido en el cUdl las cito en
apoyo de las doctrinas que he tratado de establecer.

214 -

L.-Opinion de 108 autores modernos sobre la interpre_

tacion (a).

En la exposicion que precede han salido frecuentemente at

paso las contrarias opiniones sostenidas por los autores modernos; terminar, pues, reasumiendo estas opiniones, referentes diferentes puntos capitales de la materia que nos
ocupa.
Desde luego se presenta la definicion generalmente admi
ti da de la interpretacion como explicacion de las leyes oscuras (b ). Y admitir una imperfeccion accidental de las leyes
como condicion necesaria para la interpretacion, es considerarla como remedio de un mal, remedio cnya necesidad debe
disminuir medida que las leyes se vayan perfeccionando (e). Y ciertamente que nadie desconoce que para las leyes
oscuras es la interpretacion ms importante y necesaria; en
esta materia es donde el talento del intrprete brilla en todo
su explendor, y es tambien verdad que la mayor' parte de his
reglas precedentemente expuestas se refieren los defectos
de las leyes ( 35 Y sig.); sin embargo, dos motivos me impulsan rechazar esta definicion, como estrecha y perjudicial
al conjunto de la materia. Es el primero la consideracion de
que es imposible el estudio profundo y completo del estado
de enfermedad, menos que se tome por base el estado de

(a) H aqul los. autores que han producido los ms ricos materiales
de la obra, 6 que pueden ser considerados como los r epresentantes de
las opiniones ms generalmente admitidas: Ch!'. H. Eckhard, Herme-
neutica juris, ed. C. W. Walch. Lips., 1802, 8.-Thibaut, Theorie der
logischen Auslegung. des R. R. 2.' ed. Altona, 1806, 8.-Mhlen-
bruch, 1, ~ 53, 67.-Aqu , como en otros lugares, Doneatl, 1, i3, 14, 15,
mc;est!'a la originalidad y la independencia de su espritu.
.
(b) Forster, 'de j. inte!'pr., 1, .1; Hellfcld. 29; Hofacker, 1, 149, 151
y 152. (Hhner) Beritchtigungen und Zusatze zu Hopfne!', p. 113. Hufeland, Lehrbuch des civilrechts, I, 28.-Los romanos consideraD:;:
e.ste punto de otra manera, ley J, 11, de inspic. ventre (XX 'V,
Quamvis sil manifeslissimum Ediclum Prreloris, attamen non es t ne-
gligonda interpretatio ejus.
.
(e) Zachariro lo entiende literalmente, Hermencutik, p. 160.

215 -

<alud al cual debe necesariamente referirse toda desviacio"

;nor~al. El segun,do motivo consiste en que la definici oll
cercena la parte ms noble y fecunda de la interpretacion, lo
que consiste en comprender las leyes no defectuosas, y por
consiguiente desprovistas de oscurJdad en toda la vari edad de
s us relaciones, en toda la riqueza de s us dese ~vol vim ientos,
asunto de una importa ncia tan ca pital pal'a el estudio del Di~esto, Y si ponemos en relacion la doctrina que restrinje arbitrariamente la interpretacion las leyes oscuras con la op'nion que considera las leyes muy oscuras como sustraid as
por Justinano al dominio de la interpretacion ( 48), obtendremos la singular consecuencia de que las leyes 11I) deben
ser ni muy oscuras ni muy 'claras, s ino ocupar un lu gat' intermedio entre la lu z y las tinieblas pa l'a que el intrprete
pueda ocuparse de ellas.
,
Conviene ahora examinar la definicion con respecto la
diwsion que domina toda esta rriateria, saber, la interpl'eta
cion gramatical y la interpreta cion lgica (a ). Generalmente
no se consideran estas dos clases de interpretacion co mo necesarias insepa rables, a unque una otra pl'edominen segull
las circunstancias, conforme se ha ex'puesto en otro lu gar
( 33), sino como dos mtodos opuestos qu e se exc lye n m tu amente. La in terpl'etacion gra matical tiene por objeto .el
sentido de las palabras, la interpretacion lgica el fin el moti vo de la ley: la una es la regla , la otra la excepcion , En este
paralelo, establecido entre las dos clases de interpretacion, la
sola idea clara mente expresada, y generalmente admitida, es
Cj Lle la interpretacion lgica se a broga grandes libertades, y
que debe ser muy severamente vigilada; por lo dems, bajo
el nombre de interpretacion lgica se com prenden las ms
diversas ideas. De este m odo se ha lla mado inter'pretac ion
lgica la rectifica cion de la frase por el pensamiento de la
' ley ( 35 Y sig,), y tambien ha significado el co mplcmento d')
la ley por via de a,nalogia. Pero si las reglas de interpretacion que acabo de reasumir son exactas y completas, es preciso evidentemente renunciar una division que, al desarrollarse, oscurece la materia en vez de exclarecerla.
(n.. ) Eckhal'u , i7, 23; Thihallt. Pandec ten, 8 ... ed .. 45, 46. 50. ;,'!:
'fhih:lllt, logisclte Auslcgh ng' , 3,7, 17,29

- 216 -

Por ltimo, y este es el punto m{ts importante, se ha co _

prendido bajo el nombre de intel'pretaciQn 16giea un proce~_
mi"nto que conduce {t una v erd a d'~ra 'mo dificacion de la ley,
Ya he mostrado de qu manera se podrla rectificar el pensa_
miento mis mo de la ley por medio d" su pensamiento verdadero; a qu se r ectifica el pensamiento mismo de la ley to,
ma ndo por tipo la idea que hubi era debido expresar , En su
consecuencia, se refi ere la ley {t un motivo; y si las deducciones lgicas de este principio, puestas en pa'aleJo con las
disposiciones de la ley, son ms extensas m s restrinjidas,
s e restablece el equilibrio por una nueva especie de interpretac on extensiva restrictiva; y en esta operacion no se tiene
en cuenta si el legislador ha cometido voluntaria mente una
inconsecuencia lgica si no se ha apercibido de una consecuencia del p'i ci pio; en lo que toca este ltimo caso, se s upone que s i hubiera s ido obj eto de s u atencion, lo ha bria a doptado infaliblemente. Ta l es, al menos, el conj unto de dicho procedimiento. Cier tamente que se le s uele modificar di ciendo
que, en nombre del motivo de la ley, se puede siempre extender sus disposiciones, pero nullca rest'injirl as (a); mas esta
es una distini on que'dit1 cilmente se justificara,
El nt'rprete que pretende corregir el pensamiento de la
ley, su rea lidad misma y no Sll apariencia, se coloca por cima
del legisla dor y desconoce los lim ites de sus poderes: su ob'a
entoncp.s no es la interpretacion, s ino una verdadera formacion del derecho (b), Bastara semejante confusio entre dos
cosas esencialmente distin tas para rechazar desde luego esta
ma nera de proceder y para pl'ohibirla al j 118Z como incompatible con la riaturaleza de s us fun ciones, si dos motivos,
referentes la esencia mi sma de este mtodo, no lo condena-

(a) Thihau t, Pandecten, 51 , 52, Adm it e la extension segun los

princip ios y segun la intencion del legi slador. Lo que Thibaut llal~a
la intencion dd legislador, es lo que yo designo con el nombre de esplritu verdader o de la ley.
t
(b) E.~ ta consiueracion cond uce menudo la doctrina ig ualm OIl ~
errnea que afirrp.a estarle prohihida al juez la in terp l'etncion, la edua
pertenece al legislador sblament0, por ma que puede delegar su er echo. Vasc 32, nota d.

..

217 -

ren de antemano. En efecto, la incertidumbre que generalmente tenemos sobre el mvil verdadero de la ley, los numerosos errores que esta incertidumbre nos ex pone, harian completamente arbitraria la intcrpretacion inferirian
un mortal ataque al principio saludable de la fijeza de las leyes (a) Puede suceder que una multitud de ideas intermedias distink'ls del motivo de la ley, hayan determmado al legisl~dor extender restl'injir el contenido de la misma
separndole si n inconsecuel1cia del mtodo principal; y esta
consieleracion elebe ponernos en guardia contra las apariencias de lgica rigurosa que dicho mtodo presenta (b), En el
punto en que, consecuencia de un estudio profundo, no se
diera materia pal'a estas dos objeciones capitales, podria rec urrirse con provecho la extension restriccion sacada del
motivo de la lcy, pero no como interpretacion, si no como
<Iesenyolvimiento progresivo del derecho; desenvolvimiento
que es tambien aplicable aljus sing[are, s i bien respecto de
ste no puede el juez proceder por via de analoga ( 4G),
Los autores modernos consideran, sin embargo, tal mtodo ms menos restrinjido como una verdadera interpretacion permitida los magiskados, y el motivo de ello consiste en que la asimilan otros casos semejantes en apariencia y en la mayor latitud que conceden la independencia
del intrprete. Para convencerse de esta aSimilacion, bastar
recordar lo expuesto sobre la interpretacion extensiva restrictiva pl'opiamente dicha, que co nsiste, no encorrilgir la ley,
sino en restablecer su pensamiento oscurecido por la letra
del texto.( 37), y podr citar, como segundo ejemplo, la interpretacl<)n por va de analoga ( 46); pero en estos casos
de interpretacion verdadera falta ordinariamerite la regla, la
cual se suple mediante un de!:arrollo artificial que se le da

(a) Tal es el verdadero sentido de las leyes 20, 21, de leg, (1, 3) :
.(?\~n OlDnI~lln . qure a m!ljoribu3 constituta sun t, ratio reddi potes t.E l Id eo ratlOnes cornm qure constitunntur, inquiri non op ort~t: aliorIuin
~ult.a ex his , qure carta sunt, subvertuntur. Inq l~iri non Op01"tet no
s~ gllltlca fl~le ~e du~a pt:ohibir la investigacioll d('l motivo ue la loy.

arno que e~ta In ves lIgaclOD no debe conducir modificarla.

(") Encuntranse e"celentes doctrinas sobre' esto punto en Stahl.
Recht"philosophie, JI. p. 177.

218 -

las fuentes, mie~tras que, por el contrario, en el caso del mtodo que combatImos, la regla eXIste y se pretende susrt .
la ar(ificialmente por otra ley. Citar, por ltimo, un ca~~~
que no he hablado toda vla: el caso de que un <tcto viole n I
letra de la ley, sino su espritu (n fraudem ' ~gis).
,o a
Es indudable que la ley, en su aplicacion, debe regir para
todos los actos que correspondan la institucion que regula
ora estos actos aparezcan en relacion afirmativa, ora en re:
lacion negativa con la misma ley (a); sin embargo, generalmente se cree que en este ltimo caso, cuando la ley aparece
violada sUbrecticiamente, hay necesidad de una interpretacion que la extienda fin de que pueda comprenderlo . As,
por ejemplo, cuando los intereses usurarios se ocultan bajo
la falsa y engailosa forma de un contrato de una pena, se
supone que el legiSlador no ha podido prever estos actos
fraudulentos , porque sino los hubiera prohibido por una disposicion adicional, y por consiguiente, que solo una interpretacion extensi ya puede reparar su falta de prevision. Pero no
es esta la realidad de las cosas, pues no se trata aqu de interpretar la ley que aparece clara y suficiente; se trata de
apreciar un acto individual (b). En efecto, si aplicamos este
acto los principios prohibitivos de la simulacion, trataremos
la venta la convencion penal aparente como un verdadero
contrato usurario, poniendo as, en virtud de nuestro juicio,
la letra del acto en relacion con su pensamiento real. En el
fondo este procedimiento es el mismo que el seguido en
ciertos casos para la interpretacion de las leyes ( 37); mas

Ley 29, dleg. (1,3): Contra legem faeit 'lui i,l faci! 'luodlex
proh ibet : in fl'auuem vero qui salvi verlJis legis, sententiam ~ju s cl.rcUllyen iL}) L ey 5, C. de lego (l, 14): Non dubium est in lege m comnllttere eum, qui v~rba legis amplexus contra legis nititur Yo luntatel~.
Nec pcenas insertas legibus evi tabit, quise contra juris sententiam sre\,a
prrerogativa verborulU fraudulentor excusa!." Ley 21, de leg. (1, 3),
ley 61, 1, de condil. (XXXV, 1).
.
dju(b) Segun la ley 64, 1, de condil. (XXXV, 1), Legem enIlU... 'omavandam interp)'etatione se podria creer que los jurisconsultoS r ro
.
'
". .
dderll.;pe
no ,:> con'3Ideraban este caso como un::t lIlterpretaclOll ver a t so Y
.
t
.
.
1
!S9X cn
ell03 dan la p~labra inte)'pretatw un sentldo mue 10 m,l
lo 3pli ~an todo proccrlimiento cientfico.
(a)

- 219 empleado para la apreciacion de los actos, ofrece mayor grado de certidumbre, pues en lugar de ir reconocer en un texto legal la impropiedad de los trminos, aqu nos proponemos descubrir una intencion fraudulenta, y las circunstancias ordin~riamente se prestan ms para ste que para aquel
descubrimiento.
Independientemente de estos errores, existe, adems otra
causa que ha venido favorecer este mtodo ilegitimo de ininterpretacion, Y es saber, el ejemplo de los jurisconsultos
romanos, que, la empleaban sin escrpulo alguno. Pero este
no es un motivo de justificacion, porque la posicion especial
de los jurisconsultos romanos les daba una influencia directa
en la formacion del derecho, influencia que en los tiempos
modernos no ejerce en rrianera alguna ningun jurisconsulto,
ya sea autor magistrado (a).

LI.-Principios de las legislaciones modernas sobre la interpretacion.

Los Cdigos modernos contienen acerca de la interpretacion

menos disposiciones que sobre las fuentes del derecho ( 31).
El Cdigo francs no habla de ella, pero la obligacion absoluta impuesta al juez de juzgar, pesar del silencio de
la oscuridad de la ley y la misio n especial del tribunal de
casacion, muestran suficientemente el ~sprtu de su derecho
sobre esta materia. Cada juez tiene una li bertad completa de nterpretacion, y la fijeza y la unidad del derecho estn garantidas contra interpretaciones arbitrarias por el tribunal de casacion que, colocado por cima de todas las jurisdicciones, ejerce una sbia y tutelar vigilancia.
La sentencia sometida su censura ha adquirido entre la!5
partes la autoridad de la cosa juzgada. Se cumpliria enteramente.el fin de esta instituGion si el tribunal tuviese al casar
.
'
una sentenCia, el derei;ho de juzgar por si mismo el negocio;
pero no sucede asi: casada la sentencia se remite el proceso
otro tribunal, de modo que pueden darse en la misma causa
mucQas decisiones errneas y provocar muchas sentencias

(a)

Gr., ~ 10-37, nota

<r.

220 -

<k casacion. Estas formas complicadas y dispendiosas p

.
ti.
den cleque antlguamen
e acasaclOn no pertenecia uneuroce. . I staO
. ,a un cuel. po a d
t t
erpo
judlClU,
I11I11IS ra IVO, el consejo del r
1as VIO
1

d
que r eprll11la
amanes
e l
a l ey sin hacer porey
mi~mo.i usticia; pero desde la revolucion no subsiste este m~_
tiYo; las funciones del tribunal de casacionson puramenteju_
diciales y ofl'ece las mismas garantas de ndependencia que
el resto de la m agistratura. El inconveniente que acabo de
seftalar quiso remediarse des pues; mas las primeras tentativas fueron insuficientes (a); no as la ltima ley dada sobre el
asunto que va ms derechamente su objeto, pues establece
que los magistrados encargados de un negocio por un s ?gundo decreto de casacion deben conformarse con la jurisprudencia dd Tribunal Supremo (b).
El Cdigo prusian o ordena los tribunales interpretar la
ley segun sus trminos, su conjunto y sus motivos inmediatos
y ciertos (e). Una ley ms importante y anloga las ordenanzas de JLlstiniano prescribia los jueces someter sus dudas L una comision legislativa y cumplir sus decisiones; pero
esta ley ha sidQ abolida, y hoy los jueces interpretan la ley
con absoluta ilidependencia; solamente se les encarga que
eleven sus dudas al ministro <le Justicia con el objeto de tenedas presentes para la legislacion (d). Cuando la leypresenta una lag Ul~a, el juez debe resolver segun los principios generales del Cdigo, segun las disposiciones q1de regulan los
casos del mi smo g'~nero; y debe tambien llamar la atencion sobre esta laguna fin de que el legislador pueda llenar el vaco (e). La legislacion francesa en las provincias del Rhin, donde est en vigor, ha sido modificada por la prescripcion, que
establece que despues de la casacion de una sentencia juzga

(a) Ley del 16 de Setiembre de 1807.-Ley del 30 de Julio de 1828.

(b) Ley del 1.0 de Abril de 1837 (Bulletin des lois, IX srle ,
t. 14, p. 223), arl 2.: Si le deuxieme arre! ou jugement est cass~
pour les memes motifs qua le . premier, la c~ur roya le, ou le trlbU~~
auquel l'affaire est renvoyee, se conformera la decision de la cqur
~assalion , sur .le point de droit jugu par eette cour..
(e) Allg. Landrechl Einleitung, 46_
(d) A_ L. R. EinL, 47-48, el Anhang, 2.
(e) A_ L. R. Einl., ~ 49-50_

221 -

definitivamente e l tribunal de casacion, Para el resto de la

Prusia se acaba de introducir el procedimiento de casaClOn
bajo el nombre de demanda de nulidad , en virtud del cual el
Tribunal Supremo, encargado de esta funcion (Glleheime
Obertribunal), resuelve en definitiva despues de haber annlado el juicio (a),
El Cdigo austriaco indica t. los jneces como medios de
interpretacion el exmen de la .ley en su conjunto y la illl( llcion evidente del legislador, A falta de una ky, el juez debe
determinarse segun las leyes relativas lnatl~ rias s01nejantes y segun los prin dpios de las leyes anlogas, y como (illimo medio, segun los principios gcneral os del dereclw , La
prohibicion establecida pOI' .Justiniano ele la il1ter'pretacioll
privada ha cedido sn puesto CL la elisposicion mny racional dI]
que la in t0r)1'etacion autntica contenida en una leyes la
nica obligatoria para todos (b) ,
Por ltimo, si se trata ele saber las ' "glas mito; apropiadas
las necesHades de la poca actual, creo qnc, ea ,~I dom!n i')
de la intel'))1'utacioll v81'daebra, deberia dej a rs" a l ju',z una
completa independencia, p'ol:)illdolc todo lQ (lue Si) Ira COl lsiderado equivocauamelllc CUl1l') inte1'wctncioll; y co mo ele
ordinario los limites e ntre la ,jl(e r'pr'i'~ racioll pu r," y la l'01'maciol1 del dCr'echo r\J,sl rl tan bastante incicl'tO.~, del],''!," existir una autoridad s uperiol' cuya acc ion n cstl1\' i,'''' embarazada por' esta dislincion ; dicha a ntor:icla:l, ,)sp.)cinl menlc instituida para velar' IYJ' ellwngr'c.so ele! ,kl")c llO ( 31), habr-Ll de
intervenir' tambi<:1l siem pl") 'fn.J :; .1 suscitasen ,llu las's,)I)['tJ l:t
interprctacion :1<) una I"y, 1'11 ,I,j'eUo (l!; esta mrlol'i,lad, y
aun donde exi st.i:~ i~a! pod >la, si n pcli geo, cOilfL \rS8 !:t nt:~ ['
pretacion tl'l1.scell clcnta l;" un cn'}['[1o j u' licia[ O'WU1il.atl,) do
una nlancra sCln -~.ian h a l h'ibu;-w.l de cfls.l. ci ~ tl d l l F l'illleia .
~ ~l tribUl!nl e.i et',.~el>iCl.. sobre In. adrninist',ilcio:-r de justkia In.
mflllenCl;). sa.ll\fln,bl.~ que ejer-cicf'on en la an tig!lrt H,0/na el

pretoe y los juri,ccmsultos, y t'(n:ll'ia en su podol' esta into'pre taclOl1 extensiva y r~ste i ct i ya que he dLsti ng : ido d0 la n-

terpretacio)ll v.Jl'claucra y qu e excede de los po,101'c.s de

.iuez o'(lin ario,

<111

(a) Ol'll'cnill1Za ue 14 de DIciembre de 1833 17 (G'l::;c tz-:; :un:nlun;.r,

t R3:1, p. 30G).
'
(1)) O, tul'I'Oieh, Gesctzbuch. Einl. 0-8,

~IBRO

j3EGUNDO,

RELACIONES DE DERECHO.

CAPTULO PRIMERO.
D EF I :-l I C I O~

DE L AS RE LA C IO~E S DE DER EC HO Y DE SUS

.DIFERENTES ESPECIES.

LII .-Delin i cion de las .r elaciones de derecho.

He hablado precedentemente ( 4, 9) de la naturaleza general de las relaciones de derecho y de qu manera se refieren la gran livision de este en pblico y privado; voy
ahora ocuparme (le desenvolver los caractres esenciales
de dichas relaciones en cuanto pertenecen al derecho privado;
y como este derecho es el objeto especial de mi obra , la frase relaciones de derecho s ignifica en ella, sin distincion
algun a, las peculiares al derecho privado.
El m undo exterior, esto es, el medio en que el homb~e
vive; nos solicita b9.jo muc:hos aspectos, segun los pu ntoS
cOlltacto que con l tenemos; pero los ms importanteI
son las relaciones que nos ligan con los srCS de, a
misma naturaleza y del mis mo destino. Para que los seres

223-

libres, puestos.de esta manera en relacion, puedan ayllflarsc

mtuamente y no estorbarse nunca el desarrollo de su actIvidad es necesario que una lnea invisible, de s eparacion determi;le los limites dentro de los cuales el desenvolvimiento
paralelo de los individuos encu~ntre seg~ridad indep~n
dencia: ahora bien, la regla que fija estos limItes y garantlza
esta liberlad se llama derecho; y aqui se revela el carcter
que relaciona y distingue al derecho de la moral. Sirve el derecho la moral, no cumplien~lo directamente sus precepto8,
sino asegurando al individuo el ejercicio de su libre arbitrio;
el derecho tiene su existencia propia, y aunque en ciertos
casos el ejercicio de un derecho particular presenta un carcter de inmoralidad aparente, no implica esto contradiccion
alguna.
La realidad y la necesidad del derecho es una consecuencia de la limitacion humana, la cual no es accidental histrica, sino inseparable de su condicion en esta tierra,
Muchos ' autores parten de un punto de vista enteramente
inverso paea lJeg~.r la idea del derecho, y establecen, como
su base fundamental, la idea de la injusticia. Segun ellos, la
injusticia es la violacion de la libertad por una libertad extraa, un obstculo que se opone al desenvolvimiento del hombre, un mal que es necesario remediar y, en su opinion, este
mal tiene por remedio el derecho. Para algunos es consecuencia de un acuerdo' de las voluntades individuales, que sacrifican una parte de su libertad con el fin de asegurar el resto. Otros lo creen consecuencia de una fuerza exterior, nica
capaz de sujetar la voluntad del individuo, llevada naturalmente al estado de guerra.
Todos estos autores establecen una negacion como base
de sus doctrinas, como si la enfermedad pudiera servir de
punto de partida para el estudio de las ley'es de la vida; para
ellos
. el Estado es una fuerza coercitiva, sin la cual se podda
vIvir cuando todas las voluntades estuviesen reguladas por
la justicia, mientras que, :l mi juicio, en este ltimo caso
es cuando el Estado brillaria con' nuevo explendor, nobleza
y poder.
Bajo el punto de vista en que nos hemos colocado, cada
relacion de derecho nos aparece como relacion de pel'sona ,\
persona, determinada por una regla jUl'dica, la cual asigna
:'i cada individuo un dominio en donde su volulltad reina in,

224 -

<lepcndicntemente de toda voluntad extraa, -En su

, tod
' d e (erec
l
h o se compone <le dos elconsccucncw.,
a reiaClon
,
' d d l
ementos: primero,
una mat erla
a a, a relacion mis ma;segUndo
la idea de derecho que regula esta relaci~n: el primero pued;
ser consIderado como el elemento material de la relacion d
derecho, como un simple hecho; el segundo como el ele~
mento plstico, el que ennoblece el hecho y le impone la forma del derecho,
Todas las relaciones de hOlflbre hombre no entran sin
embargo, en el dominio del derecho, porque no toda~ ne~esi
tan, ni tampoco S0n s usceptibles de ser determinadas por una
'egla de esta clase; y en este punto cabe distinguir tres casos, pues dicha relacioll humana puede estar enteramente dominada por las reglas del derecllO, . es tarlo 8010 en parte
enteramente fuera ele ella: la propiedad, el matrimonio y la
amistad pucden servir de ejemplo de estos tres diferentes
casos.

LIlI.-De las diferentes especies de relaciones de derecho,

Pueelc definirse; la relacion de derecho, diciendo que es el

dominio d0 la voluntad Iibl'e ( 52) , Siguese ahol'a determina r
las cl'clln c;tancias r'n las cu.ales la voluntad obra libremente
.Y hasta (londe se extiende su imperio, lo cual conduce naturalmen te:t UIl resmcn, sumario de las diferentes clases de
rel aci o n r~ el:) derecho,
.
L[\ v0ltmtacl lm,'clc ob1':1r sobre la persona misma del indivicluo; .Y t[\mbi()l\ m overse fnepa d,) su peopia persona, es
deci r', sobl'O el rilul\do que le es exterior: tal es la ms alta
g8neeali mcioll de los diferentes modos de a ccion de la voluntad, En el mundo exteriol' S) COll1!1l'ende la nn tUl'aleza no
libre, y a'.\:)rntS YOlllnt<1dc)s libres como la l111estl'a, esto es,
]lCl'.sOI la.S Q:((['[\llaS nucslI':; p8l'sonalidad; y mirada as lgical11 81 1to la clI'clstioll, 110S encontramos con tees clases ele
objetos ' ;0:)1'0 los cLlilles jlLl'ltle obea' la voluntad llUm~lla Y
(IlIe pa'cc::ll constituir' lees gneros peincilJales de relaclOlles
<1<: dc!'echo, sabel': la perso na propia, la natll,l'aleza no 1I~:
y las personas extl'auas, Voy recorrer suceslvamente'!ndO
detalle, cada una ele las tres clases de objetos, com en.z suspor la pel'sona propia individual, considerada colIlO
ceptiblc elo relaciones especia les ele derecho,

225 -

Sobre este punto exist:! una do ctr'ina que se ha extenrJid (,

considerablemente. El hombre, se dice, tiene sobre su persona un derecho que nace necesariamente con l y se !xtingue
con su vida; este derecho se llama o,.iginario, por oposicion r,
los derechos aC('lui,.idos, los cuales son de natural eza pasajel'a y puede el hombre ejercerlos accidentalmente sobre s us
semejantes en el curso de su vida. Varios autores han llevado tim lejos csta doctrina, que consideran la direccion de la
in teligencia como un derecho de prop iedad, del cual hacen de_
rivar lo que se llama. la libertad de pensamiento; pero no se
com prende como pud iera impedirse al hombre pensar 6 se
pueda cohibir su pensamiento, violand~ as, de una de otra
manera; esta especie de propiedad; y SI, para hacer inteligible esta doctrina se dice que el hombre tiene propiedad sobre su sr visible, sobre su cuerpo y sobre sus miembros,
podria admiti rse un a violacion que reprimiese esta teora, la
cual es tan intil como censurable, porque, entre otras consecuencias, conduce legitimar el suicidio.
Hay, sin embargo, un elemento verdadero contenido en el
falso principio de un derecho originario en el hombre.sobre su
propia persona. Desde luego no puede desconocerse que el
hombre dis pone lcitamente de si mis mo y de sus facultades;
y hay ms, todo derecho verdadero tiene por base implica
necesariamente este poder: as, por ejemplo, la propiedad y
las obligaciones no tienen otro s~ntido y .valor que el de una
extension artificial de nuestra fuerza personal; son nuevos
rganos que el arte aade nuestra primitiva naturaleza;
pero esta posesion de nosotI'os mis mos no tiene en modo alguno necesidad de ser r econocida y definida por el derecho
positivo, y confundi r este poder natural con sus extensiones
artificiales ponindolas al mis mo nivel y tratndolo de igual
manera, es un error que no tiene justifi"cacion alguna. Adem~s, aunque muchas instituciones del derecho positivo exam inadas en su prin cipio estn, en efecto, destinadas protejer este poder natural del hombre sobre su propia persona
contra las agresiones de sus semejantes, como, por ejemplo,
un n. gran parte del derecho criminal y las numerosas dispo"idones del derecho civil dictadas para prevenir la difamacion, el fraude y la violencia, y especialmente las a cciolws poBesorias; au nque cada uno de estos .derechos tiene p OI' objeto ftnalla inviolabilidad de la persona, no se les debe cOllsiTOMO 1.

15

- 226 -

dnrar como simples consecuencias de esta inviolabilidad "

t'
como ills tl' lICIOneS
en t eramen t e pOSItIvas, cuyo especial,8100
cont"nido difiere de la sanclOn
. de la personalidad', represen'"
selas de otra manera sena oscurecer su verdadero car.cter
La enllffi 2raCIOn completa de todas las instituciones que ti e:
nen este orgen comun seria poco provec hosa instructiva'
'
basta r econocer el principio general de su analoga (a) .
Una vez descartados los pretendidos derechos originarios queda restrinjida nuestra indagacion solamente los derechos verdaderos, es decir, los derechos adquiridos; yen este
punto encontl'amos doS obj;tos de aplicacion posible para la
voluntad humana, que son, la naturaleza no libre y las personas extraiI as.
No podemos dominar la naturaleza no libre en su totalidad , sino nicamen te en un porcion determinada, s eparada
de s u conjunto; esta parte, as eliminada, se llama cosa, yaqu
co mienza la primcl'a clase de derechos, el de recho d una cosa
quc, bajo s u form a ms pura y ms completa, se llama propi edad.
Las relaciones de derecho que tienen por objeto las perso~~

Don3\0, 11, 8, 2-3, admite dos especies de nostrum: in lJerso,w

cltju,sque el in reblts e,x:ternis. A la primera r efiere: v.ita , incolumitas
cni]Jol' is, liertas e:ci~tim((,tio . L a incolumitas ni1ni no la coloca bajo
la pl'oteecion del del'echo p orqu e no tiene neees idad de e\10.-Puchta,
Sys tem des gem . Civilpecht. Mnchen. 1832, es tablece como primera
clase de der echos los rela ti vos la p ersona en s misma, es to es, la
personalidad y la poses io n. Entiene pot' p ersonalidad la C3.pacidad de derecho y la consideracion, 'pero la capacidad de derecho es
una co ndicion s i lmpl'e indispensable qu e se aplica a la propiedad y
las oh ligaciones de iglJr'll man2ra que 103 derechos de la primora
clase, yen cuanto la posesion, es un elemento general del derecho
que no debe se.r incluido en ningu na clase p articular. Trtase de encontrar en la e\asifteacion de P uehta el derecho del hombre sobre SUS
propios miemhros; pero es te derecho ha sido pasado en silencio, as
.
.
render la
como muchos otros q ue seria preCISO enumera.f, para com~ . VI.
reIacio n intima que existe entre el lib. 3 y el ltb. 5, cap. 2::>, n~~. ra
1M lo d icho, r es ulta cuin arbitraria es la composicion de la prl~;n_
clas e dcreehos , qu e no parece inve ntada s ino para hacor ,un lUgafdere_
"'miente a la posesion.-Hegel, Natnrecht, 70, no admIte esteecucn_
' p 01' cons
e 1JI) de la persona sobro s misma, y prueba clue ten d rla
ca inevitable la lugi tlmaclon del s uicid.io.
(a)

227-

"nas extraias no son tan simples, porque estas persona>; nos

"a parecen bajo dos aspectos enteramente diversos. As una
persona extraita puede estar, de igual modo q?e una cosa,
s uj eta al dominio de nuestra voluntad y somehda nuestro
poder; si este dominio es absoluto, la persona extra[a pierde su carcter de libertad y de personalidad, de ma nera que
real mente no ejercemos dominio sobre una persona, sino sobre una cosa. Nuestro derecho es la propiedaQ sobre un hombl'e, y tal era en realidad la esclavitud entre los romanos; pero
si queremos representarnos una relacion de derecho que est~
blezea nuestro domilllo sobre una persona S1l1 dilStrUlr su lIbertad, un derecho que se parezca la propiedad, y que, sin
-embargo, se distinga de ella, es preciso que este dominio no
"abrace la totalidad de la persona, sino solamente uno de sus
actos, en cuyo caso dicho acto, sust rai~o al libre a rbitrio de
.esta persona se somete al impet'io de nuestra voluntad; ahora
.bien, las relaciones de derecho en virtud de las cuales ejercemos dominio sobre un acto determinado de otra persona se
.llama n obligacion.
La obligacion y la propiedad tienen ambas una naturaleza
idntica en cuanto extienden el imperio de nuestra voluntad
sobre un a parte del mundo exterior, pero se asimilan adems
bajo otros puntos de vista, pues primeramente, el objeto de
.la obligacion'puede consistir en u na suma de dinero, es decir,
en trasferir la propiedad de esta suma, y en segun do lugar,
-la mayor parte de las obligaciones, y las m s importa ntes,
ti enen por fin una adquisicion definitiva un goce temporal
de la propiedad; de manera que una y otra especie de dere>eho, la propiedad y la obligacion, extienden, respecto del adquirente del estipulan te, el poder del hombre sobre el m undo exterior ms all de los limites naturales de su ser. El conjunto de relaciones que obra n de tal mnera sobre el poder de
un individuo se denom ina sus bienes, y la reunion de instituctOnes que regulan estas relaciones se llama der echo d i'
bienes (a).

La palahra alemana qne des igna los bienes (Vermo:!cn) es mny

}1l'ceis:l, poY'(Iua responde la esenc ia mis ma ue In idea. o~ to CS , la t'xl(H.ls;on dol. potlel' C{lle atl'luirimos por c ~ tos dOl'ochos. (\ lo qUfl e,::: t i1
JIIISlI"JO, lo flue osto~ derechos nos pel'nlitoll hacor. La )lalnlH'l la !.i n:t
(a)

228-

He consid"rado hasta aqui las pel'sonas aisladamente d modo que en sus relacIOnes cada una con"Utuye, por su pro~
un sl' enteramente distinto del otro , a unPia pel'sonalidad,
.
que de la mis ma naturaleza; mas en la segunda clase de reladones de derecho nos aparece el hombre bajo un aspecto
muy diferente, pues no figura como un ser aislado, sino
como miembro del todo orgnico que compone la humanidad, con la cual se relaciona por medio de individuos determinados; y precisamente su posicion respecto de estos individuos constituyen la base de otra especie prticular y enteramente nueva de relaciones de derecho_ Y diferencia de lo
que con las obligaciones pasa, estas relaciones nos muestran
al hombr'e, no como existente por si mismo, sino como un
sr defectuoso que tiene necesidad de completarse en el seno
de s u organismo general.
Dichas limitaciones y el complemento que ellas exijen se
nos revelan bajo dos fases principales: por un lado, la diferencia de los sexos hace que el individuo represente la humanidad de una manera imperfecta, y de aqui la necesidad
de completarla por medio del matrimonio (al; por otro lado,
la existencia del individuo est limitada por el tiempo, lo
cual ex ije, y engendra en efecto, una multitud de relaciones
supletorias, y de este modo la vida temporal del hombre se
completa por la reproduccion que no solamente perpeta la
especie, sino tambien, y hasta cierto punto, el individuo; y
asi, puesto que la organizacion particular del hombre no le
permite en el principio de su vida la direccion de su fuerza,
facultad que no adquiere sino gradualmente, viene tambien
la educacio\l reparar este defecto, La institucion en que elderecho romano hace constar esta doble limitacion y regula su complemento, es el poder paterno, al cual se refiere el pa---

Dona, que ha pasado muchas lenguas modernas derl va as

d la len--

sa-

gua dicha, es mnos precisa porque expresa una Idea accesorIa, tI oS

ber: el bienestar material que resulta de este poder y los bene e
que nos garantiza.
t pen-

Fichte, Sittenlehre, pg, 449, expresa enrgicamente eSI~UO da,

samiento: EL malrimonio es una Ley imperiosa para todO.I:~I:
eada 301<0 .. , El hombre no casado solo es hombre en la OlIt '
(a)

229 -

reo teseo, en virtud de nnalogs ya natlll'ales, ya jurdicas (().

Ahorn bien, el conjllll to de estas relaciones s upletorias, r,1

m atrimonio, el podel' paterno y el parentesco se Ilamafamilia, y las instituciones que la regulan d erecho de familia.
Como las relaciones "de fa milia, de igual m odo que las
obligaciones, existen entre individuos determinados, se inclinan muchos identificarlas, colocando la familia entre las
obligaciones, al menos consid erarlas como anlogas, con
el fin de oponerlas la propiedad que, respecto los indiydllOS, no tiene este carcter de particularidad. Y hay mllchos que adoptan este punto de vista sin abrazarlo enteramente, al menos sin darse cuenta de ello. Debe, sin embargo, ser rechazado importa probar su falsedad si h emos
de tener una idea exacta de la familia, y este propsito voy
seialar varias diferencias que separen profundamente
a mbas instituciones, limitndome las que pueden ser comprendidas desde luego y reservndome para el lugar oportl1-

Como desenyolvimiento jurdico citar la aguacion que no es

ms que el r csiclunJII., la consecuencia del poder paterno; como analoga natural citar la cognacion) por la cual el jus gentiUln r econocla
una comunidad entre los individuos ligados p OI' la misma sangre.
"Deho hacer observar qne esta denominacion no es t tomada del dorecho romano . L 'l p1labra familia tenia entre los romanos varias
significaciones, Tom:tda en su acepcion tcnica, y la ms importante,
d esigna el conjunto (le los individuos reunidos por la agnaciol1, y por
consiguie.n te una sola pat'te de las relaciones que compr-endo bajo la
palabra familia. Pero si es ta xpresion no est;-i" conforme con la fra~
3eologia del derecho l'omano, responde sin embargo perfectamente ~l
las ideas y l los principios de los j urisconsultos romanos sobre la matoria, principalmente cuando se trata de lo que eHos llaman jus natnral~. Ulpiano se cxpl'csa de es te, modo en la L , 1, ~ 3, de J. et J: Jl1S
naturn\.c es t ql10d natUl'a omnia ' animalia docui t... llinc desccnd it mat is a~(ltle fmmina conjunctio, cl'lHm nos ma trimoniun appcllnmns : llinc
llJ(~r'() I'llm procl'catio, hinc crl ncati o, (Vas.J el ap t5 rd icc nm.1.) E$
y('rdad ([ue los nntignos j lll'is i.~onS\lltos, como Gayo, 1)01' ejemplo, Clland CI tr: l l":lfl de c .; las rliv(wsas i nsLitucio ncs, las co n:3id c l'a n ba}) ,'1 llllllt ( d f: v i8 ta hi ~ t6 r jef}; pcwo esto no e ontl'ar l it~c en modo alguno nI pr iu(:iJlj( de Sil nl'rnn n:1 nalul,;tl. l'n(~()Ilr)(~jr lo aqu! ]lOI' Ulp if\ll), ~ li rl':1 ~0}
(a)

I()l-fla

nI ]cng'll:tj h d o lo.') ti (~lllp(J ::; lll(hll'l'll ll~,

I.~O)T(\,> pI)Jlr.le al. ~ taJo a dll ltl tlnl dl' l l~( h().

"S L:'I ('O!(I)'llle eOll

d f(JuJo la

fll1 0

l':'i

(ll!

230 -

no ( 54) dar conocer detenidamente el carcter exclu .

r
'1'la.
.
SIVO y'
especial de la laml
.
.
Las obligaciones tienen por objeto un acto individual y 1
.
d
' '1'la a b razan Ia ~ersona entera del indivi_
' as
rclacJOnes
e .Iaml
duo, como miembro de la humamdad; la materia de la obligacion es, por su naturaleza, arbitraria, pues que puede dar
lugar ella cualquier acto humano, mientras que la materia
de las relaciones familiares se funda en la naturaleza org.nica del hombre y lleva el sello de la necesidad; la obligacion es ordinariamente temporal, y las relaciones de familia
persisten siempre, y vistas en su .conjunto, forman una comunidad bajo el mismo nombre del principio que las reune,.
la familia. Contienen stas el grmen del Estado, el cual tiene por elementos constitutivos la familia y no los individuos.
Por otra parte, la obligacion guarda una mayor analoga con
la propiedad, porque los bienes contenidos en estas dos clases del relaciones extienden el poder del individuo ms all
de los limites naturales de su persona, mientras que las rela-
ciones de familia estn destinadas completar el individuo ..
Por ltimo, el derecho de familia toca ms de cerca que el
del echo de bienes los derechos llamados originales, y como estos ltimos se hallan excluidos del dominio del derecho
positi VO, hemos de reconocer que la familia solo en parte
corresponde este derecho, as como, por el contrario, los
bienes entran exclusivamente bajo su dominio.
Si dirijimos ahora nuestras miradas hcia el punto de partida de esta indagacion, encontramos tres objetos susceptibles de ser materia de nuestra voluntad, cuyos tres objetos
corresponden tres esferas concntricas en donde la voluntad
puede ejercitar su acciono
1. El yo al cual pertenece el derecho original que existe
fuera del dominio del derecho positivo.
2." El !Jo hecho ms extenso por la familia. Aqui el i~pe
rio de nuestra voluntad solo entra en parte bajo el dornullO'
del derecho en donde forma el derecho de la familia. .
,
.
l~3." El mundo exterior. Aqu la voluntad est exc
1
a e
mente regulada por el derecho positivo en 'donde form sa s .
derecho de bienes, que se subdivide en derecho de las co
y derecho de lus obligaciones.
es prill.
Dehemos, por consiguiente, reconocer tres cIas
'1' . segulIci [Jales de derecho: primero, derecho de faml la,

231 -

do, derecho de las cosas; terccl'O, derecho de obligaciones.

Pero si la abstraecion separa rigurosamente estas tr-es
clases de derechos, en la realidad viva se tocan en diferente!"
puntos, y estos contactos perptuos engendran necesariamente una multitud de modificaciones y de acciones recprocas,
por lo cual, antes de comenzar el estudio de las instituciones
particulares que componen dichas tres grandes clases, debemos tratar de estas modificaciones y dirijir una ojeada general sobre el desenvolvimiento dado estas diversas instituciones por el derecho positivo.

LIV.-Derecho de familia.

La familia que paso examinar en sus detalles ha sido

definida ms arriba ( 53); sus partes constitutivas son el matrimonio, el poder paterno y el parentesco. La materia de
cada una de estas relaciones es un lazo natural que, como
tal, est por cima de la humanidad misma (jus naturale). Por
esta razon tienen un carcter de necpsidad independiente del
derecho positivo, cualquiera que sea la forma bajo la cual
nos aparezcan y cualquiera que sea la variedad de formas
que revistan entre los diferentes pueblos (a). Esta relacion
natural es la vez, y necesariamente para el hombre, una
relacion moral, y cuando viene, por ltimo, unrsele lafor-
(a) La monogamia, por ejemplo, es de derecho positivo, mientras
que el matrimonio, cualquiera que sea su forma, nos aparece como una
necesidad de nuestra naturaleza. Es preciso tener en cuenta que la
adopcion de la monogamia de la poligamia no est determinada por
c~rc~ms ta~cias accidentales; as, la poligamia"responde un desenvolVImIento lluperfclcto de la mor_a l.-La necesidad del matrimonio en general, no de la monogamia, ha sido combatida algunas veces. (Va se,

por ejemplo, Rugo Naturrecht, 2iO, 214), Y de hecho la abstraeeion

puaue descomponer imaginar otro estado que lo reemplace; por ejemplo, la promiscuidad de lo s sexos una propagacion de la especie regulada por el Estado; pero el buen sentido de todos los pueblos, en todas las pocas y en todos los grados de civilizacioll confirmaria el princ'ipio del matrimonio, si ya el cristianismo no le hubiese Jallo su sancion ms alta. El poder paterno que resulta de la adopcion es tod,lYia
un ejemplo del de~ envolvimiento artHlcial de las instituciones familiare:-; por el de rocha pos itivo. La prohibicion del mn.tritlHmin clltl'e l\..:
[I('(xiwos pa['jantes est:.i. fundada on un sentimient.o moral L',(HHU n ;i. t \lclfi Jos tiempos; poro los Limitos do esla prohillicion SUIl llL'l i.\l'\'i'h\\

ma jurdica, reune la familia tres elemerItos inseparables

sabe!': el el emento natural, el moral y el legal (a). De aq 1'.
'
d e f ami'1'la sol
' un aspectou res ulta que las. rel
aClOnes
o baJo
teJleC8n a l del'echo positivo ( 53); Y aun puede decirse qU~~~
61 se compre nde la menor parte, pues la ms importante pe _
tencee un dominio muy distinto del jurdico.
r
Al asignar la familia, independientemente del elemento
moral y legal , un elemento natural, no quiero decir que este
ltimo se encuentre al mismo nivel que los otros y pueda
reinar solo y por s mismo. El animal tiene necesidades que
respondel] al fin general de la naturaleza, y estas necesidades
y este fin existen para el ho 'nbre como para los irracionale., ;
pero res pecto al hombre, la ley moral superior que debe p',netrar y dirijir s u vida, dominan tambien estas necesidadrs,
no para anular el elemento natural, sino para ennoblecerlo y
eleva rlo la altura de los otros elemenk)s constitutivos del
hombre. Yerra Kant evidentemente cuando considera el ele
m ento natul'al, el amor fsico, como el nico objeto de una relacion de derecho en el matrimonio, lo cual es desconocer y
rebaja' la dignida d de esta union (b).
Podria creerse que el contenido especial de las relaciones
de derecho pertenecientes la fam ilia es un derecho semejante al que se ejerce sobre cualquier persona sometida
l1Ll'..'slr-a voluntad, salvo que esta sumision, como limitada y
no total, arecta solamen 'e las relaciones de famia (e); y esta
opinlon parece confirmada por los principios deL derecho romano sobre esta materia que, en su mayor parte, tienen por
base la autoridad absoluta del padre. Pero ni un colocndose
pos iti YO. Por ltimo, aado, que la forma bajo la cual se expresan estas relacionl's por el derecho pos itivo de caela pueblo, tiene. siempre el
caracter de un derecho absoluto ( 16), porque se refiere las idoas
morales de la nacion.
(a) Este triple carcter de las relaciones de familia, relativamente
al rllateimonio, est. perfectamente expresado por Hegel, Naturrecht,
161: El matrimonio es el amor moral sancionado por la ley. Debe
,
. '-dente"
anJirse el amor de los sexos, lo cual, por lo dem,is, estaba 6"1
.
llwnte en e l pensamiento uel.autor.
(1,) Vease m ilS adelante, 141, !l. d.
tolll. Jll,
(c) As os como la representa Puebla, Rhein, Museulll,
pago 31)1 Y ~02.

233 -

en "St0 punto de vista puramente romano es admisibl r) <()mr:Jante opinion, porque si bien es verdad que entre los romaw)s
el padre de familia tenia sobre sus hijos un porl er absolut0,
poder que en los tiempos antiguos apenas se di stingue de la
pmpiedad, tambien hay que advertir que este pod (~I> no es el
eontenido prop iamente dicho de la relaclOn de derech, , 1110
el carcter natural del poder paterno que el padr'e ejerce de
i""ual manel'a que el dominio sobre su esclavo, su casa su
c~ballo. No existe ley que ordene al hij o la obediencia, ni que
d accion al padre contra la insubordinacion del hijo, como
no existe contra la insubordinacion de un esclavo; solo hay
accion contra las personas extraas que usurpan el poder patemo. Una lij era consideracio n por va de ejemplo sobre el
matrimonio libre har ms evidente la doctrina que tratamos
de asentar. En efecto, respecto de esta clase de matrim onio n;}
se trata de -autoridad abso luta ni de s umisi on, y sin embargo,
el derecho romano no declara los derechos particulares en tre
los esposos, ni concede nin guna aecion para reprimir la violacion de estos derechos; luego no es la su misio n parcial de
una persona la voluntad de otra ra que constituye el carcter legal de las relaciones de familia, ni forma el contenido especial de esta clase de relaciones de derech o. Por tanto, para
distinguir claramente las relaciones de familia de las obligaciones es preciso abandonar esta especiosa doctrina; en virtud
de la-cual sus partida rios imponen inevitablemente la familia la naturaleza de las obligaciones, cualesqui era que sean
las precauciones retricas empleadas para defenderse de ta n
justo cargo.
Qu nos resta, pues, en la familia como contenido verdadero de las relaciones de de rec ho~ Hemos di cho que la famiIra form aba el complemento de una individualidad defectuosa en s misma ( 53); por cons iguiente, su naturalez'l l)J'opia
es la posicion que sus diversas- relaciones dan al indh'duo,
el cual no se presenta desde entonces si " plcmen to como
hombr-e, sino como esposo, como padre, como hij o, etc_, con
un m0do de existencia r'igurosamente determinado, indl'pendi f)" to d,-, la voluntad in -.lividual y ligado al gran conjunto do
la naturaleza (a).
'
" ,(aJ, As la s f'e~ai ~i()ncs de famiUa pel'tt'llC'~~en ('~pt~ ~'i:lIHJ(' n tt~ al )u,,.
l}ttl)c un~, ns del!)J', ;11 d(-'I'.o r: Jo Hb,., olnlo ( lIi) Vt 'a .":;\l 11lIl:l " , - l lli , I:ui

234-

No niego que la fidelidad y la asistencia reC proca de los

""posos, la obedienCia yel respeto de los hij os perten. .
. d l
t .
. .d 1
zeall
:'t la esencia e ma rlmonlo 111 e poder paterno sino
'que
.
est.os elementos, pesar de su Importancia, descansan bajo
la tutela de la moral y no bajo la proteccion del derecho; POI'
cuya razon las costumbres son las que m odifican y consa_
tira n la nobleza que debe acompaar al ejerciCiO del poder
pater no que solo en un ltimo caso, y como por accidente
fortuito, se considera susceptible de la intervencion de la ley.
As es que nos da ria una idea imperfectsi ma de las relaciones de fam ilia el derecho de una nacion, estudiado aisladam ente y s in considerar las costumbres que lo completan.
Por desconocer este ltimo elemento muchos autores modernos han condenado el derecho de la familia romana como
una desnaturalizada tirana (a), olvidando que en ningun pueblode la a ntigedad ha sido la madre de familia rris respeta-

por qu cada r elacion de familia se llama un status del hombre, es decir, su lugar, su manera de ser respecto de ciertas personas determinadas. Vase 59 Y apendice mim VI.
(a) Por ej emplo, Hegel, Naturrecht, 175: La esclavit ud de los
hijos entre los romanos es una de las manchas de su legislacion, y
esta violacion de la moralidad en las r elaciones ms ntimas y ms
tiernas de la vida es de una alta importancia para comprender el car cter hi strico de este pueblo y s u inclinacion Mcia el formalismo
jurdico. El error de Hegel" es tanto ms de extrafiar cuanto que en
el ~ 161 l mismo reconocia en el matrimonio la combinacion necesaria
<lel elemento moral y del elemento jurdico, de donde resulta que el
derecho establecido en un pueblo r especto al matrimonio solo nos da
una imgen incompleta del matrimonio mismo; iY por qu no hemos
de decir otro tanto del poder paternal- Ada m H. M Uer , Elemente der
Staatskunst, (Elemento del arte poltico) tomo Il, p. 59,65. va ms
lejos a n, pues habla de un poder paterno y marital, lales como los
han esta blecido nues tras leyes, im itando al derecho romano y con,sl'.
d faIDI la
dera la r cci procidad como des ter rada de las relaclOnes e
U l' putanto en las leyes l'oman~ s' como en las nues tras . Segun ~' u e 'far- ti iera creerse que los matrimonios se hacen hoy todava por c~: 1'ereacian, cuando, por el contrario, desde los primeros tiem poS d~oridad
pLilJli ca eran los matrimonios liLres, sin sombra alguna de al~ t ido el
m
..
.
. d o es t

1os ma. s OI'ulllarlOS,

SIen'
os IosUnlCOS
que no s ha(. tras
! 11", 'j'U;
..
. . do a ~ u .., ,
dCJ'Cc! L() tornano. 'fam)J1en pmller.1 cree1'so, S Ig'll1clll

235 -

da que en RDma (al, y que respecto' los hij os, la prctcndi da

servil y degradant~ obediencia hubiera sido i~compa!tble. con
la constitucion pohltca que permltla a los hIJos de famllla el
"'oce de los derechos polticos y el ejercicio de las ms altas
~agistraturas, sin que por esto se entendiera menoscabado
~n lo ms mnimo el poder paterno.
La apreciacion del elemento jurdico contenido en las diversas instituciones del derecho de familia sirve para determinar mas claramente el caracter general de este derecho.
Para cada una de .dichas instituciones el elemento jurdico
consiste en el reconocimiento y regulacion de sus condiciones de existencia, descomponindose de la siguiente m anera:
1.', condiciones en las clJales pueden nacer las relaciones de
derecho; 2.', cmo se form an; 3.', cmo se disuelven; todo lo
cual se aplica al matrimonio, al poder paterno y al parentesco, y agota el contenido jurdico de estas relaciones de der echo consideradas en s mis mas. Determina, adems, el elemento jurdico las influencias que cada institucion ejerce sobre las demits; influencias que voy enumerar respecto de
las tres grandes relaciones de derecho relativas la familia.
Las que el matrimonio ejerce sobre otras relaciones de
derecho son:
l.' Orgen del poder patern o sobre los hijos nacidos de
matrimonio. Esto constituye una relacion de familia enteramente nueva que no modifica en manera alguna las relaciones de los esposos entre s.
el derecho romano solo representa triste papel cuando no est sostenido, completado y corregido por la afeccion y la confianza (p . 59); como
si nunca hubiera p'foducido l ey algu na estos sentimi~ntos los hubiere
hecho inritiles. Lo que el autor condena como un vicio del derecho ro-r.n ano es uno de los caractres generales que ha querido Dios imponer
a la naturaleza humana.
(a) Se puede citar aqul la bella descripcion de la vida familiar de
los tiempos antiguos que nos da Columela, de. re rusto lib. i 2.
prref. ~ 7, 8: Eratenim summa reverentia c-unl concordia et dilifjcntia, mixta ... Nihil compiciebatur in domo indivicluum, n ihil quod
aul marittts a Ztt fmmina propium esse juris sui diceret, s('d in commw'te con.ffpicieatw ab utroque. y s in embaT'g"o, en el tiornpo en que
Colurncla hacia la pinlura de la farnil"ia , 10 ordill:u'io el'a quo la lnuj rr
(~~luvj(~se somet ida a la manu,':j (in mantan conventio), cuya forma t'll
ad(~lallte ftl(; TIlll y r,n'a,

236-

Proteccion de su dignidad moral por medio del derec I10

penal.
,
3." Modificaciones numerosas del derecho tales com I
,
t
t
o a
dot, donatw p r op er 1l.Up <as, etc. La mayor parte de est
instituciones y las m.s importantes no 'son m.s que con:e~
cuencias inmediatas y n ec~sarias del matrimonio mismo, que
resultan de actos voluntarIOS, los cuales no implican el matrim onio co mo condicion indis pensable.
El poder paterno ejerce s u infltiencia sobre los bienes en
cuanto el hijo de familia no puede a dquirir por s mi smo, ni
por consiguiente, tener propiedad; solo puede adquirir para
su padre. y la propiedad de ste resulta necesariamente de
los a ctos del hij o. Dicha representacion posible y necesaria del
padre en cuanto al hecho de adqui rir, nos a parece como una
unidad bajo la cual se distinguen dos personas, aunque modificada en varios conceptos por los peculios, llamados as
algun as veces con im propiedad.
La comparacion de esta mltiple influencia del poder paterno con las relaciones naturales que sirven de base la familia nos da resultados muy dignos de tenerse en cuenta. Es
indlidable que el poder paterno res ponde la necesidad de la
educaciol1,no sola mente por su elemento jurdico, sino por
la a utoridad indetermina da que el padre tiene sobre sus hijos, cual quiera que s ea su edad, y qu e todo lo dem.s, es deCil', la influencia puramente jurdica del poder paterno sobre
los bienes, es por completo extraia la edu cacion. La idea
que preside al hecho de asumir el hijo la personalidad del padre para continuarla m.s all de la vida de ste, trasmitirla
tambien sus propios hijos, perpetundola as de genel'acion
en geneJ'acion, esta mis ma idea, se revela claramente en la
representacion del padre por el hij o, en cuanto la capacidad
de adquiril' y en la ma nera especial de ser devuelta al SUUS
la herencia paterna. Revelndose tambien en la incapacidad
del hij o para ser propietario incapacidad fundada el1 el prwCIpio de qu e la propiedad le ~s intil, porque de hecho es pa::
'en.
,(,IClpe
los bienes del padre (a), lo cual nos exp l'JO a adeOl"~
2'
.

Iio 01 hijo

De h~cho. pues en el estado natural de la vida do fo~ Ivo 'nlgup::u,tir!i pa . ud goce del pah'imoni o, si bkn el padre
'c ~'~nt ,Y
. pnode'l;)lt
ra e pI::'...
HaS I'CJtJ'wcionC8 legales, r ehl1sarlf.\ este bClloticw pa
(a)

2:17 -

por qu. los bienes del hij o som ,tid's.;L ta pntt'ia pot()stad n:"
necesitaban de ninguna protecclO n pa l'tlclIla r du:ante s u m,.: .
nOl' edad observacion importante que debe conslgnarse a qul
porque n~s conduce considerar la tutela bajo su verdadero
a specto ( 55).
De las tres grandes relaciones de derecho referentes la
familia, la menos precisa es el parentesco, que es s usceptible
de una srie indefinida de grados, en donde concl uye por perderse. Considrasll ordinariamente la re.ci procidad como el
ca rcter ensencial del derecho, de donde si los parientes, salvo un' nmero pequei\o de casos, no tienen, ttulo de parientes , derechos algunos que ej ercer unos respecto. de otros,
no debe considerarse el parentesco como una relac lOn verdadera de familia; pero segun los principios a nteriormente expue~tos, esta circunstancia no nos impide ver en el parentesco un a relacion de familia propiamente dicha, pues el derech o
determina rigurosamente sus condiciones, y no puede desconocerse la influencia que de hecho ejerce sobre otras relaciones juridicas, saber: pri'mero, sobre el matrimonio prohibido los parientes de ciertos grados; segundo, y de dos diferentes maneras, sobre los bienes, cuya categora pertene-
ce la gran irifluencia del parentesco sobre el derecho de Sllcesion, influencia que po.!' si sola bas taria para hacer indis pensable la fljadon rigurosa de los grados de este vinculo; siendo efecto de la influencia del parentesco sobre los bienes la
obligacion mtua impuesta ciertos parientes de proporcionarse alimentos; pero esta es una influencia secundaria, y
constituye el nico caso en que entre los parientes existe una
verdadera reciprocidad de derecho.
Por lo que precede, se ver que la relacion de familia es
natural y moral j unta mente y enteramente individual, porque
n~ce de individuo individuo; pero considerada como relaClOn de derecho, existe entre una persona y todos los dems
hombres, porque es esencial en ella el sergmeralmen te reconocida, ASi, por ejemplo, el padre de familia tiene el derecho

despojarle para el porvenir. Es una r elacion de derecho semejante la

dote que de derecho pertenece al marido y de hecho la mujor, solo
que en este punto la materia se presta mejor ser desenvuolta y formulada por reglas positivas,

238 -

d,'.' hocer
rcspetar su poderdpaterno
contra cualquiera
.
b
.
que 1(1
desconozca, derecho que e ~ ser reconoCido por el hijo de
igual . manera que por cualqUiera otra persona. Una vez es:
tn.blecido el poder paterno aparece como la base de num
'1
. d d
erot
sos derechos re1a.lvos
l a prople a , las sucesiones, etCte_
ra, y el prOCe?lmlento romano confirma dichos principios de
una manera digna de llamar la atenclOn. Yasi,en esta materia
la accion es un prcej udicium, es decir, una accion que lO tie:
ne por objeto hacer pronunciar una condemnatio, sino hacer
constar una relacion (a). El nombre de esta clase de acciones
manifiesta que son preliminares de otras; por ltimo, son
todas in l'em, es decir, que no se dirijen contra determinados
individuos, como las que resultan de las obligaciones (b).
L V.-Derec

ho de familia .-Continu aciou.

Hasta aqu he considerado la familia en su conjunto natural, pero las diversas partes de este conjunto pu eden se]'vil' de tipos en el derecho positivo para formar artificialmen. te instituciones extensivas del derecho de familia, de las cuales voy ocuparme ahora. Lo caracterstico de estas nuevas
instituciones es que no tienen una base natural-moral, y por
consiguiente, ningun carcter de necesidad absoluta. En el
lenguaje de los jurisconsultos romanos se dice que no pertenecen al jus naturale.
H aqu las instituciones artificiales del derecho romano,
extensivas del derecho de familia:
1: 111anus.-Consiste en la reunion artificial de dos de las
principales relaci ones de la fmilia natural, saber: el matrimonio y el poder paterno. En ella la mujer es considera la
legalmente como hija de su marido, y la institucion, apndice
exterior del matrimonio. 10 modificaba considerablemente, sobre todo con relacion los bienes. Por lo dems, esta definicion de la .Manus no es verdadera silla en la poca de la historia romana en que esta forma de matrimonio era potestativa, pues en los primeros tiempos no se conocia otra.
.

. (XXV 31,

(al Gayo, VI, 44~94. Gf. L. 1, 16, L. 3, 3-4 de agnos.

L. 1,
(/,)

4, de Uberis exhibendis (XLIlI, 30).

16, J. de act. (IV, 6).

,.

239

2.' Ser vitus. -La relacion entre el sellar y el esclavo t,,nia en derecho romano dos caractres jurdicos difrrentes,
pero siempre unidos en la realidad, que son, el dominium y
la [lotestas. El doninium constituia un verdadero derecho
de propiedad pura; de manera que el esclavo, completamente asimilado una cosa, podia ser vendido en plena propiedad y ser objeto del usufructo, del. uso y de la prenda;
y el seilor tenia, respecto de l, l~ relvmdlca.Clon y todas las
acciones introducidas para proteJer la propiedad. La potestas colocaba al escla va dentro del a fa milia, y tenia gran analo~a con el poder paterno que le servia de tipo. Esta analogla
ap"arece manifiesta en el derecho. de propiedad que el padre
gozaba anteriormente sobre sus hIJOS con el nombre mIsmo de
potestas, en la incapacidad, comun al hijo y a l esclavo, de
adquirir por si mis mos, la cual traia consigo la capacidad
necesaria de adquirir para el padre para el seior y, porlti mo, en los peculios. Si la asimilacion del hijo con el
esclavo nos extra a y repugna, no olvidemos que en los
t iempos antiguos, en que la institucion habia sido formulada,
el esclavo que adquiria cierta cultura participaba de los trapajos de su sellOr y era menudo su comensal; y solo cuando ms tarde vino ser la propiedad de los esclavos un objeto de lujo y de especulacion, toma ndo un acrecentamiento
desmesurado, ces de tener sentido esta asi milacion y se
puso en con tradicciol1 eon las costumbres, puesto que se olvid modifi car y poner en armona con las nuevas necesidades la condicion de los emancipados y de los esclavos, que
ru precisamente uno de los m s grandes defectos del estado
social de los romanos.
A la potestas se refieren tambi en la manumision, es decir,
la facultad reservada al seilor de erria ncipar al esclavo, lo
cual entrailaba para l derecho de ciudad, el lberale jl.dicium, es decir, la vindicatio in servitutem in /iber tatcm,
accion que conced ia la potestas la mis ma condicion que la
reivindicacion ordinari a al do minium.
Mu y diferente de t odo lo que pr'ecede es la incapacidad de
derecho casi absoluta del esclavo, in capacidad qu e pers iste
a unque falten, por una circunstancia accidental, el domin.ium y la pott stas: me refiero los ser vi sin e domino. De
mane,'a el'l e aunque la institucion de la eschvitud h,'ya "itln
Cont,ebida y desenvuelta 0 11 vbta de la nutol"idad del ;;ClIUI',

240-

~",,,lmitia

un a esclavitud en s, como un estado que

'.
.
.
d
'
r t
contlnl/a
SIll>S I ~ tI C lldo Y pro uce s us e.ec os, por ms que el es I
.
l
'
cavo se
ellcuentre accidenta
mente
sm seilor (a).
2.' P atr onatus.-La ma nLlmis ion da libertad al es I
Cavo

j' le asegura entre Ios h ombres libres un ra n"o ms m

.
.
o
e
nos
d iovado,. scgun ~ as ClrCllllstancms; pero entre el patrono y el
mallumltldo eX iste una relacIOn personal que toma el car _
tel' de ULl a relacion de familia, as como la constitucion ~e
sta habi a servido de tipo originario para la esclavitud. El patroDato ejercia una gran influencia en el derecho de bienes
p uesto que las sucesiones y las obligacion es tocaban con
en una multitud de puntos. Se presentan ta mbien en esta matcria las instituciones de derecho criminal destinadas mantellcr la a lta posicion del patrono I'especto del manumitido.
4 .' Man cipii causa. -En los tiempos antiguos el poder del
pnrlresobre los h;josse dis tinguia a penas de la propiedad, pues
el padre podia vender sus hijos y elmaridosu muj er in
m aitu, co mo asimila da una hij a; pero las personas as en a-

Eran esclavos sin seor: 1. 0 , el ser VU8 pcenw, que no era de la

propiedad del Es tado. L. 17, pI'. de pcenis (XLVIII, 19), L. 3, pro de his
qui pro non ser. (XXXIV, 8), L.12, .de jure fi sci (XLIX, 14), L. 25, 3,
de adqu. heredo (XXIX, 2); 2.' . el romano p risionero del enemigo,
p01'que no t enieado s te la capacidad de derecho, no cabia tener ni potestas ui dominiU1n 3.'\ el emancipado respecto al cual habia adquirido un tercero el usufructo antes de la mannmision. Uipiano, 1, 9
(L. I, C. comm . de manumiss., VII, 15); 4.' , el esclavo aba ndonado por
su seor. L. 38, I, de nox . acL (IX, 4), L. 36 de s tip. servo (XLV, 3),
L. 8, pro derelicto (XLI. 7). Uil edicto de Claudia establece que el esclavo enfermo, inhumanamente abandonado por su seor, adquiere la
latinidau; pero esta es una disposicion especial del derecho positivo.
L. 2, qui s ine manum. (XL, 8), L un .. 3, C. de laL liber!. (Vil, 6). La
regla continua s iempre s ubs istiendo.
.
La cond icion uel servus pamre era ms dura que la del servus fisC~;
as es que para el condenado era una gracia que lo hicieran servus pscl,
y tal era la suerte del hijo cuya madre habia sido condenada los t~:
bajos de las minas. L. 24, 5, 6 de /ldeic. lib. (XL, 5). Por otra pard~
el escla vo sin senar no podia nunca convertirse en emancipado cU:i~U_
ohtenia la lihcrtau. (Por ejemplo: el condenado en virtud de la:e~uego
cion, el pris ionero en virtud del post limini'um), se bacla des 8
i ngenuus.) Paulo, IV, 8, 24.
(a)

241 -

jenadas gozaban, respecto sus nuevos sciiores, de UllaCOlldicion mucho mM dulce que los esclavos propiamente dichos.
Su estado se llamaba mancipii causa, era intermediario en tre
la libertad Y la esclavitud, cesaba por la emanclpacion, y su
patl'Onato diCeria poco del patronato ordinario sobre los esclavos Las personas que tenian esta condicion no podian ser
propietarios y adquirian para su seilOr, nico punto en el cual
estaban completamente asimilados los esclavos. Estas instituciones de derecho se conservaron como'simbolos que servian para disolver el poder paterno en una poca en que ' ha- .
cia largo tiempo habia caido en desuso, yun habia sido casti '"ada por las leyes la venta real de los hijos.
" Tutela y curatio.-El punto central de esta institucion es
evidentemente la tutela de los impberos, que consiste en una
subrlgacion del poder paterno cuando dicho poder viene por
acaso faltar. Siguese a hora determinar el carcter de esta
subrogacion. El1 primer lugar, el pupilo no representa la personalidad del tutor, al contrario de lo que sucede con el hijo,
que representa siempre la personalidad del padre; yen cuanto las relaciones tocantes la educacion , encuntranse fue ra de ella y solo accidentalmente se le atribuyen, cosa que
nos da la medida y el verdadero carcter de esta subrogacion. El impbero propietario no puede administrar sus bien es porque es incapaz de obrar; pero esta dificultad no existe
para la mayor parte de los' impberos, porque sometidos al
poder paterno todos los bienes que pueden pertenecerle, se
confunden con los del padre, y ellos no son propietarios ( 54),
de manera qu su imposibilidad de obrar es una consecuencia de su incapacidad de derecho; la dificultad solo existe
para los hurfanos, respecto los cuales aparece en contradiccion su capacidad de derecho con su incapacidad de obrar,
contradiccion que debe resolver artificialmente una institucion
subsidiaria de derecho positivo, de ,una necesidad general,
importante y puramente natural, cuya necesidad constituye
la base fundamental de la tutela. Los dems casos de tutela
y todos los de la curatela son desenvolvimientos de la misma
institucion aplicados necesidades semejantes, todos los cuales tien en por carcter comun el suplir antificia lmente una
relacion rigurosamente determinada por la potestas 6 la
manus.
Estas diversas relaciones tienen un doble conteniLlo jlu'l'fOllO l .

~ .L.:!

di,'o'
la incapacidad
de obrar de una person a que
. . ;;uplen
.
.
"oza de la capacidad.de
derecho, y son ori"on
ext'ln gUlda
.
"".
.
b '~ ,
esta relaclOn, de obhgaclOnes entre el pupilo y el tutor 6 curador .
. Las cin.co instituciones que acabo de enumerar consti_
tUlan, en tiempo de los Jurisconsultos cl.sicos, todas las extensiones artificiales del derecho de familia. Trat.ndose del
tiempo de Justiniano hubiera debido ai'adrsele el colonato
institucion importante, ya desde antiguo establecida, en cier:
tos puntos an.loga . la serDidumbre, yen otros del todo diferente (a), que consistia en la obligacion hereditaria y perptua de cultivar una determinada porcion de tierra. Las instituciones, sin embargo, no tratan de ella, y su silencio no
puede explicarse sin o por la inercia cientfica de los espritus
en el siglo en que vivia Justiniano, en el cual, en vez de una
exposicion original del derecho vivo, se contentaron con hacer algu nas mod ificaciones en las obras de la jurisprudencia
clsica, y fLlera de algunos casos, no se salieron del circulo
t!'azado por los antiguos jurisconsultos.
Las relaciones artificia les de la fa milia s~ asimilan en los
puntos capitales las relaciones naturales ( 54), por lo cual
pueden hacerse valer contra todo el que las ataque y est.n
protegidas por los prcejudieia (b).
Em pleo las ex presiones de relaciones naturales y artificiales para caracterizar m s claramente las divrsas partes
del derecho de familia y distinguir bien las que pertenecen al
'lB naturale; y debo advertir, para prevenir todo error, que
los romanos atribuian stas una naturaleza muy diferente
de las que partici paban las instituciones que llamo artificiales. La manU8 y la mancipii causa son instituciones peculiares del derecho romano, partes de s u jus cioile, cosa que
no podria decirse del patronato; la tutela de los impberos (e)
y la esclavitud, institucion comun todos los pueblos de. la
antigedad (d), eran consideradas como pertenecientes alIas
(a) Savigny, ber den Rilmisehen. Colonat.,. Zeitseh. r. g.~~:~
Rechtsw., (Sobre et" colonato romano. Revista de jurisprudenCl8.
trica) vol, VI. nm. IV.
(b) 13, J. de ae t. , IV, 6.
(o) Gayo, l. 189.
1) L. 1, 1, ue his qui sui (1, 6), 1, .1. eod.(l, 8).

243 -

-gentium. Y es interesante notar cu.nt~s m?dificacioncs ha

.intl.oducido el cristianismo en las ideas Juridlcas sobre estos
puntos y principalmente sobre la materia de la esc1avitu~.
Nin~un filsofo de la antigedad concebia Estado alguno sm
escl~vOS , Y hoy en ningun Estado cristiano de Europa
se ad.
mite la posibilidad de la esclavitud; y respecto de la Amrica,
la cuestion de la abolicion es una de las ms graves luchas
reservadas . la generacion futura (*).
Con el asunto relativo la familia que acabo de exponer,
se ligan estrechamente otras dos materias, . saber : la representacion como m edio de adquirir y los diversos grados de
la capacidad de derecho.
La representacion como medio de adquirir ( 113) se refiere la po testas, ma-nus y mancipium, es decir, tres, m .s
.bien . cuatro relaciones de familia diferentes; las dems, com o el matrimon io, el parentesco, el patronato y la tutela no
ejercen semejante influencia. La exposicion que precede est.,
.por consiguiente, lejos de haber agotado el derecho de familia.
La capaci dad de derecho, asunto que tratar detallada _
m ente ( 64 Y sig.), descansa .sobre tres clasificaciones, las
cuales corresp:llldzn tres grados de la capitis deminutio. Los
h ombres so n liberi servi, sui juris alieni juris y cives,
latini pregr ini; las dos primeras clasificaciones se refieren
. los derechos de familia expuestos precedentem ente; la ter~era es extraa . ellos, y aun al derecho privado, y ya hem os
visto que muchas relaciones de familia co mo el matrimonio,
el parentesco, el patronato y la tutela no infiuyen en m anera
alguna sobre la capacidad de derecho, de donde resulta que
el derecho de fam ilia y la ca pacidad de derecho no son cosas
idnticas, sino esencialmente distintas.
Faltame solo hablar del desarrollo histrico de las ins ti tuciones pertenecientes al derecho de familia . Cuando Justinia-

("). La predice ion del antor se ha r ealizado al pi de la letra para

bi en (le la Jus ticia y ue l derecho. Actualmente, e'(ceptuando una colo
ni :. fJU t} es por desgrac ia ospai\ola, no exis te esclav itud en Anu5rica , y
drdJ:J. nn:; C"::: p(1J'll' ([ue no tatJ. ~ en

t l"ia .- (Nuta

uoloy tmdlldoros .)

borral'slJ os te baldan do nuos tra P3 -

24'1 -

no ascendi al imperio la marws y la mancipii cau

. Iargo t'lempo; 1a Europa moderna
sa, nC)
existian des d e h aCla
al
adoptar el derecho romano, no acept la esclavitud ni el'
tronato; el colonato romano no podia establecerse de una ~.~~
nera durable, porque fu reemplazado por una institucio
germnica muy semejante, la servidumbre de la gleba' as e:
que en Italia y en Francia el colonato cay en desus~, y en
AlerI].ania no fu recibido con el derecho romano. De todaSe
estas instituciones, por consiguiente, solo han pasado al derecho moderno el matrimonio, el poder paterno, el parentesco y la tu tela.
Por otra parte, en la Edad Media muchas instituciones.
nuevas tomaron nacimiento en el seno del derecho germnico, y en ellas, como en las instituciones romanas, domina el
elemento moral; y si se quiere apreciar justamente su naturaleza, es preciso referirlas unas al lerecho de familia y otras
al derecho pblico, al menos en parte; asi sucede con el sistema de los feudos en donde existen numerosas relaciones
entre los vasallos y los seiores, y sobre todo con la servidumbre de la gleba, de que ya he hablado. No trataremos,
por consiguiente, de establecer en el derecho de familia un
lmite exacto aplicable todos los tiempos y todos los pueblos, sino que, por el contrario, reconocemos que cada derecho positivo puede desenvolverse libremente en este punto.
y un ejemplo notable de semejante desenvolvimiento se encuentra en una de las materias ms usuales del derecho moderno, saber: la que regula las relaciones con los servidores asalariados, asunto que los romanos consideraban simple-
mente como un contrato (apene locae), prinCipio general
que les bastaba para regir esta materia, porque causa del
gran nmero de sus esclavos, rara vez tenian necesidad de '
emplear servidores libres; al contrario de lo que hoy sucede,
en que, no existiendo la esclavitud, la necesidad de estos servidores ha aumentado considerablemente, razon por la cual
no puede ser tratado este asunto como cualquiera otro arrendamiento de trabajo, y por eso tambien lo coloca rundada='
mente el Cdigo prusiano en el ttulo del derecho de las per
sanas y no entre los contratos (a).
(a)

Al!. L. R. Il, 5.

- .545

LVI.-Derecho de bienu.

Hemos visto ms arri ba que el derecho de bienes tenia dos

-objetos, saber: las cosas y los actos del hom~)re, y esta es
la base de su gran division en dos clases: el erecho de las
cosas y el derecho de las obligaciones. Ocpase la primera
de la posesion, es decir, del dominio real de las cosas, cuya
forma jurdica ms simple y completa es la propiedad el
imperio exclusivo y absoluto de una persona sobre una cosa.
Sin embargo, para dar una idea clara de la propiedad en su
esencia, son indispensables algunas consideraciones generales.
Todo hombre se siente llamado dominar la naturaleza
no libre, yal mismo tiempo r econoce la mism a facultad en
los dems, de donde resulta una especie de colision que trae
como consecuencia la necesidad de un acomodamiento, el
cual no puede efectuarse sino asignando cada uno lmites
determinados. A la necesidad de esta determinacion responde
perfectamente la comun idad del Estado, pues considerado de
esta manera, como ejerciendo el dominio sobre la naturaleza
no libre contenida en sus fronteras, nos aparecen los ciudadanos como asociados ese poder, y la dificultad se reduce
encontrar una regla que determine la parte de cada indi vduo. Ahora bien; para verificar esta particion existen tres medios que no se excluyen unos otros, sino que pueden combinarse y emplearse simultneamente, y pueden caracterizarse de la -siguiente manera:
1.' Propi edad y goce comun . Tal es el carcter que presentan las rentas del Estado, ora consistan stas en impuestos, ora en derechos de regalas, ora en productos directos de
los bienes mismos, pues todos los ciudadanos pal'ticipan dcl
goce de los establecimientos pblicos que con estas rentas se
costean.
2.' PrQpiedad pblica-y goce prIvado. Este n"nero de par-ticipacion, la ms ra de todas , la encontram~s respecto al
antiguo agcl' pubticus de los romanos, y en las cOl"poraciones m(dOmfls res pecto los bienes cuya propiedad es del
mlllleipio y cuyo goce pertenece (, los vecinos.
:~."

Pl'opiedad privada y goce privado, subol"dinaoos ti hts

""tus liI,res r cco /1oeidos por el del'cellO jll'intd<.), r \ las It:y<.'",

246 -

de la naturaleza exterior. Esta forma, que vemos unive 1

mente reconocida, es la nica de que se ocupa el der:;~ -'.
privado. Taf es la propiedad considerada en su esencia~ so
principio absoluto no admite limite alguno de riqueza ~
de pobreza.
Fuera de la propiedad no podia concebirse el dominio de
un indivduo sobre la naturaleza no libre; pero dentro del cIrculo de la propiedad pueden concebirse una multitud de especies de dominio m:is restrinjidos y circunscritos por el derecho positivo, formando otros tantos jura in re que son instituciones particulares no incluidas en la propiedad. Y todos
los derechos posibles sobre las cosas, la propiedad y losjura
in re, est:in comprendidos bajo el nombre general de derechos reales (a).
El dominio restrinjido que ejercemos sobre los actos de
otros hombres constituye la materia del derecho de obligaciones, en donde se encuentran reguladas y formuladas todas
las relaciones que se comprenden bajo el nombre genrico
de comercio. No todos los actos del hombre se prestan igualmente :i ser objeto de obligaciones, sino solamente los que,
por su naturaleza material, son, por decirlo as, exteriores :1
la persona, y pueden ser considerados como cosas.
Reunidos estos diversos caractres, y comparados con eL
derecho de familia, nos ofrecen un contraste muy marcado:
la materia de derechos de bienes no es, como la' del derechO'
de familia, una relacion natural-moral; no tiene una doble naturaleza, sino que es simple, pura relacion de derecho; su reconocimiento es menos necesario, y mtts arbitrario, m:is positivo que el de las instituciones del derecho de familia, y no
pertenece al jus naturale; adem:is no se puede tener certi-
dumbre respecto:i la distincion de su elemento jurdico, porque si bien deben estas instituciones extender la libertad del
indivduo ( 53), este poder y dominio que nos aseguran forma precisamente su contenido como tales instituciones de
derecho.

He dicho que el derecho de bienes, :i diferencia del derecho

. CU/llquier'
Adopto aqul esta fraseologla especial por. prevenl r
r'; lo.
IDara "" . ..
error. En el libro consagrado al derecho de las cosas eD1.l
difr'nt(:~ jura in '"e y profundizar este asunto.
(a)

247-

de familia, no contiene ningun elemento m oral, y acaso se,

me objete que, debiendo dirigir la ley moral todos los actos
del hombre, no puede faltar esta clase de relaciOnes una
base moral. Realmente esta base existe, pues el rico no d~bc
considerar su riqueza sino como un depsito confiado s u
cuidado' pero este punto de vista est completamente fuera
del dom\nio del derecho, cuya anomalia puede explicarse de
la siguiente manera. Las r eglas de derecho rijen solo una
parte de las relaciones de familia, quedando la otra abandonada las influencias morales; pero respecto las relaciones
de propiedad, la Tegla juridica reina exclusivamente sin consideracion alguna al uso moral inmoral que pueda hacerse
del derecho; as el rico puede rehusar su asistencia al pDbre
oprimirlo inhumanamente para hacer efectivos sus crdi-
tos, cuyos males no acude el derecho privado, sino el pblico, por ejemplo, mediante establecimientos de benefi-
cencia. para los cuales se obliga al rico contribuir indirectamente. Debe, pues, admitirse en principio que el derecho de
bienes, considerado como institu cion de derecho privado, no
contiene ningun elemento moral, lo cual no es ciertamente
negar en manera alguna la autoridad absoluta de las leyes
.
morales (eL 52).
A primera vista resultan tan claramente separadas por la
diversidad de su objeto las dos clases del derecho de bienes,
que parece que dicha division debe encontrarse siempre que se
trate de esta materia; y, sin embargo, examinan lo atentamente el asunto s reconoce que existen numerosas diferencias entre las reglas de derecho positivo de los diferentes pueblos referentes este punto, pues unas veces refirense la
determinacion especial del derecho de cosas y de obligaciones, otras la relacion de dependencia que se establece entre las dos partes del derecho . .
En cuanto la determinacion del derecho de cosas y de
obligaciones hay dos puntos extremos en donde no podra
desconocerse la diversidad de su naturaleza , y son, de un.
lado, la propiedad absoluta con la reivindicacion ilimitada, y.
de otro el contrato entre el se flor y el servidor sueldo y el
mandato; pero entre ambos extremos hay dos puntos de
contacto naturales, aproximaciones insensibles, pues la n1<\yOI' partc de las obliiiaciones, y las ms importantes, tieu"l1
por obJcto llegar, por medio de una persona extl'itia, IIll

248-

derecho real, al menos al ejercicio al goce de tal d

cho (a). En este punto, el derecho romano y es un erdc. t'ICOS, d
'
' la propied
o e
sus rasgos carac t erls
eSlgna
claramente
atribuyndole un derecho de reivindicacion absoluto (b) no a~~
mitiendo ms que un pequeiio nmero de jura in re susrept'_
bies de restrinjirlo (e). La cuestion se reduce distinguir ~i
nuestro derecho tiene por objeto inmediato y directo una cosa
condderada en s mis ma, independientemente de los actos.
de un tercero, solamente un acto determinado de una persona extraila, . cualquiera que sea el fin que este acto se proponga, a unqu e deba procurarnos un derecho una cosa el
goce de la mi s ma. La aetio in rem y la aetio in persona m
r esponden esta distincion (d); y es un error definir a 11 bas
acciones diciendo que tienen, no por carcter general, sino.
por carcter nico, el ser dirijidas, la segund a, contra un determinado adversario; la primera, c)ntra cualquiera adversario (e).

Es decir, todas las dandi obligationes. Tal es el principio de la

division de las obligaciones (jura personalia) adoptada por muchos autore3 modernos, en jura personalia in spa.Jie et jura ad r emo Daries,
lnsl., Juris. priv., 31.-De igual manera el Cdigo prusia' ,o (Th. 1,
tit. 2, 123-124) admite el derecho personal como gnero yel derecho
(a)

una cosa como especie.

(b)

El Cdigo francs, por el contrario, r echaza en principio la rei-

vindicacian de cosas muebles, que solo admite en casos excepcionales.

De igual manera el Cdigo prusiano concede sin dis tincion al adquirente de buen, f el derecho de r eclamar el precio de la venta contra

e! prop ietar io.

(e) m decho r omano solo admite los jW'a

i;, re en casos especial-

mento determinados. Por el contrario, el derecho prusiano reCO_!loce

comoj us in re el goec de la co :3a de otro acompaado de posesion cualquiera qua sea la ocas ion y fin da este goce.
(el) No quiere esto decir que ambas clases de acciones cor1'es'[londan precis am3ute :i la divisiori dal derecho en derecho de cosas y
derecho de obti O'acione3, pues exis ten actiones in 1"em mu y importan~
o
. n fun
dadaen
tes que no entran
en el derecho de cosas. Pero to d a acelD
.
.
un derecho real es ?n
rem, y toda acclOU
fundada en una obU CTacjon
d e9
a
i 4 personam. La exp:nicion completa de es ta materia corraspon 8
(:1

otra parte ele mi obra.

dor: la

La a ctio in 1'e1n puede dirijrsa contra cualqll1er detenta toma

a cUo in p ersonam contra ciertas personas determinadas, y se
(e)

- 249 La dependencia real que existe entre las dos partes r]1)1
derecho de bienes puede oscurecerse por la incertidu mbre d~
sus respectivos limites. El derecho romano las distingue .cl~r amente , circunscribe cada una de estas partes en su dommlo
[
especial , y las trata independientemente una de otra; y as es'
tablece la propiedad como el imperio absoluto sobre las cosas sili tener en cuenta para nada la obligacion que algunas
vec~s sirve de intermediaria para adquirir este dominio; la
obli"acion
co mo el imperio sobre un determinado acto de otra
o
persona, sin preocuparse del derecho r eal que puede r esultar de este acto. -Tal mtodo se -halla conforme con la realidad de las cosas, pero sucede que siguindolo aparentemente
hay casos en que se abandona y se niega esta realidad; lo
cual -se verifica cuando, no considera ndo ms que las obligaciones, se mira n los derechos reales como s u consecuencia
su desenvolvimiento (a), bien si considerando los derechos
rea les com el objeto exclusivo de las reglas del derecho, se
miran las obli gaciones nicamente com o medios de adquirir
los derechos reales (b), cuyos dos puntos de vista forzados y

-esta distincion ordinariamente como signo caracte rs tico y esencia l do

lasdos especies de acciones; pero la actio quod metuscausa, que es

i n 1"em sC~'ipta, ' puede dirijirse contra cualquiera, y no por eso deja
-d e s er una actia i n personam~ Ciertamente que estos casos son excepcionales y que puede decirse, en general, que los derecl\Os reales y las
obl igaciones se distinguen e n que los unos obligan todos los hombre.i
y los otros ciertos individuos. Una consecuen ci~ de este principio,
verdadero en su generalidad, es que los derechos reales, como opuestos ~ todo a~ versario y gozando de un mis extenso circulo que las obligaCIOnes , tienen tambien una naturaleza ms ri O'uros amente determi-

nada y contienen mas parte de der echo absolutoO d der echo pblico ( 16).
(a) Esto es lo que hace Domat (Lois civiles) . Divide todo el derecho
en engagements y s-uccessions: los engagements son las obligacione3 ,
:lllado de las c uales el autor coloca los derechos reales como la cons e-

euencia conf1rmacion de los mismos.

(iJ) As! el Cdigo francs se di vide en tres libros: 1, de las personas.
n., de la s cos.a~ y de las modificaciones de la propiodad; 111, do los me~
d lO~ de lllr'lulrr la propiedad. Bs tos medios son t1',)3 : 1." lns s uces iones, (j~ d (j~j" la 8 suces iones ab intestato; 2. o las dOllrt eio n e.~ cutl' vi vos y lns tcs tam cnto~; 3." efectos uo las ohlgacl()nl~$ (ad

71 t). r'tll'Ll

t) l

250-

exclusivos desnaturalizan la verdad de las relaciones d

recho, Y tienen adems el inconveniente de que muchase~=~
tcrias quedan fuera de lugar y deberian excluirse del dere h
...
t I C o
si se SigUieran rlgurosaT-en e as consecuencias lgicas d 1
e
principio fundamental (a).
En las .plicaciones particulares se llama bienes la totalidad de relaciones enumeradas ms a rriba, en tanto que se
refiere una persona determinada considerada como sujeto.
Esta im portante idea de derecho puede precisarse en virtud
de las consideraciones s iguientes: 1. a la relacion de tales derechos una persona determinada es accidental y variable,
porque los bienes solo tienen una. medida cierta en un
momento preciso de su duracion, pudiendo tener otras distin~
tas en otro momento; 2.& para la apreciacion general de los
bienes de un individuo podemos hacer abstraccion de laespecial naturaleza de cada derecho particular y reducir nuestra
observacion una pura cantidad de elementos idnticos. Considerados asi abstracta mente los bienes, pueden y deben abra:?ar las obligaciones pasivas que restrinjen la libertad del individuo en lugar de extenderla; y una vez colocadas las deudas entre los bienes, la totalidad de los de un individuo puede
darnos por resultado una cantidad positiva, negativa indiferente, es decir, reducirse cero.
Dicha idea abstracta de los bienes, indispensable para el
estudio completo del derecho, se traduce por la de valor
que nos permite resolver los diversos elementos constitutivos
de los bienes, reducindolos un denominador comun. Ahora
bien, la idea de valor se manifiesta en la vida real bajo lafor-

predominio de la propiedad es aqu solo aparenle, porque el segunde>

libro es muy corto, mientras que el tercero contiene la mayor parte de
las materias del derecho privado, de suerte que tal preLlominio de l.
propiedad solo se muestra en el titulo del libro. El CLligo prusJaDO
tampoco cons idera los contratos y los tes ta luentos mas que como medios de adquirir la propiedad (Th. 1, tit. Il, 12,13).
do
(a)

ASi, en la clas ificacion de Domat, no hay,

l?giCame~tehah~DC~

lugar para la oCLlpacion y la especiftcacion. El CdlgO prusiano Y .edad

Lligo ci vil consideran ~l mandato como medio de adqutir la P:~~cars~

;, ~IJHlu e por la generalHlad de s u naturaleza el mandato pueda P
.:.i. muchos otro::; objetos.

