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PIURA – PERU
2019
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS - UNIVERSIDAD NACIONAL DE PIURA
Contenido
1. DEFINICIÓN Y GENERALIDADES.
2. ANTECEDENTES
3. CARACTERÍSTICAS.
5. ETAPAS.
EN EL EXTERIOR Y EXTRANJEROS
7. PROBLEMÁTICA
Conclusiones
Anexos
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Introducción
1. DEFINICIÓN Y GENERALIDADES
De acuerdo a lo estipulado por el artículo 333° del Código Civil, la separación
convencional es calificada como causa de separación de cuerpos, así Ferrer citado por
Jara & Gallegos afirma que:
“El divorcio o la separación por mutuo consentimiento es una derivación lógica de la
doctrina que sostiene la naturaleza contractual del matrimonio, pues la voluntad
coincidente de los cónyuges de divorciarse (o separarse) expresada en forma autentica
y libre es el único fundamento de la sentencia de separación de divorcio, que sólo se
limita a homologar, o sea, otorgar eficacia jurídica, al acuerdo de los cónyuges. Puesto
que con el acuerdo de voluntades se forma la unión matrimonial, también de la misma
manera se la puede disolver.
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Con tales características, el divorcio por mutuo consentimiento es una expresión típica
del divorcio-remedio, según la cual el divorcio procede toda vez que existe una
perturbación grave de las relaciones matrimoniales, derivada o no de la culpa de los
cónyuges que haga difícil o sin objeto la comunidad doméstica. La finalidad del divorcio,
de acuerdo a esta concepción, es remediar esa imposibilidad o dificultad de la vida en
común, prescindiendo de la imputabilidad de tal situación a la culpa de uno o ambos
cónyuges”.
Para tener una adecuada regulación del acuerdo de separación, resulta necesario
observar ciertos aspectos, que según López deben estar materializados en dicho
acuerdo, así como normas o compromisos necesarios para regular relaciones,
obligaciones, deberes y derechos de los cónyuges separados de hecho (LÓPEZ, 2005,
pág. 208):
a) Aspectos básicos. Los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo,
regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias
vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.
b) Aspectos cuando existen hijos. Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular
también, a lo menos:
La separación de cuerpos para que sea considerado como causal de divorcio, tiene que
haber transcurrido por lo menos dos años después de la celebración del matrimonio, tal
y como lo estipula el artículo 333° inciso 13 del Código Civil.
Con respecto a la separación por mutuo acuerdo, estamos ante un procedimiento muy
particular creado al objeto de facilitar la separación en los casos en los que los cónyuges
están de acuerdo, y sin necesidad de alegar causa justa con la importante particularidad
de iniciarse por ambas partes sin existencia de discusión o contienda, estando ausentes
algunas de las notas características del proceso contencioso, y llegando a discutirse la
naturaleza jurisdiccional del procedimiento, puesto que si las partes están de acuerdo,
no hay nada que decidir.
Intervención del Ministerio Público:
La intervención del Ministerio Público mediante su representante en los procesos de
separación convencional y divorcio ulterior, se dará lugar siempre que los cónyuges
tuviesen hijos a patria potestad, ya que con la intervención del Ministerio Público se
busca salvaguardar los intereses de los menores de edad (principio de interés superior
del niño).
Entonces debe tenerse en cuenta que si no hay intereses de los hijos en juego, como
consecuencia lógica no será necesario llevar el caso como un proceso contencioso,
debido a que no hay sujetos en controversia, ya que solo estarían los cónyuges en
conflicto.
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2. ANTECEDENTES:
Como se aprecia, bajo este marco normativo civil, el juez era el único competente para
conocer y resolver las pretensiones de separación de cuerpos y divorcio, dando lugar a
una excesiva carga judicial, dilación de procesos y gastos excesivos —que resultaban
imposibles de asumir por la mayor parte de la población—, generándose así una
situación de informalidad. Por tal motivo, el Congreso de la República optó por otorgar
competencia a las municipalidades y notarías para la disolución del vínculo matrimonial,
siempre y cuando ambos cónyuges estén de acuerdo y cumplan con los requisitos
establecidos en la Ley Nº 29227 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
Nº 009-2008- JUS. Sin perjuicio de ello, los jueces mantienen sus competencias para
seguir conociendo los casos de separación de cuerpos y divorcio, en el marco de la
legislación civil.
2. CARACTERÍSTICAS
3. LEY N°29227
Recién en el año 2008 se promulgó la Ley 29227 que incorpora la competencia de los
notarios en la tramitación de los Procesos No Contenciosos de Separación
Convencional y Divorcio Ulterior. Podríamos preguntarnos ¿Qué razones justifican al
legislador para otorgar competencia notarial en el divorcio?
