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Tomo 33 - Junio 2001

Contenido:
EDITORIAL
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PLENOS JURISDICCIONALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
EN BLANCO Y NEGRO
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EDITORIAL
Sobre el Proyecto de Ley que incorpora la separacin de hecho como causal
de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio: divorcio por separacin de
hecho o divorcio de la realidad

Sobre el Proyecto de Ley que incorpora la separacin de hecho como causal


de separacin de cuerpos y subsecuente divorcio: divorcio por separacin de
hecho o divorcio de la realidad?
Hace algunas semanas el Congreso de la Repblica aprob este
proyecto (dicho sea de paso, como muchos otros) y ahora se encuentra en el
Despacho del Presidente de la Repblica para su firma. Lamentablemente,
todo hace suponer que falta la decisin poltica del Ejecutivo, para que este
proyecto se haga realidad: la presin de la intolerante Iglesia, las crticas
insostenibles de los conservadores y las dudas de los indecisos (que son
muchos), confabulan para ello.
Una vez ms se puede comprobar que el operador jurdico, sea ste
legislador, juez, abogado, notario, registrador, entre otros, olvida que su
decisin tiene un impacto social; pero, sobre todo, que las exigencias de la
mayora (o de un sector considerable de la poblacin) no coinciden,
necesariamente, con su carga ideolgica.
Tradicionalmente, se ha distinguido dos tipos de modelos jurdicos en
materia de decaimiento y disolucin del vnculo conyugal: el de divorciosancin (basado en el esquema cnyuge culpable-cnyuge inocente) y el de
divorcio-remedio (como solucin a una comunidad existencial en crisis).
Nuestro Cdigo Civil, de las once causales que regula en el art. 333, contiene
diez supuestos diseados sobre la base del primer esquema y uno sobre el
segundo: este es el balance actual. De tal manera que el divorcio (o la
separacin de cuerpos) slo ser factible si los cnyuges estn de acuerdo
(despus de dos aos de matrimonio), o si se configura (y se pruebe
fehacientemente) una causal. Sobre este ltimo aspecto, resulta ser una suerte
de lotera forense que se ampare la pretensin del divorcio (o la separacin).
Como muestra un botn: he tenido la oportunidad de ver un precedente
jurisprudencial en el cual se establece que, a efectos de configurarse la

conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn, no es


suficiente que el cnyuge haya entrado a un hostal con otra persona una sola
vez, por cuanto tiene que haber reiterancia. Esta decisin me releva de
mayores comentarios. Sin embargo, tambin he podido constatar que, no
obstante forzando modelos jurdicos, han habido jueces que han aplicado la
figura del abuso de derecho para evitar este tipo de situaciones.
Si uno no se pone de acuerdo con su pareja o no tiene pruebas
suficientes, la opcin para divorciarse se convierte en un derecho que cuesta
y tiene un valor en el mercado. En efecto, existen casos (no pocos) en los que
el (o la) cnyuge cobra por la libertad de su compaero o compaera. La
tarifa depender de las necesidades y posibilidades econmicas del
interesado, convirtindose el divorcio, de esta manera, en una mercanca.
El proyecto, dentro de la filosofa mixta del Cdigo Civil, ha tratado de
armonizar el esquema del divorcio-remedio con el de divorcio-sancin. En
efecto, como criterios-gua se pueden mencionar los siguientes:
1.
Se incorporan como causales: la imposibilidad de hacer vida en
comn, debidamente comprobada en proceso judicial y la separacin de hecho
de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo
ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos menores de edad.
2.
En el caso de la separacin de hecho, se establece que el
demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus
obligaciones alimentarias y que el juez deber velar por la estabilidad
econmica del cnyuge que resulte perjudicado por la separacin de hecho.
Alguna congresista indignada ha criticado este proyecto, sosteniendo
que no se puede desamparar al cnyuge econmicamente dbil en la relacin
matrimonial. Como se ha visto en el punto sub 2, ello no es cierto: es
recomendable que nuestros parlamentarios lean los proyectos antes de
desaprobarlos o criticarlos.
Podr convenir en la crtica que la causal de imposibilidad de hacer vida
en comn es demasiado gaseosa y por ello, podra suprimirse. Asimismo, me
permito hacer una sugerencia de carcter formal-procesal: en la segunda de
las disposiciones complementarias y transitorias (sic), se establece que la
parte demandante podr modificar su demanda en los procesos judiciales de
separacin de cuerpos que se encuentren en trmite por las causales
establecidas en los incisos del 1 al 13 del artculo 333 del Cdigo Civil. En la
actualidad, el art. 333 del Cdigo Civil slo cuenta con 11 incisos (as que,
difcilmente podr configurarse esta situacin: supongo que se habr querido
decir en los procesos judiciales de separacin de cuerpos y divorcio que se
encuentren en trmite. No veo inconveniente para que ello se aplique tambin
en los procesos de divorcio ya iniciados). Por otro lado, pinsese que se ha
podido reconvenir solicitando tambin el divorcio; en este caso, sera ms
conveniente utilizar la frmula las partes podrn modificar sus pretensiones
(no quisiera que nos arriesguemos a encontrarnos frente a algunos jueces
que se limitan a hacer interpretaciones exquisitamente gramaticales de la
eventual nueva ley).

Ya es hora de asumir posiciones y desterrar fantasmas: el inters de la


familia no debe ser entendido como un inters superior y distinto de los
miembros que la integran. La familia es una formacin social bsica, a travs
de la cual sus miembros se realizan plenamente y no deben supeditarse a un
pretendido inters superior. Ni el Estado, ni la Iglesia, deben intervenir
haciendo vivir artificialmente a un matrimonio muerto. Es un error sostener
que manteniendo la relacin conyugal se asegura la felicidad y estabilidad
econmica de los hijos. La continuidad de la relacin conyugal es decisin de
los cnyuges y si ellos no estn de acuerdo, el Derecho debe regular modelos
jurdicos que permitan una salida no traumtica (ni para ellos, ni para los hijos),
que les permita realizarse como personas, sin que con ello descuiden sus
obligaciones. Creo que sta ha sido la salida de este proyecto de ley.
Es mi opinin que, subsanando las observaciones anotadas, este
proyecto debe hacerse realidad. As, se medir la madurez poltica de nuestros
legisladores y de nuestros gobernantes: se optar por validar legislativamente
el divorcio por separacin de hecho o por dar la espalda a esta exigencia social
y divorciarse de la realidad.
JUAN ESPINOZA ESPINOZA

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO CONCURSAL
DERECHO PENAL
DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO COMERCIAL
COMPETENCIA DEL DIRECTORIO PARA LA ADOPCIN DE ACUERDOS
SOCIETARIOS - Oswaldo Hundskopf Exebio
ENTRE LA IMPUGNACIN Y LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS
SOCIETARIOS - Dos vas procesales desiguales para impugnar el mismo
acuerdo de junta - Manuel Alberto Torres Carrasco
BASTA SLO RECONOCER LA FIRMA? - Innovaciones al reconocimiento
judicial en la nueva Ley de Ttulos Valores - Federico Mesinas Montero

COMPETENCIA DEL DIRECTORIO PARA LA ADOPCIN DE ACUERDOS


SOCIETARIOS (Oswaldo Hundskopf Exebio)
El Tribunal Registral ratifica aqu que el Directorio de las sociedades annimas
carece de competencia para adoptar acuerdos de administracin extraordinaria
que importen la variacin de sus disposiciones estatutarias, criterio que es
compartido por el autor. No obstante en opinin de ste resultaba pertinente
aclarar adems que en los supuestos en que las sociedades concedan ciertas

atribuciones y facultades a sus representantes y/o a terceros debe verificarse


que dichos actos, adems de que no vulneren sus disposiciones estatutarias,
provengan de rgano de la administracin competente y sean decisiones
consecuentes con los fines de la sociedad.
RESOLUCIN N 041-99-ORLC/TR
LIMA, 15 DE FEBRERO DE 1999
VISTA, la apelacin interpuesta por SANDRO SARTORELLI BARBIERO,
en representacin de VALCO S.A. (Hoja de Trmite N 30850 del 26 de
noviembre de 1998), contra la observacin formulada por el Registrador del
Registro de Personas Jurdicas, Dr. Guillermo Isidoro Hernndez Ramos, a la
solicitud de inscripcin de Otorgamiento de Poderes de la referida sociedad, en
mrito a copias certificadas por Notario. El ttulo se present el 16 de Octubre
de 1998 bajo el N 177932. El Registrador deneg la solicitud de inscripcin en
los siguientes trminos: 1.- De conformidad con el Estatuto Social el Directorio
no cuenta con la facultad expresa e indubitable para disponer de los bienes de
la sociedad, por lo que resulta improcedente que ste otorgue dichos poderes a
terceras personas, tal como consta en la sesin de fecha 28.09.98 (acuerdo
segundo). El Estatuto en su artculo 37 establece las atribuciones del Gerente
de la sociedad, sealando en su ltimo prrafo una restriccin en cuanto a la
forma de ejercerlas: Slo puede ejercerlos interviniendo conjuntamente con un
Director o con el SubGerente o con un Apoderado, salvo la representacin
judicial (...). Consta en el acta de sesin de Directorio presentada, el acuerdo
de otorgar al Gerente General facultades y poderes de los que ya goza, segn
lo establecido por el artculo 37, estableciendo ahora que los podr ejercer a
sola firma. De lo que se desprende que el acuerdo tomado se encuentra en
conflicto a lo dispuesto por su Estatuto, toda vez que ste otorga al Gerente
General la facultad de ejercerlo pero en forma conjunta (artculo 38 de la Ley
General de Sociedades). 2. Sin perjuicio de lo anterior deber darse
cumplimiento a lo establecido en el artculo 14 de la Ley General de
Sociedades, sealando en la forma legal correspondiente el nombre y
documento de identidad de las personas a quienes se les otorga poder
(Gerente General y Presidente del Directorio) mediante sesin de Directorio de
fecha 28.09.98.; interviniendo como Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga
Huaripata; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin del
Otorgamiento de Poderes de VALCO S.A., en mrito a copias certificadas por
Notario del acta de sesin de Directorio realizada el 28 de setiembre de 1998;
Que, revisada la partida registral de la sociedad a fojas 65 del tomo 352,
que contina en la ficha N 145771 y partida electrnica N 11042809 del Libro
de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima, consta en el
asiento C 00001 el ltimo Directorio elegido en Junta General del 7 de agosto
de 1998, presidido por Sandro Sartorelli Barbiero e integrado por Julio Edwin

Vigo Alcntara, Gustavo Alfonso Almeida Boada, Fermn Guerrero Romero y


Luis Alberto Delgado Tamayo, acto inscrito en mrito del ttulo N 137537 del 18
de agosto de 1998;
Que, la sociedad an no ha efectuado la adecuacin del Estatuto a lo
previsto en la Primera Disposicin Transitoria de la Ley General de
Sociedades vigente (Ley N 26887), modificada por la Ley N 26977, siendo
aplicables al presente caso las disposiciones estatutarias contenidas en el ttulo
archivado N 1458 del 17 de julio de 1967, inscrito en el asiento 9 de fojas 311
del tomo 67 del Registro de Sociedades;
Que, en relacin al primer extremo de la observacin, que exige
determinar si dentro de las facultades estatutarias del Directorio de VALCO
S.A. se encuentra el de disponer los bienes de la sociedad, as como el de
poder delegarlas u otorgarlas a terceros; siendo que en la sesin del Directorio
realizada el 28 de setiembre de 1998 se otorg poder al Gerente General para
que firmando mancomunadamente con un Director, un Subgerente o un
apoderado. (...) pueda: celebrar contratos (...) de dacin en pago de bienes
muebles e inmuebles de la sociedad, (...);
Que, de acuerdo al artculo 1265 del Cdigo Civil, que regula la figura de
la dacin en pago, El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como
cancelacin total o parcial una prestacin diferente a la que deba cumplirse;
tratndose de la dacin en pago de bienes muebles e inmuebles, la misiva se
referira indefectiblemente a un acto de disposicin;
Que, el Directorio es el rgano colegiado encargado de la gestin
(administracin) y representacin de la sociedad por lo que (...) tiene las
facultades de gestin y representacin legal necesarias para la administracin
de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos que la Ley o
el Estatuto atribuyan a la Junta General, segn lo establece el artculo 172 de
la Ley General de Sociedades; sin perjuicio de lo dispuesto para los terceros en
el artculo 12 de la misma ley, en el sentido que la sociedad est obligada
hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por
los actos de sus representantes celebrados dentro de los lmites de las
facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la
sociedad a negocios u operaciones no comprendidas dentro de su objeto social
(...);
Que, en el artculo 30 del Estatuto se recoge el precitado artculo 172 de
la referida Ley y adems seala sus principales atribuciones, entre ellas la
facultad general de dirigir las operaciones de la sociedad y resolver todos los
asuntos que conforme a este contrato no estn especialmente reservados a la
Junta General (...); advirtindose, que si bien no se ha otorgado al Directorio la
potestad de disponer los bienes de la sociedad, tampoco se ha reservado a la
Junta General dicha facultad; en cambio el Gerente tiene la atribucin de
hipotecar los bienes de la sociedad, la misma que slo puede ejercerlos
interviniendo conjuntamente con un Director o con el Subgerente o con un
Apoderado, segn lo establecido en el artculo 37 del Estatuto;

Que, en cuanto al objeto social factor esencial para establecer las


facultades de administracin ordinarias del Directorio el artculo 2 del Estatuto
prescribe que el objeto de la sociedad es dedicarse a realizar todo tipo de
operaciones de crdito y financiacin a la compraventa de valores o a la
administracin de sociedades comerciales y a las dems actividades conexas y
semejantes que el Directorio resuelva emprender y realizar;
Que, esta instancia ha sealado en reiterada jurisprudencia, como en la
Resolucin N 481-98-ORLC/TR del 30 de diciembre de 1998, que el Directorio
est plenamente facultado para adoptar acuerdos referidos a actos de
administracin ordinarios (dentro del objeto social) y extraordinarios, salvo
limitacin estatutaria expresa o legal;
Que, del anlisis del presente ttulo, se colige que el Directorio podra
adoptar acuerdos de disposicin de los bienes de la sociedad, constituyendo un
acto de administracin extraordinario (al no estar comprendido dentro de su
objeto social), sin embargo, tales facultades no pueden desnaturalizarse
adquiriendo el carcter ordinario como si fueran parte del objeto social
dado que ello implicara una modificacin del Estatuto sin respetar las
formalidades legales; en ese sentido, no resulta factible que el Directorio de
VALCO S.A. incluya dentro del rgimen de poderes que confiere a terceros,
actos de disposicin con carcter ordinario; teniendo en cuenta adems que
la facultad otorgada estatutariamente al Gerente est restringida slo a
hipotecar los bienes de la sociedad interviniendo conjuntamente con otras
personas designadas en el artculo 37 del Estatuto;
Que, respecto de las facultades otorgadas al cargo de Gerente General
de representar en primera persona o nombrar delegados o apoderados para
que representen a la empresa en las Juntas Generales de Accionistas en las
que la sociedad es accionista (...), cabe precisar que el artculo 37 del Estatuto
seala dicha facultad en favor del Gerente (representar a la sociedad en junta
de accionistas o de acreedores), salvo que se est precisando tal atribucin;
sin embargo, debe advertirse que el Estatuto le confiere dicho poder para que
lo ejerza conjuntamente con el Director o el SubGerente o el apoderado y no de
manera individual (a sola firma); adems que las nuevas facultades otorgadas
no se refieren a la representacin judicial, en cuyo caso s podra actuar
individualmente;
Que, en relacin al segundo extremo de la observacin, debe reiterarse
que los poderes conferidos en la sesin de Directorio del 28 de setiembre de
1998 son otorgados al Gerente General en forma conjunta con un Director, el
Subgerente o un Apoderado y no a las personas que ocupan dichos cargos, en
cuyo caso se tratara de una modificacin estatutaria sin observarse las
formalidades correspondientes; debiendo tenerse presente que si los poderes
son otorgados a personas determinadas, deber indicarse sus generales de ley
conforme al artculo 14 de la Ley, salvo que tales datos obren de los
antecedentes registrales;
Que, en consecuencia, segn lo dispuesto por el artculo 2011 del
Cdigo Civil, numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del

Reglamento General de los Registros Pblicos, no resulta procedente acoger la


presente solicitud de inscripcin;
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 277-98-ORLC/JE del 30
de julio de 1998; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el Registrador
del Registro de Personas Jurdicas de Lima, al ttulo referido en la parte
expositiva, por los fundamentos expuestos en los considerandos de la presente
Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) DRA, MARTHA SILVA DAZ,
PRESIDENTA(e) DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL; DR.
WALTER POMA MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL; DR. LUIS
ALIAGA HUARIPATA, VOCAL (e) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


Mediante Resolucin N 041-99-ORLC/TR, expedida por el Tribunal
Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao del 15 de febrero de 1999, el
referido rgano resolvi la apelacin planteada por la empresa Valco S.A.,
confirmando la observacin formulada por el Registrador Pblico a cargo de la
calificacin del ttulo, en el sentido de ratificar que el Directorio de las
sociedades annimas carece de competencia para adoptar acuerdos de
administracin extraordinaria que importen la variacin de sus disposiciones
estatutarias.
Conforme a ello, pasaremos a analizar los extremos pertinentes de la
parte considerativa de la referida resolucin, en virtud a los cuales el Tribunal
bas su pronunciamiento final, de conformidad con las normas societarias
vigentes.
En mrito a las copias certificadas del acta de sesin de directorio de
fecha 28 de setiembre de 1998, Valco S.A. solicit la inscripcin de acuerdo al
Otorgamiento de Poderes a favor de su Gerente General, a efectos que ejerza
a sola firma, ciertos actos de representacin y disposicin de bienes, de forma
distinta a la establecida en el artculo 37 del Estatuto Social, que estipulaba su
posibilidad de ejecutar tales atribuciones mediante su actuacin conjunta con
algn Director, Sub Gerente o con un Apoderado de la sociedad.
Segn se refiere en el tercer prrafo de sus considerandos, en atencin
a que la sociedad an no haba adecuado su Estatuto a las disposiciones de la
nueva Ley General de Sociedades, resultaban de aplicacin al anlisis de la
solicitud de inscripcin del ttulo, las disposiciones estatutarias consignadas en

el registro de la sociedad, inscritas el 17 de julio de 1967; incurriendo el


Tribunal en un error inicial, al no determinar que dichas estipulaciones seran
nicamente pertinentes en tanto no resultaran contradictorias a las normas
contenidas en la Nueva Ley General de Sociedades - Ley N 26887, vigente
desde el 1 de enero de 1998.
Ahora bien, en el presente caso debemos analizar si el acto de
concesin de dicha atribucin cumple necesariamente las siguientes
condiciones:
a)
Que el rgano del cual emana el poder se encuentra facultado a
otorgar el poder en cuestin.
b)
Que la naturaleza del acto se encuentra comprendida dentro del
objeto social, y por tanto no resulta contraria a las normas estatutarias ni
societarias vigentes.
c)

Que se haya observado el procedimiento establecido por ley.

Respecto de la primera condicin, concordamos con lo sealado por el


Tribunal, en el sentido que por su propia naturaleza el Directorio Social se
encuentra facultado a adoptar acuerdos de administracin extraordinaria que
coadyuven a la gestin de la sociedad (entre stos la concesin de poderes a
terceros para la disposicin de bienes y/o la realizacin de diversos actos en
representacin de la sociedad, salvo limitacin estatutaria expresa o legal)
siempre que dichos acuerdos no vulneren las disposiciones estatutarias y
societarias vigentes.
Al respecto es preciso indicar que si bien el Directorio aparentemente en
ejercicio de sus facultades, acord conceder poderes a un tercero (Gerente
General) para el ejercicio individual de atribuciones previamente concedidas,
en el presente caso, al encontrarse stas contenidas en el Estatuto Social,
resulta inviable que tales facultades sean variadas por el referido rgano, al
importar dicho acto, necesariamente, la modificacin del Estatuto de la
sociedad.
En efecto, la variacin del rgimen de poderes, a efectos de posibilitar
que el Gerente General ejerza ciertas atribuciones de forma individual, hubiera
requerido necesariamente la modificacin del Estatuto Social, habida cuenta
que sus facultades emanan de tales estipulaciones. En tal sentido, el directorio
resultara incompetente para disponer la modificacin de los estatutos de la
sociedad, al carecer dicho rgano de tal facultad, por lo que necesariamente
debi adoptarse tal acuerdo como consecuencia de la deliberacin y discusin
de la Junta General de Accionistas.
En cuanto a su naturaleza jurdica, a efectos de determinar si se
encuentran comprendidos dentro del objeto social, y no resulten contrarios a
las normas estatutarias vigentes, si bien es cierto la resolucin no trata en
detalle las atribuciones comprendidas en el acuerdo de otorgamiento de
poderes a favor del Gerente General, como consecuencia de la variacin del

rgimen de su ejercicio, y al consistir los mismos, asuntos idnticos a los


previamente permitidos mediante la actuacin conjunta de un Director, Sub
Gerente o Apoderado de la sociedad, consideramos que dicha condicin ha
sido cumplida, por lo que procederemos a analizar estrictamente los defectos
de forma encontrados en el acto de apoderamiento en cuestin.
De otro lado, si bien el solo hecho de adoptar un acuerdo contrario a las
estipulaciones estatutarias configura su nulidad, encontramos otro defecto de
forma referido al trmite de la solicitud, no observado por el Tribunal al
momento de resolver el recurso de apelacin planteado. Analizando la
naturaleza del poder irregular concedido, en virtud al mismo, supuestamente el
Gerente General se hubiera encontrado facultado a disponer individualmente
de los bienes de la sociedad, sean estos muebles o inmuebles. En tal sentido,
a efectos de conceder tal atribucin, el artculo 156 del Cdigo Civil establece
lo siguiente:
Artculo 156.- Para disponer de la propiedad del representado o gravar
sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y por
escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Por consiguiente, resulta claro que en el hipottico caso que las
atribuciones no hubieran estado previamente contenidas en el Estatuto Social,
la inscripcin de los poderes otorgados tendra que haber sido solicitada en
mrito a la Escritura Pblica correspondiente, no resultando suficiente la
presentacin de copias certificadas del acuerdo del directorio en cuestin.
Finalmente y por las razones expuestas, consideramos que si bien la
resolucin bajo comentario confirma las observaciones encontradas por el
registrador encargado de la calificacin del ttulo, y deniega la inscripcin del
ttulo, resultaba pertinente aclarar que en los supuestos en que las sociedades
concedan ciertas atribuciones y facultades a sus representantes y/o a terceros,
deben verificar primero, que dichos actos no vulneren sus disposiciones
estatutarias, segundo, que provengan de rgano de la administracin
competente, y tercero, que sean decisiones consecuentes con los fines de la
sociedad.

ENTRE LA IMPUGNACIN Y LA NULIDAD DE LOS ACUERDOS


SOCIETARIOS - Dos vas procesales desiguales para impugnar el mismo
acuerdo de junta (Manuel Alberto Torres Carrasco)
En el presente trabajo, el autor analiza los problemas e inconvenientes que se
presentan en el desarrollo de la dinmica negocial de las empresas por existir
en nuestra legislacin societaria dos alternativas procesales para impugnar los
acuerdos de junta de accionistas: la accin de impugnacin propiamente dicha
y la accin de nulidad.

CASACIN 46-94-HUAURA
LIMA, VEINTINUEVE
NOVENTISIS

DE

AGOSTO

DE

MIL

NOVECIENTOS

La Sala Civil de la Corte Suprema, en la causa vista, en audiencia


pblica el tres de octubre de mil novecientos noventicinco, emite la siguiente
sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO
Se trata del recurso de casacin interpuesto por Enrique Miyashiro
Fekuda a fojas doscientos cincuentiuno, contra la resolucin expedida a fojas
doscientos treintinueve por la Sala Civil de la Corte Superior de Huaura, que
declar nulas las resoluciones recurridas contenidas en la audiencia nica de
fojas ciento cuarentinueve y siguientes, nulo todo lo actuado e improcedente la
demanda, en los seguidos con Avcola Atahuampa, Sociedad Annima, sobre
impugnacin de acuerdos.
2.- FUNDAMENTO DEL RECURSO
El demandante funda su recurso, en el sentido que al emitirse la
resolucin impugnada, se ha incurrido en la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso y que en va de nulidad se ha
resuelto excepcin no deducida, vulnerndose el principio de la doble instancia,
habindose aplicado indebidamente el artculo ciento cuarenticuatro de la Ley
General de Sociedades e inaplicado el artculo ciento cincuentids de la misma
ley.
3.- CONSIDERANDO
PRIMERO.- Que, la Sala Civil de la Corte Superior de Huaura, deba
resolver las apelaciones interpuestas contra las resoluciones expedidas en la
audiencia nica que declararon fundada la excepcin de falta de legitimidad
para obrar e infundada la excepcin de prescripcin;
SEGUNDO.- No obstante, el auto de vista, no resolvi ninguna de las
apelaciones interpuestas por las partes, sino que declar nulas las resoluciones
apeladas, nulo todo lo actuado e improcedente la demanda, por haberse
vencido con exceso el plazo sealado en el artculo ciento cuarenticuatro de la
Ley General de Sociedades, para interponer la accin de impugnacin de
acuerdos de juntas generales de accionistas;
TERCERO.- Que, la demanda de fojas cuarentids, est sustentada en
el artculo ciento cincuentids de la citada Ley General de Sociedades, y no en
el artculo ciento cuarenticuatro de la misma;
CUARTO.- Que, como las impugnaciones estn fundadas en las
causales de nulidad que establece el Cdigo Civil, se encuentran sometidas a

dicho cuerpo legal, que no seala el plazo de sesenta das para interponer la
accin;
QUINTO.- En consecuencia, la resolucin impugnada no slo ha
inaplicado el artculo ciento cincuentids de la Ley General de Sociedades, sino
ha aplicado indebidamente el artculo ciento cuarenticuatro de la misma, y no
ha cumplido con resolver las apelaciones que le fueron elevadas,
contraviniendo as las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
porque ha variado el petitorio de la demanda.
4.- SENTENCIA
Por las razones expuestas, de conformidad con el acpite dos punto uno
del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, la Sala Civil de la
Corte Suprema, FALLA: declarando FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos cincuentiuno; en consecuencia CASA el auto
expedido por la Sala Civil, de la Corte Superior de Huaura de fojas doscientos
treintinueve su fecha dieciocho de febrero de mil novecientos noventicuatro,
declarndolo NULO, y DISPUSIERON expida nueva resolucin con arreglo a
ley; MANDARON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. RONCALLA; ROMN; REYES; URRUTIA; VEGA M.; Mara Julia
Pisconti D., Secretaria.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.

INTRODUCCIN

Como puede haberse apreciado, la sentencia de la Corte Suprema que


antecede a estas lneas, al datar de 1996, resuelve la litis aplicando el
derogado Texto nico Concordado de la Ley General de Sociedades (en
adelante, ALGS)(1). Sin embargo, esto no resultar un obstculo mayor para
realizar nuestro comentario en el marco de la vigente Ley General de
Sociedades (en adelante, simplemente LGS)(2), habida cuenta que entre
ambos cuerpos normativos no existen diferencias sustanciales en el
tratamiento del tema resuelto en dicha sentencia: los requisitos que se exigen
para interponer la llamada accin de impugnacin y los de la llamada accin de
nulidad de acuerdos de junta de accionistas(3).
Efectuada esta advertencia, corresponde enfocarnos en el fallo judicial
en cuestin. En ella, la Corte Suprema de Justicia declara fundado el recurso
de casacin interpuesto contra la sentencia de la Corte Superior de Huaura por
incurrir esta ltima en el error de aplicar el art. 144 de la ALGS (art. 139 de la
LGS) referido a la accin de impugnacin de acuerdos societarios(4), e
inaplicar el art. 152 de la ALGS (art. 150 de la LGS) referido a la accin de
nulidad de dichos acuerdos(5). Este equivocado parecer de los vocales
superiores trajo como consecuencia que en dicha instancia se declarara
improcedente la demanda del accionista, al considerarse que haba
transcurrido en exceso el plazo de caducidad previsto en el segundo prrafo

del art. 144 de la ALGS (art. 142 de la LGS) y, por lo tanto, no haber cumplido
el demandante con todos los requisitos de procedencia previstos en la ley
societaria para legitimarlo a ejercitar la accin de impugnacin de un acuerdo
de junta.
Felizmente, la Corte Suprema puso las cosas en su lugar, al sealar que
la demanda interpuesta por el accionista no deba ser calificada como una
accin de impugnacin, sino que le corresponda ser tramitada como una
accin de nulidad de acuerdo de junta, por lo que no deba tomarse en cuenta
el plazo de caducidad previsto en el referido art. 144 de la ALGS (art. 142 de
la LGS), ya que ste slo era aplicable para las acciones de impugnacin, sino
que deba tomarse en cuenta los plazos de prescripcin previstos en el Cdigo
Civil(6).
Este, desde todo punto de vista, correcto razonamiento de los vocales
supremos quienes no hicieron sino cumplir con su deber, que es aplicar lo
previsto en nuestra legislacin societaria nos coloca en un tema que creemos
merece cierta atencin: si resulta adecuado y conveniente, no slo por un
purismo acadmico, sino para la libre y eficiente circulacin de los recursos
econmicos, que coexistan en nuestro sistema jurdico dos alternativas
procesales (la accin de impugnacin y la accin de nulidad) en manos de los
accionistas conducentes al mismo fin, el privar de validez a un acuerdo de
junta; y, lo que creemos que agrava la situacin, que se exijan para uno y otro
caso requisitos tan dismiles.
2.
EL DERECHO DE IMPUGNACIN DE LOS ACCIONISTAS:
RADIOGRAFA DE LA SITUACIN ACTUAL EN NUESTRA LEGISLACIN
Si bien es cierto que en el art. 95 de la LGS, referido a los derechos de
los accionistas, no figura expresamente que estos tengan un denominado
derecho de impugnacin, fluye a lo largo del texto de la LGS que ste es
inherente a los socios como un mecanismo de fiscalizacin de la voluntad
social. As, este derecho de impugnacin puede conceptualizarse como uno de
los principales mecanismos de control que la ley societaria reconoce a favor de
todos los socios, con el fin de que cualquiera de ellos pueda cuestionar la
validez de los acuerdos adoptados en la junta general de una sociedad(7).
Efectivamente, los acuerdos adoptados por la junta general de
accionistas pueden ser impugnados judicialmente mediante dos pretensiones:
a) la accin de impugnacin propiamente dicha, prevista en los arts. 139 a
149 de la LGS (anteriormente prevista en los arts. 143 a 152 de la ALGS); y,
b) la accin de nulidad, prevista en el art. 150 de la LGS (art. 152 ALGS).
Esto es, para utilizar trminos ms afines al derecho procesal, el derecho de
accin de los socios para recurrir al rgano jurisdiccional a fin de resolver el
conflicto de intereses generado entre l (en su condicin de accionista) y la
sociedad por la adopcin de un determinado acuerdo, puede materializarse a
travs de dos pretensiones procesales: la llamada accin (lase, pretensin) de
impugnacin de acuerdos societarios y la llamada accin (pretensin) de
nulidad de acuerdos societarios.

Ntese que conforme al art. 151 de la LGS, en instancia judicial no ser


procedente otra pretensin tendente a impugnar los acuerdos de junta que no
fuese alguna de estas dos. Esto significa inclusive que si el pacto social o el
estatuto hubiese previsto a favor de los accionistas otra clase de impugnacin
de los acuerdos de junta, ste no podra ser ejercido frente a los tribunales. La
misma suerte correran las disposiciones del estatuto que establezcan para
interponer la accin de nulidad o de impugnacin, requisitos o exigencias
distintas a las previstas por la LGS, ya sean menores o mayores, pues stas no
debern ser apreciadas por el Juez, quien deber considerarlas como no
puestas en el estatuto social.
2.1.

Un camino de espinas: la accin de impugnacin

La accin de impugnacin es la ms conocida de las dos alternativas


procesales previstas por la LGS para oponerse a un acuerdo de junta de
accionistas. Mediante esta pretensin, los accionistas de una sociedad de
capitales (y solamente ellos) pueden impugnar judicialmente en la va
procedimental abreviada la validez de los acuerdos: i) que sean contrarios o
entren en conflicto con las estipulaciones del pacto social o del estatuto; ii) que
lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o
varios socios; iii) cuyo contenido sea contrario a la LGS; y/o, iv) que incurran en
alguna causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil. Si la
pretensin se sustenta en defectos de convocatoria o de qurum, la accin de
impugnacin se sustanciar en la va procedimental sumarsima.
Asimismo, conforme a lo previsto en el art. 140 de la LGS, para que un
accionista est legitimado para interponer una demanda de impugnacin de
acuerdos de junta debe haberse encontrado en alguna de estas tres
situaciones: i) asistido a la junta y hecho constar en el acta su oposicin al
acuerdo; ii) estado ausente en la junta al momento de tomarse el acuerdo; o, iii)
haber sido ilegtimamente privado de emitir su voto. Si se reflexiona un poco
acerca de lo que significa que el socio rena alguna de estas condiciones se
pueden empezar a clarificar las razones por las cuales colocamos el epgrafe
que encabeza este subttulo.
Pero, por si fuera poco, adems de estas exigencias, el accionista debe
franquear unos inclementes plazos de caducidad, esto es, interponer su
demanda a los dos meses de la fecha de la adopcin del acuerdo si es que
concurri a la junta, a los tres meses si no concurri a ella y tratndose de
acuerdos inscribibles dentro del mes siguiente de la inscripcin.
Ahora bien, cabe preguntarse por qu nuestra legislacin societaria ha
establecido requisitos tan severos para que un accionista pueda interponer la
accin de impugnacin. La mayor parte de la doctrina responde a esta
interrogante argumentando que si bien es cierto que debe permitirse a los
accionistas la facultad de impugnar un acuerdo societario como una manera de
control extra-junta de las decisiones adoptadas por las mayoras, tambin es
cierto que permitir libre y anrquicamente los cuestionamientos de dichas
decisiones no hara sino entorpecer la constante y dinmica marcha de las
actividades negociales de la sociedad, afectando la circulacin de los capitales

y la seguridad jurdica de las operaciones comerciales efectuadas con terceros


con arreglo a dichos acuerdos. Por ello, resulta prudente encontrar un
mesurado equilibrio entre el derecho de impugnacin de los socios y el normal
desarrollo de las actividades econmicas de las empresas.
Adoptando este criterio, nuestros legisladores plasmaron en la LGS que
el ejercicio de la accin de impugnacin deba tener como presupuesto que el
accionista rena los requerimientos anteriormente referidos, de tal manera que,
de no reunirlos, sera inviable impugnar un acuerdo de junta mediante esta
pretensin procesal.
2.2.

Un camino de rosas: la accin de nulidad

En contrapartida a lo difcil que resulta cumplir con los requisitos para


interponer la accin de impugnacin, la accin de nulidad de acuerdo de junta
de accionistas no presenta mayores exigencias. As, el art. 150 de la LGS
seala que esta accin puede ser ejercida por cualquier persona que tenga
legtimo inters (lase, accionistas(8) o un tercero ajeno a la sociedad) para
invalidar judicialmente, va proceso de conocimiento, los acuerdos contrarios a
normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS
o en el Cdigo Civil.
Esto es, mediante esta pretensin procesal cualquier tercero o accionista
(sin necesidad de haber concurrido a la junta y dejar constancia de su
oposicin, o haberse encontrado ausente, etc.), podr solicitar la declaracin
judicial de nulidad del acuerdo de junta de accionistas, sin ms requerimientos
que el demostrar su legtimo inters en que ste se revoque, as como
interponer la accin en el plazo de un ao contado desde su adopcin.
2.3.

Problemas y sugerencias

2.3.1. Interpretando los arts. 139 y 150 de la LGS


En el caso materia de anlisis, los magistrados supremos resolvieron
que la demanda deba entenderse como una de accin de nulidad y no de
impugnacin, lo que trajo como lgica consecuencia que los plazos de
caducidad de esta ltima no podan ser exigidos al accionista demandante.
Esto, ya hemos afirmado, nos parece correcto en la medida que interpreta
fielmente lo previsto en nuestra legislacin societaria. Pese a ello, creemos que
resulta al menos cuestionable el hecho de que, as como suceda en la ALGS,
la vigente LGS establezca dos alternativas procesales paralelas y, al mismo
tiempo, tan dismiles en sus requisitos y presupuestos para impugnar un
acuerdo de junta.
Nuestra doctrina nacional no ha sido ajena al tema. As, por ejemplo,
Elas advirtiendo esta realidad ha sealado que las causales para ejercitar
alguna de estas dos pretensiones son distintas. En efecto, este connotado
autor seala que las causales de nulidad son las contenidas en el art. 150 de
la LGS, mientras que las causales de impugnacin estn previstas en el art.
139 de dicho cuerpo normativo, siendo que estas ltimas, a diferencias de las

primeras, tienen una marcada orientacin societaria, en el sentido de


encontrarse estructuradas como medios de resolucin de un conflicto
intrasocietario, esto es, vinculado a la sociedad y a sus accionistas, en los que
ningn tercero tienen legtimo inters(9).
Sin embargo, si se observa con ms detenimiento el contenido de
ambos artculos, podr advertirse que cuando el art. 150 de la LGS hace
referencia a que la llamada accin de nulidad puede interponerse contra
acuerdos que incurran en alguna de las causales de nulidad prevista en la Ley
o en el Cdigo Civil, se est abriendo una enorme puerta para que todo
acuerdo sancionado como nulo por el art. 38 de la LGS(10) (que en suma
contiene los mismos supuestos que los previstos en el art. 139 de la LGS)
pueda ser objeto tanto de la accin de nulidad como de la accin de
impugnacin. Por citar un ejemplo, si en junta se adopta un acuerdo que
colisiona con una disposicin del estatuto, cualquier accionista podra
interponer la accin de impugnacin, ya que esto lo prev expresamente el art.
139 de la LGS; pero, tambin el accionista podr discutir la validez de este
acuerdo va accin de nulidad, porque el art. 150 faculta a interponer esta
pretensin cuando el acuerdo incurre en una causal de nulidad establecida en
la LGS, lo que sucede con los acuerdos que violen el estatuto social, en virtud
de lo dispuesto en el art. 38 de la LGS. Lo mismo podramos decir de aquellos
acuerdos que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio de uno o
varios socios, o que violen el pacto social o sean contrarios a las leyes que
interesan al orden pblico.
Por ello nos parece totalmente contradictorio que si, en aras de la libre
circulacin de los capitales y la seguridad jurdica, se ha tomado partido por
restringir la posibilidad de los accionistas para discutir los acuerdos de junta
mediante la llamada accin de impugnacin, imponiendo una serie de
requisitos tan exigentes en los arts. 139 y 140 de la LGS; luego, a slo diez
artculos ms adelante, se abra la posibilidad para que no nicamente los
accionistas, sino cualquier tercero con legtimo inters, pueda dirigirse contra el
mismo acuerdo va la flexible accin de nulidad, la misma que adicionalmente
tiene un mayor plazo de caducidad que el de la accin de impugnacin. Es
decir, por un lado se restringe enormemente las posibilidades de impugnar un
acuerdo y, por otro lado, se olvidan estas previsiones con la accin de nulidad.
A la nica solucin coherente que podemos llegar para armar este
rompecabezas normativo es que la voluntad de la ley (que probablemente no
coincida con la del legislador) ha sido que el accionista que rena los requisitos
de los art. 139 y 140 de la LGS obtenga mediante el ejercicio de la accin de
impugnacin el beneficio de una tramitacin ms rpida y expeditiva en el
Poder Judicial (va procedimental abreviada o sumarsima) que la prevista para
la accin de nulidad (va procedimental de conocimiento).
Sin embargo, el problema subsiste porque mediante el ejercicio de una
accin de nulidad (cuyo plazo de caducidad es de un ao) se pueden paralizar
los efectos del acuerdo impugnado, con el consecuente perjuicio de inmovilizar
la actividad negocial de la empresa por mucho ms tiempo que el aconsejable,

posibilidad que precisamente se quiso amenguar al establecerse los ya


comentados requisitos de procedibilidad de la accin de impugnacin(11).
2.3.2. Algunas sugerencias
Por dichas razones creemos que se hace urgente una reforma en
nuestra legislacin societaria que apunte a un tratamiento ms coherente y que
est plenamente acorde con la idea de no sacrificar el normal desenvolvimiento
de las actividades negociales de las sociedades en aras de proteger en exceso
el derecho de impugnacin de los accionistas.
En ese sentido, creemos que una buena alternativa sera eliminar de
nuestra LGS la llamada accin de nulidad de acuerdos societarios,
conservando nicamente la accin de impugnacin como la ruta por la cual los
socios puedan cuestionar la validez de los acuerdos de junta; mientras que los
terceros podran ejercer un derecho de oposicin, tal como se encuentra
previsto para el caso de reduccin de capital (art. 219 de la LGS). Adems,
sera aconsejable que nuestra doctrina o, mejor aun, nuestra judicatura,
construya una teora propia de la nulidad y anulabilidad de los actos
societarios, que se distinga de la generalidad de actos jurdicos, a fin de que
sirva de soporte para edificar una coherente teora de la impugnacin de los
acuerdos societarios. Espaa, pas que solemos tomar como fuente de
nuestras aspiraciones codificadoras, ha sentado un interesante precedente al
respecto.
Efectivamente, en el artculo 115 del Texto Refundido de la Ley de
Sociedades Annimas espaola, Decreto Legislativo 1564/1989, luego de
enumerarse en qu casos procede impugnar un acuerdo de junta, se establece
que entre estos sern nulos los acuerdos contrarios a la Ley de Sociedades
Annimas espaola(12); mientras que los dems acuerdos (como los contrarios
al estatuto) sern anulables. Asimismo, se seala en el art. 117 que para la
impugnacin de los acuerdos nulos estn legitimados todos los accionistas, los
administradores y cualquier tercero que acredite inters legtimo, mientras que
para la impugnacin de acuerdos anulables estn legitimados los accionistas
que hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes y los
que hubiesen sido ilegtimamente privados del voto, as como los
administradores.
Consideramos que una solucin tan inteligente como la prevista en la ley
societaria espaola no resulta nada inadecuada para nuestra realidad, mxime
si nuestra LGS est inspirada en mucho por aqulla. No obstante ello, a la par
de no desechar que se proponga otra alternativa, nos permitiramos sugerir que
no debemos sentarnos a esperar por una solucin legislativa que
probablemente nunca llegue. Tal vez nuestra judicatura, mediante una
sistemtica y correcta interpretacin, pueda tomar la palabra.

BASTA SLO RECONOCER LA FIRMA? - Innovaciones al reconocimiento


judicial en la nueva Ley de Ttulos Valores (Federico Mesinas Montero (*))
La nueva Ley de Ttulos Valores Ley N 27287 ha incorporado algunas
innovaciones al tratamiento del reconocimiento judicial de ttulos valores, como
mecanismo subsanatorio ante la falta de protesto. Los alcances de dicha
normativa son analizados por el autor a propsito del presente fallo casatorio.
Cas N 2079-2000 LIMA
Lima, doce de diciembre del dos mil
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA, en la causa
vista en audiencia pblica de la fecha, emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casacin interpuesto por los
ejecutados Hugo Domingo Quiones Gil y Amrico Abarno Mndez contra la
sentencia de vista de fojas ciento treintitrs, su fecha veintisiete de junio del
presente ao, expedida por la Sala Civil Especializada en Procesos Ejecutivos
y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la
apelada de fojas ciento catorce, su fecha veintiuno de marzo del mismo ao,
declara infundada la contradiccin formulada por los recurrentes y en
consecuencia ordena llevar adelante la ejecucin; con lo dems que contiene.
2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO. Esta Sala, por Ejecutoria Suprema de
fecha veintinueve de setiembre ltimo, ha declarado procedente el recurso
interpuesto por la causal contenida en el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis, referida a la inaplicacin del artculo mil trescientos dos del Cdigo
Civil. 3. CONSIDERANDO. Primero: Que, al resolverse el recurso de casacin,
deber definirse si en la impugnada debi aplicarse o no la norma denunciada.
Segundo: Que, conforme a la ley y a la doctrina, el acto jurdico es la
manifestacin de voluntad destinada a crear, modificar, o extinguir relaciones
jurdicas. Tercero: Que a quedado establecido en autos que el acto realizado,
en primer lugar, fue el negocio cambiario derivado de las letras de cambio
aceptadas por los ejecutados; en segundo lugar, el contrato privado de fecha
treinta de diciembre de mil novecientos noventisis, por el cual quedaran sin
efecto las letras aludidas; y finalmente, el acto de reconocimiento judicial de los
mismos instrumentos de pago. Cuarto: Que siendo as, aun cuando el contrato
privado referido habra extinguido los efectos de la accin cambiaria contenida
en las letras de cambio, el acto jurdico de reconocimiento viene a constituir
una nueva manifestacin de voluntad destinada a crear obligaciones a cargo de
los ejecutados a favor del ejecutante. Quinto: Que por consiguiente, y no
apareciendo en autos acto o negocio jurdico posterior a este ltimo, sus
efectos quedan plenamente vigentes entre la partes de la relacin derivada en
el reconocimiento judicial. Sexto: Por ello, se concluye que al expedirse la
impugnada, no se ha incurrido en la causal in iudicando que es materia de
anlisis. 4. SENTENCIA. Por tales razones y con la facultad que concede el
artculo trescientos noventisiete de la norma procesal: declararon INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto; en consecuencia NO CASAR la sentencia
de vista de fojas ciento treintitrs, su fecha veintisiete de junio del presente ao,

que confirmando la apelada de fojas ciento catorce su fecha veintiuno de marzo


del mismo ao, declara infundada la contradiccin y ordena llevar adelante la
ejecucin; con lo dems que contiene; en los seguidos por don Jorge Hugo
Rivera Lpez sobre obligacin de dar suma de dinero; CONDENARON al
recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as
como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. EL CASO COMO PUNTO DE PARTIDA
Como puede verse, el proceso versa sobre varias letras de cambio que
fueron aceptadas por los ejecutados. Posteriormente, con relacin a las
mismas se celebra un contrato privado por el cual se las priva de eficacia. Aun
cuando este acuerdo debi suponer la entrega de los ttulos a los ejecutados,
ello no se dio as. De este modo los documentos quedaron en poder del titular,
quien luego inici una diligencia de reconocimiento judicial a efectos de
recuperar su mrito cambio.
La Sala Suprema considera que aun cuando el contrato privado referido
habra extinguido los efectos de la accin cambiaria contenida en las letras de
cambio, al ser el reconocimiento una nueva manifestacin de voluntad
destinada a crear obligaciones a cargo de los ejecutados a favor del ejecutante
queda plenamente vigente la eficacia cambiaria de los ttulos entre las partes
de la relacin derivada del reconocimiento judicial.
La casacin que precede el presente comentario nos sirve de puerta de
entrada para abordar el tema del reconocimiento judicial como mecanismo
subsanatorio del protesto o de la falta de comprobacin financiera, esto ltimo
en el caso de ttulos valores que se paguen con cargo a una cuenta financiera.
Advertiremos cmo se encuentra diseada esta figura en la nueva Ley de
Ttulos Valores y qu diferencias presenta con relacin a la regulacin anterior.
Luego nos abocaremos al anlisis del fallo.
II. UN CAMBIO DE ORIENTACIN: LA CLUSULA DE LIBERACIN DE
PROTESTO Y EL RECONOCIMIENTO
No slo el protesto parece haberse convertido en una figura casi
decorativa con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Ttulos Valores, Ley
N 27287. La facultad que tienen ahora los agentes cambiarios para incorporar
la clusula de liberacin de protesto(1) (que evidentemente ser utilizada en la
mayora de los casos para evitar este engorroso trmite notarial) ha
ocasionado que en materia cartular pierda relevancia recurrir al reconocimiento
de un ttulo valor. La razn: el reconocimiento judicial slo acta en defecto del
protesto, para que el ttulo valor no pierda mrito cambiario. Por ende, si no hay

necesidad de protestar el ttulo porque se le ha incorporado una clusula sin


protesto, tampoco habr necesidad de reconocerlo; al pactar en contra del
protesto se estar pactando tambin contra la necesidad de un ulterior
reconocimiento.
Las razones que han llevado a incorporar la clusula sin protesto han
sido muchas, ninguna que no sea discutible. No obstante, se ha preferido tomar
una posicin de vanguardia frente a las diversas crticas que pesaban sobre el
rgimen legal anterior, que obligaba a efectuar el protesto del ttulo valor en
todos los casos. Se entendi que no haba necesidad de que el tenedor de un
ttulo tuviera que recurrir de todos modos a un notario, va el oneroso trmite
del protesto, como paso previo para hacer efectiva su acreencia cambiaria, lo
que en la prctica quitaba dinamismo al trfico comercial al incrementar
innecesariamente los costos y disminuir la celeridad del cobro de las
acreencias. En adicin a ello, no resultaba adecuado someter al tenedor que no
hubiere logrado el protesto a un irremediable trmite judicial para recuperar en
prueba anticipada la accin cambiaria derivada del ttulo, por la demora y
gastos que ello significaba.
Con la nueva ley se deja en el arbitrio de las partes de la relacin
cartular la opcin de recurrir al protesto y dems formalidades sustitutorias
frente a la falta de pago de un ttulo valor. Ello a nuestro parecer constituye un
saludable y oportuno cambio de orientacin normativa que beneficia el mejor
empleo de los ttulos valores en las actividades econmicas, pero que como
correlato relativiza la importancia de ciertas figuras recogidas por la nueva Ley
de Ttulos Valores, como es el caso del reconocimiento judicial.
III. EL RECONOCIMIENTO EN LA NUEVA LEY: SUS DIFERENCIAS
CON EL RGIMEN ANTERIOR
Como ya se ha dicho, el reconocimiento de un ttulo valor perjudicado
por la falta de protesto o de formalidad sustitutoria genera que ste readquiera
la eficacia cambiaria perdida. Con ello el titular podr accionar el cobro de la
obligacin cambiaria en va ejecutiva, devolvindose as al ttulo valor una de
sus caractersticas ms saltantes: su cobro expeditivo.
Ahora bien, es lgico preguntarse, sin embargo, cul puede ser el inters
de analizar el tratamiento que le otorga la nueva Ley de Ttulos Valores al
reconocimiento judicial de un ttulo valor, teniendo en cuenta que se ha
eliminado la obligatoriedad del protesto.
Particularmente creemos que dicho inters subsiste en tanto en algunas
ocasiones las partes optarn por no fijar la clusula que libera del protesto
(aunque ello no se d la mayora de las veces), requirindose en defecto de
este ltimo el reconocimiento judicial del ttulo valor. De igual modo se darn
casos en los que por alguna razn se obvie la comprobacin financiera por falta
de fondos, cuando se trate de cheques y otros ttulos valores que se paguen
con cargo a una cuenta financiera, supuesto en el cual proceder tambin
recurrir al reconocimiento para recuperar el mrito cambiario del documento(2).

En cuanto a la regulacin misma del reconocimiento judicial, puede


verse que la nueva Ley ha incorporado dos principales innovaciones que
diferencian el tratamiento actual de esta figura del que contemplaba la
normatividad cartular anterior. El artculo 91.2 de la Ley de Ttulos Valores
seala que la falta del protesto o de su formalidad sustitutoria podr
subsanarse si dentro de los plazos de prescripcin de la respectiva accin
cambiaria el tenedor logra obtener, en forma expresa o ficta, el reconocimiento
judicial en su contenido y firma del ttulo valor, por parte del o de los obligados
respecto de quienes se ejercite la correspondiente accin cambiaria. Las dos
innovaciones son, pues, las siguientes:
1. Recuperacin de la accin cambiaria
El artculo 59 de la Ley de Ttulos Valores derogada sealaba que el
tenedor poda recuperar la accin documental slo contra el obligado principal
y su avalista si stos reconocan el ttulo valor en diligencia preparatoria. Quiere
decir que si se perjudicaba el ttulo valor por falta de protesto la accin
cambiaria no poda ser revivida frente a los dems obligados con el ttulo,
como los endosantes, por ejemplo. El reconocimiento generaba as nicamente
el renacimiento de la accin cambiaria directa.
Las cosas han variado sustancialmente con la nueva Ley pues ahora el
mrito cambiario revive respecto del obligado que reconozca el ttulo valor. Es
decir, que el titular podr exigir a cualquiera de los obligados (el principal,
avalista, endosante, etc.) que reconozca el ttulo y respecto de ste podr
ejercer la accin cambiaria respectiva. Deber obtener, pues, un
reconocimiento especfico de la persona a quien pretender exigirle el pago de
la obligacin cambiaria.
Con ello sea ampla, por supuesto, el margen de accin del tenedor del
documento, quien, entre otras ventajas, podr optar por dirigirse contra quien
ofrezca mejores posibilidades de pago o, en suma, contra todos los obligados,
para lo cual todos stos debern ser citados a la diligencia judicial
correspondiente.
2. Reconocimiento de firma y contenido
La anterior Ley no precisaba sobre qu recaa el reconocimiento de un
ttulo valor perjudicado por la falta de protesto. No se tena claro si aqul deba
efectuarse slo respecto de la firma o si tambin deba reconocerse el
contenido del documento. Un fallo casatorio del 13 de junio del 2000 se centra
justamente en dicha divergencia, resolvindose porque slo deba reconocerse
la firma del ttulo.
Vase lo relevante de este asunto. Exigir adems de la firma el
reconocimiento del contenido de un ttulo valor dificulta la tarea del tenedor,
pues evidentemente resulta ms sencillo cotejar simplemente si la firma que
aparece en el documento es la del obligado, que verificar adems si el

contenido actual del documento es idntico al que tuvo ste al momento de ser
suscrito.
Particularmente, somos de la opinin que el reconocimiento de un ttulo
valor slo debe versar respecto de la firma por la fuerza que la ley le otorga a
sta con relacin a la eficacia del documento, pues justamente con la
suscripcin y/o aceptacin del ttulo nace la obligacin cambiaria. Es este acto
en concreto el que vincula al obligado con el ttulo valor, por lo cual sobre el
mismo debe versar el reconocimiento que se efecte en subsanacin por la
falta de protesto o comprobacin financiera. Cualquier divergencia sobre el
contenido del documento deber oponerse y discutirse en el proceso ejecutivo
de cobro.
Por tanto, como bien lo precisan Beaumont Callirgos y Castellares
Aguilar, en el artculo 91.2 de la nueva Ley de Ttulos Valores el legislador slo
debi aludir al reconocimiento de la firma obrante en el ttulo valor, por parte del
o de los obligados respecto a quienes se ejercite la correspondiente accin
cambiaria, o naturalmente la de sus representantes, y no al contenido(3).
IV. EL CASO EN COMENTARIO
Vistos los alcances del reconocimiento judicial en la nueva Ley de
Ttulos Valores, analicemos el fallo en comentario. Aqu se abordan dos temas
de relevancia con relacin a la eficacia cambiaria de un ttulo valor. El primero
relacionado a la naturaleza y efectos del reconocimiento judicial, y el segundo
vinculado a los alcances del acuerdo privado por el cual se priva de eficacia a
un ttulo valor.
Respecto de lo primero, se seala que el acto jurdico de reconocimiento
viene a constituir una nueva manifestacin de voluntad destinada a crear
obligaciones a cargo de los ejecutados, lo que sirve de sustento en el presente
caso para dar va libre a la ejecucin de las letras de cambio.
Pensamos que lo mencionado por la Sala Suprema requiere de algunas
precisiones. Debe tenerse en cuenta que en el caso de los ttulos valores, y
conforme al artculo 1233 del Cdigo Civil, su perjuicio por culpa del acreedor
extingue la obligacin primitiva. Vale decir, que la falta de protesto o de su
formalidad sustitutoria genera que la obligacin en virtud de la cual surgi el
documento cambiario deje de tener existencia. Lo importante de este asunto se
encuentra en que frente a la extincin de la obligacin primitiva el
reconocimiento judicial no produce efecto alguno; es decir, que el
reconocimiento no genera el resurgimiento de la obligacin primitiva, menos el
surgimiento de una nueva obligacin causal.
Somos de la opinin que lo que produce el reconocimiento nicamente
es revivir la obligacin cambiaria frente a un determinado obligado. Es decir,
que dicho obligado, liberado inicialmente por la falta del protesto o de la
formalidad sustitutoria, se ver nuevamente en el deber de satisfacer la
obligacin que emerge del documento, sin que tengan relevancia ya los
aspectos causales.

Ahora bien, con relacin al acuerdo privado por el cual se priv de


eficacia a las letras de cambio, debe tenerse presente que el mismo slo puede
ser opuesto a la parte con quien se celebr. As, pues, dado el carcter literal y
abstracto de los ttulos valores, los acuerdos que no consten en los mismos no
son oponibles a los terceros de buena fe que no hayan participado en su
celebracin. Por ello un acuerdo extracambiario por s mismo no extingue los
efectos cambiarios de un ttulo valor, como as lo ha dejado entrever la Sala
Suprema, pues si este circula (como es propio de su naturaleza) el obligado al
pago no podr escudarse en la existencia de dicho acuerdo para evitar el pago
frente al tercero de buena fe que pretenda el cobro.
El problema que arroja la presente casacin, en todo caso, es que no se
precisa si las partes que celebraron el acuerdo de privacin de eficacia eran las
mismas del proceso judicial. Si ello era as, los ejecutados estaban plenamente
facultados para oponer al ejecutante el contrato celebrado en va de excepcin
personal. Por el contrario, si el ejecutante era un endosatario de buena fe, no
haba ms remedio para los ejecutados que efectuar el pago reclamado.
Lo ms atinado para los ejecutados hubiera sido, qu duda cabe, exigir
la entrega de los ttulos una vez celebrado el acuerdo de privacin de eficacia,
con lo cual hubieran evitado todo los problemas que se han discutido aqu. Un
pequeo detalle que les hubiera ahorrado ms de un sinsabor y que,
finalmente, los hubiera liberado de efectuar pago alguno.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA RESIDUALIDAD DE LA SENTENCIA FRAUDULENTA - Marianella
Ledesma Narvez

LA RESIDUALIDAD DE LA SENTENCIA FRAUDULENTA (Marianella Ledesma


Narvez (1))
Un aspecto de suma relevancia vinculado a la nulidad de cosa juzgada
fraudulenta es abordado por la autora del presente comentario, esto es, si
resulta necesario que quin plantea dicha nulidad haya agotado todos los
mecanismos internos y extraordinarios tendientes a subsanar el vicio al interior
del proceso que se atribuye fraudulento. Todo ello a propsito del presente fallo
judicial, en el cual se resolvi que el hecho de que no hubiera sido apelada la
sentencia no constitua obstculo de orden procesal para la improcedencia de
la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, por no distinguirlo as la
legislacin sobre la materia.
EXP. 1544-98(2) - TERCERA SALA CIVIL
LIMA, CUATRO DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTIOCHO
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el seor lvarez
Guilln; y ATENDIENDO: Primero.- que, puede entenderse que la sentencia
que se atribuye como fraudulenta es la de fecha treintiuno de octubre de mil
novecientos noventisis dictada por el Juzgado de Paz Letrado de Jess Mara
y que la exposicin que se hace en la demanda respecto a supuestas
irregularidades procesales tiene que ver con la contrariedad al debido proceso
que se reclama, eso es, en el entendido que corresponde al Juez aplicar el
derecho que corresponda aunque no haya sido invocado o lo haya sido
errneamente; Segundo.- que la contingencia de no haber sido apelada la
sentencia a que se hace referencia no es obstculo de orden procesal para la
improcedencia de la demanda por no distinguirlo as la legislacin de su
propsito; Tercero.- que la integracin de la relacin procesal cuando se
advierta que la relacin material incluye a un tercero no involucrado en el
proceso, est debidamente prevista en la ley, de manera que si se cree que el

representante del Poder Judicial debe ser parte procesal debe hacerse uso de
las prerrogativas que previene la ley; Cuarto.- que, empero, con la facultad que
tiene el juez de declarar nulidades insubsanables, cabe apreciar que se ha
incurrido en causal de invalidez al no ordenar que se precise si se ha
impugnado la sentencia a que se hace referencia; por lo que declararon NULA
la resolucin de fojas cincuenta y cinco de dieciocho de junio de mil
novecientos noventa y siete, que declara no admitir a trmite la demanda
interpuesta, renovando el acto procesal irregular, mandaron se califique la
demanda con arreglo a ley, debiendo procederse por secretara de conformidad
con lo dispuesto por el artculo trescientos ochenta y tres del Cdigo Procesal
Civil; en los seguidos por Csar Hurtado Lpez contra Juan Yong Vilcarino,
sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta.- Firmado: Quirs Amayo, lvarez
Guilln, Braithewaite Gonzales.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN Y FORMULACIN DEL PROBLEMA
A pesar que el efecto natural de toda sentencia firme o definitiva es que
sea imperativa y obligatoria para acrecentar la estabilidad de sta, la Ley le
atribuye una cualidad especial, la cosa juzgada, que consiste en la
inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos de una sentencia
definitiva cuando contra ella no procede ningn recurso susceptible de
modificarla o ha sido consentida por las partes. La cosa juzgada no es un
efecto de la sentencia. Se trata de una cualidad que la ley le agrega a aqulla a
fin de acrecentar su estabilidad.
Couture(3) define a la cosa juzgada como una forma de autoridad y una
medida de eficacia. Esta ltima va a permitir tres posibilidades: ser
inimpugnable; inmutable y coercible. En ningn caso de oficio o a pedido de
parte, otra autoridad puede alterar los trminos de la cosa juzgada. La
inmutabilidad como una expresin de la cosa juzgada no es absoluta sino que
permite en determinadas circunstancias y de manera muy excepcional se altere
la seguridad jurdica que encierra la cosa juzgada para dar paso a un tema de
justicia porque como seala Alicia Garca(4) la justicia insegura no es autntica
justicia as como una seguridad injusta no es una genuina seguridad. El fraude
en el proceso es precisamente la justificacin para la revisin de ste. Este
mecanismo est regulado en el artculo 178 del Cdigo Procesal bajo la figura
de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, sin embargo, tenemos que
precisar que mediante la revisin se busca dilucidar si el proceso cuestionado
merece la atribucin de la cosa juzgada. Bajo ese contexto se presentan los
siguientes supuestos a discutir: a) la posicin del Juez Civil que rechaza el
pedido de revisin bajo el argumento que para que prospere su admisibilidad
es necesario que quien lo invoque, haya
agotado todos los medios
impugnatorios sobre la resolucin que impugna de fraudulenta; b) La posicin
de la Sala Superior que ante la contingencia de no apelar la sentencia
impugnada, ello no es obstculo de orden procesal para la improcedencia de
la demanda por no distinguirlo as la legislacin de su propsito (art. 178 del
C.P.C.). Frente a estas dos posiciones enunciadas, formulamos el siguiente
problema a discutir:

Para recurrir a la revisin civil, es necesario que quin lo invoque haya


agotado los mecanismos internos y extraordinarios tendientes a subsanar el
vicio al interior del proceso que se atribuye fraudulento?
II. ANLISIS
1. La cosa juzgada es la fuerza que el Derecho atribuye normalmente a
los resultados procesales. Se traduce en un necesario respeto y subordinacin
a lo dicho y hecho en el proceso. No es un efecto de la sentencia sino una
cualidad que la ley le agrega para acrecentar la estabilidad de sta.
Para Eduardo Couture la cosa juzgada implica autoridad y eficacia
cuando no existen contra la resolucin judicial, medios de impugnacin que
permitan modificarlos. En igual sentido se orienta Lino Palacio, al considerar a
la cosa juzgada bajo la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los
efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningn recurso
susceptible de modificarla o ha sido consentida por las partes; Bielsa considera
que existe cosa juzgada cuando ha habido una contienda judicial promovida
por la lesin de un derecho o de un inters legtimo y la decisin a la cual la
cosa juzgada se refiere ha sido dictada en virtud de un procedimiento regular
con garantas de defensa, audiencia prueba y alegacin. De las diversas
enunciaciones que sobre cosa juzgada han trabajado los procesalistas
podemos sealar como punto de coincidencia el atributo de la inmutabilidad de
la sentencia, sin embargo, el concepto de inmutabilidad no es absoluto sino
que es factible trabajar el argumento de la mutabilidad de la cosa juzgada
cuando se encuentre justificado en actitudes fraudulentas que causen agravio y
atenten contra el debido proceso.
2. Como ya hemos sealado, la cosa juzgada no puede operar cuando
esta es resultado de un proceso irregular. El mecanismo de la revisin opera
precisamente para dilucidar si el proceso que se cuestiona como irregular
merece o no la atribucin de la cosa juzgada. Se pone en duda la existencia de
una cosa juzgada por hallarse ausente los principios y garantas bsicas que
debe contener todo proceso. Hay por lo tanto una apariencia de proceso que
no genera cosa juzgada. El mecanismo para dilucidar ello es la revisin, cuyo
objeto litigioso ser precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuir
de fraudulento. No hay un ataque de la cosa juzgada, sino todo lo contrario, un
mecanismo de proteccin. La revisin por fraude slo se va a orientar a
combatir la cosa juzgada aparente no la cosa juzgada real. Esta revisin se
justifica porque no se puede permitir que a travs del engao, el abuso de
confianza, se pretenda producir dao utilizando en ese fin al proceso judicial.
Cuando exista entonces vicios graves, con notoria injusticia, las decisiones
dejan de ser inmutables y necesitan modificarse para que no se produzca una
notoria injusticia. Como seala Prieto Castro(5), la libertad de conducta que el
principio dispositivo reserva a las partes no puede ir tan lejos que permita el
ataque a la buena fe y a la tica procesal porque aunque el proceso sea
concebido como un mecanismo de enfrentamientos, de luchas, ste se orienta
a realizar el derecho, por lo tanto, debe ser conducido con lealtad y probidad.

3. La posibilidad de la mutabilidad de la cosa juzgada no debe ser una


alternativa ordinaria a invocar. Todo lo contrario, la revisin debe ser un
mecanismo extraordinario a recurrir y slo por las causales que seala
expresamente la ley, como es, el fraude o la colusin (ver art. 178 del C.P.C.).
Decimos que es extraordinario, pues, la decisin judicial que se cuestiona debe
haber sido obtenida por medio de actividades fraudulentas en el proceso,
agraviando el espritu de justicia hacia el que nos debe dirigir. Se reconoce en
doctrina que cuando exista duda en torno a la existencia del fraude, el
pronunciamiento deber ser contrario a la pretensin de anulacin. La duda
favorece al proceso. Pero al margen del mecanismo de lo extraordinario es
necesario que quien recurra a invocar la revisin del proceso haya agotado
todos los mecanismos dentro de ste para combatir la actividad fraudulenta. El
mecanismo de la revisin es residual, pues, ...no puede ser utilizado si existen
otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio, de
donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos
previos dentro de su proceso para su cuestionamiento(6). En igual sentido,
Ana Mara Arrarte(7) califica de residual lo que no puede ser usado si existen
mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio incurrido a
propsito de la comisin del fraude procesal.
4. En atencin al problema propuesto en el comentario de la ejecutoria
diremos que bajo el criterio de lo residual, se ubicara la justificacin de la
sentencia de primera instancia que declara improcedente la pretensin de la
nulidad de cosa juzgada fraudulenta por no haber ejercido los mecanismos de
impugnacin en el proceso originario en cuestionamiento, sin embargo, frente a
la residualidad se levanta la segunda posicin, la de la Sala Superior (ver
considerando segundo de la ejecutoria en comentario) para argumentar que si
bien frente a la contingencia de no haber sido apelada la sentencia hoy
impugnada de fraudulenta ello no puede ser obstculo de orden procesal para
la improcedencia de la pretensin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta
porque la legislacin de su propsito art. 178 C.P.C. no lo distingue as.
Si bien la redaccin del texto del artculo 178 C.P.C. no seala que es
necesario agotar los mecanismos de impugnacin ordinarios y extraordinarios
posibles en el proceso cuestionado de fraudulento, como condicionante para la
procedencia de la pretensin nulificante por fraude procesal, tenemos que
considerar ante ello, que el principio de proteccin que rige las nulidades
procesales seala que quien haya dado lugar a la nulidad no pueda sostener
luego la invalidez del acto. No puede ampararse bajo la nulidad quin ha
concurrido a la celebracin del acto nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba. Se trata de una regla asentada en los principios de la lealtad
y la buena fe procesal y, ms an, en el principio general del derecho de
aplicacin subsidiaria en cuya virtud el ordenamiento jurdico no puede
proteger la pretensin y conducta contradictorias, ni el comportamiento
incoherente. Precisamente, uno de los presupuestos de la nulidad es, la
ausencia de culpabilidad de quien la alega. Quien cometi la infraccin no
puede invocar a su favor y en perjuicio de la contraria su propia torpeza, por
tanto, la residualidad es el argumento que podra justificar la improcedencia de
la pretensin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.

En igual sentido se orienta la opinin de Ana Mara Arrarte(8), cuando


seala que para la procedencia de esta demanda ser imprescindible haber
agotado previamente todos los mecanismos de impugnacin previstos dentro
de un proceso, o en su defecto, demostrar no haber estado en aptitud de
usarlos. Este ltimo extremo parecera no haber sido invocado por la parte en
su pretensin nulificante como para justificar la procedencia de su discusin.
Felizmente el criterio que al respecto maneja el Supremo Tribunal es
coherente con la residualidad que debe embargar a las pretensiones de nulidad
de cosa juzgada fraudulenta, tal como se puede advertir de la casacin
recada en el caso: Anaximandro Mendoza Acua con Graciela Castro Acua y
otro sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta.(9) En este proceso el Supremo
Tribunal seal ... el recurrente en el proceso que se cuestiona, interpuso
recurso de casacin impugnando la sentencia de vista cuya nulidad hoy se
pretende con la presente accin, y en el mismo, no dedujo denuncia alguna
referente al pronunciamiento extrapetita ahora alegado, por lo que no puede
pretender su renovacin mediante este proceso, por ser de carcter residual.
III. CONCLUSIONES
1.
La cosa juzgada como cualidad que la ley le agrega a las
sentencias para acrecentar su estabilidad, se va a traducir en la inmutabilidad
de las decisiones judiciales. Sin embargo, esta inmutabilidad no es absoluta
sino que cede ante situaciones de vicios graves como el fraude procesal que
conduzca a una notoria injusticia.
2.
El mecanismo que el Cdigo ha regulado para la discusin del
fraude procesal es una alternativa extraordinaria y residual, porque quien
invoque la revisin del proceso debe haber agotado todos los mecanismos
dentro de ste para combatir la actividad fraudulenta.
3.
El carcter residual de la revisin por fraude procesal no puede
ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales
se subsane el vicio, o en su defecto, demostrar no haber estado en aptitud de
usarlos porque conforme lo seala el principio de proteccin en las nulidades,
quin cometi la infraccin no puede invocar a su favor y en perjuicio de la
contraria su propia torpeza.

DERECHO CONCURSAL

CMO PERDER UN CASO TENIENDO LA RAZN: ALCANCES DE LAS


FACULTADES RESOLUTIVAS DE INDECOPI Y EL MOMENTO PARA LA
DETERMINACIN DE LA INSOLVENCIA DE UNA EMPRESA - Enzo Celi Vidal
/ Ezequiel Aylln Monroe

CMO PERDER UN CASO TENIENDO LA RAZN: ALCANCES DE LAS


FACULTADES RESOLUTIVAS DE INDECOPI Y EL MOMENTO PARA LA
DETERMINACIN DE LA INSOLVENCIA DE UNA EMPRESA (Enzo Celi Vidal
- Ezequiel Aylln Monroe)
ESTUDIO LAOS, AGUILAR, CELI & ASOCIADOS ABOGADOS
Los alcances de las facultades de las que goza INDECOPI para determinar
cundo una empresa se encuentra en estado de insolvencia, son el motivo que
justifican el presente comentario, con el cual los autores critican a la referida
institucin por haber determinado la naturaleza jurdica de un contrato;
atribucin, que slo resultara de la competencia del Poder Judicial, lo que
resulta de haberse preferido la eficiencia de una solucin expeditiva por sobre
la seguridad jurdica.
RESOLUCIN N 0014-2001/TDC-INDECOPI
1999/CSM-ODI-CCPL

- EXPEDIENTE N 081-

PROCEDENCIA
:
COMISIN
DE
REESTRUCTURACIN
PATRIMONIAL DE LA OFICINA DESCENTRALIZADA DEL INDECOPI EN EL
COLEGIO DE CONTADORES PBLICOS DE LIMA (LA COMISIN)
DEUDOR
(MAGENSA)

ACREEDOR
MATERIA

MATERIALES GENERALES S.A. MAGENSA


:

PLASTIFLEX C.A. (PLASTIFLEX)

DERECHO CONCURSAL
DECLARACIN
DE
INSOLVENCIA

SOLICITUD DEL ACREEDOR


OPOSICIN
A
LA
SOLICITUD
DE
DECLARACIN DE INSOLVENCIA PROCESAL
CONTROVERSIA JUDICIAL EN TRMITE
ACTIVIDAD
:
VENTA AL POR MAYOR Y MENOR DE
OTROS ENSERES DOMSTICOS
SUMILLA: se desestima el pedido de Materiales Generales S.A.
MAGENSA para que se suspenda el procedimiento, toda vez que el proceso
judicial que se encuentra tramitando ante el Poder Judicial fue iniciado con
posterioridad al procedimiento administrativo y porque dicho pronunciamiento
judicial no constituye una condicin previa para que el INDECOPI conozca de
la materia controvertida. Por otro lado, tambin se desestima el pedido de
Plastiflex C.A. para que se acte el pliego interrogatorio a ser contestado por el
representante de la emplazada, toda vez que la Sala cuenta con elementos de
juicio suficientes para emitir un pronunciamiento sobre la materia controvertida.
Asimismo, se confirma la Resolucin N 0325-2000/CRP-ODl-CCPL
emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima
el 17 de febrero de 2000, que declar la insolvencia de Materiales Generales
S.A. MAGENSA al mantener frente a Plastiflex CA. crditos mayores a 50
UlT y vencidos por ms de 30 das calendario; reformndose la misma en sus
fundamentos.
Al respecto, se seala que si bien Materiales Generales S.A. MAGENSA compr a Plastiflex CA. 40,000 lminas decorativas marca
koralite, con posterioridad a la recepcin de la mercadera, la titularidad del
50% de la misma fue objeto de una modificacin del contrato de compraventa
originalmente celebrado, varindose, por acuerdo entre las partes, a un
contrato de consignacin. No obstante lo sealado, se ha determinado que de
las 20,000 lminas que mantuvieron su condicin de compraventa, Materiales
Generales S.A. - MAGENSA adeuda la cantidad de US$ 6 000,00 ms los
intereses respectivos. De las otras 20,000 lminas materia del contrato de
consignacin, Materiales Generales S.A. - MAGENSA adeuda a Plastiflex la
cantidad de US$ 114 040,00 por concepto de capital, toda vez que, a la fecha,
slo mantiene en su poder 5,745 lminas.

Por ltimo, se dispone que la Comisin determine los intereses legales


adeudados por Materiales Generales S.A. - MAGENSA a Plastiflex CA.,
conforme a los criterios desarrollados en la presente resolucin y sobre la base
de la informacin que deber requerir a la empresa deudora para tal efecto.
Esto ltimo con el propsito de definir el monto de los crditos con los que la
acreedora participar en la junta de acreedores que se convoque en el marco
del proceso concursal.
Lima, 5 de enero de 2001
ANTECEDENTES
El 25 de mayo de 1999, Plastiflex solicit a la Comisin que declare la
insolvencia de Magensa, afirmando mantener frente a sta crditos exigibles y
vencidos por ms de 30 das calendarios ascendentes a US$ 320 000,00 por
concepto de capital y US$ 49 244,00 por concepto de intereses(1), derivados
de un contrato de compraventa internacional de 40,000 lminas decorativas
marca Koralite.
Mediante Resolucin N 0976-1999/CRP-ODI-CCPL del 30 de junio de
1999, la Comisin emplaz a Magensa para que en un plazo no mayor a 10
das hbiles acredite su capacidad de pago respecto de los crditos invocados
frente a ella por Plastiflex ascendentes a US$ 208 185,81 por concepto de
capital y US$ 70 947,87 por concepto de intereses. Para efectos de dicho
emplazamiento la Comisin liquid los intereses derivados de la operacin
desde el 8 de marzo de 1993, fecha en que la deudora fue constituida en mora,
y aplic la tasa legal.
El 22 de julio de 1999, Magensa se opuso a la existencia de los crditos
invocados por Plastiflex, alegando lo siguiente:
(i)
Plastiflex no acredit haberle requerido el pago del importe
supuestamente adeudado con posterioridad al vencimiento de la obligacin.
Asimismo, no existi constitucin en mora el 8 de marzo de 1993 pues la
negativa de cumplimiento de Magensa se debi al incumplimiento previo por
parte de Plastiflex.
(ii)
El contrato celebrado entre ambas empresas inicialmente fue uno
de compraventa de 40,000 lminas decorativas marca Koralite fabricadas por
Plastiflex. Sin embargo, una vez recibida la mercadera, Magensa le comunic
a Plastiflex su disconformidad con el estado de la misma, ya que sta lleg
incompleta y gran parte de ella deteriorada. Como consecuencia de tales
hechos, Magensa solicit la modificacin del acuerdo original, planteando como
alternativa que se abonara el pago de las lminas mensualmente de acuerdo a
las ventas, o, en su defecto, la mercadera sera reembarcada a su pas de
origen, luego de descontar los gastos ocasionados.
(iii)
Plastiflex, por medio de su representante el seor Henry Villa,
propuso que se proceda a la venta en consignacin de la mercadera existente,

lo cual fue aceptado por ambas partes. En atencin a dicha modificacin de la


relacin contractual se emitieron cheques a favor de Plastiflex mediante los
cuales se realizaron abonos mensuales por la venta de la mercadera.
(iv)
Pese a la modificacin del contrato original, el deterioro de la
mercadera haca imposible su fluida comercializacin lo que oblig a Magensa
a solicitar nuevamente a su propietaria Plastiflex que aceptara la devolucin. El
2 de febrero de 1994, Plastiflex contest sealando que se encontraba
estudiando la posibilidad de colocar el material a algn distribuidor. Finalmente,
luego de constantes requerimientos, Plastiflex acept la devolucin de la
mercadera, lo cual implicaba la resolucin convencional del contrato.
(v)
En lo que respecta a la operacin comercial ya se haba
cancelado la suma de US$ 124 000,00 por lo que, el saldo pendiente de pago a
favor de Plastiflex, era nicamente de US$ 36 000,00, monto que no alcanzaba
las 50 UIT requeridas para la declaracin de insolvencia.
El 10 de agosto de 1999, Plastiflex present un pliego interrogatorio a
ser contestado por el representante de Magensa que, a su entender, permitira
poner en claro que la deuda objeto del emplazamiento tena la condicin de
exigible.
El 24 de agosto de 1999, Magensa inform que haba interpuesto una
demanda ante el Poder Judicial, para que sta declare la resolucin del
contrato de compraventa y sobre la base de ello, determine con certeza la
cuanta del crdito. Con esta comunicacin, Magensa aleg la competencia del
Poder Judicial para conocer de la condicin contractual que sustentaba la
existencia de los crditos objeto del emplazamiento.
El 14 de febrero de 2000, el seor Freddy Herrera Villena, asesor
contable de la Comisin, emiti un informe tcnico sobre la verificacin de la
documentacin contable realizada ese mismo da en el domicilio de Magensa a
pedido de la propia Comisin. Las conclusiones del referido informe son las
siguientes:
(i)
no se pudo determinar contablemente la venta de las 40,000
lminas decorativas y la posterior modificacin del contrato a uno de
consignacin; y,
(ii)
no se pudo determinar contablemente en las existencias y
cuentas por pagar de Magensa el saldo de la operacin de adquisicin de las
planchas decorativas.
Mediante Resolucin N 0325-2000/CRP-ODI-CCPL del 17 de febrero
de 2000, la Comisin declar la insolvencia de Magensa en atencin a los
siguientes fundamentos:
(i)
La oposicin de Magensa era infundada, toda vez que dicha
empresa no aport medios probatorios suficientes para acreditar que la

mercadera entregada por Plastiflex se encontraba en su poder como


consecuencia de un contrato de consignacin.
(ii)
Identific que la constitucin en mora se produjo el 31 de
diciembre de 1992 (y no el 8 de marzo de 1992), por lo que efectu una nueva
imputacin de los pagos efectuados a cuenta que haban sido acreditados.
(iii)
Declar improcedente la solicitud de Magensa para que se le
conceda un plazo a efectos de acreditar su solvencia, toda vez que dicho
pedido ya no corresponda al estado del procedimiento.
El 2 de marzo de 2000, Magensa interpuso recurso de reconsideracin
contra la Resolucin N 0325-2000/CRP-ODI-CCPL, argumentando lo
siguiente:
(i)
La Comisin no valor debidamente las mltiples comunicaciones
cursadas por Plastiflex y Polifilm y los hechos acreditados, toda vez que de los
mismos se desprenda que el contrato de compraventa originalmente celebrado
se habra modificado a uno de consignacin sobre el 50% del total de la
mercadera.
(ii)
Un recibo de pago suscrito por un representante de Plastiflex y
documentacin que sustenta el envo a Plastiflex del cheque N AE 440569 del
Banco de Crdito del Per fueron presentados en condicin de nueva prueba
instrumental.
(iii)
En cuanto a la diligencia de revisin de documentacin contable
Magensa sostuvo que deba tenerse en cuenta que de conformidad con la Ley
N 25988, slo exista la obligacin de conservar los libros contables por cinco
aos, y que el incendio ocurrido en su local destruy parte de dicha
documentacin. Asimismo, argument que la documentacin revisada por el
asesor contable consistente en Libros de Diario, Mayor, Declaracin Jurada
del Impuesto a la Renta y otros, no era idnea para verificar si dicha
mercadera se encontraba en calidad de consignacin, toda vez que aquellas
operaciones se registran en una cuenta de orden o en libros auxiliares.
Magensa sostuvo que si bien tal mercadera se encuentra registrada como
parte del activo en sus estados financieros, en una nota se precisa que ella se
refiere a una consignacin pendiente de formalizarse con documentacin
adecuada.
(iv)
En el presente caso no corresponda aplicar la mora automtica a
que se refiere el artculo 63 del Cdigo de Comercio, toda vez que los pagos se
haban realizado conforme a las condiciones estipuladas entre ambas partes.
Mediante Resolucin N 1223-2000/CRP-ODI-CCPL del 25 de mayo de
2000, la Comisin calific el recurso de reconsideracin presentado por
Magensa como uno de apelacin y procedi a elevar el expediente a esta Sala.
El 27 de setiembre de 2000, se realiz el informe oral solicitado por
Magensa con asistencia de ambas partes. En esta audiencia el asesor legal de

Magensa sostuvo que el contrato en cuestin siempre haba tenido la condicin


de uno de consignacin y que la tesis en el sentido de que se trataba de una
compraventa que vari a una consignacin era equivocada.
El 3 de noviembre de 2000, Plastiflex present ante la Sala, un escrito
en el que seal que de acuerdo al informe pericial dispuesto por el Octavo
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, en el proceso judicial que Magensa
le haba iniciado, la cantidad total de lminas existente en los almacenes de
Magensa a dicha fecha sera nicamente de aproximadamente 5,000.
Atendiendo a ello, Plastiflex sostuvo que aun en el negado supuesto de que la
operacin hubiera mutado a una de consignacin, Magensa adeudara la
cantidad de 19,500 lminas sobre las 20,000 que habran sido entregadas en
consignacin.
En su sesin del 10 de noviembre de 2000, esta Sala dispuso la
realizacin de una visita inspectiva, sin notificacin previa, a los locales
comerciales y/o almacenes de Magensa a efectos de constatar fsicamente la
existencia de la mercadera materia del procedimiento. Efectuada la diligencia
se pudo comprobar que en dichos locales existan aproximadamente 5,800
planchas. En la diligencia, el representante de Magensa se comprometi a
realizar un conteo lmina por lmina de verificacin de la existencia fsica de
las mismas.
El 30 de noviembre de 2000, Magensa present ante esta Sala, una
copia certificada del acta de inventario notarial suscrita por la Notario Pblico
de Lima, doctora Rosala Meja Rosasco en la que da cuenta de la diligencia
efectuada el 29 de noviembre de 2000 para contar las lminas existentes,
determinando que a dicha fecha nicamente se ubicaron 5,745 lminas.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente


caso, se debe determinar lo siguientes:
(i)
si, atendiendo a la existencia de un proceso judicial en trmite,
correspondera suspender el procedimiento concursal hasta que se produzca el
pronunciamiento judicial definitivo sobre la naturaleza del contrato entre ambas
partes.
(ii)
si correspondera admitir como medio probatorio el pliego
interrogatorio presentado por Plastiflex a ser contestado por el representante
de Magensa en primera instancia y que fue descartado por la Comisin y,
(iii)
si las pruebas actuadas acreditan la existencia de una condicin
de insolvencia en la cual Magensa adeuda a Plastiflex crditos exigibles y
vencidos superiores a 50 UIT que den mrito a la confirmacin de la resolucin
de primera instancia;
(iv)
si a efectos de la incorporacin del crdito en la junta de
acreedores se debe determinar la naturaleza de la relacin contractual que

vincul a Magensa y Plastiflex y que ha dado lugar a que se sostenga que el


50% de la mercadera importada tiene la condicin de entregada en
consignacin.
III ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
III.1 El pedido de suspensin del presente procedimiento
El 24 de agosto de 1999, Magensa seal que la Comisin deba
abstenerse de conocer el presente caso, dado que se haba interpuesto una
demanda sobre declaracin judicial de resolucin convencional del contrato de
compraventa materia del presente procedimiento. Magensa sostuvo que el
INDECOPI no tendra facultad para resolver o dirimir asuntos de orden litigioso,
toda vez que la funcin de administrar justicia la ejerce exclusivamente el
Poder Judicial.
De acuerdo a lo establecido en el artculo 65 del Decreto Legislativo N
807, Ley sobre Facultades, Normas y Organizacin del INDECOPl(2),
concordante con el articulo 11 de Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos y 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial(3), la suspensin de
la tramitacin de los procedimientos seguidos ante los rganos funcionales del
INDECOPI proceder nicamente en los siguientes dos supuestos;
(i)
cuando con anterioridad al inicio del procedimiento administrativo,
se haya promovido un proceso judicial que verse sobre la misma materia, o,
(ii)
cuando surja una cuestin contenciosa que, a criterio del Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual o de la Comisin u
Oficina respectiva, precise de un pronunciamiento previo sin el cual no puede
ser resuelto el asunto que se tramita ante el INDECOPI.
En cuanto al primer supuesto que podra justificar la suspensin del
procedimiento, esto es, la existencia de un proceso judicial sobre la misma
materia iniciado con anterioridad al procedimiento administrativo, debe tenerse
en consideracin que la demanda sobre declaracin judicial de resolucin de
contrato fue interpuesta ante el rgano jurisdiccional el 17 de agosto de 1999,
es decir, con posterioridad a la presentacin de la solicitud de declaracin de
insolvencia de Magensa presentada por Plastiflex, por lo que, no se configura
la causal de suspensin.
En cuanto al segundo supuesto, esto es, que haya surgido una cuestin
contenciosa que, a criterio de la autoridad administrativa precise de un
pronunciamiento previo sin el cual no puede ser resuelto el asunto que se
tramita ante el INDECOPI, esta Sala considera que cuenta con los elementos
de juicio suficientes para determinar la existencia de crditos exigibles y
vencidos superiores a 50 UIT que determinen una declaracin de insolvencia,
no siendo necesario para tal efecto el pronunciamiento judicial(4) en cuanto a la
vigencia o resolucin del contrato que vincula a ambas partes.

Atendiendo a lo sealado, y corno quiera que no resulta necesario para


el pronunciamiento que expedir en este caso, esta Sala no tomar en
consideracin las alegaciones de Magensa referidas a la resolucin del
contrato celebrado con Plastiflex, ni se pronunciar sobre las mismas, toda vez
que son objeto del proceso judicial en trmite.
Finalmente, en la eventualidad que la autoridad judicial declarara que las
partes resolvieron de manera convencional el contrato que los vinculaba, dicha
circunstancia sera ajena al presente procedimiento, toda vez que la resolucin
contractual alegada no slo se habra producido con posterioridad a los hechos
que en el presente caso se analizarn, sino que no podra modificar en modo
alguno el sentido del pronunciamiento que se expide en este acto.
Por ello, en el presente caso, esta Sala es del criterio que no se ha
verificado ninguno de los supuestos referidos anteriormente, por lo que
corresponde denegar el pedido de Magensa para que se suspenda el presente
procedimiento.
III.2 El pedido de Plastiflex para que se acte el pliego interrogatorio a
ser contestado por el representante de Magensa
El 13 de setiembre de 2000, Plastiflex present ante la Comisin un
escrito solicitando se acte un pliego interrogatorio que deba ser contestado
por el representante de Magensa, con el propsito de esclarecer los hechos
materia del procedimiento.
Al respecto, al igual que la Comisin en su oportunidad, la Sala
considera que cuenta con elementos de juicio suficientes para emitir un
pronunciamiento sobre la materia controvertida, por lo cual, corresponde
desestimar el pedido de Plastiflex.
III.3

La condicin de insolvencia de Magensa

En el presente procedimiento administrativo la autoridad concursal se


encuentra obligada a identificar la existencia o no de una condicin de
insolvencia, para lo cual es necesario identificar crditos impagos por ms de
treinta das, en un monto superior a las 50 UIT.
Para efectos de la identificacin referida, las partes en conflicto han
aceptado la existencia de una relacin contractual que las vincul en su
momento y que tuvo por objeto la adquisicin por parte de Magensa de 40,000
lminas de tipo Koralite de propiedad de Plastiflex. Respecto de dicha
relacin contractual Plastiflex ha sostenido y sostiene que la misma siempre fue
un contrato de compraventa en el cual slo se le cancel una parte del precio y
se le adeuda la diferencia en monto suficiente para la declaracin de
insolvencia. Por su parte, Magensa sostuvo inicialmente que el contrato en
cuestin fue modificado de una compraventa a una consignacin por el 50% de
las lminas (20,000), lo que determinaba que habiendo cancelado va casi la
totalidad de la parte correspondiente a la compraventa y no adeudando la parte
correspondiente a la restante mercadera mantenida en consignacin, no se

acreditaba la existencia de deuda suficiente para la declaracin de insolvencia.


Con posterioridad, Magensa ha pretendido variar su posicin en el sentido de
que el contrato de compraventa nunca existi y siempre se trat de uno de
consignacin.
La naturaleza jurdica del contrato que Magensa y Plastiflex celebraron
se encuentra en directa relacin con la determinacin del monto de la deuda y,
consiguientemente, con la identificacin del estado de insolvencia que la
autoridad administrativa debe constatar. No obstante lo anterior, e
independientemente de la naturaleza jurdica de dicha relacin contractual, en
el presente caso ha sido posible identificar que al momento de expedir este
pronunciamiento Magensa nicamente conserva en su poder 5,747 lminas.
Debe tenerse presente que ambas partes reconocen que el valor de cada una
de las lminas objeto de la controversia asciende a US$ 8,00.
La determinacin del nmero de lminas existentes al momento de
expedir el fallo ha sido posible como consecuencia de la inspeccin que
efectu la Secretara Tcnica y la propia constatacin notarial que con
posterioridad a dicha diligencia fue presentada por Magensa. Esta informacin
es discrepante con aquella que Magensa present inicialmente el 24 de agosto
de 1999, mediante otra constatacin notarial, con la que pretenda sustentar la
existencia en su poder de 19,856 lminas correspondientes a la parte de la
mercadera que, segn su tesis, mantena en consignacin(5). Sin embargo,
desde dicha fecha, Magensa no ha podido explicar cundo y cmo dej de
poseer un nmero importante de las referidas lminas, pese a que fue
requerido para ello por la Secretara Tcnica. La incapacidad de Magensa para
acreditar la forma y el momento en que habra dispuesto de las lminas, as
como la poca informacin sobre el mtodo empleado para su identificacin en
la constatacin notarial que presentara al inicio del procedimiento, llevan a esta
Sala a considerar que dichos bienes no se encontraban en su poder en la
oportunidad en que fue emplazada.
Por el contrario, Magensa ha pretendido sostener que cualquier
disposicin que hubiera realizado de la mercadera desde el inicio del
procedimiento hasta la fecha slo determinara un incumplimiento de sus
obligaciones como consignatario, pero no la evaluacin de su condicin de
insolvente al momento de la presentacin de la solicitud. Este argumento
carece de fundamento pues lo que se evala es precisamente la existencia de
una obligacin incumplida que sea exigible y que tenga la condicin de crdito
concursal. El incumplimiento en la entrega del dinero recibido por la mercadera
consignada que hubiera sido vendida tiene la condicin de crdito para todos
los efectos de este procedimiento.
Atendiendo a lo sealado, en el supuesto de que la relacin fuera una de
compravent, Magensa adeudara crditos a favor de Plastiflex ascendentes a
US$ 166 000,00, sin considerar intereses. Dichos crditos seran el resultado
de aplicar a la operacin global de compraventa de las 40,000 lminas a US$
8,00 cada una, es decir por US$ 320 000,00, los pagos a cuenta acreditados
por US$ 154 000,00. Por el contrario, si la operacin fuera una de 50%
compraventa y 50% consignacin, Magensa nicamente adeudara a Plastiflex

US$ 6 000,00, que sera el resultante de imputar el pago a cuenta por US$ 154
000,00 a los US$ 160 000,00 derivados de la mercadera entregada en
compraventa, ms lo correspondiente a las lminas faltantes del otro 50%
entregado en consignacin, esto es, el monto por 14,255 lminas que hacen un
valor de US$ 114 040,00. En ambos casos, sin considerar los intereses
devengados desde el momento del nacimiento de la obligacin y los pagos a
cuenta y el momento de la disposicin de la mercadera consignada,
respectivamente.
Como puede apreciarse, la discusin entre las partes sobre la naturaleza
contractual de la operacin comercial que las vincul en su momento resulta
irrelevante para determinar la condicin de insolvencia de Magensa pues, en el
caso que adeudara US$ 166 000, 00 (hiptesis del contrato de compraventa) o
adeudara US$ 120 040,00 (hiptesis de la consignacin de una parte de la
mercadera), dichos crditos superan las 50 UIT en ambos casos, tienen la
condicin de vencidos por ms de treinta das y dan mrito a la declaracin de
insolvencia de la emplazada.
Es importante destacar que para efectos concursales Magensa no
podra oponer a Plastiflex las supuestas deudas que se habran originado por
almacenamiento de la mercadera consignada, toda vez que dicha obligacin
no tendra la condicin de lquida y exigible tal como dispone la legislacin civil
sobre la materia.(6)
En consecuencia, corresponde confirmar el pronunciamiento de primera
instancia en virtud del cual se declar la insolvencia de Magensa.
Sin perjuicio de lo anterior, a efectos de la determinacin del monto de
los crditos con las que Plastiflex participar en la junta de acreedores que se
convoque para los efectos de la insolvencia identificada, corresponde efectuar
el anlisis de la naturaleza contractual de la operacin comercial antes referida.
III.4 El contrato de compraventa celebrado entre Magensa y Plastiflex
El ordenamiento jurdico establece que los contratos se perfeccionan con
la sola voluntad de las partes(7), salvo en el caso de algunos negocios jurdicos
especficos para los cuales se exige determinada formalidad bajo sancin de
nulidad. En el caso de una operacin de compraventa, el ordenamiento jurdico
no exige formalidad alguna. Asimismo, en el derecho mercantil internacional, la
prctica y la misma normatividad internacional sobre la materia concuerdan en
sealar que, para la creacin de una relacin jurdica contractual, no se
requiere documento alguno, y que su probanza puede efectuarse a travs de
cualquier medio, incluso la testimonial(8).
Durante el desarrollo del procedimiento, las partes han declarado que
efectivamente celebraron un contrato de compraventa de 40 paletas con un
contenido total de 40,000 lminas decorativas marca Koralite. Tal como puede
observarse de las declaraciones efectuadas por las partes durante el
procedimiento, este contrato se habra perfeccionado por el solo consenso
manifestado verbalmente. Si bien es verdad que Magensa pretendi variar

dichas afirmaciones en el informe oral alegando que originalmente se celebr


una consignacin, dicha afirmacin resulta insostenible con sus propias
afirmaciones en el procedimiento en el sentido de la existencia inicial de una
compraventa.
No existe documento en el cual se haya plasmado explcitamente la
voluntad de las partes de celebrar este contrato de compraventa; pero puede
inferirse indubitablemente a partir de documentos como la factura comercial, el
conocimiento de embarque y otros documentos y declaraciones, su existencia
y, posterior ejecucin.
III.5

La modificacin del contrato de compraventa

A efectos de analizar la posible modificacin del contrato de


compraventa se tendrn en consideracin los sucedneos de los medios
probatorios a efectos de reconstruir una relacin contractual que, siendo
consensual, se desarroll sobre la base de transacciones no representadas en
documentos.
III.5.1 Los sucedneos de los medios probatorios
Las leyes que regulan la actividad probatoria en los procedimientos
administrativos, en particular aqullos tramitados ante los rganos funcionales
del INDECOPI, permiten la actuacin de pruebas instrumentales, periciales y
de inspeccin que tengan pertinencia con la cuestin que se discute(9) y,
adems, facultan a las Comisiones y Oficinas para requerir y actuar todo tipo
de documentos, as como, para citar e interrogar a las partes, sus
representantes o terceras personas(10). Adicionalmente, el sistema legal
permite el empleo de los denominados sucedneos de los medios probatorios esta es, de auxilios, establecindose por la ley o asumidos por el juzgador, para
lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o
sustituyendo el valor o alcance de stos(11), que regulados en el Cdigo
Procesal Civil, resultan de aplicacin supletoria al procedimiento administrativo
en virtud de la Primera Disposicin Final de dicho cdigo(12).
El indicio es un hecho que se acredita por cualquiera de los medios
probatorios que la ley autoriza a la administracin a utilizar (un documento, una
declaracin, etc.) y que una vez producido (hecho indicador), podr ser
utilizado por la autoridad encargada de resolver para que mediante el
razonamiento lgico pueda derivar del mismo o de un conjunto de ellos, a
certeza respecto de la ocurrencia de lo que es objeto del procedimiento (esto
es, el hecho indicado). Negar la utilizacin de estos sucedneos es negarle a la
autoridad administrativa la posibilidad de efectuar un razonamiento lgico,
posibilidad que est claramente admitida por la ley, mediante la aplicacin
supletoria del Cdigo Procesal Civil,
La mecnica y dinmica del mercado internacional hace que la mayor
parte de las veces, las comunicaciones y los acuerdos entre los agentes en
este mercado se realicen verbalmente. Por ello, corresponde hacer un anlisis

exhaustivo y a la vez global de todos aquellos indicios y pruebas que pudieran


permitir la reconstruccin de la voluntad contractual de las partes.
Para efectos de realizar un anlisis como el sealado, los indicios
obtenidos deben ser sometidos a una prueba cida, esto es, verificar en todo
momento que no existan contraindicios que pudieran desvirtuar los hechos
acreditados mediante los primeros. El criterio anterior fue recogido por la Sala
en la Resolucin N 276-97-TDC(13) de fecha 19 de noviembre de 1997, en la
que se indic lo siguiente:
...adems de apreciar y valorar las pruebas directas actuadas, deben
analizarse los indicios previamente acreditados utilizando el razonamiento
lgico anotado. Ello implica, tambin, sumergir las conclusiones obtenidas de
los indicios en una prueba cida, constituida por un anlisis contra -fctico, es
decir, buscando otras posibles conclusiones que razonablemente puedan
derivarse de los indicios detectados (...)
III.5.2 La mercadera remitida por Plastiflex a Magensa
Ha quedado acreditado en el expediente que, luego de recibida la
mercadera que Plastiflex le enviara, el 2 de setiembre de 2000 Magensa le
remiti el fax N 1108-GG-92 (que obra en foja 109 del expediente) en el que le
manifest su disconformidad con el material recibido, toda vez que el mismo no
se encontraba completo, parte de ella no presentaba las caractersticas
pactadas en la adquisicin, y el 80% se encontraba deteriorado(14).
Es importante sealar que ni la recepcin de dicho documento ni su
autenticidad han sido desvirtuados por Plastiflex. A lo largo del procedimiento,
Plastiflex simplemente se ha limitado a sealar que si Magnesa tena algn
reclamo sobre el estado de la mercadera, debi haberse dirigido contra la
Compaa de Seguros La Colmena, toda vez que el transporte contaba con
una pliza contra todo riesgo.
La comunicacin dirigida por Magensa a Plastiflex tambin contena un
reclamo referido a las caractersticas de parte de la mercadera, consistente
tanto en la falta de coincidencia con las caractersticas pactadas, como en el
orden en que fueron embaladas. Estas disconformidades no son atribuibles en
ltima instancia a la aseguradora, puesto que no corresponden al riesgo del
transporte. Por ello, las alegaciones de Plastiflex en ese sentido carecen de
fundamento.
El reclamo de Magensa no fue contestado en su momento por Plastiflex,
lo cual constituira un indicio de que en realidad dicha disconformidad existi,
es decir, se habra producido una ruptura en la equivalencia de las prestaciones
recprocamente debidas en virtud del contrato de compraventa celebrado
originalmente.
III.5.3 El depsito dinerario efectuado por Plastiflex a Magensa

Para sustentar su alegacin en el sentido de la modificacin del contrato


original, Magensa ha sealado que Plastiflex se hizo cargo del pago del 50%
de los derechos de importacin de la mercadera en cuestin, correspondiente
al internamiento de 20,000 planchas en condicin de consignacin. A efectos
de acreditar dicha alegacin, Magensa present dos comunicaciones en las
cuales la empresa Polifilm de Venezuela S.A. en adelante, Polifilm le
manifest a Magensa que haba autorizado la transferencia de la cantidad de
US$ 28 815,00 a la cuenta de su propiedad en el Banco de Crdito del Per.
Asimismo, Magensa adjunt copia de un documento denominado primary
copy emitido por el Banco de Crdito del Per, en el que consta dicha
transferencia(15).
Tal como puede . observarse de la hoja de autoliquidacin presentada
por Magensa ante la Superintendencia Nacional de Aduanas el 6 de agosto de
1992(16), dicha empresa pag por la operacin de internamiento de la
mercadera la cantidad de S/, 74 906,78, monto equivalente a US$ 28 815,00 al
tipo de cambio vigente a la fecha de su pago(17).
Para desvirtuar las afirmaciones de Magensa respecto de dicho pago,
Plastiflex ha sealado que las comunicaciones presentadas como sustento
fueron remitidas por una empresa diferente de nombre Polifilm, por lo que las
mismas se referiran a una operacin distinta, entre personas jurdicas
diferentes.
Al ser requerida para que seale a qu operacin diferente podra estar
referida dicha transferencia de dinero, Plastiflex seal que no tena
informacin al respecto, toda vez que la misma se habra realizado en el ao
1992, y no se encontraba obligada a mantener documentacin contable ni
financiera por ms de 5 aos. Asimismo, Plastiflex afirm que de haber
sucedido lo sostenido por Magensa, dicha importacin de la mercadera
hubiese sido pagada a nombre de Polifilm, lo cual no sucedi.
El argumento de Plastiflex, carece de sentido dado que, segn la tesis
que se viene analizando, la operacin de compraventa habra sido modificada
luego de su despacho aduanero, por lo que, hasta el momento mismo en que
se realiz la operacin aduanera, la propiedad sobre la mercadera
corresponda a Magensa y era ella quien deba efectuar el pago total de los
derechos de importacin a su nombre y por su cuenta (por las 40,000 lminas).
De otro lado, la vinculacin econmica existente entre Polifilm y
Plastiflex no ha sido desmerecida por esta ltima durante el procedimiento. Por
el contrario, dicha vinculacin ha quedado expresamente acreditada con el
reconocimiento de la propia Plastiflex(18). Asimismo, de la documentacin
societaria que obra de fojas 289 a 403 del expediente, se acredita que dichas
empresas tienen los mismos directores. A mayor abundamiento, las
comunicaciones que cursan Polifilm y Plastiflex a Magensa se encuentran
suscritas, en algunos casos, por la misma persona(19).
En cuanto a la alegacin de Plastiflex en el sentido que el monto
depositado por Polifilm a la cuenta que Magensa posee en el Banco de Crdito

se hizo en virtud de una operacin diferente a la compraventa de las 40,000


lminas, debe tenerse en consideracin que durante el desarrollo del
procedimiento se ha acreditado que las dos empresas vinculadas actuaban
indistintamente en la operacin en cuestin. En efecto, el pedido original de
Magensa para la compra de la mercadera materia del procedimiento, cuya
copia ha sido presentada por la propia Plastiflex para sustentar pedido de
declaracin de insolvencia, fue dirigido a la empresa Polifilm; y, el fax del 25 de
julio de 1994, que obra en la foja 123 del expediente, cuya forma y contenido
han sido tambin reconocidos por Plastiflex como parte de la operacin, fue
remitida por Polifilm a Magensa.
Por las razones expuestas, esta Sala considera que el depsito del
monto equivalente al 50% de los derechos de importacin realizada por Polifilm
a Magensa es un segundo indicio sobre una posible modificacin de los
trminos originales del contrato en la medida que el hecho analizado (el
depsito de la suma equivalente al 50% de los gastos de desaduanaje en una
cuenta bancaria de Magensa) que proviene de la propia Plastiflex, no ha podido
ser desvirtuado ni explicado por ella misma. Adicionalmente, no existe
explicacin lgica para que el vendedor se haga cargo del pago del 50% de los
gastos de importacin de una mercadera que ya no le pertenece y, en todo
caso, dicha explicacin no ha sido proporcionada por Plastiflex.
III.5.4 Los pagos a cuenta realizados por Magensa
Segn lo manifestado por Magensa, en virtud de la modificacin de parte
del contrato de compraventa originalmente pactado a uno de consignacin,
realiz diversos pagos a cuenta de dicha mercadera, en fecha anterior a la
fecha de vencimiento originalmente consignada en la factura N 006-92-07. En
dicha factura se seal que el ntegro de la operacin de compraventa sera
cancelado a 180 das de la expedicin de la factura.
En efecto, como puede apreciarse de la documentacin presentada por
Magensa, esta empresa efectu diversos pagos a cuenta con anterioridad a la
fecha en que la factura consignaba expresamente para su exigibilidad. Este
hecho tambin ha sido reconocido por Plastiflex.
Al requerirse a Plastiflex para que explique la razn por la cual, segn su
parecer, Magensa habra realizado pagos atpicos, toda vez que es poco
frecuente que la deudora adelante el pago parcial de una cantidad de dinero
cuya exigibilidad no era an posible, sta se limit a sealar que el pago deba
realizarse dentro de los 180 das pactados, por lo que, el pago realizado por
Magensa, independientemente de su forma y oportunidad, era un pago regular
y no atpico.
Al respecto, esta Sala considera que el hecho que se hayan producido
los pagos a cuenta de manera adelantada a la exigibilidad, constituye un tercer
indicio a ser tomado en consideracin sobre la presunta modificacin del
contrato originalmente celebrado, toda vez que no es una prctica habitual
entre los comerciantes que las obligaciones se paguen de manera parcial y en

forma adelantada a su exigibilidad, cuando se ha establecido un plazo para


ello.
Es importante anotar que el dato que aporta este indicio se circunscribe
a informar sobre la modificacin de las condiciones contractuales originalmente
pactadas por las partes, sin que ello signifique atribuir alguna condicin definida
a los pagos a cuenta efectuados respecto de la operacin comercial, los
mismos que, en su momento, debern ser imputados a efectos de determinar
la existencia o no de crditos exigibles que den lugar a la declaracin de
insolvencia solicitada.
III.5.5 Las comunicaciones remitidas por Polifilm y Plastiflex a Magensa
A efectos de continuar con el anlisis de la materia controvertida,
corresponde ahora analizar las comunicaciones cursadas por Polifilm y
Plastiflex a Magensa en relacin con la operacin contractual que es objeto de
este procedimiento.
A criterio de la Sala, las comunicaciones ms importantes para tener en
consideracin son las siguientes: (a) fax remitido por Plastiflex a Magensa el 4
de febrero de 1994 (fojas 121); y (b) fax remitido por Polifilm a Magensa el 25
de julio de 1994 (fojas 123).
a. La comunicacin del 4 de febrero de 1994
El 4 de febrero de 2000, mediante fax, el seor Hugo Conde, gerente de
exportacin de Plastiflex, se dirigi a Magensa y en la parte pertinente de la
comunicacin le seal lo siguiente:
Factura N 006-92-07
Valor US$ 320,000.00
Mercanca: Lminas decorativas
En el caso de las lminas decorativas.... Revisando el inventario que
ustedes entregaron al Sr. Heyde, verificamos que an tienen 24,972 lminas, y
el acuerdo establecido era un 50% ventas formal y 50% consignacin, por lo
que an adeudan 4,972 lminas. (el subrayado y las negritas son nuestros)
Por lo dems, estamos estudiando la posibilidad de colocar el material a
algn distribuidor con un precio especial, ya que prximamente les dejar saber
cmo procederemos, para solucionar definitivamente este problema.
Esperando entiendan nuestra posicin, le saludo.
Debe destacarse el hecho de que la comunicacin se refiere
indubitablemente a la mercadera materia del presente procedimiento.
Asimismo, tal como puede observarse de lo expresado por el representante de
Plastiflex, exista un acuerdo entre las partes de que la operacin en cuestin

(transferencia de 40,000 lminas) estara dividida en dos partes diferenciadas:


una de consignacin sobre el 50% del total de la mercadera (esto es, 20,000
lminas) y otra de compraventa sobre el restante 50% (sobre las otras 20,000
lminas). En ese contexto, se puede deducir claramente que lo que Plastiflex
reclama a Magensa es el pago de las 4,972 lminas del lote bajo condicin de
compraventa que no haban sido todava pagadas. Respecto de las otras
20,000 lminas asume su posesin por Magensa en forma de consignacin y
por ende, sin adeudo pendiente. Esta comunicacin confirmar la tesis de
Magensa en el sentido de que haba pasado de compradora de 20,000 lminas
del total a consignataria de las mismas.
Finalmente, es de destacar que Plastiflex manifiesta su deseo de
colaborar para que dicha mercadera, an no vendida, pueda ser colocada a
un precio especial, lo cual llama la atencin toda vez que, en un contrato de
compraventa el inters del vendedor no involucra la reventa posterior del
producto transferido, salvo que existan circunstancias comerciales especiales,
que en este caso no se han alegado y menos acreditado. Esto tendra
coherencia con el hecho de la alegada responsabilidad de Plastiflex en la venta
de la mercadera, por cuanto, adems, en la comunicacin se seala que no
les es viable reimportarla y esperan que entiendan su posicin.
Plastiflex ha reconocido el contenido y veracidad de este documento. Sin
embargo, ha sostenido una interpretacin diferente de sus trminos. En efecto
al haber sido requerida por la Secretara Tcnica para que explique a qu se
refiere su comunicacin con la afirmacin 50% ventas formal y 50%
consignacin; seal que la expresin consignacin fue usada en un sentido
extrajurdico. Luego, al ser requerida para que seale cul era ese significado
no jurdico, contest indicando que dicho trmino significaba aquel para quien
va destinado un buque, un cargamento o una partida de mercaderas y adjunt
una copia de la parte pertinente del diccionario de la Real Academia Espaola
de la Lengua.
La tesis de Plastiflex fue reiterada en la exposicin que realiz la
abogada de la empresa en el informe oral del 27 de setiembre de 2000, cuando
fue requerida para explicar en qu consista la diferencia en la utilizacin del
trmino consignacin y el trmino compraventa, toda vez que, si se asuma su
interpretacin en el sentido de que consignacin significaba remisin, cul era
entonces el significado distinto de la palabra compraventa que habra dado
mrito a su inclusin para el otro 50%. La respuesta no fue satisfactoria en la
medida en que se insisti que el significado de consignacin era el de remisin
de mercadera y no se pudo explicar la diferencia con el trmino
compraventa(20).
A criterio de la Sala, la interpretacin alegada por Plastiflex es
insostenible toda vez que si en ese contexto la palabra consignacin significa
aquel a quien va dirigida la mercadera de un buque, entonces el otro 50% a
que se refiere la comunicacin como compraventa no lo sera o, en todo caso,
sera algo diferente, lo cual es incoherente con los hechos aceptados por
ambas partes durante el procedimiento, Es evidente que toda la mercadera se
encontraba destinada a un mismo destinatario, por lo que la diferenciacin a

que se hace referencia en dicho documento no podra tener la connotacin


alegada por Plastiflex.
Asimismo, dado que de dicha comunicacin se desprende que Magensa
slo adeudaba 4,972 lminas y tena en su poder 20000 lminas ms respecto
de las cuales no adeudaba el precio, se confirmara la tesis sostenida sobre su
nueva calidad de consignataria de dicha mercadera. A mayor abundamiento, la
Sala considera que debe tenerse en cuenta que dicho documento fue suscrito
por representantes de Plastiflex por lo que su contenido y eficacia probatoria
puede serle opuesta vlidamente(21).
b.