251 -

roa de moneda; de manera que, en el lcnguaje jurdico,. valor

y valor pecuniaro son palabras snnmas, tomadas mdlferentemente una por otra (a). En su consecuencia, los bienes
de un individuo podr(tn resolverse el} una cantidad pura si
nuestra vez resolvemos en la propiedad de una suma de dinero todas las partes constitutivas de estos bienes, saber:
las propiedades de todo gnero, todos los jura in re, el simple goce de una cosa (habida consideracion (t la duracion de
este goce), y por ltimo, las obligaciones, es decir, las deudas
y los crditos, cualquiera que sea su objeto, ora sea la obtencion de una cosa ora su goce (dare, lacere). De donde la pura
fuciendi obligatio se refiere (t una verdadera propiedad (b); y
los bienes de un indivduo han de representar mm suma de
dinero como propiedad como deuda, son iguales cero .
La observacion hecha al principio de este pargrafo, de que
no todos los actos del hombre son susceptibles de ser materia
de obJigacion, se confirma aqu y puede ya determinarse; estos actos son aquellos que el pensamiento no podria conver-.
tir en una su ma de dinero, en cuyo caso, lo m(ts, podrian
solo dar lugar obligaciones imperfectas.
La unidad atribuida aqu (t los bienes descansa sobre la
persona del que los posee; pero una vez adoptado este principio general puede sufrir restricciones artificiales en vista
de un determinado fin, y entonces se le sustituye por una
unidad arbitraria; citar como ejemplo el peculio y la dote,
que pueden considerarse como otras tantas unidades de bie-

(a) El antiguo derecho romano hace resaltar de una manera palpable

esta reduccion de los derechos ms diversos al valor monetario. Gayo,
:V, 48. Hegel, Naturrecht, S 63, da del valor y de la moneda, una
~us ta, pe~o incompletadefinicion, puesto que no adm ite ms que un valor
de propIedad de ven ta, lQ cual excluye el valor del goce de una
cosa, y el valor en si de una cosa ,i nalienable, y con ms razon todavia,
el valor del trahajo, del cual no hace el autor r.nencion alg una. Semejantes restricc iones quitan la idea referida la mayor parte de su uti-
lidad.
(") No trato aqul de as consecuencias prcticas de es ta posibilidad.
Al ocupm'me uc las obligaciones procurar examinar s es ta s us tituciOll
(!~ si.empre potestativa para el doudor 091 no es m<is (Iue UIl medio s nbs idli:lf'lO para e l caso e n que el cumplimiento de la obligacion priluilinl
1JC!gue l ser' impos ible.

252-

nes aplicadas un fin especial (a), instituciones que se d .

n<tn 11 menudo con el nombre de unioersitas juris. La eSlg .
tas es t~,1 b
d a, porque desi"'na ordina
pal.abra untrJerSL
len "
escogl
mnte un todo por oposicion s~s partes CO;Stitutivas ?~~
UmoersLtas jUrLS es una fraseologla extraia l osjurisconsul_
tos romanos; pero lo que importa ante todo condenar esque
se parta, co mo hacen algunos, de esta expresion tcnica para
atribuir los diferentes casos una naturaleza comun y som eterlos reglas arbitrarias, cuando, por el contrario, cada
uno de ellos tiene caractres especiales los cuales responden reglas especiales tambien, todo lo cual es preciso determinar con gran cuidado (e).
.

LVII. - D erecho de bienes . Continuacion.

He dicho ( 53) que las relaciones de familia y las tocantes

.los bienes ten ia n en la prctica una multitud de puntos de
contacto que daban naci miento . desenvolvimientos particulares en c<tda clase de dichas relaciones; de esta manera, en el
derecho de familia, ha sido instituida la esclavitud, anlogamente la pl'o piedad famil iar, pues la potestas se deriva del
dominiwn y participa de s us caractl'eS, como lo prueba la
ilimitada facultad de enagenar los esclavos y de trasmitirlos
(; sus herederos. Por otro lado, el patronato y el mancipium
se derivan de la esclavitud; la tutela no tiene sentido sin se
refiere (; los bienes; y por ltimo, el colonato se refi ere una
r elacion obl igatoria, cuyos destinos sigue, por cuya razon
puede trasmitirse (; los herederos del seor.

A los dos casos hoy que aadir otro m's importante, la suca'sion, respecto'; la cual me remito al prximo pirrafo.
. .
(b) Se emplea es ta expresion sin dis tinguir si las partes constItutIvas de la u,niIJersitas son personas (pOi" ejemplo, una corporacion),
cosas (un rebaIlo, una biblioteca), derechos (un peculio, una dote). ~:
cuanto la 'l.l- niversitas de cosa!!!, no se distingue si s us part~s t~e~_
no uni!lau corporal (una ca3a por oposicion a. las pi~dras Y a !~:l es
(a)

gas, un rebal1o); no se distingue tampoco SI la unIdad eorp posiobra de la natura leza 6 del hombre (un animal, una planta, por o
cion . sus diversas partes, 6 una casa).
u bar universitas
(1;) R,te punto so trata perfectamente por Hasse,
juri.., et I' (~I 'lIm , Al'chiv., vol. IV, N. t.

2G8 --

A su vez la familia recobl'a sobl',' los bienes, y la primera .Y

mls inmediata influencia consiste en el estrecho lazo exi stente entre las relaciones de familia y muchas instituciones
del del'Ccho de bienes; as es que existen derechos reales y
obli"acones, que, por su forma y modo de desarrollo, suponen necesariamente determinadas relaciones de famili a. El
conjunto de estas relaciones con sus influencias recprocas
se llama derecho de familia aplicado, y pr'ecisamente este
derecllo es el que da la familia s u carcter jurdico ( 54). '
Adems, el derecho de bienes, en el crculo mismo de su
dominio , admite y exije imperiosamente
un desenvolvimien.
to nuevo, saber: el derecho de sucesion cuyo sentido voy
definir,
Considerados los bienes como extension del poder del individuo, son un atributo de su personalidad; luego siendo
temporal la personalidad del hombre, los bienes de cada IndivIduo deberi:m, su muerte, perder su significacion juridica, que desaparecia con su vida, Pero debe observarse que
cada derecho se realiza y extingue en el seno del Estado como
formando parte de su derecho positivo, y as la propiedad encuentra primeramente su existencia real en el Estado, y, re
guIada por el derecho pIJsitivo, se divide entre los ciudada nos
como propiedad privada; de modo que haciendo aqu aplicacion de este principio, resulta que si la muerte de un individuo sus bienes dejan de ser atributo de su personalidad, no
pierden su carcter de propiedad por esto, pues que su base
fundamental es el Estado, que no muere, y de igLlal manera
que el derecho puede regular las diferentes formas del impe-
rio del hombre sobre la naturaleza no libre; puede tambien, .
la muerte del individuo, regular el destino de s us bienes
fin de que conserven siempre. su relacion con el organismo
generaL
, Cabe desde luego conservar la propiedad de estos
b~enes su carcter de propiedad privada, haciendo sobrevivIr, por una especie de ficcion, la personalidad del antiguo
propietario, y esto de dos maneras: estableciendo que la voluntad del individuo, expresada durante su vida, 'puede continuar rigiendo sus bienes despues de su muerte (testamento
disposiciones por causa de muerte), 6 que aquellos que esta~
ban ms cerca de la persona del propietal'o difunto pueden
continuar la propiedad (sucesiones abinteBtato), y en este

plinto cl parcntesco debe tener una gran influenci ( ~ 'J

puesto que perpeta la personalidad del individuo. a ".,),
La propiedad privada permite tambien se la convie t
propiedad pblica despues de la muerte del proPietari~ ~en
. "'IJe

(['ccuentemente es t a prc t lca

entre los oriootales
.
, yaunse
cuentra adems, aunque muy restrinjida, en las nacione
cristianas de Europa; en rE;alidad, siempre que se paga u~
impuesto sobre derechos de sucesion, el Estado entra en participacion con los herederos.
La primera forma de resolver el problema es la nica de
que he de ocuparme, no tanto porque el derecho romano no
reconozca otra, sino porque es tambien la nica que pertenece al derecho privado, objeto exclusivo de mi obra. Siguese
ahora primeramente determinar la forma jurdica, en virtud
de la cual debe verificarse esta trasmision de la propiedad
privada; y tngase en cuenta que en este punto las diferencias que pueden encontrarse no responden diversos principios, entre los cuales sea necesario escojar, sino al conocimiento ms mnos profundo de la cuestion su solucion
ms m nos completa.
Puede concebirse una legislacion que repartiese todas las
partes de una herencia, como representando un valor. entre
todos los indivduos llamados ella, lo cual bastaria para las
necesidades inmediatas de la prctica. Pero si se considera la
relacion de derecho en su esencia y en sus consecuencias necesarias, resulta que es preciso considerar la herencia como
una unidad cuya base se encuentra en la persona del difunto,
lo que induce la consideracion de la herencia como cantidad pura, abstraccion hecha de la diversidad de sus elemen - .
tos ( 56); principio que se traduce en el lenguaje de la ciencia, diciendo que toda herencia es una successio per uni{)ersitatem, sin que obste el que subsidiariamente, y por excepcion, ciertas partes de los bienes no constituyen una sucesion
particular (a). La historia del derecho romano nos ofrece en
este asunto un hecho muy digno de mencion, y es que, gUiados los romanos por la rectitud de su espritu prctico, peren~

(al Empleo aqu( estas oxprosiones provisionalmente. Y III

pJ'(~i ')ar su sentido cuando trate del derocho de sucas ion .

e reservo

25lJ -

cibieron claramente el prin ci pio y lo aplicaron rectam~n f. r,

mucho antes que la ciencia lo hubiese reconoci do (a).
Resulta de lo que precede, que domina n todo el derecho
de sucesion dos puntos de vista igualmente verdaderos
iO'ualmente importantes: primeram ente, la sucesion no apar~ce como medio de adq uirir el conjunto de los derechos que
componen los bienes de un ind ividuo, adquisitio per u nioer sitatem (b); en segundo lugar, la sucesion es un derecho particular independiente de cualquier otro. una unioer sitas (e),
como lo muestra la naturaleza particu lar de las acciones correspondientes al ejerci :io de este derecho. Estos dos puntos
de vista se confunden en la fiCClO n que Identifica los herederos con su causante, co mo continua ndo y representando su
personalidad. Por donde res ulta qu e la relacion originaria se
encuentra aqul in vertida , pu es en aqu ella el hombre era la
sustancia y el conj un to de s us bienes el accid ente, yen sta,
por el contrario, los bienes son el elemento esencial y persis tente del cual cada propi etario es s ucesiva y solo por tiempo
poseedor.
Hasta aqui he considera do los bienes como nico objeto

(a) Estoy lejos de pretender que desde los primeros tiem pos hubiesen los romanos conoebido y est.nlecido este principio bajo su forma abstracta; pero la prctica nos proporciona una ocas ion de juzgar
~i se lla comprendido no s u ve rdadero sentido. que es el punto r eferente las obligaciones y las deudas que dependen de un a s ucesion.
Las pr.. cripciones de las Doce Tablas sobre este asun to eran tan sabias
y tan com pletas, que la ciencia d el derecho en Sil mayor desarrollo no
hubiera podido modifir.arlas en nada. As! es que los r edactores de as
Doce Tablas tenan ya una idea pre~isa de la successio per un ~versita
tem, er. L. 6, e. fam. her c. (1Il, 36), L. 25, ~ 9, 13, codo (X, 2), L. 7,
C. de her. acto (IV, 16), L. 26, C. de pactis (Il, 3),
(b) En Gayo , y por consiguiente en las In stit uciones de Ju sliniano ,
el lugar asignado la "Sl1Ce3ion ha s Uo d e t ~ l' minado exclus ivamen te
por es te punto de vis ta. El vicio de s u incompteta cla"icacion sr
manifiesta en que representa la su~cs io n como medio .de adquirir la
propiedad, cuando en realidad s u medio de adq ui rir se. aplica ig ualmente las ol>ligaciones q ue a la propiedad .
(e) Por esta razon los au tores modernos llaman a"la herenci A uui'Je rs Uns }u,r'is, cuya cxpresion se refiere m.\s do un gra Vd ('1'1'01' !:J()lil'O el tondo ue estu as unto ( 51l).

256-

del derecho der: SU?I~SiOdn, lo cdual implica la exclusion de las

relaciones de ami la, e mo o que la herencia compr d '
. d y Ias o bll gaclOnes
.
en e .la
y no comprende el matr'lm
propwda
.
. I
onlo
.11 el poder paterno, ni e parentesco; pero lig.ndose las' '
ti luciones artificiales del derecho de familia al derecho lOs.
que
rlJ" e Ios b'lenes, siguen
aque IIas Ia suerte de este derech
( 55); yasi, la herencia comprende los esclavos como .lo~
dem ',s elementos de propiedad y . los colonos, en virtud del
dominio que . ellos se refiere.
El derecho de sucesion completa el organismo juridico
extendindolo m.s ali. de la vida del individuo. Comparado
con el derecho de bienes, m.s arriba definido, nos aparece
no como inferior, sino como coordenador. En el punto de vis:
ta en qU6 nos hemos colocado, el conjunto del derecho de
bienes se divide en dos partes: una contempor.nea y otra sucesiva. La primera abraza todas las condiciones, segun las
cuales un individuo puede regular sus bienes durante un determinado tiempo (el derecho de las cosas y el derecho. de las ,
obligaciones); y aunque en dicho intervalo pueden ocurrir direrentes modificaciones, estos son accidentes extraos . la
esencia de los bienes. La segunda nos manifiesta la modificacion que sufre como consecuencia necesaria de la muerte
del propietario, pues su personalidad formaba la base y el
contenido mismo de la relacion de derecho.
.
LVIIl.-Ojedda general sobre las instituciones de derecho.

En la exposicion sistem.tica que precede he clasificado las

instituci0nes de derecho segun sus caractres esenciales, es
decir, segun sus I'elaciones org.nicas con la naturaleza mis-
ma del hombre; toda.otra relacion, comparada con estos caractres esenciales, nos aparece como secundaria, y no debe
figurar como base de un sistema general de derecho. Entre
las relaciones secundarias se presenta, en primer lugar, el
objeto de las relaci0nes de derecho, es decir, la cosa somet!da . nuestra voluntad (a); pero tal relacion solo tiene realidad cuando se considera el imperio de la voluntad como la

En este sentido, el objeto del derecho

por Puchla, RbeiD, Museum, vol. m, p. 298.
(a)

est muy bien definido

257 -

Mse fund amental de relaciones jurdicas, en cllyo caso ha

de pI'pgunturse n:1 turulmente por el obj e~o somntido este
imperio. Pu ede, pues, admitirse es tu relucion como una S Llbdiv ision del derecho de bienes ( 56), no como dL vISlon prLLlcipal, puesto que no se refiere al derecho de familia ( 54).
Otra relucan secundaria es la de la persona LO vestLda de
un derecho respecto de otros .suj etos , pues unas veces
Ii"a este derecho' todas . as personas extraias, otras obli"'~ solamente determinados indi vduos. Bajo este pu nto dc
~ista, por consiguiente, parece que deben clasificarse las insti tuciones de derecho de la siguiente m anera: .
1.' Respecto de todos los h ombres: derechos reales y derechos de suce8ion.
2.' Respecto de individuos determinados: relaciones ele fa. milia y obligaciones.
JIIustrase aqui entre la familia y las obligaciones una
analoga aparente que ha engailado ms de un a utor, y la
causa 4el enga lLO ha sido el desconoc imiento de que la L'el,,cion entre los indi vduos es de natural0.za entera mente distinta en uno que en otro caso, puesto que en la obligacion ""
trata de la sum ision parcial de un indi vduo otro, y en la fa mlia de L1na relacion natu ra l-mora l, y tamben j urdica, Cj ue
une para siempre los individuos, de modo que la relacion
de derecho, en vez de concretarse la sumision parcial de un
ind ivduo, constituye un lazo familiar que todos los hombres
deben respetar y reconocer ( 54). Ast, pues, no existe en este
asunto una afinidad real, sino solam ente u na analoga pasajera y exterioL' (a).
Segun la clasificacion anter-iormente establecida, y eli mi-

"

(a) Se in terpl'etaria mal mi pensamiento si se creyese que consid:"'ro la fhmilia formando un lazo menos estrecho entre los individlWS
que el de las obligaciones. La familia, por el contrario, afecta ;l homhre entm'amontc en las profll ndidades de s u sr, mientras que la oblig:wion solo a t ~l e al extcpior del iIHli viduo obligado lo ~ ac tos que
pu eden cO IJ :i irlcrarsc como fu cra de su pl.! l'sona ( GG); no cs, Pl\{~:3, 1I Il'~os c.:i lr:.d lO 11lH! cl,le las obligac iones e l bzo c.;; tahlocido }lo}, b\ ( 'IBi lla : e.~ :-j,l o lc IIII H na tnraleza difrenlr.. El domi ll io y la dL' I1<'lI Ck ih' i:1.
1, IIfi r:(JII ...litn.Ycn In. cscnd;, de la olJliga(~io ll, S OIl tl clll asi:l t/ t) tllak r ia ltl$
<:n 1(:a (~jo lJ (~ fl lI la estera de dOllde emnna el pl'iucipio do la !:lIn i1 :\.
'rOMO T.

17

"">8
M

!lundo todo Jo que es extraio al derecho romano act ua1 h('

uqu! el rden segun el cual nos aparecen. las in8titucione~ dp
derech o:
-

Matl'imon io .... ...

Poder paterno. ..
..
Pa rentesco... .... . Derecho de familia puro.
Tutela ... .. .... ... ..

Derecho de las cosas propieda d y jur(J. in. re.

ObligRcio nes .
Derecho de familia aplicado.
Sucesiones.
Falta a hora saber si es posibl e y conveniente e;,tudiarlas
en el mis mo rden, , en otros trmin os, s i el rden natural
en que las percibe nu estro espritu es ta mbien la m ejor clas ifi cacion pal'a un tratado. Y d esd~ luegv nos encontramos con
la sigLl ente objecon captal: illdudablementeque no se puede
s ep:trar el derecho de f'i mili a aplicldo del derecho de familia
pu ro haciendo un a su bdi vis ion del derecho de bienes; la realida d vi va de las relacio nes de fa milia aparecer m s clara si
des pu es de ha ber estudia do esta institucion pasamos inmed i ata m ~ n te la i nfl ll ~ n c ia qu e ejerce sobre los bienes; y de
aqu i la n ~c3s idad de colocar d es pu es del derecho de bienes el
derech'l de Fa milia. En eFecto; si n una expos icion del derecho
de las cosas y de las obligaciones, ic mo c >mprender la influ enci a de la Fa milia so bn los bienes1 Por ltim o, el derecho
de s ucesion res ultaria ininteligi ble s i no se le diera por base la
exposicio n co m pleta y detall ada de la famili a. H aqu en s u
co n sec\l ~ ncia la clasificacion m{ts sencilla y propia dado
el fi 11 de mi obra:

Derecho de 1 as cosas.
Obli gaci ones.
Derecho de fa milia (puro y aplicado).
Sucesiones.
.
Una vez establecido el contenido y la clasificacion de OH
tr'atado, p~receque deberia seguir inm ediatamente la expos~
ci'ln dlll del'echo de bienes; pero a hora nos sale al pasO u~e
parte general de un a vasta extens ion que b mayor~:ria_
l'ls a utores reco nocen co mo necesaria, tratando ordl ntrll.ll
m 0, lile en ella de las <iivcrsas instituciones qu e 110 el1c~~ .que
tll o'al' oportun o en el eOlljunto del sistema. Este mlo ,

25H '-

., c ha considerado como un remedi o extr'cmo, ha s ~do ,muy

yi vamente criticado; pero en principio, se le pod rla .lustlfk ar
y en su consecuencia establecer los verda deros limites de su
apli cacio n~

Al exponer de una manera completa las in stitu ci on~s del

derecho, es decir, abrazando el conjunto mismo de sus partes
constituti vas, hemos de encontrar necesaria mente muchos
elementos qU 3 , si bien acaso m odificados, se encuentra n tam bien en otras instituciones, y en este sel'ido nos han de aparecer la naturaleza de los sres s uj etos del derecho, y particularmente sus di veesas capacida des j urldicas, el origen y ,
resolucion de las relaciones de derecho y , p ~ r ltim o, las garantas contra su violacion; garantas que m odifican los derechos mis mos, pues, en efecto, no hay institucion algun a respecto la cual no ocurran estas cuestiones y no deban resolverse, Es verdad que s e podr'ian repetir todas >1 propsito de
,cada institucio n, pero ni el lector ni el autor pod rian soportar
tales r epeticiones; tambien cabria exponerlas com pletam ente al trdar de la pri mera instit ucion que, segu n la c1asifi cacion que adopto, seria altratar de la propiedad, y despues
remiti r al lector esta exposici on; pero en este m todo habria
arbitrariedad y falta de p1'Oporcion; por otra parte, el verdadero carcter de estos elementos comun es m uchas instituciones se percibe mucho m ejo r en s us relaciones mtuas,.Las
referidas consideraciones deben decidirnos tratar en eapltulo aparte dichos elementos comunes antes de exponer las
diversas instituciones de derecho, lo cual nos permitir, al
tratar de cada una de ellas, referir s us m odificaciones esta
base general.
Dicho mtodo puede ciertam ente conducirn os exponer,
bajo un falso concepto, la realidad de las cosas, dando apariencia de generalidad >1 tal cual institucion que, por su naturaleza, solo admite unaaplicacion concreta, com o por eje mplo, SI 5e coloca en la parte general la materi a de in te!'e3es y
de la solaridad que slo pueden referirse las obl igaciones; y
si es difcil co meter un error semejante, se pLlede f>1ci lmente
hac8rlos fi gurar en la ex posicion general de los pri ncipios es,
peciales, Y' esta alteracion de su verdadero car'lctcl' din cil de
pm'cibi,." converlil'se en una fu ente de el'1'OI'(>", n ; be, pil O':;,
eVitar se con el mayol' cuidado el dar a p:lri l'nei:l dI' g'('lIel'alld arJ r, una doctrina especial, confll"dit~ "d o as! los I,mi-

. -

' "(
_ .1'0

In" ql\e S() !llll ';1 1l "stos dos rdenes do materias, El esplrit j .
,
' a d o Ila S I'd o para la ciencia del1\ de("
au,.;lI\l CCI,)JI
\11 <l I eneam 111
I'cl l ca ll sado ll um et'OSos er ror:,s" y nada favorece m lls estas
va ll a.~ tcntatl vas qlle el establecIm Ien to de una gener alidad
a .. bitl'al'ia Y CO:1denad por la cr itica, Pero si el temor de este.
peligro nos ud vier te, para no dar una extension . exagerada
la pal'le genel'al , ser Ia caer en el exceso op uesto desconocer
la generalidad ver Jader a de u na dc>ctr in a de u n principio:
aq u, nomo en l o dems, un exquisito tacto debe dirigirnos.
entre am bos escollos"
Acaso hubieran existido m enos incertidumbres y con trover sias sobre este punto, si Sl hubies.1 co nsi lerado sie mpre
claram ente la cl i fel'c ncit que ex i.3 te en tre 10'< di versos m edios
de eomunicar l a ciencia; as, en un ClU'SO da I nstituciones se
procu l'a ll egar l o mlls pronto pos ibl e l os deta l les, con el fin
de iniciar al oyente en el conocimiento concr'eto de torlf\S sus
par'tes; en un ClIr.50 de Pandectas se pueelen per miti r ms gener alidades, ,'i n tem or de que el oyente no se enC Ll8 n tre en
estado de illt '~ r'esarse por ellas y de comprender las; pero un
ULttOl' puedl3 per m itirse m s todava, porque la mayoria de
los l ectol'es s sCI'vir {\I1 de su libro para l'econstruil', comprobar y recti ficar l os conoci m ientos con cl'etos anteriormente
adqu iridos,
" U X.- De los cl ioersos sistemas de clasificacion del de'echo ,
No enh'a en m i plan examinar l a m an nl'a segun l a cual
cada autor ha concebido el encadenamien to d ,~ las i nstituciones dd d )I'ecJo y el rden en q ue las Ila pl'esen taelo; su al)['eciacion ex cnde en part) de l os 1)l' ncipios que he trataJo de
establecm'; sin embal'go, cr eo de mi deber el seitalar II n ca!,ital el'ror en esta m lller ia, Cllando se .pl'eicnde abrazar el
conj unto (l e las r elaciones de dcncho tal co mo funcionan en
la vida rnal , no basta conoc .}I' el contenido de cada una de
estas I'elaciones y su actltal estado, sino que es IlI'eciso adem :ls nstn<liar el clJsarl'ollo dn Sil orgnnizacion; es elecil' , aele-
m (,;; d" l el em ento permf\nentc, l a parte mvil" ele II nntu l':tlcza, l o (l le comprende Sil o l' gen, Sl l el isolu cion, sus desen vol v imr:nlos, sus tr f\sformaconcs posibles, y soll'e tOll o; la reprcsion el" 5115 violaciones, Ahol'a bien; estas dif'c'l'cntcs fases.

- mI "i Qla vida ol'g(lllica de las rcl aciones de derecho se han c1msi-

dI'ado frecu ent"mente como derechos nuevos, al m ismo ni ve:l

que las relaci ones originarias, y s~ ha tratado de saber el lugar que debian oeup:lr en el edilicIO del derecho (a), cons tituyendo un falso mtodo que confunde todas las Idea.s.
Aunque no me propongo examinar las diversas clasificaciones d3l derecho, ex iste, sin embargo, una qu e m erece ser
exceptuada: me refi ero la clasiflcacion seguida en las in stituciones de Justiniano. DUl'ante mu chos's iglos la han adoptado al menos en la a paeien cia, tantos jurisconsulto s, consa~r~ndo tantas obras s us principios, que ha adquirido una
lo
gran autol'idad histl'ica; y si yo opto por otra distinta, debo
justificar mi eleccion, siquiera, dar las razones de ella (b) .
Nosotros sabemos que esta clasiflcacion, atribuida otras veces Justinia no, es de Gayo, del cLlal JLlstiniano no se separa nunca, menos que no se vea obligado ello por una modificacion sob revenida en el derech o mism o, y en s u virtud,
vamos considerar. esta clasificacion bajo un doble punto dI'
vista: en cuanto su origen y al crdito de que gozaba yen
cuanto s u valor intrnseco.
Respecto al primer punto, saber, su carcter histrico,
s e ha pl'etendido m ~ nudo, al m enos admitido impl1citam ente que, entl'e los l'omanos, er'a costumbl'e muy antigua
la de refel'r las reglas del der echo tl'es clases de obj etos:
persona, res, aetio (e) , y que pOI' esto todos, 6 casi todos

(a)

As se ha hablado del derecho pertenecien te al hombre, del de

-expresar su voluntad, de conteaer matrimonio, de obligarse, de adquirir propiepad, de inten tar una accon, de reclamar una res titucion, e tc.
(b) Hu ~o ha tra tauo este as unto con predileccion y profundidad en
los escritos siguien tes: Civ. Magazin, -tomo IV, p. T, IV (1812); tomo V,
]l. xv (1825) , t. VI, p. XV (1832); Encycloplidie, 8.' od, p. 60-65 (1835).
Entre 103 autores modernos citar lambien Dro, Archiv. fliI' c ivj lis !. Praxis, t. VI, p. 432-440.
(e) De este moLlo es como debe entenderse la division, porCfUC
s.o lec en Cayo, J, 8: Omne jus qua utnur vol ad pCl'.:;Qnas per ..
tlnet, vel arI res, vel ad actiones. Lo ella1 concuerda eo n el ~ -J:
~j)lJLllII S ,taque Romanu s partim Sua propio, partim commlllli ~m 1III lJn llOm/lHIJn jure utitur. Persona, 1'8S, acti(), son , puos , p:1.l'~l
Ga yo ~~l o!Jjdo ,l las l'e~l:l s de l llc'c(!'ho, (~seg un una ft':t sf'ologitt lIIuy
1!(JIlOeu.ln, IIlIa divhlion uel tlor'ccho oLjc th'o, no tlol dOl'onho 8ubjlltiYiI.

lo~
Sll~

-"G')

juriscollsultos romallos habian seguido esta division en

(mIados (a) . Y en efecto, el derecho romano nos arre
d e"los tipos de ideas cuyo imperio y antigLledad se compr~~~
ban por una fraseologla c~ ns tante y uniforme; citar, pOI'"
ejemplo, VLS, clam, precarlO, las tres clases de dependencia potesta, manus, mancipium, las tres capitis deminutio_
I!eS y las tres cla$es de pel'sonaS cives, latini, peregrini. No
podria dudarse que estas ideas tuvieron profundas races en
el espiritu de la naeLon y que han influido sobre la teora del
derecho; y si pudiera atribuirse una autoridad y una antigedad semejantes la division en persona, r es, acUo, su
enlace con el contenido del derecho romano tendria entonces.
una incontesta ble importancia; pero, ~q u fLll1damento tiene
tal hiptesis? Ni un solo hecho histrico viene en su a poyo,
y adem(ls diversas circunstan cias parecen conlr'adeirla;
a.s es que incluso Gayo, en una obra del mismo gnero, las
res quotidianre, habia adoptado una division difere nte, y las.
instituciones de Florentino, en don.de, segun el titulo, deberia esperarse encontrar el plan de las instituciones de Gayo,
ofrecen una clasificacioll diferente (b) . No existe, pues, motivo algun o para mirar la division de Gayo como generalmente adoptada; debemos ms bien considerarla como una.
idea particular de este jurisconsulto, y por consiguierite, desposeida de la importancia histrica que se le ha querido atribuir (e).
Hugo cr ey primeramente que esta division era comun todas
las obras de los juriscons ultos romanos que llevaban el titulo de nstiluciones, y ms larde consider este punto como dudoso, Civil. Magazin, tomo V, p. 403, 404, tomo VI, p. 286, 287, 337.
(b) Goschen (Zeitsch. f. gesch. Rechtsw., tomo 1, p.74-76).
(e ) Hugo, Civil. Magazin, tomo V, p. 417, tomo VI, p. 284, para dar
esta di vis ion un antig uo origen his trico, toma un camino difel ente.
Dice que es preciso r eferi rla, no la ciencia del derecho, si no .un
principio filosfico adoptado por los jurisconsultos, segun un escrItor
que no era jurisconsulto; pero es ta explicacion, fuera de su carcter
puramente hipottico, es ms bien contraria que favorable los qu~
consideran tal division como comun todos los jurisconsultos roma
nos, pues en efeclo se comprenderia fcilmente que un autor adoptase
una idea ~rbitraria 'extrnfia la ciencia del derecho, pero no se CO~;
.
. '
lt os se pusieran {
prende de Igual
modo, que todQs 1os Jurlsconsu
(a)

aeurdo para scgu-la.

S"uesc ahora ocuparnos del mrito intrnseco de la r]i, " y ante todo conviene precisar su verdadero sen t'I(1(',
"ision,
Plll)S sobre l los juris consultos modernos estn menos de
acuerdo de lo qLle pudiera creerse.
Qu es lo que contiene la primera parte de ellas, de perso/l is? Creen muchos autores que contiene la doctrina del sta,s, y por consiguiente, segun el sentido que ellos dan esta
:presion, los principales estados de las personas considera.das como sujetos del derecho, es decir, la doctrina general de
'los sujetos del derecho. Dividen estos estados en naturales y
civiles; los primeros son la edad, la salud, etc.; los segundos
se refieren las condiciones requeridas para la capacidad de
derecho, y son la libertad, el derecho de ciudad, el hecho de'
sersuijuris, denominados por ellos status principales. Pero
evidentemente, ni tal teora del status, ni su clasificacion,
se encuentran en el primer libro de Gayo y de Justiniano; y
aunque pudiera creerse que esta opiuion no ha hecho ms
que rectificar y completa r la clasificacion de Justiniano, resulta con igual evidencia que no podria justificarse la aplicacion de dicho punto de vista llistrico. Ms lgica y precisa es
la opinion de Rugo, el cual sostiene que la primera parte Ide
perso/lis) abraza la doctrina de la capacidad de derecho y establece las tres condiciones que responde la triple capitis
deminutio (a); pero el contenido real del primer libro de Gayo
y de Justiniano rechaza tambien esta suposicion, una vez que
la tercera divisio, consagrada la tutela, nada tiene de comun con la capacidad de derecho, pues la tutela no se refiere

Civil. Ma;azin, tomo IV, p. 20-21, 235-237. Otros, como lIIiihIeubruch, 1, 18, buscan un trmino medio y dicen que el derec'ho de persona~ abraza la vez el status y las relaciones de familia; pero esta
r~umon de dos objetos, entre los cuales no ex.is te ningun la zo nccesar~o , es cuando mnos muy sospeehos a. Droi, archivo tomo VI, p. 437',
dICe que el stat'us y la conditio expresan ciertas dis tinciones importantes, si bien en realidad no tienen earadres comunes; pel'o ser ia haecl'les p~co li?DOr ti los juriseol1 :iUltos romanos elatribn irLes tanta li go l'l'za
.Y .u'!Jllr'arwuad. J)roi c uenta entre las disti nc iones t de c:h't\l:, latni, pere,rrini, (Ju n, sn embargo , no 1igur:t eomo ta l en l pl'inH'l' 'libt'l)
U(! (;:tyo ni en el de In s Ins tituciones uo .Tustiniano.
(a)

264

la ra Itn de est,a capacidad ni los medios de suplirla (a) y d _

01 '\:;; habia qu c incluil'la distincion entre los cives, lali~i, p~r~
grilli (b) pOl'a completar las ' tres condiciones fund amentales
de la ca pac idad de derecho. Resulta~ por consiguiente, que el
pl'imet' libro de las Ins tttuclOnes contiene bajo un puntode vist,\ ms memos bajo otro de lo afirmado por Hugo, por lo Cual
r,~c hazo su s iste ma como inadmisible.
EX9.minando ms a tentamente lo que contiene en realidad el primer libro de las Instituciones, aparece que abraza,
l}l'ximamente, lo que yo he designado con el nombre de der 8cho de fam ilia; pues en efecto, las materias de qLe trata,
:-rJll : el m atrim onio, el poder paterno, la manus, la esclavi
turJ, el patron ato (es d2cir, los manumitidos y sus diferentes
clases), el muntipium y la tutela (c); y por otro lado no hablfl
de los cives, laUni, peregrini, pesar de la importancia qu e
tienen estas cualida des para la capacidad de derecho, sin duda bajo el concepto de que esta materia pertenece propia-

La tutela no tiene otro objeto 'Iue el de suplir la incapacidad de

ohrar. De es ta manera la r epresenta Hugo, Reclltsgeschichte, p. 120,
11.' cdicion.
(1;) La causa del error sobre este punto ha sido que Gayo r eproduce
dn pasada es ta divis ion de las personas, con ocas ion de otras instituciones, y pl'incipalmente del connubium (1, 56), de la ca'usce p,'obatio
.(1. 60 Y sig.), elel testa.mento militar (Il, 110) . Y con ms extension,
(a)

con motivo del patronato, cuando trata de las tres clases de manumi-

licIos y del der echo peculiar cada una de ellas (1, 12 Y sig.), y pudiera crcer.se que Gayo ha querido definir esta division en cada uno de es-

tos ,tratados; pero es indudable que slo se propuso indicar una pal'tictllar aplicacion ele la elivis ion general; y uecir que en tiempo de Gayo
3i:a aplicacion era la ms importante, seria equivocacion lamen table.
Los millones de peregrini, lihres por nacimiento, que habitaban las
provincias, tenian ciertamente ms importancia que los dedititii; por
otra parte, los latinos, igualmente libres por nacimiento, debian' se~
talUbicn muy numerosos, pues la latinidad concedida por Vespusiano ~

la E, paila entera (Plin io, His!. na!., Ill, 4) no se perdi has ta que fU~
""nrcr-itlo por Caracalla el der echo de ciudad a todos los stibdJlos de
HiypC l'j U.

t'd de eptre

. (f;) No so me pucelo ohjetar que Jus tinia ~ o ha omI 1 o

dido
d ,': 11:\ ,"; iU 3ti tuciones las (Iue han caldo en desuso, porque nada ha ai18
.( :11 {!'j t "

punto.

265-

lll ente al del'echo plllico, l)Jr ms que influye tamllicn despues solll'e el derecho pri vado ..El parent:sco, que yo con";ldero como una rama de la familia, es el un lCo que falta en el
l)l'imel' Iillro de las Instituciones; pero la di.ferencia es demasiado lijel'a para que se dude de la Identidad que en s u
generalid ad tienen los dos puntos de vista; y por lo dems,
103 rigoristas pueden cercenar el pal'entesco de la exposlclon
del del'echo de familia entre los romanos, y enton ces existil'
una pel'fecta concordancia entre el contenido del derecllO de
familia y el del pl'imer libro de las Instituciones (a). Si Gayo
no presenta estas materias con el mismo encadenamiento y
bajo el nombre de familia, expresion que no existia en el lenguaje tcnico de 'los romanos, nada hay en esto que contradiga mi asercion, que me parece confh'mada indirectamente
no;' d sen tido de ciertos textos. ASi, status et conditio homi
T!um no designan un estado indeterminado del hombl'c, s ino
su posicion e., pecial como individuo en las relaciones de familia como esposo, padre, tutor ( 54, nota e); jus personaram tiene, en mi concepto, el mis mo sentiuo, pues los juris-
<:onsultos romanos emplean esta expresion como sinnima
de las que le preceden; de manera que jUR p er sonal'um no
designa, comojus publicum y jus pl'iDat um, una pal'te de la
teora del derecho, sino las diversas relacion es del in dividuo
con la familia, em pl eando una t'I'aseologia moderna muy
conocida, jus personarum, se aplica al derecho subjetivo y
no al derecho objetivo. (Vase apndice nm. VI).
El lmite entre las otras dos partes, saber: de rebus y de
actionibus, es asunto todavfa ms controvertido (b), pues

--- (a) Cuando, imitando Gayo y Justiniano, los autores modernos no

Incluyen
el parentesco entre las relaciones de familia , se mues tran asaz

1I)COn ~ecuentes, pues to que al. tratar de la capitis derninutio, dan la

agnaclOn una gran importancia. Ms adelante insistir sohre este
asunto.
(b) Los autores modernos las llaman ordinariamente j'Us rerwn y
jus actionum por antllogia al jus personarum. Esta fraseologa ej';)
de.~co~ocida de los juriscons ultos romanos, y aunque parezca CO.::ia fttit
Jndrfe re nte, c.':: preciso rechazarla por es tar fundada en unn falsa
allalo:,{ia. La exprcsion j11,8 })ersona1'l~m no des igna un:l p:ll'le del d}'IL! II(~, sino una ~lfl se de roladones juridiNL~. peculi~u' \ la s Pfl \'SOIl;JS.
re 1.11'10, I e".~ '! 110 no eX .I,'j t en t ratnuose do Ja s aceollos )' ue la:s t'OS:l ~ .
J

<.

2fJ6 -

dicell que las obligaci?nes forman el pr'incipio de la ter'cm'a parte, como mtroducclOn {t las acciones que de ella
.
.
denvan,
Y ot rOS ca Ioca n 1as ' o bl'Igal:lOnes
al fin de la pas se
t
primera con el ttulo de res, res incorporales (a).
re
En apoyo de la primera opinion se invoca principalmen_
te el testimonio de Tefilo (b), que efectivamente adopta el
sentido de ella, y tendria gran valor, como perteneciente
lino de los redactores de las Instituciones, si el plan de stas
fuese original; pero como Justiniano lo ha tomado de Gayo,
el testimonio de Tefiilo no tiene valor histrico, {t menps
que se suponga, sin razon alguna, que Gayo refiere las obligaciones la tercera parte (de actionibus) y que Te.j filo hubiese tomado el concepto de un antiguo juri~consulto (e) .
Descartado el testimonio de Tefilo, como insutJciente
para resol ver la cuestion, y examinando el asunto en si mismo, resulta que los partidarios de la primera opinion se ven
obligados {t clasificar de la manera siguiente los objetos que
constituyen las tres partes: personas, cosas, obligaciones,
con los actos de donde ellas proceden (d); en cuyo caso la tercera parte tendria por objeto especial el derecho de obligaciones, al cual las acciones se referirian como apndice y complemento; lo que carece de armona y proporcion con el
espacio consagrado la materia de las acciones y seria adems contrario los principios de Gayo, quien indica que las
acciones, y no lasobJigaciones, forman el objeto de la tercera parte, que es tambien como lo entiende Tefiilo cuando
IIIlOS

(a) Esto, al menos, esta mas conforme con el espiritu dol derecho
romano que la clasificacion seguida en el Cdigo civil, en dond(j, por
ejemplo, se enlazan las obligndones con la propiedad, cuando re-o
suita con frecuencia de las obligaciones.
(b) Rugo, Civ. Magazin, tomo IV, p. 17, lomo V, p. 399 que ha tra-

tado este asunto de la manera mas completa en los escritos arriba Cllados (nota b), nos da sohre este punto datos literarios de gran precIO.
(e) Hugo. Civ. ~iagazin, tomo V, p. 404, lomo VI, p. 337; sin em~;;
'lo, reconoce 'Iue Tefilo ha podido comprender y reproducir ~:ga
,mtig ua doctrina, al menos en lo que toca la referencia de l~s o Illan
ciones la tercera parte, y que los redactores de las 1nsb't uc IOnes '

podido no pI'ceilar bien este punto (En"yclopadie, p. 63).

1 EDcyclo-

(d)

!fugo, Civ, xlagazin, tomo IV, p. 49, tomo V, p. 4t

pUdie, p. GO, 61.

267-

coloca las obligaciones como !ntroducCiO? las aceiO":'s ,

considero, por tanto, ms.veroslmllla Opll110n de los que l,nclllyen en la segunda parte (de T'ebus) lo que yo ll amo delecho de bienes (el derecho de las cosas y el derecho de las
obligaciones), Y consideran la tercera parte como c.onsagrada
nicamente exponer las acciones la persecuclOn de los
derechos en el sentido de que, si bien hubiera podido Gayo
hacer un 'libro para cada una de estas partes, habindose encontrado con que la segunda, era tan extensa como las otras
dos juntas, prefiri dividir su obra en cuatro libros, consagrando dos la segunda parte. Por lo dems, este debate sobre ellngar que deben ocupar las obligaciones tiene para la
clasificacion general del derecho menos importancia de lo
que comunmente se cree. Se reconoce, en efecto, que Gayo
trata sin intern.lpcion todas las materias elel derecho de bienes; se reconoce igu'll mente que la tercera parte comprende
el derecho de las acciones y muchas materias del derecho
de procedimiento; por tanto, la cuestion se reduce saber si
la segunda parte (de l'ebus ) abraza todo el derecho de bienes,
del cual serian las obligaci ones el ltimo capitulo, si en tran en la tercera parte (de aetionibus), de la cual serian la
introduccion.
Si tratamos ahora de examinar el mrito intrnseco de
esta clasificacion, hallaremos que en su conjunto est conforme con la realidad de las cosas, pero que es poco satisfactorio en el pormenor desus aplicaciones. Asigna, en efecto, lugar muy secundario diversas instituciones capitates, asi es
que el matrimonio no figura sino como el origen del poder
paterno, cuando deberia ser formalmente reconocido en s
mismo; as! tambien el derecho de s ucesion se expone literalmente como m edio de adquirir la propiedad, cuando ste der~c ho puede aplicarse aunque no haya propiedad que trasmitn'. El abuso de la forma lgica de las divisiones, que ha COIl ducldo al autor mi1s de una transicion forzada (a), consti-

(a) AS1, por f'jemplo, la primera parte contiene tres divisiones, ,"
la tercer'a de ellas est de esta manera concchitla: Todo.':: los hombl'(.'.,
j ~ H tn (' t t l . f
.
,n u o a {J uer'a d e tutela, y por esta [';lzon vamUB :i ocup:u'lIfJa al!oJ'a Ile l.
. t J"O d
que pudrla
.aplwlll'so
.
, t'ltol"'''''
- .1,,,.. Tn U'110 ti e In
' UeelOl1
nI

2G8-

,1

IIIYO :l ~ II

vez lln defecto. Pero las imperrecciones en la for111:' en Ilad" infll1yen sobre el fondo d.e la obra, cuya riqullza
de materi ales y emll1enCJa de su ml'lto debe reconocer todo
:lln igo de la ciencia. Ningun m otivo nos obliga , sin embargo
imitar servilmente los defectos reconocidos, y pOdemos'
si n pl'esundon y sin orgullo alguno, intentar una exposicio~.
ms l'acional de los m ateriales histricos del derecho romano, presen tndolos bajo otl'a forma que la adoptada por Gayo.
Por lo dems, s us dos di \'is iones principales, el derecho de
familia y el derecho de bienes, se encuentran tainbien en mi
clasiftcacion, y no abandono su mtodo sino para precisar
mejor la s ubdivision de las materias (a).

c,) ntrato de venta, y decir por ejemplo: todo! los hombres han hecho
contratos de venta no los han hecho; bien: todos los contratos
son contra tos de venta contratos de otra clase, de donde se s igue
que nos oCllpemos ahor a del conteato de ven ta.
De a'lui ta mbien la s ingularidad de ver figurar los esclavos en la
primera y despues en la segunda division~ s in que ningnn nuevo princip io de derecho jus tifique este'procedimiento. La pri mera mencion no
es mas que aparente, y s irve solo de transi , ion para llegar las difer entes clases de emancipaclos, y de esta manera las relaciones que
r esultan del pat ronato; en otros tr mi nos, la div ision de los liberi y
ele los serv, solo est alti para moti val' la subdivision de los ingenui
y de los libetini, nico objeto que tuvo en vis ta el autor en este pasaje. La doble meneion de los e,cla vos ha procurado defenderse diciendo que el pr imer texto de Gayo se aplica la jJotestas, y el segundo al cZonlinium in servas, cosa que es evidentemente inexacta: la materia que se trata en el primer fe x to no se refiere en nada los esclavos cons iderados en s mismos.
(a) Hugo mis mo, pesar de s u en tus iasmo por esta clasificacion,

la que atribuye una autoridad trad icional que no me parece justillo''''

histricamente, reconoce que, sogun los principios del derecho y, sobre todo, segun las necesidades de los tiem pos modernos, convendra
adoptar una clas ificacion distinta de la es tablecida en las lnsti tuoione~.
y la que pl'opone concuerda en .zelloral con la mia. Civil. Mag., tonlO
. . ,.

". te 0 11-

p. 397, tomo VI, p. 284-287. La diver s idad de opiniones que aXIS "
't re nosotros , es en el fondo mucho menor de lo que p lH" JerA.
cl'eer.::;o l ,l'
. '
.
. era ldtl9. ( l

pr Imera VI sta, y me comp l az~o en l'ccono~e e qUI3 la pl'un

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fundl7. :l.f l,.)l
1I} 1 e :J,~I cae on, J ea qu e he traL1.1 otl e dc:w !1 volvcl' y p~o
"' ) '( B. "I'.
r~ll Ifl :smo, me fu in ;;pira::la por lB In 3titucOllc; (11) f{u~ t
I " ' 17 :l~).

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No debo olvid arme ':0 advcltj' qn e se atribu ye gerH)r al mente una impol'tancia exaj emda las roemas de l a exposl c()I1 cientifica, t'Ol'mas que en r ealiclacl no son indirel'ente!",
pero que d ebem o~ cuidal'de no equivocarnos sobr e l o que tienen verdaderamente de esencial. Cuando una exposicion dogmtica del dJI'echo destru ye la unidad r eal de las instituciones, r eune tllem entos enteramente distintos, perturba l a armona de l as instituciones Y altera por esta conrusion su val or
r espectivo, es evidente que se emplea un m todo v icioso que
oscul'cce el asunto mism o y se convi erte en un obstcul o para
su inteligencia; per o si el autor lla sabido evita r este peligro
debe ju zgar'se con indulgencia el plan de su obra , aunque eu
l plleclan seral ar~e alg'u nas imperfecciones . En nombre de
esta justa tol erancia hemos hecho no tar l os derectos de Gayo
sin r ellUs21'le nuestra ad miraci on; yen nuestr os dias, en virtud del m ismo pl' incipio, exi sten muchos sistem ts de cl asificaeion que pueden vi vir en bl wna in teli gencia, cualqn iera que
sea prim era vi sta l a diver sidad de sus caractres. Y adv ir tase que l a tolel'encia que r cc0miendo aqu no es l a indifer encia r especto de l as imper recci ones, sino un h omenaj e tribu tado la independenci a del espiritu humano en su individual
desenvolvimiento; i ndependencia sin l a cual no existe vida
verdadera para la ciencia,
~ [e n c io n ar tam bien u n pr inci pi o general conten ido en l as
fuen tes del del'echo, y que desde luego apat'ece com o susceptible de servil' de ba.~ e u na' clasifi cacion jurdi ca; l o col oco
aqu en form a de apndi ce, IYH'CILle ning un autol' m odern o se
ha sel'vi do de l con este objeto; m e r efiel'O l os (r'es jaris
prceeepta, as! defin idos por Ulpian o: "J aris prceeepta swf

hcee: honeste vivere, neminem lreder e, suum euique tribuere (a) . Hon este r.;ivere es el m antenimiento do l a dignidad
mOl'al ell individuo, en cuanto sus actos extet' iorcs;. neminem Edere es el I'espeto de l os otr os hom br es en tanto que
son per sonas, el reco nocimiento de l os del'ecllOS llam ados
original es; por ltimo; su" m euique tribuer_' es el l'econocimiento de l os derecllO.S adq uiridos de nuesll'os se mejantes (b) .

i
\

(a) L. 10, ~ 1 tl~ jl1 s. el juro (r, i ), 3, J, eoli , (1, 1). .

1. (b)
l!:lu I li , ~ II O mudlOB au tol'OS rpw el segundo 1)} ({~<.'('J1tnm Slj apl i[t
a lag PCP.iolla." y el tOl'cot'O ti 10:) J ..;me.-l, lo cual ()~ in cxadll, pucs lv

:!iO -

Ah ol"a bien; i~o n estas efectivamente re"la8 de d

" ' , ~rech o tal
como pued en d al'1 en ten del' las expresiones de UI i' '
Aunque dichos preceptos, con excepcion del primero pano?
ca n reglas de derecho, no son en realidad m ~.s que' parez. d
'Ios pa ra fnn el a r re"las Jurdicas. prInC
IpIOS
e moraI
prop
.
.
o
aSl es
qlJe e l tercer precepto es eVIdentemente la ley moral de l~
JUStICia, IdntIca al co njunto de los derechos adquiridos
.
. . . ( a.) R esu It a Ig
ua1mente que muchas
para
s u acclOn
yeJerclclO
d .
las reglas de derecho m s importa ntes se deriva n del se"'u ~
clo precepto; y por ltimo, el primer precepto, cuyo car;cl~r
parece muy dudoso, no deja de ser una regla jurdica, un
verdadero jw'is (Jrmceptum en el senti:lo que lo entiende Ulpiano. De este pr'incipio se desprenden, en efecto, todas las
leyes protectoras de las boni m ores y represivas del turpe lb), y (~ l 53 refhren tambien las num erosas reglas de de.
J',)cho que tratan de la lealtad y de la s in ceridad corno caactre., inherentes los contratos; y de aqulla gran infl uencia ejercida por el dolo en las m aterias del derecho pri vado.
Pu ede decirse de estas ltimas reglas que pertenecen al mism o tiempo al primero y al s egundo precepto, pues cada uno
de ellos, a isladamente considerados, le sirve de justifi cacion.
Los k es prcecepta de Ulpiano no son, por consiguiente, re
glaS jui'f licas, sino principios generales propios para fundar
otl'as tantas categoras para las reglas de derecho, categoras
que no debern tomarse nunca como base de una clasificacion jurdica.

'I"e el r espeto debido al matrimonio y al poder paterno de otro es consecuencia del tercer precepto, que ninguna relacion tiene con los bienes,
y la prohibicion del homicidio for ma par te del segllndo.- Burchardi,

Grllndzge des Rechtssystems, (Principios del sis tema del derecho).

dice qlle el primero
42 Y si"O " explica it su manera los tres preceptos:
.

1
responde al j us }Jublicum, el segundo al .J'lts pr watum, el tercero a
der echo mixto de las acciones. ef. 16, Q .
(a) H aqlll por qu se defi ne ordinariamente la j-ustilia CD~o vo. S .In hablar de Ios dos prlmel'Os
lunfas J' U,S slt/um cuique tribuend~,
'"
.
3) Ciceron,
J'1'mcepta. L. i D, pI'. de J. et J , (1, i), L, 3i , !i i , depos. (XVl, ,
de i nvenL, 11, 53, de finibu s, V,.23 Auct. ad Herenn . , IlT'('I2~ directa
(71) ])0 aqu resulla la nulidad d~ los con t'ra ~os que te~=, a ue la con~
l n!li f'cctamcnte por objeto un acto mmoral, de Igual manera q
r.liClio ou t-urllcn e(tusarn...

271 -

Para clasificar los tres preceptos segun su esencia, deber'

ponerse la cabeza el primero, como el ms profundo, el
ms intimo y el que contiene el grmen de los otros dos; el
segundo tiene un carcter exterior, que se manifiesta todavia
ms en el terc ~ro; de manera que ambos pueden ser observados. abstraccionhecha de la m oralidad del agente. Si se tiene en cu enta su respectiva importancia para el derecho, su
relacion es completamente inversa; de modo que el tercero
es la fuente ms fecunda de reglas, despues el segundo, y
luego el primero, todo lo cual resulta de la naturaleza
misma del derecho que regula las exter.iores relaciones de la
vida comun (a).
.

Weber, Naturliche Verbindlichkeit (Oblig-acion natural), 9S, ha

exprasado la mi.3ma opinion sobre los tres prrecepta, y manifestado que
110 son reg la s, sino otras tanta s b1ses fundamenlale3 de las regla 3 d31
derecho, solo que se ha contentado con exponer el principio sin hacar
la explicacion cada uno de los preceptos .

(a)

..

DE LAS PERSO'lAS CO'lSIDERAflAS

CmlO SUJ E TO DE L.\S

RELACIONES J URDI CAS ,

LX. - Capaciclad natw:al y SUS modificaciones segun el derecho positivo,

Tocio vnculo cle derecho clescansa en una relacion personal, y el primero de sus elementos que habremos de examinar es la naturaleza de las personas, cuyas relaciones reCproeas son sus.;eptibles de crear aquel lazo, . Presentseno.>,
pues, la cucstion s igu ient.e: Qllin puede sel' s ujeto de una relacion ju ridica? Como se v, hace referencia la p,'egunta la
poses ion posible de los derecllos, sea la capacidad de der echo, no la posibi lidad de su ejercicio, sea la facultad de
obra r , de la que habr de ocuparme en el captulo inmedia',
to ( lOG),
Las rclaciones jurdicas suponen una persona determinada, ya frente otra igualm ente determinada, ya frente todas , sin pl'ecisar ninguna de ellas en particular ( 58,,), Ailora
bien ; la. investiga~ion presente, elaela su naturaleza, se aplic~

{, las 'elaciones jLH'dicas que nacen entl'e personas determInada,,; porque si se tratase de una pura tuentc negati va,

~J1~:

cual t.odos los hombres estuvieran colocados en presencHl _

lln0 solo, por ejemplo, de un propi etario, cada cual se ~f~~~,
deI'al'i a Gomo capa~, Todo derecho es la sancion de la
i

"

273

tad moral inherente al sr racional ( 4, 9,52) (a), y por esto

la idea de persona sujeto de derecho se confunde con la idea
de.,hombre, pudindose formular la identidad primitiva de
ambas ideas en estos trminos: Todo individuo, y solo el i.dividuo, tiene capacidad de derecho.
.
Verdaderamente que el derecho positivo-lo que va envuelto en la frmula que precede-puede modificar la idea
primitiva de la persona, restringindola amplindola, de
igual modo que negar ciertos individuos la capacidad de derecho en totalidad y en parte, y adems, arrancando, por decirlo as!, dicha capacidad del individuo, crear artificialmente
una personalidadjuridica. Principiar, pues, consignando en
este capitulo In nocion primitiva natural de la persona ; expondr despues la doble mod ificacion que el derecho positivo
le ha hecho sufrir, y por ltimo, explic;tr los m odos diversos segun los cuales la relacion individual j uridica se liga
las personas determinadas.
~

LXL-Limites de la capacidad natural.-L Su origen.

La capacidad natural comienza en el momento mismo del

nacimiento, esto es, desde que el indi viduo se ha separado
completamente de su m adre. Considerado este acto bajo su
aspecto ms importante, como condicion de la capacidad, comenzada entonces para el recien nacido y desde el derecho
positivo mirados, los principales efectos que resultan del nacimiento, aun cuando la muerte sobrevenga inmediatamente,
son : 1.", romper el testa mento del padre en el cual no se hacia mencion del nuevo hijo; 2.'; que la sucesion intestada del
padre cede ante el nacimient", devolviendo al hijo la heren_
cia desde el m omento en que viene la vida, importando mucho, bajo este aspect, la distincion entre el nacimiento real
y aparente. En tal poca, difcilmente podrian aparecer otros
derechos para el recien nacido, y si surjen despues, no hay
duda entonces sobre la existencia del hijo como criatura humana.

(a) L. 2. destatu hom. (1, 5): Cum igitur hominumcausao"'1iej,,'

eonstitutu,m sit.; primo de personarum statu dicemu9>.
'rOMO I.

18

[l1d"fl0.lI die nl0.m e nle de Sil capacidad, la dis!incion entre el

lladl11iento vCI'dadcI'o y aparente tellla en el antiguo derecho

1',)l11all O 1111 g-I'an IIl!CI's para la madl'e por las ventajas unida~:' la Pl'ocI'cacion de los hi,i os. Eran stas de dos clases: las
IIdas constitlli an un privilegio por excepcioo las reglas generales del del'echo (a ); otl'a8 emancipaban la madre de
cir~l'tas prescr'ipciones de la ley. Las r)J'imeras aparecen como
pi'vil egios unido., la pr:ocreacion de los hij os; las segundas
como exenciones de las penas impuestas cont ra la esterilidad . Entre los l)J'i vilegios se puede consignar el derecl<o de
s uc ~d8r' los 11ijOS segun el senado-consulto Tertulliano; dei'o~acion hecl1ft en el sistema de las sucesiones intestadas
cua ndo la mf1dre habia tenido tres hij os, y si era manumitida, cuatro (b); el derecho de ciudad concedido la mujer latina madl'8 de tres hijos (e), y finalmente, la emancipacion ele
la tutela establecida para la mujer en razon de s u sexo (d).
En lo que hace las exenciones de pena, existe la regla
importante segullla cual una mujer libre madre de tres hijos
y nlla manumitida madl'e de cuatr o, pueden r ecibir las sucesi0nes testamenta rias, siendo excncion de pena tal ley porque antes ie la de JI !1 a, la ca pac idad de la mujer 110 estaba
e

so meti da re st riccion alguna.

Se po II'ia cI'cel' que [;-1 8 condiciones del nacimi ento verdadero eran siernpl'c las mi,sl11 ;l.s en cuanto sus divel'sos efectos; p CI'O en realidad eran menos rigurosas si se trataba de
la exenciol1 de penas, que si se re"erian privilegios la
capacidad delllijo, s ucedi endo probablemente de este modo,
porque las penas tenia n en general un carcter odioso y se

(a)

Esta ero una de as m,terias de\.i1ts singulare definido 16.

(/)

2,4 ..J. de Se. Tertnl!. (lII, 3): Panlo IV, 9, 1.

U lpian. In, 1. segu n un senado- consulto.

(e)
(d) Gayo, 1, ~ 194,195. U\pian. XXIX, ' 3. -Muchos casos de exonrion no tienen aqu su verdadero lu gar, porque suponen vivo al hijo,
f)or lo mnos', con tales condiciones, que ninguna duda surje sobre el
<~<ll'~i !!trl' ue su nacimiento. V. pI'. J. de excuso (1, 25) . Ulpan. JIl, 3;
XV, XVI, ~ J. - Para el p'adre la Cllcs tion aparece rara vez, Y au~ ei1~
tonce::) tiene ~!LCnOr in:pOItancia que tralindose d~ la m.ad,re. Un
pll) ~ on retaelOn al p"tmero lo encontramos en Ulplan. XV. et qu
111M! til)f?r()s habue):int, ejusrlern parts pl'opietatom. ,.

:J:-

27:, -

pl'ocltl'a ba I'c~trinj irlas tan to cua nto los trminos de la ley 1"
permi tian.
.
'
.
Este prelimin ar lo considerbam os necesario antes d e co m eI1Zal' el a nlisis d e las condiciones ese nciales d el n ac Imiento verda dero, Y son: 1.' Que el hij o est separado d e la
m a dre: 2.' Que la sepa racion sea completa: 3.' .Que v iva despues de esta completa disti ncion; y 4.' Que el in fa nte te n ga
las seitales exterior es de una cl'latura huma na.
l.' Que el hij o est se parado d e la m adre y viva una vez
r ota su uili on. Los m edios e mpl eados pa ra obten er este res ulta do son indi fe l'entes pa ra el d erecho, y as no se di stin "'uen el nacimiento n a tural d el obtenido por una operacioll
~uirlIrgiCa (a): u na ley de los a ntig uos reyes orden a expresaEn cuanto los derechos del hijo, no puede existir duda. L. 12.
pro . de lihcris (XXVlJl, 2), Quod dicitur fllium natum rumper. testa(a)

mentum, natum accipe etsi ex secto ventre editus sid: nam. et hic 1'U11'l-

pit testamentum, scilicet si nascatur in potes tate. L. 6, pI'. de inofr.

(Y, 2)'. L. 1, 5, ael Se . Ter!ul!. (XXXVlJl, 17).-Pero, el nacimiento
del hijo aprovecha la madre? Ulpiano responde afirmati v.mente;
L. 141 de V. S. (1. 16) : Etiam ea mulier, cum moreretur, creditur
filium habere, qure exciso utero eder~ poss it. PanIo responde de un

modo negativo, L. 132, J, de V. S. Falsum est eam peperisse cui

mortme filius ex-sectus es t. UIpiano tuvo, s in duda, en cuenta la s
exenciones de pena: si una mujer madre ya de tres hij os entra gozar de una sucesion testamentaria, y muerta en el parto se practica
en ella la operacion cesrea, la suces ion se adquiere vlidamente p OI'
la madre consecuencia del nacimiento del tercer hijo. Por el contra-

rio, Paulo tiene presentes los privilegios, y en su virtud, para l la

muj r latina ,

m~dr e

des pues de Su muerte de un tercer hijo, no ad-

quiere el derecho de ciudad, ni deja herederos . Se ha procurado destruir e3ta contradiccion combinando la, L. 141 citada con las 1. 51, '1.
L. 52 de lego(XXXI, un.), y L. 61 de cond. (XXXV, 1) medio violento .
pero de ningun modo inad misible. Vase con preferencia Sc hulti n g~

Notre ad Digesta en la L. 141 citada. Para la interpretacion de estos

\;

t extos, como de otros parecidos, los .autores dan una importancia extl. gerada la circunstancia de que todos es tos fragmen tos estan tomados

de los comentarios sobre la ley Julia, y aplicanuo los textos los ca sos prevenidos en la ley, descuidan su exmen minucioso; rododo.
rom o desde luego se ohserva, vicioso p OI' ms de un concepto, pOl'CtlO
de una par'tc se sabe poco sobre el contenido de aquella, y (le otra. l ().~
an tiguos comentadores pudieron quiz, con ocas ion de las di3posid ft ne~ citadas, oxamlllar otros casos anlogos.

~i(j

mente que despucs de moril'. una mujer

embarazada
se a 1Jl'a
.
",
su cuerpO fin de sal val', Sl es poslble, la vida del hijo (a"
2.' La separacion debe ser completa (b); 3.' E~ nece.~ario qJ'
el hijo viva despues de la separacion (e). Si, pues, durante
parto laborioso el hijo da seflales de vida, pero mLtere an~~
de haber sido desprendido completamente de la madre no
ha llegado tener nunca capacidad de derecho; y debe d~cir
se con mayor razon que el hijo muere antes de haber comenzado el alumbramiento, bien sea porque ste se precipitase
como en el caso de aborto (d), bien qu e, cumplido el trmin~.
normal de la gestacion, muriese estando todava en la matriz (e J. Es necesario que la vida sea reco nocida como cierta,.
y para ello, pueden invocarse toda clase de seflales. Antiguamente miraban muchos jurisconsultos como condicion indispensable que el hijo estuviese criado; pero Justiniano hubo
de condenar formalm ente esta opinion (J). El trmino de la
vida es tambien un requisito sin valor, siendo suficiente par.1
que el recien nacido tenga capacidad jurdica viva algunos
instantes (g).
(l.) L. 2, de mortuo infer. (Xl, 8).
(b) L. 3, C. de posthumis (VI, 2:)): <<pufeete natus ..... ~ ad orbem
totttS processit.
(e) L. 3, C. de p os thumis (VI, 29): "ViVl<8 ..... mtus e3t.
Paulo, IV, 9, 1, vivos paran t. En es te ltimo texto no se tratade la capacidad del hijo, p oro s de un p ri vilegio de la madre.
(d) L. 2, C. de posthumis (VI, 29). Uxoris abortu testamentum
mariti non sol vi.
(e) L. 129 de V. S. (L. 16). Qui mortui nX8cun~ur, neque nati, neque procraa ti videntur: quia nunquam liher appellari potuerllnt. Esteprincipio se aplica evidentemente, ya a la capacidad del hijo, ya los
privilegios de la madrd, por ejemplo, al derecho de suceder segnn el
senado-consulto Tertuliano (Paulus IV, 9, 1): la inscripcion de este
texto (Paulus libro 1, ad L., Jul. et Pap.) no nos autoriza para decidir
cuH de es tos dos casos habia tenido presente el jurisconsulto (nota e);
pero el principio no se aplica, desde luego, las penas impl16stas .
las muj eres sin hijos, como procurar demostrarlo despues de hablar
'.
.
. t ' humanade los caractres esencIales que constItuyen una Cfla l~ra
(nota 8).
(n L. 3, C. de posthumis (VI, 29).
. terr.
(y) L. 3, C. de posthllmis (VI, 29). Leet illieo postquaIIl Ifi
cccidit, vel in manibus obstetrids deeessit. L. 2, c. codo

277-

Finalmente , para tener capacidad de derecho, debe "

1
infaute presental' los signos caractel'sticos de la humanidad,
apreciables extel'iormente: no ha de ser, segun la frase romana, un monstrum ni un pl'odigium (a) . .Este requisito se
.exije para su capacicad cuanto para la obtencion de privilegios, no pa ra la exencion de pena; di ferencia que por lo dems destruye las apal'entes contradicciones anteriores vis'las en las fuen tes. La regla .est" formalm el1te consignada
con respecto la capacidad del hij o y un principio muy impol'tante, el establecido por el senado-consulto Tertulliano (b);
.pero hay que aoadir que una simple desviaciol1 de las formas'
normales de la figura humana, v. gr., un miem bro de mits
de menos, no es obstitculo " la capacidad ni al privilegio (e).
Los textos guardan si lencio sobre los sign os que servirian
de bas~ en el reconocimiento de una criatura humana; pero
si juzgamos por analoga, parcenos que la cabeza debe presentar la forma huma na (d). Si, por el contrario, se trata de
la exencion de pena, se adopta un siste ma de interpretaCion
favorable" la madre, y el in fante monstruoso se le computa
como perfecto, pOl'que se le considera inocente de esta derol'roidad (e). Segu n dicho principio, los hijos nacidos muertos
4:

L. 3, C. de Pos thl1mis (V I, 29) ad nlllll1m deelinans m onstrllm

vel prod igi um.
(b) Pa ulus, IV, 9, ~ 3; L. 14, de statu hom . (1, 5) tomada de Paullls.
(a)

libro 4 sentent. Es tos dos texto.3 son idnticos; pero el de PauIo, tran s crito en el Digesto, ha p erdido s u antigua s ig ni ficncion prctica , y,
segun los principios del derecho justi!lianeo, afecta . la capacidad del
in fa nte.
(e) Miem'}l'os de m'3 Paulns IV, 9, 3, L. 14, de s tatu hom. (1, 5).
Miembros de me nos, L. 12, 1, de libers (XXVIII, 2); si non integrum animal editum sit, curo sp iritu tarn en, an adhuc tes tamentu m
rumpa t? el hoo tamen rllmpit. La palabra ostentwn comprende ;i la
vez es to s diversos casos y el de 1nonstrum, L. 38 de V. S. (L. 16).
(el) L. 44 prode religo (XI, 7). Cum in diversis 10eis sepultum e~t,
uterque cIuidem 10 ,~l1s religiosus non !J.t;quia una sepultura pIura sepuidlra e fficcl'e non potes t: mihi autem v idotur , iHum l'elgiosuOl esse,
ubi, fltlo :l est principal e, ~ollJ.itllm es t, id est caput, cu..jus imago lit,

cogno,r.;cimur
(e) L. 135, <le V. S. (L. lG). (Ulp ia n., lih. 4, ad L. .Ju1."el l'ap.) ... I-:(

lU1Ul~

lI)a!;j ;~ est, I1t lHPC /111 011Ile ]Ja)'entf,l;n~ l)}'osint : n )(~ oni lH tJl10ll \~:i

278 -

~t> !'f'llutnJl

como vivos para los efectos.de lacxenc'lon de pena

en la madre (a) .
Estas cuatl'o.~ondiciones son las nicas exigidas por IlUes_
tl'O der'ecl10 POSI,tIV~ para la capaCidad natural: los juriscon_ .
su ltos modernos auaden, srn embargo, una quinta, la viabi_
lidad. Entienden por ella que un infante nacido antes del
trmino, y muerto casi inmediatamente despu8s, no ha tenido nunca capacidad de derecho si su nacimiento prp.maturo
no permite creer continuar viviendo. :Mas tal opinion carece
de todo fundamento jurdico, y, al contrario, debemos asenta'
el principio' de que, una vez nacido, tiene completa capacidad
de derecho, aun cuando mLwra los pocos momentos de haber visto la luz . y sea cualquiera la causa de su muerte (b).
>

'

>

LXII.-Lm!te8 de la capacidad natural.-I. Su origen.-

Con tin uacion ,

La capaddad natural comienza en el instante en que el
nacimiento completo se veriflca; pero antes de l hay un
tiempo bastante largo, durante el cual el infante vive ya, si
bien no por s, dependiente ntima mente ligado la
existencia mateena. ,Cm o considera esta vida el derecho?
,Cu(es son en tal materia los verdaderos principios que deben rejirla' Muchos textos del derecho romano dicen terminantemente que, durante la gestacion, el feto no es todava
una criatura humana, le falta existencia prop ia, debindosele
considerar como formando parte de la madre (t), mientras
imputetur, qme, q~laliter potllerunt, statntis ootemperaverunt, neque
id, quod fataliter accessit, matri damnum injungere debeL Despues
de la palabra pj'osint es necesario sobreentender ad legum pOJnas
eoitarulas. Este medio tan natural de explicar la contradiccion aparente, ha s ido adoptado desde antiguo. Ecltllard, Hermeneut., 199 Y
Walch.

(a) Vase ms arriha nota e. pig. 276. An hay mas: el -nacimiento

ue tl'es gemelos basta para la exencioll de penas. (L. 137 de V. S. Pau-

ne
In.s, lib. 2 ad. L. Jul. et Pap.), mientras que para ser admitido al bc b
.
fic io del senado consulto Tertuliano, era n aCC.3al'1D
que 1a roa dre uhic l'u s ufddo tres partos consec~tivo3 . Palllus IV, 9, I, 2,8.
(Ti) E::'ta cues t on se trata mpliamen te en el- Apndice In:
JiolD O
(e) L. 9. [ acl L. Falc. (XXXV, 2) .. .pal'ttt.3 nondum ed,tl~~ ... paf'_
non I\;ctc fui~se uicitul' ..-L. I, 1, de inspic. ven tre (XXV, 4)
.;
. es t , ve1 viscrurn

l lE!; emffi,
arltc:lllarn euatur,
mu l"leJ'lS portlO
' . ..~

otros, por el contrario, le asimilan al infante .yo r"jJ;;"

do (a). Esta ltima regla, atentamente considerada, hace d,,';aparecer toda contrad iccion. La primera expresa la realidad
de las cosas en un estado present; la segunda es una si mple
flccion que no puede aplical'se sino un' cierto nmero de
hechos especialmente determinadQs y en muy estrecho lmite. Si, pues, presentando la cuestion en general, ,se pregunta
cul es la capacidad del no nacido an, la solucion es eviden'
te: no tiene capacidad algna, porque ni p Llede rejir relaciones de propiedad, contraer deudas ni tener crditos; no es persona cuya representacion sea necesaria posibl,,; no necesita
tutor ni se le llama pupilo (b). La flccion; por' el contrario, se
ocupa de la vida futura del infante, y lo hacebajo un doble concepto: le proteje por la sancion de las leyes y le marca los derechos posibles que vienen unidos al naCimielto, y de este
modo creada en su in ters, l so lo tambien aprovec ha (e) .
Su vida est amparada pOI' leyes penale~ y de polica: las
primel'as castigan la macll'e que int"nta el aborto (el) y
aquellos que le favorecen en su propsito (e); las segundas
cuentan entre sus prescripciones la ley l'eal que ordena, una
'lllR

L. 26 dc stalu hom. (1, 5): Qui in utero sunt, in loto pene jure
civili intelliguntur in rerum "atura e83e.- 1,. 23 1 de V. S. (L. 16):
Quod dicitur, eum, qui nasci speratur, pro 8u'lJe'stite esse tune verum
est, cum de ipsius jure qureritur: aliis autem non prodest ois i natus .
Los autores modernos explican as este princ lpio: Nascitul'us habetur
pro nato.
(b) L. 161. de V. S . (L. 16). Non est pupilh;s qu, in utero e81. L.20.yro. de tutor et curato (XXVI, 5). Ventri tutor magis tralibus
P?pnll Romani dari non potest, curato!' po test: narn de cupatore consblnendo edicto comprehensum es t.
(e) . L. 23 1. de V. S. (nota a, pg. 279).- Ley 7 de s talu hom. (1, 5.)
~tll In utero es t, perinde ac s i in rebus huma.ni3 eS8et; custoditup, quoh es de commodis ipsiu s' partus agitur: quamquar.n. ali, antequam naScatur, neqlla{{Uam prosit. As, la mujer embarazada de un t el'c~r hijo
q~e acabara de perder uno de los anteriores , no era admitida al ue nl~li
CIO del senado consulto Tertulian, en bnto que lo habrja sido, ~ i (J[
qU \} estaba lJ~ll'a nacer, se consideI'ase como vi vo.
(d) L. 4 de cxtr. Cljrn. (XLVII, 1I).-L. 8, au L. CO"" . ti" ; i,-,,,,
(X l.VIII, 8).- 1... 39, do pce"nis (X LVIII, HI).
((j) L. 38, S, tic poonis (XLVJJI, IV).
(a)

280 -

muert.a 1.:1 mllj>r, abril' su cuerpo para salvar la criatu_

ra (a), y hlS que ms ta rde mandaron diferir hasta el parto la
aplicDCIOn de la pena de muerte del tormento la mujer
\,,'7.

en cin!." (b).

Segun el plan de la obra, las prescripciones del derecho

civil que garantizan los derechos futuros del infante hasta el
momento en que nace, son las que deben ocuparnos (e). Esta
garantia se aplica al estado de aquel y las sucesiones
y s u derecho: el estado de una persona procreada en matrimonio legitimo se exclarece atendiendo la poca de la
concepcion; contar desde aqu, todos los cambios de estado que el padre y la madre sufren durante la gestacion, no
influyen sobre el del hijo (d). Si durante este intervalo la madre pi erde la libertad el derecho de ciudad, esto no impide al
hijo nacer ciudadano romano y bajo el poder del padre (e).
As tambien el hijo legitimo de uri senador goza de todos los
privilegios inherentes su clase, un cuando el padre antes
de s u nacim iento muera pierda su dignidad (f). El estado
del infante procreado fuera de legtimo matrimonio se deteernina, por el contrario, atendiendo la poca de su nacimiento (g), y aqu el principio protector no se a plica.
PCI'O en inters del infante se estableci desde luego la regla genel'al de que s u estado se determinaba por la poca que
le fu ese m~s favorable, ora la de la concepcion, ora la del nacimiento, ora la intermedia entre ambos momentos(h). Principio importantsimo en materia de sucesiones, puesto que si
durante la gestacion se abre una h erencia la cual seria llamado el hijo s i viviera, sus derechos le son reservados has-

(a) L. 2, de mortuo inforendo (XI, 8).

(b) L. 18, de statu hom. (1, 5).- L. 3. de poenis (XLVIII, 19).
(e) L. 3, s i pars (V, 4). Antiqui libero ven tri ita prospe:terunt, ul
in tempus nascendi omnia ei jura integra reservarent.
(d) Gaius, 1, 89-9L
(e) L. 18-26 de statu hom. (1-5).
el) 1,.7, 1; de senatoribus (1-9).
(g) Gaius, 1, e.
1 mOlh) l'l'. J., de ingenuis (1, 4). Sj, pues, la madre escla va en e 'oJl
lJ. (!nto del nacm'iento del hIjo, era libre en la poca de la CODcepcl
(:fI el tiempo intermetlio, el hijo nacia lihre.

281 -

fa el nacimiento y se ejercen en su nombre (a). Regla reconocida por el derecho civil como porel pretorio, por lo que el
pretor estableci una bonorum poss<'8sio ventris nomine, que
permite tomar de los bienes hereditarios lo necesario pal'a
el mantenimiento de la madre y del hijo tambien (b). Pero
como se ignora si nacern uno varios, se su'pone sern tres
gemelos, regulando esta prcsmicion las medidas previsoras
con respecto los que tienen derechos ya existentes; de ningun modo la capacidad de lo , que an no han nacido, si bien
de igual manera desde que tiene lugar el parto la presuncion
pierde su fuerza y la su cesio n se rije por el nmero de llerederos existente (e). Para velar por la conservacion de los
derechos futuros del hijo, el pretor nombra un curadol' especial, porque en tales casos; segun ya se ha dicho antes, no es
posible el discernimiento de tL!lor (d).
LXIlI.-Lmite de la capacidad natural.-JI. Su extincio ll.

La muerte, considerada como trmino de la capacidad

natural, es un hecho de tal manera se ncillo que hace pueda
prescindiese aqu, diferencia de lo que acontece en el nacimiento, de determinar s us elempntos constitutivos. Solo la
necesidad de pmbarla da lugar cieL' tas reglas en el derech o
positivo. Esta dificultad se muestra frecuentemente conse-

L. 16. de statu hom., (1-5). L. 3, si pars (V, 4). L. 7, pI'. de reb.

duh. XXXIV, 5). L. 36, de solut. (XLVI, 3). Igualmen te el derecho de
patronato uel padre muerlo, sin fOl'mar par te de la herencia pl'Op iamente dicha , quedaba asimilado los s ucesorios.
(b) Tit. Dig. , de ventre in pass ., mittendo et euratore "ej us
(XXXVII, 9) .
.
(e) L, 3-4, s i pars (V. 4.) L. 7, pI'. de r obo dub. (XXXIV, 5). L. 36,.
ue solut (XLVI, 3). La costumbre seguida por los romanos cOllcluy
por perder su valor ante es te principio racional des pues de una mul.titud de vacilaciones y dudas p:t'oducidas, sobre lodo, por falsas re lacionc8. El ejomplo de una mujer, quien bajo el reinado de Adrian d
tuvo ciw~o hijos, atrajo hacia s la atenoan, y dura nte mucho tiempn
him s timal' indecisa la regla de tres cinco como limite en el 1111lW(a)

ro de Jo:,; gemelos .
(rl, L. 2D, de tlltor. el cur. (nota e). Tit. Hig., do VOll'C in po :;:, .
{rHl la 'l.)

2R2 -

CIIt"\ llcia dej os a.c ontecim.ientos d ~ la guerra, yen los tiern _os
mOlle /'Il OS

ha sido prevista por las leyes de los di rere~es

pnclJ los.

" El dc rccllo romano no contiene disposicion alguna espe_

,,,,ti , yen el derecho comun de Alemania no existe tampoc
cost umbr'e que pueda suplir el silencio de la lry romana, Ma~
independientemente de este caso, y si n establecer diferencias
entre el estado de paz y el de guerra, presntase la eLiestion de
saber' s i un ausente-entiendo por tal al que ha abandonado
h~ cc muchos afi as su dom icilio, y de quien no se tiene' noticia-Jebe considerarse como muerto no, La duda no se
pt"-'; "i lt 1lI.1l1ca en el derecho romano bajo un a forma genCl'ai; pet o s se e,stableci s0bre este caso una costumbre
quc, ,un travs de mucllos s igIO,S, puede tenerse com o genei'almente adoptada , El a LIsen te se reputa muerto si han
tl'ascurrido 70 a fias desde su nacimiento; presuncion fundada
sob r,] el siguiente texto de Pa Llsanias (XC, 10): nuestra vida
tlnut 70 alas (a) , Si el ausellte er'a ya septuagenario en la
t~jJ ')ca de s u desaparicion, se pres ume la muerte pasados cinco aiios (b); y segun esta regla presmese tambien que la
mUCl'(e tiene lugal' en el momento en que comienza la pres unci on legal.
Mu chos autol'es interpl'etan torcidamente los anteriores
pl'incipios, afirmando que pasados los 70 afias se presume
mu crto el ausente, pero qLlC la presuncion se remonta la
poca de la desaparic ion, y, segun otros, la en que un curador ha sido nombrado para la adminis tracion de los bienes (e), Algun os pretenden, por el contrario, que la p1'8SUncion de la muerte no comience hasta trascurridos 70 afias
desde el nacimiento del au sente, pero solo cuando la muerte

(a) Lautol'bach, V, 3, .;; 24; Leyser . spec. 96; Glck . vol. VII, 562; ,
vo l. XXX IIl, 1.397, c. Hofacker , voL Il, 1.682; Heise y Cropp, Ju-
ris tisc he Abhadlungen, v ol. Il, nm. IV (p. 118). Estos Riltores cltan u~
gran numero do obras antigua s como modernas.
(b) Glck passim.
,
" cipal
, (e) , Glck, Heise y Cropp passim.-La cuestion ofr ece S U ;~;:;'tada
lnt(;r(~S con moti VO de la SllCeSlOl1 del ,a usente. En la doctrwa t ' le en
tX u ,
por rJli la suce:;;ion se llama successio ex nunci Sl~ccess~o
la (!lI e co w hato.


- 283 se senala por medio deun actoj urldico; de otro modo, dieen,
los co mprobantes empleados en parecidos casos no tendrian
objeto alguno y serian absurdos. Pero como ellos se citan con
el fin de reemplazar, en tanto que sea posible, la presuncion
por la verdad, segun los resultados obtenidos, sta recobra su
imperio la presuncion produce todos sus efectos . El juicio
es si mplemente declaratorio, y no toca la relacion de derecho; prueba solo que el trmino de 70 aos se ha cu mplido y
que los emplazamientos no han obten ido respuesta. Abrir la
sucesion el dia de la declaracion de la muerte, haria depender la cualidad de herederO de una tardanza casual
calculada de antemano, y s8ria consignar, si se la siguiera,
una doctrina arbitraria y sin flll1dam 3nto algUtlO (a).
La iresuncion de la muerte, pasados los 70 anos, se aplica tambien los militares a usentes, segLlI1 el derecho comun
de Alemania. El caso que sigue es el nico tratado especialmente por el derecho romano: se puede alcanzar' la certidumbre de la muerte de dos personas y de qLle hatl muerto
en el mismo dia sin que se sepa si la una ha sobrevivido la
otea, lo cual presenta las veces un gran in tees, prin cipalmente en m ateria de sucesiones. As, la una puede haber
. muerto antes des pues que la otra, modr un tiempo; y
si ~stos tres casos son igualmente inciertos y lmn pet'ecido
en un mismo acontecimiento, Lma batalla, Utl naufragio,
bajo un edificio que se desploma, etc., el derecho. romano establece prevenciones que tienen el lugar de pruebas.
L" La presuncion general es la de que ambos han perecido
al mismo tiempo (b) .

2." Esta regla sufre excepcion cuando se trata de un hijo

(a) En favor de mi opinion vase Glck y Heise passim; l\Iittermmel', Deutsches Pri'vatl'echt, 448,5,:1. eJ: para la opinion contraria ,

Eic!lhorn, Deutsches Privatrecht, S) 237,4.'" ed.; Vangerow, Palldecten,

1, p. 57.-El Cdigo prusiano II, 18, 835, admite la declaracion judicial, pero solo en el caso de que no hnbieran trascurrido 70 aii.o3 desde el nacimiento .del ausente: una vez cumplido es te plazo , la dpclaracion es in necesaria. Cdigo prusiano, J, 1, S:i 38.
(1,) L. 9, pI'. 3; L. 16, 17, 18, do reb. dub. (XXXIV, 5). L. 34, atI "'.
l't'(~b('1J; L. 3:2, 14 de don. inter, ' vii', (XXIV, 1); L. 2G do modi:, e;I! I.:t
<Ion . (XXXIX,li).

~~4 -

mllorto eOIl S il plldl'C SU madre. Si es impbero, se le con"idera como muerto antes, y si es pbero, despues que el Padl'C madre, lo quc en ambos casos excluye la pl'esuncion de
simultaneidad (a).
3: Esta cxcepcion sufre su vez dos excepciones principa les: A. Cuando un manumitido perece con su hijo, la regla
general aparece en todo su vigor y se presume han muerto
un tiempo, no admitindose la presuncion de supervivencia
ni aun para el hijo pbero; precepto establecido para favol'ec)r los intereses del patrono; cuyos derechos sucesorios serian menores, una vez probado que el padre habia muerto
antes que el hijo (b).
B. Otro tanto es preciso decir para el caso en que el testa d,)!' haya gravado su heredero con la condicion si sine libel'is dcesserit. Si, pues, el heredero perece en un naufragio
con su pl'Opio y nico hijo, aun siendo pbero, se presume
han perecido jLll1tamente a mbos, y desde este momento no ha
sobl'evivido el hij o su padre, y el fideicomiso es debido, pO!'quo la con dicion impuesta por el testado!', si mi heredero
mu"re sin hijos, se conside!'a cumplida gracias la presunci on legal (c).
(a) L. 9, ~ r, 4, de reb. dub. (XXXIV, 5), tocante al padre; L. 22, 23
cod.; L. 26, pro de pactis dotal. XXII!, 4), tocante la madre. La L.9,
1, ci t. habla del caso en el cual el padre y el hijo mueren junt03 en
el rj rci t-J, lo cual implica la puberlad del hijo.
lb) L. O, 2, de r eb. club. (XXXIV, 5), <(. ... hoc enim reverentia patl'o na tus suggerente dicimus. De es te moLlo se encuentra consignado
espdalm ehtc el carcter excepcional de dicha decision.
(e ) L. 17, 7 ad Se. TI'eb. (XXXVI, 1). Esta cues lion es tratada COI\
gran su ma de datos ingen ios amente por Mlenbruch, Archiv. vol. IV,
nm . 27, (Gf. doctrina Pandcctamm, 185). Difornciase su doctrina de
la mia en c[ue , serrun
l , la prioridad en la muerte del imp bel'o es una
o
prdslI llcion general funJarla en 103 camhios de la mortalidad naturales
llo es ta edad, ydosde que as s ucededehe aplicarse respe:::to otras per8011'18 aUl1Clue no sean paeientes, fuera del caso de muerte violenta en
un mismo acontecimianto . As , Mlenbruch considera ambas pre.s un ci,,"e~ excepcionales (los ptiboros y los impberos) como de lam ls ffi '
. .'
J e todo
natnralcza, y s in embal'go, descansando sobre dos prmcIpIOS
na
punto diferentes . Pero un estudio imparcial de las fuentes nos en'~:n~
pfJ r el eDn tI'ario, que ambas pres unciones tienen una naturaleza 1 n un
t il!lI, y ~c limitan al caso en el cual los padres y los hijos perecen e
mis !Oo Itcch(). Cf. Vangcrow, Pandekten, 1, p. 58.

