IUS 24

INVIERNO

2009

R evis t a d e l I ns t i t u t o d e C ienci a s J ur d ic a s d e p ue b l a
R EV I STA DEL I N ST I TUTO DE C I E N C I AS J U R D I CAS
DE PUEBLA , M X I CO , I SS N : 1 8 7 0 - 2 1 4 7 . AO I X
N O . 3 5 , E N E R O - J U N I O DE 2 0 1 5 , PP . 5 8 - 7 5

IUS

El mbito de proteccin en el derecho

penal econmico*
The scope of protection in the economic
crime law
Carlos Alberto Mejas Rodrguez**

resumen

abstract

En esta contribucin el autor asume una postura sobre los criterios que en la modernidad
existen sobre la delincuencia econmica y los
riesgos que ocasiona el expansionismo punitivo, lo cual es tema de debate en la teora ms
avanzada. Se destaca la importancia de articular una poltica preventiva y minimalista del
Estado para lograr la proteccin a sus intereses
econmicos.

This research presents a position on current criteria on economic crime and risks of punitive
expansionism, which is a matter of debate in
the most advanced theory. We stress the importance of developing a preventive and minimalist policy of State to achieve the protection
of its economic interests.

palabras clave: Derecho penal, bienes jurdicos, proteccin jurdica, orden socioeconmico, delito econmico.

key words: Criminal law, legal assets, legal

protection, socioeconomic order, economic
crime.

58

* Recibido: 25 de agosto de 2014. Aceptado: 20 de octubre de 2014.

** Profesor titular de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba.
(mejiascarlosalberto@gmail.com).

El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

Sumario
1. Introduccin
2. La formacin de bienes jurdicos en materia penal econmica
3. Algunos fundamentos sobre el carcter supraindividual del derecho penal econmico
4. Los delitos econmicos y la justificacin del bien jurdico a proteger en esta rama
5. El sistema econmico y la Constitucin del Estado como objeto de tutela: bases
cuestionadas e inconclusas
6. Anlisis crtico sobre la tutela al orden econmico
7. El contexto social en el que se desenvuelve la economa como un factor de acercamiento
para elegir el contenido de tutela penolgica
8. Toma de postura y propuesta de valoracin
9. Conclusiones

1. Introduccin
Un sector dominante de la doctrina busca explicar el fenmeno de la delincuencia econmica a travs del replanteamiento de la teora de bienes jurdicos, y en
esto prcticamente todos concuerdan en que no puede mantenerse para la vida
moderna un concepto de bien jurdico tal como se entenda en la Ilustracin; la
vida moderna exige que este concepto sea replanteado para afrontar las nuevas
formas de ataque contra la pacfica coexistencia en sociedad. Luego, las peculiaridades de los delitos econmicos ha llevado solamente a que se les estudie
por separado en una parte general y una parte especial del derecho penal econmico, sin que ello implique el reconocimiento de algo bsicamente distinto al
derecho penal, pues tambin para los delitos econmicos se aplican los mismos
principios garantistas.1
Hasta la dcada de los aos ochenta, el derecho penal econmico presentaba
una fisonoma que en forma generalizada supona la adopcin de una conceptualizacin que parta de un concepto restringido, vinculado a una nocin de
las mismas caractersticas del delito econmico, que era consecuencia de precisiones relacionadas con la teora del bien jurdico, y a la par surgi un concepto
amplio, cuyas caractersticas definan el conjunto de normas jurdico-penales
destinadas a proteger el orden econmico, a la vez que colocaba como objeto
de proteccin, en primer lugar, a los intereses patrimoniales, cuyo titular poda
ser el Estado o los particulares, y en segundo trmino se atenda a la tutela de
bienes colectivos relacionados con la regulacin econmica del mercado. Fue en
ese mismo decenio, en ocasin del xiii Congreso de la Asociacin Internacional
1

Abanto Vsquez, Manuel. Acerca de la teora de bienes jurdicos, en Revista Penal, Per, 2005, pp. 3-44.

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Carlos Alberto Mejas Rodrguez