La comunicacin del 25 de julio de 1994

El 25 de julio de 1994, mediante fax, el seor Hugo Conde, esta vez en


condicin de representante de Polifilm se dirigi a Magensa para comunicarle
su decisin de nombrar al seor Carlos de Pirola para la comercializacin de
sus productos, en los siguientes trminos:
El presente es para informarles que hemos nombrado a la empresa
COMEPSA en la persona del Seor Carlos de Pirola, representante de
nuestras empresas Polifilm de Venezuela, Plastiflex CA. en el Per, para la
comercializacin de nuestros productos.
En tal sentido, hemos decidido que ste se encargue de la venta del
material nuestro, que ustedes mantienen en su poder desde hace ms de dos
aos. (..)
(las negritas y el subrayado son nuestros)
Del texto de la comunicacin citada, se desprende una vez ms que
Polifilm se refiere a parte de la mercadera en cuestin como una que se
encuentra dentro de su esfera patrimonial, pero que, con algn ttulo,
permanece en posesin de Magensa, sin que exista deuda por el precio. Es
decir, en la comunicacin en referencia Polifilm da noticia de un acto de plena
propiedad al disponer del destino de dicha mercadera. Este hecho, confirmara
la tesis de Magensa en el sentido que Plastiflex y Polifilm conservaban an la
propiedad sobre parte de la mercadera y que Magensa slo tendra la
posesin legtima de la misma en su calidad de consignataria.
Resulta necesario precisar que si bien dicho fax involucrara un acto de
disposicin al que Magensa atribuye la calidad de resolucin contractual, la
existencia o no de tal efecto jurdico, que slo ha sido alegada por Magensa en
la sede judicial, no es un tema que condicione el pronunciamiento de esta Sala
toda vez que el documento en cuestin cumple con aportar un indicio adicional
en la determinacin de la posible modificacin de las condiciones de
contratacin que establecieron ambas empresas. Adicionalmente, la
culminacin del contrato en virtud de la figura jurdica de la resolucin
contractual es un extremo que, como se ha sealado en el acpite III.1, viene
siendo ventilado judicialmente y no forma parte del pronunciamiento de esta
Sala.

Respecto de estas comunicaciones, Plastiflex ha sealado que son


simples declaraciones que no pueden constituir derechos sobre las partes, toda
vez que para ello, se requiere la voluntad de ambas, Al respecto, debe tenerse
en consideracin que existe ms de una comunicacin en la cual Magensa
requiere a Plastiflex para que le d una respuesta sobre el destino de la
mercadera en su poder.
En efecto, existe una secuencia de comunicaciones entre Magensa y
Plastiflex que llevan a esta autoridad a concluir que existira una oferta de
modificacin del contrato y una aceptacin de la misma, que ordenada de
manera cronolgica es la siguiente:

El 21 de enero de 1994, Magensa enva un fax a Plastiflex


requirindole respuesta respecto del informe que ha presentado al seor Von
Der Heyde(22)

el 31 de enero de 1994, Magensa enva una segunda transmisin


del fax anterior(23);

el 2 de febrero de 1994, Plastiflex contesta que respecto de


dichos mensajes, les har saber su respuesta a ms tardar, el 3 de febrero de
1994(24);

el 4 de febrero de 1994, Plastiflex contesta con el fax analizado en


el subacpite a (esto es, que an Magensa adeuda 4,972 lminas y que estn
estudiando la posibilidad de colocar el material a algn distribuidor)(25).
Como se ha sealado en los prrafos precedentes, la voluntad de las
partes puede establecerse a travs de indicios razonables y suficientes; no
siendo necesario un documento que contenga el contrato de modificacin de la
original operacin de compraventa, ni documentos que acrediten la emisin de
la oferta y la aceptacin posterior. No puede perderse de vista que tampoco
existe un documento, suscrito por las partes que acredite los trminos de la
operacin original. Esto, ms aun si, del tenor de la comunicacin, no se trata
de una consulta u ofrecimiento de modificacin sobre los trminos de la
operacin, sino de una comunicacin en la cual Plastiflex se refiere a la
mercadera como de su propiedad, pero en posesin de Magensa, sin que esta
ltima adeudara el precio.
Lo sealado determina la existencia de indicios suficientes que
conducen a la conclusin de que efectivamente se produjo una modificacin en
el ttulo de Magensa sobre parte de la mercadera materia del procedimiento.
Por su parte, Plastiflex no ha aportado ningn medio probatorio idneo que
pudiera desvirtuar los argumentos y pruebas presentadas por Magensa.
Asimismo, Plastiflex tampoco ha podido explicar de manera razonable a qu
otras circunstancias podan referirse sus afirmaciones y las de Polifilm sobre la
operacin en cuestin, limitndose a sealar que el contrato de compraventa
originalmente celebrado continu vigente en todos sus trminos hasta el final,

lo cual no guardara coherencia con sus propias declaraciones y su propio


comportamiento.
III.5.6 Las supuestas infracciones de Magensa alegadas por Plastiflex
A efectos de desvirtuar lo afirmado y acreditado por Magensa, Plastiflex
seal que el hecho de que la deudora no tuviera en su contabilidad el registro
de dicha mercadera en calidad de consignacin, constituirla evidencia
suficiente sobre la falsedad de su tesis. Asimismo, afirm que, de adoptarse la
tesis de Magensa, esta empresa habra incurrido en el ilcito penal tipificado
como apropiacin de bienes.
El 14 de febrero de 2000 el seor Freddy Herrera Villena, asesor
contable de la Comisin, realiz una visita inspectiva con la finalidad de
verificar el registro contable de la mercadera en cuestin.
En el informe realizado por dicho funcionario, se manifest que los libros
contables hasta el ejercicio 1994 fueron destruidos, por lo que, no pudo
verificar el registro original de la operacin de venta y su posterior modificacin
a venta y consignacin. Asimismo, seal que en los libros contables de los
ejercicios 1995 en adelante, no se poda determinar que las lminas
decorativas se encontraran registradas en las existencias y en las cuentas por
pagar, porque los libros contables presentaban cuentas de manera general.
Finalmente, se consign en dicho informe que los inventarios de existencias y
el detalle de sus cuentas por pagar de los ejercicios 1996 al 1999 no se
pudieron inspeccionar por encontrarse en poder de los auditores externos de
Magensa.
Atendiendo a las circunstancias de la visita inspectiva en dicho informe
se concluy lo siguiente: (i) no se pudo determinar contablemente la venta de
las 40,000 lminas decorativas y su posterior modificacin sobre el 50% de la
mercadera materia de la venta en consignacin; y (ii) no se pudo determinar
contablemente en las existencias y cuentas por pagar el saldo de la operacin
de venta de paletas decorativas y modificada a venta en consignacin.
Segn lo manifestado por Plastiflex, el hecho de que Magensa no
hubiera podido acreditar con su contabilidad que la mercadera en cuestin se
encontraba en calidad de consignacin, evidenciara el hecho que la misma
siempre fue de propiedad de Magensa y que jams hubo una modificacin en
los trminos del contrato. Segn Plastiflex, las alegaciones de Magensa no
podan ser acogidas, toda vez que, de ser as, dicha empresa hubiera incurrido
en una grave infraccin tributaria.
Al respecto, la Sala considera necesario sealar que la eventual
infraccin administrativa (en este caso, tributaria) no podra modificar la
naturaleza de las operaciones comerciales entre ellas. Es decir; no se puede
determinar la naturaleza de las operaciones comerciales presumiendo, sin
lugar a prueba en contrario, que los administrados han cumplido en todo
momento con la normatividad vigente. Dicho razonamiento tambin es
aplicable a la alegacin de Plastiflex en el sentido de que Magensa habra

incurrido en un delito de apropiacin ilcita al mantener en su poder la


mercadera de propiedad de Plastiflex.
Atendiendo a lo sealado, esta alegacin no puede constituir un
contraindicio que pudiera desvirtuar los hechos acreditados por Magensa. A
criterio de la Sala, la tesis de Magensa ha sido probada idneamente y
realizando un anlisis lgico sobre la base de los elementos probatorios
aportados por las partes, lo que se puede concluir que, efectivamente, el 50%
de la mercadera que le fue inicialmente vendida por Plastiflex fue objeto de
una modificacin contractual a un rgimen de consignacin.
Si bien no puede establecerse el momento exacto en que se modific
dicha relacin contractual, se tiene la certeza que la misma efectivamente se
realiz en algn momento posterior a la recepcin de la mercadera y su
internamiento en el Per.
Cabe destacar que la variacin de la posicin de defensa de Magensa
en el sentido de que nunca habra existido una compraventa y que siempre se
trat de un contrato de consignacin, (siempre hubo la intencin de las partes
de considerar la operacin, que formalmente aparece como una compraventa,
como una de consignacin(26)), no releva a esta Sala de formular sus
conclusiones con base en los hechos efectivamente acreditados.
Sin perjuicio de lo sealado, la actuacin de ambas partes en el registro
de la operacin materia de este pronunciamiento da cuenta de la posible
afectacin de deberes tributarios y aduaneros que debieran ser investigados
por las autoridades competentes. En efecto, al importarse la mercadera la
propiedad de la misma era de Magensa en su calidad de importador. Luego, al
modificarse la naturaleza de la operacin de compraventa a consignacin la
propiedad debi transferirse a Plastiflex, lo que implica que esta ltima
empresa debi haber exigido la emisin de la correspondiente factura y
Magensa haberla emitido, registrando contablemente tal operacin de
transferencia. En funcin a los indicios y pruebas existentes hay elementos de
juicio suficientes para que esta Sala disponga poner en conocimiento de la
Superintendencia de Administracin Tributaria SUNAT y la Superintendencia
de Administracin AduaneraADUANAS los documentos que forman parte del
presente expediente a efectos de que, si lo estiman procedente, investiguen la
comisin de infracciones a sus respectivos marcos legales.
III.6

La cuanta del crdito que Plastiflex mantiene frente a Magensa

Pese a que ya se ha efectuado una estimacin respecto del monto del


crdito adeudado por Magensa, resulta conveniente sistematizar dicha
determinacin a efectos de establecer los criterios que la Comisin deber
tener en consideracin para su definitivo reconocimiento.
III.6.1 Monto adeudado por las lminas
Atendiendo a que se ha determinado que el 50% de la mercadera
materia del presente procedimiento (20,000 lminas decorativas) se mantuvo

en un rgimen de compraventa, corresponde determinar la cuanta de las


obligaciones que Magensa adeuda a Plastiflex por este concepto.
Tal como se seal en la seccin de antecedentes de la presente
resolucin, el precio pactado por cada una de las lminas fue de US$ 8.00, por
lo que el precio de total de las 20,000 lminas vendidas ascenda a US$ 160
000(27). Sin embargo, Magensa ha acreditado haber efectuado pagos a cuenta
por la cantidad total de US$ 154 000,00 conforme al siguiente detalle:
Documento de Pago

FECHA

Cantidad en US$

Foja

TOTAL PAGADO A CUENTA


Cabe sealar que dichos pagos a cuenta obran en el expediente y
tampoco han sido objeto de cuestionamiento alguno por parte de Plastiflex. La
imputacin de dichos pagos a la parte de la mercadera objeto de compraventa
obedece al hecho de que resulta lgico estimar que lo primero que se haya
dispuesto es la mercadera vendida, para luego atender la colocacin del
material consignado. Lo anterior es el resultado de la imposibilidad de
determinar el momento exacto en que se produjo la modificacin del contrato,
as como sus aspectos relacionados.
En consecuencia, sobre esta parte de la mercadera Magensa adeuda a
Plastiflex la cantidad de US$ 6 000,00, ms los intereses legales desde la
fecha de vencimiento consignada en la factura N N 006-92-07, esto es, desde
el 6 de febrero de 1993.
En ese sentido, corresponde disponer que, la Comisin efecte una
nueva imputacin de los pagos a cuenta y sobre la base de ello, calcule los
intereses correspondientes a esta operacin. Para tal efecto, tal como
estableci la Comisin en la resolucin apelada, la tasa aplicable a los
intereses es la tasa de inters legal. toda vez que la tasa del 10% alegada
inicialmente por Plastiflex no ha sido acreditada de manera alguna en el
procedimiento.
III.6.2 Monto adeudado por las lminas en calidad de consignacin
En lo que respecta al otro 50% del total de la mercadera materia del
presente procedimiento (20,000 lminas decorativas) que habran quedado en
poder de Magensa en virtud de un contrato de consignacin, debe tenerse en
consignacin que se ha acreditado que a la fecha slo existen 5,745 lminas
en poder de la consignataria.

En ese sentido, considerando que las referidas 20,000 lminas estaban


bajo el poder de Magensa a ttulo de consignataria, y que, en tal condicin,
tena la obligacin de reportar la venta o disposicin que hiciera de ellas en el
momento en que ocurriera tal situacin, la existencia de slo 5,745 lminas, la
convierte en deudora de 14,255 lminas con un precio global equivalente a
US$ 114 040,00.
La Comisin deber requerir a Magensa informacin sobre el momento
de la disposicin de las lminas faltantes a efectos de calcular el total de los
intereses adeudados por dicho concepto.
IV. RESOLUCIN DE LA SALA
Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente
PRIMERO: desestimar el pedido de Materiales Generales S.A MAGENSA para que se suspenda la tramitacin del presente procedimiento.
SEGUNDO: desestimar el pedido de Plastiflex C.A para que se acte el
pliego interrogatorio a ser contestado por el representante de Materiales
Generales S.A. MAGENSA.
TERCERO: confirmar la Resolucin N 0325-2000/CRP-ODI-CCPL
emitida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de Contadores Pblicos de Lima
el 17 de febrero de 2000 mediante la cual se declar la insolvencia de
Materiales Generales S.A. - MAGENSA al mantener frente a Plastiflex CA.
crditos mayores a 50 UIT y vencidos por ms de 30 das calendario;
modificndose en sus fundamentos,
CUARTO: disponer que la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de
la Oficina Descentralizada del INDECOPI en el Colegio de Contadores Pblicos
de Lima determine el monto de los crditos adeudados por concepto de
intereses legales, conforme a los criterios desarrollados en la presente
resolucin y sobre la base de la informacin que deber requerir a la empresa
deudora.
QUINTO: disponer que la Secretara Tcnica de la Sala curse
comunicaciones a la Superintendencia de Administracin Tributaria - SUNAT y
la Superintendencia de Administracin Aduanera - ADUANAS a efectos que de
considerarlo procedente, dichos organismos inicien los procesos de
investigacin que correspondan para determinar la responsabilidad de las
partes en la afectacin de sus respectivos marcos normativos.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzlez, Mario Paseo Cosmpolis y Liliana Ruiz de Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Presidente

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


1. RESPECTO AL TEMA DE FONDO
Naturaleza Jurdica del Contrato Celebrado entre las Partes.
La solicitud de declaratoria de insolvencia presentada por la empresa
Plastiflex se sustenta en la supuesta deuda que MAGENSA mantendra a favor
de la solicitante, la cual ascendera a la suma de US$ 208,185.81. El origen de
dicha deuda sera el saldo del precio de venta de 40,000 lminas decorativas
koralite, las cuales habran sido adquiridas e importadas por MAGENSA. La
defensa de la empresa, ante el TDC(1), se basa en el hecho que parte de la
mercadera importada habra sido recibida en consignacin, por lo cual no
estaran obligados al pago de su precio, sino nicamente a su devolucin.
A partir de dicha controversia, surge un primer punto que debe ser
analizado, a efectos de determinar la relevancia de la calificacin del contrato
para efectos de determinar la insolvencia de MAGENSA. En ese sentido, es
necesario analizar los alcances de las diferencias existentes entre el contrato
de compraventa y el contrato de consignacin.
1.1
Diferencias entre el Contrato de Compraventa y el Contrato
Consignacin
De acuerdo a la definicin dada por el Cdigo Civil de 1984, se entiende
por compraventa al negocio jurdica mediante el cual el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien, a cambio de un precio en dinero, el cual ser
pagado por el comprador o a cargo de ste. La definicin de compraventa es
compartida por los cdigos civiles de los distintos pases con derecho de
tradicin romano-germnica.
Es as que los elementos esenciales del contrato de compraventa son: el
acuerdo de voluntades respecto a la cosa (el bien materia de transferencia) y
respecto al precio (el cual deber ser en dinero, pues de lo contrario
estaramos frente a figuras jurdicas distintas como la permuta(2) o la dacin
en pago(3)).
En lo referente al contrato de consignacin, nos encontramos frente a
una de las variedades del contrato de comisin mercantil(4), mediante el cual
un comerciante encomienda a otro la realizacin de un negocio jurdico con
carcter comercial, el mismo que podr ser cumplido a nombre del comitente
(Comisin con Representacin o Directa) o a nombre propio (Comisin
Indirecta o Consignacin). En ambos casos, el encargo es efectuado en
beneficio del comitente.
La figura de la comisin mercantil no existi en la poca del derecho
romano, principalmente como consecuencia de la existencia del principio sui
iuris(5), el mismo que solo permita a los ciudadanos romanos la celebracin

de negocios jurdicos para s mismos. En consecuencia, solo se les permita


adquirir para s y obligarse para s.
La primera aparicin de los contratos de comisin mercantil se remonta
a la edad media, siendo su utilizacin consecuencia de la expansin que el
comercio ocurrida en los aos posteriores a la desaparicin del estado feudal.
Dichos cambios polticos propiciaron el desarrollo de la actividad
comercial en las principales ciudades de Europa, mercados que se vieron
rpidamente saturados. Por tal razn, los comerciantes se vieron obligados a
buscar nuevos mercados en los cuales colocar su mercadera o en los cuales
adquirir nueva mercadera para impulsar su negocio.
Sin embargo, dichos comerciantes enfrentaban la dificultad de tener que
viajar a cada una de dichas ciudades o pases, a efectos de acceder a los
nuevos mercados, con la correspondiente inversin de tiempo y dinero para su
propio transporte y el de su mercadera. Fue en dicho contexto que surgi la
Comisin Mercantil, la misma que se desarroll como una alternativa al
constante traslado del comerciante de una ciudad a otra.
De esta manera los comerciantes, a partir de la utilizacin o contratacin
con otros comerciantes oriundos de los distintos mercados a los que queran
acceder, podan adquirir productos en dichos mercados o vender en ellos sus
propias mercaderas, no siendo necesario para ello su traslado fsico ni de sus
dependientes.
Otro de los principales beneficios de la comisin mercantil consista en
que como consecuencia de la contratacin de comerciantes oriundo del
mercado al cual se quera acceder, se obtena provecho a partir de su
experiencia y del prestigio con el que el mismo pudiera contar en dicho
mercado, con lo cual se generaba una mejor gestin del negocio.
En cuanto a los elementos esenciales del Contrato de Consignacin o
Comisin Mercantil Indirecta, debemos sealar que los mismos son los
siguientes:
a)
Dicho contrato tiene por objeto un acto de comercio. Conforme lo
establece el propio Cdigo de Comercio de 1902, el encargo dado al
comisionista debe consistir en un acto de comercio, pudiendo por tanto tratarse
de adquirir mercaderas, las cuales el comitente luego vender en su propio
mercado, o el encargo de vender en su propio mercado las mercaderas
remitidas por el comitente a los comisionistas. Debemos sealar que sta
segunda situacin es la que se da ms frecuentemente en la realidad, aunque
la primera opcin no puede ser descartada.
b)
El encargo debe referirse a actos individualmente determinados.
En la medida que el contrato de comisin guarda relacin directa con el
contrato civil de mandato, el elemento relativo a la determinacin concreta de lo
encomendado, toma importancia. No debe de perderse de vista que el
comisionista finalmente acta por encargo del comitente, y an cuando no lo

haga manifiestamente en nombre de ste (por la inexistencia de


representacin), s estara obligado a respetar sus instrucciones contenidas en
el encargo. Adems, debe recordarse que el comisionista tiene entre sus
obligaciones la de rendir cuentas al comitente respecto al desarrollo y avances
de la gestin encomendada.
c)
El acto de comercio se realiza a nombre del comisionista. Se trata
de un elemento que tipifica al Contrato de Consignacin, ya que si los negocios
jurdicos fuesen celebrados a nombre del comitente, estaramos frente a una
Comisin Mercantil con Representacin. Como consecuencia, el comitente
resulta ajeno a la negociacin que, en cumplimiento de su encargo, el
comisionista celebra con terceras personas, quedando vinculadas por dichas
relaciones nicamente el tercero y el comisionista.
Una vez analizados ambos contratos, resultan evidentes las diferencias
entre los mismos. En el caso del contrato de compraventa, estamos frente a un
contrato civil el cual se ve perfeccionado por el acuerdo entre las partes
respecto al bien a transferir y el precio a pagar(6). En ese sentido, una vez
logrado el acuerdo respecto a cosa y precio, el comprador adquiere la
propiedad o titularidad sobre el bien, desvinculndose el vendedor respecto al
mismo.
Por el contrario, en el caso de la consignacin, como en general
respecto al contrato de comisin mercantil, el comisionista no adquiere la
propiedad del bien materia de venta, actuando nicamente como un
intermediario. En ese sentido, las obligaciones del comisionista respecto al bien
se restringirn a dar cuenta al comitente respecto a su cuidado, mantenimiento
de ser necesario, y luego de realizadas las ventas, el destino de cada uno de
los bienes entregados y la rendicin de cuenta respecto a los pagos recibidos
como precio.
Finalmente, debe resaltarse que junto con la obligacin por parte del
comisionista respecto al cuidado de los bienes entregados y la rendicin de
cuentas respecto a su uso, est una responsabilidad como depositario de las
mercaderas encomendadas. Dicha responsabilidad como depositario puede
tener consecuencias de tipo civil, como la generacin de responsabilidad
contractual o extracontractual por el mal uso de las mercaderas, o
consecuencias de tipo penal, como uno de los supuestos de apropiacin ilcita.
1.2
Relevancia de la Determinacin de la Naturaleza Jurdica del
Contrato para Efectos de la Resolucin Materia de Comentario. Competencia
de INDECOPI para Determinarla
A efectos de determinar la insolvencia de Materiales Generales S.A.
MAGENSA, tanto la CRP(7) como el TDC(8) deban en primer trmino
determinar la existencia y cuanta de las obligaciones dinerarias y exigible que
dicha empresa mantiene en favor de Plastiflex. En ese sentido, resultaba
necesario determinar si la situacin jurdica de MAGENSA era la de
comprador, en cuyo caso estaba obligada al pago del precio restante (suma
dineraria y lquida), o por el contrario su situacin jurdica era la de

consignatario, en cuyo caso estaba obligada nicamente a rendir cuentas


respecto a la mercadera recibida y a la devolucin de aquella que no se
hubiera vendido.
El Tribunal se encontr ante una situacin en la cual deba elegir entre
resolver respecto a la naturaleza del contrato y de esa manera dotar al
procedimiento de declaratoria de insolvencia de la celeridad que lo debe
caracterizar, o esperar a que el Poder Judicial determine la naturaleza jurdica
del contrato(9), lo cual podra significar suspender el procedimiento
administrativo por dos aos, cuando menos.
El Tribunal opt por la celeridad del procedimiento, por lo que para
efectos de emitir pronunciamiento, tom atribuciones propias del Poder Judicial
y determin la naturaleza de la relacin existente entre Materiales Generales
S.A. MAGENSA. y Plastiflex.
Consideramos que el actual marco legal no le concede al Tribunal
competencia para la determinacin de naturaleza jurdica de los contratos; sin
embargo lo hizo contradiciendo para ello no slo su ley de creacin sino
tambin la Ley Orgnica del Poder Judicial. En nuestra opinin, si se le ha
dado a INDECOPI la competencia de conocer y tramitar los distintos procesos
concursales previstos en la Ley que en cualquier otro sistema legal es conocido
de manera exclusiva por los rganos judiciales, atendiendo a razones de
especialidad, economa y celeridad, aun cuando en la prctica todo ello no se
cumpla, entonces resulta necesario la creacin de mecanismos expeditivos que
permitan dilucidar la naturaleza jurdica de las relaciones entre particulares, sin
que ello entorpezca la celeridad que debe caracterizar a los procedimientos de
reestructuracin patrimonial, para lo cual debe otorgarse esa atribucin o
competencia de manera expresa para que no sigan presentndose situaciones
similares.
2.
RESPECTO A LA FACULTAD DE LA COMISIN DE ADECUAR E
INTERPRETAR LOS RECURSOS IMPUGNATIVOS PRESENTADOS
En la Resolucin materia de comentario, se aprecia que luego de emitida
la resolucin por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial, MAGENSA
present un recurso de reconsideracin(10). A partir del anlisis efectuado por
la Comisin, la misma consider que el recurso impugnativo presentado no
cumpla con los requisitos legales propios del recurso de reconsideracin, por
lo cual decidi darle trmite de recurso apelacin.
Dicha actividad por parte de la Comisin respondera a lo previsto por el
artculo 103 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos(11), le da a la administracin la facultad de interpretar los
recursos impugnativos presentados, a efectos de darles el trmite que
considere el adecuado.
Consideramos que en el caso concreto de la resolucin materia de
comentario, la Comisin yerra al no considerar como nuevas pruebas una serie
de documentos(12) que si bien no tenan el carcter de tales si constituan

indicios razonables y concurrentes que establecan que posteriormente al


embarque de la mercadera se modific la naturaleza del contrato a uno de
consignacin parcial y compra-venta parcial(13). Incluso, muchos de estos
documentos fueron utilizados por el TDC para sustentar su fallo, lo cual
desnaturaliz el trmite al sustentarse el fallo de segunda instancia en
documentos no debidamente admitidos. En un primer momento la Comisin le
dio al recurso mencionado, el trmite que corresponda a uno de
reconsideracin, corriendo traslado a la otra parte y citndolas para la
presentacin de sus informes orales, por haberlo as solicitado.
Desde la perspectiva procesal y ms all de las discrepancias respecto a
si el recurso presentado cumpla con los requisitos para ser tramitado como
reconsideracin, la solucin dada por la Comisin podra considerase como
adecuada, particularmente considerando que la presentacin del recurso de
reconsideracin no es un requisito para la presentacin del recurso de
apelacin. Adicionalmente, dicha solucin respondera a principios propios del
derecho civil y procesal, como son el Principio de Economa Procesal(14),
Principio de Celeridad Procesal(15) y el Principio de Iura Novit Curia(16).
En ese sentido, la solucin dada por la Comisin evit la tramitacin
necesaria de un recurso que en su momento consider procedente.
3.
RESPECTO AL MOMENTO EN EL CUAL DEBE DE
CONSIDERARSE LA SOLVENCIA O INSOLVENCIA DE LA EMPRESA
DEUDORA
Un ltimo tema que consideramos digno de comentarse es el del
momento temporal en el que la Comisin y el Tribunal deben de apreciar la
solvencia o insolvencia de las empresas.
En el caso concreto materia de anlisis existen cuatro inspecciones a los
almacenes de Materiales Generales S.A. MAGENSA. La primera de las
inspecciones fue notarial, siendo presentada por MAGENSA como medio
probatorio para demostrar la existencia de la mercadera, cuando el expediente
estaba en la Comisin. El resultado de dicha inspeccin reflejaba la existencia
de alrededor de 19,000 lminas koralite. En ese sentido, al inicio del
procedimiento de insolvencia, podemos afirmar que la deuda existente a favor
de Plastiflex era reducida y no justificaba la declaratoria de insolvencia de
MAGENSA.
En cuanto a las otras tres inspecciones practicadas en los almacenes de
MAGENSA, las mismas se realizaron por impulso del Tribunal, una vez que
Plastiflex presentara (dos meses despus de la realizacin del informe oral) la
copia del informe pericial ordenado por el Juez en el proceso judicial que
iniciara MAGENSA para la resolucin del contrato. Dicha pericia, que fue
solicitada como medio de prueba por el demandante, tena como propsito
establecer el valor presente de la inversin realizada por MAGENSA de la
estantera construida para almacenar la planchas y el valor del almacenaje. Sin
embargo, y a pesar que no era materia de discusin ni objeto de la pericia
cuantificar la mercadera existente, el perito consign la cantidad aproximada

de lminas existentes, lo que motiv que el Tribunal de oficio ordenara la


realizacin de un inventario para confirmar o no el dato proporcionado. Dichas
inspecciones arrojaron la existencia de alrededor de 5,000 lminas koralite,
por lo que la deuda derivada de la inexistencia de 15,000 lminas justificaba,
en opinin del TDC, la declaratoria de insolvencia de MAGENSA.
A partir de lo anterior, consideramos adecuado determinar el momento
en el cual se debe analizar la condicin de la empresa.
Para comenzar, tenemos que el bien jurdico protegido en dicha materia
es el crdito. El objetivo del derecho concursal es el de con una legislacin que
permita en los menores costos posibles, la reestructuracin o desaparicin de
empresas que en cierto momento temporal resultan ineficientes. Ello redundar
en la maximizacin de las posibilidades de satisfaccin de los acreedores de
dichas empresa. El pago de los crditos de los acreedores puede generarse a
partir de dos caminos. El primero consiste en la liquidacin de la empresa, en
cuyo caso los acreedores cobrarn sus crditos a partir de la venta de los
activos de la empresa. El segundo de los caminos consiste en acordar la
reestructuracin de la empresa, en cuyo caso a travs de un cronograma de
financiamiento que permita a la empresa operar y pagar en el tiempo a sus
acreedores las deudas que mantuviese en favor de los mismos.
Sin perjuicio de lo anterior, no debe de perderse de vista que el objetivo
perseguido por el procedimiento concursal consiste en que los acreedores
insatisfechos, o en algunos casos, la propia empresa, alerte al sistema
econmico respecto al momento crtico por el que una determinada empresa
est pasando, con lo cual se trata de proteger los crditos de los acreedores de
dichas empresas, as como alertar a otros agentes econmicos para que en
caso den crdito a dicha empresa, sean consientes del riesgo que ello implica.
Debemos estar de acuerdo, por tanto, que el procedimiento concursal no
tiene como finalidad ser utilizado por los acreedores como una suerte de
venganza personal o como un mecanismo de presin para lograr el pago que
por otra va no puede lograr, tal como se dio en el presente caso. En efecto, la
asesora de Plastiflex procur por la va del proceso de Prueba Anticipada darle
el carcter de medios ejecutivos a la factura Comercial emitida por ellos
mismos para sustentar la exportacin de la mercadera y el Bill of Leading
(Conocimiento de Embarque), propsito que no lo logr al declararse
improcedente su accin. Ante la frustracin procesal ocurrida plantearon la
reclamacin administrativa de acreditacin de capacidad de pago.
Es as que consideramos que la situacin de insolvencia de las
empresas debe ser apreciada en el momento de presentacin de la solicitud,
momento en el cual debe de analizarse si los crditos impagos de la empresa
analizada superaban o no las 50 unidades impositivas tributarias (UIT).
La tesis contraria no podra llevar a que un acreedor presente su
solicitud cuando sus crditos alcancen slo 40 UIT, considerando que en el
transcurso del procedimiento, al generarse intereses por la deuda, la misma
alcanzar las 50 UIT.

Consideramos que en el caso bajo anlisis ha ocurrido una situacin


similar, dado que al momento de la presentacin de la solicitud MAGENSA no
tena deuda con el solicitante mayores a las 50 UIT, las mismas que se
generaron a lo largo del proceso como consecuencia de errores de almacenaje,
los cuales generaron que el personal de MAGENSA dispusiera de la
mercadera al confundirla con mercadera de otras marcas, situacin que no
tena manera de ser demostrada.
En ese caso, al no haberse vulnerado el bien jurdico protegido (el
crdito), la CRP y en su momento el TDC, debieron pronunciarse sobre la no
procedencia de la declaratoria de insolvencia, por la inexistencia de uno de los
requisitos de la solicitud, pudiendo la solicitante ir a la va civil o penal para
defender su derecho de cobro o para la restitucin de su mercadera.
En consecuencia, consideramos que en este caso concreto la Comisin
y el Tribunal se equivocaron al momento de valorar los requisitos de
admisibilidad de la solicitud de insolvencia, ya que si llegaron a la conclusin
propuesta en el recurso de reconsideracin que la operacin comercial fue una
de venta parcial y consignacin parcial establecida en un momento posterior al
embarque de la mercadera(17) y se demostr al inicio del proceso
administrativo la existencia de la mercadera, situacin que no fue cuestionada
por Plastiflex, resolvieron la cuestin materia de anlisis sobre la base de una
presuncin arbitraria y respecto a un hecho presente al momento de la emisin
del fallo y no como hubiera correspondido sobre la situacin crediticia al
momento de la solicitud, declarando con ello la insolvencia de una empresa
que funcional y que econmicamente era solvente, tal como se acredit con los
reportes de Inforcorp que mostraban el normal cumplimiento de sus
obligaciones con proveedores y entidades financieras.
4.

CONCLUSIONES

Consideramos que la jurisprudencia comentada nos brinda una


radiografa del funcionamiento de la Comisin de Reestructuracin Patrimonial
y el Tribunal Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual.
La funcin concreta de dichas instancias estn dirigidas, como ya
expusimos lneas arriba, a determinar la solvencia o insolvencia de ciertos
agentes del mercado. De dicha manera, estas instancias administrativas de
INDECOPI velan por el adecuado desenvolvimiento de los agentes del
mercado, en lo referido a la satisfaccin de sus deudas con terceros.
Sin embargo, no debe perderse de vista que el objetivo perseguido no es
la satisfaccin de dichos crditos, sino la evaluacin de si dicho agente debe
mantenerse en el mercado o salir de l.
El cumplimiento de dichos fines exigen y justifican la necesidad de que
las decisiones de ambas instancias sean expeditivas.

Consideramos que dicha situacin es la que de cierta manera justificara


el hecho que el Tribunal se haya tomado atribuciones propias del Poder Judicial
y haya determinado la naturaleza jurdica de un contrato, acto que a todas
luces no le corresponda.
Finalmente, es esta misma ineficiencia del Poder Judicial la que ha
llevado a que la Comisin y el Tribunal se hayan convertido en un medio
alternativo para que los acreedores exijan el cumplimiento de sus crditos, con
la consiguiente amenaza de que de no satisfacerlos, el deudor puede ser
declarado insolvente.
Sin embargo, discrepamos con la opcin tomada por el Tribunal al haber
preferido la eficiencia de una solucin expeditiva por sobre la seguridad
jurdica, lo que significa que slo le corresponda al Poder Judicial resolver
respecto a la naturaleza jurdica del contrato celebrado entre las partes.

DERECHO PENAL
EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA EN EL CDIGO PENAL PERUANO Y
EN LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL - Fidel Rojas Vargas
EL CASO JOY WAY: SUS CONNOTACIONES PENALES Y TRIBUTARIAS Jos Luis Castillo Alva / Eleazar Albala da Silva

EL DELITO DE ASOCIACIN ILCITA EN EL CDIGO PENAL PERUANO Y


EN LA PERSPECTIVA JURISPRUDENCIAL (1) (Fidel Rojas Vargas)
Tomando como base el fallo en comentario, el autor desarrolla algunos
aspectos de suma relevancia relacionados con el delito de asociacin ilcita,
como el referido a la existencia de la agrupacin, en tanto requisito material de
este delito, y la conducta tpica exigida para la configuracin de ste, vale decir
formar parte de la agrupacin delictiva. De igual modo, el autor aborda la
naturaleza del pacto o acuerdo por el que se constituye una agrupacin de dos
o ms personas destinada a cometer delitos, precisando cundo es explcito e
implcito.
SALA PENAL R. N. N 1157-99 - CONO NORTE DE LIMA
LIMA, CATORCE DE MAYO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y
NUEVE
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que en
el presente caso, se atribuye a los acusados Carlos Torres Murga, Flix
Rolando Velarde, Walter Samuel Cazal Alarcn y Jess Ernesto Vsquez
Ipanaqu, la comisin del delito de asociacin ilcita, en agravio de la Sociedad,
en razn a que los antes mencionados con fecha veinticuatro de julio de 1997,
siendo la una y treinta de la tarde aproximadamente, fueron intervenidos por
efectivos policiales en circunstancias que se encontraban, en actitud
sospechosa, a bordo del vehculo Volkswagen de placa de rodaje AI-4077, por
inmediaciones de la cuadra ocho de la avenida Toms Valle, en el distrito de
Los Olivos, los que al notar la presencia policial realizaron varios disparos con
armas de fuego, siendo finalmente reducidos y capturados; que, conforme a la
redaccin del artculo 317 del Cdigo Penal, la conducta consiste en formar
parte de una agrupacin de dos o ms personas, destinada a cometer delitos;
esto es, para la configuracin de dicho ilcito se requiere la existencia de la
agrupacin, que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de dos o ms
personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos,
destacndose que dicho acuerdo puede ser explcito o implcito; en el primer
caso est constituido por la clara expresin de voluntad en tal sentido, mientras
que en el segundo, por medio de actividades unvocamente demostrativas de la
existencia de la asociacin, como por ejemplo el gran nmero de delitos
realizados por las mismas personas, con los medios o divisin de tareas
delictivas a travs de diversas actuaciones; que, en el caso de autos, los
citados presupuestos no concurren, por lo que la conducta que se imputa a los
acusados es atpica; que, al margen de lo indicado en el acpite anterior, se
debe sealar que la imputacin contra los acusados en el sentido de que
forman parte de una asociacin delictiva slo se sustenta en el hecho de haber
sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por s sola no es suficiente
para afirmar que los referidos acusados forman una asociacin delictiva,
mxime si algunos encausados hacen referencias genricas, respecto de la
comisin de ciertos delitos patrimoniales, lo que en todo caso configurara una

autoinculpacin no corroborada con medio probatorio alguno que haga


presumir que efectivamente los encausados conforman la organizacin antes
mencionada al no existir denuncias concretas que sindiquen a los acusados
como presuntos autores del referido hecho delictivo; que, siendo esto as, los
citados acusados deben ser absueltos de la acusacin fiscal, en aplicacin del
artculo 284 del Cdigo de Procedimientos Penales; que, de otro lado, fluye del
certificado de antecedentes penales obrante a fojas 93, que el encausado
Walter Samuel Cazal Alarcn, con fecha 17 de mayo de 1993, fue sentenciado
a la pena de 20 aos de pena privativa de libertad, por el delito contra la vida,
el cuerpo y la salud, empero no existe la hoja carcelaria que permita establecer
el motivo por el cual se encontraba gozando de libertad el mencionado, al
momento de su detencin, la cual podra haberse producido por la obtencin de
algn beneficio penitenciario o por haber sido favorecido con un indulto; que,
siendo ello as, debe disponerse lo conveniente, a fin de que el Colegiado
recabe los antecedentes judiciales del mencionado sentenciado, y de
establecerse que ste vena gozando de algn beneficio penitenciario, remita
copia certificada de la sentencia materia de grado y de la presente Ejecutoria
Suprema, al rgano jurisdiccional que otorg el beneficio, conforme a las
disposiciones pertinentes del Cdigo de Ejecucin Penal: declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas 536, su fecha 29 de enero
de 1999, que absuelve a Jess Ernesto Vsquez Ipanaqu de la acusacin
fiscal por el delito de contra la Seguridad Pblica Tenencia Ilegal de arma de
fuego, en agravio del Estado; condena a Carlos Torres Murga, Flix Rolando
Velarde Velarde y Walter Samuel Cazal Alarcn, por el delito contra la
Seguridad Pblica Tenencia Ilegal de arma de fuego, en agravio del Estado,
a seis aos de pena privativa de la libertad para cada uno; y fija en mil soles la
suma que por concepto de reparacin civil debern abonar los referidos
sentenciados, en forma solidaria a favor del Estado; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a Carlos Torres Murga,
Flix Rolando Velarde, Walter Samuel Cazal Alarcn y Jess Ernesto Vsquez
Ipanaqu, por el delito contra la Paz Pblica Asociacin ilcita, en agravio de
la sociedad; e impone al encausado Jess Ernesto Vsquez Ipanaqu cuatro
aos de pena privativa de la libertad efectiva; con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en este extremo: ABSOLVIERON a Carlos Torres
Murga, Flix Rolando Velarde Velarde y Walter Samuel Cazal Alarcn y Jess
Ernesto Vsquez Ipanaqu, de la acusacin fiscal por el delito contra la Paz
Pblica asociacin ilcita, en agravio de la sociedad; MANDARON archivar
definitivamente el proceso, y de conformidad con lo establecido por el Decreto
Ley nmero 20579; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales
y judiciales generados como consecuencia de dicho ilcito; y encontrndose
sufriendo carcelera, el acusado Jess Vsquez Ipanaqu; DISPUSIERON su
inmediata libertad, siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato
de detencin alguno emanado de autoridad competente, oficindose va Fax
para tal efecto a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte
-Lima- ; MANDARON que la Sala Penal Superior proceda conforme a la parte
considerativa de la presente resolucin a efectos de la revocatoria del beneficio
penitenciario que pudiera haber estado gozando el sentenciado Walter Samuel
Cazal Alarcn; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.

SS. ALMENARA BRYSON/ ROMN / SANTISTEBAN/ PAREDES


LOZANO/ ROJAS TAZZA/ GONZLES LPEZ.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INTRODUCCIN
El delito de asociacin ilcita en la prctica tipificadora ha estado
usualmente reservado para definir conductas penalmente relevantes de sujetos
comunes que se reunan con cierta organicidad y permanencia para elaborar
planes delictivos. Planes que por lo general definan ilcitos patrimoniales o se
hallaban circunscritos a la amplia gama de conductas de delitos tales como los
de trfico ilcito de drogas, defraudaciones tributarias, o a modalidades
inherentes al terrorismo, entre otros delitos. Pero su planteamiento de modo
concentrado y abierto, desde la vigencia del Cdigo Penal y tomando como
sujetos activos a una numerosa muestra representativa del alto funcionariado,
le es exclusivo a este perodo de efervescencia y ebullicin poltica que registra
la historia nacional en un contexto poltico-social en el cual se estn intentando
saldar las cuentas del pasado inmediato y mediato que imprimiera mtodos y
estilos de trabajo de corrupcin institucional y que sirvieron como corolario y
paradigmas negativos para el desempeo funcional.
En tal orientacin, las comisiones investigadoras del Congreso de la
Repblica, las Procuradoras del Estado y el Ministerio Pblico han formulado
sus denuncias e imputaciones con especial y profuso nfasis en la figura
delictiva de asociacin ilcita. Toca en este comentario a la Ejecutoria Suprema
seleccionada del 14 de mayo de 1999, discurrir sobre algunos puntuales e
importantes aspectos de tipicidad objetiva que ofrece este delito, privilegiando
las argumentaciones de la tesis material de la preexistencia de la
agrupacin(2); as como el poder enfatizar debidamente los desarrollos
jurisprudenciales que se encuentran explcitamente puestos de manifiesto en la
resolucin suprema. Tareas que nos permitirn imprimirle racionalidad a las
denuncias penales y/o constitucionales, para as evitar los inconvenientes y
peligros surgidos de calificaciones forzadas o de la presencia en el discurso
jurdico de argumentaciones inconsistentes que colisionan con las bases
dogmticas del Derecho Penal.
2.

LOS DESARROLLOS JURISPRUDENCIALES

Son tres los ejes de la doctrina jurisprudencial que se pueden hallar en la


Ejecutoria Suprema en alusin: a) La categorizacin conceptual; b) El
contenido material del delito; c) La conducta tpica; y, d) La naturaleza del
acuerdo o pacto.
A)

La categorizacin conceptual

Con motivo de las Denuncias Constitucionales 110 y 116(3) formuladas


por la Fiscala de la Nacin y remitidas al Congreso, para su trmite y antejuicio
respectivo, en las que se acusa a un significativo nmero de altos funcionarios

del gobierno Fujimori-Montesinos (entre parlamentarios y funcionarios


polticos), se aprecia que para definir el delito contemplado en el artculo 317
del Cdigo Penal se hace uso tanto de la frase asociacin ilcita para delinquir
(Denuncia 110), como de agrupacin ilcita para delinquir (Denuncia 116)
mientras que, por otra parte en la ejecutoria del 14 de mayo de 1999, bajo
comento, observamos que se utiliza de modo uniforme la frase asociacin
ilcita.
Este uso alternativo de la doble terminologa por parte de la Fiscala de
la Nacin en la perspectiva de la frase adecuada que categorice el delito 317
del Cdigo Penal aparentemente no pareciera tener mayores implicancias; de
forma tal que existe en la percepcin conceptual de la comunidad jurdico-penal
la idea que se trata de locuciones sinnimas de significado idntico. Sin
embargo, quiero disentir de este nivel de percepcin cognoscitiva para postular
la tesis de que no se puede utilizar alternativa y desaprensivamente ambas
frases para definir la figura delictiva 317 del ordenamiento penal peruano.
Nuestro Cdigo Penal en el artculo 317, si bien hace uso de la palabra
agrupacin y no de asociacin, sin embargo en este punto cabe advertir que
la designacin hecha con el vocablo agrupacin es para mostrar un elemento
constitutivo del delito no para expresar el delito mismo, vale decir, que dicho
trmino cumple una funcin de integracin material de los dems componentes
de tipicidad objetiva del delito. A partir de esta lectura resulta ya insatisfactorio
el empleo de la frase agrupacin ilcita, para categorizar(4) la figura penal
317. Por otro lado, la locucin agrupacin, entendida intrnseca y
taxativamente, tiene la desventaja de remitirnos a configuraciones espontneas
o a reuniones que pueden agotarse en s mismas, constituyendo en tal lnea de
pensamiento un referente no adecuado para categorizar el delito. Por lo dems
la palabra agrupacin nos remite semnticamente a difusas significaciones
conectadas con nociones simples de reunin o acumulacin de personas, no
enfatizando el componente vinculante de la trabazn orgnica que va
interpretacin teleolgica habr de ser destacado por sobre el tenor literal del
trmino en mencin(5).
Como es lgico comprender, agrupaciones pueden existir de formas,
clases y dimensiones muy variadas; agrupaciones ilcitas, igualmente pueden
observarse de diversa finalidad (civil, deportiva, laboral, religiosa, poltica,
racial, segregacionista, delictiva, etc.); por su parte la agrupacin ilcita para
delinquir, si bien fija el concepto, no nos permite sin embargo apreciar de modo
adecuado la intercambiabilidad entre este ltima y las anteriores, vale decir,
advertir la correlacin-conversin dialctica que podra producirse entre
agrupaciones inicialmente inocuas para el Derecho penal en agrupaciones
penalmente relevantes, al margen de su naturaleza de origen. Tercera
limitacin para privilegiar el uso de la locucin agrupacin en la semntica
penal a efectos de categorizar el delito 317.
En cambio, la frase asociacin ilcita, en el entendido que se trata de
una de naturaleza delictiva, posee mayor capacidad comprensiva, permite un
mejor manejo de tipicidad de los componentes tpicos de la figura 317, as

como se halla acorde con la terminologa empleada en la legislacin y el


derecho penal comparado.
Es de sealar en tal sentido atinada y correcta la categorizacin
conceptual que se observa en el lenguaje jurdico penal utilizado por la Corte
Suprema, pues estamos ante un delito no as ante un componente del mismo.
B)

El contenido material del delito

La existencia de la agrupacin poltica es un elemento de tipicidad


material del ilcito penal de asociacin ilcita, de forma tal que no se podra
hablar de delito cuando esta inexiste o no ha sido postulada por sus miembros
o en su defecto el anlisis y evaluacin ex post no lo pone de manifiesto por
hechos inequvocos.
La existencia de la agrupacin es lo que da sustento objetivo al delito, lo
que permite diferenciarlo del concurso plural de agentes que cometen delito: el
dos o ms personas al que alude en diversas figuras penales nuestro Cdigo
Penal (hurto y robo agravados, numerales 6 y 4 de los artculos 186 y 189). Lo
que suscita debate en este punto es la consideracin de si la agrupacin debe
ser preexistente a sus miembros, de tal modo que una primera reunin aun no
sea suficiente para advertir consumacin del delito; o en sentido distinto, que el
momento de su existencia (previa o concomitante a los actos de formar parte)
sea irrelevante para efectos penales.
La tesis material de la preexistencia, acude a una argumentacin-fuerza
atendible y de sentido lgico al sealar que no se puede formar parte de algo
que an no existe; siendo en consecuencia los aprestamientos o intentos de
formacin de la agrupacin un hecho al cual todava no le alcanza la tipicidad
del delito de asociacin ilcita ni tampoco le llega su conminacin penal.
La tesis valorativa opuesta a la anterior prescinde de los criterios
orgnicos argumentando que al tratarse de un delito de peligro abstracto no
resulta necesario verificar la existencia material de la agrupacin, su estructura
orgnica, ni su permanencia, bastando tan slo la concertacin o el pacto para
delinquir. De conformidad con esta tesis el pacto para delinquir forma ya la
asociacin ilcita, con prescindencia del acuerdo previo de formacin o
configuracin orgnica de la asociacin.
Sobre este tema la Ejecutoria Suprema seleccionada para el comentario
maneja la siguiente elaboracin:
Para la existencia del delito de asociacin ilcita se requiere la
existencia de la agrupacin, que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de
dos o ms personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer
delitos.
Existe en este desarrollo jurisprudencial supremo alusin directa a la
existencia de la organizacin como requisito material para que se pueda
configurar el delito; precisndose incluso, que debe formarse a travs del

acuerdo o pacto. De dicha lectura se advierte que la posicin de la Corte


Suprema avala una tesis material.
Cabe aqu hacer las siguientes interrogantes En el proceso de
formacin de la organizacin que ser destinada a delinquir, el pacto o acuerdo
de celebracin, es ya penalmente relevante? Existen diferencias de
consecuencias jurdico penales entre el formar la agrupacin y el formar parte
de la agrupacin? La concertacin para delinquir al margen de los aspectos
de organicidad y asuncin de estatus define ya el delito 317 del Cdigo Penal?
Es obvio que la respuesta que se d admite dos lecturas: de corte
minimalista la primera y de mxima aplicacin de la norma penal la segunda.
La Corte Suprema, tomando en cuenta lo que se colige de la Ejecutoria, ha
seguido el primer marco de interpretacin: existir delito de asociacin ilcita en
la medida que exista ya la agrupacin destinada a delinquir. Ubicndonos en el
terreno concreto de la argumentacin por el caso, la Corte Suprema para
declarar su conformidad con la sentencia absolutoria de la Sala Penal de la
Corte Superior de Lima ha sealado que el hecho de haber sido los procesados
detenidos en forma conjunta por la Polica, no es argumento que abone la tesis
de la existencia de la agrupacin ilcita. De esta manera ha desvirtuado una
consideracin de extrema aplicacin de la figura de asociacin ilcita para el
hecho invocado por el Ministerio Pblico en su denuncia penal.
Son consecuencias de la primera lectura de naturaleza minimalista:
a)
en tanto que no exista de modo precedente la organizacin para
delinquir, no existir delito de asociacin ilcita,
b)
el formar parte de la agrupacin es una conducta que se sustenta
objetivamente en la posibilidad de ser parte de algo que ya tiene configuracin
previa,
c)
la reunin ocasional donde se trate o considere la formacin de
una asociacin ilcita es fase preparatoria al delito, en la medida que no exista
continuidad que d sentido orgnico o dinmico a la entidad o se agote sin
trascender su propia naturaleza de aprestamientos o intentos de conformacin,
d)
dos o ms personas que concertan planes delictivos inmediatos y
coyunturales no resultarn subsumibles en la tipicidad del delito de asociacin
ilcita, en tanto ilcito penal que lesiona el bien jurdico genrico tranquilidad
pblica.
Dichas consecuencias guardarn as simetra conceptual y dogmtica
con las caractersticas del objeto especfico de proteccin jurdico penal: la paz
pblica. Bien jurdico genrico y especfico, que en tanto objetos jurdicos
vulnerables requieren de cierta continuidad y significatividad en la probabilidad
de lesin por parte de la conducta tpica y de la agrupacin.
C)

La conducta tpica

El formar parte de una agrupacin ilcita destinada a delinquir constituye


el comportamiento tpico desvalorado penalmente. En el formar parte se
concentra el ncleo del disvalor de la accin. Los dems componentes
objetivos como la existencia de la agrupacin o el elemento finalstico de
destino, adquirirn importancia slo a partir de la mencionada conducta
comisiva.
Resulta de la propia naturaleza del delito de asociacin ilcita que no
resulta admisible un formar parte omisivo, como que tampoco es de esperar un
resultado lesivo en tanto delitos cometidos para activar la intervencin punitiva.
Pueden plantearse hiptesis de instigacin (determinacin) a formar parte de la
agrupacin, respondiendo penalmente en ambos casos tanto el inductor y el
inducido, el primero como determinador (artculo 24 del Cdigo Penal) y como
autor directo (que ejecuta y realiza la accin ilcita) el segundo (artculo 23 del
Cdigo Penal). Igualmente se adapta a la estructura tpica del delito de
asociacin ilcita la posibilidad de autora mediata, en los supuestos que el
autor indirecto o mediato instrumentalice o utilice a personas que obrando sin
conocimiento o en estado de inimputabilidad pasan a formar parte de la
asociacin ilcita; contexto de accin en el cual el utilizado o instrumentalizado
no ser responsable penalmente al carecer de tipicidad su conducta, mientras
que la fuerza de la respuesta punitiva recaer en el denominado hombre de
atrs, autor intelectual o autor mediato (designaciones todas con las que se
conoce a este sujeto activo de delito que no ejecuta directamente la accin sino
que se sirve de otras personas a las que manipula, sin ser conscientes stas
de dicha instrumentalizacin o que actan careciendo aun de capacidad de
discernimiento).
Las hiptesis de complicidad slo son reconducibles a la colaboracin
secundaria o coadyuvante, no as a la necesaria o primaria, pues se tratar en
este caso de coautora en el delito, dada la naturaleza del ilcito que criminaliza
una accin en fase preparatoria, esto es, que anticipa la relevancia penal del
proceso ejecutivo del delito.
El formar parte de la asociacin ilcita es una opcin que asume el sujeto
que se halla colocado entre la disyuntiva de observancia de la norma penal o
de su violacin; por lo mismo se tratar de una accin tomada con voluntad y
conocimiento de la tipicidad del acto. Este comportamiento comisivo resulta as
de estricta naturaleza dolosa, donde resultar suficiente el dolo eventual;
comportamiento en el cual los factores de compulsin o eliminacin de la
voluntad de actuar sern tomados en consideracin para justificar la
antijuridicidad del hecho y exonerar de responsabilidad penal al agente, de
conformidad con lo previsto en el artculo 20 del Cdigo Penal.
No ingresarn a formar parte de la tipicidad por autora del
comportamiento, hechos tales como por ejemplo el asistir a una reunin con los
miembros de la asociacin para tener conversaciones o entrevistas no
desvaloradas jurdicamente, o el simple hecho de dialogar con un efectivo o
jefe de asociacin ilcita; incluso habr irrelevancia penal en el caso que se
converse de materias lindantes con lo delictivo o sobre temas delictivos, si del
contenido de la conversacin o aprestamientos se advierta que no se derivan

planes o acuerdos concretos que supongan involucramiento, voluntad de


integracin a la agrupacin y/o mancomunidad de destino ilcito. En el supuesto
que el contenido de los acuerdos adoptados entre los integrantes de la
asociacin y de los orgnicamente ajenos a ella supongan planes para
delinquir de modo conjunto o separadamente pero vinculados, obviamente que
estaremos ante la presencia de integracin a las finalidades de destino delictivo
de la asociacin, y por lo mismo de pertenencia implcita a la agrupacin
delictiva, o en su caso de confluencia de varias organizaciones delictivas que
resultarn subsumibles bajo la figura penal 317.
Naturalmente que quedar descartada de plano la tipicidad si dicha
persona acta sin dolo o careciendo de conocimiento de que existe la
asociacin ilcita o de que se halla contactando con un miembro o dirigente de
la asociacin, por cuanto que la persona no est aqu manifestando
conocimiento ni voluntad de integracin.
Las siguientes frases expresadas en un artculo escrito anteriormente(6)
grafican el significado comprensivo-descriptivo de la conducta tpica en el delito
de asociacin ilcita: Formar parte de la agrupacin abona as la idea de ser
integrante o miembro de dicha entidad ilcita, esto es, de participar en sus
deliberaciones, proyectos, contribuir econmicamente o a nivel de gestin en
su desarrollo interno sin traspasar a la esfera de los hechos delictivos
concretos, pues de producirse ello el formar parte ser absorbido por la
tipicidad de los supuestos delictivos agravados (que contengan menciones
expresas a las bandas u organizaciones delictivas) o en su defecto pasar a
configurar hiptesis de concurso de delitos entre asociacin ilcita y los delitos
cometidos.
La Ejecutoria Suprema en alusin descart la concurrencia de la
conducta tpica al sealar que la imputacin contra los acusados, en el sentido
de formar parte de una asociacin delictiva, slo se sustentaba en el hecho de
haber sido detenidos en forma conjunta, circunstancia que por s sola, seala el
razonamiento del colegiado supremo, no es suficiente para afirmar que los
referidos acusados formen una asociacin delictiva, mxime si no existen
denuncias concretas que sindiquen a los acusados como presuntos autores del
delito de asociacin ilcita. En este punto de la argumentacin jurisprudencial
no se le otorga valor probatorio al hecho de que algunos de los implicados
hayan hecho referencias genricas respecto a la comisin de ciertos delitos
patrimoniales, al configurar una autoinculpacin no corroborada con medio
probatorio alguno.
Destaca en este punto el plausible celo garantista y mesurado que
exhibe la Corte Suprema a travs de las argumentaciones implcitas y
explicitadas en la Ejecutoria.
D)

La naturaleza del pacto o acuerdo

Son de particular importancia igualmente los alcances que sobre la


forma y los medios como se constituye la existencia de la agrupacin nos
ofrece la Ejecutoria Suprema, ya que ellos nos definen de modo

particularmente expresivo la conducta dolosa de los agentes: el pacto o


acuerdo de dos o ms personas en orden al objetivo de cometer delitos.
El pacto o acuerdo puede ser explcito en la medida que se haya
constituido por la clara expresin de voluntad en tal sentido. Pacto que por lo
general es rodeado de manifestaciones orgnicas concretas, incorporacin
manifiesta, sealamientos de estatus, postulacin o asuncin de roles
predefinidos, etc.
El pacto ser implcito cuando se infieran, del anlisis de circunstancias,
actividades unvocamente demostrativas de la existencia de la asociacin
(nmero de delitos cometidos por las mismas personas, divisin de tareas
delictivas a travs de las diversas actuaciones).
Es decir, en la primera modalidad de acuerdo puede acreditarse por
manifestaciones asertivas y plenamente asumidas como propias por los
miembros que forman parte de la asociacin ilcita, mientras que en la segunda
modalidad el Juez tendr que efectuar valoracin de circunstancias para
concluir por la existencia de la agrupacin, el comportamiento tpico y la
finalidad de destino delictivo.
3.

CONCLUSIONES

Se ha tenido consigo una Ejecutoria Suprema especialmente valiosa que


ha ofrecido dos importantes desarrollos jurisprudenciales relacionados al delito
de asociacin ilcita: el primero de ellos referido a la existencia de la
agrupacin, en tanto requisito material del delito, mientras que el segundo en
estricta alusin a la conducta tpica formar parte de la agrupacin; ambos
componentes, estrechamente ligados al componente de destino o elemento
finalstico del delito: para cometer delitos.
Tambin ha sido de gran utilidad a efectos de mostrarnos cmo es que
se configura la agrupacin de dos o ms personas destinadas a cometer
delitos a travs del pacto o acuerdo explcito o implcito; permitindonos en
este punto apreciar el dolo de los agentes quienes ponen en evidencia su
voluntad delictiva de contrariedad a la norma penal y el pleno conocimiento de
la tipicidad de su hecho de su accionar.
Los temas tratados han sido variados y en ntima conexin con los
desarrollos jurisprudenciales aludidos en el prrafo precedente; los mismos que
han pretendido ofrecer al lector respuestas a una problemtica que ha
adquirido sbita actualidad en el pas (ms all del acostumbrado mbito de las
asociaciones ilcitas para delitos comunes, sean estos patrimoniales o de otro
destino) con los sucesos de corrupcin institucional hechos pblicos y por los
cuales se ha involucrado a una ingente cantidad de funcionarios pblicos; y
donde el delito de asociacin ilcita de sujetos especiales por las calidades
funcionales empieza a tener un rol protagnico en la gama de delitos
procesables en los fueros judiciales.

EL CASO JOY WAY: SUS CONNOTACIONES PENALES Y TRIBUTARIAS


(Jos Luis Castillo Alva (*) y Eleazar Albala da Silva (**))
El descubrimiento en Suiza de millonarias cuentas bancarias correspondientes
al congresista de la Repblica Ing. Vctor Joy Way, adems de haber generado
una profunda conmocin poltica, ha ameritado una acusacin constitucional en
su contra por los delitos de cohecho propio e impropio, concusin, asociacin
para delinquir y encubrimiento o favorecimiento real en agravio del Estado. No
obstante, luego de un exhaustivo anlisis jurdico del caso en cuestin, los
autores del presente comentario consideran que los acusadores han incurrido
en un grave error pues el nico delito que de manera clara ha podido cometer
el referido congresista es el de enriquecimiento ilcito y no los mencionados en
la acusacin, hecho que de mantenerse durante el proceso penal podra traer
consigo una nada deseable impunidad.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

PLANTEAMIENTO DEL CASO

1.El ambiente poltico y social del pas ha sido remecido una vez
ms por las noticias periodsticas que dan cuenta del descubrimiento de
jugosas sumas de dinero depositadas en bancos suizos cuya titularidad se
vincula al Ing. Vctor Joy Way, uno de los lderes ms conspicuos y destacados
de la otrora bancada oficialista del Congreso de la Repblica(1). El importe de
dichas cuentas llegara a una suma que bordea los diez millones de dlares.
Los medios de comunicacin, y en especial la prensa escrita, informaron
que las investigaciones dirigidas por la Fiscal del Cantn de Zrich Cornelia
Cova han arrojado que el Ing. Vctor Joy Way y su esposa Lilia Troncoso tienen
depsitos en el Bank Hapoalim Schweiz AG por un monto que frisa los
nueve millones setecientos cuarenta y tres mil dlares [$ 9 743 000], siendo
beneficiarios de la cuenta 7201670 cuya suma asciende a trescientos cuarenta
y tres mil dlares [$ 343 000] y de la cuenta signada 7201671 cuya cifra llega a
nueve millones cuatrocientos mil dlares [$ 9 400 000]. El tenedor de dichas
cuentas es la empresa The Tristar Trust(2). La Fiscal Cova ha dispuesto una
investigacin contra Joy Way y su esposa por lavado de dinero de procedencia
ilcita y adems ha congelado sus cuentas(3).
2.Frente a estos hechos la procuradura ad - hoc del caso
Montesinos, que dirige el Dr. Jos Ugaz Snchez-Moreno, present una
denuncia constitucional contra el congresista Vctor Joy Way por los presuntos
delitos de corrupcin en la modalidad de cohecho propio e impropio,
concusin, asociacin para delinquir y encubrimiento o favorecimiento real en
agravio del Estado(4). En dicho documento se seala que La magnitud de las

cifras y la ubicacin del depsito permiten inferir que se tratara de dineros mal
habidos, relacionados con el abuso y la utilizacin con fines privados de las
funciones pblicas encomendadas, cuya existencia se pretende ocultar(5) y
sera indicativo de una prctica sistemtica de cohechos o de intervenciones
en contratos lesivos al fisco(6). La procuradura ha solicitado tambin al
Ministerio Pblico que curse un rogatorio a Panam para que informe si la
empresa The Tristar Trust est constituida en ese pas y que, adems, informe
sobre los movimientos bancarios que tuviera(7).
3.Frente a las acusaciones que pesaban en su contra el
Congresista Vctor Joy Way concurri el da jueves 19 de abril del 2001 a la
Comisin Waisman y brind luego a ciertos medios periodsticos entrevistas
donde efectu sus descargos respectivos. Entre otras cosas seal:
a)
Que sus considerables ingresos provenan de la labor de
promocin comercial, y de operaciones de triangulacin, inversin y reinversin
desarrollada desde 1979, de productos fabricados por cuatro o cinco
corporaciones chinas en pases latinoamericanos y Estados Unidos, entre las
que cit a la China National e Import y Export Company(8), cuya actividad era
la produccin de medicinas, maquinaria agrcola, transporte y equipos ligeros
para diversas industrias(9).
b)
Joy Way declar en el noticiero Hora Punta de Canal 13 que las
cuentas han sido abiertas desde 1986(10) y las empresas chinas hacan sus
primeros depsitos en Luxemburgo en donde abri por primera vez su primera
cuenta con dos millones quinientos mil dlares(11).
c)
Seal que por participar en dichas actividades reciba el 3% y el
5% del volumen de equipos mdicos, de metalmecnica, herramientas entre
otros(12). No obstante precis que nunca fue representante legal de esas
corporaciones, no suscribi contratos con ellas por su labor de promocin y no
firm recibos de recepcin por el dinero depositado, expresando que se trataba
de acuerdos verbales, ya que Nunca firmo los contratos de venta ni negocio
precios ni condiciones de los productos(13).
d)
Desde 1990 a la fecha sus ingresos se incrementaron en unos
siete millones de dlares ms(14). Una prueba de ello lo da que en 1995
recibi comisiones por algo ms de dos millones de dlares [$ 2 000 000] de
una corporacin china por sus ventas anuales de ms de cuarenta millones de
dlares en el mercado latinoamericano(15). Esta ltima transferencia incluye
pagos por trabajos profesionales, premios, beneficios obtenidos por la
introduccin de productos de belleza y fondos para el desarrollo de proyectos
como el diagnstico para alta tecnologa en distintas ciudades(16).
e)
En otro momento de su declaracin ante la Comisin Waisman,
Joy Way remarc que nunca declar ni pag impuestos por los ingresos y las
cuentas que tena en Suiza, porque la ley peruana no exige que se paguen
tributos por negocios efectuados fuera del pas(17).

f)
El parlamentario neg haber establecido una empresa fantasma
denominada The Tristar Trust, la cual fue creada en 1995 como la entidad
receptora de sus cuentas que fueron transferidas a los bancos suizos(18). Dijo
que se trataba de un trust, es decir de un fondo que se entrega a un
administrador para que haga inversiones por indicacin de los
beneficiarios(19). Neg tajantemente que su esposa hubiera participado en la
administracin de dichos fondos y justific que ella apareciera como
beneficiaria de las cuentas pues quera que uno de sus familiares lo represente
ante atentados terroristas o amenazas de muerte(20), y, adems, porque le
corresponde dentro de la sociedad conyugal(21).
g)
Cuando la Comisin Waisman le solicit la presentacin de la
documentacin sustentatoria que explique tales ingresos seal no contar con
documentos que acrediten los depsitos por el producto de cuantiosas ventas
de productos chinos que l promocion en mercados latinoamericanos....(22)
advirtiendo, adems, que ser difcil la obtencin de las referidas pruebas,
porque en la mayor parte de pases slo guardan documentos de tres hasta
cinco aos de antigedad(23).
4.El presente estudio pretende esclarecer y averiguar si el hallazgo
y develacin de las cuentas bancarias que el Ing. Vctor Joy Way posee en
Suiza puede generar la fundada sospecha de la comisin de un delito de
enriquecimiento ilcito, y con ello dar lugar a la instauracin de un proceso
penal, como tambin se busca desentraar si la omisin o la declaracin de
rentas, remuneraciones o cualquier otro ingreso sobre todo los producidos por
un ciudadano peruano en base a negocios realizados en el extranjero puede
generar un ilcito tributario; o si los hechos aludidos pueden encontrar una
distinta tipificacin en virtud a que se han cometido otros delitos, relacionados
con el enriquecimiento ilcito y el ilcito tributario.
Es necesario precisar aqu que nuestro trabajo en su parte principal se
funda y basa en hechos comprobados por la fiscala del cantn de Zurich, cuya
titular es la Dra. Cornelia Cova y que han sido puestos de conocimiento a las
autoridades peruanas encontrando una honda difusin en los medios de
comunicacin. Sin embargo, cabe sealar que como dichos hechos se
encuentran todava en una etapa de investigacin en cuanto no se ha
esclarecido ni dilucidado completamente, tanto por las autoridades suizas y
peruanas, el origen o la procedencia de los fondos mencionados, y es
imposible realizar afirmaciones categricas y definitivas sobre la existencia o no
de una responsabilidad penal o tributaria, vamos a trabajar aqu, como es
lgico, sobre la base de hiptesis y supuestos que bien parten de los hechos
acreditados como derivan de la intervencin que ante la Comisin Waisman
tuvo el congresista Vctor Joy Way.
Est lejos de nuestro nimo obrar o partir sobre premisas falsas o
prejuicios apriorsticos que desatiendan o se aparten de la vigencia irrestricta
del principio de presuncin de inocencia y busquen encontrar una anticipada
responsabilidad penal. Asimismo, creemos que pese a las notorias
imprecisiones, lagunas y vacos que se desprenden de la primera declaracin
del mencionado Congresista y por el inters pblico del caso estamos

obligados a realizar un anlisis imparcial, objetivo y razonado de los hechos


profundizando en algunas cuestiones que hasta ahora no han sido percibidas o
no han merecido la atencin adecuada por los miembros de la comisin del
Congreso o por las autoridades peruanas y que pueden ayudar a definir si
existe o no alguna responsabilidad penal o responsabilidad tributaria.
Aunque est dems decirlo se ha de sealar que el propsito que
preside nuestra contribucin es de orden puramente tcnico y se restringe al
mbito estrictamente jurdico en lo que atae a la correcta dogmtica penal y
tributaria. No buscamos pronunciarnos por la posible existencia o no de una
responsabilidad poltica o si es conveniente ordenar el levantamiento de su
inmunidad parlamentaria. Tales cuestiones han de ser valoradas y tenidas en
cuenta por los especialistas en la materia y han de ser resueltas por el
Congreso de la Repblica con un necesario criterio de conciencia compatible
con las exigencias de transparencia, probidad y honestidad sabiendo que los
asuntos que se resuelven no tienen slo contenido poltico, sino repercusin
nacional y que ha de ser recordado por la historia, toda vez que nos
encontramos sumidos en la mayor crisis de la moral y tica polticas de nuestra
vida republicana.
5.No vamos ocuparnos aqu de otras graves imputaciones que
pesan contra el congresista Vctor Joy Way quien aparece en un Vladivideo
junto a los miembros del Jurado Nacional de Elecciones Luis Serpa Segura y
Jos Bringas Villar sosteniendo conversaciones sobre la conveniencia poltica o
no del referndum y el papel que el JNE deba desempear, como en las cintas
de audio donde conversa con Vladimiro Montesinos respecto a la votacin que
deba producirse en el Congreso de la Repblica donde se ventil la ley del
referndum y la posibilidad de contar con las inasistencias de algunos
congresistas para lograr as que la postura contraria perdiese; o la imputacin
realizada por una ex informante de la DEA: Elizabeth Rosales Linares que
sindica a Vctor Joy Way como presunto responsable del delito de lavado de
dinero al ser uno de los receptores de dinero proveniente del narcotrfico en las
cuentas que tena y que luego de distribua(24).
II.

LA CORRECTA VALORACIN TRIBUTARIA DEL CASO

1.Para la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante la Ley), el


concepto de renta como base de imposicin, es tratado tericamente con un
criterio de renta-producto ampliado, por el cual, adems de la renta producto,
que se obtiene peridicamente de un capital, sea corporal o incorporal,
incluyendo el trabajo humano, se aade dentro del mbito del impuesto
algunas ganancias y beneficios considerados renta afecta, segn el criterio de
flujo de riqueza, como son las ganancias de capital, provenientes de la
enajenacin de bienes y los resultados de las disposiciones habituales de ellos.
Cabe sealar, que nuestra legislacin, al igual que otras, califica como
renta gravada los incrementos patrimoniales cuyo origen no pueda ser
justificado. En este sentido, el art. 52 de la ley, seala expresamente que se
considera renta neta no declarada por el contribuyente o responsable los
incrementos antes sealados que no puedan ser debidamente justificados.

Debemos tomar en consideracin que los dineros encontrados al


congresista Vctor Joy Way, figuran a nombre de una persona jurdica, es decir,
una empresa y, por tanto, tendremos que dilucidar si esta persona es o puede
ser contribuyente nacional. Para determinar dicho problema fijemos nuestra
atencin en la aplicacin nacional de la ley tributaria en el espacio como
requisito para entender hasta donde extiende su dominio nuestra normatividad
nacional.
Desde la promulgacin del Cdigo Tributario de 1966, prevaleci en el
pas, el concepto del mbito territorial donde ejerce jurisdiccin el estado
peruano. Sin embargo, las posteriores modificaciones como el Cdigo
Tributario de 1992, el de 1994 y el ltimo Texto nico Ordenado de 1999, no
han acogido con toda claridad el concepto de territorialidad de la ley tributaria.
Pese a todo, este importante concepto puede inferirse de lo establecido por la
Norma XI del Ttulo Preliminar de nuestro Cdigo Tributario, al mencionar qu
personas estn sometidas a sus disposiciones y a las dems normas
tributarias. Este dispositivo seala que los domiciliados, sean nacionales o
extranjeros, estn sujetos a la ley tributaria peruana, e inclusive los no
domiciliados, sobre patrimonios, rentas, actos o contratos. Para este efecto los
no domiciliados, debern constituir domicilio en el pas o nombrar
representante con domicilio en l.
Entonces, en el ordenamiento tributario peruano, segn nuestro criterio,
podemos decir que se ha plasmado una teora mixta de los sujetos de
imposicin, funcionando en toda su extensin la teora de la territorialidad de la
fuente de riqueza y por otro lado, funciona tambin la teora de la residencia o
domicilio, conforme lo establece el artculo 11 del T.U.O. del Cdigo Tributario.
Cuando el legislador, utiliza los trminos residencia habitual, direccin
efectiva del negocio, y establecimiento permanente, determinando con ello
los conceptos por los cuales se puede gravar no slo los beneficios que se
obtienen en el Per, sino tambin los que se obtienen en el extranjero.
Conforme a lo expresado, y de acuerdo a lo establecido por el art. sexto
de la Ley (D.S. N 054-99-EF), la base jurisdiccional del impuesto a la renta se
determina por lo que la doctrina conoce como fuente mundial para los
domiciliados(25), es decir, que estn sujetas la totalidad de las rentas obtenidas
por el contribuyente, ya sea en el pas o en el extranjero. En cambio, si no son
domiciliados el impuesto recae solo sobre las rentas gravadas de fuente
peruana.
2.- En nuestro caso la empresa Tristar Trust es una no domiciliada, pero
los ingresos que obtiene se deben a los trabajos realizados por el congresista,
en el Per. Y si ello fuera as esta empresa estara obligada a nombrar un
representante con domicilio en el pas, lograr su registro de contribuyente
sometindose a todas las disposiciones tributarias nacionales.
Sin embargo, si los dineros obtenidos por la empresa Tristar Trust no
fueran de fuente peruana lgicamente ella no sera considerada contribuyente
nacional y, por tanto, no estara sujeta a ninguna obligacin ex lege.

Conforme a lo expuesto se tendr que demostrar que los ingresos que


obtuvo esta empresa extranjera, no domiciliada, no provienen de fuente
peruana, pues de lo contrario, la empresa sera considerada contribuyente
nacional y el congresista solidariamente responsable por su calidad de
representante en el pas.
Podra tambin pensarse que el Congresista presta sus servicios a ttulo
personal utilizando a la empresa extranjera simplemente como depositaria de
los honorarios que le corresponden a la persona natural. En este caso, la ley
tambin ha previsto el supuesto considerando como renta de fuente
peruana(26) el trabajo personal, ya sea de ndole civil o comercial o de
cualquier otro orden, que se lleven a cabo en el territorio nacional. Es ms, la
ley tambin considera como renta de fuente peruana a las comisiones producto
de cualquier capital colocado o utilizado econmicamente en el pas(27).
Por otro lado, la Ley considera como renta de cuarta categora, es decir,
la obtenida por trabajo independiente, a la gestin de negocios(28) que resulta
justamente de la labor que dice haber realizado el congresista. Por ello, si el
trabajo fue realizado de manera individual e independiente, el congresista debi
emitir un comprobante de pago(29) a favor de la empresa para la que prestaba
sus servicios, estando obligado a depositar los tributos correspondientes, que
no son otros que su pago a cuenta del impuesto a la renta (10%) y el impuesto
de solidaridad (5%). Como sabemos el Congresista ni siquiera ha declarado los
ingresos, por tanto, no ha abonado ningn tributo.
No hay duda, pues, que existe controversia acerca del origen de las
rentas, de la ley tributaria que sera la aplicable, conforme los ingresos
recibidos y de las obligaciones que por esos ingresos deben tener los
contribuyentes perceptores.
III.
LA CORRECTA CALIFICACIN Y VALORACIN JURDICOPENAL DEL CASO
1.A nuestro modo de ver el nico delito en el que probablemente ha
incurrido el Ing. Vctor Joy Way al menos hasta ahora y cindonos de
manera estricta al material probatorio aportado es el delito de enriquecimiento
ilcito regulado en el art. 401 del C.P. Dicha disposicin prescribe que El
funcionario o servidor pblico que, por razn de su cargo, se enriquece
ilcitamente, ser reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cinco
ni mayor de diez aos.
La tipicidad objetiva del enriquecimiento ilcito slo exige la existencia de
un desbalance patrimonial del funcionario o servidor pblico que se acredita en
el momento que se comprueba que sus ingresos o activos son notablemente
superiores o sus pasivos son significativamente inferiores a los que tuvo en la
poca que ingres o ejerci el cargo, o la funcin que desempe dentro de la
Administracin Pblica(30). Dicho desbalance para que sea punible ha de tener
una causa ilcita, en virtud a que la ley no castiga el incremento patrimonial
obtenido legtimamente ya sea por el adecuado ejercicio de la funcin pblica o

por la gestin privada que el funcionario pudo desarrollar siempre que no sea
incompatible con su funcin y no se haya abusado o empleado indebidamente
la posicin jurdica privilegiada que detenta.
El enriquecimiento sancionado por la ley es el enriquecimiento
patrimonial y no cualquier enriquecimiento y que se vincula con todo el conjunto
de bienes, derechos u obligaciones que poseen un contenido econmico y que
pueden ser atribuidos o pertenecer a una persona, ya sea natural o jurdica. El
enriquecimiento puede consistir en un aumento de los activos en el sentido de
nuevos derechos o bienes que ingresan al patrimonio, o en la disminucin de
los pasivos como la extincin de deudas u obligaciones que el autor del hecho
deba cumplir(31). Si bien una ligera revisin de la realidad jurisprudencial y del
conjunto de hechos que suceden a diario arroja que normalmente el
enriquecimiento ilcito aparece bajo la modalidad de incremento de los activos,
nada obsta y la ley no se opone a ello a que el mencionado enriquecimiento
se logre apelando al procedimiento inverso, a travs de la disminucin de los
pasivos, tales como deudas, gravmenes, obligaciones pendientes de cumplir,
vencidas o en curso de ejecucin. El enriquecimiento tal como lo entiende la
doctrina no slo puede consistir en un incremento de bienes o de la fortuna
dineraria de una persona [funcionario], sino que puede expresarse tambin
como una disminucin de los pasivos. Por tanto, comete el delito el funcionario
que recibe bienes o dinero y tambin aquel funcionario que se vale o utiliza el
cargo para pagar, cancelar o extinguir obligaciones de tal manera que
disminuye o hace desaparecer su pasivo patrimonial, aunque en este ltimo
caso nunca haya recibido un solo cntimo(32).
Esta ltima modalidad encierra mayor peligrosidad criminal e incluso, a
veces, un mayor injusto, en la medida que el funcionario o servidor pblico
conocedor que los organismos o autoridades competentes estn en
condiciones de iniciar en cualquier momento contra l o su gestin una
pesquisa o una investigacin sobre la situacin de sus activos, puede que no
se preocupe de estos ni utilice su cargo para lograr una mayor fortuna, sino
como un mecanismo y medio idneo para eliminar, por ejemplo, las cuantiosas
deudas que arrastra. Incluso puede que exista dentro de algn sector o rama
funcionarial de la Administracin Pblica una opcin o preferencia por lograr
mayores ventajas y beneficios no tanto respecto a los activos, sino una
tendencia a eliminar deudas y obligaciones contradas antes de ingresar a la
Administracin, lo cual sera una forma picaresca y criolla con la que se
pretende sortear las redes de la justicia penal. Si se excluyera del mbito de
proteccin de la norma este conjunto de casos los funcionarios hbiles e
ingeniosos encontraran en la parsimonia de la judicatura y la indiferencia de la
ciencia penal una forma de burlarse de la ley, de la sociedad y del derecho,
obtenindose como resultado un indeseable efecto poltico criminal y una
alarmante desconfianza de la sociedad respecto a la verdadera utilidad y
eficacia de las normas penales que estaran puestas en un constante
entredicho. Lo sealado nos lleva de manera lgica a plantear en este extremo
la relatividad de la declaracin de bienes y rentas como nica prueba o prueba
ms importante en la demostracin del delito de enriquecimiento ilcito, en
virtud a que en ella slo se consignan los activos [bienes y remuneraciones] y

no los pasivos o deudas que arrastra el funcionario cuando ingresa a la


Administracin Pblica(33).
El enriquecimiento puede tener diversos signos o pruebas tangibles.
Puede revelarse a travs de una fortuna personal en cuanto a una mayor
liquidez monetaria como la titularidad de cuentas bancarias en el Per o en el
extranjero, dinero en cajas fuerte, o a travs de un incremento sustancial en
bienes muebles o inmuebles, ya sea puestos a nombre propio o de terceros, o
en la detentacin de acciones en empresas, crditos o ttulos valores o
participaciones en la bolsa. Se debe renunciar a la idea vulgar y profana de
entender el enriquecimiento ilcito como un delito que surge de la titularidad de
cuentas bancarias o por el manejo de cuantiosas sumas de dinero, toda vez
que tambin puede surgir por medio de un sustancial incremento de bienes
inmuebles o muebles, acciones o participaciones en empresas ya sea pblicas
o privadas, la posicin de ttulos valores o el manejo de capitales o fondos de
inversin. Asimismo, el enriquecimiento ilcito no slo surge cuando existe una
titularidad jurdica vlida en forma de propiedad, sino que tambin puede tomar
la forma de un incremento patrimonial de posesiones o de relaciones fcticas
con determinados bienes o cosas, aunque no se logre comprobar ni aparezca
nunca los verdaderos titulares. El enriquecimiento ilcito no debe entenderse
slo como un incremento de propiedades, sino tambin como un incremento de
posesiones(34), pues ambas integran la nocin de patrimonio. La riqueza, y
con ello el enriquecimiento, no tiene porque ser slo dineraria o expresarse en
base a una elevada liquidez. Tambin puede surgir gracias al concurso de otros
valores o bienes econmicos. Incluso la situacin de una insolvencia aparente
o una falta de liquidez, debido a que no se tiene dinero circulante, es
compatible con el delito de enriquecimiento ilcito. Una adecuada investigacin
criminal no slo puede reparar en la titularidad del presunto autor de cuentas
corrientes, certificados de depsitos u otros ttulos valores, toda vez que el
autor del hecho puede haberse preocupado de no tener ninguna cuenta
corriente o dinero circulante sino que ha de dirigirse tambin a la averiguacin
de otras posibles fuentes de ingresos, las cuales integran de modo indiscutible
y sin que haya lugar a dudas la nocin de enriquecimiento.
El enriquecimiento ilcito supone y requiere la realizacin de un balance
patrimonial entre los activos y pasivos con los que contaba el funcionario
pblico al asumir el ejercicio del cargo o de haber ingresado a la Administracin
Pblica supuestos distintos con los activos o pasivos que tena al cesar su
cargo, separarse de la Administracin Pblica o al momento de iniciarse la
investigacin o el proceso penal, sin que lo ltimo implique necesariamente los
dos primeros supuestos. En efecto, no es necesario que el funcionario deje,
renuncie o sea separado de la Administracin Pblica para realizar el cmputo
y la averiguacin del balance patrimonial, ya que el mismo se puede realizar
tambin contra funcionarios o servidores en pleno ejercicio de su funcin.
Incluso, puede pasar que recin con la sentencia condenatoria el funcionario
sea cesado de su cargo y mientras tanto siga ejerciendo las funciones
respectivas.
El balance patrimonial como requisito para la demostracin del
enriquecimiento ilcito no debe darse slo contando los activos y pasivos que

tuvo el funcionario o servidor al ingresar a la Administracin comparndolos con


su estado actual, pues dicha operacin es a todas luces insuficiente, sino que
ha de ser lo ms escrupulosa posible abarcando tambin todo el tiempo y los
cargos en los que sirvi el funcionario a la Administracin(35). Dicha exigencia
es necesaria ya que puede suceder que el funcionario o servidor tenga en la
actualidad un patrimonio igual o semejante al que tuvo cuando ingres a la
Administracin, pero por haber perdido, por ejemplo, hace poco tiempo todo el
incremento patrimonial [enriquecimiento] que haba logrado ilcitamente a raz
de una mala inversin en la bolsa. Si slo se toma en cuenta el patrimonio
actual y el patrimonio con el que se ingres a la Administracin en el caso
propuesto no habra delito, pese a que el autor pudo haber disfrutado por un
buen tiempo las ventajas patrimoniales ilcitas que logr. No obstante, si se
parte por examinar todo el patrimonio que logr el funcionario o servidor a lo
largo del perodo que estuvo vinculado a la Administracin no habr dudas
sobre la comisin del delito y la consecuente responsabilidad penal. Ello nos
lleva a plantear que el mencionado balance patrimonial no slo ha de reparar
en los dos extremos aludidos del inicio y trmino del cargo, servicio o funcin
que se prest a la Administracin, sino que se ha de dirigir y debe tomar en
cuenta todo el tiempo en el que el funcionario prest servicios, pudindose
llegar a fijar la existencia de enriquecimiento ilcito realizando el balance y la
comparacin de los activos y activos de un ejercicio anual con el ejercicio anual
anterior.
La nocin de patrimonio del que necesariamente debe partirse en el
delito de enriquecimiento ilcito es el concepto de patrimonio entendido como
universitas iuris(36). No es correcto entender aqu al patrimonio de manera
aislada o dividida en sus elementos integrantes como si se tratara de
fracciones o partes inconexas sin ninguna relacin entre s. Por el contrario, se
deben contar tanto los bienes muebles e inmuebles, los derechos de crdito u
otros de naturaleza inmaterial pero que son susceptibles de una valoracin
econmica. Como se dijo y seal anteriormente no slo las relaciones jurdicoformales como la propiedad, pueden ingresar a la nocin de patrimonio, sino
otras relaciones jurdicas, distintas a la propiedad, como la posesin. Asimismo,
han de sumarse no slo los activos sino tambin los pasivos como las
obligaciones, gravmenes, deudas, etc.
El que se parta de una nocin de patrimonio entendido como universitas
iuris no se debe entender como si se tomara en cuenta el patrimonio del
Estado, en el sentido de bienes y rentas que se le encarga al funcionario, ni se
quiere sugerir la idea que el patrimonio estatal ha sufrido algn menoscabo o
deterioro. En realidad el patrimonio como universitas iuris es una categora que
hace referencia al sujeto titular del mismo y no involucra ni directa ni
indirectamente a la organizacin estatal.
Puede suceder que se cometa el delito de enriquecimiento ilcito a pesar
que el patrimonio del Estado no se haya visto perjudicado ni sufra menoscabo
en un solo cntimo o dlar o incluso puede suceder que ste haya sufrido un
incremento por el correcto y eficiente desempeo del funcionario o servidor
pblico en el cuidado de las arcas o las finanzas estatales. No es que el
funcionario no se pueda enriquecer con los dineros del Estado o que no pueda

atender sus intereses buscando un beneficio econmico egosta y personal,


sino que pudiendo pasar tales hechos en la tipicidad objetiva del delito slo
ocupan un nivel de importancia secundario(37). El funcionario puede
enriquecerse tanto al interior como al exterior de la Administracin, utilizando
de cualquier manera el cargo o la posicin jurdica que ocupa. El funcionario
eficiente y el servidor honrado en el manejo de los fondos pblicos tambin
puede enriquecerse ilcitamente. El hecho que el ladrn sea honesto en su
casa no dice que lo ser en la casa de los dems.
La esencia del art. 401 y del bien jurdico protegido por la norma no es el
impedir el perjuicio del patrimonio del Estado ni el deber de vigilar el destino
correcto de los fondos del tesoro pblico, sino el mandato que el funcionario o
servidor o todo miembro de la Administracin no utilice ni emplee su cargo
para lograr alguna ventaja econmica o una mejora patrimonial, ya sea
patrocinando intereses personales o de terceros(38). El ejercicio de la funcin
pblica debe realizarse de manera desinteresada y transparente sin un uso
intencional del cargo por parte del funcionario dirigido a conseguir un
incremento de sus activos o una disminucin de sus pasivos. El deber que
deriva de la norma penal en comentario es la prohibicin de utilizar el cargo o el
desempeo de la cosa pblica para enriquecerse o conseguir una mejora
sustancial del patrimonio. El sentido objetivo y final del precepto no debe verse
como una prohibicin de enriquecimiento porque a la norma no le interesa
este resultado o producto de manera aislada o autnoma sino en la medida
que ste sea consecuencia o pueda atribuirse a un abuso o prevalimento del
cargo. El ordenamiento jurdico y el Derecho penal acepta y tolera que el
funcionario pueda enriquecerse o que pueda mejorar su situacin patrimonial
cuando ejerza la funcin pblica, siempre y cuando dicho enriquecimiento se
deba a causas lcitas v. gr. buena marcha de empresas, inversiones o aparicin
de nuevos negocios, una herencia, etc. o no se haya utilizado el cargo con ese
propsito o el funcionario no haya manipulado a su antojo la posicin jurdica
privilegiada que ocupa dentro de la Administracin.
El delito de enriquecimiento ilcito es un delito especial, no slo porque
debe ser cometido por un funcionario o servidor pblico, sino porque
nicamente se puede realizar en el perodo o lapso de tiempo en el que se
ejercita la funcin pblica o el autor se vale del cargo para enriquecerse
ilcitamente(39). A la ley no le interesa, ni se puede plantear castigo alguno,
para el enriquecimiento ilcito logrado antes de ingresar a la funcin pblica, por
ejemplo, cuando la persona era slo un ciudadano cualquiera y ocup un cargo
de funcionario en el sector privado, o por el enriquecimiento alcanzado con
posterioridad al ejercicio de la funcin o en el tiempo que la persona se separ
o no ejerci funcin pblica alguna, y tanto antes como despus de ese
alejamiento, ocup un puesto en la Administracin.
El enriquecimiento ilcito no es un delito que slo puede cometerse por
los congresistas o por el presidente de la Repblica, por los ministros de
Estado o los asesores de la ms alta direccin, sino por todo funcionario o
servidor pblico, perteneciente a cualquier nivel o instancia de la
Administracin(40). Muchos incurren en el error de creer que el art. 401 slo
puede aplicarse a los miembros del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo o a

los rganos o asesoras de la alta direccin del Estado, cuando en realidad


tambin pueden verse inmersos otros funcionarios o servidores del aparato
estatal como magistrados [jueces o fiscales], independientemente de la
instancia a la que pertenezcan, los miembros de las fuerzas o policiales o los
miembros del servicio diplomtico. La ley no impone una especial limitacin ni
reduce el mbito de los posibles destinatarios de la norma penal, toda vez que
alude de manera abierta y genrica al funcionario o servidor, sin hacer alguna
distincin entre los mismos. El precepto se dirige a toda ciudadano que se
relaciona, ya sea como servidor o funcionario, con la Administracin, sin
excepcin alguna.
El art. 401 del C.P. es un delito de resultado instantneo(41). No basta
realizar una conducta humana tendiente a lograr una mejora patrimonial, en el
sentido de buscar un incremento de activos o disminucin de pasivos. La
norma requiere una consecuencia, un resultado o un producto de la conducta
del sujeto [funcionario o servidor] consistente en el empleo indebido o el abuso
de su cargo: el enriquecimiento. El momento consumativo del hecho debe
fijarse no tanto cuando se produce el balance patrimonial de las rentas y
bienes, activos y pasivos del autor por parte de las autoridades competentes,
ya sea durante una investigacin preliminar realizada por la propia entidad, la
polica, el Ministerio Pblico o en un proceso penal, pues en estos casos lo
nico que habr sucedido es el descubrimiento o la certeza que se ha cometido
el delito contenido en el art. 401. No debe confundirse el hallazgo o la prueba
que el delito efectivamente se ha realizado con el hecho del perfeccionamiento
jurdico del mismo.
La consumacin se da cuando se produce el incremento econmico en
los bienes, acciones, participaciones en bolsa, propiedades, posesiones o de
dinero en el patrimonio del funcionario pblico, independientemente si dicha
mejora se expresa en un aumento de los activos o en una disminucin de los
pasivos. No es necesario que el autor [funcionario] tenga un manejo real e
inmediato sobre el incremento o la mejora de su patrimonio, ya que puede
suceder que el bien lo haya recibido un testaferro que todava no se lo entrega
o que el dinero se haya depositado a su nombre en un Banco del extranjero al
que todava no tiene acceso v. gr. dicho banco no cuenta con oficinas en el
pas. Tampoco se exige que el autor pueda usar, disfrutar o disponer de los
bienes, derechos, propiedades que han ingresado a su patrimonio. Basta
constatar una mejora patrimonial relevante de origen ilcito. El enriquecimiento
ilcito no requiere que el funcionario haya utilizado efectivamente el bien o los
bienes o que los haya podido disponer en cualquier forma o momento. Slo se
necesita que exista un desbalance patrimonial respecto a una situacin anterior
provocado por el abuso del cargo que puede reflejarse a travs de un aumento
de activos o disminucin de pasivos. Incluso puede pasar que el autor
desconozca el monto exacto o no sepa con minuciosidad cunto ha aumentado
su patrimonio. Basta que se tenga conciencia que se ha enriquecido
ilcitamente.
Si bien el enriquecimiento puede verse como un proceso continuo o
permanente que flucta y se desarrolla con altibajos a lo largo de la actividad
econmica del funcionario y que en el caso del art. 401 se da en el ejercicio o

mientras dure la funcin pblica en la comprobacin y acreditacin jurdica del


enriquecimiento ilcito slo es necesario que exista una mejora econmica
relevante en el patrimonio del funcionario. No se necesita esperar que el autor
deje, abandone, renuncie o sea separado de la Administracin Pblica para
que se entienda consumado el delito. Un hecho no tiene relacin con el otro y
no guarda alguna relevancia en la fijacin de la tipicidad objetiva del delito. Slo
desarrollar, en algunos casos, algn valor procesal.
La determinacin del tiempo de la consumacin es relevante y decisivo
para fijar el momento desde el cual comienza a correr la prescripcin y que en
el caso de los delitos de resultado instantneo se empieza a computar desde el
da que ste se consuma, es decir, desde el instante en que se produjo el
aumento de los activos o la disminucin de los pasivos. Debe sealarse que el
hecho en comentario puede tambin cometerse mediante un delito continuado.
En este ltimo caso el plazo de la prescripcin deber contarse desde el
momento en que ces o termin la actividad delictuosa, esto es, en el instante
que se ha producido la ltima mejora o incremento patrimonial, el cual puede
suceder no slo antes de iniciada las investigaciones o el proceso penal, sino
despus de las mismas, siempre que el autor se encuentre ocupando todava
algn cargo en la Administracin.
Al ser el enriquecimiento ilcito un delito de resultado la tentativa es
admisible(42). Ella concurre y es punible cuando hay un principio de ejecucin,
esto es, cuando existe una inminente mejora o incremento patrimonial o est
prxima a producirse siempre y cuando el autor haya solicitado o permitido
dicha situacin de enriquecimiento.
Al aceptarse la tentativa debe tambin admitirse la posibilidad del
desistimiento, el cual elimina la punibilidad del hecho. Se desiste tanto el que
est en una situacin inminente de recibir una ventaja patrimonial [aumento de
activos o disminucin de pasivos] o aqul que la ha recibido pero la devuelve
inmediatamente. El simple ponerse de acuerdo de recibir una ventaja
patrimonial no constituye delito de enriquecimiento ilcito y ni siquiera puede
contemplarse como un acto ejecutivo. Aqu nos enfrentamos ante un supuesto
emblemtico de hecho impune por atipicidad del comportamiento, aunque ello
no quita la posibilidad que si el funcionario se encuentra ya dentro de la
Administracin pueda encuadrarse el caso dentro del delito de cohecho.
El ncleo del tipo de enriquecimiento ilcito condiciona el castigo de la
conducta a que el funcionario o servidor pblico se haya enriquecido por razn
de su cargo. Dicha expresin de una cobertura sumamente amplia y discutible
desde el prisma hermenutico puede ser objeto de tres posibles
interpretaciones. Veamos:
En un primer sentido, puede entenderse por razn de su cargo como si
dicho trmino hiciera referencia y abarcara todos los actos y actividades en
donde el funcionario podra participar obteniendo una ventaja patrimonial, ya
sea a travs de un incremento de sus activos o una disminucin de sus
pasivos, independientemente de si ella guarda relacin con las funciones que
cumple o el rol que desempea o si interviene como funcionario o como un

simple particular. Segn esta postura la responsabilidad penal quedara fijada


cuando el funcionario participa en cualquier actividad econmica que pueda
reportarle algn dividendo y ventaja, al margen de si usa o no su cargo en tal
direccin.
Un punto de vista como el anotado ampla y extiende de manera
exagerada el mbito de proteccin de la norma penal, llegando a una
sobrecriminalizacin de comportamientos, pues lo nico que se requiere para
plantear la existencia de una accin delictiva es que la persona se enriquezca o
logre alguna utilidad econmica, independientemente de si para ello se ha
valido o no del cargo. No interesa si el funcionario abus de su cargo para
enriquecerse, sino que es suficiente comprobar un desbalance patrimonial
positivo o favorable a sus intereses. Un planteamiento como el descrito de
aceptarse lo nico que terminara planteando es una prohibicin absoluta a que
el funcionario pueda obtener alguna ventaja econmica al margen o fuera del
cargo, renunciando, por ejemplo, a una actividad privada muy bien remunerada
y que no es compatible con el ejercicio de la funcin pblica pero a la que ha
accedido por razn de su cargo v.gr. una consultora internacional o el dictado
de una serie de conferencias. Al servidor o funcionario se le estara
condenando a subsistir con los que buenamente recibe del Estado,
prohibindole cualquier otro ingreso o beneficio econmico.
Un segundo planteamiento, a diferencia del anterior, postula que la
expresin por razn de su cargo puede interpretarse como si el precepto
quisiera castigar slo al funcionario o servidor que se enriquece en el ejercicio
de sus funciones o abusando del marco de facultades y atribuciones sealadas
por la ley o por la norma respectiva que las regula. El delito slo podra
perfeccionarse luego de comprobar dos condiciones: 1) La situacin objetiva
del enriquecimiento; 2) Que el incremento de los activos o disminucin de los
pasivos se ha producido en el marco del abuso de sus facultades o poderes
normativos.
Una tesis como la descrita restringira o limitara de manera drstica e
intolerante el mbito de aplicacin del delito de enriquecimiento ilcito. Bastara
con probar que la ganancia producida y que genera el enriquecimiento se
encuentra ms all o fuera de la esfera de prerrogativas que tiene el
funcionario pblico para que la posibilidad de tipificar el hecho desaparezca
completamente. Sera imposible castigar, por ejemplo, al presidente o al
congresista de la Repblica, o a un alto asesor, que interviene en una licitacin
de compra de armas en donde lograr una jugosa comisin cuando l no tiene
atribuciones para dar la buena pro o no integra el organismo que autoriza dicha
adquisicin. Si el anterior punto de vista peca por exceso esta tesis peca por
defecto.
Por ltimo, el tercer planteamiento, y que es la perspectiva que nosotros
asumimos, considera que por razn de su cargo debe entenderse el abuso o
prevalimento que el funcionario o servidor pblico efecta, dentro o fuera de
sus atribuciones, para lograr una mejora de su situacin patrimonial: bien
incrementando sus activos o disminuyendo sus pasivos. Lo nico que se
requiere que el autor use, se valga, emplee indebidamente su posicin jurdica

o cargo para lograr una ventaja patrimonial. Debe existir una imputacin
objetiva o una conexin de riesgo entre el abuso del cargo o prevalimento de
poder con el enriquecimiento patrimonial logrado. La ley si bien no ha tenido en
cuenta ni ha formulado la mejor expresin para acuar la idea que pretenda
resaltar, debe ser entendida en base a una interpretacin teleolgica, es decir,
compatible con los fines objetivos que la disposicin quiere alcanzar, como si
aludiera a un abuso del cargo o la utilizacin del poder para beneficiarse
indebidamente, obteniendo una mejora patrimonial. El abuso del cargo no debe
entenderse en un sentido formal como si se refiriese a las atribuciones o
facultades normales que derivan de la posicin jurdica que se detenta, sino en
un sentido y sobre una base material, que puede consistir en una presin o
pedido constante, en una amenaza, en un engao etc. La postura que se
plantea se encuentra en un punto medio entre las dos tesis anteriores y cuya
principal objecin es ampliar o restringir de manera inadecuada el sentido de la
ley.
Si asumimos de manera consecuente nuestro planteamiento quedarn
fuera del mbito tpico del delito de enriquecimiento ilcito todos aquellos
comportamientos en los que el autor no se ha valido, no ha utilizado el cargo o
abus de su posicin jurdica para enriquecerse ilcitamente. Si la ganancia se
ha producido por vas legtimas y dentro del cargo no habr ningn injusto
penal, o en particular el delito de enriquecimiento ilcito. Incluso no hay delito de
enriquecimiento ilcito cuando el funcionario o servidor pblico ha conseguido
mejorar su patrimonio por medios, procedimientos o mecanismos turbios,
inmorales o ilcitos, siempre que no se haya valido de su cargo para lograr las
ventajas y las ganancias mencionadas.
Slo un planteamiento como el descrito es compatible con el sentido
objetivo de la ley que no puede buscar un castigo indiscriminado contra el
funcionario que obtiene ganancias fuera de su cargo o de la posicin que
ocupa, por ejemplo, patrocinando un estudio jurdico o brindando una asesora
internacional. No puede verse al delito de enriquecimiento ilcito como un
instrumento moralizador de la Administracin Pblica como si con l se
pretendiera sancionar cualquier situacin patrimonial irregular o no explicable
del funcionario, porque ello contravendra de manera clamorosa los principios
del Derecho penal contemporneo, tal como sucede con los contenidos del
principio de intervencin mnima.
El legislador peruano, tal vez sin proponrselo, al aludir a la frase por
razn de su cargo ha impuesto una limitacin necesaria y correcta al mbito de
aplicacin del delito, exigiendo con ello ya no slo una situacin objetiva, real y
constatable de enriquecimiento en el sentido de desbalance patrimonial, sino
ha sealado que dicho desbalance deba ser producido por el mal uso o por el
empleo indebido del cargo o de la posicin jurdica que desempeaba el autor.
Slo es punible el enriquecimiento ilcito que es consecuencia del abuso o del
uso indebido del cargo. De este modo puede haber una clase de
enriquecimiento ilcito que no es punible ni es recogido por el art. 401 del C.P.
Ese es el caso del enriquecimiento patrimonial que no es causa ni tiene su
origen en el mal empleo o abuso del cargo ni es provocado por el prevalimento
de la posicin jurdica que detenta el funcionario.