LXIV,-Restl'iccioncs impues ta s la capacidad de derecho, -Introduccion,

Si procuramos enum erar las r estricciones impuestas por

el derecllo r omano (t la capacidad natural innata en todo
hombre, verem os 'que se han consignado para ciertos indi viduos limitando total 6 parcialmente su facultad juridica, Par a c;mprender bajo una frase comun estos grados difer ente!:',
se puede considerar el estado del individuo como u na disminucion de capacidad, l o cual comprende tambien la pl'd ida
completade ella, El derecho r omano r econoce tres grados en
esta disminucion: prd ida de l a libertad , prdida del d31'echo
de ci udad y la sumision en el seno de l a familia, Partiendo
de esta division, encontramos siempre tres clases distin tas de
personas: 1,' L iberi, ser vi, y estos ltim os subdivididos {'n
ing eJl1, libertini, 2,' G'S , l atin i , per egrini; y 3,' Su ij uris,
a lien i ;uris, El carctet' propio de estas distinciones establ ecidas entre l os h ombres, no supone una importancia cnlas
mismas que l as ll eve :'l domin ar sobre toda otra por su gener alidad y sign ificacion, pero s regulan l os grados diferen tes
de capacidad pertenecientes cada uno, y , en este concepto,
l as di vsiones indicadas m er ecen preferen cia, pues son m :'ls
comprensi vas que ninguna otra,
El der echo primi tivo de los romanos sirve de base l a
doctrin a que sentam os, y aun cuando travs de los siglos
haya sufrido algunas m od ificacion es, sus r asgos caracteri sticos nunca se han ll egado perder y se encuentran siempre
cada paso en el derecho ju stinianeo, Por esto su estudio ofrece un vivo inters para n osotros; es tal vez necesar io, pOdl'i amas decir, no en el concepto de su inmediata apli cacion, si no
teniendo en cuenta dos r azones, l as cuales obran la unaj un to
:'l l a otra, S-ola puede obtener inteligen cia clara del der echo
romano aquel que se impone en el todo de l a teora jurdica
de cste pueblo de tal m odo que pu ede rel acionar siempre
cualquier hecho aislado con la institucion de la cual depende;
y es tan dificil pr escindir de tal exigencia, que vem os en l a
actualidad" aquellos jur isconsultos que desprecian l a histori a el'" der'ccho, mi ran do l a prctica co mo el objeto nico digno de sus eSfuel'zos, no obstante su tcn dencia, mCllcionat' en
sus ob r'as la doctrina y usar la fr'aseologa que \';1 ullit.la la

llIi~11l'1;

bi,'1l que surl'an las consecuencias fUllestas de un espll'ilu eXc1t1Sl"O, y sea una causa constante de errores la
.
- 1d
L
f
actiltld pOI' los 11llSmOS
. sella a a. os alsos sistemas cn"
oendl':1dos por la doctrllla poco comprendida de la capacidad, se
encuentran frecuentemente Jl1sertos en' los autores ms comunes, y mucho m (ls arraigados de lo que podria creerse sin
que tampol'o las legislaciones modernas se hallen exenta~ de
ellos; y, ,cmo apal'tarnos de la in1posicion de las falsas doctrinas sino susti tuyendo una exposicion fiel y exacta la tradicion equivocada? Tal es el segundo motivo que nos lleva
fOl'zosamente imponernos como un deber el conocimiento
profundo ele 88tft m atel'ia en el antiguo derecho romano.
Pam no v3r bajo las influencias funestas antes consignadas,
comllmzo por hacer abstmccion de los m todos hasta aqu
seguidos, evitando as el empleo de palab l'a alguna tcnica
propia impropia, y estableciendo las r eglas puras del dereellO tal es como nos las ofrecen las fuentes, lo que nos permitir establecer'despues con un criterio seguro la fraseologa
propia. Los autores m odernos tenian la costumbre de seiialar
las tI'es clases de distinciones entre los hombres , empleando
los s igu;'entes trminos tcni cos: status libertatis, ciIJitatis, ami/ic/!. Ahora bi en; una vel puestos en duda los principios y
las reglas qu e regulan la materia, se hace necesario investigar
lo que bajo aquellos hay de verdadero y de falso. A las tres
distin ciones res ponde evidentemente una triple captis d eminutio, con til.l1ta uniformidad y tan frecu entemente reproducida por los antiguos autores jurisconsultos, que en ella es
preciso l'econocer las ideas y el lenguaje del primitivo derecho. Pero la l'elacion existente entre estos tres Objetos de la
disminucion de capacidad y la tl'iple capitis demimdio, encontrar lugar propio en nuestra investigacion, una de las ms
difciles que la historia del derecho ofrece. Las reglas del derecho, de las cuales nos ocupamos aq\l, refirense los grados diversos de la capacidad jurdica; y para abrazar en su
totalidad todas CLIantas es indispensable establecer, se hace
necesar'ia referirlas ' dos cuestiones ya tratadas, una de las
cuales es 1ft distincion entre el jus civile y el jus gentiurn
( 22). La disminucion de la capacidad, en tanto se relaciona
muy pr'incipalmente y en su fase ms esencial con el derech~
civil, cuanto con ste yel derecho de gentes. Adems, la capa
cidad y su disminucion pueden estar ntimamente ligadas ca-

' 0 -

~ n(

da una de las cl ases difel'entcs dBrelaciones .i1.1ridi cas ClllJm <)radas en los plil'I'afos 53 al 57, lo que tme consigo una multitud
de fenmenos difciles de retener. Pel'O el det'echo romanoles
da ideas fundamentales, de muy anti gllo practicadas, y que se
expresan pOI' las palabras connubium y co mmcl'ciu m , fac iJitando en gran manel'a la a preciacion genel'al en sus diferentes gl'ados. El connubium significa la capacidad para co ntraer
matl'imonio romano, ya absoluto, ya relativo; esto es, la capacidad del individuo con l'~s pecto todas sola mente ciel'tas personas (a); Y como de esta clase de matrimon io se deriva el poder patel'no, de l el parentesco romano y de la agnacion la antigua sucesion intestada, es evidente la significacion .
de la frase tcnica mencionada: el conn ub ium , segu n se concede se niegue, lleva-, pu es, en si una g ran signifi cac\on en
cuanto toca:i la capacidad del individuo.
De igual manera que el anterior, el co mmcT'ci um , en la
acepcion propia de la palabra , signifi ca la facultad de comprar y ven del', yen Sil sen ti do tcni co, la capacidad para el
contrato :;;imbli co, ll a mado m ancipacion (b) . Hay ms; la
mancipacion nada significa s ino co mo la forma originaria y
ms frecuente empleada para la enaj enacion de bi enes, y
ella se unen ntimamente la propiedad perfecta, la in ju.?'c
cessio, la usucapion y la reivind icacion rigurosa. Las ltimas
consecuencias que la mancipacion prod uce, son: el dcrecho
:i las servidumbres, que , . como la propiedad, es jtS Qairit tm; la capacidad para cie.rtas obligaciones (e) y, finalmente, la testa mentifactio, entendindose por ell a la facultad
de hacer un testamento codicilo, ser nombrado heredero,
legatario fi deicomisario, testigo en un a cto de l tima voluntad (d ). AsI, ambas expresiones tcnicas a brazan cuanto
hay de m:is importante y la parte mayor de lo que la ca-

()
(b)
(e)

Ulpian. tit. 5, 3; Com., 4, 5, 6, 8.

Ulp lan. Tit. 19, 4, 5.
Gaius, I1I, 93, 94.

(1) Ulp a n. Tit. 20, .8, i4; Tit. 22, t , 2; Tit. 25, 4, 6.- Ga il\3, JI,
21l.'i.- L. 3, 8, 9, 11 , 13, 19 qui tes t (XXVI![, I ).-L, 6, 3; L. 8, 2.
de J . .collle. (X XI X, 7).-L. 49, 1, d e hel' inst. (XXVlIl, 5).- ~I, J. du
legatl ' (11, 20).-1. 18, pro qui test. (XXVIII, 1); G. .r. do to, l. 01" 1.
(11 , 10).

288 -

p:lrkhd del derecho en gener;;.j hace mencion (a) M

. aSpara
qtW cllanto aca bamos dd
e eClr sea completamente ciert h
<]ucestablecer una excepcion: la capacidad en tales trm'. ay
.
d
.
lOos
reconocIda nega a a una persona, toca solo al jU8 c .1
'DI e
siendo d e tod o pun to aJ ena a I J.us gen tlum. As.I, pues a aq
l'
.
.
1
b
,
ue
qUI en se le mega e connu tum, puede tener la capacidad
necesaria para contraer matrimonio y es habil para crear
vncul os de parentesco dentro deljus gentium; de igual modo
que el que ha sido excluido de las relaciones, de las cuales el
commercium forma la base, no queda incapacitado para la
propiedad ante el jus gentium (b).
SI LXV.-Restricciones de la capacidad-l. Falta de

libertad.
Todos los hombres son libres esclavos, segun los romano.~ (aut liberi aut servi), division con la cual comienzo el

Pnede afirmarse en general que el connubium se refiere la capacidad del derecho de familia, y el commercium igual aptitud para
el der"cho de bienes. Pero no debemos olvidar que las relaciones de familia, artificiales en lo que los bienes se refieren ( 57), participan
de la naturaleza de es tos , no de la propia de aquella: as, v. gr., el
lati nus tenia el commercium sin el connubium ( 66), Y sin embargo,
podia ser propietario de un es clavo, de un mancipium, ejercer los
derechos de patronato, recibir la tutela tes tamentaria dativa, y tener
colonos bajo su dependencia.
(b) La aplicaclOn prctica para las diferentes clases de relaciones
de derecho, se desenvuelve de una manera muy des igual segun la naturaleza de las necesidades que ha de satisfacer. Los cives y los latini
eran capaces solo de propiedad romana: este principio subsisti hasta
ser abolido por Justiniano, pero la distincion entre la propiedad romana y natural hacia ya mucho tiempo que h.bia perdido su importancia.
En materia de obligaciones, el comercio introdujo desde muy ant~guo
la igualdad entre las diferentes clases, y la memoria del antiguo r~gc:
rismo solo se conserva en un paqueno nme~o ~e casoS (nota e, p~;~
na 287) y en alguna formalidad de los procedImIentos. (Gayo IV, t
..
.
OS,
La pureza del derecho es mantel11da
prmclpalmente
en 1o.s testaDlt3n
. -d las
(a)

porque en ellos la libertad del comercio no ex"ijia una mO~lfic~ClO: g~sla

antiguas reglas; el principio originario pasa sin alteraclOD a la e
eion justinianea. (Nota d. pg. 287).

~89-

a5l\l1to por la inmensa influencia que ella tiene con respecto

{t la capacidad de derecho (a).
Asl el esclavo lleva consigo una in capacidad general, no
solo e~ cuanto las instituciones del derecho civil, sino que
tambien en cuanto las del derecho pretorio y del jus gentium (b) .

(a) El derecho cOllcerniente a los esclavos pr esenta multitud ,le aspec tos que, dado el plan de es ta .oh~~ , no ~nc uent ran l~gar e ~ ~lla. La
de terminac io n.exacta de la relaCIo n .JurdIca, su contemclo y hmltes , de
otra parte tan esenciales , ofrece aqu[ escaso inters, porque la autoridad absoluta del seor hace infruc tuoso es te exmenj pero importa, ' si,
precisar el ori gen de la relacjon de derecho, y h aq ui los pr incipales
fundamentos en la mater ia: la esclavitud S8 regula de ordinario por
el nacimiento; el hijo es libre 6 esclavo medida que s u madre goza

no de la li bertad. El hombr e libre puede convert ir se en esclavo si es

hecho prisionero en la guerra, bien si incurre en ciertas penas;. pero
no le es permitido !3najenar s u li bertad v oluntariamente, v. gr., por
medio de un contrato.
(b) L. 20, 7, qui t.st am. (XXVIlI, 1). Servus quoque merito ad solemnia adhi beri non potes t, cwn iuris civilis communionem non habeat in totu m, ne Prretoris quidem eclicti. L. 32, de R. J. (L. 17).
Quod attinet adjus ciIJile, ser vi pro nullis habentur: non tamen et
j ure naturale, quia quod ad j us naturale a lt inet, omnes horninas requa-

les sunt. Acerca del sentido de las palabras jus natl<rale, empleadas
por Ulpiano en esto ltimo texto, vase el apndice 11. Ni nguno de los
uos tex tos habla del j us gentiumj pero segnn las aplicaci ones acordes

que ellos hacen del pr incipio, se ve que el esclavo no gozaba de este

derecho. Para evitar equi vocaciones, aadi r algunas o~servaciones :
los jurisconsultos romanos es tan de acuerdo en atribuir aljus genti um
el origen de la es clav itud. (L. 4. de Inst. el jure. L. 1, I de h is 'lui s ui.

Gayo 1, 52), pero r efir iendo la representacion del seor por el esclavo, no al j us gentium, s ino al fus ci vile. (Recht dcs Bes itzes , 7, pgi na 82, 6." erl.) E n cuanto la incapacidad nos faltan datos; s in e mba r.

go , me parece ms natural referirla, como la reprcsentacion del sefior

por el esclavo , al jus ci IJile, sobre todo a cau sa de numerosas modifl.ca~
c ones , todas de derecho pos itivo, que ve remos introducirse en dicha
Th.1teria. Si fu era este el punto de vis ta de los romanos, la extens ion
alju,s [Jfmtum de la incapacidad pronunciada por el j us civile , no poda fiet~ tachada dt: contrad ictoria, y no debe admirarnos, v . g r., que el
efi~ lavo fuose incapn; a n para el paren tosco natural. La tlodl'ina qH L'
peocedu se oxpli ca por la natur'aleza g-cllul'al dol jU$ [Jent" n. (~ :?:!) Y
TOM O 1.
1 tJ

290-

Por' eso, s in hablar del connubium, del commercium de la

Ilropicdad I'omana, no goza el . esclavo del matrimonio y carece de paren t esco (a ) y propIedad, aun de la natural b
otra parte, como consecuencia de la potes tas puede adqu~
,'il' y as lo verIfica forzosamente para su seilor toda c\as
de propiedad, parece ser que su incapacida d procede de est~
I'epresentacion necesaria nacida la sombra de la potestas.
As se explicarian satisfactoriamente diversos casos de incapacidad, tales como el de adqui rir el esclavo derechos para su
seilOr por med io de la e man ci pacion de la estipulacion sin
que l se convirtiera en propietario ni acreedor. Sin embargo,
la deduccion precedente no podria ser admitida, porque la
incapacidad se extiende ms que la representacion, y desde
este momento tiene una natura leza indi vidual y propia que
se muestra bajo una doble faz. La representacion, una vez
limitada al derecho de bienes, no impediria al esclavo contraer matrimonio, tener vnculos de parentesco y, sin embargo , sabemos que tales facultades se le niegan en absoluto.
Adems, hay esclavos sin seor, independientes de toda potestas, que no tienen la representacion de hombre libre algu
no, y no obstante, s u incapacidad es la misma que' la de los
dems esclavos (b).
Segun la terminologa empleada por los jurisconsultos modernos, se podria creer que la incapacidad completa del esclavo le privaba del titulo de persona, el cual qlledaria re-

por las numerosas analogas qtle apartan del nimo toda duda. Es as!
que un matrimonio celebrado contra las prescripciones del j-us civile
era absolutamente nulo, y no era ademas vlido como verificado segun
el jus gentinm ( 12, J. de nnptiis, l, l a).
(a) L. 1 2, nnde eogn. (XXXVIII, 8) ... nee enim facHe uHa S8rvilis videtu r. esse cognatio.-L. lO. 8, 5 de gradibus (XXXVIII, la) ad
leges serviles cognationes non pertinent. (Pauto dice antes que el1eo-

guaje usual admitia el parentesco de los esdavos .) Justiniano f~, el

primero que modific los efectos de esta incapacidad, en lo concernIen~e
las suces iones abiertas, despues de su manumis ion, lO, de gra .

cogn. (Ill. 6).

dIos

Vase sohre esta materia 55, nota a~ La incapaclda~ :erv.

,:;~tavos s in s enar se fija principalmente por la L. 36, de stIp
(b)

(XLV, 3).

..

- 291 ~ervado en su aplicacion los hombres libres que gozaban

~e todos los derechos; pero los romanos emplean ordinariam ente aquella denominacion para designar todos los individuos sin distincion, y sefaladamente los esclavos (a).
En cuanto las escasas excepciones que rompen el limite sei\alado por su incapacidad al esclavo (b), la ms importante consiste en las prescripciones ya penales, ya de policia
que protejen al esclavo contra la crueldad de su sefor. Tal
proteccion no existia en el primitivo derecho, pero cuando la
_g uerra y la conquista hubieron acrecentado considerablemente el nmero de esclavos, una experiencia sangrienta
mostr el peligro que existia de tratar despiadadamenteesta
.multitud formidable.
A poco se hul;>o de establecer la regla por la cual el seor demasiado cruel, no solo podia ser obligado vender su
esclavo, sino que era perseguido criminalmente. Si, por
<ejemplo, mataba al esclavo sin motivo justificado, la muerte se asimilaba la causada un hombre libre (e). Y aun
-cuando estos principios, imponiendo limites al seor, no

L. 215, V, S. (L. 16) ... In persona servi dominium.-L. 22

-pI'. de R. J . (L. 17). In per sonam servilem nulla cadil obligatio.-L. 6
2, de usufr. (VII, l)-Gayo, 1, 120, 121, 123 139.-Solo ms lalde
es cuando es te tilulo ha sido negado los esclavos, v. gr., en la Nov.
-:rheod., tito 17. Servos ... quasi nec personam habentes. Cmp. Schi.
Iling. Institutionem, vol. n, 24, nota g.
(b) Es necesario incluir entre dicha. excepciones la capacidad que
ienia el esclavo para celebrar una emancipacion, estipular y ser nombrado por testamento heredero legatario, porque entonces, el esclavo
a~quiria para su seor; obra como instrumento no mas, su incapa-Cldad en nada se modifica ni destruye. Por lo que toca la facultad
concedida los esclavos del Estado de disponer por testamento de la
mItad de su peculio (Ulpian. XX, 19), era una verdadera anomalla,
cuya tendencia cODsistia ~n procurar la asimilacion de estos esclavos
los hombres libres.
(e) Gayo, 1, 53.- 2, J. de his qui sui (1, 8}.-L. 1, 2, L. 2. de
his qui sui (1, 6.-L. 1, 8, de off, prref. urbi (l, 12}.-L. 1, 2, ad
L. Corno de sic. (XLVIII, 8}.-L. un. C. de emend. servo (IX, 14).Coll. L. L. Mos. et Rom., lit. 3, 2, 3,4. V.-Zimmern Rechtsgeschichto.
1, 180, en donde cita adems otros textos. A este mismo principio su
reflere la regla de la L. 1 ~, 35 d. injur. (XLVII, lO).
(a)

~D2-

di,~sc ll

al cs?lavO, propiamente hablando, ningun derechr

PI'od ueian SII1 embargo un resultado idntico, saber'. e1 d"u"
mejorar su suel.'te.
En el dominio del derecho privado se notan las excep .
. . t
'
nes slgUlen
es: se t ama en conSI' d
eraclOn
el paren testo d,lClO_
esclavo manumitido, en cuanto ciertas prohibiciones de ma.
trimonio (al, y nunca en lo tocante al rden de suceder (no.
ta el; distincion que seguramente se fundaba en que para los
impedimentos del matrimonio el parentesco es considerado
sobre todo, como una relacion moral m1s que como relacio~
jurdica. Por lo que hace la propiedad y los restantes derechos reales, no conocemos ninguna limitacion impuesta la
in capacidad del' esclavo. En materia de obligaciones, como
la mayor parte de los negocios de la vida estaban encargados los esclavos; que frecuentem ente figman solos, bien
pronto se relaj el rigor primitivo de los antiguos principios;
pero las modificaciones no fueron posibles ms que en cierta
m edida. Mientras la esclavitud .no se destruya, la persona
sometida al seDar es incapaz para contraer una civilis obligatio, siendo as que no puede comparecer en juicio como
demandado ni como demandante. Respecto la naturalis
obligatio, su incapacidad no era absoluta: despues de la manumision se conciben obligationes civiles et naturales, origin adas por aetas anteriores del esclavo. Tal era en realidad
el estado del derecho.
1. De ordinario el esclavo no podia adquirir un crdito,
porque todo cuanto adquiere debi pertenecer, y as era, en
efecto, su seflOr; en ningun caso podia ser acreedor por s
mismo. Mas por medio de una excepcion fundada sobre el
principio, si el seior acced ia convertirse en deudor del esclavo, entonces nacia una obligatio, bien que puramente na.turalis; y esta misma decision se aplicaba por rigor lgico
aquellos esclavos que no tenian dueio.
JI. El esclavo puede contraer deudas, y la razon que de-termina su in capacidad en cuanto los crditos no subSJste
aqu , porque si le era permitido adquirir para su sefior toda
s uerte de derechos, no podia, sin embargo, obligarle nunca.
(al L. S, L. 11,
"UJ\. (1, 10)

2, 3, de ri tu nupt. (XXIII, 2).- 10, J. de

- 203 A ~

01 i'sclavo contr'aer vlidam e"te deudas, ya frtentc Su

SelO', ya fl'ente re un extrano, siendo una obligatio natul'a hs que subsista deslmes de la manumision, Los deli to,> del
esclavo producen tambien, segun los casos, ya ms efectos
que el contrato, ya menos; los cometidos contr'a el senor no
dan nacim iento obligacion alguna, pe['o los llevados cabo
contra un extrano producen obligacio nes que pu eden ser per'seguidas en juicio an despues de la manumision (a) . .
Los romanos dividian los hombres libres en ingenui et libertin i , esto es, s iempre libres y manum itidos. Ahora bien ,
esta di vision importante, ~influye sobre la capac idad de derecho? La condicion de liber tino tenia una in fluencia 'eal aun
cuando s 'cun daria sobre la capacidad; si n duda que la capacidad g:eneral del ma numitido, como la del hombl'c ingBUO, el'an deter'm inadas por s u cuali dad ele ciudadano, latino
extranj el'o, Gozaba no elel commercium y del connubium,
segun que el'a civis, lati nus p eregrinus, y bajo este respecto, el hombre .lil)l'e, como el manumitido, estaban colocados
en la mi sma Unea. Sin embargo, la igualdad no era com pleta, y la COlldicion dellibertillO sufr'ia modificaciones bastante
impOI'lantes: el civis libertinus ten ia .el conrlubililn, sea
la facultad de conti'aer matrimonio civil; pei'o su libertad
sufi'ia limitaciones respecto detei'minad as personas (b) .
El L atinus libertinus (llamado L atinus J unianus) tenia el
commel'cium , sea la capacidad para la pl'opiedad romana
_. ... .

-_._--_._- -

(a) Los textos pl'incipales relativos las reglas que acabo de expone' son: L. 7, 18, de pactis (II, 14), L, 14 de 0, el A(XLlV, 7), L. 4,
L, 1~ " pi'. de cond . indeb, (XII, O), L. 1, 18, clepositi (XVI,3), L,IO,
4, de uon. ('X.XXlX., 5). Los j Lll'isconsnlto3 roman03 han tratado c.sta
n1:\t~ria con gl'a n clcvacion ; nOSOtr03 l'c!u ltimos nues tros Lectot'cS el
aplldit.:c LV para el desenvolvimiento de los principios y la explicacion
d( ~ Los tex.tos difci les .
(1)) Es ta s I'es ll'icc ioncs cxistian en el antig uo derecho; poro s us 11mitc!s no nos son enteramente conocitlos . As , cn una poca 'cn la qnc
tor!o,':i 111.<) liertini tenia n el derecho ele ciuJad. cn collll'amos la cOllcc3 ion
d,.: la !/entig clta,ptto , eO:lCcdida una man umitid:'! lwmo priyil t'giu
l W I':,;(11 1:II , Lihiu,.; XX.X. IX., U, La 1(')1 .l111ia prohihit', 1,0,;; matlllllli t i ll l)::':
d q :tIJd,I),'; SUX.O,,; 1~{Jll rl.'lI .' e matl'imon io l!on mll' lll IJl'o:-:: d l..~ la f;wlirin *'li:l.ll'j'i :d l" ', [ ;Ipi:tll, "\ 111, 1, 1.,. 14, Pi', 0 rUu , Jl Up l. (::'\. 111, .:. , el'. pI
:I]I:lI di"I:\'11 , :l ,

294 -

Y la mancipacion; pero el derecho positivo venia ( quit 1"

las principales ventajas de esta capacidad. De ignal mOdal' e
.
o el
peregrinus l t'b ert'mus (d edoto
t .lcwrum numero) poseia la capa_
cidad general conforme al US genum, si bien en sus aplicaciones particulares, sobre todo en el derecho de sucesion
era muy inferior la del extranjero libre (a).
,

LXVI.-Restricciones de la capaeidad.-II. Privacion del

del'eeho de ciudad.

La posicion del individuo con respecto al Estado hizo nacerdesde luego dos clases de distinciones entre los hombres
pertenecientes pocas distintas, y teniendo ambas un a influencia grande sobre la capacidad. La antigua distincion se
formulaba as: todos los hombres son, civis 6 peregrini, y
en cuanto la influencia que ejer.::en estos dictados sobre la
capacidad, los civis tienen el connubium y el commercium,
y los peregrini carecen de ambos. En tal concepto, la clase
de los peregrini es puramente negativa, abraza un tiempo aquellos que estn faltos de toda capacidad, como sucede principalmente los esclavos y los indivduos de otras
naciones que no sostienen relaciones amistosas con el pueblo
romano (b). Puede, sin embargo, recibi[" un sentido positivo,
que en su aplicacion le da grande utilidad; as se llama peregrini todos aquellos que, no gozando del jus eiDile, gozan
de los beneficios deljus gentium, el cual le reconocen siempre los tribunales de Roma (e).
Se comprenden, adems, bajo la denominacion de peregrini: l.', los habitantes de casi todas las provincias, y por

(a)

Las r estricciones ms importantes impuestas la capacidad de

estas dos clases se expresan resumidas en los siguientes textos;

Ulpian. XI, 16; XXI, 14; XXII, 3, Gayo 1Il, ~ 55-76.
.
(o) Incluyendo aqu lo mismo las naciones las cuales se habla doe aqueclarado la guerra por un decreto del pueblo (justum bcllum ), qu
d
Has con las que el pueblo romano no habia mantenido relaciones t~ ~=
via. L. 5, 2, de captivis (XLIX, 15). Esto nos explica, como en.Ja ~i
10
gua latina primitiva hostis significaba enemigo y ex tranJe .
cero, de ofticHs, 1, cap. 12. Varro, de lingua lat., lib. 5, 3.
(r:) Este principio se jus tifica por la nota. siguiente.

295 -

cons iguiente, la mayora de los sbditos del imperio a ntes de

Caracalla; 2.', los ciudadanos de todos los pueblos extranJeros que so&tenian con Roma relaciones de a mistad; 3", los
romanos que, consecuencia de una pena, v. gr., la deporta(acion, habian perdido el derecho de ciudad (a) .
4.' Cierta clase de manumitidos cuya infel' ioridad procedia de la forma empleada para darles la libertad (deditidorum numero) (b).

.
Siendo comunla condicion de peregrini los habitantes
de las provincias y los extra nj eros, entraba, por decirlo as,
en el dominio del derecho pblico; aplicada los condenados
y una clase de manumitidos, era una anomala cuyo ca-

rcter especial1simo in di vidual no puede ser puesto en duda

(notas e y d); y as, solo para estos ltimos tenia un sentido
degradante (e).
La capacidad de los pereyrini en el dominio del j us gentium abrazaba toda clase de relaciones jurdicas; su matrimonio el'a un verdadel'o matrimonio, pero no j ustum (d); s u

(a)

L. 17, 1, de pre nis (XLVIII, 19) . Item quidam mA,a,; sunl, hoc

est sine civitate: ut s unt in opus publicum perpetuo dati, e t in insulam

deportati: ut ea quide,m, quce furis c'-vilis su'nt non habeant, quce

vero juris gentium sunt, habeant. Este texto no habla ms 'lue de los
deportados y de los que han perdido el derecho de ciudad por causa de
pena, pero sin que la disposicion sea especial solo los condenados, y
,se v claramenle que era la condicion de todos los extranj eros que te-

nian cierta capacidad juritlica, pues si el texto no habla sino de la de

los condenados que se asimilan aquellos, es porque aqu se trata ni-

c.mente de los efectos de las penas . ef. L. 1, 2- 3, de lego (XXXII, un .)

(b) Ulpian. XX, 14. ... is q ui dedit iciorum nume!'o est, tes tam entum facere non potes t. .. quoniam nee qua si civis roma nus tesL.'lri po~
t~s ~, c~m s it peregri ~us , nee qua si peregrinus, quonia1n nulliHS certw
Cvtlatl-S sciens (leg. civitatis c:tvis est), 'ltt adversus leges civitatiSlUl! testet w",
.<c) . Las dos clases de personas, enh'c los e xtl'anjeros, pueden comp~rarse la de servi sine domino en tre los esc lavos; son UDS clases
aIsladas que se colocan fuel'a del sis tema general de la ins titucion .
(d) Se ,encuentran muchas aplicaciones tIe es te principio, sobro todo,
con "eIaclOJl la regla: pater est quem nuptire ( llOjttstce nl,ptim) uoTnnfl slf'at. As el oxtranj eroql1Cno gozaba dl..ll conn/tiwn (Ulpian. V. 4),
Y I UO contl'aja matrimonio con uua ciudadana ro malla ig'lIol':mlhl Sil

2!Hi -

natur'al, i n bon is,. reconocida

y prote l'l'l_
'
1 1I'OI) i~d
-' ad- m'a como
.
.

da (a ), Y ~ u capacIdad se m ostra ba P ~'tn C lpalmcnte en rriateri<.\ d" obllg,tClOnes, porq ue las cont,ra ldas, por ellos no eran
,como plldlera cl'OerS<3" natural es, sino cW!les, esto es, gar'an:
tidas pOI' med iOele a ~ ClOn es, A estas obligaciones debise seglll'a mente el qstableci miento ele reglas jurdicas, cua ndo habi mdo tr'abado a m istad los roma nos con los pueblos vecinos
tuvieron con ellos relaci ones com erciales frecuentes; y par~
hacer que a lcanzasen dichas reglas los peregr ini, se hubo
de recurril' un derech o de ciudad fict icio, cuyas acciones
fuel'on asimiladas, como actiones fictiti ce, las de los ci udadanos de g oma (b ),
Formularl~, as la n ueva disti ncion, todos los hombres son
ciucs, latini peregri ni; coloca entre las dos antiguas clases
una interm edia, que en cuanto las consecuencias prcticas
trae consigo el siguiente cam bio: la condicion elel ciues y de"
los pCl'eg /:in i no s ufre' m odificaciones; pero los latini gozarn
de un medio derech o de ciudad, del co m mer ci um sin el eon/wbium; y de este modo pertenecen la prima clase por
la capaci dad del commcl'cium, y la segunda por la incapacidad del co n nubiwn, Sin embargo, los latini y los peregl'i ni
podan, en virtud de privilegios especiales, tener individualmente una calmcielad su perior la de los otros miembros de
s u clase (e), pri vilegios cuyo carcter tiene a lgo de dogmticondicion, el hijo nacido de este matrimonio. adq uira 'el derecho de
ci udad (Ulpb n, vn, 4,- Oayo, 1, 68), El senado- consulto quc cs tablec i es ta J i.'3 po3icion, r econocia, p ues, como matrimonio verdadero el
celehrado por el extl'anjero, y su hijo, como tal anto el uerec ho, lo
qt' C irllpl ica la aplicacion de la reg la ya citada, pater est .. .; en donde
vemos la ley obligando los tribu nales roruanos rec onocor al e::dranj ero una capacidad fundada en el jus gentiwn.
(a) En efecto, ellos tenia n la actio furti y la aeto legis Aqulire
(Oayo, IV, 37) lo q ue implica necesariamente un der echo sobee el obj eto rohado q ue ltahia s ufrido les iono
(b) r,ayo, IV, 37,
, 'b's
, .
.
'
R
. m1 CIVl ti
(1': ) lJ lptan. V., 4. Connu!n uffi habent Clves ma nl el
it
Homan is: r:wn latinis a nte-J'I- el peregJ'inis ita, si conccessum S~ ...
l: 1')ian. XI ".. , ~ 1 . Mancipa tio locn m habel in tel' cives ROI~anos e~ibll$
t i! os :OIOIl[l )'ios, L ati uoSljUC J nn iunos , cosque pe,egr,Jl,Os . q~::\.I1,
fh'lrt?7'If:J'r: i 'urn rtlu m est . er. Ulpian. X I, "i 0: XX, 8, j4.
~~ 1, 3. - ()ayo 1, S !'JO.

297 -

co. Se les considera, de ordi nario, como una distinci on rncompensa concedirla ciertos individuos; pero entonces, y
esto habria sido ms sencillo, wor qu no darles los derechos
y el tItulo de la clase superior"! La coricesion del derecho de
ciudad , de la cual no. se muestran avaros los emperadores ,
llevaba consigo el goce de todos los derechos y no habia necesidad de privilegio. El connubium y el co mmercium CO Ilcessum. tenian , es verdad, p ~r carcter distintivo el ser pu ramente individuales; en tanto' qu e el derecho de ciudad era
siempre hereditario para los hij os nacidos despues de la concesion; y, por qu negar ',0S hijos el favor concedido al padre'/ Respecto al connubium, su origen y m otivo nos so n harto con ocido~: el ciudadano romano. que servia la RepLlblica
en una provincia 110 podia casarse mi entras duraba su servicio (a), lo cnal se extendia al soldado rom ano de gua rni cion
en dichos territorios; y si ste ha bia sosten ido relacion es que
le pudiesen llevar al maimonio, era costumbre, para qLle la
union fuese vlida, concederle en la poca de su licenciamiento el connubium con una pel'eg l'ina con mu chas, en
la prev ision de enlaces sucesivos. No se trataba entonces de
favorecer la mujer, y la concesion del connubium llenaba
cumplidamente su objeto: en muchos casos, tampoco se habl'ia
podido conceder el del'ecllo de ciudad fa m ujer, porque de
ordinario, en el momento de la licencia era una persona indeterminada (b).
La explicacion .CJLlrJ precede no se apli ca al commerciu m
concessum, sin que sobl'e este caso concreto tengamos datos
originales y ciertos. Quiz s :~ estimaria la concesiol1 como
una consecuen<Jia necesaria del con nubium concessum y como un pl'ncipio que por si propio 'Se explicaba, y entonces
habria tenido por objeto facilitar las convencio'1es que los
soldados roman os hiciesen con . su muj er con el padre de
sta relativas los bienes.
.

L. 38, 63, 6.5, de ri tu nup!. (XXII, 2).- L. "e. de nup!. (V. 4).
(1,) Gayo, 1, :'7. D nde at ' vetpl'anls quibu:: l tlam co nced sold pl'ill-

(a)

cilJalihns const itutiolli bus con nubi um cum his Lalil1i s perrgl'i ll h:l v: "
(luas primns post missionom llxor'es ullxel'int, ellJlli ox f'U nJ:lll'imnu il l
na .'i/!II IJ,ttl J\ el eivrs Homani, el lJl potes lato pal'lml.llIlI !l 1l1ll. )\ - ~lIlttl'
':;I IS lt'agwlll os de cI) ta JUStitUCLOll. ya 'ill til CUilllllo e.u'acalla lu tbo

2!-l8 -

Aholou bien, cmo se introdujeron las modificaciones

o una ~ 1ase . III
o terme dOla hOICleron
.
que
I-aiun consIgo
se abando_
" ' \l'U la antIgua cJaSlfleaclOl:~ Nmgun testimonio directo poscemos que nos sirva de gUia seguro en el asunto, ni en los
,utores modernos se encuentra una opinion un.nime ni bien
definida. Durante el largo tiempo trascurrido desde la fundacion de Roma hasta que su dominacion sobre la Italia se
efectu, las relaciones de derecho entre la ciudad y los Estados italianos fueron tan numerosas "Como inseguJ"as y variables. As vemos, por ejemplo, que la capacidad concedida
los habitantes de la nacion latina dependia del xito de la
guerra, y su tenor se le imponian lmites se ampliaba;
pel'o entre el derecho de ciudad y el que se otorgaba los
peregrinos, habia una multitud de grados intermedios imposibles de sujetarlos todos un principio nico que no lenian
en s el gl'men de una gran vitalidad. Poco despues de la
guer-ra social, la distincion desapareci de la antigua Italia;
si exceptuamos la Lombarda, llamada entonces Galia Gisalp illa, y el derecho de ci udad se extendi bien pronto . la nacion latina y ms tarde los restantes pueblos de la Italia:
par-tir desde aqu, el nombre de latino design una cualidad
de origen, y de ningun modo una determinada capacidad jurdica.
Hcia la misma poca, mi entras que el suelo de la Lombarda (Gallia Gisalpina), recibia el derecho de ciudad, el ,
norte de la misma (Gallia Transpadana) surda una nueva
organizacion, en la cual se regulaba la capacidad de derecho,
segun un principio tambien nuevo. Roma confiri las ciu-

de extender el derecho de ciudadania todos los sbditos del imperio,

hah llegado hasta nosotros conservados en unas tablitas de bro.nce, en
tionele se encuentra gravada la Constitucion original. Vase la excelente disertaeion de Haubold y Platzmann (Haubold opuseul., vol . JI,
, adems la repro d ucelOn
' de Jas tanp. 78:;, 896), en donde se encuentra
bLas pl'imitivas.-Ulpian. (nota e, pig. 296) noS ensea CQIDO estas JeOt,'_
.
. . los a
parcesiones se hacian, no solo respecto los extranjeros, smo a
DOS, y esto debi acontecer COD las legiones enviadas:i Esp~ii.a, Bis.
qlle Vespasiano concedi la latinidad a tOlOS sus habitantes. (Pl1~l~~n de
<.wia nal., 111 4), sin que al parecer hubiera cambiado este r
cusa~ hasta la publicacion de la ley de Caracalla.

299-

dndes transpadanas, sin enviar ellas colonos, el derecho de

colonias latinas, no como otras veces se otorgara, sino ms
l'estrinjido: sus habitantes tenian con los romanos el commercium sin el connubium, y los que en la ciudad natal ejercian una magistratura gozaban del derecho de ciudadana
completo. Aqul la palabra Latinus tiene una significacion
eminentemente jurdica, independiente de las ideas de origen
y domicilio, y esta es la latinidad que nos presentan lo jurisconsultos de la poca clsica como una condicion intermedia;
el segun'do rango, podramos decir, fijado para los sbditos
del 'imperio y de la cual Justiniano no dej huella alguna en
sus reformas (a). La aplicacion originaria de este derecho ces desde luego, porque las ciudades transpadanas obtuvieron Integro el de la ciudad romana; pero el nombre de LatinU8 y fas relaciones que expresa, encuentran lugar y oportunidad para su aplicacion en otras regiones. Vespasiano concedi la latinidad los habitantes de Espafla (nota l), ejemplo
. nico que poseemos de una aplicacion general, tan mplia
como duradera de este derecho. Mucho antes de la poca
la cual el hecho anterior se refiere, se incluy en la clase de
los Latini los libertinos cuya manumision no podia, dados
diversos motivos, gozar plenamente de la nueva situacion
legal (b).

Los textos principales son: Asconius, in Cicer. in Pison em,

init. y Gayo 1, 79 Y 96; 1Il, 56. Niebuhr (Rom. Geschicht. vol. 1I,
p. 88-93) se ha servido de ellos para explicar con un ingenio admirable el origen de la la tinidad. Yo he tratado tambien con pormenores este
asunto en mi disertacion sobre la Tabla de Beraclea, Zetschrift flir.
Gesch. Rechtsw. vol. IX, p. 312-321. Las palabras empleadas en las
(a)

fue~t~s para expresar es ta reIacion de derecho, son: Latium, jus Latii,

La.tm~tas; .Gayo la llama minus Latil1lli en opos icion los privilegios.
mas a~phos d.6 los antiguos latinos. Los primeros tex tos en Jos cua les
vemos ~ndudablemente empleadas las palabras Latini e t Latinitas en
un senttdo jurdico, son: Ciceron (ad attic., XIV, 12) Y la ley Junia Nor
bana; pero s in qued ultimo de ellos pueda servirnos para fijar la crono Log1a, porque la fecha de su publicacion es muy incierta, variando
los autores modernos al fijarla en cerca de un s iglo.
~ (h ) Nos re f\:lr~mos a los Latini Ju.niani creados por la ley Junia. y
a lo~ cuales la mis ma rehusa, por una clusula terminante, la s capllci,.bdS rn~ impor-tanle8 concedidas de ol'dinario Li los Latlni. El Htul do

:lllO -

l':~ "JlIill; u la

ya la con<liciotl de la~ tres clases de personas

qllt' Il ay ell " lma, con relaclOn al der'ceho privado inrlopOll di"ntcmentl) del dcre:h pblico, debemos decir qLIC, de~_
,1<> l o~ tiempos de la repunltca, solo los ciudadanos romanos
con exclu sion completa de los latin os y extranjeros, votaba~
en las asambleas del pueblo y . ejereian las magistraturas de
fa ciudad (suffragium et honores) . Estos derechos debier'on
ser snguramente los ms preciados de todos, y por su conqu ista fu pOI' lo que tanta '3 angre se verti en las guerras sociales;.pud icnclo deeirs3 form an como la base de~ derecho de
eiudad, no obstante que tal afirmacion no sea aplicable' en
verdad et los tiempos de la repllblica ni los del imperio. En
efecto, existian bajo la primcea de estas pocas una cla.,;e especial de ciudadanos, cives non optimo jure, es decir, sine
s ujfrag io, en donde vemos que la cualidad de ciudadano no
estaba forzosam ente ligada la posesiou de estos derechos,
los cuales. de otra parte, pi erden pronto bajo el imperio su
primitiva importancia.
La capacida d del derecho privado, por el contrario, con tinu siendo regulada de igual manera para las tres clases de
perso nas, y en nada perdi su valor pesar' del cambio total
de la consti\ucion poltica, pudiendo aadirse que en los tiempos de la repblica el goce de los derechos polticos servia
pel'fe ctamente para distinguil' la primera clase de las otras,
no as las dos ltimas entre sI.
Pero si la di stincioncapital entre las diferentes clases descallsa ni camente en el goce del derecho privado,debe entendCl'se, y as pro curaremos demostrarlo, respecto de numerosos grados de capacidad que hacen adsequibles imp'iden los
indivdLlOS ciertas relaciones jurdicas, Muchos autores, bajo
la influe ncia de ideas falsas, tienen un concepto eq uivocado
sobre este punto; refieren a l de l'echo romano lo., beneficios
procedentes del derecho de CiLldc,d;y piensan que los esfLlet'-

,in i distaha, si n embargo, mucho de ser una p:llabra .vana. POl'ql~J

.
J)el'SO!ltt~,
(}"las )'cstricdoncs anormales de s u derecho solo tocahan a su: . ' uini
.Y su:') hijos t cnian touos 103 derecho .:; de 103 Latini. Los La t JJl~ J:II edc1
['
f

lo"::;.,
w,)'ot st U ,
.Y ...
,)11." ( C~~en( Icnles son, l'cnte a los lattJH, ca Sl corDO
, laci llll
, _
.
. . .
. ')'ocon1t'l
ml,J'~ !)) r'U~[lcdo a los c:~r- lavos, y los cledttu.:wJ'/Pn HUme
t/) ::; ()xtJ'anj0J"os (nota e).

301 -;-

zos el" los ,,iado;; antes de la guerTa itlica tenian por objeto
vi"ir ba.io un derech.o tambien perfecto. Pero es lo cierto que
los romanos nunca les negaron esta facultad que era parte de
sus propsitos; por el contrario, conve'l ia su poltica' que los
vencidos adoptasen sus costumbres y su derecho. Los pueblos
de Italia noaspiraban, pues, "establecer en su seno lts formas
romanas del matrimonio, de la mancipacion y de los testamentos; antes bien, su aspiracion constante era participar de
los derechos polticos, unirse despues las famili as romanas
por los vnculos del par.entesco, adquirir de los romanos por
mancipacion testamento, y en suma, repartir con ellos el
explendor y la riqueza, siempre en aumento, del pueblo con
losciudadanos, as como la marcha constante de la repblica
hcia la dominacion universal.

LXVII.-Restricciones de la capacidad.-IlI. Dependencia

en el seno de la familia.

Los hombres son todos, segun los romanos, sui juris

alienijuris, palabras que pueden traducirse por las de independientes dependientes. El poder ejercido en el seno de la
famili a engendraba entre los romanos multitud de relaciones
jurdicas en teramente d,,;tintas, de las cuales cada una tenia
una denominacion especial y efectos particLllares. Estas relaciones, en nmero de tres ell la fraseologa romana, son
en realidad cuatl'o, s iendo los nombres primitivos con que se
conocen siempre y en toda ocasion, los siguientes: Potestas
manus y mandpium; pero comprendiendo bajo la palabra
potcstas dos relaciones enteramente distintas, la patria y la
dominica potestas.
Tratando de exponer aqu la irifluencia que estas relaciones
jurdicas ejercen en la capacidad, creo necesario darles
un rden di stinto. La dominica potestas', la dependencia del
esclavo frente Su seior, no debe figurar en este cuadro, porque el esclavo en s, y lo mismo sucede al que no tenia dueio, tiene la incapacidad de derecho ms completa y absoluta,
incapacidad en el sena de la cul desaparece p OI' completo
la relacion personal frente un sellar detel'minado ( 65).
La mar",s, como forma I'igur'osa del matl'im onio, no pl'Oduda,

NI Cltnnto

la capacidad, sino uno. espec ie de l'estl'ic-

cion. I..a rnujm' as casado. se considcl'uba ell dCl'ccho como

302 -

la hija de Sil mm'ido, y su estado era desde entonc~s enter'amente am\logo al de unafllia familias.
Finalmente, el maneipium aparece como m:l.s an:l.lo
. ' que con I a pa t
!la
con la d om!lea
rta po t estas (a); la incapaci_
dad en general era desde luego idntica :l.la del esclavo y
mM rigurosa que la de los hijos bajo el poder paterho (nota a); el maneipium creaba, sin embargo, . una incapacidad
especial propia en el rgi men de la familia, y h aqu en lo
que se distingua de la esclavitud. Esta forma un estado, considerada en abstracto, en tanto que el maneipium implica
necesariamente el poder d'3 un jefe de famila determinado.
ASi, mientras el maneipium existla, el ejercicio de los derechos pollticos estaba probablemente en suspenso, y el mancipado no poda votar en las asambleas del pueblo ni figurar
como judex como testigo testamentario (b). Segun el dere<:ho de familia, su matrimonio continuaba s iendo perfectamente legal y vlido; los hijos procreados durante el maneipium caian ya bajo el poder del abuelo ya bajo el poder del
mancipado mismo en la poca de s u libertad, pero nunca
nacian en la maneipii causa de su padre (e).

(a) Gayo, n, 159: ldem jurs es! in u XO/'is persona qu oo in manu est, qua filire loco est. Gf. 1, Si U4-H8; n, 139; rrr, 14. Habia
dos especies de in manum conventio: la una, matrimonii causa; la
otra, fi.dueire causa (Gayo, 1, H4), y solo la primera, segun Gayo,
asimilaba la muj er una hija. Queda ahora por saber qu influencia
tenia sobre la capacidad de la mujer in manum eonventio fi.ducire
causa, y en este punto los datos nos faltan; pero ambas especies de
conventio producian seguramente 103 mismos efectos en cuanto la
capacidad de la mujer. De otra parte, la cuestion tiene poca importancia, porque la coemplio fid "cre causa no constitua un estado durable
y no se usaba sino como una formalidad accidental.
(b) Gayo, 1, 123: Servorum loco constituuntur. rrr, 114. Idem
de eo qui in mancipio est magis prmvaluit, nam et is servi loco est.
El ultimo texto nos ofrece una aplicacion inmediata de esta analoga.

La adstipulacion del individuo in mancipio e9 nula co~o la del ~~~I~:

YO (mhll agll), y dltlere esenCIalmente de la adshpulaclOn del fih
roHias.
dife(e) Ulpian, XX, 3-6, enumera escrupulosame~te los c~:slica la
rcnte~ en que el hijo puede ser testigo testamentarIO, lo ql~e 1 ~cilJO

.capacidad del hijo; y la incapacidad general del individuo '" ma

303 -

Ocup:l.ndome ahora de la restriccion de la capacidad resultante del poder paterno, vemos que es el nico que se ha mantenido en el derecho romano actual, y el solo tambien que
en las legislaciones modernas ofrece todavla indelebles recuerdos de lo que habia sido. El poder paterno es una relacion de derecho muy importa nte considerado en si mi smo, y
que tiene su lugar ms adecuado en el derecllo de familia .
All me reservo hacer un ex.men de su origen y de su conclusion, de los derechos respectivos del pad re y de los hijos,
lo mismo en lo que tiene un carcter exclusi "amen te personal que en lo concerniente !os ' bienes, ocupndome aqul
no m.s que de la influencia patria ejercida sobre la capacidad de los hij os.
La situacion jurdica del hijo sometido al poder paterno
se explica fcilmente por un principio muy sencillo . En la esfera del derec ho privado es in ca paz de ejercer autoridad alguna, carece de todo poder; en la esfera del derecho pblico
es enteramente apto, porque su in cap~.ci dad no procede de
una falta inherente . su persona, sino que se deriva de la regia que atribuye al padre todos los derechos resulta ntes de
los actos del hijo.
Por lo dems, esta incapacidad, limitada al derecho pri- .
vado, no se ampl1a hasta el I1mite del derecho pblico, y el

esta probada evidentemente por el silencio de Ulpiano, porque las mismas reglas le hubieran sido aplicables. En efecto, el testigo tes tamentario representaba una clase del pueblo

rOm'lDO, y

en es te sentido, se

dice: Testamentifaclio non privati sed publici juris, esl. L. 3, qui

test. (XXVIll, I). Entiendo yo que habia suspension de derechos poli ticos; podr objetrseme, con mucha razon, con las L. 5, 2, Y la 6 de
e~p. mino (IV, 5), de donde resulta qu" ninguna capitis demnutio miRIma, es dec ir, incluso la mancipii cansa no entraaba la prd ida de

los derechos politicos. Ciertamente que en el tiempo de Ulpiano y de

PauIo, no s iendo la mancipii causa mas que una forma si mbli ca y pasajera, la suspension no se notabaj pero cuando en los antiguos tiempos
un r omano se veia obligado a vender su hijo, y ste pasaba largo
tiempo al servicio del comprador, es in conceb ible que en tal s ituacion
continuase el goce de s us derechos politicos; por la manumision se lo
d~vol~ian s tos en su integridad , y por la misma ra zon yo no hablo
Slno do una suspension.

304-

hijo pll('dcl, como SLI padre, votar en los comicios y ejercer

J,s 11l;.S altas magistr'aturas (a).
En derecho privado el hijo goza del eonnubium y d
c'on1.lnercium, sea la ms elevada capacidad seglln el an~~
guojus cioile; pero ste no le concede gnero alguno de p~_
del' actual, principio que tiene, en toda s u pureza considera_
do, las aplicaciones sigllientes: el matrimonio del hijo es un
verdadero ma\r'imonio civil (justum matrimonium), pero si
se contrae bajo la in manum conoentio, el poder sobre la
mujer no corresponde al marido; los hijos procedentes de
esta union sonleuUime eoncepti, y caen, desde el momento
mismo en que nacen, bajo el poder paterno del abuelo; tiene capacidad perfecta para la agnacion y, por ltimo, s i bien puede ser nombrado tutor, porque la tutela es un a carga pblica,
le est vedado en absoluto poseer esclavos bajo su poder, en
razon que el poder aqu ej ercido es puramente personal.
Goza el hijo del commereium, por lo cual puede figurar
como testigo en una mancipacion pn un testamento, cosas
imposibles para el esclavo; pero el hijo tampoco puede su
vez tener propiedad ni servidumbres; es incapaz para mantener crditos, porque implican un poder personal, mas es apto
par'a contraer deudas que constituyen eiDiles obligationes,
dando lugar acciones (b). Est fundada esta distincion en el
pr'incipio de que el hijo puede siempre enriquecer s u padre,
y nunca empobrecerlo (e). Las reglas anteriores sufl'en ex(a) L. 9 de hi g qni s ni (1, 6). Filius familias in publieis eausis loco
patrisfamilias hahetur, veluti s i magis tratum gerat, vel tutor defur.
- L. 13, 5; L. 14 pro ad Se. Treb. (XXXVI, 1). ... Nam 'luod ad jus
publicum attinct, non sequitur jus potestatis. cr. L. 3. de adop.
(, 17), L. 77, 78, de judo (V, 1) et Livins xxrv, 44; Gellius. n, 2; Valerius Max., 11, 2, 4.
' (b) L. 39, de O. et A. (XLIV, 7). Filius familias ex omnibus causis
tanquam paterfamilias obligatur, el ob id agi cum eo tanquam curn palecfamilias potes t. L. 57, de jucl. (V, 1). L. 44, 45, de peculio (XV, 1).
L. 141, 2, de V. O. (XLV, 1). L. 8, 4, de aceptilat. (XLVI, 4).-Execpelon especialisima era la de que el hijo no poda comprometerse con
un voto sin la autorizacion del pacli'e. L. 2, 1. de pollio. (L, 12).
~
..
"
el esola '\"0 .
(e) Esta reg la no se aplIcaba rigurosamente S IllO pala ~ .
t st
L. 133, de R. J. (L , 17). Mellar conditio noslra per servos nerJ po e11to'
.
.
.
B' NN~
dplr~[,lor flcr! non potest. y en otros toxtos pareGLdos. aJo
.
di: ",'i:-:; ta el hij o s n a~ilJlilaJa en un todo al esclavo.

-305cepcion en cuanto las deudas y los crditos contraidos entre el padre y los hij os respectivamente; as el hijo pu ede ser
lo mismo deudor que acreedor de su padre, lo cual, si bien
es cierto, no acontece ms que en las naturales obligationes (a). Aqu se observan las reglas antes expuestas ( (5) sobre las obligaciones reciprocas entre el sei\or y el esclavo.
En materia de obligaciones, un segun el antiguo derecho, no
hay diferencia respecto la capaci lad incapacidad entre el
hij o y la hija sometidos al poder del padre (apndice V).
Todas las reglas que preceden se condensan en un solo
principio: en la esfera del derecho de bienes, el hij o no puede representar relaciones activas. Adems, en cuanto al derecho de sucesion, que por su naturaleza y fines es la expresion colectiva del derecho de bienes, aun cuando una sucesion puede en ocasiones no contener sino deudas, resulta que,
pesar de su testamentifaetio, el hij o no puede, sin emba rgo,
hacer testamento (b), y que en general es incapaz de tener
un heredero (e).
Si se compara la capacidad limitada de los hij os bajo el
poder patrio con la de lus esclavos ( 65), se encuentran un
tiempo diferencias y semejanzas. Tanto unos como otros representan al jefe de la familia, por lo que hace los m odos
de adquirir, y por esto son incapaces ambos casi en absoluto
para adquirir bienes propios. Difiere, sin embargo, respecto al
hijo, en razon lo obligado de su represen tacio'l, la cual es
causa de su incapacidad, al mismo tiempo que stano alcanza
otras relaciones de la vida, pudiendo en cambio contraer
matrimonio yobtener el parentesco romano; puedefigurarcomotestigo en la redaccion de un testamento, ej er cer la tutela
y contraer deudas que daban lugar acciones; y el esclavo ve-

(a) L.posibilid.d de un. naturalis obligatio en tre el padre y el hijo

se confirma en principio en la L. 38, pro t , 2, de cond, indeb. (XII, 6) .
La imposibilidad de toda accian judicial en tre lo!! mismos, se expresa
terminantemente en la L. 4,11, de judo (V, 1). L. 16, de fu rtis (XLVII, 2).
(o) Ulpi.n. XX, 10. Filiusfamili", tes tamentum facere non po-

. test, quoniam nihil snum habet, ut testari de eo possit. Por otra parte tenia la testamentifactio, pues que podia figurar como tes ti go en
una mancipacion, como Ubrepens y como fam iliw emptor, ibid. 3. ti.
(e) L. 11 de M ejus . (XLVI, 1). L. 18, tlo Se. M.ced. (XIV. G).
TOMO l.

20

,
-

306 -

'lile se encuentra exclu i?Ode todo esto, porque indepen_

dientemente de la representaclOn forzosa de una persona cierta
Sil incapacIdad procede de una ca~sa absoluta, la esclavitud'
misma (aJ. DIferencIa que nos explIca por qu se encuentra
muchos esclavos sin seor, en tanto que no hay ni se conci~
IJe la existencia de un flliusfamilias, sin que exista . su vez
un padl'e investido realmente de los altos derechos de la poc
testad patria.
Los principios expuestos son los establecidos por el derecho
romano primitivo, y se hace necesario dec ir que ellos surrieron grandes modificaciones ms tarde, remontanJo la primera de stas al co mienzo casi del rgimen imperial. Concedise entonces . los hijos de familia la propiedad de los bienes
adquiridos en la guerra (castrense peculium), y por ' medio de
una ficcion fueron considerados respecto estos bienes como
s i estuvieran fu era del poder patrio (suijuris): des pues extendise la ficcion todos los bienes adquiridos en servicio del
Estado (quasi castrense). Ms tarde, sin derogar tan abiertamente el principio, fueron establecidas nuevas disposiciones,
partir desde 90nstantino en adelante, que, elevadas la categora de regls generales en la poca de Justiniano, tuvieron
efectos de m ayor importancia por su extension que las anteriores: me refiero lo que los autores modernos llaman peculium adDenum. Considerada desde entonces la incapacidad
de los hij os de familia, puede asegurarse que no existi, si
bien hubo de som3terse un rgim en esp ecial la propiedad
que se les concediera. Ahora conviene tener presente que para
lllOS

(a) La diferencia esencial entre ambas incapacidades no se nos pro.senta en ninguna par te tan clara como on Gayo ([l!, 114) h'atando de

la adstipulacion. El carcter propio qM sta mantiene siempre con.3iste en ser hecha solo en consideracion do la parte con tratante; segun
la natUl~a leza de 'es te contrato, el adst~pulator podia adquirir una aci~i on para s i, pero nunca para un tercero. Por esto : :,ce dice, hab~a.nd~
<.lol Sf?)'t)US adsti}Julatm': nihil ayit; y r efirindonos al jiliusfanHlWs.
i/.rit aliw:d' pel'o su accion est s us pensa mientras el lazo de la po.
'L
'

1 muert')'itall cont ina, y no toma virla y energa en rea lidad has ta qu e a

i-, ~

del -p;) rlre t iene lu g-ar.

d ,, '

ca'l)itis el
:-;rJh r'n In. pi l'd ida J o e;-) ta aecion consec uencia d e la :c
, I ,di/), v(ja.se maS ad!61ante, 70 , i.

t-

- 307la inteligencia de este derecho nuevo es de todo punto indisp~nsable conocer el anterior de donde directamente proc~de,
y por esto las materias que he tratado en los prrafos hasta
aqui referentes al asunto, no pertenecen las instituciones caidas en desuso, sino las primeras modificadas, y su exposicion se enlaza directamente con el derecho romano actual.
Si consideramos en su conj unto la dependencia del hijo
dentro de la familia, las restricciones que sufre su capacidad
habrn de estudiarse bajo dos diversos fundam entos: el poder
paterno y el mancipium, pudiendo reunirse los principios que
rij en la materia del modo siguiente: Existen tres bases sobre
las cuales gira todo lo concerniente limitaciones de la capacidad' bajo cada una de las cuales encontra mos tres grados
-diferentes en cuanto aquella; el primer grado determina una
capacidad completa; el segundo y el tercero las restricciones
de la misma con rela cion las bases indicadas. Dichos grados
.son los sign ientes:
(A) In(J enui .. ... . }
Con relacion la li-) (B)
Libertini ..... Liber i.
bertad .. . . .. .. . ( (C) Servi
.' ... ... .
11. Con relacion al de- I (A) Cives .. . ..... .
Latini . .. ... '.
recho de ciudad . 1 (B)
(C) Per egrilli . . . .
(A) SuiJuris .... '. ~
IIL Con relacion la \ (B) Filiifamitias. .
.. ..
(C)
Qui
in
m
anciAhent
urls.
familia .. . . . .. '" )
pio sunt.. ...

1.

Finalmente, hay otras personas alienijuris, los esclavo.'i

y las mUJ~res. casadas in manu; pero las una pertenecen la
primera dlvlslon (L C), y las otras al se""undo grado de la tel'cera (lll . B), pud iendo afirmarse que ni~guna de ellas constituye un grado en la escala de restricciones de la capacidad
en el seno de la familia.
~

LXVITL-Triple capitis deminutio .

. ' lIemos reconocido hasta aqui tres especies de lmites db::"to.: , ~puesto: la capacidad, cada uno de los cuales t!c.q "a~1S,\ t." mblen sobre! una base diferente. Los auiol'C-; model '_
.~(~ .. . ,:stall de ac.ucl'do en l'conocer estas tr(~:=) (lspecit~.':; d t~ Ot',...; . rll;(';\ (J II / S y 1) I'('CI(.'lIU C 1 t '
-.
..
,
~ ex
I c, en nllnl( ~ I 'O dI] tI 't'S;- pel'o allut:("j"

- 308 la designacion de las relaciones en ellas contenidas

I b ras t'
d t t
' que expresan cohn IasdPada
cl1lc~sd e s a uslibe1'tatis, civitalis
{am!tu:.!, an a o una OSCUrt ad:1 sus expHcacione
'
distinta de la sencillez de los principios romanos. yo he pS muy
.
't
1
,rocu_
rada, por e1 con t rano, eVi al' e em pleo de dichas frases op
.
. d 1ft
'
ues_
to al lenguaJe e as uen es, reservl1ndome examinar en su
lugar conveniente lo que tien en de verdadero y de falso. .
Cada uno' de dichos grados lleva consigo, respecto 11 las
personas, camhios d: ms de una especie, ya ventajosos ya
adversos; porque de igual modo que el hombre libre puede
caer en la esclavitud, el ciudadano romano se hace peregrinU8 , el jefe de familia pierde su incJependencia y, recproca_
mente. En el primer caso existe una prdi?a de derecho; hay,
por decirlo as, una degradacion; en el segundo su condicion
mejora ante el derecho. De otra parte, estos cambios pueden
.reconocer como orgen una causa natural jurdica; as, pOI'
ejemplo, el hijo sale del poder patern ) por muerte del padre
por emancipacion. La infiuencia, pues, de estas alteraciones.
de la capacidai no exige nuevos pormenores, y resultan evidentes de la exposicion que precede: v. gr., el hombre libre.
que cae en servidumbre y el que es esclavo por nacimiento en
nada difieren por lo que toca su capacidad.
Ahora bien, encontramos una institucion jurdica muy
antigua, bajo una forma igualmente originaria, la capitis deminutio (a): ,cul es su sentido~ A primera vista parece no
ofrecer dificultad alguna el afirmarlo, porque los antiguosjurisconsultos nos dicen en numerosos textos que es una status
mutatio (commutatio, permutatio) (b); pero esto no satisfaEn los manuscritos se lee deminutio y diminutio. Rugo se deelara por la ultima diccion (Rechtsgeschichte, p. 121, 11.' ed.) Podria'
citarse en apoyo de la primera el rden alfabtico seguido por Festo,
en donde la palabra Deminuti Se halla incluida entre las frases lMmagis y Demoe; mas dicho rden no prueba n'lda, pues -si bien 10 v~rn~g
t1
establecido en las publicaciones hec has de la obra de Festo, no e:us
.
.
dudar se
nunca en los manuscr'itos. No encuentro razon mnguna para
. . . f lam eDhayan escrito una ti otra forma, deminutio y diminutw WdlS ID
te y por tanto, que ambas fueran por igual aceptables. .
rV 5) de
(IJ) Pro J . de cap. dem . (r, 16): L. J, de cap. dem. rolD . .< ~rau
flayo.-Ulp ian. XI, 13: L. 9, 4, de minol'. (IV, 4) de Upp,.n. L ~8
1) de :lU.- . ""'
lus, 1, 7, 2; 1lI, 6, ~ 29: L. 2, de int. restit. (IV,
(a)

309 -

porque precisamente donde surjen las grandes difIcultades es en la interpretacion del slatus, y adems, parece que
la palabra mutatio se unen m uchas ideas accesorias, no
ignoradas de los a utores de la deflnicion , pero que olvidan
explicar. Esta deflni cion de los antiguos jurisconsultos, triste
es decirlo, no nos ofrece mucha luZ en el a sunto.
Sin hacer otra cosa.que atenerse las .palabras mismas,
l a defin icitm expresa dos ideas; un cambio en el estado de la
persona, y un perjuicio para la misma'-resultado del cambio;
lo cual nos trae directa mente ura clase de m odificaciones
tambien notada en el princi pio de este prra fo, 6 sea las
deg radationes en lo que toca la capacidad. La evidencia de
esto aumenta si se considera que hay una triple capitis deminutio, como hay tres especies de restricciones respecto
la capacidad. Asl es m enester entender por capitis demin utia la dismi nucion de la capacidad general, y entonces se refe l'ir las tres bases posibles de toda lim itacion, 6 sean la libertad, el derecho de ciudad y la ind ependencia en el seno de
la fa milia, segun el cuadro antes trazado, 67. Pero esto no
pasa de ser una simple presuncion, y para consignar hechos
ciertos es n e~esario referirla al co ntenido real de la triple ~a
pitis de m inutio, tal como la presentan los jurisconsultos romanos, comparacion que voy exponer (a) . Los tt'es grados
de la capitis dem inutio, segun la fraseologia m s sencilla y
menos dada equivocaciones, se denominan: m xima, media y mnima.
C8,

c. de libero

caUSa (VIII, 16).-En t odos es tos t extos se lee stat"s: en

Gayo, 1, 159 se enClle,,!ra un a pala bra i ninteligi ble: prioris ... perm_~~e~mi
ser capitis porque se dlstwO'ue
..
,
concep Io d
eb1a
lodava unap - Mutat'
.
.'..
o
. .
'.
10, commu taho permutat lO son dIferencIas poco
Importantes Ad .
'
,
para el de l~s e~ s, ?ara la mayor parte de estos textos, sobre todo,
'
Ins titUCIOnes, los manuscritos presentan una multitud
d e var Iantes.

13(~)' .

Los principalestex!os so n: Gayo, 1, 159-103; Ulpian. XI, 10,

11t.J.decap
. (IV, "o) tl o 1' a u1. );
Boet'
. C' ' demin
.
" (1 16) ; L. 11, de cap. . mm.
rU US !fi
Ice r OlllS Top 1 4 (
..
.
errr nr
! 1 d
.,.
exacto de ordlllarlO j pero conSidera
!arnen
e
a
eportacl
'
'
.
'
..
de,
.
' on como llevando COIlSI'J'O la maXuna caplt!:i
~ (IlOutIO).
o
j

310-

L Mxima (a): segun he visto por los textos ant

.
.
t
1

d'd
d
es
CItados consls e en a p r 1 a e la libertad teniendo 1
('
'ugar
' un hom bI'e l'b
cuando
1 re tngenuus libertinus) cae en I
'
c1avitud (b). Aqu la presuncion se realiza del modo ~~'
completo y evidente.
'
.
"-~
JI. M edia, que presenta las aplicaciones siguientes: (A). Segun los textos citados, cuando el cives se convierte en peregrinus, por ejemplo, en el caso de ser condenado l\ la deportacion. (B): Cuando un eives se hace Latinus (e). (e). Las
fu entes no hablan expresamente de aquel en que un latinus
se convierte en peregrinus; per o no cabe duda de que es necesario admitir que la deportacion del latino como la del ciu-

(a) La difer ente fraseologa que r esulta del estudio de las fuentes,
es la siguiente: (1) Gayo y las lns titucionesempleari indistintamente min ar como sinnimo de media; (2) Gayo designa los dos primeros grados bajo el nombre de majares (1, i63); Calis!rato y Ulpian . los designan con la palabra magna , (L. 5, 3, de estro cogn., L. i 3.-L. 1,
4, de s uis XXXVIII, 16.- L. 1, 8, ad Se. Tortull. , (XXXVIII, 17). En
oposicion magna, Ulpiano llama al ltimo grado minar, (L. 1, 4 ciL)
Se ve que la expresion minar es equivoca, y lo mejor es evitarla; la
fras eologa que yo empleo no se pres ta dudas. En la ley 5, 3 de

estro cogp., (L. 13) se lee: magna cap. dem ... id est cum libertas adimi-
tur, veluti curo aqua et igni in terdicitur. Aqu libertas est toma- da por civitas , lo cual se jus tifica en otras ana logias. Sc hilling. lnstitutionem, vol. Il, ~ 27, nota h .
(o) Citemos ahora el caso en el cual una persona libre es manumitida. Se pre3enta s iempre que una muj er libre contrae matrimonio con
un esclavo con la autorizacion de su seor que si prescindia de este
requisito cala en la escla vi tud. Tacito, Ano., XXU, 53: Paulo., IV,
10, 2; Gayo 1, 84; Fragm. de jure fisci., 12. Este caso no es deorigen antiguo, y e~ta es la razon de que haya sido omitido, como (ambien causa de ser extremadamente raro. Si queremos c onsiderar este
hecho oomo capitis deminutio, habr de ser maxima , no mlni1~a,

porque el libertino como el esclavo mantenia frente al Estado relaolO-

h ma.s
nes muy diversas de las que le ligaban con su patrono Y mue o
im portantes.
.
'vitas
(e) Boethius in Ciceronis. Top. , cap. 4 media vero, In qu~ :~tio .
arnittLtur, retinetur libertas , 1.ft in Latinas colonias trastn~JICl'e to
Gayo , 111, 56, menciona el mismo c aso de UD modo. m~s e CicC'l'iJ,
aun que Doetbius, pero sin usar la frase capitis de mifilltIO. en.
pro. Crecina, C. 33.

311 -

dada no romano llevaban consigo una capitis demiflutio (a)

y aqul tambien, como se ve, nuestra presuncion est plena, mente justificada.
IlI. Mnima; comparndola con las mxima y media se
llega los siguientes resultados: (A ) la eapitis deminutio de
que hablamos tiene lugar cuando un jefe de familia se convierte en jiliusfamilias, v. gr., en virtud de la arrogacion, y
segun el derecho moderno, de la legitimacion, y siendo as, no
puede ponerse en duda, dejara de seria arrogacion una capitis
deminutio mnima (b); (B.) cuando un Itliusfamilias una
mujer in manu pasan estar in maneipii causa. En este caso
la minima capits deminutio no ofrece duda, y si la emancipacion y la adop.cion llevan consigo la eapitis deminutio, es
porque segun las formas del derecho primitivo, era necesario siempre haber sufrido la mar,epii causa (e). No se comprende de otro modo cmo la emancipacion que da al hijo su
independencia, y qLle, en ltimo resultado, aumenta s u capacidad lejos de limi tarla, se nos inanifieste constantemente
como una eapitis deminutio. (C.) Por ltimo, quiz estuviramos autorizados para colocar entre la primera clase la degradacion de un jefe de familia por la maneipii causa; pero
la mancipaeion por la cual solo la mancipii causa ha sido in_
troducida, no podiaalcanzar sino aljiliusfamilias la mujer in manu (d).
Nuestra presuncion parece realizada aqu tambien, y para
probarlo basta hacer la enumeracion comparativa de los diferentes casos; no 'obstante que la mayora de los autores modernos estn muy lejos de aceptar estos principios, lo

(a) Segun el derecho y e[lenguaje de los tiempos antiguos, la infam'ta podla considerarse como capitis deminutio causa dela prdida
de. l~s derechos politicos; pero desde la poca de los jurisconsultos
claslcos se la estim de un modo dis tinto. Volver sobre es te punto
cuando trate de la infamia.
(b) L. 2, 2, de cap. mi n. (IV, 5), Gayo 1, i 62. Lo mismo sucede
con el c~rnhio de es tado de la mujer sui juris que con trae matrimonio
con la ~n manum conventio .
. (e) L. 3, 1, de cap. mino (IV, 5). (Cum emancip"l'i nemo possit, nisl
ln lmaginal'iam servilem causam dedllctns. Gayo, 1, 152-J54.
.
d) Gayo, de 1, ii7-ii8. U1pian, XI, 5.

- 312 -

cual, de otra parte, sc explica por las aplicaciones dudosas

!"tI yez nacidas de las nociones poco fijas que encontramos en
los j ul'isconsultos romanos sobre la naturaleza de la mnim
capitiS deminutio. Y como el exmen de esta cuesUon no~ .
conducida investigaciones poco relacionadas con la totalidad
de la materia, la .har obj eto de ~n apndice (el apndice VI).
Termmo, pues, Citando un pasaje de un autor ajeno al derecho, en el cual la enumeracion que hace de los casos principales de capitis deminutio est de acuerdo con nuestra presuncion; me refiero Festo, en cuyo diccionario se lee lo siglliente: "Deminutus capite appellatur qui civitate mutatus
est (a); etex alia familia in aliam adoptatus: et qui liber alteri maneipium datu. est: et qui in hostium potestatem venit:
et eui agua et igni interdictum est." Por lo dems, empleo la
frase capitis deminutio en el sentido de degradacion con respecto la capacidad de derecho.
Si se adopta como verdadera mi explicacion de la mnima
eapitis derl'nutio, se vien e por fuerza concluir que la arrogacion es en el derecho justiniano la nica que existe de este
gnero; y, en efecto, la manus y la mancipii caus, tomada
en s misma y como situacion permanente, no exista desde
tiemp os remotos, no cabiendo incertidumbre hasta aqu.' Pero
la emancipacion misma no es una capitis deminutio, mostrndosenos como consecuencia necesaria en tanto que el
emancipado no pasa en realidad por la mancipii causa.
Justiniano, es verdad, conserv al padre s u derecho de patronato (b); pero con el nico objeto de no excluirle del

COlll'adi, Parel'ga, p. 174, suslituye la palabra mula tus por la

de multatus es!, tomando esta conj etur'a bastante verdadera los J. B.
Pii annotationes post. C. 44. Sin embargo, la correpcion debe des,echarse como imitil, porque tendramos entonces un caso idntico ~l
(a)

que termina la enumeracion aqure et ignis interdictio, Y no se conceblria porqu los habia sepaL'ado Fes to. Civitate mutatus indica el romano que renuncia voluntariamente su derocho de ciudad para hacers.!
.
.
. in"Jcwdadallo de otro Estado. COll. Cicero pro Balbo. C. 13. Na qUIS
. tato mutetur. C.18 ut et cvitate lllum
.
t u.., :tYl
mutatum essefu~
f:
.
.
.
'
5)'~
l'e.t~l", LI VILlS, V, 46 mulare finibus. L. 7, pI'. de cap. su (IV, ,
lLulla rnulati:. Cm. Gronow., obs. 111, 1.
(/,) L. ti, C. de cmanoipa!. VIII, (49).

313 -

derecho de sucesion, medida que la legislacion de las Novelas hizo suprflua. De otra parte, el emperador ha bia d ~c idi
do ya formalmente que la emancipacion no destruia la agnacion (a) an tes que las nuevas leyes sobre sucesiones hubiesen quitado la agnacion toda su sig.nificacion prctica.

LXIX. Efect03 de la capitis deminutio.

El resultado de hechos tan diversos co mo los comprendidos bajo la denominacion genrica de capitis d eminutio, es
para la mayora de los autores, de la misma naturaleza de
la modificacion que ha tenido lugar. Si, por ej emplo, un
ciudadano romano pierde la libertad (maxima capitis deminutio), trueca su capacidad por la incapacidad del esclavo; y desde entonces queda inapto para el matrim onio,
la agnacion y la propiedad, todo lo cual se com prende por
si mismo: hay ms, el matrimonio y las relaciones de parentesco del al rogado subsisten, pero l pierde la propiedad
de los bienes, que son las consecuencias obligadas de la
capacidad casi nula del esclavo y de los hijos.
En todos los casos citados, los bienes se rijen como si hubiesen sido adquiridos posteriormente la capitis deminutio, principio que los romanos formulan relativamente los
actos de la ltima voluntad, por esta regla natUl'al: Quce in
eam causam per lJenerumt, a qu incip ere nOn poterant, pro
non 8criptis habentur(b).

Si'esto fuese solo 10 que los jurisconsultos romanos entendieron, no tendrlamos que ocuparnos de los efectos especiales de la capitis dem inutio, y nos habl'ian legado una expresion tcnica, intil y embarazosa quiz; pero la capitis deminutio es una in ~t itu cion independiente que tiene sus efectos
propios y positivos, los cuales procuraremos determinar. Er

(a) L. l[; L. 13, 1, deleg oheredo (VI, 58).

(b) L. 3, 2, de his qu", pro non scripto (XXXIV, 8). Se encuentran
ad e ns ::Ipticacione.3 de la mis ma regla: L. II, de judo (V, 1). L. 11, de
Bcrv. (VIlI, ). L. 10. ad L. Aquil. (IX, 2). o. J. de no:<. acto (IV,8).Muchos autores contl'adicen esta regla en "cuanto s u gcneralidatl abl:)oluta, cn(:01ltl'nuole num erosas excepciones. L. 08, pI'. L. 1,10, 2.
de V. O. (XLV, ). L. 85, 1, de R. J. (L, 17).
.

314 -

principio. dominante en la materia parece ser que la capitis

d"1I1ir",llo hace del que la sufre un hombre nuevo; y las diferencias entre las dos clases de efectos unidos ella des,;a n~a sobre, la naturaleza de las cosas y es confirmada POr
la frase tcl11ca capts demtnuo que, sin esto, seria suprfIlia, Los jurisconsultos'romanos no expresan tal distincion
y adems, en las aplicaciones particulares se limitan enu~
merar los efectos especiales, aadiendo lo que de ellas mismas se desprendia, sin tocar en nada casi la naturaleza de
la institucion propiamente dicha,
Para la mxima y la m edia capitis deminutio los efectos
especiales son poco aparentes, porque las consecuencias de
ms importancia resultaban ya de la esclavitud de la peregrinidad en si mismas, pues la cont1scacion de los bienes que
iba casi siempre unida eHas, presentaba caractres particulares independientes de la capitis deminutio (a), Pero aqul
apa recen dos grandes principios que deben ser exclarecdos,
La mxima y la m edia capitis demi nutio son frecuenteme nte comparadas con la mu erte, que es lo que los moder- '
nos jurisconsultos tienen la costumbre de llamar la muerte

(a) Como es te punto revis te gran importancia y no est general-

mente admitido, me cr eo en el deber de aadir aqu algunas observaciones. La confiscacion, como derecho del fisco s uceder en la universalidad de los bienes , es un efec to unido por la ley ciertas penas Y no
una consecuencia natural de la capitis dem inutio: , f. o El rgimen de

la confiscacion no se puede fij ar con ce r teza antes de -,\ugusto (otras

veces la propiedad de 103 bienes se r egulaba de un modo dis t into), Y
la eapitis deminutio, pertenecia al primitivo derecho: 2, La confi s~a
cion resulta de la coudenacion penas determinadas Y no afectaba cIertamente al civis que s ufra la media capitis de minutio, eQtrando en una
colonia laUn'l. ( 68): y 3, El ca mbio de estado producido por la mxima y la media capitis deminutio, no implica por su natura.leza en

modo alguno la sucesion del fisco, En efec to, el deportado (med~e~~J;

dem.), segun la eondicion general de s u nuevo estado, no hnbl3 'dad

c1
.
. como el extranjero
.
rI bre capa
perder sus hlenes,
porque tenIa,
rd eJ'los.

para la propiedad, El servus pcenre (mxima cap, dem,) debe pe 'pio no

pues no tiene capacidad par'a ser propietario; pero en prWgOI y no
,
tICne
dueo, porque el 1'\;00 no es el senor d e es t os esclaV'O , .
bay naturalm ente derecho alguno s u s l1cesion.

315 -

. 1 (mors
eivilis) asimilacion que se extiende (t la media
C
IV
I,
) . . d .
cap. dem., cuando es resultado de una pena (a ; slrvI n ose
de esta ficcioil para evitar numerosas consecuencias en extremo severas de la cad ucidad, pero qu e tenia otro fin rrt{ts
general (b). De este modo, asimilada una vez la deportaclOn
{t la muerte el deportado no oponia obst{tculo alguno {t los
derechos su~sorios de los cognados m{ts lejanos, ni al patronato hereditario de sus hijos (nota e).
Tratando ahora de determinar la influencia de la m edia
cap. dem. sobre las relaciones de la familia, hallamos que, en
cuanto al matrimonio del deportado, hombre mUJer, los
efectos de la deportacion son evidentes.
El matrimonio deja de ser un vinculo civil, pues el derecho de ciudad es una condicion absolutamente necesaria en
ambos cnyuges; pero si los esposos lo desean, la union matrimonial contina al amparo del jus g entium (e). Toda ag-

(a) J, para la mxima L 209, de R. J. (L. i7). Servitutem morl.litati fere eomparamus.-L. 59, 2, de eondit. (XXXV, 1). Servitus

morti adsimilatur.l>-L. 5, pI'. de bonis damn. (XLVlIl, 20).-11, para

la media L. 1, 8, de B. P. contra Tab. (XXXVII, 4), deportatus enim.
mortuorum loco habendos.-L. 4, 2, de bonis Iibert. deportatus .. ..
mortui loco habetur. Aqul so observa cmo veces la mxima cap.
dem. tiene eff1ctos menos extensos. Si, por ej emplo, un romano es
hecho prisionero, su derecho de sucesion como patrono permanece en
suspenso en raza n de la posibilidad del postliminiun.-L. i3, i , de
don. int. v. et. ux. (XXIV, I).-Solo sin razon puede invocarse aquila
L. 63, 18, pro socio (XVI!, 2). Esta ley, pnr el contrario, distingue la
muerte de la mxima y media cap. dem., y solo las pone en r elacion
por 10 que hace uno de 8 US efectos.
(b) Las afinidades de esta ficcion con la caducidad estn expuestas.
con gran lucidez, si bien bajo un punto de vista muy exclusivo en
Cujacius obs. XVIII, 13. Cm. Schulting notre in Dig., L. 209, de R.
J. (L. 17).
(e) L.5 1,. de boni. damn. (XLVIII, 20). L. 24, C. de donat. inl.
v. et ux. (V, (6). L. 1, C. de repud. (V, 17).-No era esto sino una aplidaclOn de los principios generales; pero cuando los mismos textos dl~
jan en pi el derecho dotal, establecen en favor del condenauo un deloeho singular, porque en Roma la dote supone siempre la el.istenda !h~
UD matr'imonio civil.

316 -

nacion del deportado se dest:uye sin que quepa duda alguna

pOl'que sin el derecho de cIUdad no hay agnacion POsible ~
pel'o s u cognacion se destruye igualmente (a J, y esto pare~
raro, siendo un principio asentado que los hechos, jurldicos
no 'afectan los lazos de la sa ngre en tanto que subsiste la
libertad (b). No debemos, pues, ver aqui sino una expresion
impropia: la cognacion subsiste, pero pierde sus efectos principalesjurdicos, y el deportado especialmente no puede recibir una s ucesion titulo de cognado, ni excluir los parientes por lejanos que fuesen (nota e). En cuanto las prohibiciones de matrimonio, la cognacio n s ubsiste siempre, porque en tal concepto se mantiene lln para los esclavos , y conserva en todo caso s us efectos ( 65).
--ro sucede lo mi s mo tratndose de la m nima cap . dem. (e).
Es indudable que tiene efectos que resultan ' naturalmente de
sus diferentes causas; asl, por ejemplo, el arrogado pierde
necesariamente s us bienes, pues su ' nueva condicion no le
permi te ejercer ni adquirir s u derecho de propiedad ( 67).
Pero hay otros efectos que no se explican tan fcilm ente como
los de la m xima y m edia cap. dem. , por la razon de que
stas proceden siempre de causas simples invariables, como
son la prdida de la libertad y del derecho de ciudad respectivamente. La m nima cap. dem. tiene una naturaleza ms
compleja. Cuando se compara la arrogacion con la emancipacion, se v ti enen un fin y resultado distinto: la una establece el poder paterno; la otra lo disuelve. Si, pues, se las designa con el mismo nombre y bajo l se quieren comprender
,

(a) 6, J. de cap. dem. (1, 16). Sed et s i in insulam quis deporlaus sit, cognalio solvilur.- L. 4, H, de gradibus (XXXVrn, 10). Este

texto nos presenta lambien como des truida la afinidad, decis ion que no
explica lo que he dicho sobre la cognaCion.-L. 17, 5, ad Se. Treb.
(XXXVI, 1,) es aj ena al as unlo. Es ta ley no se ocupa sino de la interpretac ion de un fideiconino, y trata nicamente de averiguar la volunt.d del testador.
'
(b) 3, J. de lego adgn. tut. (1, 15). ' L. 8, de R. J. (f, . 17) Y otros
t extos.
d
. 'ma cap eID.
(") La distincion de los efecto, de la mni ma y >na,,,,
. ajn.
el ta reconocida en principio en las L. 2, pr., L.7, 2,3, de cap.
(I V, :').

317 -

efectos "enerales comunes ambas, se debe considerar la capitis de':ninutio en si, abstraccion hecha de los casos en donde se funda el poder paterno y de aquellos en que se des. .
truye.
Adems, ntaseexpresamente que la mntma cap. dem. no
obra ms que en la esfera. del derecho privado; as, la arrogacion de un magistrado, de un senador de unjudexno ejerce
influencia alguna sobre SllS funciones pblicas (a).
En derecho privado produce los efectos siguientes: 1. Derecho de familia. El matrimonio civil contraido antes de la capitis deminutio, no sufre en lo m!\s minimo, lo cual para la are
roO'ac!on y la emancipacion es claro; para el estado intermedi; de la mancipii causa podria ddarse; pero el caso se encuentra formalmente prevenido ( 67, d.)
La mnima cap. dem. destruye la agnacion, mas la cognacan permanece intacta (bJ, sea cualquiera la causa de la
capitis dem.; la arrogacion (e), la adop cion la emancipacion . Este principio debe considerarse como una regla positiva que no se explica por si misma de ninguna manera, porque para el emancipado principalmente era lo ms natural
que, en saliendo del poder paterno, hubiese conservado I!t agnacan con sus parientes colaterales; por esto Justiniano mantuvo el principio para la arrogacion; pero respecto la emancipacion, decidi que no destruiria la agnacion (d). Por lo de_
m!\s, sus ltimas disposiciones legisla tivas quitaron la agnacion sus efectos principales, y la cuestion hubo de perder
su primitiva importancia prctica.

(a) L. 5,. 2, L. 6 de cap. min, (IV, 5). Ya hemos dicho 67, nota c.
con qu limit'lciones deba seguramente sel' aplicado este principio en
los tiempos antiguos .
(b) Gayo 1, 158, 163; lll, 27. Ulpian. XXVIl/, 9. 3, J. de leg.
ad gn. tul. (1, 25). 1, J. de adquis. per adrog. (II1, 10). L. b. da cap.
mino (IV, 5) . L. 8 de R. J. (L. 17).
(e) Este princi pio s ufre una restriccion en cuanto la arrogacion, ha..
ciendo pasar el arrogado bajo el poder de su padre aJoptivo sus propios hijos, y de este modo, lejos de perder su agnacion, la mantiene en
alguna s uerte en su nueva familia.
(d) L. 13, ~ 1, C. de lag. her. (VI, 58). Despues de la muerte dal hijo
emancipado, su sllcesion correspondia sus hermanos de ambos soxo:>
'como agnados, no su padre como patJono.