de Derecho Penal, celebrado en la ciudad de El Cairo, Egipto, en 1984, que se

enfoc por primera vez el alcance y contenido del derecho penal econmico; sin
embargo, no fue posible uniformar los criterios y slo se logr el consenso entre
los participantes de evaluar esta rama en las dimensiones restrictivas, amplias y
tambin en un criterio de corte restrictivo-constitucionalista.
Actualmente, un nmero creciente de autores considera que el delito econmico y, consecuentemente, la criminalidad econmica no pueden entenderse
en forma aislada del contexto social concreto donde se producen, pensando
que el delito econmico, como en general todos los delitos convencionales o
no convencionales, son productos sociales o ms exactamente subproductos
estructurales, ya que obedecen a los condicionamientos concretos que se observan en una determinada sociedad y en un momento histrico determinado.2
Cada estructura social genera, de acuerdo con su propia realidad, su propia
criminalidad. Luego, la conducta constitutiva de delito econmico estar funcional y operativamente condicionada por la estructura socioeconmica concreta
de un lugar y en un momento determinado.
Lograr sistematizar las ideas y las diversas aportaciones en este asunto es
tarea obligada en los estudios del derecho penal econmico, sobre todo por
la mirada constante que desde hace algn tiempo se le viene prestando a las
conductas delictivas de naturaleza econmica, y tambin de cara a los lmites
que se le imponen al ius puniendi, en tanto es un reto lograr en cada caso y
ante cada conducta delictiva una poltica preventiva, ms que represiva, de estos
fenmenos, que no dejarn de ser sociales y que se agravan por el desatinado
empuje de las corrientes econmicas neoliberales.

2. La formacin de bienes jurdicos en materia penal econmica

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Antes de adentrarnos en el tema especfico que nos ocupa, para lograr mejores
entendidos debemos dedicar unas breves palabras a la manera en la que se
forman los bienes jurdico-penales, y dejar sentada nuestra filiacin y postura
sobre este asunto.
Los bienes jurdicos en su sentido ms extenso son bienes que se encuentran protegidos por el derecho; con lo que quiero decir que el ordenamiento
jurdico a travs de los rganos competentes del Estado y tomando en cuenta
los acontecimientos sociales, polticos y econmicos le da la caracterstica de
jurdico a un bien.
Cervini Ral. Derecho penal econmico. Perspectiva integrada, publicacin peridica del Centro de Investigacin
Interdisciplinaria de Derecho Penal Econmico, Crdoba, en: http://www.ciidpe.com [Citado: 20.Febrero.2009].

El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

Consecuentemente, estos bienes no fueron siempre jurdicos, tuvieron una

etapa prepositiva, como afirma Mir Puig;3 sin embargo, el Estado los positiviza
mediante un juicio de valor, en virtud del cual los considera suficientemente
importantes para ser protegidos por el derecho. Esta calificacin es de suma
relevancia, pues permite separar los bienes que se localizan en el campo de la
moral y que, por ende, no gozan de proteccin jurdica alguna, de aquellos
bienes que son reconocidos por el Estado a travs del sistema jurdico y que
decide proteger.
No obstante, todava falta que el Estado haga otro juicio de valor a efecto de
seleccionar los bienes jurdicos que considere ms importantes y, por lo tanto,
merecedores de la proteccin penal. Es decir, se trata de bienes que se consideran lo suficientemente relevantes como para que a quien los vulnere se le aplique
una pena o, dicho de otra manera, se ejerza el poder punitivo en su contra.4
A nuestro entender, en el derecho penal econmico la seleccin de los bienes
jurdicos debe partir de los cuatro criterios poltico-criminales de que hablara
Ferrajoli,5 los cuales se hacen necesarios para maximizar la proteccin de bienes
con un mnimo de prohibiciones y castigos.
En primer orden, el bien jurdico debe ser de una importancia tal que merezca la proteccin penal; es decir, debe justificarse la prohibicin slo cuando se
dirige a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o
social y, en todo caso, externos al derecho mismo, entendiendo por ataque no
slo el dao causado, sino tambin por ser inherente a la finalidad preventiva
del derecho penal el peligro que se ha corrido.
Un segundo aspecto es que la lesin que se causa por medio de la pena
debe ser proporcional a la lesin o a la puesta en peligro. Este criterio es, naturalmente, genrico e indeterminado, pero puede completarse afirmando que
ningn bien justifica una proteccin penal en lugar de una civil o administrativa si su valor no es mayor que el de los bienes de que priva la pena.
Como tercer criterio, la manera de redactar los tipos penales es importante
para que la proteccin sea adecuada, de tal forma que se excluyan todas las
61
Mir Puig, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrtico de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, p. 160.
En este sentido, Roxin indica que [...] la proteccin de bienes jurdicos no se realiza slo mediante el derecho
penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurdico. El derecho penal slo es
incluso la ltima de entre todas las medidas protectoras que hay que considerar, es decir que slo se le puede hacer
intervenir cuando fallen otros medios de solucin social del problema como la accin civil, las regulaciones de
polica o jurdico-tcnicas, las sanciones no penales, etctera. Por ello se denomina la pena la ltima ratio de la
poltica social y se define su misin como proteccin subsidiaria de bienes jurdicos. Roxin, Claus. Derecho penal
parte general, trad. y notas de Diego Manuel Luzn Pea, Civitas, Madrid, 1997, p. 65.
5
Ferrajoli, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2001, p. 475.
3
4