La ley no castiga ni sanciona cualquier clase o tipo de enriquecimiento,


sino slo el enriquecimiento ilcito. Por el enriquecimiento ilcito debe
entenderse aquella mejora patrimonial producida con la vulneracin o infraccin
de las normas jurdicas, independientemente de su ubicacin o pertenencia a
una u otra rama del ordenamiento jurdico. No puede ser equiparado al
enriquecimiento ilcito el incremento patrimonial logrado con la vulneracin de
normas ticas o morales o con el simple quebrantamiento de las normas
sociales. La obtencin de una ventaja patrimonial de contenido inmoral, si no
quebranta tambin una norma jurdica no puede generar responsabilidad penal
alguna. Ese es el caso de la mujer que presta servicios en la Administracin
Pblica y en su lugar de trabajo practica la prostitucin obteniendo pinges
ganancias. La ley no reprime el enriquecimiento inmoral, sino el
enriquecimiento ilcito.
La doctrina se pregunta si la ilicitud de la mejora patrimonial puede
provenir de cualquier comportamiento contrario a las normas jurdicas o slo se
acepta aquellas conductas que vulneren una norma penal y, por tanto,
constituyen un delito. A favor de este ltimo criterio podra abonar el principio
de intervencin mnima del Derecho penal y por el cual el ordenamiento jurdico
penal slo deba intervenir cuando exista las infracciones ms graves de las
normas jurdicas y se encuentren tipificadas en la ley como delitos. De seguirse
una tesis como la descrita se limitara al mximo la intervencin punitiva del
Estado y se fomentara la mayor libertad de los ciudadanos. Sin embargo, nos
parece que la razn la lleva aquel punto de vista que de manera amplia
considera que cuando la ley alude a la ilicitud del enriquecimiento est
comprendiendo no slo al producido por la comisin de algunos delitos, sino a
la mejora patrimonial que se logra en base a la comisin de ciertos ilcitos
civiles o administrativos o de cualquier otra naturaleza(43).
El sentido literal posible del texto del art. 401, y que ha de presidir toda
labor hermenutica, aconseja a ver que tras la referencia a la ilicitud est
comprendido tambin los ilcitos que no tienen la calidad de delitos, pues de
haber querido la ley limitarse a ellos de manera clara y expresa hubiese hecho
referencia a esta cuestin. Por ello, la interpretacin no es equivocada ni
constituye una analoga in malam parten cuando incorpora otra clase de ilcitos
que derivan del proceder y la actuacin del propio funcionario; ya que por el
contrario dicha labor hermenutica respeta el sentido literal posible. Por otro
lado, y desde la perspectiva poltico criminal, slo una interpretacin como la
aqu planteada permite afianzar la confianza de la sociedad y los ciudadanos
que la componen en las normas penales, toda vez que, entre otras cosas,
facilita que se siga considerando como delito de enriquecimiento patrimonial las
acciones caracterizadas no por aumentar los activos sino por la disminucin de
los pasivos, hecho que difcilmente se lograra si se admite la primera
interpretacin.
Uno de los problemas ms importantes que se plantean alrededor del
delito de enriquecimiento ilcito es el saber si ste puede ser compatible con la
comisin de otros delitos, ya sea delitos comunes o de los delitos regulados
bajo el encabezamiento de los delitos contra la Administracin Pblica o si ms

bien se trata de tipos alternativos que de aceptarse uno excluye la posibilidad


que se valore jurdicamente al otro. A favor del primer criterio puede
encontrarse un loable punto de vista que se ampara en consideraciones
poltico-criminales, las cuales hacen ver que el funcionario o servidor tambin
puede abusar de su cargo o hacer un uso indebido del mismo o emplearlo
indebidamente en la comisin de otros delitos, sean comunes o especiales. El
enriquecimiento ilcito podra concurrir sin mayor inconveniente y restriccin
alguna junto a otras figuras delictivas siempre que se comprueben sus
presupuestos y requisitos. Las principales objeciones que pueden realizarse a
esta tesis es que olvida y deja de lado que una doble calificacin jurdica de un
mismo hecho constituye la infraccin al principio del non bis in idem o de la
prohibicin de doble valoracin jurdica del mismo hecho o supuesto tpico, en
virtud que un mismo material fctico que tiene un solo y unvoco sentido es
valorado dos veces por el ordenamiento jurdico. Se llegara al extremo de
considerar como dos hechos distintos tanto la consumacin de un delito, por
ejemplo, de cohecho o de peculado o de exacciones ilegales como su
agotamiento o su consecuencia lgica: el enriquecimiento, cuando en realidad
una correcta labor hermenutica y de respeto a las categoras jurdicas nos
hacen ver que constituyen un solo hecho. Por otro lado, se llegara a incurrir en
un manifiesto absurdo lgico pues se pasa por alto que algunos delitos
cometidos por funcionarios pblicos como las formas de corrupcin de
magistrados, el peculado o las exacciones ilegales o la comisin de cualquier
delito comn patrimonial abusando de su cargo supone, bien en su
consumacin o agotamiento, el logro de un enriquecimiento automtico o
natural. Para dejar de aplicar cualquiera de los delitos mencionados, u otros en
los que pueda intervenir el funcionario pblico, obteniendo una ventaja
patrimonial tendra que exigirse que el funcionario o servidor no haya logrado
ventaja o beneficio patrimonial alguno en el sentido de un enriquecimiento,
hecho que contradice no slo el sentido objetivo de los mencionados delitos
sino que contraviene de manera directa la naturaleza de las cosas y la realidad
social y jurdica.
El segundo planteamiento considera que cuando concurre el delito de
enriquecimiento ilcito con otra clase de delitos [sobre todo los de contenido
patrimonial] es obligatorio plantear una alternatividad, es decir, o bien se aplica
un tipo penal o bien se aplica el delito de enriquecimiento, pero de ninguna
manera los dos juntos porque a ello se opone la naturaleza y caracterstica de
las infracciones. Estaramos frente a casos de tipos alternativos: bien se da uno
o bien el otro, pero nunca los dos juntos. Este planteamiento tambin se halla
sometido a crticas como la que repara que de aceptarse esta tesis se tendra
que considerar casi imposible o muy difcil la aplicacin del delito de
enriquecimiento ilcito, en virtud que la aplicacin preferente siempre lo tendr
las otras disposiciones penales. El mbito de aplicacin del art. 401 se
reducira de manera rotunda y extrema, reservndose slo a los casos en los
que el enriquecimiento no se ha logrado ni proviene de otros ilcitos penales
[delitos] sino que tiene su origen en la perpetracin de ilcitos de otro orden
como los ilcitos administrativos o civiles.
Frente a los dos planteamientos sealados aparece una tercera tesis
que repara en el hecho que el delito de enriquecimiento no debe ser visto

necesariamente como un tipo alternativo, sino slo como un tipo subsidiario


que puede aplicarse cuando las otras hiptesis delictivas en juego no pueden
entrar a tallar, siempre eso s que se cumpla con todos sus elementos y
requisitos tpicos. Esta posicin se encuentra emparentada ms con el segundo
planteamiento que con el primero. El art. 401 podra aplicarse tambin en los
casos que el enriquecimiento tenga su causa en la comisin de determinados
delitos. Pero ello slo podra suceder si stos no logran aplicarse al caso por
diversos motivos como, por ejemplo, extincin de la accin penal de estos
delitos [prescripcin] o cuando la prueba de los mismos resulte insuficiente. El
enriquecimiento ilcito sera una de las hiptesis ms claras de la determinacin
alternativa de los hechos en los delitos contra la Administracin Pblica. La
tesis que mantenemos si bien no est libre de posibles objeciones es a nuestro
criterio la nica que permite mantener a salvo y compatibilizar los principios
jurdicos de ms rancio abolengo con las necesidades poltico criminales que la
sociedad contempornea impone si es que se quiere mantener el ejercicio de la
Administracin Pblica de manera transparente y clara.
El delito no concurre cuando el enriquecimiento se ha producido por
causas lcitas o por razones distintas, al empleo indebido, al uso incorrecto del
cargo que ocupa el funcionario o servidor pblico. Las causas lcitas o el origen
no delictivo del bien puede deberse a labores y trabajos profesionales o
tcnicos llevadas a cabo al margen de la Administracin Pblica v.gr.
consultoras o asesoras internas o externas a empresas pblicas o privadas,
etc., como al desarrollo de la fortuna personal o familiar cuyo origen son las
inversiones en empresas nacionales o extranjeras(44). Asimismo, pueden
surgir por legados, herencias, donaciones de familiares, instituciones o terceros
como premios, rentas o pagos por informes o conferencias dictadas(45).
Una de las controversias que se levantan sobre este tema es si el delito
de enriquecimiento aparece cuando el funcionario ha logrado cualquiera de los
mencionados beneficios existiendo una incompatibilidad especfica referida a
que cuando se ejerce la funcin pblica no debe ejercitarse el patrocinio de
intereses privados o existe una prohibicin legal que impide desarrollar
asesoras o determinados servicios. Sin desconocer la dificultad de la cuestin
planteada creemos que la mera infraccin a una prohibicin o el pasar por alto
una incompatibilidad no hace surgir la responsabilidad penal por
enriquecimiento ilcito, porque la ley no condiciona la tipicidad objetiva y el
injusto del delito a la desobediencia de una mera norma administrativa o
constitucional, sino al abuso o mal empleo del cargo. De tal manera, que si el
funcionario ha incurrido en una incompatibilidad pero no abusado de su cargo
para lograr una determinada ventaja econmica no se habr cometido el delito
de enriquecimiento ilcito.
Todas estas posibles causas lcitas no basta que sean alegadas o
sostenidas por los simples dichos del funcionario, sino que debe acreditarse
empleando los medios probatorios pertinentes y adecuados(46). El funcionario
para exonerarse de responsabilidad penal no slo debe realizar una explicacin
oral ms o menos minuciosa o verosmil de la posible fuente lcita de sus
ingresos o debe acudir a su respeto social o a la simple posesin de una
fortuna personal anterior a su ingreso a la Administracin Pblica, dado que

tambin las personas que gozan de cierto crdito o fama moral pueden caer en
la tentacin del delito, atesorando ms riquezas, como que tambin nada obsta
para que las personas que ya gozan de una fortuna personal o familiar
busquen tambin aumentar su patrimonio, enriquecindose ilcitamente. La
prueba no necesariamente debe ser documental, sino que en su falta o poca
consistencia debe, adems, recurrirse a testimonios, pericias, u otra clase de
medios probatorios conducentes y tiles en la acreditacin del enriquecimiento
ilcito o a la licitud del patrimonio.
Tal como lo hemos sealado anteriormente la ley no castiga ni pune toda
forma de enriquecimiento, sino slo la mejora patrimonial que es causada por
el abuso, mal empleo o prevalimento del cargo. De ello se deduce que si el
origen del enriquecimiento tiene otras causas o es imputable a otros hechos no
habr delito alguno. Incluso no lo habr si el enriquecimiento sigue siendo ilcito
pero no se ha utilizado ni abusado del cargo.
La ley penal no castiga todo enriquecimiento que pueda tener el
funcionario, ni quiere decir que a ste le estuviera vedado incrementar su
fortuna y patrimonio cuando ejerce algn cargo en la Administracin Pblica,
sino que slo se reprime y castiga el enriquecimiento que es consecuencia de
la comisin y perpetracin ya sea de ilcitos penales, civiles o administrativos
que se producen por accin del cargo. La norma penal no prohbe que el
funcionario o servidor pblico pueda obtener alguna ganancia o beneficio
patrimonial o con significacin econmica al contrario la norma admite ello
como posible y lo tolera y permite siempre y cuando la etiologa o causa de
esa utilidad no tenga su origen en la vulneracin de alguna norma jurdica
perteneciente a la rbita del Derecho Civil, Derecho Penal o Derecho
Administrativo y se haya abusado del cargo. El mensaje jurdico y pedaggico
social que se deriva del delito de enriquecimiento ilcito no es el de una
prohibicin absoluta, amplia e indiscriminada en el sentido que se prohbe a
todo aquel que ejerce alguna funcin pblica el logro de una fortuna o de toda
ganancia o determinado beneficio, sino slo se proscribe y castiga el
enriquecimiento que se produce mediante la comisin de hechos ilcitos en los
que el funcionario abusa de su cargo. Todo lo dems que se pruebe que tiene
una causa u origen lcito o legtimo o es consecuencia de un trabajo honrado,
transparente no tiene porque justificar o avalar una intervencin punitiva en la
esfera de los derechos de los ciudadanos y en este caso de los funcionarios o
ex-funcionarios pblicos. El legado que se desprende de la norma penal y que
se dirige a la sociedad y a los funcionarios o servidores pblicos se puede
sintetizar en que se tolera y permite el enriquecimiento del funcionario siempre
que tenga un origen lcito y no se haya abusado del cargo.
El hecho que la ciudadana o la opinin pblica sospeche o infiera que
un funcionario ha logrado un cuantioso aumento en su patrimonio personal o
familiar o que sus pasivos han disminuido notoriamente a raz de haber
participado de la gestin pblica no lo hace un reo declarado del delito de
enriquecimiento ilcito ni posibilita el nacimiento automtico de una
responsabilidad penal. Para que ello suceda se requiere ante todo acreditar por
parte de los organismos persecutores de la accin penal y por los tribunales de
justicia que dicho enriquecimiento se ha producido por causas ilcitas. Dicha

demostracin slo puede lograrse mediante el acopio, seleccin y adecuada


valoracin del material probatorio pertinente que ha de ser relevante, til y
legtimo para probar el hecho materia de la imputacin.
El delito de enriquecimiento ilcito no debe entenderse como pareciera lo
hacen algunos abogados y jueces de nuestro pas que son presas de la
irreflexin y el obrar precipitado como si fuera un delito de sospecha o fuera
una excepcin y derogacin particular del principio universal elevado a la
categora de derecho humano fundamental de la presuncin de inocencia,
toda vez que no basta para condenar la demostracin que existe una situacin
objetiva de enriquecimiento por parte del autor del hecho, sino que es
necesario acreditar que dicho enriquecimiento es ilcito o tiene su causa en la
infraccin de ciertas normas jurdicas. El delito de enriquecimiento ilcito no
puede verse como un caso de aniquilacin del principio del hecho propio ni
abrogacin del principio de presuncin de inocencia, el cual manda como regla
de tratamiento considerar a la persona como inocente de los hechos que se le
imputan y como regla de juicio exige que toda condena se funde en pruebas de
cargo y que las dudas en el enjuiciamiento se resuelvan a favor del reo(47).
La presuncin de inocencia obliga en el delito en comentario a no partir
de la sospecha que el patrimonio es ilcito, sino que el enriquecimiento se ha
generado posiblemente por causas lcitas y, en todo caso, a que se deba
demostrar de modo fehaciente y objetivo la ilicitud del mismo si es que se
quiere pronunciar una sentencia condenatoria. De igual manera no ha de
entenderse el delito de enriquecimiento ilcito como si se invirtiera la carga de la
prueba(48) o si se obligara al imputado a demostrar su inocencia, pues dicha
exigencia resquebrajara los contenidos democrticos y liberales del Derecho
Penal y del Derecho Procesal Penal. Decimos que no hay inversin de la carga
de la prueba pues existe un deber jurdico, de origen legal [en sentido amplio] o
perteneciente al derecho consuetudinario, por parte del funcionario de rendir
cuentas y demostrar la transparencia de sus bienes y rentas y la procedencia
lcita de su patrimonio, tanto en su activo y pasivo(49). En todo delito y el
enriquecimiento ilcito no es la excepcin la carga de la prueba queda en
manos del Ministerio Pblico y ella aqu no sufre ninguna delegacin ni fisura.
La inocencia se sigue presumiendo.
La ley penal peruana no castiga por ejemplo, a diferencia de lo que
sucede en la legislacin penal argentina la no justificacin de la procedencia
de un enriquecimiento patrimonial del funcionario al ser debidamente requerido,
situacin que se plantea cuando hay una falta de acreditacin de la
procedencia del enriquecimiento, ya provenga de una negativa expresa o
implcita [no contestar el requerimiento], ya de lo insuficiente de esa
procedencia(50). Por el contrario, slo pune el enriquecimiento ilcito provocado
o cuya causa es el abuso o mal empleo de su cargo, independientemente del
hecho que el funcionario justificare o no la procedencia del bien o sea
debidamente requerido(51). Puede pasar que el funcionario justifique lo ms
objetivamente que le sea posible la procedencia [lcita] de los bienes y esta
explicacin en una circunstancia particular sirva para exonerarlo; y sin embargo
en el caso concreto se le condene por la abundante y contundente prueba que
obra en su contra. Aqu no es que exista una falta absoluta de la justificacin

del enriquecimiento, sino lo que hay es una justificacin insuficiente que no


compensa ni est a la altura de la evidencia incriminatoria en su contra.
En todo caso la no justificacin por parte del funcionario o servidor de la
procedencia lcita de los bienes o derechos que integran la nocin de
enriquecimiento no debe ser entendido como una prueba plena y
completamente satisfactoria para condenarlo por el delito contenido en el art.
401. A lo sumo podr desempear el papel de una prueba o dato indiciario
acerca de su posible responsabilidad penal. La no justificacin o explicacin de
los ingresos no constituye prueba plena en virtud a que ninguna persona tiene
el deber derivado de una norma penal de justificar sus ingresos y en el caso
que esto suceda recibir una sentencia condenatoria. A ningn ciudadano se le
puede condenar por guardar silencio o no justificar el origen de sus bienes,
dado que como dijimos en el enriquecimiento ilcito no se invierte la carga de la
prueba y subsiste la obligacin del Ministerio Pblico y de los tribunales de
justicia de acreditar con prueba positiva y suficiente las posibles causas ilcitas
del enriquecimiento. El funcionario no puede justificar sus ingresos durante
todo el proceso penal y la investigacin que se le sigue sin que ello d lugar a
una culpabilidad o responsabilidad presunta. Aqu cobra y posee un renovado
valor el derecho a la no autoincriminacin o el derecho a guardar silencio,
facultad que no se reduce a una determinada diligencia judicial o fase de la
instruccin sino que se puede extender a todas las etapas del proceso(52).
2.Si nos atenemos y obramos con plena consecuencia respecto a
los planteamientos dogmticos que se acaban de suscribir creemos que no es
correcta la calificacin jurdica que aparece en la denuncia constitucional que
se ha presentado al Congreso de la Repblica contra el Ing. Vctor Joy Way por
los delitos de corrupcin en la modalidad de cohecho propio e impropio,
concusin, asociacin para delinquir y encubrimiento o favorecimiento real en
agravio del Estado(53), por las siguientes razones:
a)
Una denuncia penal no debe constar de simples presunciones,
dichos o afirmaciones de terceros o de las autoridades competentes sin un
mnimo y elemental sustento probatorio respecto al delito que se alega haberse
cometido. Hacerlo supone traer por tierra y vulnerar las garantas sustantivas y
procesales elementales del Derecho penal democrtico como el principio del
acto o del hecho propio y el principio de presuncin de inocencia. No se puede
denostar a alguien sealndole que ha cometido ste, aqul u otro delito, sino
existe un sustento fctico [accin] o normativo [omisin] mnimo o elemental
que contribuya a fundar la imputacin penal y la posibilidad de una sentencia
condenatoria. En cualquier parte del mundo ms an en los pases con una
cuota de racionalidad y respeto a los derechos de los ciudadanos toda
denuncia por un delito de corrupcin de funcionarios cohecho propio o
impropio debe ir acompaada de la indicacin de cundo, en qu momento,
circunstancia o quienes y cuntas personas participaron en su comisin. El
delito de cohecho como se sabe tiene naturaleza bilateral. Lo mismo ha de
sealarse en el caso del delito de asociacin para delinquir, que no puede ser
cometido por una sola persona, en el delito de concusin o en el caso del
encubrimiento real.

Todo delito como fragmento de historia o como expresin de un


comportamiento humano debe ocupar un lugar en el espacio y ha de ubicarse
en un contexto temporal determinado, sin que este principio reconozca una
excepcin o matiz alguno. No es correcto denunciar por un delito citando slo
los artculos pertinentes del Cdigo Penal ni presumiendo la comisin de un
hecho hasta el momento no demostrado. Ello no slo no debe pasar porque
sea necesario impedir el resquebrajamiento de las garantas ciudadanas en un
Estado de Derecho, sino en virtud a que el correcto desenvolvimiento, el
respeto y la credibilidad social de los rganos jurisdiccionales o de las
comisiones de investigacin del Parlamento se veran perturbadas de forma
grave y alarmante, por la ausencia de un necesario e imprescindible material
fctico. Es ms, sera iluso y utpico esperar aunque esto suele pasar en
nuestra patria que algn juez penal o fiscal con una mnima formacin en
dogmtica penal abra instruccin o condene con un material probatorio de tan
poca y escasa consistencia y que no fije ni determine el contexto espacial o
temporal en que el delito posiblemente se cometi. Ninguna sentencia puede
reposar en la mera cita de los artculos del C.P. con la renuncia a la precisin
del material fctico incriminatorio elemental.
Resulta poco verosmil y creble que algn juez o tribunal del pas pueda
condenar a cualquier funcionario o servidor pblico por un delito de cohecho,
concusin, asociacin para delinquir o favorecimiento real, sino se demuestra
previamente y no hay indicios siquiera de la clase de ddiva, promesa o ventaja
que recibi y no se sabe en qu tiempo y lugar sucedieron los hechos y menos
se conoce a la persona que entreg dichos bienes, como tampoco se sabe
cundo, cmo y con quin el presunto autor se reuni o asoci para delinquir o
se desconoce de qu manera dificult la accin de la justicia, realizando tales o
cuales acciones.
b)
Es paradjico que el nico delito que tal vez se haya cometido o
sobre el que hay una seria y fundada sospecha de su perpetracin, como es el
enriquecimiento ilcito, no se encuentre consignado en la denuncia
constitucional, a pesar que es evidente el elevado desbalance patrimonial que
alberga el Ing. Vctor Joy Way al tener cerca de diez millones de dlares en sus
cuentas en Suiza, los cuales no haban sido declarados en su manifestacin de
bienes y rentas presentados al Congreso de la Repblica.
Se lo ha denunciado, tal como fluye de todas las informaciones
periodsticas, por todos los delitos en los que no existe una sola prueba en su
contra y se ha evitado denunciarlo no se sabe si intencional o
negligentemente por el delito que rene casi toda la evidencia del caso: el
enriquecimiento ilcito.
Lo apuntado no nos preocupara tanto si como hemos sostenido en las
pginas anteriores no existiera una relacin de subsidiariedad y para algunos
de alternatividad entre el delito de enriquecimiento ilcito [art. 401] y los dems
delitos en los que el funcionario haya intervenido logrando una ventaja
patrimonial al abusar de su cargo o al hacer un empleo indebido de l, como
sucede, por ejemplo, y slo para citar un caso con el delito de cohecho. Dicha
subsidiariedad implica que slo se puede sancionar o castigar el

enriquecimiento ilcito en la medida que no prospere la calificacin penal por


otros delitos en los que ya se castiga la obtencin de una ventaja patrimonial.
En pocas palabras, el enriquecimiento ilcito slo entra a tallar cuando el
cohecho, el peculado o las exacciones ilegales, por ejemplo, no se logran
demostrar, pues si esto sucede la sancin que prosperara ha de ser por la de
los delitos mencionados y no por el enriquecimiento ilcito. Ello supone que al
haberse denunciado, o en el eventual caso que se abra instruccin por
corrupcin de funcionarios, no se podr denunciar o abrir instruccin por
enriquecimiento ilcito, pues estamos frente a tipos subsidiarios o, segn otra
tesis, frente a tipos alternativos(54).
Debe recordarse que el enriquecimiento ilcito como figura delictiva
surgi en Latinoamrica, especficamente en la Argentina, como mecanismo
jurdico para contrarrestar la frecuencia y la intensidad con que los funcionarios
pblicos aumentan su estado patrimonial durante el ejercicio de su cargo,
presumiblemente por hechos delictivos [cohecho, malversacin, negociaciones
incompatibles, prevaricacin] sin que se haya determinado el hecho punible
concreto, y mucho menos uno que pueda ser judicialmente comprobado(55).
A nuestro criterio, y al menos hasta este instante, el nico delito que de
manera clara ha podido cometer el Congresista Vctor Joy Way es el delito de
enriquecimiento ilcito y que inexplicablemente es el delito que falta incorporar
en la denuncia constitucional presentada en su contra. De prosperar dicho error
y de mantenerse la mencionada calificacin durante el proceso penal lo nico
que traer consigo es la impunidad !!

DERECHO CONSTITUCIONAL
CUESTIONES MARGINALES (Y MARGINADAS) EN LA SENTENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS ENCUESTAS A BOCA DE URNA
- Edgar Carpio Marcos

CUESTIONES MARGINALES (Y MARGINADAS) EN LA SENTENCIA DEL


TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LAS ENCUESTAS A BOCA DE URNA
( Edgar Carpio Marcos (*))
En fallo de gran difusin, el Tribunal Constitucional priv de eficacia la norma
que prohibi la difusin de las encuestas a boca de urna, dado que resultaba
incompatible con diversos derechos y libertades fundamentales. El autor pone
nfasis en algunos de los temas que constituyen el fundamento de la sentencia
en comentario, como son el referido al rgimen jurdico constitucional de las
libertades de informacin y expresin y la funcin de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad en la evaluacin de la validez constitucional
de las leyes y normas con rango de ley.
EXP. N 02-2001-AI/TC - DEFENSORA DEL PUEBLO - LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los cuatro das de abril del ao dos mil uno, el Tribunal
Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados: Aguirre Roca, Presidente, Rey Terry, Vicepresidente,
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo,
pronuncia la siguiente sentencia, por unanimidad, con los fundamentos del voto
del Magistrado Aguirre Roca que se adjuntan:
ASUNTO:
Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo,
encargado por Resolucin Defensorial N 66-2000/DP, contra el segundo
prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859 Ley Orgnica de Elecciones,
modificado por el artculo 17 de la Ley N 27369.
ANTECEDENTES:
El Defensor del Pueblo Encargado interpone demanda de
inconstitucionalidad contra el segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N
26859, modificado por el artculo 17 de la Ley N 27369 (en adelante LOE),

por violacin del artculo 2 inciso 4) de la Constitucin, as como de los


principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Sostiene el demandante que el segundo prrafo del artculo 191 de la
LOE, que limita la difusin de proyecciones de encuestas a boca de urna, es
inconstitucional, por afectar los derechos de informacin y expresin, ya que: a)
la limitacin de tales libertades se ha realizado con el propsito de preservar el
orden interno, la credibilidad de la ONPE y la confiabilidad de los resultados del
proceso electoral, olvidando que, si bien las libertades informativas no son
ilimitadas, se debieron ponderar los diversos derechos y bienes en conflicto, y
no subordinarlos todos a uno, porque ello no se condice con los principios de
unidad de la Constitucin y concordancia prctica; b) es irrazonable y
desproporcionada, pues la legitimidad de una institucin del sistema electoral,
del proceso mismo, e incluso del orden interno, no depende exclusivamente de
la prohibicin de difundirse las proyecciones sealadas, sino que tiene que ver
con la vocacin de respeto a la Constitucin y a las leyes por parte de las
autoridades, as como la existencia de un marco legal: instituciones electorales
justas, transparentes y legtimas, y; c) asimismo, es desproporcionada porque
existen otros medios para alcanzar los fines que se persigui con su
expedicin.
El apoderado del Congreso de la Repblica solicita se desestime la
demanda, esencialmente, por considerar: a) que la norma impugnada se
aprob como parte del conjunto de propuestas que surgieron de la Mesa de
Dilogo y Concertacin para el Fortalecimiento de la Democracia en el Per,
auspiciado por la Organizacin de Estados Americanos; b) que ella se aprob
con el objeto de evitar distorsiones del orden pblico, y evitar que se produjeran
los mismos sucesos que se observaron durante las ltimas elecciones
generales de abril del 2000, como fue la inexactitud de la informacin
propalada, lo que gener desconfianza en las instituciones del sistema
electoral, y; c) la limitacin impuesta a las libertades informativas no excluye ni
anula su ejercicio, pues se trata de una restriccin temporal, razonable y
proporcional, y con el objeto de preservar fines constitucionales, tales como el
normal desarrollo del proceso electoral y el mantenimiento del orden pblico.
FUNDAMENTOS
1. El Tribunal considera necesaria una aclaracin preliminar respecto a
la tesis formulada por el apoderado del Congreso de la Repblica, segn la
cual, al obedecer la restriccin de la norma impugnada a una decisin poltica
del legislador, sta no puede ser evaluada mediante un juicio de
constitucionalidad. Esta aseveracin no puede pasar inadvertida,
fundamentalmente porque el Tribunal Constitucional entiende que detrs de tal
planteamiento podra existir una negacin de la funcin trascendental que la
Constitucin ha confiado a este Tribunal, y que no es otra que la de ser el
rgano de control de la constitucionalidad; y porque admitindola o guardando
silencio, podra entenderse que las decisiones adoptadas por el legislador bajo
criterios polticos, se encontraran excluidas del control jurisdiccional, es decir,
se estara admitiendo, en forma genrica, la existencia de cuestiones polticas
no justiciables.

Debe recordarse que la atribucin para evaluar la validez constitucional


de las leyes no es una atribucin que este Colegiado haya recibido del
Congreso de la Repblica, sino, precisamente, de la Constitucin misma. En
efecto, la condicin de rgano de control de la Constitucin que se ha atribuido
a este Tribunal, es una competencia asignada por el Poder Constituyente, y no
por ningn Poder constituido. El Congreso de la Repblica es uno ms de los
poderes constituidos, entre los cuales se encuentra este mismo Tribunal. Y si la
Constitucin le ha encargado a aqul, entre otras funciones, la funcin
legislativa, a este Colegiado le ha encargado, entre otras, la de controlar la
produccin legislativa a fin de que no se transgreda el principio de supremaca
constitucional.
De ah que para este Tribunal Constitucional, la tesis segn la cual
existiran determinadas normas que por su naturaleza poltica se encuentren
ajenas al control de constitucionalidad, no sea atendible en un Estado
Constitucional de Derecho.
ALCANCES INTERPRETATIVOS DEL ARTCULO 191, MODIFICADO,
DE LA LEY ORGNICA DE ELECCIONES
2. El Tribunal Constitucional advierte, en primer lugar, que la limitacin
contenida en el segundo prrafo del artculo impugnado de la LOE puede
interpretarse de distintas formas, algunas de las cuales no coinciden con los
expresados por el Defensor del Pueblo Encargado y por el Congreso de la
Repblica.
La norma, es sabido, una vez promulgada y publicada adquiere lo que
se ha dado en llamar vida propia. Se desliga de la intencin de su creador y
adquiere vigencia autnoma, ubicndose en el contexto legislativo coexistente,
frente a los futuros intrpretes y a las situaciones del porvenir.
3. El artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, prescribe, in toto:
La publicacin o difusin de las encuestas y proyecciones de cualquier
naturaleza sobre los resultados de las elecciones a travs de los medios de
comunicacin puede efectuarse hasta el domingo anterior al da de las
elecciones.
El da de la eleccin slo se pueden difundir proyecciones basadas en el
muestreo de las actas electorales luego de la difusin del primer conteo rpido
que efecte la ONPE o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. En
caso de incumplimiento, se sancionar al infractor con una multa entre 10 y 100
Unidades Impositivas Tributarias que fijar el Jurado Nacional de Elecciones; lo
recaudado constituir recursos propios de dicho rgano electoral.
4. La Defensora del Pueblo ha planteado la accin de
inconstitucionalidad slo respecto al segundo prrafo del artculo 191
transcrito.

Dicha accin de inconstitucionalidad se refiere tambin a las llamadas


encuestas a boca de urna y a sus proyecciones, pues la demandante
interpreta que el prrafo segundo del artculo 191 prohbe tambin, y
principalmente, tanto las encuestas como las proyecciones basadas en el
muestreo a boca de urna, es decir, a las que tienen como base las respuestas
obtenidas por empresas encuestadoras de los votantes, inmediatamente
despus de la emisin del voto. El Congreso de la Repblica, de modo
coincidente, considera que tales encuestas a boca de urna y sus
proyecciones se encuentran prohibidas por el segundo prrafo del artculo
191. As se desprende, por lo dems, de los escritos de demanda y de
contestacin a la demanda, y de los alegatos de los representantes de la
Defensora del Pueblo y del Congreso de la Repblica en la vista de la causa.
5. Analizando el texto impugnado, el Tribunal Constitucional opina que
caben, al respecto, distintas interpretaciones.
En efecto, una interpretacin literal del texto del segundo prrafo del
artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, lleva a una primera
conclusin: que durante el perodo limitativo NICAMENTE est prohibida la
difusin de las PROYECCIONES de las encuestas, pero no la realizacin y
difusin de las encuestas mismas. Esta opcin interpretativa se deriva de la
distincin entre encuestas y proyecciones que se realiza en el primer prrafo
del artculo 191 de la LOE, en tanto que el segundo prrafo que contiene la
restriccin slo se refiere a las proyecciones. Desde esta perspectiva, como
no lo prohbe en su texto, la norma del segundo prrafo permite las llamadas
encuestas a boca de urna por parte de las empresas encuestadoras. Tambin
permite, porque tampoco lo prohbe por parte de los medios de informacin,
su difusin, divulgando el nmero de votos que obtuvo cada candidato o cada
lista de candidatos. El adverbio slo que utiliza la norma impugnada estara
referido nicamente a la difusin de PROYECCIONES de las encuestas.
Adems, el anlisis literal del texto impugnado lleva a una segunda
conclusin: que no toda proyeccin est prohibida, sino nicamente las
proyecciones basadas en el muestreo de las ACTAS ELECTORALES. En
consecuencia, estn permitidas todas las dems, esto es, las que no se basen
en el muestreo de actas electorales. Es decir, se permiten las proyecciones de
resultados basadas en cualquier otra fuente de informacin, y entre ellas, las
proyecciones basadas en las encuestas a boca de urna, ya que stas no
consultan las actas electorales.
A una conclusin distinta, sin embargo, lleva la interpretacin que da
preeminencia a la intencin del legislador, pues se desprende claramente de
las actas de los debates de la Mesa de Dilogo de la OEA y de los escritos de
la Defensora del Pueblo en su demanda, y del Congreso de la Repblica en su
contestacin, que fue intencin del legislador incluir en la prohibicin la difusin
de los resultados numricos de las encuestas a boca de urna y sus
proyecciones, durante el perodo limitativo: si bien no el texto, el espritu de la
norma prohibira la difusin de los resultados de este tipo de encuestas hasta
las 22 horas o hasta el primer conteo rpido efectuado por la ONPE, lo que
ocurra primero.

En el dispositivo, el legislador quiso referir el adverbio slo nicamente


a la restriccin temporal, lo que significa que deseaba prohibir todos los
resultados y todas las proyecciones de cualquier tipo de encuestas slo hasta
el primer conteo rpido que efecte la ONPE o hasta las 22 horas.
ENCUESTAS Y PROYECCIONES A BOCA DE URNA
6. Frente a las distintas interpretaciones a que se presta el texto del
segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, el Tribunal
Constitucional se ve obligado a considerar el Principio de Legalidad que debe
respetar toda norma, bajo pena de perder su carcter obligatorio.
Este principio incluye entre sus elementos la obvia necesidad de que la
norma exista y de que tenga certeza, pues mal se puede obligar a los
ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables.
Ms an, cuando se restringen los derechos privilegiados de la libertad
de expresin y de informacin, considera este Tribunal que la ley restrictiva
debe expresarse con claridad y precisin especiales, lo cual supone una
redaccin concordante con la conviccin y certeza que requiere trasmitir a los
ciudadanos a fin de ser cumplida por stos.
En este sentido sentenci la Corte Suprema de Estados Unidos en el
caso Conally vs. General Cons. La Corte seal que:
Una norma que prohbe que se haga algo en trminos tan confusos que
hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran
respecto a su contenido, viola lo ms esencial del Principio de Legalidad.
La Corte Norteamericana explica que una ley confusa o poco clara
puede inducir a los particulares a no ejercer sus derechos a expresarse, y
tambin se presta a interpretaciones arbitrarias por parte de autoridades o
funcionarios que actan segn su propia interpretacin.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional descarta, en este caso, la
interpretacin de la Defensora del Pueblo y del Congreso de la Repblica
basada en la intencin del legislador, pues considera que la voluntad del
legislador no ha quedado plasmada en el texto del prrafo segundo del artculo
191 de la Ley Orgnica de Elecciones, y que tal interpretacin violara el
Principio de Legalidad.
PROYECCIONES BASADAS EN LAS ACTAS ELECTORALES
7.
Por otra parte, el dispositivo impugnado por la Defensora del
Pueblo, s prohbe, bajo ciertas circunstancias y condiciones, la difusin de las
proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales.
Usualmente, los medios de comunicacin divulgan el nmero de votos
que en cada mesa obtuvo cada candidato y/o cada lista de candidatos, y la

proyeccin consiguiente de esas preferencias electorales. Ntese que en su


texto, la norma impugnada no prohbe el muestreo de las actas por las
empresas encuestadoras, ni la difusin del nmero de votos obtenidos por los
candidatos, sino nicamente la difusin de proyecciones, y ello durante el
perodo restrictivo. El Tribunal Constitucional procede pues a pronunciarse
sobre la constitucionalidad del texto exacto de la norma impugnada.
La Constitucin peruana protege la comunicacin sin trabas de la
informacin y de pensamiento. Al prohibirse las proyecciones lo que resulta
prohibido es el derecho a pensar, ya que lo que la norma prohbe es realizar la
proyeccin de los resultados, negando el derecho a interpretarlos, es decir, a
traducir los resultados numricos en proyecciones mediante una simple
operacin mental matemtica, lo que contrara el inciso 4) del artculo 2 de la
Constitucin que protege el derecho a la libertad de pensamiento y a la de la
informacin sin trabas de ninguna clase. Dicha proteccin incluye el derecho a
la preparacin, elaboracin, seleccin y difusin de la noticia. La libertad de
expresin y de informacin representa un valor bsico poltico, pues es
herramienta de control de los gobernantes y previene y detiene las
arbitrariedades del poder. Ms an, su constitucionalizacin corresponde
principalmente a tal finalidad.
Tambin corresponde a esa finalidad, el sitial privilegiado que ocupa
entre los derechos fundamentales, y es por eso que toda limitacin impuesta
por el gobernante a su ejercicio, debe interpretarse restrictivamente.
8. Siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es necesario
valorar si la limitacin impuesta al derecho de expresin y de informacin por el
segundo prrafo del artculo 191 de la LOE, cumple, adems del requisito de
legalidad ya analizado, con los de necesidad, legitimidad de su fin y
proporcionalidad de la medida restrictiva con el fin perseguido.
Es necesaria la medida de retrasar la informacin al pblico, respecto a
las proyecciones de las encuestas realizadas en base a las actas electorales?
El Congreso de la Repblica ha sealado tres razones que justificaran tal
necesidad: la preservacin del orden interno, la proteccin de la credibilidad de
la ONPE, y la credibilidad en los resultados del proceso electoral.
En la contestacin a la demanda se expresa que los resultados de las
encuestadoras difieren por lo general en proporcin no desdeable del
cmputo oficial; que la difusin de las proyecciones pueden generar
expectativas infundadas e inestabilidad en la poblacin, si no concuerdan con
los resultados de la ONPE; que es necesario en estas elecciones extremar los
cuidados, habida cuenta de lo ocurrido en las elecciones generales del ao
pasado, donde las encuestadoras daban por ganador a un candidato y la
ONPE a otro, lo que gener desrdenes y desmanes. Es pues, principalmente,
en resguardo del orden interno que se hace necesaria la medida restrictiva
slo por unas horas a las libertades de expresin y de informacin, sin que
con esto se vulnere el principio de unidad de la Constitucin. Agrega que debe
protegerse la credibilidad y confianza de la poblacin en la ONPE y en el propio
proceso electoral.

Si bien es cierto que la defensa del orden pblico interno es un bien


constitucional, de tal importancia que en ciertos casos s puede constituir razn
valedera para restringir el derecho a la informacin, ello ocurre exclusivamente,
segn la doctrina constitucional, cuando el peligro de desorden pblico es
grave e inminente.
La divulgacin de las proyecciones de las encuestas realizadas sobre el
muestreo de las actas de las mesas, tendra entonces para ser admitida que
influir negativa, inminente y peligrosamente en el orden interno, y, de igual
manera, en la credibilidad de la ONPE y en la confianza ciudadana respecto a
la legitimidad del proceso electoral. En otros trminos, el impacto comunicativo
de esas proyecciones en la poblacin debe ser de tal peligrosidad que se haga
necesario postergar su divulgacin, por 6 u 8 horas.
9. El Tribunal ha sopesado el grado de peligrosidad que entraa la
divulgacin de las proyecciones de las empresas encuestadoras y ha decidido
que no se trata de un peligro grave, claro ni inminente, pues si bien en las
elecciones generales del ao 2000 se produjeron desmanes, ello fue debido,
principalmente, a la particular situacin poltica que viva el pas en esos
momentos y a la predisposicin de la ciudadana respaldada por organismos
internacionales que observaban el proceso para sospechar un fraude
electoral, ms que al error de las encuestadoras en sus proyecciones respecto
al ganador. La gran mayora de la poblacin es consciente de que los
resultados de las encuestadoras no son exactos, y que deben esperar el
resultado oficial, pacficamente, como en efecto ha ocurrido en la gran mayora
de procesos electorales.
Considera el Tribunal que en el momento actual es relativa la gravedad e
inminencia del peligro de desrdenes pblicos, comparados al valor de la
oportunidad para pensar, expresarse e informarse, derechos stos que tienen
los ciudadanos especialmente durante los procesos electorales, pues se trata
de hechos en cuya formacin han contribuido los propios ciudadanos y cuyos
resultados interesan a todos ellos. No habra, pues, proporcin entre el grado
de peligro y el recorte al derecho de acceso a la informacin que tienen los
ciudadanos.
El juez norteamericano Holmes, en el caso Schenck vs. United States,
propici la doctrina del peligro claro e inmediato. Seal que el Estado no
tiene razn en matar una mosca con caonazos, restringiendo el derecho a la
informacin por una lejana posibilidad de desorden pblico.
La dosis de peligro al orden pblico que entraa la difusin de las
proyecciones, en verdad, no justifica la restriccin a derechos tan importantes
como la libertad de expresin e informacin. El eventual peligro de que la
poblacin se confunda y promueva el desorden, puede, por lo dems,
prevenirse: bastara exigir que las encuestadoras adviertan previamente al
pblico que la informacin que divulgan no es exacta, y que puede ser distinta
de los resultados oficiales.

Es cierto, por un lado, que la Constitucin no garantiza el derecho a


expresarse y a informarse en todo tiempo, en cualquier lugar y de cualquier
manera. El Principio de Unidad obliga a que el ejercicio de esos derechos se
armonice con el de otros derechos y bienes tambin fundamentales, entre ellos
el orden pblico interno (artculo 44). Pero tambin es verdad que los
derechos a la libre expresin y a la informacin tienen un rol estructural en el
funcionamiento de la Democracia, ya que sta no puede existir sin una
autntica comunicacin pblica libre. Por eso, tales derechos ocupan un lugar
privilegiado en la pirmide de Principios Constitucionales. Esto, el Tribunal lo
interpreta en el sentido que si se pretende una restriccin a esos derechos, se
debe exigir a la ley restrictiva algo ms que una mera racionalidad en su
necesidad: esta necesidad debe ser imperiosa y urgente. El Tribunal opina que
la necesidad de retrasar la divulgacin de las proyecciones basadas en el
muestreo de las actas electorales no es una necesidad social, susceptible de
justificar la limitacin del ejercicio de los derechos privilegiados a la libre
expresin y a la informacin. Desde este punto de vista, no es respetuosa del
Principio Constitucional de Razonabilidad ni al de Proporcionabilidad.
10. Adems, seala el Congreso de la Repblica que la norma, de un
lado, pretende reducir la influencia que las proyecciones sealadas pueden
ejercer en el nimo y en el comportamiento de los ciudadanos, y a evitar, de
otro, que la ONPE sufra presiones de las agrupaciones polticas y de los
medios de comunicacin.
No se comprende entonces, por qu se permite el muestreo de las actas
electorales y su divulgacin numrica sin proyecciones, cuando stas no
agregan nada a los datos proporcionados por el muestreo de actas, como no
sea la simple aplicacin, a las mismas, de elementales reglas matemticas al
alcance de cualquiera. No se comprende, tampoco, por qu la norma
impugnada permite divulgar los resultados de las actas electorales y sus
proyecciones a las 22:00 horas, aun en el caso que la ONPE no haya
efectuado el primer conteo rpido. Los medios de difusin pueden, a esa hora,
informar a los ciudadanos de quin o quines son los ganadores de las
elecciones, y tambin sera posible la temida presin de los grupos polticos y
de los medios de prensa sobre la ONPE. Este argumento se refuerza si, como
seal la Defensora del Pueblo en la vista de la causa, la ONPE no realizar el
conteo rpido en las prximas elecciones.
Lo que temi el legislador, segn parece, es el impacto comunicativo del
muestreo de las actas electorales, mejor dicho: de las consiguientes
proyecciones. Pero ello no constituye un objetivo legtimo ni suficiente para
prohibir su difusin, salvo que el Congreso demuestre que se trata de un
peligro grave e inminente, lo cual ya se ha descartado.
Por lo dems, las otras razones que dieron origen a la ley que modific
el artculo 191 de la Ley Orgnica Electoral no subsisten hoy da, por lo que no
deben ser utilizados para justificar la norma.
11. Conviene agregar otro tipo de consideraciones: Si bien no se discute
el propsito del Congreso de la Repblica de proteger la credibilidad de las

instituciones del sistema, entre ellas la ONPE, ello sera razonable siempre que
la ONPE o cualquier otra institucin gubernamental la mereciera. Por eso, es
importante que los ciudadanos puedan estar informados a travs de otras vas,
no slo para fiscalizar a la ONPE, sino tambin para exigir explicaciones a ella
o a las empresas encuestadoras, en caso difieran en los resultados.
Por tanto, concluimos: la adopcin de la medida limitadora que se ha
cuestionado resulta excesiva y no tolerable en un rgimen democrtico, donde
la libertad de informar slo puede ser limitada en la medida de lo estrictamente
debido. Las encuestas y su difusin y proyeccin constituyen un importante
elemento para conocer lo que piensa un sector de la sociedad, y como tales,
representan un medio vlido para la formacin de una opinin pblica, a la vez
de representar tambin un importante mecanismo de control sobre la actuacin
de los organismos responsables del proceso electoral, y en esa medida, de la
propia transparencia del proceso electoral.
12.
Estima el Tribunal Constitucional que la norma impugnada afecta
el principio de igualdad consagrado por el artculo 2 inciso 2) de la
Constitucin y en el artculo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos. En efecto, de conformidad con la norma impugnada, durante el
perodo comprendido entre las cuatro de la tarde y las diez de la noche, no es
posible la proyeccin de encuestas, ya sea cuando stas se basen en las actas
electorales o, pudiendo interpretarse tambin, en las denominadas encuestas
a boca de urna. Aunque resulte obvio sealarlo, esta prohibicin se
circunscribe al territorio del Estado peruano, y no alcanza a las proyecciones
difundidas en medios de prensa de Estados extranjeros; por lo tanto, la
informacin de proyecciones difundidas por dichos medios podr ser obtenida a
travs del internet o de televisin por cable; de este modo, la prohibicin
establecida por la norma impugnada, tendra como resultado que determinado
sector de la poblacin el minoritario pueda acceder a estos medios, an
privilegiados, y el otro el mayoritario que no pueda efectuarlo. La
circunstancia que determinar que el ciudadano pueda incluirse dentro de uno
u otro sector es, fundamentalmente, al margen de otros factores aleatorios, su
condicin o posibilidad econmica y, adems cultural, en el caso del acceso a
internet; econmica, en tanto el acceso a dichos medios (televisin por cable
e internet) supone el pago de servicios cuyas tarifas no estn precisamente al
alcance de la capacidad econmica de la totalidad de la poblacin; cultural,
porque el acceso a internet exige un mnimo de aprestamiento tcnico o
capacitacin del que carecen an grandes sectores de la poblacin peruana,
teniendo en cuenta a tal efecto el predominante analfabetismo informtico del
que sta todava padece. Planteado en estos trminos, el problema
constitucional consiste en que el acceso a la informacin mencionada (el
derecho a la informacin) se ve condicionado por el acceso (o no) a
determinados medios de comunicacin (internet y televisin por cable), lo
cual, a su vez, estar supeditado a las condiciones econmicas y culturales de
cada persona.
En razn de lo expuesto, el Tribunal considera que el segundo prrafo
del artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, modificado por el artculo
17 de la Ley N 27369, es contrario a los principios de razonabilidad y

proporcionabilidad que se derivan del principio del Estado Democrtico de


Derecho, y a los derechos constitucionales reconocidos en los incisos 2) y 4)
del artculo 2 de la Constitucin; dejando subsistente la limitacin de difundir
cualquier informacin relacionada a la votacin hasta la hora del cierre de la
misma.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado, y su Ley
Orgnica,
FALLA:
Declarando FUNDADA, en parte, la demanda interpuesta por el
Defensor del Pueblo Encargado y, en consecuencia, INCONSTITUCIONAL el
segundo prrafo del artculo 191 de la Ley N 26859, Ley Orgnica de
Elecciones, modificado por el artculo 17 de la Ley N 27369, en el extremo
que dispone:
El da de las elecciones slo se pueden difundir proyecciones basadas
en el muestreo de las actas electorales luego de la difusin del primer conteo
rpido que efecte la ONPE o a partir de las 22.00 horas, lo que ocurra
primero, el mismo que, a partir del da siguiente de la publicacin de esta
sentencia, quedar sin efecto, dejando subsistente la limitacin de difundir
cualquier informacin relacionada con la votacin, cualquiera sea su fuente,
antes de la hora del cierre de la misma; Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el diario oficial El Peruano y su archivamiento.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO.

FUNDAMENTOS PROPIOS DEL VOTO CONCORDANTE DEL DOCTOR


MANUEL AGUIRRE ROCA
Sin perjuicio de concordar plenamente con el fallo, los fundamentos
esenciales en que se apoya mi voto son los siguientes:
1) El dispositivo legal impugnado puede entenderse de dos maneras,
segn el alcance que se d al adverbio slo que aparece (sexta palabra) en
su texto. En efecto: a) si se considera que ese adverbio (slo) se refiere,
nicamente, a la naturaleza o procedencia de la informacin utilizada en la
elaboracin de las proyecciones prohibidas, y no a las condiciones o
circunstancias en que las proyecciones s pueden difundirse, se llegara a la
conclusin de que nicamente (slo) se permite la difusin de proyecciones
basadas en muestreos de actas, esto es, en datos oficiales aunque no
finales y objetivos, y no de las basadas en otro tipo de informacin, como, por
ejemplo, la recogida de las declaraciones de los sufragantes, esto es, de las
llamadas encuestas a boca de urna; y b) si se considera que el adverbio
(slo) se refiere nicamente a las condiciones en que no se prohbe la

difusin de las proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales,


se llegara a la conclusin de que la difusin de las proyecciones basadas en
otra fuente de informacin, incluyendo en la procedente de las encuestas a
boca de urna, no estara comprendida en la norma, ni, por tanto, prohibida en
momento alguno.
2) En el caso a) no parece razonable que la difusin de las proyecciones
basadas en muestreos de actas (que seran las nicas permitidas), no puedan
efectuarse sino despus del primer conteo rpido de la ONPE, o, en su caso,
de las 10:00 p.m., lo que ocurra primero. Y no lo parece, puesto que al no
prohibirse la difusin de los datos numricos ni de los muestreos
correspondientes, sino slo de las proyecciones, lo que resulta prohibido, en
ltimo anlisis, es la difusin del pensamiento, puesto que las llamadas
proyecciones no son sino el resultado de la aplicacin de sencillas reglas
matemticas, al alcance de cualquier persona normal, a los datos contenidos
en los muestreos y sus resultados numricos. Nada hay, ni puede haber, en
efecto, en las proyecciones sobre eventuales resultados finales de la votacin,
que no resulte ya comprendido en los datos que sirven para su elaboracin.
Permitir, en consecuencia, la difusin de tales datos, pero no la de las
proyecciones correspondientes, es, sencillamente, negar el derecho de
interpretar y razonar, esto es, de pensar y, adems, de difundir el resultado del
ejercicio de la libertad de pensamiento que, como se sabe, es uno de los
derechos fundamentales contemplados y protegidos por el artculo 2, inciso 4)
de la Carta Magna.
3) En el caso b), resultara, segn se ha visto, que s est permitida la
difusin de proyecciones basadas en fuentes informativas distintas de las
correspondientes al muestreo de actas, de modo que, respecto de tal
extremo, no habra limitacin (ni, por tanto, posible violacin) de derechos
constitucionales; pero subsistira la limitacin o restriccin en el extremo
relativo a la difusin de proyecciones basadas en el muestreo de actas
electorales, esto es, la restriccin examinada en el pargrafo precedente, que
ya ha sido considerada incompatible con la libertad de pensamiento y de la
difusin del mismo, y que, segn se ha sealado, la Constitucin ampara y
garantiza.
4) Como en ninguna de las dos posibles interpretaciones, la norma
impugnada resulta compatible con la vigencia de los derechos constitucionales
correspondientes, y ya mencionados, debe ampararse la demanda, sin
perjuicio de reconocer que las restricciones al ejercicio de los derechos
constitucionales impugnados en ella, al momento de establecerse, traducan,
de un lado, el respeto de un acuerdo multipartidario, perfectamente
comprensible en tales circunstancias, celebrado en la Mesa de Dilogo y
Concertacin para el Fortalecimiento de la Democracia en el Per, auspiciado
por la OEA, y al cual ha hecho referencia, en defensa de la norma, el seor
apoderado del Congreso de la Repblica, y, de otro, al atendible propsito de
evitar los peligros mencionados en la contestacin de la demanda de autos. No
obstante, pues, el indudable sano propsito que explica la etiologa del
precepto atacado, este Tribunal, por la razones expuestas, no puede estimarlo
constitucionalmente vlido, a mayor abundamiento, si se considera que, segn

es pblico y notorio, las razones que se invocaron para promulgar el dispositivo


impugnado, ya han desaparecido, puesto que ya no hay razones para dudar de
la correccin de los rganos encargados de dirigir y controlar el proceso
electoral ad portas.
S. AGUIRRE ROCA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
La reciente sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, STC)
declarando la invalidez del segundo prrafo del artculo 191 de la Ley Orgnica
de Elecciones (LOE), sugiere diversos comentarios, pues varios y de muy
diverso orden, son los tpicos que pueden destacarse.
Adems del valor simblico que ella tiene, pues es la primera STC
pronunciada en una Accin de Inconstitucionalidad despus que se restituyera
a los tres magistrados destituidos, probablemente uno de los temas ms
relevantes, y sobre el cual no nos sea posible detenernos por obvias razones
de espacio, est sin duda representado por el apartamiento decidido de la
doctrina de la political questions que en algn momento se pergue no sin
fuertes crticas por ciertos sectores de la doctrina nacional(1) con el fin de
evitar el anlisis, durante el rgimen del fujimorato, de ciertos temas
polticamente sensibles.
Se trata de un distanciamiento necesario, y, hasta en cierta forma
diramos obligado, pues al margen de que la formulacin de tal doctrina se
encuentre en franca retirada en su pas de origen (Estados Unidos y en
aquellos otros que la acogieron con cierta simpata como es el caso de
Argentina), ya las bases de su pulverizacin las acaba de sentar la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, al declarar sin efecto leyes de amnista
(uno de los fortines, como bien se conoce, de la doctrina de las political
questions) cuyo propsito era evitar que responsables de violaciones a los
derechos humanos cumplan con sus condenas(2).
De un valor simblico adems, porque la materia que en el fondo
resolvera el Tribunal se encontraba directamente relacionada con el proceso
de reinstitucionalizacin (ms que de retorno) de la democracia constitucional
en el pas. En efecto, la introduccin del segundo prrafo del artculo 191 de la
LOE, como se recordar, fue acordado unnimente por los miembros de la
Mesa de Negociaciones patrocinado por la OEA, y no tuvo otro propsito que
evitar que los problemas suscitados durante la primera vuelta del proceso
electoral del 2000 se volvieran a presentar en los comicios del 2001(3). Ya no
se trataba de analizar la validez constitucional de una ley aprobada por una
mayora autoritaria y hostil a cualquier clase de control jurdico, sino de una
norma que, aunque aprobada por un Congreso de muy dudosa legitimidad, fue
dictada en pleno proceso de democratizacin del pas.

Aunque razones de sujecin especial, derivadas de nuestro vnculo con


el Tribunal Constitucional nos impidan realizar un juicio sobre los mritos o
demritos de los fundamentos de la sentencia, creemos que existe una
sensacin generalizada de que el Tribunal estuvo a la altura de la
responsabilidad que le fue confiada: evit que el silencio y la ausencia de
informacin, una vez culminado el proceso electoral, minaran la legitimidad de
ste.
En lo que a nosotros corresponde, no pudiendo realizar un examen de
cada uno de los fundamentos de la sentencia, nos limitaremos a formular
algunas observaciones marginales, priorizando el anlisis sustantivo sobre
algunos temas que o bien aparecen explcitos en el pronunciamiento, o bien
fueron objeto de debate entre la Defensora del Pueblo y el Congreso de la
Repblica, aunque no se materializaran en la sentencia(4).
II. BREVES ANTECEDENTES
Como se sabe, el segundo prrafo del art. 191 de la LOE fue aprobado
por el Congreso de la Repblica, tras acordarse el contenido del dispositivo en
la Mesa de Negociaciones de la OEA, en el sentido de limitarse temporalmente
la difusin de las llamadas encuestas a boca de urna, entre tanto la Oficina
Nacional de Procesos Electorales (ONPE) no difundiera los resultados
obtenidos a travs del mtodo del conteo rpido, o, en su defecto, hasta
pasadas las 22 horas del da de realizacin de las votaciones, esto es, 6 horas
despus de que finalizara oficialmente la votacin.
El tenor del art. 191 de la LOE, era:
La publicacin o difusin de encuestas y proyecciones de cualquier
naturaleza sobre los resultados de las elecciones a travs de los medios de
comunicacin puede efectuarse hasta el domingo anterior al da de las
elecciones.
El da de la eleccin slo se pueden difundir proyecciones basadas en el
muestreo de las actas electorales luego de la difusin del primer conteo rpido
que efecte la ONPE o a partir de las 22.00 horas, lo que ocurra primero. En
caso de incumplimiento, se sancionar al infractor con una multa entre 10 y 100
Unidades Impositivas Tributarias que fijar el Jurado Nacional de Elecciones; lo
recaudado constituir recursos propios de dicho rgano electoral.(cursivas
nuestras)
Dicho dispositivo, en relacin a las elecciones generales del 2000,
presentaba dos modificaciones importantes. En el primer prrafo, que no fue
impugnado, se redujo a 7 das antes de la votacin la difusin de las encuestas
de intencin de voto, de modo que ahora stas podan propagarse hasta el
domingo anterior a la realizacin de la votacin, y ya no hasta 15 das antes,
como originalmente dispona el art. 191 de la LOE.

En segundo trmino, se introdujo un segundo prrafo con el propsito


(mens legislatoris) de limitar (prohibir?) la difusin de las proyecciones sobre
el resultado del proceso electoral basadas en el mtodo de las encuestas a
boca de urna, entre tanto la ONPE no propague informacin obtenida a travs
del llamado conteo rpido, o pasadas las 10 de la noche del mismo da.
Precisamente esta restriccin introducida por el legislador habra de ser
impugnada por el Defensor del Pueblo, pues, a su juicio, con ella se limitaban
las libertades de expresin e informacin, a parte de no ser conforme con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Pese a que el leit motiv de la Accin de Inconstitucionalidad interpuesta
fue el tema de la limitacin de la difusin de las encuestas de boca a urna, para
el Tribunal, si bien el precepto era inconstitucional y as efectivamente lo
declarara, no lo era por la prohibicin a la difusin de este tipo de encuestas,
sino por otros motivos, incompatibles con la libertad de informacin.
Quien no conozca las peculiaridades del proceso constitucional, y muy
particularmente del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, este
pronunciamiento del Tribunal podra causarle cierta perplejidad, o cuando
menos sorpresa. Ningn reproche, sin embargo, es posible hacerle en este
extremo al menos al Tribunal, como veremos luego.
Pero el tema del objeto de la Accin de Inconstitucionalidad no es el
nico tpico relevante en la sentencia. A ello hay que sumar otros temas
adicionales que aqu se abordarn, y entre los cuales tal vez convenga slo
enunciar los relativos con el rgimen jurdico-constitucional de las libertades de
informacin y expresin y la funcin de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad en la evaluacin de la validez constitucional de las leyes y
normas con rango de ley, a las que inmediatamente nos referiremos.
III. EL RGIMEN CONSTITUCIONAL DE LAS LIBERTADES DE
EXPRESIN E INFORMACIN EN EL ORDENAMIENTO PERUANO
Si no nos equivocamos, salvo contados casos, todos ellos formulados en
casos de Amparo, sta era la primera vez que al Tribunal se le presentaba la
oportunidad de dilucidar el rgimen de las libertades de expresin e
informacin en nuestro ordenamiento(5): se trata de un mismo derecho, o
acaso de dos libertades distintas, con mbitos protegidos tambin diferentes?.
Por otro lado, se trata slo de derechos subjetivos, o acaso, como ha sido
destacado por diversos tribunales constitucionales (y an la Corte
Interamericana de Derechos Humanos), tambin de garantas institucionales?.
En defintiva, cul es el valor de las libertades informativas en una democracia
constitucional?.
1) Las libertades de informacin y expresin: dos libertades distintas
Con referencia a la primera de las interrogantes, creemos que el asunto
no ha quedado del todo esclarecido. Para la Defensora del Pueblo, siguiendo
un temperamento arraigado en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos(6), la libertad de informacin forma parte de la libertad de


expresin, por lo que una limitacin a la libertad de informacin es, al mismo
tiempo, una afectacin a la libertad de expresin. No creemos, sin embargo,
que una lectura semejante pueda deducirse del inciso 4 del artculo 2 de la
Constitucin, a pesar de que sea perfectamente explicable, en trminos
dogmticos, lo que la Corte Interamericana ha sostenido respecto de la
clusula 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
A nuestro juicio, si bien histricamente la libertad de informacin surge
en el seno de la libertad de expresin, y en muchas ocasiones es difcil
diferenciar cundo se est en el ejercicio de una u otra libertad(7), es lo cierto
que una interpretacin del inciso 4) del artculo 2 de la Constitucin que respete
el principio de unidad de la Norma Suprema, debe conducir a la conclusin de
que las libertades de expresin e informacin se tratan de dos derechos de
configuracin autnoma, y por tanto, con objetos de proteccin distintos.
Como trataremos de probarlo luego, no hay en esta diferenciacin de
contenidos un ejercicio meramente acadmico sin ninguna trascedencia
prctica, pues detrs se esconden importantes consecuencias no slo en orden
a su propia regulacin, sino lo que parece ser ms importante, de cara a
analizar los lmites que cada una de ellas puedan ser objeto por parte del
legislador.
2)
Los mbitos protegidos de las libertades de expresin e
informacin
En efecto, si el principio de unidad de la Constitucin exige de su
intrprete tener presente que la Norma Fundamental es un ordenamiento
donde no existen normas contradictorias, clusulas superpuestas o
redundantes(8), entonces es claro que al haberse reconocido en el inciso 4) del
artculo 2, en forma diferenciada las libertades de pensamiento, opinin,
expresin e informacin, es porque todas ellas son libertades, que pudiendo en
su ejercicio presentarse estrechamente relacionadas, tienen una configuracin
autnoma, y protegen mbitos de libertad distintos.
Y as, en efecto, debe entenderse, por lo menos en nuestro
ordenamiento nacional: mientras que con la libertad de expresin se garantiza
que las personas, individual o colectivamente consideradas, puedan trasmitir y
difundir libremente sus ideas, pensamientos, opiniones y juicios de valor(9); con
la libertad de informacin se garantiza un complejo haz de libertades, que
comprende como especifica la clusula 13 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de
toda ndole.
En el caso de la libertad de expresin, el objeto protegido o garantizado
es la difusin del pensamiento, la opinin o los juicios de valor que cualquier
persona pueda emitir; en tanto que el objeto protegido por la libertad de
informacin es el acceso, la bsqueda y la difusin de hechos noticiosos, o, en
otros trminos, la informacin veraz(10). Los juicios de valor, las opiniones, los
pensamientos o las ideas de las personas, por ser enteramente subjetivos, no

pueden ser sometidos a un test de veracidad, lo que no sucede con los hechos
noticiosos, que por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, s
lo pueden ser.
De all que, aunque la Constitucin no especifique el tipo de informacin
que se protege, entendemos que el objeto de esta libertad no puede ser otro
que la informacin veraz, veracidad que no debe entenderse en el sentido de
exactitud del hecho noticioso que se difunde, sino tan slo que los hechos
difundidos se adecuen a la verdad en sus aspectos ms relevantes. Y es que
la verdad, como categora metafsica, no puede constituirse en lmite del
derecho a la informacin, sino en su fundamento. La verdad, en cuanto lugar
comn de la informacin, puede entenderse como la adecuacin aceptable
entre el hecho y el mensaje difundido, la manifestacin de lo que las cosas son.
Se trata, pues, de la misma sustancia de la noticia, de su constitutivo. Por ello
es un deber profesional del informador el respetar y reflejar la verdad
substancial de los hechos(11).
En ese sentido, las manifestaciones o dimensiones que puede adquirir la
libertad de informacin, son:
a) El derecho de buscar o acceder a la informacin, que no slo protege
el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de
informacin, pues al mismo tiempo, se garantiza el derecho colectivo a ser
informados en forma veraz e imparcial, protegindose el proceso de formacin
de la opinin pblica, y en consecuencia no slo al informante, sino tambin a
todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la
informacin.
b)
Asimismo, la libertad de informacin comprende la garanta de
que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirlo libremente. La
titularidad del derecho corresponde a todas las personas, y de manera muy
especial, sin duda, a los profesionales de la comunicacin. El objeto protegido
es la comunicacin libre, tanto de hechos como de opiniones. Tratndose de
hechos difundidos, para merecer proteccin constitucional, requieren ser
veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades por
parte del sujeto informante.
Esta diversidad de mbitos protegidos, como ya se ha sealado, no ha
impedido reconocer que muchas veces es sumamente difcil diferenciar cundo
se est en ejercicio de una u otra libertad, puesto que al tiempo de difundirse
hechos noticiosos, el sujeto informante suele tambin transmitir sus juicios de
valor, sus pensamientos o sus opiniones en relacin a la informacin que se
propaga.
En la base de esta distincin se encuentra, por ejemplo, que el derecho
de rectificacin no incluya los juicios de valor que se difundan a travs de los
medios de comunicacin social. Pero tambin se encuentra la imposibilidad de
extender la regulacin de los lmites de la libertad de informacin a la libertad
de expresin, pues parece claro que ni los pensamientos, ideas, opiniones o
juicios de valor que se difundan podran estar sujetos a una prueba de

veracidad. De all que ambas libertades no puedan ser objeto siempre y en


todos los casos de los mismos criterios de limitacin. Por el contrario, su
condicin de derechos autonmos, con objetos de proteccin distintos, impone
la necesidad de no confundirlos, pues no es totalmente vlido que se extienda
a un derecho un criterio de limitacin que slo es vlido para el otro.
3. La condicin de garantas institucionales y de libertades preferidas de
las libertades de informacin y expresin
En tanto que se tratan de libertades que derivan del principio de dignidad
de la persona, como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, stas presentan a su vez una doble vertiente: En primer lugar, una
dimensin individual, pues se trata de un derecho que protege a que ...nadie
sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio
pensamiento o a difundir hechos informativos. Pero, al mismo tiempo, ambas
presentan una inevitable dimensin colectiva, ya que garantiza el derecho de
todas las personas a recibir cualquier informacin y (a) conocer la expresin
del pensamiento ajeno(12).
Sin embargo, las libertades de expresin y de informacin no slo
constituyen una concrecin del principio de dignidad del hombre y un
complemento inescindible del derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad, ya que tambin se encuentran estrechamente vinculadas al
principio democrtico, en razn a que mediante su ejercicio se posibilita la
formacin, mantenimiento y garanta de una sociedad democrtica, al permitir
la formacin libre y racional de la opinin pblica(13). Desde esa perspectiva,
ambas libertades tienen el carcter de derechos constitutivos por antonomasia
para la democracia. Constituyen el fundamento jurdico de un proceso abierto
de formacin de la opinin y de la voluntad polticas, que hace posible la
participacin de todos y que es imprescindible para la referencia de la
democracia a la libertad(14). De ah que, como lo ha expresado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, constituyen una piedra angular en la
existencia misma de una sociedad democrtica (OC 5/85, citado, prrafo 70)
Por ello tales libertades informativas son, al tiempo que derechos
subjetivos del ms alto rango, tambin garantas institucionales del sistema
democrtico constitucional(15). Y, en la medida que fundamentan y sirven a la
realizacin del sistema democrtico, sin el cual el respeto y la garanta del
conjunto de los derechos fundamentales no sera posible, tienen la condicin
de libertades preferidas, y de modo muy particular, cuando con su ejercicio se
permite el debate sobre la cosa pblica(16). Esta cualidad de las libertades
informativas, que es un prius y no un posterioris en el juicio de ponderacin de
dos o ms bienes constitucionales que entran en colisin con aqullas, exige
que cada vez que en el ejercicio de dichas libertades se contribuya con el
debate sobre las cosas que interesan a un sistema democrtico, stas deban
contar con un margen de optimizacin ms intenso, pese a que con su ejercicio
se pudiera afectar otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos.
Naturalmente esta condicin de los derechos no implica que ambas
tengan que considerarse como libertades absolutas, sobre las cuales no pueda

recaer ningn tipo de restriccin o limitacin. Su propia condicin de derechos


constitucionales, insertos en un ordenamiento que a la par de reconocer otros
derechos de igual rango tambin promueve bienes o principios de la ms alta
consideracin, afirma, por el contrario, su condicin de derechos susceptibles
de ser limitados en su ejercicio, lmites que en todo caso corresponder
efectuar al legislador (art. 2 inc 24, literal a de la Constitucin)(17).
Aunque la Constitucin no haya establecido una clusula especfica
donde se enuncie cules son esos lmites a los que se encuentran sujetas
ambas libertades, es lo cierto que stas no slo deben deducirse de las propias
normas en las que han sido reconocidas, sino tambin de su articulacin y
necesidad de armonizacin con otros derechos y bienes constitucionales,
adems de tomarse en consideracin lo que a este propsito se haya
establecido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, y en los
tratados internacionales sobre la materia que hayan sido ratificados por el
Estado peruano, conforme impone la Cuarta Disposicin Final de la
Constitucin.
Adems, y esto es predicable respecto de cualquier otro derecho, que
stos puedan ser limitados no quiere decir, por un lado, que so pretexto de ello,
el legislador pueda sentirse autorizado para suprimirlos, desnaturalizarlos o
privarlos de su esencia misma. El trmino a la actividad de limitacin de un
derecho constitucional, a su vez, est sujeta a un lmite ltimo, el representado
con el respeto del contenido esencial del derecho(18). Y, de otro, cuando al
invocarse bienes constitucionales como el orden pblico o el bien comn
como criterios para limitarlos, stos deben ser objeto de una interpretacin
estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad democrtica
que tengan en cuenta el equilibrio entre los diversos intereses en juego y la
necesidad de preservar el objeto y fin... del sistema material de valores que en
un
ordenamiento
como
el
nuestro,
representan
los
derechos
constitucionales(19).
IV. EL ROL DE LA CONVENCIN AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTER-AMERICANA EN
LA INTERPRETACIN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
Un aspecto importante del debate en torno a ambas libertades, tuvo que
ver con la funcin de los tratados internacionales sobre derechos humanos en
el proceso de comprensin de las clusulas que reconocen derechos y
libertades constitucionales, y, por extensin, del papel de la jurisprudencia que
emite la Corte Interamericana.
No es que se requiriese que el Tribunal Constitucional declare que los
tratados sobre derechos humanos sirven para comprender (interpretar acerca
de) el sentido, los alcances y lmites de los diferentes derechos que la
Constitucin reconoce, y que a la vez se encuentran en los tratados. Despus
de todo, aqulla es una funcin que la propia Constitucin ha dispuesto a
travs de su IV Disposicin Final y Transitoria, y no un tema sobre el cual se
necesite un pronunciamiento permisivo del Tribunal(20). De lo que se trataba,
por el contrario, es que el Juez de la Constitucin delimitase o esclareciese

sobre los lmites de esa funcin que se ha encomendado a los tratados, en


particular, tratndose de casos, como el analizado lneas atrs, donde si por un
lado, la Constitucin habla de dos libertades con configuracin autnoma (la
libertad de expresin e informacin), la Convencin Americana habla slo de
una, como omnicomprensiva de las dos.
Este era un tema que ya vena planteado desde la propia demanda de la
Defensora del Pueblo. A juicio de sta, se puede apreciar en los antecedentes
de la sentencia, el contenido, los alcances y los lmites de la libertad de
expresin y de informacin no podan ser interpretadas exclusivamente desde
la Constitucin, sino tambin a la luz de los tratados internacionales en materia
de derechos humanos, tenindose especial consideracin en la interpretacin
que de ellas hubiese realizado la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
tanto en el ejercicio de su competencia consultiva como en la contenciosa.
Pues bien, en primer lugar, creemos que es preciso destacar que todos
los tratados ratificados por el Estado peruano cualquiera sea la materia que
regulen, y no slo los relativos a los derechos humanos, forman parte del
Derecho nacional (art. 55 CP), y por tanto vinculan, como sucede con cualquier
otra norma. Esta condicin de los tratados, no tolera interpretaciones segn las
cuales para que stas normas supranacionales puedan adquirir eficacia, en
especial en materia de derechos humanos, sea preciso que normas de derecho
interno autoricen su vigencia. Basta, entonces, con su ratificacin por el Estado
para que ellas adquieran la condicin de normas operativas o autoaplicables.
En segundo lugar, debe decirse que si bien un sector importante de la
doctrina nacional ha entendido que la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de
la Constitucin otorga rango constitucional a los Tratados sobre derechos
humanos(21), a nuestro juicio el papel que dicha clusula cumple es mucho
ms modesta, y en ningn momento autoriza que se brinde una lectura en el
sentido indicado. Ni siquiera en aquellos casos en que existe una coincidencia
total entre lo regulado en un precepto constitucional y lo dispuesto por una
disposicin del tratado sobre derechos humanos.
Probablemente el origen de esta tendencia se encuentre en no haberse
diferenciado entre lo que es una disposicin (clusula) de un Tratado sobre
derechos humanos, y la materia que ella eventualmente pueda regular. Las
disposiciones de los tratados, en todos los casos, no tienen sino la jerarqua
de las normas con rango de ley (inc. 4 del art. 200 de la Constitucin), si bien la
materia es decir, lo regulado por ellas pueda ser de contenido constitucional.
Precisamente en la base de tal distincin, se encuentra la explicacin de por
qu los Tratados sobre derechos humanos, pese a tener el rango de las
normas legales, sin embargo, forman parte de las normas paramtricas en la
Accin de Inconstitucionalidad. Pero tambin para comprender, en toda su
magnitud, cules son los alcances y los lmites de los Tratados sobre
derechos humanos en el proceso de comprensin de las normas de la
Constitucin que reconocen derechos y libertades fundamentales.
En efecto, la Cuarta Disposicin Final de la Constitucin no tiene por
propsito fijar el rango de los tratados sobre derechos humanos, sino slo

reconocer que tales normas cumplen, adems, una funcin eminentemente


interpretativa en el proceso de comprensin de los derechos constitucionales.
As, los tratados tienen el rango de ley, cualquiera sea su materia. Pero cuando
se trata de descifrar el contenido, los alcances, los lmites o las restricciones de
un derecho o libertad reconocida en la Constitucin de manera
necesariamente abierta, indeterminada o vaga pues la Lex Legum no es un
cdigo el operador jurdico debe desentraar el contenido de los derechos y
libertades constitucionales, de conformidad con el desarrollo que stos
hubieran sido objeto por la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en
los tratados sobre las mismas materias en los que el Estado peruano sea parte.
Como se sabe, es una regla casi generalizada que la Constitucin slo
se limite a enunciar el reconocimiento de ciertos derechos, sin precisar su
contenido o los lmites a los que stos se encuentren sujetos. Pinsese en la
clusula que reconoce el derecho de igualdad o al debido proceso, cuya
enunciacin no ha sido acompaada de la descripcin de su contenido o sus
lmites. Ante, la insuficiencia del reconocimiento constitucional de ciertos
derechos y libertades fundamentales, no se ha querido que sus posibles
contenidos queden librados a una entera creacin jurisprudencial, por lo que en
tales casos ha previsto la necesidad de que su contenido sea hallado en los
tratados sobre la materia.
Precisamente este plus interpretativo de los tratados sobre derechos
humanos en la descifracin del contenido y los lmites de los derechos
constitucionales, es lo que hace que estas normas supranacionales, cada vez
que se impugne la inconstitucionalidad de una ley por afectar una norma que
reconoce un derecho (subjetivo) reconocido en la Lex Suprema, formen parte
del parmetro de control en la condicin de normas interpuestas(22).
Ha sido especialmente la doctrina italiana la que se ha encargado de
sealar que en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, no slo es la
Constitucin la norma que forma parte del parmetro de control, sino tambin
otro tipo de normas, a veces del mismo rango de la norma impugnada, que son
llamadas por la misma Norma Suprema para condicionar la validez formal o
material de ciertas fuentes sometidas al control de constitucionalidad.(23)
As, la inconstitucionalidad de una ley no slo se deriva del hecho que la
norma sometida al control afecte directamente a la Constitucin (principio de
jerarqua), sino tambin a que en el proceso de produccin no se respet el
contenido o los lmites (materiales o formales) expresados en la norma que por
encargo de la Constitucin regula el proceso (formal o material) de su
produccin jurdica; tratndose, por tanto, de una violacin indirecta de la
Constitucin. Se denominan normas interpuestas precisamente porque se
interponen entre la Constitucin y la norma controlada, exigiendo que el juicio
de constitucionalidad sea consecuencia de un esquema trilateral(24):
Constitucin, norma interpuesta y norma controlada, donde las dos primeras
conforman el parmetro.
De all que, refirindose especialmente a normas de derecho interno,
Antonino Spadaro se haya visto obligado a sealar que si bien las normas

interpuestas forman parte de las normas paramtricas, ...ello no significa que


tal fuente, por ese solo hecho, devenga en constitucional y no sea ms una
ley, y como tal, modificable por una simple fuente primaria sucesiva. Significa,
por el contrario..., que ella determina el contenido concreto de la disposicin
constitucional en examen y que, por esta funcin esencial, no podr ser
abrogada sic et simpiciter, pudiendo ser slo sustituida de un modo
explcito(25).
Tal es la condicin en la que se encuentran todas las normas que forman
parte del bloque de constitucionalidad previsto en el art. 22 de la LOTC, pero
tambin las restantes leyes orgnicas, el Reglamento del Congreso, la ley
autoritativa de delegacin de facultades legislativas e incluso ciertas leyes
ordinarias (tratndose de derechos de configuracin legal, por ejemplo).
Sin embargo, para que los tratados puedan efectivamente alcanzar el
carcter de normas interpuestas, es preciso que se adecuen a los alcances que
brinda el texto constitucional, de manera que si en la Constitucin, las
libertades de informacin y expresin se presentan como libertades
autnomas; y en la Convencin Americana de Derechos Humanos, es la
libertad de expresin la que comprende la libertad de informacin, y por tanto,
esta ltima no se presenta sino como un contenido de aquella; no puede
decirse entonces que el criterio jurisprudencial de la Corte Interamericana, en el
sentido apuntado por la Convencin (art. 13), pueda trasladarse acrticamente.
Es, adems, un criterio de interpretacin que impone tomar en
consideracin la propia Convencin Americana de Derechos Humanos en
aquellos supuestos donde el reconocimiento de un derecho se realiza en
mejores condiciones a lo previsto en dicho instrumento internacional, segn
puede observarse de su artculo 29:
Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada
en el sentido de:
(...)
b)
Limitarse el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que
pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados
Partes o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos
Estados
V. FUNCIN DE LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD EN EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE
LAS LEYES
Un tema significativo planteado en el proceso, tuvo que ver con los
alcances de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el proceso de
inconstitucionalidad de las leyes. En efecto, para la Defensora del Pueblo,
independientemente de que el segundo prrafo del artculo 191 de la LOE

afectara las libertades de expresin e informacin, tambin se presentaba


como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal cuestionamiento, a nuestro juicio, planteaba, cuando menos tres
aspectos;1 a saber: a) Tienen base constitucional los principios de
razonabilidad y proporcionalidad?; b) Puede fundarse una demanda de
inconstitucionalidad en la vulneracin de ambos principios?, y; c) Si es que se
admitiera que la inconstitucionalidad de una norma puede fundarse en la
infraccin de ambos principios, cules son los alcances de tales principios en
el mbito del control de constitucionalidad de las leyes?
a)
En relacin con la primera interrogante, es innegable que los
principios de razonabilidad y proporcionalidad tienen base constitucional, en la
medida que stos han sido expresamente enunciados en el ltimo prrafo del
artculo 200 de la Constitucin. Dice, en efecto, dicho precepto:
...Cuando se interponen acciones de esta naturaleza (hbeas corpus y
amparo) en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano
jurisdiccional competente examina la razonabilidad y proporcionalidad del acto
restrictivo...
En realidad, la interrogante no tiene por finalidad esclarecer si ambos
principios gozan o no de reconocimiento constitucional, sino determinar cules
son sus alcances, pues una lectura literal de dicho prrafo de la Constitucin
parece haber circunscrito la eficacia de estos principios al caso de los actos (y
no normas) que restrinjan derechos y libertades durante la vigencia de
cualquiera de las modalidades de estados de excepcin contemplados en
nuestra Constitucin, pero no ms all de tal contexto: Tales principios han
quedado reducidos para analizar los actos restrictivos bajo estados de
emergencia y de sitio? o Sirven para determinar la validez constitucional de
las leyes?
A nuestro juicio, el mbito de aplicacin de ambos principios excede con
creces el contexto en el que la Constitucin a primera vista parece haber fijado
la eficacia de los mismos principios, y se extiende, en lo que aqu interesa
comentar, para evaluar cualquier clase de actos o normas que restrinjan o
limiten derechos constitucionales, independientemente de si tales restricciones
o lmites se han practicado durante la declaracin de algunas de las
modalidades de los Estados de Excepcin contemplados en el artculo 137 de
la Norma Suprema.
Tales alcances de los referidos principios es consecuencia de que su
establecimiento es una concretizacin que obedece a la propia configuracin
de nuestro modelo de Estado como Estado Democrtico de Derecho(26). En
efecto, si lo que caracteriza al Estado de Derecho es que en l se proscribe el
gobierno de los hombres, y se proclama como garanta de la libertad el
gobierno de las leyes (empezando, desde luego, por la Constitucin, que es la
Ley Suprema), es porque en aqul se ha querido desterrar, de una vez y para
siempre, el reino de la subjetividad, del capricho o de la mera voluntad de
quienes detentan el poder en forma coyuntural, para establecerse en definitiva

el reino del Derecho, de la objetividad de la que ella se encuentra investida,


que es, a su vez, garanta de la interdiccin de la arbitrariedad en la actuacin
de los poderes pblicos, incluido el legislador.
De all que para el grueso de la doctrina y la jurisprudencia constitucional
comparada, ambos principios, si acaso no hubieran recibido reconocimiento
expreso, son principios implcitos que se derivan, por un lado, de la clusula de
la igualdad, y de otro, de la configuracin del Estado (constitucional) de
Derecho(27).
En virtud del primero, en lo que hace a su dimensin de derecho
subjetivo, el derecho de igualdad garantiza un tratamiento igual a los iguales, y
desigual a quienes son desiguales, quedando, por tanto, prohibido aquellos
tratamientos diferenciados que carezcan de una base objetiva y no sean
razonables.
En la dimensin de principio constitucional, la igualdad supone que
cualquier tratamiento diferenciado, aun sin incidir en un mbito de libertad
protegido a favor de las personas que puedan titularizar derechos subjetivos,
slo pueda considerarse como vlido si es que ste tambin cuenta con una
base objetiva y es razonable.
Sin embargo, los alcances de la proscripcin de la arbitrariedad no slo
se configuran en supuestos relacionados con la clusula de la igualdad, pues
como se ha visto, es un contenido implcito de la clusula que configura al
Estado como un Estado de Derecho, que vincula a todos los poderes pblicos y
a los particulares.
b)
Precisamente por su propia condicin de principios inmanentes a
la configuracin del Estado democrtico de derecho, cualquier norma con
rango de ley que se presente ad initio como irrazonable o desproporcionado,
legitima a cualquiera de los sujetos procesales mencionados en el artculo 203
de la Constitucin fundar una demanda de inconstitucionalidad(28).
Ciertamente, no se trata de un motivo impugnatorio autnomo a las
infracciones formales o materiales que se aluden en el inciso 4) del artculo
200 de la Constitucin desarrolladas, a su vez, por el artculo 21 de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional, pues si, como se ha dicho, los principios
de razonabilidad y proporcionalidad se fundan directamente en la forma del
Estado de Derecho, entonces, un acto legislativo que se presente como
arbitrario, irracional o irrazonable(29) constituye per se una afectacin directa
de una norma material de la Constitucin: la que proclama la Repblica del
Per es un Estado democrtico de derecho (arts. 3, 43, 45 y 46 de la
Constitucin) o a su turno, la clusula de la igualdad, en su condicin de
principio constitucional o de derecho subjetivo (art. 2 inc. 2).
c)
La vigencia de estos principios, sin embargo, no constituyen
instrumentos que los jueces constitucionales puedan utilizar libremente en el
enjuiciamiento de validez de las leyes. Si el Estado de Derecho es el gobierno
de las leyes y no de los hombres, poco favor le haramos a ese modelo de

Estado si es que pretendisemos utilizar ambos principios de la manera ms


libre o discrecional, pues entonces, de facto, habramos instaurado un autntico
gobierno de los jueces.
Precisamente por ello se ha intentado, desde diversos ngulos, tratar de
ofrecer cules son los criterios conformes a los cuales estos principios
constitucionales sirven u operan en el control abstracto de constitucionalidad de
las leyes. Sin embargo, an hoy en da puede decirse que los esfuerzos por
tratar de sistematizar los criterios utilizados no son uniformes(30).
Pese a ello, parece ser comn a todos los esfuerzos doctrinales y
jurisprudenciales hasta ahora realizados, sistematizar este test con las
siguientes caractersticas mnimas, especialmente tratndose de normas que
afectan derechos constitucionales; reglas mnimas que es preciso que se
observen, pues la carencia de alguno de ellos, autoriza al Tribunal
Constitucional a declarar la invalidez de la disposicin(31).
(i)
En primer trmino, el Juez Constitucional ha de evaluar si la
actividad limitadora del derecho constitucional tiene por propsito alcanzar un
objetivo constitucional, que puede estar representado por derechos, bienes o
principios reconocidos en la Constitucin. En este primer momento, se evala
si la medida limitadora es idnea o apta, porque con ella se persigue proteger
un objetivo constitucionalmente protegido.
(ii)
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional debe analizar si la
actividad limitadora, adems de ser apta respecto del fin que se persigue con
su establecimiento, es necesaria por no existir un instrumento ms moderado
para su consecucin. El legislador, siendo libre en la actividad configuradora de
la Constitucin, est obligado a escoger entre los diversos medios posibles,
aqul que despliegue menos efectos restrictivos sobre los derechos y
libertades que el ordenamiento constitucional reconoce.
Como lo ha sealado la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (OC 5/85, citado, prrafo 46), medidas 'necesarias', sin ser sinnimo
de 'indispensables' implica la existencia de una necesidad social imperiosa, y
que para que una restriccin sea 'necesaria' no es suficiente demostrar que sea
'til', 'razonable' u 'oportuna'.... De all que, entre (las varias) opciones para
alcanzar ese objeto debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el
derecho protegido.
(iii)
Finalmente, es preciso que la medida limitadora se encuentre
conforme a lo que en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada se
conoce como el principio de proporcionalidad en sentido estricto, y que no es
otro que el control de una adecuada y razonable proporcin de medio a fin.
Para tal efecto, es necesario que el Juez Constitucional realice una
ponderacin entre los diversos derechos, bienes o principios constitucionales
en conflicto, de modo tal que slo podr considerarse como legtima una
limitacin de un derecho, si los beneficios que entraa esta medida son en todo
caso superiores a los perjuicios que ocasiona sobre el objeto de la
limitacin(32).

La misma Corte Interamericana (dem, prrafo 46), a propsito de


la libertad de expresin, lo ha dicho as:
...No es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que una ley
cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la
Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos que, por su
importancia, prepoderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce
del derecho que el artculo 13 (libertad de expresin, que comprende la libertad
de informacin) garantiza y no limiten ms de lo estrictamente necesario el
derecho proclamado en el artculo 13. Es decir, la restriccin debe ser
proporcionada al inters que la justifica, y ajustarse estrechamente al logro de
ese legtimo objetivo.
VI.
DISPOSICIN
Y
NORMA
EN
LA
INCONSTITUCIONALIDAD: EL OBJETO DEL PROCESO

ACCIN

DE

Como decamos al iniciar nuestra exposicin, para algunos puede


resultar cuando menos sorprendente que pese a que al Tribunal Constitucional
se le solicitaba que se pronunciase sobre la constitucionalidad (o no) de la
restriccin de difundirse las encuestas a boca de urna, una vez hecha pblica
la sentencia, el rgano de control terminase pronuncindose por la
inconstitucionalidad de la norma, pero no por los motivos que se arguyeron,
sino por otros, que no fueron precisamente los formulados por ninguna de las
partes en el proceso.
En la base de esta operacin, por lo dems un tpico comn en la
prctica diaria de los tribunales constitucionales, se encuentra la distincin
entre disposicin y norma a los efectos de determinar el objeto de la Accin de
Inconstitucionalidad.
En la Teora General del Derecho(33), en efecto, se acepta con cierta
naturalidad distinguir entre fuente del derecho, disposicin y norma, que
ms all de los trminos anlogos con los que se les emplea (y buena prueba,
es lo que en este trabajo hemos venido haciendo), plantea temas de indudable
relevancia terica y prctica(34). As, mientras que por fuente del derecho se
entiende a las diversas categoras normativas (ley, ley orgnica, decreto
legislativo, etc.) que las normas sobre el proceso de produccin han creado;
por disposicin se entiende a las expresiones lingusticas que forman parte
de un documento normativo perteneciente a una fuente del derecho. En tanto
que por norma se entiende el significado atribuido a una disposicin como
consecuencia de su interpretacin(35).
Mediante la Accin de Inconstitucionalidad se controla la validez de las
fuentes que tienen rango de ley (art. 200 inc. 4). Su objeto est constituido,
simultneamente, tanto por la disposicin de una fuente del derecho, como por
las interpretaciones (normas) que de ste puedan resultar, independientemente
de la norma que pueda haber extraido el legitimado activamente (o
pasivamente). Dicho de otro modo, el objeto sobre el cual el Tribunal se
pronunciar est constituido por las disposiciones y las normas que de ellas se

deducen, que pueden o no corresponderse con aquellas que las partes


plantean en el giudizio della legge(36).
Precisamente de esta distincin entre disposicin y norma, que est
implcita en la sentencia, es que el Tribunal Constitucional se vale cuando al
analizar el dispositivo impugnado, concluye que la interpretacin (norma)
formulada (y en la que coinciden ambas partes) en torno al segundo prrafo del
artculo 191 de la Ley Orgnica de Elecciones, no es precisamente una norma
que se derive de ella, y cuyo sentido otorgado por las partes pueda llevarlo a
declarar la invalidez del dispositivo impugnado, sino otro tipo de normas
(interpretaciones), sobre los cuales precisamente centra su atencin.
De ah que el Tribunal Constitucional no se encuentre vinculado ni por
las normas (interpretaciones) que las partes deduzcan de un precepto
constitucional, ni tampoco por las normas que ellas mismas extraigan de los
dispositivos que integran una ley o norma con rango de ley. En lo que hace a la
primera hiptesis, cabe decir que es el Tribunal el intrprete supremo de la
Constitucin, y no ninguno de los poderes constituidos. En la actualidad, la
condicin del Tribunal Constitucional como intrprete supremo de la
Constitucin ya no es tema de discusin, no slo por el rescate que de tal
condicin ha hecho el propio Tribunal, sino tambin tras el reconocimiento
expreso que ha hecho el rgano que en su momento se neg a calificarlo como
tal, cuando se discuti en su seno el proyecto de su Ley Orgnica.
Pero es que tampoco el Tribunal Constitucional se encuentra vinculado
por las interpretaciones de la ley que pudieran hacer las partes en el proceso
de inconstitucionalidad, as se trate de la interpretacin del rgano que la haya
expedido. Tal tesis no slo se deriva de la distincin entre mens legislatoris y
ratio legis en el proceso interpretativo de las normas, y que hoy es una tesis
unnimemente aceptada(37), sino tambin consecuencia de los alcances del
principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes(38). Como se sabe,
la vigencia de este principio, que es al mismo tiempo un lmite para la justicia
constitucional, exige del Tribunal Constitucional que antes de optar por declarar
la inconstitucionalidad de la ley, busque un criterio interpretativo que
razonablemente se adecue con la Constitucin, y slo en caso de que no lo
hallase, decida su expulsin del ordenamiento jurdico(39).
Se trata de un principio expresamente positivizado (segunda disposicin
final de la LOTC), que si bien una interpretacin literal pareciese circunscribir
sus alcances slo para el caso de los jueces y tribunales del Poder Judicial, sin
embargo se extiende para cualquiera de los rganos estatales que se
encuentre atribuido de funciones de juris dictio.