- :n8 se destl'Llia
igualmente, en tanto que toda
' .
mnima cap. d em. rompla necesartamente los lazos existen_
ks cntre el deml'l.Utus y sus antiguos gentiles (a).
El patronato concluye : consecuencia de la eapitis dem
ya del patrono, ya del manumitido, punto que de mostrar~:
mos ms adelante cuando hablemos de los derechos diferen_
tes unidos al patronato-tutela, operarum obligatio, sucesion (b).
La tutela no concluia en virtud de la mnima cap. domo
del tutor, sino en el cso de que fuera legtima y resultare de
la Ley Decem viral; la l egti ma creada por las leyes posteriores, as[ como las tutelas testamentaria y dativa, sin distincon , continan subsistiendo no obstante la capitis deminutio (e). En el antiguo derecho la assicia se asi milaba : la leL:t gel/tilidad

Cicero. Top., 6:

~Gentile s

s unt qui inter se eodem nomine

~unt. .. Qui capitenon sunt deminuti. Ciceron tuvo presente desde luego al hijo emancipado, y queria hacer constar que ste cesaba de pertenecer" la {jens doneie habia nacido si bien conservando su nomen. El
adoptado como el arrogado dejan de pertenecer su gen., lo cual no
ofrece duela, pU B3 tO qUB perderian su nonun. Pero as como hemos visto que participaban de la agnacion en la nueva familia, tno puede, lgicamente pensando, creerse fLloran incluidos en la gens cuyo nomen tomaban? El tex.to de Ciceron parece negarlo, porque' habian sufrido lUla
capis de-m inutio , Respecto al adoptado que haba pasado por la maacipii causa, podria eaeerse que. med iante esta circunstancia, quedaba.
perfectamente excluido de 'pertenecer gens alguna formando parte da
una tan nobl.i3 y levantada ins tituc on jurdica; pero en cuanto al arrogado, la duda no existe, y estamos autorizados para decir que Ciceron
no ha pensado ms que en la emancipacion.
(1)) El (lel'rcho ue patronato se perdia naturalmente por la mxirna y In. media cap, dem,; pero reaparece si el condenado obtenia
g l'acia. L. 1, de sent. passis (XLXIlI. 23).
(e) L 3, o: L. 5, 5, ue leg it. tutOl'. (XXVI, 4), 4. J. quibus madi, tul. (r, 22). Do te\. (XXVII, 3), L. 7. pI'. de cap. mino (rV, 5). Tutelas otiam non amittit capitis demnutio, exceptis his, quceilljure alte~
no pc}'sonis positis r.l~ferwtur. La excepcion consignada en es te te:~Q
en V~rmj no':> muy oscuros, ha levantado siempre con razon g'1'aves d!neulbdc:., : los un03 ven cn eUa un:ll.!ir(~l1nlocudon incmoda para deslg.
b
USlJ(II' lo.; :1gnados, y ,3CI{UII 03t03, positis ([uiere deCI r: l'cm;lI1entl uS
(a)

.
r . t' ot'l Sll
Irl]l! ,pi JI ()!'b:m Vl'i'.;, 103 p arlm tC.3 (IlIe han eonsel'\'"al o lU a ' i'
.
.
d [{ Vormu1ll:j,1 ;..;'1:;';JIJ!l d'J r' J':.jlHl, Cm, COlll'aui Parcrg"l, p. 100. Hu or

319 -

tima (a). La capitis dem. del pu pilo hacia cesar si~m pre la

futela, pOI'que no podia result... r sino de la. a rrogaclOn, y el

pupila caia entonces bajo el poder paterno, II1compaltble con
la tutela (b).

LXX.-Efectos de la capitis deminutio.-Continuacion.

II. Derecho de las cosas. La propiedad no se destruye

por la cap . dem., pues aun cuando los bienes del arrogado
pasan al padre adoptivo, ~sto confirma e) prll1ClplO leJos de
contradecirlo; en tanto que, destrUlda la propIedad, el prImero no habria podido trasmitirla (e). El hijo emancipado
que estando bajo la patria potestad habia adquirido un castrense p eculium lo conservaba no obstante la capi tis deminutio.

Las servidumbres personales, esto es, el u! ufructus y el

usus, se rijen por prin cipios di veI'sos; pero esta mateI'ia requiere establecer algunos antecedentes para su completa inehaft (Tutela) m, p. 283. Ele3coliasta de las BasIliolS apoya esta interpretaciOll j pero enton:!es la frase, prescindiendo de su increble oscuridad,
seria todas luces impropia, porque los tv.tores, desde el momento en que
la tul.la les fuese conferida, se enoontrarian bajo el poder de ot ra
persona (po 3ltis daferuntur), lo cU118S impo s ible.-Los otros limitan
la excepcion la cap itis dem. proveniente de la dali a in adopti onem. Mhlenbruch, A, L, Z. 1835, nm. 77, p. 609 , Pero si aceptamos es to,
todo encadenamien to lgico se rompe y se separa del tex to , porque
despues de haher asentado una excepcion, nica en apariencia, tenemos mis all que ailad ir olra ms importante an que la primera.
Algunos, siguiendo Haloandel', leen non deferuntur, lo que ofrece s u
vez un sentido satisfactorio y sencillo un tiempo; correccion que, como las interpretaciones toda s de es te autor, lleva consigo mis valor
que ~\ de s imple conjetura. Huschke, Rhein, Muselllu. t. VII , p. 68.
Las IIltel'pretac ioncs que preceden, la primera y la ultima, ofrecen un
resultauo idntico, evidente por s y conforme 103 principios : la seg unda presenta una idea nue ....a y poco probable.-Ulpian. Xr,9, ha bla
rll uy brevemente, y en term inas muy generales , de cada una de la s legitima tutela, si n haeer cons tar las excepeiones introulH:idas' pOl' las.
nonm leyes.
(a) Gayo, 1, 1, 170.
(l)) L. 2. dIO lc~. lu tOl. (XXVI, 4), 4, J. quib. !uo,!. tut. (1, 22).
((;) K~ to O'j jWjtalllonto lo quo Jb! o Gayo (UI, ~ 8:3), l~n 0pl)'iii!it)lt al
u:-.iLlJ''udo.

320-

teligencia.
Cuando un indivIduo se hallaba colocado ~UM
.
. . '
sitlloclOn de dependencia en el seno de la familia un h"
"
'
un esclavo, yo.bteOla
una d
servI umbre de este gnero,
ellJOde-6
recho se adqmrla por el padre 6 el.sefor. Entonces se su .
taba la cuestion de saber si la duracion de la servidumbre ~I
dependiente de la vida del hijo del e!>clavo y de su esta~a
de dependencia. Segun la opinion m:is autorizada, la serv~
dumbre terminaba por la muerte l~ ?mancipacion del hijo;
por la muerte, la venta 6 la manumlslon del esclavo. Justiniano adopt la opinion contraria, y el padre el seor, una
vez adquirido el usufructo, lo conservaba,:i pesar de todos
estos cambios (a) .
Segun el antiguo derecho, toda capitis demiiLUtio, aun la
mnima, hacia extinguir el usufructo: Justiniano aboli tamo
bien esta regla en cuanto se referia:i la mnima capitis deminutio (b). Segun el derecho primitivo, las servidumbres
terminaban si el usufructuante se daba en arrogacion, y entonces el usufructo no pasaba , diferencia de lo que acontecia con la propiedad al padre adoptivo (e) Lo mismo !'ucede
en la emanci pacion del hijo que habia adquirido el usufructo
:i ttulo de castrense peculium (d). La destruccion de las servidumbres se rije todava.por un principio especial, y no es
una mera consecuencia del cambio de estado,. porque trat:indose del castrense peculium, parece ser que habria debido
continuar en la persona del usufructuante, mientras que en
la arrogacion habia debidotrasmitirse al padre adoptivo y
r.ejirse como el adquirido posteriormente :i la arrogacion.
Expondr en el 72 las reglas relativas :i las servidumbres,
personales anormales (habitatio et operaJ).

----_.._-Fragm. Vat., 57; L. 5, 1; L. 18 quib. modis uso (VII, 4). L. 15

Y 17. C. de usufr. (111, 33).
(b) L. 1, pro quib. modis us (VII, 4), es decir: Fragm. Vat., 61. 1, J. de adqu. per arrogo (1lI, 10). Este texto es el unico en que el usus
es especialmente nombrado.-Gayo IlI, 83. Paulu,s III, 6, 29.-L 16,
2, C. de' usufr. (Ill, 33), 3, J. de usurr . (l!, 4). L. de usu et uso
(XXXlIl, 2).' En el ultimo texto, las palabras ex magna causa han SI
intercaladas.
1'1'0(e) Gayo IIl, 83 (arrogalio et coerntio). Paulus ~II, 6, 2;:' ~Ia b.
gat io el adoptio): la adopcion se refiere los textos cItados en
(h) L. 16, 2, C. de usufructu (111, 33).
(a)

1:

321 -

JI!. Der echo ele oblig-n ciones. Los efectos de la capiti.s demiil utio en l os cl'ditos son ell general poco notables, pOI'CI.lC
en el caso de In al'l'og\ cion se tr asficl'en al padl'e adop ti vu, y,
adems, no llodian ex istir antes de l a em ancipacion. Si n emb3l'go, hay casos en que l os crditos del al'rogado n o siguen
pertenecindol e ni se tl'asm iten al padr'e arloplt vo, S1I10 que se
destl'uyen por el solo IBclw de l a capitis demi /wtio. Asi acontece con la obligatio opel'al'um contralda baJo l a f del wra.m ento por un esclavo m anumitido, que en pl'inciJ)io iba unida al derecho de patronato actual y preexistente (a), y que en
el caso de ar r ogacion, concluia con el patronato mismo.
( 69) (b). Esta regla era evidentem ente aplicada tam bien al
crdito lluevo resultante de l a l itis cOll testatio cuando el arr ogado habia planteado una dem anrh por l egitim um juel icium (e), antes de su arl'ogacion , Y 116 aqui aIl,unaanoma-.
li a que l a emancipacion nos oft'ece: si el hijo bajo l a inftL18ncia de la potestad patda hace u na adsti pL]acion , l a accion se
adqu ier e pOI' l , si bren ineficaz dLlrante la v ida del padr~ y
si n que pudiera ejeeci ta l'l a h asta despu 3s de ocurr ida h
mueete de ste. Si el h ijo obtenia l a emal1cipacion, la accion
se destenia causa de l a capitis deminutio (el).
Ell cuaro las dwdas, l os efectos de la eap. d em. se m anifestaban de 'lIla m anera no m 3110S clal'a, puesto que, segun
el antiguo del'echo, toda mnima cap . elem . l as destruye (e),
Adems, como el hijo de familia sometido al poder paterno
pod ia obli gar se t an v(idam ente como su j efe ( 67), par ece
qu e la capitis deminutio no ha introducido cambio alguno
bajo este l'especto . L a an ulacion de l as deudas presntasenos,
pues, como un efecto por extremo especial (I); as!, el arr oga-

(a) L: 55, pI'. de fidej. (XLVI, 1). L. 7, pro de op, liber t,

(XXXVIII, 1),
.
(o) Gaiu3 1II, 83. 1, J. de adcu, p er arrog o (IlI, 10) ,
(e) Gaius J, 83. Este tex.to presenta varios vacos . Huschke . Studje n, 1, 277, da una e xpticacion de la materia , en mi sentir, no suficicntU!J1ntc j us tificada.
(d) Gaius lll.' 114. Em, 67, notas by 1, 74, nota h,
("J Gaius IV, 3i:! Y III, 84, Vase e n es te ltimo teldo 1> ex colon-

te

J (:.;; ~jl t.leio n

((J

de

O ~c lfe n.

[)o Jle llll ~ XX.!, 5, 22 Y Glr.l',

V iJ i a.,t :aJJ ' /)U,, (;fttts{(,

TOMO l.

t. VI, p. 26. cDlHtlol'nn b i1Jl tt que acornpaii.a.. la c m:w c-jpaeiu lI , t~UHld L\I Sllhl
~

--

37j~

01 " S~ li/JI\' de sus deudas , qt.w no van al padl'e adoptiv

.
I
t
. .
0 , y el
,
() l " " ei pacto 58 l 1 w a Ig ua men e, SI bien antes de l a ern a ..
l'.1ciOn ,j i pu,)de obligar se y ser per segu ido aute los trib:~~
les (.~ 67).
Sin em bar go, este im portante principio, el cual sufre n .
.
.t.
u
m~,'o,;as ex c-,pClones, neceSl a ser pl'eclsado en sus tl'minos .
An te 1.0-10 Ilay que tener en eLl en ta qu e l as deudas i nc ficac~s
arl ni, lo so n solo como o')lig,\cion~s civiles, 6 lo que es igLlal,
en tanto ruc dan l ugar una acclOn. L a naturatis obligatio
(".Jc f'JI'm '! SU bftsp. , cont ina subsistiendo (a). Per o el pretor'
prJr m(r] io de la I'8stitution, pl'Oteji a al aCl'eedol' con tr a I~
all lll ncio n ele l a cicilis obliyatio (b), y por su concurso se
pr!!'milin. (l r\;,; te p ! I~scg uir en justi cia al an'ogado y al emanCi!"l'' pOI' Sil .' dr, udfts anteriores, y el IlI'etOI' l o otorgaba
si" mpl'c C'Jm l) I'P. Glll" l) destinado ni ca m ente COl'rejir l a
aplka(;i ' 1I lilel'a l dem as iado l'igu l'osa del a ntiguo der echo ciYil, J) ll dicilU ') dal's" todavil llna olJ'a e d p ~de de ,'estitucion si
,.j ".1)11( " ,,1.<1 em p,) ., te'iol' la capitis rleminutio (e) .
T k"nl~

esht I~es t.itucion alg:) d ~ enigm.tico, porque el al'ro;(1 <1 1)'y d eman cipado pueden, sin duda, obli gar se; ailadi endo UI piallo r1l .~ l a r estitu ci oll dicha se presenta pocas veces
(int, 'T' ,Jr/) y ru ~ p:1l'a el arrogado es i ntil, puesto que ste
1'" , ' <1 1), el) :la clla lquiel'a otro Ilij o de familia, contmer obligaei ''''I).'' civiles (d); as el em ancipado tenia la m isma capacimnli \'0 de la abolicion de las deudas, y le niegan es te efecto la arro';il , ~ i()ll. El lex.to do Gayo, nota k , es la pl'ueba ev idente de su error.
lrt.) L. :2 . .~ O! . def!(l p. ,j l1l . ( IV, 5) . Yase !TI l 3 abajo nota o.
\/1) L .~. 1. L. 7. ~~ . tI J cap . d ~m . mino (IV. 5). L.2. de int. rest.
( 1\",1), (i:lins lll, ~ K-e IV, 18. Estos di ;:; t into.3 h~ x t os y Pa ulus r. 7.
.~ 'l . 113 IlatlMIl cx.V'c.:ian101lIc una r8 stitucion
l' ('.-;lill1~it)1I tllll', l J1;t! :l.
~l " l l(\J'L'''; .

(e)

Y;;ll ::il:'

n3l'dad0ra; pero era uns

hiel! lli fl'pnte, por ejemplo, de la concedida 103

la.'5 no ta.'5 u; v X .

L . ~. 2. d0 Cl1p. IHin. (I\'. 5). Hi. [fui capite minuuntul', ex his

(,~Il .sjs qu:"o l':tpitis dl3minlltion~1ll pl're:kB3t:n'un t, manellt obligati nat~

!'a lil . :I': l'e tel'l1 111 si po.s tea irn puhre ({ uis sibi debebi l, cur contrax81t.
..
.
l
. ntl'ahatLll'
ql1:mlll lll :ld Ye l'ba hu.J. us Ell.
tctl pertllldL Sed .JI,ferc. um,sl co . d 0-

('mil i .~ post c~ piti 3 d . 'minutionem. d'1l1da est actio.

~ !tl1s.

(tl)

El quidero, SI a r

..
,.
. sr~~~al'
Sl. t , nu ll lls lahor: 1/;arnpertll..de
oblt[JCOttU1' 'i.,t ' " w
.
b t dad. ug
Vl1 Se la Hota qtliJ p l'~ceuc . - La al'l'ogaclO ll (a a ,0 _ 1)' p81'0

oll'n :wrion, la dl~ peculio contra el padre. L. 42, de pecul tO (X.V,

HO lt ablu (\Cl l1i sino de la aacioa contra el arrogado luismo.

- 323 dad. El caso exce pcional del cual habla U1piano es el de u~a
obligacion conlI'aida durante la mancipii causa, y en losu ltimos tiempos la mancipii causa era solo un estado transItorio. Un contr'l.to anlogo no obligaba civiliter al hijo emanci.pado despues ( 67); pero el acreedor debi~ sufrir el da ilo,
.porque l habra podido conocer la condlClOl1 actual de su
deudor. Sin embargo, esta ignorancia era considel'ada como
excusable algunas veces (in terdum), y entonces se le eonceodia la restitucion (a) .
Existia n tambien, segun el antiguo derecho, ciertos caso"
en los cuales .las deudas co ntinuaban vlidas, lo cual hacia
.intil la restitLlCion, y SO Il: lo' Las deudas resultado de un
delito (b), las cuales daban lugar una accion aun tratndose del esclavo ( 65); 2." Las deudas consecuencia de un
.dep6sito, cuan do el deudor postel'iormente la ca[Jiti8 de m inLltiO , se encontraba todava en poses ion de la cosa (e); y 3,'
Las deudas de una sucesion recibida por el arrogado antes
de la arrogacioll, porque al pasar la sllcesion a l padre adoptivo, las deudas eran comprendidas en ella ipso jur e (ri) . TaSi admitimos que el jurisconsulto expresara formalmente 93ta
r!aso y que lo~ co:npiladores han omitido hacer mencion de esta insti(al

tucion caida en desuso, la oscuridarl de dicho texto no neces ita expticacion.alguna. - Cujas Ob3 . VII, lI, refiere es te tex to al contra to verificado por la muj er in manu, inclpaz de obli garse, y la res titucion introducida en favor de la parte que ignoraha la condicon de la muj er .
Cujas supona que , segun el derecho an tiguo , una filiafamilirts no pooia ser obligalla, porque laauctoritas tutoris era admis ible. He refutado es ta doctrina en el ap ndice.v, y con ella cae por su b.1.se la e xplicacion de nues tro texto. Todo el frag mento que nos refe rimos , ha s ufr ido muchas falsas in terpretaciones, y ms do una sospecha existe tIo
torpes re s titu ~iones respec to l: es ta s mis mas palabras , nnllns la bor (en cuanto al arrogado no hay dificultad) qui 7. sea n impropias del
e3lilo de Ulpiano. Gf. Plinius . Hist. nat. XXVI, 72. Phreneticos somnns sanat . .. E diverso lelhargicos excitm'e lab01"est, hoc prrostante ...
peuceJani sueco.
(h) D. 2, 3, jle cap. min o (IV, 5). Nema delictis cxuitur, quamvi3
t:lpitn m iuntlB s il.
.
(o) L. 2l, pro depo3. (XVI, 3) . Demo3tror, 74, '1"0 toolas estB
(: X.l:( :pf:j on r:.~ dr:riva n de un mis mo pl'i n!!ipio: vJasa princi p:llnl0ltt,l
~ 7' !Jota !:: " y r .
(rl) r;:Jill.'1 . JlI , .. . Vi!a 80~lntcs nota h .

324-

Ins son I.oS nicos casos incontrastablemente excepcional _.

Cic l'lo 'l ue m uchos textos nos habl an de deudas civiles
tef"iores la eapitis d em i nutio, atlad ielldo veces elu pOs. lo tlell:} COIl t ra est as aCCIone,
- eM el_
emalll;lpa(
la exeeptio Se_
eedi'Jnalli lo qtlC denomina ben e!lcinm eompetentice (a); pe~
tod os esto- te'dos Implican ya l a r estl tucion p retoriana que
en tal m at'ma slcmp r,~ se conced 3_
Vl1am fJs ahfJr>U qu l ugar oc upa l a doctrina presente en la
l egi.;,;la (~ i oll .iu s ti lio.nea. La restitucion pretoriana le habia arr eb'ltado h:lei>, ti cmpo SI.! importancia pr<\ctica, y au n ("uando se obj ete 'lile fl"f)(;Uentemen te, por eje m pl o, COIl r el acion
r, l os rn e nor"'~, Il'ly u n gr'alldc in ters en que l a va li dez (6 la
nu li dad ) tl'J ~:I.-; ael').3 S0 m l[()stl'e pOI' si misma por el recll!'SfJ de 1ft r;)-titll ci'):l , e3ta di fer'cncia PI'OCCd'3 de dos cau sas.
n : oi'din:u' jf), el l)I"otor se r eservaba exam inar el negocio y
obl 'al' Sf~ ';IlI\ l as Cil'cuilstancias (b) : de otra pal'te, la r estitll(;ir,1l {!.-; (,IJ:1 fl',~cue n te rn () n te sometida prescl'ipciones de
\,''';0 (j ,mpo ..Vtlli, por' el contrario, l a accion contra el ca.pite ,1" IJIU.t!fS se conced ia sin exm en prlvio (c) y l1U:lca
[JI'c-;cril i'l (t.l) .
.I 11 stilliano r)l.lcont r , pues, l a antigua regla de las deudas
pO I' ";(Iis ,leus. minima des pl'ovista de todo su inters
1)[";"el ico; y cosa singlllt1l'! esta regla que no po tia ser descoIlocid ;t pOI' Sil )("\gisladon, no ru nj aun consignada, conoci{;lIdoln. 1l 0S')tI"o., de n na .m anelo. posit i,-o. y directa solo pOI'
l a I lI sl il ll la de Gayo. Es cier to qU 3 aparec' implcitam ente en
la l" gi .-;Iaci')n ':' l,;tllianca y que hubiere habido contradiccio n
i llc , .)lI.'t ~cl l c ll c i a aUlni tic ndo la rcsti Lucion sin mencionar' la

e>

u'tli~lm tt~gla (Jl I:! solo la hacia. nec ;~saria; p Ol'O en este punto

su:; l"udactl'()S fUf!I'on fi eles al sistema seguido de 'introducir

l as m ()nl'CS m odificaciones posibles en l os el em entos que

(n.) L. 2, 1)1'., L. 4. l : L. 5, pr.: 1.. 7, quod cum eo (XIV, 5) L; O, .

C. co,1. (IV, 2), L::3, 4 d e minoro (IV, 4). L. 1, 2 de Se. ~Iae. ~XIV,
G) . L. 38. 2, pro. soc io (XVI[ , 2) . Cm . .so~l'e es te ultimo tox ~o, .'4'd:
(o) L. 1, 1, de mi nor o ([V , 4) ... 'uti quceque ,'es ent amUla
v Ql'la 111 .
..
(e) L. 2, 1, ,le cap. mino (IV, 5) ... judicium dabo, sIn
caU."3:l cog ni la.
(d) L. 2, 5, eou . lIoo jnJicinm, perpctuwn est, ot.

aadir

3"5 ~,

t om aban del der ccho ant erior, bnstn doles quc t odos l os tflXtos de l os antiguos .i l1l'isconsultos in sertos en el ttulo de ca[litis deminutio fu eran ve l'i1ader os en cuanto su l timo ['esultado prcti co, como af'mativam ente l o son , por m que
su fo,ma no se llaJlam en armonla com pl eta con el conjunto
de l a legislacion.
La maxima y l a media cap . dem . t enian sobl'e l fts deudas
un e'ecto de natuI'aleza muy di ferente. El antiguo deudor no
quedaba libl'e, per o l a deuda no se extingui a tam poco, sino
que pasaba, com o l a de u na stlcesion, al nuevo poseedol' dc
l os I)ienes, que de oedi nario er a el fisco . Si consecuentem enti;
esto el condenado obteni a geacia y r ecobraba el dCl'ccho de
ciudad, l a r estitucion no hacia nunca renacer sus antigLIas
deudas (Il}, y lo nico que sucedia era q ue si al obtel ~ r esta
gracia enlI'aua en l a posesiol1 de sus bi enes, las acciol1e; de
su an tiguos acreedol'es r enacian dil'ect>l m en te y sin necesidad del concurso de l a restitucion lwctoriana (b ).
IV. Derecho de sucesion. L a ar'l'ogaci on, l a ma:cima
media capilis demitw tio de u n testad 0 1', hacen i"rUum (e}
Slf te.'3tamellto; y de otr-a parte, si el h ij o sometido al poder
pntemo l ega su castrense peculium , el testamento subsiste
~ pI).,ar de la em\l1cipacioa (d). A'3!, no d '~be mvs, pues, establecer com~ regla ab$olllta que la minima cap. deminutio
del testador anula su te.,ta:ll ento. Al lula esta l a sucesion ab
intestato cuando se I' Jjia poI' l a ley de l as Doce Tablas, per o
no cuando la determinan l eyes p osteriores (e); y por tanto, si

._ - --._-L. 2, pr.; L . 7, 2,3, de cap. min. (IV, 5).- L. 30 de O. el A.

(XL;, 7) .- L . 47, pI'. de fttlejuss. (XLVI, 'l) .- L. 10, ele eluo'lUs res
(XLV,2). ef. sobrc 8ste ultimo texto, S~hulting, notre in Dig.
.
(b) ~. 2, 3, de senl. 11assis (XLVIII, 23) . L. 4, C. eod. (IX. 5).
(~) Ulplan.. X XIII, 4; Gaius n, 145.- 4. J . quihus modo tul. (II, 17).
L. (j, 5, 12, ue inj us to (XXVIII, 3).-Tales son las disposicioneS del
derecho civil. EL pretor hacia prevalecer el tes tamen to s iempl'o quc el
tes tador, antes de s u muerte, hubiera sido rC::3 tablecido en s u nue vo
estado . Vlpian. XXIII, 6.
(,Z) 1,. G, 13, de injusto (XXVlir, 3). L. 1, 8. do B. P. see ta b.
(XXXVIJ,II).
.
'
(,,) VI])iano XXVII, 5.- L. 1, 8. atl Se. Ter. (XXXV III, 17). L. 2.
un.slli.; (;o;.XVIII, 10). J. . 1. IIn el e legoel. (XXXV III. 7). L. 7, l>l. tlocal':
"' tn. (1V, :'). 2, .1. de He. Ol'pltit. (111, 4).
(a)

326 -

dc dos agnados hay uno que sufl'e la m""ma cap. dem

ellos no pueden heredarse mtuamente. Del mismo mOd'~
pierde el patrono su derecho de suceder si l el liberto.
s ufren los efectos de la mmma cap. dem . (a) . Por el contrario dcontece a l derecho de s ucesion reciproco establecido entre la madre y sus hijos pr los senado-consultos, que subsistia, bicn que el hij o la madre hubiera n s ufrido una minima copodem. Esta no influye nada sobre la sucesi on pretoria na s i, en todo caso, exceptuamos la B. P. unde le)itimi,
en tanto que procede de la ley Decemviral. La abolicion det
antiguo rden de sucesion era la consecuencia necesaria de
la regla cuya mencion acabamos de hacer, segun la cual toda minima cap. dc m. dp.struye la agn aci on y aun el patronato, como condicion es del derecho de suceder, segun la ley
de las Doce Tablas. Ahora bien; r esu miendo cuanto .hemos
dic]o sobre los efectos propios de la capitis dem inutio, se
ver que los m( s importantes son la destru ccion de la agnaci on, del patronato, de las senidumbres personales y de las
deudas.

LXXI.-De las materias del derecho anormal en sus r elationes con la capacidad jurdica y la capitis demillutio.

Hay en la esfera jurdica una srie numerosa de materias

las cuales las reglas sentadas prviamente sobre la ca pacidad de derecho y sobre la capitis dem!lwtio siempre son
aplicabl es en su total extension . Procede esto de que tales
asuntos, parecidos en la form a ~ las restantes materias jurdicas, rcfirense mnos al hombre como sujeto del derecho
priyado, que cuand o le consideram os bajo un punto de vista
social poltico; de tal Il,anera, que su accion es extra iia
hasta cierto punto" la capacidad jurd ica, siendo el derecho
de bienes donde estas anomalias se ofrcce n principalmente
numerosas y en toda la pl enitud de sus efectos. De ordi~al'io,
mediante ell as el que seria incapaz de presentarse en JUICIO
segun los prin~i piOs generales del derecho, se hace apto para
.
.
1 5 Gaius
(a) Este caso se menciona expresamente en Ulp laoo XXVI , 3' 4, 5.
1II, 5!.-Cm. , L. 2, 2: L. 23 , pro de bono lib. (XXX VIII, 2). L. ,

de adsign. lib, (XXXVIII, 4),

327 -

"]Jo' y fina lmente, ejerccn influencia, la mas distinta vcefls,

~ob;'~ la condicion del jilius{ami/ias y sobre la minima capilis deininutio, extendiendo tambien fu era de los casos citados
, otros mu chos su eficacia.
Debo advertir aq u, a nte todo, qu e no han de colocarse sobre la misma l r1ea estas diversas an omalas, y creer qu e all
en donde se presentan excluyen por' este s610 hec ho la aplicacion de las leyes genera les sobre la capacidad. Antes bien
se procura establecer una escala de proporcion que nos permita apreciar los diferentes casos, y estimar cuanto se aparta
cada uno, en el lmite de sus ex igencias pfl rticulares, de los
grandes principios que rij en la matet'ia. Por lo cual, separndonos de extremadas generalidades, debem'ls decir que el car,cter comun que une todas estas a nomalas, cuando se las
compara , las restantes instituciones de derecho, es el de
tener una naturaleza un poco mnos ; urdica que ellas: h
aq ul , este respecto lo que dice oportunamp-nte Llt1 jurisconsulto romano con ocasion de una de las referidas anomalas:
.. in {acto potius quam injure consistit" (a).
Al estudiar estos casos de anomala se descubren muchos
caractres especiales que, en s mismos, no tienen una relacan estrecha con la capacidad de derecho:
l. Todos estos derechos, salvo qu iz una sola exce pcion
hecha, no se trasmiten , los herederos de la persona. En efecto, los derechos propiamente a- dichos; los demcl10s de bienes, constituyen por si solos el contenido de -las sucesiones.
y si el sujeto de una de estas relaciones de derecho a normal
muere, dicha relacion, inherente a l indivduo, est llamada
destruirse con l; no obstante que habria gmve error en c/'eer,
invirtiendo la proposic ion, se consideraban como ten iendo
una naturaleza menos j uridica todas 'Ias relaciones que no
formasen parte de las sucesiones.
El poder paterno, el us ufructo, la posesion jurdica, no se
trasmrten , los herederos; pero no son por esto merlOS relaciot1es de derecho, propiamente habl ando, y por tanto sometidas , todas las reglas sobre la capacidad.
2. En muchos casos, y veces en los m,s impol'tantes,

(a)

L. 10 de cop.

mino (JV, 5).

328 -

cn erlll l l'amos una actio in cequum e( bortUm concept,." al

('oJII!'ru' jo, eH donde qUIera que veamos un a accion par'ce'ifl u

la all ) wliia (~xhtc, y c..!t llamada principalmente anu\ "

e
' t'LO (,~ _,
al
l os e.celos
rl e i a cap t's e1emuw
I~, y); pel'O este ltimo
punto exijo mayor exclarecll11lento. Se considera frecuente_
nPlltlJ la 'cfcl'ida accion como estawlo basada SOO['Ol os pl'incipios do la pura eq uidad, sobr'e eljus !/entium y no sob re
las rf)glas ex1l'iclas del jus cioile de l os r omanos . Tal es, en
c"ccto, el ";,) iltido de las pal abras mquum et bo/wm ('onsidel'a_
das el l si mismas; y cuando se pl'ocul'a iurlllil'ir el !'undameu.
t 0 d,~ 11 : t : ... rnr'ec;';jl acclO il, dO S'~ lt~ pu ~~l~ encoatrar otro . Si,
pOI' cj .!inplo, h ,lbL:r '[) di) las coarlicioncs se di 'c: ex mruo et
/, :)/t ,) ! Ul'/C i'ej~ . ' :/;): Ii:: ,rl, 1;: e,l.J b:no fe aYjiW introduda (a);
c.s wrCf)s"u'i,) I'.:G:)!]()C:)I' ql!!) l as condicio nes pcrtenc~c n al del'oeho d~ JJi(!J/J.;';, son tl'asnlisible:.:, se hallan s0l11etidas todas

de la capacidlld,.y no tL~iL~II, POt tanto, r ela

c io] J alg 1j Ul C');] las al101nalas que nos OCl1 pan. Pero esto cmTIlJja J,) ;lS),!Ct.o si !)I'0guntanl')3 cu:tles son lo . ; efectos de una
las

l ~ .-;',1' j;ei0l l :.'S

<lel; j')I I, CIl .)"1, e\:tcllsiDil, por ejemplo, ql.l,Ylfl al criterio del ju0z
el l [u 'lIle t.oe; al lmite y al OIJjeto de su se ntencia. En este
1' 1111(0 el :lnti .1I0 d ':I',cho distingue Ir'es g'mdos:
A . Slridcju.1'isjudiciwn, si el obj eto la demanda es de
ced( Vocn>1. En(o!lccs el pr etor fijaba por medio de l a frmlll , ll na suma, la cllal no India el juez aumentar ni cli sm iullir, Jl ;~~ l'O D."~. aba obl igado pec :cribir el pago r echazar
la 1c!nall r];...

B, R ',n'e (dei el' al'bit1"a /' iajudicia, La frmula no fijab(l.

(In n t~ C,)SO nillguna SUl118; sin e m bargo, d)j8ba su 1 l11it ~
1ft p l'I Hl n:I('ia 1.1 (1.1j ll (~Z, C!lya l atitud se d esignaba por las pa la-

br:1s bo/uun et W'Jfuu n lb ) , Aqu, no obstante, el juez estaoa

illll llido p U l' el objotl.> mi-;ll1o base el8 la j)l'e("IISioll, y el p" 8.cio
do h1. I;ollc!'!lm l'c-;ult1\),1, Ilcce.s ariall1ellte elel cOl'I'jente y IIsual
IX1!'a Ins cosas de qllC S8 trataba, Si, pues, la suma no lla de

(n) L, 05, 4; L, 00 de cond . indob, (XII. 0),

d
.
(ll) 30, .r, d t'. n,' t. (IV, G), E..iJ bono el mq no restim~ndi.- 30, eo
ri
p,wrnitt itnr jwlic.i e~G bono el cequo ... :nstil1l::l.l'e CIUCm::l.llnl?dum ~C~Oe_
satis lim' upol'tC'at. En las accion8s sil'ietij tris, el juez t (' nl~ aH.'!. l~ui_
pen . l( ' lh~ia ea :d il.1l:Hoga, cuando el obj.Jto de la dCUlunda era mdeter
nado (in incertwn).
.

..
- 32D ser fijada por el pretor y s por ' la natural eza del litigio, el'a
uecesa l'io admitil' que dos jucces igualmente experimentados,
debern fij ar idntica cantidad siempre.
C. La s accion es que ahora examinamos tien en un carcter de todo punto di ferentes. El juez no se halla cohibido por
el pretor ni p OI' la condicion del objeto l i tigioso; y su independencia es de tal m odo limitada, que es posible,. l o cual no
era fcil sucedi era antes, que dos jueces igualmen:e hlj iles,
Integras ilustrados, establ ecieran cantidades muy di ver sa s
en sus decisiones (a). Los textos cuya diccion es m s s"gnra,
seialan tambien esta amplit:ld excepcional ya citad a: actio
in bonum et OJquum cOllcepta. A primer a v ista se.conci be penOSam e!1te qu e l a adicion de l a palflbra concepta tenga una
tan m plia extension; pero mucl1as razones con fi rm an el Yal or r eal de estadistincion sutil !;n apariencia, L a pfll abra co 11cepta pl'ueiJa que l a frmula refir cse litet'almcnte al bonum
et OJqwn; as l a de l a actio r ei UXOT'iOJ, probab lem ente la
m s antigua de su clase, nos mostraba esta idea en l os siguientes trmi :10s: q uod OJqtU8 melius (b) . Muchas frmul as introducidas por el pretol' sucesivamente para difer entes casos empleaban expresiones m :is m odel'i1as: Quanti
ceq uwn , . '1tan ti bonum ceq uum. juclici ui deitu r (e). L as
anterior es pal abl'as, aftadidas :i l as fl'mulas, de.sign abfU] la
latitud excepcional co ncedida al juez y di sting uan la accion
que nos ocupa de las bOltOJfidei (d). De aqul Cjue si en dere-

Resulta es to eviden te en la accion de injuria (Gaius 1Il, 224),

en donde 11 uetorrninacion de la 'SUIlla se apoya sobre un sentimiento
subjeti vo, s in tener nada de comUl1 con los perjuic ios intereses, los
cuales puede dar lugar un contrato de venta, v . gr. Ms adei:l.nlc hallaremos tam bien otros casos que tienen el mismo carcter cUf0rente , aun
cuando menos marcado .
. (b) Cicero. Top . C. 17, de officiis, llI, 15. Se encuentran absiones
h ter':: les estos L:rminos del Et!. icto en la L. 82, de SOlLIt. (XL'd, 3) .
L. GG, s 7, sol mah'. (XXIV, 3).- Sobre la analogia ue esta accian con
otra,;, Cm. ~ 72, eco
(f: ) Esta fl'RSe Sl3 encu..::n tra en los s igui entes parajes del Ed ic to:
L.I , p r. da Ir is <ui cffu d. (IX, 3). L. 42, de redo. ad. cxxr, 1) .. L. 3.
(a)

1J1' . I!; sopulp,IJJ'o v iol. (XLVH, 12).

,
'.. (ti) Si, I)lW8, L1 ~ r J . ~ tiluta8 (~20, de act., IV. 12) indu)'l:.'ll ClJtt'O lfl .~
a l:tJtf'.') /)() J{J1 luid la a ttio rei tVJJm' :e, fIue, C:U: ':-; ~l li L~ osta :~ pnlaht':\s

330-

ello romano es representada .expresamente como in QJquum

bO!l",n con ,;cpta, la anomalla que acabo d e exponer no es
dudo",- No obstant?-, los antiguos no aceptan siempre t
es a
fra seologla ( o), Y SI. b'len a I gunas veces la emplean es para-l
.
.j
d I t"

ar
la 'misma
Ir ea e os ermmos m s generales y menos preciso': ex bOllO et aJquo e, bu'!n or(ur (b). Dichos trminos
cuya grande ambig edad se ha hecho notar, no bastan, Si~
cmbar'go, para establecer el carcter anmalo de la accion
y es necesa rio buscarle en otras drcunstan cias (e).

cequAus meli us, era in bonUin el c.equum concepta , en lo cual no existe

conll'adiccion p ~le.3to que toJas las reglas relativas alas actiones bonce
fulei rIl co nll'aban aqu su aplicacan, salvo una libertad excepcional en
el .i ncz.
(a ) La d e n o;nina, ~ion 30tio in bonuin et mquum cOfl,cepta, solo 30e aplica a l<l,~ do.';; s igui entes acciones: 1. a , AcUo rei uxori m. L. 8, de cap. rnin.
(1 V, ;,): y 2.'. Aetio seplllchri violati. L. 10 de scplllchro viol. (XLVll,
12).-Adcmi. s , toda accan que ti ene es te ;~arcter, queda fuera de 103
cfedo ..; de la capitis cleminutio, que es lo que expresamente dice la L. 8,
de (::1]). min o(IV, 5). Vase T!t nota y.
(iJ) I';s lo es: 1.0 La accion de injuria. L. 2, 1 de 'injur. (XLVII, 10),
pI'okind onos muchas alu ones que las palal)ras bonwn et mq ttU'm e3tnh: ~ 1l co ntenidas en la frmu la. L. 18, pro eod.; L.34, pro de O. et A.
(XLI 1',7); 2.' La accion de effLisis; L. 5, 5, de his qui effud. (IX), sabiendo para es to direct3mente por el texto de!! Edicto que su frmula
cner'rraba es ta s e xprE's iones sacramentales. L. I, pro eod. - B1jo dicha
rebc ion la fu neraria a~tio es llW Y notab le, pues no solo s e origina
ella eT lJ1)/w p.l tE1U'J, s ino que el ju .::z tiene adem .l.s una gran latitud
(L. 14. (). d e r eli go XI, 7) . No e1'a, por con:;ig uiente mis que una ac-
cion relat iva a los hienes, y no se comprende ciertamente en ningnn.1
de las anolll'ias que se aC:l.bln de citar; tampoco era in bonum et
requum concepla, y no solo deja ele encontrarse esta expresion en parte alg una, lo que pouria s er una drcunsta ncia puramente accidental,
como pal'a la aCc10n ue injurias, sino que por el texto del Edicto se
sabe c{lw es ta palabra no se con tenia en su frmula. L. 12, 2 de
religo XI , 7.
. .
'.
d
la
acclOO In
(e) Cuj as ha reconocido muy bien el carcter propIO e
I
.'
~de' su re abonu'YI. el r.rquum concepta, su diferencIa de la bona'13 f 1"
orl
nraz
.
'1'
t
'buyeco
ClOn con h frmula a?quius melius, y, por u tImo, a r1
. urn
' .
.
r ) injurIar
,
este caractl3r a las r'uatro aCCIOnes: de dote (retuxon ..e ,
nte en
e
. I'teralro
de effasis et sepulchri v iolati; ~o cual reprodu.ca caSI I 9. de cap.
el Commt. sobre Paulus ad edlctum, con ocaslOU de la L.

331 -

Ya he dicho antes que una gran parte de las materias del

derecho anormal, del cual me estoy ocupando, consiste en
las acciones, y muy principalmente en las que el fllius familias puede ejercitar' por via de excepcion; y fin de cons~
guir se comprendan mejor las aplicaciones particulares de
este principio, conviene se haga la exposicion del derecho
de la .accion del hijo con mayor suma de pormenores de los
consignados en elresmen general de su capacidad.
1.' Como demandado: A. En tal concepto, en s u nombre
personal, no hay nada de dificil resolucion, porque el hij o de
famili a puede contr'aer deudas y ser ejecutado por el pago
como si llU biera sido suijul'is ( 67). B. Como demandado en
nombre de su padre:' El hijo podia, como un extrailo, aceptar
poderes de su padre (a); pero le est prohibido, como un
extrailo, presentarse expol1tneamente en juicio. Seria, pues,
un error creer que el hijo puede pOI' s mismo represe ntar,
nombre de su padre, la acUo peculio, de la cual es intermediario. El principio de esta accion descansa sobre l mismo,
pero una vez nacida se hace extraia y se asimila co m pletamente las restantes deudas de su padre.
2.' Como actol': A. En nombre de s u padre. En este concepto puede el hijo, como cualquiera otro, recibir poderes de
su padre (nota l): fuera de este caso carece de apti tud para
presentarse en juicio. Asi, el peculio que el padre da su
hijo no implica de ningun modo la facultad de defender ante
los tribunales los derechos anejos al mismo (b). El hijo pUede

min . . (OPP" t. V, p. 161); pero sin dar al asun to el desarrollo que

reqUIere, exlension de todo punto necesaria s i ha de aclarar~e enteramente.
(a) L.8, pro in f.; L. 33, pro de proc. (1Il, 3).
(b) Ntase. una rem~ niscencia notable de _este principio en la L. e,
pro e de bOnls qure, llb. (VI, 61). Respecto al peculio llamado adventit 1.um ex.tr c:ordin,ari-um, el hijo no puede intentar una accian sin el
consentImien to de su padre mas como el padre podia ser compelido
prestar aquel, quedaba r educida la prohibicion una simple form.lidad,. roa~ten.i~a por el recuerdo del antiguo derecho. Nccesilate por
0!T1 CJUlO JUdIC1S, patriimponenda tantummodo fil io conscn tire vd agentJ , vel fUlljcnti
ne J'ud'tCtum
.
. pal ris volu ntate oicleat u,r '
.
1:>
"
sme
COUSf'Jl
(,_

re ,' La~ palahras vel rugianti (demandado) de s linada~ al compleru(,llt

332 -

('11 a.';"1II1nS I)~a~ i on es, por "ia d e excepcion, ejercitar una utilis (( clio e n el cO I~e,~pto d e Iwoctl T'ad ol' que se P"csumia fun" "," m enl e paTa el SI el pad re SP- en:ontl>a ba a usente, y cuan_
do l[ts accIO nes Iban extll1g ulrse o d l rel'it'se por n1u y larO'Q
pl::,f.I) . Regla r tl r~ ha lla nota blem ')lItc s u a plica cion cn los .;_
~IJS

d" aceion por r obo, yi olen ,: ia corp<lI'ai, pl'stamo, dcp')si-

t'J, ell alJ'Io ' '' .

;':: fi !.'. l"(~! l "

"'J' )" ') to r]-) eUfllld) lo.~

,J;ch o.s cOllt l'<\los deli tos

la PC!'.;;,) ll it del ll ij o, y l m bnu ha a u']uil'ido esID.'; nc:ciOllC.S. r.l , Sil padr,), En al g un o.;; de lo.., CctSJS preced"nt '~,,,,; :~e nr;.u.1 l \ (; 0; 11 0 c:)!1 ::iU CI 'a c ioll subsicli al'i a, que d h ijo se
., .

yj (~ 'fL r;x p 1t(~ <O

por' el no e,i c l'c: ci o de la a c ,~iOll , si, por

cj(" n p lrJ, k t pl,. ,~ta :l o 111m cal l t. irlad d , di ner o desli llflda
l ); ' ~(J d(, un y;nj'), s' 1) ha r obado, etc, ; pel'o e.;;!e m otivo no
(t .O; llr!l! n enlal J' k ja d e ser (am bie:1 ti lla condiciO'1 d e la
,', ;;la (a) ,
~': JI /l ingflllo de C!ll os se ex am i nab a si el otjgen de l a acei'''1 ' 0 1';>ll " ';:1 () i lO nI p ec ulio, y 11 0 I\ubia nece.,;idcl de det ']"!l l infll' 1<:.!IIl'O.S;l111[!!l te la:::; cO:l dicio1l3S esen;;iales de la ca1"H;j ' lnd d :\! hijo, pllesto q il3 S ,~ encQ j}t r aba L11pecli }o de cjerdli lt' \i) .. . ; ;1 ": io lJ !; :" d ~ q ! l ~ 11 05 ocu panl :) .":; ~i n el cOI1Se n ti nl ien to
d ,1 Hl l t;!i ....:! \'udfJ, ~:: hay t atl1 !Y):';O nccc.jJ lLl de aiJfl.dir que el
!J,'" .. fi>:io ' p ie 'l!sulbba d j su p'ctic.:t cra obt~il id o p ,r el l~a

,-i !l "f'j] '

1''' (he,
:l. En nOmbl'0. pl'Op io: Estc lt im ' caso es el n ico que
}11' J'l 'dP(:e n! d \" 'I '(!(:11 o fU1 o rm n ], de' l C!Htl n1(~ ocu po,. si b L~ n su
l 'd .lI:j(Jl ! eOi l ot I'O.-; (~ r':1 i lld is pCll ...,ub l. c p ~ I }'a que pudi el'a ser
cn nq wI'lldi tlo y se l ~ CO !l c . ~ Ji l:~ tn. s u j ~ l .':ito v alo l', De Ol'd inal'io,
r l Il i.io 11" podi a i :JI ,, ' !! n,, ' 111m acc ion en ~ ll nombre, porq ue
Jl " l ':--;( l l l il ] I I U ' ll h~ Cfl. !{cia de.' tod o derecho q l l 0, tll \'ics; lI ccc..::.:i dad
dI' S : '' pl'u! !!,i i 'i) 1)')1' l l:l ~l :tCCiOil (b); JlI) P ).lia l'e\'i ll 'C<1r Jlor (jll l' ll U C';),

pl'op icUu'io, ni l\~c ~ a m al' el

p :l gO

de un a obliga-

11)git1o lIt' la H "::1 . p 'l1'0~ ' {'n ail:uUdas por lnad vCl'tencia, porque ann cn
el :l1ltigno rl C' I\'t \hu $ (' pUt lia in t,\n tl. l' t~ n1 :1c .~ion ell t l'C 131 h ij? si n c~n~
{,lml '-'Ilto d el p :Hh('. "j; :t nll 01)'1I1i ~l1tlOSJ t5,StC'. L. 3, -1, de mlllo r ., 1\! .
(il) L, W, I d o ",Iie, (V. 1), L, j i , d o r ,,',- cl'eel : (X i!, 1).
'1,'oS
"
f' l ' n fnfll.l "
( '1) T~ . I') & .) ([ " 'l e! " ,' ( ' " r (,'[ 0 1) ", II '~ n ait :lIV03 11 Jll 1 IlII
fil lllll1 *
" nC ll1l1l r-:n e I '-l m V 'II l erl' HUI.3SC:
l'

I, n l 'J lJ C;~l! 1'1'11' 1

nrtm l.f u e ~-)' ,sc It cum n est
ll :li l h-j c:Ssc, lI on "idet n!' e j us cz landi g'l'atia fcisS0, quem certU1
n ~t llum SCCam actionem. habcrc.
d,;o,) - ,

'

. "\..

...,

"

333 -

cion, no pudiendo, como as sucedia, ser acreeilor, in capaeidad que resllltaba forzosamen t~ de su poslclon en la fam ilia,
no porque procediese de excl uslOn alguna es pec~al de los negocios judiciales por parte ~u ya . Ta mpoco podl~ por lo regular ejercitar ninguna aCClO n, aun dlsllelto el vlIl culo de la
potestad patria, pal'a un hecho realIzado cuando aquel no
h"bia sido todava roto (a) .
.
Pero hay muchos casos excepcionales importan tes en
los q l,le el hij o pLlede obrar en nomb re pl'opio, y estas son
precisamente las anomal1as cLlya exposicioll detallada exij e
el anterior prei1mbulo (b) .

Si un objeto, por ejemplo, perteneciente al peclllio es r Ohado,

la actio furti pertenece al p,dre y no al hijo, porcI"e el del'echo uel
]?adre solo es perturbado y la emlDcip:wion en o3.da c:lmbia el principio. De otra parte, si el hijo alquila UD callallo y se lo rob,n, ni el Ud. r echo de l padre ni el del hijo han s uft'iuo lesiou; puo si el hijo coutr?o
(a)

la obligcion de i ndemnizar al dueo del animll tOlllldo en alquiler, la

actio f u,rti "le pel'tenace como si fuese un locatario,
sui j uris. (L. 1.t ,
. .
16, de furtis X LVII, 2) ; Y daspue3 de la uisoluciou del poJ er pater no se le concede interponer por s mismo esta acc ian, pu es su deuda
frente al propietario SUb3i.3 te siemp J~e . (En. tanto dura la patria potestad, la accion est en s uspenso, porque el paure no rJ pe83anta intare 3
alguno. L. 14, 10. de fllrtis XLVII, 2) . Asi es como d"bemos interpre tar la ley 58 de furtis (XLVII, 2) : Si filio famili., fu!'t \lm (actum e33e t,
recte is paterfami lias Cactus ea nomine agat. Sed e t si res s i locate
subrepta fuit, pa ter familias factus ibdem agere poterit. El pri mer
caso se refiere eviden temente al pec,-+Ultm castrense, pues desdt) la.
poca de Juliano era es te e l nbo caso en que e ra li ci to afirmar se ha bia come tido un robo en perjuicio del hijo . Quiz.i Juliano hu biera consignado esta diferencia y los compiladores la omitieran en a c reencia.

de que en su tiempo el hijo tenia cap1cidad p.!'a

SOl'

propietario ba,jo

o.tros conceptos. Vase 'Cujas, Oh3. XXVI, 5 , pasaje reproducido casi

hteral mente. Reci l. in Julianuffi. Opp., VI, 500.

(b) La L. B, prode proc. (1lI, 3) habla de estas excepciones en trm InOS genera les . S i qu:e sit actio qua ip38 experire potes t. La "L. 9
de O. et A. (XLIV, 7) las enumera en elruen siguiente: Fi liu s familias
S-U D nomine nullam actionem hahet, uisi injurh'nm , ~ t 'lUDel vi au t
clam, et depOS iti, et commoati, l1t Julianus put:l t. Las palabra3 S UD
nomine excluyen claramente el caso en qu e ha y pro,,;m lwion e IWllldato. L. 1R, 1, de judic . (V, 1). Allcm1s de ost.1S cnall'O n(~r. iOlh'S:.
veremos lJion pronto muchas otras que p~rtunfJ..!ell t ~lIl1bin al hijo ~' IlO

"uv-t;,

Interesa distinguir bien, ante todo, estos casos ex

.

. cepclO]]
1
h
nale5 de aqll e os en que e IJO no obra en nombre n .
~roplO
s illo presum ..
Ien dose f un d a(] amente una representac;on
. , que'
es lo que los au tores mo dernos ha n confundido con ma
frecuencia. Desde luego encontramos una distincion fud';':
mental entre ambos gneros de casos: cuando el hij o obra en
nomb'e pl'opio la ailtorizacion del magistrado, y sobre todo
la contradiccion del padre, no ti enen infl uencia alguna, en
tanto que si el hijo lo veriflca virtud de una del egacion presu mida, la vol un tar! del padre bast.aevidentemente para deten ~ r la accion (a). Si una. de estas acciones excepcionales condu ce r, U Il ,1-~r,' cho de biene." por ejemplo, al pago de una
cantidad de di nel'O, dicha s lIm a es adqui rida siem pre por el
padre, aun cua ndo el hijo haya podido obrar y en efecto lo
hnya verifl cado as en su nombre propio.
Debo, sin emba'go, hacer menci on de una diflcultar:! que
of'ecia el pl'Ocedim ien to a ntiguo. En la mayor parte de las
f(J/'mulas el actor se presentaba como investido de un dereel lO, por ejemplo, si paret hominem ex jur e quiriti"m A ufi '
A(Jprii esse, 6 si YlI'et N. Negidium A . Ag erw, SS X millia
dare opr terc . La pr'i mera de estas f rmulas presenta al actor

como p'opietn rio; la segunda como acreedor, que, como sev,

eran ad0ms cualidades incompatibles en principio con la con-

tomine. Ci'lmo expllrar esta contradiccion? Sin du da qua para las cuatro acci Oll tl .3 de las enale~ hahla Juliano. ha sido reconocido el princip io gencl'almcnto: m3 hie n que, para las restantes.
(a) VeJ'dad t' l'D.mente la L. i R, 1, de judo (nota n ) no d icd de un
modo exp'CSO q ue el hijo obre como manda tario de su padre, pero res ul ta as con C'y ideneh ti c las cirCullstan : :! ias: sigu ientes: L O, las palabJ'n s suO nmninr d0 la L. 0 de O. y . A. 83 refieren ciertos casos es peeiale.s riguro sament e detCl";l ina(los , en tanto que en la 1.8 el d~re.cho
del hijo C3 l'ccono(' ll1o lle la manera ms ge neral, limitndome a, ~l tar
algunas aplicaeiones ~ 2., seg un di cha ley 18, el hijo no 0))1"1 vaiI~da' lloffime
. a o,
" at r~,::, exclm
o
'
men t e SInO
en un caso SI" non s l1 qm, pa tr1S
,
.
'
-haza SU
si el padre nombra un manllatario, y con mayor motIVO SI ree, 1'on
.lntel'\'cnclOll,'
.
3,, e.;;te mandato que se s upone, tes s o1o un a aplW!lC
y35.
do un parecillo m:llllla to confe r ido ,i muchos parientes ~~udO!~ ~~l los
p t'o. de p eoe,) Y s i se expr sa as fOl'ma lmenl e para d I hIJO Y
actor.
1I "
.1'
l'IO'urar coIllO
m otIVOS, es porque en pl'lIlClplO e }IJO no pou ta "'" '
(Nota o) .
T<

, .

335-

diciondel hij o de familia, y cm de tal modo grave la dificultad,

que ), ste, que podia adquirir para su padre por medIO de la
mancipacion, le estaba prohibido hacerlo valindose de la n
;ure cessio, porque dicho modo de adquirir se fundaba en una
revindi cacion simbli ca (0.), Cmo conciliar, pues, con dicha
regla la accion excepcional del hij o~ Se podia verificar esto
de dos modos: primero" por medio de una frmula in factum
concepto.; en donde se exigia como condicion del juicio, no
un derecho existente, sino un hecho, Puede ser que esta especie de frmula fu era imaginada en vista de tales anomallas, por lo menos, es digno de notarse que Gayo da
muchos ejemplos de la frmula in Jactum concepto., que al
mismo tiempo se refieren los casos excepcionales, en los
cuales el hijo obra suo nomime (b); segundo, sal v base an
de una manera m),s perentoria la dificultad 'cuando el negocio, en vez de ser remitido de nuevo por una Jrumla un
, juez, se di feria para la extraordinaria eognitio de Ull magisll"ado (e), El primer medio no podia aplicarse si no las acciones excepcionales del fiusfamilias; el segundo era susceptible de mucha ms extension: as, por ejemplo, ser via par'a
todas las acciones anormales de los esclavos, de lo cual paso
), ocuparme en bre.ve, Lo que acabo de expo ner sobl'e la capacidad del fUiusfamilias para presentarse enj uicio, es igual-

(a) Gaius Il, ~ 96,

(b) Gaius n, 46-47, Por esto se explica la ley de 13 de O, et A,
(XLIV, 7). In factum act iones filii fam iliarum poss unt exercere. Se
h~ cr~ido frecuentemente que es te texto recono::!ia al hijo el darecho de
ejerCItar todas las acciones in factu1n, lo que e jtaria en contradiccion
C?~ la le~ 9, eod. (vase la nota q), que no conceue alldjo sino el ejerCICIO de CIertas acciones determinadas, bien que s u e nmnel'3cion no sea

cmnpleta en esta ley, Ahora h aqu el sentido de la ley 13 citada, La

f~rmula ~~~ fa ctum. ~oncepta no es una clase de procedimiento que pro}nbe al hlJ.o de familIa el ~j et~cjcio de estas acciones , pudienJ.o altos intC ~ltarlo s iempre que sean hbi.l es para intentar a s u VfJZ la accion en s i
mi '.
sma'' las acciones l'e j 'Clluas
>', 1
se ap l'lca t ambl,~n , aun cuanuo no exclUSivamente, el pl'ineipio in { acto potius qtuon in jw'e t.:oJtsistit
(n ota a),
'

(~) Ley 17, UO1'ch. credo (XII, 1), ex tl'i.wrJ. in:l, rio jlh.i icill (lIl,la u).

336 -

me nte aplicable, sin distincion de sexo, r especto los hij os

v l a, hijas (aJ.
.. Hasta aq lti 11', tratado de 'lsta,materia consid~rndola bajo
el punto de \ lst~ del anti g uo derecho; l as m odificaciones traidas contll1UaCIOn l o;; efectos del poder patrio han introdu.
cido en esta parte del derecho gr andes cambios, de los que
m .s tarde m e ocupar .
L XXII.-De las mater ias del derecho anormal con sus ,'e,
lacialles con la capaci'lad Jurdica y la capitis demlllUtio.
(Continuacion. )

Dr.SpllCS de haber definido la naturaleza de estas anomal as ( 71), debo cxam inar sus difcreutes casos, que se pU0den
di,id il ' en cuatl'O g randes grupos.
1. DercellOs cuyo obj eto inmediato consiste en el mantenimiento de la " ida l"isi ca.
La propiedad y las obligaciones conducentes l a primera
nos ofl'cccn los m edios de 1l'3gar a l fin de nuestro prop>sito, si
bien en cuanto la determinacion de ste como r especto la
cl er:ci'JIl ,le l os m edios, nuestl'a libertad en nada se limita.
e, !:tlldu 'lIltet'iOl"mcnte ( 53) he defl nido l os bienes como una
n"t()lI~ion dd poder indi vidual , l a defini cion llevaba consigo
UI1 " liiJl:l"lal.l completa en l a eleccion del fin y de l os medios.
El \"alo l' de la m oneda, l a cual todos los bienes pueden reduc;r sc, hac" r esaltar perfectam ente esta relaciol1; porque el

(a) El hijo )T la hija til.!nen capacidad igual para contraer deudas,

( Vt:a,-;Q d ::lp';llllL.~o V). EII cuanto ;tI del'ecllo especial de intentar una aacion, la ley S, par. de pI'. (IIl, 3), coloca i ambos s obed la misma lnea.
Es ta asim ilacion Se encuentra ta mbien en la ley 3, 4, comrood.
(XIII, 6), en Jande s u segundo miembro cum filio antem famil ias , etc.
no ha sido reproducido para la h ija, porque el ju riscons ulto pensaba que
el 1dor snplir-h por s la l'epd ic ion; si Ulpiano hubiera querido hacer
. . .
. d uda bleroente
a. este res pedo 'una dlstll1ClOn
entre ambos sexos, m
ed S8n
hab l' ia expl'e ~ auo do otro modo . Genera lmente las m ujeres no..pupuee
aceptar un mandato judicia l (L, 1, 5, de po~t~: , IfI, 1). La h1J:ita ) y
de, pop excepcion, repres~ntar s u padre en .FlIClO (causa cog 41 do
cuando al padre no le ha sido dado hallar otro procurador. Ley 1 '
pro". (IlI, 3).

m o 'no.
tienfJ sign iflcadon
sino
lue tn.I a CI II-I"do
... , in til en si mi ~..
.

como medio de obtencr un fill mdetermmado, es decir, como

extellsion absoluta de poder. Adems, hay derechos que~ sahsfaciendo desde luego necesidades de nuestraexlstenCla, Impiden la libertad en la cleccion de los medios, , al mnos, la
restri njen de tal manera que nos colocan en una especIe de
.tutela; pal:a esta clase le derecho es para lo que las restricciones de la capacidad, con carc ter general, han sido a nuladas,
siquiera modificadas, poniendo ahora un ejemplo para la
m s fil.cil inteligencia de lo que deCim os .. SI se qUIere dar
un pobre sus alimentos, se le puede pagar una suma determinada cada mes para que tenga derecho ir una hospederia, ste sel' un derecho anormal, y la obra de caridad
. que
se realiza tendr un carcter tutelar. Podl'lase tamblen entregar cada mes la misma suma al pobre, lo que le permiti.ria obtener directamente idnticos resultados, pero en este
caso su liber tad no queda encadenada, pudiendo cambiar el
destino del dinero, empleado mejor peor, vivir co n menos
dispendio y distribuir el resto en hacer buenas ob.r as, disiparle en el juego. Hablando de las obligaciones que tienen
este caril.cler anormal, dice muy oportunamente un juriscon,sulto romano: naturalem prcestationem habel'e i nteUiguntur (a) , en otros trminos, tienen por objeto una prestacion
natural, la satisfaccion inmediata de una necesidad, con exclusion de la libertad que presta la donacion de una suma de
dinero. Por esto los autores modernos se engaan cuando re_
fierel lasexpresiones de este texto al us gentium, la bona fl.des
una naturalis obligatio, cuya ltima nterpretacion est
r erulada por el texto mismo, siendo as que l habla de una
obligacion que da lugar una acUo (civilis obligatio). H aqu
-ahora las diversas instituciones que componen esta clase de
derechos.
A. Legados de alimentos. La palabra alimentos, tomada
.aqu en su verdadera acepcion, designa los medios de satisfacer las necesidades del cuerpo la proteccion co ntra el ha mbre y.el frio, es decir, la comida: los vestidos y la habitacion,
lo que excluye todo otro rden de ideas, y principalmente
cuanto la inteligenci a y . la cultura del esprit.l se r8fic(a)

Ley 8 <le cap. mino (IV, 5).

TOMO l.

- ;138 (aL E-4:1. d('(in icir)n da yr s sola un ]'f:',<;,: llltado nnirOl'm;' .,

POIYIU(! las n ec\~s( dad l~S co r po ra l es 30 11 idntic..... . o'
h
'
.
.
n.S [lUI '"
todo:'! lo::.; JIQml)f"Cs~ . pe~ae de las :l.l [el'en cia ..;,; qUA p1l0clc O \h~:
CP. I' e l 1110do.d: ~~ tlsfce rlas. Ta lnl~I(~I~ l.os ron1 ::U10S h::tC8n !~ n
'o'/.', pllllto d, - tIlJ clo llessobl'e lo" pr-lIlClptOS to cantes (l lacap:\_
"idod , POl"J! t" estos del'ecllOs pueden hacer ffitlcion l la (" ,,_
da dtJ td r sob1"ol"i': ir la ma,-:ima capit is dcmillutio, D<.lIJien,lo
cntclld01'~ (' este dCI~ec ho en el sentido d I,! que si un l e.; ado e18
ali n i 'ntrJs se hn cc un escl,",xo o~dinar if), no .'~e suscita ftrl !i
e:\c(~pc () n nlg:lI1u, y.el seCior' s e! npo\'ec:l1r... d (~ la alin1rntaco,l
de ,r..:.l\ ('~; ~;1 :l \ "0, p :)I' f:lI.Yfl n1 8dlacion la :ldql1 i cl'8 como cllnl(pli(T~l {,j it pl " ,! ! .'~ l [lt t (1 01 nl ~mo l '6'ada, cl~jn. ndo d ,~ C.'d~t!l'
t((]rJ np f\ J"fnrni"lfO -J :~ J;'lS l~"" gias ;:"01)I'C la 81 !)flCidad elo LlI~'(l;
r: ll () (1). P a .c:. : c'Inr).;; ,'t tn)-ar' del e.::.:cla\'o ~n ducilo.
E l Sf' {'rUS ptCfle c::-; capaz pnea r'p,cbit~ un leg;v.lo d l~ alim ClIto.' , y la I~(txim.a capitis d cn/Httio no de.,;;p0:=':C) de .'-:n
enp;lci ebd ;ll feril) t, al hombl'e l ibi'e que l a ha ten ido ttlla WZ;
(od" o[t',) Jf'gnl1o hecho u n scr Cl;S prelle 'Se t'in nulo, pOl'que
1)I'('~"t"\nwlt! " ern incapaz de acelCu'lo y no tenia sertOt' (t
ql1i('ll 1';"I~n1 i til"lo (r). La anonla!a se nlu estl'a ade lTI i'ts en
ei f'i"{j,< (:~) :-,o:'-:J el! los clJah"!s el sellor que en pr'in ei pio pl!f'd,~
ltac",' ", 'n li t' d hambre (t su esclaYo, se halla POl' excepcion
1'('

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n.

~.I' .\ '

ti (1(, nlim . lf'g, C'-X:\.. IV,

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\"( ":~ i1 i ! ~ . ,,1 1t :1' ] [ :. io d ..dl('hilm', fju/(t sine 1Iis nll CO},}H{J: nOl !1otes f :
eo '11' /'(" ':" 11/ l' (( r7 ,7 i \It" 11":0 (t il/ Jl(> rt nell t, lo ,':'J,to non (HHI ti n (' 11 t tll'.
(il) 1." .\' I! 11 (' 1'!"I!I (it. (-:\.\.\:V, 1). ... . .:i ( ~'h':l'i:l sel'\' j -:; Titii lei!:l~II!' . l) -n" ~ l l!;:) i( J d n !ltini c.~ t , nO :1 SCl'\'Ol'Utll l~;.:,rntllm, Ley 15. [
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m C' ~: lhul! tl :l !lI n:tLu fluid ( ' ,('/I'ft COflS{ti!o' nli, lf' u fOl'lnn l'clid uIU fncril.

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(; ~ i d l\. ;.!}~: l o;js y:"d id o en cuanto ;i. los al imentos).

n c~~ ad !h,'H in l,.. : tilll'i : !l': ;":l })1'1lL' .:-i\.."l' \"tl.-; est non C"t'sal'i s et 1tn D. PitlS:
l'(':j('l'ip:,d t dl', r.A': Y Il ue atim , lt-;::r. (XX\"'iY. r). s cui flillli.l.1 .:l!,.ll ,mti.~
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;Ili :i \!l ~.-.: ;, uL.:s tl'j 1:1 -:!uulL..H<.w io n; en tonces 110 halJri.:l motl ro a In nlt;
t:cd a.

a
- a3U oJ)li,~ o,clo ,\ r.limentru'le si la m ao umi sion del esc lavo "sidra
dicioll ot.ro duerlo cst,\ asegurada para el pOL'V" ll lr' (a), :-<r sr:
sabe exnctame:lte Ct11 0 se aplicaban estas j>eglas; pef'o J)q
ofrece duda que se hacLa extraor-dinar'iamellte pOL' la m ediacion del m agistrado, en ID. 111is 111D. ['orIna qLl~3 Jos fi d l.~ i cr)n1 sos,
y estas L'glas $,0 pr-obal)lcm ente posteri oL'es al tiempo en
que se concedi validez los fi deicomisos'(b), .
'
Otro caso hallamos tambien que es nceC'HL'LO no con fundLL'
con el l egado de alimE'ntos, no obstan te la semejanza que en
apariencia con l tielle: el l egado de una r enta peL'i(,Ii~a
(antwwn , menstruu,m legatwn) es i dn tico al de una sum!.
de diner '}, porque el. legatal'io, di r81~enci a de lo que s uc;-;d
con e lle~ado
de alimentos, puede
disponer d ~ l as ren U.s
o
'
pensiones con u na libertad absoluta, Un l egado parcdd,) no
pertenece, pues, al derecho anormal, y el esd,l\'o no t.~ ll i "
capacidad para r ecibirle (e) V em os, sin cmbal'go, qLl(~ la 0'.1 -

(a) Ley 17 de alim, leg, (XXXIV,!j , Ley 10 de ann ui, leg, (XXXIiI, 1',
Servus post decem aunos li ber C3SB jU.B U:3 03 t , le.;-n tulU'lue ei ex di
mortis uomini in annas si n';ll los relicl um est: eOl'um (lluem 1. a nO r tHt.
quibu s jam ti hor eeit, legrr tum (I.6-bebilm': d,tern (l ntem h rl}i'csei a l !"menLlJrcesta,re compellitu,;o. Este ltimo cas:o es muy notable ilistr uctivo . El legauo de una renta anual era un leg;lAo ol'rlinario ([ue el
esclavo no t'.m ia caplcidad p'H'a repibil'; por esto mi ntl'as d uraba d
ti empo de la es~lavituu, se convertia, segu n la in1encioll evidente dE:!.
testmlOl', la. r enta antml como fue ra p pi miti vamente , en legado de a li
~('nt03, papa la rrtte era ,capaz el escla\'o es ll nclo obligado .: i U 313;-101' \ 1'1
lIberacion.
(b) Es tas p;-tlahr:1 8 de la ley ti ele nUm. lc2". (X.XXJY, 1) . (\0(11:::;)
jzulif!s no hacen dlltlo.:iO e~ca."o, porque en 1:1. l3:~' 3 cod o 83 k'e : .~:o I Q::t
,i'[((lice:; ex eaUSft allmen tormn }i'),Jr to3 I.li ,htcl'd. y si n ernh.'lT'Jo. nqni ~~:}
trabln ete los cn8ulc9 (Cm. 1. .1, d e lid. hel'. Ir, 2:1). Es pv ; ! : lJ '1 11 '
8e haya cs~o.iido la ex.l1l'es ion gcncl'al do jncle:c. eomo ahi'f:%uJido <'t [1
v ez 10"8 e 'illsnlcs. y el pl'ctOl' 1deicomt:sal' o. SiCmp1'0 S lh~;~dj :l. que. ~,'
g un las l'og-las del pro:!ecllmicn to, el e.sela YO no podia comp:l.rcce r an ,,el,/w(f!to}' 'ltTbanus.
(~)

Por la lay 3, de hi.::; qU ie non ser . (n nta el). 1111 l~.:;ado ho..:i l) :i 111 1
y qne oXf:cde los a lime nto.3. 03 ah~o lu t;! m\J 1l [0 nu h), y pa lo en: !-

(' r.;~l!l VO,

sl.!!:n iente. t:nnhi cn el

:l~ ltt,

lr.'lattn l. - EII ul t!ft:;;o iJ J b ltn' l(j,

li'.!!. (wIla. e), 01 CLnH ltmi Zt'[ja l u,il. hecitt) .."t 1111 I ':.;d:no ti L';10

si dad pa '.1

.'-;\.:1'

(t1 l,n Ultn

v,iiid () d o

tl'[l..;fq Om:u'.';,} 011 IllI

I,J:';-:l.ld d,;

a( i l u,:tll,, ~ .

1, .

3-lO -

liNS enllulio deja subsistente este l egado (a); pero se~un

11 11 pl'in ci plO dlStll1to del que d omll1a en tales materias.
de
l llHl renta anual era considerado co mo formando varios leWldos distintos ~ II1d ~ p .~ ndlentes los unos de los otros. As!,
,emo., que l a e,n anclpaclOll del l egatarIO no l e Impedia reci bir 1'1'; pensiones v mcidas, consid eradas como otros tantos
Icg'1dos no definidos todavia (1)). L a renta anual. se asimilaba
]l')r c')mpleto al l egado de u sufructo, que, por exccpcion
c0nt,inuaha sul)S isti Indo pesar de l a capitis demillutio si
el testad;}r' habia r epeti do su di sposi cion para muchos a l~s
sca en el caS0 de caducidad co nseCLlen.cia de la eapitis de~
m illutio , s~a airtdiendo l a fijacion de un plazo cualquiera,
prlr ejemrlo, diez aios, bien por l a vi da del l egatario (e).
E,t8 u sufl'u cto no co nstituia un derecho anormal y estaba
so m etido l as reglas generales sobre l a capacidad juridi ca,
y l os l egados futur'os, n o defini dos tOdavia, eran l os nicos
q l.10. cscltpaban l os efectos de l a capitis deminutio.
B. L8ga'os de habitatio et opmre,
La palabr a habitatio signifi ca el derecho tener un abrigo
nn lIn ed ificio d ~terminado, y de este m odo considerada forma pinte del l egado de alim entos (nota b) . El gt'an principio
'1l1 ~ rj ')mina la materia (infacto potius quam in jur e consistit)
c1 8bia encont'ar' aqu naturalm ente su aplicacion y sustraerse l a habitatlo l as reglas ge ner al es sobre la capacidad y
l os erectos de la capitis deminutio . Este ltimo punto es el

El

(a)

Lcy l O, do cap . mino (IV, 5); L. 8, L. 4, de ann. lego (XXXIIl, i).

(h) No pretendo examinar si l03 juri sconsultos romanos mismos

hall ol"icl:ld o algun as veces es ta clis tincion: se poda, s in embargo,
el'cel' segun la ley 10 de cap. mino (IV, 5) ..Legatu lll in annos s ingu103 , yel menscs si ngnlos relictum, vel s i habtatio legetur ... capitis
ueminlltionc ... . i nt ~rveniente perseverat, q/tia tal~ legatum in (acto
}Jotius q nmn in j lere consis~it. Es te princi'J!io designa precisamente
las materias del derecho anormal ( 71). En cfedo, l se aplicaba la
habitatio. como \'cr~mos pron to, y al legado de ~limentos, pero n~ .
un annuwn leglttwn : sin emhargo, no puede aseg urarse ~i esta crltI~
en toe:\. los antiguos jUl'is:.:ons uttos mismos y quiz, apartando ~ste
ft'ag mento del texto original, han falseado su sentido los compIladores .
(e) Ley t, 3; ley 2, t; ley.3, pr. , t , quib. modo us ufr. (VIll, 4)
Ley 8, de ann. lego (XXXIII, i ); Fragm. Vat ., 63, 64.

- 341 nico que hallamos formalmente expresado y con l a ind icacion pre0isa del motivo que hace esta institucion ms de hecho que de der echo (a): h aqu i cmo se la entendia .. El que
queria conferir una persona el beneficlO .de l a habltaclOn,
podia hacerlo de varios m odos: l e es permitido dar el dlllero
necesario para com pral' arrendar una casa, cederle l a propiedad el usufructo, y en todos estos casos, aun en el del
u sufructo, ellegatal'io conserva una libertad compl eta porque l puede arr endar la casa de l a cual es usufructuario y di sipar el precio de l a l ocacion. La per sona mism a que no tiene
sino un der echo de uso puede dar en arrendami ento la parte
del edificio que no ocupa, pero si el testador limita su legado
al beneficio propiamentete dicho de l a habitacion, entonces
este acto de liberalidad tiene una identi dad casi absoluta co n
el pago de l os alimentos de qLle se habl antes; es una donacion parci al de alimentos, sometiendo al donatario una
tutela rigurosa que l e quita toda facultad de disponer, , en
otros trminos, es una Ilaturalis prlEstatio que l a capitis deminutio podia muy bien no alcanzar (b). Esta explicacion en
nada contradice las extensiones beneficiosas de que el l egado es susceptible, y por esto I ,)s jurisconsultos asim ilaron l a
habitatio al usus, y Justiniano la equipar al usufructus (~).
Ali ado de esta ltima m odificacion se conserv el prin ci pio
del antiguo derecho sobl'e la exclusion de l a capitis deminulio; pero es una inconsecuencia del l egislado!', porque si primitivamente se hubo considel'ado la habitatio como un usus
usujructus cediu m, no habia m otivo para distinguir la ha-

(a) Ley iD, de cap. mino (vase antes la nota i) : Ley 10, pro <le
usu (VII!, 8).
(b) Thibaut Abhandlungen, n. 2, p~'e tende que en el lenguaj e us ual
halJitatio sigl!ifica una casa dada como l imosna un indigen te, y (fue
desde qu e as se le consider, la habitat io est asimilada los alim entos, excluyndose por pura caridad el efecto de la capitis tlemin utio .
Es vel'~ad que en la mayor parte de los casos puede tener la hauitatio

el sen tillo que Tltihaul le atribuye, pero esto no era ntlll en m s que
una (iJcll nstanc"ia acc identa l, y la idea de derecho tiene otl'O fundal11C'nt i) disli/J ln.

(e)
,1. (,h!

10, JH'. do usu(VlJ , R) . Ley D, C.

(JI, G).

I, ('y
lI S lI

(;0 ll.-:: tlf't 'l ll' lll

(11 1. ;\:n .!-':i;'

, -

342 -

Mlo/io r1~ todo r)t J'0 "SUS 6 US1(rractas y para atribllirle Un

(,f.ll':',~t(>r mp,n0S jurdico.
En r",nll'nmos el mi smo 61'den de ideas en materia de
J,03I'f!, 0~

d,-,r:ir', el d81'8':ho de utilizar l os tl'ahajos de un determi llarl o escl avo, Tal dere,,:lO podia derivarse de la prop ic,]orJ 6 dr,l IJ Sllfl'uctO, y era entonces una r el acion rigurosa:rr~lJt().illl'irJica, y de igual modo que l a habitatio podia constitllir tnmbipll Ilna 7wtllralis prrestatio,
~ r {" r]iilr:il es.;n YCI'Chd csiablecer una d iferencia entre las

y 0.1 flSI/ ..$ d0 un esclavo, y apa rte la dificultad que

f'\i :.: V-., (;s!a 110c l,";,id;-lJl no es tan iinppriosa como la de la ha, t :l " inl1, ])I)!' 10 (~ l1rd ]f\S opee!''! no forluan, rig'urosamente
j ill)I;-I I :(h, p'lrt('1
jrJl (~,:...'Tant8 d ~~ 10.3 alinvmtos. Pe:'o en t t8 los
nrnnll'lS el ,s81'\'ici o d e un c,cIQ\'o el'a llll (:bi to tan imperior, prl?rp.

debip,ron pon erse sobre un ni"el igu al

;a l,a ',i /aNo \' la" oJ(cre (a) M:t'; bl'ele este dei'echo, asimilad,) :1 1 l(qlrilc1r." S ' ) hllbo ele conver tir en otro Il'asm isible
pOI "II'~ ',"ion : p'"I'O ~')i1 esf os hechos hislr'icos cuya mzon ig11 0 1"''110, (1)) : 111l!lCfl,SC I1[\ C8 m encion el', la habilatio y de l as
O/"!'."!! sin,) ,e, PI")P sito de l os legados, faltnelonos de otra
pal'i e rn.m!lC,S 1n 1','l'nS8ZI11'al' que tahls derechos pudiesen consI ji"il'SC' el" o!ro mncio(,'),
1;, El dl'!'cGllo d0 J:: mujer sobl'e su elote,
S),

(11 1 ~ .':;; I'"I.~u r:lm"~ Jlte

"- - -- - - - (a )
,

Ley:! '10 oJ) .

,':;(~ ~ Y .

L ~ '\:2 IL: lH\l k~ .

(YIr. ).

("\ X"\JIL 2) .

los cnatro derechos qlle aCi1l u) ,1..\ ~'iI;'lI . (;,,, te' })'\!'f';'' el n (~o que SO ~ tl':l. ,::mite los . hel'ederos. s i
1: "'11 ' ;:1 jo) ~ ~ 1 HUCY;1 rOl'mil y ni) srg1.l 11 01 Tw inc.ipio que con stItuye la ano' ' l 'l' i::. 1:1i t l ;~:! S') . otl'O;': n o admilrll sino la facultnd del ItSUS, ley 5,
d I' np. ,,:e~\ . ( VIL i l ,-H ; ;Vfl1 si n tl t\l la ;l qn5 ncces icbd pr.'tc tica r03pI) I1 ,le ,"sto"! idea : po. ella nl1 drportaLlo l) odia recibir con.servar 10.S"
~ tw -',' ic ( ) '3 dl~ 1m o ~ eb VO ~ en tanto que era innapaz para adqui rir 000:: CJ'Y :ll' la ]1l'Opi c,la(l. d usufrucl lts el itsfl.s .
.
(,,) La f) l'lD:-1 ri rrlll'0 31 y puramente jurid iea do la injure cess tO
como nwdlo de ad:[lllr''it' es te dorecho, no es tuvo en armona con l~ narll :'ak:~:l de 1'1 in .=;ll tncloll. Si el pl'ovietaeifl se reservaba nI enaJena;
Su e J~:l cl de~'('cl)O ,.l e hClb ilarla, eonsti~niase entonces el derecho d
. f) 'ulfla
,' \' lO
, y no' el e ; pe ~ ,tn.l de la habitatlO
':3
II\W.
ley ':., d e us 1,[1' (I'JIl,
T
.
.'

_.
"
1 Silmo
T\. ~) se dlce:H c 5te d(~re l'ho daba lnfT:u' a una aCClOn: pOlO a o
.
."
.
. pare~~
;:r)(l "n ":13 1' ,ll1n~ at~('ioll i n (ac! ll.})?, concepta., p or ejempLO, SI
,.a',;lliOtllU lega t ttm . Gaio ess e, e tc .
(hl

.0 2

3.,13 -

La naturaleza esencial de esta insti tl\cion importante pro.cede en gl'an parte de S ~l Cfu':\cter de derecho anormal, j' los
au tores modemos que I1 Cl!1 olv idado su estudio baj o este punto de vista, (lan dado su vez motivo poe su olvido que
nazcan siquieea ~e confiemasen los erroees sobl'e la misma. AhoJ'a bien, su natUl'aleza al)Oemal se manifiesta de
igual manera mienteas el mateimonio est constituido que
despues de su disolu cion.
D ,irante el r",atrimon io , la dote es parte integrante de los
bienes del marido , y de ni nguna manera pertenece los de
la 'm ujer; el mal'ido tiene la pl'opiedad de las cosas dotales
e:v jure quiritiwn et in bonis (a); si el donante no era pl'Opietaeio, lwescl'ibe pro dote; puede rei vindicar a n contra la
mujer si los retiene (b); puede vendel'l os, como la mujel' (e),
.Y si el derecho positivo, la ley Julia, le prohi be enajenar
los inmuebles dotales, la posibilidad y la necesidad de e.sta
prohibicion es la mejor prueba de sus derechos de peopietario. De otea paete, se dice que la dote pertenece {t Ia muj er,
que est en su patrim oni",n (d), contrad iccion aparente que
no se explica sino por el carcter anmalo que forma la base
de esta i nstitucion.
El marido es ]ll'opietario de la dote; pero soporta las cal'
gas del matrimon io, entee las cuales figUl'a en primer trmino
el m ant~ni mi ento de la muj el', "sta ti3ne, pues; elgoce de su
dote, aunque sin accio a actual y sin otm gard-ntla que el conJu nto de las relacio nes establecidas por la vida conyugaL El
goce de la dote es un a especie de natw'alis prrestatio, de la
cual se puede con I'azon d,}cir (<in facto potius quam in jure
cOllslstit. Justiniano expl'(!S esta idea en los trminos siguientes: cum erndem res et ab initio uxoris fLlerint, et nataraliter in ~jas permanserint dominio. Non eni m, quod leg um subtilitate ['ans.itus earum in patrim onium mar iti,

(a,) ,Ley 75, de j . dot. (XXI II, 3) : Quam vs in lJonis mariti dos sit,
101I1l'IS tamen est. .. qna,i1wMapurlm.aritwn clom,iniuin sit, ctc .,- Gayo 111, 0:3,
(/) Ley 2 1,dc a (~t . rol'. :l'lUot. (X XV, 2).
(r:) Ley "K 801. ,,,nl,', (KXIV, 3).
(Il) Loy 7!J, de j . t.l ol. (Vt\asc nula 1'); Ley 3, !\ li m inot' . (I V, ~ .)

344 -

yideatur fieri, ideo r ei "eritas deleta vel confusa est (a) . Este
texto no hace m encIOn. algu?a, por el contrario de lo que
pien~an mu<-hos, de la dlstIncIOn entre el ea: jure quiritium et.
in bonis, bien de una nueva division de la propiedad: es la
reproduccion del principio in facto potius quam in jure consistit. La muj er goza, en efecto, de s u dote, y es muy natural
que el poder paterno la capitis deminutio no ejerzan influencia alguna sobre este aprovechami ento de hecho (b),
principio que nos explica igualmente los destinos especiales
de los bienes dotales. Si el m a rido est sometido al poJer paterno, el padre es propietario de la dote; pero sin que sta
s urta los e rectos del r esto de los bienes. As, ya que el hijo
est emancipado, dado en adopcion desheredado, que
dcspues de la mu erte del padre participe de sus bienes, la
dote permanece di stinta del patrimonio paterno y siwe consta ntem ente al m arido, inseparable de las cargas del matrimoni o (e).
D cspues de la disolucion de ste, sfguese un nueYo rden
de cosas, una sr-ie de obligaciones que forman la m ateria de
la antigua actio rei ua:orice, encontrndose aquf el carcter
primitivo de la dote, mej or dicho, manifesttlndose con toda
c laridad. Como esta obJigacion tiene s u fin y su base en una
ratul'alis prcestatio, aun despues de la disolu cion del matrim onio, en vista de un a segunda un ion, la accion se sustrae
en gI"all parte tllas reglas restrictivas de la capacidacl y tl los
eredos de la capitis de millutio (d) .

(11) Ley 30, C. de j . tIot. (V, 12).

(lJ) As'i, la mujer cnsatla sua heres de su padre debe relacionar su
dote; Ley 1, p!'., 8, de dotis coll. (XXXYH, 7).
(e) Ley !, 9, de dote prmleg. (XXXlII, 4); Ley 46, Ley 20, 2;
Ley 51, p!'. fam. hercis (X , 2); Ley 45, de adop. (1, 7), referida tomada
de la ley 56, 1, 2, de j. doto (XXIlI, 3).
(d) Ley 8, de cap. mino (IV 5): Eas obligationes qure na!u!"l. /D
.
.
'
. .
. t' a noll
})l'ffis tatlOnem habere mtelliguntnr, palam es capltls demlllu iOn
e
!,el'lre, quia eh'ilis ratio naturalia jura corrumpore Don potest. Jdtaqr~~ t
.
1 ' us D
d 0. dote aot1O,
quin in bowu,m et requ,m concepta est, JllhI oro~n ino de
s
ella m pos t capitis deminulionem. Aqn no se formula CUClstlOn . apa

motivO ' la me
1a ca.p~ttS el
enunutio
dIrec tamente ' y secrun
e l mIsmo
o
.
cidad del derecho primitivo no tiene frecuente influencIa.

..

345 -

H aqui algunas aplicaciones diferentes del prin ci pio: ~ i

el mal'ido sufre una capitis dem inutio, segun las reglas g"nerales del derecho s us deudas se extinguen ( 70, 1<:.); pero
las relativas 11 la dote continan figu rando 11 nombre del m arido (nota x), si n que haya nu nca necesidad de recurril' 11 la
restitucion, como tratndose de otros crditos . La mujer,
bajo el poder paterno, no solo puede detener mediante una
manifestacion de volu ntad el ejercicio de la actio uxo rice,
aunque siempre perteneciente al padre (a), sino que adem'ls
estl1 autorizada para ejercer algunas veces esta accion en
nombre de ste cuando se encuentra afectado de enajenacion mental impedido por cualquiera otra causa (b); y en
su nombre personal, y aun contra la voluntad del padre
cuando lleva una vida deshonrosa (e) . Si la muj er se emancipa, su accion, lejos de destruirse por la capitis deminutio, a ntes al contrario, ' le es dev uelta exclusivamente y
sin restl'icciones (d). Hay ml1s; la media eapitis demin utio,
resultado de la deportacion, no le im pide continuar en el
ejercicio de este derecho (e) . La frmula de la actio r e uxorice, es in bonum et cequum concepta (Si 71, e), y los romanos
mismos consideran el empleo de esta frmula como intimamente ligada a l derecho anormal y su naturaleza (oota y).
El bonum et cequum el cequius m elius tienen en la pr'Lctlcn
una importante sign ificacion; concede al juez 111l1s amplitud
que para las oh-as boncefide aetiones; as, principalmente el
juez puede impedir que cualquiera de las partes se enriquezca

Ley 22, '1 ; ley 3, sol. 'malr. (XXIV, 3); Ulpiano VI, 6; Fragm.
Vat., 269.
(b) Ley 22, 4, lO, H, sol. mato (XXVIV, 3); Ley 8, pI'. de proe.
(IlI, 3).
(e) Ley 8, pro de proe. (!!l, 3) .
(d ) Ley 44, pI'" ley 22, 5, sol. matr. (XXIV, 3); Ley 1, 11, C. de
r elUx. ael. (V, 12) .- Ley 9, de cap. nm. (IV. 5). U I qual/lloque emallClpata a.gat. es de:!il', que la emancip:lCion sea an terior pos terior b
d l solu;310n del matrimonio, siendo importants imo el tilt imo caso, pOl'qn c'
en loncc:-; ya la accian descansaba en cabeza del padre. La ll isclIsion d ~
la ley !I e~ una consecuencia evlente de la ley 8, pero no es la Sola, ,'fJ()S. JJg'311:u'1anlOs mucho si limit .'~ emos la aplieaeioll tll})1'1Cipio COllt CJ lld lJ en lu ley 8 al caso t.I c la luy 9.
le ) Ley G, OC bOHi" oamn. (XLVIll, 20).
(a)

34G -

" ''' p''llsas de I ~ otra,. l o que no podia hacerse si se trataba

r].> obligaciOneS (-Z). Siendo de notar que Justiniano ha con_
,,'narlo en su integrirlad cas i torlas las anomalas especiales
" "sta institucion , y el sol o cambi e> que introdujo ru el de
11;,r;0r trasmi.sible pOI' sucesion l a accion que otras veces era
e.\ cll.1simmcnte personal de la mujer; h aqu cmo se lle\ : ,)Jfl. cf~r;to la innovacion: la antiglJa actio I'ei uxorice se
"''iAiluy una actio in stipulatu, que dada su naturaleza es
tl"asm isiblc ]Jor sucesion.
]J . Aceiones de al imentos entr a parientes prximos. El
d',rer;110 de intentfl.r estas acciones es reci proco entre ascenr.iiellt~s y dc.sccndil',ntcs; las reglas generales sobre l as restrieeiones de l a capacidad y la capitis deminutio no tienen
aiJll illflllcncin, pOI'rJll C el hij o posee l a accion contra su pa<11"(; dlll"anIc la patria p otestad y desp ues de l a emancipacion,
de mrrlo CJ" ') slIbsi.,te, pesal' de la capitis deminutio (b).
H"ci1tocamente el parll'e tiene sin contl'ad iccion el mi smo
W:lII.<I) con:l"a cl filius familias si ste posee un pecl,lium
c:Fll"ell.'iC, lo que se llama peculiwn adCJentitium extl'aordiJ/(tl'ium.-Los textos no dicen exprtisam ente que esta acei'm sea in CfYjdlWl et iJoflwn concepta, pero l o es en realidad,
f'1)!"(IlC el jtl 8 Z llamado apreciar l as ex igencias del deman<iml!" r dem andado, tiene e"identem ente m s l atitud que en
In l1l (\yOl' pal'te de las acciones (e). De otea par te, debo hacer
.. . ...'.