La respuesta la encontramos en los hechos que se presentaron en la sociedad tal y
conforme había evolucionado a los inicios del siglo XXI; en el desarrollo de fundamentos
jurídicos constitucionales a partir de las convenciones internacionales, tales como: las
Convenciones Respecto a la Igualdad de Derechos de la Mujer, los Derechos del Niño,
La Protección de los Derechos de la Persona a la Salud, La Convención sobre los
Derechos de la Persona con Discapacidad. Asimismo, la experiencia notarial en los años
de ejercer competencia en la tramitación de los Procesos No Contenciosos, que había
demostrado la eficiencia en su ejecución, debido a la confianza generalizada de las
personas en la Fe pública que imparte el Notario en cada una de sus actuaciones, la
accesibilidad y celeridad en el ejercicio de su función. El resultado de la evaluación fue
además que el Poder Judicial se descongestionó en la tramitación de los Procesos No
Contenciosos en los cuales el Notario había adquirido también competencia.
Los cambios producidos en las relaciones intrafamiliares así como el respeto de los
derechos de cada uno de los integrantes de la familia, tuvieron una gran influencia en el
legislador en el año 2008, que permitió, sin recurrir a grandes discusiones, la
promulgación de la Ley 29227 que otorga competencia al notariado para tramitar el
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En este tipo de proceso no hay litigio pues ambas partes están de acuerdo, tampoco es
necesario expresar ni probar las razones del divorcio quedará dentro del ámbito de lo
privado, siendo suficiente la decisión de ambos cónyuges de querer poner fin al
matrimonio, no existe pues cónyuge culpable ni inocente.
¿Quiénes pueden acogerse a lo dispuesto en la Ley que regula el procedimiento no
contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y
notarías?
Pueden acogerse a lo dispuesto en la presente Ley los cónyuges que, después de
transcurridos dos (2) años de la celebración del matrimonio, deciden poner fin a dicha
unión mediante separación convencional y divorcio ulterior.
El Notario competente para llevar a cabo este procedimiento es el notario de la
jurisdicción del último domicilio conyugal o de donde se celebró el matrimonio. El último
domicilio conyugal será aquél el último domicilio que compartieron los cónyuges, esto
debe constar en la declaración jurada que deben de suscribir ambos cónyuges.
a) No tener hijos menores de edad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial firme
o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 - Ley de Conciliación y su
Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS, respecto de los
regímenes de ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y visitas de los hijos
menores de edad.
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b) No tener hijos mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial
firme o acta de conciliación emitida conforme a la Ley Nº 26872 - Ley de Conciliación
y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-2008- JUS, respecto de los
regímenes de ejercicio de la curatela, alimentos y visitas de los hijos mayores con
incapacidad.
4. ETAPAS:
a. Etapa postulatoria
La etapa postulatoria empieza con la presentación de un escrito dirigido al notario
solicitando el inicio del procedimiento no contencioso de separación convencional y
divorcio ulterior, señalando nombre, documentos de identidad y el último domicilio
conyugal, con la firma y huella digital de cada uno de los cónyuges.
b) Acta o copia certificada de la Partida de Matrimonio, expedida dentro de los tres (3)
meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud;
c) Declaración jurada, con firma y huella digital de cada uno de los cónyuges, de no
tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad;
d) Acta o copia certificada de la Partida de Nacimiento, expedida dentro de los tres (3)
meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud, de los hijos menores o hijos
mayores con incapacidad, si los hubiera;
g) Copias certificadas de las sentencias judiciales firmes que declaran la interdicción del
hijo mayor con incapacidad y que nombran a su curador;
b. Etapa evaluatoria
En esta etapa, el notario recibe la solicitud y verifica el cumplimiento de los requisitos
establecidos en la normativa.
c. Etapa de convocatoria
Una vez realizada la verificación de los requisitos previstos en la normativa, el notario
debe convocar a audiencia única en el plazo de quince (15) días.
d. Etapa ratificatoria
En la audiencia única ante el notario se constata el acuerdo común de los cónyuges de
proceder con la separación convencional. Esta se realizará en un ambiente privado y
adecuado. Su desarrollo deberá constar en Acta suscrita por los intervinientes.
En caso de inasistencia de uno o ambos cónyuges por causas debidamente justificadas,
el notario convoca a nueva audiencia en un plazo no mayor de quince (15) días. De
haber nueva inasistencia de uno o ambos cónyuges, declara concluido el procedimiento.
Y en caso de no producirse la ratificación, también se da por concluido el procedimiento.
Con ello, lo que se busca es una manifestación común de los cónyuges que acredite
con toda certeza la voluntad de dar por disuelto el vínculo matrimonial.
En otras palabras, no solo es exigible dirigir la solicitud de separación convencional y
divorcio ulterior ante el notario, sino que también es necesario que los cónyuges
ratifiquen la decisión adoptada en la referida audiencia.