Carlos Alberto Mejas Rodrguez

conductas que son permisibles y que se incluyan todas las conductas que resulta
necesario sancionar en sede penal.
En cuarto lugar, y en virtud de lo extremo de la reaccin estatal de castigar,
sta debe ser la ltima alternativa ltima ratio para hacerle frente a las conductas lesivas de bienes jurdicos.
Aunque, ciertamente, para el enfrentamiento a la criminalidad econmica,
el instrumental penal vigente resulta insuficiente ante la creciente comisin de
delitos e impunidad ante ellos ms por dificultades probatorias que sustantivas, tampoco las propuestas de tratamiento extrapenal pueden satisfacer las
necesidades preventivas y protectoras de los bienes jurdicos.
Por ello, negamos las concepciones que algunos autores occidentales han venido planteando sobre las insuficiencias e ineficacia de la teora del bien jurdico
para explicar la proteccin de algunos intereses sociales modernos, incluyendo
nuestra objecin hacia aquellas corrientes, como las de un derecho penal de
seguridad planteado por la Escuela de Frankfurt6 o las que invocan una segunda y triple velocidad7 en el enfrentamiento, o aquellas que se inclinan por
apartar el delito econmico de las normas penales, como ocurre con el derecho
de intervencin, planteado por Hassemer, las cuales optan por una fundamentacin adicional del objeto de tutela y por la necesidad de relativizar principios
tradicionales o renunciar a ellos, ante determinados grupos de conductas graves
como son las de contenido econmico.8

3. Algunos fundamentos sobre el carcter supraindividual

del derecho penal econmico

62

Existe plena coincidencia en que una de las caractersticas centrales del bien jurdico en los delitos econmicos reviste el carcter de un bien supraindividual9 y
resultan, frecuentemente, pluriofensivos, o al menos con capacidad para realizar
una afectacin patrimonial de aquellas caractersticas.
Nos recuerda Tiedemann que un criterio racional en lo concerniente al derecho penal econmico impone preliminarmente distinguir los bienes jurdicos
individuales de los bienes jurdicos supraindividuales.10 Este criterio de la supraindividualidad no difiere mayormente de aquel que habla de bienes jurdicos
Garca Cavero, Percy. Derecho penal econmico, parte general, ara Editores, Lima, 2003, p. 105.
Ibidem, p. 126.
8
Abanto. op. cit.
9
Romera, Oscar E. Los cometidos del derecho penal econmico y sus ncleos problemticos, en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, nm. 1, septiembre de 2004, p. 192.
10
Tiedemann, Klaus. Lecciones de derecho penal econmico, ppu, Barcelona, 1993, p. 31.
6
7

El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

colectivos de carcter econmico definido por Muoz Conde,11 cuyas caractersticas los vinculan a bienes que pese a tener menor visibilidad, no dejan de
existir, como ocurre con las concertaciones econmicas, el sistema tributario o
el crediticio y cambiario, entre otros.
De todas formas, a contrapelo de la apreciacin supraindividual, Muoz Conde
seal que al trascender ms a los intereses colectivos, no debe confundirse
el orden socioeconmico con el orden econmico en sentido estricto u orden
pblico econmico, vinculado exclusivamente a la actividad del Estado como
director e interventor de la economa.12
Este criterio, que desvincula el carcter supraindividual de los delitos socioeconmicos con aquellos que interfieren el orden econmico, pudiera ser
refutado, en tanto ello no implica que el mbito de aplicacin del derecho penal
econmico no tenga como finalidad el garantizar la proteccin de los ataques
que se originan ante la ocurrencia de tipos penales clsicos como la estafa o la
apropiacin indebida y, por tanto, considerados tambin amn de las especificidades delictivas en su visin pluriofensiva, como bienes jurdicos colectivos
de carcter econmico.13
Acertadas, sin embargo, pueden ser las proyecciones tericas de Terradillos, al
menos desde la perspectiva de la tcnica de proteccin y a efectos de racionalizar
las figuras de peligro abstracto, al considerar que
[] en el mbito de la delincuencia econmica es posible identificar tres categoras
de bienes jurdicos supraindividuales: institucionalizados de titularidad individual o
individualizable (por ejemplo, capacidad recaudatoria o recursos de la hacienda pblica); supraindividuales que constituyen elementos bsicos del sistema (por ejemplo,
medio ambiente), y colectivos o sociales funcionalmente necesarios para la defensa
de otros individuales (por ejemplo, transparencia del mercado de valores).14