__._-_ . _- -

Ley D. %1, de minoro (IV, 4). Esta ltima ley no debe ser limita(1:< :i 1::1s ml1.iul'(, ~ mtJllor0S, como lo demuestran las afinidades de los
h:~tns (( llC' prc~cdt~ n, )' enya.~ expres iones son absollltamente identicas.
L. nn, C. si :"Idv . uotew (TI, 3.f) .-Si eljuez tiene aqu mj~ latitud que
( ; Ji [:! lllilynl'i:~ de la s ace iones , no es sin cmbm'go ilimitada ni compara.}) Il~ ;.\ la qno tiene en ciertas acciones del mi3mo gnero . Tratando,
Y. gr., de la ((crin '}~inrarnm , la J1jacioll tic lo ({ue debe indenlnizal'se
St' ahall(tt H~ ;'[ la IH'!ldf'H"ia el juez; en la aetio re u,xorice~ se tleterlllina por la dote.
(TJ) Loy G, L d0 agnosccn:.li s (XXV, 3).
..
(e) Ley 5 ~ 2 7 10 ue aanose (XXV, 3), Es dl3cir, salvo un h.) er~
,
" - ', '
~ .
.
.
' 1 latituu
~:1 111Jno ,le l'{~lhcCLOll, ex ::eqmlate hx c res descencht. A<IU ~ a
.
(~~l\{~e; ~hl:l al jllcz, parcl~s3 m.llallo ms la de la fun,erana :.ct;o'1[,
o::: la UUulla acmon no ora III bonum et requum concepta . e , te un
not;~ i.-~n (':nb~l'~o, la :lemanrl a de ~li.mcntos n~ ~ra _ ~~gu~~~: un
(o.)

orr' U(trtUln j U.ltcIf,)/, .

S1110 H!la cogndlO

e.1Jtra01 cltJl,tli ,a

JI1 agi~t l [ltlO. Z.:: its ~]r ift r Gesch. Rec hts\V., t. VI, p. 238.

347 -

llotnr que la palabra alimen to eslft lomada er; este l ugar en

un sentido mAs ,un plio que cua ndo se tl'ata de u n legad o de
al imen tos (nota b), y comprende pr incipalmente la sat.israccion de necesidades intelectuales (a) . Adems, la anomala es
mucho menol' en un caso que en otro: as, la accion de alims que el podel' patrio y la mil1ima ca.mentos no excl uye

pitis demilwtio, en tanto que un legado de alimentos excl uye

tambien la escla,,; tud Y la maxima capiti~ deminutio .
E. Accion de las hijas contl'a el padre pOI' raza n de su
dote (b ). El pod el' paterno no es obstculo al ejcl'cicio <le este
derecho, sino qu e an tes bi en, es un a con di cion del mi8mo.
Por lo denl s, esta materia tiene un gran fondo de ana\ogla
con la pl'ec9dente, pues la dote no es e[ realidad sino un e
fO I'IBa pat'ticu lar, bajo la cual el padre presta a llm entos Sll
hija. La accion dota l no era lma accion ol'Cli nar-ia, y se intentaba, extra ordil,em, ante el magistl'ado, s ucediendo que
este pun to de derecho, que pa l'a la accion de ali mentos era
una suposicion, aijui es completamente cier to.
LXXUI. - D e las matel' ias de der echo anol'lnal en sus I'e-

laciones con la capacidad de derecho y la capitis d0linutio

Contilluacion .

. U. Acciones que tienen por objeto la vilidicta (t). Las acClOnes que se der ivan de un a " iolacio n elel derec ho (quffi
l'ffine causa dant ur) so n susceptibles de mu chos gTados. Las
unas tienen nicamente por objeto el r establecimiento de la
" iolacian, por ejemplo, la actio doli, que se limita illdemnizar la pa rte que ha sido "cti ma del fraude. Olras wnceden
~ la. parte l esionada un beneficio, pcena, ya sola como en la
ctw ,,,r, ya umdo la repar acion del daDo como en la r i

(~t) Ley 5, t i>, ue agn03c. (X.XV , 3).

Ley 10, de [' i tu nupt. (XXI'! .')
"~ l , _
,
" .
.
J ?on motlvo de e3ta.'i aCC lO n t~S , se lee en los orrZCl1tH .t;:IIlL"J
't,'lIn.
<:
1
d
ultloncm
ller-ti
net
,.,
I
.
l

.
l

I
..
_
.
I so a " HI! JC I <l1ll c o n t l t u t ll lll e ... ,,,JI}, le alll t'(II[i'(,)

*\
<

Jlul . Lay (J, 'lO lIo 8cpulclll'o "lIl. (X LVII, 1:': ). LeY 211, ~ :\ l/u ;ldqtl. \'( '1
bo!'. ' (XX IX , ....
:;l) I ~ os aUlOl'0S In(ul c'I' no ..;; tlrl'e
. n:
. .. \ t! l llll lt ' ''': qu a! YI.I \( i't'.
tanl '~ J) It",IIJ1'" e"Hl . Hll1 e I I ~J'll,
1"
"
"
(; J'!lll
d :' ll ge 1101' Ht.'!' III ...,: ..n '..d011 1 tI ;' l' lllllh'I'
,
j . , '!:: I , 1lle "'f" ",'"
o,'
"
Ia s!l
' Jl "l\ltn .d le u-; I :1 ,-:: <l(.'I'(I)UI'
.'
.
< ., 111 l',l ZU Il
,~.

'lfl l.

348-

/lonvr"," raptpl'um actio. Por ltimo, hay algunas qu

l" f~ (j C l"e n al derec I10 d e b lenes, pero con Ia d'
herencia respee se
t
.
.
d
Co
las dos pr.mera.'; especies,. e que no es como tin , sino
como medi o; su fin es la mndLcta. Adem.s, esta fra se no debe
torn ars" en el sen ti do ordin ario de la palabra vengHnza la
satisfccion de nuestros sentim ientos por el mal de otm, sino
la 'cparacion d~l derecho perturbado en nuestra persona
crJnr'Illi"ndo aqu el ciudadano . la accion que el Estad~
r,iCl"f,e por medio del derecho penal (a). Las reglas generales
tocfl ntes re lo. capacidad y .la capitis deminutio, sufren en
esta materia excepciones num erosas, porque dichas acciones
toea q' rn{l." bien al hombre natural que al jurdico (el suj eto
de bipne."); t,:sponden directamente una necesidad moral,
as "') ,111) las de ia prinvra clase respondian . necesidades
de la \"i]" rht:a. Las que ahora tienen por o bjeto la vinrjj('tfl" ~() n };:\S sigui~ n tes:

A.

Atlia injurial'um. Si un fitusfa ntilia s es insult:1do,

~" ,,

solo ilCC;lO constituye dos ofensas; la una in ferida al hijo'

la utr:1. al pctdre como protector de su hijo, y cada una de
eJill.~ dct lu g'w Ce Uila accion repat'adora que. de orcl in ario, se
1">'.'11,,1\,; rnedinnte el pago cle una suma de din ero. Pero la del
hijo P.' Ir, "mica ele que me ocupo aq u: regularm ente sta perV'II('Cn al pa(I I'c, como toda otea accion adqui l'ida por la media':i, Jll cid hij0, Y la voluntad de ste no poelria impedir su
cjr'l ci,: io. El hijo, su vez, pu ede excepcionalmente intentar la
acc iol l con autorizacion del pletor, si el padre, ause nte imp('d iJ o, no ha nombrado p'ocUl'ador, yaun contra su voluntad, si el envilecimiento dd padre ha borrado en l toda idea
de o) hOltor. En caso de emancipacion, la accion pertenece
e:\ciusi\"amcnte a l hij o, y desde entonces no es destruida por
la WfI("tis rl<,mil1/ttia (e); pero el dinero que el j1lilLsfamilia8
redoe p OI' este titulo, viene pacar, sin que en esto haya duda

Ley 1, 5. ley 41, de injur . (XLVn, 10); ley 30, pro de pactj,
(11. 11): ley 19. :1. 4 d 1)['00. (lll, 3).
. .
,
. ley 9
( 1'1 1'.1
"" 17 ,;:,'10 , 14 ,~)
"" 17 , '0
Lo

y
11

8
de
InJur.
(XL\J1,
10),

-,
"
.
aC t 15
d" (J. el A. (VL1\', 7); Ley 8, pI'. de proc. (!JI, 3); ley 30, pI'. de p.
(I!, 1,1J.
( 1) r.cy 17, ~2 ue ajur . tXLVII, 10) .
(a)

34D -

." l~llll
a al padl'e de suerte que la accon del hijo pres~ nt a 1\\1
O
l , C
car(;cter mixto. En efecto, l obra sua nam <nc causa de Ir.,
L'indicta y co mo representando (; su padre, n razon de la
indemni~aci on que debe reclamarse. Este car(;cter mixto de
la accion justifica las grandes restricciones impuestas s u
ejercicio; mas si la injuria es tan grave que cae b ~jo la prevision de la ley Cornelia, toda restriccon desaparece y el
.
hijo tiene una libel'tad de accion ilimitada (a) .
La actio in) uriarum ord inaria para procurar una indemnizacion pecuniaria, de la que me ocupo en este momento, es
iti bonum et cequum concepta (b), porque la fijacion dA la cantidad que ha de concederse depende de un se ntimi en to subj e tivo y. esencialmente arbitrario: no pasa ta mpoco los llerederos, ni for ma parte oe los bienes, sin em bargo, hasta el momento en que es realmente planteada (e).
B. A etio sepulchri violati . Los que tienen derecho para
exigir una repa racion de aquellos que han violado una tum.ba, son quienes persona:mente puede interesar la violacion.
los hij os del difunto, aun cuando hayan renunciado la sucesion y los herederos. Su accion es una pura vindicta que procura el pago de una cantidad cuya fijacion es arbitrar'ia; por
consecuencia, in bo num et cequum eoneepta (d), y desde este
momento se sustraia los efectos de la eapitis deminutio (e).
J

Ley 5, 6, de njur. (XLVII, iO.-Por lo dems esta accion, ets i

pro publica utilitate exercetur, privata tam e n es t. Ley 42, 1, de proc.
(a)

(1IJ,3).
(b) La ley 11 , i, de injur. (XLVII, iD), dice s implemente: ex
bono et cequo est . C on~idel'adas en s mismas estas palabras , so n equ vocas ( 71); pero las alusiones de la ley 18 pro eod. y de la ley 3i pro de

O. et 1\.. (XIV, 7) mues tran clara mente que formaban parte de la frn:u~ de.l .ed.~cto. lo cual se encuen tra confirmado ademis por la apreClaClOn

lhmltada de los perjuicios que en traaba.

(e) Ley .13, pr . ley 28, de injur. (XLVII, i D). Tampoco el a bandono
de esta ~cclOn lleva ba consigo en agena ~ion disminucio n alguna de bien~S t ~e ~gual modo que 'el abl udono de la quarela inofftciosi. Ley t, 8,
S I ~lId 10 fraud. pratr . (XXXVlII, 5). unida al 7, codo

() Ley 3. pI'. ley 6, 10, de sep. viol. (XLVlI 12)' ley 20 de adquir

hered (XXIX, 2).

'

., '

(e ) :"egun la regla general contenida en la ley 8, de cap. mino (IV, 5) .

que a~lgna es te cal'eter tod a accion in mquum IJ t bOl1uIU COllcep ta: II li

,, l o~ ill f .,,'C~:1 ..I 0.~ ol vidan abandonan el ej ercicio de 1

.
I
d ' ( t" l' . .
a ac-.
cion. fado Cluda,
a rlO pue ~ 111 en a. e JUI CIO ; pero pierd
fOll C" ;; sus Gar'actl'es especiales y la cantidadse fija e; een .
,
ste
caso 1~ 1l ~ I e n atlt eL
C. 1 etio de ~(r"sis . Si l a caida de un objeto arrojado desde un a easa inA el'e un daio un hombre libre, ste tiene derr'cho para (" c1amar una ind e mni 1~cion pec uniaria interme_
rJia. E;;(a nccion que se pI'opone l a vin.d icta no .se trasmite il.
lo.' hp'(pd 'r'o" y ;;u f<'J'nulla es in cequurn et bonurn COIlC';pfa'
tarn po C,) .'" encuentra sometida l os efectos de la capW;
dCI.illltlio (c<).
[l .. L a ael;ion pOi' het'idas causadas por an imales daiiinos
no ti"n" IIIg-rll', ('.'(I; (!pV en el caso de que ex istiese negligencia do pru'(c dd durCJO. Dic:la accion es in requrn et bOf/um
co!.erplo, y (i".tle idnticos eamctres que l a anterior (b).
E. I I,,.d ictllln qwd Di auf clam. Esta accion es del nml~ro de aqur'l!ns que el j iliusfamilias ej erce en su propio
wJrnlJJ'0 (1', . En efecto, tenie!l do por objeto la DLI!(licfa, procut'a In t"'p[ll',wi(,n del daCIo causado violentamente la digl1 id" d p('I," 'l1ld (ci fa ctwn), yel hijo, aun cuando col ocado bajo
lit I",t : '~lftd pal :i;1., puede ser ycl ima de un ataque semejan - o
te t ./): 11 ') ,.;() tt" :d<c de un derecho UBa cosa en el que como

:'(l11;(llbh : el difllnto deja un

(Fe se abstiene de la s ucesion',

PI\;-, ":(' lI :\ ('(.~ :"!. I'I'(: !.!f11' : en e.s te tcas o e l conserva s u :wci:m, y si l no Stl
ll u1\i .'}'a ah .:;ti..'11ido. (:1 pild l'e adoptivo se llabria convertido en heredero
'p \w la ~JI (' 1j;\, .j . In .L-t :,.dpl:1Jo .y la accion le portenecar (ad qllem ea
,Hl'l!

:-:\1

Sltu,s

I'e';; ":('1' 1 1 , r ~ i : L t) .

. ('/ ) T.e ,\' , . ~ 5. le lt;., qne offll,J. (IX, 3). Lrrs expres iones ge nerales
de ".;;t~~ Uxto : ;,.' x. bOllO et m( I110 oritw', no proh:l.rian nada ( 71) s i en el
tex. to lid \l i-() (r t1 ~ '. '0 1b L~l'\- ,~ 1I10S no se leye3~ : qU3ntum oh earo rem
( I 'Q '/l{i i l j/ttl"j. r itl,'lJ tl{_r, LC')' L 1)1'. codo
"
V,) LJ )' i:! Il0 a'Ji t, ej . t X.X.I, 4), quanti !)onum oo([uum jlldici vide,j tll i'. \\ (;111. L J. 3i qn[l, h'. ( l\" ~ G).
.
(e) k,- \l. ,l O. el \. (XLII' . 7): ley Hi, ley 13, 1, quocl vi (X LIII. ~~:
(d ) Ley 13. ~ l, 2, (ruod d (~LIII, 2-l)_ E.3 te texto hace notar expre
m llt..~ flU -':: l'l hi i pth"~ J.e s m't-il' yiolencia, vi. pepo no as tu cia, r.lm,,!,' o
.
"
... I wlsm,
t .:n i. .'n,lo accio n que pueJa eladil' e l engao, lo que "~:) .0 el cODd illte \'\l il~ t (1 contl"a cl ,' f {v:titi n pJt'tencce n1luJ.I'e y al. hiJO, ~(I"O para
[l'n d ('{am ->ol() al ! JaI"l f' 2 . 1.1 r:: (tlJUs clein,n"ut[,o nI) traza cO DSIe>
. l l1 ijo 1::\ lJ..; :"ia U.. : s u accion.

do

"

tI,
1,

i
.,

r
-

3fil -

demandante el hijo es incapaz, n i de una ausencia m,ll",ia l.

de del'echo en la persona del demandado (a). El fi1il.ti;fa.milias puede ta mbi en apr'ovecharse, indirectamente, del interdicto que ordena el restablecimiento de las rclaciones cambiadas con violencia (b); cuando, por eje mplo, el h ijo' habita
una casa perteneciente s u padre 6 arrendada L un c~tl'a -o
y un vecino limita su aprovecha miento p",r construcciones.
Mas si se empeiJaS 3 un proceso que hul,iese de resolverse en
una indenn izacion pecuniaria correspondiente al da~o (e) , Clltoilces esta indcnnizacion, como resultante de la aeUo injuriarum, vendria pa l'ar al padre de familia: teniendo la accion un objeto determinado, el restablecimiento elel estado de
cosas anterior 6 una in demnizacion, n o es, pues, i n reql.tum
et bonum eoneepta (d).
F. Accion contra un li berto por consecuencia ele una in

jus vacatio. El liberto no poelia, sin una autorizacion especia l del pretor, citar en ju sticia a l patl'o no ni s u;; hij oS,. y h
desobediencia ele esta prohibicion daba lugal' L u na pena d,~
50 al.trei: el hijo c itado en a usencia ele su padre pod ia, como

(a) Ley 13, 5, Ley 12, quod vi (XLIII, 24). 80'0 con errOl' mnn;jlesto
es como muchos all~ores (v. g r. , Burchardi Archa fr cv. Praxis, t. Ir,
p. 33) conceden al hijo los mterdictos pos6sorios : el interclt w n qU'1cl.
vi no tenia de ningnn modo 83 t e carc ter. En efecto, los i nterd ict~ s
p.osesorios tienen por condicion la poss~ss io j urdi ca , l'clacio n de hecho
por su origen, pero asimilada ' un deeecho por s uoS consec uencias .
(Savgni Bezitz, 5, G); adem:is, el hijo de fam ilia no tiJll 8 capacidad
para esta relaciono Si ste es es pulsadQ de un funda,s lJeculia.ris, la
esplllsion da al padre el intordicto, y el hijo no t ie n ~ m:\s uere:!ho
ser }'eintegl'ado q ue lo tendri a a la l\?;vindicacio tl :lol pactes ; !t aqlli (:! l
motivo de es ta diferencia: el inteNlictum qw)(l v i tiene por ohjeto ia
vinclicta; el intel'clictlt~n de vi, almls mn ti empo f{Ue la l'ivi miicacioil,
. tiene por fin la prosc(!ucion de un inters privado ordinario.
(lj) Ley 1, 1, quod vi (XLlU, 24).
(el Ley 15, U, ([ UOU vi (XLl!! , 14).
,
(el) PCI'O es cierto que el inter-d ic to, lo mismo rue la acUo /,~jw"t~
1'wn, no pas a los h31'011e:'os . La ley 13, 5. f[uod vi (XLIlr, 24), qll o
lljU'CCe contl'atlec' este lll'i nci pio, ~c aplica:d caso c.sP Q!: ial en que d
ado pun ihle 03 11o.3torior La muerte ual d ifull to. p ..H'O anterior ;1. la
aJ i"inll (le la hOI'cncia; entonces l:l act io ii1jurar mn e::: tb,,-udta j },):)
hl\;ll c!"o:'). L uy 1, G, tIc illjUl'. (XL VII , 10) .

3S.:! -

en el caso de injuria, obrar pCI'sonalmente contra el Iiberlo (a).

c . Querela inoffieios i. La accion (t que se refieren las
hlbras a nteriores, aun cuando relativa al derecho de benPa"ntra tambien en el domi~1io del derecho anormal, bien q~~
.sea ste un punto que eXige ser tratado (t parte y con mil.s
pormenor es .
Si en un testamento no se hace mencion de los herederos
naturales del difunto, es una mencion insuficiente, es de
creer que los herederos han merecido ser' tratados asi por su
conducta culpable por falta de cariiro; y si esta presuncion
estaba mal fundada, inferia una grave mancha (t su honor (b), teniend o para rechazarla los caminos legales siguientes: Pueden impugnar el testamento como inof!!ciosum si
probaban sn alegato; se s upone que el testamento ha sido
di ctado por una pasion ciega cercana (t la demencia (e), se
an ula; la s ucesion se abre abintestato, y la inocencia de los
herederos de sangre es reconocida pblica y solemnemente.
Vi~!a de este modo, la querela inofJieiosi forma parte del derecho anormal en el mismo titulo que la aetio injuT'ia,.um.
Si, en efecto, un jilwsfamilias es omitido en el testamento de
s u madre de su abuelo materno, es un hecho enteramente
pcr~onal, ms an que la aetio inju,.iar um, bien que la queja pueda tener por resultado transferir la sucesion al padre:
adems, este ltimo no est a utorizado para intentar dicha
accion contra la voluntad del hijo ni .continuarla despues de
su muerte (d) . El hijo, por el contrario, puede formular su
Ley 12, de in jus voc. (lI, 4). La accion tenia por objeto la vinelida y no so tras lllitia <i 10"-; hereueros (ley 24 cod.); pero causa de la
dcterminacion de su objeto, no poda ser in bonum et mquwn conceptao nayo 4, 40, dice positivamente que en es te caso habia lugar una
(a)

( I"mula in factum concepta, cuya expresion admitia el hijo de fami .. .

tia como demanclanle.
(b) Esto se llama injuria; Ley 4 y ley 8, pro de inofr. test. (V, 2).Ta mb ie n indignatio, ley 22 pI'. eod.- Totum de rneritis fiUi agitnr.
Ley 22, 1, eod.
(e) Loy 3, 4, 5 de inofr. test. (V , 2).
.
(d) Ley 8 pro de inofr. test. (V, 2).-Aqui el .derecho del hijO,,;~

justamente exclu ido de impedir la necion del padre, es parecido .ti es

la hija en el caso de la actio re uxor ice, con relacion las reclawa;!oR4).
quo el padre ejercita contra el marido contra sus herederoS ( -,

"\

'"

'.

353 -

queja aun cuando el padre, nombrado en el testam~nto, no

qu isiera impugnarle, es decir, contra la voluntad suya (a),
estando, pues, fu era de toda duda q.ue la. capitis demirLldio
del hijo no anula esta accion fundada en consideraciones
puramente morales.
La quereZa inofficiosi no s e trasmite los herederos (b),
lo cual es una consecuencia de su naturaleza; mas la fr'mula de esta accion no podia ser in requum et bonum concepta ,
puesto que ten ia un objeto perfectamente determinado. Sin
embal'go, el juez goza aqu ( de una gran independencia , no en
cuanto la cantidad de la condenacion, como en las dem s
acciones de su gn"ro, sino en cuanto la a preciacion de los
m otivos de la querella, porque se tratab" entonces de juzgar
moralmente la conduct,t del actor y no pod ian existir para
este caso reglas tan precisas como p:wa los otros.
Numerosas controversias habian existido desde muy antiguo sobre la naturaleza de la quer ela inofti ciosi, sin que en
la actualidad hayan desaparecido. Considerbanla unos como
vei'cladel'a actio !Il rem, y como siendo un caso particular de
la hel'editatis petitio , mi entras que otros no ven en ella una
accion, y s i antes bien el preliminar no m s: recientemente no faltan autores que la hayan calificado de actio in personam (e) . No es este el lugar de profundi zar la cuestion, y sin
embargo, podramos desde luego decir que se encontrarian
m edios de conciliar todos los sistemas admitiendo la distincion que establecemos entre el objeto directo de la queja y su
fin ms lejano, pero no menos esencial, que le presta su ca-

(a) Ley 22, pro 1, da inoff. test. (V, 2); pero el padre no puede ser
obligado aceptar la herenla, y entonces , una "cz abierta definitivamen le la sllcesion abintes tato, se adquiere virtud de devolucion por
otras personas que no son el querellante, lo cual acontece tamb icn p Oi'
~ircun s tancias distintas s ta. Ley 6, t , eod.; s in e mbargo, el luj o ha
conseguido su objeto, pues s u honor obtiene una satis faccion publica y

cumplida.
(b) Ley 6, 2, ley 7, ley 15, t , de inofC. tes t. ' (V, 2). En gencl', l
ella no es in uonis, y de igual manera que para la accan de injuria, e l
(lue renullcia no dis minu ye s us bie nes. (Va se antes nota f).

cr.

Klenze, Querelm inoff. te, t . natura. Bel'ol., 1820. ~llih1ell

hrudl . FOf'ts . van Glek, t. 3G, 1421 , e.
(e)

TO~I O

lo

23

r:,ctel' distintivo: la distincion ant~rior resuelve la 0Posicion

llHs violenta entre los sIstemas enuncIados, y este efecto
,"oy resumir bren~men te en s u. conjunto la materia. El pariente exclu ido aspIra convertIrse en heredero abintestato
pOI' la casacion del t~stamento, y lleva cabo una peticion
de la hCI'encia que, SJJ1 Oposlclqn, pertenece exclusivamente
a I derecho de bienes; pero el objeto verdadero de su queja
demanda es la reparacion pblica y solemne de su honor
comprometido por el testamento: aqu el querellante ataca ai
tr,sta dor por haberle inferido una mancha en su r eputacion
y ,~I fin de s us propsitos es la vindicta . El que intentaba un~
actio injul'iarum, persegui a tambi ei1 la reparacion de su ho1101" y bajo es te concepto, ambas acciones tienen un fin comu)): el medio de conseguirlo es, en la una la demanda de
una suma d e dinero; en la otra una peticion de herencia abintestato cue debe motivar una decision judicial. As, pues, lo
qU 8 cOllstituye el carcter propio y esencial de estas dos accioJles I}S la dif'erencia que existe entre el objeto final y el medio
j Ul 'di co empleado inmediatamente para conseguirlo.
H. Todas las; populares actiones. Por ellas el demandante
n'clama una s uma de dinero, pero en nombre de un inters
pbli co (a), de m od ) que obra entonces como un hombre p,Jl ico, no como s ujeto del derecho privado ( 71). Si el hecho
'11.18 da lugar la accion popular afecta un tiempo varios
individuos, y estos qui eren ej ercitarla, tienen el derecho de
preferencia (b), y la accion popular se reviste entonces de un
Ccll'c(el' mixto, pU'diendo su con cli cion especial (e). Muchas de
las Gcci ones cnum eradas en el prrafo presente admiten esta
mOdifl cacion, pOI' ejemplo, la a ctio sepulchl'i violati (E). Pero
s i no cxiste n pal'tes de es te modo interesadas, existiendo no
o" 11l'CSc ll tan, cualquier ciudadano puede intentar la accion en
llombl'C del l'den pClblico, obrando como representante del

"-" - - -- - -

!
.
dic(a ) Ley 1 (le popo aet. (XLVII, 23). "gam popularem aetlOnem
rn H~ , (ju ro Sllum jus pOpllti tuetul'.
.... IlI, 3);
(1,) Ley 3, 1 de popo ael. (XLV II, 23); Ley 42, pro Je pIOo. (
1t.~y 4:-), L eou.
(r: ) Vase la nota cc.

353 -

Estado, mas sin estar obligado pre,tar caucion, al contrarif)

de lo que se exigia un procurador ordinario (a).
E! hijo de fam ilia posee capacidad para ejercitar una
accion de este gnero (b), yel que sufre la capitis deminutio
mnima no pierde dicha facultad, porque no deja de ser unus
ex populo. El derecho de intentar una acc;on pblica '!1l1 forma
parte de los bienes sin o despues de la litis eontestatio, y pasa
eonsideral'se como una obligacion verdadera entonces (e),
obteniendo la propiedad de la suma as! adquirida por el
filiusramilias, el padre . Las acciones populares puras no son
in IEquum et bonum eoncepta, sino que por el contrarip tienen por objeto una suma invariablemente fija, lo que por lo
dems responde al carcter general de un derecho fcil de adquirir por todos.
.
Los inter i ieta publica popularia (d), la operis novi
11U/lciatio, introducida publiei juris tuendi gralia (e), tienen
la misma naturaleza que las popula r es a etiones, salvo que
su objeto no es fa. aplicacion de una pena pecuni aria, dere- '
chos todos cuyo carcter COffiUn es la amplitud concedida
para su ejercicio, por excepcion las reglas generales sobre
la ca pacidad jurdica.'

Vase antes la nota z.- Ley 43, 2, de proc. (1lI, 2). In popular ibs actionibus , ubi quis quasi unus ex populo agit, defensionem ut
procurator prrestare cogendus non est. Su asimiiadon un procurador le impido nombrarse s mismo como tal representan te. (Ley 5, de
popo aet.; ley 42, de pI'. de proe.) Del mismo modo estaba probibida
esta queja todos los que en general no podian aceptar representaciou.
(Ley 4,6, de popo aet.) Pero cesa todo y se produce un cambio si el
querellante tiene tamlen un inters privado, esto es, si la queja nQ es
puramen te popular. Leyes cit. y ley 45, 1, de proc, (1Il, 3).
(b) De igual modo el hijo de familia no puede fi gurar como demandante en un proceso criminal. Las leyes 6, 2 Y 37 ad L. Jul. de adulto
no limitan este derecho /al caso de adulterio.
(e) L. 7, 1 de popo aet. (XLVII, 23). L. 12, pI'. de vert. sigo (L. 16).
L. 32, pI'. ad. L Falc. (XXXV, 2). L. 56, 3, de fid ejuss. (XLYI, 1).
(d) L. 1, pr. : L. 2, t , de interd, (XLIII, 1) . L. 2, 34, ne 'luid in
"co (X LJIJ, 8) . L. 1, 9, ne quid in flnm. (XLII!, 13).
(-) L. 1. 10, 17; L. 5, pI'. de op. novi nune. (XXXIX, 1).
(a)

:156 -

las materias del derecho anormal en Sus

'relaciones con la capacidad de derecho y la capitis deminutio,
Contin uacion,
LXXIV.-De

Las relacionAs que constituyen l a tercera clase de anomalas so n por si mi smas, relaciones de hecho; pero su Intima.
union con ciertos derechos les da un carcter juridico.
A. Sociedad, L a sociedad es l a r euni on perman ente de varias personas en vista de un nn comun, yen la cual se enen
ante tod,) en cuenta las cualidades n atural es del 11ombl'e, su
intel igencia y r ectitud: la sociedad, pues, diner e esencialmente de las obli.:;aciones sociales, dando lugar laactio pro socio. As, cuando un jiliusfamilias forma parte de una sociedad, el contJ'ato contina subsistente despues de su emancipacion, del mism o m odo que rio lO rompe l a arrogacion, ni
le tl'a nsnel'e al padre adoptivo (a), Pul' esto l a capitis deminutio minima n o ej erre i nflu encia algun a sobre la sociedad,
110 ob.stan'.Io esto pal'a que la m axima y m edia, como [[m'an
co nsigo una especie de muel'te civil ( 69), di suelvan siempre
l a sociedad (b). En cuanto l a actio pro 'socio, segun l as r eglas comunes del derecho, el padre del hijo emanci pado no
pu (!de ser p e rs ~gu i do en virtud de esta accion sino por actos
antel'iol'es {t la emallcipacion y solo tocan tes al peculio,
El hijo Pllede ser perseguido por l os actos anterior es y
posteri ol'es (e): el derecho para ejercitar l as acciones resLll,

(a) Le y 58, 2: ley 65, 11 pro socio (XVI!, 2),

(b) Ley 63, :10, pro s ocio (XVII, 2), Gayo llI, ~ . :153, Cuando, pues,
la ley 4, t , eod. d ice: Dis sociarnul' renuntiation e , morta, capitis 1ni-
nutione, et eg-cs tatc, debe rn os, no obs tante la generalidad de la frase,
sobreenlender ma.virna media. Haloandor l ee: maxima cap. dem"
introclm'icmlo 11I1a parte de es te pensamiento en el tex to lo cual censura Agn s tino, e mend. IlI. 6. S in em bargo, es ta podria ser la verdadera vul ga ta, y es la lec tura da la cdic on Je nson s . a, y de la edici~ n KobCl'gel', 1482; los manuscritos cxclarecen e s te punto . De otra parte,
profiero la l'cdaccion de la Florentina porque e l aumento solo de la pa"
l:lbl':l. 'm.nxim a excluiria la media ca~itis demi nu tio, cO!ltra todos 103
te stim onios antes referidos ,
t 'o
.
sconl,~
"
(e) Ley !"iR, ~ 2, pro socio (XVII, 2) . Respecto las aCcIone
. _
. so brecn t endel' la
1 1 .. f tlIuladas,en ca usas anteriores, es preC ISO
eliJo.
.
titueiQn. Comp" 7, 'le .

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.)l

talltes de hechos anteriores, p (~l'tenece exclusiva mente al padre, aun despues de la emancipacion; porque cr'an de rec h o.~
adquil'idos irrevocabl emente; pero el hijo hace valer todas
las acciones cuyo origen es posterior aquella.
El esclavo puede ser mi embro de una sociedad, y sin embargo, no quedar obligado por si; pero la actio pro 80cio,
consecuencia de sus actos, se dirige contra su seilor , como
actio de peculio quo d jussu (a); del mismo modo que contra un tercero que, habiendo empleado al siervo para: necesidades de la sociedad, se le considera como si l mismo obrara por s u mediacion.
La ellajenacion d el esclavo disuelve la sociedad, y los actos exteriores que parecian continuarla pertenecen en realidad una sociedad nueva (b). La diferencia esencial que media entre la sociedad propiamente dicha y las obligaciones
sociales, nos . explica por s sola por qu la sociedad no se
trasmite por sucesion, en tanto que las segundas pasan los
herederos como una obligacion cualquiera.
B. Mandato y n egocwl'um gestio. El mandato se parece
por s u naturaleza la sociedad; y ' as como en sta las re.ladones de hecho no trasmis ibles por sucesion, proced iendo
en su mayora de las cualidades naturales humanas, se distinguen de las obligac iones resultado del m andato que dan
lugar la rnandati aetio y no difieren en nada de oll'as obligaciones. La negotiol'um gestio tiene exactamente los mismos caractres que el mandato.
De los principios asentados, resulta que el hij o puede recibir de su padre un mandato verdadero (e), bi en que no puedan existir entre ambos obligaciones civiles pl'opiamente dichas ( 67). Si el hijo, m andatario de un extrairo, ll ega
emanciparse, el mandato subsiste siempre pesar de la eapitis derninutio (d). Si un extrailo en carga un hijo de familia contraer por l una adstipulacion, la accion que resulta
de este contrato no se adquiere por el padre, porque su per-

e,)

Ley 18: id. 58, 3; id. 63, 2; id. 84, pro socio (XVIl, 2) .
(11) Ley 58, 3, pro socio (XVII, 2).
(e) Ley 8 pro in f. ; ley 35 pro tle proc. (Ill, 3). Vase ms al'l'iha [j 71.
(dJ Ley 01, luandutl (X VII, 1).

358-

~onn 11 0

ha sido tomada en cons ideracion, yen la mi sma del

nij o esta accion duerm e, porque las sumas as! adqu iridas debian veIJ ir a poder del padre. El hij o no puede, pes, obrar
sino cuando ha salido del poder paterno, y sin que sufra un a
capitis deminutio, porque sta anularia la acelon resultante
de la adstipulacion (a).
Tambien el esclavo puede fi gurar como mandatario 6 negotiorum gestor, no alterando la manum ision ninguna de
ambas cualidades; pero los terceros no tienen acelon contra
l sin o por los hechos posteriores s u manumis ion y de
nin gun modo por los a nteri ores, porqu e los actos contractuales de un e.sclavo no dan lu gar ninguna accion (~65). Este
principio sufre, sin embargo, una excepcio n siempre que los
actos dichos se unan de tal manera, que la accion nacida por
los posteri ores los abrace todos (b).
C. A ctio depositi. Dice Ulpiano que el fitiusfa milias poctia
fre cuen temente obrar en nombre de s u padre ausente, pues se
presu me con fundam en to la repr esen tacion, siempre con la
vni a del pretor, y cita como ejemplos, si bien no en trmin os
restrictivos, las acciones resultado de un robo, dailO, mandato, prstamo, y tambi en la actio depositi el:). Adems, Pau lo
enum era algunas acciones excepcional es que el hijo puede
ejercitar en su nombre personal, esto es, en presencia como
en ausencia del padre, sin tener necesidad de su consentimiellto ni de la autorizacion del pretor; y entre estas acciones excepcionales figma la actio depositi ed), decision confil'mada pOI' otro texto del mismo U1piano (e). Ambas facultades,
muy diferentes en s i ( 71), se encuentran m encionadas con
motiyo de la actio depositi, y en parte por los mismos juris-

(a) Gayo 1lI, 114. - Vnse ms arriba G7, b, y 70, i.

(b) Ley 17, de negot. ges tis (1lI, 5). Vase antes 65 Y apndice IV,
llota n.
(el Ley 18, 1, de judic. (V, 1). V"se, 71. n .
(<1) Ley 8, de O. el A. (XLIV, 7) . Vase 71, q.
.
(e) Ley 19 doposili (XVI 3) Julianus el Marcelus puta! Illiumf. m'.
'
.
tD ' ~
h::ts dopositi recte agel'C posse. Aquj la palabra deposltum le. ti 6
senti!lo particular evidentemente y bien distinto del qu~ le Atrl~r~s
el mismo Ulpiano. Ley 18 1, de judo (nota k) cuando lo CIta con o

pOI'

vi. de ej emplo.

3:;9 -

consultos, existiendo aqu una dificultad a pa rente capaz ta n

solo de ser resuclta por medio de la sigu iente disti ncion: cuando el hijo confia u n objeto la custod ia de un tercero, cuya propiedad pertenece al padr'e, v. gr ., una cosa procedente de s u
p eculium, la acfio depositi le est concedida al padre como interesado en recobl'al' la cosa, bien s u estimacion en dinero;
entonces el hij o no puede obrar s ino como proc llr'ador de su
padre, y este caso, si n duda el mM frecuente, es al que hace
referencia el texto primero de Ulpiano.- Pero el depsito puede estar constituido de tal mojo que el padre no tenga Inters
alguno legal, si, por ejemplo; el objeto del" depsito ha sido
arrendado, prestado confia':Io al hijo, ya que ste lo hubiera robado. El hijo tenia su vez dos motivos extl'al-lOs al
padre para intentar la accion, pues en muchos casos, los ele
a rrendamiento comodato, v. gr., le convenia reeobl'ar la deten tacion material de la cosa su uso, 16 que, no formando
parte de los bienes, en nada se refer ia al padre; y en todos
los casos enumerados antes el hijo est obligado restituir
la cosa su valor, obligacion que no a lca nza al padre. Adems, en principio el deponente, ella dron, etc., tienen contra
la persona qu ien han confiado sus bienes la acUo depositi (a); el hijo debe tener entonces una accon persona l, y
los.casos de esta natu I'aleza es los que se I'efieren el texto
de Paulo y el segundo de Ulpiano, que de ningun m odo contradice a l primero.
Si la accion no se r esuelve directamente por la restitucion
de la cosa y si por una indemnizacion pecuniaria, este dinero es adqu irido por el padre que puede disponer de l su
antojo. De otra parte, empleando la su ma en resarcir al tercero, con el cual se habia obligado consecuencia del prsta mo del robo, el hijo se ha lla libre, y el fin primiti vo de la
aCClOll no se Cl1m pIe menos; puede, adem", asegurar este
resultado
cediendo su accion al acreedor ' y mediante la ce.
s lon quedar igualmente libre, sucediendo aqui un hecho digno de notar, y es que habia precisamente para el depositu m
una fr'mula in fa cturn que permitia al hijo intentar su accion en su nombre personal (b ).

(a )
(b)

Ley 16; 1, 30; 31,

Gayo, IV, 47.

~l,

ueposi!i (XV!, 3).

- 3GO -

Allo"u bien; cll:tles son lo,> efectos en esta matcl'ia d8 la

capiti" drminutio, es decir, de la em ,~ ncipacion ?e la dalia
in ado!, lio"em~ Es eVIdente que el hIJo no pudo mtentar la
a~cio ll ti lI ombre de su padre, porque la presuncion de que
le repl'esentaba no era posible, pero s en su nombre personal, porque el motivo y el fin de la accion s ubsisten siempl'e, esto es, la deuda respecto al tercero, al cual estaba obligado restituir la cosa consecuencia de la r estitllcion contra la capitis demitwtio . Segun antes digo, estos principios
//0 son apli cilb les cuando el deponente e., un esclavo, quien
l/O pu ede intentar la actio d e[lositi, porqu e es incapaz de
obrar dumntc la e.sclavitud, sin que pueda cambiar su situadon una vez m ln umitido, pues qu e, direrencia del hijo, llO
se obl iga respecto un tel'cel'o (~ 65). La aCo de[lo siti, por
consi;:l.Iiente, perten ece siem pre al fJ lW era pl'Opietal'io del esclavo en el mom ento en que se hacia el deps ito (a).
Las reglas que presidc/l la actio de[lo siti, en cuanto al demandante . se a pli can tambien al demandado, Si pues un
jilius{amilias se hace depositario y hasta despues de su
emanci pacion est en posesion de la cosa, el deponente tiene
ull a accion cOlltr'a d, s in necesida d de que m edie la restituc;on , r /lO como en razon de peculio r especto al pa :re (b),
pO"fI ll e se (-ata aqu de la restitucion consecuencia de la po
sesion natlll'al, y sta nada tien e de comun con las reglas de
del'ccllo (rlcantes al peculio. La prueba de que se miraba la
co;;a como n 'la excepcion, y precisam ente bajo este punto
dl' \-L~ta , 1'8 q1l8 hay una a noma la mayor an del derecho,
apliC;lc1 o al esclavo depositario. Si desplles de la manumision
el '"c]wo e.,tCt en posesion del depsito, el pr'opietario tiene
COI"":, l L, n('tio de,o3ifi, ]lar' ms que en principio el esclaYO 11 0 puede ser objeto de aecion alguna por obligaciones contmid;ls dUl'ante la esclavitud (e).

Ley 1, 30, (lepas, (XVI, 3),

(b) Le)' 21, pI', depos . (XVI, 3),
I
V;, I.ey 2 1, 1, tlepos. (XVI, 3). H aqu e n s u totalidad el texto de
(' :1:1\ he citado la pl'irnera parte en la nota q: Si apud lilius famiJias reS
(lep ',ls ita sit , et eman cipa tn s l'~m tenoat. l)at el' neo in tra annuUlll de FO. .
..
.
' trnat etHl.nl
1
(' Ul 1; ) Iil.l>et convelllt'l. seu 1pSO ftllll s . Plus Trebrrtms eXIS 1 , '.
.
" tpswn
'-'1 :) putl Se l'Yum u~posi tlllll sil. 'et maullllliss llS rem teneat w,
(a )

~61

D. AcUo co mmodaU. El comodato ti ene bajo todos conec.ptos idntica naturaleza que el depsito, y bien pu ede an!'..
marse que, en general, las reglas relati vas ste son tambien aplicables a aquel. Una de las m as importantes se halla
for malmente expresada en las fuen tes del derecho, y si todas
no aparecen reproducidas, pl'ocede esto . d~ eireunstancias
enteramente fortuitas . As, fa actio ,~ommodati se incluye formalmente entre las acciones excepcionales que el fi liusfamihas puede ejercitar en su propio nombre (a) , cuya. decision
se funda en los prin cipios ya expuestos y sometidos las
distinciones eilUmeradas hablando de la actio depositi. Pa ra
el comodato, CO'TIO para el dep sito, existe una frmula in
factum coneepta (b).
Respecto a la pregunta que cabria hacer de s i un flliusfamilias puede ejercitar la aetio loeati para r ecla ma r una cosa
qu e ha dado en locacion, hay que advertir que si se tra ta
nicamente de restituirla, la relacion jmdica es idnti ca
la que nos ofrecen las acciones depositi et commodati. Si
pues la aetio loca U no ha s ido colocada en la mis ma clase, procede esto, s in duda, de que independientemente de
la cosa, el deman dante reclama al mismo tiem po el precio
del arrendamiento, y desde este momento su accion se halla
unida la persecucion de un derecho de bienes puro y completo.
E. La posesion natural (la simple detentacion)-. Los h ijos
bajo el poder patrio son, del mi smo m odo que el esclavo, inca paces de la posesion jurdica, pero aptos para la detentocion, porque sta es pUl'amente ue hecho (e): pasemos la
aplicacion de este principio.
danlZam actionem, non in domi nu ~, licet ex ceteris causis in rnanumissum actio non detul' . He hablado otras veces de excepcion o Yt:a "~e
70 . ..t, Y el apndice lV , nota m.. Si"el manumitido no pos eia la cosa. no

se potlia obrar contra l, aun cuando hubiese cometido un robo con oca. ion de ella an tes de su manumis ion.-Ley 1, 18 depos (XVI, 3).
(r.!) Ley O de O. et A. (X LIV, ' 7.) Comp. 71, q.-TodaY ia se .pli e
aqu la regla ele que tlun el mismo ladro n puede formular"la qneja (lc.ves 15, 16 comm . XIJI, 6), y con mayor razon el depos itario el como~
uata ro qu e huhiCl"a prsLauo la cosa un tercero.
(1)) Uayo, IV. 47.
(t:) Suviguy. Hee lit des Bes itles, 9, 27.

362 -

el pad!'e estipula un derecho en favor d:- su hijo,

pOI' ejemplo, un derecho de propIedad, la est!pUlaClOn es V.lida, porque la pmpiedad dad~ vuelve inmediatamente al padre. Pero si la estlpulaclOo te Ola por objeto un hecho tal como
la detentacion de una cosa un derecho frutos determina_
dos, la bellota de un monte, v. gr., entonces constituyen hech os que no pueden entrar en los bienes del padre, y el contrato ser nu[;) como hecho en favor de un tercero que el estipul a nte no representaba. Por el contrario, si el hij o estipula
para su padre un derecho de propiedad, la detentacion de
una cosa un derecho de paso son todos contratos vlidos,
pof'(!ue en principio el hij o puede representa r su padre.
Finalm; nte, cuando el hij o obra para s, ' a detentacion de
una cosa un derecho de paso, el contrato es vlido, en el
sentido de que el padre solo podr ejercitar a ccion contra el
deudo!' VOl' darlOS (~ intereses, s iempre que la detentacion el
derecho de pa.so fu e!'an drnegados. Ahora bien; cuanto acabo de deC!' se aplica lo mis mo al hijo que al esclavo (11.).
Todava tenemos un a apli cacion del mis mo prin cipio.
Cua lIdo Lll1 J.!iasJamilias est en posesion de una herencia,
la hCl'ee/ itas pelitio puede dirigirse personalmente contra l
co mo s i fuera Sti (tl'is, porque la contestiicion de esta accio n descansa sobre el h echo de. la poses ion natural. Del
mis mo modo, s i se hace adoptar, la capitis d eminafio no tiene influencia, y no hay necesidad de restitucion' para en adehUlte dil'igir contra l la demanda de posesion de he'encia (b) .
F. Restitucion forzada de un fid oicomiso testamentaf'o.
CUiUl do un padre instituido h eredero con obligaccion de restituir (e s u hijo tem iese las cargas de la sucesion, ste puede
obligal'1e aceptarla y sLLstituir, siendo efecto de esta obligacion traspasar todas las deudas al hijo, librndose, por
consiguiente de ellas el padre (e) . De otro m odo sucede
cuando el testador ruega un ciudadano manumita un esCI1;lIIdo

stipu!. se;;:

(a) Ley 130; 37, 6, 7, 8 de V. O. (XLV, 1). 2, J, de

(li r, 17). Comp. Cu)'acio in lit 15, qU::e3t. Palllo (Ley 130 de V. O.) o
T. v., p. 1007.
(h) Ley 36, 1, de h er. p e L (V, 3).
(e) Ley 16, 13, atl Se. Treb. (XXXVI, 1).

363 -

clavo y le restituya la s ucesion, porque no pudi endo el e~(; la

vo obligarse civilmente ( 65), el apremio ejercido co ntra su
seior no le obligaba, y despues de la manumision podria rehusar la sucesion, cuyas deudas qutldarian cargo del du e
no (a). H aqulla causa de esta accion a nmala del hijo contra el padre: el apremio era una simple frmula entonces,
un simple hecho sin consecuencia a lguna para el demandado; y en cuanto las formas del p'ocedimiento, dich a demanda se ejercia extra ordinem ante el magistrado fide icomisario.
IV. La cuarta clase de a nomalias se refiere la coaccion
de los actos que tienen por objeto modificar las relaciones ele
familia. En general son esencialmente li bres; pero cuando estn sometidos una amenaza coaccion jurldica, las reglas
ordinarias sobre la capacidad elejan de ser a plicables, siendo asl que la coaccion precisamente tiene por fin modificarlas. En las citadas anomalas encontrarnos los casos siguientes:
A. . Libertas fideico mmissal'ia. Si un testador da su es clavo la directa libertas, no lleva cabo ninguna excepcion
las reglas sobre la capacidad; el esclavo se hace libre inmediatamente, y entonces no hay motivo alguno para conferirle un derecho mientras que contina la servidumbre, por
ejemplo, una accion contra los herederos; pero no sucede
asl cuando el testador deja s u esclavo, al de su hereder'o,
al de una tercera persona la libertad por fid eicomiso. En
este caso, el esclavo adqu iere contra su seor una accion directa para que le manumita, y contra el heredero otra para
que, distinta de la anterior, le compre y le manumita despues. Para realizar esta relacion jurdIca, muy frecuente y
de gran importancia entre los romanos, se recurri, en vez
de una accion ordinaria, una cog nato extraordinaria,
dirigida por un magistrado (b).
B. El caso en que el testador encargaba por un fideicomiso su heredero legatario emancipar sus hij os, no caia
bajo la competencia de la jurisdiccion fideicomisaria, mas

(a)

Ley 16, 13, ad Se_ Treb. (XXXVI, 1).

2, J. sing. reh_ (11, 24). Ulpiano, XXV, ~
.h))(>!,t. (XL , 5).
. (IJ)

12, 18,

lit. Di ~ . lid .

364 -

era posible acudir extraordi~ariamente ante el emperador

pal'a obligal' al padre qU,e habla aceptado la sucesion el legado, ejecutarla condlclOn lmplle~ta por el testador (a) , y
quiz la mIsma JllrlsdlCclOn ordll1arJa fuese competente para
ordenar la ema ncipacion, cua ndo se le negaba un arrogado
que habia llegado la edad de la pubertad (b ),
C. Una a nomala ms importante es la introducida por la
ley Julia, que a utorizaba al magistrado forzar la voluntad
del padre, en el caso de que ste rehusara sin motivo vlido
dar el consentimi ento para el matrimonio de sus hijos (e).

(a) Ley 92, tIe cond. el demonstr, (XXXV, 1).

(o) Leyes 3~ y 33, tI e adop!. (1-7). Sin embargo, en la ley 32 proCit.,
~ c podl'ia tomar por fuclex el 'f}u~gistra tus, lo que parece confirmar
e:; ta adicion, causa CO[lnita, y entonces sera una ext'r aordinaria cog-

iI. iNo.
(e)

Ley 19, de r itu nupt. (XXIII, 2).

APNDICES

APNDICE J.

J(JS NATURA.LE, GENTIUM, CIVILl<:.

(Vase XXII, nota a, pg. 88) .

Entre los jurisconsultos r omanos vemOi dos grandes divisiones del

derecho considerado con relacan l su origen. Consta la primera ue dos
t erm inas: el derecho p ropio de los ciudadanos roman os (jus civile), y
el derecho aplicable todos los pueblos (gentium naturale jus) . La
segunda abraza tres elementos : el derecho privativo de los l'omanos
(civile); el comUll todo s los pueblos (genti",n), y. el que igualmente
es aplicable los hombres y los anim,les (naturale) .
No solo estimo la -p rimera de las anteriores di visiones como la ni-

ca racionaL sino que pretendo es la que expresa 'el pensamiento dominante de los jurisconsultos romanos, mientras que la segunda me parece tan slo un ensayo mas compr ensivo d e clasificacion, pero sin que
se le reconociera generalmente ni se le pueda atribuir influencia sobre
las doctrinas del derecho.
Numerosos textos de Gayo exponen la division bipartita de la manera ms explcita , no admitiendo la ctet1nicion que da en proemio de
sus lnstitutas la posibilidad de un t ercer miembro (a). Gayo nos presenta el jus gentium como el derecho primitivo, tan antig uo coml) e l
hombre mi smo (b), y fundado en la naturaleza del espiritu humano,
1Iaturalis ratio (e).
Llamale tambien j us naturale, porque cuando h abla de los modos

el

(a)
(b)
(e)

Gayo 1, ~ l. (L. 9 de J . et J., l. l.)

L. l. p I'. de adqu. rer. domo (XL I, 1).
.
Uayo 1, 1, 189; L. 1, pI'. tic ael,!u . rer. domo (XLI, ).

:iGS -

n:\ !tIra les d'(' adqu rir la propi ~dad, 10:3 reJlerc indis tintamcn to, ya al .
ilotw'lI le (a), ya la naturalis ratio (b). EL principio de que la pro ~u.,
. 1a de 1os Cdfi
d
piedad del s ucIo llm...a c o n s ~go
i ClOS, e SClnsa la vez ~obre
el jU!; .cil)il~ ~ ~ohre el J~s n.at~(,r~~e (e) . ?a~o llama la ag nacion y 1;
cognaclQn cm,lza el natw ala J"l.a a (d) , mdIcando clara mente. que n
conoce si no la primera division y que toma eljus naturale como sin:'
nimo del ju,s gentiwn .

Mo'l estino tam poco admite ms que dos clases de der echo: el

jU$

doi!e y el jus natu-rale (e). Pauto sigue el mismo principio cuando re-

fi ere al us natu/'ale la prohibirion del ma trimonio r esultante de la

servilis co.r;natio (f), y lo mis mo acontece "Marciano, Florentino y Lici nio Ruflno, quienes emplean como sinnimas indiferentes las expresiones }us naturale y "S {Jenti"", (g) .
La uivision tl'ipal'tita se asienta principalmente y en t rminos explicitos por Upiano (It), ms tarde por Trlf.mio (i)y luego por HJrmo"enia no (j), y descansa sobre la siguiente hiptesis . Hubo un tiempo
en (PW las relaciones mutuai ele los hombres no eran distin tas que las
de lo.'; animales , como la union de los sexos , la propagaeion y el mantenimien to y educac ion de la prol e . Vino despues una segunda poca.

r n la cual el Estauo, la esclavitud, la propiedad privada y las obligacionrs fueron uniformemente establecidas entre los hombres; y, finalment~~. m odi fl: ~acio n es i nt rodu~idas en el derecho general y algunas en
ill ..; tit uci onc.;; determinadas, formaron en cada nacion un derecho partic ular y pl'opio.

(a) Gayo 11, 65, 73.

(11) Gayo JI, 66, 69,79.
(e) L. 2, de SUperl]e. (XLlIl, 18) .
(el) Gayo 1, 158.
(e) 1.. 4. 2. de gl'ad. (XXXV lII, 10).
(f) L. !l, ,le ,l. et .1. (1, 1): L. 14. 2, de r itu. DUpt. (XXIlI, 2).
(rl) L.2, 3. 4. de Il iv. rel'. (1, 8): L. 59 de ob!. et ael. (XLIV, 7); L. 32
de 1\. J . (1.,. O ). Del mismo moelo Ciceron opone en general nC!tura y
le.'lJ, y cmpl\!a nat'u,ra et J us gentiu/m como frases sinnimas . Ciceron de

ofJic. 1Il, 13.

(h) L. l. 2,3,4; L. 4; L. 6, prode J. et J . (1, 1) .
. (i) L. 64. de eond. ndeb. (Xl! . 6) enteramente de acuerdo con Ul-

pIano sobl'~ el origen de la esela vi lud. H aqui un tex to mnos precIso:

L. 3. pI'. <lepos . (XV I, 3). S i tan tum na tu ra le e t gentium jus in tue~ ur,
donde las palabras naturale et gentiUn pueden intet'pre tarsepor , iatu1'al~ id est gentiwn, pues aqu la distincion de ambos derechos no estar l.a en al'monia con el principio.
.
ha(J). 1. 5. de J. el J. (1, 1). El fragmento inserto en el Dlgest.o no do
b~a SlIlO tlclj us [Jentiwn, pero la relncion al jus naturale (nO~~~ar
~ ln ul1da inmediatamente antes), es tan segura, que debemos con~\nad o
a Het'ffiog-cnia no como de acuBrdo con ULpiano; yo tambien he o
gran parte de mi doctrina de este mismo fragmento.

- a(jn L "'! (li \"is!on ( [I)() Pl'OCCt lc ha s itio mn y ccn -:; l1 eada p Olo cua nto ~lr' :)II
" c;i lo .., an i ma les el derecho y s u conoc imienlo en cierto modo (a. ); pe J' ,)
~i SJ la cl'ilic:l por la impeopietlad de s us tl'mi no.3, j l1bio tan severo
no >?s t:i. ciertamente j ll '5 t i tl ~ado . T o~a relacion de derecho ti ene una deter mi nada materia como base, la cual se apli 'a la fo r ma j ur idica,
siendo p Js ible abs tL'acl'ta de es ta [olma. Para la ffi'lyorh do Las r 81.1ciones (1(>'(lerocll0, d icha matt3ri a,' v . g r " la p ropieclad, las ohLigacione3,
no es de tal lln .nera necesaria qu e la especie 11Luuana no pudiese exi s~
tir sin ella; mas para las q ue son comunes l a nat ur aleza del hom;)1'(\ y de los anillllles va r a la cue.3tio l1, p OlYl ue s in e 'las la ex.iste ncia
no es p"O:;i~) l e en r ealidad , No es, pues , propiamente el der ec ho lo (IUC
los j uris consultos r 0111:1nOS atribuyen los ani males , si no la mater h
del del'ldcho, la r elacio n na lural q ue lo si r ve de h a ,g<3 (b), Es te punto f ~3
yis la, si n ser en un todo p ropio p 9.r a una div~;ioll del der echo, tieJl(',
s in emhargo, s u p:1l'te de verdad y s u valor. hien q ne mnos apl'opi arl'l
qae ninguna otr a.i las necesidades y los usos rle 103 romanos. Lo'"")
jur iscons ultos fu eron llevados seguramen te e~Jt a iuea al ver qu e ciJl'b.s ins tit uciones co mLHH~.3 el Jll .3 l 03 pueblos , debb n ser c0 l1 sid er1 d:H. en lll.i3 en lU?1103, ;~i) IUO llatur.tl3s . No p::x l t"'iamos (13SC0110CCl' qne
el origen de la eschv itud debe ser atrihu ido b violenria, y p J I' LH:.to, la a r bitl'al'ied.r1d a l aznl'. Qa iz la d ivision tl'ip3 !"1:ita haya sUo
h n s310 pensada en atencion la esclavit ud; pero por esto no es mn0 3 ccn , urable, y desde luego re.sulta qu e la distincioil de reladon ::-s
m.s nat urales las unas (I ue l as otras , e3 vaga y arbit 'aria, aderll.s (b
IIue la div is ion, no a tacando s ino la esencia general de Las jns tHuc'ionas
(rueda es t rri l por s u vaguedad, siendo as qu e no ' nos lleya la cl:',. si/lcl.cion de tus l'~glas , 10 cual habl' ia sido ciel'tamenta ele mayor intel's , La primera, poe el con t ra ' io: hacien~lo r esaltar la naturaleza de
las r eglas, se apli'Ja con fr llto {i. l<!. clas ificaciol1 del Jel~ech o ,
E.s tambien incl udable que en el deree:ho r oma no la J.iyision bi prlrl.:ta ha tenido Siemp1'3 una mayor importancia: para probarlo ptKll'u':>'15
im'ocar la autoridad da casi todo.s los tex.tos citnel.os, s i ci!cunst . . '1 ~J.s
egpeciales que han ej 01'cdo inlu en.-:-h detcl'm:nanuo In el.eccion de by;
reltactores no d ebilitaran este ;lj'g:umento. Pei'o considel'o como pI': c
ha decis iva la C'j 31'ciu:>.. por d icl lfl clivi ~ ion sohj~e el sistema del dCY'('r:l :o,
en tanto (UC no cnr;ontramos aplibrrcion ninguna pal"'fictl la l' ele la :.1i .... is lon tripar tita. Las ins tit uciones de l der~cho y la.s re;;b.':i espec ial<:.~ W).3

L . I. :1. ur ,1. et.J. (1, t ): j ~t) istu-:l.. , om nimn anim,'"! li illll , . () ' Jt~
y 1l1'i s .1lb : Vid emus dl~ni ~n t ,~tcra qnOt It!...' :wimal i:1., F' l',:";
~t i : tln , I ... tll l .':; pClitin r,cns C'l'i .
(11) DrJll d llls 1, G d di:.:: l1 llc :i el ph !F J c l s i !.le l.1. llli . . lll fl. m a ill't' .l . !l ' "
(n)

m~1il i) f"~ t. ~)

11' 1\: ,:-.; t\: 110

'lU(: 1(:

fl l ' i hll Y ;i 10"":1 :lJl i rn ~:f:. ~:-:; la l ' ~~ la : ~ i "n tl o d t' i"'I'l'ItO. '111\ 1 ;'11 ...:'\ )
K"":I to Hu jU:":lt He,u'ia la rl j \'i . ;illl l I.' il si l ll i.~ ! l i:~.
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lo~ dos h) r>n~in~s , (lo los cuale.;; el.

"'.> ;!IInd () o.;; el.lu,<; nalw'a.le. QUIl.1 no se vea [I(!UI S inO IlUOVO.' tO$ti01.o_
/! ni I,ue pl'u c he n la lucha, no su prponuera n)la; pero Ulpiano mi stn.
l"I'IU'odu C0 ('n un a mult it ud. d e tex tos la div isio n bipartita, Pl'uebo
eri'('lIt ~ de (pi e habia ~sentac~o la di visi?n t.p ipal' tita como pu r a ospe~
c,hcioll , porque nunca Int ento ha cee aplIcacwnes de ella las mater ias
jtl p()l't1.ntes del de recho. La oposic ion de ambo.5 rn ie mhros de la d ivi_
-,,on, el jus ei/)ite y el Jus natu}'ale, nos a parece e n los ejemplos si..
.~:u i e nte.~ :
.
1." La~ r onlliciones llcl mateimon io obedecen t. la civilis :.i. la na ..
tm"alis ratio (a) .
2." -hy d).Co) clas 3s de pa l'entesco, la aaturalf,.r y la cil)ilis cognatio,
s( ' ~u n lJlp iano m is mo (b) .
;~. ') J.;;; p o..:;ihl0 ad([u ir >la pJ' op ied~d. y contraer la$ obligaciones, ya
c,:'; iUl, c" ya )~[aw'aliter, que e3 UJ uonrle se der iva la facu ltad de haClW.,n rClwc:::entat' p or UIl hom bre libre (e).
.
.1. " Ulpi,no 11a>111 nat"ralejus el derecho. d el pro.pietario. del suelo
s O!Jl'O 103 eclilh~ios (d) .
;:->."
L1 possessio es, 6 civilis n at walis, segun Ulpiano ta:nbien (e ).
1i." La op!) .~ic ion entre la civilis y la naturalis obliqatio, p1'8Senta11n. :J \j o c.~ t:1. for rn1. p o!' Ulpia no, e3, sobre todo, mu y importante (f) .
;\"Itlw'alis oJli.fjatio signitlca la obligacion fu ndada sohre el jus geJl,l!: ,' ti i; es te sentido, ev idollt~ por s i, se ex.presa forma lment e e n mu() lU:i t -.; xt03 (.0) .
Lo; 1\.:,11::;tOI'03 d e h s In :.;titut13 ofl':.x~en al t ra tar
es ta mate ria
lB1 f'})mplo da gt'an lig-81'Oll; ap li.!an el t ex.t o u o Ulpian o sobr0 la divisi,)U tl'ip1 J'titl , l'o f1ri ~ nj l) l o la c5cla vlu cl (h), y 3tlolll.lS insertan 103
b-\to~ do Gayo. :-'1 al'chno y Florentino, qu e fija n la clivison bipartita,
im p lcita men te la su ponen (i).

ue

uC

(r,) PI' . .l,

nupt. (r, 10).
(v) L. 4. ~ 2, ,L gra d. (XXXYlIl,. 10). (,,[odeslino) , L J. de lego

ng u. t.u t. (1, 15): L. 17, L de ad opto (1,7). (Ulpiano).

(,,) L. 54, de adcllI. rel'. d omo (XLI, J. (Jlode3ti nus ).
(d) L. ;,0 .. ael L. \ l[uil. (IX, 2).
(e) L. 3, l o, ael "'ehii>. (X, 4); L. 1, 9, 10, de vi. (XLIII, 16). Ests dos texto.: ! s on de Ulplano .
.In 1,.6, i,\~; L. 8, 3, d e /lu cj . (XLVI, 1); L. 14, de O:b1. et
(XL IV, 7): L. ti de co mpens o (XV I, 2); L. 10, de V. S. (1. 16), L. 1,
~b peco cons to (Xm, 5). Torlo : ; e3 to3 tex tos s on d e Ul p la l~o.
(XII 6) .
VI) L. 84, \, de R . J. (L. 17). (Palllo), L. 47, de couu. meleb. ' ,
(Colo U3).
L'b (1 5).
(h) ,; 4 . .l. el e J . et J . (1, 1); pI'. J. d e J. hato (1, .2): pI'. J. d!J l .
(r) 3 1. 2. J. uc J. nal. (l. 2); pro 1, 18, 110 dl V. 1'01'. (U,

Mi:

r
>

:37 1 -

r o!' tHtimo. tom:1.1l un p~ saj o de nayo. a l Gllal afladen: Ju,s ultt uralf1
es sinnimo dejus gentiwn, como antes hem03 vis to (Ct ).
Res Lllta de toda esta inves tigacion, que oehe cons iderarse la division de Ulpia no como una teora individual, y la de Gayo como un verdadero principio del derecho romano.

(a) 2. J. de divo rer.. (Il, i ): qnarnndam enim !'er uln domininm

l1anci:3cimll r jure natura l!. qnod, s icut dixim u3) appelbtur jus gcn1iu!U; quarundam jura civili.

APNDICE 11.
L. 2, C. Q wiE S IT LONGA. CONSUETUDO (VIII, 53. )
(rase 25, nota e pg. f1 3) .

El r e",,'i pto! '1" 0 nos ]'efe]'imos dado po]' Constantino en 319, esti
(:o n~ c hido n.s i: Consl1ct udin is lLs ll:;que longrevi non vilis au clorilas es t:
VC"I'111i1 USCl1l0 adco s ui yali tura momento, ut ant rationem vincal aut
12gcm.
No ~c l>h n ~ il d '.3ci r cnint:1s d.itbnltades ha promovido es te. texto ni
~u~ ntas inte pp'J tnc iones d if'2rentes han procurado drsele. El sentido
'1110 d ~s u. c lll e~f) OreCeD e3 el s iguiente: la cos tumbr e puede completar
la }(':,', no mo,lificarla ni abrogarla. Pero es indudablo que ~ s t e n con- .
t l'ilt.l kc ion con el te.3ti!l1onio constant e de lactas l os tiempos ( . 23), Y
(llH" e .~ no!'esaf'io huscar 011'0 .
Primcl'.1l11cnte lw.y II uO aclYE'- l'tir que el emperador se r efiere en es te
punto a la s eO'i tu ml)J'c3 ioeales , y de ning un mouo los usos gen GI':tlr" s : p Ol' ej emplo, el que abrogal)R el capitulo segundo d e la leyAf{ uilia (o) . Po l'~ [! 1C es S,~,~ Lll'O que el e mperador no legis l aba s ino para"
el por vcnit'. y ('. n S 1I ti em po !lO poda hacer otra cosa qu e proaurar es tahl('~cr co.:;t urllhl'cS locales .. \'d(" I11:i.s, el eptoto desclei'l.oso non vilis, mal
f'l)licado :i un:1 ('os tum'H\) fnndaua en el c .s: pil'it u general clul pueb.1o,
C l';~ ns lien 1l!'opio rJ11'a una costumb re locaL
D3 otra pnl' tc, la lcy de la cual hace llw l1 cion este t ex. to era una leycvhlentrlllcnto imperial; tratb.1se de saber cul era, en el tiempo de
r.onstantll\o, la autoridau uc unll costumbre local frente una ley general del i ttlperi o. Pouia ser e.3ta. absoluta su pletoria ( 16): s i pert~
ncch ,'l la primcJ'a clasJ, la un idad de la cons ti tucion poltica no adnll- '
tia. costumln'e algu na local contra.l'ia. ( O) , Y auems, independiell te-

------(c<)

L. 27, 4, ntl L. A'IUi!. (IX, 2).

.'
-

O~3

i){

nlt'!ltc Ile loda fey. un a cos tum lwc local no d eha ni p0rlia prev::j.f1~('r
sobre un inters general del Es tad o (a ); inters qn e no t enia men o:.;

pod0r si estal)a protejido por

ulla

ley absoluta, y por es to ninguna

C() -~

tum bre pos terio r, ya de un::! ci udad, ya de una"provincia , dominnh:1

jams sobr e una ley de tal naturaleza. Lo p ropio debemos decir cuando se trataba de una t!os t1 mhl'c anterior qu~ vn.namente se quisiei..'a
defender, alegando "que la ley general no la haha e ~pre.3amentc abolido. As, por ejemplo, ningu na costumbre local anlerior posterior es
capRz do modifica r una ley general sobre la us ura (b) . El mismo principiose aplica las leyes cspe~ia les; si una de ellas permi tia, v . gr., dQl'
sepultura los cadv eres e n 01 interior de la.3 p oblaciones , y 111 l S tarde una ley general de policia hubiese prohibid o os t a clase ue inhnmanacio nes, de hecho t od.1.s las leyes particul ares es ta ban abolicLas si n
que hubiose necesidad de m encionarlas expresamente (e) . En cuanto
las leyes s uple torias no s on apli ca bles los citados princ ipios . Azoa cita
como ej empl o las cos tumbres de ::\ldena y de Ra vena que dc illl qlW
el al'I'endamiento enfit eu ti co de los h ienes de la Iglesia no fuese 1'e8 c?dido p or la falta de pago del CallOn duran te dos arIOS. Las costumbres aqu son v lidas , p orque el enfiteu ta pu ede l1acor r enuncia p OI'
contr ato de su der edJO y no invocar la caducidad (el) .
Vemos , pues , la dis t in~ion que reg ula el conflicto entre una ley ge.neral y una cos tumbre local , no la qu e se ha.ce entre eL d er echo p ublico
yel p l'v:ldo. Y e n efecto, c ier tas prescripciones deLdel'e(,:ho pblico,
un cua ndo llevadas a trmino en presencia d e un rden ganeral, pueden s in inconveniente s ufr ir excep ciones particulares . As, la lcgis actio, pri ncipalmente para la e mancipae ion, no incumbia los magi3trados lllllllicip::des, excepto en ciertas ciuchues e n dond e los magis trado .;;
habian sido i nv estido.:; de un modo expr eso con es te dere~ ho ; si n emha rgo, Jus tiniano reconoci 'que d icho privilegio pudo o3 tablecerse pOi'
la cos tumbre (e). De otro lado, la ley Pompeya ordenaba clue e11 Bitinia
los senad ores' de los municpi03 fue3en elegid os ex.cl us ivamente de
entre los ciudada nos de la misma ciudad, n o entre los habitantes tic la
l)1'ovincia; y como quiera qu e esta pres~ rjpcion ruesa quebl'anta da fl'e'Cuen tern ente, tl'atbase ue saber si las cos tumbres locale~ habian abro-

(a). L. T, C. T h. ue langa consuet. (V, 12): Cu,m, nih il pe1' causam

P U '~llC{~m in,tc}'venit, quro diu servata su nt p ermaneh unt. Sc halla la

aphcacLOll de es te principio con relacion un caso particular, y se ex-

p resa formalmente en la Nov. 134, C. J.

.
(1,) L. 26, 1, C. eou . (IV, 30) . La L. l. pI'. de us uris (XX I, 1) no lla-

Ma deldcrecho consue tud inar io, sino del interes ol'di Jl:lI'io qu e podia
oxcmler, u La tasa legal. El texto no dice c rn o ni hnjo qu condiciones
el. 11.~O puede enton ces m odificar la ley. V. Pueh ta, n. p. 77.
(,.) L. :1, 5, de sepulch"o viol. (XLV n, 12).
(r.l ) 1\'1.0 Cornm. in Cod., in L. 2, cit.
(e) L.~ , de adopt. (1, 17); L. (J, C. de cmall o. (YIII, 4D).

-, 37,1 g:lt!n (:1 [('y. Tr;l.i all ? ox:.c~ptn6 tlo h prohilJhioll ,'l los senrul opc ..:; extl'~n_
j ero:; entonces en ~Jerl!lC.lO ; p,el'o p Jra en adela nte orde.n que la ley f1l 03e
C'j tx.tllada s in eonsJ.Jeracl,o n a l~~ cos tum hres contrarias, porque proha..
hlcJ1Il' lI tJ la ley teuIa un tin POl lt!CO (a,).
Cuanto pl~e~cde se aplica e:3tas palahras del rescripto ele Constan...
t ino: r;oitsuctudo non viw::it legem: pero aade : consuet~(..Clo non vinr::. it
ratianem,; .Y entre las numel'3as s ignitl\~a~iones de la palabra ]"atio es

donde debernos huscar la fIue es aplicable al caso . En muchos textos l'efetontes al d crcJho consuetlldinfll'io . ratio significa la con vice ion que
reconoca la verdad, h m~ca.:; idar! de la r egh, os dec' , . el funebmento
mi smo del der echo, ual que la costumbre es el re.:mlta.do y como la sanal (1;). ArlUi no podcmo's aceptar tal se ntido de h palabra -ratio, porque
cmo co n f~0h il' enh'3 esta distinclon y la costumbre, un con!1icto en el
/~lHl.I la ti ttima debiera ccd0r? )'Ias en otros textos se halla al lado de la
ralioj l.tri.'J, Ull~ ratio u ~litatis (e); y bmhif'n, como lex de3 igna una
ley ~encI'al u1 (la en inters del Es tado, 1~atio quiel'o decir el inters
del Estado . qlB no 03t'l. p 'ot ejido por una ley, la ralio pu,7:Jzicre 'lttilitalis. Ente nd ida de es te modo, la palabr a ratio t. iene un sentido ms preciso y lWclctico que si se la explica po r prudencia sabluria ele la
costumbre.
tk aqui, pues, allora la iuterpretacion comple ta del rescripto : las
costumbres locales no p ueden prevalecer sobre el inter~s general dal
Estado) est no d icho inter s formalmente garantizado por una ley.
No lilHita el r escripto las cost umbres locales n i su autoridad por una
dispos icion arbitra da y positiva, no yendo mis all ele expresar el verdru lcl'o c:trder de las referidas co,stuml)res, de acuerdo con la consl,- ,
lucion p"litica, Se di!' tal vez que la frase genoral Le.v ab!'aza lodas
las dcu.s leye3} y no solamente las leyes ahsolutas; pero la .union de
las pabeas le.;c y ratio, y m:l.s an la armona qU J guara el r escr ipto
con los prill~ipio .s del derecho jU 3tinianeo, me indllcen creer que lex
debe sel' tomaua ell la accpcion de leyes alJ3otutas ; no ot ro es el car,.'> ter general de la legis laeion de los empcl'adores , y principalmente de
la s illnovaciones da Constantino.
La base <le e-:'ta in tet'pretacion, la rel acion d el derecho consue~ndi
nario local con 11.13 leyes generales } se enc uen tra en Johalllles yen Azon,
pel'o incierta y acampanada de errores: Doneau le d~ mas. preeision y
clar idad (el) . Placentino os el primero (Iue imagin la distincion, tan
frecuentemente I'epl'ouLlcicJ.a elespues, de que el derecho cons ueu dina-

(o) P lin io. C~)~ 3 t. X, 1-1 ;', 116.

1 1c.~.
~ (',,v'.') j L .1,
(b ) 1~ . ~'J
0 .-, lO

e qure Sl't l.' c, (\'111, ;-:;3).

Vea se 52,
v
n ota el .
"{t t
(e) L. 1, C. de accui r. et rer. pa ss . (VIl. 32): ... trt m ratiOJ.~e l~t~ te~l
lis (Juam ju,ris prhlem recep tum o,s t. Savigny, B0S itz. p. 303'IO. w
(el) Azo COllnJ. in Cou . in h. L. Acc Ul~sino ilJid. Donellus~ L. ,c..

l'ln }1l'cwalcr.e sobre la ley en las repblicas y nQ en 1 ~8 ll:nll:1tqui1: (rr),

Los autores moc);)rnos han propnes to d ivc?sa'3 exph ~aCjon e3 ~1l 'lJl tl ;a
ria s que , limitancto el re3cl'ipto 0101'to ,3 efectos do la cos tumbr'(:, le
p onen en armona ron atgLlllos textos, pero no con bdos U . Ot ros se
fijan es.:'.lusivamente en la frase sni momento, y dicen qU 0 un!\. e0 3 tllmlJrc en s mi sma no vale 111:1.8 qu e la ley, reducindola todo cuest ion d e pl'u1)idad. En e s te 0330, 'el s:'l:"lU clo pel.et i.~o d el l'J3crip to se ria
qu e una ley puede sin duda abollr una costumbre si n que s u carJ ter
de tal pueda librarla J.e la anulacion; p ero es indudab le tam hiell (Ille
Cons tantino no queria exponer n~1I1ca una verd ad tan trivial (t;) . Fina l- .
mente
. , Hofack er entiende por consuetuclo, no un d el'ec ho cons uetuutnario, si no un uso material d e hecho; por ej emplo, los robos f'cc~l c ntc
mente llevados cabo, diciendo que us os tales no pueu en abrogar la
ley (el) . Pero atribuir es tos actos una non vilis ancto' itas, seria lueerles demas iada honra, pues que nunca un delit o tuvo autOl;ldau al g una.
El d erecho cannico d es truye las r efe ridas dificultade s de un m odo
muy si ng ular. E l re~~ ripto d e Cons tantino se in'38 1't 1. textualme nte en
el Decreto (e), pe o los canon is tas no ignoraban las lagunas q ue ofcccia Su interpretlc ion, y Gr egario IX procur borrad as en una de s us
decretalcs por melio de la par frasis s iguiente ((): El j-as 'n Ctt Ul'a !e

(a ) Placentinus in Summ. Cad. lit. (Jure si t langa consu.

(b) As , por ejemplo, Schweil zer, de des lletudine. Lips . 180 l , 8,
p. 47- 57 (Hbner, Berich tigungen und Zusatze zu Hpfn8r, p. 1Gil
S ~ hwei t 7.er res trinj e arbit raria mente este tex.to la desuetaelo,oplIcsta la alJ}'ogacion p or la c0stumbee qu e contimb vlidrl, pre tJncliendo
q~w la. des u,etudo autoriza da lmjo la reptihUca, no lo el~<l h:::tjo el ilOpC1'10, lnVO J a en auxilio de es ta di s tincion la L.32, de leg. , y la L. 2.
C. qu re s it longe cons . -Hbner cree que este- tex to no S8 aplica silla
la int.ei'pretacion usual errnea; p ero entonce-3 no s twi a la ley la venci~
da, SIlla la opillion de qu ien considerase la interprctacion u.s~lal 00ffi :)
elTnea ,
(e) Hill igcr a d Donallus, I, 10, Y m1s e xpltcitamcmteaun Averaniu ,s ,
Interpret. Lih. 2, C. l.
.
.(el ) Hofacli er, 1, 122: '. con suet llrlin8m h. J. a.J, )ip i pro COiHWJt ad t,'ole Cl(Jendi. eioium , \l me .. . legi prohill!tivm olBteL Pl1~hl~~. 1, l ~fl ;
Il , 58, .:2 H-215, adopta Igualmente este sist e ma; pOr(J llo por cnil sw::tu do ont lC'nde aqu ,una cos tum brE': de h~cho q ue no de ll) ser consid cl'atla
como el p~n s am lento cornun ni su expresion, es ueclr, d e un der'ec!-rJ
c~ns.l1etudmaIio, all donde fos princip ios recha za n una parecida CO IlV!CClOl1. Ahora se prcse nla una nueva cuestion que e.s la ti c sabep cmo
los actos f~ecu.entemellte repetidos son inh biles para cr~a r un Uel\ :.'cJ lO
con;<;JuctudlllarlO. Por la forma en qlw Puchla r e:) ponde sobro s u l'('.~ t)
lt~ClOl~, (JI, p. 114), llcg~ ~l mi smo r csl:ltado q ue YO:.'lf{u, cno pini oll d a
aI JJ Jc.':l , ff'l ltan l.as condlCKmes necesa rJa s para d ar' a una co:)ttlrnbec tL~
lJ(~(',j,1O leI. :~ lltOl'lda d
un derecho cOlls uetlldinario vt'J'dadel'o.
(") r, 4, D. XL
.(0 C. JI.. y,.d.e eonsllrt. (J, 4): <<... Licet etimn long~'{? rn~ (')n~~:t't\i
d Jl ilS 1J011 Si l V1 11 S a uctor'l ta s: 1I 0n tamen es t 1l'.Mll!C ad ,.'o ya l;!nl':L d

ue

- 37n -

(~ 'n l ;l ll :l ll t l 'l ti,' Pi,):,; 1lI !;;; flIo).n~ pued e ~ e: ca m lJ i:l(~!) P I)1' la co~tuml)ro,
11I t;I ~ O"' ' 111 1) .~~ ta l}il fl1,L~ ~'} ,..nIJl~ r es tUY IeSO C,o ullt'lIlaJa por un lar~/)
lI"n. " :\ff ui .c;c deja al.J l1ez. el t! lIld~tJo d~ aprt:Cia l' el va lor jurdico de la

(",- lillJ:hl'l" , JWI'() solo en ('1 caso :l t' (Iue huhie.:ie d e .modificar un a ley,
1-:. :" lEj ll '11'i,) , extrafi o al (](W('C' IH) r-om ~ no y cuyo merito es 1"n uy uuU!) ')"/). no 11.1 :; ido ima,q inado s in /) p !iru terminar por una es pecie de c om~
pl 'I)!Diso IR.') di scu'siones de 103 j ul'i3eons u ltos sobre el, res crip to de
CO tl,> t;lJlt no, ALU se t I'ataha. de Ll autor idad de una co.s tumhr e pues ta
f'1'('lI te . lUl1 ley im te r iol': ahora, he aqni tin a d isposicion parecida par a
el r.RSO inVCl'SfI (a). Si e l Pap~ pu blica una ley geu .:ral , las Cos llll br es
lo,:a les ( e.;;ta~i1to:3 an teriores 111) .son ab tog'n do3 me nos, y es to siem]jJ'J j l1 ~f'(lr- l q'uc Lal e.:; eO.;;tnmbl'<:'::i no . :;ean ,jl1zgada.s co mo inju'stas 6 que
Ll m jj nlfl ley nI) lns ilholiese c:'\.IJ I'esamcnte .
EL r1 ('!'C'~ 1 1O fcn!l :;! L om :~al' d o contienc una cop la hastante curiosa del
l'j ~::c !'iptc) de C r)n~ ti.dil I 0 : un le.gi.stn Plwllc invo':.' ar un t ex to (1;::1 dere(~ho !"'tn rWJln C() nt l'~I'in :.i. l a~ cos tumbres rle los feuuo .'5 y oponerle la autoridad ti c la L, 2. e, (I!1 ,Y:' si L 1. e, Ohertu::l con..!en::!. esta doctrina, par 0r! in nuo a.;d el tcx.to d~ la L. 2: Legu m autem HOlllanarulli non est
"ili .., ntwtm'ita ..,. ser.! 11011 aJ eo vira suan ext entlunt , ut USUlll vincant
a nt mO J'c,s (/.1).;.,>

rnl juro pos ith'o dehl'at p rrej lld ir~ium generare , n isi fUf!rit 1'ationabilis, ol lcgitim 'l si l lli're,:cl' ip ta , El fi n de es te tex to no es s ino la r ep eticiu tJ la eOnll' IlHt!ioll ue la I<lea ~'a expresada por la pRlaln'a long(JJ/)(E;
y . . n duda. lo.,:; }'etladOl'c,> hahl' ian omitido es ttl uesarrollo si no hul )i !~"I'1I ('" timado (" ) Il \'l~ni,mt e COl1 '5cl',"r..r , en tan to que fU 8se posi ble, las
~XPI'{: ."i i ')Ii~~ ] ('1 Cd ig-o,
{a)

r.,

?lil);l..

1. de COIl Stit. Ut. ln y r 0, ~) : ... psis . dU M tatuen sin t 1'atio}l ..!l' CUlhtit ut !OIl Cm a :3 ': l loviter edit alll , nisi express ca r ea-

t Ul' in ilHa, non

VI)

intJUi .:.! ~ t:l'

:!, [,'cad, I.

In : '-1L1O d8i'ogare.

APNDICE III.

DE LA VI ABILID .lI.D DEL INFANTE COMO CONDICIOl'i"

DE SU CA.PACIDAD JURIDICA .
( LXI, nota b, pg. 278.)

Es opilion m uy enten<lid. entre los jurisconsultos mod ernos la de

que para tener capacidad de derecho el infante deho nacer no solo vi YO,
sino viable. Yeamos ante todo qu es lo que por viable se entiend e.
Hay durante la po~a de la ge.stacion un periodo en el que, ver ificado
el nacimiento, el infante vive algunos instante3, pero su existencia t er
mina siempre a las pocas horas, 6, lo s umo, los pocos tl ias; y esta
imposibilidad en que para vivir se halla hace se le rehuse la capacidad
juridica, aun para aquellos momentos en los cuales t UYO Su exis tencia
nna realidad enteramente cierta. Antes de examinar es ta opinioll, es
indi3 pensable exponer un principio del todo conlrario al antt: rior, q ue
pertenoce al dCl.'ec ho de fa milia (a.) y ha sido la ocas ion i nocente de
la t eoria que nos ocupa.
Seg un el uel'e~ho romano, el h ijo uacia bajo el p oder paterno cuando
en la poca de la concepcion exis tia entre s us paures un ma lrit:nonio
l'ecallocitlo por el dceecho ci vil (b); conui cion del podee patrio, la que
t antas otras se refieren y puede descomponerse ti el modo sigu ie nte: L
Paternidad natural, es decir, el hecho determ inado de que c ierto homhro
ha engendrado realmente el infante: 2. mate r uidad natu1'alj.3.0 matri -

(a) ASi , para di sc utir la cnes tion de la vi ah ilidad. m e ","(>0 ohligatlo

uC.:icnvoLvcr d l2l antemano una materia cu yo 111 f1a l" \'er da(i rro est.al'ia
en el. OIl Cl'JW del
tratado ' donde hu biera de OCllp~ l'flle dol opj oren de 1:1
.1
pa t r'Ja T")lsl au.
(1,) 1"' .1. de ll:da polo (1, D); Dlpano Y, J.