INFORME JURISPRUDENCIAL
REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA SOBRE FILIACIN - Enrique Varsi
Rospigliosi

REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA SOBRE FILIACIN (Enrique Varsi


Rospigliosi)
El presente trabajo constituye una minuciosa recopilacin de la ms relevante
jurisprudencia, nacional y extranjera, existente sobre la filiacin y sus diversas
implicancias, pudiendo observarse con claridad las principales tendencias que
ha venido siguiendo la judicatura a travs del tiempo, y las que sigue en la
actualidad, para resolver o dilucidar los distintos problemas y controversias
suscitados en torno a tan delicado tema.
JURISPRUDENCIA NACIONAL
JURISPRUDENCIA COMPARADA

JURISPRUDENCIA NACIONAL

1. PRINCIPIOS GENERALES
El parentesco o relacin familiar se acredita con la respectiva partida de
nacimiento.
Revista del Foro, 1927, p.304. Anales judiciales de la Corte Suprema, 1905,
pp.38, 327.
No se supone la concepcin a los 65 aos. Puede contradecirse por la
presunta madre la filiacin legtima.
Anales Judiciales de la Corte Suprema, 1905, p.113.
El hijo nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 das siguientes
a su disolucin, tiene por padre al marido
Exp. N 224-85/LIMA MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de
informacin jurdica (SPIJ), Lima, Vol.1, 1997.
La accin para contestar la paternidad se interpone conjuntamente
contra el hijo y la madre.
Exp. N 1094-88/LA LIBERTAD MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano
de informacin jurdica (SPIJ), Lima, Vol.1, 1997.

2. BASES DE PATERNIDAD
2.1.

Caducidad y prescripcin

Los derechos nacidos segn la legislacin civil de 1936 se rigen por


ella.
Opera el plazo de caducidad si la demanda de filiacin ilegtima, hoy
filiacin extramatrimonial, se interpone con posterioridad a los tres aos.
Exp.N 4452-94/LIMA - Sexta Sala Civil, 1995 - LEDESMA NARVEZ,
Marianella: Ejecutorias, Lima, Cultural Cuzco S.A., tomo 1, 1995, pp. 26-27.
2.2.

Negacin de paternidad

La accin para negar la paternidad es un derecho personalsimo que


slo corresponde al marido, y, por tanto, no puede ser ejercida por otra
persona.
Revista de Jurisprudencia peruana, 1975, p.865.
La accin de negacin de paternidad corresponde slo al marido. ... por
cuanto la ley no concede al actor el derecho de negar la paternidad de un hijo
extramatrimonial, accin reservada al marido que no se crea padre del hijo de
su mujer, conforme lo prescrito en el art. 301 del C.C. (derogado).
Exp. N 05-86/CUSCO MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de
informacin jurdica (SPIJ), Lima, Vol.1, 1997.
2.3.

Reconocimiento

El reconocimiento de la paternidad natural es absoluto e irrevocable.


Anales Judiciales de la Corte Suprema, 1909, p.32; 1912, p.234; 1926, p.104.
No surte efecto la revocatoria de reconocimiento de hijo natural hecho en
testamento, aunque dicha revocatoria se haga por testamento posterior.
Anales Judiciales de la Corte Suprema, 1871, p.272; 1907, p.76.
La nulidad de un testamento lleva consigo la del reconocimiento de hijo
natural que dicho instrumento contiene.
Anales Judiciales de la Corte Suprema, 1926, p.52.
3. INTEGRIDAD DE LA PATERNIDAD MATRIMONIAL
Tratndose de hijos matrimoniales, no se exige para probar el
entroncamiento con el padre, que ste declare el nacimiento o efecte un
reconocimiento del hijo posterior.

Exp.N 1837-93/LIMA - Primera Sala Civil, 1984 LEDESMA NARVEZ,


Marianella: Ejecutorias, Lima, Cultural Cuzco S.A., tomo 1, 1995, pp.27-28.
Aun cuando exista reconocimiento de filiacin extramatrimonial por
testamento, si se trata de hijos nacidos dentro del matrimonio de persona
distinta del causante, prevalece la filiacin matrimonial y deviene en nula la
clusula testamentaria.
Exp.N 857-86/LIMA - Primera Sala Civil, 1986 - CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA: Jurisprudencia Civil, Lima, Cultural Cuzco S.A., 1989,
pp.42-43.
La accin sobre declaracin de paternidad, puede ser admitida, si la
madre estaba casada en la poca de la concepcin; siendo requisito
indispensable que previamente el marido hubiera negado al hijo y obtenido
sentencia favorable, de acuerdo al artculo 372 del C.C. derogado, reproducido
por el artculo 404 del vigente; pudiendo aplicarse, si no se diera tal
presupuesto, la presuncin legal establecida en el artculo 299 del C.C.
derogado, reproducido por el artculo 361 del vigente.
El Peruano, Ejecutorias Supremas, 1987, ao VI, N 306, p.3683.
La mujer casada no puede pedir alimentos, a una persona distinta a su
marido, para su hijo nacido durante el matrimonio, si su esposo no ha negado
la paternidad.
Normas Legales, Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., Tomo 79, ao 1976,
p.614.
El presunto padre que no intervino en la declaracin de nacimiento y no
prest consentimiento expreso para ello, tiene expedito su derecho para
demandar con vistas a la exclusin de su nombre de la partida de nacimiento.
Slo el cnyuge puede impugnar la paternidad respecto del hijo nacido durante
la vigencia del matrimonio, en los casos contemplados en el artculo 368 del
C.C. la ley no permite impugnar la paternidad de un hijo habido en relaciones
extramatrimoniales.
Jurisprudencia civil, Lima, Cultural Cuzco S.A., 1989, pp.44-45.
4. MEDIOS PARA PROBAR LA FILIACIN
Es nulo lo actuado en caso de declaracin de la paternidad
extramatrimonial, si el juez no solicit la partida de nacimiento del menor.
CONSIDERANDO: que la existencia indubitable de una persona se acredita
con su partida de nacimiento; que el Juez para el mejor esclarecimiento de la
materia controvertida y en uso de la facultad conferida por el artculo
trescientos cuarenta del Cdigo de Procedimientos Civiles, debi solicitar la
presentacin de la partida de nacimiento del menor Ferdinan Ruiz Ccaulle; que
por lo tanto se ha incurrido en el vicio de nulidad ...

Exp. N 100-88/LIMA - MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de


informacin jurdica (SPIJ), Lima, Vol.1, 1997.
La filiacin de la causante no puede ser establecida con los datos
expresados en una partida de defuncin, pues sta tiene como finalidad slo y
exclusivamente acreditar el fallecimiento.
Exp.N 2368-85/LIMA - Primera Sala Civil, 1987 - CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA: Jurisprudencia Civil, Lima, Cultural Cuzco S.A., 1989,
pp.43-44.
Mediante copia certificada de declaratoria de herederos se prueba que,
por sentencia del 2 Juzgado Civil de Chancay fueron declarados herederos del
fallecido los demandados, mas no as la demandante. Que, las relaciones
concubinarias sostenidas por los supuestos padres deben ser probadas de
manera fehaciente, mxime si las testimoniales obtenidas han dejado entrever
que la demandante nunca tuvo trato de hija, ni familiar, corroborado esto con
una confesin negativa. Que si bien existe la atribucin de una pensin
alimenticia sta se otorg por la calidad de hijo alimentista, no sirviendo para
declarar una paternidad. Todo ello corroborado con la declaracin instructiva
del causante que rindi por abandono de familia en la que neg la paternidad,
se declara infundada la demanda.
Exp.N 1042-86/LIMA - Filiacin extramatrimonial - Dcimo Juzgado Civil de
Lima, 1986
La confesin ficta, por s sola, sin otra prueba idnea, no es suficiente
para acreditar la accin reconvencional sobre filiacin.
Exp. N 337-88/JUNIN - MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de
informacin jurdica (SPIJ), Lima, Vol.1, 1997.
La declaracin de los testigos, personas del entorno familiar o amical de
las partes, en un caso de filiacin que lleva implcita una relacin sexual, de la
cual slo quienes conocen a las partes pueden informar, resulta prueba
suficiente que hace procedente amparar la pretensin de declaracin judicial de
filiacin extramatrimonial, mxime si va aunada a una serie de actos de la
madre, tendientes a conseguir el reconocimiento de su hija, desde cuando se
encontraba en gestacin.
Dilogo con la Jurisprudencia, Lima, Gaceta Jurdica Editores, 1998, Ao III, N
7, pp.173-177.
5. BASES DE LAS PRESUNCIONES DE PATERNIDAD
5.1.

Introduccin

1. Para los efectos alimenticios, es fundada la presuncin de paternidad


por la necesidad de preservar la existencia del ser humano. 2. Tratndose de la
presuncin juris tantum no se requiere prueba sobre la filiacin, sino elementos

de juicio que permitan establecer las relaciones carnales en la poca de la


concepcin.
El Peruano, Ejecutorias Supremas, 1989, ao VII, N 350, p. 4128.
Las situaciones que dan lugar a la declaracin de la paternidad ilegtima
(ahora extramatrimonial) constituyen la expresin del supuesto de hecho
sustancial que es la relacin sexual mediante la cual se produce la concepcin
respectiva.
I.S.C. - Exp.N 316-88/LIMA
Voto singular de Carlos Montoya Anguerry
RETAMOZA, Alberto y PONCE, Ana Mara: Jurisprudencia Civil de la Corte
Suprema, Lima, IDEMSA, 1994, pp.145-147.
No procede la declaracin judicial de paternidad ilegtima, no existiendo
escrito indubitado del padre en que haga el reconocimiento o prueba suficiente
de que el hijo se halle en la posesin constante del estado de hijo ilegtimo,
sustentada por actos directos del padre o de su familia.
Revista de los Tribunales, N 439 (18.10.41, t.XI), p.359.
El haber tenido relaciones sexuales en fecha anterior a la concepcin, no
es argumento suficiente para declarar fundada la accin de reconvencin de
filiacin.
Exp. N 481-88/CUZCO - MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de
informacin jurdica (SPIJ), Lima, Vol.1, 1997.
5.2.

Concubinato

Para que proceda la accin sobre filiacin de paternidad debe probarse


fehacientemente la unin estable que supone el concubinato."
Revista Jurdica del Per, Ao XXXIX, N
pp.483-484.

III-IV (julio-diciembre de l988),

El estado de convivencia no implica necesariamente la permanencia


fsica permanente en un domicilio comn, sino que dicha unin sea estable y
voluntaria (...) la pruebas materiales que prueban inequvocamente las
relaciones regulares de convivencia de las partes lo demuestra el subsidio
dinerario otorgado por el demandado (...) a travs de los giros bancarios (...)
transferencias (...) pagos efectuados con tarjetas de crdito (...), circunstancias
que de por s conllevan a la conviccin de que entre las partes ha existido
efectivamente una unin estable y voluntaria que determina el concubinato.
Exp.N 2264-92/LIMA - Sexta Sala Civil, 1992

Para invocar el concubinato como prueba de la paternidad, es necesario


que se cumplan con los requisitos de convivencia bajo el mismo techo, y que
las relaciones sexuales tuvieran carcter de permanencia y habitualidad.
Exp. N 2156-86 Lima
MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de informacin jurdica (SPIG),
Lima, Vol.1, 1997.
5.3.

Posesin de estado

1. La vida al lado del presunto padre, disfrutando de su afecto,


proteccin y cuidado y el hecho de llevar invariablemente su apellido, por
habrselo otorgado pblicamente, constituye caractersticas inherentes a la
filiacin. 2. El cumplimiento de la obligacin de prestar alimentos, no se
compadece con la pretensin de solicitar la devolucin de las prestaciones
hechas en ese concepto.
Revista de Jurisprudencia peruana, Tomo XXV (1967), N 282, p.815.
El reconocimiento por escrito de la existencia de las relaciones
maritales alegadas por la madre y que el menor cuya filiacin se reclama, fue
concebido durante esas relaciones; acreditan la posesin de estado constante
de hijo ilegtimo, si a mayor abundancia se ha producido prueba testimonial que
coadyuva a ese propsito, por personas que han compartido el domicilio con la
madre.
Revista de Jurisprudencia peruana, Tomo XXV (1967), N 283, p.929.
5.4.

Escrito indubitado

Las cartas cuya autenticidad ha sido establecida en forma pericial y los


actuados judiciales y administrativos, en que se da trato de hijos, a los actores,
constituyen los escritos indubitados que exige la ley para la declaracin de
filiacin ilegtima.
Revista de Jurisprudencia peruana, Tomo XXV, N 287, p. 1458.
5.5.

Seduccin

Con la sentencia condenatoria por el delito de seduccin en agravio de


la actora, se comprueba la existencia de relaciones extramatrimoniales entre la
actora y el demandado, ms an si el demandado proporciona alimentos a la
menor, pudindose acreditar tal circunstancia.
Exp.N 1065-93/ICA
Normas Legales, Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., N 239, 1996, p.J-14.
Es infundada la demanda de filiacin, amparada en los incisos 2do. y
5to. del artculo 366 del Cdigo Civil de 1936, que no hace referencia a hechos
que lleven a la certidumbre de seduccin con abuso de autoridad o bajo

promesa de matrimonio sin que tampoco exista en autos prueba escrita que
demuestre el segundo supuesto descrito, y cuando las testimoniales no
acreditan por s solas las demostraciones paternales afectivas que alega la
demandante.
Exp. N 24-87/AREQUIPA
MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de informacin jurdica (SPIJ),
Lima, Vol.1, 1997.
6. LA PRUEBA BIOLGICA
6.1.

Antecedentes

CASO 1
En 1940 se present en el juzgado de Chancay una demanda de
reconocimiento de filiacin ilegtima, la cual es contestada por el demandado
negando su paternidad. El demandante, conocedor de la existencia de la
prueba hematolgica, procedi a ofrecerla en el trmino oportuno, y solicit su
prctica a fin de probar por ese medio la relacin paterno-filial. El juez la
admiti y orden de inmediato se proceda a la pericia respectiva. El apoderado
del demandado formul oposicin, la que fue declarada sin lugar. En vista de
ello apel del auto, siendo el expediente elevado a la Corte Superior.
En fecha 12 de agosto de 1942 la Segunda Instancia emite la presente
resolucin:
Autos y Vistos; atendiendo a que el anlisis de los grupos sanguneos
como medios de prueba para la investigacin de la paternidad no est
considerado en la ley procesal; y a que, adems, la prueba de que se trata de
actuar slo tiene el carcter de excluyente y su trascendencia para excluir la
paternidad no se halla definitivamente aceptada por la ciencia: REVOCARON
el auto de fojas treinticuatro, su fecha catorce de noviembre del ao prximo
pasado, que declara sin lugar la oposicin formulada por el apoderado de
don..., la que declararon fundada y, en consecuencia, sin lugar la prueba
ofrecida en la segunda parte de lo principal del escrito de fojas veintids; y las
devolvieron.
Revista de Jurisprudencia peruana, Tomo I, Num.3, agosto-sep. 1943, pp.253258.
El criterio dictaminador usado por la Corte se sustent esencialmente en
la falta de validez cientfica de esta prueba hematolgica y, tambin, en la
ausencia de su regulacin en el Cdigo de Procedimientos Civiles.
CASO 2
En otro proceso se present, en relacin a la prueba de los grupos
sanguneos tendiente a declarar la paternidad por medio de la misma, la Causa

N 183/1947, la cual lleg hasta la Corte Suprema de Justicia. Del informe del
seor Fiscal Supremo se analiza que la prueba hematolgica no se encuentra
comprendida en el Cdigo Adjetivo. Adems, deber considerarse, para efectos
de declaracin judicial de paternidad, slo los casos establecidos por el Cdigo
Civil (presunciones de paternidad).
Menciona, igualmente:
La ley no dice que cuando demandante y demandado tienen sangre del
mismo grupo, se acceder al pedido de la filiacin, y ello se comprende porque
es bien sabido que son muchas las personas que pueden encontrarse en el
mismo caso, vale decir llevar sangre del mismo grupo y no es por esto por lo
que puede declararse una relacin de padre a hijo.
Revista de Jurisprudencia peruana, Ao V, mayo-jun. de 1947, Num.40-41, pp.
376-377.
Motivada la Resolucin Suprema de fecha 9 de mayo de 1947 declar
NO HABER NULIDAD en el auto de vista del 14 de diciembre de 1946
confirmatorio del apelado que declara fundada la oposicin del demandante y,
por tanto es inadmisible la prueba indicada. Su sustento jurdico es:
La prueba de grupos sanguneos no est comprendida en el artculo
347 del C de P.C y, adems, es impertinente, para comprobar los hechos
puntualizados en el artculo 366 del C.C, que son los nicos en virtud de los
cuales puede declararse la paternidad ilegtima.
GUZMN FERRER, Fernando: Cdigo Civil, Lima, Ed. Cuzco, 1969, p.246.
En estas dos sentencias emitidas por el rgano judicial existe una
tendencia a rechazar la prueba hematolgica.
CASO 3
... que la prueba hematolgica ofrecida por la demandante (...)
constituye una prueba pericial cuya actuacin est permitida por el artculo
cuatrocientos veintiuno del Cdigo de Procedimientos Civiles, y cuyo valor
probatorio ser apreciado de acuerdo a la norma establecida por el artculo
quinientos cuatro del citado Cdigo; que de otra parte dicho peritaje est
relacionado con la materia controvertida (...) se declaran sin lugar las
oposiciones formuladas por el demandado (...)
Exp.N 5039-77/LIMA
Resolucin N 7 (17/03/1978 a fs.28)
Filiacin extramatrimonial
Sexto Juzgado en lo Civil
CASO 4

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente el seor Carrin Lugo;


con la instrumental presentada por sus fundamentos en esta instancia; y,
ATENDIENDO ADEMS: a que el juzgador debe rodearse de todos los
elementos de juicio pertinentes para resolver la causa: CONFIRMARON el auto
de fojas veintiocho, su fecha diecisiete de marzo del presente ao, que declara
sin lugar las oposiciones formuladas por el demandado (...).
Exp.N 1281-78/LIMA
PRIMERA SALA CIVIL
CASO 5
... las nicas pruebas aportadas resultan insuficientes para el propsito
indicado (...) los certificados mdicos (...) reconocidos (...) pertenecientes a la
actora y al menor (...), que se contraen a la tipificacin de grupos sanguneos,
carecen de eficacia probatoria por no haberse practicado el peritaje de
tipificacin de sub-grupos sanguneos recomendado por la doctora Teresa
Prez de Gianella (...); FALLO: Declarando infundada la demanda ...
Exp.N 5039-77/LIMA
Filiacin extramatrimonial
Sexto Juzgado en lo Civil
6.2.

Estado actual

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como ponente el seor Vergara Gotelli;


por estos fundamentos y ATENDIENDO adems: a que la prueba que ofrece la
accionante y rechaza el juzgado es admitida por el artculo cuatrocientos trece
primer pargrafo cuando expresa y exclusivamente tiende a negar la
identidad de los grupos sanguneos entre el titular de la accin y el emplazado
presunto padre: CONFIRMARON el auto de fojas veintinueve y vuelta, su fecha
primero de abril del ao en curso, en la parte apelada que desestima el medio
probatorio ofrecido por la accionante en el tercer punto del escrito a fojas
veintiocho; y los devolvieron.
Exp.N 860-85/LIMA
Declaracin de la paternidad extramatrimonial
Cuarta Sala Civil, 1985
Que en cuanto a la pericia negativa de los grupos sanguneos
practicada a las partes en el proceso, as como a la menor (...), stas no
arrojan una exclusin de la posibilidad de que la combinacin del grupo
sanguneo de la demandante y del demandado pudieran engendrar una
criatura del grupo sanguneo O-positivo; lo cual no es suficiente para declarar la
filiacin biolgica de la menor (...) como hija del demandado.
Exp.N 965-89/LIMA
Corte Suprema de Justicia

Las tarjetas postales (...) prueban la relacin de intimidad entre las


partes, pues el demandado las envi desde otros pases (...) utilizando lenguaje
evocador en algunos casos, anunciando su pronto regreso en otra y con
saludos por el da de la madre (...) que la cabal descripcin hecha por la
demandante de la casa de verano del demandado en el balneario de Pucusana
y que luego es constatada en la inspeccin ocular (...) a donde era conducida
para mantener relaciones sexuales, la constancia de alojamiento en el hotel El
Sausal (...) las cartas (...) la fotografa (...) reconocida (...) y que el demandante
manifiesta que corresponde a una celebracin en un restaurante de Lurn, los
certificados (...) que acreditan que el demandado y la menor (...) pertenecen al
mismo grupo sanguneo (...) el instrumento (...) en el que el demandado deja
constancia del pago de la pensin alimenticia, persuaden de la relacin habida
entre las partes, fruto de la cual es la menor, habiendo el demandado
practicado actos directos de paternidad.
Exp.N 953-90/LIMA
Corte Suprema de la Repblica
Si bien el artculo 402 del Cdigo Civil no ha considerado la relacin
extramatrimonial durante la poca de la concepcin, la omisin o deficiencia de
esta norma legal no puede dejar sin proteccin jurdica a una menor cuando
existen otros indicios suficientes para probar la paternidad como:
-

Constatacin en el registro de huspedes de un hostal.

Identidad de cromosomas a travs de anlisis citogentico que


determina la poca frecuencia en la generalidad de la poblacin.
embarazo.

Reconocimiento expreso de ayuda a la demandante durante su

Exp.N 271-92/LIMA
Corte Suprema de Justicia, 1993
Revista Jurdica del Per, Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., 1995, ao
XLV, N 2, pp.157-158.
La pericia gentica para la determinacin de la paternidad (...) fue
admitida en aplicacin del artculo 413 del Cdigo Civil, que se refiere a la
admisibilidad de la prueba de los grupos sanguneos, efectuada la misma se
expresa que el demandante est excluido como padre biolgico (...) por la
prueba del ADN.
Exp.N 5323-93/LIMA
Impugnacin de paternidad
Noveno Juzgado Civil de Lima, 1994
El hijo extramatrimonial puede reclamar del que ha tenido relaciones
sexuales con la madre durante la poca de la concepcin una pensin
alimenticia hasta los 18 aos.

El examen gentico del ADN y el serolgico son para fines de filiacin.


Exp.N 2538-95/LIMA
Sexta Sala Civil, 1995
LEDESMA NARVEZ, Marianella: Ejecutorias, Lima, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1996, pp.48-49.
Que durante la secuela del proceso, el demandado no ha probado en
modo desacreditar los argumentos que refiere el considerando precedente
[mantenimiento de relaciones sexuales durante la poca de la concepcin],
mxime si lo dicho se encuentra corroborado con el dictamen pericial que
refiere el certificado de determinacin de paternidad (...) del cual aparece que
en todos los sistemas analizados hay coincidencia entre una de las marcas del
nio y una del posible padre, combinando el ndice de paternidad de cada uno
de los segmentos analizados se obtiene una posibilidad de paternidad de 99%;
por lo que demuestra que don PPJV es el padre biolgico del menor JPJV.
Exp.N 10390-95/LIMA
Noveno Juzgado Civil Transitorio Corporativo
En la audiencia de conciliacin el juez de oficio solicit se practique la
prueba de HLA en las partes, en el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati.
Mediante Resolucin N 130-95 (del 11 de agosto de 1995) se dispuso la
desestimacin de la prueba en referencia en el sentido ... que estando al
hecho de que la prueba de HLA, a la actualidad no es una prueba determinante
pues slo podra dar un resultado indicativo, ya que sera muy diferente que se
hubiera solicitado la prueba de ADN, que s es un medio probatorio adecuado.
Exp.408-96/LIMA
Vigsimo Octavo Juzgado Civil
ANTECEDENTES
Un mdico y una enfermera, ambos solteros, se conocieron en su centro
de trabajo (un hospital de la ciudad de Chiclayo) iniciando desde junio de l989
una relacin sentimental. A fines de 1989 la enfermera queda embarazada y el
mdico rechaz totalmente el hecho, decidiendo la madre a continuar con el
embarazo. El nio nace el 09 de julio de 1990.
La madre inscribi el nacimiento en la Municipalidad Provincial de
Chiclayo consignando el nombre del padre en la partida. Ante ello, el mdico
demand la exclusin de nombre, siendo amparada su demanda. Luego la
madre demand alimentos para su menor hijo en calidad de hijo alimentista.
Esta demanda fue amparada por el Tercer Juzgado Civil de Chiclayo y por la
Segunda Sala Civil de dicha ciudad.
La sentencia recada en ese juicio fue materia de un proceso de
contradiccin iniciado por el padre (con el antiguo Cdigo de Procedimientos
Civiles). La demanda fue desestimada por la Corte Suprema, por lo que
actualmente el menor tiene la calidad de hijo alimentista.

En diciembre de l99l se inici ante el 24 Juzgado Civil de Lima un


proceso de declaracin de filiacin extramatrimonial. Una de las pruebas
ofrecidas por la demandante fue el ADN para la determinacin positiva de la
paternidad. El mdico someti a la prueba en el "Centro mdico especializado
gentica" en la tercera oportunidad en que fue citado, consciente de la
presuncin de paternidad alegada por la demandante en caso de negarse. La
prueba se actu el 6 de noviembre de 1995, procedindose las muestras a ser
enviadas a los Estados Unidos para su anlisis. El resultado fue que el
demandado era el padre biolgico del nio y que el grado de certeza de la
prueba era de 99.99%.
La sentencia de primera instancia declar fundada la demanda
basndose principalmente en los resultados de la prueba biolgica de ADN,
condenando adicionalmente al demandado al pago de las costas del proceso.
El demandado, seguramente por su condicin de mdico y conocedor de la
certeza que proporciona el resultado de la prueba de ADN actuada, apel slo
parcialmente la sentencia en el extremo referido a las costas del proceso
alegando su natural derecho a la defensa. La sentencia de vista, de junio de
este ao revoc la apelada declarando infundada la demanda interpuesta
restndole mrito probatorio a la prueba efectuada.
El caso est en estos momentos en la Corte Suprema porque se
interpuso contra la sentencia (el caso se inici con el Cdigo de Procedimientos
Civiles) un recurso de nulidad que fue admitido.
Cit. MARTNEZ COCO, Elvira: La filiacin biolgica y el artculo 402 del Cdigo
civil en: Dilogo con la Jurisprudencia, Revista de crtica y anlisis
jurisprudencial, Lima, Gaceta Jurdica Editores, enero-febrero 1998, ao IV, N
8. pp.341-342.
FALLO
DICTAMEN FISCAL
Dictamen N 162-97-FSC-MP
La prueba biolgica que se ha practicado en este proceso [refirindose
al ADN], sustenta la declaracin de paternidad, que posibilita el artculo 413 del
Cdigo Civil y lo cual permite sostener que don Percy Pedro Adn Jo Jimnez,
es el padre biolgico del menor Juan Pablo, nacido el 08 de julio de 1990 en la
ciudad de Chiclayo...
Lima, 12 de noviembre de 1997
Dra. Blanca Nlida Coln Maguio
Fiscal Supremo en lo Civil

RESOLUCIN JUDICIAL (De PANTOJA, IBERICO, ORTIZ y SNCHEZ


PALACIOS)
... Tercero: Que la prueba pericial decretada de oficio o a solicitud de
parte debe practicarse en el modo y forma contemplados por los artculos 491 y
ss. del acotado [Cdigo de Procedimientos Civiles], dispositivos que han sido
ignorados en el presente caso; Cuarto: Que, en tal virtud, se ha incurrido en las
causales de invalidez previstas por los incisos octavo y dcimo tercero del
artculo 1085 del mencionado Cuerpo de Leyes; Quinto: Que, en
consecuencia ... declararon NULA la sentencia de vista...; INSUBSISTENTE la
apelada...; DISPUSIERON que el juez de la causa proceda con arreglo a ley...

VOTO SINGULAR (De CASTILLO LA ROSA)


... Segundo: Que, la prueba pericial sobre el anlisis de sangre para
determinar el ADN y que se precisa en el extranjero, no puede sujetarse al
trmite previsto en el artculo 491 y ss. del Cdigo de Procedimientos Civiles, a
ms de que esa prueba slo puede apreciarse cuando su resultado es
negativo, esto es, demostrativa de que la paternidad atribuida no es posible,
mas no puede ser tomada en cuenta, cuando determina esa posibilidad por
muy alto que sea el grado de la misma, por prescripcin expresa del artculo
413 del Cdigo Civil primer pargrafo; Tercero: Que conforme el inciso tercero
del artculo 1086 del Cdigo de Procedimientos Civiles los vicios procesales no
pueden originar la nulidad de las resoluciones cuando, como en el presente
caso, no han de influir en el sentido de las mismas; por estas razones ... MI
VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD...
Exp. N 311-97/Lima
Resolucin Suprema
6.3.

Negativa a someterse a la prueba biolgica

DICTAMEN FISCAL
Dictamen N 225-96-MP-FN-FSC
Del anlisis de la demanda de fs. 2 se desprende que la pretensin
material de la actora GLADYS CARPIO CHAMBI en que se declare
judicialmente que don Csar Andrs Fernndez Bedoya es padre de su hijo
Ronny Jonathan Carpio Chambi nacido el 1 de julio de 1990 en el Hospital
Honorio Delgado. Afirma que el menor es fruto de las relaciones convivenciales
sostenidas con el emplazado en el inmueble que alquilaron en Tpac Amaru
1302, Urb. Pedro P. Daz del Distrito de Paucarpata.
La actora ha probado que ha mantenido relaciones sexuales con el
demandado durante la poca de concepcin del menor, lo que es corroborado
con la declaracin testimonial de don Juan Feria Cuba (fs. 29), quien afirma
que han vivido juntos, y que el nacimiento del nio tuvo lugar durante la

convivencia, as como que el demandado le manifest que quera tener una


hija mujer y, como haba sido varn, no quera reconocerlo. El Sr. Fiscal Cuba
afirma que incluso le solicitaron sea padrino del menor y nombrarlo como
testigo del matrimonio.
A fs. 55 obra el Informe Pericial N 3, efectuado el 31 de agosto de 1993,
por la Unidad Departamental de Salud de Arequipa - Hospital de Apoyo
Goyeneche del Ministerio de Salud, en el que se deja constancia sobre los
anlisis de sangre practicados a la demandante Gladys Carpio Chambi y a
Ronny Carpio Chambi, destacndose en dicho instrumento que el emplazado
Csar Fernndez Bedoya no se hizo presente para el anlisis correspondiente.
La demandante ha probado su pretensin con las testimoniales de fs.
26, 29 y 42, as como con la inspeccin ocular de fs. 43 a la cual no concurri
el demandado y en la que la testigo doa Herminia Chambi manifest que en
dicho inmueble vivieron el demandado y la demandante.
El demandado no ha probado los hechos alegados para negar la filiacin
del menor, razones por las cuales considero debe ampararse la demanda de
FILIACIN.
Por lo expuesto la Fiscala Suprema en lo Civil es de opinin que se
declare NO HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 13 de setiembre de 1996
Dr. Miguel Aljovn Swayne
Fiscal Supremo en lo Civil

RESOLUCIN JUDICIAL
Lima, veinticinco de octubre de mil novecientos noventisis.
VISTOS; con los acompaados; de conformidad con lo opinado por el
seor Fiscal; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems; a que en el
recurso de nulidad no se hace ninguna alegacin a la prueba pericial;
declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de vista de fojas noventitrs,
su fecha treinta de noviembre de mil novecientos noventicinco, que
confirmando la apelada de fojas setentisiete, su fecha diez de agosto del
mismo ao, declara FUNDADA la demanda interpuesta a fojas dos sobre
filiacin y, en consecuencia, que el demandado es padre del menor Ronny
Jonathan Carpio Chambi; con lo dems que contiene y es objeto del grado;
condenaron en las costas del recurso y multa de ley a la parte que lo interpuso,
en los seguidos por doa Gladys Carpio Chambi con Csar Andrs Fernndez
Bedoya, sobre filiacin; y lo devolvieron.
SS. RONCALLA / REYES / VSQUEZ / ECHEVARRA / FERNNDEZ

Exp.N 66-96/Arequipa
Sala Civil
MARA RAMREZ, Eugenio: Jurisprudencia civil y comercial, Lima, Grijley,
1997.
Si la demandada para probar que el accionante (que pide la exclusin
de nombre) es padre de su menor hijo ofrece las pruebas cientficas del
examen cromosmico (ADN) y la confrontacin psicosomtica entre el actor y
el menor, y no concurre el demandado para la toma de muestras, oponindose
a la actuacin de stas, ello lleva a la evidencia que el demandante es el padre
del menor
Exp.N 16-95/ICA
Resolucin Suprema
LEDESMA NARVEZ, Marianella: Ejecutorias supremas civiles (1993-1996),
Lima, Legrima 1, 1997, pp.213-214.
6.4.

El juez y la prueba

DICTAMEN FISCAL
Dictamen N 206-96-MP-FN-FSC
De conformidad con el artculo 337 del Cdigo de Procedimientos
Civiles, las partes deben acreditar los hechos que aleguen como fundamento
de sus pretensiones. En el caso de autos, la actora Gladys Lastenia Vera
Piedra ha probado suficientemente su pretensin de que la menor Laly Dayana
Valdivieso Vera, nacida el 02 de agosto de 1988, es producto de sus relaciones
extramatrimoniales con don Jos Luis Valdivieso Ruiz, con la relacin de
alojados de fs. 14, carta y sobre de fs. 15 y 16 respectivamente, receta de fs.
17, y con los documentos de fs. 25 a 27 del expediente principal. Asimismo,
con la audiencia de conciliacin de fs. 32 a 34, del expediente acompaado
sobre alimentos, en donde el demandado Valdivieso Ruiz admiti que
frecuentaba y que se aloj con la demandante en la habitacin N 403 del Hotel
"Astur", del Cercado de Lima. Debe tenerse en cuenta la carta notarial de fs. 21
del referido expediente acompaado.
Es necesario resaltar las contradicciones en que ha incurrido el
emplazado en la diligencia de confesin de fs. 43 de estos autos, en la que
neg haber sostenido relaciones con la actora. Sin embargo, en la audiencia de
conciliacin de fs. 32 a 34 del expediente acompaado sostuvo inicialmente
que conoci a la demandante, en 1976, presentada por un amigo mutuo y que
la volvi a ver en dos o tres oportunidades como mximo, para ms adelante
admitir que la lleg a frecuentar ms y que, inclusive, la visit varias veces en
su domicilio.
Por lo expuesto, la Fiscala Suprema en lo Civil, es de opinin que se
declare NO HABER NULIDAD en la recurrida.
Lima, 03 de setiembre de 1996

Dr. Miguel Aljovn Swayne


Fiscal Supremo en lo Civil

RESOLUCIN JUDICIAL
Lima, once de octubre de mil novecientos noventisis
VISTOS; con los acompaados; con lo expuesto por el seor Fiscal
Supremo; y CONSIDERANDO: que el juzgador est facultado de acuerdo con
el artculo trescientos cuarenta del Cdigo Procesal Civil, aplicable al caso de
autos, para adoptar las medidas que estime convenientes para obtener el total
esclarecimiento de la verdad de los hechos y emitir un adecuado
pronunciamiento a las exigencias de la ley; que la prueba del ADN, permitida
por el artculo cuatrocientos trece del Cdigo Civil elimina cualquier duda sobre
la paternidad; que habiendo aceptado el demandado la realizacin de esta
prueba cientfica, debi ordenarse de oficio a cuenta y costo de dicho
demandado; que por economa procesal la Corte Superior puede ordenar la
realizacin de dicho medio probatorio; declararon NULA la sentencia de vista
de fojas ciento cuarentitrs, su fecha seis de junio de mil novecientos
noventicinco; DISPUSIERON; que la Sexta Sala de la Corte Superior de
Justicia de Lima, expida nuevo fallo, debiendo previamente ordenarse la
realizacin de la prueba de ADN a don Jos Luis Valdivieso Ruiz y la menor
Laly Dayana Valdivieso Vera, por cuenta y costo del demandado y debiendo
designarse los peritos mdicos para el efecto; en los seguidos por doa Gladys
Lastenia Vera Piedra con don Jos Valdivieso Ruiz, sobre filiacin; y los
devolvieron.
SS.RONCALLA / ROMN/ VSQUEZ / ECHEVARRA / FERNNDEZ.
Exp. N 34-96/Lima
Sala Civil
MARA RAMREZ, Eugenio: Jurisprudencia civil y comercial, Lima, Grijley,
1997, pp.221-223.
En los procesos donde el actor niega la presunta paternidad de un
menor habido con la demandada para dilucidar la controversia, la Sala debi
ordenar se realice la prueba cientfica del ADN conforme lo establece el artculo
413 del Cdigo civil.
Exp.N 261-96/CUZCO
Resolucin Suprema
MARA RAMREZ, Eugenio: Jurisprudencia civil y comercial, Lima, Grijley,
1997, pp.145-149.
6.5.

Exhumacin y pruebas biolgicas

Se demanda en paternidad a un sexagenario quien aduce no ser el


padre por padecer de complicaciones biolgicas, falleciendo en el transcurso
del proceso. En Primera Instancia se falla ordenando el reconocimiento de la
filiacin extramatrimonial, al haberse comprobado la posesin constante estado
y el escrito indubitado (fs.92-97, el 14/03/1994). Apelada la sentencia sube a la
Sexta Sala Civil (Exp.N 1607-94). Los herederos del atribuido padre difunto
solicitan, entre otros, la prueba de los grupos sanguneos ya que en el Hospital
Militar Central constan registrados el grupo y dems caractersticas
sanguneas, esto a fin de descartar la paternidad (fs.111, 118-119). La
demandante (fs.134-135) solicita la prueba del ADN en el menor y en la hija del
demandado (quien desde la muerte del mismo ejerci su representacin
procesal) con la correspondiente exhumacin del cadver. El fiscal (Dictamen
662-94, a fs.148-149) opina por la confirmacin de la sentencia en todos sus
extremos.
La Sala (fs.153, el 13/1/95), establece que:
Para mejor resolver ofciese al Colegio Mdico a fin que remita la
relacin de peritos designados en materia gentica.
A fs. 166 (17-04-95):
Estando a lo expuesto en razn que antecede agrguese a los autos el
oficio; y, MANDARON para mejor RESOLVER: Se realice una prueba cientfica
de ADN para determinar la paternidad biolgica del menor JACL; nombrndose
para efectos a los especialistas Eva Klein Hertz y Mara Isabel Quiroga Parodi;
para la realizacin de la misma. Debiendo la parte accionante hacer las
gestiones pertinentes para la exhumacin del cadver de JACR.- en la va
pertinente. Seminario Valle. Palomino Thompson y Calmell del Solar Daz.
A fs. 171 (02-06-95) se solicita a la Beneficencia Pblica se autorice la
exhumacin del cadver del cementerio El ngel para efectos de realizar la
prueba del ADN ordenada en autos. Se reitera el pedido (fs. 189, 06-12-95),
bajo apercibimiento de multa. A fs. 197 (2/8/96) la Beneficencia Pblica
contesta que se est brindando las mximas facilidades.
A fs. 204 (07-10-96):
Estando al mrito del oficio de la Sociedad de Beneficencia de Lima
Metropolitana que se da cuenta en autos; tngase por cumplido lo ordenado
por resolucin del 25 de mayo del ao pasado, y en consecuencia ordenaron
se practique la prueba cientfica del ADN, el 06 de noviembre a las 3:00 pm. a
fin de determinar la paternidad de JACR, ahora fallecido sobre el menor JACL,
habido con la demandante JELR, EXHUMNDOSE el cadver de JACR.
Ferreyros Paredes, Valcrcel Saldaa y De Pirola Romero.
Exp.N 6233-91/LIMA
Primer Juzgado Civil
6.6.

Violacin, delito y filiacin

El estado de gestacin generado por las relaciones sexuales violatorias


se encuentra acreditado adems con el examen pericial de medicina forense
(...) y con el examen de determinacin de paternidad (...) que determina en
forma clara y contundente que el acusado es el padre biolgico del nio XX,
habido con la agraviada indicando una probabilidad de paternidad de 99%.
Exp.N 498-95/LIMA
Dcimo Primera Sala Penal, 1995
Hechos: El 02 de febrero de 1996 la madre de la agraviada denuncia
ante la delegacin de Nueva Esperanza (Villa Mara del Triunfo) a su ex
conviviente por el delito de violacin en agravio de su menor hija, que se
encontraba con tres meses de gestacin. La parte agraviada solicita la
aplicacin de la prueba del ADN, la que se decreta con cargo a la solicitante a
fin que se realice a la agraviada, al denunciado y a la menor recin nacida. La
prueba determina que el denunciado no era el padre por lo que solicit el
beneficio de libertad provisional.
El Fiscal opin que se declare la improcedencia de dicha solicitud en
vista que si bien es cierto que el producto de la concepcin de la agraviada no
corresponde al recurrente, tal hecho no enerva su responsabilidad en otros
momentos de prcticas sexuales a que refiere la menor, por lo que estimo que
la pena a imponerse no ser menor de 4 aos...
El juez penal declar procedente el beneficio de libertad provisional
solicitado por el denunciado teniendo en cuenta los resultados de la prueba de
ADN, en lo siguientes trminos: ... que, el informe emitido por el Centro Mdico
especializado de Gentica a fojas 211 de la determinacin de la paternidad
realizada en un laboratorio de Estados Unidos de Norteamrica de los
segmentos de ADN, tanto del procesado (...), la agraviada (...) y el menor
procreado, se tiene la conclusin que dicho encausado no es el padre biolgico
de dicha nia, por consiguiente, existe slo la imputacin efectuada por la
damnificada ...
Exp.N 130-96/LIMA
Tercer Juzgado Penal, 1996
Se denuncia al seor ARR por el delito de violacin de la menor MSS. El
19 Juzgado en lo Penal abre instruccin por el delito de violacin, siendo
recluido en un centro penitenciario. Se realiza una pericia sangunea de los
implicados (denunciado, denunciante y agraviada), resultando que el acusado
ARR tiene un 45% de exclusin de paternidad. Debido a este resultado, la
prueba en referencia no aport mayores elementos, pues slo se analizaron los
grupos sanguneos. Se solicita, por la parte civil, la aplicacin de la prueba de
ADN, siendo denegada. El 23/3/94 se eleva el expediente a la 3 Sala Penal y
se realiza la prueba de ADN comprobndose que el denunciado no era el padre
del menor sino el denunciante (padre de la agraviada). Los resultados son
apreciados por la Sala como una mera y simple 'ilustracin cientfica',
condenando al denunciado a 7 aos de pena privativa de la libertad y una

reparacin de S/.10,000.00. La Suprema, el 12/4/1995, declara NULA la


sentencia, remitindose el expediente a la 11 Sala Penal para nuevo juicio
oral. Esta Sala absuelve al denunciado en base a los resultados de la prueba
de ADN.
Exp.N 1351-96/LIMA
Cuarta Sala Penal, 1996
6.7.

Casos especiales

El demandante solicita la aplicacin de la prueba negativa de los grupos


sanguneos (siendo admitida por el Juez por Resolucin N 3, fs.16). La
demandada solicita la prueba de ADN (admitida por Resolucin N 11, fs.111).
Exp.N 047-94/LIMA
Nulidad de reconocimiento por simulacin absoluta
Vigsimo Juzgado Civil
7.

PRUEBAS ESPECIALES

1. La sentencia en que se reconoce la obligacin de prestar alimentos


no presupone necesariamente el reconocimiento de la paternidad. 2. La
fotografa no constituye un medio de prueba idneo, de tal modo que no se
puede invocar el aparente parecido entre las imgenes de las personas que en
ellas aparecen como fundamento de la filiacin. 3. La partida de nacimiento
slo prueba la existencia de una persona, cuando en ella no tuvo ninguna
intervencin el presunto padre, aun cuando se consigne su nombre. 4. Las
cartas del presunto padre que no estn autenticadas y que adems sus textos
son imprecisos y con caligrafa diferente, no pueden tomarse como escrito
indubitados de reconocimiento de la paternidad.
Revista de Jurisprudencia peruana, Tomo XXVI, N 288, p.52.
Las testimoniales obrantes en autos, as como las fotografas no son
prueba para declarar la paternidad, si no estn corroboradas con otras pruebas
idneas para dicho fin.
Exp. N 1078-89/CUSCO
MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de informacin jurdica (SPIJ),
Lima, Vol.1, 1997.
8.

OBLIGACIN ALIMENTARIA Y RELACIN JURDICA FILIAL

No obstante haber vencido en el juicio de filiacin, el presunto padre


debe alimentos al hijo, si se prueba que aqul convivi con la madre en la
poca de la concepcin.
Revista de Jurisprudencia peruana, 1953, p.1220.

Para declarar la obligacin alimentaria, no se requiere prueba tan


completa como para declarar la filiacin. Bastan declaraciones de testigos,
corroboradas por partidas de bautismo, certificacin de la obstetriz y de la
autoridad policial sobre sus antecedentes.
El Peruano, 24 de febrero de 1945 y Revista de Jurisprudencia peruana, 1955,
pp.1932 y 1933.
En este estado el Juzgado estando a la facultad que le concede el
artculo 148 del Cdigo de los Nios y Adolescentes y con el fin de determinar
la posible paternidad del demandado, se dispone que se practique un examen
de sangre a la parte demandante, a la parte demandada y al nio materia de
litis, a fin de determinar la paternidad del nio.
Exp.N 99-95/LIMA
Noveno Juzgado del Nio y Adolescente
La confesin del demandado de un juicio de alimentos, reconociendo
haber mantenido relaciones sexuales con la demandante, en dos
oportunidades, no constituye prueba suficiente para acreditar los fundamentos
de la demanda de filiacin ilegtima, interpuesta al amparo del artculo 366 del
Cdigo Civil derogado.
Exp.N 276-85/ANCASH
Normas Legales, Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., N 139, 1986, p.232.
Habindose aportado alimentos y el permanente contacto en la poca
de la concepcin con la actora amerita declarar fundada la demanda de filiacin
que se interpone.
Exp.N 1785-85/ANCASH
Primera Sala Civil de Lima
Normas Legales, Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., N 164, 1990, p.305.
Si en un juicio de alimentos para un menor no se prueba las relaciones
sexuales invocadas, y, antes bien, la propia madre, al hacer la presentacin del
hijo, no indic quin era el padre prosperar (sic) la demanda de alimentos.
El Peruano, Ejecutorias Supremas, N 5, 1945, p. 444.
1. Las declaraciones testimoniales actuadas, por s solas, son
insuficientes para probar los extremos de la demanda de filiacin. 2. El monto
acordado en el juicio sobre aumento de alimentos no constituye prueba de
filiacin, por ser una consecuencia del derecho declarado en el juicio primitivo.
El Peruano, Ejecutorias Supremas, 1981, ao 1, N 29, p. 388.
Para declarar la obligacin alimenticia, no se requiere prueba tan
completa como para declarar la filiacin; pues, mientras que para aquella slo
basta demostrar las relaciones extramatrimoniales en la poca de la

concepcin, para sta se hace necesario el principio de prueba. Artculo 367


del C.C. 36; Artculo 415 del C.C. 84.
Jurisprudencia Civil, Lima, Cultural Cuzco S.A., Lima, 1989, pp.64-65.
No procede declarar la paternidad extramatrimonial, si la demandante no
acredita el concubinato en la poca de la concepcin del menor.
La pensin alimenticia fijada para el menor no es prueba del
concubinato.
Exp. N 2369-87/AREQUIPA
MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de informacin jurdica (SPIJ),
Lima, Vol.1, 1997.
9. FILIACIN: FORMA Y SOLEMNIDAD
No procede solicitar la variacin del nombre que aparece como padre
del titular, en un procedimiento no contencioso de rectificacin de partida,
porque ello importa un acto de reconocimiento de paternidad, que no puede ser
tramitada sino en un juicio en va ordinaria, que persiga ese fin.
Normas Legales, Trujillo, Editorial Normas Legales S.A., Tomo 145, ao 1987,
p. 356.
10. FILIACIN Y EL IURE NOVIT CURIA
Si el demandante no ha expresado en forma precisa en cul de las
causales previstas por el artculo 366 del Cdigo Civil del ao 1936 ampara su
derecho, dicha omisin no puede subsanarse de oficio por el juez, por estar
fuera de los alcances del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
El juez puede hacer uso de la facultad conferida por el artculo VII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en el caso que la actora haya omitido citar los
fundamentos pertinentes de derecho o stos hayan sido citados errneamente.
El juez no debe dar trmite a una demanda en la cual se haya omitido
los fundamentos de derecho y adems no se haya expuesto los fundamentos
de hecho en forma correcta o completa. (Art. 307 del C. de P.C.).
Exp. N 1685-85/LIMA
MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de informacin jurdica (SPIJ),
Lima, Vol.1, 1997.
Corresponde a los jueces la aplicacin de la norma pertinente a la
relacin jurdica controvertida. ... el actor ha denominado su accin
errneamente como de impugnacin de la paternidad, accin pertinente para la
impugnacin de la paternidad matrimonial, cuando en realidad lo que pretende

es la exclusin de su nombre de la partida de nacimiento del menor Luis


Antonio Presa Florin en la cual figura como padre sin haber prestado su
consentimiento para ello; que en consecuencia, estamos ante una accin de
exclusin de nombre y no de impugnacin de la paternidad y en tal sentido
debe merituarse el fondo.
Exp. N 1876-88/LIMA
MINISTERIO DE JUSTICIA: Sistema peruano de informacin jurdica (SPIJ),
Lima, Vol.1, 1997.
JURISPRUDENCIA COMPARADA

11. ADMISIBILIDAD DE LA PRUEBA


11.1. Norteamrica
CASO 1
En el caso de Spencer vs. Commonwealth, la Corte Suprema de Virginia
afirm que la evidencia derivada del anlisis del RFLP era suficientemente
fiable para ser admitido. El Tribunal escuch el testimonio de los expertos en la
investigacin: Biologa molecular y Gentica, entendiendo que las tcnicas eran
fiables, aceptable generalmente en la comunidad cientfica, y que los 'tests' en
particular haban sido dirigidos de manera fiable. En otro procedimiento
tambin la Corte Suprema de Virginia sostuvo que la evidencia basada en un
anlisis de una muestra, usando la tecnologa PCR, era admisible.
CASO 2
En State vs. Pennell, si bien admiti la evidencia de ADN, sin embargo
rechaz las probabilidades estadsticas.
Segn datos ofrecidos por el Comit ad hoc para el estudio de la
tecnologa del ADN en la tcnica forense en febrero de 1990 de las apelaciones
en los Tribunales federales, admitieron la evidencia del ADN aprobando la
teora subyacente en el anlisis del ADN; si bien algn Tribunal federal rechaz
la prueba en un caso por la poca fiabilidad del proceso en el laboratorio y otra
en razn a la controversia de los datos estadsticos.
Las Cortes Supremas de Carolina del Sur, Georgia, Carolina del Norte y
Massachusetts admitieron la evidencia del ADN. As en el caso Kelly, no
recriminaba las conclusiones tcnicas del ADN, sino la tcnica procedimental
del laboratorio y la experiencia estadstica de los testigos.
CASO 3

En Caldwel vs. Sate, no se atacaban los principios cientficos del ADN y


su obtencin en el laboratorio, sino en cmo ste orden la coincidencia entre
las muestras, y la validez de sus clculos de probabilidad, segn los cuales la
posibilidad de que una persona seleccionada tuviera el mismo patrn de ADN
que la muestra del acusado era de 1 entre 24,000.00.
CASO 4
En Commonwealth vs. Curnin, de la Corte Judicial Suprema de
Massachussets, se rechaz la prueba del ADN en cuanto al problema de las
muestras de control efectuadas en un laboratorio sin fijar 'estndares de
actuacin' generalmente admitidos en la comunidad cientfica.
En conclusin, en EE.UU., desde 1987, la admisibilidad de las
evidencias de ADN han sido reiteradamente planteadas en los Tribunales sobre
todo utilizando el mtodo Frye. Como hemos visto, en el iter de la
jurisprudencia reciente, se discute fundamentalmente el criterio de la
admisibilidad del test del ADN, sobre todo en su aportacin a los datos
estadsticos.
En ciertos Estados como Arkansas, Connecticut, Michigan, Montana y
Nuevo Mxico, admiten especficamente, la evidencia del test del ADN para los
casos de investigacin de la paternidad, pero no para los casos penales; y sin
embargo otros Estados como Loussiana, Maryland, Minnesota, Virginia y
Washington, aceptan y reconocen la validez de los test del ADN en la
actualidad penal.
Vid. LLEDO YAGE, Francisco: "La identificacin de la persona mediante
pruebas genticas y sus implicancias jurdicas", en: El Derecho ante el proyecto
genoma humano, Madrid, Fundacin BBV, 1994, vol.IV, p.51-52.
11.2. Francia
La Ley del 12 de julio de 1955 aadi al Cdigo Civil un artculo
exigiendo que el juez desestimara la demanda de paternidad biolgica si los
anlisis de sangre demostraban que el presunto padre no era tal. Desde 1976,
el Tribunal de Apelaciones de Pars (Pars, 16 de diciembre de 1976. Dalloz
1977, p. 133, y Rpertoire Defrnois artculo 31308 nota J. Massip) ha
comenzado a admitir la prueba positiva de paternidad mediante el anlisis
biolgico de la herencia gentica. Actualmente, los tribunales franceses confan
ampliamente en las pruebas genticas, ordenando la realizacin de dichos
anlisis a peticin de una de las partes e, incluso, de oficio. El Tribunal de
Casacin, en su Memoria anual de 1987, declar que los jueces nunca deben
dudar en recurrir a tcnicas cientficas modernas para establecer la verdad en
los casos de paternidad.
RUBELLIN-DEVICHI, Jacqueline: "La identificacin de mediante pruebas
genticas: aspectos jurdicos", en: El Derecho ante el proyecto genoma
humano, Madrid, Fundacin BBV, 1994, vol.IV, p.93-94.

11.3. Italia
El cambio radical de postura se produjo con la sentencia 'histrica' N
6400/1980, del Tribunal Supremo (Suprema Corte di Cassazione) respecto de
la admisin de la prueba hematolgica o gentica. Con esta sentencia, el
Tribunal Supremo llen la laguna que exista previamente en la prctica jurdica
entre las sentencias legales y los progresos cientficos, plasmando, finalmente,
el espritu de la reforma de la L.151/1975. Quedaba legitimado, por tanto, el
uso con carcter general de la prueba hematolgica y gentica 'positiva' para la
identificacin del padre y de la madre, afirmando la admisibilidad de dicha
prueba tcnico-cientfica, aun cuando fuera contraria a otras pruebas obtenidas
en la investigacin preliminar. Al eliminar todas las limitaciones sobre la
admisibilidad de la prueba hematolgica o de la prueba gentica, Italia se
aline con posiciones anlogas mantenidas en las principales reformas de la
legislacin europea sobre la cuestin. En las ltimas resoluciones dictadas por
el Tribunal Supremo (Cass. civ. I. 19 de febrero de 1987, n, 1788; Cass. civ., I,
27 de febrero de 1989, n. 1064; Cass. civ., I. 16 de marzo de 1991, n. 2820) se
afirma que debe dejarse al arbitrio del juez la decisin de utilizar dichas
pruebas, el cual puede considerarlas superfluas (cuando existan suficientes
elementos sobre los que basar la sentencia), o utilizarlas para comprobar la
veracidad de las conclusiones que es posible extraer de los elementos
obtenidos por medio del Sistema probatorio habitual.
GARGANI, Alberto: "La identificacin mediante pruebas genticas en el
Derecho italiano: problemas y perspectivas", en: El Derecho ante el proyecto
genoma humano, Madrid, Fundacin BBV, 1994, vol.IV, p.164.
12. NEGATIVA AL SOMETIMIENTO
12.1. Espaa
En las acciones de filiacin prevalece el inters social y de orden
pblico, connatural a toda declaracin de paternidad, y base fundamental de
los dems derechos correspondientes a la filiacin, al proteger a esta tanto
dentro como fuera del matrimonio. As pues la negativa del demandado que no
vaya acompaada de unas justificaciones muy cualificadas, no puede conducir
a la consagracin de la impunidad, respecto a la aceptacin de las cargas y
deberes directamente derivados de unos posibles vnculos familiares.
Anuario de Derecho civil, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, tomo XLIX,
fasc. II, p.1027.
(...) Segundo. Por la misma va procesal del anterior, el segundo motivo
denuncia infraccin de la doctrina jurisprudencial por cuanto la sentencia
impugnada, segn se alega, atribuy al seor T.B. la paternidad del menor E.L.,
no obstante 'la prctica inexistencia de prueba alguna que haya acreditado la
paternidad de don J.T.'. A este respecto, la Sala de instancia se refiere a 'la
ausencia de tales pruebas, al menos de las verdaderamente relevantes, debida
a la tenaz resistencia opuesta por el codemandado seor T.', as como a 'la

actitud procesal mantenida por el codemandado seor L.R.', aunque tambin


hace referencia a la prueba testifical (declaracin de doa I.R. que, segn la
Sala de instancia, reiter 'aunque con menor contundencia', lo manifestado en
el acta notarial de 13 de octubre de 1989) y, en definitiva, 'vista la parquedad de
la prueba practicada', valor la negativa del seor T.B. a someterse a las
pruebas periciales propuestas por la actora, para concluir que ponderando la
escasa prueba obrante en autos y 'la actitud irrazonadamente negativa del
seor T., as como la flagrante contradiccin del padre registral', no era
'amparable jurdicamente dicha negativa', pues 'si existen posibilidades o
presunciones de que alguna persona haya participado en la generacin, lgico
es que se someta a las pruebas encaminadas a acreditarla, y si no lo hubiera
sido, no menos lgico ser que contribuya a eliminar su participacin en dicha
cuestin, sin ampararse en una actitud negativa, de obstruccin, sin
razonamiento o justificacin alguna que no sea presumiblemente, el propio
inters egosta', todo lo cual se atiene en lneas generales, a la doctrina
jurisprudencial expresiva de que la negativa a someterse a la prueba biolgica,
aun no constituyendo ficta confessio, ha de relacionarse con los restantes
elementos probatorios y que es un dato de gran valor cuando va unida a otras
pruebas o indicios que revelen la razonable posibilidad de la unin carnal,
sobre la que no debe esperarse una prueba plena y directa (S. de 28 de abril
de l993, con cita de otras anteriores), dado que ciertamente los hechos
consignados en la sentencia recurrida s permiten afirmar aquella posibilidad
que, relacionada con la negativa a la prctica de la prueba biolgica es
suficiente para afirmar la paternidad del seor T., a lo que debe aadirse que,
en lo relativo al derecho constitucional a la intimidad e integridad fsica que
invoca el recurrente, bastar recordar que 'se est debatiendo sobre el derecho
de la persona a conocer su verdadera filiacin (S. de 15 de marzo de 1989), lo
que afecta a su dignidad y al desarrollo de la personalidad, derechos ambos
fundamentales reconocidos en el artculo 10.1 de la Constitucin (S. de 26 de
enero de l993) y la doctrina antes expuesta sobre las consecuencias de la
negativa a someterse a las pruebas biolgicas 'en absoluto conduce a violacin
alguna de los derechos del recurrente, pues tales pruebas no afectan a la
integridad fsica y moral de la persona ni mucho menos implican intromisin en
su intimidad u honor, sino que constituyen un medio de prueba legtima en el
proceso sobre investigacin de la paternidad' (S. de 18 de mayo de l994). Ha
de decaer, el motivo estudiado.
Sentencia del 6 de diciembre de l994
ESPAA
Revista de Derecho Privado, diciembre 1995, Editoriales de Derecho Reunidas,
S.A., pp.1154 y 1155.
12.2. Uruguay
1. Efectos de la negativa al examen
... la Cmara de Concepcin del Uruguay, Sala Civil y Comercial, revoc
el pronunciamiento que admita la demanda de filiacin, sosteniendo que la
sola negativa a pasar la prueba biolgica, si bien es un indicio grave con un

peso especfico muy elevado, es insuficiente para constituir, por s sola, el


fundamento de una sentencia favorable al reclamo filiatorio, siendo necesario
otros medios de prueba para formar conviccin.
Cmara de Concepcin del Uruguay
Sala Civil y Comercial, 30-9-93
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 6,
p.389 y 390.
12.3. Argentina
1. Efectos de la negativa al examen
El indicio previsto en el artculo 4 de la ley 23.511, se agreg, no es una
presuncin legal, sino una mera forma de razonamiento judicial, por lo que la
negativa a la prueba biolgica sin otra probanza no es definitoria....
Cmara 1 Civil y Comercial de San Nicols, 22-12-94
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 11,
p.338.
En tal sentido, entiendo que existe coincidencia entre la jurisprudencia
argentina mayoritaria y el criterio del Tribunal Supremo espaol cuando afirma
que si bien la negativa del demandado no comporta una ficta confessio, es un
indicio revelador de un afn obstruccionista y denota hasta un fraude a la ley y
un ejercicio antisocial del derecho (Sentencias del 14/7/1988, Cuadernos
Civitas de Jurisprudencia Civil, N 18, 1988, p. 785, con comentario aprobatorio
de Francisco Rivero Hernndez; del 5/8/1988, Rev. de D. Pvdo. de Madrid, oct.
1989, p. 869, comentada por Jos Luis de los Mozos y J.M. de la Cuesta, entre
muchas), por lo que, aunque la ley espaola no establece los efectos de la
negativa, debe drsele alguno, pues de lo contrario se llegara al absurdo de
establecer un medio de prueba cuya omisin no tiene consecuencia alguna,
afectando los derechos del hijo (Sentencia del 6/2/1991, Cuadernos Civitas de
Jurisprudencia Civil, N 25, p. 249, con comentario de Francisco Rivera
Hernndez y en Rev. de D. Pvdo. de Madrid, oct. 1991, p. 880, comentada por
Jos Luis de los Mozos y Jos M. de la Cuesta). En otros trminos, "la negativa
a la prctica de la prueba biolgica merece ser seriamente ponderada en el
conjunto de los elementos fcticos y probatorios del caso. No cabe soslayar
que en los procesos de filiacin, en que al inters privado se une la
trascendencia social y pblica de la filiacin, al carcter dispositivo del proceso
civil se impregna de tintes inquisitivos que exigen una profundizacin ms
aguda de las reglas procesales, tales como la buena fe de las partes o en
deberes de rango constitucional, como prestar la colaboracin requerida por los
tribunales en el curso del proceso. (Sentencia del 3/12/1991, Cuadernos
Civitas de jurisprudencia Civil, N 28. p. 77, con comentario de Francisco
Rivera Hernndez; trminos similares contiene la del 2/1/1991, en Rev. de D.
Pvdo. de Madrid, mayo de 1991, comentario de Jos Luis de los Mozos y Jos
M. de la Cuesta).

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R.: "El valor de la prueba gentica en el


Derecho Argentino", en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid,
Fundacin BBV, 1994, vol.IV, p.181.
En esta oportunidad el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros
resolvi, por mayora, que no puede atribuirse el mismo efecto si el renuente a
la prueba biolgica es el pretenso padre, o si lo es un descendiente, colateral o
ascendiente, en una accin de filiacin post mortem.
Cmara 1 Civil y Comercial de San Nicols, 22-12-94 Revista de Derecho
privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,N o.11, p.338.
... la actitud renuente del demandado en el juicio de filiacin a
someterse a la prueba biolgica es un elemento sustancial para presumir la
paternidad que se indaga ya que, salvo supuestos excepcionales, cuando se
discute el estado de familia de una persona no es admisible la actitud omisiva
de esa ndole, la que slo puede responder al deseo de privar al Juez de un
elemento de conviccin sobre hechos sucedidos.
Cmara Nacional Civil
Sala F, 24-8-92
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 3,
p.391.
... la negativa a someterse a las pruebas biolgicas debe ser evaluada
caso por caso; pero de la negativa, en general, debe extraerse la presuncin de
lo afirmado por la otra parte.
Cmara Nacional Civil
Sala M, 8-6-93
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 5,
p.378.
... la negativa al sometimiento fue invocada como elemento
coadyuvante para acoger la demanda de impugnacin de la paternidad iniciada
por el marido de la madre. En el caso, el hijo haba nacido dos aos despus
de la separacin de hecho seguida de una declaracin o manifestacin
efectuada ante una defensora en que se dej constancia de esa situacin. La
madre, demandada conjuntamente con el hijo, se opuso tenazmente a esta
prueba, elemento que fue valorado por el tribunal para acoger la demanda de
impugnacin.
Cmara Nacional Civil
Sala E, "B.F. c/P.R.A. y otro", 29-8-91
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 2,
p.327.
El Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros resolvi que si acepta que
la mera negativa a someterse a las pruebas biolgicas no es suficiente para
tener por acreditada la paternidad, pero que es necesaria muy poca prueba

ms para ello, debe analizarse la restante para concluir si es o no procedente


la demanda de filiacin. Aplicado este principio al caso en examen, se concluy
que si la negativa a la prueba biolgica del demandado, mdico, que por ende
conoce los avances cientficos, se suma que se probaron encuentros entre las
partes en confiteras, paseos en autos, salidas, inexplicables en el contexto de
las cerradas negativas del demandado a la existencia de toda relacin no
profesional, rumores en el barrio sobre el noviazgo, y a ello se agrega la
negativa del demandado a presentar la historia clnica de la actora, su paciente,
as como el notable parecido fsico del menor con el demandado, negar la
procedencia de la filiacin sera arbitrario ante la afirmacin de que la negativa
es indicio y se requiere de muy poca prueba ms.
Cmara de Concepcin del Uruguay
Sala Civil y Comercial, 30-9-93
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 6,
p.389 y 390.
En Argentina ... la jurisprudencia de los ltimos treinta aos y ahora la
ley 23.511 dan como elementos suficientes para presumir la paternidad" de
quien niega someterse a las pruebas indagatorias del nexo filial.
Cmara Nacional Civil
Sala F, 24-8-92
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 7,
p.386.
2. Negativa justificada
Existen casos en que la negativa puede estar justificada, pero los
argumentos que se esgriman deben ser razonables y estar debidamente
probados; por ej., razones de salud (ser hemoflico, o padecer otra
enfermedad) (Conf. Mndez Costa, Mara J., Sobre la negativa a someterse a
la pericia hematolgica y sobre la responsabilidad civil del progenitor
extramatrimonial no reconociente, LL 1989-E-563. Rivero Hernndez,
Francisco, su comentario en Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, N
18,1988, p. 789), motivos religiosos u otras causas relevantes (En la sentencia
del 3/12/1991, el Tribunal Supremo de Espaa descart la negativa fundada en
razones religiosas, pero el rechazo estuvo motivado en que estas razones
esgrimieron por primera vez en la instancia de la casacin y no estaban
probadas. Compulsar Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, N 28, p. 29,
especialmente comentario a esta cuestin de Francisco Rivera Hernndez. El
autor recuerda la sentencia del 14/11/1987 en la cual el Tribunal estim
irrelevante ser miembro de la secta religiosa denominada Testigos de Jehov
porque el representante de la Asociacin que los nclea testimoni que esa
religin no prohbe la extraccin sangunea con el fin de practicar un anlisis);
as, por ej., se ha resuelto, con razn, que no cabe extraer consecuencias de la
negativa si el demandado es un anciano de ochenta y tres aos, que padece
de arterioesclerosis avanzada, con hipertensin y una esclerosis coronaria con
un bronco enfisema pulmonar, edad y padecimientos que algunos meses
despus le produjeron la muerte (Tribunal Supremo de Espaa, 14/11/1987,

sentencia comentada por Jos Luis de los Mozos y Jos Mara de la Cuesta,
Rev. de D. Pvdo. de Madrid, dic 1991 p. 1057); no lo es, en cambio, afirmar que
la actora no ha acreditado con ningn otro elemento probatorio que el
demandado es el padre. (Cm.Nac.Civ. sala F 12/11/1989, JA 1991-1825 y LL
1991-D-7).
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R.: "El valor de la prueba gentica en el
Derecho Argentino", en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid,
Fundacin BBV, 1994, vol.IV, p.181 y 182.
3. Otros elementos para indagar la filiacin
La Sala C de la Cmara nacional Civil resolvi con acierto que ante la
ausencia de estudios de laboratorio que permitan establecer la relacin
biolgica con una certeza absoluta, no mediando reconocimiento ni posesin
de estado, ni concubinato que la haga presumir, la filiacin puede quedar
acreditada a travs de la prueba de los siguientes elementos: a) la relacin
ntima de las partes; b) que esas relaciones tuvieron lugar en el perodo legal
de la concepcin; c) que ocurri el parto; d) que media identidad entre el nacido
y quien demanda la filiacin.
Fallo del 24-9-91
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 2,
p.327 y 328.
12.4. Brasil
La renuencia del padre a someterse al examen hematolgico, al lado de
otros elementos seguros de conviccin existentes en autos, equivalen al
verdadero reconocimiento de paternidad.
TJSP, 2. Cm. Civ., v.u., j.
18-8-1981, RT, 559:113
NOGUEIRA, Paulo Lcio: Ao de investigao da paternidade, Coleo
Saravia de prtica do direito, So Paolo, Ed. Saraiva, 1986, p.72.
13. SOMETIMIENTO A LA PRUEBA
13.1. Argentina
... el sometimiento a las pruebas viene a constituir para el demandado
no slo un imperativo tico y legal, en cuanto le compete colaborar con lealtad
al juzgador, sino y an ms una carga ineludible en su propio inters.
Cmara 1 Civil y Comercial de Baha Blanca
Sala 1, 27-12-91
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 5,
p.377.

13.2. Espaa
... las pruebas biolgicas (...) constituyen un medio de prueba legtimo
en el proceso sobre investigacin de la paternidad. (STS de 18 de mayo de
1994).
Anuario de Derecho civil, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, tomo XLIX,
fasc. II, p.1029.
14. CLASES DE PRUEBAS
14.1. Espaa
Existen dos clases de pruebas acreditativas de la filiacin: las directas,
entre las que figura la llamada heredo-biolgica o antropomrfica, y las
indirectas o presuntivas, como indiciarias de la cohabitacin sexual necesaria y
suficiente para la procreacin de las que el citado precepto hace una
enumeracin abierta o ad exemplum (reconocimiento expreso o tcito,
posesin de estado y convivencia con la madre en la poca de la concepcin),
para conceder en su ltimo inciso la facultad de poner en juego lo dispuesto en
el art.4.1 del mismo Cdigo, en orden a permitir que se tomen en consideracin
otros hechos de los que se infiera la filiacin de manera anloga (STS de 8 de
julio de 1986, 10 y 27 de junio y 14 de noviembre de 1987, 26 de mayo y 7 de
diciembre de 1985, 5 de abril y 20 de julio de 1990, 5 de octubre de 1992, 29
de marzo y 20 de octubre de 1993, entre otras muchas).
Anuario de Derecho civil, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, tomo XLIX,
fasc. II, p.1029.
15. DERECHO A LA INTIMIDAD
15.1. Espaa
Por lo que la prctica de las pruebas genticas en la identificacin de la
persona no puede decirse que ataque la intimidad de sta, ya que si bien es
cierto que es posible realizar intromisiones legtimas en la esfera de la intimidad
y que puede admitirse una prueba, como la biolgica, que afecte a tal derecho;
sin embargo, con arreglo al principio de proporcionalidad de sacrificios, es
preciso que existan otras pruebas e indicios que justifiquen una intromisin en
la intimidad para obtener una prueba adicional. No se puede acordar una
prueba que represente una intromisin en la intimidad como prueba nica,
tampoco se puede compeler a la prctica de dicha prueba, sino mediante la
advertencia expresa de las consecuencias que pueden seguirse de su negativa
o de la valoracin que de sta pueda hacerse con los indicios ya existentes
(vide fundamentalmente auto N 103/1990 y auto N 22/1990 del Tribunal
Constitucional).
LLEDO YAGE, Francisco: "La identificacin de la persona mediante pruebas
genticas y sus implicancias jurdicas", en: El Derecho ante el proyecto
genoma humano, Madrid, Fundacin BBV, 1994, vol.IV, p.37.

16. OTRAS APLICACIONES JURISPRUDENCIALES


16.1. Argentina
i. Valor probatorio en otros ascendientes
Algunas sentencias destacan que la prueba es relevante aunque se
haya practicado en los presuntos abuelos y no en el padre, sobre todo si los
primeros no tuvieron otros hijos varones y el nio acusa la posible herencia de
antgenos presentes en la abuela, lo que descarta que sea hijo del abuelo.
(Voto de Zannoni, Cm Nac. Civ. sala A 25/11/1986, ED 123-107 o LL 1987-C69 o JA 1987-IV-378).
ii. Presunciones vs. prueba biolgica
Zannoni ha sealado acertadamente que 'el aporte de las nuevas
pruebas y exmenes biolgicos relativos a la determinacin de la paternidad
hacen perder relevancia a la prueba de relaciones sexuales entre el presunto
padre y la madre en el perodo legal de la concepcin. Esta prueba
tradicionalmente exigible es hoy sustituible por la de las pruebas biolgicas'".
(Su voto en Cm. Nac. Civ sala A 7/3/1985, ED 114-167).
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R.: "El valor de la prueba gentica en el
Derecho Argentino", en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid,
Fundacin BBV, 1994, vol.IV, p.176.
iii.

Gemelidad y paternidad

En el caso se consider acreditado que la madre del menor en la poca


de la concepcin se desempeaba como domstica con cama adentro en el
domicilio del presunto padre. A su vez, ste no haba acreditado que la madre
tuviera en aquel tiempo relaciones sexuales con otros hombres. Por otra parte,
el demandado no concurri a someterse a los estudios biolgicos, declarando
ante el juez que los mismos no dan seguridad y que era mellizo gemelo con
otra persona. En relacin a ello, el tribunal entendi que al contestar la
demanda no se haba dicho nada respecto del hermano, ni solicitado que se
integrara la litis con l, ni acompaado oportunamente certificados de
nacimiento, y mucho menos ofrecido la prueba biolgica para acreditar la
gemelidad. Finalmente se afirm que cuando los presuntos padres son
mellizos, pueden ser dicigtico o monocigtico.
Cmara Civil y Comercial de Morn
Sala I, 2-6-1992
Cit. Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N
8, p.426.
iv.

Exhumacin y pruebas biolgicas

El fallecimiento del presunto padre durante un proceso judicial dio


motivo a una interesante decisin de un tribunal de provincia... 'Ante la muerte
del demandado, la oposicin que haba formulado a que se practicara la prueba
pericial se torna irrelevante, pues desaparecieron con l los derechos
personales vinculados con la libertad e inviolabilidad de su persona invocados y
tenidos en cuenta por el juzgado para no admitir tal prueba.
Consecuentemente, la eventual oposicin de la esposa del fallecido a que se
produzca la pericial, para la cual se requiere la exhumacin del cadver, no
puede frustrar la diligencia, que se encuentra justificada en el inters de la
sociedad que propende a la dilucidacin del vnculo'. Sin embargo, a los
efectos de determinar la real eficacia del medio probatorio sobre un cadver, se
dispuso, con carcter de previo, recabar la informacin correspondiente al
Instituto Argentino de Inmunogentica. (Cm. I. Civ. y Com. de San Nicols
31/3/1992, JA 1992-III-400).
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Ada R.: "El valor de la prueba gentica en el
Derecho Argentino", en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid,
Fundacin BBV, 1994, vol.IV, p.183.
El fallo del Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial N 1 de Azul,
suscripto por el doctor Jorge Mario Galds, dispuso la exhumacin del cadver
del presunto padre, para practicar estudios de ADN. Para ello se sostuvo que
no puede desconocerse la eficacia y valor probatorio que en la actualidad
tienen las pruebas cientficas, las que revisten particular relevancia por la
importancia de las investigaciones en que se apoyan y por la ndole de los
anlisis que requieren. Es as, se agreg, que se entienda admisible la
pretensin de la parte actora tendiente a la exhumacin del cadver del
alegado padre, aunque los herederos de ste la consideren abusiva porque
sostienen que las pruebas ya producidas son suficientes para elucidar la litis, y
sin oponerse rotundamente, condicionan su admisin a la fijacin de una
caucin suficiente para responder por los daos y perjuicios derivados del
pedido y al previo careo entre la actora y un testigo. La tutela del derecho de la
esposa e hija del presunto padre, se complet, a velar por el descanso de los
restos mortales de aqul, debe ceder ante el inters social comprometido en el
juicio de filiacin y ante el derecho a la identidad personal. El pronunciamiento
contiene importante acopio de jurisprudencia anterior sobre la temtica resuelta
(Juzg. 1 Inst. Civ y Com. de Azul, N 1, 24-10-94, E.D. del 22-6-95, N 8775,
p.6, fallo 46.505; L.L. Buenos Aires, Ao 2, N 4, mayo de 21995, p.385).
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Ed., N
9, p.398 y 399.
La sala A de la Cmara Nacional en lo Civil (28-2-94, E.D., diario del 98-94, fallo N 45.832, p.7, con sendas notas de Germn J. Bidart Campos, Julio
Csar Rivera y Carlos Diego Crdova), en un interesante fallo, lleno de
matices, reconoce prioridad al derecho a la identidad personal sobre el derecho
a la intimidad. Se trataba de un juicio de filiacin en el que el presunto hijo
reclama se practique una pericia gentica, para lo cual era necesario extraer
una muestra de tejido del cadver del presunto padre, a lo cual se oponen la
viuda y una hija legtima del causante, en su calidad de custodias de los restos

mortales de aqul. El Tribunal resolvi admitir la produccin de la prueba, con


lo que como decamos prioriz el derecho a la identidad sobre la posible
afeccin de la intimidad de los oponentes.
Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Ed., N
7, p.322.
... una menor demandaba por el reconocimiento de filiacin habiendo
fallecido su presunto padre. Pretendida la produccin de la prueba pericial,
consistente en el anlisis molecular de tipificacin de ADN que puede hacerse
mediante la extraccin de muestras del cadver del padre y de muestras de
sangre de la menor y de su madre. A dicha pretensin se opusieron las dos
hijas legtimas del causante, quienes invocan el derecho a velar por el
descanso en paz de los restos de su padre. El tribunal hizo lugar a la
pretensin, abriendo la causa a prueba en la alzada al solo efecto de producir
la pericial solicitada por la accionante. Consider que el derecho o prerrogativa
de las hijas del difunto a oponerse a que se extraigan muestras del cadver,
debe ceder frente al derecho de la menor accionante que, a no dudarlo,
involucra el orden pblico. Por lo tanto, se concluy, las normas que lo rigen,
de naturaleza imperativa, deben prevalecer frente a intereses familiares no
menos respetables, pero operativos en el mbito estrictamente privado de los
individuos que lo esgrimen.
Cmara Nacional Civil
Sala A, 28-2-94, E.D. 158-462
Cit. Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N
8, pp.425 y 426.
v.

Paternidad legal (adopcin) vs paternidad biolgica (prueba HLA)

Hechos: Domingo G. Maggiotti recurre al Tribunal por desestimacin de


su queja denegatoria de la apelacin y nulidad interpuesta que impugnaba la
decisin del juez de primera instancia quien le orden llevar a su hijo adoptivo a
un servicio hospitalario a fin de extraer sangre y realizar un examen de
histocompatibilidad tendiente a establecer la existencia o no de
correspondencia gentica con personas que podran ser abuelos del menor.
El recurrente seala que dicha medida representa un gravamen
irreparable que causara un dao psicolgico y atentatorio contra la libre
voluntad, generando una situacin ansigena y un desequilibrio emocional,
lesionando el mbito individual y privado del menor.
Resolucin con votos en discordia:
A.
Procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto sentencia
apelada
Ricardo Levene, Mariano Augusto Cavagna Martnez, Carlos S. Fayt.

2.
La prueba admitida por el juez excede el objeto propio del
proceso. Ms all de que la diligencia probatoria resulte inatingente a la
investigacin, admitirla implica conculcar normas esenciales que rigen la
adopcin.
3.
La diligencia en cuestin importa someter al menor, a quien no se
le imputa acto antijurdico alguno, a una extraccin compulsiva de sangre, que
implica cierto grado de violencia sobre su cuerpo, invasin en su intimidad,
restriccin de su libertad a la disponibilidad del propio cuerpo), lesin en su
integridad fsica.
Eduardo Moline O'Connor.
4.
La prueba excede el objeto propio del proceso en que fue
dispuesta. La diligencia probatoria resulta inatingente a la investigacin,
admitirla implicara conculcar las normas de la adopcin. Afecta directamente
los derechos del menor.
5.
proceso.

Es una prctica compulsiva sobre un menor no imputado en el

B.
apelada

Admisible recurso extraordinario y se confirma la sentencia


Carlos S. Fayt

6.
La obtencin de la prueba cuestionada no es traumatizante de por
s. Es evidente que slo en el inters del menor puede resultar lo que haga a la
determinacin de su identidad. Cabe afirmar que nada duradero parece poder
fundarse a partir de la ignorancia consciente de la verdad, por lo que cabe
valorar positivamente la produccin de la prueba en cuestin que puede
conducir, en el caso, a aquella.
Enrique Santiago Petracchi
7.
El argumento central del recurrente se orienta a resaltar la
improcedencia de la resolucin judicial que ordena extraer sangre a un ser
humano "contra su voluntad". La postura obligada, como paso previo e
insoslayable, es determinar si la exteriorizada negativa del representante legal
(padre adoptivo) a la realizacin de la prueba importa un adecuado ejercicio de
la representacin que ejerce, de modo tal que su voluntad pueda ser
considerada vinculante para su representado (menor).
8.
Existen derechos y prerrogativas esenciales e intransferibles del
hombre y de la sociedad, que entre ellas debe sin duda incluirse el derecho
de toda persona a conocer su identidad de origen. En efecto, poder conocer su
propia gnesis, su procedencia, es aspiracin connatural al ser humano que,
incluyendo lo biolgico, lo trasciende. Tender a encontrar las races que den
razn del presente a la luz de un pasado que permita reencontrar una historia
nica e irrepetible (tanto individual como grupal), es movimiento esencial, de
dinmica particularmente intensa en las etapas de la vida en las cuales la
personalidad se consolida y estructura.

El normal desarrollo psicofsico exige que no se trabe la obtencin


de respuesta a esos interrogantes vitales. La dignidad de la persona est en
juego, porque es la especfica 'verdad personal', es la cognicin de aquello que
es realmente, lo que el sujeto anhela poseer, como va que le permita optar por
proyectos de vida, elegidos desde la libertad. Pues esta resulta mancillada
cuando el acceso a la verdad es obstruido. La capacidad para definir
independientemente la propia identidad es central para cualquier concepto de
libertad.
9.
Por el carcter medular de la aspiracin del ser humano a conocer
quienes lo han engendrado, son tan desvastadoras las consecuencias de las
vallas puestas en el camino de acceso a esa verdad. Debe subrayarse la
'capital importancia' que reviste 'la situacin traumtica que se genera en los
procesos de ocultamiento del nio de su verdadera identidad'. 'Por el contrario,
conocer la verdad permite elaborar un proceso de crecimiento y estructuracin
del siquismo'.
10.
La identidad de la persona, clave en el presente proceso,
representa la titularidad de un derecho que es propiamente el de ser ella
misma, esto es, tener una propia verdad individual.
11.
La negativa del padre a que su hijo adoptivo sea sometido a una
prueba de histocompatilidad a fin de determinar una relacin biolgica con
personas que podran ser sus abuelos, es desviada de las finalidades de la
representacin. No puede reconocerse la negativa a la extraccin es
innecesario destacar el carcter nimio de sta ltima una virtualidad que
comprometa al incapaz, pues nada autoriza a suponer que el titular al derecho
a conocer su identidad de origen exteriorizara una voluntad abdicativa. En
tales condiciones, la representacin deja de surtir efectos, pues lejos de
resguardar los derechos para cuya tutela fue instruida, se desinteresa de ellos
desnaturalizando su razn de ser y causando grave detrimento al
representado.
M.537 XXII
Recurso de queja por apelacin denegada en causa: "Muller, Jorge s/
denuncia"
Buenos Aires, 13 de noviembre de 1990
17. DAO MORAL POR NO RECONOCIMIENTO
17.1. Argentina
Configura un dao moral indemnizable el no reconocimiento del menor
por el padre que lo ha engendrado, ya que se le priva de una pertenencia que
es reclamada agudamente por el nio y que es condicin de un crecimiento y
desarrollo sin sobresaltos de su personalidad sicolgica.
Cmara 1 Civil y Comercial de San Nicols

22-12-94
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 11,
p.339.
... el desconocimiento del padre y la negativa a someterse a pruebas
biolgicas generan un agravio moral, futuro y cierto en el nio, ya que la
historografa de su vida va a llevar siempre el sello de la actitud paterna
renuente, por lo que se constituye en un dao indemnizable.
Cmara Nacional Civil y Comercial de Junn
22-9-95
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 12,
p.418.
... en un fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires (Ac. 46.097 del 173-94, en JUBA, sumario 21.952), se dijo que infringe los principios sentados en
los artculos 1066 y 1068 del Cdigo Civil el fallo que lo admite con fundamento
en que la mera circunstancia de no realizar el reconocimiento espontneo de
filiacin extramatrimonial constituye una ilicitud que ha generado en el menor
un dao futuro y que debe resarcirse con independencia de su edad.
Cmara 1 Civil y Comercial de San Isidro
Sala I, 28-4-94
Revista de Derecho privado y comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, N 7,
p.387.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI LA LEY DISPONE QUE UN ACTO NO PUEDE SER IMPUGNADO
JUDICIALMENTE - ESA LIMITACIN ES ABSOLUTA?
EN QU CASOS S PROCEDE EL AMPARO CONTRA DISPOSITIVOS
LEGALES - APLICACIN DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 200 DE LA
CONSTITUCIN

SI LA LEY DISPONE QUE UN ACTO NO PUEDE SER IMPUGNADO


JUDICIALMENTE - ESA LIMITACIN ES ABSOLUTA?

Exp. N 1380-2000-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Vicente Walde Juregui
Demandado :
Supremo Gobierno
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
17 de enero de 2001 (Publicada el 12/05/2001)
No resulta aceptable sostener, desde un plano jurdico, que porque una norma
con fuerza de ley dispone que los efectos de la aplicacin de un acto estatal no
pueden ser impugnados en sede judicial, tal limitacin sea absoluta porque as
lo previ el legislador, pues en tales casos el Juez tiene la obligacin de
analizar si tal actividad limitadora afecta o no el contenido esencial del
Derecho.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1380-2000-AA/TC - Lima
Vicente Walde Juregui
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los diecisiete das del mes de enero de dos mil uno, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin del Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados: Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Daz Valverde,
Acosta Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Vicente Rodolfo Walde
Juregui contra la Resolucin expedida por la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas siete del
cuaderno de nulidad, su fecha diecinueve de setiembre de dos mil, que declar
improcedente la Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Vicente Rodolfo Walde Juregui interpone Accin de Amparo contra
el Supremo Gobierno por violacin de sus derechos constitucionales a la
defensa, igualdad ante la ley, debido proceso e inamovilidad en el cargo.
Refiere el demandante que mediante el Decreto Ley N 25446, publicado
en el Diario Oficial El Peruano el veinticuatro de abril de mil novecientos
noventa y dos [1], fue cesado del cargo de Vocal Superior Titular del Distrito
Judicial de Lima, sin que dicho decreto ley motive las razones por las cuales se
le ces. Recuerda que con ello se viola el derecho a permanecer en el cargo
mientras observe una conducta e idoneidad propia de la funcin jurisdiccional,
el derecho a la defensa, igualdad ante la ley y debido proceso, vulnerndose
adems diversos derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre
derechos humanos.

El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de


Justicia contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente,
bsicamente, por las siguientes razones: a) El Decreto Ley N 25446 fue
expedido dentro del contexto de la Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional, Decreto Ley N 25418, cuyo artculo 2 inciso 2)
decreta la reorganizacin del Poder Judicial [2]; b) El artculo 2 del Decreto
Ley N 25454 ha dispuesto que la Accin de Amparo no procede para impugnar
los efectos de la aplicacin del Decreto Ley N 25446 [3]; por ltimo, indica que
a fin de mantener la unidad de criterio y coherencia en la defensa judicial del
Estado, su despacho ha asumido la defensa y apersonamiento de los
procuradores pblicos cuyos ministerios han sido emplazados.
La Juez del Vigsimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con fecha tres de
octubre de mil novecientos noventa y cuatro, declar improcedente la demanda
por considerar, principalmente, que es deber del Juez aplicar la ley, por lo que
habindose suspendido la Constitucin de 1979, es la primera de las normas la
que debe aplicarse, ms an si el artculo 2 del Decreto Ley N 25454
precepta que no procede el amparo destinado a enervar los efectos de la
aplicacin del Decreto Ley N 25446.
La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con
fecha diecinueve de junio de mil novecientos noventa y cinco, confirma la
apelada, por considerar, principalmente, que mediante la Ley Constitucional de
fecha nueve de enero de mil novecientos noventa y tres se ha declarado la
vigencia de los decretos leyes expedidos a partir del cinco de abril de mil
novecientos noventa y dos [4].
La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, con fecha veintiocho de junio de mil novecientos
noventa y seis, declara nulo e insubsistente todo lo actuado, por considerar que
dado que se demand a todos los ministros de Estado, el no haber cumplido
con notificarlos, supone una infraccin del artculo 30 de la Ley N 23506 [5].
El Juez del Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en
Derecho Pblico con fecha veintisiete de julio de mil novecientos noventa y
ocho, expide nueva sentencia declarando infundada la demanda, por
considerar principalmente, que no se ha acreditado la vulneracin de los
derechos constitucionales alegados.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico con
fecha veinticinco de abril de dos mil, revoca la apelada, declarando
improcedente la demanda, por considerar, principalmente, que la violacin de
los derechos constitucionales del demandante se ha tornado en irreparable, y
que no se ha acreditado que se haya acudido al Jurado de Honor de la
Magistratura creado por la Ley Constitucional del doce de marzo de mil
novecientos noventa y tres.

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de


Justicia de la Repblica con fecha diecinueve de setiembre de dos mil, expidi
sentencia declarando no haber nulidad en la recurrida.
Contra esta resolucin, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, conforme se acredita del petitorio contenido en la demanda, el
objeto de sta es que se declare inaplicable al demandante los efectos del
artculo 4 del Decreto Ley N 25446 por virtud del cual se le ces en el cargo
de Vocal Superior Titular del Distrito Judicial de Lima.
2. Que, antes de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, este
Tribunal no puede aceptar que un Juez a quien se le ha encargado la noble y
difcil labor de ejercer, a nombre del pueblo, la juris dictio pueda sostener que
cometera prevaricato si deja de aplicar un decreto ley en circunstancias que la
Constitucin ha sido dejada en suspenso, pues ello est reido con nuestro
ordenamiento constitucional.
3. Que, a juicio de este Tribunal Constitucional tampoco resulta
aceptable, desde el plano jurdico, sostener que porque una norma con fuerza
de ley dispone que los efectos de la aplicacin de un acto estatal no pueden
ser impugnados en sede judicial, tal limitacin sea absoluta porque as lo previ
el legislador, pues en tales casos ste tiene la obligacin de analizar si tal
actividad limitadora afecta o no el contenido esencial del derecho.
4. Que, por tanto, al haber dispuesto el artculo 2 del Decreto Ley N
25454 que No procede la Accin de Amparo dirigida a impugnar directa o
indirectamente los efectos de la aplicacin de los Decretos Leyes Ns. 25428,
25442 y 25446, los jueces de la jurisdiccin ordinaria debieron considerar:
a) Que el derecho de acceso a la justicia tena la condicin de derecho
constitucional por expreso mandato del artculo 105 de la Constitucin de
1979, que reconoca aqul rango a los derechos reconocidos en los tratados
internacionales sobre derechos humanos que hubiesen sido ratificados por el
Estado Peruano, y particularmente, por el artculo 25.1 de la Convencin
Americana de Derechos Humanos que expresa, imperativamente, que Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley
o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas
que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
b) Que, en consecuencia, si bien el derecho de acceso a los tribunales
no poda entenderse como un derecho absoluto, en todo caso las limitaciones o
restricciones que a su ejercicio practicase el legislador no podan afectar su
contenido esencial, que se infringe siempre que el legislador, en forma
irrazonable, obstaculiza, impide, disuade o simplemente prohbe el acceso de

una persona para que pueda ser oda ante un tribunal de justicia, como en
efecto es posible de constatarse segn el artculo 2 del Decreto Ley N 25454.
5. Que, por consiguiente, el referido artculo 2 del Decreto Ley N
25454, al afectar el contenido esencial del derecho de acceso a la justicia,
debi ser inaplicado por el Juez al encontrarse en abierta incompatibilidad con
normas de un tratado internacional que tena la jerarqua constitucional, y
adems tal dispositivo habra quedado derogado por el inciso 3) del artculo
139 de la Constitucin vigente [6][7].
6. Que, este Tribunal considera que tratndose el Decreto Ley N 25446
de una norma de eficacia inmediata y que en forma directa incide en el mbito
subjetivo del demandante, no le alcanza la prohibicin constitucional del inciso
2) del artculo 200 de la Constitucin, por lo que es preciso, finalmente, que
este Tribunal considere:
a) Que, la propia validez del artculo 4 del Decreto Ley N 25446, que
dispone el cese del demandante en el cargo de Vocal Superior Titular de la
Corte Superior de Justicia de Lima, y que el demandante considera que dicho
precepto ha vulnerado sus derechos constitucionales al no haberse motivado la
decisin adoptada; entiende este Tribunal Constitucional que aun cuando ste
hubiese expresado las razones por las que se cesaba al demandante
(circunstancia improbable, y que no adquiere tal condicin, ni siquiera la
exposicin de motivos que a una norma pueda anexarse), al tratarse de una
norma con fuerza de ley dictada no en base a la naturaleza de las cosas, sino
por la diferencia de personas, sta era absolutamente incompatible con el
artculo 187 de la Constitucin Poltica de 1979, cuyo mandato prohibitivo
incluso se ha reproducido en el artculo 103 de la Constitucin de 1993 [8].
b) Que, aun cuando la razn anteriormente expresada pueda servir por
s misma para pronunciar una sentencia estimatoria, no escapa a este Tribunal
Constitucional que tambin el artculo 2 del Decreto Ley N 25446 resulta
incompatible con el derecho constitucional de todo magistrado a la inamovilidad
en sus cargos y a permanecer en el servicio hasta los setenta aos mientras
observen conducta e idoneidad propias de su funcin; derechos todos ellos
reconocidos a los jueces y magistrados del Poder Judicial en el inciso 2) del
artculo 242 de la Constitucin de 1979 [9], vigente al momento de afectarse
los derechos constitucionales del demandante.
c) Que, finalmente, y como una consecuencia inmediata de que se
afectaron los artculos 103 de la Constitucin de 1993 y 242, inciso 2), de la
Constitucin de 1979, y con ello se disolvi arbitrariamente la relacin de
trabajo que una al demandante con su empleadora, considera este Tribunal
que tambin se ha afectado el derecho constitucional al trabajo reconocido en
el artculo 42 de la Constitucin de 1979.
7. Que, tales consideraciones no quedan enervadas por el hecho de que
con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25446, el
Congreso Constituyente Democrtico dictara la Ley Constitucional de fecha
doce de marzo de mil novecientos noventitrs, por virtud del cual se cre el

Jurado de Honor de la Magistratura con el objeto de que en dicha sede se


resolvieran los problemas derivados de la aplicacin de la referida norma con
fuerza de ley, pues como consta del sello de recepcin de la demanda, obrante
a fojas dos, antes de la expedicin de dicha Ley Constitucional, el demandante
ya haba interpuesto la presente Accin de Amparo con el fin de restablecer el
ejercicio de sus derechos constitucionales, por lo que no era exigible su
trnsito, como ha sostenido la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la resolucin expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas siete del cuaderno de nulidad, su fecha diecinueve de setiembre de dos
mil, que declar no haber nulidad en la sentencia que revocando la apelada
declar improcedente la demanda y, reformndola declara FUNDADA la Accin
de Amparo, en consecuencia, dispone la no aplicacin, para el caso concreto
del demandante, del artculo 4 del Decreto Ley N 25446 y del artculo 2 del
Decreto Ley N 25454; ordena se reincorpore a don Vicente Rodolfo Walde
Juregui en el cargo de Vocal Superior Titular del Distrito Judicial de Lima; con
el reconocimiento del tiempo no laborado, para efectos pensionables. Dispone
la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO;
GARCA MARCELO

EN QU CASOS S PROCEDE EL AMPARO CONTRA DISPOSITIVOS


LEGALES - APLICACIN DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 200 DE LA
CONSTITUCIN

EXP. N 1100-2000-AA/TC
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Julio Pun Amat
Demandado :
El Estado
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
30 de noviembre del 2000

La accin de amparo puede prosperar contra las normas operativas


(entendidas stas como aquellas que adquieren eficacia al tiempo de ser
publicadas) que afecten directamente derechos subjetivos constitucionales;
pues de lo contrario, se dejara en absoluta indefensin al particular afectado
por un acto legislativo arbitrario. Asimismo, el inciso 2 del artculo 200 de la
Constitucin, al regular una limitacin a la justicia constitucional, no puede
interpretarse en forma extensiva, sino con una orientacin estrictamente
restrictiva. Esto da lugar a la plena efectividad del derecho a obtener una
decisin judicial que se pronuncie respecto a la pretensin incoada por el
justiciable.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1100-2000-AA/TC - Lima
Aurelio Julio Pun Amat
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los treinta das del mes de noviembre de dos mil, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde,
Vicepresidente; Nugent, Aguirre Roca, Rey Terry, Revoredo Marsano y Garca
Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Aurelio Julio Pun Amat contra
la Resolucin expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas doce del cuaderno de
nulidad, su fecha veintiocho de abril de dos mil, que declar improcedente la
Accin de Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Aurelio Julio Pun Amat interpone Accin de Amparo contra el
Supremo Gobierno por la violacin de sus derechos constitucionales al trabajo,
debido proceso e inamovilidad en el cargo.
Refiere el demandante que mediante el Decreto Ley N 25446 [1] fue
cesado del cargo de Fiscal Titular Provincial del Distrito Judicial del Callao, sin
que dicho decreto ley motive las razones por las cuales se le ces. Recuerda
que con ello se viola el derecho a permanecer en el cargo mientras observe
una conducta e idoneidad propia de la funcin jurisdiccional, situacin que ha
mantenido durante los tres aos y diez meses que estuvo en ejercicio del
cargo, no habindosele instaurado proceso disciplinario ni tampoco sancin,
amonestacin, multa o suspensin, a que se refiere el artculo 52 de la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico [2]. Solicita, asimismo, se declare inaplicable
los efectos del Decreto Ley N 25454 [3], que impide la interposicin de la
Accin de Amparo tratndose de una destitucin practicada al amparo del
Decreto Ley N 25446.

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio


de Justicia contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente.
Seala que el Decreto Ley N 25446 fue expedido dentro del contexto de la Ley
de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstruccin Nacional, Decreto Ley
N 25418 [4], cuyo artculo 2 inciso 2) decreta la reorganizacin del Ministerio
Pblico, y que en base al artculo 2 del Decreto Ley N 25454, las Acciones de
Amparo no proceden para impugnar los efectos de la aplicacin del Decreto
Ley N 25446; por ltimo, indica que a fin de mantener la unidad de criterio y
coherencia en la defensa judicial del Estado, su despacho ha asumido la
defensa y apersonamiento de los procuradores pblicos cuyos ministerios han
sido emplazados.
El Vigsimo Primer Juzgado Civil de Lima mediante resolucin de fecha
veintisiete de enero de mil novecientos noventa y cinco, declar improcedente
la demanda. Dicha resolucin fue revocada por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, la que declar fundada la Accin de Amparo.
Interpuesto el recurso de nulidad, la Sala de Derecho Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica declar nulo todo lo actuado por
no haberse notificado a los Ministros de Estado emplazados con el admisorio
de la instancia, ni con las dems resoluciones, incurriendo en infraccin del
artculo 30 de la Ley N 23506 [5], as como del artculo 12 de la Ley N
25398 [6].
La Jefa de la Oficina de Asesora Jurdica del Congreso de la Repblica
y Apoderada Judicial Especial del Congreso, a fojas ciento sesenta y cinco,
seal que la demanda est dirigida a impugnar decretos leyes, y que de
acuerdo con la Constitucin Poltica, el amparo no procede contra normas
legales.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, con fecha veintiuno de agosto de mil novecientos noventiocho, declar
infundada la demanda. Seala que al ser la Accin de Amparo una va de
naturaleza restringida sin trmino probatorio, es insuficiente alegar derechos
constitucionales sin acreditar el acto violatorio sobre ellos, por lo que como en
el presente caso no hay documento idneo aportado por el demandante que
evidencie la verosimilitud de los hechos que se denuncian, concluye que no
hay transgresin de derechos constitucionales.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha veintisiete de setiembre de mil
novecientos noventa y nueve, declara improcedente la demanda, por
considerar, principalmente, que el cese del demandante se ha tornado
irreparable, pues mediante la Ley del doce de marzo de mil novecientos
noventa y tres, se cre el Jurado de Honor de la Magistratura como una
instancia donde se dilucidara la rehabilitacin de los Magistrados que fueron
separados de sus cargos en base a normas expedidas luego del cinco de abril
de mil novecientos noventa y dos, no acreditndose en autos que el recurrente
hubiera transitado dicha instancia para restablecer los derechos
constitucionales supuestamente vulnerados.