Asimismo, cabe señalar que bajo ninguna circunstancia se discute o se solicita variación
alguna respecto de los alcances de los acuerdos relativos al régimen patrimonial de los
cónyuges o de asuntos relacionados a los hijos.
e. Etapa resolutoria
Divorcio ulterior: Luego de dos (2) meses de haberse emitido el acta notarial que
declara la separación convencional, cualquiera de los cónyuges puede solicitar ante
el mismo notario que declare la disolución del vínculo matrimonial en un plazo no
mayor de quince (15) días.
f. Etapa registral
Luego de declarada la disolución del vínculo matrimonial, el notario extenderá, en un
plazo no mayor de cinco (05) días, el acta notarial en que conste la disolución del vínculo
matrimonial y elevará a escritura pública la solicitud a que se refiere el artículo 7 de la
Ley (solicitud de disolución del vínculo matrimonial), la misma que tendrá el carácter de
Minuta y que se extenderá en el Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.
En dicha escritura pública se insertará también el acta que contiene la ratificación en la
voluntad de los cónyuges de separarse expedida en la audiencia.
6. PROBLEMÁTICA
6.1 DESISTIMIENTO DE UNO DE LOS CÓNYUGES
En los años que los notarios vienen tramitando este proceso, ha ocurrido en algunas
oportunidades que antes de cumplirse el plazo de 60 días para solicitar el divorcio, uno
de los cónyuges pretende retractarse o desistirse de la ratificación manifestada en el
Acta de la Audiencia. La respuesta de los notarios ha sido desestimar la solicitud, por
cuanto no existe en la norma que regula el proceso no contencioso en sede notarial la
posibilidad de desistimiento después de declarada la Separación Convencional.
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CONCLUSIONES
El proceso que tramita el notario, cumple con los plazos previstos en la norma,
a diferencia de lo que ocurre en el Poder Judicial en el que por escasez de
recursos y de personal, resulta imposible que se cumplan con los plazos de
trámite de cada proceso establecidos en la ley que lo regula.
ANEXOS
Respuesta: Para hablar de ello primero tenemos que enfocarnos en que este es un
proceso no contencioso, pero un proceso no contencioso hace referencia al proceso en
el que no hay disputa entre los intereses de las partes, sino que, al contrario, ya hay un
acuerdo pre establecido con el que ellos van a un lugar, en este caso la notaría, para de
alguna forma “legalizar” este acuerdo al que las partes han arribado previamente. En el
proceso de la separación convencional y divorcio ulterior que, ojo, son dos cosas
distintas, no es la excepción, si bien como te digo, son dos cosas distintas, pero que
estas juntas se refieren al “divorcio rápido” como le denominan, lo cual en realidad es
una herramienta interesante que la ley recientemente le ha otorgado a las personas que
de hecho ya no quieren tener más vida en común, en ciudades como la nuestra es
bastante recurrente, pero por esa cultura de litigio que tenemos, no solo acá en Paita
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sino en todo el Perú, y en parte por la ignorancia de las personas respecto a estos temas
es que casi no se ven este tipo de situaciones de que la gente llegue a legalizar su
acuerdo en la notaría, sino que al contrario, las personas ni siquiera conversan de este
tipo de asuntos, sino que directo se van a los juzgados para divorciarse, cuando tienen
la solución al alcance de las manos.
Pregunta: ¿Qué pasa si inicio este proceso en Paita y por cosas del trabajo o estudio
me tengo que ir a otro lugar, ¿lo puedo continuar en el lugar al que voy?
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Respuesta: No, lo que pasa es que justo la ley te dice que tanto el proceso de
separación convencional y el divorcio ulterior se realizan en la misma notaría o caso
contrario en la municipalidad, pero ojo, la notaría en donde elijas hacerlo debe estar en
la jurisdicción de tu último domicilio o donde te casaste, sino no están facultados, por
eso es importante tener también la disponibilidad en tiempo y en el espacio para poder
realizar esta acción en un mismo lapso de tiempo y en la misma ciudad que se te facultó
a hacerlo.
Pregunta: Cuáles son las condiciones que se deben cumplir para que se pueda realizar
este tipo de divorcios
Respuesta: Para este tipo de divorcios hay algunos requisitos, que son:
En primer lugar, que haya un acuerdo mutuo, que en realidad las personas que
están vinculadas quieran separarse y divorciarse, si no hay acuerdo, entonces
por esta vía no se van a poder divorciar.
Es indispensable que hayan pasado al menos dos años
desde su matrimonio civil, el religioso aquí no tiene
relevancia alguna, al menos no jurídicamente hablando,
claro.
Como te dije, que la notaría esté dentro de la jurisdicción
del último domicilio o caso contrario dentro de la
jurisdicción de la ciudad donde se realizó el matrimonio civil.
Por regla general, no tener bienes en común, sin embargo, so los hubiere se
debe tener acordado todos los extremos de ello, sustentado claro en la
inscripción correspondiente en los Registros Públicos.
En caso tengan hijos, que tengan alguna discapacidad o tal vez sean menores
de edad, es necesario que se haya resuelto previamente lo referido a alimentos,
tenencia, visitas y todo lo que implica tener un vínculo matrimonial disuelto y
tener hijos en común.
Incompatibilidad de caracteres.
Alcoholismo
Incapacidad para resolver conflictos