1I101! ,) ,';ilir ln (,Il,tl'<' ri IXld,l'e Y~I'j l ad(,l'~ y la vCTtlatl Cl'a m:lul'0. y 4."
[, \' ;:.:1: 11 'i:! d ~ .. h elio Hl 0 ll'I!l'(' 1ll0 (>11 la epo('a de la conl.!c::peion. no e:;lO i
c'rr;[I'{J rJ (('IIJClif.O :; el-:':,~I,lIl'l o y, el tel\~C I'O n o ofeecen dificultau a 'J;una.' c"
l':U'U :t pa j'('7.C;-Ul ,Como ti uJOS03. y t~tmn,Jo v ienen ti St3l'lo. no ya se pt1 e~le~
~i lJ( (JU0 dr'hen p:'oh:JI',sc corno clla lqtller ot l'o h ec ho clu,losa , Pero no .st1ce~

tI(,

r cspe tO;,l lo.s ele mentos primcl'o y cuarto, pr)1'quc la Con_

c('.jvil)l1 o:) un ,sccl'e to lle la na tl1l'a l el ~. cuyos ef~cto3 :;0 rtlalllfi ds tan pa:';,11 1(1 un r:i0l'to tiempo, y la pr'ueba e3 n113 qu e llifi 'il, e-s impo.sihle (a).
,\11 (11':) bir.:; cmo rC3 0l\'e r la dificultad en e l tcrreno uel uer'echo po- ,
si l i\'r,?
I 'nd r'h c st1h tC' CC1'.S algopal'P:!ido una prueba~' ma ndal'que, segun
];! ..; (''f!!lIhL:lll " i[!:.; .\' In..; pl'olJabilidade.s , el juez determina::. .. quin era
01. p :'l' I'(' y f/mi t:poC'[1 l'~t l1 o!lwb.1 la concC'peio n: pero f>s te .sis tema so
pi '{:";(~ll'ia , ;..'1'<1\'('3 incon\'(:!Jcntc.s, y de;;;d e luego, tl'acl'ia consigo una
gl'; l! inerl'liJuJnbrl'. }:.:::i c\'idcnte que petL'nece a losc2sos en los eua es
la . .; ('!,, I:JJ.S~il ll cj a ~ r xtul'ior'C.3 en 'avo!' en contra de -la pat<3rn ida son
de L:!t o,lo ,:j:3ihl~-::, (ltl0~i los ojos de cualquier hom hre imp;u'ci:d cC{uiY;l!d !'i:w ,i, ulla r. Cl nlpl:.:tn CCf'tcza . P ero cuando la p a tcI~nidad es ob,j eto' de
Ull d .': :!L\' judicia l. cns o qtW .'~e. pres f'nta pocas "cces, tl'ac eOldigo
r.:1 ..: j ... j ('lIIJWL' una comp l h~ncion incel'tiLl umhl'c que pid8 g l'a n latitud,
d(' juicio t'n el t r ih~tll 'tl (/;) ; y co rno la a r bitl'[l1"iedad tl'aeria tan tos ms
p(!i.:.!' ( I:;: cuaulo que il!dcponcli.:Hltcmen te del in fe!"'2s pe r sona l se t !'ata
" ~' ',' ) dd {U ' (, fl' rcen las huellas cos tum bJ'(,'s, dDl repo so de las farn ili: t :;: :: ;'IUI! ,t" l llO:lOl' Je las mujeres, el u e l\3cho romano ha rechazado
::" (' ; :10 111 ..!,li,) de 3:,[uc ion las uecisiones indi\'juuales fu ndad as en pl'eSII I.' i ll llC -) , :l. rl (JplalLtlo el pl'in r ipio s igu ie nte :
'{'I tlllill!d.o como pll11Lo d e pnl'tida el tie mpo que d ehe cl ural' la p reilez
[X1I':! qlle l11t illf";;ltLu Ilnzca vi vo, vemo s qu e la. eXllel'ie n cia nos C!1 SBi'la
que ullltI ~ jJ1e llto pu ullc verillcal'sc 182 di as dCSpllC'S el J h concepcion,
y t :1ll'1 b iL'1I JIlUC l lO ll S lal'de, lJas la el li n.dE'l dc imo mes (e). Segun esta
JI' liJi.,lllO

(a) p)' c~ to no s!'l' in, cllcs tionable admit!' como p r ueba el l'aconociIll i,' uto d('l pad\'{~ lIi Sil co nfcs ion h:;jo j tll'awento. porq ue.el hecl~() .
]l 1Il'dl~ I..'s"apal' ;11 111 :'11 padl'B ltli S lllO, y los ll'ibtl1wles se Y(,' Jan lIl capacrLldn,., ]);'11'[\ ('t)llccd8 1' antori ..l:1 d sus CI'cc IlCia S y C0l1 Yi0(' jolles .
d "
(), Se dil'.t (luiz .i q \l e Y O,V d ~ l11a s i a{\ o l('jos , ,;,: que ('n l~ s d C~1an
I.h: ;lllmH t o~ b TlI'I1('b.'1 se <ldrl1ltl' ~. l'espontle a la s necesldadc::; de SO
l)l';'u~tlt';l, E:-: t::\ a SiJll l kH' io n s r r i.:"t de todo punto fa lsH, POl'flUf" 01 cld~fe
allkl'iol" ejes d e tl':lt nl' ..;;c tic In pa lrl'l'lilJatl . se tra ta de u n ,h t'c, l ~l tle,
1'('lIte, lIlu)' Stl 'S ct'p t ihle rl SC'I' lwobado. e l he,'ho de la cOlt ~ l>,l tac!O ~o
:pUl' oS} mi smo. e3,e l flllltl:u nento ,tle la ob~i~ac i on y qu~ d ~ nIn gu l~,:;un_
lI~'l pItC: 1 la p n\.('I'!Iulfu l, porque:S 1 ~e admIllc'3c es te gt:nm o ~le p( ue un
e
C IOl I. sel'in lH'C(' ...,:ll'io atlwltil' l:ulIbi en, eo::>a ab.;,; ul'cla ell11 POSJbl , 1
i!lfan l(' puedo :sor ('ng('nul';-!(Io pOI' rn tlc hos p:ldI'('s. '
seS modi .;
,~ 11 ','1".~, lO:slll:;
1 , ' ., (.'''','''''''''''
... ..... ~'\' rl l , ] 1')
I ' - t (l c<, _,e m ,lC
mf'Jl111 qUIC<.'II
,
1,) r " "',,'\)
1 .. ( \ , ) ' : : ; ,
.
'I :! l u l ': lil)1t ;;d Ill l lle lUl' :1\ 1 h.:g 1t Il lJ :Hu h('l'od Ita t eJlj . _ U t: ('o el t
,

rl s i l6zi~'.:\ ,

..

. ,

se <! uc ntan d (,.3ll o el li h del nacllll rcn lo, 'lite C:'3 C JC:' ~(),
U3 ~, ~- l n ~go has ta,d iez meszs, lo que d a una d ifere nc ia de cua l ro .
Si 1111l'a nle ('stos cuatro meses , en una p oca com prendida e n este
in ter valo, la madre ha s ido casada, el hijo tendrf4 como padre pres unto al m31'iJo; s i no, juridicamc:ite hablando, no tiene pad re (a ). Tal es
el verdader o sentido de es ta r egla i mportante: Pator os t quom ' n upt iro
d Clllonst rant (b) j pl'cs uncion valida , y a fa VOl' del pa dre , ya en su p01'!r\'

tes imo octoO'esi mo secundo die natus est, Hippocr ates scriJl~ it e t D. Pius
p on t iticius l~escl'i ps it, j us to t emp or e videre nat,um : n ec vlcleri,in 801' \'it ute conceptum, cum mater ips ius ante centes,Ul1u tn, octogeslluum sccund nm di em esset manu missa. La regla d e 103 dIez ~ne ses se f un da
en la ley d e las XlI Ta bla. (Gellius IIl; i6),.y formal" 1, lo ('~C se cr eo,
parte de la Tabla cuarta . El m Is mo. t ex t o 1l1 VOC~ p ar a los . Ci~ dw. s la
autoridad de I-l ipcra tcs y un r escflp to de Antol11 no. Se ha p r r g" uuta d'J
lo que los pontfices te lli~n. q ue .ver en esta mat~r i ~ . elijas i~nsa q l~ e
tenian un .derecho de vIgi lancIa sobre .los naCIm Ientos leglt lmos (Itl
L. 38 de V. S. Opp. VlIl, 5 (9); p unto de vis ta que me parece muy moderno. Nues tro tex to d ice pos itiva mente que se trat alJa del lI ij o de n n
eSclavo. Es te quer ia, sin d uda, ser sqcer dote serv idor de un t emvk"
y para ello neces itaba s er ingenuo. Acerca de los 182 clias , vase 181:
nota h .-:L. 12, de s ta tu. hom . (1, 5). Scpti m o m en3 ~ n.a s~i V~l-f~ct u~u
p a rtum. Ja lU r eceptum es t prop ter a tOl'l ta te m dOCtlSS lIlH Y!l' ) HI}Jpocr ati.=:; : et ideo cred.e nd um es t, e UIn Clui ex jus tiis ilu p tiis scptimo m ense uatus es t, just um fl.iium esse . Segun el conj un to uel texto, lJCr {cet u.s part-us. se opone ab01't us y signjfic.a un infante vOl'daucr o ,. q ue
v ive. Ver emos mas adelant e (nota y) qu ot r o s en t id o p odrin n ~ ~ HC l~
an e.stas palabras. Finalmente l cit ar la a ntigua r egla do d.erecho q ue
prohi lJia ,1 la v iuda cont raer s eg undas nupj as antes lle trasc ul'1'ido3 los
d iez meses dospl1es de la muerl e de s u marido, con e l fin d e ev itar la
s"" (f uinis tUlbatia. L. JI, 1 d e llis qui na t. (11[, 2) ; L. 2, C. ue see.
nup t. (V. 9) .- La nov . 39, C. 2, n03 ofr ece una apli cacion parlic ulal' d e
esta r egla, Jus ti niano r epetia de la manera ms enrg ica la vi uda qu e
p rese nta ba un hij o nacido once meses desplles d e la m uer te e s u mariuo .
.
(a ) Segun el rigor del a nti3'110 tler eeho, la ley n ueva ha i ntroelucido
dos modificaciones favorables la legitim idad: L , el h ij o nac ido ante.::;
el.e los 182 dias desp ues de contraido el matrimonio, es l ~g tim o ; es u.eClr~ que en es te caso e l reconoc imiento del marido s up le e l tie mpo q ue
falta , L. 1I , C, de na to lib. ' (V, 2i) ; 2., los hij os de Ulla cOll'~ llbina (na tur ales) s~m .l egi timados por suhs ig-uiente ma t ri mo nio . Aq ui ' tam bien .el
r eCOnOCIlTIlCn to del padre r ee mplaza la p r es un cion de l:l rcgla . L. 10, 1i,
C. de natolib. (V, 27).
(b ) L. 5, ue in j us vocando (II, 4), Y no como de or d inarjo se d i{!e
si n 1"':17.011: pate!' is es t Cj ue m j astm nu pte dcmons tra nt. Aq u se confcn f! on uo::; efectos m uy diferentes del matrimonio r elati vos ~ l cs tado de
ln.-) ll ij os : L , el mn tr imonio en una cierta poca J e nn ti gih-uau f's tabL('ci la ]H'es uneion de p ater nidad, si n q ue i mp or te e~ i s l icS f' n no
,juslw n ud im ; aSi, v . gr., el eiudada lLo roma no fJ ll r hAbia NI.Satl o COII
Urw }'m('.fj/' ina , no ('ra menos p:HI I'c yer llad er o de los hij ns H:, . i Li o ~ dcS u mall"i rno ll io, siendo tnn soLo neccs:l r ;o (111C' ~ l matl'inlll uill ('11 ('':)1' pCI'lrlitid o, THlI' qIl C en (~(l.., () de inees to el ma tl.:imnn io s(' l"in fll 11 111. O ~ i( ( jl"
no (,: xi i:i til' h' ,'y los hij os no SOl'UI de tallwmul"C' , 1:.?, .l. do 11tll-1t (1, I l I) .

::80 -

j u :" jn, qoe toda p.1l'te intcl'C'laJ :t t c'nia c,Lde recho tl e invocar, no sienlla
IIC ..:.:<l!'iO Pl'~e b~l alguna llol'quIJ no p a ella ser atacada p o r mOl'as COtljc~1 1 !';1-; . l'or:H mi s m a fOl'ma una prueba cO!l1ple ta, plena, no cetlicnu
nl ',~ qu e la de la impo~ jbilidad fLsica
, siempre qu e se d emues t ro dO
.
.
e
ln l ~l man era conc 1.rentu 1a ~l1 S ell e.l a ~on t lllL1a~la. y la~ga del marido (a).
:\''' e "o) C.:.; te ellil.!fa l' de exall1mar SI las leyes 115101glCas en qu e uescan_
: a c , ta prc~lln ci i)n han s ido bi 8n obser\'auas . per o es necesario recono~ :1' (1 hen efi cio tIc Ullil l'f':,;la qne alej3. 1a arbill'al'iedad de los ju icios
d i'. dualos, c ua n:la cll:5 ulta nd a 1<13 ohl'aa tericas y las dec is iones de
h ~ f, ; ( '!!l tad (~3 do rJ.1cl! r; ina , s e y e cllc3 son en c .s ta materia la s incerU(l UHlhl'e;; ~' la s contl'fI (lkciones u e los I1 s ilog03 (b), del mi smo modo
l:.:.!; b icn (lue: la lJl' u,len,:b d e la lati tu d conceol iLla , E s e\-idente que bajo
~ ll p ro le'ccian pll ~:de rnt.i:i ut:' un hijo ilegitimo us urpar los der echos de
la legi tiJfidC!.d, p : !'O lr~ in.iu.3t1cia OpllC.i:ita soda ms el e tem81' todavia.
De ot('a par'te, 'f Ui: es es t p eligt'o compar ado con ,el de reconocer como
l,:.{iLilJ1u::j los Il ijo .; :!(l ultcr10s li:1cid::>.:; d ;~t' ant Q el mat rimonio? Y sin

in-

Cd!!J.'lJ'go, no hay l'cmcdio (1118 oponer le

mi.,J !lO liuO S8 1H'o~\ Ul'a c"itar.

q u~

no S8a peor que el mal

2. Si el mn.lrimoni o es nl l1li smo tiempo un vn (~ ulo civil entonces so

un ~ :i ..; l ulla consccucnci:l imp~)l' t a nte , p ues 103 hij os nacen bajo el pode' <lel Jlnil r c.
I. rt ) .\ ,;i . un hij o 1l :le lo 1 103 18:2 lHas en un e .., tndo de confor macion
l;) 1I plJt'f...: :lo ' 1;hl I ~ C : I~l "Jly~i o ll p 1re.:-iera a n t01'iol' a l matl'h u on io, no sel'i:l por e., l,) m:m o.. h i jo J.:l l lJl1 l'iJo, y recipl'ocamenl c, el padl'o podria
rel ~1t a z:ll' :\1 hij u ll : H' i ~lo a n tes de d icho tt'l' m ino, a un cuando los mtlicos
Il l':'!:\ I' 1 ~ .!H ([11'." b lla ., u con rOl' 1ll 3 1~ io" n i mp0L' r','c tn. ru con :.:elJiJo durant d maLl'iliWnio: d el m L~ mo modo tamh ien el es tado de conforlTIn cion
dD HI t hij l) II \ ~ tl1ILI O ~ rr1.d do p o~~ o ante.~ de es piral' el plazo de los diez
1)1 ,liOS , H i ) pl'o]):u'ia lHtl t a co ntra s u legitim idad. Es los p'incipios s on
cn lltrar'io . :\ lo., O! lI tl lltnCn te scgtli tl os , Hof[lckcl'. t. J, !'l4-l; Stl'uben
rt ~e lttl, B,,'llUII \ (' ll, vol. V, ll llm. KG, Ni aun e l mi:smo adllltCl'io prohado
d l ' )l l ' ll ~'O la pl '~3U n l'i nil <k la pa ti;H'lid :ul.
, .
(1)) Cu ando..=w y,} .i IH II 'hl)':; a uto l'es tl B mrdi ci nrl a ll rmar en pl'IIlCIl) io ti ll e :llllc3 do un l.:L\'!' to LicI11;)O el Jlijo no pncu 0 llaC01' v ia hle , es to
c s, sotll un :l i tlBinn q lhJ tlC'~c (; ha tllo.s , p OI'f[ ll C' fl'ec uc ntemcnle :1.1~acle n ~os
lI H:;H I(:; :ln lol'e .3 ha:: C , I -;()~ uxc,-~ p c t)lta t:')3 en lo s que U!l hl.)o .naCldo
11l 1l ~~ it O Ur lLl pn :mto-; ~lcl t t'l'mi llo \h 1'J:,b viy il' s i se lo prodlgnll cllldauo s
C;ll':lP I'tlin:lt"io .." .\.j i. n ,!llzC' , D,~ l)adu vh'o vi vonti, cita, se~u,n ~~ltore~
1' (:,10111" ' " , do.., ca.3;) .., lIlU )' n o ta bles , En 11llO de ellos, una mUJ t'l dl v III
lIlI I i.iv;\ l os sd s mt~.3~.3 justos (h~ s n urd an, qu e Y i \i,~' s in c m~)a~f~

nO.h:I .Y llmla de q ~le le tUYO on s u so.no me l~ os (~e 1 ~2 _dJas. ~obl e 129

OPl ~ II O I,\.3 , muy d Lv 0'sas , dc los mulcos" vt'~s<:, a Gluck, vol. 28,~. au-

SJ :.!IIW~\tC.3 , ~)I!.sc CiteIL" e1l ap()~'o, de llU OPlll lO! l . la <10 uno de k enkC,
t ~) l't':~ flla :3 e~tl111ado:: ; qu e hn.n e SCl'l to SOl)l'6 mccllclOa leg~l. A. Oebiet
o 1'1'0 co\- O H dC'1l 1' l"'lI h- Ulld Sp:l t- C:euurten A h hnndlungen an::;
(10.1' (L'I'iI'hUi ,:]CIl, Medil!lrl.. v ol. lJI. p. 211 , 307. Desdo. ~Je~orm :1 1
1l1l0n'l.ol por esta h lece !' lvs t;]'m inos dire'unt o:3 de HU ell1b:u:l~ all's lo
()J, :!,";::', 2H i ), pel'o rr('~nn{'e la exi.'5 ~C' n cia de (',:l~o.~ ~;cep~~~~l~ul;L~ln_
I: I! ;L d esll'uy e toda cert!ulll\lhl'l:: (p. ,'2 11, 20~ y Slguwntt;s).

,\'

lI er

"

381 -

Tod,)s estos lwincipios se cons ignan en las fu cntes co n clariJ;d , y

los :1llt OI'CS tampoco les han olvidado por completo, b ien, ([tiC m:i.9 d e
una yel, ld3 han oscur ecido scpar.1.nctotc,., eClui vocaua!l1c nte de r eglas y
de ideas que se les l'dacio naba n, p eo '!ul'anrl o d chilitarlo3 p /)'r medio
de e xcepciones. _lO se han de ten ido aqu, y han edifi cado so hre die ho.3
p l'iu,!ipios el sistema sigu iente: Cuando un hijo, di ce n, nacia antes
los i R:? (lias despues de la concepcion, aun cuando nac~i el'a vivo, seg'ul1
las 1'0gl:lS fisiolgicas sa ncionadas por la l egislac ioa, es incapa7. pa ra
p rolon~ar s u existenc ia. y, por tanto ) no sa le lJUcde alrihuir ning ul1
demclID. La capacidad jurdi ca depend e, no solo del nacimien to, sino de
la ap ti tud para la villa ' J e la viabiUdad. ASi, p ue,3 . el hij o q uie n
s u n::lCimiento prem:lt tu'o hac e incapaz de viv ir no tiene derec ho y uohc
ser as imilado ri. un infante nacido muel'to, un auortns (a) . A ntes de
en tea]' e n el examen pl'ofuildQ de la doc t ri na, vo y a m encionar una (L.~
sus modiflcacio1i c.:3 o.3 peciale.:3; se ha pretendido ([ue los nacidos uen tl'o
d el s timo mes eran via bles,' mientras que no lo er:111 los que naci::.n
durante el or:tavo (b) . Per en la prctica este dese nvolvimie nto del
sis tema ha s ido generalmente a1)andonado (e). Pa 30 probar cIuC la doctrin a J e la vbhil itlad , como condidon de la capacidad, no tiene ningun fu ndamo nto jurd.ico .
Es con trario . 103 principios generales sohre la crpacidacl de clepccho que sta va ya unida al hecho de la ex.istencia de una criatura hu mana sin c0113ide1'3cion alg una s u duracion. iC ual soria el moti vo pal'a
fijar una restriccion es tablecer un lmite1
Se e n ~ uenlra en oposicion con los orgenes del d el'e~ lIo . Fundada en
ap:l l'ie ncia e!lla r egla de los l R2 clias, no se jnsti:l.ca por ella, sin em]mrgo, de ni nguna mn.ncl'a, p orqu o los romanos la emplcahan ' para (' ,'3 t able\~er la pl'esuncion ele la paternidad , y no p ara l'OhUS1r el goce del
derecho un a multi tud de sr es que tenan una exi3te ncia r eal y pO':iItiva. Los t ex. tos CIne s e refieren m,tS direc tame nte la cUf's t io n, son: Lf,S
L. 2, 3. C. de posthurnis (VI, 29), las cuale,:; decic.l e n cfue el infante ti cne la
capacidad jurdica, una vez verificado s u naci m ien t o, au n c uand o mu -

ue

siones son un el ogio completo 'de la legislacion , pr incipalmente del dcr echo rom~no: que mediante reglas p si tivas previene la incert ln mbre de los juicios ind ividuales (p. 271, 274, 3m, 3,04), y aprueba expr esamente la latitud co ncedida p or el derecho romano.
"1
(a) Asi es como se expresan Haller Vorlesu ngc n uber di e Gel'ichtl.
Ar:'.neiwissenscllafl, voL 1, Berne 1782. C. IX, 3-7; Oeltze, De p31'tl1
vi vf'l vi tali , 15-19.
(1)) Cu,jaciu s n Paulnm. IV, D, 5: Qui a nte septi mull. veZ ()ctal~()
met,SfJ prod cul1t. i mpel~rec ti Stll1t, nec vitalf?s , Nonoal1t cl1l~ e l nntl p.";1I10
(: f)rH~(' p ti()n i s d ie ZI'gitimi pa rt as tlunt. Clljar:ius l'('pl' ~ ,~f' nt::t 0:; 1:1 d Ol ~
t r'i ll :l ('0 11'10 :1l.lopt,1ua en la pr'clic.1, y 1:1 npli!J;'} e \;,,kn k nwnlc h rapac:id:l d (Ir- drr'C'I}IIO, Aulo Belio r CflC1'0 (!l1e hubo un pl'ocesv en Hum:l . dd
cu al. 11;11.1 :11": Ik";l lue,; .
(q llallr, ~ . !J.

l' il'''I' i ll lll edi.1talllentc (lIt/en), P~l'..it! ~nl1lf), ?ll lil3 milnn:;, d,l) la ll:u' lo'; ,
1-:1':1 ( . : k C:1-;O OpO l'tUIIO ~ara dccl~l:l' slla mu er te pr~eot l !;l do la no viahil id:l" d o drcuns!al1c las ex t er lOrc.3,. y co mo el leg lshdol' no icc
.

hl.
Un.
. ..
p.'II:l!J I'a at.: rca de la ( Is tlllc,lO n , es ar o que, no ~ 8 taha en su nimo haceda . Lo s argnmc nto3 qu e jfi,"ocan los partluarlOs Je b opuesta UOc_
Tina. toma dos IJ las fuentes, son extremadamente d elJiles, Y. aUClUs
53 ])1Uc\'en todos d entro de un circulo vicioso . Volycr sohre es te IHlUt~
::1.1:1 nl10 me ocupo 1l,J ex.aminar las opiniones diversas de los autores.

La

uoctl', in~

no es tampoco susceptible de

<ll)lkacion real y vei'IJ."1.!lera: . El infante, -se d ice, n o es viable cU:1ndo naea anlo_s de cuml)li_
(in.::; los 1R2 tIas, sea <lespn3s <le la concapcion. P ero, icmo reooncer
d J jn de la concepr.ion? Proci.3::tmellt e, pOl'rjl10 es im posihle tl eterminar_
l{j('.s pO I' lo fIliO 10,'3 rom(lJli)S han tomaao CO!1opv nto uep<1 rt iLb para s u
e '~ : , ~ ul() d d h cnfHyido y cierto del na ~imento . Para s.1lir el,]1 dl'cu lo en
( : ~)j']/lc s e hallan oncoerau03 los partidar ios dd si.stem:t qu e comb3 to no
tillCJl sino un mc(~ o (IllC necesariamente resulta de s u opinion; llamar
;\ los m(,dicos y (IllD dec laren, segun el estrHJ.o delinfante, que h1 viviuo
JUcno,; do los 182 liias en el seno de la ffi:ldr3, dc lo cua ~ LlrJducen que
H:) es ','iahle. Con es te modo ulil raciocinar, clllllmOl'O lIe lo.., Lllas e3 ele
l(Hlo p~lllto intil , sil'denuo tan solo para clisfr(tZ:1l' la arhitrari edad ,
p' l '.~S n1:\:3 natnral seria r eferirse dire' tamen e los lndkos, quienes
d3"jd if'ian 3'.;gnn las sciiales exterior es s i cll'ccicn naeitlo era no
viahb. El c.~ ta bleci mi8nto de un cierto nm ero de d bs es aLn inconci...
liahle con un j-uicIo clcl m tlico; y no pudo entrar en la mente del legisladol'. En efJc to; tIu mdico s'tratrevel'ia echar sobre s d decidir si '
0l infante que se le presenta para su e xmen ha estado 181 djas preci ,. ,amente en el sono d0 l a madl'c y no 182 183? Asi entendido, se yen
los pcligl'o."3 y la inceet:dllmlwe de los ju cios individales . los cuales se
::l)l'C uqui camino s in necesidad nir gllna; pcligros que, bajo otro COll(, ,~pto, el detcdlO romano s upo prevenir mediante la presllncion de la
paterniLla.d.
'{ !ID se me olJj ote que si en mi sistema es necesario pl'ohar la vida,
Se pOl.lria probar tambien la viabilidad, pues la diferencia entr e ambos e:lSOS es bien notor ia. La vida del infa nte es 1.1n hecho cuya percop~
cion C:1C 011 gol'an parte -bnjo los sentidos, y desde este momento puede,
como cunLlIuior otro hedlO, ser probado sn njllgu n peligro por med io de
t~sligo ,." m ie ntras que la al)l'ociacion de la viabilidad pertene~o la
ciencia, y es adems un punto sohre el cual los mdicos no est ~ coDl}Jlctamelltc ele acuerdo, debiendo ai1ad ir que en la exposicion de suS teoria:: : ~upollen s~e~mp1'8 quc el. in.Cante efec.ti:a.men:e muero.
med i SI lmcs verlHcauo el naClffiwnto so dlrlgwse a una facultad de d
.
.
. e t e, . Y desplles . e
CHU!.
una. re aClOn
exact a sohre el estado d e un mlaD
.
d d
el y SU mmuchos meses la facultad declaraba la no viahilida
e aq.11
" llerTa
eap:leida de derec ho, y sin embargo. salvado f uerza de cu ,dad~ ch~
;:1 l1 ilJ ctlu4 1 avanzaua, sllc3deria que n ingull partidario tia esta o
llU<l

,
"

..

.
'

lla fJ1H' l'I'ia d('i'ln r 'H' sin (leyecl!os, com() 11 1!!1 }l:l~ p~ l.1 vivip,;i HWI 1"'1'$11ll:1 ftth.\ vi viendo, probara s ta SLl capaci rl1d (a) .
Veamos aho ra otros res ul tados qu e se puoden p l'c :;ontaL' ;i eiel'to;:.;
p:lrtidarios de la viab il idad. S uponga m os que un infa nte viene allllundo en t 'rm i nos c{I.1 e d sOfl ale.:3 dJ vida in1ontestab '(:}.3: y tnU CI'O, si n
emba rgo. in 1Uedi~tame nt e des pues ; se abre S tl cuerpo y SJ r e conO '!3 en
l un vic io or g inico qu e neia imposi ble s u existen':ia: su no \/iahilid:lrl
e.o; mucho mis cierta (1110 la de los n'leidos e n r poea anter ior, y no obsbn te, de ordi n1. l'io no se tli .s;~ute s u c1p1ci..lad ju \'tlic1. Aplicar e.3to.3
casos las con-gecnencias lgicas del p l'incipio y daeb ral' la ineapaei.lad
jUl'dica (le l ni li o, seria acrecentar 103 p el igros d e l a arbit l'arieLlad e
i ncel'titlum hl'e de l der echo .
Es tambiel l una i n 00 n 3ec u cn ~ia n o ill -;!1Q3 evidente que la primer:'!,
la que se pelier e las l'elnciones entl' e l d e r echo c ivil y el cl' im illf\1.
Considerado el asu nto sel13illamente, aquell03 que en d ;,.) r eclto ch,-U estiman al n1 0 no vhhle como muerto, d e'len, en d er echo cl'imin=ll, reconocer que este niflo no p uede S8 1' obji.3 lo d e ningu n d elito, p orq ue en
cierto sent ido no hay delito p osPJle contra nin g' ul1 cad lVOl'. Exigil' en
derecho eivilla viabili dad . y castigar. en d erecho penal la m uer te de
un nilio no viable, aun cuand o la p8nl no 521 la ordinaria, la de muert e, es si n duda alguna una conlradie\::ion. En derecho cl'iminn ! hay dos
motivos que h!l.fi d acIo la cuestion una ui l'e~cio ll pUl'tiental'. D.:!sde
luego l::ts declaraciol1 . :"!s d e la e ll'olina sobpe la confol'm'l.cion. l'ag111al'
(01't. 131) so hln . n lendido fl'e,u enle .1BlItB en el sent ido de h viabilidad; y ademl.s. t~ n ienlo cr3yenlo ten)!' raz') nos p1.l'<t d i3tillgnir d e
un~l mu erte OJ'd in:tria el infan ti:!li o p l~o p iamente di cho , es to es, la
muerte del infante por la 1ll1dl'a en cierta3 Cil'C Un 3tanch 3 y }J::u 'a casti garle lUenos severamente. Se h'l util izado la falta de viabilidad para
sustraer la madl'e ue la apli ca ;iOt1 d e b. p~n1., .Y s,) 3v ita to:.la e.'(~Jli
encion sob l'e el ca30 en que la rnudr te el3 un ilio recien n lc i ~l0 .33 co!uetiera por otros qne la maupe, v. g'l'., b p1.rtepa. Si IU ll r:hos cr imi naUs tas
modaroos mirau la vi abi lid.ad co :n o incl .:!p e nclic!lte de 1111 mimBro d e t31'minado de d ias , es una c i rctlnsta ncia qu e nad.a ti ene de extraord ina ria , porque he rnos v isto ya que en dat'eollO oh.- 111a fi ja c ion de es te n mero no es si no aparente, y que. en realiLlad, h euasUon so dec ide
s e ~tln el. parecer de los m ~dicos . Veamos a ho ra CluO se tli ,,"iden la3
opiniones de los crimi na listas .
.
Los qu e admiten el si.3tema e n tou1 su e xt ensio n y rigor consideran
1::" viabili rl ad como pll'te esencial del corplt~ d eUcti, y en el p ~lllto en
d on de falta no ad mit en ningu na p en'1lidad . As lo ensefl a F euJ barch l si
hi..::n con r elncion al infanticidio propiame nte dicho, y solo seg un el

.,,, 1 .,.J--

t0 xtO do In Garcllina (a): ' no Y~c nclo como trata, ~ t ros C.J.8~.3 an:'llogo s .
Mi tk!1l.1icr h~ (':dl'emado el sIs tema has ta ~us ult,uuos limItes (h). Para
(! s to 110 so n vlahles touos a (IU eBas cuya eXlstenem no pueue prolo _

.!.;(l I'.':W por ~on3ecl1encia de .un naci miento anticipado? de un vicio ~c

ol'ga ni z.'!.I!io n, hi en rrn c en cIe rtos casos r efe ridos p or ~litter maic r mis_
mo. hu hiera vivido cuatro d ias y algu na~ v eces diez. Tale.s n ifl OS , dice
no pueen llam1rse r;rttu,ras vivas; solo tienen la ap{triencia !le l~
J;(l(~ Y nI') lHt/yle cometl3r.,;e u,n cri,nen so~we sus pe}~sonas . Esta d oc tri-

na. qU9 no se aplica nicamente al infantiddio, es rigurosa en sus deduccibMS; pero dudo que 1Iitte<maier haya medido toda la extension
d e s u ~ conse~ue ncias pr-icticas . Con el fi n d e descartar la especie de
in ters (lue se une la madre infan ticida, y oscurecer la cuestion, supon o:.ro (fue lln:l parte ea gnnneb por los p lrientes colaterales, haya
mu erto un nio nad do dentro elel tiempo y c uya existe n~ia no fllese
dudosrr : segun tal doctrina, la m :1.lrona debe se r ahsuclta p or los t r i hunales. ya lo s umo, sometida a ciertas p enas dis ci plinarias s i los mdi (~03

<.lrclal':ls cn que,

consecuencia de un vicio de organizacion , l a

vida d elni flO no pocUa prolongarse.

0t'o., '3 ~ li: nit:111 a re~ hnar la aplicacion de las penas ordinarias;"
p en':) e n el C1.30 de i nff'u icitl io propiamente dicho, ~st:l n bien lejos d e
(l uitnr.1 1 (nf mte no viable toua prote~cion de l as leyes, Citar, entre
a !glll1o'3, :i Carpzoy, qL1b.:~ n admite como benignid.ad la rllayor que p ned 3
t'JnC'1SC, que la p en a ele tal i nfan ticidio no debcria en ning un caso Ilegal'
i l' !.~ La h dI) rnllp.!'te (e). \.lgu nos, final m.m te, no han tenido p:lra nada en
~,; nL1 1.1 \' i:1bilidau, y a::!ol1s ej:':ln que la muerte de ul1 .ni o no viable
c ~ t : :->o111..!thh. la aplicacion de las panas ordinal'ias (el) . Veamos ahora
la rda ~:on o x.i~tt:'n te cil tl'J estas divel'.:H.3 opin iones ele 103 criminalista3
y 1.1 .., l lo~ t rinas :.13 los juri s~on s ultos que en d erech o civil rehusan la
e:-tp:willrul d J i.bl'ec ho al in fa nte n C) v ia ble. Los q ue adoptan la opi nion
i) jlil t el'm~ri01' 30n consecuentes; p ero todos, aquellos que admiten una

(n)
V))

FClIC1'1mdl. Si 237.

j1itt.el'm~ier, nenes Arch iv. des Cri mi na lrechts, vol. VII, p. 316

Y :123. y ]wi nei palmen te, p. 318, 320.

(c) Crll' J)i',OV. Pl'act. ror. ~ rhn .. qme.3t. n, n m. 37- 43, En tre los aut 01'(\S modernos cit:n' . P uttma nn. j , crim. 330.
(el) . I': s tos SOI1 : ) lartin, Cl'imi nalrecht. 107-122: Hencke; Lehrbl~h:
~ 100: Jal'ckc. 1-I.:1nd buch. vol. 111, p, 277: Spn l1gernbel'g. neuesal'ch. e,
Crilui nall'eellts, vol. III. p. 2R. En esta ln vesti,!:t'acion parece no se h~Jl
(.li .:; t in;:!ld l~) hien:. 1... el h~~ho e n ~ mi s~no: y 2 . ~. la vo ltln t~d. cOI1ra;;~~
~l 1:1. lev o SI se a SlIl1 ! ta el 1111l 0 no vmhle a I1 n eaclaver , la Oplrl IO Il e rio
t,~rlll a i(,l~ e",ti fundaua, y la volun tad es di feren te: si. por el con t:~illl:
sa le c(, I~.s il.lcr:1 como nnacria t lll'a viva, enlnn" CS es Ill enestel: np !el1 eS
la \'olu nlad . Si el agente cono 'ia la no v i a hilid ~d, s u dct~rmm~c ~le UTl
m ;~1l()8 (cnc;;lll'ahti.~ rlu o si hllhiepe flUf.'I' ido atC' nde r . la e:\ I s tf'n CI~otll'i;1
n iiI!H:ap:l:t. d e vi vi \". Bnjo CSt0 C'onep to . la opinion de. Carpzov
f.k le Il1Le';;:c co nt'[l la nota 1.10 lIn~l. t l'an saccion al'bitl'al'Ia.

.,

,.
,,"',;) -

pClI:tlillall. ya ordina ria ya extl':lm'dimu 'ia, 110 Lo son; e.o.; tacs la II UQva inco nsecuen cia (ine deseaba hacer cons tar.
Si segun los moti vos que aca ho do exponer la doctrina de l a v ia hiliel ad como condicion de la ca pacidad debe f 8cha ztlPse por completo,
podria Cl'eerse que era una jnve ncion de losj llriscons ultos m odernos y
qu e no tuvim'on los romanos idea algu na de ella; p er o lejos de s uceder
asi la conocieron p erfectamente. EL hecho do que autores ajenos la
dencia del derecho no dis t inguieran sio mpr~ s ufi cient emente las di\-Tersas cues tiones que abraza el as unto, y, sobre todo, las de despues de
cuan tos dias desde la concepcion el r eden nacido es viable, y la d e cul
es el trmi no mis la rgo de la p refl ez, por mis (Iue tra iga co ns igo oonft1.3ion, no debe causarnos sorpresa. Ht! aqui a hora los p asajes Jo 103
escritores antiguos que se 1 efie ren al aspecto jurd.ico d e es tas i.:ues
ti ones.
Plinius, His t. nlt. lib. VH, c. 4, (Al 5): Ante sep timl1ffi m J!1.,3!n
ha ud uncIuam vitalis esto Sep timo non nis i p r idie p cn tel'iore pl~lli l unii
aut inte'l'lu nio concepti nascuntur. Tralatilium in .tEgypto as t etoctavo
gigni. Ja m quidem et n Italia tales part us esse vitales, contra p risco rum opiniones, ...Masul'il1s aucto1' esto L. Papirillffi pl'retol'e m seGundo
lIerede leg3 age nte, bonoru m poss~s:do n cm con tra e UIll d ecl isse, qUlltll
mater partu m S8 XIII mensibus dic.3I.'at t uli.sse, quoni am nllllllffi ~e r Lllm
tempus p arbndi statllm vdCl'etur.
Aqu la palabra vitaUs se emplea dos yeces: p e r o no cr eo (IU ~ s igni(l. ::ala capa.~i(Lad ele un sr vivo para prolong-ar s u e xis tencia. Como
se toma indiferentemente p or nasci y gigni, ti 2ne mejor el sentitlo general d e nacido vivo, sin la distin cio n sll ti,l de victble . El se ntJ o del
plslj e es el s iguhmti3: un nUlo no p uede n1C.)1' vivo an tes d e l se timo m .)3
uespues de la con':!epcion; si viene la lu z durante l, es necesUl'io ([U 0
la concepcion se refiera c i el~ tas pocas determinadas por la luna . En
Eg ipto se cl'ey s iempre que podia nacer vivo ti los ocho meses, 'op in io n
que solo se ha adrn itido en Italia e n nues t :'os dias . La ded s ion del
pretor Papil'io se r efi ere otra cuestion, la de ."abar cul es la uurac ion mis larga qne puede a lca nzar la p rei1ez, co n el objeto de d eter m inar s i un infa nte ha nacido no d~nt ro Jel mah'imonio. Segun di cha ex
plicacioll, vemos, pues, que el pasaje citado es e xtrai10 nuesL'o
asunto.
Gellius, li b. 11 1, c. 16: De partu hum ano .. , Hoo qlloque venisse US Il
Romm comperi: feminam bonis alqu e hon es tis morih us, non amhi guil.
pudicitia, in un deeimo mcnse, pos t mal'iti mor tero, p eperisse: et urn que esso negotium pl'opter rationem temporis, ({uas i marHo m orl llo
postea con cepis~et , quoniam decenvi l'i in dccem mensi bus gign i IJOmi lI :ml , non in nw.leC"i mo sCl'ipsissent: sed D. Adl'ia num cau.-;a cognila, ll tJcl'uvi ssc in und ~:!iruo qUOC{lIC menso par t ll ffi ecli posse; idq ue ip:::iUJu cju...:
re; uC:f! !"'clum nos lcgimu s ... Mernc ni (';40 Romrn a !~'! tl l'a t(': hO l ~ :llqll(,
.':!olleci te fu :t"!si lum, llegotiu n on re tUJ1 r..: p31'\'a~ p J:..l~dan l (', (fH oc!rl/.'O
TOM O l.

,l r ,1,',' inl:lIt ':' I~X ot(]'\) (.lItS edil /(,s et st aUm m. I'JI'tl~US j us !.ri um. li&.'>_
rllrN:1 SIl}I}Jlrris!u>t: rl/lf.m a(/o r tio q uibusdmn, 'nm/' [lm'tu,v Vitler etur '
; I(',I.\';S ()I'I(I "1. inlp.inpqstinl:tas. (Despues s igue e l pa ~ajc de PI inlo sobre
(.) pl'dlll'

J.. Pnp rin, ci tado textua lmente).

El pl')c:e:.:n I'elnli\'o al once no mes, no interes a nuest ro Pl'Op6sito

r)(! r0 el to~antc al ocbyo es muy notable, y entra tle lleno en la cues _

tinn

qtl C

dclmtinmos , :'l uorto un nio casi inmediatamente des pucs dp.

:;u naci mi ento: pi'etcnde una de la.:> partes interesadas que es ta1Ja den_
t .. o d'loctavo me .. : , que no era viahle y ([ue debia reput.\r3clc como
I1 flf:ido O1oel'to,. ,: tI ~.;;g raciadamente Aula Gelio no refiera la sentencia.
\ 0 oh'j,!emos (llW l proceso no tuvo por objeto la capacidad del inC::w.tc, ,') no el,jn.1liero r u}n de la madre, pudiendo ai1acli r con hasta ntos pl'ni1ahilidntl'..!s de acierto, que no se tr<ltaha r es pect o a la madro de
l:! 'Sllncion tb una pena, porque entonces los ?nonstra se tenian pre:~w!' tns ,\- de segtll.'o los niflOs que naci.a n muertos tambien (a), sino de
un p:'ivilegio un ido al jas liberoru'}'n..
.
JI) I' ltimo, el texto ms interesante es en el que PauIo enumera bg ~
('jHld ~(~ione~ (IlIO ualle reunir la mujer para h erear en virtlHl del senaI ~ ' -cr)l l.qulto Tel' lulia no, que era uno da los principale} pri vilegios unido.; al jlts lif,e'Q1'nm : Dice as en el lib, IV, tit. 9, a(1 Se. Tertulliannm,
l'allll1 :O;, li t', IV, t.t 9, ad Se. T ertu Uianum 1: ~fatres t am ingenure,
q ~ l :lm l ilK~I'tin m, nt jus li becorurn conse'~ utre videantuf, t er et qua ter
:'eperisse sllrfioe L dllmmouo vivos. el pleni temporis prrriant.
!). Septimo lUonsa n;ttns matri pi~odes t: ratio enim Pythagor~i
nllm c l' i h o!,~ vidctur aumittcre, ut aut septi1nopleno, autdecimo m.ense
pal'tns m::tlul'iol' (b) videat ul'.
El to,to se rellel'e esencialmente la viabilidad pOrC[lle habla de infant r.'; vinos el reni tem poris, reconocien lto de esto modo que pueuen
lIae('r vivos s in sor vial;lcs . No se podl'ia defender qUI3 pleni te1.poris
:se toma aq u en el scnti o d csupe'.~tites , asto es, v ivos en el momento
eH qne se abra la sLlce.;:ion , porque atlemis Paulo elice precisamente lo
cl\ h'a ri (e) ; lIi qu e Se trate de hijos legt imos y que JJlenwn tempu,s
SI" 't!fiere a In presuneio n de In coneepcion uu r:mte el matrimonio, por{(H C no $0. at!'lIdia a la legitimilla desde el momento en que se tl'n.taba
d cljll~s lil)el'o1'/I,m., y pl'i nnipalmente del derecho de s uces ion rec pro~o
exis ten te entre la madre y los hijos (el) . Por esto Pau lo entiende, Slll
d ud a, ("ue el inters de la. madre en el jus libe1~orlim oxigia que cada
uno de los hijos naciera vivo, y adems, segun la duracion de la pre

Ycase :mtl!S (H. nota s,

' n es
Si) .l~e on la el!. 1I'inc~ p3 , (Pa r s J:)2:: m.at w ' us,. E, ta 1'? J:;ec!oiOl_
ll<:'i .s(, lI,~~ llla y 1\:l tl11'<1.1 l[tl 0 1a ele 'Iwtnrior, l)E: l'O no t !011 J ulll,g'Uil
pOI'ta nela p:l1'o1 la ctlo3tio n (fw:' se debate.
(a.)

V))

n,~n .

(,)

Pal1 lo IV.

(rl)

!'aulo I V, lO, 1.

.8~
K I -

,"e7.. vinb lo (ploui tpmpori s). Admite, pues, de un mouo evidente lJue
ICla durncion in'3tificient a hubiera de s or comproh~da por una de ~ lara
l~jO:l facultativa p Ol' la con fc3ion d e la madre qu e, como ohraha en
contr1 de s uS intC1'8SeS, era 3{lmitida , declar ar .
.\h or1\ bien; teui1 os el tie mpo exi gido por PaUl0,.11lentmt tempus1
~;!l

el pirrar" 5 nos lo ,Ji"., cl'ramante: el inCante debe naoer dentro del

s Jtimo 1U33, es decir, rru ~ el em!Jal'azo ha de durar por lo menos seis
meses cmnplidos; exposi::ion esta d a la practica d el der echo p9rfec tmente de acuerdo con el mnimum fijlda p:lra la prosuncion ele la patd~'n dad s eg un el testimonio de Pauio y Ulp iano mis m1 (nota e) , sap3r, 182 dia.s . H1.s ta aho1'3. todo punto r esulta claro y es consecuonte,
p.arol1 gran dificultad pro:!ede de que el prrafo 5 de Paulo qu"iso apoyar h reg la en la auto r idad de Pltgoras : s te, dice, n 03 ensena QU 8
un nUlo 111 nacido Hempo, aut septimo pleu,IJ, aut decm'nnense. Tnles
p'llabras no concuerdan con las que preceden ni con la regla citada
l\'lee un Jn oma nto. seglln la cual un:!. ver. comenzRllo el stimo mes es
. s ud,de nte. E.Ha es la razo n de por qu Noodt propone una co1'1'ecoioo,
t'o!lllrmada de3pnes por un mallusor ito: u-t aut septi1no, a ltt pleno clecimo mense (a ). .\ si se estableci una armonia aparente entre dicho tex.to
y lo regla do Ulpi.no sobre la ampliacion de los 182 dias 300; Y digo
-apuente, por(Iue pl eno decimo mense no s ignil1ca durante todo el curso
del dcimo mes . s ino dentro de l, sea al principio, medio ti n, lo que
tn tal'ia conf)rme con la. r egla de Ulpiano, p ero precisamente al fin del
dcimo mes Jcoinpleto decimo mense), de modo (Iue en la mitad da dicho mes pll'eCe que el infante no era viable.
Es preoiso buscar la solucion de la dificultarl en otra pal'te. Las pa"
labras aut septimo pleno, autdecimo mense, no S9 r cfi eren al derecho
en vigor, sino exclus i vamente la opinion de Pitftgoras, y por fort una
enconlra.JUo '3 es ta. o.pinion claramente desenvuelta en otr o au tor (b) .
Segun Pitgol'as, un nio no puede nacer viable sino en dos Ll ias determinados, y nunca durante el t iempo ntermedio, saber : doscientos
diez dias (aut septimo pleno), doscientos setenta y cu.tro dias (. ut
.decimo mense) des pues de la concepcion.
A una de dichas pocas se r efiere el 1ninor parttts septemmestds;
la otra el majO]' decemmestris. En apoyo de la opin Lon precedente
t enemos un clculo muy atrevido y complicado; pero de ta l manera
ex.acto, que no cabe olvido ni oscuridad sobee el sentido de Pit1gol'a3'.

(a) NO CH.Lt a(1Panuectas. ti :J . 1. tit. VI. L11'~ d accion del rnaJlu ~t:l'i t ) se
induye Cilla eJ., n. 1,') d ~ Bono. :\.pnu. p. 187.
(11). C: 1l ;ol'ino, (le die 111 t;i. , ~ap. Ir. L/i'.:h m1IlU JU ) 11 l ill ,li(!au.) tH ta
expL I,;aclon de Pau 10 poe Cen>-Jl'ino. S~! lUlt i ng la ci ta . 1)o1'n .:i n iU\t! \.'l"
USo

d e cll;l.

:-;i.' Yt' pOI ' 1;1 itit'ntida, .1 0 I(J~ l'cslIltaflo.; ( tU f' 1'an 'o 1'1 " ClIl(!J1dir.lo 'h;!
miSIlI') mlld .. la d o(!t l'iu~ . sobl'e tolo, yOl~ la l'cpet ic.io n de la pallJ I'<l
au/, f'ltl 0 ex p l'..!,sa muy lJlen la alternativa entre d03 dla s d Cl cl' mill 'LdlJi

y no

10-;

do ..; trmi no3 de una poca, comprendido e l intervalo entre

:trll h 03.

Si cOIopal':un03 1a r a!{la de Pitigoras con la del der~cho romano recono " jrla pOI' Paulo, encon trare mos una d!fer encia completa, Pitgoras
no 1 'lmite la viabilidad. sino 1.03 210 das de la con ~ep ~ion; mientras
fl ll 0 el del'ccho romano Y Paulo m ismo en nues tro texto la admit en un
m. ~.:; ante:; y 11i) ya solo en un da ueterminado. Por esto Paulo, invocando la nutor-idad e P iLigora.3, hl lllo3trauo una crudicion suprflua
ininteligihle, ptl C.3 am!,as l'egla3 son irl'econciliablos, y, segun Paulo
mi s mo, w) ha yen ellas nada de COll1u n si se ex~ept.ia n las fcases septiil'~JS~,

bien que lomadas en una difJrente acapcion .

. Hc:m lta, pue.:; , de (}L13 s tl~a inve.3tigacion lo siguiente: Paulo dicf3 (lue
un in fant0 vivo, pero no viable, es decir, na cido antes de comenzar el
s ,.:.ti rn0 J"nc.;, no debe impu t lrsele la madl'c pn.ra que sta obtr nga el
beneficio dd sCiHHl() - ~on s ulto T er tulia no. Poul'ia creerse era la s uya una
opinion ais lnda fm'mulada por es te jurisconsulto, pe,'o no lo es timo
; I.-) i, P01'C
III O .-\u lo Gr. lio hace meneion ele un proceso r elativo un nio
nacido en el acta \-0 mes ; creo mejor que la r egla, jnciert a en un principio . . hu'o de fijar despues en el sentido de que el niii.o nacido antes
del setirno m c~ de e mbarazo era el tinico que no debia considerarse
pal':) .1rplcl cfect/), adens de que tanto en Paulo como en Aulo Gelio la
I'Cgla no .-;e invoca si no corno funda1:l1ento del jus liberQ1' mi y en lo que
toe~ba los pl'ivitcgio.3, lo cual ya en Aula Gelio, no en Pauto, es comlJlclamcntc rorlo. Por el contrario, carecemos de todo motivo racional
para p ea srt!' que Paulo, como cur..lquler otro juriscons ulto romano, haya ex.ijido nunca la viabilidad como condicion de la capacidad de un
niilo nacido viyo (() .
Aliara hien , cm cuan to al der echo justi ni a neo, thar algun dato en faVOl' dr la !lodl'inn ordinaria de la viabilillaJ? Nada a.bsolu tame nte; si
('xi -) tc es HU at'gutnento contraproducente para los partidarios de di cha
uOell' in[.l . En tiempo de.l emperador no exisUa ya el ,jltS liberoru112; a ntes tId liI no vemos (LUU la v ahilidad ha ya s ido j amas e xijida como condi;'ion le la ca pacidad .u cl infante , Si casualmente algunos jurisconsul-

nio

"0

tO.3 antiguos hau ia n sos tenido esa doctrina, es indudable que los compiladores la hubieron {le rechazar, porque lejos de inseJ tarla en s us
_. -

----_._-----_.__._-

(ft) Cuando Palllo dice e n otro lugar: Septim orn en se nasci perfec t ~Fe
P;lI't~lIn (unta e) : es tas palabras perfectwn partwn tienen un tdodel

~eJltltlo : el (le v w n et -vitalem. vivo y viable. Pero s egl~n el rel~ ~ia

~~x.ln, su vc qu e se lt'1talJ.1 ue la pres ullc ion de la paternIdad y
ilil alad (l UCuaba CiCl'ltullcnle fuera de la cues tion o

389-

"f)leccioncs, es tableci("ron la regla contraria en los trminos ms expli"i tos (a).

Es dificil exponer las opi niones y los ar gumentos de los auto1'(:';
l'd ati vos es ta cuestioll, parque en s u gr an mayor a no r esultan :!h1'0 3 vindoles confundn' repetidamente la viabi lidad como cond icion ' h~
1'1. dapa cid ad de derecho y la pres nn cion de la patern idad, no d istil~
O' uiendo la doble influencia que puede tener el parecer de los facultat to
vos cuanclo se pregunta s i un infante. muerto inmed ial l me nte ~l espu ,~ .:.;
de su nacimiento ha tenido capacidad jurdica, y s i un hij o es no
legtimo en tanto qu e ha nacido dentro fuera del matrimonio (1))
._\ in i j uicio, en ning un o de 103 dos casos tienen nada que decidir lo
mdicos, porque de un lado el infante mn ~ [to inme(liatamente despup o:de su nacim iento tiene siempre la capacidad de der echo, y de otro !'l
derecho pos itivo ha establecido reglas invariables , precisamente p rll\ l
p revenir sin duda el peligro de los juicios i ndI viduales (e) . Pero euolqu iel'a que sea la opinion que se adopte, es necesar io r econocer quP no
. se pueden profundizar es tas cues tiones mnos de distinguir las clar amente.
Ningun otro ha llevado tan all la confus ion d. ideas como Glck :
per o, como de costumbre, es es timable por s us numer osas citas de aut or es lo mismo mdi cos que juriscons ultos (d) .
Entre los partidar ios ms dec ididos de la doctri na de la viahilided,
se pueden.,jncluir:
L U Alph. Carranza, de partu naturali et legi timo, cap. 9, Sienta en
princi pio, sin discutirla, la viabilidad como condicion de la capacidad,
tratan do des pues de r esolver en qu mes del e.mbar azo comienza s ta ,
Una vez s upues tas gratnitamente numerusas controvel'sias entre los
antiguos jurisconsultos , y variaciones hechas en la jur isprudenc:a.

(a) L. 2, 3, C. de pos thumis (VI, 29). .

(b) En un 1)1:occso sobre la egitimid~d , la viabilidad e.5 poca.')

YCC ;9

ohJcto de cuestlOn, porque algunas el m Oo es parte en el proeeso !Ia

Yivulo bastante tiempo para que s u via bilidad no p uotla r acioJ1<1hnente negarse; sin embargo, en ciertos casos excepciona les amhas cues liones surj an un tiempo. Supongamos qu e un homh r e muer o a l ~l1ll 0 .:-i
meses. ~ es 1? ucs de s u mat r imonio y qu e al poco tie mpo su vi uda da ~u z.
y el hlJ ~ VIve s~la1Uente un d ia; si la vjuda pretend iese qu e la S llCt'S IO H
(tel mar ido ha Si d o a d(Itli r~da i]Jso jure por el h ijo y so presenta pal'a
s ucede rl e, ocurren l:ls dos cuest iones s iguientes : 1." El hijo era "iable
y por tanto C; p :z para s uced pr al padre? 2, ' Segun la p Ol::t de.l nadrn wnto, es legituTIo y capaz de suceder al mal'ido? Aun en este ~.l c m}llo
~m h~s cuestio nes qll ed~n perfectamC'nte dis ti nb s \" deben SOl' l'C SU elt:l8 segun pl'incipios d1er'C' ntcs en un todo.
.
(e) Vr:1 se antes nnta. h.- H;'ly au cn s Plltre lo.,; autol'es mt)tlelnos
lI.n1 gl'MI 4livI!l'8hlad d o op iniones , y de ordinaro confllllll i'n L'stn e\l \..I.:-ill OIl

(d)

con In IIp l't viahi!idfld

'
;liit-k, \" 01, [! , ~ 11:< lltj: " 01. XX\"i\1. l ::-:i. ('.

- :300 XJhIILC difl cultauos que l m i s l1l ~ h~ {'rearl~. m el'('cj enllo pOI' es to una
gr a \"t..l eCllSt1l':l, para llega:. por t~ltt11l0 (numeros ~7 S 38), ti la conr~ lu_

s ioll s iuguJar de que un hIJO nacIdo durante el qmn to y sexlo mes del
emharaz;) es viable .v capaz en d.erecho, pero no as el que lo fuere en
los IIle.::i"': .-) tercero y ellarto .
i ." (: , E. OJltzc, De partu vivo vitali et non vi tali , Jena, 17GO. Sostiene abierta mente el principio de que el infante no viable, es decir,
na cido a n tes del stimo mes , n o tiene cap acidad de der echo. Encun-

tr'anse en s u obra idas claras Y. buena e nseanza literaria; p Cl'O las r:l.zoncs (fUC expone en apoyo de su sistema son por extremo dbile:s: 00 mo PUCl<; \'erS8 por el l'esLlmen s ig uiente:
a. 1;n nifto no Yiahlr: no puede ser de ni ng-una ut"ilidad 103 dentlS
hom IJJ'c;) l .'" dc!Jc co nsjlel'l's ele como nacido muerto ( 15).
. L, 12, uo s tattl hom (I, 5) dice: septimo m en3 C na scipel'fect{ ~ i n
partnrn, }lOI' vita lem; interpl'e tacion aceptable de es tas palabras s i no
es tuviera ro chazaua por el1'e3to del texto (vease nota y), Para huir de
la ohj ecion, aplica a la capacidad del hijo es ta s palabras, j tf.. st ('n
filium ess c, cIue expresan evidentemente su legitimidad , s u nacimi:;< nLo
ex .ills ti., Jl l'pt iis ( 16).
c. La L. 2, C. de pos tlmmis (VI, 29) dclermina que el alJol't s no t CIlga Il i ll.~..pllt der echo, y des de este momento el hijo ria via ble carace de
toJ o derecho. pOI'ljue e s as imila,lo al abo,tus ( 19).
,l. La L. :J, C. tie posthamis (VI. 29) es tableci como condicion, si
yi\lIs pCJ'(cC(' f! na tL1 .~ e.st, e.s d eCl', s i nace viable ( 21). Pero perl eci.1!
n.1tu .":l s~~ opone, no al infaute nacido antes de trmino, sino al que no
L":S tt~ pCl' f"ectall1cnte separ ado de la madre. Cuando es te s entido Ha r : sallal'a U0 los t(:;rminos mi::ill1os, estarla puesto fuera de duda por l.1.
l'epetieioH s igll ientc: si ViVLIS ad or.IJem totus pl'ocess it.
3." llanol' (n ),1se nob h) aumit0 como necesaria la Yiabilidad, pero
S C;.flHl los Hllm <Jl'O SO:-; te.~ limo nios de los juriscons ultos, y, lo que p J10ec, cOll tra ::; u voluntad , pues (p, 321. nota q) cons igna en un.a lista lu::;
pal'tiJ:u'los dc la oyin ioll cOll tl'a l'ia.
4," ll ura ek <T, t. 1, 8 237, ni 0ga la eapaddrul al infante no viable y
le as iJ lli ln al q ue Ita Il ~ci do muel'to.
1)e otl'U par to, notarnos que los vel'llaeros principios tuvim'Oll
SiOlllp1'0 de 1t~ llSo res ; e ntre eUos podernos contar Carr:uiza, antes ci ta do COlllO s u :\(l\'cJ.'.sal'io, s i nos at\3 llCm 0 3 al" r es ultado puramente pl'iclico, l)Ol'l ltle si bi en r ehusa co nce der capacidad los i llt~1l1 tCS no viabl.0 s ,
en l'calid ad b a(l!llit(~ pa ra todos los casos dudos os: mes dec lara 1'1::bIes los naci(los dUl'an le el quinto y sex.to m es , Hay tambien l~lllchOS
"'\'
. t
i
' . . 1.1e que . tO(1o e1 que nacO ,. , tlene .la
", crJ ! ' 0~ (I UC ;-41:':11
aH o
. pl'lnt:1l.)10
ca pacidad de d(~1"~cho independi ente mente de la vi abll.kla:l. En~:'o ~I~~
aut ol ' { ~~ antig-llOs se encuentr an: Carpzov, ..Turi.s prudentlR to r eJlSl::;"
COf) ';l. ti , (1 <, 1', -l R.

,',,'0

En tre lo:':!

lll u dcl'HOS:

J. A. Seiffet' t E!'ol'tcl'ungon

;llll,:J U01

. Loh l'0H

BlJ l -

des Ro rn ischen PI'va tl'ec ht s Abt he il, 1, vV r~hUl'g, 18:O, p. 5, 52. S{ ~i r

fJe t l'at!onoce la u ift~re ncia e xis ten te e ntl'8 la p res un'~ i o n de la p atl'r::dall y las cond icione3 de la c3.p:lCidad, nega ndo for malme nte que h
"labUidau sea una de d ich!ls condiciones pero no de.~111rolla ha s tan t\~
su doc tr ina ni la p reseri ta bajo s us d ifd r entcs fases, ti nicD medio d t::

evitar el que rel.parecieran los an tig uos errores.

Vangel'ov, Pa ndec t.en, p. 55, se d ecla ra tam h ie n p .Ol' los verda(lc j oi
pri ncipios.
Vealllos abora las di sp03biones de las legislaciones m odCl'lt1S . El
Cj:l igo pru,S iallo no admite l a doclrin::t d e l a viabi llall, uni ::m do la e ~~
p:l.'!idad j urd ica al solo h ~c ho d el n1cimiento, lo mis mo pal'a 103 Gfc . ~
ta.3 del deeecho civil flUB pUl'a los del criminal (veansc l' esp:Jo ti v:-,:.mente r, 1, 12, 13) Y (Il, 20, 90.5, 95S y 969).- El Ctl igo civi l fl'o llC}S cO:13ig na la v ial,J il id1d como co nd ic iOl:t d e la cap ac llb.d : el naoid r,
YEVO, pero no viab le , no puede s UJe del' ab inle,3 tato ni l'ecihil' e ntre vi,V03 ni por tost!lmento (al't. 725, 9)5). g l mu'i ..~o p ueda rlesc ono ccr a l
!Jijo l1lcido antes de 103 i S3 dias de verifi~ado el ln'\t r imonio, mas
pierde es ta fac ultad si el infante no es declaraclo vi"le (a l'i. :314). l': !
Cd igo penal no dice nada reSp9cto a es te punto .
..\ las cuestiones da q ue a cabo de ocupar me se refie r e n inti m atne H t(~
(~os , de las cuales he deferido hablar has ta aqu con el objeto de n)
ro mpel' la unidad d e esta in ves ti gacion, .
La pr i mel'a conderne . la a p t i~aJion hec lla los hijos nat urilles de
las p l'83UnJionC
H as labLe:!idas P :)1' el derecho l'om'.l,no sn >1'0 la <lUl'acio:! del emlH.l'.1zo. E"t1 cuestion es ex trai1a al d0l'echo 1'0 m ~U10, porqua no 1'6:!Olloch la tl!h.'~ion de 103 hij os lutu rale.3: Il Bg.ndoles la con3:del'a~io n d e cognado.~ de su p ad re. El d e 1'0C ho nuevo contiene a tgll w;. S
dis pO.3' i,:;ones sobre los nac idos d e una concu bi na , poPo s uponiend:.
sie mpr e q ue el p au re m is mo los r econooe, lo cual todl v a , como clal'am:ll1te se v, no al'guye la pl~ e3e nc ia par a nada de la pres ul1 /!ion d ~
la pat0rnidad. }[as en los Estados m ode rn os de E urop:l, la p rctica
derogand.o al derecho r Oml110 da los hij os natu rales d 0!'ec hos q ue
pueden reclamar cerca de su padra. Los j ur iscons ultos In n procurado
refer ir la r e for ma la pr~sllncio n del d e recho r omailO a s entando la
regla siglli ent a: Cuando u n hombre r econocia 6 estaba convcncido' d~
1mber' tmido con' una mujer r elacio nes int im "lS d uran te los cuatl'o meses corrill03 desde los 181 dias hasta el 300 p art i r de ..,de su pl'cfl :!Z, d
h~j pod ia i nten tar una accion cantea l co mo su pad r e, f ll nd::indo., c l:lmbren en el mismo principio las re;:lamac i o n ~s de la matIce. La ucc3 "ida r !
o:lligaba ad op ta r es ta m ed ida co mo el solo m edio d , l'esol \"('r ti i l i ~lll
tade::;, p ero es p peciso no form unos iL ll.3iones y c raef' ([tIC Inhi a aq l1 i
;u alogi:l ver'uadcra co n
uel'ec ho roma no. La p eesuncio n de (' "te d() ;:r:l! rJ ( 1 j~ t!an 81 so bl'u ,la tli g ni <! rrd del m 'ltr i mot1io, Ol1 yn Sl llt id:ltl L' nln...
t.()(l u.':l lo.'; wo n tel! i mj e tl to~ llevados :i e:lbo h:lj o s u 1n1per,jo. ~l:l s ell:Hldl J
S,~ e~ ta JJl l~i Ulla l'clac ion J e ca usn.l itlad entro ol lt ecll(l ,k la ~' n )u !J il.;:-

el

:~!).Z

r 1:1 p,\}i!e7. llegada los H~O 300 liias d e..,pues, la presun~ ion lie..
Ile III~ cal'actor mu y diferente. Llevada s us ltima s cons ecue n ~ ia~
Iwes ni ;11.11\ sos te n ible, porque implica que un nio puede haber :-;i~
(. jJ~>('i1r.l,.;)(lo p:) r mu chos padres (nota d). Se hace, pues, precis o r eco;1 1);~Cr (fu e c;t~ lwesll ncion es arbitraria, pero exij ida como necesaria.
La s egunda cl~c3 t i on versa s obre el modo como el mis mo punto ha s ido
!.l',"l Larlo en las legislaciones modernas . La may or a de ellas adoptan la
pr(!.s l.lil :!ion rld uCl'ec ho ro mano. s al vo algunas modificaciones.
La ley fr'a nces,t sigu i mu y de cepea la ley roma na, es table~ie ndo la
j>"c;uno ion co ntar desue el 181 dias bas ta el 300, y no admitia contra
clh 1111 S que la pl'uelJa de una imposihilidad f s ica. El marido no puede
('Il ll

]"eh1Z.r al hij o naci<lo antes del <lia 181 del matrimonio, cuando su 1'e',,, nucimi ento depende de ciertos hechos (art. 312, 315). L. investigar: :' ill de la p:.llcrnidad ..:~s t ademls prohibida para los hijos natu ral es .
El Cd igo 3u stl'Lwo esta blec- la p r-es un :::ion del derecho romano
(:~lt l'(~ el sex to y (t.~ ci!llo mes s in aadir, no ob3 tante estar en su espr it u, fr ue la p r'0SUI1 C1 0n no cede no ser a nte la prueba de la imposibiJillal l fi sioa. En el ca so en el c ual el nacimi ento es anterior pos terior
ni tl~m ino legal, ordena se tome parecer de los md icos y se les oiga
: !I ~ C J 'c a de la legitimidad ( 138, 155, 157). Idntica pres ullc ion es vlida p:lI'a 10.'3 hijos llatm;ales , cuando el nacimiento ha t enido lugar entre
,. ,,,xto y dcimo mes despues de probada la eoh.bitacion ( 163).
El Cdigo prusiano es el que In:lS se aleja d el derec ho romano; pero
ell ;;ll<lll tO s u dh;posicion princi pal, es ta desviacion parece res ulta r de
ll H ~ (;11 .'5 (\ in tel'pl'etac ion d e aquel derecho. Pres m ese legitimo al h ijo
si nace es concebido dentro del rnatrimonio (II, 2, 1); as, la pres un.~ion ~e ;- pl ica jgllalme nte al h ijo qu e nace al mes, como al que viene
la lUZ ~l los nue ve meSe., de verificado el matrimonio ((l.), cediendo solo
(a.)