La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de


Justicia de la Repblica con fecha veintiocho de abril de dos mil, declara no
haber nulidad en la sentencia recurrida, por considerar, principalmente, que el
demandante no solicit su rehabilitacin ante el Jurado de Honor.
Contra esta resolucin, el demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que, conforme se acredita del petitorio contenido en la demanda, el
objeto de sta es que se declare inaplicable al demandante los efectos del
artculo 4 del Decreto Ley N 25446 por virtud del cual se le ces en el cargo
de Fiscal Titular Provincial del Callao, as como el artculo 2 del Decreto Ley N
25454, que impide se interponga la Accin de Amparo para impugnar los
efectos del Decreto Ley N 25446.
2. Que, por tanto, y antes de ingresar a evaluar el fondo de la
controversia, este Tribunal ha de sealar que cuando una norma con fuerza de
ley dispone la limitacin o restriccin del ejercicio de un derecho fundamental,
tal circunstancia no puede entenderse en el sentido de que el Juez de los
derechos fundamentales no pueda o se encuentre imposibilitado de evaluar su
validez constitucional, pues en tales casos ste tiene la obligacin de analizar
si tal limitacin afecta o no el contenido esencial del derecho, esto es, el ncleo
mnimo e irreductible de todo derecho subjetivo, indisponible para el legislador,
y cuya afectacin supondra que el derecho pierda su esencia.
3. Que, en el caso de autos, el Decreto Ley N 25454, cuyo artculo 2
precisa que No procede la Accin de Amparo dirigida a impugnar directa o
indirectamente los efectos de la aplicacin de los Decretos Leyes Ns. 25428,
25442 y 25446; precisamente opt por restringir el ejercicio del derecho de
acceso a la justicia, entre otras personas, de los directamente afectados por el
Decreto Ley N 25446, por lo que en tal circunstancia, los jueces de la
jurisdiccin ordinaria debieron analizar:
a) Que el derecho de acceso a la justicia, pese a no encontrarse
expresamente previsto en la Constitucin de 1979, tena la condicin de
derecho constitucional por expreso mandato de su artculo 105, que reconoca
aquel rango a los derechos reconocidos en los tratados internacionales sobre
derechos humanos que hubiesen sido ratificados por el Estado Peruano, y
particularmente del artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, que declara [...] Toda persona tendr derecho a ser oda
pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente,
independiente e imparcial [...], el artculo 8.1 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, que expresa Toda persona tiene derecho a ser oda, con
las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal
competente, independiente e imparcial [...], y, fundamentalmente por el artculo
25.1 de la misma Convencin Americana de Derechos Humanos que expresa,
imperativamente, que Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y

rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales


competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten
en ejercicio de sus funciones oficiales.
b) En consecuencia, por su propio carcter, si bien el derecho de acceso
a los tribunales, como sucede con los dems derechos constitucionales, no
poda entenderse como un derecho absoluto, en todo caso las limitaciones o
restricciones que a su ejercicio practicase el legislador no poda afectar su
contenido esencial, que se infringe siempre que el legislador, en forma
irrazonable, obstaculiza, impide, disuade o simplemente prohbe el acceso de
una persona para que pueda ser oda ante un tribunal de justicia, cualquiera
sea su clase y especialidad, como en efecto realiza el artculo 2 del Decreto
Ley N 25454.
4. Que, por tanto, independientemente de que el referido artculo 2 del
Decreto Ley N 25454, al afectar el contenido esencial del derecho de acceso a
la justicia, debiese ser inaplicado por el Juez al encontrarse en abierta
incompatibilidad con normas de un tratado internacional que tenan la jerarqua
constitucional, con posterioridad, al entrar en vigencia la Constitucin de 1993,
stos debieron entender que dicho artculo 2 del Decreto N 25454 haba
quedado derogado en forma tcita, tras constitucionalizarse expresamente el
derecho de acceso a la justicia o lo que es lo mismo, el derecho a la tutela
jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin en
actual vigencia.
5. Que, asimismo, el que con posterioridad a la presentacin de la
demanda, el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin de 1993 haya previsto
que el amparo no procede contra normas legales, de ello no se deriva, siempre
y de manera inexorable, que en ningn supuesto o circunstancia pueda
interponerse un amparo cuando la lesin de un derecho constitucional se
produzca como consecuencia de la vigencia de una norma, ya que:
a) La limitacin establecida en el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin de 1993 pretende impedir que a travs de un proceso cuyo objeto
de proteccin son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en
abstracto la validez constitucional de las leyes, cuando en el ordenamiento
existen otros procesos, como la Accin de Inconstitucionalidad, cuyo objeto es
precisamente preservar la condicin de la Constitucin como Ley Suprema del
Estado.
b) Naturalmente, de ello no se deriva que siempre que se solicite la
inaplicacin de una ley o una norma con fuerza de ley en el amparo, esta
garanta constitucional no pueda servir para resolver la pretensin de fondo,
pues en tales casos el juez constitucional debe reparar acerca de la estructura
constitutiva de la norma legal a la que se reputa agravio, de manera que si
dicha norma tiene su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores
de aplicacin, el juzgador no podr optar por la inaplicacin de la norma

inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos actos que permitan a la


norma con rango de ley adquirir eficacia jurdica.
c) Distinta es la situacin de las normas operativas, esto es, aquellas
cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realizacin de actos posteriores de
aplicacin, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales
casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos
constitucionales, el amparo s podr prosperar, no slo porque de optarse por
una interpretacin literal del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin
Poltica del Estado se dejara en absoluta indefensin al particular afectado por
un acto legislativo arbitrario; sino adems, porque, tratndose de una limitacin
del derecho de acceso a la justicia constitucional, ste no puede interpretarse
en forma extensiva, sino con una orientacin estrictamente restrictiva, esto es,
en el sentido ms favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una
decisin judicial que se pronuncie respecto de su pretensin.
6. Que, dentro de tal orden de consideraciones, este Tribunal considera
que tratndose el Decreto Ley N 25446 de una norma de eficacia inmediata y
que en forma directa incide en el mbito subjetivo del demandante, no le
alcanza la prohibicin constitucional del inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin, por lo que es preciso, finalmente, que este Tribunal se detenga en
analizar en los siguientes extremos:
a) En primer trmino, la propia validez del artculo 4 del Decreto Ley N
25446, que dispone el cese del demandante en el cargo de Fiscal Provincial
Titular, pues si bien el demandante considera que dicho precepto ha vulnerado
sus derechos constitucionales porque no se ha motivado la decisin adoptada,
entiende este Tribunal Constitucional que aun cuando ste hubiese expresado
las razones por las que se cesaba al demandante (circunstancia improbable, y
no adquiere tal condicin ni siquiera la exposicin de motivos que a una norma
pueda anexarse), al tratarse de una norma con fuerza de ley dictada no en
base a la naturaleza de las cosas sino por la diferencia de personas, sta era
absolutamente incompatible con el artculo 187 de la Constitucin Poltica de
1979, cuyo mandato prohibitivo incluso se ha reproducido en el artculo 103 de
la Constitucin de 1993 [7].
b) En segundo trmino, y aun cuando la razn anteriormente expresada
pueda servir por s misma para pronunciar una sentencia estimatoria, no
escapa a este Tribunal Constitucional que tambin el artculo 2 del Decreto
Ley N 25446 resulta incompatible con el derecho constitucional de todo
magistrado a la inamovilidad en sus cargos y a permanecer en el servicio hasta
los setenta aos mientras observen conducta e idoneidad propias de su
funcin; derechos todos ellos que si bien se encontraban reconocidos a los
jueces y magistrados del Poder Judicial en el inciso 2) del artculo 242 de la
Constitucin de 1979 [8], tambin le eran extendibles para el caso de los
fiscales del Ministerio Pblico, conforme se puede corroborar con lo previsto en
el artculo 251 de la misma Constitucin, vigente al momento de afectarse los
derechos constitucionales del demandante [9].

c) Finalmente, y como una consecuencia inmediata de que se afectaran


los referidos artculos 103, 242, inciso 2) y 251 de la Constitucin de 1979, y
con ello se disolviera arbitrariamente la relacin de trabajo que una al
demandante con su empleadora, considera este Tribunal que tambin se ha
afectado el derecho constitucional al trabajo reconocido en el artculo 42 de la
misma Norma Fundamental [10].
7. Que, tales consideraciones no quedan enervadas por el hecho de que
con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley N 25446, el
Congreso Constituyente Democrtico dictara la Ley Constitucional de fecha
doce de marzo de mil novecientos noventitrs, por virtud del cual se cre el
Jurado de Honor de la Magistratura con el objeto de que en dicha sede se
resolvieran los problemas derivados de la aplicacin de la referida norma con
fuerza de ley, pues como consta del sello de recepcin de la demanda, obrante
a fojas cuatro, antes de la expedicin de dicha Ley Constitucional, el
demandante ya haba interpuesto la presente Accin de Amparo con el fin de
restablecer el ejercicio de sus derechos constitucionales, por lo que no era
exigible su trnsito, como indebidamente ha sostenido la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO
la Resolucin expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fojas doce del cuaderno de nulidad, su fecha veintiocho de abril de dos mil, que
declar no haber nulidad en la sentencia que declar improcedente la demanda
y, reformndola declara
FUNDADA
la Accin de Amparo [1];
en
consecuencia, dispone la no aplicacin, para el caso concreto del demandante,
del artculo 4 del Decreto Ley N 25446 y del artculo 2 del Decreto Ley N
25454; y ordena se reincorpore a don Aurelio Julio Pun Amat en el cargo de
Fiscal Titular Provincial del Callao. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ; DAZ VALVERDE;
NUGENT; AGUIRRE ROCA; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

AL NO ESTAR PRECISADO EL PERMETRO DEL INMUEBLE LA VENTA ES


AD CORPUS ?
LA RESPONSABILIDAD DEL CASINO DE MANTENER OPERATIVO EL
SISTEMA DE VDEO - LA FALTA DE LA GRABACIN COMO POSIBLE CASO
FORTUITO
SI SE ADQUIERE LA PROPIEDAD MEDIANTE UN CONTRATO DE
COMPRAVENTA... PROCEDE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?
VALIDEZ DEL PAGO - FACULTADES DEL ALBACEA
SE PUEDE PRESUMIR LA TRANSFERENCIA DE UN VEHCULO? PREFERENCIA DE LA INSCRIPCIN

AL NO ESTAR PRECISADO EL PERMETRO DEL INMUEBLE LA VENTA ES


AD CORPUS ?

Cas. N 1550-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Fidel Flores Apaza
Demandado :
Felipe Uriel Astete Abarca
Asunto
:
Reivindicacin
Fecha
:
7 de junio del 2000 (Publicada el 1/03/2001)
La venta de los predios ha sido ad corpus al no haberse precisado en el
documento de transferencia el permetro del inmueble, sino simplemente las
colindancias.

CAS. N 1550-98 - PUNO


Lima, siete de junio del dos mil
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; VISTOS; en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores vocales; Beltrn Quiroga,
Almeida Pea, Seminario Valle, Zegarra Zevallos y Villacorta Ramrez; luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO
DE CASACIN: interpuesto por doa Zoila Rosa Flores Martnez, en su calidad
de apoderada de don Fidel Flores Apaza, mediante escrito de fojas ochocientos
cuarenta, contra la sentencia de vista de fojas ochocientos veinticinco, su fecha
dieciocho de mayo de mil novecientos noventiocho, expedida por la Segunda
Sala Mixta de la Corte Superior de Puno, que Confirmando la apelada de fojas
setecientos setentiocho, su fecha dieciocho de diciembre de mil novecientos
noventisiete, declara Infundada la demanda; en los seguidos con don Felipe
Uriel Astete Abarca y otra, sobre Reivindicacin y otro. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: a fojas seis del cuaderno de casacin, mediante resolucin de
fecha cinco de noviembre de mil novecientos noventinueve, se ha declarado
procedente el recurso de casacin por la causal de interpretacin errnea del
artculo mil cuatrocientos veintitrs del Cdigo Civil de mil novecientos
treintisis [1], CONSIDERANDO: Primero: Que la recurrente sostiene como
fundamento de la causal denunciada, que la venta Ad Corpus solamente se
produce cuando se ha vendido un bien sin indicar el rea precisa, hecho que
no sucede en el caso de autos, en el que la venta es por una extensin
determinada y con coincidencias exactas por lo que la sentencia de vista
contrara la ley y la doctrina al considerar la venta realizada como Ad Corpus [2]
Segundo: Que como antecedente se tiene que don Fidel Flores Apaza y
esposa venden a don Felipe Uriel Astete y esposa, el diez de noviembre de mil
novecientos setentiocho, dos terrenos que forman un solo cuerpo denominadas
Lichipujio y Llalahuani con una extensin de cincuenta hectreas, haciendo
constar que cualquier diferencia que hubiera de ms o menos en extensin de
ambos fundos materia de la venta, ambas partes se hacen mutua cesin y
donacin de esa diferencia y sealan colindancias. Tercero: Que la sentencia
de vista considera que la venta de los predios a favor de los demandados es ad
corpus, por no estar precisado en el documento de transferencia el permetro
del inmueble, sino simplemente las colindancias, que no se precis en la
escritura reserva alguna de parte de los predios, que forman una sola unidad y,
que la transferencia debe interpretarse fue sin lmites. Cuarto: Que la
interpretacin que la Sala ha efectuado del artculo mil cuatrocientos veintitrs
del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis, resulta correcta, no slo por lo
expresado por las partes en la clusula correspondiente del contrato de
compraventa, sino que el precio pactado fue por los dos terrenos y no
relacionado con alguna unidad de medida como es el precio por hectrea,
figurando el rea como accesoria, mxime las caractersticas del terreno objeto
de la venta, corroborndose todo ello con el transcurso de los aos desde que
se produjo la venta hasta la interposicin de la demanda que fue en el ao de
mil novecientos noventicuatro, en que no se produjo reclamo alguno, as como
la calidad de Ingenieros Agrnomos del comprador y vendedor. Quinto: Que en
consecuencia, en la sentencia de vista, no se ha producido la interpretacin

errnea denunciada; por lo que: RESOLUCION: Declararon INFUNDADO el


recurso de casacin interpuesto por doa Zoila Rosa Flores Martnez, en su
calidad de apoderada de don Fidel Flores Apaza, a fojas ochocientos cuarenta,
contra la sentencia de vista de fojas ochocientos veinticinco, su fecha dieciocho
de mayo de mil novecientos noventiocho: CONDENARON a la recurrente a la
multa de dos unidades de referencia procesal, as como a las costas y costos
originados con la tramitacin del recurso; ORDENARON la publicacin del texto
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos contra
don Felipe Uriel Astete Abarca y otra, sobre Reivindicacin y otros; y los
devolvieron.
SS. BELTRN
VILLACORTA R.

Q. ALMEIDA P. SEMINARIO

V. ZEGARRA Z.

LA RESPONSABILIDAD DEL CASINO DE MANTENER OPERATIVO EL


SISTEMA DE VDEO - LA FALTA DE LA GRABACIN COMO POSIBLE CASO
FORTUITO

Cas. N 1979-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Compaa Hotelera Lima S.A.
Demandado :
Procurador Pblico del MITINCI
Asunto
:
Impugnacin de resolucin administrativa
Fecha
:
9 de agosto del 2000 (Publicada el 30/03/2001)
El cumplimiento de la obligacin que le impone la ley a los casinos de mantener
en operacin durante las horas de funcionamiento un sistema de vdeo implica
que stos deben de contar con equipos tcnicos en buenas condiciones,
sometidos al mantenimiento correspondiente, todo lo cual opera en el mbito
de su responsabilidad, de modo que no puede atribuirse que la falta de
grabacin haya sido un acontecimiento no previsible, inusual e irresistible, sino
que ello se debe a una ausencia de diligencia.
CAS. N 1979-98 LIMA
Lima, nueve de agosto del dos mil
VISTOS: en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia integrada por
los seores Vocales; Buenda Gutirrez, Beltrn Quiroga, Almeida Pea,
Seminario Valle y Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo
a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del
recurso de casacin interpuesto por el Procurador Pblico encargado de los

asuntos judiciales del Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y


Negociaciones Comerciales Internacionales, mediante escrito de fojas
doscientos noventa, contra la sentencia de vista de fojas doscientos
setentinueve, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventiocho,
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso
Administrativo, que Revocando la apelada de fojas doscientos veintiuno,
fechada el treinta de setiembre de mil novecientos noventisiete, declara
Fundada la demanda de fojas treintinueve interpuesta por la Compaa
Hotelera Lima, Sociedad Annima, sobre Impugnacin de Resolucin
Administrativa; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La Sala de este Supremo
Tribunal mediante resolucin de fecha dos de marzo del dos mil ha declarado
procedente por las causales previstas en los incisos primero y tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denunciando a)
Aplicacin indebida del artculo mil trescientos quince del Cdigo Civil [1]; b)
Contravencin de las normas que garantizan el debido proceso y; c) Infraccin
de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales;
CONSIDERANDO: Primero.- que, al incidir las dos ltimas causales, sobre
supuestos errores in procedendo de la recurrida y los efectos que produciran
de ser amparada, debe emitirse pronunciamiento sobre ellas inicialmente;
Segundo.- que, los hechos probados en el proceso indican que en efecto se
produjo una suspensin en la grabacin de los juegos de una mesa de craps
que funciona en el casino de la accionante debiendo dilucidarse si es que ello
obedeca a una causa imputable a ella, que la eximiera de la responsabilidad
por el incumplimiento de la obligacin prevista en el artculo cuarentiuno del
Decreto Supremo cero uno - noventicinco - ITINCI [2]; Tercero.- que, bajo los
trminos en que se denuncia la segunda causal, sta no resulta amparable, en
razn de que tal como se aprecia de los considerandos de la recurrida, se ha
efectuado un anlisis de los hechos y pruebas aportadas, expresndose los
fundamentos jurdicos correspondientes, en base a los cuales se arrob al fallo
contenido, sin que adolezca de la subjetividad denunciada: Cuarto.- que, en
cuanto a la transgresin del principio de congruencia, en que se sustenta la
tercera denuncia, tampoco tiene la base necesaria, ya que aquel significa que
el pronunciamiento del Juzgador debe guardar relacin lgica con lo pretendido
en la demanda, por lo que, siendo el objeto de sta se declara la invalidez o
ineficacia de las resoluciones administrativas, el rgano jurisdiccional ha
procedido establecer el defecto que considera adolecan stas para declarar su
nulidad, guardando la congruencia necesaria; Quinto.- que, en los hechos
acreditados por la instancia de mrito se aprecia en el Acta levantada por el
Supervisor del Consejo Nacional de Casinos de Juego, que en la mesa de
craps, se dej de grabar parte del juego, lo que de por s establece que antes y
despus de ese perodo de paralizacin, s hubo grabacin, ya que el sistema
de vdeo estaba operativo, al igual que en todas las Mesas de Juego,
suponindose que se debi a un defecto en las cintas de vdeo; Sexto.- que, el
artculo mil trescientos quince del Cdigo Civil, contempla el caso fortuito o la
fuerza mayor como causal de inimputabilidad, siempre que se trate de
situaciones extraordinarias, imprevisibles e irresistibles, derivados de hechos
naturales o actos de terceros; Stimo.- que, el cumplimiento de la obligacin
que le impone la ley a la accionante, como titular de un Casino, de mantener en
operacin durante las horas de funcionamiento un sistema de vdeo, implica
que sta debe contar con equipos tcnicos en buenas condiciones, sometidos

al mantenimiento correspondiente, as como efectuar una verificacin constante


del buen estado de los mismos y de las cintas a utilizarse a fin de evitar
infracciones injustificables; Octavo.- que, todo ello opera en el mbito de la
responsabilidad del demandante por lo que no puede atribuirse que la
mencionada falta de grabacin, haya sido un acontecimiento no previsible,
inusual e irresistible sino que ello obedeci a la ausencia de la diligencia
ordinaria requerida en el actuar de la accionante, dedicada a la operacin de un
Casino de Juego [3], Noveno.- que en consecuencia se ha aplicado
indebidamente el artculo mil trescientos quince del Cdigo Civil, por exonerar
de responsabilidad a la empresa demandante lo que significa que se ha
incurrido en la causal de casacin, por lo que de conformidad con lo dispuesto
en el numeral primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil; declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el
Procurador Pblico encargado de los asuntos judiciales del Ministerio de
Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales a
fojas doscientos noventa; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
doscientos setentinueve, su fecha catorce de julio de mil novecientos
noventiocho; y actuando en sede de Instancia CONFIRMARON la apelada de
fojas doscientos veintiuno, fechada el treinta de setiembre de mil novecientos
noventisiete, que declara INFUNDADA la demanda en todas sus partes; en los
seguidos por la Compaa Hotelera Lima, Sociedad Annima, sobre
Impugnacin de Resolucin Administrativa; ORDENARON la publicacin del
texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, y los
devolvieron.
SS. BUENDA G. BELTRN Q. ALMEIDA S. SEMINARIO V. ZEGARRA
Z.

SI SE ADQUIERE LA PROPIEDAD MEDIANTE UN CONTRATO DE


COMPRAVENTA... PROCEDE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA?
CAS. N 374-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Carlos Alberto Cruz Carrrillo y otros
Demandado :
Csar Emilio Mendoza Rodrguez y otro
Asunto
:
Prescripcin adquisitiva de dominio
Fecha
:
22 de setiembre del 2000
Si los poseedores tienen en su favor una escritura pblica de compraventa
otorgada por sus anteriores propietarios, aquellos estn legitimados para
demandar la prescripcin, pues se requiere la declaracin judicial para obtener
la inscripcin registral del inmueble; ya que en el juicio, se apreciar si el ttulo
es justo o no.

CAS. N 374-2000 CALLAO


PRESCRIPCIN ADQUISITIVA DE DOMINIO
Lima, veintids de setiembre del dos mil
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA.- Vista la causa nmero trescientos setenticuatro - dos mil;
en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso
de casacin interpuesto por Carlos Ortiz Carrillo de fojas ciento treintinueve,
contra la resolucin de vista de fojas ciento treintitrs, su fecha veintiuno de
diciembre de mil novecientos noventinueve, que confirma el auto que corre a
fojas cincuenticuatro, resolucin nmero uno, de fecha doce de abril del ao
prximo pasado, por la que se declara Improcedente la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por resolucin de esta Sala del dieciocho
de febrero del presente ao, se declar procedente dicho recurso, por la causal
prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, sobre contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso; que, el recurrente argumenta que ha sido afectado en su
derecho a acceder a la justicia y al amparo judicial; CONSIDERANDO: Primero:
Que, como establece el artculo novecientos cincuenta del Cdigo Civil la
posesin de un inmueble en forma continua, pacfica y pblica como propietario
durante diez aos configura la prescripcin adquisitiva, tambin conocida como
usucapin por sus races romanas, que es una de las formas de adquirir la
propiedad; el plazo para prescribir se acorta a cinco aos cuando el poseedor
tiene justo ttulo y buena fe; Segundo: Que, en el presente caso no se ha
admitido la demanda de prescripcin adquisitiva, porque los actores tienen en
su favor una escritura pblica de compraventa de sus anteriores propietarios,
considerando las instancias que no se da el supuesto que establece el artculo
quinientos cuatro inciso segundo del Cdigo Procesal Civil; Tercero: Que, dicho
dispositivo concede legitimidad para obrar al poseedor de un bien, para que se
le declare propietario por prescripcin, lo que puede ocurrir en cualquiera de las
dos hiptesis previstas en la norma sustantiva, esto es, que el poseedor no
tenga ttulo para poseer y que lo tenga; Cuarto: Que, en el presente caso se
requiere la declaracin judicial para obtener la inscripcin registral del
inmueble, pues si bien la parte actora tiene un ttulo, en la instancia se
apreciar si es justo; Quinto: Que, el profesor sanmarquino Jorge Eugenio
Castaeda, comentando la utilidad de la prescripcin anota, quien aduce que
tiene el derecho de propiedad sobre un bien, deber probar que ese derecho le
corresponda a quien se lo transfiri, que lo tuvo tambin aquel que lo enajen
a su transfiriente y as hasta llegar a la primera adquisicin. Si bien la prueba
resulta imposible en alguna de las transferencias anteriores, el derecho del
propietario actual ser vacilante. Existir una solucin de continuidad que ser
preciso colmar a fin de que el derecho de propiedad de titular actual sea firme e
inatacable. La prescripcin viene a suplir esa prueba tan plagada de
dificultades, porque aquel que se dice propietario slo deber probar que l y
sus antecesores han posedo el bien por el tiempo que la Ley establece para
adquirir el dominio por prescripcin y esa prueba ser suficiente para otorgarle
un derecho ininpugnable (Los Derechos Reales, Lima mil novecientos

cincuentids, pgina doscientos treinticuatro); y el comentarista Eleodoro


Romero Romaa se pronuncia citando a Josserand, que ms que un modo de
adquirirla es un modo de consolidar la propiedad (Los Derechos Reales,
Segunda Edicin, Tomo I pgina ciento cincuentiocho); Sexto: Que, la Ley
veintisiete mil ciento cincuentisiete, de Regularizacin de Edificaciones de
Procedimiento para la Declaratoria de Fbrica y del Rgimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Comn, tambin
considera esta situacin y contempla la prescripcin adquisitva notarial, para
regularizar la inscripcin de inmuebles en el Registro de Propiedad Inmueble;
por las razones expuestas y presentndose la causal de inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento treintinueve y, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos noventisis inciso
segundo acpite dos punto dos del Cdigo Adjetivo [1], se declare NULA la
resolucin de vista de fojas ciento treintitrs, su fecha veintiuno de diciembre
del ao prximo pasado; e INSUBSISTENTE la apelada de fojas
cincuenticuatro, su fecha doce de abril del mismo ao y mandaron que el Juez
de la causa admita la demanda; en los seguidos por Carlos Alberto Cruz
Carrillo y otras con Csar Emilio Mendoza Rodrguez y otra, sobre Prescripcin
Adquisitiva de Dominio y los devolvieron.- SS. SNCHEZ PALACIOS P.;
ECHEVARRA A.; ALVA S.; CELIS Z. EL VOTO DE LOS SEORES MARIO
URRELLO LVAREZ, JAVIER ROMN SANTISTEBAN Y JOS DEZA
PORTUGAL ES COMO SIGUE: CONSIDERANDO: Primero: que, uno de los
principios que informan el debido proceso es el de la tutela jurisdiccional
efectiva, por el cual todo ciudadano tiene derecho, a acceder a la
administracin de justicia en procura de la solucin a un conflicto de intereses o
una incertidumbre jurdica; dicho principio se ve satisfecho cuando el rgano
jurisdiccional, ante el planteamiento de la litis determinada, emite un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia; Segundo: que, sin embargo,
existen supuestos ante los cuales el rgano jurisdiccional se ve imposibilitado
de emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto litigioso, como ocurre ante
un inadecuado o indebido ejercicio de la accin, el cual puede traducirse en la
ausencia de uno de sus presupuestos procesales, correspondiendo declarar la
inadmisibilidad o la improcedencia de la demanda, segn sea el caso; Tercero:
que, en el caso de autos, el Superior Colegiado, mediante resolucin
debidamente motivada, confirm el auto de primera instancia mediante el cual
se declar la improcedencia de la demanda, sin existir, como es lgico, un
pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, ello en virtud a que
corresponde al Juez calificar la demanda a efectos de verificar si satisface los
requisitos de fondo y forma establecidos por la ley; Cuarto; que, siendo esto
as, las afirmaciones de la recurrente, en el sentido de que la Sala Superior
habra vulnerado su derecho a acceder a la justicia y al amparo judicial,
carecen de sustento ms an cuando la motivacin, de las resoluciones y la
determinacin de las conclusiones inferidas en ellas, son potestad del tribunal
de mrito; siendo, nicamente, decir si es legal: fuera de este lmite, la libre
conviccin del juzgador est excluida del control de la casacin; Quinto: que,
adems de lo ya expuesto, debe tenerse en cuenta que, en efecto, tal como lo
establece el auto apelado, cuyos fundamentos reproduce la resolucin de vista,
tratndose de una prescripcin adquisitiva de dominio, sta slo puede ser
demandada por aquel que no ostenta ttulo de propiedad alguno respecto del

inmueble sub litis, observndose de la propia demanda que los actores


adquirieron ste en compra venta de su anterior propietaria: mediante Escritura
Pblica de fecha veintitrs de noviembre de mil novecientos ochentinueve
corriente a fojas quince vuelta de all, que resulta evidente que existe
incompatibilidad entre lo demandado y los hechos en que se funde el petitorio;
dejndose a salvo el ejercicio de la accin que les corresponde en su calidad
de propietarios; por las consideraciones expuestas; y estando a lo establecido
en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, NUESTRO
VOTO es porque se declare INFUNDADO [2] el recurso de casacin
interpuesto por Carlos Alberto Cruz Carrillo; en consecuencia NO SE CASE la
resolucin de vista de fojas ciento treintitrs, su fecha veintiuno de diciembre de
mil novecientos noventinueve; en la causa seguida por Carlos Alberto Cruz
Carrillo y otras con Csar Emilio Mendoza Rodrguez y otra, sobre Prescripcin
Adquisitiva de Dominio.
SS. URRELLO A.; ROMN S.; DEZA P.

VALIDEZ DEL PAGO - FACULTADES DEL ALBACEA

CAS. N 1888-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICA DE LA REPBLICA
Demandante :
Dora Lady Freundt Waghorn de Alegre
Demandado :
Banco Continental
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
19 de octubre del 2000
Las facultades de administracin del albacea estn referidas nicamente a los
bienes que forman la herencia, la cual comprende tanto los bienes como las
obligaciones de las que es titular el causante al momento de su fallecimiento.
En el caso que exista copropiedad con respecto a un bien dado en
arrendamiento, el albacea no est facultado para recibir el ntegro de la renta
abonada por el arrendatario; siendo, de esta manera, invlido el pago que haya
recibido.
CAS. N 1888-2000 HUAURA
OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO
Lima, diecinueve de octubre del dos mil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero mil ochocientos ochentiocho-dos
mil, en Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo
a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del

Recurso de Casacin interpuesto por Dora Lady Freundt Waghorn de Alegre de


fojas trescientos cuarentisis, contra la resolucin de fojas trescientos
treinticuatro, expedida el veinticinco de mayo del dos mil por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Huaura, que revoca la sentencia apelada de fojas
ciento noventiocho, su fecha doce de abril del dos mil, que declara fundada la
demanda; y reformndola la declara improcedente; sin costas ni costos;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurso se sustenta en las causales
previstas en los incisos primero y segundo del Artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [1]; respecto de la primera causal seala que se ha
aplicado indebidamente el Artculo ochocientos cincuentiuno del Cdigo
sustantivo [3], referido a las facultades del albacea, ya que si bien ste es el
encargado de la administracin de la masa hereditaria, sus facultades no
alcanzan al cincuenta por ciento que le corresponde a la recurrente en su
calidad de copropietaria del inmueble sub litis; de otro lado seala que se han
inaplicado los Artculos mil doscientos veinticuatro y mil trescientos sesentitrs
del Cdigo Civil [3], ya que al fallecer el cnyuge de la actora, el contrato de
arrendamiento debi continuar con los herederos de ste, correspondiendo a la
actora percibir el cincuenta por ciento de la renta, en tanto el albacea no estaba
facultado para hacer el cobro del total de sta; CONSIDERANDO: Primero:
Que, conforme ha quedado establecido en la sentencia de primera instancia, el
inmueble sub litis fue adjudicado a la actora y su cnyuge, Miguel Alegre
Cullar, con posterioridad a que se emitiera la sentencia de fecha dos de
octubre de mil novecientos setentids, mediante la cual se declar la
separacin de sus bienes conyugales, tal es as. que al adquirir el referido
inmueble, lo hicieron en calidad de copropietarios: Segundo: Que, asimismo ha
quedado establecido que al fallecer el cnyuge de la actora, el albacea
testamentario [4] fue quien asumi la administracin de la masa hereditaria,
dentro de la cual se encuentran los derechos y acciones de tos cuales era
titular el testador, respecto del cincuenta por ciento del inmueble sub litis;
Tercero: Que, las facultades de administracin del albacea estn referidas
nicamente a los bienes que forman la herencia, conforme a lo establecido en
el inciso cuarto del Artculo setecientos ochentisiete del Cdigo Civil, la cual
comprende tanto los bienes como las obligaciones de los que es titular el
causante al momento de su fallecimiento; en tal sentido, el Artculo ochocientos
cincuentiuno del Cdigo sustantivo, establece que el albacea, de ser el caso,
es uno de los llamados a administrar la herencia mientras permanezca indivisa;
Cuarto: Que, en consecuencia el albacea slo poda administrar los derechos y
acciones de que era titular el cnyuge de la actora al momento de su
fallecimiento respecto del inmueble sub litis, de all que no estaba facultado
para percibir el ntegro de la renta que abonaba en forma mensual el Banco
emplazado por concepto de alquiler, ni mucho menos a suscribir una
ampliacin del contrato de arrendamiento sin contar con la participacin de la
actora, tal como ocurri en el presente caso; Quinto: Que, en tal sentido, el
Banco emplazado conoca que la calidad del inmueble tomado en arriendo no
era la de un bien social sino la de un bien comn, de all que el pago de los
arriendos los hiciera en un cincuenta por ciento del importe del mismo a favor
de cada uno de los cnyuges, conforme se expone en la sentencia de primera
instancia; as, tenemos que de acuerdo a lo establecido en el articulo mil
doscientos veinticuatro del Cdigo Civil, el pago slo es vlido cuando se hace
al acreedor, lo que no acontece en el presente caso; en consecuencia, la

obligacin reclamada por la actora es exigible [5]; SENTENCIA: estando a las


consideraciones expuestas y de conformidad con lo establecido en el apartado
dos punto dos del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Procesal Civil: declara FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto
a fojas trescientos cuarentisis por Dora Lady Freundt Waghorn de Alegre, en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas trescientos treinticuatro, su
fecha veinticinco de mayo del dos mil; y actuando en sede de instancia
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento noventiocho, su fecha
doce de abril del dos mil, que declara infundada la contradiccin propuesta por
el Banco Continental Sociedad Annima; y fundada la demanda; con lo dems
que contiene; DISPUSIERON que la presente resolucin se publique en el
Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Dora Lady
Freundt Waghorn de Alegre con el Banco Continental Sociedad Annima, sobre
Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA
A.; DEZA P.

SE PUEDE PRESUMIR LA TRANSFERENCIA DE UN VEHCULO? PREFERENCIA DE LA INSCRIPCIN

EXP. N 1518-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Ejecutante :
Elva Loja Da Silva
Ejecutado :
Compaa de Representaciones S.A. Corepsa y otra
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
13 de diciembre del 2000
La supuesta tradicin realizada a favor de la ejecutada, porque el vehculo se
encontraba depositado en un estacionamiento por orden de un representante
de ella segn lo indica un parte policial, no puede prevalecer sobre la tarjeta
de propiedad y el contrato de compraventa a favor de la tercerista.
CAS. N 1518-2000 - MOYOBAMBA
TERCERA DE PROPIEDAD
Lima, trece de setiembre del dos mil
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil quinientos dieciocho - dos mil;
con los acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por don Jorge Luis Ariza Garca, en
representacin de doa Elva Loja Da Silva, mediante escrito de fojas ciento

setentinueve, contra la sentencia de vista, emitida por la Sala Mixta de la Corte


Superior de Justicia de San Martn, de fojas ciento setenticinco, de fecha
dieciocho de mayo del dos mil; que revocando la apelada que declar
improcedente la demanda de Tercera y reformndola la declararon infundada;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas ciento ochenticinco, fue declarado procedente por resolucin del siete de
julio del dos mil, por la causal contemplada en los incisos primero y segundo
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada
en: a) la interpretacin errnea del artculo novecientos cuarentisiete del
Cdigo Civil [2], porque la Sala le ha otorgado un sentido diferente al de la
norma olvidando que dentro de ella se regulan tanto a los bienes muebles no
identificables, no registrables, en cuyo caso la propiedad se perfecciona con la
tradicin o entrega de la cosa, as como a los bienes muebles registrables que
es la excepcin a la regla contenida en la parte final de la norma acotada que
dice salvo disposicin legal diferente, siendo la interpretacin correcta que los
bienes muebles registrables no se transfieren por la posesin sino se requiere
o exige una formalidad que debe ser o quedar inscrito en el registro respectivo,
y b) inaplicacin de los artculos dos mil trece y dos mil diecisis del Cdigo
Civil [3] y el articulo stimo del Reglamento General de los Registros Pblicos
[4], por la proteccin que brinda la inscripcin en los Registros a los derechos
registrados; CONSIDERANDO: Primero.- Que. antes de realizar el anlisis de
las normas materiales invocadas en la casacin, es necesario precisar que la
sentencia de vista considera como uno de los argumentos para desestimar la
demanda de tercera, que el contrato de compra venta, del diecinueve de
febrero de mil novecientos noventiocho, celebrado en favor de la tercerista,
respecto del vehculo materia del proceso es posterior al auto que orden la
medida cautelar, del veintiocho de enero de dicho ao; Segundo.- Que. sin
embargo, la misma sentencia seala que la ejecucin de la medida cautelar se
realiz el primero de setiembre de mil novecientos noventiocho, con
posterioridad a la compra celebrada por la tercerista del vehculo; Tercero.Que, el artculo seiscientos veintitrs del Cdigo Procesal Civil en su parte final
dispone, que ejecutada la medida cautelar, el tercero est legitimado para
intervenir en el proceso principal y en el cautelar, lo que determina que la
adquisicin del bien por el tercerista, tiene que ser antes que se ejecute la
medida cautelar, pero puede ser con posterioridad al auto que la ordena, para
que pueda prosperar la demanda de tercera; Cuarto.- Que, la recurrente
sostiene, que existe una interpretacin errnea del artculo novecientos
cuarentisiete del Cdigo Civil, en cuanto a la forma de transferencia de los
bienes registrables o no registrables, pero nuestro Cdigo Civil todava no ha
incorporado el sistema de los bienes registrables y no registrables [5]; Quinto.Que, la sentencia de vista reconoce que la demandante tiene tarjeta de
propiedad respecto del vehculo materia de la tercera y contrato de compra
venta celebrado, no por la ejecutada en el proceso principal, sino por una
compaa diferente comercial Tamashiro Hermanos Sociedad Annima; Sexto.Que, mas an, la tarjeta de propiedad que menciona la sentencia de vista ha
sido otorgada por la Oficina Registral de la Regin de Loreto de la
Superintendencia Nacional de Registros Pblicos; Stimo.- Que, esto significa,
que la recurrente tiene inscrito su derecho de propiedad del vehculo sub litis en
los Registros Pblicos; Octavo.- Que, la inscripcin registral, produce todos sus
efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez y

otorga tambin la prioridad en el tiempo que determina la preferencia de los


derechos que otorga el registro y al tercero de buena fe que adquiere a ttulo
oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho aunque
despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas
que no constan en los Registros Pblicos, de acuerdo con lo dispuesto en los
artculos dos mil trece, dos mil catorce y dos mil diecisis del Cdigo Civil;
Noveno.- Que, la sentencia de vista, no contiene ningn argumento que
mencione que la compradora del vehculo ha actuado de mala fe, sino que se
refiere al vendedor, pero la recurrente ha adquirido el bien bajo la fe del
registro; Dcimo.- Que, la supuesta tradicin. que considera la sentencia de
vista como realizada en favor de la ejecutada, porque el vehculo se encontraba
depositado en un garaje, por orden de un representante de ella, segn un parte
policial, no puede prevalecer sobre la tarjeta de propiedad y el contrato de
compra venta en favor de la tercerista [6]; Dcimo Primero.- Que, por las
razones expuestas presentndose la causal del inciso segundo del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con el
inciso primero del artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo [7]
declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Jorge Luis
Ariza Garca en representacin de doa Elva Loja Da Silva a fojas ciento
setentinueve; en consecuencia declararon NULA la sentencia de vista de fojas
ciento setenticinco del dieciocho de mayo del dos mil, actuando en sede de
instancia REVOCARON la apelada de fojas ciento cuarentisiete, del treintiuno
de enero del presente ao; REFORMNDOLA declararon FUNDADA la
demanda de fojas doce; DISPUSIERON se deje sin efecto la Medida Cautelar
de secuestro dictada sobre la camioneta marca Toyota Pick Up con placa de
rodaje PY- dos uno tres tres, serie nmero - uno uno cero YK cero cero cero
ocho seis cero dos, motor cuatro Y - cero tres tres ocho seis cinco cuatro, con
costas y costos; ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Jorge Luis Ariza Garca, en
representacin de Elva Loja Da Silva con Compaa de Representaciones
Sociedad Annima - Corepsa y otra, sobre Tercera de Propiedad; y los
devolvieron.
SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA
A.; DEZA P.

DERECHO DE FAMILIA

LA FALTA DE COSA JUZGADA EN LOS PROCESOS DE TENENCIA - LA


POSIBILIDAD DE MODIFICAR LA DECISIN

LA FALTA DE COSA JUZGADA EN LOS PROCESOS DE TENENCIA - LA


POSIBILIDAD DE MODIFICAR LA DECISIN

Cas. N 2773-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Andrs Miranda Vargas
Demandado :
Flor Di Soldi Salcedo Herencia
Asunto
:
Divorcio por causal
Fecha
:
27 de diciembre del 2000 (Publicada el 1/03/2001)
En materia de tenencia no rige el principio de la cosa juzgada ya que se admite
la posibilidad de la modificacin de la tenencia.
CAS. N 2773-2000 ICA
Lima, veintisiete de diciembre del dos mil
VISTOS; a que de lo actuado aparece que el recurso de casacin
interpuesto por doa Flor Di Soldi Salcedo Herencia cumple con los requisitos
de forma para su admisin; y CONSIDERANDO: 1) Que, en cuanto a las
causales del recurso, la impugnante denuncia los siguientes cargos: a) la
aplicacin indebida o la interpretacin errnea de una norma de derecho

material, toda vez que la sentencia de vista para declarar fundada la demanda
de divorcio por la causal de abandono injustificado del hogar conyugal se ha
basado en los artculos trescientos cuarentinueve y trescientos treintitrs inciso
quinto del Cdigo Civil [1], aplicando en forma indebida el artculo quinientos
setentitrs del mismo Cdigo [2] sin haber merituado los medios probatorios
que acrediten que el abandono del hogar conyugal no fue injustificado, sino que
se produjo por las continuas agresiones fsicas proferidas por la otra parte; b) la
inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial,
puesto que se ha dejado de aplicar el artculo segundo inciso primero de la
Constitucin Poltica del Estado [3] as como el artculo quinto del Cdigo Civil
[4], los mismos que garantizan el derecho de toda persona a la vida, a la
integridad psquica y moral ya que la Sala de revisin no ha tomado en cuenta
los documentos que acreditan que el abandono del hogar conyugal se produjo
en salvaguarda de los precitados derechos a causa de las continuas
agresiones fsicas producidas por la otra parte; c) la contravencin a las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso y la infraccin a las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, en base a
las siguientes agravios: c.1) que en su escrito de demanda de fojas treintiocho
el demandante no ha precisado qu tipo de acumulacin solicita, razn por la
cual debi ser declarada improcedente su demanda; c.2) que se ha infringido el
artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil as como el
artculo ciento veintids inciso cuarto del mismo Cdigo [5] por cuanto la
sentencia de vista contiene un fallo extrapetita al haberse pronunciado sobre la
pretensin de tenencia y patria potestad sin que sta haya sido materia
controvertida; adems dicha resolucin vulnera el principio de la cosa juzgada
por cuanto en otro proceso ya ha sido resuelta esa misma pretensin; 2) Que
con respecto al primer cargo, la recurrente de manera ambigua invoca las
causales de aplicacin indebida de una norma de derecho material y la
interpretacin errnea de una norma de esa misma naturaleza, sin diferenciar
que ambas causales son distintas y excluyentes, razn por la que debi
fundamentar de manera separada las normas que corresponden a la causal de
aplicacin indebida y las que corresponden a la causal de interpretacin
errnea de una norma de carcter material; 3) Que, en cuanto al cargo de
inaplicacin de normas de carcter material y de la doctrina jurisprudencial, la
denuncia que sustenta la inaplicacin de las normas que invoca la recurrente
est referida a un tema de valoracin de prueba relacionada con la acreditacin
de las razones por las cuales se produjo el abandono del hogar conyugal; en
ese sentido, no resulta procedente que en va de casacin se pretenda una
nueva valoracin de los medios probatorios por cuanto el tema probatorio es
ajeno a los fines de iure del recurso extraordinario de casacin; por otro lado, el
cargo de inaplicacin de la doctrina jurisprudencial tambin deviene en
improcedente puesto que para el caso de autos an no existen ejecutorias
supremas con la calidad de doctrina jurisprudencial en los trminos que exige
el artculo cuatrocientos del Cdigo Adjetivo [6]. 4) Que, con respecto al
primer agravio de la causal por vicios in procedendo, esa denuncia no puede
prosperar por cuanto al haberse dictado el auto de saneamiento respectivo ha
precluido la etapa para discutir todo aspecto relativo a la validez de la relacin
procesal, lo cual incluye tambin el tema referido a los requisitos de
procedencia de la demanda; 5) Que, en lo que respecta al agravio relativo a
que la sentencia de vista contiene un fallo extrapetita, dicho agravio carece de

sustento real por cuanto en el escrito de demanda de fojas treintiocho consta


que el demandante invoc como pretensin accesoria la tenencia y patria
potestad de los menores, incluso la propia emplazada en su contestacin de
demanda de fojas sesentisis ha absuelto dicho extremo, convalidando por lo
tanto el agravio que denuncia; por otro lado, tampoco se ha infringido el
principio de la cosa juzgada por cuanto en materia de tenencia no rige ese
principio, ya que el propio artculo noventa del Texto nico Ordenado del
Cdigo de los Nios y Adolescentes, aprobado mediante Decreto Supremo N
004-99-JUS, admite la posibilidad de la modificacin de la tenencia [7], en todo
caso, la demandada debi invocar ese agravio mediante la excepcin
respectiva de cosa juzgada [8]. 6) Que finalmente, a la recurrente se le debe
exonerar de los gastos del recurso por gozar de auxilio judicial, sin perjuicio del
pago de la multa respectiva que a tenor de lo previsto en el artculo
cuatrocientos veinte del Cdigo Adjetivo constituye un ingreso propio del Poder
Judicial [9]; 7) Que en consecuencia, careciendo el recurso de casacin del
requisito de fondo exigido por el inciso segundo del artculo trescientos
ochentiocho del Cdigo Civil [10]; y de conformidad con lo preceptuado en el
artculo trescientos noventids del acotado: declararon IMPROCEDENTE el
recurso de casacin interpuesto por doa Flor Di Soldi Salcedo Herencia, en
los seguidos por don Andrs Miranda Vargas, sobre divorcio por causal;
CONDENARON a la recurrente al pago de una multa de tres Unidades de
Referencia Procesal DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad; y los devolvieron SS.
PANTOJA; IBRICO; CELIS; ALVA. EL VOTO DE LA SEORA VOCAL
OVIEDO DE ALAYZA; es como sigue: ATENDIENDO: Primero: Que en el
escrito de fojas ciento cincuentisis, la recurrente denuncia la aplicacin
indebida o la interpretacin errnea de normas de derecho material, refiere que
las instancias de mrito se han basado en el artculo trescientos cuarentinueve
y treintitrs inciso quinto del Cdigo Civil, esto es el abandono injustificado del
hogar conyugal, inclusive la Sala aplica en forma indebida el artculo quinientos
setentitrs del Cdigo Civil que est referida a la curatela con ello han aplicado
en forma indebida y ha hecho una interpretacin errnea de una norma de
derecho material violndose los artculos ciento ochentiocho, ciento noventisis
y ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil pues no se ha merituado el
expediente penal nmero ciento noventicuatro - noventids seguido contra el
demandante su esposo, por delito de lesiones donde se dict sentencia
condenatoria, que dichos hechos fueron valorados en el expediente
noventiocho - cero ciento noventinueve; que la debida aplicacin o la
interpretacin correcta de la norma de derecho material, es que en mrito de
las pruebas glosadas se acredita fehacientemente que existen fundados
motivos para haberse retirado del hogar; Segundo: Asimismo, denuncia la
inaplicacin de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial
refiere que no se ha tenido en cuenta el inciso primero de la Constitucin
Poltica del Estado y el artculo cinco del Cdigo Civil, que establece que toda
persona tiene derecho a su integridad moral, psquica y fsica y en mrito a ello
por las constantes agresiones de que era vctima por parte del demandante, en
forma reiterada conforme a los documentos de fojas cincuentiuno,
cincuenticuatro a cincuentisis, en forma injustificada tuvo que retirarse del
hogar conyugal, lo que se corrobora con los procesos judiciales de alimentos y
aumento de alimentos cuyos copias corren a fojas veintiuno, veintids y

veinticinco a veintisis, habindose inaplicado la doctrina jurisprudencial que


existe al respecto conforme lo acredita con las copias xerogrficas que
acompaa; Tercero: Finalmente, denuncia la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso o la infraccin de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, pues en la
demanda no se indic en forma clara y precisa qu clase de acumulacin
solicita; de otro parte, se ha violado el artculo VII del Ttulo Preliminar, el inciso
cuarto del artculo ciento veintids y el artculo cuatrocientos setentiuno del
Cdigo Procesal Civil, al haberse pronunciado un fallo extrapetita al referirse
sobre un punto no demandado ni controvertido como es la tenencia y patria
potestad de sus menores hijos, lo que se encuentra acreditado en mrito al
auto admisorio de fojas cuarenticinco, su fecha veintitrs de agosto de mil
novecientos noventinueve, en donde se admite demanda por tenencia y patria
potestad, menos se le corre traslado de la misma, tampoco se fij como punto
controvertido ni admitidos medios probatorios respecto a la referida accin;
finalmente dicha accin de tenencia y patria potestad es una accin que ha
pasado en autoridad de cosa juzgada pues como es de verse de los actuados
que corren a fojas cincuentisiete a cincuentinueve, mediante el expediente
noventiocho - ciento noventinueve ya ha sido resuelto por la Sala Civil,
infringindose por lo tanto el derecho a un debido proceso violndose el inciso
dcimo tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado; Cuarto: Que en cuanto a la primera causal, su fundamentacin es
confusa por cuanto no se desprende con claridad y precisin si la denuncia
est referida a la primera de las causales invocadas o a la segunda, haciendo
que el agravio no pueda prosperar; Quinto: Que respecto a la segunda y
tercera causal, estas cumplen con los requisitos de fondo establecidos en los
acpites dos puntos dos y dos punto tres del inciso segundo del artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, no as con relacin a la
doctrina jurisprudencial, la que no se encuentra establecida en lo que a
casacin se refiere; por estos fundamentos y en uso de la facultad conferida
por el artculo trescientos noventitrs del Cdigo Adjetivo: MI VOTO es porque
se declare PROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por doa Flores
Di Soldi Salcedo Herencia; en los seguidos con don Andrs Miranda Vargas,
sobre divorcio por causal; y en consecuencia, se designe fecha para la vista de
la causa.
S. OVIEDO DE A.

DERECHO COMERCIAL

EL CONTRATO DE PRENDA FLOTANTE LA NATURALEZA DE LOS BIENES


DADOS EN GARANTA
TTULO VALOR INCOMPLETO CASO EN QUE EL LLENADO SE HACE EN
CONTRA DE LOS ACUERDOS DE LAS PARTES
EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES DEL PROTESTO ES UN
CAUSAL DE AFECTACIN AL DEBIDO PROCESO?

EL CONTRATO DE PRENDA FLOTANTE LA NATURALEZA DE LOS BIENES


DADOS EN GARANTA
Exp. N 21-30-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
No se menciona
Demandado :
No se menciona
Asunto
:
Proceso ejecutivo
Fecha
:
16 de noviembre de 1998
Dada la especial naturaleza de los bienes dados en garanta que constituyen
activos realizables y no fijos, son aplicables las normas correspondientes al
contrato de prenda flotante.
Exp. N 21-30-98
Sala de Procesos Ejecutivos
Lima, diecisis de noviembre de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente el seor Ferreira


Vildzola; y CONSIDERANDO Primero.- Que, conforme aparece del contrato
de fojas dos a nueve, en su clusula dcima, el recurrente como depositario de
los bienes dados en prenda asume todas las obligaciones que se deriven de su
funcin; Segundo.- Que, asimismo, dicha persona, en su calidad de
depositario, tambin suscribi el contrato de prenda representando a la
empresa deudora; Tercero.- Que los bienes dados en garanta conforme al
inventario que consta del propio contrato, constituyen activos realizables y no
fijos, por lo que dada esta especial naturaleza, le son aplicables las normas
correspondientes al contrato de prenda flotante regulado especficamente por
la Superintendencia de Banca y Seguros mediante Resolucin nmero
cuatrocientos treinta - noventisiete [1], en aplicacin del artculo doscientos
treintiuno de la Ley veintisis mil setecientos dos que regula el sistema
financiero [2] [3]; Cuarto.- Que, siendo esto as, y habiendo dejado de
pertenecer el recurrente a la empresa conforme a la documentacin que obra
en autos, no tachada por la ejecutante, su obligacin de poner a disposicin los
bienes objeto de depsito son de imposible cumplimiento, siendo ms bien
responsable de dichos activos corrientes de acuerdo a la ley de la materia de
gerente general en funciones de la empresa obligada, sin perjuicio de la
solidaridad pactada en la clusula citada que no es materia de este proceso;
Quinto.- Que, no habindose dado las circunstancias sealadas en el artculo
mil setentinueve del Cdigo Civil: REVOCARON la resolucin apelada de fojas
ciento ochentisiete, su fecha dos de setiembre de mil novecientos noventiocho,
que declara infundada la nulidad deducida por el recurrente; REFORMNDOLA
DECLARARON FUNDADA dicha nulidad en cuanto se refiere a su persona y,
en consecuencia, NULA la resolucin de fojas ciento setentisis de diecisiete
de agosto de mil novecientos noventiocho, en cuanto se le requiere para que
en el trmino de tres das cumpla con poner a disposicin de la judicatura los
bienes dados en garanta y los devolvieron.
SS.
HERRERA

MANSILLA

NOVELLA/FERREIRA

VILDZOLA/AMPUDIA

TTULO VALOR INCOMPLETO CASO EN QUE EL LLENADO SE HACE EN


CONTRA DE LOS ACUERDOS DE LAS PARTES
Cas. N 2671-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Compaa Embotelladora Ica S.A.
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
24 de noviembre del 2000 (Publicada el 30/01/2001)
Habindose determinado la ilicitud del ttulo valor por haber sido completado
contrariamente a los acuerdos de las partes y siendo que el ttulo no ha

circulado, este hecho no puede ser opuesto al tenedor, lo que equivale a


sealar que a ste no se le puede oponer la eficacia del acto.
CAS. N 2671-2000 ICA
24-11-2000
VISTOS; a que el Banco de Crdito del Per Sucursal Ica, ha cumplido
con todos los requisitos formales para la admisin del recurso de casacin; y
ATENDIENDO: Primero: Que, en el escrito de fojas doscientos treintiocho el
recurrente denuncia al amparo de los incisos uno, dos y tres del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1]: a) la aplicacin indebida
de los artculos sesentiuno inciso siete, sesentids, ochenticinco inciso tres,
ciento veintinueve inciso dos y ciento treintitrs de la Ley de Ttulos Valores [2]
que estn referidos a los requisitos formales de los pagars y que resultan
impertinentes para desvirtuar su derecho: b) la interpretacin errnea del
artculo primero de la Ley de Ttulos Valores por cuanto el ttulo rene los
requisitos formales del artculo ciento veintinueve de la misma Ley[3]; c) la
inaplicacin de los artculos dos y quince de la Ley de Ttulos Valores [4]; y de
los artculos mil trescientos cincuentiuno, mil trescientos cincuentids, mil
trescientos cincuentinueve y mil trescientos sesentids del Cdigo Civil [5]
invocando la literalidad del ttulo y la ausencia de convenio respecto a su fecha
de vencimiento; d) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso porque se contraviene lo dispuesto en los artculos ciento
veintids incisos tres, I, VII y IX del Ttulo Preliminar y ciento noventisis del
Cdigo Procesal Civil [6] porque la resolucin impugnada no se sujeta a mrito
de lo actuado, se funda en extremos no impugnados y que la contradiccin no
se ha probado; Segundo: Que, la primera denuncia no puede prosperar porque
habindose determinado en autos la ilicitud del Ttulo Valor por haber sido
completado contrariamente a los acuerdos de las partes y siendo que el Ttulo
no ha circulado, este hecho le puede ser opuesto al tenedor conforme al
artculo nueve de la Ley de Ttulos Valores [7] lo que equivale a sealar que a
ste se le puede oponer la falta de eficacia del acto por el que se complet el
ttulo, por lo que la denuncia formulada resulta inidnea para producir la
casacin del fallo impugnado, ms an cuando por su naturaleza fctica la
conclusin relativa a la forma en que se complet el ttulo no es susceptible de
revisin en casacin [8]; Tercero: Que, igual razonamiento debe hacerse
respecto de las denuncias por interpretacin errnea e inaplicacin; Cuarto:
Que, en relacin a las denuncias in procedendo debe sealarse que esta
denuncia tiene como propsito que se obtenga una nueva valoracin de la
prueba actuada en el proceso, materia que es ajena a los fines del recurso de
casacin a que se refiere el artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo
Procesal Civil [9], siendo adems que no existe vicios de incongruencia pues
la inexigibilidad del Ttulo por haberse completado contrariamente a los
acuerdos de las partes ha sido un punto controvertido sealado expresamente
en la audiencia de fojas ciento cuarentids; Quinto: Que en consecuencia, no
se ha satisfecho adecuadamente la exigencia de la debida fundamentacin a
que se refiere el inciso segundo del artculo trescientos ochenticuatro del
Cdigo Procesal Civil, por estas razones y en uso de la facultad conferida por

el artculo trescientos noventids del aludido Cdigo Procesal Civil [10]


declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto por el Banco
de Crdito del Per, en los seguidos con Compaa Embotelladora Ica
Sociedad Annima y otros, sobre obligacin de dar suma de dinero;
CONDENARON a la parte recurrente al pago de la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal as como al pago de las costas y costos originado en la
tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

EL INCUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES DEL PROTESTO ES UN


CAUSAL DE AFECTACIN AL DEBIDO PROCESO?
CAS. N 2738-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Ejecutante :
RODHE & LIESENFIELD GMBH & CO.
Ejecutado :
SCHARF & Compaa SRL Agentes Afianzados de
Aduanas
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
21 de enero del 2001
No resulta procedente el recurso de casacin sustentado en la causal de
afectacin al derecho de un debido proceso cuando sta se refiera al
incumplimiento de las formalidades propias del protesto de un ttulo valor;
tomando en cuenta que la diligencia del protesto, el efectuarse al margen de un
proceso judicial, no es un acto procesal sino extrajudicial.
CAS. N 2738-2000 LIMA
OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO
Lima, veinticinco de enero del dos mil uno
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero dos mil setecientos treintiocho - dos
mil, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de
casacin interpuesto por la empresa ROHDE & LIESENFELD GMBH & CO.
contra la sentencia de vista de fojas ciento veintitrs, expedida por la Segunda
Sala Civil Subespecializada en Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte
Superior de Justicia de Lima el catorce de julio del dos mil, que revoca la
apelada de fojas setentisiete, fechada el veinte de marzo del ao prximo
pasado; y, reformndola declararon Fundada la contradiccin; Nulo e
Insubsistente todo lo actuado; e, Improcedente la demanda; FUNDAMENTOS

DEL RECURSO: Por resolucin de este Supremo Tribunal de fecha veintisis


de octubre del dos mil se ha declarado la procedencia del recurso por la causal
del inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
por la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso; manifestando que se ha interpretado errneamente el artculo
cincuenta de la Ley de Ttulos Valores [1], pues la Sala Superior no ha
advertido ni el propsito ni el fin del protesto, habindose por el contrario
limitado a aplicar la norma de manera ritualista; que, el protesto tiene por
finalidad autenticar en forma indubitable que. al vencimiento del ttulo valor el
obligado no cumpli con el pago y que en ello ha coincidido la doctrina;
propone como interpretacin correcta del artculo cincuenta citado que al haber
cumplido el protesto con su finalidad, el pagar puesto a cobro mantiene su
mrito ejecutivo; concluyendo que con lo resuelto se recorta su derecho a la
tutela jurisdiccional; CONSIDERANDO: Primero.- Que, fluye del escrito de la
demanda, que la recurrente ejercitando su derecho de accin, acude al rgano
Jurisdiccional peticionando que la empresa SCHARFF & Compaa Sociedad
de Responsabilidad Limitada Agentes Afianzados de Aduanas, cumpla con
pagarle el importe de un pagar que protestado se anexa, dejando constancia
que sta haba realizado un pago parcial; Segundo.- La ejecutada al
fundamentar su contradiccin alega la nulidad formal del ttulo ejecutivo, por no
haberse protestado conforme a lo normado en el artculo cincuenta de la Ley
diecisis mil quinientos ochentisiete - Ley de Ttulos Valores; esto es, en el
lugar de presentacin para el pago; Tercero.- Que, la Sala Subespecializada de
la Corte Superior de Justicia de Lima fundamenta su resolucin a mrito de que
el protesto se ha realizado en un domicilio no fijado para el pago de la
obligacin, no dndose cumplimiento al artculo cincuenta de la Ley precitada;
Cuarto.- Que, el artculo trescientos ochentisis de Cdigo Procesal Civil
enumera las causales para interponer el recurso de casacin; entre ellos, la
interpretacin errnea de una norma de derecho material, y la contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso; Quinto.- Que. fluye
del recurso que nos ocupa, el recurrente conjuga las causales citadas
precedentemente, fundamentndolas como una sola causal (a interpretarse
errneamente el artculo cincuenta, se contraviene las normas que garantizan
el debido proceso); hecho que no resulta permisible procesalmente. que de
consumarse se atentara contra la correcta aplicacin e interpretacin del
derecho objetivo; Sexto.- Que, de otro lado, la diligencia del protesto, es un
acto extrajudicial, no reputado como acto procesal; por ende, el incuplimiento
de su formalidad, al haber ocurrido al margen del proceso judicial, no constituye
acto procesal que conlleve a la afectacin al derecho a un debido proceso [2];
Stimo.- Por estas consideraciones, y en conformidad con el artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Adjetivo [3]; declararon: INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas ciento treintiocho contra la sentencia de
vista de fojas ciento veintitrs, su fecha catorce de julio del ao prximo
pasado; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por ROHDE & LIESENFELD
GMBH & CO. con SCHARF & Compaa Sociedad de Responsabilidad
Limitada Agentes Afianzados de Aduanas, sobre Obligacin de Dar Suma de
Dinero; y los devolvieron.

SS. IBRICO M . ECHEVARRA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z.; TORRES


T.

DERECHO PROCESAL CIVIL


LA REVERSIN DEL BIEN EXPROPIADO LA NECESIDAD DE UN
PRONUNCIAMIENTO DE FONDO
LA POSIBILIDAD DE DEDUCIR NULIDADES SUSTANCIALES EN LOS
PROCESOS DE EJECUCIN DE GARANTAS
REFORMATIO IN PEIUS: APLICACIN PRCTICA

LA REVERSIN DEL BIEN EXPROPIADO LA NECESIDAD DE UN


PRONUNCIAMIENTO DE FONDO
Cas. N 0795-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Augusto Padrn Inchustegui
Demandado :
Empresa Pblica de Servicios Pesqueros S.A., en
liquidacin
Asunto
:
Reversin de expropiacin
Fecha
:
12 de julio del 2000 (Publicada el 30/03/2001)
Siendo la pretensin una de reversin de la expropiacin por no haberse
iniciado las obras, el colegiado debi limitarse en va de revisin a pronunciarse
o no sobre la caducidad de la demanda o la prescripcin o no de la accin de

reversin deducida como excepcin, y no pasar a resolver la propia pretensin


declarando que la demandada no cumpli con realizar la obra dentro del plazo
de ley y que por ende ya oper de pleno derecho la reversin.
CAS. N 0795-98 LIMA
Lima, doce de julio del dos mil.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS; con los acompaados;
con lo expuesto en el dictamen de la seora Fiscal; en Audiencia Pblica
llevada a cabo en la fecha integrada por los seores vocales Buenda
Gutirrez, Presidente; Beltrn Quiroga, Almeida Pea, Seminario Valle y
Zegarra Zevallos; luego de verificada la votacin con arreglo a ley emite la
siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: interpuesto a fojas
cuatrocientos noventiuno, por la Empresa Pblica de Servicios Pesqueros
Sociedad Annima, en Liquidacin, contra la resolucin de vista de fojas
cuatrocientos ochenticinco, su fecha quince de diciembre de mil novecientos
noventisiete, que Revocando la resolucin apelada de fojas trescientos
ochentisis, su fecha diecisis de setiembre de mil novecientos noventisiete
declara Fundada la Excepcin de Prescripcin Extintiva, nulo todo lo actuado y
por concluido el proceso, con lo dems que contiene; en los seguidos por don
Augusto Padrn Inchastegui, sobre Reversin de Expropiacin. CAUSALES
DEL RECURSO: El recurso de casacin ha sido declarado procedente
mediante auto supremo de fojas ciento veinticinco, su fecha diez de enero del
ao en curso, (del cuadernillo) por las causales de: a) interpretacin errnea
del artculo seis del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres [1]; b)
Afectacin del derecho al debido proceso. CONSIDERANDO: Primero.- que,
dados los efectos de la causal de afectacin del derecho al debido proceso, de
ser amparada, es menester iniciar el anlisis de los autos a travs de sta; y en
ese sentido, se tiene, que contra la demanda de Reversin, la demandada ha
formulado excepcin de prescripcin, la misma que en la etapa de saneamiento
ha sido declarada Infundada por el juez Contencioso Administrativo; quien,
empero, declara a su vez, de oficio la improcedencia de la demanda por
caducidad bajo el amparo del artculo treintinueve del Decreto Supremo
nmero cero cuarentisiete ochenticinco- PCM que establece el plazo de
noventa das para peticionar la reversin. Segundo.- que, apelado dicho auto,
la Sala Superior revoca la declaracin de improcedencia de la demanda por
caducidad, pero ampara la excepcin de prescripcin; dejando a salvo el
derecho del actor respecto al bien sub litis; y para ello afirma bsicamente: a)
que a la fecha de concluido el proceso de expropiacin, el treinta de enero de
mil novecientos setentisis, y aun transcurrido un ao despus, se encontraba
vigente el Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, que no estableca plazo
alguno y no el Decreto Legislativo cuatrocientos tres vigente desde el catorce
de noviembre de mil novecientos ochenticuatro; b) que dado el texto del
artculo seis del Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres, norma aplicable, la
reversin opera de pleno derecho sin necesidad de accin administrativa o
judicial si dentro del plazo de doce meses no se ha iniciado la obra [2]; c) que
en el presente caso, la demandada no cumpli con iniciar la obra dentro del
citado plazo, por tanto, oper de pleno derecho la reversin a favor del actor,

pero que para el reconocimiento judicial de dicha reversin va accin de


reversin el actor no la ha interpuesto dentro del plazo prescriptorio de diez
aos, haciendo prescribir la accin pero no el derecho; dejando a salvo dicho
derecho respecto del bien sub jdice. Tercero.- que, la recurrente, a travs de
la citada causal, no cuestiona el amparo de la excepcin de prescripcin
extintiva de la accin ni tampoco la desestimacin de la declaracin de
improcedencia de la demanda por inaplicabilidad del plazo de noventa das
previsto en el artculo treintinueve del Decreto Supremo cero cuarentisiete
ochenticinco PCM, sino que objeta el hecho de que una vez desestimada la
caducidad de la demanda, el superior colegiado haya procedido a pronunciarse
sobre la configuracin de la causal de reversin, a concluir que ya oper de
pleno derecho a favor del actor y a dejar a salvo su supuesto derecho de
propiedad respecto del bien sub litis. Cuarto.- que, las excepciones son medios
formales de defensa a travs de los cuales las partes denuncian la inexistencia
o presencia defectuosa de un presupuesto procesal de la accin o de una
condicin de la accin que determinan una relacin procesal invlida o
imposibilidad de un pronunciamiento vlido sobre el fondo; de all la razn por
la cual el Cdigo Procesal Civil establece en sus artculos cuatrocientos
cuarentinueve y cuatrocientos sesenticinco, que tales deben ser resueltos en la
etapa de saneamiento procesal; pero no son medios de defensa sustantivos
contra las pretensiones que habiliten o faculten al Juzgador a emitir
pronunciamiento diferente al que tenga que hacerse en la sentencia, pues slo
a travs de sta se pone fin a un proceso en definitiva pronuncindose sobre la
cuestin controvertida declarando el derecho de las partes, tal como lo
establece el artculo ciento veintiuno, in fine, del referido ordenamiento procesal
[3]; para lo cual lgicamente debe existir previamente debate probatorio dentro
de una Audiencia de Pruebas a la que se llega luego a admitir los medios
probatorios ofrecidos por las partes; todo lo cual se produce luego de
declararse el saneamiento del proceso e infructuosidad de la conciliacin, de
conformidad con los artculos ochentiocho y siguientes del acotado y
cuatrocientos setentiuno del mismo. Quinto.- que, en el presente caso,
tratndose la demanda de fojas ochentisiete, como ya se indic de una
pretensin de reversin por el supuesto no inicio de las obras lo cual ha sido
negado por la demandada aduciendo que s se iniciaron stas hasta su
culminacin, el superior colegiado debi limitarse, en va de revisin, a
pronunciarse sobre la caducidad o no de la demanda o la prescripcin o no de
la accin de reversin deducida como excepcin, y no pasar a resolver la
propia pretensin declarando que la demandada no cumpli con iniciar la obra
dentro de plazo de Ley y que por ende ya oper de pleno derecho la reversin,
cuando estaba reservado para la expedicin de la sentencia previo desarrollo
de los citados actos procesales; violando el artculo trescientos setenta, in fine,
del Cdigo Procesal Civil que establece que cuando la apelacin es de un auto,
la competencia del superior slo alcanza a sta y a su tramitacin [4]. Sexto.que, siendo esto as, la causal de interpretacin errnea del artculo seis del
Decreto Ley diecisiete mil ochocientos tres no se da por cuanto la parte
resolutiva del fallo de vista declara que no procede la conclusin del proceso
por caducidad debido a que el petitorio de la demanda aluda no habrsele
dado el destino que motiv la expropiacin del predio, ni se inici la obra para
la que se dispuso la misma, es decir, que nunca se inici y menos concluy el
Centro Nacional de Degustacin en Productos de Pesca para Consumo

Humano Directo hechos estos que pudieron ser objeto de pruebas si se


hubiera pasado de la etapa de la audiencia de saneamiento y conciliacin;
debiendo s corregirse el errado concepto de que el mencionado artculo seis
significa que la reversin a favor del expropiado opera de pleno derecho sin
necesidad de accin administrativa o judicial, porque no lo dispone as la Ley ni
constituye una de las presunciones legales reguladas por nuestro Cdigo Civil,
pero debiendo aplicarse el segundo prrafo del artculo trescientos noventisiete
del Cdigo Procesal Civil, que establece que la Sala de Casacin no casar la
sentencia por el solo hecho de estar errneamente mostrada, si su parte
resolutiva se ajusta a derecho, debiendo hacerse la correspondiente
rectificacin, circunstancias stas que determinan la invalidez de la frase
dejando a salvo el derecho del actor respecto al bien sub litis que es ajena e
incongruente con el fallo y la cuestin controvertida. Stima.- que, corregida la
motivacin conforme a lo expresado en el considerando anterior, no se da la
causal de contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso y a la tutela jurisdiccional. RESOLUCION: Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos noventiuno, por la
Empresa Pblica de Servicios Pesqueros Sociedad Annima, en Liquidacin,
contra la resolucin de vista de fojas cuatrocientos ochenticinco, su fecha
quince de diciembre de mil novecientos noventisiete; en los seguidos por don
Augusto Padrn Inchustegui, sobre Reversin de Expropiacin:
CONDENARON a la entidad recurrente al pago de una multa ascendente a
Una Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de costos y costas
originados del recurso; ORDENARON se publique el texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. BUENDA G. BELTRN Q. ALMEIDA P. SEMINARIO V. ZEGARRA
Z.

LA POSIBILIDAD DE DEDUCIR NULIDADES SUSTANCIALES EN LOS


PROCESOS DE EJECUCIN DE GARANTAS

Cas. N 2767-2000
Demandante :
Banco Internacional del Per Sucursal Puno
Demandado :
Oswaldo Nemesio Aguilar Vlez
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha :
6 de diciembre del 2000 (Publicada el 30/01/2001)
En los procesos de ejecucin de garantas no puede discutirse causales de
nulidad sustanciales.
CAS. N 2767-2000 SAN ROMN
06-12-2000

VISTOS; a que de lo actuado aparece que don Oswaldo Nemesio


Aguilar Vlez ha cumplido con los requisitos formales para la admisin de su
recurso de casacin; y ATENDIENDO: 1) Que el recurrente mediante escrito
de fojas doscientos cincuenta denuncia los siguientes agravios: a) la
inaplicacin del artculo ciento cuarenta del Cdigo Civil [1], argumentando que
el acto jurdico contenido en el documento de fojas cinco a doce es nulo,
puesto que al momento de su celebracin la co-ejecutada no era propietaria del
citado bien; y, b) la contravencin de normas que garantizan el derecho a un
debido proceso por los siguientes argumentos; b.1) ha sido demandado por
una persona jurdica ajena a la relacin sustancial, pues el recurrente no tuvo
trato comercial con el Banco Internacional del Per Sociedad Annima Sucursal
Puno- sino con el Banco Internacional del Per Sociedad Annima- Sucursal
Juliaca; b.2) en el auto de vista no se ha tenido en cuenta que su co-emplazada
no tena legitimidad para ser demandada, ya que a la fecha en que se realiz el
acto jurdico contenido en el documento de fojas cinco a doce no era la
propietaria del bien dado en garanta; 2) Que, los agravios contenidos en los
apartados a) y b.1) del primer considerando deben desestimarse, ya que
conforme se desprende del artculo setecientos veintids del Cdigo Procesal
acotado, en los procesos de ejecucin de garanta no puede discutirse
causales de nulidad sustanciales, tal como pretende el recurrente [2]; 3) Que,
la denuncia descrita en el literal b.1) tambin debe rechazarse, por cuanto el
argumento que esgrime el actor, no es vlido sostener ya que las sucursales de
las entidades financieras carecen de personera jurdica distinta a la principal,
manteniendo un nivel de subordinacin administrativa respecto de esta ltima,
por lo que no puede decirse que una sucursal es una persona jurdica distinta a
otra sucursal de la misma empresa; por las razones expuestas y en uso de la
facultad prevista por el artculo trescientos noventids del Cdigo Procesal
acotado [3]; declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto
por don Oswaldo Nemesio Aguilar Vlez, en los seguidos por el Banco
Internacional Sucursal Puno-, sobre ejecucin de garantas; CONDENARON
al recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as
como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA IBERICO; OVIEDO DE A.; CELIS; ALVA

REFORMATIO IN PEIUS: APLICACIN PRCTICA

Cas. 2800-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Empresa Servicios Tcnicos de Maquinarias S.A. SETEMASA

Demandado :
Oscar Kelly Vsquez Gervasi
Asunto
:
Desalojo por resolucin de contrato y otro
Fecha
:
25 de enero del 2001
La reformatio in peius es la institucin procesal por la cual se prohibe al tribunal
ad quem dictar, sin iniciativa ni excitacin de la parte interesada, ex oficio, una
resolucin que grave al recurrente aun ms que la apelada.
CAS. N 2800-00 SANTA
Desalojo por resolucin de contrato y otro
Lima, veinticinco de enero del dos mil uno
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; en la causa nmero dos mil ochocientos - dos mil, vista en
Audiencia Pblica de fecha veinticinco de enero del presente ao, emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Oscar Kelly Vsquez Gervasi a fojas ciento
ochenta contra la sentencia de vista de fojas ciento setentisis, su fecha
treintiuno de julio del dos mil, expedida por la Sala Civil de Chimbote de la
Corte Superior de Justicia de Santa, que revocando la sentencia apelada de
fojas ciento cincuenticuatro, su fecha ocho de junio del mismo ao, declara
fundada la demanda, ordenando que el demandado desocupe y haga entrega
del bien sub litis al demandante en el plazo de seis das; as como abone a
favor de ste las mensualidades dejadas de pagar, las mismas que se
liquidarn en ejecucin de sentencia respecto a las mensualidades
demandadas; con costas y costos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala
mediante resolucin de fecha dos de noviembre del dos mil ha estimado
procedente el recurso por las causales all mencionadas, las cuales se
sustentan en los siguientes agravios: a) que la demanda versa sobre desalojo
por resolucin de contrato de arrendamiento y acumulativamente el pago de la
renta dejada de abonar, advirtindose que en el mismo sentido se han fijado los
puntos controvertidos en la Audiencia de fojas ciento diecisis, que en ese
entendido la Sala de Revisin ha aplicado indebidamente el artculo mil
cuatrocientos diecisis del Cdigo Civil [1], en la medida que apreciando la
clusula undcima del referido acto jurdico ha concluido que se trata de un
contrato preparatorio y no de una promesa de venta; y b) que se ha
contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso ya que
se ha violado el principio de vinculacin contenido en el artculo noveno del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y artculo trescientos setenta del
acotado [2] [3], puesto que la Sala no ha tomado en cuenta que la demandante
no apel ni se adhiri a apelacin de la sentencia de primera instancia, sin
embargo, dicha resolucin ha sido modificada en agravio del apelante;
asimismo, se aprecia que en la resolucin de vista no existe pronunciamiento
expreso sobre el que fue motivo de la apelacin, esto es, sobre la exoneracin
a la parte contraria del pago de las costas y costos; por otro lado en dicha
resolucin se est amparando el desalojo el pago de arriendos a la vez, lo que
ha dado lugar a una indebida acumulacin de pretensiones, sin considerar que
ambas acciones estn sujetas a procedimientos distintos, infringindose as lo

establecido en el inciso tercero del artculo ochenticinco del Cdigo Adjetivo [4];
y finalmente se ha violado el principio de doble instancia, al pronunciarse sobre
el fondo de la cuestin controvertida, sin tener en cuenta que la sentencia
apelada declar improcedente demanda, es decir no hubo pronunciamiento
sobre el fondo de la litis; CONSIDERANDO: Primero.- Que, atendiendo a la
naturaleza y efectos de la causal in procedendo, es menester iniciar el anlisis
del presente medio impugnatorio a partir de los agravios denunciados bajo
dicha causal, Segundo.- Que, el Juez al expedir la sentencia que obra a fojas
ciento cincuenticuatro fall declarando improcedente la demanda. exonerando
del pago de costas y costos a la parte demandante; asimismo, de la parte
considerativa de dicha resolucin se aprecia que en su noveno y dcimo
considerando se concluy que habindose dado por resuelto el contrato
materia de autos y mantenindose el emplazado en la posesin del mismo sin
ttulo que lo justifique, ste tiene la condicin de precario; Tercero.- Que, contra
dicha sentencia, el demandado interpuso recurso de apelacin slo respecto a
los extremos en que se exonera a la parte vencida del pago de costas y costos;
y en cuanto se declare resuelto el contrato y que consecuentemente el
recurrente tena la condicin de precario; Cuarto.- Que, de autos se aprecia
que la empresa accionante no impugn el fallo de primer instancia, ni se adhiri
al medio impugnatorio interpuesto por la parte emplazada, limitndose
nicamente a solicitar al Juzgado la devolucin de los anexos acompaados a
la demanda, tal como se aprecia de fojas ciento sesentinueve y ciento sesenta;
Quinto.- Que, la Sala sin tener en cuenta que la parte impugnante era la
demandada, revoc la sentencia de primera instancia, conforme se aprecia del
tem materia del recurso de la presente resolucin, infringindose la norma
contenida en el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil que
consagra el aforismo jurdico retormatio in peius, por el cual se prohibe al
tribunal ad quem dictar, sin iniciativa ni excitacin de parte interesada, ex oficio,
una resolucin que grave al recurrente aun ms que la apelada (Fairen
Guillen, Vctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Ed. Bosch, mil
novecientos noventa, pgina quinientos ocho, citado por Obando Blanco Vctor
Roberto, Tratamiento Doctrinario y Jurisprudencial del Derecho a la Tutela
Jurisdiccional Efectiva, en Cuadernos Jurisdiccionales. Asociacin No Hay
Derecho, Lima dos mil. Pgina ochentiuno); Sexto.- Que, asimismo, tal como
se ha indicado en el considerando segundo de la presente resolucin, el Juez
se pronunci sobre la improcedencia de la demanda, sin embargo el Colegiado,
al declararla fundada, ha emitido pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia materia de autos, violando el principio de instancia plural
consagrado en el inciso sexto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin
Poltica del Estado, porque al no constituir las Salas Casatorias de la Corte
Suprema, instancias de mrito slo existira, en el presente caso, una instancia
judicial que se habra pronunciado sobre el fondo de la controversia; Stimo.Que, por otro lado, es de verse de la sentencia de vista que en ella no ha
existido pronunciamiento expreso sobre el extremo de la exoneracin del pago
de las costas y costos, que fue denunciado en el recurso de apelacin por el
demandado, contraviniendo el principio de congruencia procesal, as como lo
establecido por el inciso cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal
Civil [5], limitndose el Colegiado a pronunciarse expresamente sobre el otro
agravio denunciado en el referido medio impugnatorio, es decir respecto a la
condicin de precario o no del recurrente, debiendo precisarse que no resulta

suficiente que se deduzca que al haberse declarado fundada la demanda,


resulta evidente que careca de sentido pronunciarse sobre la exoneracin del
pago de costas y costos a la parte demandante, ya que ello vulnerara el deber
jurisdiccional de motivacin de las resoluciones judiciales, consagrado tanto en
el inciso quinto del artculo ciento treintinueve de la Ley Fundamental [6] como
en el inciso tercero del artculo ciento veintids del Cdigo Adjetivo [7];
Octavo.- Que, respecto al cargo referido a la indebida acumulacin de
pretensiones, ste debi hacerse valer contra el auto admisorio de la demanda,
con el que se dio trmite a la acumulacin de pretensiones mencionadas,
interponiendo la articulacin correspondiente, y por ende no puede ser objeto
de denuncia a travs del recurso de casacin; Noveno.- Que. habindose
verificado la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto a la
denuncia efectuada bajo la causal in judicando invocada, siendo de aplicacin
lo establecido por el numeral dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil [8]; que estando a las
consideraciones arribadas: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Oscar Kelly Vsquez Gervasi a fojas ciento ochenta; en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento setentisis, su techa
treintiuno de julio del dos mil; ORDENARON que la Sala Civil de origen expida
nuevo fallo de acuerdo a las conclusiones sealadas en la presente resolucin;
en los seguidos por la Empresa Servicios Tcnicos de Maquinarias Sociedad
Annima - SETEMASA -, sobre Desalojo por Resolucin de Contrato y Otro;
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. IBERICO M.; ECHEVARRA A.; SEMINARIO V.; CELIS Z .; TORRES
T.

DERECHO PENAL
EL DOLO EN LA COMPLICIDAD PRIMARIA UN APORTE NECESARIO AL
HECHO DELICTIVO
EL DOLO O CULPA EN EL DELITO DE PECULADO Y LA INCIDENCIA DE LA
SANCIN DISCIPLINARIA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL
REGULACIN DE LA PENA CRITERIOS A TENER EN CUENTA
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS PISTOLA DE AIRE COMPRIMIDO

EL DOLO EN LA COMPLICIDAD PRIMARIA UN APORTE NECESARIO AL


HECHO DELICTIVO
R.N. N 2441-99-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Andrs Isidro Garca Merino y otro
Agraviado :
Municipalidad Distrital de Lurigancho - Chosica
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
19 de agosto de 1999
La complicidad primaria es una forma de ampliacin del tipo que exige una
colaboracin dolosa de parte del agente, la que adems est presente en la
etapa de preparacin del delito, constituyendo un aporte necesario al hecho.
R.N. N 2441-99-LIMA
SALA PENAL
Lima, diecinueve de agosto de mil novecientos noventinueve.VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que,
para efectos de imponer la pena, de acuerdo a lo establecido por el artculo
cuarentisis del Cdigo Penal [1] deben tenerse en cuenta, entre otros
aspectos, las condiciones personales del agente y el grado de participacin de
ste en el evento delictivo; es as, que en el caso de autos se ha acreditado no
slo la participacin de los encausados Andrs Isidro Garca Merino y Jorge
Luis Lpez Gutirrez en la comisin del delito de robo agravado, sino que dicha
participacin no fue accesoria ni incidental, sino esencial, de all que califique
como complicidad primaria ya que esta forma de ampliacin del tipo exige una
colaboracin dolosa de parte del agente, la que adems est presente en la
etapa de preparacin del delito, constituyendo un aporte necesario al hecho [2],

correspondiendo en el presente caso incrementar prudencialmente la pena;


que, asimismo, la reparacin civil fijada por el Colegiado no guarda
correspondencia con la magnitud del dao irrogado, correspondiendo
incrementarla proporcionalmente; y estando a lo preceptuado por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales [3]; declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos treinticuatro, su fecha
veintisis de abril de mil novecientos noventinueve, en cuanto condena a
Andrs Isidro Garca Merino y Jorge Luis Lpez Gutirrez como cmplices del
delito contra el Patrimonio robo agravado en agravio de la Municipalidad
Distrital de Lurigancho-Chosica, Giovanna Maritza Paredes Arancibia y Felix
Germn Terrero Ziga; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia
en cuanto impone a Andrs Isidro Garca Merino, cinco aos de pena privativa
de la libertad y a Jorge Luis Lpez Gutirrez cuatro aos de pena privativa de
la libertad con el carcter de efectiva; y fija en seiscientos nuevos soles, el
monto que por concepto de reparacin civil debern abonar los citados
encausados en forma solidaria a favor de la Municipalidad Distrital de
Lurigancho - Chosica y en trescientos nuevos soles, el monto que por el mismo
concepto debern abonar en forma solidaria a favor de los agraviados
Giovanna Maritza Paredes Arancibia y Flix Germn Terrero Ziga; con lo
dems que al respecto contiene; reformndola en estos extremos:
IMPUSIERON a Andrs Isidro Garca Merino y Jorge Luis Lpez Gutirrez,
siete aos de pena privativa de la libertad la misma que con el descuento de la
carcelera que vienen sufriendo desde el seis de marzo de mil novecientos
noventiocho fojas quince y diecisis vencer el cinco de marzo del ao dos
mil cinco; y FIJARON en ocho mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil debern abonar los citados encausados en forma solidaria a
favor de la Municipalidad Distrital de Lurigancho -Chosica y en mil nuevos
soles, el monto que por el mismo concepto debern abonar en forma solidaria a
favor de cada uno de los agraviados Giovanna Maritza Paredes Arancibia y
Flix Germn Terrero Zuiga, sin perjuicio de devolver lo ilcito sustrado;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.SS. MONTES DE OCA BEGAZO, SIVINA
HURTADO, VSQUEZ CORTEZ, CERNA
SNCHEZ, GONZALES LPEZ
SE PUBLIC CONFORME A LEY
EDVIN TERRONES DVILA, SECRETARIO
(p) Sala Penal. Poder Judicial.

EL DOLO O CULPA EN EL DELITO DE PECULADO Y LA INCIDENCIA DE LA


SANCIN DISCIPLINARIA EN LA RESPONSABILIDAD PENAL

Exp. N 1842-99-ICA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesada :
Lidia Gavina Arquego Solar
Agraviado :
Hospital de Apoyo de Puquio
Asunto
:
Peculado
Fecha
:
13 de octubre de 1999.
Se desestima la cuestin prejudicial planteada por cuanto el delito de peculado
se consuma por dolo o culpa, la sancin disciplinaria impuesta a la encausada
en su centro laboral no exime de la responsabilidad penal y que la persecucin
materia de anlisis no requiere pronunciamiento previo en va extra penal.
Exp. N 1842-99-ICA
SALA PENAL C
Lima, trece de octubre de mil novecientos noventinueve.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; por sus
fundamentos: declararon NO HABER NULIDAD, en el auto recurrido de fojas
ciento cincuentiuno, su fecha veinte de abril de mil novecientos noventinueve,
que confirmando el apelado de fojas catorce, fechado el veintinueve de enero
de mil novecientos noventinueve, declara infundada la cuestin prejudicial,
promovida por Lidia Gavina Arquego Solar; en la instruccin que se le sigue
por el delito contra la administracin pblica peculado, en agravio del
Hospital de Apoyo de Puquio; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. SAPONARA MILLIGAN, BACIGALUPO HURTADO, MARULL
GLVEZ, CERNA SNCHEZ, ROJAS TAZZA.
SE PUBLIC CONFORME A LEY
MARA G. VALENCIA CHVEZ, SECRETARIA (E) DE LA II SALA
PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA ESPECIALIZADA DE
TRFICO ILCITO DE DROGAS.
Expediente N 1842-99
Contra: LIDIA ARQUEGO SOLAR
Delito: PECULADO
Dictamen N 1021-99-MP-FN-4FSP

SEOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA


DE LA CORTE SUPREMA ESPECIALIZADA DE TRFICO ILCITO DE
DROGAS
El incidente de Cuestin Prejudicial promovida por Lidia Arquego Solar,
por delito de Peculado, en agravio del Hospital de Apoyo de Puquio, viene a
esta Fiscala Suprema por el mrito del Recurso de Nulidad concedido contra la
resolucin de fojas 151, su fecha 20 de abril de 1999, que la declara Infundada.
Teniendo en cuenta que el delito de Peculado se consuma por dolo o
culpa [1]; la sancin disciplinaria impuesta a la encausada en su centro laboral
no exime de la responsabilidad penal y que, la persecucin materia de esta
instruccin no requiere pronunciamiento previo en va extra-penal, esta Fiscala
Suprema opina que NO HABER NULIDAD, en la resolucin materia de la
alzada.
LIMA, 7 DE JUNIO DE 1999.
DR. ROMEO EDGARDO VARGAS ROMERO
FISCAL SUPREMO (P) CUARTA FISCALA SUPREMA PENAL

REGULACIN DE LA PENA CRITERIOS A TENER EN CUENTA

EXP. N 997-96-B
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Edwin Ros Flores y Csar Elas Molina Rebatta
Agraviado :
Miguel Angel Alvarez Daz
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
13 de marzo de 1996
La pena debe regularse teniendo en cuenta la forma y las circunstancias bajo
las cuales se produjo el evento, as como en funcin de la gravedad del delito y
del perjuicio ocasionado a la vctima.
EXP. N 997-96-B-LIMA
Lima, tres de mayo de mil novecientos noventisis.VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que la
prueba actuada en el proceso produce conviccin respecto a la comisin del
delito instruido, as como a la culpabilidad atribuida a los agentes, empero la
pena debe regularse teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que se
produjo el evento, as como la gravedad del delito y del perjuicio ocasionado a
la vctima, por lo que estando a lo preceptuado por el artculo cuarentisis del

Cdigo Penal [1] [2] y a la facultad conferida por el artculo trescientos del
Cdigo de Procedimientos Penales [3]; declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia de fojas ciento sesenticinco, su fecha veintisis de diciembre de mil
novecientos noventicinco, en cuanto condena a Edwin Ros Flores y Csar
Elas Molina Rebatta, por el delito contra el patrimonio robo agraviado en
agravio de Miguel ngel Alvarez Daz; y fija en mil nuevos soles la suma que
por concepto de reparacin civil debern abonar los sentenciados en forma
solidaria a favor del agraviado; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia, en la parte que impone a Edwin Ros Flores y Csar Elas Molina
Rebatta ocho aos de pena privativa de libertad efectiva; reformndola en este
extremo: IMPUSIERON a los citados Edwin Ros Flores y Csar Elas Molina
Rebatta seis aos de pena privativa de libertad para cada uno, la misma que
con el descuento de la carcelera que vienen sufriendo desde el quince de abril
de mil novecientos noventicinco, vencer para ambos el catorce de abril del
ao dos mil uno; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.SS. MONTES DE OCA BEGAZO; BECERRA BARRANTES; SAPONARA
MILLIGAN; BERNAL MATALLANA; FERNNDEZ URDAY.

TENENCIA ILEGAL DE ARMAS PISTOLA DE AIRE COMPRIMIDO

EXP. 2587-96
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Esau Mximo Guerrero Silva
Agraviado :
Roberto Alfonso Guibovich Novoa y otros
Asunto
:
Homicidio calificado y otros
Fecha
:
15 de agosto 1996
Una pistola de aire comprimido no puede ser considerada como arma de fuego;
pues segn la pericia, dicha arma no tiene potencia para ocasionar la muerte,
debido a que se utiliza como proyectil balines de calibre cuatro punto cinco
milmetros; por lo tanto, este tipo de arma no requiere de licencia para su uso,
siendo inadecuada para configurar el delito de tenencia ilegal de armas.
Exp. N 2587-96-LIMA
Lima, quince de agosto de mil novecientos noventisis
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal; por
sus fundamentos pertinentes; que, de la revisin de autos se advierte que el
encausado Esau Mximo Guerrero Silva victim al agraviado Roberto Alfonso
Guibovich Novoa, con el propsito de apoderarse de sus pertenencias, por lo
que su conducta se encuadra en la previsin del inciso segundo del artculo

ciento ocho del Cdigo Penal [1]; que, en atencin a lo glosado, procede
absolverlo de la acusacin fiscal por el delito de robo agravado, dado que se
encuentra subsumido en el de homicidio calificado conforme al dispositivo legal
aludido; que, en lo que respecta al delito de tenencia ilegal de armas de fuego,
se aprecia del acta de hallazgo de fojas treintiuno, que se trata de una pistola
de aire comprimido, resultando adems de la pericia de fojas doscientos
setenticinco que dicha arma no tiene potencia para ocasionar la muerte y que
utiliza como proyectil balines de calibre cuatro punto cinco milmetros, por lo
que no se le puede considerar como un arma de fuego, no requiriendo la
licencia para su uso; de lo que se colige, que no se ha configurado el delito
mencionado [2], en cuyo extremo igualmente debe absolverse al encausado
en aplicacin del artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales [3]; que de otro, la reparacin civil debe fijarse en
atencin a la gravedad de los daos ocasionados a los agraviados, que,
aprecindose de la sentencia, que se ha sealado sumas diminutas, conviene
elevarla prudencialmente; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas trescientos diez, su fecha ocho de mayo de mil novecientos
noventisis, en cuanto condena a Esau Mximo Guerrero Silva, por los delitos
de homicidio calificado, en agravio de Roberto Alfonso Guibovich Novoa;
lesiones graves y robo agravado en agravio de Enrique Csar Castro Sinty; a
VEINTICINCO AOS de pena privativa de libertad; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia en la parte que lo condena por los delitos de
robo agravado en agravio de Roberto Alfonso Guibovich Novoa y tenencia
ilegal de armas de fuego, en agravio del Estado; fija en cinco mil nuevos soles,
la suma por concepto de reparacin civil a favor de los herederos legales de la
vctima; y mil nuevos soles, por el mismo concepto a favor del agraviado
Enrique Csar Castro Sinty; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en estos extremos: ABSOLVIERON al indicado Esau Mximo
Guerrero Silva, de la acusacin fiscal por los delitos de robo agravado y
tenencia ilegal de armas de fuego, en agravio de Roberto Alfonso Guibovich
Novoa y del Estado, respectivamente: DISPUSIERON el archivo del proceso en
cuanto a este extremo se refiere; y de conformidad con lo establecido por el
decreto ley veinte mil quinientos setentinueve [4]: ORDENARON la anulacin
de sus antecedentes policiales y judiciales generados por dichos ilcitos;
FIJARON en quince mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin
civil deber abonar el sentenciado a favor de los herederos legales de la
vctima; y en cinco mil nuevos soles, por el mismo concepto a favor del
agraviado Enrique Csar Castro Sinty; declararon NO HABER NULIDAD en lo
dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. IBERICO MAS; ALMENARA BRYSON; SNCHEZ PALACIOS
PAIVA; SIVINA HURTADO; VILLAFUERTE BAYES.

DERECHO PROCESAL PENAL


LA EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN Y LOS PRESUPUESTOS DE
CARCTER SUBJETIVO PARA CALIFICAR UN HECHO COMO DELITO
SI UN INCULPADO MIENTE, COMETE DELITO CONTRA LA FUNCIN
JURISDICCIONAL? EL DERECHO DEL PROCESADO DE NO DECIR LA
VERDAD
CUESTIN PREVIA: CONDICIN DE PROCEDIBILIDAD DE CARCTER
ESPECIAL

LA EXCEPCIN DE NATURALEZA DE ACCIN Y LOS PRESUPUESTOS DE


CARCTER SUBJETIVO PARA CALIFICAR UN HECHO COMO DELITO

Exp. N 2720-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Oscar Macedo Lpez
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Peculado
Fecha
:
16 de marzo de 1999
No basta con declarar que el hecho que se instruye constituye delito, sino
tambin es necesario que rena los presupuestos constitutivos de carcter
subjetivo para calificar el hecho imputado como delito, segn su naturaleza, y
que la excepcin de naturaleza de accin permite analizar y apreciar en cuanto
a su existencia o su inexistencia, en va incidental.

EXP. N 2720-98- CALLAO


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, diecisis de marzo de mil novecientos noventinueve.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal:
declararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas ciento sesentiuno, su
fecha veintinueve de mayo de mil novecientos noventiocho, que revocando el
apelado de fojas ciento cuarentisis fechado el diecisis de enero de mil
novecientos noventiocho, declara fundada la excepcin de naturaleza de
accin deducida por el encausado Macedo Lpez en la instruccin que se le
sigue al citado Oscar Macedo Lpez por el delito de peculado en agravio del
Estado; con lo dems que contienen; y los devolvieron.
S.S. JER DURAND; RODRGUEZ MEDRANO; AMPUERO
FUERTES; MARULL GLVEZ; CERNA SNCHEZ

DE

Expediente N 4898
C.S. N 2729-98
Corte Superior de Justicia del Callao
Dictamen N 591-98-3FSPEDTA-MP.
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA:
Viene en recurso de nulidad, el auto de fs. 161, su fecha 29 de mayo de
1998, que revoca el auto apelado del Juzgado de fs. 146, y reformndolo
declara fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el
encausado Oscar Macedo Lpez, en la causa que se le sigue por delito de
peculado en agravio del Estado, y ordena el archivo definitivo de los autos.
El Art. 5 del Cdigo de Procedimientos Penales, seala que la
excepcin de naturaleza de accin procede cuando el hecho denunciado no
constituye delito o no es justiciable penalmente.
Que de acuerdo con el Art. 77 del Cdigo de Procedimientos Penales,
uno de los presupuestos procesales para la apertura de instruccin es que el
hecho constituya delito, y es bajo este concepto que se ha instruido y venido
juzgando a Macedo Lpez; sin embargo no basta con declarar que el hecho
que se instruye constituye delito sino tambin es necesario que rena los
presupuestos constitutivos de carcter subjetivo para calificar el hecho

imputado como delito segn su naturaleza y que este medio de defensa


procesal permite analizar y apreciar en cuanto a su existencia o su inexistencia
en va incidental [1].
El hecho materia de denuncia, consiste en que el procesado, quien
laboraba como docente de la Universidad Nacional de Callao, fue contratado
como abogado por el Rector de dicha entidad, cobrando por este servicio la
suma de S/ 2,500 nuevos soles, que le fue abonada en la cuenta universitaria.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que la docencia es compatible con el
desempeo de otra funcin o cargo pblico remunerado, y mejor an, con el
ejercicio independiente de una profesin, como es la abogaca, segn lo
expresa el Art. 40 de la Constitucin Poltica del Estado.
Sobre este aspecto, debe indicarse previamente, que la conducta del
procesado resulta ser atpica por cuanto la suma que ha percibido en ningn
momento le ha sido entregado bajo alguno de los supuestos que se tipifican en
el Art. 387 del Cdigo Penal [2], siendo evidente que no se configura el delito
de peculado.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema opina que se declara NO
HABER NULIDAD, en el auto materia de recurso de nulidad.
LIMA, 29 DE SETIEMBRE DE 1998.
ELAS MOISES LARA CHIENDA, FISCAL
Supremo en lo Penal (P). Tercera Fiscala
Suprema en lo Penal Especializada en Delitos
Tributarios y Aduaneros.

SI UN INCULPADO MIENTE, COMETE DELITO CONTRA LA FUNCIN


JURISDICCIONAL? EL DERECHO DEL PROCESADO DE NO DECIR LA
VERDAD

EXP. N 791-96
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Eduardo Fredy Cribillerros Ocaa y otro
Agraviado :
Wilfredo Prado Azurza y otro
Asunto
:
Lesiones seguidas de muerte y otro
Fecha
:
12 de julio de 1996
Es derecho del procesado de mantener silencio sobre los hechos imputados y
aun distorsionarlos si conviene a su defensa, pues al no estar obligado a
prestar juramento de decir la verdad no puede ser inculpado del delito contra la
funcin jurisdiccional en razn de sus propias declaraciones.

Exp. N 791-96-LIMA
Lima, doce de julio de mil novecientos noventisis.VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, es
derecho del procesado mantener silencio sobre los hechos imputados y aun
distorcionarlos si conviene a su defensa, quien no est obligado a prestar
juramento de decir la verdad como establecen los artculos ciento veintisiete y
ciento treintids del Cdigo de Procedimientos Penales [1], por lo que no
puede ser inculpado de delito contra la funcin jurisdiccional en razn de sus
propias declaraciones; que, en la parte considerativa de la sentencia materia
del grado se analiza la responsabilidad de los procesados Canta Rivera y
Cribilleros Ocaa, respecto del delito contra la funcin jurisdiccional, pero se
omite pronunciamiento en la parte resolutiva, por lo que en aplicacin de los
principios de economa y celeridad procesal procede integrarla en este
extremo, de conformidad con lo preceptuado en el cuarto pargrafo del artculo
doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por
el Decreto Legislativo ciento veintisis [2]; que la reparacin civil por la prdida
de una vida humana debe fijarse de manera equitativa siendo del caso
modificarla: que, por otro lado la Sala Penal Superior ha fijado por concepto de
reparacin civil la suma de quinientos nuevos soles a favor del Estado, que
deber pagar el sentenciado Canta Rivera, no obstante que no fue condenado
por delito en agravio del Estado, por tanto deviene en insubsistente dicho
extremo; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos setentiuno, su fecha veintisiete de diciembre de mil novecientos
noventicinco que absuelve a Eduardo Fredy Cribilleros Ocaa de la acusacin
fiscal, por el delito de lesiones seguidos de muerte, en agravio de Wilfredo
Prado Azursa; a Jos Henry Ramrez Lvano de la acusacin fiscal, por el
delito contra la funcin jurisdiccional, en agravio del Estado; condena a Edwin
Orlando Canta Rivera, por el delito de lesiones seguidas de muerte, en agravio
de Wilfredo Prado Azurza, a CUATRO AOS de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecucin por el perodo de prueba de un ao; y reserva el
juzgamiento contra Orlando Valdeavellano Bottoni hasta que sea habido;
MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura contra
ste; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto fija en tres
mil nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado a favor de los herederos legales del occiso; reformndola en este
extremo: FIJARON en diez mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor de los herederos legales
del occiso; declararon NULA la propia sentencia, en cuanto fija en quinientos
nuevos soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado Canta Rivera, a favor del Estado; declararon NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene; e INTEGRANDO la propia sentencia:
ABSOLVIERON a Edwin Orlando Canta Rivera y Eduardo Fredy Cribilleros
Ocaa de la acusacin fiscal, por el delito contra la funcin jurisdiccional, en
agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso al
respecto; y estando a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve; ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales en cuanto a este delito se refiere; y los devolvieron.-

SEORES:
IBERICO MAS, ALMENARA BRYSON, SNCHEZ PALACIOS PAIVA,
SIVINA HURTADO, VILLAFUERTE BAYES.