Td os la opinion del legislador, y se funda sobre un pl"ncipio de

t1 el'~cho r Ol1l ano m<ll comprendid o; pudindose juzgar asi'poI' 03t3 nota
~ o ~ Wl 'ez, y ol. 80, f. 81 de los mater iales : La regla pater est q u~m
.1 11 sL -e lluptIre dem ons t'm se aplica lo misulO cuan do el hijo nac~ ve mt0 y \~ 1 Ul tI'O lIo pas, que seis meses despues del ma tl'imonio. Sm e01))'u-:,i..\, . la i..'X lH. . :~s i (l1l empleada allin del 2 es t mal escujida, porque
cl llWl' lllo pUede ~ponel' es ta pres uncion la prueha de quo. ~n el 111-

~~~'valo ll'a ~ 'JUl:l'l,tlo Clltl'~ los 20.2 y :302 d ias .antes del nacllm~~to d e~
. l l:J~. 110, h ~ l)]a vlnd o llWl'l talrnente co n s u mllj c.r. Si pues ~ L hTJ? n n~l
~n

el !lte ) cua tro horas uespues de la celebraclOn del mah lrnOIlTO,.

I1I n'lllo lIO puode hn hcl' yivillo m aritalnwnt e con s u mujer ~02 J l.a~
~!It.:~ d0 la fe('ll~ .Id acto bautis mal. Pero se entiende Y sc 911~1'1a de~~;~
~ l tl l.\l;\llte es te Illtel' valo no ha habido cohabitacioll. POdI'H\ 1~1tenta(r r
.1 IL.:;tl Ii,:u' al l e.~is tado l' diciendo que si el n~cirn iento h~ tenIdo ~l~'~~~_
IID"o tW ll1pO UIJS pU CS del ma tr imonio, el mal'ido ha conOCido nece:;, to;'n~( H ~ te 1;1 lwcflcz tI.e Sil muj er , y des de este momen to reconoc~ l~ ~jelll
'lIId :lrl. I '.J l'o es ta p l'es unei on no I?S s ie rnpl'o admi s ible, Y se C1t~ I , ~I nil.
p.lo ... de ,\.{ IOSel'f\S fal sifi caciones: el 01'1'01' se co nci be fc ilmont ~ot:c()le
(: /IIIIC lItO 11 0 ha tenido lu gat, s ino cineo s eis meses des pu0S
~1I'; 1 r! ; ) el. 1 1I~lt l 'irno lljo.

393 -

;\ la prueba do que despues de los 302 (l ias, has ta los 202 ante., del no cimiento, el marido no ha tenido con la muj er relacion alguna conyuga l, y por tanto, que s upone la imposibilidad ue la Cohlbi tacion
(ih., 2,6). Si el hijo nace desl' ues de muerto el marido, puede oponerse el parecer de los facu ltati vos la presuncion (le los 302 dias ( 21).
En el caso de dos matrimonio3 conlraidos mediando un corlo jntervalo, se sigue la regla de los 270 dias ( 22, 23) . Res peto ;\ los hijos
1l.1turales, hay presu nciones .de paternidad cl1amto la cohabilacion ha
tenido lugar entre los 285 cUas antes del nacimiento; aun 6:1 el \.: :\$0 en
que la cohabitacion es posterior los 210 dias, la pltern idad puedo ser
admitid., segun el dictlnell de los mclicos (H, 1, 1077, 1078).

APNDICE IV.

DE LOS EFECTOS DE L AS OBLIGACIONES CONT'RAIDAS

POR LOS ESCLAVOS ROMANOS.

( LXV, nota

a, pflg. 293).

Cuando un esclavo romano verificaba actos que, cometidos por un

llOmhl'c libl'C: hahrian dado lugar al nacimiento de obligaciones, era

mu y cuestiona ble la ~ icacia de aqLlell~s actos en tanLo, que concul'rian

cit'cLll1stancias di feren tes, lo que es lo mismo, du rante la e3clavitnd
y dcspucs de la manunsion. En el primer caso, la existencia de la civ iles obli.r;atlo no se conceba, porque siendo el e3clavo inc.:lpaz para
comparecer en justicia, ya como d em andante~ ya como demandado
e ~ to no era posible; pero si se concebia una naturalis obligatio. Para
dcL.(,I'l'ninar cules eran en la materia los prin '~ip ios del derecho 1'0mano, se h:1.cC inui spe.nsable r esolver flos cuestiones fundamentales,
.'sabe!': Potlia Pi esclavo adquirir crditos? PocEa contraer deudas? O
en otr'os tl'minos:: Podia ser el es:::lavo acreedor deudor respectivamente?
1. Crf!clitos dn los esclavos, En principio, el esclavo adquil'ia sieU1}1l' y nceesariamente-, por s us actos jurd icos, p ar a s u seilol" Y por
tanto, ni nguna adqui sicion desca nsaba p31'sonalmente sohre .l: la caUsa de esta inca pacidad se aplicaba igualmente la naturalis (a), corno
el la civlis o"lifjrtl;o. Pero all en dond e dicho motivo no exi3tc, el eSclavo pcwde excepcionalmente llcO"ar ser acreedor; excepcion que tie-
nt: lugar df'sclr- luego para el escl~vo s in seor, y adems para todos
k:3 contl'atos celebrados entre el esebvo y el sol1oe mismo, porque
la parte

(a) Algllnos textos podri.:m hacer que nacieran dudas sobre su exd e. la ,:eg-Ia Y'e lat ivH la natnralis ol.Jlig{~lio: dar, sin embargo,
j l lj;' :h~I'.JII eH I~l lIob.

h.

este, shmdo deudor, no ha de ser acr eedor al propio Lie mpo. En u.-; .'_,s
dos C<1.S0S el esdavo adquira una 1latul'alis obli.r;atio, qu e p e rm an:::-eh eOIl este carder aun despues de la manumi sion, s in cambiar nu n('-.:.'1. en cit.'ilis obligatio. De a mbas excepciones
la segu nda es la llldca
de la cual conS3rVamO'j la prueba; en cuanto a la pri me ra resu lta evidente del conjunto de los pl.'incp i03 sobre la materia. Citemos a hora
los t ex t03 relati yos tanto la r egla como la excepcio no
La regla no sa encuentra expresada sino en un t exto que hace aplicacien una especie notable, y es la L. 7, 18, de p acOs (I1, JA) . Da
esclavo habia sido manumit ido ins titu ido h eredero bajo cOlllllcion
por t es tame nto, Durante la esala vitnd, porrIue tQcla via no se hahia cumplido la condcion, est ablece un acuerdo co n los acree(l~res :uel diflmto: una vez cumplida la cOl1clicion, manumitido el esela VD y herede]'o,
iPuede oponer los acreedores la e:xept io pacti resultante ue es te COl.ltrato? Ulpiano aS:Jgul'a q ue no, fundndose en el moti yo siguiente: Q uoni an non sole.t ei pl'ofiC 01'e, si qu id in servitute egit, p ost li bcl'tatf'lrl
quod in pacti exceptio ne aclmittendum est. Acru i vemos nne3t ra r erl:-!
formalmente asentada y aplicada la adq uisicion de una si mIlle excl'pcion res ultado de una natu,ralis obligaNo . Poro clespllcs viene llJU,
explicacon notable que comlucc ' un r esultado de todo p unto contI';~
r io: el esclavo h echo libee obtiene su obj cto baj o .la fOl~ ma de la drd
exceptio, Lo cual se confi r ma con el ejemplo delltijo de familia (l'h',
viviendo su paura, habia hecho una co n ven CiD n eon 103 aCl'ceUOl'e.3 O .
,ste, y des p ue.s , una VO?; heredero, puede opo nerse 103 aCteedol'es U)
por la e."Cceptiopacti, 3ino p or la do.t i exceptio. Idem probat, et s i mi! :,,,;
vivo patro cmn cl'cditoribus p atcrnis pactas si t: llt!.m et huic doIr fX ceptiol1cm p rofut ur am. Se ve por .lo que p1'2cade, qne el csCla ':{l
tiene la doli exceptio , aun cua ndo hubiera contratado vivi Jl1 do 311 ~:
flo r, aprovecln ntlo ('on mayor moti vo la exccpcion c ua ndo ol contrd-:i
se hi zo d e3pu0.'; tIe b m el'te ele aqu el , pero ante.:; elel cumpl imie nto l':
la condiciOll i mpuesta lfl mal111misioil y a la instit uclon del ]m'e-

uel'O (al.

Tal f .!i el c;uo 0xpl'esado al pl'i ncipio del ' tex to y sohr e e l Cllrl~
toda la dis(~u .;o n de Ulpjano: Sed s i scrVL1S s t, qlli paciscitll l'
P l'\~ Sl1 ua t~1 libtllta tc m el her edi tatem a dip i.':>t.'::J.tur . . ~IlIi~ sub ~Ol.l~itio:L':
~Cles SCrI p tus fuer'at, non pro futul' um pactum \ llldltls S"I'IDlt (: . ;1
hh::rtarl el'.1 igual me nt e condicional , porq ue ns lr jl).'-) se Ice: Sed :'i !
qlll ~, ll~ sl.lpra r'ctulimus, in sel'\'it ute pactus r.':; t.))> .[->uro co mo el C3(' ('_
:VD lJ1StItLl IUO herede r o cl)nd icio n:dmcn tc, s i lo ('s e:f; {tsse se 13 eO nSilk 'a
ag;, n;l:~ veeeS eO]!10 !::iin dl]('Il O. podr ia pl~c gunta r;-;~ si es te e;,So HO ('2[:[,dJa ('l~ la e;-:.ecpewn I]ue esta hleee e l tex to. y segu n la eu:d el P.::;c!;,.-n
8111 Se llnl' t lfme C [l pw ~ld:1.11 para ser ae r('edol' , A esto ('.a hJ l 'c::; pond l:
1.", que lJlpi,'1 110 n o dk~~ (fU0 ef cqeLn'o hnp s il,) in ,;; t.i tllil ln ('.1 (/,,\ . ~ I ' -,(Ct)

gl1~a

J.I) 1/11 ':

;-.;i l ,~t (l pm' 4' 0 11( I(d cI"'0 < un homhr:l..~ ilm.'. t.:sie l.'l(l. d l\ltlllte d ,1 -

te,' valo, d 3 l..''!()j ' n~nlad (~l'o y adUll Jd I.'.'-;e lavo; y:.? ",

Illle ;11111 {'II ; I I. Lt

396 -

En la e,);~eptio doli admitida por el juriscons ulto e5 necesario no ver

lIna dCl'ogacion, mi juicio, una excepcion al m~nos la regla. En
('fcdo. la sola ha.se de la pacti exceptio es el pactltm hecho durante la
cs.-lavituu, y esto no debe producir cons(~cuencias porque .~egun la
rgla el osclayo no puede adquirir obligaciones . Si , pues, la cloli excep_
t i o ucsc:msa sobre un he ~ ho cumplido en la poca del contrato, es de(~jr., durante la esclavitud, la doli e.'1},;eptio seria igualmente inadm isi_
hIe, pOl'ql1e el esclavo no podia entonces adquirir un dere C!ho unido una
~l,(}li ()l)li(Jatio m{lS (Iue cualquiera otra rela'Jion jl1ridica. P:::ro lo que da
lugar la excepe.ion es la mala f del acree4ar, quie.TI dcspues de haber
cOrL5{1ntido en una r8uuccion de s crdito lo reclama por ,entero . Adew;,:, e3te hecho tiene efecto en una poca en que el e3davo, lib r e ya,
e., cnpaz ue atlqtiirit' toda s uerte de obligaciones, y de aqu que el ant ig uo r~ontrato fue.3e nulo en derecho positivo cat13a de la incapacidad
del e.,:wlavo, pues la m::tla f en s misma, es decir, el acto inmoral no
su b;; isle 111(;nOS,
ft~ rlidl O rlue el esclavo adquiere una natuJ'alis obligatio cuando el
lclIdr CB el ,SO:lar miBIDo: put'! s hien, esta exc3pcion se n os presenta
hajo una lloble faz y tiene imp0l'tantes aplicaciones. Desde luego, mi en~
l'n .') no se des Ll'uye la' esclavitud frente aereedol'es extraos cuando
se trata de determinar la entidad del peculio , segun una regla comun
In.:; hi.io ~ y los e:;clavos, se illlputaban sobre el peculio las deudas del
seilor con el esclavo y se ded,llcian las deudas del esclavo 'con el seflOJ ' (a) . Afl tl , ptle ; , 1''..3 ohligaciones recprucas se consideraban COTI10
perfcctam ,mte vlid~lS, pero titulo ele 'naturales obligation.es, yelpe(~ u li o "aluado eomo si os tas deudas huhieran slo pagadas en el acto,
La arbitl':l.l'ie1lau del
seor se red.ncia desde entoncos necesa riamente,

y en cuanto la existencia y valillez de la'3 deud as, se seguan las 1'8sJas oI'llinal'ia,s dd del'echo civil (u) , Despues de la manumision, la exf'e pciol1 produce sus efecto3, porque el sefIor no puede reclamar como
iJl,(lebilltin la suma pagaua p ,w l, aun en el caso de que se hubiera

el esclavo l~uhies e sido instituido e.v asse, se podria todava considerar,

Jurante el Intervalo 11 sucesion misma como seora del esclavo, segun
lo qu o he (lh~ho hahl:::tnrlo de las p et'sonas jUl'hlicas ( 102). ,
{(f) , L. :-),34; L, O, :2 ue p 3cnlio (XV, 1). Es una aplicaclOn de esta
~':ed ltcti? al flliu$fam-tlias fIu e forma el principio de Ul~a ley clebre,}a
I n/ter a ('atre (L, 38 d e cond. indo XII, 6). _In depend/ enl" me~ t e de ~
(frttO de pec nlio , la L, 3, 2, te s tatu lib. (XL, 7) nos Of'8t:! B, oh o eJ~ITo
l~l~ en el p1.go d~ la su ma que el statu)iber ha acumulado l su pea
:l In de obtenep bl libep lad ,

'no

, . ~b) L,. 4,0, 2, ~le p ~~~u l io (XV, 1), U ~ ~e,bitor vel servl1S d~lfdeo:
\ ,,j do~n IllUS servo mt lllga tnr, eX,causa CWttt computandum esto cum
'1 He .'i \ (lominus in rati nnes suas refopal, se lichere S01'''0 s~l~leben
olfm \ !lO Berlue lnutunm acc pl'l'it. nOl fue ulla causa PI':-eC}.:'lsera
d i, n 'uda raUo 'n mt /"ru:it eutn cleuitm'em .

~ ~ J('

(lqni Y~h':dn s.11wJ ltt n:l .lnral e7.a de su d ewb (a). No ltahia ~Jl l.I Hi no 111 1
eOllll'a lo. en caso an logo nulo absolutamente: la venta hec ha p OI' <:1
ScflOt' s n escla vo (b) . Porqu e teni endo s iemp t'c t oaa ve nta de una co ..,::

por fin la tradicion, Y hecha s ta al es:.!la vo no constituia d er cc.ho ..,

mas que para e l seor, hubie L'a r esultado co mo s i e l d ueHo so vc mJ.esn
s i propio una cosa, lo cual contr'adice ciertamente la nat ur a leza d e la
venta (e).
11. Deudas (te los esclavos . No se presenta aqu la m is ma dificulta d
q ue para los cr ditos, pOl'flue el esclavo po(lia e nri~[ u~\~er ri su. S~i.~r,
'pero no empobrecerlo. Desde el m omento en qu e eXl s lta cs tlJ p r lllclplO ,
las de udas no llegaban has ta el sei'ior, fu era de ciertos casos es pecial es,
por ej emplo, ei de un peculio confiado la admin is tracion del eselavo .
AS es que s te contrata vlidament e de udas r esp ec to :.. s U se rror como
respecto los extr ailos; p ero s u obligaeiou era s ie mpre un a n at uralis
obUgatio, que conser vaha s u earc ter aun des pues de la manumi:s ion (el).

(a) L. 64 de co nd . incleb. (XII, 6). Si, quocl domi nus se rvo Johui t,
.ma num isso sol vi t , quamv s exis tlmans et aliquu tr nel'i actio ne . t<1men
r epet el'e non pote l'it. quia n a tur~ le agno vit d ehitlllll. L. 14, de (). et
A. (XLIV, ). Ser v ex. delictis qu ide m obl igan t Ul', e t s i manumi ttu nt ul'
obl i~ati remanent: Ex cont ractibus aute1J'l- civiliter gu,iclem. 'n on oUj
gant ur, sed natu,1"alite,' el obligantur et obligant. Deniqu e s i ser vo.
qui mihi mutua m peclln iam dedr rat. ma nll rn sso solvam , li bCl'or. Las palabras et obligc(,nt del texto , segu n los m oti vos del mis lll. s on eOI'I'elalivas las de et o1Jli,rantur , y se retl el'en unicame nte lo:; crdito.3 con tl':l.
el prop io seor del esclavo y no con t ra toda ot ra p Cl' .~o n a (nota a): dd
mismo modo, cn el ejem plo r e fericlo al final, cles pu es de las p ala hl'O s si
ser vo , es . n e~esa r io sob reentend er meo, Las L. 18, 19. 32 Y35 tlisolut.
(XLVI, 3) decide n que e l deudor queda libre cuando veri fica e l pago II n
llH.num itido c uya manum ision ignol'ab't ... ; p ero no toca n llues t r-o prop:'ls ito. La va lidez del pago no procede de una nat ura lis f)ljli[J 'l tio r es pecto al
manumitido. s ino de q ue el deudor es taba auto r-lzado creer, segtl n
las circuns tancias. qne el ma numitjrlo r ecibia en cualUad de escla va y
seg un las r denos del ve rdadero y solo a creedor. Zim m<..' rn Rec htsgeschic hte, l. l S3, P 673. se equ ivoca acer ca deestepl1n to. (Vase nota a .)
(b) L. 14 , 3 de in d iem a cld iet. (XVIl I. 2) .
(e) L. I 6 ..pl' . d o COlltl': emt. (XVHI 1). Sl1re re i omt io non yale t ....
nu\la ohlJ gatlO f LlIt. L. 4". pI'. de R. J . (L. !7).- Consltl cr ado baJO ot ro
aspecto , el contra to seri a a tin nulo, p orque nad ie p uede vend erso i s
m1smo, y cs ~ 'r egla a nul a ria la venta s i, p or azar. e l se i'io r (rue \'c ndia
no e ra prOllletal' io de la cosa. L. 10, C. de d is tr. pig. (VlII, 28). Co mp .
P an lo, 1I, 13, 3. 4.
(d) L. 17, de O. et A. (XLIV, 7), (n ota e) .-L. !, l S. de pos . (XI"l,3).
Segun ~:"ts expreBiones litc l'ale :; de muchos tBx.t03. se poJ ria e l'cel' CIliO
n o h a~Ha pa l~a. el esclavo ohli~;tcion , obli[jaf.io. ni au n nat u }"alis. ~ fi,
.1. do 1Il1lt. st lp . (f Il. 10). O. .1. .1 " no". net. !11', B). L. 41, dc O. et .1 .
(XUV. 7 ). L, 22, 1'1 1"'. (10 R . .1. (L. 17). Es tos h~ x tns e.o; n n'.~ e ..,: Il" io u d.end Ol'JO ...; :1 s : se torll i111 fpy~u f' lItem en to b s I(( ! (o 'ates rlJ/i f/at!rJi/Ps (' 11 t'1
Hcnlid o ue obl i ~aeine,:: irnpfopiamc'nte dich a.~, y cuando' cxi ...; tl'1l sola ...:,

~i p th~S el Ll ~c lavo S ll~da tlol1'lor tl ol S'~ :lOi, !,U IIlHlfla daba IU~ar
11 dcdnclir; s obl't.l el pculiO, d~l cuat ya he hahlarlo. ob.servndos e la.~
nli:s mas r(lg la ~ fIu e en el caso lIlve r:30 (notas e, el) .
Idntico principio rij e en las obliga~ionC3 contraictas por el esclavo
(~tlJl un t~ xtI'aflo, principio que encontramos apli cado y eonfirma(lo e1l

muchos textoS. Si el esclavo firma un contrato no puede inteh tarse

,L:c ion contra l por ef~cto del mismo, ni aun de sp ues de su manumi_
sion (a) . Pero sus deudas anteriores posteriores la manumision SOu
\;iUdas , en tanto qn e, una v ez paga~Lls, no podian :pedirse por la COJl.(li':t i o uZ'~')it, debindose servir para s u segllrilbd de una caucion
de lIna prenda (b) . Si el esclavo, al ser libre, las reconooia (ex promittit), 05 to rc~o n oc imi p-nto no es considerado como una donacion, y si
~qn1() (;1 pago Ile mu denda (e).
Q!liz s e P'0,'; unt e pOi' algunos p or qu m otivo d e,3p ues d e la ma-nu):1i s ion IIucllannaturales las dewlrr" del esclavo y no dan lugar una
;l(;cion: li arlu la causa. Caracicndo el e':lcbyo de capacidad para la
prop icc}all, las de uda s q ue contrJ.ia se r afe'rian neco-'m r iamente los
!i -,:ll ."-) de su ~eiio r; y si ms tarde e.'} tas deu das hubiesen dado lugar
1111a a::l'iOll eontl'<l l, h:lbrh estado libre elel pago, en tanto que lllla na'((,lis n.~U[/~~t io rara Ye~ producia consecuencias perjudiciales. El mis:no pl''ilv~ipio explic1 taml1i en muchos casos excepcionales en que el
rn:nltlmitil. lo p odi<1. sor 110l'Seguido por una acaton , en yirtud de las deu4laS co ntl'ai'las p or el CUfl. UUO ora esclavo. Citar3. desde luego la acUo
d(')Jositi. q ue se ua]1 con tra el li]nrto si estaba en posesion de la
eo'iU (d), porque mula existia , en e fedo, en su antigua incallacidad para

se consi dera que no ha y alli obligatio. L. 77, 2, ele pactis (JI, 14).
L. lli, .1, de Ildej. (XLVI, 3) . Obligcttio seria entonces sinnima de algo
que daba lngar una acdo n .
.
(a) Paulo 11, 13. 9; L. 1, 2, C. an ser VliS (IV, 14).
(iJ) L. 13, 'pI'. de eonu . indeli. (XlI, 6). Naluraliter etiam servus
ohlIgattll': et Ideo S I q1ll3 n OlIl lJle ejus solvat, ve lp3e manumlSsus, vel
(ut Pompo r.lius :~Cl'i hit ) ex p e~ulio cujus liberam administrationem ha
h on. t, }'Opotl non po.terit: et ob id et fhlejussor pro servo !icceptu.~
tene!u!': et pigllllS pro 00 uatutn tenohitur; et s i scrvus, qu~ p ec~ll.11
"1(.hmHl 3t.1'~tion em habet rem pignori in id fIllod debeat dederll, nt~lIs
plg:l~nlt l tIa, I'ecldend a e31. La lectura seguida aqt)i yel (nt po!~pomus
scri!nt), es la de Haloamlel'; la de la vulgata ut pomponius scrlblt, v~l
ex p eculio ofl'eee tambiem un buen s entiu.o . Ambas designan casos dltCl'i..mtcs : Uno en que 01 e.sdavo pag ue des pues de s u emancipaci onj.o~ro
en que lo hace siendo esclavo COll 01 dinero del pocuJio, cuya admw~s
tl'ae.iOH
tie.ne' 110l'(Iue de otro triodo el SBii.or porlria
por lo
menoS, l'evm
. ,
.
don
(l \Cal' el dInel'o. La interpeetacion del manus crito de FlorenCIa, en
de la :; nln'e~ion ue ambos "/Jet re~lli d~ ~1D modo impropio l~s dos casc~~
en tipO solo, es J t oJo punto maclmls lble. - Cmp. L. 21, 2'r d~ia3).
cmtl (XIX. 1). L. 21, ~ 2 , do fid oj. (XLV!, 1). L. 84, de solut. (XL ,
(e) l.. 19, 4. de dOllat. (XXXIX, 5).
XC"P. V~) 1.. . :21, depo.:ntt ::l (XV I, :~) .. \ t10 1'Ca d.el fmHlamento de es ta e.
CIUIl, V j ~i.l ;') ('

Ti,

"1'.

399 -

1'01111 $:1)' la l'0.31itn ; iolll)l'Ometida. t sagunrla ex'~;;p~io n

::id

r:.lflcl'c :. h

((~ O }l/a nda ~ i

et luJgotiorum gestor nm, cuando un n l~g()c in CO !l1,m:.:atlo durante la esclavitud y con tinuado de3pues de la nvmnrn i5io n ora di}
t~l natul'aleza, que 1)0 poqian dis tingu ir se e~ h de m:uHh los h e d10 3 d e l
e3davo de los del Libertino (a). La tercera excep :iol1 es ms frc : ~ llen t e
importan te: el as~ l avo podia ser perseg uido ca a ~a d el un d eli to co metido por l durante la e3clav itllLl (b) . A difor e ncia de lo qu e aconteGla en el contrato que se pl'c.3uffi e ve ri fi~ado en la adminis lracio n de los
110gocios de s u s eor, el delito resulta ni ':mmentc d e la inmoralida
del esclavo, d e~)ie n ~lo por ello se r so metido 103 tribunales d e3du e l
mo mento en fIue'se hac e a ~l'eedor por su conrlu :} t a un cas t igo. Unes ,~
es ta 'consiclel'a cion otra ded.ucida del principio de la accion no xal, y
es que todo delito co metido por el eS .~bvo daba lugar a una accon no xal contra su seor. En caso de q ue ca mbia ra ele dueo, la acc ion se dirigia contra el nuevo sellar (noxa capu t SOCluitur), extin gui ndose tan
solo cuando el eS Jlavo era abandonado v end id o al qu z fuJ v Jtima del
udli to (e) . Era, pUS3, eOnS JJ1Hm te elll' una aJcion co ntra el mismo manu mitido, conve r tido en seor .le si m is mo; este p r in cipio lo "Yemo :;
aplicado al robo cO!lle tido p JI' un c3c.lavo. D a~ pu es de salir d a la esc!<l vitud se da contra l la ar;tio /"urti, p eeD no la condictio furtiva, porque la primera p rocede sola del delito, mi an tl'as qu e la seg unda l' E:s ulta
principal mente de la poses ion inj :.lsta de la cosa; pos33ion q ue. de Otl'R
p arte, nunca pudo ser atribuida al e3llavo (el). El robo comet; llo en p erjuicio del seor mis mo, presenta una eX'Jepcion mu y notable en se nti do inverso-; no d a na:!imento n ingun a obligacion , y por cons iguien te a
nnguna accion des pues de la libe rtad (e) . El saflo1' tiene, sin duda, para
cas ti gar 109 delitos d e s u esclavo m e ~lio s mis eticaee3 q ue 10.5 que 13
hubiese ofrecido' el d erecho Je ohligaciones .
Los pl' inci.pios que acabo de exponer sufren una excepcion muy notable, cuya faJ ha no parece tan ant ig ua. Si el esclavo prome tia dinero
al seor para conseguir su tih el'tad, y luego se negaba Sll ent r ega,

. (a) L. 17 de neg . gestis (Uf, 5). -30hr e el principio de e;:j{a excepClon, vase 74, i .
(b) L. 14, d. O. e t A. (nota e). L. 1. 18, de pos iti (XVI, 3) .. L.. 4, C. an
sel'V US (IV, 14). L. 7, 8, de dolo (tV, 3). La exeapelOu se lllllltab. ri gurosamente alos deli tos , de modo q ue aun en el ca:iO Li e clolu.s, la ac cio n resultan te dol contra to no podia inte nta rse contra e l manumitido.
(e) 5, .1. de 110"act. (IV, 8). L. 20, 37,33, 1; L. 42, 2; L.41 J"
nox . al,t. (IX, 4) .
(d) L. 15, <.le cond. furt. (XIII, 1).
(el ~ 16, .1. do nox. acto (IV , 8). L. 6, C. an sel'V U', (1\' , 14).

'-: t'

400 -

('n lh'erlia :ll seor un a ,cUo in factu,m (a). Seguramente se conside_

I'aba o.-.; to como un co ntrato innominado , bajo la 'forma facio ut eles

C11l1itidUdo la circu n s ta n~ ia de habarse realizado durante la eScla vitud:

(a) L. 3, C. an servlIs (IV, i4).- Ulpiano, s in embargo. no admite l.

pos ibi lidad de es ta a ~elOn,. no ~on '.!edlndole SInO contra la caueian en
vil'tlld de la nat ural,s obl'yattO. L. 7, 8, de dolo (IV, 3).

APNDICE V.

SOBRE LA C APACIDAD DE LA FILIE FAMILIAS PARA

CONTRAER DEUDAS.

( LXVII).

Ocupindose Ulpiano de las mujeres, dice que no pueden contraer

deudas sin la au..ctoritas de s u tu tor, y Gayo confirma s u testimonio (a) .
Cujas concluye de aqui que las hijas bajo la autoridad del pacl 'e es tn
incapacitadas en ab301uto para contraer demIas , pues no pudiendo au-

torizarlas el padre, el recu rso de la au,ctoritas no exis tia

nl1 n ~a.

para

ellas (o). Esta do ~ trina parece confirmada por analoga con lo que sucede al impbero, q ue puede. igualmente contraer dendas con la a.tctoritas de su tutor; pero no le estaba pel'mitido hacel'lo Laja el pocler pat r io, (lue no admitia la auetoritas (e) .
(a) Ulpiano XI, 27. Tutoris auctoritas necessal'ia es t mulic r'ihus
(lUldem in his rehuso si lege ant legitimo jud icio aga nt, si se olyligant, etc. Se hallan los mismos principios en Gayo IIf 1 107; 11 192.
(b) Cujas, obs., VfI, 2, no haMa ex pre,:mmente ~i no de la mujer
casada in manui, y es to se explica por qu l tenia prese nte comentar
la L. 2, 2, de .c ap. mino (IV, 5). (C mp. , 70, nota q). Pero el dercoho
de la mujer casada in manu, era absol utamen te el mis mo ([ti C el de la
{ilia(amilias 1 y por tanto, la 9.oct rina de Cujas se aplica lo mi'5ll1o un
caso que otro, s iendo lodo cuanto d ice de la ml1j er in rjzaru~ e nlcr'a mente vel'dnl.lero e n cuanto la hija bajo el podcw patri o,
(e) L. 141. 2. de V. O. (XLV, l. Pupillus, liect ex 'IUO f,H"i ",epel'il r'ec te s tipulal'i pote":i t . lamen, si in parenfs Jlot e.'~tate Cid; , ne aact(1'f'. r nir.Zem, palre obliqatw'; puhes vero, qu.i. in pot c~ t[ltc e:- t, 11r'oilldu
:H~ ~ i paler'm iLias, obli gari sole t. , Quod <lulem jn pupi IJ o dieinltl,':: ,ki li
et "iJ llll iaf~rm i lia~ impubel'c diccndnm es t.
;'; ', ;

TOMO 1.

--

ln~

:"\i n ellllt:'II'gO, 1:1 ;malogla piurde su fuerza si se la ox~mina atenta ...

s ,'-"n"o por ra7.on lutlul'al in~ap;.t7, el impLibero
para. torJo acto Ju"
1111'11 I ('"
.

I'id ir:o 'lne plldiera empolJrecerlo, la auctoritas del tutor r emediaba ar~
t jli !i;lmcnte la incap1cidad primitiva, bien que solo suceda as allt
dOlido 11. necesidad era sentida. Adems, dicha necesidad surj o para el
illlJ)libero que es propietario, y pued e. dasde este momento encontrarse
en el caso de contraer deuda;:;; pero mIentras es t bajo la patria potest~d , como carece de pl'opejad, la ne:!es idad
no existe nunca para l ni
.
se encuentra e n el caso de poner remedIOS artificiale3 su incapacidad
natu ral.
No s ucede lo mismo con las muj eres pberes, quienes siendo incapa ces para mu chos actos, lo eean por una especie d e incapacidad artifklt. ereaua no en su benefi cio propio, s ino en el inter s exclusivo de
s u.., agna( lo"~ 6 patronos , con el fin de p ermitirles evitar en la mayora
l1 e los casos la p 3rJitla disminuciul1 de la s ucesion ab intestata, que
debia U"gor a ellos algun dia (a) , En tanto que continuaban bajo el potic,' del pa,lre no tenian obj eto t oles r es .riecioncs, ni habia razon alguD1 para modificar el estado natural de las cosas , segun el cual las hijas
ploo,",s podian con tl'ael' deudas lo mis mo que los hij os puberos .
l; n auto,' moderno presenta bajo un punto de vista particular la
opininll de Cujas, d is tinguiend o las obligaciones rigurosas del derecho
,'ivil ole lo s obl igaciones que DO lo son tanto, estando solo unidas la
lI c~es 'lad de la auctoritaslas prime ras, y por cons ig uiente siendo impos ibles bajo el im pel'io de la potes tad patria (b), Pe ro Gayo y Dlpiano
habla n de obligaciones en gen;;}l'al, s in decir ni. una p a ~abra que justifi{! u .! la uis tin(! ion, ex tl'aa ade ma s la "naturaleza y los fin es de la tu
t)la dl sexo. Y as dehia ser, pues las deudas de la muj er, r esultado
110 nll Ol1l1w.3 tito de un contrato de venta, no eran m enos peligrosas
P[\ l'~ 1:\ su~cs i o n f u tupa dela gnaclo qu e la s que procedan de una estipu bcion (e). Cl'CO, p ues, que las muj eres indep enLlientes tenian necesi

(1')01, 190, i~)2 . Segu n su exposicion, se ve c1ar,mente que el

lin il!o Hn lle l a tutela de las muj er es era en r ealidad el inters de loS"
3)!l1::Hlos y patronos, y ([ne la::; otras clases de tutela de es ta gnero que
S0 CI'Ca l'Oll t1 0 hel1 ('onshlerar.:3 8 como complemento lllodificacion de
estos uo; casos (de 1, legitima t utela) ,
(b) Hudo,rf. \'ol'mundscha f1s reoht, vol. l, p. t7i; vol.)l, p. 273, 274,
(e) Pod a dwla r'se de qu e la aucl1'Uas fu ese igualmente n.eces arla
par'a lOlh clase
ohl igacion (ri gurosas li 1:>r es) segun un pasaj e. de ~~.
yo (11[, n I), en donde ba hlando de la deuda que result,.de'un. mde..t wn J'e ":ibiLlo, d i c~l : Qa,iclamputant pupillatn aul mu,lierem, CU~ smB
lt.llo~ i .s a ur: tOl'itq te. non Lle '.>il um per e~rorelll d.a tum e~ t, non . t e n ~ rl co~;
d lr:l Olle, Hon rn '"' !!l':i quam mutUl datlOl1e: S1I1 embaI'go, el mISmo ell
u t,'dat'a inm ,~di1 t~m e llte cOI)tra es ta opinion . No se l':tta ba de saber
ne
qU f d!\ so jb~ 'I ; a, h is l''>l'icamenle, s er incluida la ohligacion: peroenlg:aso
I'al, la auctoritas estaba destinada a completar la voluntad, y en e
(a)

ue

10:j .-

liad de la anclor itas p ara contrae !' una deuda cualquiera, si n con.')ide,ra{'ion a la di s lineion elel anti'g uo ,ius civile, y que, por el co ntrari o, Las
fU:efamitias podia n s iemp re obl i g~r3e tan vlidamente como los fi liifami/ias, es decir, cuando ha bian llegado la edad de la pubertad. Si Ulpiano somete en el texto citado las obligaciones de las muj eres la nec~sida.,rl de la a u,ctor itas, ha bla s olo de las que t enian p odi an tener un
tutor (a), en otros trminos, de las muj eres independientes . Lej os de

ailadirse aqul esta res triccion debe sobreen tenderse en todo el titu,lo Xl, donde Ulpiano habla de los imptiheros y de las mujeres, y si no
la ha expresado formalmente ha sido .porque par si misma se comprendia.
Asl se presenta la cuestion considerada en general; pero todavia ha
-de r C3 ultar ms clara en s us aplicaciones particulares, en donde veremoS s i la obligacion de una filiafamil ias es no posible. Deberiamos
tnel' un gl'an numero de textos para que la cues tion no huhiera sido
nunca dudosa; pero s u es trecha union con la tut"ela del sexo, caida en
de311S0 desde el t iempo de Jt13 tinia no, decidi los compiladores omi~
tir ca3i todos los p1sajes de los an tiguos j uris~on s t1ltos que habian tratado de e3t8 p unto. As no conocemos m js que un solo caso en que la
"<!ues tion se plantee directamente, sin embargo de que, lJor fortuna, se
hace de una man era tan explicita y clara, que l solo ba s ta para desterrar t oda incertidu mbre. El senado cons ulto Macelloniano se o, upa
,Jel filiusfamilias, y se expresa, como de ordinario, en m1sculi no (b).
Ulpi1no dice a props ito de l (e): Hoc Sc. ad. filias quoque fa mi liamm
p ertinet. NO'J ad rero pertinot, si adfirmetur ornamenta 'e x ea pecunia
COmpa1'3SSe, nam et ei quoque, qui filio familias cred idit, decr eto amp lis3 mi or d inis act io "den egatur: nec intel'os t cons umti s int numi, an
ex-s tent, in peculio. Multo igitur m'lgis, severitate Se., ejus contractus
improhabitur, qui fIli 'llf. milias mutuum dedil. Si pues el prs tamo de
dinero hecho una hija de fam ilia entraba en la excep cion del senado
consulto, era neclnario que antes hubiere tenido una a ccion contra
0111, y que, en gene r al~ la hija fuese capaz de contraer deudas.

\
I

del indelitunt, la obligacion nacia no ex vOlu..ntate, s ino ex "e, lo eUHl

cons tituia la dificultad. Este caso era ind udable (Iue, caus:l. de la. condir.tiQ, debia ser consider aclo como "d e de r echo extricto, y la estrecha r elacion con el pupilo nos impide principalmente ver all un pri ncip io espe,ial la tutela de las mujeres .-Por lo dems , .Tusti niano en este
caso p;u~ticular ha ap,optado la opinion contraria Gayo, y s uprimiendo
el q Midll?n . ha co nse rvado e1 1'os to del tex to , de tal s uerte lJue no se encuentra. en l as rns titut!J:s la r eh cion de ideas que Gayo hace notar muy
j,ien. ~ 1. J ..~lIihl.l s mod is ,.e (1II. 14).
(a) nayo 1Il, toRo lde m jUl' is est in feminis , qu", in tutela sunt.~
(1,) L. 1, pro de Sc. Mac. (XIV, 6).

.(,,) L. n. i\i 2, do f;'" M:w. (XIV, o). Los mi s l1lo ~ principios. saln) 1"
de ,ell; H~t.~jo n. :;0 n~lIClltl'an en los (j. 7. J. IlllOLI l'tl lIl

lJ tf\: r"( : II (~ j ;

(IV, 7 ).

\ ! ". )

40-1 -

El texto citado term~na., mi juicio, ,la c~lestion; mas no qUiuro

omitir ninguna d e las obJeclOnes que se l~ podrum oponer. A.nte todo se
diria que dicho texto no es de Ulpiano y si de Tribonia no, quien habria
procurado no dej,r rastro ni huella alguna de la tutela del sexo. Es
. evirlente que nadie iria t~n all. que se permitiese afirmar que en Su totalidad era supuesto; pero s qu e poda s uceder que Ulpiano hubiese hablado expresamente de la excepoion dcl p1dre contra jaactio de peculio
'y los compiladores hubieran excluido la restriccion. Las In s tituta~
(uota i) es verdad <Iue dicen que la excepcion aprovecha a la hija como
al padre; pero ellas son en s u mayora una onra nueva. La -i nterpola_

cion tendria algun viso de prohabilidad si nosotros supisemos por

otros tes timonios que la hija por s misma era incapaz de obligarse. y
COlfiO estos tes ti mon ios nos faltan y los principios generales favorecen
la pl'csuncion c;:mtraria, no es posible, si n viola r las h::yes de la crtica,
r.~tm i t i r grat uita mente una interpolarion en un pasaje cuya autenticidad no parece sosp2ehosa, solo por faYore~er una opinion de antemano
r es uclta y que no d escans a en la autor idad de ningun otro texto.
Tambien cabria decir que Ulpiano tenia pre3ente las mujeres,
'1 nienes por haber dado a luz tres hijos es taban exentas de tutela. Pero.
no hemo.:; vis to en ninguna parte la aplieacion d el jus liberoJ'um las
hijas bajo la potes tad patria, porque p ara ella ~ no habria tenido sentid!>
ni fin alg uno. El jus libe"Q1' um dab~ las mujeres independientes la
capacidad de adquirir ]lar di versos med ios y la li br e dispos icion de sus
bienes . Da otra parts, la flliafa nIilias no podia nun ca adquirir por si
mis ma ni d isponer de sus bienes, d e qu e earecia ~ este d er echo se r eduj o al singular privHegio de tener deudas , capacidad cIue les r ehusa la
Ol)inion contraria. Veamos rapidamente algunos textos relativos ' la
materia.
L Vat. F ragm. 99. P. r espondit: F iliamfam ilias ex dotis dictione
ohligarc non potuiS1C. Se podra halhr en esta una si mple apUcacori.
d el principio general de la incapacidad para la3 deudas que entonces
est:1.1>t confirmado. P ero si se cons id era que la dotis dicUo era una ins~
tit nc ion de naturaleza entel'amente esp8cia t, rese r vada solo la mujer,
~u deudor y s u padre y abuelo (a), se r eco nocer el poco valor de la
ar-gu In r utarion qne preced e.
2. Las tiltimas palabras de l~ L. 14, 1, 2, de V. O. (nota e), decI~-'
ran incapaces de contl'aer deu(las la ,ji.liafamilias impuues Y al pUP'"
, , - ,

reofemen e
tI/U .\ ' H"1J((,re
nt ~s potcstatc. Es ta a 811111 1:1 01011 no prne )a apa
~
,

aroos aquI,

mH 11 en qllanto las muje'r es pher es de las qtlfinos DCUP( a'

,
'
,
b' lllunf <
lh~r() anade lo probahle ue la opin ion que alli donde no ha la
5ma
h tu tela del se,xo, las hijas y los hijos es taban colocados en un~ ~e dil llC'::!. Un autoe modGrno ha pr etendido que las tiltimas patabr.a

(a)

Clpiano, VI, 2.

,.

403 -

eho texto estaban interpoladas, yque Gayo (el autor del fra gmento) hahia escrito: Idem et ill filiafamilias pubere dicend um est (a), AsI concebido, este texto estableceria directamente el s is tema que comba to, y
si dicho s is tema descansaba sobre otros testimonios, la rectillcacion
servida para conciliar con ellos el frag mento de Gayo. Mas en la carencia de la les tes Limoni os Y ante 103 argumentos contrar.ios, no po.driam03 admitir desde luego g ratuitamente una interpolacion en el
texto de Gayo y des-pues invocar como tes timonio his trico el texto
:.asi corregido.
.

3, L. 3, 4, commoooti (XlII, 6). Si ftliafamilias servove commodatum s it, dumtaxat de pC lllio agendum erit: cum filio autem fam ilia')

ipso et dirocto qu is poterit. Sed et si ancillre vel fi lir.efamili as commodaveri t, du mtaxat de peculio e"it agend um. Es te texto tiene principalmente por IIn establecer que la ae.:io commoclCtti no tiene mas extensian cont ra elpadl'e contra el seor que cualquiera otra y que
si.empre se r efierd uD peculium anteriormdnte confiado al comodatario. Para el hijo ohser vamos que puede ser perseguido personalmente:
mas CO~O para l~ h ij 1 no S3 repite la obsarvacion, es dauo inducir que
110

puede s erlo del mismo modo. Sin embargo, es ms sencillo y naill-

ral a,lmitir que Ulpiano no ha reproducido su advertencia pensoodo qu e

el lento!' la s uplirla pOI' s i mismo. Si huhiese querido expresar un contras te, no habria seguramente empleado los mis mos t :l'minos para el
hij o que para la hij' ni se habria' limitado ind icar dicho conlms!e suprimiendo la obsel'vacion . En verdad que se puede decir que Ulpiano'

la habia expresado frlllRlmente y que los compiladores han SL1P\ imiLlo

es ta auicion r elativa la tuteh ue las muj eres; per o s i los compi ladore,
hubiesen encontrado esta adicion, no hahria dado lugar de segl1ro a
es te equivoco, limitndose a s upri mirlo, m ientras que para establecel'
La iguuldaLl e ntr ~ ambos sexos les hubiera bastado repe tir la ob'5erva-

cion hecha pOI' Ulp in no COIl motivo del hijo.

Cabo tam bien cons iderar la doctrina que combato baj o otro aspecto,
el de la persecucion ante 10 .3 tri'lUmles . Admitindola se diria que la
filiaf(t1nilias, capaz de contl'aer deudas, no podia jams ser perseguid ,l
en jus licia, porque Ulpiano"nos en ~e'i1 a fl uC no se le permitia figurar sin

su tutor en un legitim",n.judicium (nota a). Adems, la filiafamilias no podia tenel' tutor.- Sobre este inconveniente del procedimiento
har alg unas ohservacionc3 .

Dcl mis mo mouo que para las deudas, la pecesidad d,e la a uctorita>

(rt) , Rudorff, VormundsciJaftsrecht. vol. 1, p. 171. Hace notar muy

~"~pw:l a l m (' l l1e tllOl en 01 1"0 CtlSO, ('sta s ult imas palabrns de la filia(am.ilas ~ mr:ulJp.s sf' I'i:m Hila adicion muy trivittl . Con es te tl l'g"llmrnto s o
lJnd I'J il d1::; pllln l' la n111 en ti l'idad de \lila m 11 t itud de 1L~x tos ll e lft s Pandee
ta ." y prll' j' irrtn s in 1':1Z0n, La 1,. n, ~. 2 de Sc. ~Ie. que he ci tauo en 01
t K.lo, no c::l tar'ia al nlJ t'i go du esta critica.

40G -

('()JlI'il~ rn c.! tiniealncnle las mujeres que tienen

es tan 0n comliciouU;>f

uu tutor, es deci r, independientes, y no ti Las sometldas al podel' pn terno.

Los :m tiguos jurisconsultos no habran nunca hablado de una inr.a_
pacidaJ general de la mujer ti propsito del legitimu/Jn j'udicium, }lOrqnc en Sll ti~ mpo se celebraban incomparablemente menos legitimajudicta quejudicia. quce im,perio continebantu1", y la regla de Ulpiano no
se rcf!:!l'ia estos ultimos. Dicha c Lase de procedimi ento compl'en ia
tod03 los juicios fuera de Roma y de su territorio, y adems una gran
parte de los que ten ian lugar en la ciudad (a) . '1'ambien en un gran numero de acciones era permitido ::i las partes dirijir el procedimiento
ue modo que se e" ilase el legitimum judicium (b), y asi se habrian librado ue una dificultad qU 3 S(;l: fundaba nicamente en la aplicacion ri-.
tI<.'

t <.'II;,.'I'

gurosa de tal fOI'ma de pl"ocedimieuto.

Finalmente, Ulpiano no habla en realidad de las mujeres s ino comouemantlan!es y no como demandadas (si... agant, y no si convenian!ur),
y se concibe muy bien que les hubiera dejado mellaS lihertld para incoar un pr oceso ({tle para defenderse ue una accion dirijida contra ellas,
po r ej emplo, con motivo (le las deudas halladas en la herencia de Sil
patlre. Si pues la necesidad de la auctoritas no es i mpos ible sino la
mujer demandante, no hay motivo alguno para rehusar la fii lie,{mniZias 'la ca pacidad ue deftmderse de una acciono Aun s uponiendo que 1:\3palabras si agant deben ser tomadas en un sentido mas amplio, y quase aplican igualmente. . demandantes que' demandadas, siempre ser-ia
cierto se apliearian la primeras. Y si esta establecido que destlc el .

tiempo de los antiguos jurisconsultos las mujeres podian obrar demDn~

dando, la forma dellegitimum juelicium no les privaba el acceso 10'-
tribunales, pudindose invocar este principio negativo contra los que.'

sos tiene, la i!lcapaciuad de las muj eres para ser obj eto de una accione .
Ahol'<l, entre los antiguos jurisconsultos, prcsentbase la filia"arnilias efe.c ti vamente como demandante~ De ordinario no, p~ro s i por un
moti vo que no era peculiar Su sexo y que es taDa directamente funda- -

do en el poucr patem o, y por tanto, aplicable lo mismo al hijo que a la

hija. En pl~incipio , ning uno tIe ellos figuran como demandantes , porque
carecen de todo derecllO que haeer valer en juicio y notablemente. ~or"
lo que la propiedad l' los creditos toca ( 67). Sin embargo, pOOWIl
por excep::ion ej ercitar ciel'tas ac~iones yen ca30S excepcionales, la capaciuad tle la hija era tan extensa como la da! hijo. As vemoS que,.ende~ .
term'i11adas circunstancia s , el-hijo ofendido puede intentar la aCClOn !~
'. .
.
.
.
bh~
Jn.JUl'13 en su nombre personal; en las mismas circunstanCIas, .

(a)

("J

;"yo IV,

I~,, ) O

, 104 Y 105.
I V, 163,165.

407 -

I.i,.ne i<lntieo del'ocho (a). As! tambion, dcspucs de la di solueion ,lel

matrimonio, la filiafam ilias puede frecuentemente ej ercitar la doti.')
actio sola y si n s u p.d,'e (b), Si en estas dos .cciones la fOl'ma de ler;iti"mu,m judicimn no i mpeda la hija obrar como demandan te, tal forma

no le impeuia tampoco d e f~nderse, yaun tenia baj o es te as pec to una

capacid.ad igual .la del hijo, es decir, una caplcitlad abso luta. Si e n
principio el hijo y la hija no pou ian obrar como dem;lndantes , e l moti vo
materi al~ue

lo iD?-pcdia no tenia ninguna influen'Jia sobre s u capacidad

como demandados, porque podan cont.raer de udas y ser perseguidos
con ocas ion de ellas ,-colno las person~s inde pe ndientes .
Para resumir brevemente es ta d is~ Ls io n , dir que la pre tendida distincion entre el hij o y la hija relativamente la cap acidad de las deuelas

descansa sobre un error, y que la hija podria contraer deudas tan vli- .
damente como s u hermano, sometido, como ella, al poder patrio.

(a) L. 8, p I'. de procur. (111, 3). Acerca de est" CMO y el s iguiente,

va se e l 73.
(b) T,. 8, pI'. (le proc uro (1lI, 3) . L. 22, 4, 10, 11, sol mat r.
(XXXI V, 3) .

APNDICE VI.
.ST A TUS ET CAPITIS DEMINUTIO.
( LXIV- LXVIII).
1.

Una vez expuestas en el tratado las condiciones de la capacidad de

der echo y SnS dif"rentes grados ( 64- 67) en relacion con la teora de
la t,'i ple capitis deminutio, se ha visto que la mayorla de los autores
modernos tienen acerca de esta materia principios doblemente distint os de los mios. Ante t odo, en que admiten como una doctrina espe~
cial Jet status. que no encuentra lugar en mi exposici'on, y adems en
cuanto d~n otra dp!ini clon de la miJma capitis deminutio, la cual

tiende a moJillcar la naturaleza de la institucion en general. Comien20, pues, por indicar los principales autores que se han ocupado de
estas m"tel'ias . con el objd9 de poder citarles ms fcilmente en el
CUl' 3 Q de esta disertadon.
Sobre el slal"s:
Fellc,'ba"h. CiYilis tische Versuche, vol. 1. Giessen, 1803 mun. (;
(p. 175-100). Lohl' tiber den Status, Magazin fr Rechts wissenschaft,
vol. IV, n. 1 (p. 1-16), 1820.
Sobre la cap itis deminutio :
Hotomanlls, Comm. ad Inst. tit. de capitis deminutione (1, 16).
Conl'ad i, pa rel'ga, p. 163"193 (i 737).
Glek, Pandeeten, vol. n, 128 (1791).
nncauroy, Thmis, vol. IIl, p. 190-184 (1 821).
Zimmel' Re ~ht sgesch i chte, 1,2, 229 (1826).
Se~ k('n(l orf, De capiti.s deminutione minimn, Colon:, 1828.
460
1
Nidmhr, R omi .:whe Ges '~hichte, vol. [, p. 606 (4/ ed.), vo], n, ~~st(:2 .... (~(1.) \rfu t el asu nto se considera con relacioll :1 'la anti gull cl'echO.
d
tueiolJ polilica,S .Ilo .bajo el punto de vis ta de las fuontes del e

- 40D !l.

Veamos el res limen de la teoria del status, generalmente adoptada

por los autores modernos (a) . Llmase status un modo de ser en vi rtud del cual un hombr e goza de ciertos derech03. Hay dos especi,s: los
unos naturales (naturales) , y existen en gran numero, tales como la
dis tincion entre los hombres y las muj eres, las personas que tienen
su cabal salud y los enfermos, ctc. ; y los otros mOl'ales juridicos (civiles), que son precisamente tres: status libel'tatis, civitatis. farni lice.
Muchos autores estiman la ultima especie como los stat'U,$ principales,
propiamente dichos, de tal suerte, que los status natumles lo serian
solo impropiamente hablando.
Examinar desde luego el status naturalis. Para cons tituirlo s e

han querido reunir simplemente las p articularidades del hom bre, que
bajo un mismo pU'nto de vista, pueden ejercer sohre las materias del
derecho infl uencias especiales ; mas nunca autor alg uno ha desenvuelto
de una manera metdica y completa t al pensamien to (b) . De id"tico
modo es mu y dudoso que esto contribuya la claridad la p'ofundidad de una exposicion cientfica, pareciendo. ms conveniente distinguir las nociones con que de oruillari~ se expresa el nombre status
naturales, y citar cada una de ellas en donde tu viesen un inters practico, 6 darlas todas por conocidas. Puesta as la cncs Uon, se veria que
los partidarios mismos de la doctrina que rechazo no le as igna ban fu odamento alguno histrico , y qu la dificultad versa, no sob re las ideo.,

y las reglas del derecho, sino acerca de un mtodo determinado de

exposic1on cientfica.
La critica que podria dirigirse contra la definicion del status en s u
conj unto, ti ene toda v a ma yor gravedad. Segun ella, la p03e3ion de
un derecho se considera como una cualidad del hombre, por ejernplo:
el status civifatis abraza en s i la totalidad de los derechos perlellc-

. (a) Esta doctrina se desenv uelve en Hop fner, Comm. liber die ln , !(lI tmueLO, 62 Y cuadr o VII, Cmp. Mllenbruch , Si f82.
(b) . As , v. g r., en a eOllmeracion de los status natu.rales, seria ll clcesal'1O es tablecer distinciones, con rl..~lacion la fOl 'ma de k s t('s l:!.meutos , ~ntre los ciegos y los que tienen vis ta, Jos hombl'es tlue saben C.::wllhir y los que lo ig nora n' con re Iacion la lll'Ue l.Hl e xi ; ida
para la cond. indebiti . L. 25, ~ 1. d~ probo entre los sim)1Ucititte ya ll lleJl,~e~. y lus desle dedUi. Filia lmente 11 0 se 1'0 la l'azo n d,) pO I' 'ltl l~
se lim ita .. la naturaleza humana la apeaeion Llc es te pri ueipio . .\lnell as V;tI'llCubll'iJados del re ino ani mal y dd Yojdai. la tlir,.: l'l' lwia cutre el ag" ua pal.ula corriente, e tc., tienen s u "julucneia eH las l'ota t'ipHu.':; Jo de J'echo. y Jlodl'inn figura!"', pOi' cOlIsiguioule, 1.\11 lus lll'1..1liwill :t1'1.;::; uc 1(.1 uj)dl'iu<l uul status.

HU-

l'il'll! r,<.::d citl d:Hlano. Pe ro s i se :lccpta es te principio, por qu no ~(~_

gllir' !Od il S ~ II S CllIl.':j(cucnc ias? Po~que los de ~ s Jer'cchos PU ;luen, uel
wi:;tllO 1I10do que los cId hombre lIbre y del cllHl adano, estima r se COm
L'u;d d:ldcs del que 103 p03ee (a). Admitido es to, tendr a mos entonce~
111

status de los esposos, del propietario, del usufructuario, del acrec_

dOI' y del herede ro j y la ciencia del d erecho cs tal'ia toda ella contenida
en la teora del stat ns. Traer de nuevo la teora del status la gC fJ U)':1 1 del dere::ho, seria abandonarla enteramente como leo r a especial
indepen diente. Vemos, pues, qu e la do ctrin a del status 16gicamente
D,':) in sos tenible; menos quc, arrancando la palabra status,Su sentido
01'<.1 in<wo, no le a tribu y ramos el de capacidad ju,(Uca. Tratare de.
nuevo sohre es te punto .

111.
Lo ms i mportante es determinar el contenido de la doct ri na de 103
stat lM \c'iles) y precL~wr las materias que abraza caJa uno de los prelendidos status : en cuanto los dos p r imeros no es dificil; statltS lilJertal;8 sjg n i l1.'~a ~ se d ke, la cualidad de hombre li bre, y stats civilatis la de ciudadano. Comprentle el uno tod os los derechos que perteIi ceen al llOmb l'e libre , y el otro todos aquellos de que goza el ciudada- no, C'xplicacion que parece toma r se de la denominacion misma, y sin:
e roh:lI'W), sta no es seglll'a . En cuanto -a l status f a1nilire, como la palabra lo indica , no se presta un.1 determinacion tan dir ecta, y existen dos gr-andr3 s is te.mas de interpretacion, de 10s cuales cada uno se
subdivid e s u Wt Z en mu cha s ramas .
Considera el uno el status familicf3 como la reunan de personas li-
gndas por el v inculo de la agnacion, es decir, la familia de los agnad03,
desig nalluo as el stalltS f(tmilit.e de un individuo cualquiera la r eunion
tolal ,le sus agnados y el conjunto de (tarechos que se deri van de la
agnacion . Lo que primera vis ta sorprende es la ausencia total de r~
lacion ntima entre es te t ercer statu.s y los dos primeros, no coroprend icndose 1)0 1' qu es ta relacio n de derecho ha s ido elegida para fOfm ar

(a) Hpfn cl' rech",a tlbilmen te esta objecion, diciendo ( 62, nota a):
No se Li r J.e cus tumbre d J inJluir la propiedad entre las cLlal1~a~~s
del hOlll hrr. Pe ro , qu importa e l lenguaje uSllnl de la ~ ida al JUftScu u-:; ulto euya misio ll se r edu ce segui r i nvariable y lglCanlent~. ~:
cn:)e\.~Llt!nl!iH S dentro del dominio de la cioucia?- No se ~omb\lrl_
lll ~.i OI' L~ m p~eo mi ol?.i.ec ion dicienuo que las materias Il?-S HDP~~;~_
te ..., lJal)J<1n SIUO ~ dm ttl.as e n la toada de l status. E~ pupIlo, p or r e'"
pl01 pU l.; d ~ conSiderarse corno neces itado de protecclOl1 Y cO,mo
In
ta l"l(~ U hCII0S , La pl"imera de estas cualidaes es solo eS~1Dl~e~ia ret(;()l't-t. d(!l status, y at r ibuir' la scg unda monor impodaucla,
('(JH<Jce l ' la luf': !"i r'idad d el Ou con l'uspecto ;i los medioS.

,!

411 -

un gnero aliado de los otros dos. La importancia de los derecho" f"ndados en la agnacion no explica de ninguna manera la p['efc['en~i~,

pues sin duda que )10 se contestar existen derechos fundados en el

matrimonio, la potestad patria y el .patronato, y, sin embargo, el matrimonio, la patria potestad ni el patronato se han calificado de status.
Se pretenderia vanamente huir de esta objecion, diciendo que el status
familire significa menos la posicion en una familia determinada d.e
agnados que la capacidad de la agnacion en general, porque esta capacidad se somete las mismas condiciones del derecho de ciudod,

no pudiendo constituir desde entonces un status, lo cual es diferente .

. El otro sistema refiere el status familire la divi sion de los hombres en dependientes independientes ( 57). As, doterminar el statu,
{ amlice de un hombre cons is tla en decir si era sui j uris alieni juris, y por tanto, se preven todas las di1icultades que se levantarian
contra el otro sstema: efectivamente, el tercer stat"s tiene de comlm
con los dos primeros, que se r efiere la capacidad juridica. Esta capacidad, en su plenitud, tiene tres condiciones : libertad, derecho de ciudad independencia en el seno de la fami lia. En cuanto esto no hay
incertidumbre, y deSde que es asi, tenemos en el tereer status la expresion exacta de dicha doctrina incontestable. El status libertali',
v. gr., no s ig nifica la liberlad en s m isma, siDO la capacidad determi-

nada por ella, y no hay inconsecuencia en representar como status la

libertad, el der echo de ciudad y la ind ependencia en el seno de la fam ilia, al mismo tiempo que se rehusa esta determinacion la propiedad, el matrimonio y el derecho de sucesion; porque si la adquisicion
de bS to s derechos tiene consecuencias importantes, no modifica, sin
embargo, en nada la capacidad. De otra parte, la triple capitis dem.inutio se r efiere este sistema del modo ms sencillo y natural. Cada
capitis demin-utio nos aparece como una degradacion en relac ion con
uno de los tres status, encontrando as una concordancia ntima en el
lugar de las arbitrariedades inconsecuencias del opuesto s istema.
No obstante, dicha afinidad Intima no tiene valor sino como al'gt: mento negativo: Toda doctrina contraria la lgica est necesariRmente condenada; pero una que lg'camente sea irreprens ible, no por
esto es his tricamente verdadera, y veremos en la srie de las p l'Csentes inves ~igaciones, que elltimo sistema, s i bien deducido rigurcsamente, debe no obs tante rechazarse.

lV.

Impr'esionado Hugo por los vic ios de la doctrina ordinaria del slaI ,u!;, no solo ha rechazado los tres status, s ino que 'adems niega la
palabr'a toda signilicacion t cnica. Segun es te escritor, status (.'s .s ilh\Hinw de C01ulicti, y quiel'e decir estado, modo oe SEn', hahiendo tt\ui-

11:2 -

di) los jurisconsultos, como con cualquiera otra palabra, ocas ion de
t' lllpl carla, p ero sin que haya llegado constituir por esto hecho un
h (rJII ino jurd.ico (a).
fl<iI;msc efectivamente entre los jurisconsultos, como entre los auh _ll'CS ::Ijenos al d.erecho, numeroSos ejemplos del empleo de esta palahra en un sentido general y nada tcnico, princ:ipalmente cuando no
se rd1ere las personas, bien que l'ecuentemente se puede sufrir
errur y referirse impropiamente las p ersonas, y con especialidad a
lo's t1'es status antes definidos.
Cuando se habla, por ejemplo, de un status facultatium peculii (D) , se significa evidentemente el estado de los bienes del peculio,
su cx.tcnsion y su valor. As, se hace figurar frecuentemente sin raza n
en la doctrina del status estc t exto de Giceron (de legibus 1, 7): Agnatiol!ibl.ls familiarl1m clistinguuntur status ; es decir', una familia se
compone precisame nte de todas las per30nas unidas entre s por los
" ncu tos de la agnacon, de tal suerte, que s ta ' d etermine la extension, el nmero d e miembros, la compo.sician (status) de cada familia.
Confpndir el status (amillaran1- de Cicer on con el status familice, -invcntado por los j urisco nsultos modernos , es engaarse por el parecido
do las palabras, por[loe Gicel'on t oma status en el sentido de status pe(]ulii.

Citar, finalmente, un texto del Digesto invocado muchas veces, si

hin uecl~rdo sicmpre como oscuro mal interp re tado; e3 La L . 5,
~, 1, 2, UO Cx.tr-aoi'u . COcill. (L. 13) Existimatio ' es~ (lignitat~s in lrpsw
slatlts ... 11illtltUl' existimatio, quotiens manente libertate circa stalwn dignitatis pama p lectimur, sicuti C,llm relegatur qllis vel cum 01'dilla movelu l', etc . Segun el texto que precede, los autores moueruo]
hall hecho un status exstil11-ationis; literalmente no se encuentra m:=ts.
11 lll' ::tatus dignitatis , pero en raalidad, status tiene aqu una significacion gClleral comun en los textos ya citado3 (e ). Dignitas e3 la pot:i t! io ll exteriol' de un hombre, r efl ej o de su dignidad personal y la
rne la opinion pblica se une naturalmente (d); en tanto que el grado,

Hugo, Recltt.sgeschichte, 11. 11 ed., p. 11 8.

.JI!) L. 2, l , 2, 3, ubi pupiltns (XX VII. 2). Aqu las frases modus
ure~; et sfatlts fw'uUr;tilt1n estn tomacla3 inLliftwentemente una por
n.tl ';:] , y e~ i nd 11l1~blc que .son sinvnlmas .-L. 32, 1 de peculio (XV, 1).
~"~ Cllc.ueni:ra la mcl icacion de texto"s pareclos en BJ'issonius V.O status,
nUlll . 2.
(e) Por e ,to es por lo quellllE rissonius V.O Statu s coloca la L. 5 de
e xll' , eogn. hajo el nmero dos en dOlld~ pon e el ejemplo de la pal~
!) I'a .\latus, t omada en el sen t icl~ pu rame n te de hecho. Acerca de la Cltada L. ~ , v~se .t~mb.ien en el 79, rt.
.
_<
nt8
(el) }<.st~ SlglllhcaClO l1 de b pa labra dignitas resulta eVlden Leme et ~ ~: ~ text? S.lguicnle: L. ~6 , 4,.de lego III (XX~ II , 1). Parvi allte::;.!ta
1~ _ Jt) . II ~J)[ 'l a~1 CO~lc~lh~me. qU lS ~ef?c ~, qure e)'us ea1.{,~a emta,~, divi8/J,nt, s:me ruffi , tllSl dlgl1ltate, lllJU! mter cs t. (Es deCIr, la HXO
(a)

113-

el (,8t:alo de ost:1. dignitas perm::lileCe intac to , gozamos de una e:nis!'i111.atio pura Y completa. La existimat io puede aumentarse dis minu ir-

se por ciertas penas, las cuales iiellen por obj eto precis ameo.te rebajar
nnestra dignidad, clignitas (quotiens cirea statum cliguitatis porena
plectimur); se limita por el destierro, privacion de un titulo honorifico
(el de senador decurion), y por toda clase de in famia : finalmente, por
los penas que quitan al condenado la libertacl el derecho de ci udad.
Vase desde luego que el status di,qnitatis de nuestro texto no tiene
nada de comu n con los tres status. Puesto que puedo ser modificauo, la
libertad y el derecho de e-iudad permanecen intact os, y difiere de es tos
dos status, s in tener ningun a conoxioo con el status fam ilire. El carcter exclusiva mente de hecho del status r..lignitatis, resaltar todavia mas cuando me ocupe de demos trar que el verdadero status jurc.~ico es opues to en absoluto toda (lign itas.

v.
La explicacion qne da Hugo de la palabra statu,s. se en cuentra~
pues, confirmada por muchos textos; pero la ex.t rema negndole toua
otra signlficacion. Y, en efecto, debemos reconocer qne al11 en donde los
antiguos jurisconsultos empleaban la palabra status como atributo de
una persona, le dan un sent ido t cnico que se tr ata ahora de dctcrm-L nar y establecer. Entre los jllriseonsultos r omano.:; status, tomado en
s u significacion tcnica, significa el)llgar, la posicion de un homhre
fren te otros . Ademas, como cada hombre sos tir--ll1o elos ctases ele relaciones, unas pblicas y privadas otras, se podrian dis tinguir dos esp Jcies de statHs; lJU/Jlicus et p' ivat us, Esta fras eologa es induda blemente latina, y si no la encontr amos. en los tex.tos de los a ntig uo.~ jurisconsultos CIue han llegado has ta nosotros , dehe ser efeC'.,.t o de la cas ualidad, porque la idea (Iue expresa es familiar los romanos , y los
diferentes casos del status, tomado en su sentido tcnico, Se inc ltiye n bajo es ta dos clases; solo ([ue cuando los j n ri.3~o n s ultos roman').;:;
hablan de las dos especies de stat ltS en ge neral, y qnieren oponer la
una la otra, lo hacen en trminos mnos prec isos "y ab3tl'actos:
pU/Jlica jara, cilJitatis jura, p Ol' oposicion los privata homirs et
(a nilice j,,1'a (a).

de solo el rang-o y el estarlo del mar i(lo, cuya sel1 'tt es 1:1 mejor ~. miLi
Sf'::{nr-a pa pa .d~ s til~ g u i da tle la COIh!nhiila). L. 14, fn'. d o llJ i lH u l" tI. ..l).
<<! ll)l1o!' mnJI(~ l paL r...;; c.;t adl11ini::i t'atio l'i pllhlic:'P el1tn (li g ni tnt.i -: ~\';
d ~ I. >;' (.; ~ L' ru.-to, !J ;t.Y rtlllt~ j on .-) Il1I1!"1icipa[0s I J! I..) no ~:o llli t~!".\ 1l UII 1';1lI!:\ 1
lIinv() a l r~<; q il'..~ la ..; ,h):..;; c mpullan) .
(It) L, ;), M:.!, L, G, de (~al). 1t1innl is (IV , ti).

1 na '"("

V I"

,114 -

.,'1",\ h(4,.-j(i.'l esta di vi s inJ1 fUlltlalllCntnl.

doh:J mo.~ ver qu'r.<

,1'( , rl"I',,~ho
abrnza carla uno de los status.
'-, v_ .

El status }Jltblic/ts compr~ncl ~, ante todo, l ~\ l l bort~d y el derecho

.
J'- 1;l! ' !nll

cimlaJ como condi -iones md lspensables de la capacIdad en el dereehr) pllhlieo; ~- de s:pnes otra: mu chas materias; not ndose entre ellas
'1:1 posicion de senauor, ma glstra~lo , cahaller.o, JUd.ex,. e tc. Pero no de,j(>

hcmrB olvidar qu e tratamos aqm de l os antIguo s JurIsconsultos, quieur.'; cOll s J era ban naturalmente el asunto bajo el criterio de su ciencia;
v "omo esta so limiiaba al dere~ho privado y no era lo que hoy dia !la~n ~ mo.3 ciencia det derecho, se ocuparon nicamente de los estados per-

smr:lles del status publicus que infiuian en el derecho privado : adems,

[: lihcrted y el derecho de ciudad eran los solos que tenan "st.e carc'1 ,'1", porlfllo eran incli'pensables para la capacidad en el dere~ho pri,,, ,lo . Fol' esta ra 7.0n es por lo que la libertad y el derecho de ciudad
del,en figurar como status. y no la posicion del magistrado, senador,
e~ halloro y jnrlex. La distincion . bien que algo sutil, no solo podian ha~
e0i'la l o~ jurisconsultos romanos, sino que efectivamente la han hecho
S (~.!:!lllJ no:) lo demllestra el t estimon io d e los t extos.
L,211, de "tatu homine (1, 15). Qui fLu'ere crepit, et stat",n, et digniUltf>i n. i n qaa fuit., et magistratum (a), et potestatem videtur r etln epe. S i ~ ~llt roi SUf8 dominiull1 retinet. 5. J, de cap , demin. (1, 1.6).
Quilms autcm clignitas l1~agis, quan statu,s permutatLlr, eapite non
llli nnun tu l': ('t ideo s 8 n ~ll m otum capite n on m inui constat.
En amhos textos, status et dignitas se oponen evidentemente en
11'(' si y, s f)hre todo, la dignirhd d e senador se representa como cosa
cnte""nente distinta del stMus. Dicha distinciou se explica por el
p1'i",.'ipio que he asentarlo, y lo jus tifica por completo: citar tambien
texto.
L, , C. ex quibus caus, nf. (Il, 12) : Ad temp us in opus publicum
da mnnll lwistinnm quidcm status retinent, sed damno infami re post
im pletum tempus subjicill ntur.
Compl'ndese que la infam ia h iciera sufrir una modificacion profun
da la dignitas; la L. 5, 2 de extr. cogon. lo dice exp resamente: quita
toua capacidad pa ra recibir n ingun honor de cargo pblico (b); pero no
tl'O

(l!) l~odria objetarse que siendo una clignitas la magistratt~ra, .b

eOl.:.JunclOll et en o.s te texto no expresa diferencias; se podria an Ir mas

aH:l, P?l'qll~ al lado de la ?nagistratus encontram os tambiel1 una pc:tes~as: ~-J D .aqlll ~l esdc lt~ :) go ?l c~cade namien~o de las ideas: la demencIB; n~
CS ll ,U~ .C e ~ .\tatu,slllla dtglutas. que conSiste alO"llnas vcces en una Slm
pIe uJ.~.li nc~on honoPlIlca; d eja ndo subsistir, l~ cual parece ms ~x
tl';lOr!ln;- T'l O, la di.r;n tas unlda al ejercicio de una funcion pbh~a

poder privado la potestad patria. Es e.vIi

df : !l~I : fl1\O lt:,hrl~ s ido Lt..~il ex.plicarse con mis precis ion, y evitar aSI e
( !I1 11I \ uro (fU(~ ( ~ X.ls t c en el te x. to s iO"llientc
(1)
L. ~~ lo ue di.gn. (Xli, 1), Y ot~os mll~llOs textos.

( rnaqtstatl(..)') : .llnalll1 cmte, el

41!) -

lieneinflulJllC'.ia alguna sobre el status. Rel::Ltivamenle al status li7)e-

de la L. 5. de extr. cogu. (vase antes nm IV); esto aoaba de probar que status no e.st. tomado en su sentido tcnico, s ino en uno pura-

fatis

mente de hecho .
Queda, pues, establecido que el status publicus, una vez admitida

la frase, comprende la libertad y el derecho de ciudad; pero no otra

cualauiera relacion personal en el derecho publico .

VI.

Ahora bien, icuales son los relaciones personales comprendidas en

-el status privado? Si no consultramos. ms que la analoga diramos
que nicamente abraza las que inauyea sobre la capacidad; pero el
motivo de esta restriccion en cuantc! al status publicus, es slo qu e

pocas materias del derecho pblico interesan a la ciencia del derecho privado; ademas, tal motivo no existe aqui. porque t oda s las relaciones personales tienen directamente, y por s u propia naturaleza, l1n~
signficacion jurdica, y no causa de su influencia sobre la capaci-

dad de derecho. Asi todas las relaciones de derecho privado que afectan las personas consideradas como tales, es decir, tod1S las r elaciones del derecho de famil ia ( 53 Y 55), pertenecen sin dis tincion al statu,s. Comparado el status public-us, presenta una inconsecuencia aparente, pero facil de explicar. Llamse, pues, status, toda situacion del
hombre en las diversas relaciones pertenecientes la familia. Es evi-

dente que los antiguos juri sconsultos podian adoptar e.>te punto de
vista; pero queda por resolver si lo adoptan en efecto no: para esto
se hace indispensable exponer en su conjunto las aplicaciones de esta
doctrina ~ si adm itimos su certeza.
H aqu, en general, las relaciones que habrn s ido reconocidas
-como status:

A. En derecho pblico:
i) Liber.tad.
2) Derecho de ciudad.
B. En derecho privado: todas la rel"iones de familia. es decir,
segun los prrafos 54 y 55).
i) Matrimonio.
2) Patria potestad.
3) Parentesco .
~[al1

4)
!l)
G)

uso
8ervitus.

7)
R)

Jlfanr:ipii r:au,sa.

Patronalus.
Tutela ct cUi'atio.

41G -

:-:11 l';;: l:1 L'nullh'r:1. l ion, hipot tica tod a,,:,la, de tori o,'! ln~ . .'1tat1~R po"f_
" ,, 1 NilO tl/TUI'a d03 veces : la lIbertad, la no eX l s t~nC la d. I
hl ,'~. I1:1.' I
I '1
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, I ", , ~ como conrl le lon.
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('''':(' '1 \1'''
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h<:> f't 'Hl opuos ta:l. la ('sc lav lt~ld, con s ld drada com~ una especlC de de_
pr;lrk'ncia p'jvada domstICa y, pDr consecUCnCla., como una relacion

ti C' f:lInlli; .
- En este estado las cosas, era natural reconocer el predominio
dp uno li oteo punto de v ista, y se rcunian dos motivos para es tablecer

el del slal"s del derecho pjhlico sobre el del derecho pri~ado : desde
IU{'go, la importanJia . en genera l, s uperior del derecho pblico y, s obreto'!o, la consieleroc ;on de q"e la idea de la esclavitud (opuesta la Ii110)'\,,1), eS m:is mplio que h del poder domstico sobre los esclavos
((~nminicCt J()t~stas). La e.3clavHlld ahraza tambi en los esclavos sin
soliO!' ( 55 63); la dominic" potes,as comprende solo los esclavos

que coen bajo la p,'opiedad determinada de un dueo. Ast, la liberlad

con su opuesto la esclavitud, t iene el predominio como stat"s de derechD pblico , porque destruye el, sujeto ; en tanto que, como status de
clrrc"ho pril'~do, lleva a una acecion restringida incompleta de la
esc!aYitud , Volver a ocuparme de esta observacion cuando hable de la
cjiitis clemin'utio .

VII.
Pro~lll'ar

demostrar ahora como esta lptesis es en realidad lo

'I ue lo" ju risconsultos romanos entendian por s~at"s en derecho privod'J: es to es , la situacion del individuo segun las diferentes especies
de relocion es dentro de la familia,
Cn11l1CnZO por taos Instituciones de Gayo. como el monumento ms puro
y 1'i~o

b. li teratura jurdica romana que ha llegado hasta nosotros.

D8"lEIC.s ue llna introducejon breve acerca de las fllente3 del derecho,
illlli,',o, en el 8 del libro 1.0 el contenielo elel derecho privado determinado por estas tliVC1;sas fuentes, y del cual tratar~. en s u obra: ~
,j lll'is divisione. Omne autom jus, qua utimur . vel acl pers~.nas pe:tnct, vel ::Id res . vel ad actiones . Sed prius videamus de perso nls :
Er; tejus quotl acl perSOCLS pertinet, form: e l as unto de s u primer 11hlO. y tra.ta esta parte de la cier!cia segun las tres divis ione3 de los
homhres as exprC'sadas :
.
9. De concZtione hOinirHMn (a.) Et q.l1hlem summa divis io de
l1 0

- 417 j/U '('

p('}".'i:o?~;'71wn

sr 1'\"1.

lime, 0:3t, lInoeL omnc-::; horninos al1t libcri sun t an t

.

LO. Rul'SUS l ibo l'ol'um hominam al ii ingenui s llnt, alH liherti l1 i.

.
4~ , Sequillll' ele j itre l1ersonctn,m al.ia di visio . Nam C[ uredam per so n a~

s lli jmi.s snn t, q nrouam ::tl1mllo in jUi'is, s nnt s ubj oct::e.

49. Sed rurslIs earum per sonaruID, qme alieno jl.lri subj c tre Sunt,
a lim in potestnte, aH'u in U11.I1U, alieno in lnll1Cip io su nt.
50. Vid eamu s nunc de lis, qu re atiUl10 jl1r s ubjectre s unt: s i cogno_
verim us , quro 1s 1m personre si nt, s imlll intelligemus, qure s ui jUl'!s
8i11 t.
142. Transeamus nnnc ad"aliam di vis ionem. Nam ex 11i8 personi ~ .. " . quredam val in tutela s11nt, vel in curatone, qu redam ncntl'O
jure tenrn tu r .
H aqu el pensnmien to fundamental d e estos diforen tes textos . El
jus qnocl pertiitet acl personas d etermina la conditio hOJilinwn,
como dice el texto, el jus persoiia}~ltJn, esto es, la pos icioll . del ind ividuo Sf'gun oial'las r eb ciones . aCules so n abara estas r elac!.ones?
C()1l .3 titu id:ls IX'ljo las t I'es cli ,'isiones, se exponen despll cs de la jntl'od,lcctan tJaUnrl o l ~.s en el rdcn s iguiente:
1) Patl'O iUttuS. Llena este por entero la primera r..livisio, porque
el cOllt'aste annncindo entre los hom!wes libres y los esclavos, lo es
solo en la form1., y como lTIrdio de transician para llegar las dif.'pen tes matel'i,s del derecho de patronato. Ya iJ1(licada en el iD, esta
rl ispo.sicion resalta por s u ej ecuc ion mis ma.
2) Potest as clominm'mn serIJitus.
3) P atl'ia potestas , y (como base y condicion de este pode!').
4) El matl'i monio .

5) Na;",s.
6) Jlitutcipii .cazsrt.
Los n ti m e ro ~.2 y 6 agotan la segunda division. Tutelo" et cw'atin,
como co ntC' uid"o de la torcera clivisio.
Segu n lo qu e. precede, vemos que Gayo presenta como materias d01
j/lS personarum" p recisamente las mismas r e lac ione:; (fuo en mi hip!lLC:;IS con,~ tltUlan el status del de recho privado , Gayo OlTIlte
. ll n::'l
so]n, el parentesco (la agnacion), siendo bas tante singular q ue es~a
fut: ra la flue t.antos jur isconsultos 1ll0del'n03 co nshler:lfi como el tinico
S'-(I.t a8 fa.l1zilm,
.
Lpjo...;, no obstante, e.3tamos de conceder nosotros gra n imp01~tanci:l
o .. L:l orni...,ion, y d u pell.3ar que Gayo 10 3 juri 3cOnS l1lto ~ nn t ig-llo:.;. l~:l
!:' n ;J'aJ, no ha.n lll "!)\le.~to la :lgn:leion en 1'1. mi..:;ma li nea cfll (I:;tn~ otl'a '~
l ; henl1o.'l . SOhm0l1Ll tri ag nnc ion no ontl'8 J11 el! nill !:!:1l1l3 dl~ ln s t l'\'.:;
~h' l /:;.;irJ/ I/.1; qne lo pn l'ecn tan adaptad:l:~ tt la expo .:d: ioll del. jlts f"J.{!(j ' (
V'I'/in('/ (/,rl }J(!J'SfJ}'/,.\' , nomo:..;t l' ar,; den tl'o do poco (1l lilll. IX), 1[11\' I t,,~
.i I J i ~nl) ll . : iI[{j ; l 'Ol fl 'I Il OS COIHidol"'allan cJ'udh'anlt1 1ltu ul ll<ll'(mt u-: t'tl t',)IlLl
,~l,lLf u..<;.

'. '

"

')"0 iI,1 I J

1,

..

,11R -

1.:H In..:: titll dnJl C'') de ,Ju 'l tinial1o siguen el m ~ !1l () (rilen r]'ue la~ 'le
" 11 1'!ldll" icnclo litcl'almen te una gl'nn pae te de los t ox to.'3 r[IIo
nay ), '1
- 110
(.i!:ldo. Trat an t:unbien ri el. dl~rcc ho. de. las ~e:s? na ~, segun las tres il i_
\"i -; i,)l WS Jo Gnro: solame nte la ?r lmera d~v~sw, tltl~lada en Gayo de
rowliti()Jl.e li/)minwn , S~ dnomlna en .Jn st lfll :1 flO cleJure personctru.rn .
El cm pcl'arlor omite n aturalr~l en te ! y es ta observacioIl es m as im-

por.tan to, dos inst ituciones caldas en des uso entonces , la Ma,}1,u,s y ta
!.lfai1f:ijJii causa .

En el p,'imer libro del Digesto, el tuulo quinto tiene por epigrafe:

Do stalu hominulll , Su objeto es, sin duda, r epl'oduciry desenvo lver el
pensamiento de Gayo, porque 103 fragmentos prilllero y tercero del ti t ulo, son precis~men te los prrafos 8 y 9 de Gayo. Entre los dos se en.
cLlen tra otro (la L. 2), tomado de Hermogepiano, dd que cihr la Dorte
que hace rcfren~ia nues tl'a investigacion: Cum igitur hominllffi
causa Ofine Jll S constitutum sil: pPimo de persanarum statu ... . di-

cemllS.
H r1q u, fina lmente, una definicion de la ntini1na Ca2Jitis dmninutia , con la cual con cu\Jrdan literalmente muchos textos.
Ulp iano, XI, J3. ~d in ima c1pitis dennutio est, per quam, et civit ate et li be l'tat sa lva, stettus du 'ntaxat homns mtatu", 3, J. de
cap. dem. ([, IQ) , iIlinima cap itis uominutio es t, cum civi tas et libertas

l'lill etup, sed statu~ hmninis con.,nutlatur.

B;te liltimo texto es prolJab lamente la r epeticion literal del de
n,,)'o (l, 102), en dontle las palabras importantes se hallan ilegibles .
VIII.

Voy r easumir los princip,les puntos de la doctrina de los antiguos j"u I'iscOnSl.Ilto 3, estable;:.ida por es tos diyersos testimonios .
1) Elj" q/toc perUnet ,cu personas abraza el conjunto de todas
l~ s l'el('.iolles ue familia.
2) Para designar la pos icion concedida cacla indi viduo, segun estas tliver,3as relaciones, se e mplean muchas pl1abras de todo puo i:O
si nnimas :

personm-um (Gayo y Jus tininno).

Pm'sonw' u1n stu,tns (Hermogeniano).
Condicto hom"um (Gayo, si se admite la autenticidad del epfg\'are, vase Vll, a) .
Status hominll,m (Di ges to) .
Status hominis (Ulpiano, Justinh no y, probablemente, Gayo).
f,~) Statns hnminum ti horninis no s ignifica, pues, un esta~?jtlror
J U8

d I~1) en gencl'al. s ino el lugar rruc el individ uo ocupa en la fam,IUl,tPyo

"

IJ]JfJ:i1eW lI

~u

al que ti ene dentl'O del Estado. El status homiu,is cal

41!l -

l. posicion del hom1lfe (privata hominis et familim jure), puesta en pa-

ralelo con la del ciudadano (publica, civitalis jura).

4) En cada una de estas relaciones statns no expresa una poslcinn
elevada, sino una posicion en general, salo 6 no. Asi vemos que el eSclavo tiene tambien un status, su estado de esclavo. Pero como solo
entre todos no posee ningull derecho, y como su estado es puramente
neO'ativo
o
, se le r ehusa ordinariamente el status (a).
5) J us p erso narum no designa una division de la ciencia, sino un
cierto estado del individuo , para adoptar una lacucian moderna, esta
designacion se aplica al derecho en el sentido suhj etivo, Y' no en el objetivo ( 54, d, Y 59).

IX.

Pasando nuestra consideracian las diferentes aplicaciones con'tenidas en las fuentes, me propongo confirmar hacer resaltar 103
principios que acabo ya de establecer, mantenindolos contra objeciones infundadas . La aplicacion mas frecue nte tie todas es la del status
,qucestio, status Cctusa, status controversia.
Dichas expresiones se encuentran principalmente empleadas, cuan,-do con motivo de una s ucesion se n iega al demandante su agnacion
con el difunto (b), circunstancia que es de no tar . bajo dos aspectos .
Desde luego nos muestra que es tas expresiones se aplican realm en!.:: los testigos sobre la existencia de las r elaciones de familia; y despues que los antiguos jurisconsnltos consideraban el parentesco como
. tatus y, segun el contenido del libro primero d Gayo, esto podia sel'
dudoso (num. VII).
De otra parte, es preciso reconocer, que en un nmero mucho ms
considerable de textos , las citadas expresiones se aplican a los litigio,
sobre la libertad la esclavitud, la ingenuidad la libertinidad, l'
cuando en las fuentes,no est determinado su sentido, debemos creer
que, llrobablemente, el autor habia tenido presentes estos objetos, Esto
es debido una circunstancia puramente accidental: el parentesco es
ronos frecuentemente objeto de litigio judicial que la libertad, explicndose fcHmente la diferencia. Desde luego, las relaciones de los
hombres llamaban con frecu encia ms la atencion que el parentesco natural de los esclavos verdader os presuntos, pudiendo ser mnos fcilmente discutidas, y ademls, la trasmision de los esclavos por su.:esion, su enagenacion y la perpetuidad de la esclavitud por la ruad!'o,
daban lugar a numerosos procesos casi incompatibles con las r elacLJ(a)
<h}

L. 3, t, de cap. mill. (IV, 5). Cmp. nm. XTlT.

L:J, () y 11; L. 6, 3, de Cal'bOll. c<licto (XXX VIl, 10).

-un 1)(' -': lH : i ~ illdd dH:1Ic' :,: de LrI 1':1Iulia. F illaltn c ntn, 10:+ p I'O(~()';;() -'; .' :I()! !!" !} :-l.
11"1 1\ 'llk; ,'\1 li ,! ! Ul' :l b.'1Jl mr ;!WS v('c e~ ('omo, c lw.:~ tinn 1>1'.il~(~ip:ll, 8talas
r '(lr',, 'lio. q ue (~il IHO iw~irl~ns '1 w.X!stw, relativo a LHIil pc tle [O I~ do IIcr'en_
e; :1

((;I). - '-:i n o ll)~ 0 ncn Ht.I'~lln03 nun(~a SOhl'0 e l 11. 01 '3". 110 (le CUltl;ut co m o

s'a.' II.\" rure\"~/o,

e.)

pO l'tI ll O

on materias parc0iuas 1:1 aeclon pr ivada no

S] ; dl tlite .

Se halla un ejJmp lo notable de la fl'a.3eolog ia or dinaria en la s i:.:r!li l~nt o l'egla to rnn dn d e Ull cd ,to de ~el'Ya ; cil)( ~o a os des pnes lo la
} 1 1!: ':~l'tc de un ho mln'o, nadie puedo incoar una status qLtCB,,'tio (1)) . SegU ll la ;H' I1 Cl'D l ld;j r.l. de la s os p1'(,s 10n03 podria cree r se que dielta r egla
':0 e:;tondia ,'l te/l.'!::: la3 con tl.'oversias acerca de las r elacio nes de faJ'I1Hj(1, T)()f ejemplo, la cuc 3tio n (le s<l1)c1' si una omanqipacio n era no
v.i lid::: sin ernlJargo . se r econocia que este caso no entraba en la regla
(1), y (/liO nlh S '~ i!.plh~1ha ~ln ica m 8nte aquell::l..s fIue' versahan 80l Jl~;:: la lilH'f't;""! U /, ing;,"lllllielnd d el difun to (el) : por es to en e l ed icto de
~""el' i'n, stlltus ,ig-uil1ca statns pbllco , con exclusion del status

1 ' ; HIIJO .
A n.., t~ Si.0,"llifit:! acon limitada ele h pl1abra, de l a que se encnen! ':1lI i1l.~:rtH!os c.iemplf) .s ~ se r efiel'e. un texto que ha sido ohj et: de un a
di .-; (~n i nn mu y v ivi1 . L. T, 8, ad d (~ . T ert. (XXXVIH. i7 ). Capitis
m inH ti o, sah'o sfaJu cOil,f,in/jens, lihcris n ihil nocet ad legilimam he1'edi tutcm .... Pr-olnu j siyc crui ~;. ... capite minnatur , ad lcgitimam h eredihtem :1. d ~ lI i ltct :.lc : nisi magna cnpitis deminutio intervcniat, qure vel
(' i vit:l~(' m adirn:t , l1t puta si deportetl11'.
Aqu T."lpi:lno clisiingue evidentemente , la m.Clg na, (es decir . la ma,'.ii: a (l ;7f~c1'"{( ) dc!n 1?1inil1~a ca[Jitis cleminutia ( 68, el), Y lla ma
la llinn salvo sta.tus contigens, en t a nto que otros texto3 dicen de
fl !'llill:l l'lO , salea civitate (e) . Emplea. pl13S, stat us, en ei sentido limitnl1n de pa 7lir;u,s status, signi fio[l cion usada tan solo cuando se trata
(\ 13 ql ve.\jlirJ . y de h cu:tl se en cnontI~<l n, do otra parte, pocos ejemplos
( ' \1 el trI hmoU ll1i::. no; ~qtl como en otros muchos ~a sos , la dificU'l.tad
S) lim ita:. int\~I'pl';Jtar llll'l e x.pr3s ion aislada, y el texto no tiene nee ni,.h l a lgwla uo sel' re olirrcado Vi- Se halla tambicn un ejemplo de

-------

4:21 -

dk ho 01111)1eo de la palabra statns relinent, q uiere clceir : nn .picrl cn

la lihertad ni el t10l'eeho do' ciudad.
Se lee en muchos textos: ele status SUD incerti clubitanles, C/Tantes (a) . K;tas feass se aplican sin (luda ya la li b,~rlad, y ~ la int le p ~mdenci1 de b. pot 8s tau patria, viniondo as confirmar nU J::Jtto."i
pl'ineil>ios .
La aplicacion mi::; feJ:!tw ntc de la palabra stat ns, o l a a ,~e pc i on
.irnptia ({Lle le" con::: Jlo, 03 la e x.plicacion Lle capiis clem "nu{io . por
sti"ttUS mutatio : POl'flue cvillcmt eme nte status signilica 12. libol'tC'td y el.
uCl'echo do ci udad, bato como las s imples relac ione.') de famili~ . ProfUIldi7.11' m.'ts 3 0 ~)l' e el a s tm to oa el t rascu r so d e esta d iscu:3ion.
Conclitio figura t ambien como s inni mo d e status, pri"neipalmcn td
cuondo se se trata del de['ccho lle ciudod (l).
Por Himo, los te x.tos sig ui entes justitlcan en apariencia h doctrina
de los sta! UtS nat (trales .
a) ,s'tatas 03tatis.
L. 77, :3 14, de lego 2, (XXXI. un). QuarnrrUtm igi tul' testtimentul1l
ca ut um esset, set cu,m ad statu-n Sl(,wn {ratel' p e1' lJenisse~, ei demum
30l!Jeret l{}', etc.
L. 5. C. qU 3.udo dice (VI , 53). Ex hi3 vcebls : Do, lego M Ure .... . (1u m
legata accip BPC dehohit cum ad legiti1num estatUn perveZ,i'it, cte.
En dichos t exto s, :status SltUS y legitimas statltS, signi fi can la lllayoria. Pel~O es to no !.3S de nin gnn modo un seiltido t cnieo: porq uo esta:3 oxprestone.s se emple:1n no poe los jud.sconsu ltos los emperndiJre s, si no por los tostadora.s, cu yo eSlilc , po ~o confiJl'me al del fl or eeho, embargaba frecuentemcJ e ha.sta ~l los mi3ill03 a n tiguos juriscons ultos .
(b) Status s!Jc"(: n 'l . En 01 tt ulo elel Digesto de slatu hominwn , lt1 ::;
L. O Y 10 d isti ng uen 103 ho mbre.:: , las muj eres y los herm afroditas, )"
segun el cpigl'a fe uel tl tulo, se p ()dl' ia ver all un status; pero no por
el 1118todo que ha pre-siclido b r elacion d el Digesto ; esta eircuns t:w eia no pl'~le:m nada. Suponl cndo que los antig L103 jurisc onsultos hayan
h ablaJo a prop,~i to J e 11s r ebc iones d e fam ilia, el0 la d i3tin:::ion tl (~
10.3 ::;;3XO.3 , lo cu:=tl naJa t iene d e in <icl'03 m il, nunca la han puc3 to en b
n3~1ul lnoa que 11s l'elaciores v el'J;:\deras d e los d.era~ho .') compl'cnclhlos h:1jo' el nom:H'e d e stat u,s. Po r lo dems , no se encuentra en 8~ t03
dos textos mis QU3 concUtio f emtnw' wn, c uya palaJwa , la p rimc !'a_
n : :i ff"L:CLH.mte mente to'l ava q ue la de stat us, es estinn,ua en SIl sent idG
g-encr:1l, y pu r amente e llecllo.
-~----.

:~,( ~~ - no se torl1Cl,n n n '1<l m.l3 q ue. pO l' chitas. pues no Si" pnCd f'1l ~ll P)!.: ~ ~ l'
1, 1 ' 'II I?! ltu ;1111't~VHlll !':1 ~ en el Dl g'J:3 tojii nalnldHtc, n o ::H~ eu;:u o.:' IlLL;t 11IU:2'1.111 ('.I('1I1 p [O de S l:ltll'; l~hrit;lti ,S .
1)(- <) 1:1';1 p:l.!'tu iLU II'IV llnl ' ':,>i d :1I1 de ~ '()ll'l)!.!.'l' el t(~ x~' ().

fa)
(IJ)

l lp i. dlo :\:\ , ~ ti: r,. '14 . H. qlt; t(~:il. (XX.\'l!J. [).

I ,a.::o 1, ~~ ti:-i, t: Jp h no V, ~ l-), \ '11, s L

422-

x.
La inyestigadon que nos ocupa da hasta aqu los resllltaclos sgl1ielltcs~ pal'a el sentido gGneral delstat{s; en derecho pblico, status

de,igna la libertad y el derecho de ciudad, en derecho privado todas

la s relaciones de familia.

Las difercntes especies comprenclidas bajo este gnero, pueden

coordinarse as i:

1) Por "cuanto toca las ideas generales:

Status de dcrecho pblico (la libertad y el derecho de ciudad);
Stat"s de derecho pri vado (todas las relaciones de familia).
11) Con respecto la enumeracion de los difer entes casos;
Libertad;
Derecho de ciudad;
Familia (stat"s hominis).
Observando siempre que la capacidad de estos tres casos es solo
nparente, los dos primeros s on en realidad relaciones simples; pero
el tercero comprende bajo una expresion colectiva muchas relaciones
simples, y por consecuencia muchos casos diferentes.

El derecho romano no estableci directamen te ninguna de estas dos

clasificaciones, pero hubo de reconocerlas ambas de una manera indi-

r ecta. A la primera se refieren las expres iones magna (major) et minnr capit;s deminutio ( 68, d); la segunda las frases mucho ms
usadas de m(xima, media, minima capitis cleminutio ( (8).
Ahora bien, qu rela"on existe en tre estas dos clasificaciones y l?
doctrina de los tres statl"S (ntimeros ti , IIl), "toptada por los jurisconsultos modernos? A primera vista se la podra pensar idntica la
segnnda cb sifica cion, pero nos engaflaramos cualfluiera que fuese la

explicacion de esta doctrina que adopl<iramos (ntim . 3), porque la famIlia de los agnados, que segnn una de estas explicaciones constituye
el statffJS fanlice, no forma sino una tan sola de las numerosas rela-
ciancs de lle la familia; y s i segun la otra explicacion, la division de los
hombres en sni juris y alieni juris, el conjunto de las relaciones
de dependencia, es mas mplia que la familia de los agnados, Y por
tanto ms probable, excluye, no obs tante, muchas ramas de la familia"

principalmente la tutela, el patronato y el parentesco.

PoLlemos actualmente determinar en qu bases descansa, en derecho, la doctrina ue los tres status.
Ante tudo , se reconoce unnimemente que ningun texto antiguo h~
l)la de los tres status', silencio ms de notar cuanao se encuentraDaSJ
tl'iplc capitis c7emiwutio, mencionada con tanta frecuencia. Mas ape a'
.
"1' reS '
SI so hallan separ:ulos los nombres de los tres statits, tan farn 11a '~_
'. '
'~)10 e1 1:)
1os JUl'lSl:Onsultos
modernos. Sta.tHS civitatis y sta.tus fann'1 tv.-

423 -

ten on "'inglloa parte, y en cuanto al status libertatis, no lo he e n(',0r. trado sino on un texto r elativamente moderno, en una constitucion de
Constantino (a); pero sin ninguna relacian con la idea verdadera del
status y solo como una circunstancia ocio~a y como simple equivalente
de libertas.
Dos deducciones tomadas ingeniosamente de las fuentes han dad o
lvgar, sin duda, la doctrina de los tres status, prestndole una aparen te justificacion. Vea mos ahora su fundamento:
a). La triple capitis deminutio, unida la deftnicion de la capiti.
deminlttio como status 1nulatio y que se relaciona directamente con

los tres stal"US. Este punto lo discutir despues al investigar cul sea
la verdadera naturaleza de la capitis deminutio.
b). El texto siguiente de Paulo:
L. 2, de cap. mino (IV, 5): Capitis deminutionis tria genera s unt:
mnxima, media, minima; tria enim sunt, qure habem t~s, libertatem,
civitatem, fa m iliam, etc.
Dejo tambien la discusion de este texto para el lugar en que me ocn~
pe de la capitis deminutio; pero es seguro que todo lector exento de
preocupaciones habra notado que PauIo evita cuidadosamente la expresion status, sus tituynd ola por una lacucion sngular y que no re
ponde ningun sistema; quce habemus ... No se puede encontrar otr
prueba mas concluyente de que los romanos no con ocian los tres sta:'"
tu,s, al lUellOS bajo esta denominacion, porque PauIo no habria dejado
de emplear la frase tcnica no ser as, en vez de consignar una locucion hasta cierto punto censurable.
Xl.

Hay en la doctrina d. la triple capti. clem.inutio ( 68-70) muchos

puntos muy sencillos, y que, por decirlo as, estn sin resol ver: tales
son la naturaleza de la maxima y de la rnedia C~lp. clem., casos los
cuales se aplica y efectos que produce. Pero hay otros que tocan las
cuestiones ms difciles y controvertidas del antiguo derecho, y estos
son de los que voy a ocuparme; tl'atar en ellos del sentido de la insti(a) L .. 4. C. Th. ael Sc. Claud. (IV, 2) en Hcenel, p. 401: Qmencl1nquo ffiul1 erum ... servi contubernio se miscuerit. .. 'statt~m lilJertatis
amittat. ,S~ podria invoc.:'1l' tambien este pasaje de Slleton io, De ilIustr.

GrammatlC.ls, c. 21 : C. Mellis3us ingenulls, seu oh di3co rdiam parentum eXpOSltuS ... quanfluam adserente matre, pcrmansit tamen in statu, ser'V~tutis: pne,sentemque concUtionem verre origini prroposuit
(JI1 ~l'e e to manUllnSS1l 8... est. Pero aqui, status seroita.ti s ig-nifica.
sobre un error , .yas ,
e r Identrmcnte la sel'vidumbre de hecho funtbda
,
J;~at/.t8 se loma en el sentido geneI'al y no tcnico del cual he citado
e.)f!lllplos (~ n el lUltl. 4, El statu.'\ f'cal d e Mcll.issus era el que r::inltaha
de Su vera m'j{/G.

~ ' 111''1"11
di "' l a . d('lill
i t~iOJl 0.:ipIJeia l du l a (:aJ, iU.- (kmJn 1l,l. ,ir, mi
"
.
. -

1I,'~)1I

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~I

.., /.' (1.

JI

"dI'' :11 .....,"'l1Ha s < lp llc':H'l o ne~ .

. 1.1,: ;ldi ,o.;'Il') :; j uri.:i co l1 ; ul,to.s cs Lill (lc aCller do , : .; ~l v() algulla ~

j'tr,! ...

1'('Jl " i;l~ de P:' !:lllr :L en ])l'e;elltar la ('apdis deminutio eot no un a strf/~t!J
ji I!t, r 1;0 (.~ \.i:1, /;). Es ta dj(j nicioll nos lleva rc~orLlal' l a hlea ge neral
del. s'a' / (S1 d l! la cllal llCll10S c on ~ ignauo lres ex pl ieae iones ( ll l[ IO'u:; 3

m ,:n'lS tl-iferentes . Todos convienen en reconocer qu ~ el

st d ~s cornpl'~nde la liher' tau y el dCl'eeho do ciudad, m as una tel'~Cl'
,': .1) ns

lll,l tel'a ];;01'Ga de la que tas opinione.'3 no con~lle rtlan. Por es to, para
ue:;;n' r'ollar la defrui cion ele la capitis deminutio , es nece.sarlo LL,:c'
q ue con si.slt' en el ,"ali.lhio:
,
Sea de V" lihe,l' t:ttL (maxhna) .
Seo cle l lJ.cl'e ho de cud"ll (med,,) .

Sr::,1 de HU te1"::Br

cam~,;io

30Dl>e cuyo objeto varian las Ol)in ion3S

i,rn :n ;;,,) a ).

K ; ta ter'C ?i'U ma teria , cuyo ca mb io 2ntr aii.a un a cClpilis de1ninutio

; i? nima), seria :
1) j':u un sistema , la famil'ia d e los agnados.
;2) En otro, la illdependencirl dep2nde ncia.
~))

En alguno, fi nalmente) todas las r elaciones de familia, lo cual

:1]"fli',::l 'ia i un tiem po los camhios r eeonoc-ldos pOl' 103 dos primeros
,') ,:;' :: l ' m~s.

Con tri!. t:10 (lvel's.'ls doctrinas se levanta una geave tlifi c.ultad: tod:1S ll ; blall de un cam bio en genel'al, no ue un cam bio perju dicial, y de
es!:t~ modo no Cx.chyell la l110 dinca D ~on en su sen tido ud, ;l er'so, pl'.sp8l'Ll
y a ll lt in d lfel'ontc, Mas es ta con secuencia 1l3c8:saI'ia d e las de{inicion e3
]H'OpiJe.:sta3 S J halla en cont ra di.ccion .
a) , Crlll 1,,: fta .3c (leminutio, q ue peecis1.ment o s ignifica d ismiulldon,
ml' !I ()SI ' nh ~

p(;l'di(h (a) :

Con d lengll;)j cons tan temente usado para cier tas apliL'3ciones
JJal';'icl1laJ'es. Cnanllo, v . gr., un peregrinu,s un latinus ob tenia el
del 're1lo d B cind. ml, este hecho constituia pal'a duna i.mportante status
,nl/{ul/o, h (' n d~l() al cual los ro manos no llu bjernn lla mado nunca cab).

J)/J i:s i 7C I'ilinulio.

B..::pC'cto los d03 lltimo,3 sis temas, existe t:nnhlcn una di ficullad
ln~lJOl: 1.1 1Itr . La depen dencia en el seno de la fa milia puede ser susl itll lda por la independ encia :. con s,"'(' ueneia de un neontec imiento natU l':!!, 1;1 lln;Cl'te (1:.'. 1 p1.U!'8: j y como tal caso no
, podr'ia pasar nunca por

il} ~~:),"
~O~)~l~,/~?mm , ~ige.3tO ry, 5
., 1: lh l ~ r. k
la Slg'l1\ C3 raOn

r espondo ('sta

O~)j C('iOll,

q,lW,:I:f;

d e m Ilta1'(~. I\:H'o la HIc. ,i

uo
e3 i nse~ l'ah te d e l.1.ml a lJ l'<1 'Jlinulm: . .",, ~_

.
t ,I,>,)VII,l
. ,"'" , "
A. ,~) l'e(~e S ll~ )!l Jm~ l i] m uta re, C.::i j)1'('(!,!:.am e ll L1 :
. " I,,"a,
11/,1)1lli~1 U t; mu,!a;'c ad mIte la Jea de ],)!h'd ida, CHlp. ClHu 'ad !la1 t: o

.. C! d r
d l ~ ll : nlll~l\ lll
pl'ida
:] q'I IJJ' ,; \' l'("' ~' ja
. l

(I('I k -lal

l1IW f'o pilis c{cmiJHtt l:O, sepia necesario nadir- ;i. la dfini eio n, 0nm i,;r)
l'es lllllnte de un a cto jlll'hlil!o, no ele HU aconh:cim iellto na t un tl. >;> !-,,,'I'()
:lila y('jI, dsLruida la prime ra difi cultad, la segund::t lo \is l ig unlnwnte,
porqu e e l ca l l~bi o de l i~ l1 al hemos ,hnblado es Yen tajo ~o, :y e n Iri ng;lfi
easo un aco ntec im iento nalural pU Jd d tl'aer con.'3igo un c1m bio p el'ja(licial.
Segun lo que p re~ede , se ve qu e e n las tl'03 e x.plicac io nes del stat us,
la deti nic ion l1 ~ b e sor cornplet nda aS, Sta tus mut.atio in clclerius. P Jro
la df'ti n ic ion, aunque inco mpleta 1 tie ne s u s igni fi (ln cion y alca nce: no
habla s ino de 103 ca mbIOs dd st a.t us , ':i la p l'd iLla d e la s imple dig nitct-s
se enc tl ontl'a des ue entonces e x.cluida dd la idea qu e cnvu-cl ve la capilis deminutio.

Sin embargo, la defi nicion no

(~es aI' o

111 3

parece toda va comple ta, y es nc-

81"lau ir:

Crr m',) d a sfat u,s, cambi o pel:ju1ic ial y i'ela Uv o la cap(l~ idad jl1l'idica, Y co mo taja di 3m inu cion d a doecho, p or lo q ue toe 1 :'i. la capac idad , imp lba un Cfl lll ;)io anter ior (h~ statns, la defin icion comple ta puede f t'mtllal' s~ a'3 : 30 Haml capitis demi,uth t olla d ismin uc ion de la
capacidad J e (le 1'0" 1\0 .( 68) .
XII.
Cuando se t ent a ele detcl'm ina l' el ca rct er verd :t dE'l'o de la capitis
demijn t ~ o 'In.inima, se p1'8Sen t::l n las mis s ri as dificultades , porque
103 ant iguos jU l'is'}o n 3ttltos mismos nos ha n dej ado dos d efiniciones
eSJ n ci alJn~ n te

di "cl'sas.

i ) PauIo n os la p rc38nta como un cambio do familia , es dedr: e l

aband ono d e la fn. m ilia de los agnaclos e n la cual se ha naci do (a).
L. 2, ue cnp. min , (IV, 5) ... cum et li ber tas et civitas re t inetul', .famUia tantam, 1nutatur, minima m es se capitis de rn in utione m const: .
L. 3, pI'. eod, Libe r os , qu i aheog9.lUll1 pare nt..: lll s8qu unt ur, plnne t
illin ui C:1 put. .. c u ~n f amiliam 1nutaveJ' int .
L. 7. p e, eod . Tlllebs etiam n on am ittit capil i.3 m inu tio, .. Sel! legit imw tntelre et dl.lodecim tabu lis in tern~ l'tuntu p ... ql1i agn a tis d efer untur, q ni desinwd esse, familice 'I nnta-ti.
Seg:u n es ta doctr ina, . la cual Palllo s e mantie ne fi el (o), la miniiltt
(a ) Se t l~ata aqlli de la f amilia co mm u n,i j ure y no jltre j)) 'o/, J' io, ";0-gn n h di ~ t~l' ~ io n s~nt ar.la po r "Clp iano e n.la ~, H>, ,~, J,u V. S. (l. . l.(j).
(" l. P~) d r w, Cl'eel'3e qu e en e l pas aj e SIg'Ulente 30 lI1dl na p oe la (l~!'n
e\ll l /(":a:'IO~l , PCl11lo 111, 6. 29. C "~JliLb mill ut ion,0 Clm itt it lll' ( u s tl ~ fl'Ut'
tu ;: ; ) .':jl Ul lII ~ ttl.: UII fl'uct!lal'iu ":i d e po l't ~tUI', vel :;:t (".' x. eau s<:l mGta Ll I ::h:l'\"! I"; 1"( ! ll f~ u{' ;" iatul', a ut s i stl ltm ex. Hdr'ogationc ,'cl :luopli ollc 1l?;! "' ,.,;ro,'d. E H ef-.:do, lrt s pabl q'a s ,'itflt wn mntcw cJ'it no d tJ .~j~ lI il ll (~:;;Pl'
(' j:II I I1 "lllc I.:J ('ap ilis rl eJi/in uJ lo minlr}}(l (ha l)l' j dehidn ;lad i l'.-;,: 1I 0;;li11-1;.\') : 1'.:1 '0 1 ": j) I '( )(li li~ e ll la iU.J:l " g"el1('l'a l tl(, La (,f ljJ ( {' }}I , Esla rl'a-:eo lo.:.:. i:1
s"~ ' II" H\.! ll tl" 1 e ll lus a l1 tigll(),~ jIH' iS"O!ls nlt0:;:, y 1-',11110 11 0 fI.u i\'I'(\ d:"' .i
(' llkJ Jl I I', dl" ,-; , ~g !l l' O, que la ':> I ~ X III 'I.':'; lo n C.') strr{n }}J 1/u/(f I'!'nt -;1 ' ;l p l ! ' :1IJ:'II ;1I :ldIlJll:14Io ;-;( ,10 y 110 al (kpol't:tdo ,', al iJSI' la n) do l;t }ll'II:1.

4~G -

\'ap . th'lll . :l (~t ta, uo tola . r,' lacion de de rocho priv:'l,cln, ~ ino n,na ~()la.
eX"lll Si" ;HlIlllIlC' j .Y cosa digna Ju no tal'S3, esta. l'ela(!!oIl es l)T'ecl :~ :lm e n_
t~ la lilli (~.1 cuya om is ion en el lihro pr imero tl~ Gayo permito dudal' s i

.! t slatHs Jo de recho pl'ivado (mim ~ 7).

~) Clpiano, las Institutas, y probable mente Gayo tambien, nos pres en tan la nJ;1Ut cap. dem . como camhiando el sta,tus d e ~ derecho
pl'i vado (st. hom inis), en tanto que dejan intactos la libertad y el dep t'l'tt.:' Il CCC

recho de ciudad .
Ulpiano XI, 13: <dIinima capitis de minutio est , per quam e t civitate et libertate salva, status cluntaxCtt hominis mutatur, &3, J. de
cap. demi n. (1, 16). Minima capitis deminutio est, cum et civitas et liberlas re tin etu r, sed status hom in;. commutatur. Gayo 1, 162. Las
palahras capitales y dec is ivas son ilegibles ; pero segun el conjunto del
texto, debe creerse eran tales como se encuentlan en la Ins tituta de
.Justiniano.
Si todavia se dudase de que el status horninis t enia fectivamente
el sentido mplio que r esulta de la union de otros muchos textos (mimero 8), se di siparia la duda por las aplicaciones qu e inmed iatamente
Se hacen en la Instituta: Quod accidit in his, qui cum s ui juris fuerunt,
creperu nt aliani3 ,inri subj ect e sse, ve l contra. Servus autem manumisSil"'; capite nOI1 minuitur, quia I1ullum caput habuit.
En es t.s aplicaciones , y sobr e todo en la exclusion pronunciada
cOIltl'a el esclavo, no hay al menor indicio d e 'Iue la rninirna cap. clern.
e.:)t timitaua la familia de los agnados , ni de que e.sta expresion tcnica ten;p el sentido que Paulo le atribuye.
Da,las los motivos que acabo de desenvolver, se debe adoptar la de1nicion de Gayo y de Ulpiano, pero completandola d el modo que sigue:
Se llama rnininw capitis cleminutio to j o cambio del stMus privado
(de las relnciones de familia) que lleva eonsigo una prdida de la capaciclad de clerecho.

Si esta def1nic:ion es exacta, la rninima capitis den~inutio debecomprend er ( 68):

1." Tocios a'l llellos casos en que un individuo independiente (s ni juri s) se hace clependiente (al ieui juris). .

2." Toda degradacion del hijo de familia de la mujer que pasa de

la pote stas de la manus la 1nancipii cc(,usa.
Caen ahora fuera de la 1ninirna capttis cleminl~tio. :
a) . Los casos en que un hombre libre se hace esclavo, porque ~n
tOB ces hay rnctXima cap. dem . (a). Y, en efecto, un cambio paNCJdo
constitu ye la en trada en el estado de la esclavitud y cr ea UD' potestas

~jojra

. (a ) . Lo mts mo sucederm en el caso en (Iue un ingenUA.fJS SO apitis

I;:I': tU1(,.~, ~ i s icru~l'e es te caso debe con s id.erarse como una e
flf:mt'Ji,ul(J. ef. G:J, nota e, p. 282.

_ '
4 :.!I-

domestica familiar: Bajo el primer aspecto pertenece al uerecho pblico, y bajo el segundo al derecho privado; pe ro en razon del predom inio del derecho ptibLico se considera este caso como maxima, no

como mnima cap. dem. (Cmp. , numo 6 y i\\ 68) .

b). El caso en que un hombre libre de tutela recibe un tutor, porque
si el statu,s hominis ha"cambiado, sin duda s u capacidad permanece
ntegra. Asi, pues, el cnagenado al cual se le nombra un curador, no
sufra ninguna capitis cleminutio (a) .

Los autores modernos adoptan ya uoa ya otra de las dos definiciones, se muestran indec isos entre ambas. Se ha procurado tambien
conciliarlas, diciendo que la 1ninima cap itis deminutio contiene dos
casos, la prdid l de la famil ia propia (cambio de lln sui jU1'is en ale-

" is juris), y la prdida de la familia comun, de la familia de los agoados (b).

XIII .

Tenemos, pues, que optar entre dos definiciones de los antiguos jurisconsultos: una la de Paulo, que presenta la 'mi n i m et cap. (lem . como
un cambio de la familia de

103

aguados ; otra como un cambio de loda

r elacion de familia, y la cual yo completo as: todo cambio que entraa una disminucion 6 prdi[la de la capacidad.
Veamos ahora las razones decisivas que existeo contra la doctrina
de Paulo:
l. Ante todo, el nombre mismo de la capitis clemin<61io: cap"t neces ita ser explicado . Es una palabra de origen antiguo y cuyo sentido
nos debe explicar ClllO ha sido elegida para responder al conjunto de

(a) L. 20, de s tatu h Olll . (1, 5) . Qui furere ccepit, et stat lt m et dignitalem . .. vide tur retine re, sicu t rei suro dominium retinet. ,Sta.llts
se refiere inmed iatamen te la libertad y al derecho de ciudad, como lo
d3mucs tl'a la edicion de (li{J I"bitds , que jus tifica el vicletlw 1~etine}"e . En
cuanto al status h01ni n i s, la denuncia t['ae s in duda consigo una 'm utat io, pero esto no e s ciel'tamente una capitis clem inutio. La l'csoluc ion
es ms dificil para el co mmerciwn interclict um al p rooigus, porque
pierde la testa menU{actio. Ul piaoo XX, i3; L. 18, pr . qni test.
(XXV III, i), 2. J. qu ibll S non pO!'tn ittitllr (I1 , 12). Pe!'o en r ea lidad. se
tl'ata aqu de una ficcion de la dontln ~ia, es dec:ir, de una inc:lpaCId all
natural de obrar, y as testamentifactio e s t:\ tomada en un sent ido pur~ mente de hecho, s enti do del cua l existen otros muellos ejem plos.
Dat, como prueba la de qtte el tes tamento de l prdigo anteriol' la int(:r'ulccion, e3 v lid o (L. 12 cit1da, 2 , J. cit.). en tanto que toda CftpU' ,\'
drm6nutio anula el testamento, y aun la confil'madon indiJ'uda ih'l
pretor' S(~ ap liea solo la in -'apaduaa ac ~ ill (:) ntal ~o bl'eve ll ida un l ill teJ'v~1.1o, no ;i la co ntinuada has ta la muorte. Ulpiallo XX.UI, 4, O.
() Gl ck, vol. ll, 128,

h l'l'l!ll'i ('(llltll'idllS ll :j l ) 0 1

U i'l -

Jlombre!.lu c:a-llitis dl31ninnt'in, ,Ql,ll fl l1ir~rf; 1] 0 -

l' i r'. PU l!:; , ('(I ]lUt i1fJll'i

.
.~
..
. .
~l'!! 1I11 I 'Huto, capllt :;jlg ll1 !lC~a I' Ja lazo d ~ f~1I11111ilj p ero en J jn rl c }; ..

J!;ll' 1:1 .11l:l1ogia m,l.3 ll'j :l. na que jU3tifllll i3 e~ t a s i .~nif1ca li f) lI?
I'o/j-in decil'se que ca}J ut e.-:l sinni mo de statuls, y (Ju c k-signaba la
(ap:'H'id:1l1. de d(,l'~c llo . ,-\. s se eXpli Cill' ia pJr ft3~ tam eli tc la fr'aseolo;;ia
tic r;al)itis dem,iJlId i o; pero ambas expos iciones son igualmen te al'hi11':)l'!:l3 y no se npoyan en ninguna sirinifica :::ion co n o ,~ida d;) la palabra
1;(l{I/! t.

Como s in (luda ella tiene un origen hi s trico, :se la ]13 r e ferido grat ll it.l1lncn te la3 : nti g~la;; tabta3 del cr1l 30 lis t'1 de 105 eiudadanos : se
ha idcntilicado al r;(!.pul'eon 103 r:apita cen~Ct, de 103 que T ito Livio in!.lic
mas lle una ,'ez el nmero . Si un eiUUrr110 perh el d orecho de ciudad ,
la e()IJl l :nifl~H"l d810s c'lulhl!.bno.s 1'0111[1,,1103 llabi a d s rnirllli clo en tlna caheza, tenia lugar un a capat e,;cemptmn, cle!et u'in . La milli'lna capitis
c!einufio 3e ex.plica ~ n el sen tido de (jue el ah rogado. perdiendo s us
hh'll US. p:'L~a :t una clase jn~\:H'ior' (a) . P~ l'O 10 3 pa rtia1'ios de es ta in tcl'p'ctaeioll JlO pued en d Lsi mnlar cullt tiene de fOl'zna, y la rapo dem .
dell!lI1<lIwipado le::) clltol'pecc con r'azon sus conclus iones . DCtra partl~.
P:\.j{1 \;: Xpl'~S :1 I>se co n jll st i.~ia, .se d e:J01'ia decip que en el caso propuesto
el pue hlo 1'0 n1:1. no . y 110 el ill ivlno, s~lfl'll'ia la Cal)itis clennuo.
Vl int :"' I'pl~e t3 cioll d13 Nie bllhl' no ofl'.::e ninguna de estas ditlcnltr,l] ~:-) (1)) . Sc ..!un l '):) ll: un c(t~){(,t el lu ga r o:mp:1uo P )~' c1.da ciud1da no
cnla.., li j tn..:; del ceJl jo , CJll toJas h.s m311nioll JS l'elatinl.s Sl1S l'~l ac i o
nc, ]l31':j(hl;lu.s j y c~t~ s lcinifi .::acion primitiva d e la pa labl'<l capa!)
0 ::i l.l p()l' f<.'d;unel~t o en armonia con bs tran $fo'l'lll ~ ci o l1 e:3 de los tiempos pllstU1'iol'es (e) .
Si en la lts t:t de l censo, al la<1o del l1 om ')]'0 d e un cil1d~d 1 no se me!lciormb:l un cambio tIllO le 1t:1 ~ a jW'is deteriorl.)', ]ubia clem iJtu,tio ei t~
}JiUs. Snce1ia es to pl jn eipalm )nte cU3.n:lo UJl cimbdano p tll'clia la lbe'ta el cl~l'ccho de ci ~l!htl y epa boppad o J~ 3de lll OgO dd la lis ta, J
euando 1111 pateJlfll12tli!tS .S haca al'!'ogal' y se le cOllsidel'3ba como
hijo .Jo oleo ciud:1:lI1 0.- Es ta ex.pli .:acion me pal'ece s lltl.~ ie nte; sl 11
1
0m );\l'go. Cl'oJO tl J~Mr aatl il'; ~on t~l que el ca m'o p13rjlldicial est ligado:1. una tlis minucin t! J la .,!:1 P "l ;.> .l.I J~ J :..'l'2ch. Sos taugo la neces i d:td de la l.:s tl'hc in , si sa eol~c~~ en el punto de \'ista de los jul'i3-

(' ()\l~ll1tOS l'OnUliW8, ('11 1\ l1a l'P()(~fl en rfl 1() d dei'('il]JO phli~o hahia p c rd ill o IllndlO ~- gnlw ll o t" 11 in1pO I'l'll1nia e l (101'o -'h o TJ i' v:lI lo: pero por! I'i.,.
s '.1 _~cdcl'

muy biell que lk-sdr' ('llit~mpo de In. l~0p]U :n se ht1bi~sc Unnhhm llamado capitis de)}nutin las l le 1m:!. r l~g,'adal~ i on purarnr-ntc
po ttic~, y sin ningu1l1 i nnlH'nl! h en el t10t'ccho p l'\-:Hlo (a'.
Esta explhacion de h palnhl':1 capat CO l1,'lb l'cl ,t pcr f('cL1mrntc con
el tex. to de la Inst ituta antC's civdo (nm . Xrr), e n donde se d ! ~e hablando del THal1Umitidl) rBll'l , ' ndo se su e:3~ hvi t llj .antceior: ,J'vu?l nm
c(~pnt ha ,7Ji t; pOl'que

los

es :~hvos no eran Cil'l'tament<" indll!os en las

tahbs del oen30 como person13 . La ex.prJSi011 C111plt'!ada por P aulo y

)l odestino para d es ignar el mis!TI!) ca.o;o, no obst~ nte s u a:larente anal ogia, prS8l1ta una diftlrenC l:1 e .s encial.
L. 3, 1. de cap . mino (IV, G) . ,-\!tel' atrl'.l0 CHm s epy us m ::mulOittitur: quia servile Crtput nnllulll j us ha1.Jet id'30 neo lllinu i po-

te.3 t.
L. 4, cad. Hodie e n im incipi t statu, ;n habere.
En Pa lllo caput s ignillea. c\'hL:)ntnn r nte e l ~!omht(', y sCi' I)ile C(fpltt ~
el homJ.n~e escla v o. Nirga l'Bs:pJ ~ to:i. .;St2 ltim .'), la pos ib ilidad de una
C((.pit .~3 c1enautio. no pOPlrU C no h"1y_'1 cap ut ( a ~ i E'.3 como l lo di ce),
sino porque no tGlcndo nin g ll11 dJl't'cho, no In.\' nada qu e dismimt;ra
n i n:::.da que pet'(lce. En e l m is' H') s ...' lltido .03 co mo el seg undo tex to, el
de \Iodastino, l'chLl.saal eS :lavo 0l status (mim . VIII, a) . Seria, pue.3,
eftuiyocado sO.:: ten2r, rela'.'.jon:mcl o r _::t:1s t3\.tO :i ao n el (~e la Jn stitu ta ,
qU6, entre tos romanos C':tpat hab ia sido sin jnimo d.! jus de status.

XIV.
II. Un segundo argum ento de P a uto contra la interpl'etacion es la
fa'ta completa ele consecLlJJlf;ia lgi ca. La mftJJima., rnedia y minim(t cap. dem . , son csp('cie.s el;5 un m isnl.O gn.J!'o, y por consigui ente.
dehe n tellel' un demento comun' qlw constituyo la esencia del genOl'o .
En nU 0st ro s istem a el elemento comu n es seguramente la disrni nucion de la capacidrrd -que S8 en '~ n 811t l'a pn c:Hh uno de los tl'~." 0:1 1111io.3 ; pero en la.s d0ns t eor a ,~ se 1m:scaria inti l rilcnte tal lazo tie co-

( a) Niehu hr pl'I"'Scn ta ;omo ('.t emplo r;-l c~rnhio de un ci ucl:1cl1 no en

f1?rorp, . la (':xc t\l ~iflH do toLla .s l:lS tl'i11tl,:)., ~-l a incl1 Hio /l' en Ilna tl'(h r 6S
mi'lw; hnwsf ({.. f' (}d r: i~ bmhkn :ln[.1(til' .~ C l" . ,1isn:i nl1eion de fl)JtulI<l
slfi"jr'ntf' p :-; ra .3ur eol:- 'ado en un') c h:3e inf('l' int'. Ln inftnn; :-t cntnt (';3TH_:rblll)("'I(~ 1"11 el <1 Slmto: .v (lfl' ('('e o":lsiflJ\ de O~\ S ,~ I'v:lr pl e:-l lllhio 111'
kil~lIa.i~ ! lIt['() d ll.(~ id() (' lt la ::pr. ';") r}> lo:;;; Nj"p r;l do J'i....., (~ .~ 1 ); Ik dil'ho
(11 :, In "rq dUI) Ilr' l l':ltlllis :' ;) l' A,,; +~ tlJi\'))ltelt\.O;1 1:1 di .. .: m i nll : j ,lll di' l:1
(,.:lj::"idlIl 'n-I (,1 p~ i \ado . .~' e:;;Ut (-.:.;tl'iL'. " OH }I, ' ; f: 'd:'lli ll\ll 111 l\(' :l (' lIt'\'do (~'!I! d :;;eli tj 'q l'(,3l1i ' li l/ti d "do t:1 Ixtlalll':l sf tt f-/(. \. (\' l:Ol. .')(' . llIim ~: I '( \" ) .

4::10 -

11" int,'nta!
lo :ls imil:t r :-\ la . t":lpncitt:ul .lol derer.hn
1:.. Pno'l
.
. .
'1 ,, _
(' IIII (~Il una j;lIuiti:1. do clgn<tdos tletcrmlO(l Ua, como condlClOn pal'a !iu_
cl'de l' alJ iu(Cstaln . Poro aql1 Sf' confunde la capacid;:d jurfd ica con 1n3
- 1al 1.'-"C(o
\lll1ll h

condiciones do hecho exigidas par:t l a adquis icion de los derechoS; ast

In iasta cansa para la tr;:dicion y el titulo para la usucapion, Son,
co;no la ngnaf'ion para la hereclitas intestati, condiciones de hecho nccc.sarias para una aU(lui.3icion determinada bien que no sean elementos

do la capacidad de der echo. La prdida de la agnacion constituye la

de lItI derecho determi nado adcuirido, como la prdida de la propiedad de tina casa; ni la tina ni la otra tocan la capacided de derecho.
Del mi smo modo que on ningull caso una disminucion de fortuna es
llamada capitis <leminutio, ni nunca se desig-naria bajo este titulo la
pl'diua de la agnacion considerada en si..

Si no hay ninglln motivo para asimilar la prdida de la agnacion

la <le la libertad del derecho de ciudad, e-xis te inconsecuencia en aislar otros acontecimientos que tienen idntica naturaleza. El carcter
esr-ncial de la prdida de la agnacion es la di so lucio n de una pelacion
<le fam ilia ,leterminada, que nos priva al mis mo tiempo de muchas
adfluisiciones, y principalmente de las s ucesiones abintestato . Si -esta
circll nstan,' ia bast para que se considerase perdida la agnacion como
capitis de'i 1inutio, hay muchos acontecimientos que se deberan as
colocar baj o el mismo titulo, entre las cap. dem., y esto es precisalncnlc lo liue nunca se hizo.

Pongamos por ejemplo el repudio. Rompiendo est e importante lazo

<le la familia, el hombre pierde la espectativa, y esto ha durado hasta
los tiempos de Justiniano, de unir s us bienes la dote des pues de la
muerte de la mujer.

No comprendo por qu se llabia de tener mnos en consideracion

esta espcctiva qu e la de la s ucesion de los agnados.
La emancipacion ,leberia ser tambien para el padre una capitis deminutio . por(iua este, rompiendo el lazo de la familia originada, renuncia tollas las adqu isiciones resl'ltado delos actos del hijo, las que
quiz le habrian enriquecido ms que todas las sucesiones ab intestato de sus agnados .
Es tas llificult::ules no exis ten en nues tro s is tema, porque ninguno
de estos hechos cntrai'ia una disminucion de capacidad.-No deseo, sin
emhargo, concederle una .grande importancia esta argumedtacion. La
capitis clem,inutio es una ins titucian his trica, y se cOl).cebiria DlUY
hien que en s u desenvolvi miento y en el enlace de s us partes se hayan
violauo las reglas de la lg ica; pero es to no es verosmil, y la explicacion que salva la inconsccucncia debe ser pl'e fe l ida la que arece
de esta ventaja. Ellaclo dbil de la doctrina de PauIo se consigna en
rnuehos tratados modernos sobre la materia. AsI Feuerbach Y
(nm. 1), se ven obligados fiu ctuar en tre la capacidad y los derechOS
-' 1
~
' OOIUO
atJlllllI'll os con el 1m uc tratar los tres grados de la cap. dem.,

Vi"'

431

tres especies de un mis mo gnero, defendiendo la

como familiw mutatio.

nti l~~ma

cal'.

d~nt.

xv.
1lI. Un tercer argummto contra la doct rina do Panlo es la incertidumhre con la cual l mis mo se expresa sobre muchas aplicaciones
pal'ticulares . H aqu! UD texto al que se da de otra parte en es i,. discus io~ mucha importancia: L. 3, pro 1, de cap . mino (IV, 5). Liberos,
qui adrogatum !nu'e nlem sequunlur, placet minui caput (al. capitel,
cum in aliena potes ta te sint, el cum famitiam' mutaverint.- Emancipatio filio , et cooteris personis , capitis minutio ntanifesto accidit:
Cllm emancipRri nemo poss it, nisi in imaginariam servilem causa m
deduclus. Alter acque oum servu.s manumittitur, etc., (vase mimero XIII).
Paul9 indica dos casos, en los cuales ha y, segun l, cap. dem .: el
UDO es r elati,'o los hijos del arrogado, el otro al emancipado. En el
pri mer caso, dice l: placet; en el ~eg undo : ,nanif esto acciclit Yo s que
no es necesario dar demasiada importancia la eleccion de los t rm inos de los cuaL~s los antiguos jurisconsultos se s irycn para ex pr es?. r~
sus doc trinas, y en muchos textos , placet expresa evidentemen te una
certidumbre absoluta. Per o aqu! estas expresiones, tan difel" 'ntes y de
tal manera l'elaeionadas la una con la otra . parecen haber sido escogidas proposi to para exp resar un grado diferente de certidu!Dbl'e Dr1
cir(~unstancia viene todvia c~nfil'll1ar esta explicacjon ya tan natural : PauIo invoca en ambos casos moti vos dIferentes, en tanto que hubiere bastado alegar "la famili::e 1nntatio, si t al hubiere sido el carcter esenc ial de la minin1,a cap . dem., no discutido y s i reconocido uni- '
versal mente. Para el primer caso invoca, la verdad, far;~ilice 1nutat io: p ero es ta razon no le parecia suficiente y la r efuerza con otra
muy si ngularm ente escogida: cum in aliena potestate s.,t .
. Es indudable, que antes y despues de la arl'ogacion los hijos estn
bajo una potestad extr"1a; pel'O s u estado no varia, y no se compl'ende f.i..~ilme nte como esta continuac ion de un mismo es tado, 'Puede ser vir pal'a probar una capitis cleminutio que t iene precisamente por carcter esenciol un cambio de estado. Cuando para el caso del emancipado se ve cuanto se pre ~ipita por abandonar s u cens urable al'gumentacion en vez de reproducirla, se apoya en el pasaj e por la i magi'lUtria, se1"vilis causa (a); aadiendo des pues : de.:,: de entonces la
cap. dem, es ev idente (mallifesto accidit) .

. (q) Po(hia ser muy bien qu e Paulo hub iera es(wito: ~b;i in ll1:lnClP" (~a l1.'; a d .3.dl1'~tns. y qu a 103 c0mpih'l ol'l3S haya n fTl1 ol'hlo. pOi' IIlU
IICl'lfra.;:l/s , eVitar la cita de una insti tuciou caida en llc;:!i uso.

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I ':~\; ' d il~'l', ' II " b 111:11'(';1(1:1 0 11 1;1 l\ k~ ~i~ io ll dn los l\; I m ill ~'i .Y 11 :: I:H pr'uc_
] \:I >.! .III 'I-;1 "I',(\i'I!\II' 1::11110 p td ('II".I.1. S ;ll~a l ' lO la :l ll l.l g' tlil. ~ I1 :-:1t i t l l (~ 'i ( m
' ',' l l ,' ll " '1 Uf':i d l ' a 1)'H ' n H'Ll IO (h~ l ill'g'l1lrl ' lit o IJl l))Li 'll l ~ n tO II):III,
!l 'I'1 , ' 01 11" ,' ..~.
"'[ '1 i} I/ji/a r.1 rp . dem . : p er o e n al clul l m is m () !t l) ti .jJl t~ I' ll tf' l'a e 1frl I [ \.
'
j'I III.:!.. !)<l :'\~, d<.' ..,p u c:,; , nUtwa.3 ra zoneS en apo yo de c:; ta Sl lpnsi_
c i()n (u ).
.
1\- , Finil lm (' llle. un cU1.rto arg umento co ntra la d o ~ t r jn~ de P au Io
So; Jl!.~ u ent. l'a en lit.'; divera:3 apli :.~a :jonBs que es n oc e.3;11'10 mil'~\l' (' 11 c':i t e
si "k :na co!110 ~~a_:::os ll J la ;iJUl cap . dern., y cn d onde n O.30tro"':: Sa],,: rlllJ"; pOI' t(' SUl ltOlIios il'l'ccusrrhles qt1e no e x iste capitis clernilld.o.
J)j i~!ta') aplir:-rl. do no;; son to(h v a nLi s decisivas q ue las co nsidcl'lCion e'3 :2\\lv'ra les (Iu e pl\3{~ ed a n. Con 01 (in ele hacer el a ,~ un to 111 'l S -

cil, ' ~7 JY cnUlilCI'ar to:1o,') los casos co nocidos do rninina. capitis

dcmii/uto .
XYl.
La rtt'l'Od'a: Lon e~ e n a m ho ,s sl ::;tcn1fts un1. cap . cll?m . p 1ra el
il.r rn .~;1,ln ~ POl'lin c p 'i cl'de la cap1:~i(hd del d , Te ~~ho u nid :1 la in}~Il": illl ;n ;ia, y sde de la agn l.~ion que p or na ~~ illli811to habia adq u i\. itlt") .
H. 'Lo'; llijo3 el.;! arl'og"?.do snfl'cn una cap. cle--rn" segun la d octpin a
de Paulo. l)ol'que salen d e b agnu')ion e n que estahan por n a ~i!lli0 nto;
p e ro 110) .sll(~ elrO del rni.smo mod o en la doctri na Op U0s ,ta, en la c.ual s u
c,'1pae i llad no c.1i11bia (1)) : m u,st r a se, p uos , un ":. Ll iferen ~i a pr-ictica enA.

Oll'OS h :-:11 notado ya hl. i ncel'tidllm1)r e de h d 00 t i~jn; de P:mlo)

S , '~IC'ltillga. (' H ~~('ll..~llhc rg. JU l' is pl' . a nti g ua . t.. II. p. 519. p ropone para
c:-;:pl i;_~a J' ln. ull a h ipLl's is po ro fe li z. Los an t ig uo3 jt1 1"i s :~'0I1Sl1 lt03, d iez.
c~1.1k:n di vill ido:) en l:l. (~ueslion d sa~)el' si l'~ lilliva l1l e n te. la cap/tis
dn;ii!afo. 1:1 stlrt ns mntatio d ehia ser in dcten:lts , L<1 clis}wtatio
lor ha rs uelto la cnostion neg;::.ti 'la m ente: d e a qu 1[13 in8cr tidu l11(a)

b l'( 'S .

. (b)

Algun?':l,nutores mO tl ernos, l'E'clwznn do po r eomp leto la d,ptin ~

(,;Ion de la 11tJl-t7 1((. .caJ! , den/ ., como {a nlUa mutatio, pl'oc tlJ'a n J~lS t
j:'.~ l' p Ol' ot ros motivos la ftp licacion p ~ r ti clllar q ue P a uio hare a los

~JI.J(Js th~l al'l'ogflJ~rO. d (j ('s t n uoetl'ina , .-\.si, p or ej e m plo, St'e h k('n~-l ol'f.
tiC (,<lp . dr:n . mll1l 111a . -H), atr-ilmY0 al n ieto u na minus c(t}Jnt. a se-It"lt'.t nn z.!1 <10 Sll padt'C', hir ll que St1 e'st::!.dn 1d Ull s ._'a ahso 'll ta 'l1cnttJ paJ'p.'ldo. 'I'U!l:.i i.J1l lJi('tC'l'S (le ci vili cng-J\:ltione, p. 41. ntl'ihn.vc [I[ nIOt.o
~Hn ur rllt' h{iet7tnJ1- , por'que r :; U eH nn gT'.'H l n 111 i ::.; h:~j'll1o,de l~
, ~.l j dcp ( 'll d 8111 ',i. a: p 81'O e~to n o su r 0Jlpl"e al es ta do :l l'tw !, n i t.Oll:l m ,l,S q/~l
, [: 1 l ~ ~ [ W ' L;l'l l \'.'1 d o 1;1 llldpp('Jll lellf'ia fut ura : :i(10nI~.., .
p:1 1',q e ! [11./0/.'0
::I ,,?:;q] r"), [(\ <1l'rog';1 (~io ll . pli('de akj nr' es ta o ., jled;-I!.iy~l. p1'() l''s ;~~to
1/ 1'0 1: . 11\( , ~I)I' " d:1 ;L~. Tl 0 1'qUI.) (on 01. J'd e n na tlll'al c~ Li. q U0 el a i'l'og,
j . ,; ht~ 111 01 '11' :~Ilte:i lino d Hl' l ' ; j.:!: J I /

trc amhos sistemas (a); bien quo por lo dems este caso no tiene nada
d l:.~ deci s ivo, porque Paulo es el ni co j uriscons ulto que lo cil<l. y l.
mismo apoya su opinion en ra zones muy in ~ ierta s (nm o XV).
C. Las causa:: probatio o ~es del antiguo dere '~ h o y las le{Jitimationcs
del derec ho nu evo, entrai'inb::t. 11 en amba s opiniones tina cap . dem. , porque s iempre ha ba cambio de independtlheia ti dependencia, y form base una agnacion di st inta o Este caso debe ser puesto en la mis ma
lnea que el de la ag nac0i on (A) .
D. La mancipa':ion de un hij o bajo el poder paterno, de una mujBl' in I'nanu, lIci baba consigo en am"108 sis temas una minima capitis
deminutio para la perso na em'l llcipada (b) ; en el nu es t ro, porque la
matv:ipii causa es una degradacion, un grado inferior de la dependencia
domstic~, y en el sistema opuc., t ,) porque la agnacion anterior se
des truye . .Pero si el comprador m : m ~ip a de nuevo la perso na asi mancillada esto, no entl~aaba u inguln. nueva capitis dern inutio, porque
110 tenia lugae la Ll.jg'P:ldlc ion ni l' d.isolucion de la agnacion.
E. La e mancipacion, es d e ciL~, la sal ida de la potestad patria. La
min,irna cap. dem. del hij o eman~ ipado, es; un helcho de tal manera
ci erto, y tan bien e3tablecido, qu e ni en uno ni otro s is tema se trata
d e ponerlo en te la de j uicio, s in o si mp le mente de explicar lo para no.
verse en el compeomiso de qu e no quepa dentro de sus afirmaciones .
Cuando Ciceron presenta la gen tilidad como un obstculo para la gentidad misma, pl~obab l t3 m p nte es porque h eme presente la cap. dem.,'
qu e res ultaba de la emoncipacion (j 69, a p ,ig, 318), Ahora bien : cmo
es necesario cons iderar esta cap . clem .?
En nues tro sistema , claramente s e v q ue pro~ed e de la forma exi gida para la emancip Jcion de la degl'adacion preliminar de la mancipii caussa (r). Antes qu e Gayo nos hu bie.r dado conocer la natura leza propia de la m.a ncipii causa, y el carcter esencial que la disti ngue de la seroitus, cabr.i a pl'egunUu' s i la em::tnci p::wion entraaba
una maximc(" nBjoe aun que un l min~a cap . dem. (d); pero des pues
ue la aparlclOll d e s us i ns tituc iones no es posible la du da te).

. (~) Esta diferencia prctica no tiene, si n embargo, sino efectos muy

hmItados, poroque. aun en mi opinion, la agnacion de nacimi ento es
de.struid a par a los hija"s del arr ogado. s i bien segun otro pl'incip io .
porque d ~ri vando la ;gnac ion del padl'e. los hijos deben tener la misma
(1 ue aq ul. Aliara restapOI' sa ber s i las d 0lHl as y las servidumbres pers onales de los bijos del ahl'ogauo s ubsisten no, cue3tio n que es ncc0::iario l'e solv0r atirornaliva n ~ga li va m e nte, segun que se admita (o}
se I'eclwce la caJjitis dcmind io.
(IJ) Gayo J, 177-178, a ; 162. Ulpia no, Xl. G. Vase nnt es ~ 67,
(te) Ga,vo 1" 182; Ulp i: IHo X, L
(tlJ Hl!Ifl , ~( :IO, :\ Iltitluit. J , 16, ~ "1 2, Y los autores
(<
(layo r, ,; lz,
[1 ; .\ ! f )

Jo

:; I t '

cib..

."~ '.''

-- nl -_.
1:18 ~~onse(~uollci~S dt'\ s istema <lo Pauto, la cap. dem. proc(~,lp,
di) ql1~~ l.'] c1l"I(lndp:ulo s ale ele la familia originaria de su s agnado'!; y
:llpl el ('> uJ!U.!lje d ~ ~a s fu entes merece fijar ~uestra .atencion. Las 1118_
:'1-'!.,'"1I11

tittleiol1e3 o Justllllano, e n el texto antes cItado (num. i2), queri8fldo

pas:l l' en s ilencio la ant igua mancipii causa, dan como motivo de la
cap . dfiJL el sim ple cambio, la salida de la lJotestas, es d ecir, un mej o_
ram iento de es tado, lo cual Heva a Sus redactores una observacion
s in gula r, .Y es que s i la manum i:::io n del esclavo no constituye tambicn
una cap . dem. propiamente dicha, es porque antes de la manumis'ion

ste no se cons ideraba caput.

Paulo, ell el t exto citado (mim. 15), da como razon de la cap. dem.,
no como dehia esperarse de s us principios la familim mutatio, sino
mis bien la ima,qinaria servilis causa, es decir, el verdadero motivo.
Finalmente, donde se presentan las mayo res dificultades es en un
pa saje de Gayo, de expresion oscura y en el que se nota adems una
importante laguna en el texto: Gayo 1, 162. Minima (capitis) deminut io est.. . et in h1S, qui mancipio dantur., quique ex mancipio manu-

mittuntur: adeo cuidem, ut quotiens quisque mancipetur, a ... tur, totiens c:pite diminualur.

Se ha creido que Gayo decia en este pa saje que no solo toda manCip1cion, si no tambien cualquiera manumi sio n entraaba una cap. dem .
especial, no sabi '! ndose a qu principio de del'echo referir este ltimo
punto. La oscuridad se halla en la palabl'a quique" y seguramente que
puede interwetarse como s i exis tiere: et in his qui ex mancipio manumittuntur, lo cual ind icaria nuevos casos. Pero se puede referir.
tambien quique in his, tomado entonces en el sentido de et, y serviria mejol' para determinar el caso que precede.-Esta explicacion nos
da el medio de llenar la laguna del texto. El editor ha puesto aut manumittatur, pres entando la manumis ion como un nuevo caso de la
cap. clem.; pero es necesar io leer mejor: ac (6 atq,) manumittatur (a),

lo que juntaba la manumision y la mancipacion de modo que formasen

un solo caso de la cap . dem . H aqu el sentido del texto en su totalidad : descando Gayo hacer r esaltar por medio de ejemplos la idea de la
ca}1itis deminutio, escogi, entre otros asuntos, una parte de las formas de la emancipacion, bien que s u exposicion completa no entrase
para nada en s u props ito, en tanto que su deseo fu decir que hijos,
la mnima cap . dent o va unida cada una de las mancipaciones de los
que es cada vez una manumision (lo son las dos primeras), y minim a

(I:!) Esta congetura ha sido ya propuesta por Deiters. de civl"c"o::=

~~l1one, p. 41, 42, Y aprollada por Huschke. Studien, vol. 1, p. 21i::,,_
~:, h!U!ng, In 'i t!tutlOnem, vol. II, ~ 32, nota 3, rel.!haza toda la e.1P
ClUU que preeede.

435-

3.31 cada mrtncipaci~n conducente una manumision, lleva consigo unn.

cap. dem. especiaL

Habra podido mencionar todavia la tercera manumision, que ciertamente entraaba tambian una cap . dem.; pero no la cuarta (la reman-cipatio), que no implica ninguna nueva degradacioll (vase antes, D).
Mas con el fin de abreviar, y al mismo tiempo evitar todo error, se limita citar las dos primeras mancipaciones que satisfacian por com-

pleto su fin y designaban claramente las dos manumisiones que les

siguen.
Ahora bien; en el derecho moderno debe todav[a ser considerada
la. mancipacon como una capitis dem.-Dcsde la redaccion de las Institu tas y del Digesto, las antiguas mancipaciones no existian hacia ya
mucho tiempo, y las formas usadas desde entonces no tenian para el

hijo ningun carcter de degradacion. Dos motivos podian determinar

al legislador mantener la emall'~ipacion como cap. dem., que eran el
derecho de patronato del padre y la disolucion da la agnacion. Mas
habiendo Justiniano abolido ya en este caso la disolucion"de la agnacion ( 69), quedaba solo el derecho de patronato. Y como este derecho
no es una continuacion ni un rasgo caracterstico de la cap. dem., y
ademas la legislacion de Justiniano la habia borrado completamente,
no se podria sin inconsecuencia mirar todava en la actualidad la
emancipacion como una cap. dem.
F. La adopcion, tomada en el sentido estricto de la palabra, no presenta ninguna dift.~ultad, porque tiene precisamente la misma naturaleza que la emancipacion. Como esta estaba ligada las degradaciones
de la mancipii causa (a), y disolvia incontestablemente la agnacion
-originaria. En el derecho justinianeo podia entraar, lo ms, tlDll
cap. dem. en un caso especial, cuando el padre adoptivo es al mismo
tiempo un ascendiente natural, porque entonces hay ciertameste disolucion de la agnacion primitiva, no obstante que, segun los principios
que he desenvuelto, esta circunstancia no bastara para constituir una
cap. dem.

XVII.
G. In manum conventio.
Si la mujer era antes sui juris, la in manum conventio entraaba
"la cap. dem.: esto es incontestable en ambos sistemas, porque veia disminuir su capacidad y salia de su familia para entrar en la de su marido (b), cualquiera que fuese el origen de la in manum co"venti~ , la
i:o nfarreatio, la coemtio el usus.

(a) Gayo 1, 134.

.() Gellio X VIII, 6. Se hacia hermana de sus propios hijos y de lo~

Illjos de su marido nacidos de otra mujer. Gayo 1lI, 14.

,: ;j j -

dol mis mo modo euanuo la mujer salia l/a

1:1 pO! 0,.;t:d )l1tJ'ia p:-lI'a entl';tr en la manZt;s. Aqui, segun la opinio[l !le
[':\1 110. sr dr h :ulm itir una cap, clem., porque e viuentcmente exis te fa~
milirJJ n1lttatin: pe r'o no as segun nues tra opinion, porque no hay nin
.!!r1O<l di sm illuc ion rL~ capaei(lad; y la mujer casada i n amnu" as imilada
en un todo la hija, gozaba de los mi s mos derechos que s ta, ni las for~
mas emple;.l d<l s papa llegar la in manU1n conventio implicaban ninguna degl'adacion preliminar como en la emancipacion y la adopcion:
en cuanto la confarreatio y al uszt.s, es to era evidente. Para la coe112 _
tio: se podh cow'cbir una mancipii causa semejante la de la auop_
cion; p ero Gayo ~,ru e descr'ibe con pormenores estas diversas formali_
dade., habla de h d .)gl'adacionaccidental para la adopcion, sin decir
una palab ra r es pecto la coemtio (a j.
Si poseysf' n1 os tes ti monios.irrecusables sobre la cues tion de sahel' si la coemlo uo una hija bajo el poder paterno entraaba no la
N tp . clem ., ('s te seria un arg umento en favor de uno ti otro de los dos
.:.; i.3 t emlS; pero los pasajes de los antig uos son en es te punto poco conNo ,';; II"('di:l. s in

(lt nh:ll'g'o.

eJ uyentes.
Cicero, Top .. C. 4. Si ea muliel' testamentum feeit, qu re se eapite
numquam demi nuit. non videtur ex edicto prro toris s ecundum eas ta!iullfls poss pssio dari. Es t1. proposicion implica la p ropos icion inversa :
]Jor la ca)l . elpm. h mujer se hace capaz para testar. Aqul la capi-

tis dem , es evident emente asi como lo en tiende Boecio, la resultante de

la i n anwm cOJwentio. Como Ciceron n o distingue entr e las mujeres independ ien tes y depend ientes , pareeia que unas y.o tras podl'ian de la
mis ma manera adruirir la capacidad de tes tar, siguindose' adems, y
esto impol'ta ria mucho nues tra eues ti on, que para las muj eres independ ien tes como dependien tes, la in rnanum conventio se llamaba
~a.J1 . clem . Per'o

rsta' pr uebn. aparente se desvanece cuando se compar8.

el pasaj e de Ci eron con el de -Gayo 1, i15, a, que trata la euestion

con much;: ms C'xa ,titud. ensendonos que la coemtio no bas ta por
s sola pnra hac r1' el tes tame-Il to pos ible, sino qu e es necesario adems
lIna r ef' m"nci pa cion y u na ma numision. Esta mancipii causa entraaha evhkn tern(tl te . y en todos los s istemas, una cap. dem ., as, el pasaj ;) de Cicerotl pi , rde, r especto la cues Uon que nos ocupa, toda inHucncia

de r~i .::ii Ya.

Gayo ci ta tlos veces la coem.tia como ejemplo de la cap . elem, (1, 162
Y IV, 38), pf' l'O Sir!ll pT'O junto con otros y en t rminos harto poco
lH'e(~i sos pa n l. que se r econociese se trataba de las mujeres indepenIlientes (h' las 111l1 j e l' O.3 d upendientes.
Ulpicmo XL 8 13'c"ita en tr minos ig ualmente va"gos la coemtio coDlO
. de baejemplo uo la mi;i'i1~ a cap . dem .; mas como lo hace con ocaszo ll ql1 e
Jitar de l pl'i nc ip i o de que toda cap. den?,. tm'mina la tutela legal, Y
(r')

<"ayo 1, ni y in.

4.:37 -

las mujeres jndepond.ient os ti enen solas tlltor, f:'3lamos autoril,adl)':(

p:ll'a el'cor que, en s u ejemplo, Ulpiano ten ia nicamente presente la
cocrntio de aquclls.
En TIto Livio encontramos un pasaje notable relati vo la hi.~toria
de los Bacanales, qu e es m udlO ms preciso : se tra la d e un a manumi- .
tida sijlf"ris sometida la tutela dat iva, yq ll C ha bia 11 0cl10 ya UJl testamento (aJ. Para r econocer el servicio em in mte pt'cstado p or ;;ta
la Reptibl ic3 , d escu br iendo una vas ta y peligrosa consp i l~acion, un se-

nado cons ulto le concedi, entre ot1'as C03a s, los pr ivilegios siguientes :
Li vi ns XXXIX, 19. UtiqllO Feceni re His palre datia, cleminu,tio, gentis enuptio, tutors optio item esset, ql1asi ei vir t estamento dedisset.
Las palabras datia , deminutia tienen tan poco senLido, que la correccion capitis deminutio no ofrece ning una d ificultad. (b), y solas pue""\
den e3tableccr un paralelismo sensible' en las expresiones de los tres
privilegios as unidos. Aqui capitis dem,jJlutio s ign ii1caba, sin duda algu na, el del'echo de s ufrir la coe,ntio; y adamas, como la mujer era suJ
juris, no se hace en es te punto cues t ion evidentemente de ellas como
cap it is deminutio, sino de la coemtio de una muj er ind ependient e~
,siendo esto mas cierto todava que en los r estantes textos citados.

XVIlI.

H. Por ltimo, los casos ms importantes, yen donde es necesario

establecer el carcter verdade ro de la capitis deminutio en ganeral, y
de la 'ininima en particular, son la consagracion del ;tamen Dialis y
de las ves tales .
Los antiguos jurisconsultos, cuando hal)lan de las vestales, dicen
que salian de la p otestad patria (e); p ero Aulo Gelio nos da enseanZas mucho ms precisas sobre s u cambio ue estado, segun las ms
r espetables autoridades y los escritos de Labeo n y Capi toll; h aqu
cmo se expresa en los dos lugares de este captulo:
Virgo autem vestalis simul est capta ... eo statin tempare sine
emancipatone ac sine capitis minutione e patris potes tate exit, et jus
t e_3 lamenti faclundi adipiscitllr.
(a) Li vi ~ x xx rx, 9. Quin eo processerat cons uelud inc capta, nt
p os t patJ>om, m Ol'tem, quia in nulli us manu eral, tuto r .3 a tl' hlllli s d

'pl'fotor'c pe ~llo, qUllm testamentum facoret, unUll1 jE butill Jl1 .institllcl'ct

h l' l'd('m.

(I~) E,.:; ta eorrcc~io n

{enl~! ".I ~ fJal;m: G()~ : ll.

ha s itio ya propues ta por Husr:llke. de Priy il. Ft,t ,8:22,)). 2G: sin embargo, explicawlo es to tex to

. H\ S( ~tl ( 1IIJ ( ~ul l;ldu .~ lmag lnarln s .

(':)

I:, yo 1, %I:JO . Ulp iallo X, 5.

43R -

PI'A'lteI'oa in .comcntarii~ Labeonis qUID ad ~JI tab .. compo~uht iltl,

.'5 eriptlllll es t: VIrgo vestalls Deq.ue ~~es es.t cmqua.m mtestato, neque

intestatro qUlsquam: sed bona eJus

In

publlCum redigi ajlmt. Id quo.

Jure fiat , qurerHur.

Segun el texto que precede, me parece fuera de duda que la agna_ .

cion entre la vestal y su familia quebaba destru ida ; y asl es como nos
explicamos naturalmente la abolicion de las sucesiones ab intestato recIprocas, porque la ves tal tenia bIenes y aun podia tes tar. Una vez extinguido el derecho de suceder, la continuacion de la agnacion no hubiera tenido ningun sentido prc tico, porque la tutela, segundo resultado prctico de la agnacion, no existia para las ves tales segun la ley
de las Doce Tablas (a). Mas se dir que s i la agnacion era des truida ,
cmo. pod ia Labeon ailadir: id qua jure fiat, quceriturl porque la agn.cion explica evidentemente la prdida de los derechos sucesorios. A
esta objecion pueden hacerse muchas consideraciones. Desde luego, si
esta cuestion puede atribuirse Labeon, es tambien dado mirarla
como una adicion probable de Aula Gelio; adems tiene un sentido
muy sencillo si se la r efiere al caso que precede inm ~dia tamente, la
multa al Es tado. Yen efecto, esto tiene algo de extraordinario, porque
en el antiguo derecho del cual habla Labeon, los bienes sin herederos
eran siempre es timados como no teniendo dueo, y la ley Julia caducaria fu la primera que estableci el principio general de que fuesen
para el Estado (b).
Si por es te texto admitimos que la vestal per dia su agnacion, y M gun los testimonios citados no sufria, sin embargo, ninguna cap. dem.,
enco.ntramos aqu una refutacian directa de la doctrina de Paulo, quien
considera como cap. dem . toda prdida de la agnacion. El mis mo texto
nos ofrece una prueba completa de la insuficiencIa de la antigua det!nicion de la cap . dem. como status mutatio: La ves tal sufria incontestablemente un cambio de status por la prdida de la agnacion; y si
se niega esta prdida, por la disolucion del poder patrio; y como, s in
embargo, no s ufia tal capitis deminutio , era necesario, por cons lgUlente, que la cap . dem. designa se otra cosa que un cambio de status: A
mi vez, creo quedar con lo dicho justificado del cargo de querer r ectificar arbitrariamente una definicion de los antiguos jurisconsultos.
La consagracion del (lamen Dialis pres ta una prueba parecida, aun
cuando menos completa, en apoyo de nues tra opinion . Tambipn saho l
del poder del padre (e), y este cambio importante de status no era mas
que el caso anterior tle la ves tal considerado como cap. dem (,j). La

Uayo 1, Si 145.
.
Z itscbrift.
Ciceron, de legibus, n, 19. Ulpiano XXVIII, 7. Cmp. o
f. gesch. Rechtsw., vol. n, p. 378.
(e) Tlicito, Ann . IV, 16. Gayo 1, 130, ULpiano X , G
(d) Gayo JfJ , 114.
(a)
(b

~()mparacion

seria completa si tuvisemos la

pru~ha

de que el

flwn~n

tambien su agnac ion, lo cual era pl'obable, no solo a causa ue la

semojanza resultante de la relacion de la ves tal hec ha por Gayo y U1piano, SIDO porque hab ria habido inconsecuencia al disolver el poder
p<l terno y dejar la agnacion subsistente: 31lcmas, tampoco se sabe en
qu si tuacion se encontraria el hijo fre nte fre nte del paure t porque
pt~rdia

,.

no se concibe que hubiera sido en su respecto ms extrao que lo eran

,.

los otros agnados.

La enes tian que nos ocupa supone una controversia entre los antiguo3 juriscons ultos mis mos, en donde se prefier e la autoridad d e
Sabeon y Capiton la de Pauto, no porque el ultimo fuera inferior en

sino porque se trataba aqu de una cuestion del antiguo der echo, cuya completa inteligencia era mJs accesible en el tiempo de los
primeros que en el de Paulo. Despues, no hay aqu contro versia verdadera, como, si por ejemplo, Paulo hubiese sostenido la cap. dem. de
la vestal y del (lamen, y Labeon la hubiera negado. Los jurisconsultos de todo tiempo parecen estar de acuerdo para rechazar esta capitis
deminutio, y asi Gayo, con relacion al (lamen y Ulpiano en el texto
siguiente, dicen: L. 3, \\i 4, de Sc. Maced. (V, ~) . Si a fi liofamilias stipubtus s im et patrifamilias facto crediderim, s ive capite dem inutus
sit, sive marte patris veZ alias sui juris sine cap iits cleminutione (ue,it eff ectus, debet dici cessare senatusconsultum quia mutua jam patrifamilias data est. Estas palabras velalias, etc., no p ueden ev identemente designar sino el (lamen, lavestal ambos la vez, lo cual es aun
ms probable.
El mismo Vlpiano quiz habia expresado formalm ente estos dos casos, y los compiladores hubieran pl'efcrido estos trminos abstractos.
No se trata, pues, como en una controversia verdadera de decidir una
cuestion prctica, sino de fundar una teora cientfica so bre reglas generalmente reconocidas, y aquila crtica lgica, en presenGia de antitiguos jurisconsu ltos, t iene ms libertad y amplitud.
m ~ rito,

XIX.

He procurado demostrar que las explicaciones de la cap. dem., dadas por los antiguos juriscons ultos son en parte incompletas yen parte
inexactas, y para que una asercion semejante est autorizada, necesito
exponer el origen probable de los efectos que be citado.
Tenian los romanos una antigua doctrina de tres especies d e
cap. df! m . , naturalmente sin dcftnicion, pero de nin g un modo dudosa
en cuanto sus efectos y sus aplicaciones particulares. las ms HUmerosas importantes. De otro lado babia ciertos caso~ eu qu ln

 j ..jll

' }} } si hil'U no ronlJ'ovel'tida, nst::.ha poen dcterminnda, sea qn

"/I.p. d I '
'
.
, .
IH) su lHlhi(\iUII 1Il 'Jscab,lo, s ea. que, no .hlll)le~f':l tl.J tldo ro ellos la
:1lr!j('jtlfl. Cuando m :is 1ard~. la cl e nCl ~ fu e adq,lllrl dll(lo uesarrollo, yso
l11'(h~IIl'() SiS tClllatil3l' la antIgua doctl'lnl. se l1(zO d e muchas maneras,
''

dehielldo sorprendernos es te es fu er7.o, y la mayora ue los jurisconsultos se limital'on i definir la cap. dem., como un status mutatio . He criticado es t a definician n.o como fal sa . s ino como incompleta,
y Hu se me acusara p or t emerario si s e r efl exiona que las definicio~Ie ): de los antiguos juris (~on .3 u ltos son en genepal defectuosas. Lo- que
impol'taha mis era no traducir en falsas aplicaciones las consecuencia s de una clcfinicion inco mpleta, y la inteligencia pri ~ tica de los jurl.'3coll suH u3 romanos tos pre.serva ha de este p el gro. Si se hul)iese
preguntado Gayo y Ulpiano si el L atinus. por la obtencion del der 3clto de ciudad y el hij o por la mue rte d el padre sufrian una caJlitis den1inutio , seguramente ha bria n respondido de un modo negat ivo, para man tenerse fieles s u defin iC'ion como s us rig urosas consecuencias.
PauIo sigue un camino di stinto, y h~ aqu cuil es en mi sentir la
Iiliacion de sus ideas. Considera que el Gfecto m is importante, comun
:i los diferentes casos de capitis d eminutio ?ncl-x ima , era la prdida
de la agnacion, porque desde t iem pos muy r emotos la rfls tHucion ha!)ia ~nu lado la e xtincion de las de udas, y er a raro que w. n usufructo
ri e:,~an s a se en cabeza del que s ufria la capit is dem i nut io, mientras
C[ UO de otra llar te, l salia s iempre de la famil ia. Paulo consi(lera este
efe(~ to ai3lado como la esenJia ele la cap. dem., sin darse cuidado por
la o3cLlridaJ que as.1 tr ,a al orige n hist rico d e la institucion y su
mi smo nomhre. Los casos mis numer osos y .fh:cuente3 de la capitis de',~ r/;(ttio, la arrogacio n, la e mancipacion, i::t in 1nartU conventio de una
mujer ind('pendiente. salen de ordinario fuera de la definicion. Cita tambien la cap . dem. de los h ij os del a rrogado; pero no habiendo p'obableJ tiente eneontpado esta expli ~a '~i on en los au t ores, la presenta como opi..
Ilion pal'ti ~ular s uya (p lacel). Sin e mhargo, no se mues tra de tal manera
Hel s u lletlnicion, que veces no adopte otro rden dd ideas; as es
('omo 10 es dacIo referir la cap dem. del e man ~ipado i la degradacion
(le la i iancip ii causa , porque encontrj ndo se de acuerdo, sin duda, con
todos los autores ant ig uos , consider aria es ta expticacion como ronoS
atrevida hipottica (maifesto aee..tit).
.
Ahora puedo explicar en s u totalidad el texto de. Paulo ~"e ha
ejercido t anttl. autoridad influ encia sobre la doctrina de los tres status
adoptados por los autores modernos (n Li m. X).
.
L. 1I, de cap . d omo (lV, 5). Capite dem.i nutionis tri ~ sunt: m~Xlma;
loeuia, mnima. Tria erdm s unt qure habemus: libertatem, ci vJ,tate~..
familiam . 19i 1ul', cum omni a hree amitti mus, h oc est liboJrtatem et c~
vjt~t(':m el famili3m, maximam ess e cn pitis <leminutionein; CU.~ "V~e
~HlHttlrflll 'S civitatem, libcrtatcm retinemus, metliam es so capltl S
110

441 --

minntionem; oum et libertas ot ci vitas retlnctur, familia tantU1i J

'lnntatu,r, mnimam asse deminutionem constat.
El camino que habia elegido le llevaba presentar la mnima capilis deminutio, como una fam ilim mutatio. Habanse admitido en lodo

t iempo tres grados en la capitis deminutio ; Pauto procur hacer' sensi ble la unidad de esta triple divi3ion,. designando los objetos cuya
p rdida entraaba, y eran: la libertad, el derecho de ciudad y la f.~mi

lia. ~Pero, iqu tienen de comun entre s estas tres relaciones t 1n

opuestas1 Nada, sino que la encontramos as (tria sunt qum habernus) .
Padda admitirse la explicacion s i fueran efectivamente las. nieas que
poseyramos; ms como tenemos algunas olras, por ejemplo, el mat!'i.
monio, la patria potestad, la propiedad, las servidumlJres , los crditos, etc., que podemos perder igualmente, el lazo que debe reunir 103
tres grados de la cap. dem. bajo una base de unidaJ, es realmente muy
dbil.
No cabe, pues, considerar el texto de Paulo sino como una tentativa poco afortunada llevada cabo con el fin de dar i la triple
capitis demin'utio una base racional; siendo tambien imposible alegar
que estos tres objetos quce habemus, tengan una importancia SUp0rior a la de los ol['oS que he citado en forma de ejemplo. No obstante,
la teoria de Paulo, J;ajo cierto aspecto tan poco satisfactoria, tiene c.l
mnos una ventaja sobre la definicion dada por los otros jurisconsultos
romanos, y es, que evita se considere falsamente la muerte del padre
ni la obten,ion del derecho de ciudad como una cap . dem.
A posar de todos sus defectos , el texto de Paulo no es el que sirve
mnos, sin embargo: ue base fundamental que los autore3 modernos aceptan para explicar la doctrina de los tres statu s. Es verdad
que ellos suponen tcitamente que Paulo expresa una idea comnn a
todos los juriscons ultos romanos; pero es una sl1posicon que rechazo
en ab30111 tO. Si estu viera fundada la doctrina de los tres status como
la de la triple cap . . dem" se formularia claramente y llevara el sello
de una expresion antigua y tcnica, en vez de descansar en una fl'a ~ e
singularmente vaga; sunt quce habernus. Debiendo ai1adir que 1::\. p~
bbra status sa prestaba mu y natural ment para no ser empIcad ,.
s estos tres objetos (tria), hubiesen sido efectivamente considernG03
como las tre,'3 especies de status. Asi, pues, nada jus tfie:f' la suposiclol 1
de la generalidad de la doctrina, ms todava, cnando Paulo 111'islll ;
(~arece de.1a preci s iOl~ segura y r eflexiva que le f1tribuyen los alltOI'ei
modernos , fundados en la autoridad de este texto. Era una idea atrc', jda la que se expuso con su ocasion, una tentati va momentnea ] \"
rea sumir po\" un circunloquio la antigua dodrina de )a triple capitis
d~mil~l. ttio, tomando siem pre la mi'nima cap. den?, (~omo familim 1n/( l/ttio; este es su nico mdto. Pero <:llando habla de la eapitis demi/utio

f'(~,'Hlltal1te

de la emal1cipaeion (L. 3, 1, de cap. <km.).

Yl1dY ;, ~

"

l[l expli(:fH!ion ol'(linal"ia, la de la ser/litis ('(lusa. almntloll':lJlllo , m

: ilk:l:

442 -

prueha cyidonte de que el mismo no la estimaba como cierta indes_

tl'lIctihle.

xx.
La critica de la cap. dem. que he bosquejado quiz sea bastante para
apr3ciar los trabajo.3 de los autores que se hflll ocupado de este asunto,
y de los cuales di la lista (num. 1): ahora, en vez de analizar sus obra.,
ro a limitar emitir algull1s cons ideraciones.
Conradi, cuyas opiniones merecen en g~nerar una sria atencion,

sien ta en prinoipio la derrnicion de la cap . dem. como familice mutatio; y este falso supuesto le obliga a rechazar la serlJilis causa como
motivo de la caF. dem. resultante de la emancipacion (p. 180), conducindole una Interpretaoioll forzarla de la que difcilmente se hallara
otro ejemplo en sus escr itos . Traduce las palabras de la L. 3, 1, de
cap. dem. , manifesto accidit, no por <<incurre evidentemente, sino
por se hace visible, se manifiesta a nuestros sen tidos por medio de
actos simblicos .
Seckendorf combate la doctrina de Paulo y expone los puntos esenciales de la que he aceptado como mia, siendo, lo que parece, la
primer obra impresa en donde se consigna la innovacion.

S. ha procurado otras veees bu scar la luz y armona' que aclarara

y gin ten tizase por completo los prin ,ipios d e Paulo, y este ens.yo, not" lb an en nuestros dias, ha tenido eco llamando poderosamente la
atencion; h aqu dicha explicacion propuesta por la primera vez por
Hot omanus. Hay, dce, tres corporaciones de extension diferente, en
las que todo hombre puede encontrarse incluido (a): la de todos 103
ho mbr es libres de la tierra, la de los ciudadanos romanos y la de 103
miembros de una familia determina la de .gnados . Si un miembro de
un 1 de estas corporaciones sale de ella, la corporacon disminuye en
una cabeza, sufre una capitis deminutio, fra se tran sportada por bipalaje al miembro saliente. Una vez aceptada esta locucion, caput sirve
para designar la posicion de un miembro en el seno de dichas corporaciones (b) . La palabra status, en la definicion de la capits deminutio
como status mutatio, tiene tambien el mismo sentido(e); de otro modo
(al Les 1bma indiferentemente corpus, ordo, collegium. La ide~
fundamental de este sistema ha sido adoptada por Dllcarroy Y Zllll
mern (vease nm. 1) y por Van!!'crow Pandee ten 1 p. 61.
.
~
"
nl(b) ,Hotomaou s ,. J, ? Scire oportet,
caput
in hoo ipso tra,cta I u S Ic>
iD

n. ~a!,e .Ju~ , qt1~d ahqms <?b eam causam habet, quia caput Slve loauIll
ordme al lq U? I.Horum tl'lllffi obtinet.
.
. . . ct is ,
(1':) , ,Intplllgl oportet, sta tus v er 110 n hao tractatu signIticarl
condlclOnern
pc
Clque
)
. rsonro in eorum ordine stanti s (i ,e. numerum e tra
l
IS ~f~lI vel hbf'rtalem, vel cum liberlale civitatem, vel curo u
(anlllIam ohtinent.

/'pll--

443 -

seria necesario decir, sin razan desrle luego, que el hijo su fria por la

muerte de su padre una cap. ciem. Esta explicacion estableci un

acuerdo aparente con la doctrina de Paulo, pero no es digna de elogio
b.,-:jo ningun otrG concepto, porque no resiste, dada su condicion, un

exmen profundo. Es evidente que la corporacion de todos los hombres

libres, de donde se podrian sacar como la suerte los ciudadanos
.
, es
una idea aventurada, y sobre todo, extraa los romanos; ademas, la

reuniou de los agnados es, sin duda, un principio ne derecho importante, porque sirve de base la sucesion ab intestato y la legitima
tlltela. Pero esto n es aqui mas que uno de los diversos vinculos de
la familia que estableci entre muchos hombres una asociacion ms
estrecba. Dicho vinculo no es el ms importante de todos, y no se concibe por qu habia de ser necesario, segun esta doctrina, atribuirle
una superioridad tal sobre las otras relaciones de la familia. Finalmente, es una hiptesis arbitraria y desnuda de toda verosimilitud la
de trasladar la locucion capite minll; de la corporacion, efectivamente
disminuida, al individuo que la disminuye saliendo de ella. En ltimo
resultado puede decirse que la explicacion de Hotomanus tien solo el
mrito de ser ingeniosa.

SUMARIO'INDICH DEL TRATADO.

LIBRO l.-Obj et o de esta obra.
CAPTULO l.- Objeto de esta obra.
JI.-De la naturaleza de las fuentes del der echo en general.
1lI.- Fuentes del derecho romano ac tual.
lv. - Interprctacion de las leyes.
LIBRO I1.-Relaciones de derecho.
CAPTULO l.- Deflnicion de las r elaciones de der echo y de s us diferentes especies.
H.- De las per sonas consideradas como sujeto de las relaciones de derecho.
1lI.-0r!gen y disolucion de las r elaciones de derecho.
lv .- Violacion de las relaciones de qerecho.
LIBRO III .- Ap l icacion de las r ey las jur idicas l as " elac iones de
de,echo.
IV. - Der echo de las cosas.
V. - Der echo de las obligaciones.
V I.-Der echo de f amilia.
VII.-De,echo de sucesion.

INOICE
DE LAS MATERIAS CONTENIDAS EN ESTE TOMO.

LIBRO l.
F UENTES DEL DERECHO ROM ANO A CTUAL.

CAPIL ULO PRI MERO .

OBJETO DE ESTA OBRA .

P ~ inDS.

Prlogo .. . ..................... ..... .... , . . . . . . . . . . . . . . .

11 l. -Derecho romano actual. ........ '" . ... , '" .,. .. . .. . .
H.-Derecho comun de Alem1nia . . , . .. . . ... .. .. .. .. .. . ... .
lll.-Llmites de mi propsito..... ..... . .. . ....... ... ......

VII

2.2
23
23

CAPITULO 11 .
. DE LA NATURALEZA DE LAS FUENTES DEL DERECHO ROMANO EN OErf ItI\AL.

IY.-Relacion de derecho .... ' ............. ,. . ..... .. .. .. ..

Y.- Insti tuciones de derecho.. .. .. .. . .. ... . . . . .. ..... ... . .

YL - De lo que debe entenderse por fuentes de derecho ... . ' .' .
YIL-Del or Igen del derecho ....... . .... .. . .. . . '" .........
YIlI.- EI pueblo .......... . " ..... . ............ . ..... .. ...
IX.-EI Es tado, derecho pollUco, dereollo prilado, derecho
pblico . ...

o ,

25
26
28
29
31
33

HE!N'A'tnll.'J.

~ "._ni,crs i"," de opiniones sobre la formacion dol Estado . ....---:;

Xf. -De l'echo in teenacional. ...... .... .. ". .. ... .... .......
Xl i. -Dc 'ccho consuetudi nario ... ~ ........... .. . .. .. . ..... .
Xlr!. -Legislncion. . . . . .. .. ............... . ... .......... .

40
40
43

XIY. - Derecho cientfico.... . .. .... ... .. . . . ............ .....

XV.- De las fuentes del derecho en s u conjunto.-Naturaleza
y orig en de s u contenido ........ . . ... . . , . . . . . . . .. .
X: J. - Derecho absoluto, derecho s upletorio, derecho normal,
derecho anormal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

47

40

53

CAPITULO III.
FUENTES DEL DERECHO ROMANO ACTUAL .

XVII. - A. Leyes .. .. .. , . . ........ , . ... . ... .. '" .. .. ... . " .

XVnL- B. Derecho consuetudinario... . .... . ... . .... .. .....
XIX. - C. Derecho cientifico. . ... . . ... .. ... . ...... . ........
XX. - Oerecho cientfic"O (continl1acion) .. .. . . ....... .... .. .
XX I. - Fuentes accesorias del derecho . .. . . ... ..... . ........
XXII.- Principios de los romanos sobre las fuentes del derecho en general. .. . . .. .. . .. . . . .. .. . .. .. .. .. .. .. . ..
XXIII.-Principios de los romanos sobr e las leyes......... ..
XXIV.-Principios de los romanos sobre las leyes (continl1aClon ........ . ................. ' . . . .. .. . . . . . .. . .
XXV.- Principios de los romanos sobre el derecho consuetudlnarlO . '" .. . . .. . ......... . ............... . ... .
XX VI.-Principios de los romanos sobre el derecho cien tilico.
XXVIl.-Valor prctico de las r eglas del'derecho romano sobre las fuentes del derecho .... . .... .. ......... .
xxvm. - Oe las ideas modernas sobre las fuentes del derecbo.
XXIX .- ConI'lnuaclon
. . .... .. ... . .. . . ... ... ,.
XXX. - Continuacioll .... _. .. . . , .
XXXI. - Pl'lncipipios de las -legiSlaciones modernas sobre las
fuentes del derecho, .. .... _ . _.. ' .... ' ., . . _. . , . . .
o

'

o o

o o ,

o'

. , o., _.'

60
66
iO

74
80

8.,
92
98

108
H5
H9
121
124
130

139

CAPTULO IV.
TNTERPRR1'ACION DE LAS LEYES._

X:\ XJI .-Definicioo de la inter-pl'etacion. Intel'pre tacion legisf45

lat va, 'intcrpretacio doctrinal. .. , ........... - o '

44D Pginas .

. XXXIlL- A. Intel'pretacion de las leyes aisladas. Reglas fun-

damentales de interpre tacion ........ o... . . .. ...

XXXIV. -)fotivo de la ley .. . . " ..... ' .... . ......... ....
XXXV.- Intel'pl'etacion de las leyes defectuosas: de las diferentes clases de defectos y de los medios de reme
diarios .. .... ' ... , .'. :..... ... .. .. ... . . .. .....
XXXVI.-Interpretacion de las leyes defectuosas.-Continuacion.- (E"presion "determinada).. . . . .. . .... . . .
XXX VIl.-Continuacion.-(E"presion impropia).. ...... . . . ..
XXXVIn. - Interpretacion de las leyes de Justiniano (Critica)..
XXXIX.- Continuacion (Critica) .. .. .. .... .. ..... ....... . ...
XL.-Interprctacion de las leyes de Justiniano consideradas
aisladamente ... . ...... ' . ...... .... . .. .... . ... ' . .. .
XLI.-Colltiuuacion : Consideradas en su relacion con la r ecopilacion donde se encuentran .. " ................ '"
XLII.B. Interpretacion de las fuentes del der echo consideradas en su conjunto. (Antinomia) . ......... . .. ' . ..
XLIlI .-Continuaciou. (An tinomia) . .. . ......... ..... . .. " ' "
XLIV. - Conlinuacion . (Antinomia) .. .. ...... . . .. .. :. ........
XLV.- Continuacioll. (Antinomia) .. .. .... , .. . .. . ..... .. ... ..
XLVI. - Interpretarion de las fu entes del derecho consideradas eh su conjunto. (Lagunas) ... ' ..... . " . . . . ..
XLVII. - Principios del derecho romano sobre la interpretacion ...... . .............. .. ..... ..... ..... .. ... .
XLVIlI.-Continuacion ........ . " . . .. .....................
XLIX.-Valor prctico de los principios del derecho romano
sobre la interpretacion.. ...... . .. . . .. . .. . .. . . ...
L.-Opiniones de los autores modernos sobr e la interpretaClon .. ...... . , . . .. .... . ... . , . . ... . . . .. .. .. .. . . .. . ...
LI.-Priucipios de las legislaciones modernas sobre (la intel'pretacion ............. ... . ; .................... ; ...

LIBRO

149
151

154
156
159
166
169
173
1i4
179
183
186
192
196
200
205
209
214

2H1

n.

RELA.CIONES DE DERECHO.

CAPiTULO PRIMERO.
DEFINIeION DE LAS RELACIONES

DE

DER ECHO

DE sus DIFEREXTES

ESPECIES .

LH,-Delinicion de las l'Jlaciones de derecho. . .. .......... ..

LfIL-Dc las difc:1'i311tCS especies de relaciones de dOl'oc ho.. . . .
TOMO 1.
29

.);).)
.!~t

450p61.......

LlV._Dcrecho de fa~ili ........,' .. ",' ................

oo...

23t
238'

LV.-Derecho de famlll . -(ContmuaclOn)....... .. ... . ......

LVI.-Derecho de bienes .......... , .......... . ........... oo 245
LVlI.-Derecho de bienes .-(Continuacion) .... " . ...... ; . oo . . . 252 '
LVIll.-Ojoad. general sobre las instituciones de derecho" . 256
LIX.-De los diversos sistem.~ de clasifie.cion del derecho... 260
CAPTULO 11.
DE LAS PERSONAS CONSIDERADAS COMO SUJETOS DE
JURDICAS.

LAS

RELACIONES~

LX.-Cap.cidad natural y sus modificaciones, segun el derecho positivo ............. " ..... oo oo . . . . . oo. . . . . . 272
LXI.-Limites dc la capacidad natural. 1: su origen .. " ..... . 273
LXlI.-Continuacion. (S u rgen) ... " ... " .. .. . oo . . 278
LXIII.-Lmites de la capacidad natural. 11: su extincion.. ... 28f
LXIV.-Restricciones impuestas la capacidad de derecho.
-lntrocluccion ........... . .............. " .. :. .. 285
LXV.-Restricciones de la capacidad. 1: falta de la llbertad.. 288
LXVI.-Restricciones de la capacidad. II: privacion del derecho do ciudad ...... oo . . . oo, . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
LXVII.-Restriccione~ de la capacidad. I1I: dependencia en el
seno de la familia ... oo . . . . oo' . . . . . . . . . . . . . 30!
LXVnl.-Tripl e capitis deminutio ..................... , . . . 307
LXIX.-Efectos .de la capitis deminutio .. " . ' " .. ' .. ..... .. . 3i3
LXX.-Efectos de la capitis deminutio.-(Continuacion) ..... , . 3i9
LXXI.-Delas materias del derecho anormal en s us telaciones . con la capacidad jurdica y la capitis demi-.
nntlO ...... . .... .... .. ............. " ......... . 326
LXXI'1 . -C0 0 t'}nUac lon.
.
. .... ., 336
. . . . . . . . .. . . . . . . .. ,... . ....
LXXIlI.-Ciontinuacion ... , '" .................. ........... . 347
LXXIV
. ; .' .. ' ., ...... . ............ . 356
. .- con t"lnuaCl0n ........
APNDICES.
L Jus n.aturale, Gentium , Civle ......................... .
n. 1. 2, C. QU[B sit longa consuotndo (VIII, 53) ..............
IIJ. De la viahilidad del infante como condicion de s u capacidad jurl<lica ..................... " .......... , .... ..
IV. De los efe,,;oos de las obligaciones contraidas por los escla vos romanos .. .... , ... . . .. ....... .. .. , ......... .
V. De. la capacidad il la fili.familias para contraer deudas ..
VI. Status el capitis deminutio ....... o' o' o . . o

36&
31i
316

394/
40i
40S

ADVE RTENCIA .

Por circuns tancias agenas la voluntad de los traductores, que garanti za n al lector que no se r eproducirn en el curso de la p',blicacion,
han salido bastantes erratas en las r eferencias de unas notas otras,
las cuales se apresuran " salvar aqu, fin da que no hallen la menor
dificultad los que deseen estudiar esta obra con el detenimiento
que exige su importancia.
Pgin as.

Dice

Debe decir.

----------------.

28, nota b ... (v. 22, nota m) .. . (v. 22; nota e, p. 85).
57, nota t .. (v. nota /t . ..... .. . v . notas a y b, p. 55 .
64. nota b . (nota /tJ . .... (nota a, p. M).
64, nota b .. .
65, nota a ..
73, linea 3G.
81, linea 30.
84, nota b . . .
86, linea 24.
96, no ta b . .
89, nota a ..
89, nota b ..
81, linea 20.
9 1, nota b . .
92, linea 9 ..
92, linea 24.

(nota i) ... .. . .. . ..
(nota k) . .. ... . . .. .
condiciones .. . .... .
provoJaha . . ... . .. .
ex ento .. . ... ..... :

(nota b, p. 63).
(nota a, p. 64).
convicciones.
proc llraba.

escrito.

tradicion como.
nota b, p. 85.
(vase nota b) . ... v . nota D, p. 83.
65, nota b .. .... . . 65, no ta b, p. 289.
p . 112).
(25,t) . . .. . ..... . (~ 25 .
( 25, t) . . .... .. .. . ( 25, t, p. 1i3).
( 15, nota a) . . ... . ( 25, nota a, p. 50).
sino toua ... .. .. . . sino que toda.
95, nota c , . : C. 24, nota e; ... . C. 24, nota e, p. 99.
97, nota e .. (nota kJ . .... . .... . (nota a, p. 96).
i OO , nota c .. edictales generales
que constitutiones edictales constitutiones.
too, nota c .. ed . H'inel. . .. . .. . .. ed. V./pnck .
i OO, nota c . . V. 2:3, nota g ... . (v . 23, no ta e. p. 95).
10\ , nota b . en la nota el. . . .. . . en la nota b, p. 90.
101, )I ota {J (nota e) . . . . ... . . . . (nota a, p. 99).
f04 , Huta b . (~ 2~ , Ilota o) ..... . ( 23, nota e, p. 99).
tradico incomo . , .'
a . a. 193 . . . ..... .

t,

452 -

Olee
-.-.-

tl o. Ilota d . . (~ 12, nota b) .. . ...

111 , nota a . Vase 24. nota r . .
111. Jlotab .. V,jase nota a ... . .
111 , nota e.. V. 22, not a x .. ..
lI3, 1I0ta el. . al contrario . .... . .
115, nota c .. ( 20, f) .......... .
126, l nea 7 . . ( 25, nota a) . .. . ..
120, nota b . Vase ms abajo,
p. 128, nota .. . . . .
136, linea 16.
nota el ........ .. ..
136, nota a . . Cf., nota e . .. .... .
160, nota b . ( 36, el) .. .. . . . . ..
166, lnea 11. reclame ... . ..... . .
168, li nea 4 . . emana . . . . .. . .. . . .
188, li nea 6 .. (nota i) .. .. , .. ' .. . ..
190, linea 4 . . (nota i) .. ... ...... .
190, lnea 24. (p. 188, no ta e) .. . '
193, llnea 19. llls t ituciones de Gayo .. . . ....... . .
193, nota a .. cr., 43, nota g
. 193, nota c .. 44, nota 1.. . ....
193, nota a.. a etio <,tUis aquilice . . . . ' . .. .. .. .
196, lnea 10 . llora .. .. ...... ..
196, Eplgrafe (analog ia). . . ' .. ..
202, mea 6 . . j ll stinianea . ...... ,
202, no ta b .. Cf. 36, nota a . . . .
203, linea 28. emana ... ... . .. . . .
212, nota b . cr. 51, nota a .. . .
216, nota b . V. 32, nota el ..
219, nota a . . Cf. 19 Y 37, notaq.
233, nota a . . Vase nota a . . . . . .
241, lnea 13. t t,tela y eUlalio . .
259, linea 35. solaridad ...... . .. .
200, lnea 36. de ll .. . ... . ... .. . .
265, lnea 18. ( 54, nota e) . . . .
266, nota b .. (nola b) . .. . .. . .. ..
270, nota b . . Cf. 16, o .. ... .. .
276, nota e. '. (nota el .. . .... ... .
. 276, nota e.. (no ta sl ... .. ..... .
281, nota a.. (nota el ... . . . .. ..
281, nota a.. (nota ql ... .. .. .. ..
290, nota b .. 55, nota a ...... .
2l11, nota b .. 24, nota g . .... ..
295, lnea 14. (notas e y el) ... ... .
299, lnea 17. (nota 1) .. .. .. ... . .
300, nota b .. (nota e) . . .. . . . ...
:106, nota a . . 70, i ..... .. .... .
315, linea 10. (nota e) . .. ..... ; ..
316, li nea 10. (nota e) . ..... .. '.
317, lnea 14. 67, (l .. . .... .... .
3\7. nota a . 67, nota e) .. . . .. .
.'1'~(J, no ta
:l~ l ,

nola

"Debe clee ir.

._-

c. .

a..

( 12, nota ct, p. 42).

v . 24, no ta b, p. to3).
v . nota e, p. 109.
v. 22, nota b, p. 90.

a contrario.

( 20, b, p. 79.)
( 25, nota e, p. 109) .

v. p . 128, nota a.
(nota a . p . 132).
CL nota a, p. 131.
(;; .36, el, p. 157).
reclama.

emane ..
(nota el, p. 186).

(nota a, p. 188).
(p. 189, nota e).
Instituciones .
Cf., 4:3, nota e, p. 185.
44, no tas b y e, p. 188..
aeUo utilis l egis aqulire.
allor .
(lagunas, a nalogia).
jus tinianeo del
Cf., 36, no ta a, p . 158.
emanan .
Cf. 51 nota c.
v . 32, nota a, p. 148.
Cf. 19 Y 37, nota a, p. 165 ..
v. nota a, p. 231.
5) tutela et curatio .
solidaridad .

de su

( 54, nota a, p . 233).

(nota b, p. 261 .)
Cf. !.\ 16, nota C. p. 56 .
(nota a, pg. 275) .
(nota a, p . 278).
(nota b, p. 279).
(nota b, p . 281).
55 no laa. p. 290.
24, nota b, p. 100.
(notas a y c. p . 295).
(nota b, p . 297).
(nota e, p . 295).
( 70, el, p. :121).
(nota e, p. BI5).
(nota e, p. 315) . .
67, b, p. 30:2.
( 67, nota e, p . 302) ..
nota b .. . . .. . ..... . nota a, p. 320.
Cf. !.\ 67, notas b y 1,

74, nota
32:?, nota f ..
322, nota a ..
322, nota b
nota c ..
nota d ..
lnea 4 . .
nota b
nota a ..
33i , linea 2:3 .
334, nota a ..
334, nota a .
335, nota b .
335, nota b . .

323,
323,
328,
329,
330,

335, nota c ..
339, nota e. .
339, nota e ..
340. lnea 21.
3H ; nota a .. .
343, nota (l . .
345, lnea 3 ..
345, lnea 5 . .
345, linea 20 .
345, linea 22 .
346, nota e ..
347 , lnea 3 . .
353, nota b ..
354, nota e ..
355, nota a . .
356, nota e . .
358, nota a ..
358, nota b ..
358. nota c .
358, nota d . .
358, nota e ..
360, nota e. '.
361, nota e . .
361, nota a ..
374, nota b
379, nota e ..
383 , nota a . .
386. nota a . .
387, linea 10 .
3RR, nota a . .
::lR9, nota c . .
39(), lnca. 16.

300, liliea 29 .

") lInca4 ..
.rv.I:",
~i fl4,

nota t I. ..
:107, i101a lt..

Deho deci r.

Dice

P.r inl\s.

453 -

n.. ... ,

67, notas b, p. 302 Y

no ta k . .. ..... .. "

nota Q . . . . . . . . ,
vanse los notas w
y x . . . . . . .. . . ...
74, notas q y r ...

vase an tes nota It .

72, y .... . . .. . ...
Cm. 72, ee . . . '"
V. 72 , nota y . . ...
no ta 1, . . ....... '..

a, pagi-

na 306, S) 74, a, p. 358.

nota e, p. 321.
nota c, p~ 322.

vanse las no ta s e y a, p. 324.

74 notas b y e, p . 360.
(v. antes nota e, p. 321.
72, d, p. 344.
Cf., 72, a, p. 346.
v . 72, nota d . , p. 344.
nota a, p. 331.
(nota a, p . 332).
(nota b, p. 332).
(v . nota b, 1;.333) .
(nota a, p. 327) .
(no ta a, p. 332).
(nota e, p. 338).
(nota a, p. 339).
(nota a, p. 338).
(v. an tes ilota b, p. 340.)
(v. nota et, p . 343).
( 70, e, p. 340).
(nota e, p. 344).
( 7i, b, p. 328) .
(nota d, p. 344).
( Ti, nota b, p. 330) .
(nota a, p. 338).
(v. an tes nota e, p . 349).
v . la nota a , p. 355.
v . antes Ilota a, p . 354.
Cmp. 70: ai 324.
67, b, p. 302 Y 70, d, p. 321.
nota a , p. 399.
v. 7i, a , p. 332.
v . 71, a, p. 334.
(nota~, p. 358).
en la nota e, p. 358.

(nota n ) .. . . . ... , ..
(Nota '0) .. . .... .. . "
(Vase la nota g) ...
(Ilota a) .........
(nota n). .. . . . . .. ..
(nota d) .... ..... . .
(nota e) .. .. . . . . . ..
(nota b), .. .. .. ....
(Vase antes nota i) .
(vase n ta ")... .. .
PO, It). .. .. .. ... .
nota x) .. . . . .... .
71, e) . . .. . . .. . .
(nota y) . . . . . . . . . .
( 71, no ta i). . ....
(nota b) . .. . . . . . .. .
(Vaseantesnotaf) .
Vase la nota ce. ...
Veaseantes lanota z
Crup. 70, u . . . . . .
67, b, Y 70, i....
nota n . .. . ... ... . ,
Vas e 71, n o'.. ..
Vase 71, q . .... .
(nota It). .... ......
en la nota q. .. . . . .
70, s, y Apndice IV,m . . . . ... . 70, e, p. 323 Y Apndice IV , e,
pgina 399.
Cmp. 71, q ..... .. Cmp. n, a, p. 334 .
Vase 52, nota d . v . ~ 25, nota e, p. 109.
(nota y) ... .. : . . . (nota a, p. 388).
en la nota i . .. .... . en la nota b, p . 380.
61, nota s ... .... . 61, nota a , p. 278.
(nota e) . .. . . , .. ' (nota e, p. 378).
(nota e) . . . ... .. .. (nota e, p. 378).
Va so antes nota h. v. antes nota a. p. 380.
v . nota a, p. 388).
vase nota y) . ...
vase nota k ) .. . v . nota a, p. ~8i).
nota b. p. 378).
nota <1) . ..
en la nota h ...... . en la nota h, p. :l9'J.
(nota a) ... .. . . .. (nota a, p. 3U4).

454

Dice

Debe deci r.

397, nota a . . (vase nota a) . .. , .

397, nota d .. (nota e) .. .... ... ..
398, linea 3 . (notas e y d) . .. . ..
398, nota d .. vase' 74, r . .. . . .
399, nota a .. vase 74, i ...... .
401, nota b Cmp. SI 70 nota q .. .
416, linea 14. (SI 55, 65) . " ..
419, linea 11 . ( 54, d Y 59) .... .
420, nota e . . (XXVI, b) .. . ..... .
42l, linea 21. (SI 68, d) .. ...... ' ..
424, linea 5 .. ( 68, b) .. .. ... . . ..

(vase nota a, p. 394).

(nota a, p. 397).
(notas a y b, p. 396).
vase 74, e, p. 360.
vase 74, b, p . 358.
Crup. ~ 70, nota a , p. 323.
( 55, a, p . 240, 65).
( 54, e, p. 232 Y 59).
(XXVI, e, p. 115).
( 68, a, p . 310).
(SI 68, b, p. 308).

BIBLIOTECA HISTRICA,
...

....- .

OBRAS PUB LICADAS EN ESTA BIBLIOTECA..

Tomo 1.' 9.' - MOMMSEM. - His!01'i(t de Roma, version castellana de A. Garca Moreno, con un prlogo y notas en la parte relativa
Espaa, por D. F. Fernandez y Gon zalez; nueve tomos en 4., 180 rso-

en Madrid, 190 en provincias y 204 en el extranjero y Amrica.

Tomo 10 y iI-WEBER.-Historia Contemporcinea (de 1830 1872),
vers ion cas tellana anotada y aumentada con una resea histrica de
los Estados de Amrica, por A. Garca Moreno, tomos 1.' Y 2.' (de los
cuatro de que constar); 20 r eales en Madrid,22 eu provincias y 24
en el extranjero y Amrica cada tom'o,
Tomo 14.- GARCrA MORENO .-In troduccion la HiStoria Historia de Oriente; un tomo en 4.', 20 r s, en Mldrid, 22 en provincias y
24 en Ultramar y extranjero.
PRX IMO PONERSE

LA VENTA .

'VEBER.-Tomos 3.' Y 4,', 6 sea el 12 y 13 de "sta Biblioteca.

EN PRENSA.

MERIV ALE.- Histmia (le los romanos bajo el I mpelio.

CURCIUS.- H istoria de G"ecia, traduccion directa del aleman.
Tambien se admiten suscriciones esta Seccion, bajo las condiciones siguientes :
1.' Los que deseen suscribirse la Biblioteca Histr ica , r emitirn
el importe de los tomos publicados (que hasta hoy son 12), al precio
de 16 rs . en Madrid, 18 en provi ncias y 20 en el extranjero y Amrica.
2.' Los dems tomos que S3 publiquen los ir n abonando al mismo
precio, segun vayan apareciondo.

BIBLIOTECA JURDICA.

EDITORES: F. Gngora y Compaa .

OBRAS PUBLICADAS EN ESTA BIBLIOTECA .

Tomo 1. ' -C ARRARA. - Teor l a de la Tentati-va y de la complicidad , d el grado en la fu erza fisica del delito, ver sion castellana con
prlogo y notas de D. Vicente Romero Giron; un tomo en 4. mayor,
24 rs. en Espaa y 28 en el extranjero y An:i'rica.
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Tomos 2.' y 3. - FIORE . -Derecho internacional privado principios J)""a "esolver los con/1<ctos entre las diversas legislaciones en
mate"ia ele Derecho civil y comercial, etc., version castellana de A. Garcia Moreno , aumentada con u' , apndice del autor y con un prlogo de

D. Cris tino Martos; dos tom03 en 4. mayor, 48 rs. en Espaa y 56 en

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Tomo 4. 0 - SAVIGNY.- Sistema de Derecho Romano; tomo 1.0, version castellana de D. Jacinto Mesia y D. Manuel Poley, profesor es de
Der echo romano en la lnstitucion Libre de Enseanza, con una in tro~
dncoion de D. Manuel Durn y Bas.
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Tomo 1I de Savigny.
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BLUNT SCHLI. - Doctrina general del Estado, con prlogo y notas

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GABBA. -Teora de la "etroactividad de ' las llfyes, con prlogo Y

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prlogo de D. Manuol Alonso Mar tinez.
y otras obras no menos notables.

..

."

'

ADVERTENCIA .

. de cada
Bs ta Biblioteca se publica por suscricion, siendo el precIO
"
..
. ' do SUSCII tomo, para los que adquicl'an lo publicado Y contmuen SIen
tores , el de 20 rs . en Espaa y 24 en Ultramar y extranjero.

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