CUESTIN PREVIA: CONDICIN DE PROCEDIBILIDAD DE CARCTER


ESPECIAL

EXP. 4926-98
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Juan Ulises Linares
Agraviado :
Concejo Distrital de San Juan
Asunto
:
Abuso de autoridad
Fecha
:
14 de junio 1999
La cuestin previa es una condicin de procedibilidad de carcter especial,
requisito procesal que debe ser satisfecho a cabalidad antes de pasar a
ejecutar vlidamente la accin penal.
Exp. N 4926-98-CAJAMARCA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, catorce de junio de mil novecientos noventinueve
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal:
declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas treintisiete, su
fecha cinco de octubre de mil novecientos noventiocho, que declara infundada
la cuestin previa interpuesta por Juan Ulises Linares interpuesta por Juan
Ulises Castillo en la instruccin que se le sigue por los delitos contra la
administracin pblica abuso de autoridad, peculado y malversacin de
fondos en agravio del Concejo Distrital de San Juan, con lo dems que
contiene; y los devolvieron.
SS. JER DURAND; RODRGUEZ MEDRANO;
FUERTES; MARULL GLVEZ; CERNA SNCHEZ.

Expediente N 97-0002

AMPUERO

DE

Corte Superior de Justicia de Cajamarca


C.S. N 4926-98
Dictamen N 1124-99-MP-FN-3FSPEDTA-DC
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA:
Viene el presente incidente va recurso de nulidad, interpuesto por el
procesado Juan Ulises Linares Castillo, contra el auto de fs. 37 de fecha 05 de
octubre de 1998, que declara infundada la cuestin previa interpuesta por el
acusado Juan Ulises Linares Castillo en la instruccin que se le sigue por los
delitos contra la administracin pblica, en su figura de abuso de autoridad,
peculado y malversacin, en agravio del Concejo Distrital de San Juan.
Teniendo en cuenta que la cuestin previa es una condicin de
procedibilidad de carcter especial, requisito procesal que debe ser satisfecho
a cabalidad antes de pasar a ejecutar vlidamente la accin penal, lo que no
ocurre en este caso, ms an, cuando las municipales, tienen autonoma
propia dentro del mbito de su competencia y rgimen propio, por lo que
poseen incluso personera jurdica para intervenir en las acciones que
interpongan ante el rgano jurisdiccional [1].
En consecuencia esta Fiscala Suprema en lo Penal opina NO HABER
NULIDAD en el recurrido.
Lima, 09 de abril, 1997.

DERECHO REGISTRAL
LOS INSERTOS DE LA ESCRITURA PBLICA CALIFICACIN
ACLARACIN DE ASIENTO REGISTRAL ALCANCES

LOS INSERTOS DE LA ESCRITURA PBLICA CALIFICACIN

RES. N 396-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Restaurantes Asociados S.A.
Asunto
:
Inscripcin de acuerdos de nombramiento de directorio
Fecha
:
29 de octubre 1998
La aclaracin realizada por el notario de documentos insertos en la escritura
pblica pueden hacerse, sin modificar sta, adjuntando dichos documentos
otorgados ante funcionarios pblicos.
Resolucin N 396-98-ORLC-TR
Lima, 29 de octubre de 1998.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por RESTAURANTES
ASOCIADOS S.A., representada por KARINA CASTRO MONDRAGN (Hoja
de Trmite Documentarlo N 26213 de fecha 09 de octubre de 1998) contra la
observacin formulada por la Registradora Pblica del Registro de Personas
Jurdicas de Lima, Dra. Ins Elvira Vllalta Pucar de Surez, a la solicitud de
inscripcin de acuerdos de nombramiento de directorio, ampliacin del objeto
social y otros, referente a Restaurantes Asociados S.A., en mrito a partes
notariales de escritura pblica. El ttulo se present el 27 de agosto de 1998
bajo el N 144844. La Registradora deneg la inscripcin en los siguientes
trminos: En observancia del Art. 115 de la Ley del Notariado [1], debern
acreditar apertura de segundo Libro de actas y Art. 104 de la misma norma El
notario expedir copia certificada que contenga (...) con indicacin de la
legalizacin del libro, folios de que consta y dnde obran los mismos, (...) y
otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su
contenido; habindose pronunciado la Segunda Instancia Registral al respecto
segn Res. Tribunal Registral N 150-96-ORLC/TR, por cuanto existen
acuerdos inscritos con fecha anterior a su apertura. En caso de tratarse de
segundo Libro de actas deber constar en la E.P. y subsanar conforme a lo
dispuesto por el art. 59 inc. G), 33 y/o 48 de la Ley del Notariado [2]. La
aclaracin de fecha 13.02.98, realizada por el notario, en la primera foja del
Libro de Actas, deber constar en la Escritura Pblica, ya que dicha Escritura

Pblica se otorg con posterioridad a dicha aclaracin (23.06.98), debiendo


subsanarse de conformidad con el art 59 inc. G9, 33 y/o 48 de la Ley del
Notariado. interviniendo como Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga
Huaripata; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de acuerdos de
Nombramiento de Directorio, Aumento de Capital, Ampliacin del Objeto Social
y Modificacin total del Estatuto por Adecuacin a la Nueva Ley General de
Sociedades (Ley N 26887) y Autorizacin referidos a RESTAURANTES
ASOCIADOS S.A. en mrito a partes notariales que contienen la Escritura
Pblica de fecha 23 de junio de 1998, extendidos por el Notario Pblico de
Lima, Dr. Carlos Enrique Becerra Palomino;
Que, la referida Sociedad aparece registrada en la ficha N 64224 del
Registro Mercantil de Lima (ttulo archivado N 41519 del 29 de octubre de
1987);
Que, constituye materia de la presente apelacin el tpico de las
formalidades exigibles para la aclaracin o precisin de documentos insertos
en la escritura pblica;
Que, de la revisin de los antecedentes registrales de la sociedad,
constan inscritos acuerdos societarios de fecha anterior al libro cuya apertura
se legaliz notarialmente el 13 de febrero de 1998 y que aparece inserto en la
Escritura Pblica del 23 de junio de 1998;
Que, si bien es cierto que el art. 115 de la Ley del Notariado, que
establece que Para solicitar la legalizacin de un segundo (posterior) libro u
hojas sueltas, deber acreditarse el hecho de haberse concluido el anterior o la
presentacin de certificacin que demuestre en forma fehaciente su prdida.,
no exige que se deje constancia de tal circunstancia, si resulta exigible para
efectos de la calificacin registral que el Notario al momento de legalizar la
apertura de un nuevo libro indique que nmero le corresponde al libro, a fin de
verificar la continuidad de los Libros, ello de acuerdo a lo dispuesto en el Art.
104 del mismo cuerpo legal que dice El Notario expedir copia certificada que
contenga la transcripcin literal o parte pertinente de actas y dems
documentos, con indicacin, en su caso, de la legalizacin del libro u hojas
sueltas, folios de que consta y donde obran los mismos, nmero de firmas y
otras circunstancias que sean necesarias para dar una idea cabal de su
contenido, habindose pronunciado en este sentido la Segunda Instancia
Registral mediante Res. Tribunal Registral N 321-98-ORLC/TR;
Que, las actas correspondientes extradas del libro de actas cuya
apertura fue legalizada por el Notario de Lima, Dr Ricardo Fernandini Barreda,
con fecha 13 de febrero de 1998 aparecen debidamente insertadas en la
Escritura Pblica del 23 de junio de 1998; siendo que el mismo Notario, en la
misma fecha 13, deja constancia en la parte inferior de la primera foja bajo
responsabilidad que el libro anterior fue extraviado el 12 de febrero de 1998,

segn denuncia policial N OPD 221 (Copia certificada N 966-98-C- PNPAlJCM-S-CC.) de la Delegacin del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez,
que he tenido a la vista, adems, se adjunta el original de este ltimo
documento el cual seala que el libro de actas de Junta General de Accionistas
extraviado, se encontraba asentado en los Registros Pblicos con el N 294",
legalizado el 03 de febrero de 1998 (debindose entender 1988); a su vez, el
Notario de Lima, Dr. Carlos Enrique Becerra Palomino, igualmente, certifica con
fecha 21 de julio de 1998 la copia del documento anterior, tomado del folio 01
correspondiente a Restaurantes Asociadas S.A.; por lo que de la revisin de
estos elementos compuestos por documentos fehacientes ha quedado
acreditado que el referido en la escritura presentada es un libro
inmediatamente posterior al que obra en los antecedentes registrales, sin que
sea necesario que se indique el nmero, que le corresponde dado que ello se
desprende de lo anterior;
Que, tratndose de documentos que obran ya insertados en la escritura
pblica correspondiente en cumplimiento de la ley, respecto de los cuales se ha
adjuntado documentos otorgados ante funcionarios pblicos que dan fe de los
hechos requeridos por la Registradora y que no modifican su naturaleza, debe
levantarse la observacin efectuada, por resultar excesiva [3];
Que, de conformidad con el art. 2011 del Cdigo Civil [4], los artculos
150 y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos [5], Decreto Ley
N 26002 (Ley del Notariado), resulta procedente amparar la presente solicitud
de inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica del
Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido por los fundamentos
expresados en la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
(FDO.) - DRA. ELENA VSQUEZ TORRES, PRESIDENTA DE LA
SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL. - DR. WALTER POMA
MORALES, VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL. -DR. LUIS ALIAGA
HUARIPATA, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL.

ACLARACIN DE ASIENTO REGISTRAL ALCANCES


RES. N 340-98-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL

Interesado :
Humberto Ghersi Watts
Asunto
:
Aclaracin de asiento de inscripcin
Fecha
:
25 de setiembre de 1998
Cuando los errores materiales o de concepto anulen una inscripcin, no habr
lugar a rectificacin debiendo pedirse su nulidad ante el Poder Judicial a quien
corresponder declararla, a tenor de lo dispuesto por el artculo 182 del
Reglamento General de los Registros Pblicos.
Resolucin N 340-98-ORLC/TR
Lima, 25 de setiembre de 1998.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por don HUMBERTO
GHERSI WATTS mediante Hoja de Trmite Documentarlo N 21548 del 26 de
agosto de 1998. contra la observacin formulada por el Registrador del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Carlos Alberto Ruiz Caro Villalva,
a la solicitud de inscripcin de aclaracin de asiento de inscripcin. El ttulo se
present el 13 de julio de 1998 con el N 116598, el Registrador deneg la
rectificacin solicitada por cuanto: 1-. De acuerdo al Art. 2013, Cdigo Civil;
Arts. 172 y 182 del Reglamento General de los Registros Pblicos, el contenido
de la inscripcin es cierto y produce sus efectos, mientras no se rectifique o sea
declarado nulo por el Poder Judicial; 2.- Mediante el Ttulo N 219287 del 2912-1997 se transfiri la propiedad del inmueble denominado Lote E Mz. 14,
Urb. Fundo Conde de San Isidro de la sociedad conyugal conformada por don
Humberto Ghersi Watts y doa Beatriz Casali Campbell en favor de don
Edmundo Braganini Carrin, por cuanto aqullos ostentan la calidad de
asociados y ste de asociante en el Convenio de Asociacin en Participacin
celebrado mediante Escritura Pblica de fecha, 18 de setiembre de 1978 y en
armona del Art. 404, Ley N16123, Ley de Sociedades Mercantiles
(normatividad aplicable al momento de celebracin del convenio); 3.- No es
posible inscribir el dominio del inmueble citado en el prrafo precedente en
favor de la sociedad conyugal Ghersi-Casali, por el principio registral de tracto
sucesivo, Art. 20l6, Cdigo Civil [1], ya que el actual propietario registral
deber expresar su voluntad en dicho sentido de acuerdo a la Clusula Octava
del Convenio de Asociacin en Participacin al momento de efectuar la
liquidacin del mismo. 4.- Sin embargo, a pesar que la publicidad registral
segn la parte pertinente de la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil
vigente se extiende no slo a los asientos de inscripcin, sino tambin a los
ttulos archivados en mrito a los cuales se extienden aqullos, en armona con
lo dispuesto por el Art. IV y VII del Ttulo Preliminar del Reglamento General de
los Registros Pblicos [2], y al no haber efectuado reserva expresa sobre la
propiedad del aporte por parte del asociado segn lo prescribe el Art. 404
citado en el prrafo precedente, en el ejercicio del principio registral de
rogacin, a efectos de cautelar el derecho de terceros y antes de proceder a la
liquidacin de la asociacin en participacin, es factible que lo dispuesto por la
Clusula Octava del Convenio de Asociacin en Participacin sea anotado
como una carga en la partida matriz sealada en el punto 2 precedente o,
eventualmente, en cada una de las unidades independizadas si fuese esa la
situacin de la matriz a la fecha, hasta que ambas partes concurrentes en el

Convenio de Asociacin en Participacin se otorguen los ttulos de propiedad


en cumplimiento con lo acordado en la citada clusula; con el Informe Oral del
abogado Dr. Cosme Nalvarte Ruiz, interviniendo como Vocal ponente el Dr.
Jorge Luis Gonzales Loli; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo el apelante solicita la rectificacin del
asiento 1-c) de la ficha N 1677209 del Registro de Propiedad Inmueble de
Lima, partida registral correspondiente al edificio ubicado en el lote E de la
Manzana 14 de la Urb. Fundo Conde de San Isidro, cuya partida registraI se
inicia a fojas 217 del tomo 70-B, contina en la ficha referida y en la partida
electrnica N 49004075 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, en el
sentido que se consigne que son titulares de dominio del inmueble el apelante
don Humberto Ghersi Watts y a su cnyuge doa Beatriz Casali Campbell y no
a don Edmundo Bragagnini Carrin casado con doa Mara Rosario del Castillo
como aparece en el citado asiento registral;
Que, para ello, el apelante acompaa boleta expedida por el Archivo
General de la Nacin de la escritura pblica de predeclaracin de fbrica,
independizacin y reglamento interno de propiedad horizontal de fecha 18 de
diciembre de 1978 otorgada por Edmundo Bragagnini Carrin, en
representacin tanto de Edmundo Bragagnini Constructores S.C.R.Ltda. como
de Humberto Ghersi Watts y Beatriz Casali Campbell, ante el Notario Pblico
Dr Gastn Barboza Besada, indicando que en la clusula primera del referido
traslado instrumental se aprecia que se reconoce al recurrente y a su cnyuge
como propietarios del inmueble, precisando adems que en esta escritura
interviene la misma persona que figura indebidamente como propietario en el
asiento 1-c) antes mencionado, por lo que requiere se corrija la ilegalidad
cometida al extenderlo;
Que, efectivamente, conforme aparece del asiento 1-c) de la ficha N
1677209 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, en virtud del ttulo N
219287 del 29 de diciembre de 1997, se registr la adquisicin del dominio del
inmueble antes mencionado a favor de don Edmundo Bragagnini Carrin y su
cnyuge Mara Rosario del Castillo, en calidad de aporte y en su condicin de
asociante de la Asociacin en Participacin conformada por ste y la sociedad
conyugal constituida por Humberto Ghersi Watts y Beatriz Casali Campbell, de
acuerdo con los trminos de la escritura pblica del 18 de setiembre de 1978
extendida ante el Notario Dr. Gastn E. Barboza Besada;
Que, revisado el ttulo archivado N 219287 del 29 de diciembre de
1997, se aprecia de las clusulas de la minuta inserta en la escritura de 18 de
setiembre de 1978 referida al Convenio de Asociacin en Participacin, que el
asociado, don Humberto Ghersi Watts como propietario del terreno constituido
por el lote E de la Mz. 14 de la Urbanizacin Conde de San Isidro, situado en
las calles Chinchn N 195, esquina con la calle Audiencia, acord con el
asociante don Edmundo Bragagnini la ejecucin de un edificio (clusula cuarta)
la cual estara a cargo de la compaa Edmundo Bragagnini Constructores

Sociedad de Responsabilidad Limitada, acordndose que el contrato se


realizara ntegramente por administracin, asignndole a la Constructora sobre
el costo final de construccin un porcentaje fijo del 15% sobre este concepto;
Que, asimismo, se aprecia del mismo instrumento pblico (clusula
quinta) que las partes acordaron que la asociacin sera de carcter temporal y
que su duracin estara condicionada al tiempo que durara la construccin y
otorgamiento del ttulo saneado de la declaracin de fbrica e independizacin
y ventas de los departamentos, hasta la liquidacin final y legal del negocio;
Que, consta tambin de la clusula sexta del instrumento archivado que
la responsabilidad de la direccin, ejecucin y de sus resultados estara a cargo
del asociante, Ing. Edmundo Bragagnini Carrin de conformidad con la Ley N
16123, quien asuma la gestin y administracin de la asociacin, pudiendo
para tal efecto, inclusive, hipotecar el inmueble materia de la asociacin y
atender tambin cualquier asunto de carcter tcnico y/o administrativo que
pudiera presentarse durante la ejecucin de la obra;
Que, finalmente, se advierte que en la clusula octava del convenio de
Asociacin en Participacin subexmine se precis que el porcentaje de
participacin de la asociacin sera del 50% para el asociante y el otro 50%
para el asociado, tanto en las utilidades como en las prdidas que en el
inmueble pudieran existir, disponiendo que el reparto de utilidades se hara de
la manera siguiente: a) entregando en propiedad y libre disponibilidad parte del
rea construida al asociado Humberto Ghersi Watts, los departamentos
101,102, un local comercial constituido por la oficina N 1 y al asociante
Edmundo Bragagnini Carrin, las tiendas Ns. 1, 2, 3, 4, 5, y los
estacionamientos Ns. 6, 7 y 8; establecindose que el resto de los
departamentos y los estacionamientos 1, 2, 3, 5, 9, 10, 11 se venderan al
mejor postor, repartiendo las utilidades al 50% para el asociado y al asociante;
Que, el artculo 351 de la Ley N 16123, Ley de Sociedades Mercantiles
(correspondiente al artculo 398 de la Ley General de Sociedades abrogada),
norma bajo la cual se constituy el referido acto jurdico, estableca que en la
asociacin en participacin el asociante convena con el asociado en que este
ltimo aportara bienes o servicios, para participar en la proporcin que ambos
acordaran en las utilidades o en las prdidas de una empresa o de uno o varios
negocios del asociante;
Que, asimismo el artculo 357 de la referida Ley (articulo 404 en la Ley
General de Sociedades) establece que respecto a terceros, los bienes
aportados pertenecen en propiedad al asociante, a no ser que, por la
naturaleza de la aportacin fuese necesaria alguna formalidad o se estipule lo
contrario en el contrato de asociacin y se efecte la inscripcin en el Registro
correspondiente, disponiendo tambin que aun cuando la estipulacin no haya
sido registrada surtir sus efectos si se prueba que el tercero tena o deba
tener conocimiento de ella;
Que, la estipulacin contenida en la norma a que se contrae el
considerando precedente no puede interpretarse en el sentido que la mera

celebracin del contrato asociativo implique en forma directa la existencia de un


acto traslativo de propiedad de los bienes a favor del asociante, puesto que sus
efectos se encuentran restringidos por el mismo texto legal slo respecto a
terceros, lo que no implica que en la relacin sustantiva existente entre las
partes contratantes se modifiquen necesariamente las titularidades
preexistentes, no bastando por tanto la aplicacin del mencionado precepto
legal para publicitar con los efectos legitimadores que otorga el Registro, un
desplazamiento patrimonial presunto, en base a una disposicin legal que se
orienta ms bien a facilitar los actos de gestin que son inherentes a la calidad
de asociante;
Que, adicionalmente, de los trminos del convenio de asociacin en
participacin subexmine, en particular de las clusulas cuarta y octava antes
citadas, no se aprecia una voluntad indubitable de transferencia de propiedad
de la totalidad del predio, sino que por el contrario se establecen estipulaciones
para la distribucin de las unidades inmobiliarias y su valor de venta a favor de
ambas partes una vez realizada la obra materia del contrato asociativo, cuyos
trminos no han sido publicitados al acoger el Registrador, bajo su particular
interpretacin de las normas antes mencionadas, un acto traslativo a favor
exclusivamente del asociante en el asiento 1-c) de la Ficha N 1677209;
Que, en concordancia con lo expuesto, si bien de la revisin del
instrumento antes mencionado no se desprende expresamente la existencia de
un acto traslativo de propiedad del inmueble submateria a favor de don
Edmundo Bragagnini Carrin y su cnyuge Mara Rosario del Castillo, puede
apreciarse que la inscripcin extendida por el Registrador se habra sustentado
en su interpretacin de los alcances del artculo 357 de la Ley de Sociedades
Mercantiles (bajo cuyos alcances celebr el referido Convenio de Asociacin en
participacin), por lo que no se tratara de un error material derivado de
defectos en la transcripcin de los datos al extenderse el asiento registral, sino
que ms bien se originara en un criterio interpretativo de naturaleza
conceptual, que al no desprenderse de los mismos asientos registrales sino
ms bien, sustentarse en los supuestos de aplicacin de la acotada norma
legal, no sera susceptible de rectificarse en sede registral, sino que por el
contrario, requerira el consentimiento unnime de todos los interesados o
mandato judicial rectficatorio, conforme exigen los artculos 178 y 180 del
Reglamento General de los Registros Pblicos [3];
Que, la escritura pblica de fecha 18 de diciembre de 1978, que el
impugnante alega contiene un nuevo acto de reconocimiento de propiedad con
intervencin de todos los interesados que podra dar lugar a un asiento
rectificatorio, no acredita el consentimiento unnime requerido por los artculos
178 y 180 del mencionado Reglamento General, en cuanto la finalidad de este
instrumento pblico no se encuentra destinada expresamente al
reconocimiento de nuevas titularidades o a la rectificacin de un error registral
(que no exista a la fecha de su otorgamiento), siendo que adems el mismo
acto (PreDeclaratoria de Fbrica) y en virtud del mismo instrumento pblico ya
se encontraba inscrito anteriormente en el asiento 6 de fs. 221 del Tomo 70-B,
el cual fue antecedente registral del asiento 1-c) tantas veces mencionado, por
lo que la eficacia de las declaraciones en l contenidas ha sido enervada por

las inscripciones posteriores incompatibles extendidas en la partida registral del


predio submateria;
Que, en este sentido resulta aplicable el artculo 2013 del Cdigo Civil,
que recoge el principio Registral de Legitimacin, al establecer que el contenido
de los asientos registrales se presume cierto y produce todos sus efectos,
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez, lo que
concuerda con el artculo 172 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, que precepta que el Poder Judicial es el nico rgano del Estado
capacitado para declarar la nulidad de un asiento de inscripcin [4];
Que, asimismo, en aplicacin del inciso b) del articulo 3 de la Ley N
26366, Ley de Creacin del Sistema Nacional de los Registros Pblicos y de la
Superintendencia de los Registros Pblicos, constituye garanta del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos, la intangibilidad del contenido de los
asientos registrales, salvo ttulo modificatorio posterior o sentencia judicial
firme por lo que la presuncin de exactitud del asiento 1-c) de la partida antes
mencionada, slo podr ser enervada mediante nuevo instrumento
modificatorio o en su caso, a travs de pronunciamiento jurisdiccional en ese
sentido;
Que, por tanto, amparar la solicitud de rectificacin en los trminos
solicitados implicara anular el referido asiento 1-c), que si bien puede contener
un error de concepto de acuerdo a los criterios expuestos anteriormente,
derivado de la interpretacin de las normas efectuada por el Registrador, no
guardara concordancia con el articulo 182 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, que prescribe que cuando los errores materiales o de
concepto anulen una inscripcin, no hay lugar a rectificacin sino que se
deber solicitar la nulidad ante el Poder Judicial a quien corresponder
declararla;
Que, en consecuencia, no procede ordenar la rectificacin del asiento
registral en mencin, pues consignar una titularidad distinta a la que fue
materia de la rogatoria calificada positivamente por el Registrador implicara la
privacin total de los efectos de la inscripcin, ms an teniendo en cuenta que
la titularidad exclusiva consignada en la partida registral ha dado lugar a la
inscripcin de un reglamento interno e independizaciones otorgadas slo por
Edmundo Bragagnini Carrin y su cnyuge (Ttulo N 59384 del 12-04-98),
cuya legitimacin no puede ser enervada por defectos anteriores,
Que, sin perjuicio de todo lo expuesto, y aun cuando no resulta factible la
rectificacin en la forma planteada por el impugnante, a los efectos que la
publicidad registral refleje adecuadamente los trminos del Convenio de
Asociacin en Participacin, y pueda ser oponible tanto a las partes como a los
terceros contratantes, de acuerdo con lo sealado en el dcimo primer
considerando, resulta pertinente que en aplicacin del artculo 177 del
Reglamento General de los Registros Pblicos [5], se ample la inscripcin
extendida en el asiento 1-c) de la Ficha N 1677209, en la que se omiti
extender como carga los acuerdos sobre la distribucin de los bienes
resultantes contenidos en la clusula octava del mencionado convenio,

rectificacin que debe tambin extenderse a las unidades independizadas en la


que no exista impedimento por haberse producido transferencias posteriores;
De conformidad con el Numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos [6], primer prrafo del
articulo 2011 del Cdigo Civil [7] y dems normas citadas; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.CONFIRMAR la denegatoria de inscripcin formulada por el
Registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la
parte expositiva por los distintos fundamentos expresados en la presente
resolucin.
2.DISPONER que el Registrador de la Jurisdiccin respectiva
extienda las rectificaciones a que se refiere el dcimo octavo considerando de
la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.. (FDO.) - DRA. MARTHA SILVA
DIAZ, PRESIDENTA DE LA PRIMERA SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL. DR. JORGE LUIS GONZALES LOLI, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL
- DR. TULIO BELOGLIO BELOGLIO, VOCAL (E) DEL TRIBUNAL REGISTRAL

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SALA DE DERECHO PBLICO
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD - EFECTOS FRENTE A LOS
DEMS PODERES PBLICOS
PRINCIPIO DE IGUALDAD - PROYECCIN DE SU EFICACIA
ACLARACIN DE SENTENCIA EFECTOS

SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD - EFECTOS FRENTE A LOS


DEMS PODERES PBLICOS
Las sentencias del Tribunal Constitucional asumen carcter plenamente
vinculante respecto de los dems Poderes pblicos. Por ello, al ser declaradas
inconstitucionales las normas objeto de impugnacin, quedan carentes de

sustento jurdico todas aquellas que pudieran resultar incompatibles con las
anteriormente sealadas, siendo obligacin de los dems Poderes pblicos, y
especialmente de la Magistratura ordinaria, acatar las sentencias del Tribunal
Constitucional.
(Publicada el 11 de mayo del 2001)
EXPEDIENTE N 022-96-I/TC
Colegio de Ingenieros del Per.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los quince das de marzo del ao dos mil uno, el Tribunal
Constitucional, reunido en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Nugent;
Daz Valverde; Acosta Snchez; Revoredo Marsano y Garca Marcelo,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Ingenieros del Per, contra los Artculos 1, 2 y Primera Disposicin Final de la
Ley N 26597, y 1 de la Ley N 26599.
ANTECEDENTES
Con fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventa y seis, el
Colegio de Ingenieros del Per, representado por su Decano don Rafael Riofro
del Solar, interpuso accin de inconstitucionalidad, por el fondo, contra los
Artculos 1, 2 y Primera Disposicin Final de la Ley N 26597, y 1 de la Ley
N 26599. El texto de los citados dispositivos es el siguiente:
Los procesos de afectacin a que se refiere la Tercera Disposicin
Transitoria del Decreto Legislativo N 653, as como los procesos de
expropiacin para fines de reforma agraria que an se encuentren en trmite,
se sustanciarn de conformidad con las disposiciones de la Ley N 26207.
Entindase que se encuentran en trmite aquellos procesos en los que el
procurador no se haya desistido, estando expresamente autorizado en cada
caso (Artculo 1 de la Ley N 26597).
Conforme a lo establecido en el Artculo 29 de la Constitucin Poltica
del Per de 1933, tal como qued modificada por la Ley N 15242, los bonos
de la deuda agraria fueron entregados en va de cancelacin del valor de la
expropiacin. En consecuencia, independientemente de la oportunidad en que
deban realizarse dichos Bonos, el pago de los mismos debe efectuarse por su
valor nominal ms los intereses establecidos por cada emisin y tipo de bono,
conforme a las disposiciones legales que les dieron origen, no siendo de
aplicacin el reajuste previsto en la segunda parte del Artculo 1236 del Cdigo

Civil, segn la modificacin establecida por el Decreto Legislativo N 768


(Artculo 2 de la Ley N 26597).
Al nico efecto del cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley
recobran su vigencia aquellas normas que hubieren sido derogadas (Primera
Disposicin Final de la Ley N 26597).
Bienes Inembargables.- Son Inembargables: Los bienes del Estado. Las
Resoluciones Judiciales o administrativas consentidas o ejecutoriadas que
dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, slo sern atendidas
con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan
(Artculo 1 de la Ley N 26599, modificatorio del Artculo 648 del TUO del
Cdigo Procesal Civil).
La demandante expres: a) Que durante el proceso de reforma agraria
ejecutado en aplicacin del Decreto Ley N 17716, se realizaron
expropiaciones que en realidad, fueron confiscaciones, pues los propietarios
afectados, en vez de dinero, recibieron Bonos de Reforma Agraria cuyo valor
era muy inferior al de los predios expropiados; b) Que el valor de los bonos fue
sealado arbitrariamente; c) Que se califica arbitrariamente la propiedad,
dando preferencia a los predios urbanos, en desmedro de las tierras rsticas;
d) Que, por el proceso inflacionario, el valor de los bonos se ha desfasado con
relacin al valor real de las tierras expropiadas, no constituyendo por tanto un
verdadero justisprecio; e) Que el Decreto Legislativo N 653, de fecha treinta
de julio de mil novecientos noventa y uno, que derog todas las leyes recogidas
en el Texto nico Concordado del Decreto Ley N 17716, Ley de Reforma
Agraria (TUC), dispuso que el valor de las tierras expropiadas fuera pagado por
su valor de mercado y en efectivo; f) Que, sin embargo, el Artculo 1 de la Ley
N 26597, publicada el veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y seis, y
que es materia de la presente accin, establece que los procesos de afectacin
y expropiacin para fines de Reforma Agraria, se sustanciarn con las
disposiciones de la Ley N 26207, norma que, al derogar la Cuarta Disposicin
Transitoria del Decreto Legislativo N 653, no permite el pago del justisprecio
por su valor de mercado y en efectivo, lo que, por un lado, atenta contra el
derecho de propiedad, reconocido en el Artculo 70 de la Constitucin, y, por el
otro, contra el derecho fundamental al debido proceso, en sus manifestaciones
de cosa juzgada y procedimiento preestablecido en la ley, reconocidas en los
incisos 2) y 3) del Artculo 139 de la Constitucin; g) Que el Artculo 2 de la
Ley N 26597, al disponer, que a determinadas personas no se les aplique el
principio valorista que recoge el Artculo 1236 del Cdigo Civil, esto es, el que
obliga a apreciar la deuda segn los ndices econmicos vigentes en el da de
pago, vulnera igualmente la Constitucin, tanto en su Artculo 2, inciso 2) que
reconoce el derecho a la igualdad ante la ley, como en su Artculo 70, que
ordena la indemnizacin justispreciada; h) Que, en lo que se refiere a la
Primera Disposicin Final de la Ley N 26597, resulta igualmente evidente su
inconstitucionalidad, pues al establecer que, para efectos del cumplimiento de
lo dispuesto en ella, recobrarn su vigencia aquellas normas que hubiesen sido
derogadas, pretende revivir normas obsoletas, creando un sistema de
desigualdad en lo que respecta al trato expropiatorio y al justisprecio; i) Que,
por otro lado, y en lo que atae a la segunda disposicin impugnada, la

demandante considera que el inciso 1) del Artculo 648 del Cdigo Procesal
Civil, incorporado por la Ley N 26599, contradice el derecho a la igualdad ante
la ley, reconocido en el inciso 2) del Artculo 2 de la Constitucin, que debe ser
concordado con el Artculo 59 del Cdigo Procesal Civil, que prohibe los
privilegios, agregando que dicha norma hace imposible la ejecucin de
sentencias contra el Estado, transgrediendo el inciso 13) del Artculo 139 de la
Constitucin y la prohibicin de expedir leyes especiales, salvo por la
naturaleza de las cosas, as como la proscripcin del abuso del derecho
contenidas, ambas, en el Artculo 103 de la misma norma fundamental.
El Congreso de la Repblica contesta negando y contradiciendo la
demanda, aduciendo a) Que los bonos de la deuda agraria tienen efecto
cancelatorio y se rigen por el principio nominalista, en virtud del cual el
acreedor debe recibir la suma de moneda textualmente sealada en el bono,
independientemente de las variaciones de su poder adquisitivo, las cuales
redundan en ventaja o desventaja suya; b) Que el Estado, al cancelar y abonar
el valor de la tierra expropiada mediante los bonos, cumpli con la obligacin
de restitucin; c) Que, en cuanto a la modificatoria del Artculo 648 del Cdigo
Procesal Civil, se esgrime el concepto de un status superior, inherente al
Estado, que le permite administrar sus bienes en beneficio de la colectividad; y
d) Que la inembargabilidad dispuesta por la Ley N 26599, no impide al Estado
cumplir con sus deudas y obligaciones, las mismas que sern honradas con
arreglo a la Ley del Presupuesto.
Con fecha veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete, la
demandante presenta un escrito de fundamentacin adicional, en cuyo
apartado 6 hace conocer que el extremo de su petitorio referido a la
inconstitucionalidad del Artculo 1 de la Ley N 26599, si bien debe ser
declarado improcedente por haberse expedido, por el Tribunal Constitucional,
sentencia sobre la misma materia, en la que se declara inconstitucional el
precepto impugnado, con fecha siete de marzo de mil novecientos noventa y
siete, el Congreso de la Repblica ha dictado la Ley N 26756, mediante la cual
se pretende dar nueva vida a tal precepto, con desconocimiento de la precitada
sentencia de este Tribunal, por lo que esta ltima norma, en aplicacin del
Artculo 38 de la Ley Orgnica, N 26435, deber ser declarada
inconstitucional.
Producida la vista de la causa el once de enero del corriente ao, habida
cuenta de la reincorporacin de tres de los Magistrados del Tribunal, de
conformidad con la Resolucin Legislativa N 007-2000-CR, del diecisiete de
noviembre del dos mil, y escuchados los informes orales, y examinados
cuidadosamente los argumentos correspondientes, la demanda se encuentra
en estado de resolver.
FUNDAMENTOS
1) Que el Artculo 1 de la Ley N 26597 resulta inconstitucional, cuando
menos, por dos razones: a) Porque al remitir a la Ley N 26207, es evidente
que hace suyos los alcances del Artculo 3 de dicha norma, la que, a su vez,
derog tanto la Cuarta Disposicin Transitoria como el Artculo 15 del Decreto

Legislativo N 653, lo que significa que los criterios de valorizacin y


cancelacin actualizada de las tierras expropiadas, que responden a un sentido
de elemental justicia, acorde con el Artculo 70 de la Constitucin (...A nadie
puede privrsele de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad
nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de
indemnizacin justispreciada que incluya compensacin por el eventual
perjuicio...) han sido dejados de lado y sustituidos por el criterio de
expropiacin sin justisprecio o con pago meramente nominal, tal como lo
estableci, en su da, el TUC y al cual remiti el Artculo 2 de la Ley N 26207,
y, actualmente y de modo expreso, la tambin impugnada Disposicin Final
Primera de la Ley N 26597; y b) Porque al disponer que los procesos de
expropiacin para fines de Reforma Agraria se sustancien segn las
disposiciones de la Ley N 26207, desconoce el derecho al procedimiento
preestablecido por la ley, reconocido en el inciso 3) del Artculo 139 de la
Constitucin de 1993 (...Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos...) habida cuenta de que si el Decreto Legislativo
N 653 haba previsto, en su Cuarta Disposicin Transitoria, concordante con
su Artculo 15, que La valorizacin y cancelacin de las expropiaciones en
trmite se regir... por las disposiciones de la Ley General de Expropiacin,
Decreto Legislativo N 313... y que El valor de las tierras expropiadas ser
pagado a su valor de mercado y en efectivo, y, por otro lado, haba derogado,
en su Primera Disposicin Final, el TUC, es evidente que, sin anular los
procesos expropiatorios en trmite, dicho Decreto Legislativo N 653, les
asign unas consecuencias determinadas (pago en valor de mercado y en
efectivo), que ahora, con el dispositivo materia de impugnacin (que, como se
ha visto, remite a la Ley N 26207 en todos sus contenidos) resultan
desconocidos.
2) Que el Artculo 2 de la Ley N 26597 tiene el propsito, por un lado,
de convalidar el sistema del justisprecio representado en bonos, y, por otro, el
de otorgar al justisprecio un tratamiento inalterable y ajeno a las
circunstancias de tiempo. A este respecto y si bien el propsito de utilizar bonos
como medio de pago, no era inconstitucional cuando se estipul, pues la
Constitucin de 1933, entonces vigente, lo autorizaba; el rgimen cancelatorio
al que se someti dicho procedimiento, s fue y sigue siendo inconstitucional,
por las razones de fondo expuestas en la demanda y en cuya virtud se convirti
en un rgimen confiscatorio.
3) Que la Primera Disposicin Final de la Ley N 26597, al revivir normas
inconstitucionales (esto es, el TUC), segn resulta del anlisis corriente lneas
arriba, es igualmente inconstitucional.
4) Que, en lo que respecta a la parte de la demanda que cuestiona la
constitucionalidad del Artculo 1 de la Ley N 26599, cuyo texto modifica el
Artculo 648 del Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, carece de
objeto pronunciarse, habida cuenta de haberse expedido, por este mismo
Tribunal Constitucional (Expediente N 006-96-I/TC) sentencia, con fecha
treinta de enero de mil novecientos noventa y siete, dejando sin efecto tal
dispositivo, lo que implica una situacin procesal de sustraccin de materia.

5) Que respecto de la peticin ampliatoria formulada por la entidad


demandante por escrito del veinte de marzo de mil novecientos noventa y siete
y mediante la cual solicita que, por conexin, se declare inconstitucional la Ley
N 26756, del siete de marzo de mil novecientos noventa y siete, debe tenerse
presente que dicha ley, en la medida en que, segn acertadamente lo seala el
demandante, no respeta la vigencia constitucional y los alcances de la
sentencia de este Tribunal Constitucional, de fecha treinta de enero de mil
novecientos noventa y siete, que declar inconstitucional el Artculo 1 de la
Ley N 26599, es igualmente inconstitucional. Por lo dems, en estas
circunstancias, este Tribunal se encuentra obligado, en virtud del Artculo 38
de su propia Ley Orgnica N 26435, a pronunciarse en tal sentido.
6) Que por otro lado y aunque resulte obvio decirlo, las sentencias del
Tribunal Constitucional asumen carcter plenamente vinculante respecto de los
dems poderes pblicos, conforme lo precisa el Artculo 35 de la citada Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional. Este solo hecho supone que aunque
pudieran existir otras normas jurdicas no declaradas inconstitucionales por
este Colegiado, ello no significa que los efectos de esta sentencia pudieran
perder vigencia frente a normas en alguna forma conexas con el asunto de
fondo discutido en el presente proceso. Emitida esta sentencia y declaradas
inconstitucionales las normas objeto de impugnacin, quedan carentes de
sustento jurdico todas aquellas que pudieran resultar incompatibles con la
misma, siendo obligacin de los dems poderes pblicos, y especialmente de
la Magistratura ordinaria, acatar los efectos de esta sentencia de acuerdo a la
Primera Disposicin General de la misma Ley Orgnica N 26435 cuyo texto
dispone Los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes o toda norma
con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
7) Que por consiguiente y con la excepcin hecha para el caso del
Artculo 1 de la Ley N 26599, habida cuenta de la sustraccin de materia,
queda acreditada la inconstitucionalidad manifiesta de los dispositivos materia
de impugnacin: Del Artculo 1 de la Ley N 26597, por contravenir las
garantas del derecho de propiedad y el procedimiento preestablecido por la
ley; del Artculo 2 de la Ley N 26597, por transgredir el principio valorista
inherente a la propiedad; de la Disposicin Final de la Ley N 26597, por
vulnerar, reiterativamente, el derecho de propiedad y el procedimiento
preestablecido; y, finalmente, y por razones de conexin y concordancia, de la
Disposicin Transitoria nica de la Ley N 26756, por vulnerar el principio de
intangibilidad de la cosa juzgada en materia constitucional. En tal sentido,
resultan de aplicacin los Artculos 34, 35, 36, 37, 38, 40 y Primera
Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal N 26435 en concordancia
con los Artculos 2 inciso 16), 70, 103, 139 incisos 3) y 13), 201, 202 y
204 de la Constitucin Poltica del Estado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica,

FALLA
Declarando FUNDADA, en parte, la demanda y, en consecuencia,
inconstitucionales por razones de fondo, los Artculos 1 y 2 y la Primera
Disposicin Final de la Ley N 26597, as como la Disposicin Transitoria nica
de la Ley N 26756. Declara que carece de objeto pronunciarse respecto del
Artculo 1 de la Ley N 26599, por haberse producido sustraccin de materia.
Ordena, asimismo, la incorporacin del fundamento jurdico 6) a la parte
resolutiva de la presente sentencia. Dispone la notificacin a las partes del
presente proceso y su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
SS. AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCA MARCELO

PRINCIPIO DE IGUALDAD - PROYECCIN DE SU EFICACIA


El principio de igualdad proyecta su eficacia sobre los Poderes pblicos, en
tanto la administracin no puede otorgar un trato desigual a quienes se
encuentran en situaciones idnticas. Para el Poder Legislativo, el principio de
igualdad constituye un lmite a su actuacin, tanto en el contenido de la propia
ley como en su alcance y aplicacin.
La ley, en principio, debe ser general, abstracta y tener un alcance universal, lo
cual slo puede ser roto cuando la ley no se encuentra objetiva y
razonablemente justificada por los hechos.
La aplicacin del principio de igualdad, como lmite de la actuacin del
legislador, es amplia, en el sentido que deben respetarse los parmetros de
finalidad, razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad.
(Publicada el 26 de abril del 2001)
EXPEDIENTE N 024-96-I/TC - LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los once das del mes de enero de dos mil uno, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Nugent, Daz Valverde, Acosta Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo,
pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por el Alcalde de la
Municipalidad Provincial del Callao, don Alexander Kouri Bumachar, contra el
Decreto Legislativo N 808, que cre la Corporacin de Desarrollo de LimaCallao y el Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin
Municipal.
ANTECEDENTES
Don Alexander Kouri Bumachar, Alcalde de la Municipalidad Provincial
del Callao, con fecha veintisis de diciembre de mil novecientos noventa y seis,
interpone Accin de Inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo N 808
que crea la Corporacin de Desarrollo de Lima-Callao, por considerar que
dicho decreto legislativo deroga la Ley N 23339 y el Decreto Supremo N 09382-PCM y normas complementarias que dieron lugar a la creacin, entre otras,
de la Corporacin de Desarrollo del Callao (CORDECALLAO) como persona
jurdica de derecho pblico y seala que dicho decreto legislativo se
contrapone abiertamente con el mandato constitucional y descentralista de la
vigente Constitucin, contenido en los Artculos 43, 189, 190, 192. De igual
manera, difiere de lo establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades, N
23853, que reconoce como funcin primordial de los Gobiernos Municipales el
planificar las ciudades y administrar con este propsito sus propios recursos.
Seala el demandante que la Corporacin de Desarrollo del Callao incorporaba
en el Directorio al Alcalde Provincial del Callao y tambin a un Delegado de las
municipalidades distritales, conforme a sus Estatutos; el Alcalde Provincial
asuma la Vicepresidencia del Directorio y participaba de manera directa en el
diseo y ejecucin de los recursos que provienen del canon aduanero.
El demandante seala, asimismo, que la Constitucin de 1993, en su
Duodcima Disposicin Final y Transitoria, establece que en lo que se refiere a
la organizacin poltica del Per, la Provincia Constitucional del Callao tiene
rango departamental; que al haberse expedido el Decreto Legislativo N 808,
que fusiona la Corporacin Departamental de Desarrollo de Lima con la
Corporacin de Desarrollo del Callao, ambas entidades provisionales y
transitorias, se estara dando, en los hechos, una fusin regional que tal como
establece la misma Carta Poltica vigente, en su Artculo 190, slo puede
darse a travs del referndum conforme a ley, no como se ha pretendido hacer
de una manera compulsiva e inconsulta.
Respecto al Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776, Ley de
Tributacin Municipal, se alega: que es una norma que atenta contra el inciso
2) del Artculo 2 de la Constitucin, que consagra el derecho a la igualdad, y el
Artculo 103 de la misma, dado que se ha expedido una ley en razn de la
diferencia de las personas; y que dicha norma, adems, es discriminatoria,
dado que todas las municipalidades del pas, a excepcin de la Provincia
Constitucional del Callao, manejan el denominado canon aduanero de manera
autnoma y directa.

Admitida la demanda, con fecha ocho de enero de mil novecientos


noventa y siete, se corri traslado al Congreso de la Repblica y al Poder
Ejecutivo, habindose designado como apoderado al seor Congresista Jorge
Muiz Ziches, mediante Acuerdo N 200-96-97/MESA-CR y a don Jess
Manuel Soller Rodrguez como Procurador ad hoc del Poder Ejecutivo,
mediante Resolucin Suprema N 018-97-JUS.
El Procurador ad hoc del Poder Ejecutivo, con relacin al Decreto
Legislativo N 808, seala que no es cierto que ste haya derogado la Ley N
23339, Ley de Corporaciones Departamentales de Desarrollo, por cuanto el
propio Estatuto de la Corporacin de Desarrollo de Lima-Callao (Decreto
Supremo N 013-96-PRES), en su Artculo 17, reconoce expresamente la
plena vigencia de la Ley de Corporaciones Departamentales de Desarrollo;
que, al crearse la Corporacin de Desarrollo de Lima-Callao, sobre la base de
la ex Corporacin de Desarrollo de Lima y la ex Corporacin de Desarrollo del
Callao, no se est creando ningn gobierno regional dentro de la forma
establecida en el Ttulo Tercero del Texto nico Ordenado de la Ley de Bases
de la Regionalizacin, Decreto Supremo N 071-88-PCM, ni tampoco un
Consejo Transitorio de Administracin Regional, conforme a lo dispuesto por el
Decreto Ley N 25432; agregando que lo que ha sucedido es que se ha creado
una nueva institucin.
El Apoderado del Congreso de la Repblica sostiene que la Ley N
23339 mantiene plena vigencia y que la creacin de la Corporacin de
Desarrollo de Lima-Callao se debe al nuevo marco de modernizacin del
aparato estatal.
El Procurador ad hoc del Poder Ejecutivo, con relacin a la demanda de
inconstitucionalidad del Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776, Ley de
Tributacin Municipal, seala que:
a) La Provincia Constitucional del Callao y la provincia de Lima han
tenido y tienen un rgimen especial en la Ley Orgnica de Municipalidades y es
en ese contexto que se promulga el Decreto Legislativo N 776, que es una ley
especial referida a tributacin municipal, la misma que declara de inters
nacional la racionalizacin del sistema tributario municipal, a fin de simplificar la
administracin de los tributos municipales que constituyen renta de los
gobiernos locales y optimizar su recaudacin, conforme lo dispone el Artculo 1
del acotado decreto legislativo, razn por la cual, el distingo que se hace en el
Artculo 80 del mencionado cuerpo de leyes, se dio en funcin de las cosas
(tributos para optimizar su recaudacin) y no en funcin de las personas, en tal
virtud, el Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776 no viola el derecho de
igualdad ante la ley, ni puede argirse que dicho artculo haya sido expedido
por razn de diferencia de personas.
b) No puede considerarse inconstitucional el referido dispositivo legal,
pues si bien es cierto la Municipalidad Provincial del Callao no tiene
participacin de las rentas recaudadas por cada una de las aduanas martimas,
areas y postales que se generan en su jurisdiccin, esto se debe nica y
exclusivamente a la previa existencia y vigencia plena de la Ley N 24017,

expedida con una anterioridad de ms de nueve aos a la promulgacin del


Decreto Legislativo N 776, la misma que, en su Artculo 1, dispone:
"Reconzcase a favor de la Provincia Constitucional del Callao, el 2% de las
rentas recaudadas por las aduanas martimas, areas y Postal de la Provincia";
y, en su Artculo 2, expresamente seala que: "Los ingresos a que se refiere el
artculo precedente, constituirn recursos propios de la Corporacin de
Desarrollo del Callao, independientemente de las rentas que se le tiene
asignadas por el Gobierno Central [...]", es decir, que dichos ingresos fueron
administrados originalmente por CORDECALLAO, y luego por la Corporacin
de Desarrollo de Lima-Callao, por mandato expreso del inciso a) del Artculo
22 del Estatuto de la Corporacin de Desarrollo de Lima-Callao (Decreto
Supremo N 013-96-PRES), recursos que son destinados para los planes,
proyectos, programas y obras de desarrollo en beneficio de la Provincia
Constitucional del Callao.
c) Asimismo, sostiene que en la eventualidad de que el Artculo 80 del
Decreto Legislativo N 776 no hubiera exceptuado a la Municipalidad Provincial
del Callao de gozar del 2% de rentas de Aduana, en ese caso s se hubiese
producido una violacin flagrante del derecho de igualdad ante la ley y un
abuso de derecho que la Constitucin no ampara, toda vez que la Provincia
Constitucional del Callao hubiese estado percibiendo un doble beneficio, esto
es, el 4% de rentas de Aduana (2% por CORDELICA y 2% por la
Municipalidad), a diferencia de los dems departamentos y concejos
provinciales del pas.
d) No se trata de un canon aduanero, como errneamente lo ha
sealado el demandante en su escrito de demanda, sino de una renta de
aduana, tal y conforme lo estipula la Ley N 24017. Por su propia naturaleza,
son recursos que pertenecen exclusivamente al Gobierno Central, el cual en un
acto de liberalidad, a travs de la Ley N 24017, otorg parte de dicha
recaudacin (2%) a favor de la Provincia Constitucional del Callao, razn por la
cual dichos recursos constituyen un ingreso destinado a favor de la Provincia
Constitucional del Callao, que, al presentarse la demanda, lo administraba la
Corporacin de Desarrollo de Lima-Callao.
El Apoderado del Congreso de la Repblica, con relacin a la demanda
de inconstitucionalidad contra el Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776,
Ley de Tributacin Municipal, seala:
a) El Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776 no es inconstitucional,
toda vez que la norma pretende, por el contrario, favorecer no slo a la
Provincia Constitucional del Callao, sino a otras provincias y distritos en cuya
jurisdiccin funcionen igualmente aduanas martimas, areas, postales,
fluviales, lacustres o terrestres, otorgndole el 2% de las rentas recaudadas por
stas. Las rentas de aduanas constituyen parte de los recursos del Gobierno
Central, que, como tales, se destinan a financiar las actividades, planes y
programas que establezca el gobierno en beneficio del pas, segn sus
lineamientos de poltica general. No existe, en este "acto de Gobierno" y
"decisin poltica", inconstitucionalidad alguna, puesto que cumple con los
requisitos de forma y de fondo contemplados en la propia Constitucin.

b) Es de tener en cuenta que no existe norma constitucional que


establezca la participacin en las "rentas de aduanas" como un derecho del
Concejo Provincial del Callao, ni de ningn otro, es la "ley" la que determina
qu recursos constituirn bienes y rentas de la municipalidad, lo cual quiere
decir que corresponde al Congreso de la Repblica o al Poder Ejecutivo, en
caso que el primero le delegue, la facultad de "determinar" tal asignacin.
c) La Ley N 24017 reconoce a favor de la Provincia Constitucional del
Callao el 2% de las rentas recaudadas por las aduanas martimas, areas y
postales de la provincia, constituyendo tal ingreso recurso propio de la
Corporacin de Desarrollo del Callao. El mencionado dispositivo legal no ha
sido derogado por el Decreto Legislativo N 776, por lo que mantiene plena
vigencia, reconocida adems, expresamente, en los Artculos 22 y 23 del
Decreto Supremo N 013-96-PRES, Estatuto de la Corporacin de Desarrollo
de Lima-Callao.
d) El Decreto Supremo N 013-96-PRES, Estatuto de la Corporacin de
Desarrollo de Lima-Callao, seala en su Artculo 22 que: "Son bienes y
recursos de la Corporacin de Desarrollo de Lima-Callao, los siguientes: a) los
provenientes de la Ley N 24017 [...] y, f) los que reciba de las disueltas
Corporaciones de Desarrollo de Lima y Callao [...]". Asimismo, en el Artculo 23
del mismo cuerpo normativo establece claramente que los recursos conferidos
por la Ley N 24017 sern destinados para los planes, proyectos, programas y
obras de desarrollo en beneficio de la Provincia Constitucional del Callao; o sea
que la Provincia Constitucional del Callao ha percibido y percibe el mismo 2%
que le otorg la Ley N 24017, razn por la cual no se ajustan a la verdad las
pretensiones del demandante.
Producidos los informes orales, con fecha trece de marzo de mil
novecientos noventa y siete y habindose sealado el once de enero de dos
mil uno como nueva fecha para vista de la causa, esta vez sin informes orales,
la causa qued al voto.
FUNDAMENTOS
1. Que es objeto de la demanda se declare la inconstitucionalidad del
Decreto Legislativo N 808, del diecisiete de abril de mil novecientos
noventisis, publicado el da dieciocho del mismo mes y ao, que cre la
Corporacin de Desarrollo de Lima-Callao, como organismo pblico
descentralizado, dependiente del Ministerio de la Presidencia; asimismo, se
declare la inconstitucionalidad del Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776,
Ley de Tributacin Municipal, del treinta de diciembre de mil novecientos
noventitrs, publicado el treinta y uno del mismo mes y ao, el cual seala las
municipalidades entre las cuales se distribuye las rentas recaudadas por las
aduanas.
2. Que, con fecha treinta de mayo de dos mil, se han publicado en el
Diario Oficial El Peruano, las Leyes N 27271 y N 27272 que crean el Consejo
Transitorio de Administracin Regional del departamento de Lima, CTAR LIMA

y el Consejo Transitorio de Administracin Regional del Callao, CTAR CALLAO,


respectivamente, ambos como organismos pblicos descentralizados con
autonoma tcnica, presupuestal y administrativa en el ejercicio de sus
funciones. Del contenido de dichas leyes se infiere que el Decreto Legislativo
N 808, materia de Accin de Inconstitucionalidad, en cuanto este ltimo
fusion la Corporacin de Desarrollo de Lima con la Corporacin de Desarrollo
del Callao, ha sido derogado con posterioridad a la fecha de interposicin de la
demanda y de su admisin a trmite por el Tribunal Constitucional, habindose
producido, en consecuencia, la sustraccin de la materia. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que la Ley N 27272, en su primera disposicin
complementaria, seala que el canon aduanero constituye recursos del CTAR
CALLAO, lo que ser materia de anlisis ms adelante.
3. Que en cuanto se refiere al Artculo 80 del Decreto Legislativo N
776, Ley de Tributacin Municipal, que tambin es materia de la Accin de
Inconstitucionalidad, ste establece que: "El 2% de las rentas recaudadas por
cada una de las aduanas martimas, areas, postales, fluviales, lacustres y
terrestres ubicadas en las provincias distintas a la Provincia Constitucional del
Callao, constituyen ingresos propios de los Concejos Provinciales y Distritales
en cuya jurisdiccin funcionan dichas aduanas".
4. Que debe tenerse en cuenta que el Artculo 193, inciso 6) de la
Constitucin, establece que son bienes y rentas de las municipalidades, entre
otros: "Los recursos que les correspondan por concepto de canon". Este
artculo se refiere a los ingresos que corresponden a las municipalidades, en
virtud a lo previsto en el Artculo 77, tercer prrafo, de la misma Constitucin
(modificado por Ley N 26472), el cual establece que: "Corresponde a las
respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participacin
adecuada del total de los ingresos y rentas obtenidas por el Estado en la
explotacin de los recursos naturales en cada zona en calidad de canon".
Si bien es cierto se deja a la ley establecer el tipo de canon y la forma de
la participacin y as ha ocurrido en el caso de canon aduanero, sin embargo,
no puede obviarse que el Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776 al
exceptuar a la Provincia Constitucional del Callao, posibilita que, en este caso,
subsista un tratamiento distinto para esta provincia, cual es el que los ingresos
por concepto del 2% de las rentas recaudadas por las aduanas dentro de su
jurisdiccin, no constituyan parte de sus recursos, como corresponde por
mandato constitucional, sino de la ex Corporacin de Desarrollo de LimaCallao; hoy da del Consejo Transitorio de Administracin Regional del Callao
(Ley N 27272), contravinindose el Artculo 193 inciso 6) concordante con el
Artculo 77 de la Constitucin.
5. Que corresponde analizar si, adems, el tratamiento vigente encierra
una transgresin al derecho constitucional a la igualdad ante la ley, como
seala el demandante. Sobre el particular, cabe sealar que si bien el Artculo
2 inciso 2) de la Constitucin reconoce un derecho subjetivo de las personas,
al mismo tiempo dicha norma contiene un principio constitucional que prohibe
el tratamiento diferenciado, salvo por la naturaleza de las cosas, tal como lo
prev el Artculo 103 de la misma Constitucin.

Dicho principio fundamentalmente proyecta su eficacia sobre los poderes


pblicos; sobre el Poder Ejecutivo, en tanto que la administracin no puede
otorgar un trato desigual a quienes se encuentran en situaciones idnticas.
Para el Poder Legislativo, el principio de igualdad constituye un lmite a su
actuacin, tanto en el contenido de la propia ley, su alcance y su aplicacin. La
ley, en principio, debe ser general, abstracta y tener un alcance universal, lo
cual slo puede ser roto cuando se encuentra objetiva y razonablemente
justificada por los hechos. La aplicacin del principio de igualdad como lmite
de la actuacin del legislador es amplia, en el sentido de que debe respetarse
los parmetros de finalidad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad. En
el presente caso, el contenido del Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776 al
excluir de sus alcances a la Municipalidad Provincial del Callao, sin una
justificacin objetiva y razonable, a pesar que su situacin es idntica a las
dems municipalidades provinciales, resulta arbitrario y por ende la norma
constitucionalmente inadmisible, en la parte que se excluye a la demandante.
6. Que cabe precisar, con respecto a la Ley N 27272, que, si bien sta
no ha sido invocada en la demanda, sin embargo, mantiene el mismo
tratamiento desigual para la Municipalidad Provincial del Callao, previsto en el
Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776; en consecuencia, teniendo en
cuenta que las sentencias de Tribunal Constitucional tienen carcter de cosa
juzgada material y por tal motivo son prohibitivas de la expedicin y/o
mantenimiento en vigencia de cualquier otra norma de contenido anlogo a la
impugnada en la demanda, este Tribunal est facultado para declarar tambin
la inconstitucionalidad de la referida ley.
7. Que, por ltimo, los argumentos esgrimidos por el Procurador ad hoc
del Poder Ejecutivo, en su escrito de apersonamiento y contestacin de la
demanda, en el sentido que no se trata de un canon aduanero, sino de una
renta de aduana y de que, en consecuencia, son recursos que pertenecen
exclusivamente al Gobierno Central, el cual, en un acto de liberalidad, otorg
parte de dicha recaudacin a la Provincia Constitucional del Callao, que la
administraba la Corporacin de Desarrollo de Lima-Callao y hoy da el Consejo
Transitorio de Administracin Regional del Callao, no se condicen con el texto
del Artculo 193, inciso 6) de la Constitucin, concordante con el Artculo 77,
este ltimo modificado por la Ley N 26472.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
Declarando FUNDADA, en parte, la demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por el Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao, en el
extremo referido al Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776, en la parte que
excluye a dicha provincia; en consecuencia, inconstitucional dicha exclusin;
asimismo, declara inconstitucional el segundo prrafo de la Primera Disposicin

Complementaria de la Ley N 27272 y que carece de objeto pronunciarse


respecto al extremo de la demanda en el cual se solicita la inconstitucionalidad
del Decreto Legislativo N 808, por haberse producido la sustraccin de la
materia. Ordena su publicacin en el Diario Oficial El Peruano.
SS. AGUIRRE ROCA
REY TERRY
NUGENT
DAZ VALVERDE
ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCA MARCELO

ACLARACIN DE SENTENCIA EFECTOS


Que la sentencia cuya aclaracin se solicita, versa sobre materia tributaria y
tiene incidencia presupuestal; por lo tanto, en concordancia con el artculo 77
de la Constitucin Poltica y el artculo 36 de la Ley N 26435 - Ley Orgnica
del Tribunal Constitucional, se entiende que la sentencia surte efectos a partir
del siguiente ejercicio presupuestal.
(Publicada el 16 de mayo del 2001)
EXPEDIENTE N 024-96-AI/TC
Lima
Municipalidad Provincial del Callao
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, tres de mayo de 2001
VISTA
La solicitud presentada por el Procurador Pblico a cargo de los asuntos
judiciales de la Presidencia del Consejo de Ministros; a fin de que se aclare la
sentencia recada en el Expediente N 024-96-AI/TC, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el veintisis de abril del presente ao la misma que declar
inconstitucional el Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776, Ley de
Tributacin Municipal, en la parte que excluye a la Municipalidad Provincial del
Callao y el segundo prrafo de la primera disposicin complementaria de la Ley
N 27272.
ATENDIENDO A

1.- Que el Procurador Pblico pide se precise que la sentencia surtir


efectos a partir del prximo ao, por cuanto implica modificaciones de carcter
presupuestal. Asimismo, que el Tribunal se pronuncie respecto al Artculo 2 de
la Ley N 24017 que no ha sido declarada inconstitucional y sobre el
procedimiento destinado a viabilizar la aplicacin de la referida sentencia.
2.- Que de conformidad con el Artculo 59 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional N 26435, contra las sentencias del Tribunal
Constitucional no cabe recurso alguno. El Tribunal de oficio o a instancia de
parte puede aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u
omisin en que se hubiere incurrido.
3.- Que la sentencia cuya aclaracin se solicita versa sobre materia
tributaria y tiene incidencia presupuestal, por tanto, en concordancia con el
Artculo 77 de la Constitucin y el Artculo 36 de la Ley N 26435; se entiende
que aquella surte efectos a partir del siguiente ejercicio presupuestal.
4.- Que en cuanto se refiere al Artculo 2 de la Ley N 24017,
corresponde al Congreso o en su caso al Poder Ejecutivo precisar la naturaleza
de los recursos a los cuales se refiere dicha Ley. Debe aclararse que el 2% al
que se refiere el Artculo 80 del Decreto Legislativo N 776 debe ser distribuido
exclusivamente entre los Municipios Provinciales y Distritales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica y su Ley Orgnica.
RESUELVE
1.- Que lo resuelto en la sentencia recada en el Expediente N 024-96AI/TC surtir efectos a partir del inicio del ejercicio presupuestal del ao dos mil
dos.
2.- Que no hay motivo para considerar que el procedimiento para la
distribucin de los recursos a que se refiere el Artculo 80 del Decreto
Legislativo N 776, deba ser distinto al que se aplica a las dems
Municipalidades Provinciales y Distritales.
3.- Que no corresponde al Tribunal Constitucional precisar los alcances
del Artculo 2 de la Ley N 24017.
4.- La presente Resolucin forma parte integrante de la sentencia
recada en el referido expediente.
5.- Que se notifique a la Municipalidad Provincial del Callao y al
Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del
Consejo de Ministros.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

SALA DE DERECHO PBLICO


LIBERTAD POR EXCESO DE DETENCIN - ARROGACIN DE
COMPETENCIA?

LIBERTAD POR
COMPETENCIA?

EXCESO

DE

DETENCIN

ARROGACIN

DE

Si bien por Ley N 25916 se prohibieron los beneficios penitenciarios y


procesales, incluido el establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal
sobre libertad por exceso de detencin, para los agentes del Trfico Ilcito de
Drogas, dicha norma resulta impertinente; pues lo que se reclama en la
presente causa, no es un beneficio procesal cuyo cumplimiento queda librado a
la discrecionalidad del juzgador penal, sino a la observancia objetiva y efectiva
de una norma de contenido imperativo, como la establecida en el artculo 137
del Cdigo Procesal Penal.
(Publicada el 11 de mayo del 2001)

HBEAS CORPUS - Expediente N 174-2000-HC


Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 447
Lima, catorce de marzo del dos mil uno.
VISTOS; en audiencia pblica del da nueve de marzo del dos mil uno,
interviniendo como vocal ponente la seora Tello Gilardi, tenindose a la vista
las razones del Secretario de este Superior Colegiado y las copias simples que
adjunta; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, es objeto de la presente accin
de garanta, tutelar la libertad individual de don JORGE RICARDO CANO
VLCHEZ inculpado por presunto Delito de Trfico Ilcito de Drogas, en el
expediente que actualmente gira por ante la Sala Penal Mixta del Callao, con el
N 1146-97 por haber permanecido detenido desde el veintiuno de agosto de
mil novecientos noventisis; sin haberse emitido sentencia en dicho proceso,
hasta la fecha de la interposicin de la presente accin; Segundo.- Que, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aprobado mediante
Decreto Ley N 22128, en su artculo nueve, tercer prrafo, dispone que toda
persona detenida o presa a causa de una infraccin penal tiene derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable caso contrario deber ser puesta en
libertad; en este sentido la demora indebida del proceso no imputable al actor
no puede ni debe afectarle, puesto que dicha situacin viola el derecho del
encausado reconocido en el apartado c) del tercer prrafo del Artculo catorce
del citado instrumento jurdico internacional, que garantiza que toda persona
acusada de un delito tiene derecho a ser juzgada sin dilaciones indebidas;
Tercero.- Que, en consecuencia la medida cautelar de detencin no debe durar
ms del tiempo que sea necesario para el logro de los fines de la investigacin
judicial y deber ser aplicada con humanidad y respeto por la dignidad del ser
humano, como lo establece el Artculo Primero y el inciso tres del Artculo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Per; Cuarto.- Que, debe
interpretarse que la excarcelacin dispuesta como consecuencia del reclamo
en esta accin de garanta constituye una legtima pretensin
constitucionalmente garantizada considerando que el beneficiario sufri
detencin procesal desde el veintiuno de agosto de mil novecientos
noventisis, tal como trasciende de su certificado de antecedentes judiciales
obrante a fojas ciento cinco, hasta el trece de febrero del ao en curso, en que
se ofici para su libertad conforme es de verse del cargo obrante a fojas ciento
veinte, vale decir que transcurri MAS DE CINCUENTIN MESES sin que se
haya definido su situacin jurdica por no haberse llevado a cabo el juicio oral y
menos an que se haya emitido una sentencia en el proceso en el cual se
encuentra inmerso, tal como lo informa el secretario de este Superior Colegiado
en la razn de fecha trece de marzo del ao en curso, sobrepasando de este
modo, el lmite de detencin establecido en el Artculo ciento treintisiete del
Cdigo Procesal Penal (modificado por la Ley N 25824), no justificndose en
modo alguno su privacin de la libertad fuera de los plazos establecidos por
Ley; Quinto.- Que, a mayor abundamiento se tiene, que el Mximo Tribunal
intrprete de la Constitucin, mediante reiterada Jurisprudencia, expedida entre
otros, en los Expedientes N 1352-00-HC/TC, de fecha diecinueve de enero del

dos mil uno, as como en el Expediente N 1168-2000-HC/TC, de fecha quince


de diciembre del dos mil, ha establecido que: "el artculo ciento treintisiete del
Cdigo Procesal Penal, establece como reglas generales: a) que, para casos
como los del accionante, el plazo ordinario de detencin no durar ms de
quince meses; b) que excepcionalmente, dicho plazo podr ser prorrogado por
igual perodo, mediante auto debidamente motivado, a solicitud del fiscal y con
audiencia del interesado; y, c) que producida la prrroga sin que exista la
correspondiente sentencia, deber decretarse la inmediata libertad del
inculpado"; por lo que se evidencia que en todo caso el plazo mximo para la
detencin de una persona previsto en la acotada norma, es hasta por treinta
meses no pudiendo prorrogarse ms all de dicho trmino; en consecuencia
habindose acreditado la afectacin de la libertad individual del beneficiario, la
presente demanda debe estimarse otorgndose la tutela constitucional
correspondiente; Sexto.- Que, si bien es cierto de autos aparece a fojas
treintiuno, que la Sala Penal Transitoria Especializada en Delitos de Trfico
Ilcito de Drogas, mediante resolucin de fecha doce de junio del ao dos mil,
declar improcedente la excarcelacin por exceso de detencin, del
beneficiario de la presente accin, por considerar que mediante la Ley N
25916, "se prohibi beneficios penitenciarios y procesales incluido el
establecido por el Artculo ciento treintisiete del Cdigo Procesal Penal, para los
agentes de Trfico Ilcito de Drogas..."; es necesario recalcar que al respecto el
Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, como las recadas en los
Expedientes Ns. 1024-2000-HC/TC, 1093-2000-HC/TC, entre otros,
publicados en el Diario Oficial El Peruano con fecha veintiuno de febrero del
ao en curso, ha establecido que: "... invocar el Artculo 1 del Decreto Ley N
25916 del dos de diciembre de mil novecientos noventids y tal como se ha
hecho en sede judicial, resulta notoriamente impertinente, pues lo que se
reclama en la presente causa no es un beneficio procesal cuyo cumplimiento
queda librado a la discrecionalidad del juzgador penal, sino la observancia
efectiva de una norma de contenido imperativo como la establecida en el
Artculo 137 del Cdigo Procesal Penal..."; Stimo.- Que, no obstante que este
Colegiado estima procedentes los argumentos de objecin contra la detencin
cautelar del beneficiario, ello no significa que se arrogue competencias que no
le estn permitidas y que, por lo tanto, puedan significar un pronunciamiento en
torno al fondo del proceso penal que se le sigue al beneficiario, pues su
dilucidacin ha de corresponder siempre a los jueces y magistrados de la va
ordinaria, conforme lo establece nuestro ordenamiento jurdico; por estos
fundamentos; CONFIRMARON la sentencia obrante de fojas ciento quince a
ciento diecinueve, su fecha dos de febrero del ao en curso que falla
declarando FUNDADA, la accin de Hbeas Corpus incoada por Jorge Ricardo
Cano Vlchez a su favor contra la Sala Penal Especializada en Delitos de
Trfico Ilcito de Drogas, expediente penal nmero 1146-97, debiendo
disponerse su inmediata excarcelacin, poniendo en conocimiento del rgano
Jurisdiccional competente a efectos de que se adopte las medidas necesarias
que aseguren su presencia en el proceso penal, con lo dems que contiene; y
estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON: Que, consentida y/o ejecutoriada que sta sea se
publique en el Diario Oficial El Peruano, por el trmino de ley, y los devolvieron.
LAGOS ABRILL

MAC RAE THAYS


TELLO GILARDI

TRIBUNAL FISCAL
PARA OBTENER LOS BENEFICIOS ARANCELARIOS ESTABLECIDOS EN
LA LISTA NACIONAL ALALC QU SE DEBE ACREDITAR?

PARA OBTENER LOS BENEFICIOS ARANCELARIOS ESTABLECIDOS EN


LA LISTA NACIONAL ALALC QU SE DEBE ACREDITAR?
Para obtener los beneficios arancelarios establecidos en la lista nacional
ALALC, debe acreditarse si se cumpli con los siguientes requisitos: a)
negociacin; b) origen, y; c) expedicin directa, no siendo necesario el requisito
de consignar expresamente en la declaracin la disposicin legal liberatoria; en
tanto dicho requisito, slo era exigible en las importaciones realizadas durante
la vigencia de la Ley General de Aduanas, aprobada por el Decreto Legislativo
N 722.

(Publicada el 8 de junio del 2000)


TRIBUNAL FISCAL Expediente N : 2000-A-0174
Interesado
Asunto
218,47
Procedencia
Fecha

:
:

VELAS VICTORIA S.A.


Apelacin Devolucin de Tributos por US$ 1

:
:

Intendencia de Aduana Martima del Callao


Lima, 17 de Mayo de 2000

DICTAMEN N: 228-A-2000
Vocal Dra. Cogorno Prestinoni
Seor:
VELAS VICTORIA S.A. interpone recurso de apelacin contra la
resolucin ficta denegatoria de la reclamacin, que a su vez deniega la
resolucin ficta denegatoria de la solicitud de devolucin, del monto
correspondiente a los tributos que se alegan haber cancelado indebidamente
en la importacin de parafina realizada mediante la Declaracin nica de
Importacin N 093773 numerada el 26 de agosto de 1997 ante la Intendencia
de Aduana Martima del Callao, acogindose al beneficio del margen
porcentual de desgravacin del 73% aplicado sobre el arancel nacional, de
conformidad con lo dispuesto por el Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9 suscrito con Argentina, alegando que en
dicha importacin debi aplicarse la Lista Nacional de ALALC vigente al 31 de
diciembre de 1980, con una alcuota ad valrem CIF de 0%.
ANTECEDENTES
1.
Mediante la Declaracin nica de Importacin N 093773
numerada el 26 de agosto de 1997 ante la Intendencia de Aduana Martima del
Callao, la recurrente nacionaliz la mercanca parafina procedente de
Argentina, acogindose al beneficio del margen porcentual de desgravacin del
73% aplicado sobre el arancel nacional, en aplicacin de lo dispuesto por el
Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9 suscrito con
ese pas.
2.
El 13 de julio de 1999 la recurrente solicita la devolucin del
monto correspondiente a los tributos que considera haber cancelado
indebidamente en la importacin realizada mediante la DUI N 093773-97,
alegando que en dicha importacin debi aplicarse la Lista Nacional de ALALC
vigente al 31 de diciembre de 1980, con una alcuota ad valrem CIF de 0%.
3.
El 30 de setiembre de 1999 la recurrente interpone recurso de
reclamacin contra la resolucin ficta denegatoria de la solicitud de devolucin
presentada, amparndose en lo dispuesto en cl segundo prrafo del Artculo

163 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF.
4.
El 13 de diciembre de 1999 la recurrente interpone recurso de
apelacin contra la resolucin ficta denegatoria de la reclamacin presentada,
amparndose en lo dispuesto en el Artculo 144 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF. Asimismo,
solicita en el segundo otros de este recurso, que el Tribunal Fiscal precise la
forma en la cual se deben computar los intereses, para los casos de devolucin
tramitadas ante la Administracin Tributaria Aduanera.
ANLISIS
La recurrente alega que en el presente caso existe un pago indebido,
debido a que con la Circular N 46-27-95-ADUANAS/ INTA-GTC emitida el 20
de julio de 1995 y publicada en el Diario Oficial El Peruano dos das despus,
no se puede dejar sin efecto, total o parcialmente un tratado (el tratado que
ordena aplicar la Lista Nacional de ALALC), mas aun si las Circulares no
pueden tener efectos legales fuera de ADUANAS.
Respecto del fondo del asunto materia de controversia, el tema central
consiste en determinar si en la importacin realizada mediante la DUI N
093773-97 eran aplicables los beneficios arancelarios establecidos en la Lista
Nacional de ALALC vigente al 31 de diciembre de 1980, de conformidad con lo
dispuesto por el Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9 suscrito con Argentina; de ser afirmativa la
respuesta, resultara procedente la devolucin de tributos solicitada por el
recurrente.
En ese sentido cabe indicar que para el debido otorgamiento de los
beneficios provenientes de las negociaciones comerciales internacionales que
impliquen una desagravacin arancelaria (tratados de comercio) la legislacin
internacional y/o comunitaria exige en cada caso el cumplimiento de los
requisitos de negociacin, origen y expedicin directa (llamada tambin
procedencia o transporte directo), en el monto de la numeracin de la
declaracin de importacin. La negociacin se verifica de la revisin de las
normas que incorporan el Acuerdo Comercial, el origen se demuestra con la
presentacin del Certificado de Origen vigente a la fecha de numeracin de la
Declaracin de Importacin, correctamente emitido segn las normas de origen
pertinentes y, la expedicin directa desde el pas de exportacin hasta el pas
de importacin, se demuestra de la revisin de los documentos que acreditan el
transporte de la mercanca.
Adicionalmente a lo sealado en el prrafo precedente, debe precisarse
que conforme ya lo han sealado reiterados pronunciamientos de esta Sala, el
requisito de consignar expresamente en la Declaracin la disposicin legal
liberatoria, slo es exigible en las importaciones realizadas durante la vigencia
de la Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N 722
(Texto nico Ordenado aprobado por el Decreto Supremo N 45-94-EF), debido
a que no existe dentro del texto del Decreto Legislativo N 809 ni en su

Reglamento (Decreto Supremo N 121-96-EF) ninguna norma que ordene al


importador y/o al despachador de aduanas, el consignar expresamente en la
Declaracin dicha disposicin legal liberatoria para acogerse a un beneficio
arancelario, como si lo haca el Artculo 92 de la Ley derogada.
En consecuencia, proceder amparar la solicitud de devolucin
presentada por la recurrente, en la medida que la importacin realizada
mediante la DUl N 093773-97 cumpla con cada uno de los tres (3) requisitos
concurrentes siguientes: negociacin, origen y expedicin directa.
En el presente caso se cumple con cl requisito de expedicin directa,
conforme se puede observar en el conocimiento de embarque N
C05D01NBACL emitido el 31 de julio de 1997 (folio 6), documento que acredita
el transporte directo de la mercanca importada desde Buenos Aires - Argentina
hasta el Callao - Per.
Asimismo, se cumple con el requisito de origen, conforme se puede
verificar del certificado de origen N00104000 (folio 7) emitido por la Cmara de
Exportadores de la Repblica Argentina en el formulario aprobado por el
Acuerdo N 25 del Comit de Representantes de ALADI, con todas sus casillas
debidamente llenadas en los trminos de la Resolucin N 78 del Comit de
Representantes de ALADl, y vigente en la fecha de numeracin de la DUI N
093773-97 (folio 11).
La problemtica del presente caso se presenta en la acreditacin del
cumplimiento del requisito de negociacin.
El Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9
suscrito entre Per y Argentina en el marco de la Asociacin latinoamericana de
Integracin - ALADI, fue aprobado mediante Decreto Supremo N 055-88-PCM
y rige desde el 1 de abril de 1988. El texto original de este Acuerdo incluye
como una de las preferencias otorgadas por el Per, al producto parafina con
un margen porcentual de desgravacin del 73% aplicable sobre el arancel
nacional.
El Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin
Econmica N 9 seala que hasta tanto se realice la apreciacin multilateral,
los pases signatarios aplicarn a los productos negociados las preferencias
contenidas en sus respectivas listas nacionales vigentes al 31 de diciembre de
1980, cuando stas sean ms favorables;
La Lista Nacional del Per en ALALC aprobada por Decreto Supremo N
081-74-EF y vigente al 31 de diciembre de 1980, comprenda dentro de los
productos negociados a la parafina, con un arancel ad valorem CIF de 0%.
Sin embargo, la Circular N 46-27-95-ADUANAS/INTA-GTC publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 22 de julio de 1995, suspendi a partir de dicha
fecha la publicacin del tratamiento otorgado por la Lista Nacional de ALALC
vigente al 31 de diciembre de 1980, a que se refiere el Artculo 39 del Acuerdo
de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9, en aplicacin del

Principio de Reciprocidad y en virtud de los Faxes Ns. 262 y 265-95MITINCI-VMTINCI del Viceministerio de Turismo, Integracin y Negociaciones
Comerciales Internacionales.
En consecuencia, para comprobar el cumplimiento del requisito de
negociacin en el presente caso, corresponde a esta instancia verificar si
mediante la invocacin del Principio de Reciprocidad se puede suspender la
aplicacin del tratamiento previsto en la Lista Nacional de ALALC vigente al 31
de diciembre de 1980, y, si dicha suspensin puede ser canalizada a travs de
una Circular de ADUANAS.
Al respecto, debe precisarse que el Principio de Reciprocidad es un
elemento inherente y consustancial a los mecanismos de ALADI, as como a
todo proceso de integracin. La reciprocidad se materializa en el momento de
la negociacin de los instrumentos con los que se perfecciona dicho proceso,
as como en la ejecucin de los mismos; buscando que las prerrogativas que
se otorgan mutuamente los pases, sean las ms equivalentes posibles.
De lo expuesto concluimos que la reciprocidad s constituye un criterio
jurdicamente invocable, para que un pas restrinja o suspenda la aplicacin de
un beneficio arancelario que ha otorgado, mediante la aplicacin de las
medidas que prevean las normas pertinentes.
Los mecanismos arancelarios contenidos en el Acuerdo de Alcance
Parcial de Complementacin Econmica N 9, son administrados y ejecutados
en el Per, por dos entidades gubernamentales:
a) El Viceministerio de Turismo, Integracin y Negociaciones
Comerciales Internacionales - VMTINCI, rgano jurdico-poltico, de
administracin del Convenio (Artculo 5 inciso a) y Artculo 18 de la Ley
Orgnica del MITINCI - Decreto Ley N 25831, y Reglamento de Organizacin
y Funciones del MITINCl, aprobado por la Resolucin Suprema N 078-92MITINCI, especialmente los Artculos 6, 77, 78, 90 y 91).
b La Superintendencia Nacional de Aduanas - ADUANAS, rgano
tcnico de ejecucin del Convenio (Artculo 2 de la Ley Orgnica de
ADUANAS aprobada por el Decreto Ley N 26020, y Artculos 4, 20y 23 del
Estatuto de ADUANAS aprobado por la Resolucin de Superintendencia N
001223 de 24.NOV.99).
Por tanto, la suspensin de la aplicacin del tratamiento previsto en la
Lista Nacional de ALALC vigente al 31 de diciembre de 1980), que conllevara a
su vez dejar de aplicar el Artculo 39 Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9, constitua una decisin que corresponda
fuera tomada y materializada por el VMITINCI.
El Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9 fue
incorporado a nuestro ordenamiento jurdico mediante el Decreto Supremo N
055-88-PCM, y la Lista Nacional del Per en ALALC vigente al 31 de diciembre
de 1980 fue aprobada por Decreto Supremo N 081-74-EF.

En consecuencia, concluimos que la Circular N 46-27-95ADUANAS/INTA-GTC sustentada en los Faxes Ns. 262 y 265-95-MITINCIVMTINCI, dirigidos por el VMTINCI a ADUANAS, no obstante cumplir con el
Principio de Publicidad, no constituye el instrumento legal jurdicamente
adecuado para suspender la aplicacin del Artculo 39 del Acuerdo de Alcance
Parcial de Complementacin Econmica N 9, mas aun si tenemos en cuenta
que una Circular de ADUANAS constituye esencialmente un documento interno
de comunicacin entre Intentendentes de Aduana, que es de conocimiento, de
los operadores de comercio exterior, pero que no puede obligar a personas
distintas de los funcionarios aduaneros.
En ese sentido, el Artculo 102 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF seala que Al
resolver el Tribunal Fiscal deber aplicar la norma de mayor jerarqua. En dicho
caso, la resolucin deber ser emitida con carcter de jurisprudencia de
observancia obligatoria, de acuerdo con lo establecido en el Artculo 154.
De acuerdo con el anlisis realizado, corresponde aplicar en la
importacin bajo anlisis el tratamiento previsto en la Lista Nacional del Per
en ALALC aprobada por Decreto Supremo N 081-78-EFy vigente al 31 de
diciembre de 1980, con un arancel ad valorem CIF de 0%, de conformidad con
lo dispuesto por el Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9.
En consecuencia, cumplindose en este caso con los requisitos de
negociacin, origen y expedicin directa, y no siendo necesario acreditar el
cumplimiento del requisito de consignar expresamente en la declaracin la
disposicin legal liberatoria, corresponde a este Tribunal amparar la pretensin
planteada por la recurrente.
Adicionalmente a lo expuesto, resulta necesario precisar que el presente
caso es sustancialmente distinto a aquellos en que el Estado Peruano
(VMTINCI y ADUANAS) haciendo uso de la Presuncin de Incumplimiento,
suspendi en determinado momento la aplicacin de las preferencias
arancelarias negociadas en la importacin de computadoras procedentes de
Mxico, y en la importacin de medicamentos y agroqumicos procedentes de
Colombia, Venezuela y Ecuador (entre otros casos), conforme lo sealamos a
continuacin:
a) En el caso materia del presente Expediente se discute el
cumplimiento del requisito de negociacin, mientras que en los casos antes
anotados se discuta el cumplimiento del requisito de origen.
b) En los casos de la Presuncin de Incumplimiento se discuta el
origen de determinados productos (computadoras, medicamentos y
agroqumicos) con carcter especfico, mientras que la Circular N 46-27-95ADUANAS/INTA-GTC retira de la negociacin contenida en el Acuerdo de
Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9, con carcter general, la

aplicacin del beneficio a todos los productos que gozaban de la Lista Nacional
de ALALC.
c) La Presuncin de Incumplimiento se materializaba a travs de
procedimientos de reclamacin, mientras que, paralelamente, el VMTINCI y
ADUANAS (rgano jurdico-poltico y rgano tcnico-ejecutor del Estado
Peruano en materia de negociaciones comerciales internacionales) realizaban
procedimientos de intercambio de informacin con los organismos pblicos
competentes de los otros pases, tal y como los obligaban las normas de origen
pertinentes, a efectos de llegar de una manera consensual y coordinada a una
solucin de la controversia. En el presente caso la emisin de la Circular N 4627-95 -ADUANAS/INTA-GTC, constituira un acto unilateral de ADUANAS,
acatando una comunicacin del VMITINCI, cuyo objeto sera suspender la
aplicacin de preferencias arancelarias negociadas, sustentndose en la
reciprocidad.
d)
En la Presuncin de Incumplimiento, la decisin que pone fin a
la controversia, resulta del intercambio de informacin entre Ios pases, o del
sometimiento de la litis ante una instancia internacional; sin que sea necesario
que dicha decisin se materialice en una norma interna de carcter general
para que la misma sea aplicada por la Aduana. En cambio, la suspensin de la
aplicacin de una preferencia arancelaria negociada, mediante la invocacin
del principio de reciprocidad, requiere ser materializada necesariamente
mediante una norma interna de carcter general.
Finalmente, respecto de la pretensin planteada por la recurrente en el
segundo otros de su escrito de apelacin, en caso que la misma fuera
aplicable, debe precisarse que de conformidad con lo dispuesto por el Artculo
23 del Decreto Legislativo N 809, los intereses se computan desde la fecha
en que se efectu el pago indebido, hasta la fecha en que se ponga a
disposicin del solicitante la devolucin respectiva. Sin embargo, conforme lo
seala el Artculo 138 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, el cmputo de los intereses
se suspende desde el sextuagsimo sexto (66) da hbil computado a partir
del da siguiente de la presentacin de la solicitud de devolucin, hasta la fecha
en que se interpone el respectivo recurso de reclamacin.
CONCLUSIONES
Por lo expuesto, soy de opinin que el presente caso sea resuelto de la
siguiente forma:
1. Declarar FUNDADO el recurso de apelacin interpuesto, REVOCAR
la resolucin ficta denegatoria de la reclamacin y la resolucin ficta
denegatoria de la solicitud de devolucin, y disponer que ADUANAS proceda a
la devolucin del monto correspondiente a los tributos cancelados
indebidamente en la importacin realizada mediante la Declaracin nica de
Importacin N 093773 numerada el 26 de agosto de 1997 ante la Intendencia
de Aduana Martima del Callao.

2. DISPONER que la Resolucin que se expida en base al presente


Dictamen, constituya jurisprudencia de observancia obligatoria, de conformidad
con lo establecido por el Artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, debindose para
ello publicar en el Diario Oficial El Peruano.
Salvo mejor parecer.
Lima, 17 de mayo de 2000
ANA MARA COGORNO PRESTINONI
Vocal Informante
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 0690-A-2000
Visto el recurso de apelacin interpuesto por VELAS VICTORIA S.A.
contra la Resolucin ficta denegatoria de la reclamacin, que a su vez deniega
la resolucin ficta denegatoria de la solicitud de devolucin, del monto
correspondiente a los tributos que se alegan haber cancelado indebidamente
en la importacin de parafina realizada mediante la Declaracin nica de
Importacin N 093773 de 26 de agosto de 1997;
CONSIDERANDO
Que corresponde determinar en esta instancia si en la importacin de
parafina realizada mediante la Declaracin nica de Importacin N 09377397 eran aplicables los beneficios arancelarios establecidos en la Lista Nacional
de ALALC vigente al 31 de diciembre de 1980, de conformidad con lo dispuesto
por el Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin
Econmica N 9;
Que para ello debe acreditarse si efectivamente se cumpli o no, con los
requisitos siguientes: a) negociacin, b) origen y, c), expedicin directa, no
siendo necesario el requisito de consignar expresamente en la declaracin la
disposicin legal liberatoria, por cuanto ste slo era exigible en las
importaciones realizadas durante la vigencia de la Ley General de Aduanas
aprobada por el Decreto Legislativo N 722 (Texto nico Ordenado aprobado
por el Decreto Supremo N 45-94-EF), situacin que no es el caso de autos;
Que el requisito de expedicin directa si se ha cumplido, por cuanto del
Conocimiento de Embarque N CO5DO1NBACL de 31 de julio de 1997, se
acredita el transporte directo de la mercanca desde Buenos Aires - Argentina
hasta el Callao - Per;
Que asimismo se cumple con el requisito de origen, toda vez que ste se
verifica del Certificado de Origen N 00104000 emitido por la Cmara de
Exportadores de la Repblica Argentina en el formulario aprobado por el
Acuerdo N 25 del Comit de Representantes de ALADI, con todas sus casillas

debidamente llenadas en los trminos de la Resolucin N 78 del Comit de


Representantes de ALADI;
Que en cuanto al requisito de negociacin, debe indicarse previamente
que, el Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin Econmica N 9
suscrito entre Per y Argentina, seala en su Artculo 39 que hasta tanto se
realice la apreciacin multilateral, los pases signatarios aplicarn a los
productos negociados las preferencias en sus respectivas listas nacionales
vigentes al 31 de diciembre de 1980, cuando stas sean ms favorables; en
ese sentido, la Lista Nacional del Per en ALALC aprobada por Decreto
Supremo N 081-74-EF y vigente al 31 de diciembre de 1980, comprenda
dentro de los productos negociados a la parafina con un arancel ad valrem
CIF de 0%;
Que no obstante ello, la Administracin Aduanera expide la Circular N
46-27-95-ADUANAS/INTA-GTC publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22
de julio de 1995, en la que se dispone suspender a partir de dicha fecha la
aplicacin de la Lista Nacional sealada en el considerando precedente, bajo el
sustento del Principio de Reciprocidad y en virtud de los Faxes Ns. 262 y
265-95-MITINCI-VMTINCI del Viceministerio de Turismo, Integracin y
Negociaciones Comerciales Internacionales;
Que sobre ste ltimo aspecto, si bien la reciprocidad constituye un
criterio jurdicamente invocable para que un pas restrinja o suspenda la
aplicacin de un beneficio arancelario que ha otorgado, mediante la aplicacin
de las medidas que prevean las normas pertinentes; tambin lo es que, la
suspensin de la aplicacin del tratamiento previsto en la Lista Nacional de
ALALC vigente al 31 de diciembre de 1980, que conllevara a su vez dejar de
aplicar el Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial de Complementacin
Econmica N 9, constitua una decisin que corresponda fuera tomada y
materializada por el Viceministerio de Turismo, Integracin y Negociaciones
Comerciales Internacionales;
Que debe evidenciarse que tanto el Acuerdo de Alcance Parcial de
Complementacin Econmica N 9 suscrito entre Per y Argentina como la
Lista Nacional del Per en ALALC fueron incorporados a nuestro ordenamiento
jurdico mediante Decreto Supremo; sin embargo, no siendo en consecuencia
la Circular N 46-27-95-ADUANAS/lNTA-GTC, sustentada en los Faxes Ns.
262 y 265-95-MITINCI-VMTINCI, el instrumento legal adecuado para
suspender la aplicacin del tratamiento, previsto en la Lista Nacional de ALALC
aprobada por Decreto Supremo N 081-74-EF, lo que conllevara a su vez dejar
de aplicar el Artculo 39 del Acuerdo de Alcance Parcial aprobado por Decreto
Supremo N 055-88-PCM;
Que en tal sentido en aplicacin del Artculo 102 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99EF, corresponde aplicar la norma de mayor jerarqua, por lo que la presente
Resolucin debe ser declarada como jurisprudencia de observancia obligatoria;

Que en consecuencia corresponde aplicar a la importacin que nos


ocupa, el tratamiento previsto en la Lista Nacional del Per en ALALC aprobada
por Decreto Supremo N 081-74-EF y vigente al 31 de diciembre de 1980, con
un arancel ad valrem CIF de 0%, por lo que, al haberse cumplido con los
requisitos de negociacin, origen y expedicin directa, la venida en grado debe
revocarse;
De acuerdo con el Dictamen de la Vocal Ponente, seora Cogorno
Prestinoni cuyos fundamentos se reproduce;
Con los seores Cogorno Prestinoni, Huamn Sialer y Winstanley Patio;
RESUELVE:
1.- REVOCAR la Resolucin ficta de la reclamacin y la resolucin ficta
denegatoria de la solicitud de devolucin, debiendo ADUANAS proceder de
acuerdo a lo sealado en el Dictamen anexo integrante de la presente
Resolucin.
2- DISPONER que la presente Resolucin constituya Jurisprudencia de
observancia obligatoria de conformidad con lo establecido en el Artculo 154
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Superintendencia Nacional
de Aduanas para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI
Vocal Presidenta
HUAMN SIALER
Vocal
WINSTANLEY PATIO
Vocal
ALDO FALCON GRILLO
Secretario Relator

TRIBUNAL DEL INDECOPI

ENTIDADES ACREDITADAS ANTE INDECOPI EN LICITACIONES PBLICAS


CRITERIOS RELATIVOS

ENTIDADES ACREDITADAS ANTE INDECOPI EN LICITACIONES PBLICAS


CRITERIOS RELATIVOS
Para efectos de lo dispuesto en el artculo 24 del Reglamento de Acreditacin
de Organismos de Certificacin, Organismos de Inspeccin y Laboratorios de
Ensayo y Calibracin, el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las
Guas Peruanas y reglamentos correspondientes por parte de las entidades
acreditadas, no puede ser afectado por clusula contractual alguna cuando
dichas entidades actan en calidad de acreditadas. En ese sentido, los
trminos en los que se estructuren los basas de una licitacin, no enervan las
obligaciones de las entidades acreditadas cuando su participacin se realiza en
el marco de esta calificacin.
(Publicada el 13 de mayo del 2001)
RESOLUCIN COMISIN DE REGLAMENTOS TCNICOS Y COMERCIALES
N 0083-1999/INDECOPI-CRT
Lima, 10 de diciembre de 1999
Expediente N 0006-99-CRT/C

Infracciones a las Normas de Acreditacin


DENUNCIANTE: Molinera Progreso S.R.Ltda.
DENUNCIADO: International Analytical Services S.A.
I.

ANTECEDENTES:

1. En enero de 1999, mediante Licitacin Pblica OSP/PER/148/576 la


Oficina de Servicios para Proyectos de las Naciones Unidas UNOPS
determin la adquisicin de 7,927,788.60 Kg. de alimento pre-elaborado
Papilla, en atencin a la solicitud efectuada por el Instituto Nacional de Salud y
en el marco del sistema de evaluacin internacional de procesos regulado por
la Ley N 25565 y el Decreto Supremo N 36-97-EF1.
Las Bases de la Licitacin establecan como requisitos tcnicos, la
evaluacin del proceso productivo de 10 TM del producto ofertado, a cargo de
dos entidades certificadoras acreditadas por el INDECOPI y seleccionadas por
el postor, quienes deban emitir un certificado de conformidad sobre la
formulacin del producto y realizar una toma de muestras inmediatamente
despus de concluido el proceso productivo a fin de someter al producto a 12
procesos de certificacin adicionales2. Tratndose de la Certificacin de
Aceptabilidad3, sta solo deba ser realizada por una de las dos entidades de
certificacin seleccionadas, empleando los servicios del Centro Nacional de
Alimentacin y Nutricin (CENAN)4, y cumpliendo para tal efecto con lo
establecido por INDECOPI para la subcontratacin de terceros.
Molinera Progreso S.R.Ltda., uno de los postores en la Licitacin
Pblica, eligi como organismos de certificacin a SGS del Per S.A. y a
International Analytical Services S.A. - INASA para la certificacin del proceso
productivo y para 12 certificaciones adicionales5, con excepcin del certificado
de aceptabilidad para el cual slo eligi a INASA conforme a las bases de la
Licitacin. El 5 de febrero de 1999, Molinera Progreso S.R.Ltda. remiti a
INASA la Cotizacin 74/99/C aceptndola. Esta cotizacin inclua la
determinacin de antioxidantes aplicando la metodologa del CENAN, pero no
inclua el costo del ensayo de aceptabilidad.
Entre el 9 y 11 de febrero INASA realiz la toma de muestras en la planta
de Molinera Progreso S.R.Ltda. y las remiti al CENAN para efecto del anlisis
de aceptabilidad cancelando tanto estos servicios como los de la determinacin
de antioxidante fenlico. Asimismo remiti las muestras a UNOPS conforme a
las Bases de la Licitacin.
El 18 de febrero de 1999, debido a las consultas formuladas por diversos
postores, el organismo licitador comunic a Molinera Progreso S.R.Ltda. una
nota aclaratoria relativa al nivel permisible de antioxidantes fenlicos en el
producto, en atencin a la cual la determinacin de antioxidante fenlico
(TBHQ) sera prerrequisito para realizar la prueba de aceptabilidad con un valor
lmite permitido de 200mg/Kg. En este sentido el 20 de febrero, Molinera
Progreso S.R.Ltda. anul ante INASA el servicio de anlisis de antioxidantes

fenlicos que inicialmente iba a prestarle ya que el CENAN lo realizara para la


prueba de aceptabilidad. Sobre este aspecto cabe destacar, que ya el 5 de
febrero de 1999 INASA tena conocimiento de los cambios operados en las
bases y en atencin a ellos remiti, mediante Fax 156/99/C, a Molinera
Progreso S.R.Ltda. una nueva Cotizacin (la 80/99/Q) incluyendo el anlisis de
antioxidantes sealando que: "debido a que ste ser pre-requisito para el
anlisis de aceptabilidad en el CENAN y es recomendable tener otro anlisis de
comparacin de un laboratorio acreditado".
El 2 de marzo de 1999, Molinera Progreso S.R.Ltda. remiti su
aceptacin de la Cotizacin 189/99/C - que, al igual que en la Cotizacin
anterior no inclua el costo del ensayo de aceptabilidad. Adicionalmente a esto,
tampoco inclua el anlisis de antioxidantes fenlicos. El 3 de marzo CENAN
emiti el Informe de Evaluacin 10-99-DQ-DM-CENAN concluyendo que el
producto no es conforme con relacin al antioxidante TBHQ pues se obtuvo
210 mg/Kg. Debido a estos resultados, el 9 de Febrero se realiz un Acto de
Comprobacin (nuevo ensayo del producto)6, y para ello Molinera Progreso
S.R.Ltda. pidi a INASA estar presente en dicho acto y que se ensayen las
muestras que INASA mantena en su poder. No obstante, esta solicitud el
nuevo ensayo se realiz empleando las muestras que el CENAN posea. Una
vez ms, los resultados dieron cuenta de la presencia de antioxidantes
fenlicos TBHQ en una cantidad de 220 mg/Kg.
Los nuevos resultados obtenidos motivaron que el 10 de marzo Molinera
Progreso S.R.Ltda. solicitara a INASA le asegure que el producto ensayado en
el Acto de Comprobacin era realmente el suyo. INASA explic sobre este
aspecto que la codificacin se llev a cabo durante la toma de muestras y que
representantes de Molinera Progreso S.R.Ltda. estuvieron presentes en la
preparacin de las que se iban a entregar al CENAN, las mismas que, una vez
codificadas fueron entregadas al CENAN y ste segn su reglamento interno
las volvi a codificar, siendo ste ltimo cdigo el que figura en el Certificado de
Aceptabilidad.
Mediante comunicaciones de fecha 11, 15 y 18 de marzo de 1999, la
empresa Molinera Progreso S.R.Ltda., comunic a la Comisin de
Reglamentos Tcnicos y Comerciales del INDECOPI, en adelante la Comisin,
la presunta actuacin irregular de INASA al interior de la Licitacin Pblica y
solicit su intervencin para realizar un acto de dirimencia empleando las
contramuestras en poder de INASA. Molinera Progreso S.R.Ltda. seal que
los resultados del anlisis de antioxidante fenlico de su producto resultaron
errados (210 mg/kg. TBHQ)7 puesto que el nico insumo fuente del
antioxidante fenlico TBHQ utilizado en la elaboracin de ste era la manteca
vegetal y esta slo alcanzaba el valor de 6.84mg/Kg hecho que haba sido
comprobado por INASA anteriormente.
Asimismo, Molinera Progreso S.R.Ltda. seal que no obstante solicitar
a INASA la realizacin de una nueva prueba con las contramuestras que
mantena en su poder y en presencia de un representante de la empresa, el
acto de comprobacin se realiz empleando slo las contramuestras que

mantena el CENAN y sin la presencia de sus representantes, dado que


CENAN aleg que era INASA su cliente y no Molinera Progreso S.R.Ltda.
El 11 de marzo, Molinera Progreso S.R.Ltda. solicit a INASA que
analice en sus Laboratorios el TBHQ en las contramuestras que mantena en
su poder aplicando la metodologa del CENAN y la que posea acreditada
INASA. Con esa misma fecha Molinera Progreso S.R.Ltda. solicita a INASA
remitir la contramuestra a la Universidad Austral de Chile o algn otro
laboratorio en el exterior; con respecto a esta solicitud INASA inform a
Molinera Progreso S.R.Ltda., con fecha 12 de marzo, que la empresa contaba
con tres contramuestras en su planta en cantidad suficiente para realizar
ensayos en cualquier laboratorio del Per o del exterior, puesto que INASA
estaba impedida de realizar ensayos en cualquier otro laboratorio que no haya
evaluado previamente8.
En atencin a las comunicaciones cursadas por Molinera Progreso
S.R.Ltda. la Comisin solicit a INASA, con fecha 17 de marzo de 1999, la
ejecucin de nuevos ensayos empleando las contramuestras precintadas que
obraban en su poder, las que obraban en poder de Molinera Progreso S.R.Ltda.
y en poder del CENAN, ensayos en los que participaran como observadores
todos los involucrados y un representante de INDECOPI. Para tal efecto se
requiri a INASA la validacin del mtodo de ensayo AOAC9 que posea
acreditado para la determinacin de antioxidante BHT, a fin de aplicarlo al
antioxidante TBHQ. Estas acciones fueron informadas a Molinera Progreso
S.R.Ltda. quien comunic a la Comisin que INASA s poda analizar la
presencia de TBHQ porque le ofreci inicialmente el servicio. Posteriormente,
el 22 de marzo de 1999 INASA respondi que procederan a efectuar todas las
acciones del caso para validar el ensayo TBHQ a fin de realizar el ensayo en
su propio laboratorio, estableciendo que esto demorara aproximadamente 60
das10.
2. El 7 de julio de 1999 la empresa Molinera Progreso S.R.Ltda., en
adelante Molinera, denunci ante la Comisin a la empresa International
Analytical Service S.A. - INASA en su calidad de organismo de certificacin
acreditado por el INDECOPI, por no haber otorgado seguridad y garanta a su
participacin dentro del proceso de licitacin para que este se maneje de
manera limpia y transparente, dado que al no evaluar los servicios de CENAN
para la realizacin de la prueba de aceptabilidad y sus pre-requisitos (anlisis
de antioxidantes), perjudic su participacin excluyndola de la Licitacin
Pblica. Molinera destac que INASA debi cautelar la confiabilidad de los
resultados emitidos por el CENAN.
Los trminos de la denuncia que obran de fojas 57 a fojas 65, son los
que a continuacin se exponen:
INASA tena informacin del nivel de antioxidante que podra contener
la manteca utilizada en la elaboracin de su producto, pues ellos mismos
analizaron la manteca de su proveedor ALICORP, donde se determina que sta
contena 6.84 de TBHQ11

En el acto de comprobacin INASA no hizo prevalecer el derecho de


Molinera para que se efecte el nuevo ensayo con las contramuestras que
estaban en poder de INASA, pese a su solicitud.
Que al momento de solicitar el acto de comprobacin al CENAN,
INASA se limit a remitir la carta que Molinera les enviara solicitando su
intervencin al CENAN.
Que INASA no ha determinado de forma indubitable que las muestras
usadas por el CENAN sean las de su producto, limitndose a detallar cmo
fueron entregadas al CENAN.
Que ante la solicitud de realizar un nuevo ensayo en los laboratorios de
la Universidad Austral de Chile (fojas 8), INASA respondi estar imposibilitado
de hacerlo ya que se encontraban prohibidos de hacer ensayos en cualquier
laboratorio que previamente no hayan evaluado.
Que INASA no ha dejado constancia de la evaluacin previa que debi
realizar al CENAN en su calidad de laboratorio acreditado, por lo cual solicitan
el informe de evaluacin que INASA debi efectuar al CENAN en donde se
establezca la confiabilidad de las metodologas a ser empleadas por CENAN.
Que los resultados de ensayos del Laboratorio Fundacin Chile
realizados sobre una muestra que pertenece al mismo lote presentado a la
licitacin y que SGS muestre en paralelo con INASA, certificados por SGS del
Per establecen un valor no detectable de antioxidante fenlico TBHQ.
Mediante Resolucin N 39-1999/INDECOPI-CRT, de fecha 26 de julio
de 1999, la Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Indecopi
admiti a trmite la denuncia formulada por Molinera Progreso S.A. contra
International Analytical Services S.A. en su calidad de organismo de
certificacin acreditado.
Dentro del plazo establecido INASA dio respuesta a la denuncia
formulada en su contra mediante escrito de fojas 127 a fojas 136, en los
siguientes trminos:
Que Molinera Progreso los contrat para emitir certificados de
conformidad del producto papilla Sabor Canela de acuerdo a la Licitacin
Pblica OSP/PER/148/576, el cual inclua dentro de los certificados solicitados,
el certificado de proceso productivo y el de formulacin del producto, ambos
orientados a comprobar los tipos y la cantidad de los insumos usados en su
formulacin, as como verificar la capacidad instalada de cada uno de los
equipos de las plantas productoras. INASA seal que en las bases no se
solicitaba ningn ensayo analtico a los insumos y/o materias primas usadas en
la formulacin, por lo cual INASA no poda garantizar la cantidad de
antioxidantes en cada uno de los insumos utilizados.
Que en la Licitacin mencionada se estableca que los postores no
deban incluir en las ofertas los certificados fenlicos. Asimismo, dispona que

el anlisis de antioxidantes deba realizarse slo por el CENAN y que sera


prerrequisito para la prueba de aceptabilidad.
Que la subcontrata que INASA hizo al CENAN fue solicitando a dicha
institucin tan slo el anlisis de aceptabilidad, y que en la preparacin de las
muestras enviadas al CENAN estuvo un representante de Molinera Progreso
S.R.Ltda.
Que el da del Acto de Comprobacin INASA fue con las
contramuestras que tena en su poder al CENAN, y que personal de Molinera
Progreso que se encontraba en los pasillos del CENAN les inform que esto no
proceda por disposiciones internas del CENAN.
Que el Informe de Ensayo N 767/99 emitido por INASA para el
producto manteca de palma a los seores de Molinera Progreso fue para una
muestra proporcionada por el cliente en el mes de enero de 1999, y no
producto de la muestra tomada dentro de la supervisin del proceso productivo
de la licitacin.
Que con relacin a la solicitud de Molinera Progreso de enviar las
contramuestras que ellos tenan en su poder a laboratorios chilenos, INASA no
accedi a la solicitud por encontrarse Molinera Progreso adeudndoles los
servicios realizados a la fecha.
Mediante comunicacin de fecha 13 de setiembre de 1999, Molinera
Progreso S.A., contradijo los descargos de INASA destacando que al certificar
la formulacin de su producto sta pudo haber analizado la composicin de sus
insumos as como lleg a detectar otros niveles de antioxidante en su producto.
Por otro lado, seal que de no haberse modificado las Bases de la Licitacin,
INASA hubiese tenido que realizar la prueba de antioxidante fenlico para
poder otorgar este certificado, cuestionando en este extremo la respuesta de
INASA al requerimiento que le hiciera la Comisin con fecha 22 de marzo.
El 18 de octubre de 1999, INASA a solicitud de la Secretara Tcnica
present el protocolo de validacin concluyendo que el mtodo de ensayo
acreditado por los laboratorios de su empresa (para determinar BHT) no
cumpla todos los parmetros necesarios para determinar el antioxidante TBHQ
lo cual impeda la cuantificacin de ste12. Cabe destacar que la fecha del
protocolo de validacin es el 15 de junio de 1999, aunque fue presentando el
18 de octubre.
El 28 de octubre de 1999, a instancia de la Comisin se llev a cabo un
Informe Oral en el que INASA expuso los trminos de su participacin dentro
de la Licitacin Pblica OSP/PER/148/576 especficamente con relacin a la
prestacin de servicios a Molinera Progreso.
II.

CONDICIN DE PROCEDENCIA DE LA DENUNCIA

Para efectos de la tramitacin del presente procedimiento se ha


observado que la participacin de INASA dentro de la Licitacin Pblica

OSP/PER/148/576 se realiz en tanto era un organismo de certificacin de


productos acreditado.
De la documentacin que obra en el procedimiento se ha observado que
INASA tena conocimiento de las bases de la Licitacin, pues stas constituan
objeto del contrato, suscrito con Molinera Progreso S.R.Ltda., y no se ha
presentado ninguna prueba que acredite lo contrario13. En este sentido la
Comisin posee plena competencia para evaluar la actuacin de INASA que ha
sido cuestionada por la denunciante.
III.

MATERIA CONTROVERTIDA:

Determinar si International Analytical Service S.A. - INASA en su calidad


de organismo de certificacin acreditado ha incurrido en la comisin de
infracciones a las normas de acreditacin por:
Ofertar servicios de certificacin oficial que no estaban en capacidad de
prestar.
No haber evaluado al Centro Nacional de Nutricin del Instituto
Nacional de Salud, empleado como Laboratorio de Ensayos.
No encausar el reclamo de su cliente de acuerdo a los canales
previstos al interior del sistema de acreditacin.
Todas estas acciones y omisiones han afectado la confianza que deben
generar las certificadoras acreditadas con respecto a su capacidad para operar
un sistema de certificacin de productos, contrariamente a lo establecido en la
Gua de Requisitos que rige sus funciones.
IV.

ANLISIS DE LA MATERIA CONTROVERTIDA

De acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 24 del Reglamento de


Acreditacin de Organismo de Certificacin, Organismos de Inspeccin y
Laboratorios de Ensayo y Calibracin14 la acreditacin esta sujeta al
cumplimiento permanente de los requisitos establecidos en los Reglamentos y
Guas correspondientes.En este sentido el Artculo 42 de dicho Reglamento
establece que constituyen infracciones a las normas de acreditacin la
inobservancia de las obligaciones establecidas en las Guas y Reglamentos
pertinentes, en el presente caso, la Gua Peruana ISO/IEC 65 Requisitos
Generales para los Organismos que operan Sistemas de Certificacin de
Productos15 y el Reglamento de Certificacin de Productos por Prototipo o
Lote16.
4.1. Ofertar servicios de certificacin oficial que no estaba en capacidad
de prestar.
La Gua de Requisitos establece en su numeral 9.1. literal c)17, la
obligacin del organismo de certificacin de revisar la solicitud antes de
proceder a su evaluacin a fin de asegurarse de su capacidad para ejecutar el

servicio de certificacin en relacin con el alcance de la certificacin solicitada.


Esta obligacin tiene por finalidad evitar que se generen falsas expectativas en
los usuarios del Sistema de Acreditacin, pues el servicio que prestan las
entidades acreditadas debe ser brindado con seriedad. Para asegurar el
cumplimiento de este requisito, la Gua de Requisitos exige en su numeral 4.5.3
literal j)18 que el sistema de calidad implementado incluya la lista de sus
subcontratistas aprobados y los procedimientos para evaluar, registrar y
controlar su competencia. En este sentido, los organismos de certificacin
incurren en una contravencin a la Gua de Requisitos que los rige cuando
ofertan un servicio cuya capacidad de prestar no ha sido debidamente
evaluada.
En el presente caso, an cuando INASA inicialmente hubiese ofertado la
certificacin de antioxidante fenlico pensando que se trataba de BHT19 - para
el cual sus Laboratorios tenan acreditado el mismo mtodo de CENAN,
posteriormente continuaron ofertndolo pese a conocer que se trataba de
TBHQ, para el cual sus Laboratorios no tenan mtodo acreditado20. Sobre
este aspecto INASA no ha demostrado haber informado de la necesidad de
validacin de mtodos, lo cual tornaba en cierta medida inciertos sus
ofrecimientos de certificacin.
Si bien no se tuvo que llegar a ensayar el producto para antioxidantes,
por la renuncia de Molinera, INASA gener una falsa expectativa de servicio en
esta empresa, pues era lgico que ella suponga que INASA estaba en
condiciones de certificar la presencia de TBHQ en su producto. Ante la solicitud
posterior de Molinera - motivada por los resultados desfavorables del CENAN,
INASA seal que Molinera estaba en libertad de analizar el producto en otro
Laboratorio, pues INASA no poda certificar los resultados de un laboratorio que
no haya evaluado previamente21.
La infraccin en la que ha incurrido INASA se agrava con los resultados
de la validacin solicitada por la Comisin. En efecto, de acuerdo a la
informacin remitida por la propia INASA sta nunca hubiese podido prestar el
servicio de certificacin del antioxidante, ya que al validar el mtodo AOAC
para aplicarlo a la determinacin de TBHQ en papilla el resultado fue que dicho
mtodo no permita cuantificar correctamente el TBHQ en el producto. Sobre
este punto cabe destacar que contar con tiempo suficiente para realizar una
validacin no basta para asegurar la prestacin del servicio, pues la validacin
no garantiza en s misma la posibilidad de prestarlo, contrariamente a lo
sealado por INASA22.
4.2. No evaluar a los Laboratorios de Ensayo empleados en el proceso
de certificacin con valor oficial.
El Reglamento de Certificacin establece en el Artculo 11 la obligacin
de emplear servicios de ensayo acreditados en las certificaciones que se
emiten, y solo cuando no existan mtodos de ensayo acreditados permite el
empleo de servicios no acreditados previa evaluacin de tres requisitos
mnimos23. En el mismo sentido, la Gua de Requisitos establece en su
numeral 4.4. literal b) la obligacin de evaluar la competencia de las entidades

subcontratadas24. Este requisito asegura la prestacin de un servicio confiable


siendo el ensayo del producto una de las etapas ms crticas del proceso de
certificacin, pues de sus resultados depende en gran medida la conformidad o
no del producto. En este sentido los organismos de certificacin incurren en
una contravencin a las normas que rigen su acreditacin cuando no emplean
servicios acreditados, o cuando al emplear servicios no acreditados, no los
evalan previamente.
En el presente caso, an cuando la modificacin de las bases de la
licitacin haya anulado la certificacin de antioxidantes, colocando su
evaluacin como pre-requisito de la certificacin de aceptabilidad, y designando
a CENAN como laboratorio de ensayo que analizara el antioxidante en el
producto25, ello no relev a INASA de la obligacin de evaluar la capacidad del
CENAN para el anlisis de antioxidantes pues las bases lo insertaron dentro
del proceso de certificacin confiado a INASA26, como una etapa cuyos
resultados condicionaban la ejecucin del ensayo de aceptabilidad y con l la
emisin del Certificado de Aceptabilidad27.
Contrariamente a lo argumentado por INASA, los ensayos del CENAN s
se insertaban dentro del proceso de certificacin que le fue confiado, dado que
- ms all de la naturaleza de la Licitacin Pblica OSP/PER/148/57628, esta
situacin se acredita en la Factura N 1218 cancelada por INASA a favor del
CENAN de fecha 11 de febrero de 1999 por concepto de anlisis de A.
Mesfilos, coliformes, S. Aureus, B. Cereus, Salmonella, Hongos, Perxido,
Aceptabilidad y Antioxidante fenlico, que obra a fojas 191; as como en la
Factura N1248 igualmente cancelada por INASA a favor de CENAN por
concepto de determinacin. Antioxidante fenlico de fecha 9 de marzo de 1999,
fecha en que se llev a cabo el Acto de Comprobacin y en el que CENAN
ensay una vez ms el producto de Molinera a fin de determinar la cantidad de
antioxidante fenlico.
Sobre este aspecto cabe destacar que la posibilidad de certificar parte
de una norma o requerimiento29, alegada por INASA, no es aplicable al
presente caso, pues ello slo procede cuando los requisitos que comprende la
norma o el requerimiento tcnico son susceptibles de ser evaluados
independientemente y por lo tanto certificables en los mismos trminos,
situacin que no se ha presentado ya que la determinacin del antioxidante
condicionaba la certificacin final de aceptabilidad que deba realizar INASA.
Si INASA consideraba que el proceso de certificacin del producto no
comprenda todos los ensayos o determinaciones que emitira el CENAN, debi
haber informado del alcance de sus servicios a Molinera30
4.3. No encausar el reclamo de su cliente conforme a los canales
dispuestos en el Reglamento de Acreditacin, en la Gua de Requisitos que rige
las funciones de los Organismos de Certificacin de Productos y a lo sealado
en su Manual de Calidad.
La Gua de Requisitos en su numeral 8.1.1. establece la obligacin de
los organismos de certificacin de proporcionar a los solicitantes una

descripcin detallada y actualizada de sus procedimientos de evaluacin y


certificacin, as como de los derechos que poseen31. Asimismo establece la
obligacin de contar con procedimiento de quejas y apelaciones sobre sus
servicios, y tomar acciones apropiadas inmediatas con relacin a ellas32, esta
obligacin tambin se observa en el Reglamento de Acreditacin33.
El Reglamento de Certificacin establece en el Artculo 9 la obligacin
de conservar una muestra dirimente, debidamente almacenada y lacrada
indicando en el certificado el tiempo que dicha muestra permanecer a
disposicin de los interesados para efectos de dirimencia. Sobre este extremo
el Reglamento de Acreditacin establece que las quejas y dirimencias34 que se
deriven a la Comisin sern atendidas por ella.
Los organismos de certificacin acreditados incurren en contravenciones
a estas obligaciones cuando no acogen las quejas o reclamos de sus usuarios
o al hacerlo dilatan las acciones a adoptar, o cuando no informan a los usuarios
que solicitan la realizacin de una nueva evaluacin empleando las muestras
dirimentes, que esta prueba debe ser realizada de acuerdo a lo que disponga la
Comisin35.
Coherentemente con las obligaciones dispuestas, el Manual de Calidad
de INASA prev la adopcin de procedimientos de quejas dejando a salvo la
posibilidad del cliente, luego de agotar estos procedimientos, de acercarse al
INDECOPI a presentar su queja.
En el presente caso INASA no ha acreditado haber informado
adecuadamente a Molinera, acerca de los canales de reclamo que sta poda
accionar, pues cuando la empresa le solicit ensayar nuevamente el producto,
empleando la contramuestra dirimente que posea INASA sta no le indic que
dicha muestra slo poda ensayarse solicitando una dirimencia y que ella deba
realizarse de acuerdo a lo que disponga la Comisin, sobre este aspecto se
limit a informar que ello no era posible porque CENAN no lo permita.
Asimismo ante la reiteracin de esta solicitud luego del segundo anlisis
desfavorable del CENAN, y al margen de negarse a prestar el servicio, INASA
le indic a Molinera que ella misma poda solicitar un nuevo ensayo ante otro
Laboratorio con las muestras que posea lacradas en su planta, pues como
organismo acreditado deba emplear laboratorios que haya evaluado
previamente.
4.4. No proporcionar confianza con respecto a su capacidad de operar
un sistema de certificacin de producto.
La Gua de Requisitos en su numeral 4.2 literales b) y k)36 exige que los
organismos acreditados cuenten con un sistema de calidad que proporcione
confianza sobre su capacidad para dirigir procesos de certificacin de
productos, as como la obligacin de responsabilizarse por todas las decisiones
relacionadas con el otorgamiento de la certificacin; los organismos de
certificacin deben garantizar un servicio transparente y confiable, evitando que
ste se afecte por el comportamiento de las entidades subcontratadas. En este
sentido, los organismos de certificacin son responsables por los servicios de

las entidades que subcontratan conforme al numeral 4.4. literal a) de la Gua de


Requisitos37, dado que son responsables de la Certificacin, y aunque sta
comnmente se identifique con el documento que contiene sus resultados,
estrictamente es un proceso que se inicia con la presentacin de la solicitud y
que comprende entre otras etapas: la toma de muestras, el anlisis de las
mismas en un laboratorio acreditado o previamente evaluado y la comparacin
de los resultados del laboratorio con los requisitos cuyo cumplimiento se debe
certificar, proceso frente al cual el organismo de certificacin mantiene toda la
responsabilidad pues de lo contrario las actividades de certificacin se
limitaran a una mera comparacin de resultados.
La observancia de las obligaciones antes sealadas se torna ms crtica
debido a que los servicios de certificacin acreditados constituyen funciones
pblicas por el valor oficial que la Ley otorga a los documentos resultantes de
ellos38. El cumplimiento, por parte de las entidades acreditadas, de la
reglamentacin que rige sus facultades no puede ser afectado o alterado por
clusula contractual alguna, ni normas ajenas a aquellas que rigen el Sistema
de Acreditacin, ya que el respaldo del sistema se otorga siempre que se
mantengan las condiciones por las que una entidad fue integrada a l.
Conforme a lo expuesto los trminos en los que se estructuren las bases de
una licitacin no enervan las obligaciones de las entidades acreditadas por el
INDECOPI cuando su participacin se realiza en el marco de esta calificacin.
Las obligaciones descritas se garantizan, entre otras medidas,
evaluando previamente a las entidades cuyos servicios se emplean en el
proceso de certificacin. En este sentido, las entidades acreditadas incurren en
contravenciones a estas obligaciones cuando no garantizan al usuario, que el
proceso de certificacin que dirigen es realizado en forma confiable desde un
punto de vista tcnico por la falta de evaluacin de las entidades que
subcontratan, o cuando pese a sus reclamos eluden la responsabilidad de la
evaluacin cuestionada.
INASA no ha asegurado que el CENAN posea competencia tcnica para
analizar el nivel de antioxidante del producto, pues solo ha presentado cartas
suscritas por el propio CENAN afirmando que los mtodos empleados estn
validados, ms an INASA ha sealado que no deba evaluar al CENAN pues
no lo subcontrat para tal anlisis, hecho que se contradice con las facturas
canceladas por ste al CENAN, con su presencia en el Acto de Comprobacin
solicitado por Molinera, y con la aceptacin de INASA de ser cliente de CENAN.
Por otro lado cabe destacar la conducta de INASA con relacin a las
facilidades otorgadas a la Comisin para realizar el proceso de dirimencia, que
fue solicitado por Molinera, ya que siendo sus laboratorios de ensayo los nicos
acreditados para ejecutar el mtodo de ensayo AOAC 983.15 Chapter 47 pg.
2-5, la Comisin le solicit el 22 de marzo de 1999, que lo valide a fin de
aplicarlo a la determinacin de TBHQ en papilla (ya que este mtodo slo lo
posea acreditado para determinar BHT en grasas y en papilla). En dicha
oportunidad INASA seal que la validacin demandara 60 das perodo que
una vez vencido afectaba la vida til del producto. Al margen de ello, INASA
slo remiti los resultados de la validacin el 18 de octubre de 1999, y porque

la Comisin se lo requiri por segunda vez, fecha en la que las contramuestras


ya haban perdido su vida til, de esta manera las nicas pruebas que podan
acreditar el contenido real de antioxidante del producto de Molinera se
anularon.
Sobre este aspecto INASA seal que cuando se solicit la validacin no
"relacionaron" el perodo de vida til de la muestra con el perodo de validacin;
y que al concluir el proceso de validacin en junio con resultados negativos
continuaron realizando pruebas adicionales39.
4.5. Gravedad de la Infraccin
Los procedimientos por infracciones a las normas de acreditacin tienen
por finalidad disuadir la comisin de infracciones por parte de las entidades
acreditadas dado que estas prcticas distorsionan el funcionamiento del
Sistema de Acreditacin que administra la Comisin.
En el presente caso, OFRECER servicios de certificacin que no estaba
en capacidad de prestar, NO haber evaluado al Centro Nacional de Nutricin
del Instituto Nacional de Salud empleado como Laboratorio de Ensayos, y NO
encausar el reclamo de su cliente de acuerdo a los canales previstos al interior
del sistema de acreditacin; constituyen hechos que han afectado la
confiabilidad de INASA acerca de su capacidad para operar sistemas de
certificacin de productos, y a su vez constituyen infracciones a las normas de
acreditacin conforme al Artculo 42 40 del Reglamento de Acreditacin, cuya
gravedad debe determinarse a la luz de los criterios establecidos en el Artculo
44 41 de dicho Reglamento. Entre estos criterios figuran: el beneficio obtenido
con la infraccin, la conducta de la infractora a lo largo del procedimiento, la
intencionalidad del infractor, y el alcance de la prctica - entendido como el
grado de afectacin producido en terceros por la comisin de la infraccin.
Con relacin a la conducta de INASA durante el procedimiento, cabe
sealar que al no informar oportunamente los resultados de la validacin del
mtodo de ensayo para realizar un nuevo anlisis del producto, INASA ha
afectado las pruebas que podan actuarse dentro del procedimiento (pues las
muestras existentes perdieron su valor probatorio). Asimismo INASA ha
incurrido en contradicciones con relacin a los argumentos formulados lo cual
ha afectado el normal desenvolvimiento del proceso. Por otro lado con relacin
al alcance de la prctica, su accionar ha afectado la participacin de la
empresa denunciante en un proceso de licitacin para la adquisicin de 7,927
toneladas de Papilla, y en general se afect con ello en gran medida la
confiabilidad del sistema de acreditacin considerando la posicin de INASA
dentro de l, ya que esta empresa emite casi el 50% de los certificados
oficiales en el pas42.
Por las consideraciones expuestas, a criterio de la Comisin, las
prcticas en las que ha incurrido INASA constituyen una infraccin grave a las
normas que rigen el Sistema de Acreditacin, siendo pasible de las sanciones
establecidas en el Artculo 43 inciso b) del Reglamento de Acreditacin43. En

el presente caso la Comisin ha considerado sancionar a INASA con una multa


ascendente a 6 UIT.
4.6. Difusin de la presente resolucin
En aplicacin del Artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 y
atendiendo a que la presente Resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la reglamentacin, corresponde declarar que
sta constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del
principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente corresponde
oficiar al Directorio del Indecopi para que ste ordene la publicacin de la
misma en el Diario Oficial El Peruano.
V.

PRONUNCIAMIENTO DE LA COMISIN

Primero.- Declarar FUNDADA la denuncia interpuesta por Molinera


Progreso S.R.Ltda. contra International Analytical Services S.A. - INASA en
calidad de organismo de certificacin de productos por los fundamentos
sealados en la presente Resolucin, y en consecuencia SANCIONAR a
International Analytical Services S.A. - INASA con una multa de seis (6)
Unidades Impositivas Tributarias.
Segundo.- De conformidad con lo establecido en el Artculo 41 del
Decreto Legislativo N 807, establecer que la presente Resolucin constituye
un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente
principio:
Para efectos de lo dispuesto en el Artculo 24 del Reglamento de
Acreditacin de Organismo de Certificacin, Organismos de Inspeccin y
Laboratorios de Ensayo y Calibracin, el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en las Guas Peruanas y reglamentos correspondientes por parte
de las entidades acreditadas no puede afectarse por clusula contractual
alguna cuando dichas entidades acten en calidad de acreditadas. En este
sentido, los trminos en los que se estructuren las bases de una licitacin no
enervan las obligaciones de las entidades acreditadas cuando su participacin
se realiza en el marco de esta calificacin. Los servicios prestados por
entidades acreditadas fuera del alcance de su acreditacin deben comunicarse
inicialmente y en forma expresa a los usuarios o destinatarios del servicio,
destacando que ste no posee valor oficial y que no est respaldado por el
Sistema de Acreditacin que administra el INDECOPI.
AUGUSTO RUILOBA ROSSEL
Presidente de la Comisin de Reglamentos
Tcnicos y Comerciales
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia

RESOLUCIN N 0207-2001/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 0006-99-CRT/C
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE REGLAMENTOS TCNICOS
Y COMERCIALES (LA COMISIN)
DENUNCIANTE
DENUNCIADO
S.A. (INASA)

MOLINERA PROGRESO S.A. (MOLINERA)

INTERNATIONAL ANALYTICAL SERVICES

MATERIA
:
REGLAMENTOS TCNICOS
INFRACCIONES A LAS NORMAS DE ACREDITACIN
ACTIVIDAD

ENSAYOS Y ANLISIS TCNICOS

SUMILLA: en el procedimiento seguido por Molinera Progreso S.A.


contra International Analytical Services S.A.C. por infraccin a las normas de
acreditacin ante la Comisin de Reglamentos Tcnicos, se confirma la
Resolucin N 0083-1999/INDECOPI-CRT emitida el 10 de diciembre de 1999,
que declar fundada la denuncia interpuesta por Molinera Progreso S.A. contra
International Analytical Services S.A.C, sancion a esta ltima con una multa
de 6 UIT y aprob como precedente de observancia obligatoria los criterios
relativos a las obligaciones de las entidades acreditadas en licitaciones
pblicas.
Ha quedado acreditado que la empresa denunciada infringi sus
obligaciones como entidad del sistema de acreditacin al ofrecer servicios para
los cuales no estaba en condiciones tcnicas, no evaluar adecuadamente al
laboratorio que tuvo que subcontratar para efectos de la certificacin, no
informar al cliente sobre sus posibilidades para cuestionar los resultados
obtenidos dentro del procedimiento de dirimencia contemplado por las normas
del sistema de acreditacin y no haber informado adecuadamente a la
Comisin, a pesar de los requerimientos efectuados, sobre las posibilidades de
analizar las contramuestras en sus laboratorios, lo cual provoc que stas
terminen por perder todo tipo de valor probatorio.
Asimismo, se confirma la resolucin en el extremo que aprob como
precedente de observancia obligatoria los criterios relativos a las obligaciones
de las entidades acreditadas en licitaciones pblicas.
Sancin: 6 UIT
Lima, 6 de abril de 2001
I.

ANTECEDENTES:

I.1. La Licitacin Pblica OSP/PER/148/576

En el mes de enero de 1999, tuvo lugar la convocatoria a licitacin


pblica OSP/PER/148/576 destinada a adquirir 7 927 788,60 kilogramos de
alimento preelaborado del tipo Papilla. El proceso estuvo sujeto al sistema de
evaluacin internacional contemplado en la Ley N 25565 y en el Decreto
Supremo N 36-97-EF, normas que establecen las caractersticas tcnicas de
los bienes, entre las cuales se encuentra la verificacin de la calidad de los
mismos en los laboratorios acreditados para tal efecto por el Indecopi.
Uno de los requisitos contemplados en las bases de dicha licitacin
consista en la obtencin de 12 certificaciones del producto a ser adquirido1.
De ellas, 11 deban ser emitidas por certificadoras distintas a efectos de la
confrontacin de los respectivos resultados, mientras que, en el caso especfico
de la Certificacin de Aceptabilidad en el pblico consumidor, se estableci la
intervencin de una nica certificadora, la misma que deba subcontratar la
participacin del Centro Nacional de Alimentacin y Nutricin - CENAN2 para la
realizacin de los anlisis de ensayo.
Con posterioridad, mediante una modificacin de las bases de la
licitacin, se precis que la obtencin de la Certificacin de Aceptabilidad deba
contar, adems, con el requisito previo de la idoneidad de la cantidad del
antioxidante fenlico TBHQ en el producto, tambin por el CENAN. Slo si el
producto se encontraba en los lmites permitidos de antioxidante TBHQ,
corresponda que el propio CENAN procediera a la prueba de aceptabilidad
para efectos de que, en virtud a dicho reporte, la certificadora emitiera, de ser
el caso, el Certificado de Aceptabilidad correspondiente3.
Para su intervencin como postor, Molinera contrat los servicios de
Inasa y SGS del Per S.A., encomendando expresamente a Inasa la
expedicin de la Certificacin de Aceptabilidad del producto y las tratativas con
CENAN para tales efectos, de acuerdo con las condiciones de las bases antes
referidas4.
En cumplimiento de los compromisos adquiridos, Inasa procedi a tomar
muestras del producto para remitirlas a los laboratorios de ensayo donde se
practicaran los anlisis correspondientes5. En cuanto al ensayo de
antioxidante TBHQ las muestras fueron remitidas al CENAN tal como lo exigan
las bases de la licitacin. El CENAN, luego de los anlisis del caso, se
pronunci sealando que la cantidad de antioxidante TBHQ existente en el
producto superaba el lmite mximo permitido.
Atendiendo a dicho resultado, Inasa comunic a Molinera que no poda
extender la Certificacin de Aceptabilidad de producto pues ste no cumpla
con las condiciones requeridas. Por su parte, Molinera le solicit la realizacin
de nuevas pruebas, las mismas que, una vez ms, fueron efectuadas por el
propio CENAN en va del denominado Acto de Comprobacin y culminaron con
la confirmacin de los resultados iniciales.
Ante la disconformidad con los resultados de la prueba efectuada y
comprobada, Molinera solicit a Inasa informacin que le asegurara que el

producto que haba sido evaluado por el CENAN era realmente el suyo; que le
proporcionara informacin sobre las evaluaciones que debi realizar
previamente al CENAN para emplear sus servicios de anlisis de antioxidante
TBHQ; y, finalmente, que le efectuara un nuevo ensayo, esta vez utilizando los
laboratorios acreditados de la propia Inasa, empleando las muestras del
producto que mantena en su poder.
El ltimo de los pedidos de Molinera se debi a que en algn momento
Inasa le haba ofrecido la realizacin directa del ensayo de antioxidante TBHQ
en el producto. Al respecto, Inasa inform a Molinera que sus laboratorios no
tenan acreditado un mtodo de ensayo para analizar el antioxidante TBHQ
requerido, por lo que se encontraba impedida de realizar esa prueba y que, en
todo caso, Molinera poda solicitar su realizacin en el extranjero, empleando
para tal efecto las muestras que Inasa dej precintadas en su poder.
Finalmente, Molinera solicit a SGS del Per S.A. que certifique la
cantidad de antioxidante TBHQ empleado en su producto utilizando para ello
las muestras que posea como consecuencia de haberlas tomado para las
otras certificaciones que le fueron contratadas. Para efectos del anlisis,
Molinera solicit a SGS del Per S.A. que contratara los servicios de los
Laboratorios de la Fundacin Chile. El reporte emitido con los resultados de
esta prueba indicaba que las cantidades de antioxidante en el producto eran
nfimas por lo que, SGS del Per S.A. emiti un Certificado de Conformidad del
producto aunque sin valor oficial.
I.2. La denuncia de Molinera contra Inasa y la sancin impuesta
El 7 de julio de 1999, Molinera denunci a Inasa como organismo de
certificacin acreditado6 por no haber otorgado seguridad y garanta a su
participacin en la licitacin pblica antes referida. Segn Molinera la
responsabilidad de Inasa se haba configurado al no haber evaluado
adecuadamente y de manera previa a su contratacin los servicios de ensayo
que el CENAN brindaba para efectos de la Certificacin de Aceptabilidad de su
producto, situacin que haba determinado que no obtuviera la certificacin
requerida para intervenir como postor en la licitacin.
Mediante Resolucin N 0083-2000/INDECOPI-CRT del 10 de diciembre
de 1999, la Comisin declar fundada la denuncia al haber identificado
infracciones a las normas de acreditacin cometidas por Inasa en el curso de
su prestacin de servicios a Molinera y sancion a la responsable con una
multa de 6 UIT. Adicionalmente, en su pronunciamiento la Comisin estableci
un precedente de observancia obligatoria con respecto a las obligaciones de
las entidades acreditadas en los procesos en que sus servicios son requeridos.
La Comisin identific la responsabilidad de Inasa como organismo de
certificacin en el hecho de haber ofrecido servicios que no estaba en
capacidad de prestar, toda vez que sus laboratorios no contaban con la
acreditacin para realizar anlisis de antioxidante TBHQ; en no haber evaluado
previamente al CENAN, pese a que intervena como laboratorio de ensayo a su

cargo; y, en no encauzar el reclamo de su cliente de acuerdo a los mecanismos


previstos al interior del sistema de acreditacin.
El 12 de enero del 2000, Inasa interpuso recurso de apelacin contra la
Resolucin N 0083-2000/INDECOPI-CRT argumentando lo siguiente:
(i) la resolucin apelada estableca una sancin que desconoca el
derecho que le asista en virtud a lo dispuesto en la Gua ISO/IEC 65,
Requisitos Generales para los Organismos que Operan Sistemas de
Certificacin de Productos; la Constitucin Poltica del Per y el Cdigo Civil, a
percibir el pago por los servicios que Molinera le haba contratado y respecto
de los cuales no le fue cancelado ni siquiera el 50% convenido como adelanto.
Segn Inasa, la falta de pago respecto del servicio contratado haca imposible
que Molinera pudiera cuestionar los resultados del mismo;
(ii) no exista documento ni prueba alguna en el que Inasa se haya
comprometido a realizar el anlisis de antioxidante TBHQ, por lo que, en
ningn momento se gener una falsa expectativa respecto del cumplimiento de
dicho servicio;
(iii) Inasa haba cumplido con evaluar al CENAN para los servicios que
fue subcontratado entre los que no se encontraba el anlisis de antioxidantes
TBHQ. En el caso especfico, lo que se evalu fue la capacidad del CENAN
para expedir la prueba de aceptabilidad, con la excepcin del anlisis de
antioxidante TBHQ que se tratara de un ensayo complementario que formara
parte de un procedimiento interno del CENAN;
(iv) la Comisin haba utilizado el informe oral como un medio para
sustentar la culpabilidad de Inasa. Lo anterior significaba una afectacin a su
derecho de defensa toda vez que el informe se haba convertido en un
interrogatorio respecto del cual no haba tenido la oportunidad de revisar la
correspondiente transcripcin;
(v) los resultados obtenidos por SGS del Per S.A. no eran adecuados
pues se haban empleado mtodos indebidos para su realizacin; y,
(vi) no atendi la solicitud de Molinera para que se realizara un anlisis
de verificacin de los resultados en el exterior por Fundacin Chile porque
Molinera tena conocimiento de la posibilidad de plantear una dirimencia ante la
disconformidad con los resultados y porque no haba recibido de esta empresa
el pago correspondiente a los servicios contratados.
Posteriormente, el 23 de febrero, el 28 de abril y el 16 de junio del 2000,
Inasa ampli los trminos de su apelacin y solicit la comparecencia del
CENAN en el procedimiento debido a su participacin en los hechos, as como
la exhibicin de la documentacin que obraba en poder de dicha institucin con
relacin al caso.
En sus escritos ante esta instancia, Inasa ha destacado que la licitacin
pblica fue elaborada y conducida por el Instituto Nacional de Salud y el propio

CENAN en su condicin de organismo tcnico, segn las bases del concurso.


En virtud a ello, las bases exigieron a todos los postores que fuera el propio
CENAN la nica entidad encargada de realizar el ensayo de antioxidantes
fenlicos en el producto. Inasa tambin inform de la existencia de
evaluaciones posteriores realizadas al mismo producto de Molinera por el
propio CENAN que repetan los insatisfactorios resultados iniciales.
De otro lado, Inasa seal que en su oportunidad haba dejado
constancia de su disconformidad con los resultados obtenidos por el CENAN y
que nunca lleg a expedir documento alguno sobre el anlisis de antioxidantes
fenlicos, pues la propia Molinera anul el pedido de dicho anlisis. Igualmente,
Inasa reiter sus cuestionamientos a los resultados de los laboratorios de
Fundacin Chile por deficiencias en las condiciones de la prueba.
Finalmente, Inasa inform que en una reciente auditora realizada por la
Comisin no se le habra detectado no conformidades en su proceso de
certificacin, lo cual habra dado lugar a que se le renueve la acreditacin
otorgada por 3 aos.
Por su parte, el 29 de febrero y el 16 de marzo de 2000, Molinera seal
que el pedido de Inasa para la comparecencia del CENAN resultaba
impertinente; reiter que la actuacin de Inasa no haba tutelado los intereses
de su empresa, a lo que debi haberse dedicado en virtud del contrato
celebrado entre ambas; y, finalmente, que Inasa ofreci servicios que, incluso a
la fecha, no estaba en condiciones de validar en el sistema de certificacin.
El 4 de abril de 2001 se llev a cabo el informe oral solicitado por Inasa
contando con la participacin de su representante, por lo que el expediente se
encuentra expedito para ser resuelto.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente


caso, las cuestiones en discusin consisten en determinar lo siguiente:
i) si la empresa denunciada ha cometido infracciones a las normas de
acreditacin que justifiquen la imposicin de una sancin; y,
ii) si, de ser el caso, corresponde confirmar el extremo de la resolucin
que aprob el precedente de observancia obligatoria.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

III.1.1 Naturaleza de la Acreditacin


La acreditacin es un acto administrativo a travs del cual la Comisin,
en su calidad de Organismo Nacional de Acreditacin7, faculta a empresas e
instituciones a prestar servicios de evaluacin sobre calidad con valor oficial.

La acreditacin traslada prerrogativas o funciones pblicas a los


particulares8, otorgando un valor agregado a sus servicios de evaluacin en
comparacin con servicios tcnicos equivalentes, prestados por entidades no
acreditadas. Los derechos conferidos por la acreditacin generan tambin
obligaciones, que deben ser observadas permanentemente por las entidades
acreditadas como condicin para el mantenimiento de las atribuciones
conferidas.
Las reglas del sistema de acreditacin exigen la observancia de lo
dispuesto en las denominadas Guas Internacionales ISO/IEC las que, entre
otras exigencias, establecen la aplicacin de un sistema de gestin que
asegure el mantenimiento de la competencia tcnica de las entidades y la
transparencia e imparcialidad de sus servicios. En el caso especfico de los
Organismos de Certificacin resulta de aplicacin la Gua Peruana ISO/IEC 65.
Adicionalmente, tambin constituyen trminos especficos bajo los cuales
deben prestarse los servicios de acreditacin los Manuales de Calidad y
Procedimientos elaborados por las certificadoras sobre la base de la referida
Gua Peruana.
El Reglamento de Acreditacin de Organismos de Certificacin,
Organismos de Inspeccin y Laboratorios de Ensayo y Calibracin comprende
los derechos y obligaciones de las entidades de certificacin y habilita una
potestad sancionadora a cargo de la Comisin. Esto ltimo, consistente en la
posibilidad de amonestar, suspender y cancelar la acreditacin o,
alternativamente, imponer multas de hasta 25 UIT, teniendo en cuenta para ello
los criterios establecidos en el Artculo 44 del Reglamento de Acreditacin para
determinar la gravedad de las infracciones.
La prestacin de servicios de evaluacin de calidad no requiere de
autorizacin previa, pues las empresas pueden ingresar al mercado de dichos
servicios sin mayores exigencias de orden tcnico que las relativas a la aptitud
de los equipos e instrumentos empleados9. El ingreso al sistema de
acreditacin es voluntario ya que ste slo otorga un valor agregado al servicio
que los miembros brindan10.
El carcter voluntario del sistema tiene directa vinculacin con las
funciones de supervisin conferidas a la Comisin11, las mismas que no
restringen en modo alguno la libertad contractual de las entidades acreditadas,
pues el rgano administrativo slo sanciona las acciones u omisiones de dichas
entidades, en tanto constituyan un incumplimiento de las obligaciones del
rgimen a su cargo voluntariamente asumido.
III.1.2 La participacin
OSP/PER/148/576

de

las

certificadoras

en

la

Licitacin

De conformidad con las bases de la licitacin y sus precisiones, uno de


los certificados a obtener por los distintos postores era el de aceptabilidad del
producto, para lo cual, como condicin previa, deba efectuarse la prueba de
antioxidantes fenlicos. Por exigencia de las propias bases de la licitacin,
ambos anlisis, el de aceptabilidad y el de antioxidantes, deban ser otorgados

por el CENAN lo que significaba que los resultados de su evaluacin


determinaran la expedicin del Certificado de Aceptabilidad. En febrero de
1999, la entidad licitante precis que el ensayo antioxidante fenlico a ser
analizado era el TBHQ.
Los numerales 4.2 y 4.4 de la Gua ISO/IEC 65, as como el Artculo 10
del Reglamento de Certificacin de Prototipo o Lote de Productos, establecen
que el organismo de certificacin es el responsable de todas las decisiones
relacionadas con el otorgamiento, mantenimiento, ampliacin, suspensin y
cancelacin de la certificacin, para lo cual puede subcontratar laboratorios de
ensayo acreditados y, en defecto de ellos, laboratorios previamente evaluados,
asumiendo la responsabilidad total por dichos servicios de terceros. En otras
palabras, en el proceso de certificacin el organismo de certificacin mantiene
responsabilidad sobre todo el proceso, inclusive con respecto a los servicios de
ensayo acreditados que pudiera tener que subcontratar por efectos de alguna
exigencia especfica que no estuviere en condiciones de satisfacer
directamente.
El propio Artculo 10 del Reglamento de Certificacin exige que para el
empleo o subcontratacin de laboratorios no acreditados el organismo de
certificacin asegure que stos cumplan con satisfacer tres requisitos mnimos:
1) equipos y materiales calibrados; 2) personal competente; y, 3)
procedimientos de ensayo documentados y validados.
En este caso, Inasa fue contratada por Molinera para expedir la
certificacin requerida a su participacin en el procedimiento de adquisicin de
bienes por parte del Estado, quedando obligada, en ese sentido, a evaluar y
asumir la responsabilidad por los servicios que para tal efecto tuvo que
subcontratar con el CENAN, independientemente del hecho de que la eleccin
del CENAN viniera impuesta por la propia licitacin. Lo anterior, es una
consecuencia de la obligacin que imponen las normas de acreditacin a los
organismos de certificacin como Inasa referida a evaluar previamente la
idoneidad de los servicios de los laboratorios de ensayo.
Dentro del marco de obligaciones descrito, Inasa no puede sustraerse a
la responsabilidad que le corresponde por efecto de la subcontratacin de
Cenan, al margen de los procesos internos de esta ltima para efectuar el
ensayo de aceptabilidad requerido pues, en todo caso, como ya se ha
sealado, Inasa tena la obligacin de evaluar previamente la idoneidad de
dichos procesos y, en su defecto, informar a Molinera de su imposibilidad de
atender la acreditacin solicitada. Lo sealado es de aplicacin tanto al
Certificado de Aceptabilidad como a la prueba de antioxidante fenlico
requerida como condicin previa de la misma.
La documentacin que obra en el expediente da cuenta de lo sealado
en la medida en que es posible identificar la existencia de un contrato de
prestacin de servicios entre Inasa y Molinera y, asimismo, la existencia del
subcontrato de Inasa respecto de los servicios prestados por el Cenan, por lo
que, Inasa es directamente responsable por los servicios que Molinera le
contratara con ocasin de la licitacin antes referida.

Sin embargo, sta no habra sido la falta ms grave o determinante por


parte de Inasa que haya dado mrito a la sancin impuesta, conforme ser
analizado a continuacin.
III.1.3 Los ensayos de antioxidante ofrecidos por Inasa
La resolucin que es objeto de la presente apelacin sancion a Inasa
por haber ofrecido servicios para los cuales no contaba con la capacidad
requerida previamente acreditada. Los referidos servicios correspondan,
especficamente, al ensayo de antioxidantes en la modalidad TBHQ, condicin
expresamente fijada en la propia licitacin.
Es necesario sealar que en el curso de la relacin de contratacin de
servicios entre Molinera e Inasa se produjo una anulacin del servicio de
ensayo correspondiente al antioxidante fenlico por parte de la propia Molinera.
Sin embargo, ese hecho resulta irrelevante para efectos de determinar la
responsabilidad de Inasa sobre la aptitud del ensayo de TBHQ del CENAN, en
tanto dicho servicio finalmente fue requerido como parte del proceso de
certificacin a su cargo. En todo caso, la decisin de Molinera para anular el
pedido del ensayo adicional de antioxidante no determin la afectacin de su
pedido sobre la contratacin de servicios en el proceso de certificacin.
En su apelacin, Inasa ha sostenido que nunca ofreci servicios de
ensayo para el antioxidante fenlico TBHQ a Molinera pues dicha exigencia
obedeca a una modificacin de las bases originales que ella desconoca.
Segn sostuvo Inasa, lo ofrecido inicialmente a Molinera fue una determinacin
general de antioxidantes fenlicos pues estaba en capacidad de determinar y
certificar el antioxidante fenlico BHT.
Contrariamente a lo sealado por Inasa, en la Cotizacin 080/99/Q del
22 de enero de 1999 que obra a fojas 89 del expediente dirigida a Molinera, se
incluy el servicio de anlisis de distintos antioxidantes, entre los cuales se
encontraba el antioxidante fenlico TBHQ.
Asimismo, el 5 de febrero de 1999, mediante Fax 156/99/C, Inasa remite
a Molinera una nueva cotizacin, en la que le menciona la necesidad de contar
con un ensayo de antioxidantes adicional al que iba a realizar el CENAN en los
siguientes trminos: "(...) a su vez les informamos que en la cotizacin se ha
incluido el anlisis de antioxidantes fenlicos por 01 va, debido a que ste ser
prerrequisito para el anlisis de aceptabilidad en el Cenan y es recomendable
tener otro anlisis de comparacin de un laboratorio acreditado"12.
Los documentos sealados desvirtan las afirmaciones de Inasa y
acreditan que antes y despus de los cambios operados en las bases de la
licitacin dicho organismo ofreci a Molinera la realizacin del ensayo de
antioxidante fenlico TBHQ, as como acreditan su pleno conocimiento sobre
las variaciones producidas en las bases de la licitacin, pues slo en la
modificacin producida en las bases se indic que el anlisis de antioxidante

sera prerrequisito del ensayo de aceptabilidad y tambin que estara a cargo


del CENAN, tal como afirm Inasa expresamente en su comunicacin.
Conforme se seala en la resolucin apelada, Inasa gener una falsa
expectativa en Molinera sobre las condiciones de certificar la presencia de
TBHQ en su producto, infraccin que se agrava con los resultados de la
validacin solicitada por la propia Comisin (ver fojas 897 y 898 del
expediente).
Uno de los argumentos de Inasa en su apelacin es que la Comisin
utiliz la audiencia de informe oral como un interrogatorio pues se utilizaron sus
respuestas en su contra, lo cual desnaturalizaba los informes tcnicos y
jurdicos y que, en todo caso, la Comisin debi darle el derecho a revisar lo
que se haba transcrito.
Sobre el particular, cabe sealar que en las audiencias de informe oral la
Comisin puede realizar las preguntas que considere pertinentes para el
pronunciamiento que debe emitir con posterioridad y las grabaciones que se
hagan de las declaraciones realizadas por las partes ante los miembros de la
Comisin pueden ser cotejadas posteriormente con la transcripcin de las
mismas a fin de comprobar su exactitud13.
En ese sentido, la Comisin s estaba facultada a preguntar y a utilizar
con posterioridad las declaraciones que emitieron los representantes de Inasa
en la audiencia de informe oral para el pronunciamiento que deba emitir en el
presente caso, pudiendo la denunciada solicitar el cotejo de la transcripcin de
la grabacin de su declaracin en dicha audiencia a fin de comprobar su
exactitud. Sin embargo, en este caso Inasa no solicit durante la tramitacin del
procedimiento en primera instancia copia de la transcripcin de sus
declaraciones.
Sin perjuicio de que los hechos descritos en el presente acpite revelen,
asimismo, que Inasa ha cometido una infraccin a las normas de acreditacin a
las cuales est sometida, en el acpite III.1.5 se describir otra conducta por
parte de la denunciada que resulta de mayor gravedad.
III.1.4 Resultados de la prueba emitidos por el laboratorio extranjero
Para efectos de demostrar que su producto contena los niveles
apropiados de antioxidante fenlico Molinera present ante la Comisin el
Certificado de Conformidad N 3915/262848 emitido por SGS del Per S.A. a
su solicitud. La prueba que dio lugar a dicho certificado fue elaborada por los
Laboratorios de la Fundacin Chile aplicando -segn se menciona en el
informe- el mismo mtodo de ensayo empleado por el CENAN. Los resultados
de estos ensayos concluyeron que el antioxidante fenlico TBHQ no era
detectable en el producto analizado y que, consiguientemente, el producto era
apto para el consumo humano.
Por su parte, Inasa ha cuestionado dichos resultados sealando que
stos se practicaron con posterioridad a los efectuados por el CENAN y que no

se habra aplicado estrictamente el mtodo de ensayo empleado por este


ltimo.
No obstante lo expuesto por ambas partes, la resolucin que es objeto
de apelacin no tuvo en consideracin dicha certificacin, ni se pronunci sobre
la validez de un resultado u otro, situacin por la cual tampoco corresponde en
esta instancia pronunciarse al respecto. Es necesario destacar que la prueba
de ensayo efectuada por Molinera no se enmarca dentro de los procesos
previstos en la legislacin sobre la materia para la dirimencia, por lo que,
independientemente de la validez o no del mtodo de evaluacin empleado,
dicha certificacin no constituye un elemento de probanza a los efectos de este
pronunciamiento.
Finalmente, con relacin a la renovacin de la acreditacin de Inasa que sta ha argumentado como prueba de la aptitud de sus servicios, cabe
sealar que dicha renovacin no es relevante para la tramitacin del presente
procedimiento, toda vez que ha recado sobre su actuacin como laboratorio de
ensayo y no como organismo de certificacin, que es la calidad bajo la cual se
han cuestionado sus servicios.
III.1.5 Actuacin de Inasa frente al reclamo de Molinera
El sistema de acreditacin respalda la prestacin transparente e
imparcial de servicios de competencia tcnica probada. Uno de los
mecanismos previstos por la reglamentacin de la materia para asegurar ese
perfil de servicios es la denominada dirimencia, pues es a travs de dicho
mecanismo que la Comisin resuelve las quejas que le presentan los usuarios
del sistema de acreditacin14. La intervencin de la autoridad consiste en la
realizacin de una nueva evaluacin sobre el mismo producto, a fin de
corroborar los resultados que sean objeto de observacin y se realiza bajo la
supervisin de representantes de la Comisin y la contratacin de los servicios
de otras entidades acreditadas.
El Artculo 9 del Reglamento de Certificacin15 establece la obligacin
de las entidades de certificacin de conservar una muestra dirimente, es decir,
una muestra sobre la cual se pueda efectuar la dirimencia, la misma que debe
permanecer debidamente almacenada y lacrada, indicndose en el certificado
el tiempo en que dicha muestra permanecer a disposicin de los interesados
para efectos de plantear la dirimencia.
Al respecto, si bien Inasa nunca otorg documento de certificacin
alguno sobre el anlisis de antioxidantes fenlicos, el servicio fue efectivamente
prestado y el proceso se inici con la toma de muestras del producto y su
remisin al CENAN para los anlisis respectivos. El Reglamento de
Certificacin establece que cuando el producto no cumple con las
especificaciones solicitadas por el cliente, el organismo de certificacin emitir
un informe de evaluacin en el que conste su observacin al producto16.
En el presente caso, Inasa tampoco emiti el informe de evaluacin para
formalizar el incumplimiento de aceptabilidad del producto, por lo que Molinera

slo pudo impugnar los resultados de dicha prueba cuando Inasa le inform de
los mismos va fax el 2 de marzo de 1999.
En dicha comunicacin, Inasa tampoco cumpli con informar a Molinera
sobre la posibilidad de solicitar una dirimencia para corroborar los resultados
iniciales, lo que constituye una infraccin a lo dispuesto por el Reglamento de
Acreditacin17 y por su Manual de Calidad18, normas que detallan la
existencia de procedimientos para la tramitacin de quejas formuladas por sus
clientes dejando a salvo la posibilidad de presentar los reclamos ante el
Indecopi19.
Adicionalmente, conforme se aprecia en la Gua para Obtener
Certificaciones de Productos remitida por Inasa a Molinera el 7 de marzo de
1998, no se le inform sobre la posibilidad de solicitar la dirimencia ante la
Comisin en el apartado de "Quejas, reclamos y apelaciones".
A mayor abundamiento, conviene tener en cuenta que inicialmente, ante
la solicitud de Molinera motivada por los resultados desfavorables del CENAN,
la denunciante solicit a Inasa que realizara un anlisis del antioxidante
fenlico en su producto sobre la base de las contramuestras que mantena en
su poder en sus laboratorios. Ante su negativa, argumentando que el anlisis
realizado por el CENAN haba sido el adecuado, Molinera solicit a Inasa que
remita alguna de las muestras a laboratorios del exterior y que luego certifique
los resultados, respondiendo esta ltima que se encontraba impedida de
realizar ensayos en cualquier otro laboratorio que no hubiese evaluado
previamente. Es recin cuando la denunciante acude a la Comisin que este
rgano funcional solicita a Inasa validar el mtodo AOAC que prestaba para la
determinacin de TBHQ en el producto papilla20. Sin embargo, Inasa
respondi que esa validacin demandara 60 das, un perodo que una vez
vencido terminara por afectar la vida til de las muestras. Incluso, conforme se
seala en la resolucin apelada, Inasa remiti los resultados mucho despus
de ese perodo (y porque la Comisin se lo requiri por segunda vez). De esa
manera las nicas pruebas que podan acreditar el contenido real del
antioxidante del producto de Molinera perdieron valor probatorio.
A criterio de la Sala, la conducta de Inasa descrita anteriormente
muestra un grave proceder por parte de este organismo certificador. Dicha
actuacin, conjuntamente con las anteriormente descritas, constituyen
prcticas que podran terminar distorsionando el funcionamiento del Sistema de
Acreditacin que administra la Comisin, razn por la cual debe confirmarse la
resolucin apelada que impuso una multa a Inasa de 6 UIT.
III.2 El precedente de observancia obligatoria
La resolucin objeto de la apelacin formulada estableci un precedente
de observancia obligatoria relativo a las obligaciones de las entidades
acreditadas en licitaciones pblicas, precisando los trminos de la disposicin
contenida en el Artculo 24 del Reglamento de Acreditacin21.

El principio aprobado como precedente establece textualmente lo


siguiente:
"Para efectos de lo dispuesto en el Artculo 24 del Reglamento de
Acreditacin de Organismo de Certificacin, Organismos de Inspeccin y
Laboratorios de Ensayo y Calibracin, el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en las Guas Peruanas y reglamentos correspondientes por parte
de las entidades acreditadas no puede afectarse por clusula contractual
alguna cuando dichas entidades acten en calidad de acreditadas. En este
sentido, los trminos en los que se estructuren las bases de una licitacin no
enervan las obligaciones de las entidades acreditadas cuando su participacin
se realiza en el marco de esta calificacin. Los servicios prestados por
entidades acreditadas fuera del alcance de su acreditacin deben comunicarse
inicialmente y en forma expresa a los usuarios o destinatarios del servicio,
destacando que ste no posee valor oficial y que no est respaldado por el
Sistema de Acreditacin que administra el INDECOPI."
La Sala coincide con la Comisin que la resolucin bajo anlisis
interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido de la
reglamentacin, por lo que, en aplicacin de lo establecido en el Artculo 43
del Decreto Legislativo N 80722, corresponde declarar que sta constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del principio
anteriormente citado.
IV.

RESOLUCION DE LA SALA:

Por los argumentos expuestos, esta Sala ha resuelto lo siguiente


confirmar en todos sus extremos la Resolucin N 0083-1999/INDECOPI-CRT
emitida por la Comisin de Reglamentos Tcnicos y Comerciales del Indecopi
del 10 de diciembre de 1999, que declar fundada la denuncia por infracciones
a las normas de acreditacin formulada por Molinera Progreso S.A. contra
International Analytical Services S.A.C., impuso a esta ltima una multa de 6
UIT y aprob como precedente de observancia obligatoria los criterios relativos
a las obligaciones de las entidades acreditadas en licitaciones pblicas,
conforme al texto contenido en la misma resolucin, debiendo seguirse el
trmite correspondiente.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Alfredo Bullard Gonzlez, Mario Pasco Cosmpolis, Juan Francisco Rojas Leo
y Liliana Ruiz de Alonso.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
Presidente

TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO


CRITERIOS PARA LA GRADUACIN DE LA SANCIN - CIRCUNSTANCIAS
ATENUANTES

CRITERIOS PARA LA GRADUACIN DE LA SANCIN - CIRCUNSTANCIAS


ATENUANTES
Debe considerarse que para graduar la sancin a imponerse se contemplar
entre otros criterios, la naturaleza de la infraccin, la intencionalidad del
infractor, el dao causado, las circunstancias de tiempo, lugar, modo y las
condiciones del infractor y el Tribunal disminuir la sancin cuando existan
circunstancias atenuantes de la responsabilidad del infractor.
(Publicada el 23 de mayo del 2001)
RESOLUCIN N 107/2001.TC-S2
Lima, 14 de mayo de 2001
Visto en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, del 5.4.2001, el Expediente N 302/2000-TC, sobre
el pedido de aplicacin de sancin al Contratista IMOX S.A. por haber
acumulado la mxima penalidad por mora en el contrato sobre: "Adquisicin de
Equipo Mdico, Mobiliario Clnico y Equipos Complementarios, celebrado con
ESSALUD - L.P. N 027-ESSALUD-99", odos los informes orales en sesin del
22.3.2001.
CONSIDERANDO:
Que, el 9.8.2000, ESSALUD solicit aplicacin de sancin a la empresa
IMOX S.A. por haber cumplido de manera tarda y acumulando la mxima
penalidad por mora las obligaciones derivadas de los contratos N 23(01), N
39(01) N 132(01) y N 182(01) suscritos el 16.7.99 y el contrato N 140(01)
suscrito el 22.7.99 referidas a la L.P. N 027-ESSALUD-99. convocada para la
adquisicin de equipos mdicos, mobiliario clnico y equipos complementarios;
Que, en las clusulas segunda y vigsima segunda de los contratos, se
estableci que a partir del 17.7.99. al 14.9.99 se realizara la entrega de los
bienes adjudicados en las rdenes de compra y que, cualquier controversia o
reclamo que surja de o se relacione con la ejecucin o interpretacin del
presente contrato, ser resuelto de manera definitiva mediante arbitraje de
derecho, a cargo de un Tribunal Arbitral del Centro de Conciliacin y Arbitraje
de la Cmara de Comercio de Lima;
Que, el 13.8.99, mediante carta N C.164.99.Ventas, IMOX S.A. solicit
a la Subgerencia de Control y Seguimiento 30 das de ampliacin de plazo en
la entrega de las rdenes de compra N 926661, 926662 y 926663,

considerando que a la fecha an no terminaban de entregarle los contratos


firmados, solicitud que fue desestimada al amparo de los numerales 4.3 y 10.6
de las Bases Administrativas y Artculo 95 del Reglamento de la Ley N 26850
(Nota del Editor: Por D.S. N 013-2001-PCM de 13/02/2001 se aprob el Texto
nico Ordenado de la Ley N 26850), porque la entrega del mobiliario clnico y
equipos complementarios deber hacerse en un plazo no mayor a 60 das
calendario, contados a partir de la fecha de emisin de la orden de compra y
que adems toda solicitud debe estar debidamente fundamentada;
Que, por carta N 933.SGCS-GP-GCLO-ESSALUD.99 de 28.9.99, la
entidad comunic al contratista que a la fecha no ha cumplido con la entrega de
los tems. 132 y 182,132 y 182 y 140, por lo que le solicit con el carcter de
urgencia su cumplimiento, caso contrario, de conformidad con lo establecido
por el numeral 10.1 de las bases se aplicar la penalidad por mora por cada da
de atraso;
Que, por carta de ventas N 192-99 del 1.10.99, el contratista comunic
a la entidad que, por causas fortuitas y ajenas a su voluntad le ha sido
imposible cumplir con las entregas correspondientes a las rdenes de compra
Ns. 926661 y 926662, y por fenmenos climatolgicos en la costa este y
atlntica de los Estados Unidos su proveedor cumplir con la entrega de los
equipos en un plazo de 15 das a partir de la fecha de inspeccin y embarque,
por lo que solicit un plazo adicional de 15 das hbiles, solicitud que tambin
fue denegada, dado que la causa del retraso se present un da antes del
vencimiento del plazo contractual, causal que no se encuentra amparada
dentro del numeral 10.6 de las bases;
Que, por carta de 28.10.99, ante las observaciones de la entidad en la
inspeccin de la mercadera de los tems. 140, 182 y 132, el contratista
manifest que respecto al tem 140 presentaba como mejoras, mayor
capacidad, menor peso, mayor versatilidad y compatibilidad con accesorios y
recargas; que respecto del tem.132, los modelos y cdigos no se podan
grabar en el equipo por ser de plstico y cromo y que respecto del tem 182 el
Seguro Social de Salud vena estandarizando el uso de frascos de succin
inastillables y autoclaves a 137, por lo que el frasco no poda ser de vidrio;
Que, por carta N 1170-SGCS-GP-GCLO-ESSALUD-99 de 4.11.99. la
Gerencia de Programacin solicit a la Subgerencia de Equipamiento su
opinin tcnica sobre si es procedente que el proveedor efecte la entrega de
los equipos, respondiendo ste, adjuntando el informe tcnico N 098-FVU-SVIB-SGE-GEM-GCI-ESSALUD-99 donde sealaba que "la alternativa propuesta
por el proveedor sera la ms conveniente ya que se adecuara mejor a las
exigencias del trabajo duro que se realizan en los ambientes de Centro
Quirrgico, Recuperacin, Emergencia y otros";
Que, segn las actas, la empresa contratista IMOX S.A. ha cumplido de
manera tarda con la entrega de los bienes adjudicados acumulando la mxima
penalidad por mora de los tems 23,39,132,182 y 140. por lo que se encuentra
incursa en los Incs. c) y j) del Artculo 177 del Reglamento de la Ley N 26850;

Que, por carta N 001925-GCLO-ESSALUD-2000 de 29.8.2000, la


Entidad como respuesta al requerimiento del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, mediante cdula de notificacin N 3782/2000.TC,
inform que la empresa IMOX S.A., no ha presentado solicitud de arbitraje en
relacin con la L.P. N 027-ESSALUD-99;
Que, el 6.9.2000, IMOX.S.A., present sus descargos indicando que si
bien ha realizado la entrega tarda de ciertos instrumentos, tambin es cierto
que se debe a diversos factores, ajenos a su voluntad, que han hecho
imposible la entrega oportuna de los mismos, sin embargo, los retardos son
menores, porque respecto de los tems 23 y 39 existe un retraso menor, sin
embargo ya ha sido sancionado con la penalidad por cada da de retraso
establecido por el numeral 10.1 de las bases;
Que, los contratos nos fueron entregados entre el 31 de julio y el
18.8.99, sino varias semanas posteriores al momento de emisin de las
rdenes de compra, hecho que motiv parte del atraso en la entrega de los
bienes, por lo que se encontr imposibilitado de culminar con sus trmites para
la compra y embarque de los equipos clnicos y mobiliario, debido justamente a
que, los contratos debidamente firmados por cada tem, que son documentos
fundamentales, no le fueron entregados en la fecha prevista, esto es el 16.7.99,
hecho imprevisible, atribuible exclusivamente a la entidad y ajeno a la voluntad
del contratista;
Que, aun cuando ha incurrido en la infraccin tipificada en el literal c) del
Artculo 177 , relativo a la penalidad por mora, a pesar de las causales
eximentes o en todo caso, atenuantes, se debe considerar que no ha incurrido
en la causal prevista en el literal j) del mencionado artculo, que sanciona a los
proveedores que hayan incumplido con la Declaracin Jurada referida al
Artculo 33 y con ltimo prrafo del Artculo 40;
Que, debe considerarse que el contratista mediante sus descargos
reconoce un retraso mnimo como consecuencia de la demora de la entidad en
entregarle los contratos firmados por cada tem de la L.P. N 027.ESSALUD.99,
en la fecha prevista, demora que incide en los trmites ante las entidades
financieras para garantizar las operaciones de los equipos clnicos y mobiliarios
correspondientes ante los proveedores del exterior;
Que, tal retardo se debe al pago con demora de los bienes recibidos,
como se desprende de autos, el tem 23 fue cancelado despus de 2 meses de
entregado. El tem 24, fue cancelado por la Entidad a los 5 meses de
entregado. El tem 39, fue cancelado despus de los 4 meses de entregado. El
tem 140, fue cancelado por la entidad despus de los 4 meses de entregado.
Los tems 132 y 182, fueron cancelado despus de los 3 meses de entregados
por el contratista;
Que, de la valoracin de la documentacin obrante en autos no se
desprende que la demora en las entregas de los equipos y mobiliario mdico se
haya producido por un actuar de mala fe del contratista, de modo que existe
una causa ms de atenuacin de la sancin que le es aplicable, adems segn

el Informe N 195-2001-RNC de 7.3.2001 del Registro de Contratistas, no ha


sido inhabilitado en fecha anterior para contratar con el Estado;
Que, en concordancia con el Artculo 209 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Supremo N 013-2001, debe considerarse que para graduar la sancin a
imponerse se contemplarn entre otros criterios, la naturaleza de la infraccin,
la intencionalidad del infractor, el dao causado, las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y las condiciones del infractor y el Tribunal disminuir la sancin
hasta lmites inferiores para cada caso, cuando existan circunstancias
atenuantes de la responsabilidad del infractor como en el presente caso;
Que, de conformidad con la Ley N 26850 Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, aprobado por el D.S. N 012-2001-PCM (Nota del
Editor: Cuando se hace mencin al D.S. N 012-2001-PCM de 13/02/2001 debe
entenderse al Texto nico Ordenado de la Ley N 26850) y de su Reglamento,
aprobado por el D.S. N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego
de agotado el correspondiente debate;
SE RESUELVE:
1.- Sancionar al contratista IMOX S.A. con una suspensin temporal de
tres (3) meses en el ejercicio de su derecho a presentarse a procesos de
seleccin y a contratar con el Estado, por haber acumulado la mxima
penalidad por mora en el contrato sobre Adquisicin de Equipo Mdico,
Mobiliario Clnico y Equipos Complementarios, celebrado con ESSALUD.- L.P.
N 027-ESSALUD-99, medida que entrar en vigencia a partir de su
notificacin.
2.- Poner la respectiva sancin en conocimiento de la Gerencia de
Registros para las correspondientes anotaciones de ley.
3.- Declarar que la presente resolucin es de inters pblico y sienta
precedente de observancia obligatoria, siendo de aplicacin lo dispuesto por el
Inc. 6) del Art. 1 del D.S. N 018-97-PCM del 18.4.97.
4.- Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad para los fines
legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS.
GALDS

OCHOA

CARDICH/WENDORFF

RODRGUEZ/BERAMENDI

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
EL PAGO

EL PAGO
El pago es el medio ideal de extincin de una obligacin, pues supone la
ejecucin de la prestacin conforme a lo convenido o a la ley. Es el camino
natural del cumplimiento, ejecutndose la obligacin de acuerdo a los trminos
previstos desde un inicio. Como lo precisan Osterling Parodi y Castillo Freyre,
pagar es actuar conforme a lo debido y no importa desviacin alguna en el
destino de la relacin jurdica. A ello hay que agregar que toda obligacin, sin
excepcin, es celebrada para ser cumplida. Entre todos los medios que existen
para extinguir una obligacin, esta finalidad slo puede ser alcanzada mediante
el pago, incluyendo sus modalidades. Por estas consideraciones, dar un
vistazo al tratamiento que se ha venido dando al pago en nuestros tribunales
resulta fundamental. El presente trabajo tiene esa finalidad.
I.

DISPOSICIONES GENERALES

II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.

PAGO DE INTERESES
PAGO POR CONSIGNACIN
IMPUTACIN DEL PAGO
PAGO CON SUBROGACIN
DACIN EN PAGO
PAGO INDEBIDO

I.

DISPOSICIONES GENERALES

Conceptos previos.- El Libro VI, Las obligaciones, del Cdigo Civil dedica un
primer captulo dentro del Ttulo II de su Seccin Segunda para regular
aspectos bsicos o generales relacionados con el pago, que van desde la
configuracin del principio de la integridad del pago hasta la moneda en que
ste es exigible. Nuestra jurisprudencia ha venido tocando recurrentemente
estos temas, como puede verse a continuacin.
1.

NOCIN
CASACIN :

1689-97

DEMANDANTE

Luis Alfonso Molina Arles

DEMANDADO

Servicios Industriales de la Marina S.A.

FECHA

01-07-98

Que existen diversas acepciones y concepciones de la nocin del pago


que la doctrina y las legislaciones han estudiado y recogido, respectivamente,
las que pueden resumirse hasta en cuatro corrientes que seguidamente se
exponen: a) el pago en nocin amplia, como sinnimo de la extincin de la
obligacin; esto es, con la expresin pago se alude a cualquiera de los medios
extintivos que implican la disolucin del vnculo y la liberacin del obligado,
aunque el acreedor haya quedado insatisfecho, como la compensacin,

condonacin, etc. Sin embargo, se ha criticado esta teora por ser borrosa y
general, lo que la hace perder utilidad; b) la nocin pago para designar el
cumplimiento de las obligaciones por medio de la entrega de una suma de
dinero que se debe, la que tampoco ha sido aceptada porque no slo paga
quien entrega dinero, sino tambin, por lo general, todo deudor que desarrolla
la conducta esperada por el acreedor; c) otra corriente seala que el pago es la
entrega de cosas, sean estas fungibles o no, nocin tambin criticable por la
razn anterior, y; d) la expresin pago como acto de cumplir especficamente el
comportamiento prometido o esperado por el acreedor, y al satisfacer el inters
de ste se libera al deudor... Que la ltima acepcin es la que cabe aceptar , ya
que es posible armonizar con el anlisis dogmtico jurdico del artculo 1220
del Cdigo Sustantivo, en tal sentido cabe puntualizar...que el pago o
cumplimiento es la realizacin que le proporciona al acreedor el objeto debido
para la satisfaccin de su inters, al tiempo que extingue el vnculo y libera al
deudor.
Comentario
Comnmente se piensa por error que el pago est referido nicamente
al cumplimiento de las obligaciones de dar suma de dinero. Este criterio tiene
aplicacin en otras legislaciones, como la alemana, pero no en la nuestra.
Tampoco puede tomarse un criterio muy amplio para determinar lo que es el
pago, como suceda con la frmula de Paulo en el Digesto, considerndose
como pago a cualquier mecanismo que suponga la extincin de una obligacin,
no obstante que el acreedor pudiere no quedar satisfecho. El presente fallo
aborda justamente el tema de la nocin del pago, precisando que debe
entenderse a ste como el acto de cumplir especficamente el comportamiento
prometido y esperado por el acreedor, satisfaciendo su inters y liberando al
deudor. Este es el concepto jurdico de pago aplicable en nuestra normatividad
y que supone, pues, el cumplimiento ntegro de cualquier prestacin de dar, de
hacer o de no hacer, con lo cual no cabe restringir la idea de pago al
cumplimiento de obligaciones dinerarias ni tampoco debe confundirse con otros
medios extintivos de una obligacin, como la novacin, la transaccin o la
consolidacin, entre otros.
2.

OBJETO
CASACIN :

1689-97

DEMANDANTE

Luis Alfonso Molina Arles

DEMANDADO

Servicios Industriales de la Marina S.A.

FECHA

01-07-98

Interesa detenerse en el objeto del pago para analizar que ste tambin
se rige por principios sustanciales, entre ellos, el cual interesa al examen sub
materia, es el principio de identidad mediante el cual se requiere que exista

identidad cualitativa entre el objeto del pago y el objeto de la obligacin; as, si


de la causa o fuente (obligacin preexistente) resulta que el deudor debe
determinada cantidad de dinero o prestacin, el objeto del pago, no puede ser
otra cosa que dicha cantidad de dinero o prestacin. ...que, sin embargo, tal
principio no es absoluto, ya que existe diversas situaciones en las que el objeto
del pago difiere del objeto de la obligacin, como es el caso por ejemplo de las
obligaciones facultativas previstas en el artculo 1168 del acotado Cdigo Civil,
en las que se puede sustituir el objeto del pago, as como otras derivadas de la
autonoma contractual....
Comentario
En doctrina se prefiere hablar de contenido de la obligacin y no de
objeto, pero en uno u otro caso estamos hablando siempre de la prestacin a
ejecutarse. No obstante esta disquisicin terminolgica, es claro que lo que es
objeto o contenido de la obligacin como tal no necesariamente constituir el
objeto del pago. Es el caso de las obligaciones facultativas, mencionadas en la
presente resolucin, en la que el acreedor slo puede exigir la prestacin
principal pero el deudor puede cumplir ejecutando esta prestacin o una
accesoria, a su eleccin. Lo mismo sucede con la dacin en pago, supuesto en
el cual el acreedor recibe en pago una prestacin diferente de la que deba
cumplirse originalmente.
3.

PRINCIPIO DE INTEGRIDAD DE PAGO


CASACIN :

692-99

DEMANDANTE

DEMANDADO
:
Aviacin comercial - CORPAC
FECHA

Diseos Especiales S.A.


Corporacin

Peruana

de

Aeropuertos

23-07-99

Que, al respecto el artculo 1221 del Cdigo Civil consagra una regla
general aplicable al caso sub litis en el que slo existe un acreedor y un deudor
y es que el pago tiene la condicin de indivisible aun cuando la prestacin sea
divisible. Como excepcin la norma propone los casos que la ley o el contrato
autoricen pagos parciales o cuando la deuda tenga una parte lquida y otra
ilquida... Que, en el primer prrafo del artculo 1221 del Cdigo Civil contiene
una norma referida a la prohibicin de compeler al acreedor a recibir
parcialmente la prestacin. En este caso, no es punto controvertido sino ms
bien hecho establecido en la impugnada que el recurrente acreedor no ha sido
compelido a aceptar los pagos parciales de la demandada, sino que tal
recepcin fue voluntaria... Que, es precisamente sobre la base tal elemento la
voluntad que la Sala colige que existi un nuevo contrato modificatorio del
primero y que los pagos parciales equivalen a un pago total que ha extinguido
el contrato, por lo que no cabe reclamar judicialmente su resolucin... Que, sin

embargo, tal interpretacin resulta errada pues no fluye del texto del artculo
1221 del cdigo sustantivo y, por el contrario, violenta el sentido del artculo
1220 del mismo cuerpo legal que fija como principio que el pago se entiende
efectuado slo cuando se ha ejecutado ntegramente la prestacin, lo cual no
ha ocurrido en este caso....
Comentario
Es evidente el error en que incurri la Sala Superior, corregido por la
Suprema, por cuanto el artculo 1221 del Cdigo Civil no debe interpretarse en
el sentido que aceptado el pago parcial el deudor queda liberado del pago del
total de la obligacin debida, menos que con ello hubo una modificacin del
contrato celebrado. El precepto nicamente especifica que el acreedor no est
obligado a recibir el pago parcial; esto es, que no se lo puede compeler a
recibirlo, salvo que el contrato o la ley lo sealen as, como sucede, por
ejemplo, en el caso de ttulos valores. La aceptacin voluntaria del pago parcial
no supondr la liberacin del deudor, ya que an el deudor se encontrar
obligado a cumplir con el ntegro de la obligacin conforme se lo exige el
artculo 1220 del Cdigo Civil.
4.

FACILIDADES DE PAGO
EXPEDIENTE

28-98

DEMANDANTE

No se indica

DEMANDADO

Jos Esterfil Orrego Mendoza

FECHA

31-07-98

Que, este ltimo (el demandado) no desconoce la deuda puesta a


cobro, sino lo que desea es que le d expresamente facilidades de pago, mas
esta condicin no puede ser impuesta al acreedor, toda vez que de
conformidad con el artculo 1329 del Cdigo Civil, se presume que la
inejecucin de la obligacin obedece a culpa leve del deudor, en tal virtud no
est facultado para exigir facilidades de pago no pactadas; por estas razones
de orden legal.
5.

PAGO PARCIAL
EXPEDIENTE

DEMANDANTE
:
en transformacin a S.A.

697-98
Cooperativa Agraria Azucarera Laredo Ltda.

DEMANDADO

FECHA

24-11-98

Beatriz Figueroa Osorio

Que en efecto, en el derecho comn el acreedor no puede ser obligado


a recibir pagos parciales en atencin al principio de integridad de pago, sin
embargo, en materia cambiaria se establece una importante excepcin al
citado principio, regulado en la Ley de Ttulos Valores, que proscribe que el
acreedor no puede rehusar el pago parcial. El apuntado principio ...tiene su
fundamento en la posibilidad de liberar al deudor del rigor cambiario, aunque su
pago sea parcial, por la parte que paga ...que asimismo, conforme a lo
regulado en la norma antes citada, se instituye el pago parcial como derecho
que corresponde al deudor, al cual el tenedor legtimo no se puede negar, por
lo que, aqul tiene derecho tambin a que se literalice en el documento cartular
el pago efectuado y que adems se le extienda el recibo correspondiente.
Comentario
En materia cambiaria, a diferencia de lo que sucede en el mbito civil, el
derecho al pago parcial se atribuye al deudor, por lo cual ste puede efectuar
pagos parciales y el acreedor no puede negarse a recibirlos. Dos razones
justifican este tratamiento. Primero, la rigurosidad de la ejecucin de las
obligaciones cambiarias, por lo que en inters del mejor desenvolvimiento del
trfico comercial resulta pertinente facilitar en lo posible la liberacin de dichas
obligaciones. En segundo trmino, la proteccin de los dems obligados
cambiarios, quienes en caso de ser requeridos para el pago debern responder
nicamente por el saldo debido. Dado que el pago parcial no extingue la
obligacin, el tenedor siempre tendr el derecho de protestar la letra por la
cantidad no pagada.

6.

ABUSO DEL DERECHO EN LA EXIGIBILIDAD DEL PAGO


EXPEDIENTE

1757-94

DEMANDANTE

Industria Santa Mara S.A.

DEMANDADO

Electrolima

FECHA

16-2-95

Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente


abuso de derecho que la ley no ampara ...valindose de su posicin dominante
en el mercado pues en ese entonces tena la condicin de nica proveedora
del suministro elctrico, circunstancia que determin que a la actora no le
quedara otro camino que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exiga la
demandada.
7.

PAGO HECHO POR TERCERO


EXPEDIENTE

884-98

DEMANDANTE

Nelly Sols Torres

DEMANDADO

Banco Central Hipotecario del Per

FECHA

09-06-98

Cualquier persona tenga o no inters en el cumplimiento de la


obligacin o con el asentimiento o no del deudor puede hacer un pago vlido,
conforme al artculo 1222 del Cdigo Civil; empero ste tiene que ser
aceptado por el acreedor como ejecutado ntegramente y a su entera
satisfaccin, salvo que se someta a la autoridad judicial para su calificacin y
cuantificacin.
Comentario
El presente fallo superior incurre en el error de exigir, de modo general,
el asentimiento del acreedor cuando el pago de la obligacin lo efecte un
tercero, interesado o no en el cumplimiento de la obligacin, pues en realidad
ello es la excepcin. As, cuando se trata de un tercero interesado en el
cumplimiento, no interesar la negativa del acreedor al pago pues igual estar
obligado a recibirlo, incluso cuando el deudor tambin se hubiere negado.
Prima aqu el inters del tercero a que el pago se efecte. La salvedad est si
se trata de una obligacin intuito personae, en cuyo caso el acreedor podr
exigir que el deudor mismo sea quien cumpla. Por otro lado, si se trata del pago
de un tercero no interesado, adems de los casos de obligaciones intuito
personae, se exigir la aceptacin del acreedor nicamente cuando el deudor
tambin se hubiere opuesto al pago. En este ltimo supuesto prima la voluntad
del acreedor y el deudor como partes de la relacin obligatoria, teniendo en
consideracin que no existe inters alguno en el tercero para que se efecte el
pago.
8.

PRESUNCIN EN FAVOR DEL PORTADOR DE RECIBO


EXPEDIENTE

96-94

DEMANDANTE

Flix Rengifo Mera

Panamericana

DEMANDADO
Reaseguros
FECHA

Compaa

de

Seguros

16-08-94

Que conforme al artculo mil doscientos veintisis del Cdigo Civil el


portador de un recibo, se reputa, est autorizado para recibir el pago, a menos
que las circunstancias se opongan a admitir esta presuncin ...que, en el caso
de autos ...razonablemente se llega a la conclusin, por la presuncin que el
Cdigo Civil autoriza, que el agente estaba autorizado para recibir el pago
correspondiente a la referida factura, pues de otro modo no se explica la

tenencia de dicho documento por el aludido agente en la ciudad de Iquitos,


ciudad lejana al lugar donde la compaa emplazada tiene su domicilio, el
distrito de San Isidro, Lima ...que la mencionada factura aparece cancelada y la
compaa demandada no ha probado de modo convincente que el citado
agente se encontraba prohibido de cobrar las primas por su cuenta, como
afirma en su recurso de nulidad.
9.

PRUEBA DEL PAGO


CASACIN :

1877-99

DEMANDANTE

Gustavo Antonio Fernando Cueto

DEMANDADO
:
Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada
FECHA

Pesquera

Inca

Roca

Empresa

26-11-99

Que, el Artculo mil doscientos veintinueve del Cdigo Civil establece


que la prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo efectuado; dicha
norma, por cierto predominantemente procesal; exige que el deudor acredite el
pago que afirma haber hecho, en virtud de la carga de la prueba y cuyo
destinatario en materia de obligacin de dar suma de dinero normalmente es el
demandado en su condicin de deudor....
EXPEDIENTE

992-98

DEMANDANTE

Financiera San Pedro Sociedad Annima

DEMANDADO

Vctor Daniel Lvano Cruz y otra

FECHA

23-06-98

Al acreditarse la existencia de la obligacin, la carga de prueba se


invierte y obliga al eventual deudor a probar que ese importe fue cancelado,
conforme al principio previsto en el artculo 1229 del Cdigo Civil, lo que no ha
logrado y ms bien consiente que la demandante retiene la cantidad de cinco
mil setecientos cincuenta dlares entregada por l; ...que, tratndose de un
arrendamiento y habiendo pacto expreso sobre el lucro cesante, la restitucin
del vehculo no genera obligacin del locador de devolver el dinero recibido.
EXPEDIENTE

1080-98

DEMANDANTE

Banco Continental

Carlos Hurtado Chiscul y Mara Negrn

DEMANDADO
Sotomayor.

FECHA

14-01-99.

Conforme a la inversin de la carga de la prueba que prescribe el


artculo 1229 del Cdigo Civil, al demandado le corresponde demostrar haber
cumplido con ejecutar la prestacin a su cargo; ...en el presente caso, el
apelante sostiene haber efectuado "pagos a cuenta" de la obligacin, los cuales
segn su afirmacin no se han tenido en cuenta, hecho que sin embargo no ha
sido acreditado de modo alguno, de tal manera que tal aserto carece de
absoluta veracidad, de lo cual por el contrario se colige la obligacin impaga.
Comentario
Los tres fallos aqu transcritos aplican la regla del artculo 1229 del
Cdigo Civil, norma que seala que la prueba del pago incumbe a quien
pretende haberlo efectuado. No obstante, en doctrina se entiende que esta
regla no es absoluta, admitiendo excepciones. As, en el caso de una
obligacin de no hacer, por ejemplo, resultara ilgico exigirle al deudor que
pruebe lo que no hizo. Se concluye entonces que en este caso debe ser el
acreedor quien demuestre la inejecucin de la obligacin de no hacer.
10.

PRESUNCIN DE PAGO DE CUOTAS ANTERIORES


CASACIN :

1697-96

EJECUTANTE

Caja de Ahorros de Lima Sucursal Chiclayo

EJECUTADO

Gustavo Ral Merino Navarrete y otra

FECHA

07-05-97

Cuando el pago debe efectuarse en cuotas peridicas, el recibo de


alguna o de la ltima, en su caso, se hace presumir el pago de las anteriores,
salvo prueba en contrario, tal como lo dispone el artculo 1231 del citado
Cdigo sustantivo ...que estando a la norma acotada, el deudor puede pagar
una o alguna de las prestaciones, aunque otras queden insolutas, pero el
acreedor puede rechazar el pago correspondiente a una prestacin, habiendo
otras anteriormente vencidas y no satisfechas, sin embargo si el acreedor
recibe tal pago, otorgando el recibo respectivo, la ley presume juris tantum, a
favor del deudor, que las prestaciones anteriores tambin se hallan pagadas.
Comentario
El criterio legal que aqu precisa la Corte Suprema tiene su sustento
lgico: no se puede obligar a alguien a guardar indefinidamente todos los
recibos de pago por las prestaciones peridicas percibidas. Por ello, aun
cuando en efecto no se hayan pagado determinadas cuotas, si el acreedor
recibe el pago de la ltima se presumir iuris tantum que han sido pagadas la
anteriores. Quedar en los hombros del acreedor probar que ello no es as. No
obstante, esta problemtica se ve minimizada en la actualidad dado que en

muchas ocasiones los recibos de pago por prestaciones peridicas incluyen de


modo acumulado el monto debido por prestaciones anteriores, como sucede
con los recibos de servicios bsicos (luz, agua, telfono) o para el pago de las
mensualidades de colegios o universidades, entre otros.
11.

PAGO CON TTULOS VALORES


CASACIN :

348-94

DEMANDANTE

Almacenes del Centro S.A.

DEMANDADO

Fredi Eugenio Obregn Palomino y otros

FECHA

15-01-96

Que, en relacin con la extincin de la obligacin con entrega de ttulos


valores... representado por seis cheques a cargo de Interbank que no han sido
pagadas por falta de fondos, como constan de dichos ttulos que en original
obran... los que no surten los efectos del pago, a tenor de lo dispuesto en el
artculo 1233 del Cdigo Civil, numeral que no ha sido aplicado al caso de
autos, por cuanto se refiere precisamente a los casos de la entrega de los
ttulos valores que constituyen rdenes o promesas de pago, los que slo
extinguirn la obligacin primitiva cuando habiendo sido pagados o cuando por
culpa del acreedor se hubieran perjudicado, salvo pacto en contrario; en el
caso de autos, los referidos cheques no fueron pagados por falta de fondos, y
no por culpa del acreedor, y que de autos no est acreditado que haya existido
pacto en contrario.
EXPEDIENTE

11-97-AA/TC

DEMANDANTE

Gustavo Mendoza Charapa

DEMANDADO

Universidad Ricardo Palma

FECHA

19-06-97

Que una de las modalidades del pago es casualmente la entrega de


cheques, ttulo valor que constituye una orden de pago...
EXPEDIENTE

1208-98

DEMANDANTE

Fernando Lamas S.A.

DEMANDADO

Cottonmil S.A.

FECHA

29-10-98

Que se dice en la apelacin que no se ha aplicado el artculo 1233 del


Cdigo Civil entendiendo que al estar perjudicadas las letras de cambio por el

transcurso del tiempo la obligacin que representan estara extinguida; empero,


la disposicin invocada es pertinente cuando los ttulos valores sirven de medio
de pago y cuando se intente con ellas la accin cambiaria y no en el supuesto
que se plantee la pretensin usndolos como medios probatorios.
EXPEDIENTE

748-97

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

Repuestos Palomino Diesel S.R.L y otro

FECHA

09-12-97

Que, el pago de la obligacin contenida en la cambial debe efectuarse


al tenedor legtimo del documento, pues quien efecta el pago debe exigir la
devolucin del documento como prueba de la extincin de la obligacin; en el
presente caso, el pago que, segn refiere la apelante, efectu a su coejecutada
no puede ser opuesto a la ejecutante, pues como lo reconoce ella misma en el
numeral segundo de su escrito de contradiccin, efectu el referido pago a
sabiendas que el ttulo valor sub-materia se encontraba en poder del banco
ejecutante.
Comentario
Cuatro fallos relacionados con el pago de ttulos valores se transcriben
aqu. El primero remarca el criterio general que debe seguirse en estos casos:
cuando se entreguen como forma de pago ttulos valores que constituyen
rdenes o promesas de pago, slo se entender efectivamente cumplida o
pagada la obligacin cuando dichos ttulos hubieran sido pagados o cuando por
culpa del acreedor se hubieren perjudicado, salvo pacto en contrario. Como se
puede notar, dicho caso versa sobre un cheque no pagado por falta de fondos.
Como la resolucin no lo precisa claramente, habra que considerar aqu dos
posibilidades: (i) si el cheque no fue pagado pero el tenedor no exigi al banco
que dejara constancia de dicha falta de fondos en el documento, resultara
cuestionable alegar que ste se perjudic sin su culpa, toda vez que dicho
perjuicio ha derivado de su propia falta de diligencia. Por el contrario, (ii) si
dicha constancia aparece en el referido ttulo valor, el documento no estara
perjudicado, tenindose en cuenta que los ttulos valores se perjudican cuando
no son protestados o carecen de una formalidad sustitutoria de ste, como lo
es la constancia financiera de falta de fondos. Ahora, con relacin al segundo
fallo, al criterio que all se menciona hay que complementarlo necesariamente
sealando que la entrega del cheque constituir una modalidad de pago en
tanto dicho ttulo sea efectivamente pagado, caso en el cual extinguir la
obligacin que motiv su emisin. Por su parte, el tercer caso analizado aclara
correctamente que el perjuicio de un ttulo interesar en tanto se pretendan
ejercer las acciones cambiarias derivadas de l e incluso de la accin causal,
pero ello no tendr mayor relevancia cuando el ttulo valor sea utilizado en un
proceso de conocimiento para acreditar la existencia de la obligacin en va de
conocimiento. En estos casos el ttulo funge nicamente como medio
probatorio de la obligacin por lo cual no interesa si se encuentra perjudicado o

no, adems que generalmente ser lo primero. Finalmente, para el ltimo caso
es de notar que el pago efectuado respecto de un ttulo valor no puede ser
opuesto a quien adquiri el documento de buena fe. As, pues, en el supuesto
planteado el tenedor del documento estar plenamente facultado para exigir su
pago, frente a lo cual el deudor se ver en la obligacin de pagar nuevamente,
quedndole como ltimo recurso exigir la devolucin de lo pagado
indebidamente.
12.

TEORA VALORISTA
CASACIN :

1575-99

DEMANDANTE

Juan Gonzales Samperio

DEMANDADO

Forestal Ishpingo Sociedad Annima

FECHA

22-11-99

Que el Artculo 1236 del Cdigo Civil establece que cuando por
mandato de la ley o resolucin judicial deba restituirse una prestacin o
determinar su valor, ste se calcula al que tenga el da de pago, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario. El Juez, incluso durante el
proceso de ejecucin, est facultado para actualizar la pretensin dineraria,
aplicando los criterios a que se refiere el Artculo 1235 del Cdigo Civil o
cualquier otro ndice de correccin que permita reajustar el monto de la
obligacin a valor constante. Para ello deber tener en cuenta las
circunstancias del caso concreto, resolucin debidamente motivada. La
actualizacin del valor es independiente de lo que se resuelva sobre
intereses ...Que, la mencionada norma constituye una de las excepciones al
principio nominalista en las obligaciones dinerarias previstas en nuestro Cdigo
Civil, la misma que establece la obligacin de restituir una prestacin de dar
suma de dinero por su valor intrnseco, principio que se sustenta en la
necesidad de establecer un criterio de igualdad que debe estar presente entre
sus relaciones del acreedor y el deudor.
13.

LUGAR DE PAGO
EXPEDIENTE

1243-97

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

No se menciona

FECHA

27-01-98

Que de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Ttulos Valores, la


letra (o pagar en su caso) debe ser presentado para su pago en el lugar o en
la direccin indicados en ella, aunque el deudor hubiera cambiado de

residencia; ...que, dentro de este contexto la misma ley seala que el protesto
debe hacerse en el lugar de presentacin para el pago, segn la naturaleza del
ttulo, para dejar constancia de que ste no ha sido pagado, aun cuando la
persona designada para aceptar o pagar estuviera ausente o hubiera fallecido,
y slo cuando no hubiere indicacin de domicilio o fuera falso, el protesto se
verifica en la Cmara de Comercio del lugar; ...que los pagars puestos a cobro
contienen indicacin precisa de domicilio, por lo que no existiendo evidencia
que el mismo sea falso, los protestos verificados en la Cmara de Comercio de
ambos ttulos resulta defectuoso, lo que los inhabilita para la accin ejecutiva.
14.

CAMBIO DE DOMICILIO
EXPEDIENTE

1050-97

DEMANDANTE

San Miguel Industrial Sociedad Annima

DEMANDADO

Estampados Barrientos S.R.L.

FECHA

14-01-98

El cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha


sido puesto en su conocimiento de manera indubitable, conforme prescribe el
artculo 40 del Cdigo Civil, en tanto que las comunicaciones cursadas en tal
sentido a la demandante, son de fecha posterior a la interposicin de la
demanda....
EXPEDIENTE

445-7-97

DEMANDANTE

Sudamerican Import & Export S.R.L.

DEMANDADO

Qumica Universal S.A.

FECHA

02-07-97

Que, el agravio que sirve de fundamento a la apelacin sobre falta de


notificacin debida al emplazado queda completamente desvanecido a la vista
de la resolucin no impugnada, expedida con anterioridad a la sentencia, en la
que el a quo declar por no devuelta la cdula de notificacin en razn de lo
previsto en el artculo 40 del Cdigo Civil que exige comunicar al acreedor de
modo indubitable el cambio de domicilio; ...Que, el lugar de las notificaciones
cursadas al emplazado es el que consigna la letra de cambio, por lo cual
confirmaron la sentencia apelada.
EXPEDIENTE

550-97

DEMANDANTE

Banco Wiese Limitado

DEMANDADO

Industrial Gas Sociedad Annima y otro.

FECHA

22-09-97

Que conforme lo dispone el artculo 40 del Cdigo Civil, el cambio de


domicilio no puede oponerse a los acreedores si no ha sido puesto en su
conocimiento mediante comunicacin indubitable; ...que en el caso de autos, se
tiene que no aparece prueba alguna que acredite que el apelante hubiera
remitido tal indubitable comunicacin a la demandante, quien como
consecuencia del endoso efectuado en el Ttulo Valor puesto a cobro resulta
siendo el acreedor legtimo de los demandados.
Comentario
Resulta sumamente relevante precisar con claridad cul es el lugar de
pago de una obligacin por cuanto no se le podr exigir al deudor que cumpla
en lugar distinto, pudiendo rechazar ste tal exigencia. Adems, la parte que no
concurra al lugar fijado para el pago tendr que asumir las daos y dems
consecuencias que se devenguen como consecuencia de la falta de
cumplimiento oportuno. Cuando se trata de obligaciones civiles el pago debe
efectuarse en el domicilio del deudor, salvo estipulacin contraria. En cambio,
en materia cambiaria, el lugar de pago es aquel designado para ese efecto en
el documento. En uno u otro caso, el cambio de domicilio no ser oponible al
acreedor si no se le hubiera comunicado fehacientemente, cmo es el sentido
de los fallos que anteceden. El Cdigo Civil exige que se trate de una
comunicacin indubitable, mientras que la nueva Ley de Ttulos Valores precisa
que el cambio de domicilio debe haber sido comunicado notarialmente al ltimo
tenedor, antes del vencimiento o fecha prevista para el pago y siempre dentro
de la misma ciudad o lugar de pago.
II.

PAGO DE INTERESES

Conceptos previos.- Quizs la cuestin ms controvertida, la que despierta


mayores confusiones en materia de Derecho de Obligaciones es la referida a
los intereses. Su devengamiento, las clases de inters que existen, las tasas
mximas aplicables, el problema de la capitalizacin, entre otros, son aspectos
que dada su recurrencia estn constantemente en la agenda de los operadores
jurdicos y econmicos. A ello se auna la diversidad de legislacin aplicable al
tema, pues adems de la normatividad civil hay normas sobre intereses en
materia financiera, procesal, laboral, etc. Algunos fallos judiciales en materia de
intereses son presentados a continuacin.
1.

CLASES DE INTERS
EXPEDIENTE

3127-97

DEMANDANTE

Manuel Aguilar Saldaa

DEMANDADO

Virgilio Soto de la Cruz

FECHA

20-01-98

Que son conceptos distintos 'tasa de inters', 'inters compensatorio' e


'inters moratorio' ...en efecto, inters compensatorio es el que se paga como
contraprestacin por el uso del dinero o de cualquier otro bien; inters
moratorio es el que tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago; y tasa de
inters es el por ciento de rdito a pagarse en cualquiera de los dos casos
anteriores; ...la tasa de inters puede ser convencional o legal segn la fijen
las partes o la ley, respectivamente; no pudiendo exceder el del lmite mximo
autorizado por el Banco Central de Reserva del Per.
2.

TASA DE INTERS
CASACIN :

1549-97

DEMANDANTE

Luzmila Dinet Muro Ortiz

DEMANDADO

Juan Manuel Salinas Bocanegra y otra

FECHA

22-09-98

Cuando no se trate de la actividad de intermediacin financiera las


partes pueden pactar las tasas de intereses compensatorios y moratorios que
crean conveniente, siempre que no superen la tasa mxima fijada por el Banco
Central de Reserva, tal como lo dispone el primer prrafo del artculo 1243 del
Cdigo Sustantivo.
EXPEDIENTE

2288-98

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

No se menciona

FECHA

18-03-99

Que conforme a lo dispuesto en Ley Orgnica del Banco Central de


Reserva del Per, se autoriza al citado banco fijar las tasas mximas de inters
compensatorio, moratorio y legal para las operaciones ajenas al Sistema
Financiero ...Este colegiado no puede cohonestar las conductas de las partes
involucradas para convalidar el cobro de intereses superior a la tasa que
dispone las normas glosadas , sin incurrir en responsabilidad funcional al
coadyuvar a la perpetracin del delito de usura...
Comentario
Como se puede observar de los dos fallos que aqu se transcriben en
nuestro pas coexisten dos regmenes de intereses. El primero de ellos se
aplica a la actividad econmica, civil y comercial, encontrndose regulado en el
artculo 1243 del Cdigo Civil; el segundo, es exclusivo de las entidades del
sistema financiero y se encuentra previsto en el artculo 9 de la Ley de Banca.

La diferencia entre ambos regmenes estriba en las tasas de inters que


pueden pactarse. En aqul quienes pacten intereses no podrn hacerlo por
encima de la tasa mxima fijada por el Banco Central de Reserva, pues de lo
contrario se podra incurrir en delito de usura. En ste, en cambio, existe total
libertad para pactar tasas de inters, quedando ello regulado por la libre
competencia.
3.

EXCESO DE INTERS COMPENSATORIO


EXPEDIENTE

113-96

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

C.A.C. Banco Cooperativo del Per

FECHA

13-6-96

Contra el exceso de inters compensatorio pactado, slo cabe oponer la


tasa fijada por el Banco Central de Reserva del Per, facultando al deudor a
solicitar la devolucin del exceso o imputarlo al pago del capital".
EXPEDIENTE

97-62431

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

No se menciona

FECHA

11-11-98

Que los sustentos en que se funda la apelacin formulada son: ...b) El


exceso del inters convenido ...que a efectos de tomar la decisin debe
tomarse en cuenta lo dispuesto en el artculo 1355 en tanto prescribe la
limitacin de los contratos en atencin al inters social; as como la ltima parte
del ya citado 1243 que posibilita al afectado con la fijacin de un inters que
excede los lmites determinados por ley a la devolucin o imputacin del
capital.
Comentario
La tasa mxima de inters voluntario compensatorio es aquella que
resulta de promediar las diversas tasas activas de inters compensatorio que
fijan libremente cada uno de los agentes pertenecientes al sistema financiero.
Esta liberalidad en la fijacin de las tasas de inters financieras est recogida
en la Circular N009-2000-EF/90-BCR del 24/02/2000 que seala que en
cualquiera de sus modalidades, excluidos los saldos de los crditos
promocionales, la tasa de inters se determina por la libre competencia en el
mercado financiera y es expresada en trminos efectivos anuales por todo
concepto. Ahora bien, con relacin a los fallos transcritos resulta claro que el
pacto de intereses que exceda el lmite legal no es nulo. Como se seala,

simplemente aquello que sea excesivo no ser exigible por el acreedor. Ni


siquiera seguir rigiendo la tasa pactada si es que el deudor desea pagar el
exceso sobre la tasa mxima, dado el carcter imperativo del artculo 1243 del
Cdigo Civil. A eleccin del deudor, el pago excesivo deber ser devuelto o
imputado al capital de la deuda.
4.

INTERS MORATORIO
EXPEDIENTE

1650-95

Empresa

DEMANDADO

Municipalidad de Lince

FECHA

21-2-96

DEMANDANTE
Limpieza de Lima

de

Servicios

Municipales

de

No es posible el clculo de intereses moratorios por no existir convenio


previo"
CASACIN :

3192-98

DEMANDANTE

Empresa Arquitectos Constructores S.A

DEMANDADO

Empresa Cilloniz Olazabal Urquiaga S.A.

FECHA

01-06-99

Que, el dao que produce la falta de pago de una suma de dinero en el


plazo concertado, se indemniza con un inters moratorio, a tenor de lo prescrito
en la segunda parte del Artculo 1242 del Cdigo Civil, pero asimismo, esta
indemnizacin integra la penalidad conforme a lo previsto en el Artculo 1341,
in fine, del mismo Cdigo.
Comentario
Es claro el error en el que se incurre en el primer fallo transcrito en tanto
el devengamiento de intereses moratorios no exige necesariamente que stos
sean previamente convenidos. Precisamente, en ese sentido, el artculo 1246
del Cdigo Civil establece que si no se pacta inters moratorio, el deudor
estar obligado a paga por concepto de mora la tasa de inters compensatorio
convenido o el inters legal. Se trata pues de un devengamiento legal de
inters moratorio, que correr desde la fecha en que se produzca la
constitucin en mora. Con relacin al segundo caso, cabe precisar que los
intereses moratorios son la nica forma de indemnizacin que corresponde al
retardo en el cumplimiento de obligaciones dinerarias. Por ende, fijada por las
partes una tasa especfica de inters moratorio el resarcimiento se limitar a tal
monto, salvo que se fije la indemnizacin del dao ulterior. En este ltimo caso,

el deudor estar obligado a resarcir adems los daos cuyo valor exceda el
monto del el inters moratorio.
5.

CMPUTO DE INTERS LEGAL


EXPEDIENTE

708-89

DEMANDANTE

Ana Mara Barrero Pulache y otro

DEMANDADO

Elisa Manzanares Campos

FECHA

22-06-89

Que la obligacin materia del juicio, consiste en la devolucin del precio


pagado y el cobro de daos y perjuicios; que en esta situacin, el artculo 1324
del Cdigo Civil establece que se devengan intereses legales desde el da en
que se incurre en mora; que el cmputo para ese pago de intereses, en el caso
de autos, se debe hacer desde la fecha de citacin con la demanda, pues la
presente sentencia resuelve la situacin de mora imputada en la demanda.
EXPEDIENTE

1570-98

DEMANDANTE

Municipalidad de San Borja

DEMANDADO

Banco Continental

FECHA

26-05-98

Que, estando descontado que se trata de una responsabilidad


contractual, no puede obligarse a la deudora a pagar intereses legales sino
desde la fecha de notificacin con la demanda, o desde la exigencia
extrajudicial si la hubiere, cual es la de ocurrencia de la mora conforme al
1333 del Cdigo Civil y no la del evento daoso, aun cuando pueda haberse
materializado una sentencia de primera instancia que obliga a lo contrario, en la
medida que puede sacrificarse el ritualismo procesal por el principio superior de
la justicia y la equidad.
EXPEDIENTE

367-98

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

No se menciona

FECHA

06-04-98

Que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1245 del Cdigo


Civil, cuando deba pagarse inters, sin haberse fijado la tasa, el deudor debe
abonar el inters legal; ...Que, no obstante que la demandada no impugn
debidamente la liquidacin de intereses practicada por la vencedora y

aprobado por el juzgado, ello no puede convalidar dicha liquidacin de


intereses practicada, no slo en contra de lo dispuesto en la ley sino tambin
notoriamente superior a la tasa aprobada por inters legal por el Banco Central
de Reserva, conforme al 1244 del mismo cuerpo legal, por lo que resultara un
abuso de derecho amparar la liquidacin; ...Que, de otro lado tambin, no
resulta legalmente admisible que la liquidacin se practique desde la fecha del
vencimiento de la obligacin puesto que ello no ha sido demandado ni menos
ordenado en la sentencia, razn por la cual slo debe computarse desde la
fecha de la interposicin de la demanda.
Comentario
El inters legal opera cuando debe pagarse inters pero no se ha fijado
la tasa correspondiente. Resulta de aplicacin tanto en las operaciones civiles y
comerciales, como en las obligaciones pasivas y activas del sistema financiero,
y al igual en que en el caso de las tasas de inters voluntario es la
Superintendencia de Banca y Seguros la que diariamente publica la tasa de
inters legal. La tasa de inters legal en moneda nacional se expresa en
trminos efectivos anuales y en aplicacin de la Circular N 009-2000-EF/90BCR es 1,1 veces la tasa promedio ponderado de las tasas pagadas sobre los
depsitos en moneda nacional por las entidades del sistema financiero. Ahora
bien, con relacin a los presentes fallos que se refieren al momento en que
empiezan a correr los intereses legales, cabe anotar que para determinar cul
es ese momento habr que precisar cmo acta el inters legal en el caso en
concreto. En ocasiones el inters legal acta en defecto del inters
compensatorio, vale decir, cuando ste ha sido pactado o surge legalmente
(como sucede en el contrato de mutuo) pero no se ha fijado su tasa. En este
caso el inters legal se devenga junto con la obligacin. Cuando el inters
acta en vez del inters moratorio, en cambio, el devengamiento se produce a
partir de la fecha en que el deudor incurre en mora, salvo algunos supuestos en
los cuales la ley fija un momento distinto para dicho devengamiento; por
ejemplo, cuando se acepta un pago indebido de mala fe (artculo 1269 del
Cdigo Civil). No obstante, si el deudor no ha sido constituido en mora y no se
trata de un caso de mora automtica, y se demanda el pago de los intereses
legales por concepto de mora, stos se devengarn recin desde la fecha de la
notificacin de la demanda, como se seala.
6.

RENUNCIA AL COBRO DE INTERESES


CASACIN :

687-97

DEMANDANTE

Csar Ricardo Aguirre

DEMANDADO

Nora Serrano Malca viuda de Barrantes

FECHA

04-12-97

Que, conforme al artculo 1324 del Cdigo Civil las obligaciones de dar
suma de dinero devengan el inters legal que fija el banco Central de Reserva,

desde el da que el deudor incurra en mora ...Que, en consecuencia la renuncia


al cobro por concepto de intereses que le hubiera correspondido al acreedor de
aplicarse la tasa pactada en el contrato no implica la renuncia al cobro del
inters legal, si se tiene en cuenta adems que la demanda contiene dicha
pretensin.
7.

INTERESES POR DERECHO DE PREFERENCIA


EXPEDIENTE

3718-98

DEMANDANTE

Compaa de Minas Buenaventura y otros

DEMANDADO

Bereau de Recherches Geologiques (BGRM)

FECHA

16-11-98

Que del texto de lo resuelto se aprecia que no se est ordenando el


pago de una deuda, sino declarando un derecho preferencia a favor de los
demandantes, y por lo tanto pueden generarse intereses por no encontrarse el
supuesto dentro de lo normado por el artculo 1324 del Cdigo Civil, que hace
referencia a la mora del deudor genera un derecho de cobro de intereses por el
acreedor por concepto de una obligacin incumplida. ...Por ende, el hecho de
que la demandante haya imputado el ejercicio de su derecho preferencial la
suma consignada por un motivo distinto, cual era el de ejercer en forma
provisional el derecho de preferencia producto de la medida cautelar admitida
por la Cuarta Sala Civil de Lima, ...no modifica lo resuelto por la sentencia, ni
establece un derecho de pago de intereses no contemplados en la ley.
8.

CAPITALIZACIN DE INTERESES
CASACIN :

1126-97

DEMANDANTE

Mutual de Vivienda Panamericana

DEMANDADO

Wilson Emilio Len Len y otro

FECHA

27-03-98

Conforme a la doctrina y el recto sentido de la ley, el artculo 1249 no


se refiere, salvo el caso de la cuenta bancaria, a las operaciones crediticias que
se realizan en el sector financiero, entendindose por tal, a los bancos,
empresas financieras, mutuales, cooperativas de crdito y, en general, a las
instituciones que, autorizadas por la Superintendencia de Banca y Seguros,
captan dinero del pblico para colocarlo a terceros; que en consecuencia dicha
norma, como regla general prohibe pactar la capitalizacin de intereses al
momento de contraerse la obligacin, autorizando como excepcin la
capitalizacin de intereses en los contratos de cuenta corriente; ...Que el saldo
deudor cuyo pago se exige en autos no deriva del cierre de una cuenta

corriente sino de un prstamo de dinero por la suma a que se contrae el pagar


... resultando por tanto el pacto para la capitalizacin de intereses contrario al
texto expreso de la Ley, que no puede ser amparado de modo alguno, porque
contraviene el espritu de la ley dirigido a evitar actos de usura por parte del
acreedor.
Comentario
Como regla general, el Cdigo Civil prohibe la capitalizacin anticipada
de intereses. No obstante, se permite dicha posibilidad en los casos de cuentas
mercantiles, bancarias y similares. La doctrina entiende que esta norma est
haciendo referencia a los contrato de cuenta corriente, mercantil o bancaria,
como lo seala aqu la Corte Suprema. La realidad, sin embargo, es que las
entidades financieras suelen capitalizar intereses en diversas operaciones,
exista o no una cuenta corriente de por medio.
9.

PAGO DE INTERESES EN LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL


EXPEDIENTE

2700-98

DEMANDANTE

Washington Durand Abarca

DEMANDADO

Compaa Peruana de Telfonos

FECHA

30-07-98

Que tratndose de la responsabilidad contractual no existe norma


prescriptiva que ordene el pago de intereses, como s lo prev el numeral
1985 del Cdigo Civil tratndose de responsabilidad extracontractual.
10.
PAGO
DE
INTERESES
EXTRACONTRACTUAL

EN

LA

EXPEDIENTE

1080-98

DEMANDANTE

Walter Flores Aranda

DEMANDADO

Camilo Romero Morales

FECHA

31-03-98

RESPONSABILIDAD

Que la norma contenida en el artculo 1985 del Cdigo Civil es de


carcter imperativa, como tal, la indemnizacin derivada de la responsabilidad
extracontractual devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
dao; que la circunstancia de no haberse consignado expresamente en la
audiencia de conciliacin el pago de intereses no exime al demandado a
solventarlos.

Comentario
Nos parece impreciso lo sealado en primer fallo superior arriba
transcrito, pues los intereses tambin se devengan en caso de responsabilidad
contractual . Vase simplemente que dentro del ttulo del Cdigo Civil sobre
inejecucin de obligaciones se contempla a la mora, figura cuya aplicacin
determina el devengamiento de intereses moratorios como indemnizacin por
los daos ocasionados con el retardo en el cumplimiento. El hecho de que en el
artculo 1985 se seale que la responsabilidad extracontractual genera
intereses no excluye que ello pueda darse tambin en la responsabilidad
contractual, pues la norma mencionada tiene como nica finalidad precisar el
momento desde el cual se devengarn los intereses por los daos
extracontractuales ocasionados y no limitar los intereses slo a este tipo de
responsabilidad.

III.

PAGO POR CONSIGNACIN

Conceptos previos.- Cuando un deudor no se encuentra en la posibilidad de


efectuar directamente el pago de una deuda, a efectos extinguir esta obligacin
puede recurrir a la consignacin, aun contra la voluntad del acreedor. Los fallos
que se presentan muestran el tratamiento que le viene dando nuestra
judicatura a esta modalidad de pago, de singular importancia en la realidad
judicial diaria.
1.

REQUISITOS
CASACIN :

275-97

DEMANDANTE

Marta Victoria Villar Alagn de Cerni

DEMANDADO

Young Bok Lim

FECHA

21-11-97

Que el artculo 1251 del cdigo sustantivo dispone que el deudor


queda libre de su obligacin si consigna la prestacin debida y ocurre los
siguientes requisitos: a) que, el deudor haya ofrecido al acreedor el pago de la
prestacin debida o lo hubiera puesto a su disposicin de la manera pactada en
el ttulo de la obligacin; y b) que, respecto al acreedor concurran los supuestos
del artculo 1338 o injustificadamente se haya negado a recibir el pago; se
entiende que hay negativa tcita en los casos de respuestas evasivas, la
inconcurrencia al lugar pactado en el da y hora sealado para el cumplimiento,
cuando se rehuse a entregar recibo o conductas anlogas.
EXPEDIENTE

16-96

DEMANDANTE

Primitivo Rodrguez Senz

DEMANDADO

Esperanza Grados Bernal

FECHA

23-8-96

El certificado de consignacin ...no solamente carece de todo efecto


jurdico por no reunir los requisitos exigidos en el artculo 1251 del Cdigo
Civil, sino porque adems, no se formul dicha consignacin ante el juzgado
respectivo, as como tampoco se realiz dentro del plazo estipulado.
EXPEDIENTE

1633-91

DEMANDANTE

Crislogo Fuentes Quispe

DEMANDADO

Anita Del Carmen Tito Quispe

FECHA

10-1-92

La consignacin de la suma adeudada en el Banco de la Nacin,


mediante certificado de depsito, no surte los efectos del pago, si no se ha
completo su trmite por la va judicial con conocimiento del beneficiario.
Comentario
Las presentes resoluciones mencionan los requisitos generales que
debe observar el pago por consignacin, esto es, que antes de la consignacin
el deudor haya ello un ofrecimiento del pago, y que el acreedor se haya negado
injustificadamente a recibirlo. No obstante, cabe anotar que estos requisitos no
sern exigibles en supuestos excepcionales, por ejemplo, cuando el acreedor
es incierto (ha fallecido y no se conocen a sus herederos), cuando se
desconoce su paradero o domicilio actual, cuando se encuentre ausente o en
estado de incapacidad sin tener representante o curador, o cuando el crdito
sea litigioso y por ende reclamado por varios acreedores. En estos casos y en
otros anlogos, no hay forma de hacer un ofrecimiento vlido y no existe
tampoco la posibilidad del recibir la negativa del acreedor. Luego los
juzgadores precisan que la consignacin no se entender efectuada en tanto
no se lleve adelante el proceso judicial respectivo. Ello obedece a que el
deudor carece de facultades para imponer extrajudicialmente el pago a su
acreedor. El ejercicio de tal derecho slo ser legtimo en tanto intervenga un
juez. Por ello, debe afirmarse que el pago por consignacin no constituye un
breve acto sino que por naturaleza supone un proceso judicial, que en nuestro
caso es no contencioso.
2.

EFICACIA Y VALIDEZ DEL PAGO POR CONSIGNACIN


EXPEDIENTE

386-88

DEMANDANTE

Antonio Portocarrero Pechiarovich

DEMANDADO

FECHA

21-3-88

Luis Salas del Carpio

El pago por consignacin tiene eficacia desde que se notifica la


demanda al consignatario y no desde la fecha de interposicin de la demanda.
CASACIN :

2826-98

DEMANDANTE

Nelson Alberto Berrospi Montes

DEMANDADO

Alberto Moyano Ascona

FECHA

28-05-99

Consignada la merced conductiva por el demandado, el actor no se


opuso al ofrecimiento judicial, por lo que de acuerdo con el artculo 1254 del
cdigo sustantivo, el pago se reputa vlido.
Comentario
El pago por consignacin se entiende efectuado el da en el que el
acreedor es vlidamente emplazado, cuando medie ofrecimiento judicial. Como
se seala en el primer fallo transcrito, ello se produce con la notificacin de la
demanda. Si se trata de un ofrecimiento extrajudicial, el pago se entender
efectuado el da en que aqul es puesto en conocimiento del acreedor. En
cualquier caso, el ofrecimiento no debe haber sido objeto de oposicin, o si lo
fue sta debe haber quedado desestimada por resolucin con calidad de cosa
juzgada. Con ello el pago efectuado se reputar vlido, como se seala en el
segundo fallo, y extinguir la deuda.
3.

NATURALEZA NO CONTENCIOSA
EXPEDIENTE

628-90

DEMANDANTE

Juan Manuel Uceda Senmache

DEMANDADO

Eduardo Rojas Rodrguez S.C.R.L.

FECHA

24-4-90

El procedimiento por el cual se formaliza una consignacin, no tiene,


por propia naturaleza, carcter contencioso; que por tanto, al producirse la
impugnacin a la consignacin efectuada, el procedimiento concluye con la
absolucin (expresa o tcita) de ese traslado; ...sobre la referida impugnacin,
quedando sta para ser conocida y resuelta en la accin en que se pretenda
hacer valer la consignacin.

4.

LUGAR DE PAGO DE LA CONSIGNACIN


EXPEDIENTE

2110-87

DEMANDANTE

Hugo Or Bustillos

DEMANDADO

Mara Magnolia Luna de Arce

FECHA

29-08-88

La regla del pago en general, determina que el lugar es el domicilio del


deudor, de modo que cuando se recurre al pago por consignacin, debe
hacerse no ya en el domicilio indicado sino en el del acreedor, conforme se
desprende de lo establecido en los artculos 1238 y 1251 del Cdigo Civil.
5.

CONSIGNACIN ANTE NOTARIO


EXPEDIENTE

187-91

DEMANDANTE

Mara Esperanza de la Cruz

DEMANDADO

Magda Petronila Vlchez Lecarnaque

FECHA

16-6-92

La consignacin de dinero debe efectuarse en el Banco de la Nacin y


con citacin del acreedor, como dispone el artculo 1252 del Cdigo Civil; por
lo que la que se dice efectuada en poder de un seor notario ...no surte los
efectos del artculo 1251 del mismo cdigo.
Comentario
Como as lo precisa el artculo 807 del Cdigo Procesal Civil, para que
efectuar la consignacin el pago de dinero o entrega de valores se realiza
mediante la entrega del certificado de depsito expedido por el Banco de la
Nacin. Nada impide aqu que adjunto a la solicitud de ofrecimiento se presente
el documento de consignacin del dinero o valores, adems en la prctica as
se hace, de tal manera que el mismo est a disposicin del acreedor mucho
antes de la audiencia. Slo tratndose de otros bienes, el juez decide la
manera, lugar y forma del depsito, y si se trata de bienes que no pueden ser
depositados, el juez dispondr la manera de efectuar o tener por efectuado el
pago. No surte efectos pues una "consignacin" efectuada ante notario.
6.

MORA POR FALTA DE CONSIGNACIN


CASACIN :

614-96

DEMANDANTE

Ramn Diego Absolo Dupont

DEMANDADO

Mara Guillermina Aguilar Lpez de Soules

FECHA

04-12-97

El pago por consignacin ...est a cargo nica y exclusivamente del


deudor, consecuentemente el demandante debi cumplir con efectuar el pago
por consignacin de los meses adeudados como renta y al no haberlo hecho
incurri en mora.
Comentario
Lo aqu sealado por la Corte Suprema debe ser tomado con cuidado,
pues si bien el pago por consignacin est a cargo del deudor, ste no incurrir
en mora si ha efectuado el ofrecimiento extrajudicial de la prestacin y el
acreedor se hubiere negado a aceptarla, aun no se lleve adelante el trmite
judicial de consignacin. Ello por cuanto en este caso el acreedor se encontrar
tambin en mora (mora del acreedor), lo cual elimina la posible morosidad del
deudor.

IV.

IMPUTACIN DEL PAGO

Conceptos previos.- Las reglas de la imputacin del pago interesan, en primer


lugar, cuando un deudor debe cumplir frente a un mismo acreedor con dos o
ms prestaciones de la misma naturaleza y homogneas. Se buscar dilucidar
aqu a cul de las prestaciones se aplica el pago efectuado. No obstante,
nuestro Cdigo Civil hace efectivas tambin las reglas de la imputacin del
pago cuando se trate de una sola obligacin en la que deban pagarse, adems
del capital, gastos o intereses. En este caso, se querr precisar a qu aspecto
de la obligacin se aplica el pago efectuado cuando ste no cubra todo lo
debido. Las resoluciones que a continuacin se transcriben estn referidas a
este ltimo tema.
1.

APLICACIN
CASACIN :

183-95

DEMANDANTE

Banco Wiese Limitado

DEMANDADO

Vctor Lau Espejo y otro

FECHA

19-7-96

No habindose ejecutado ntegramente la prestacin, no se puede


entender efectuado el pago a cuenta del capital.

CASACIN :

149-95

DEMANDANTE

Altemiro Vigo Cabanillas

DEMANDADO

Jos Ral Olivari Cneo

FECHA

11-4-96

Existe un orden para pagar deudas, no pudiendo abonarse la obligacin


principal antes que los intereses, situacin que no da por concluida la
obligacin que tena el DEMANDADO contra el actor.
EXPEDIENTE

50563-97

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

Comercial Lucano Service S.R.L. y otro

FECHA

16-01-98

Que los pagos que refieren haber efectuado a cuenta de la deuda


puesta a cobro, han sido hechos con posterioridad al emplazamiento con la
demanda, y no cubren el total del monto demandado, y en todo caso, deben
ser hechos valer en la etapa correspondiente y en la forma legal sealada por
el artculo 1257 del Cdigo Civil.
Comentario
Son contundentes las razones por las cuales deben pagarse los
intereses y los gastos de un obligacin previamente al pago del capital, como
es el sentido del Cdigo Civil y los fallos que anteceden. Es claro que si se
imputa dicho pago al capital se estara perjudicando notablemente al acreedor,
pues con ello disminuira la fuente productora de sus intereses. Lo sealado
tiene su contrapeso en el artculo 1243 del Cdigo Civil que regula lo referido a
tasas mximas de inters, sealndose que cualquier pago de intereses que
excediese el tope fijado debe ser restituido al deudor o, a su voluntad, imputado
al capital que se adeudaba. En cuanto a los gastos, cabe anotar que su
imputacin despus de los intereses se justifica en tanto aqullos pueden
generar tambin sus propios intereses. En este sentido, la ley prefiere dar
primaca en la imputacin a todas las deudas de intereses; esto es, antes que a
los gastos mismos y al capital.
2.

VOUCHER
EXPEDIENTE

1212-92

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

No se menciona

FECHA

19-12-94

Es prctica comercial conocida que la emisin de dicho documento


('voucher') se le atribuye al pago de las cuentas que el emitente autoriza.

V.

PAGO CON SUBROGACIN

Conceptos previos.- El pago por subrogacin no es sino una especie de una


figura jurdica ms amplia, la subrogacin, que supone simplemente
reemplazar o sustituir a un persona por otra en una relacin obligatoria como
consecuencia de un pago. Aun cuando nuestro Cdigo Civil lo regula entre las
formas de pago, no puede decirse que el pago con subrogacin sea un modo
extintivo de obligaciones, pues producida la subrogacin la deuda subsiste,
variando nicamente los sujetos que conforman la relacin obligatoria. Las
resoluciones que a continuacin se transcriben precisan algunos aspectos
adicionales relacionados con esta figura.
1.

SUBROGACIN
CASACIN :

DEMANDANTE
Seguros y Reaseguros

2560-98
:

El Pacfico Peruano Suiza Compaa de

DEMANDADO

Empresa de Transporte Areo del Per S.A.

FECHA

21-04-99

Que el asegurador que paga la indemnizacin se subroga en los


derechos y acciones del asegurado contra todos los autores o responsables del
siniestro, como lo establece el Cdigo de Comercio, relativo al seguro contra
incendios, y ...al seguro de transporte terrestre, aplicable por analoga".
Comentario
El pago con subrogacin es una figura que difiere del pago ordinario por
cuanto no extingue la deuda, pues slo cambia a la persona del acreedor. A
ese efecto debe tenerse en cuenta que en muchas ocasiones, y as lo permite
la ley, el pago es efectuado al acreedor por quien no resulta ser su deudor. Es
el tpico caso, por ejemplo, de los contratos de seguros, en los que la empresa
aseguradora se debe satisfacer los daos y perjuicios generados por
determinado siniestro, sustituyndose en la posicin de su asegurado en
cuanto al derecho de exigir la repeticin de lo pagado frente a quienes fueron
verdaderos responsables de los daos.

2.

ENRIQUECIMIENTO INDEBIDO
CASACIN :

DEMANDANTE
Seguros y Reaseguros

2560-98
:

El Pacfico Peruano Suiza Compaa de

DEMANDADO

Empresa de Transporte Areo del Per S.A.

FECHA

21-04-99

Por el principio de subrogacin, ...el derecho a ser indemnizado no


significa la posibilidad de enriquecerse indebidamente, porque descartados los
casos fortuitos y la fuerza mayor, si el dao ha sido causado por dolo o culpa
grave de un tercero, y el asegurado recibi la indemnizacin correspondiente
de parte de la empresa aseguradora, sta debe ejercitar la facultad de
subrogarse frente al responsable directo, y el tercero responsable no puede
oponerse legalmente a la subrogacin, invocado el aforismo de "res inter alios
acta", pues justamente el derecho subrogatorio constituye una excepcin a
dicho principio y por ende permite el ejercicio irrestricto de la referida facultad.
3.

DIFERENCIA CON LA CESIN DE DERECHOS


CASACIN :

DEMANDANTE
Seguros y Reaseguros

2560-98
:

El Pacfico Peruano Suiza Compaa de

DEMANDADO

Empresa de Transporte Areo del Per S.A.

FECHA

21-04-99

Que la subrogacin se diferencia de la cesin de derechos, en que en el


primer caso hay un pago, razn por la cual la figura se ubica en el Ttulo "Del
Pago", y no necesita de la aceptacin del deudor ni que se le dirija
comunicacin fehaciente, como prescribe el Artculo 1215 del Cdigo
Sustantivo, que por tanto es impertinente. ...Que en cuanto a la cesin de
derechos al haberse acogido la demanda slo en cuanto al pago hecho por la
demandante carece de objeto el pronunciamiento sobre dicho aspecto.
CASACIN :
DEMANDANTE
Seguros y Reaseguros
DEMANDADO

74-99
:

El Pacfico Peruano Suiza Compaa de

Agencia Martima Internacional S.A.

FECHA

30-8-2000

Con relacin al contrato de seguro martimo, en el caso de prdida de


bienes asegurados causada por malicia o culpa, en que opera, por ley, la
subrogacin de la aseguradora por el monto pagado por el asegurado, el
documento de recibo de indemnizacin comportar slo la figura de la
subrogacin y nunca una cesin de derechos aun cuando en el mismo
documento se exprese ceder y/o transferir la propiedad y/o derechos, ttulos o
acciones que se deriven del reclamo materia de indemnizacin, pues ...la
cesin de derechos es un acto jurdico cuya finalidad es establecer el modo
cmo se trasmiten los derechos que han sido adquiridos o transferidos por un
ttulo distinto ...en consecuencia, el ttulo distinto que obligue a transferir dicho
derecho debe contener la causa justa de la cesin, desde que se trata de un
acto causal y no abstracto ...Que, como consecuencia del anterior anlisis se
debe concluir que el documento que sirve de sustento a la accin, slo
contiene una subrogacin de derechos, y no una cesin de derechos, pues no
se dan los supuestos sealados en el artculo 1206 del Cdigo Civil ...que
adems se advierte que la demandante (aseguradora) pretende un derecho
que no ha reconocido a su asegurado, y el pago de una suma mayor a la que l
mismo pag, alegando una cesin de derechos, que como resulta del anlisis
anterior no consta.
Comentario
A propsito del primer fallo que se presenta aqu, cabe precisar que la
cesin de derechos y el pago con subrogacin tienen en comn que ambos son
consecuencia de un acuerdo entre el acreedor y un tercero, en cuya virtud se
reemplaza o sustituye al acreedor, sin que para ello se requiera del
asentimiento del deudor. No obstante, se diferencian fundamentalmente en
que, por un lado, mediante el pago con subrogacin el nuevo acreedor slo
reemplaza al anterior hasta por el monto de lo que hubiese pagado, lo que no
sucede en la cesin de derechos, en la que el cedente es sustituido por el
cesionario en su posicin completa. De otro lado, a diferencia del acreedor
subrogado, en la cesin el cedente garantiza al cesionario los derechos que le
ha transmitido. As, el artculo 1212 del Cdigo Civil seala que el cedente
est obligado a garantizar la existencia y exigibilidad del derecho cedido, salvo
pacto distinto. En cuanto al segundo fallo que se transcribe, es de notar que
nuestros juzgadores supremos no consideran vlida la cesin de derechos
estipulada en una de las clusulas de un contrato de seguro. Ello por cuanto la
cesin es un acto causal y el contrato de seguro no puede ser causa de la
cesin dado que slo otorga derechos subrogatorios respecto de lo
efectivamente pagado por la aseguradora, no pudiendo conceder derechos
mayores. Por nuestra parte, aun cuando el tema nos resulta debatible,
pensamos que el hecho de que legalmente la cesin deba suponer un ttulo
distinto no lo convierte en un acto causal, esto es, que en el escrito donde
consta deba destacarse la causa de la obligacin de transferencia. As, pues,
nos parece que aun cuando se considere que el contrato de seguro del
presente caso no poda ser causa de la presente cesin de derechos, al no ser

requisito indispensable de la cesin el sealamiento de dicha causa este acto


resultaba plenamente vlido.

VI.

DACIN EN PAGO

Conceptos previos.- Aun cuando en virtud al principio de identidad en el pago el


deudor queda liberado de la obligacin nicamente cuando ha cumplido
perfectamente con la prestacin, el Cdigo Civil permite que en determinadas
ocasiones, y mediando un acuerdo entre las partes, dicha liberacin se
produzca ejecutndose una prestacin diferente de la originalmente pactada.
Ello puede lograrse a travs de la dacin en pago. Aqu algunos fallos en torno
a esta institucin.
1.

NOCIN

RESOLUCIN

APELANTE :

Numa Cisneros Camborda

FECHA

23-1-98

026-98-ORLC/TR

Se considera extinguida la obligacin tambin cuando el acreedor


recibe una prestacin diferente a la que deba cumplirse, lo que en s ya no
configura pago sino ms bien una dacin en pago, generando los mismos
efectos que aqul.
Comentario
La dacin en pago es un medio extintivo de obligaciones; la
particularidad est en que dicha extincin devendr como consecuencia de la
ejecucin de una prestacin diferente de la pactada. Produce, pues, los efectos
del pago, siendo una modalidad del mismo, pero requerir necesariamente de
un nuevo acuerdo de voluntades. En opinin de algunos autores, la dacin en
pago en ningn caso supondr el nacimiento de una nueva obligacin: la
obligacin que se extingue ser la originalmente convenida, pero por medio de
una prestacin diferente. No obstante, cabe precisar que hay quienes
consideran que en realidad la dacin en pago es un caso de novacin objetiva
en tanto supone un cambio de obligaciones, pues no puede variarse la
prestacin que es contenido de una obligacin sin extinguirse sta.
2.

REQUISITOS
EXPEDIENTE

1858-88

DEMANDANTE

Augusto Adrinzen Trece

DEMANDADO

Isaac Fulop Braiman

FECHA

8-2-91

La datio in solutum o dacin en pago, exige como elemento


indispensable para su configuracin no slo el animus solvendi, sino tambin el
consentimiento tanto del acreedor como del deudor, ste para entregar y aqul
para recibir una prestacin distinta de la estipulada.
CASACIN :

772-95

DEMANDANTE

Distribuidora Industrial Panamericana

Empresa de Transportes y Turismo Victoria

DEMANDADO
del Sur S.A.
FECHA

25-09-96

Que, cuando la recurrente afirma que se ha interpretado errneamente


el artculo 1265 del Cdigo Civil cuando en la sentencia de segunda instancia
se sostiene que la aludida relacin de repuestos no cumple el animus solutio,
en el fondo est cuestionando la valoracin que la Sala Superior ha efectuado
del contenido de dicho documento como medio probatorio, lo que no es viable
en materia de casacin civil.
Comentario
Tres principales requisitos se exigen para la viabilidad de la dacin en
pago. En primer lugar, la preexistencia de una obligacin vlida, esto es, debe
existir una obligacin cuyo objeto sea fsica o jurdicamente posible, que haya
sido contrada entre agentes capaces y cuyo pago est pendiente. Luego se
exigir el cumplimiento de la obligacin con una prestacin distinta a la
originalmente pactada, lo que constituye la esencia de la figura. Y en tercer
lugar, debe haber un acuerdo de voluntades. Es aqu donde se presenta el
animus solvendi o solutio a que hacen referencia los juzgadores, y que implica
la intencin de las partes porque la obligacin se extinga mediante la ejecucin
de la prestacin. No obstante, teniendo en cuenta, como se ha sealado, que
algunos autores consideran a la dacin en pago como un supuesto de novacin
objetiva, a tenor de esta posicin, adems del animus solvendi, en la
intencionalidad de las partes debe yacer, tambin, un animus novandi.
3.

ENTREGA EN GARANTA
EXPEDIENTE

1447-97

DEMANDANTE

No se menciona

DEMANDADO

FECHA

13-3-98

No se menciona

En el presente caso, el DEMANDADO ha entregado dos letras de


cambio en calidad de garanta y no en pago de la obligacin, por lo que no
puede decirse que ha operado una dacin en pago.
Comentario
En efecto, para que se configure la dacin en pago la prestacin que se
ejecuta debe estar dirigida a la cancelacin total o parcial de la obligacin. No
puede considerarse dacin en pago la entrega de algn bien o documento en
garanta, acto cuya finalidad slo es asegurar el cumplimiento futuro de la
obligacin. Ahora bien, con relacin a las garantas de la obligacin que es
objeto de la dacin en pago, surge el problema de determinar si aqullas
subsisten luego de producido el acuerdo de dacin. Ello depender de la
opcin que se tome pues si se considera a la dacin en pago, como sealan
algunos, una novacin objetiva, al extinguirse la obligacin originaria se
extinguen tambin las garantas de la misma. Lo mismo no suceder cuando se
opte por la opcin contraria, esto es, cuando se considere que con la dacin se
extingue la misma obligacin.
VII.

PAGO INDEBIDO

Conceptos previos.- Como punto final del presente trabajo abordamos el tema
del pago indebido o pago por error. Se trata pues del pago que se ejecuta
cuando no exista obligacin de efectuarlo, creyndose por error lo contrario.
Una elemental idea de justicia obliga a la devolucin de lo pagado en estos
casos. Algunos de los alcances de esta figura pueden verse a travs de los
siguientes fallos judiciales.
1.

NOCIN
EXPEDIENTE

1429-98

DEMANDANTE

Consejo Transitorio de la Regin Grau

DEMANDADO

Ofelia Hidalgo Lpez

FECHA

15-12-98

Que, el artculo 1267 del Cdigo Civil faculta a quien hace un pago por
error de hecho o de derecho sin obligacin de efectuarlo, a exigir la restitucin
de la persona que lo recibi.
EXPEDIENTE

3956-97

DEMANDANTE
Lima (SEDAPAL)

Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de

DEMANDADO

Jos Antonio Soto Garca

FECHA

06-07-98

Que si una persona reconoce que se le ha pagado de ms,


independientemente que se le demuestre su responsabilidad penal en el
proceso respectivo, debe devolver dicha suma, con sus intereses legales.
Comentario
El pago indebido no es, en realidad, un pago, ni siquiera una modalidad
de ste. El pago supone la ejecucin ntegra de una prestacin debida, por lo
cual si se ejecuta algo que no es debido no podemos decir que ha habido pago.
En el fondo, el pago indebido acta como una fuente de obligaciones, pues su
verificacin genera la obligacin de restituir lo indebidamente pagado. Se exige
como requisito de la repeticin que el pago haya sido efectuado por error, lo
que supone que quien hace el pago se considera deudor no sindolo en
realidad. Tambin puede haber error en quien recibe el pago, pero ello no es
indispensable para que se configure el pago indebido. En este ltimo caso el
error slo importar a efectos de determinar la buena o mala fe de quien recibi
el pago
2.

EXIMENTE DE DEVOLUCIN
CASACIN :

DEMANDANTE
Uriarte

159-97
:

Julio Uriarte Guerra y Marcela Acosta de

DEMANDADO

Banco Continental

FECHA

16-09-98

Que, el artculo 1268 del Cdigo Civil, ubicado en el captulo de pago


indebido, exime de la obligacin de devolver al que recibe un pago indebido,
cuando se dan copulativamente los siguientes requisitos: a) la buena fe; b) un
crdito legtimo y subsistentes, y c) que hubiese inutilizado el ttulo, limitado o
cancelado las garantas, o dejado de prescribir la accin contra el verdadero
deudor.
3.

VINCULACIN ENTRE LOS SUJETOS


CASACIN :

1496-98

DEMANDANTE

Mara Linda Aguirre Ibez

DEMANDADO

FECHA

04-12-98

Carlos Gabriel Aramburu Tudela

El que por error de hecho o de derecho entrega a otro algn bien o


cantidad en pago, puede exigir la devolucin a quien recibi. El pago indebido
se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relacin como
acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimento de una prestacin a los
trminos pactados.
Comentario
Lo sealado aqu por los juzgadores expresa una posicin doctrinaria,
por la que se seala que para que se produzca un verdadero pago indebido el
acreedor debe tener ttulo para recibir el pago pero que ste es efectuado con
error. Por ejemplo, cuando se hace un pago en demasa o un doble pago, o
cuando se paga con prestacin distinta a la debida, etc. Siguiendo este criterio,
cuando el pago se efecta sin que medie dicho vnculo obligatorio el mismo no
es indebido sino sin causa, que vendra a ser una figura distinta. No obstante lo
sealado, debemos precisar que en el Per no resulta aplicable el criterio que
se acaba de mencionar, por cuanto el artculo 1273 del Cdigo Civil precisa
que se presume que hubo error cuando se pag una prestacin que nunca se
debi, con lo cual el pago sin causa se convierte en una forma de pago
indebido.

PLENOS JURISDICCIONALES
PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA 1999

PLENO JURISDICCIONAL DE FAMILIA 1999


CELEBRADO EN LIMA DEL 29 AL 31 DE ENERO DE 1999
Acuerdo N 01 - Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras
Acuerdo
N 02 - Ley N 27155: Ley que regula la competencia de los
Juzgados y Fiscales de Familia y modifica diversos artculos de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, Ley Orgnica del Ministerio Pblico y Cdigo de los Nios y
Adolescentes
Acuerdo N 03 - Pandillaje Pernicioso
Acuerdo N 04 - Amparo Familiar
Acuerdo N 05 - Declaracin de Paternidad y Maternidad
Acuerdo N 06 - Violencia Familiar

Acuerdo N 01 - Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Extranjeras


INTRODUCCIN:
1.
Que si bien la comunidad jurdica internacional exige el
reconocimiento de la validez de una sentencia extranjera, los ordenamientos
nacionales se reservan un poder de control antes de prestarle la fuerza para su
cumplimiento.
2.
Que antes de declarar la homologacin de una sentencia
extranjera, el Poder Judicial es el llamado a revisar si la misma cumple o no
con los requisitos que seala la ley del pas ante el que se pretende el
sealado reconocimiento.
3.
Que una sentencia extranjera slo
extraterritoriales si es que ha obtenido el exqutur.

puede

tener

efectos

4.
Que el objeto primordial de la homologacin de una sentencia
extranjera, es reconocer que el conflicto resuelto por la misma tiene el carcter
de cosa juzgada, como si hubiera sido dictada por un tribunal nacional.
5.
Que las partes deben atenderse a lo que ya ha sido decidido y no
pueden volver a discutir la materia en jurisdiccin de otro pas: Res judicata por
veritate habetur (aun ms all de las fronteras polticas). Este principio permite
reconocer a la sentencia extranjera como cosa juzgada, aun sin haber perdido
su exequtur.
I.
AFECTA AL ORDEN PBLICO LA HOMOLOGACIN DE UNA
SENTENCIA EXTRANJERA QUE DECLARA EL DIVORCIO POR UNA
CAUSAL NO PREVISTA EN LA LEY NACIONAL?
CONSIDERANDO:
Que no es misin del exqutur analizar el fondo de la controversia
resuelta sino nicamente la forma, es decir, verificar que la sentencia extranjera
cuya homologacin se solicita haya cumplido con los requisitos exigidos.
Que muestra legislacin permite el divorcio por la ley del domicilio.
Que con la homologacin de una sentencia extranjera que declara el
divorcio, se est resolviendo un problema socio-familiar, desde que las normas
relativas al matrimonio y la familia, como instituciones naturales y
fundamentales de la sociedad, son de orden pblico.
Que el artculo 2049 del Cdigo Civil, slo excluye a la ley extranjera
cuando su aplicacin resulta incompatible con el orden pblico internacional.
EL PLENO: POR MAYORA SIMPLE
(30 VOTOS):

ACUERDA:
Que la homologacin de una sentencia extranjera que declara el divorcio
por una causal no prevista en la ley nacional, no afecta al orden pblico.
POSICIN EN MINORA (14 VOTOS):
Se afecta al orden pblico al homologarse una sentencia extranjera que
declara el divorcio por una causal no prevista en la ley nacional, porque:
a)
no se cumple con lo dispuesto en el inciso 7.- del Artculo 2104
del Cdigo Civil.
b)
Siendo de orden pblico las normas relativas al matrimonio y a la
familia, se estara dando fuerza a un divorcio sustentado en una causal ajena a
las leyes peruanas.
II.
ES PROCEDENTE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE
UNA RESOLUCIN ADMINISTRATIVA EXTRANJERA QUE DISPONE LA
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO?
CONSIDERANDO:
Que el exqutur est reservado para las sentencias y laudos arbitrales
extranjeros, tal como lo seala el propio Ttulo IV de Libro Dcimo del Cdigo
Civil.
Que el artculo 2102 del Cdigo Civil se refiere expresamente a las
sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, es decir, comprende a las
decisiones netamente jurisdiccional dejando de lado a las de naturaleza
administrativa.
Que la legislacin peruana exige el pronunciamiento de una sentencia
en el extranjero para proceder a su homologacin, en consecuencia, nuestro
ordenamiento jurdico no contempla el reconocimiento de resoluciones
administrativas expedida por autoridades extranjeras.
Que una resolucin administrativa no rene las garantas procesales de
carcter jurisdiccional que s tienen las sentencias.
Que una resolucin administrativa no garantiza plenamente los principios
del debido proceso.
EL PLENO: POR MAYORA CALIFICADA
(34 VOTOS):
ACUERDA:
Que no es procedente la solicitud de reconocimiento de una resolucin
administrativa extranjera que dispone la disposicin del matrimonio.

POSICIN EN MINORA (9 VOTOS):


Si es procedente la solicitud de reconocimiento de una resolucin
administrativa extranjera que dispone la disolucin del matrimonio, porque:
a)

el juez no puede dejar de administrar justicia.

b)
En el pas en que dicha resolucin fue dictada, el divorcio por va
administrativa es un mecanismo legal establecido y por tanto aceptable,
correspondindole al juez nacional revisar el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y del debido proceso (requisitos de forma).
III.
DESDE CUNDO SURTE EFECTOS EN EL PER LA
SENTENCIA EXTRANJERA: A LA FECHA DE EXPEDICIN DE LA
SENTENCIA DE EXQUTUR O, DECLARADA LA HOMOLOGACIN, LOS
EFECTOS DE LA SENTENCIA EXTRANJERA SE RETROTRAEN A LA FECHA
DE SU EXPEDICIN POR EL TRIBUNAL EXTRANJERO?
CONSIDERANDO:
Que la homologacin de la sentencia extranjera implica la revisin de
sus formalidades y del cumplimiento de los requisitos contenidos en nuestro
Cdigo Civil para su validez, y una vez otorgada aquella, el reconocimiento
surte efectos desde el momento en que se dict la sentencia por el Tribunal
extranjero.
Que la homologacin de una sentencia extranjera le reconoce a sta
exigibilidad desde su expedicin, por lo que en consecuencia tiene efecto
retroactivo.
Que la sentencia extranjera homologada, retrotrae sus efectos desde la
fecha de su expedicin, por cuanto es aquella la que constituye derechos, en
tanto la homologacin tiene un carcter declarativo.
Que la sentencia extranjera surte efectos retroactivamente desde la
fecha de su expedicin, una vez que queda consentida o ejecutoriada la
sentencia de exqutur.
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que los efectos de una sentencia extranjera homologada se retrotraen a
la fecha de su expedicin.

Acuerdo N 02 - Ley N 27155: Ley que regula la competencia de los Juzgados


y Fiscales de Familia y modifica diversos artculos de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, Ley Orgnica del Ministerio Pblico y Cdigo de los Nios y
Adolescentes
INTRODUCCIN:
1.
Que la Ley N 27155 (publicada en el diario oficial El Peruano el
11 de julio de 1999) busca mejorar el servicio de Administracin de Justicia y la
labor jurisdiccional que cumplen los Magistrados, ayudando a disminuir la carga
procesal y a solucionar de manera rpida y eficaz los conflictos en materia
familiar.
2.
Que mediante la Ley N 27155 se modifican diversos cuerpos
legislativos (el Cdigo de los Nios y Adolescentes, la Ley Orgnica del Poder
Judicial, el Cdigo Procesal Civil) relacionados a la materia familiar.
3.
Que la Ley N 27155 regula la competencia judicial en materia
familiar y otros temas vinculados al Derecho de Familia, estableciendo:
a)
Que la potestad jurisdiccional del Estado en materia familiar se
ejerce por las Salas de Familia (y donde no existan Salas especializados por
los sustitutos); los Juzgados de Familia (o por los sustitutos donde no hayan
Juzgados especializados); y los Juzgados de Paz Letrados (en los asuntos que
la ley determina).
b)
La ampliacin de las competencias de la Corte Suprema, al
sealar que en va de casacin conocer las sentencias expedidas por las
Salas de Familia en cualquier materia de su competencia e
independientemente que la ley norme el proceso respectivo.
c)
Que en los distritos judiciales donde no sea factible la presencia
de jueces especialistas, la competencia en asuntos de familia la asumir un
Juez Civil o Mixto, por lo que ya no se esperar en distritos judiciales alejados,
que sea un especialista el que resuelva la controversia en materia familiar.
4.
Que los juzgados de familia aumentan sus competencias en lo
tutelar (vern lo referente a la investigacin tutelar en todos los casos a que se
refiera el Cdigo de los Nios y Adolescentes) y penal (vern lo referente a
delitos y faltas perpetrados por nios y adolescentes, as como los casos en
que stos acten como cmplices).
5.
Que los jueces que antes conocan asuntos exclusivamente
vinculados a materia de familia, ahora contarn con una sub-especializacin
que se aplicar en forma gradual y progresiva en los diferentes distritos
judiciales a nivel nacional.

6.
Que los Jueces de Paz conocern entre otros asuntos propios
del Derecho de Familia las acciones relativas al derecho alimentario, siempre
que exista prueba indubitable del vnculo familiar y no estn acumuladas a
otras pretensiones.
7.
Que la Ley N 27155 crea los Fiscales Superiores de Familia y los
Fiscales Provinciales de Familia estableciendo una serie de atribuciones para
los mismos.
I.
EN LOS PROCESOS SOBRE NULIDAD Y ANULABILIDAD DEL
MATRIMONIO, SEPARACIN DE LOS CASADOS Y DIVORCIO DEBEN
DICTAMINAR LOS REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PBLICO EN LAS
DOS INSTANCIAS DE MRITO?
CONSIDERANDO:
Que los representantes del Ministerio Pblico no deben dictaminar en los
procesos sobre nulidad y anulabilidad de matrimonio, separacin de los
casados y divorcio, porque son parte de la relacin jurdico-procesal y porque la
institucin del Ministerio Pblico es una sola.
Que desde el punto de vista tcnico-jurdico, resulta de aplicacin el
Artculo 481 del Cdigo Procesal Civil, que establece que el Ministerio Pblico
es parte en esta clase de procesos y como tal no debe emitir dictamen.
Que el Artculo 481 del Cdigo Procesal Civil resulta de aplicacin de
conformidad con la Dcima Disposicin Final de ese mismo cuerpo legal.
Que el Ministerio Pblico no debe dictaminar en ninguna de las
instancias, por cuanto ya es parte en primera instancia y como tal debe
mantener coherencia en segunda instancia, mxime si su omisin no es
considerada por la Ley N 27155 como causal de nulidad.
Que debe derogarse el artculo 5 de la Ley N 27155, en el extremo que
faculta a los Fiscales Superiores de Familia a emitir dictamen.
EL PLENO POR MAYORA CALIFICADA
(36 VOTOS):
ACUERDA:
En los procesos sobre nulidad y anulabilidad del matrimonio, separacin
de los casados y divorcio, los representantes del Ministerio Pblico no deben
dictaminar en ninguna de las dos instancias de mrito.
OPININ PARTICULAR (3 VOTOS):

En los procesos sobre nulidad y anulabilidad del matrimonio, separacin


de los casados y divorcio, los Fiscales deben emitir dictamen en las dos
instancias de mrito, porque el Ministerio Pblico:
a)
es el defensor de la legalidad, siendo su deber pronunciarse si
en el caso especfico el matrimonio adolece de nulidad o anulabilidad.
b)
debe actuar como parte en los casos de separacin de casados y
de divorcio, en tanto le corresponde velar por la defensa de la cdula familiar.
II.
DEBE ESTABLECERSE LA VIABILIDAD DEL RECURSO DE
CASACIN CONTRA EL AUTO EXPEDIDO POR EL JUEZ DE FAMILIA, QUE
CONFIRMADO POR LA SALA SUPERIOR, PONE FIN AL PROCESO
CONTENCIOSO?
CONSIDERANDO:
Que la naturaleza tutelar del Derecho de Familia as como el inters
superior del nio y del adolescente, sustentan la interposicin del Recurso de
Casacin.
Que debe permitirse la interposicin del Recurso de Casacin, teniendo
en cuenta que el Derecho de Familia es de inters pblico y que no debe ser
limitado.
Que debe permitirse la interposicin del Recurso de Casacin, en razn
a la importancia de dichos autos, de conformidad con el Artculo 385 del
Cdigo Procesal Civil, al que nos remite la Ley N 27155.
Que debe permitirse la interposicin del Recurso de Casacin,
entendiendo que lo relevante es que se trate de un auto que pone fin al
proceso.
EL PLENO: POR MAYORA CALIFICADA
(33 VOTOS):
ACUERDA:
Que legalmente debe permitirse la interposicin del Recurso de
Casacin contra el auto expedido por el Juez de Familia, que confirmado por la
Sala Superior, pone fin al proceso contencioso.
OPININ PARTICULAR (3 VOTOS):
No procede la interposicin del Recurso de Casacin contra el auto
expedido por el Juez de Familia, que confirmado por la Sala Superior, pone fin
al proceso contencioso, por mandato imperativo del Artculo 385 del Cdigo
Procesal Civil, en su interpretacin contrario sensu. En el Derecho de Familia
los autos que ponen fin al proceso debes terminar en la instancia superior, y
por su propia naturaleza es necesario que los procesos en esta materia sean

giles y cortos. El Recurso de Casacin slo procede en los casos de


sentencia, mas no as de un auto que ponga fin al proceso, porque ya se ha
cumplido con la doble instancia. Permitir la interposicin de tal recurso,
constituira un atentado contra los principios de celeridad y economa procesal.
III.
AL HABERSE ESTABLECIDO EL RECURSO DE CASACIN
CONTRA RESOLUCIONES EXPEDIDAS POR LA SALA DE FAMILIA O SUS
SUSTITUTOS, SIN PRECISARSE A QUE RGANO DE LA CORTE SUPREMA
DEBE ELEVARSE DICHO RECURSO, TRATNDOSE DE ASUNTOS
PENALES REFERIDOS A LOS ADOLESCENTES A QU SALA DE LA
CORTE SUPREMA DEBE REMITIRSE EL EXPEDIENTE?
CONSIDERANDO:
Que es un principio bsico de la Convencin sobre los Derechos del
Nio, asumido por nuestro ordenamiento jurdico, apartar al adolescente
infractor de la justicia penal para adultos.
Que es la Sala Civil de la Corte Suprema la llamada a conocer los
Recursos de Casacin, por disposicin del inciso 6 del Artculo 40 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, que nos remite al
Artculo 145 del Texto nico Ordenado del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, modificado por la Ley N 27155.
Que el Texto nico Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes
predetermina la competencia de la Sala Civil pertinente de la Corte Suprema.
Que en materia penal no est regulado el Recurso de Casacin.
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que el Recurso de Casacin contra resoluciones expedidas por la Sala
de Familia o sus sustitutos, tratndose de asuntos penales referidos a los
adolescentes, debe ser remitido a la Sala Civil de la Corte Suprema.

Acuerdo N 03 - Pandillaje Pernicioso


INTRODUCCIN:
1.
Que el Decreto Legislativo N 899 fue promulgado en razn de los
actos vandlicos que vienen cometiendo las pandillas juveniles, o menores de
edad infractores. Para frenar este problema que afronta nuestra sociedad, se
han previsto medidas socioeducativas de internacin.

2.
Que lo que se pretende no es la penalizacin de actos cometidos
por menores de edad, sino buscar una solucin adecuada al problema a travs
de mecanismos eficientes, como es el de contar con un equipo profesional
multidisciplinario que ayude a la recuperacin del menor infractor, contando con
la participacin de siclogos, asistentes sociales, mdicos, entre otros
profesionales.
3.
Que el Decreto Legislativo N 899 fija penas severas, al
establecer la responsabilidad por Pandillaje Pernicioso a partir de los 12 aos,
permitiendo que la privacin de la libertad pueda llegar hasta 6 aos.
I.
PUEDE CONSIDERARSE EL PANDILLAJE PERNICIOSO UNA
MODALIDAD PARA PERPETRAR ILCITOS PENALES?
CONSIDERANDO:
Que por la propia definicin establecida en el Artculo 1 del Decreto
Legislativo N 899, el Pandillaje Pernicioso constituye una modalidad para
cometer ilcitos penales.
Que el Pandillaje Pernicioso se constituye como una modalidad, porque
a travs de este se cometen infracciones contra los tipos penales que seala la
Ley.
Que el Pandillaje Pernicioso es una modalidad para perpetrar ilcitos
penales, mas no un tipo penal autnomo.
EL PLENO: POR MAYORA CALIFICADA
(33 VOTOS):
ACUERDA:
Que el Pnadillaje Pernicioso puede considerarse como una modalidad
para perpetrar ilcitos penales.
POSICIN EN MINORA (8 VOTOS):
El Pandillaje Pernicioso no puede considerarse una modalidad para
perpetrar ilcitos penales, porque:
a)
se atendera contra el principio de legalidad y la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
b)
ya est contemplado como una infraccin tipo, por el artculo 206
del Texto nico Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes.
II.
QU CRITERIOS
PANDILLAJE PERNICIOSO?

DETERMINAN

LA CALIFICACIN

DE

EL PLENO: POR UNANIMIDAD


ACUERDA:
Que para la calificacin del Pandillaje Pernicioso, el Juez debe tomar en
consideracin los siguientes criterios:
a)

que se conforme y acte en grupo.

b)
que el grupo lo integren ms de 3 menores, cuyas edades no
deben ser inferiores a 12 ni mayores de 18 aos.
c)
que el grupo responda a una organizacin y que est dirigido por
un cabecilla.
d)
que dolosamente se causen daos o se lesione la integridad fsica
de las personas.
e)
que dolosamente se causen daos o se afecte la propiedad
pblica o privada.
f)
que se ocasionen desmanes que alteren el orden interno,
generndose conmocin en la colectividad.
III.
EL ESTADO ES PARTE AGRAVIADA EN LOS PROCESOS DE
INFRACCIN RELATIVOS AL PANDILLAJE PERNICIOSO? EL ESTADO ES
PARTE AGRAVIADA EN TODOS LOS SUPUESTOS PREVISTOS EN LA LEY?
POR QU?
CONSIDERANDO:
Que el Estado es slo parte agraviada en los casos en que resulten
afectados bienes de titularidad pblica.
EL PLENO: POR MAYORA SIMPLE
(30 VOTOS):
ACUERDA:
Que el Estado es parte agraviada, slo en algunos de los supuestos
previstos en la Ley del Pandillaje Pernicioso.
POSICIN EN MINORA (14 VOTOS):
El Estado es siempre parte agraviada en todos los supuestos previstos
en la Ley, tratndose de procesos de infraccin relativos al Pandillaje
Pernicioso, porque:
a)

el bien jurdico protegido es la seguridad pblica.

b)

existe alternacin del orden interno y dao a los bienes pblicos.

IV.
POR QU SE EMITE UNA SENTENCIA ABSOLUTORIA
CUANDO EN MATERIA DE ADOLESCENTES NO HAY ACUSACIN?
CONSIDERANDO:
Que por ser titular de la accin penal y corresponderle la carga de la
prueba, el Ministerio Pblico en materia de infraccin de adolescentes presenta
una opinin que tiene carcter acusatorio.
Que el Artculo 229 del Texto nico Ordenado del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, confiere al Juez la facultad de expedir sentencia absolutoria.
Que los nios y adolescentes son sujetos de derechos y en tal virtud se
debe determinar su responsabilidad.
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que la sentencia absolutoria se emite pese a que en materia de
adolescentes no hay acusacin, porque la opinin del Ministerio Pblico tiene
carcter acusatorio.

Acuerdo N 04 - Amparo Familiar


INTRODUCCIN:
1.
Que el Amparo Familiar es una institucin del Derecho de Familia,
que recoge el instituto de la Patria Potestad, la Tutela y la Curatela.
2.
Que las atribuciones que se otorgan o se reconocen a los padres
para el desempeo de las funciones como tales, en el cuidado de la persona y
bienes de sus menores hijos, reciben el nombre de Patria Potestad.
3.
Que el ejercicio de la Patria Potestad viene conferido por la
naturaleza y por la ley a los padres, pero no siempre es posible que ambos la
ejerzan, pues ello depende de diversas circunstancias y de la calidad de
filiacin.
4.
Que la ley establece que en el caso de los hijos matrimoniales, los
padres ejercen conjunta y simultneamente la paria potestad. Tratndose de
hijos extramatrimoniales, el contenido de la patria potestad no es distinto a la
de los hijos legtimos.

5.
Que la ausencia de vnculo jurdico entre los padres y muchas
veces la falta de convivencia entre ellos, imposibilita o dificulta el ejercicio
simultneo de la patria potestad o hacen a uno de los padres indigno de
ejercerla.
I.
EN LOS PROCESOS SOBRE ALIMENTOS A FAVOR DE LOS
HIJOS EXTRAMATRIMONIALES, NO DECLARADOS NI RECONOCIDOS
POR EL PADRE, AL QUE DEMANDA LA MADRE BASTA ACREDITAR EL
HECHO CON LA PARTIDA DE NACIMIENTO DEL MENOR O SE DEBEN
ACREDITAR LAS RELACIONES SEXUALES CON EL DEMANDADO EN LA
POCA DE LA CONCEPCIN?
CONSIDERANDO:
Que por mandato del artculo 415 del Cdigo Civil, se debe acreditar las
relaciones sexuales con el demandado durante la poca de la concepcin del
menor para quien se reclama alimentos.
Que en todo caso, el juzgador podr merituar la ocurrencia de las
relaciones sexuales en poca no contempornea con la concepcin, con otros
medios probatorios o sucedneos, utilizando la apreciacin razonada.
Que no basta acreditar el hecho con la partida de nacimiento, en tanto
este documento slo acredita existencia.
EL PLENO: POR MAYORA CALIFICADA
(36 VOTOS):
ACUERDA:
Que en los procesos sobre alimentos a favor de los hijos
extramatrimoniales no declarados ni reconocidos por el padre, la madre
demandante debe acreditar que mantuvo relaciones sexuales con el
demandado en la poca de la concepcin.
OPININ PARTICULAR (3 VOTOS):
En los procesos sobre alimentos a favor de los hijos extramatrimoniales
no declarados ni reconocidos por el padre, al que demanda la madre, basta
acreditar el hecho con la partida de nacimiento del menor, porque:
a)
la partida tiene calidad de documento pblico. Mientras no haya
sido judicialmente impugnada, surte los efectos legales pertinentes.
b)
no se discute la filiacin, sino si es exigible el derecho de
subsistencia que tiene derecho todos ser humano, ms an el menor por su
estado de indefensin, requiriendo en consecuencia el amparo del Estado.

c)
el carcter tuitivo del Derecho de Familia debe hacer prevalecer el
inters superior del nio, establecido en el artculo 6 de la Convencin de los
Derechos del Nio, el Artculo 26 de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, el Principio 4 de la Declaracin de los Derechos del Nio y el
Artculo 6 de la Constitucin Peruana.
II.
EL PRORRATEO DE LOS ALIMENTOS ENTRE DOS O MS
ALIMENTISTAS PUEDE PLANTEARLO EL OBLIGADO?
CONSIDERANDO:
Que el obligado puede plantear el prorrateo de los alimentos, en virtud
del principio constitucional de tutela jurisdiccional efectiva (Artculo 1 del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil y Artculo 139, 4 de la Constitucin).
Que el obligado puede plantear el prorrateo de los alimentos, en el caso
que sus ingresos econmicos resulten afectados por sus obligaciones en la
materia, en una cantidad mayor a la sealada por Ley.
Que de impedirse al obligado plantear el prorrateo de los alimentos, se
podra incurrir en abuso del derecho (Artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil).
Que el obligado se encuentra legitimado por el Artculo 100 del Texto
nico Ordenado del Cdigo de los Nios y Adolescentes, para plantear el
prorrateo de los alimentos.
Que si bien son los alimentistas los que inicialmente estn legitimados
para plantear el prorrateo, nada impide que el obligado pueda hacerlo, pues el
Artculo 481 del Cdigo Civil dispone que hay que estar a las obligaciones del
deudor, con ms razn si ste pone en evidencia su inters en cumplir.
Que el prorrateo solicitado por el obligado, estara encaminado a
establecer la igualdad de los derechos alimentarios de toda su prole.
Que no hay ninguna norma que prohiba al obligado plantear el prorrateo
de los alimentos.
EL PLENO: POR MAYORA SIMPLE
(31 VOTOS):
ACUERDA:
Que el prorrateo de los alimentos entre dos o ms alimentistas, puede
ser planteado por el obligado.
POSICIN EN MINORA (12 VOTOS):
El obligado no puede plantear el prorrateo de los alimentos entre dos o
ms alimentistas, porque:

a)
la accin est reservada para ser interpuesta slo por la parte que
solicita alimentos.
b)
quien debe demandarlo es la persona que no puede cobrar parcial
o totalmente la pensin que se le ha asignado, por existir una sentencia
anterior de alimentos que se lo impide.
c)
reduccin.

el obligado tiene expedito su derecho para ejercitar la accin de

III.
EN LOS CASOS DE TENENCIA Y FIJACIN DE RGIMEN DE
VISITAS SE DEBEN DE APLICAR LOS CRITERIOS QUE RIGEN A LA
PATRIA POTESTAD?
CONSIDERANDO:
Que la tenencia y las visitas son institutos jurdicos que en el fondo
constituyen atributos de la patria potestad en su forma macro.
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que son de aplicacin los criterios que rigen la patria potestad, para los
casos de tenencia y fijacin de rgimen de visitas.
IV.
EN LOS PROCESOS DE INTERDICCIN Y NOMBRAMIENTO
DE CURADOR ES PERTINENTE DISPONER DE OFICIO, EN LA
AUDIENCIA, EL NOMBRAMIENTO DE UN CURADOR PROCESAL QUE
REPRESENTE AL INCAPAZ?
CONSIDERANDO:
Que el Juez por su condicin de director del proceso puede disponer
de oficio el nombramiento de un curador procesal al incapaz.
Que el curador procesal debe ser nombrado desde el inicio del proceso,
en aplicacin del inciso 2.- del Artculo 66 del Cdigo Procesal Civil.
Que el curador procesal debe ser nombrado de oficio al momento de
admitirse la demanda, no siendo pertinente su nombramiento en la audiencia.
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que en los procesos de interdiccin y nombramiento de curador, el Juez
debe disponer de oficio desde el admisorio el nombramiento de un curador
procesal que represente al incapaz.

Acuerdo N 05 - Declaracin de Paternidad y Maternidad


INTRODUCCIN
1.
Que la Ley N 27048 (promulgada el 31 de diciembre de 1998) se
refiere a la admisibilidad de la prueba del ADN o prueba de paternidad biolgica
o gentica.
2.
Que el Artculo 361 del Cdigo Civil consagra la presuncin pater
ist: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
3.
Que el Artculo 402 del Cdigo Civil, en donde se sealan las
presunciones de la paternidad extramatrimonial, ha sido modificado por la Ley
N 27048.
4.
Que el Artculo 1 de la Ley N 27048 precepta que: En los
casos de negacin de paternidad matrimonial, impugnacin de maternidad y
accin de filiacin a que se refieren los artculos 363, 371 y 373 del Cdigo
Civil, es admisible la prueba biolgica, genrica u otras, de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza. Es decir, se habilita la presentacin de
dichas pruebas en los casos en que el padre o la madre nieguen la filiacin con
el presunto hijo que se le atribuye, o cuando el presunto hijo solicite su filiacin.
5.
Que el Artculo 2 de la Ley N 27048, modifica el Artculo 363 del
Cdigo Civil, que se refiere a la impugnacin de la paternidad matrimonial,
agregndole el inciso 5.- que precepta. El marido que no se crea padre del
hijo de su mujer puede negarlo (...) 5) Cuando se demuestre a travs de la
prueba de ADN u otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado
de certeza que no exista vnculo parental.
6.
Que cuando se habla de la prueba del ADN, se refiere a la del
cido desoxirribonucleico.
7.
Que cuando dice de otra pruebas de validez cientfica, se refiere a
las pruebas de los grupos sanguneos o hematolgicas, del sistema de
histocompatibilidad (humano leucocito antgeno HDL), de protena Srica, de
los Polimorfismos cromosomticos, de dactiloscopia y prelmatoscopa,
odontograma, examen radiolgico de la columna vertebral, y otros que pueden
existir en la actualidad o en el futuro.
8.
Que el Artculo 363 del Cdigo Civil tambin hace mencin a
otros supuestos:

1)
Cuando el hijo nace antes de cumplidos los ciento ochenta das
siguientes al de la celebracin del matrimonio.
2)
Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias,
que haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento veintin das de los
trescientos anteriores al del nacimiento del hijo.
3)
Cuando est judicialmente separado durante el mismo perodo
indicado en el inciso 2, salvo que hubiera cohabitado con su mujer en ese
perodo,
4)

Cuando adolezca de impotencia absoluta.

9.
Que en relacin con estas presunciones, la Ley N 27048
dispone: El juez desestimar las presunciones de los incisos precedentes
cuando se hubiera realizado una prueba gentica y otras de validez cientfica
con igual o mayor grado de certeza
10.
Que la Ley N 27048 regula las consecuencias de la aplicacin de
la prueba: reintegro del pago por el demandado, en el caso que se declare la
paternidad o maternidad como consecuencia de la aplicacin de la prueba del
ADN u otras de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza.
11.
Que la Ley N 27048 establece que en el caso que una persona
de mala fe solicite la prueba del ADN u otras de validez cientfica, ocasionando
un dao moral y econmico al demandado, deber indemnizarlo con el monto
que ser fijado a criterio del Juez.
I.
EL JUEZ DEBE CONSIDERAR AL ADN COMO UNA PRUEBA O
COMO UNA CAUSAL DE LA FILIACIN?
CONSIDERANDO:
Que pese a que el artculo 402 del Cdigo Civil, mediante la
modificacin dispuesta por la Ley N 27048, indebidamente considerada al
ADN como causal de filiacin extramatrimonial, el Juez debe considerarla como
una prueba.
Que el ADN debe ser considerado como una prueba de carcter pericial,
porque es un mecanismo mediante el cual se va a lograr la certeza de la
filiacin.
Que el ADN no puede ser considerado como causal, pues lo que aporta
al proceso es la evidencia biolgica.
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que el Juez debe considerar al ADN como una prueba.

II.
ES SIMILAR EL TRATAMIENTO DE LA PRUEBA DEL ADN EN
LA FILIACIN MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL?
CONSIDERANDO:
Que en la filiacin matrimonial la prueba del ADN va a determinar la
filiacin en sentido negativo, pues se utiliza para contestarla o negarla, en
aplicacin del Artculo 363 del Cdigo Civil.
Que en la filiacin extramatrimonial la prueba del ADN va a determinar la
filiacin en sentido positivo, pues con ella se persigue demostrar la relacin
paterno-filial y declarar la filiacin.
Que el ADN sirve para reconocer la filiacin extramatrimonial, conforme
al Artculo 402 del Cdigo Civil.
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que no es similar el tratamiento de la prueba del ADN en la filiacin
matrimonial y extramatrimonial.
III.

CMO DEBE ACTUARSE LA PRUEBA DEL ADN?

CONSIDERANDO:
Que el ADN debe actuarse como una prueba pericial, sujeta al
cumplimiento de los requisitos previstos en el Cdigo Procesal Civil, lo que
permi-te al Juez ejercer el debido control sobre la misma.
Que el ADN debe actuarse como un medio probatorio, bajo las
caractersticas de una prueba pericial.
El PLENO: POR MAYORA CALIFICADA
(40 VOTOS)
ACUERDA:
Que la prueba del ADN debe actuarse como pericia.
OPININ PARTICULAR (3 VOTOS):
La prueba del ADN debe actuarse como documento.
IV.
DEBE APLICARSE LA PRUEBA DEL ADN EN LOS PROCESOS
DE ALIMENTOS?
CONSIDERANDO:

Que en los procesos de alimentos no se discute la filiacin sino el


derecho alimentario.
Que en los procesos de alimentos de los hijos no reconocidos, slo es
necesario que la madre acredite que mantuvo con el demandado relaciones
sexuales en la poca de la concepcin.
EL PLENO: POR MAYORA SIMPLE
(24 VOTOS)
ACUERDA:
Que no debe de aplicarse la prueba del ADN en los procesos de
alimentos.
POSICIN EN MINORA (17 VOTOS):
Debe aplicarse la prueba del ADN en los procesos de alimentos, siempre
que la ofrezca el demandado al amparo del Artculo 415 del Cdigo Civil.
V.
DEBE MODIFICARSE EL INCISO 6.- DEL ARTCULO 402 DEL
CDIGO CIVIL (EN SU VERSIN REFORMADA POR LA LEY N 27048), EN
LA PARTE QUE ESTABLECE QUE SE PUEDE DECLARAR AL HIJO COMO
ALIMENTISTA,
CORRESPONDINDOLE
LOS
DERECHOS
CONTEMPLADOS EN EL ARTCULO 415 DEL MISMO CDIGO?
CONSIDERANDO:
Que el Artculo 402 del Cdigo Civil se refiere a las causales de filiacin
extramatrimonial y no versa sobre alimentos.
Que para las materias citadas las vas procedimentales son diferentes.
Que de acuerdo al Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, el
Juez no puede ir ms all del petitorio resolviendo una pretensin no
demandada.
Que ante la negativa del demandado slo cabe la posibilidad de declarar
la paternidad.
Que debera eliminarse la errnea denominacin de hijo alimentista.
EL PLENO: POR MAYORA CALIFICADA
(35 VOTOS)
ACUERDA:

Que debe modificarse el inciso 6.- del Artculo 402 del Cdigo Civil, en
la parte que establece que se puede declarar al hijo como alimentista,
correspondindole los derechos contemplados en el Artculo 415 del mismo
Cdigo.
OPININ PARTICULAR (5 VOTOS):
No debe modificarse el inciso 6.- del artculo 402 del Cdigo Civil,
porque el demandado tambin puede solicitar la declaracin judicial de
paternidad extramatrimonial para liberarse de una peticin maliciosa por
alimentos.

Acuerdo N 06 - Violencia Familiar


INTRODUCCIN:
1.
Que el Decreto Supremo N 006-97-JUS (publicado el 24 de
noviembre de 1993 en el Diario Oficial El Peruano), sanciona el Texto nico
Ordenado de la Ley frente a la Violencia Familiar (Ley N 26260).
2.
Que bajo la denominacin de violencia familiar, violencia
intrafamiliar o violencia domstica, y ms restringidamente violencia contra la
mujer, se comprende en nuestro pas el hecho de la violencia al interior del
hogar o bajo algn tipo de relacin conyugal, de convivencia paternal o de
dependencia.
3.
Que la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar, aporta al
ordenamiento jurdico peruano dos aspectos significativos:
a)
la necesidad de adoptar decisiones de poltica de proteccin por
parte del Estado y de la Sociedad (Artculo 3).
b)
la consagracin de mecanismos civiles complementarios de
proteccin, no excluyentes de las sanciones penales (Artculo 4).
4.
Que la importancia de la Ley frente a la Violencia Familiar, radica
en la ineludible consideracin del problema de violencia en el hogar como de
implicancia pblica, como un hecho social a ser abordado, prevenido,
sancionado y atendido, ms all de la voluntad de las vctimas o agresores.
5.
Que en los casos de violencia familiar se encuentran
involucrados: la vctima, el agresor, la sociedad civil y el Estado (la Polica
Nacional, el Ministerio Pblico y el Poder Judicial).

6.
Que la Ley frente a la Violencia Familiar tiene una orientacin
eminentemente protectora a la vctima. Se basa en aspectos netamente
punitivos, en la represin del agresor.
7.
Que la Ley frente a la Violencia Familiar establece mecanismos
legales eficaces para las vctimas de violencia familiar, mediante
procedimientos caracterizados por el mnimo de formalismo y la tendencia a
brindar medidas cautelares.
I.
SE PUEDE DAR LA VIOLENCIA FAMILIAR ENTRE QUIENES
NO HABITAN EN EL MISMO HOGAR?
CONSIDERANDO:
Que el objetivo de la Ley frente a la Violencia Familiar es proteger a la
vctima.
Que la Ley frente a la Violencia Familiar tiene un texto normativo que no
es limitativo, permitiendo ampliar su cobertura por la va de la casustica.
Que el vnculo familiar subsiste aun cuando las personas relacionadas
por dicho vnculo no cohabiten bajo el mismo techo.
Que la violencia familiar se puede dar no slo entre miembros de la
familia que habitan en el mismo hogar.
Que el Reglamento de la Ley frente a la Violencia Familiar contemplada
a los ex-cnyuge y ex convivientes, bastando que exista entre las partes
vnculos de parentesco o de afinidad.
EL PLENO: POR MAYORA SIMPLE
(22 VOTOS):
ACUERDA:
Que se puede dar la violencia familiar entre quienes no habitan en el
mismo hogar.
POSICIN EN MINORA (17 VOTOS):
No se puede dar violencia familiar entre quienes no hacen vida en
comn dentro del hogar, porque:
a)
la Ley slo tutela a los miembros de una familia que comparten un
mismo domicilio, por lo que se requiere que agresor y agredido vivan juntos.
b)
Familiar.

as establece el Reglamento de la Ley frente a la Violencia

Esta posicin no significa que los actos de agresin reiterada entre


personas que habitan en domicilios distintos, no estn sujetos a la accin civil o
penal correspondiente.
II.
PUEDE EL JUEZ EN LA SENTENCIA SOBRE VIOLENCIA
FAMILIAR PRONUNCIARSE SOBRE ASPECTOS NO DEMANDADOS?
CONSIDERANDO:
Que el Artculo 21 del Texto nico Ordenado de la Ley frente a la
Violencia Familiar, autoriza expresamente al Juez a pronunciarse sobre
aspectos no demandados, sin que ello importe un fallo extrapetita y siempre
que su mandato asegure la eficacia de las pretensiones exigidas y los derechos
esenciales de la vctima.
Que tratndose de violencia familiar, el Juez puede dictar las medidas
cautelares que crea convenientes, entre ellas la suspensin del rgimen de
visitas y de la prestacin de alimentos, que no tienen relacin con la pretensin
(cese de la violencia).
Que atendiendo a la naturaleza de la Ley frente a la Violencia Familiar, el
Juez puede en su sentencia disponer medidas sobre aspectos no demandados,
teniendo en cuenta que son medidas excepcionales, urgentes y temporales,
dirigidas al cese de la agresin.
EL PLENO: POR MAYORA CALIFICADA
(36 VOTOS):
ACUERDA:
Que en materia de violencia familiar, el Juez puede pronunciarse en su
sentencia sobre aspectos no demandados.
OPININ PARTICULAR (4 VOTOS):
En materia de violencia familiar, el Juez no puede pronunciarse en su
sentencia sobre aspectos no demandados, porque:
a)
vulnerara el principio de congruencia procesal, al pronunciarse
sobre pretensiones no reclamadas.
b)
debe conocer exclusivamente el marco de la violencia familiar,
mxime si existen otras vas jurisdiccionales para solucionar aspectos
vinculados como pueden ser los alimentos, el rgimen de visitas o la tenencia.
III.
PUEDE EL JUEZ CIVIL ORDENAR MEDIDAS CAUTELARES,
CUANDO EL JUEZ PENAL YA ADOPT EN EL PROCESO MEDIDAS
CAUTELARES DE PROTECCIN A LA VCTIMA?
CONSIDERANDO:

Que la ley le otorga al Juez Civil la facultad de ordenar medidas


cautelares sin limitarlo en su actuar.
Que en materia de violencia familiar el Juez Civil puede ordenar medidas
cautelares, siempre que dichas medidas coadyuven y no colisionen con las ya
dictadas por el Juez Penal, al ser medidas complementarias o distintas, y que
tiendan a lograr la seguridad y proteccin de la vctima.
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que sin perjuicio que el Juez Penal haya adoptado en el proceso
medidas cautelares de proteccin a la vctima, el Juez Civil puede disponer
medidas complementarias o distintas.
IV.
CULES SON LOS CRITERIOS PARA QUE EL JUEZ
DISPONGA
EXCEPCIONALMENTE
LA
MEDIDA
CAUTELAR
DE
ALEJAMIENTO DEL CNYUGE AGRESOR DEL HOGAR CONYUGAL, EN EL
CASO DE VIOLENCIA FAMILIAR?
EL PLENO: POR UNANIMIDAD
ACUERDA:
Que en caso de violencia familiar, el Juez puede disponer de manera
excepcional como medida cautelar el alejamiento del cnyuge agresor del
hogar conyugal, considerando los siguientes criterios:
a)
la existencia de un grave cuadro de violencia fsica o psicolgica
en la familia (reiterancia, crueldad).
b)
la acreditacin suficiente del dao causado a la vctima, con los
exmenes fsicos y/o psicolgicos pertinentes.
c)
la proteccin inmediata de la vctima, buscando cautelar su
integridad fsica y psicolgica, mediante el cese de los actos de violencia en su
contra.
d)

la proteccin de los hijos.

e)
la consideracin que es la nica opcin para que el grave cuadro
de violencia familiar pueda tener una solucin futura, brindando adems un
espacio de reflexin a las partes sobre las causas que motivaron tal situacin.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCIONAL
EL RETIRO DEL DERECHO A LA ATENCIN MDICA GRATUITA - Afecta
derechos constitucionales?
FORMALIZACIN DE LA EXTRADICIN - Cmputo del plazo de la solicitud

LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS - Vulnera el derecho a la presuncin


de inocencia?

EL RETIRO DEL DERECHO A LA ATENCIN MDICA GRATUITA - Afecta


derechos constitucionales?
EL RETIRO DEL DERECHO A LA ATENCIN MDICA GRATUITA
Afecta derechos constitucionales?
Si existe una variacin que disminuye
los derechos de servicios de salud que vena gozando la demandante, se
contrapone a los preceptos constitucionales contenidos en los artculos 1, 2
inciso 1), 4 y 7 de nuestra Carta Poltica Fundamental, sobre el derecho a la
vida, libre desarrollo y bienestar de la persona, la integridad fsica y psquica, a
la proteccin a la salud y familia.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 263-2000-AA/TC / (Publicada el 8 de
junio del 2001)
(...)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los treinta das del mes de enero de dos mil uno.
ANTECEDENTES
Don Edgardo Hizarbe Gutirrez, en representacin de la Asociacin de
Pensionistas de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, interpone Accin de

Amparo contra el Comandante General de la Marina de Guerra del Per, el


Director General de Personal de la Marina de Guerra del Per y el Director de
Salud de la Marina y Director Ejecutivo del Centro Mdico Naval CMST, con
la finalidad de que se restituya la atencin mdica no remunerada (gratuita)
para los pensionistas del Personal Subalterno de Tcnicos Supervisores y, en
general, para los pensionistas con cdula renovable y sus familiares; y a su vez
se declare la inaplicabilidad de las Resoluciones de la Comandancia General
de la Marina Ns. 0706-95 y 0391-98, que suprimieron la gratuidad del servicio
mdico y farmacolgico, la primera, a los familiares a quienes se les obliga el
pago de un porcentaje, y la segunda, para los propios pensionistas. Agregan
que en esta forma se lesionan sus derechos constitucionales a la vida, el libre
desarrollo y bienestar de la persona, a su integridad fsica y psquica, a la
proteccin a la salud y familia, comprendidos en los artculos 1, 2, inciso 1),
4 y 9 de nuestra Constitucin Poltica.
El Procurador Pblico Adjunto del Ministerio de Defensa encargado de
los asuntos judiciales de la Marina de Guerra del Per contesta la demanda
proponiendo las excepciones de representacin defectuosa o insuficiente de la
demandante y de caducidad, y niega y contradice la demanda y pide que sea
declarada improcedente o infundada, segn sea el caso. Asimismo, manifiesta
que la agresin, para que proceda un amparo, debe estar referida a un derecho
consagrado directamente en el texto de la Constitucin y no a una derivacin
interpretativa, y que en la cobertura que se brinda a los beneficiarios del fondo
de salud se mantiene la gratuidad absoluta para el personal militar titular y,
parcialmente, para los familiares directos, los cuales deben abonar el 30% del
costo, incluyndose, en este caso, los servicios con pensin renovable.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, declar fundadas las excepciones de representacin
defectuosa o insuficiente de la demandante y de caducidad de la demanda, por
lo que consecuentemente es improcedente la Accin de Amparo, por
considerar, principalmente, que en autos no existe documento en donde figure
el nombramiento inscrito del Presidente del Consejo Directivo de la Asociacin
demandante y que, asimismo, teniendo en cuenta las fechas en que se
emitieron las resoluciones impugnadas, ha transcurrido con demasa el plazo
previsto en el artculo 37 de la Ley N 23506, por lo que carece de objeto
pronunciarse sobre el fondo de la controversia.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, confirm la apelada, por los mismos
fundamentos de la sentencia de primera instancia. Contra esta resolucin, el
representante de la demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS
(...)
2. Que, este Tribunal, en forma reiterada ha establecido que en el caso
de los pensionistas no opera la caducidad para interponer su accin de
garanta, atendiendo a que la vulneracin de sus derechos son continuados,

por lo que debe desestimarse la excepcin de caducidad y, asimismo, no es


pertinente el agotamiento de la va previa establecida en el artculo 27 de la
Ley N 23506.
3. Que, asimismo, la excepcin de representacin defectuosa o
insuficiente de la demandante carece de asidero legal, en razn de que la
demandante est constituida por escritura pblica como asociacin, y que en el
contenido de dicho instrumento se consigna como Presidente del Consejo
Directivo Provisional al representante de la asociacin, a don Edgardo Ilizarbe
Gutirrez, el cual, de conformidad a la Ley N 26789, goza de las facultades
generales y especiales de la representacin procesal sealadas en los artculos
74 y 75 del Cdigo Procesal Civil, ms an, a fojas veinte existe un Acta de
Asamblea General Extraordinaria de la asociacin, concede poder y/o
autorizacin a su Presidente para interponer Accin de Amparo sobre el objeto
de la controversia.
4. Que del estudio de autos, se acredita que los artculos 5 y 10 del
Decreto Supremo N 003-82-CCFA, concede goces y/o beneficios a los
miembros de los Institutos Armados, siendo aplicables a los demandantes
dentro de la regulacin que establecen las normas jurdicas pertinentes. Acorde
a este marco legal, se aprueba el Reglamento de Prestacin de Servicios de
Salud para el Personal Naval y sus Familiares, PRESAFA-13203 aprobado por
resolucin de la Comandancia General de la Marina N R/CGM-083-CG, en
cuyas Seccin II, se establece pormenorizadamente la prestacin no
remunerada (gratuita) de los servicios de salud.
5. Que, posteriormente el Gobierno Central emite el Decreto Supremo N
245-89-EF, que crea el Fondo de Salud para el Personal Militar de las Fuerzas
Armadas, cuyo Reglamento aprobado mediante Resolucin Ministerial N
0229/DE/SG, establece en su artculo 8 inciso a), que: Los servicios y
prestaciones debern alcanzar a todos los beneficiarios. El tipo y cobertura de
los mismos, se determinar en base a las posibilidades de los recursos
disponibles y a los estudios econmico financieros que para el efecto debe
formular cada instituto. Y es el caso que, concordando con el espritu de dicho
reglamento, la Comandancia General de la Marina emite las Resoluciones Ns.
0706-95 y 0391-98, que modifican el Reglamento de Prestacin de Servicios de
Salud para el Personal y sus Familiares PRESAFA-13203, siendo esta Edicin
1995 para los servicios del ao citado en adelante; por lo que la ltima
resolucin establece el pago de cobertura de servicios de salud no
contemplados en el reglamento anterior del ao mil novecientos ochenta y tres,
con lo que, en efecto, existe una variacin que disminuye los derechos de
servicios de salud que venan gozando los asociados de la demandante,
contraponindose, en este sentido, a los preceptos constitucionales contenidas
en los artculos 1, 2, inciso 1), 4y 7 de nuestra Carta Poltica Fundamental.
6. Que, siendo as, y atendiendo a que los beneficios obtenidos en el
Reglamento de Prestacin de Servicios de Salud para el Personal Naval y sus
Familiares, este Tribunal considera que los asociados demandantes que ya
haban accedido a los alcances normativos del referido reglamento poseen la
titularidad o goce de los beneficios concedidos, hasta que el Decreto Supremo

N 245-89-EF y su Reglamento aprobado por la Resolucin Ministerial N


0229-DE/SG, establecen las variaciones de prestaciones de salud en base a
las posibilidades de los recursos disponibles de cada instituto armado;
habindose emitido para el caso del personal militar de la Marina de Guerra del
Per y sus familiares, las resoluciones objeto de este amparo constitucional.
Por lo que este Tribunal considera que la parte demandada, actuando
dentro de los causes que le seala la Ley, ha aprobado un nuevo Reglamento
de Prestacin de Servicios de Salud, PRESAFA-13203, Edicin 1995 en
adelante, por lo que en este extremo se concluye que no posee asidero jurdico
la peticin de los demandantes, ya que es de estricta aplicacin, para este
caso, el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
7. Que, por las circunstancias especiales del caso y teniendo en cuenta
que los demandados no han obrado con dolo, este Tribunal considera que no
es aplicable el artculo 11 de la Ley N 23506.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que confirmando la apelada, declar fundadas las excepciones de
representacin defectuosa o insuficiente de la demandante y de caducidad e
improcedente la demanda; y reformndola, declara infundadas las excepciones
propuestas y FUNDADA la Accin de Amparo, en el extremo que se ordena
restituir a favor de los miembros de la asociacin demandante, la atencin
mdica no remunerada que ya gozaban, contemplada en el Reglamento
PRESAFA 13203, e INFUNDADA en el extremo referido al perodo que cubre
las Resoluciones de la Comandancia General de la Marina Ns. 0706-95, y
0391-98, cuyos mandatos subsisten de acuerdo a Ley.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO;
GARCA MARCELO

FORMALIZACIN DE LA EXTRADICIN - Cmputo del plazo de la solicitud


FORMALIZACIN DE LA EXTRADICIN
Cmputo del plazo de la solicitud El plazo establecido en el artculo 21 de la Ley
N 24710, es aplicable para aquellos supuestos donde la detencin de una
persona se produce dentro de la jurisdiccin del Estado peruano tras el

requerimiento de un tercer Estado, en cuyo caso este ltimo se encuentra


obligado ha formalizar el pedido de extradicin dentro del plazo de treinta das
de recibido el pedido, conforme se desprende del artculo 20 de la misma ley;
pero no es aplicable para aquellos casos en los cuales la detencin de una
persona en otro Estado distinto del peruano, en cuyo caso el plazo para
formalizar la solicitud de extradicin es el que se ha previsto en el orden de
aqul, el cual se debe computar desde la fecha de detencin del procesado.
HBEAS CORPUS / Expediente N 520-2000 HC/TC / (Publicada el 8 de junio
del 2001)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima a los diecinueve das del mes de enero de dos mil uno.
ANTECEDENTES
Don Jos Antonio Sandoval Pelez interpone accin de hbeas corpus
en beneficio de don Jos Lzaro Casabella y doa Mara Engracia Benites
Garca, y la dirige contra el Segundo Juzgado Penal Especializado en Trfico
Ilcito de Drogas. Refiere el accionante que al abrirse instruccin contra sus
defendidos de nacionalidad espaola, en los proceso Ns. 475-99 y 981-99, por
el presunto delito de Trfico Ilcito de Drogas, el Juez del citado Juzgado Penal
dict orden de detencin contra stos, disponiendo su ubicacin y captura a
nivel nacional e internacional. Aduce que la INTERPOL de la Repblica de
Panam procedi a la detencin de sus patrocinados, por lo que el juzgado
decret el arresto preventivo con fines de extradicin.
Precisa que no obstante haberse vencido el plazo de treinta das, el
Estado peruano no ha formalizado el pedido de extradicin conforme lo
establece el artculo 21 de la Ley N 24710, convirtindose dicha detencin en
arbitraria e inconstitucional.
El Juez del Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en
Derecho Pblico tom la declaracin indagatoria del Juez Penal Especializado
en Delito de Trfico Ilcito de Drogas, don Luis Alberto Lvano Ojeda, el que
sostuvo que el gobierno de Panam les indic que procede el pedido de
extradicin dentro de los sesenta das de realizada la detencin, asimismo,
agrega que su judicatura viene cumpliendo con los plazos sealados en la ley.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico declar infundada la demanda, por considerar, principalmente, que no
existen en autos elementos probatorios que, de modo concreto y objetivo,
permitan al juez constitucional adquirir la certeza que el demandado ha violado
la libertad individual de los beneficiados.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Decreto Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima revoc la apelada, declarando improcedente
la demanda, por considerar, principalmente que lo que se pretende es
interrumpir el plazo an vigente en la tramitacin del proceso de extradicin
que compete a la Repblica de Panam y que el mismo se encuentra ajustado

a su normatividad propia, tal como se desprende de la Comunicacin del


Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica de Panam.
FUNDAMENTOS
(...)
2. Que, entiende este Tribunal que el pronunciamiento sobre el fondo de
la presente, controversia constitucional bsicamente gira en determinar si los
alcances del artculo 21 de la Ley N24710 son aplicables al presente caso, y
por ende, al ser exigibles para el supuesto en que el Estado peruano solicita la
extradicin de una persona a un tercer Estado, su no cumplimiento acarrea la
afectacin del derecho constitucional a la libertad individual de las personas a
cuyo favor se ha interpuesto el hbeas corpus.
3. Que, en ese orden de ideas, considera este Tribunal que para el caso
de autos, no es aplicable el artculo 21 de la Ley N 24710, que prescribe Si
el pedido formal del extraditado, debidamente instruido, no fuese presentado
dentro del referido plazo, al concluir ste la prisin no ser mantenida, siendo el
extraditado puesto en libertad incondicional, pues es evidente que dicho plazo
es aplicable para aquellos supuestos donde la detencin de una persona se
produce dentro de la jurisdiccin del Estado peruano tras el requerimiento de
un tercer Estado, en cuyo caso este ltimo se encuentra obligado a formalizar
el pedido formal de extradicin dentro del plazo de treinta das de la fecha de
recibo de la requisicin, conforme se desprende del artculo 20 de la misma
ley; pero no para aquellos casos en los cuales la detencin de una persona se
realiza en otro Estado distinto del peruano, en cuyo caso el plazo para
formalizar la solicitud de extradicin es el que se ha previsto en el orden
jurdico de aqul.
4. Que, en ese sentido, y segn se est a la comunicacin remitida por
el gobierno de la Repblica de Panam, las instancias competentes de la
Repblica del Per cuentan con un plazo de sesenta das naturales para
formalizar el pedido de extradicin, el mismo que debera de computarse a
partir del diez de febrero de dos mil, fecha en la cual se produjo la detencin de
los beneficiarios; por lo que habindose interpuesto la accin de hbeas corpus
con fecha seis de abril de dos mil, esto es, antes de que se venciera el plazo
previsto por la legislacin de la Repblica de Panam para que el gobierno de
la Repblica del Per formalizara el pedido de extradicin, debe desestimarse
la pretensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA
CONFIRMANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia

de Lima, de fojas cincuenta, su fecha veinticuatro de abril de dos mil, que


declar IMPROCEDENTE la Accin de Hbeas Corpus.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE;
ACOSTA SNCHEZ; REVOREDO MARSANO;
GARCA MARCELO

LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS - Vulnera el derecho a la presuncin


de inocencia?
LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS
Vulnera el derecho a la presuncin de inocencia? Si
la
sancin
administrativa deriva esencialmente de lo actuado en el procedimiento
administrativo, y no tiene ninguna relacin con otro proceso ajeno al
administrativo, entonces la sancin impuesta no resulta contraria a la
presuncin de inocencia.
ACCIN DE AMPARO / Expediente N 562-2000-AA/TC / (Publicada el 8 de
junio del 2001)
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los quince das del mes de diciembre de dos mil.
ANTECEDENTES
Don Pedro Abelardo Sandoval Snchez interpone Accin de Amparo
contra el Ministerio de Defensa, General del Ejrcito Peruano Carlos
Bergamino Cruz, con la finalidad de que se declare inaplicable a su persona la
Resolucin Ministerial N 464-CP-JAPE 1.a, por violacin de su derecho
constitucional al debido proceso.
Refiere el demandante que mediante el Oficio N 1498-CP-PREBOSTE
28/2.00 se le comunic su pase a la situacin militar de retiro por medida
disciplinaria, la misma que se dict tras haberse decretado en su contra un
mandato de detencin, dispuesto por el Primer Juzgado Militar Permanente de
la Sexta Zona Judicial del Ejrcito, donde se le juzga por la comisin del delito
de hurto.
Recuerda que en la Resolucin Ministerial N 464-CP-JAPE 1.a se
expresa que el pase a la situacin de retiro est relacionado con el proceso
penal referido, pese a que no existe una sentencia condenatoria en su contra,
lo que considera violatorio de sus derechos al debido proceso y a la presuncin

de inocencia. Asimismo, precisa que se ha vulnerado su derecho a la defensa,


ya que no se le ha permitido estar asistido de un abogado.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Defensa, solicita que se declare improcedente la demanda, ya que: a) El
demandante fue pasado a la situacin de retiro con fecha treinta de abril de mil
novecientos noventa y nueve, mientras que la presente demanda se interpuso
el diecisiete de agosto de mil novecientos noventa y nueve; b) Tampoco se ha
cumplido con agotar la va administrativa; c) El pase a la situacin de retiro se
dispuso por la comisin de una falta grave del demandante, y en forma
independiente a la sancin penal de la que pueda ser objeto, de conformidad
con el Artculo 31 de la Ley de Situacin Militar.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico declar improcedente la demanda, por considerar, fundamentalmente,
que la resolucin cuestionada fue expedida por autoridad competente y al
amparo de lo dispuesto en una norma legal.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, confirm la apelada, por el mismo
fundamento.
FUNDAMENTOS
(...)
2. Que, por consiguiente, este Tribunal Constitucional al resolver el fondo
de la controversia constitucional, ha de destacar, en primer trmino, que el
hecho de que la Resolucin Ministerial N 464-CP-JAPE 1.a haya sido dictada
por autoridad competente y en aplicacin de la Ley de Situacin Militar
(Decreto Legislativo N 752), de ello no se desprende necesariamente que
dicha resolucin administrativa per se no pueda afectar derechos
constitucionales, como se ha alegado en las precedentes resoluciones
provenientes de la jurisdiccin ordinaria, pues en un ordenamiento jurdico,
como el nuestro, donde los derechos fundamentales representan
concretamente el ncleo de valores bsicos de la convivencia social y poltica,
la validez de cualquier restriccin o limitacin que se practique no slo se
encuentra supeditado a la exigencia de que las decisiones adoptadas sean
dictadas por rganos competentes y en ejercicio de atribuciones conferidas en
la ley, sino que respeten el contenido esencial del derecho constitucional
afectado.
3. Que, por tanto, ms all de agotar la evaluacin de que si la
resolucin administrativa fue expedida por un rgano competente y al amparo
de una norma legal, este Tribunal Constitucional considera oportuno centrar su
atencin en si la sancin administrativa impuesta al recurrente vulnera o no su
derecho a la presuncin de inocencia, lo que entiende no ha sucedido, ya que:
a) Conforme se desprende del primer considerando de la Resolucin
Ministerial N 464-CP-JAPE 1.a, y del primer y segundo considerando de la

Resolucin Suprema N 487/DE/SG, el demandante fue pasado de la situacin


de actividad a la situacin de retiro por la causal de medida disciplinaria,
derivada de la falta grave al servicio y la mala conducta con la que afect
gravemente el honor, decoro y deberes militares.
b) Tal como se desprende de las mismas resoluciones, dicha sancin fue
impuesta luego de que ante el Consejo de Investigacin para Oficiales
Superiores del Ejrcito Peruano, se iniciara un procedimiento investigatorio,
donde a tenor de lo que se afirma en la demanda, al recurrente se le permiti
ejercer sus descargos.
c) En consecuencia, dado que para pasarse al retiro al demandante no
se consider relevante el hecho de que ste hubiese sido sometido a un
proceso penal ante la jurisdiccin castrense sino la comisin de especficas
faltas administrativas, la sancin administrativa no resulta contraria al derecho
constitucional a la presuncin de inocencia, en tanto que tal sancin se deriv
esencialmente de lo actuado en el procedimiento administrativo, no teniendo
ste ninguna relacin con la sancin penal que con posterioridad se le
impusiera (...).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, confirmando la apelada, declar improcedente la demanda;
reformndola, declara INFUNDADA la Accin de Amparo. (...)
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO

DERECHO CIVIL
EL CIERRE DE LAS PARTIDAS REGISTRALES - Modos
RESOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONTRATO - Procede la indemnizacin
si no se ha producido la resolucin?

ARRENDAMIENTO DE BIEN INDIVISO A FAVOR DE UN COPROPIETARIO Objeto del contrato

EL CIERRE DE LAS PARTIDAS REGISTRALES - Modos


EL CIERRE DE LAS PARTIDAS REGISTRALES
Modos
El cierre registral puede expresarse de distintos modos, por un
lado si el ttulo est inscrito el cierre es definitivo, es decir, se rechazar la
inscripcin si el ttulo es incompatible. Por otro lado, si el ttulo slo ha sido
presentado al registro, el cierre registral , para el ttulo incompatible es
condicional, en el sentido de que est supeditado a la inscripcin del primer
ttulo.
CASACIN / CAS. N 1010-2000 HUAURA / (Publicada el 30 de abril del 2001)
Lima, veinticinco de julio del dos mil.
MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casacin interpuesto
por doa Carmela Torres Zamudio, contra la resolucin de vista expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que revocando la apelada
declara improcedente la demanda, FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- Por
resolucin de esta Sala ha estimado procedente el recurso por la causal de
inaplicacin de normas de derecho material, consagrada en el inciso dos del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; el recurrente acusa la
inaplicacin del artculo dos mil diecisiete del Cdigo Civil, as como el artculo
ciento setentids del Reglamento de los Registros Pblicos; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el principio de impenetrabilidad registral, conocido tambin
como de prioridad excluyente consagrado en el artculo dos mil diecisiete del
Cdigo Civil, que es diferente del de prioridad de rango, prescribe que no
puede inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de

fecha anterior; Segundo.- Que, al respecto, la Exposicin de Motivos del Libro


Noveno de los Registros Pblicos del precitado Cdigo, establece que aquel
principio tiene efectos y respecto de ttulos que son incompatibles con otros ya
inscritos y que no permiten su inscripcin sin importar las fechas en que estos
ttulos fueron producidos ; que, de este modo se produce el cierre registral. Un
ttulo que pretende inscribirse, si es incompatible con otro ya inscrito
simplemente no podr inscribirse; Tercero.- Que, el mencionado cierre registral
puede expresarse de distintos modos. Por un lado, si el ttulo est inscrito, el
cierre es definitivo, es decir, se realizar la inscripcin del ttulo incompatible.
Por otro lado, si el ttulo simplemente se ha presentado al registro, el cierre
registral, para el ttulo incompatible, es condicional, en el sentido de que est
supeditado a la inscripcin del primer ttulo; si el primer ttulo no se inscribe, no
se producir el cierre registral para el segundo y ste podr lograr acceso al
registro; Cuarto.- Que, el recurso subexamen se cie al primer supuesto pues
existen dos ttulos inscritos sobre un mismo inmueble, estando el bien de la
emplazada superpuesto sobre el inmueble de la accionante, tal como se ha
merituado en el Octavo Considerando de la apelada, razn por la cual el
Colegiado ha inaplicado el artculo dos mil diecisiete del Cdigo Sustantivo;
Quinto.- Que, respecto a la inaplicacin del artculo ciento setentids del
Reglamento de los Registros Pblicos, efectivamente de acuerdo a la
pretensin de nulidad de inmatriculacin, se ha inaplicado la mencionada
norma, porque es el Poder Judicial el nico rgano del Estado para declarar la
nulidad de una inscripcin; declararon FUNDADO el recurso de casacin.
SS. URRELLO A.; ROMN S.; ECHEVARRA A.; ALVA S.; DEZA P.

RESOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONTRATO - Procede la indemnizacin


si no se ha producido la resolucin?
RESOLUCIN EXTRAJUDICIAL DE CONTRATO
Procede la indemnizacin si no se ha producido la resolucin? Si no se ha
producido la resolucin extrajudicial del contrato porque no se ha cumplido con
los requisitos establecidos en los artculos 1429 y 1430 del Cdigo Civil, no
se pueden aplicar los artculos 1337 y 1428 del Cdigo Sustantivo.
CASACIN / CAS. N 1568-2000 / (Publicada el 30 de abril del 2001)
Lima, quince de setiembre del dos mil.
(...) con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Per Mercantil
Sociedad Annima, contra la resolucin de vista emitida por la Sala Civil
Corporativa Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la apelada (...) declaran
infundada la demanda (...) y la confirmaron en cuanto al extremo que declara
infundada la reconvencin; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedi

el recurso de casacin fue declarado procedente, por las causales


contempladas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en: a) la aplicacin indebida
del artculo mil cuatrocientos treinta del Cdigo Civil, porque en el caso de
autos el contrato que vinculaba a los justiciables no contena ninguna clusula
resolutoria; b) la interpretacin errnea de los artculos mil trescientos
setentids y mil cuatrocientos veintinueve del Cdigo Civil, porque la sentencia
de vista considera que la resolucin extrajudicial de un contrato no requiere de
formalizacin judicial, cuando tanto en caso