En teora, resulta factible formular un acercamiento neutral al bien jurdico

protegido con un alcance geogrfico e histrico universal, pues toda comunidad
Muoz Conde, Francisco. Principios poltico-criminales que inspiran el tratamiento de los delitos contra el orden
socioeconmico en el proyecto de Cdigo Penal espaol de 1994, en Revista Brasileira de Ciencias Criminais, So
Paulo, nm. 11, 1995, pp. 11 y 12.
12
Muoz Conde, Francisco. Delincuencia econmica. Estado de la cuestin y propuestas de reforma, Hacia un
derecho penal econmico europeo. Jornadas en honor al profesor Klaus Tiedemann, Boletn Oficial del Estado,
Madrid, 1995, p. 267.
13
En un principio, dada la distincin originada entre bienes supraindividuales, individuales y stos de los patrimoniales,
fueron considerados ajenos al derecho penal econmico delitos como la estafa, la apropiacin indebida, el soborno,
la usura, el hurto, el dao o los delitos de quiebra. Cervini. Derecho penal econmico. Perspectiva integrada, cit.
14
Terradillos Basoco, Juan. Sistema penal y delitos contra el orden socioeconmico. Consideraciones introductorias,
en De la Cuesta Aguado, Paz Mercedes (dir.). Derecho penal econmico, Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2004, p. 62.
11

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Carlos Alberto Mejas Rodrguez

poltica tiene un orden econmico, y las normas de derecho penal econmico

cumplen siempre la funcin similar de incriminar comportamientos que lo lesionan o ponen en peligro. Sin embargo, cuando se toman en consideracin
los objetivos poltico-criminales, ms el contenido y alcance de las legislaciones
penales en esta materia, encaminadas al enfrentamiento que requiere la criminalidad econmica, las normas penales comunes difieren sustancialmente y la
posibilidad entonces de lograr un cierto consenso sobre el objeto material del
derecho penal econmico se pierde con facilidad.15
Es por ello que existe un reconocimiento por parte de la doctrina en aceptar
la existencia de ese tipo de bienes jurdicos supraindividuales como parte del
concepto delimitador del mbito de accin del derecho penal econmico, para
igualmente catalogarlos como pluriofensivos; en tanto la accin tpica concreta
posee la potencialidad como para afectar esos bienes jurdicos de naturaleza
colectiva. No obstante, esta variable delimitadora no ser de por s suficiente y
ser necesaria la complementariedad de otras variables jurdicas para intentar
una definicin jurdicamente tangible del contorno del bien jurdico y del propio
concepto de derecho penal econmico.
En resumen, reafirmamos la idea de que los pronunciamientos que hacen
referencia a que el delito econmico ampara bsica y prioritariamente bienes
supraindividuales, no niega que pueda adems quedar protegido el inters jurdico de un particular. As, por ejemplo, las normas de defensa del ciudadano que
concurre como agente econmico al mercado como bien jurdico supraindividual, amparan tambin intereses individuales de los consumidores; de igual manera, algunos de los clsicos tipos patrimoniales que tutelan fundamentalmente
bienes individuales pueden asumir modalidades trascendentes que permiten su
caracterizacin como delitos econmicos que comportan un abuso de medidas
e instrumentos de la vida econmica.

64

4. Los delitos econmicos y la justificacin del bien jurdico

a proteger en esta rama
Desde mediados del siglo pasado, dentro de la doctrina penal fue dominante el
punto de vista que busc la delimitacin del delito econmico utilizando como
pauta del agrupamiento de estas conductas el bien jurdico protegido, por considerar que era el nico que permita evitar ambigedades y contradicciones, lo
15
Jescheck, Hans-Heinrich. El derecho penal econmico alemn, Cuadernos de los Institutos, Universidad Nacional de
Crdoba, nm. 74, 1993, pp. 69 y ss.

El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

que origin algunas conclusiones homogneas sobre la objetividad jurdica, las

cuales han seguido desarrollndose con diferentes posturas y concepciones.
La existencia misma de las concepciones sobre el delito econmico y sus
implicaciones sobre el bien jurdico ha sido puesta en discusin desde antao.
As, Soler, por un lado, haba sostenido que la nocin de delito econmico es
falsa porque no est construida sobre la nocin de bien jurdico, frase a la que
le aadi la idea de que las acciones reprimidas por esta rama del derecho penal
no son desvaliosas desde el punto de vista tico social.16
Para Daz Giraldo, el bien jurdico bajo este tipo penal especial, haciendo referencia a los delitos econmicos, no es slo el patrimonio, sino la sociedad en
sus diferentes formas de organizacin y sobre todo el orden financiero.17
Una perspectiva economicista de ptica restrictiva la otorgaba Werget, quien
defini al delito econmico como la infraccin que lesiona o pone en peligro la
actividad directora, interventora y reguladora del Estado en la economa.18 Y en
la misma orientacin, pero un poco ms extensa y neutral, fue la definicin de
Otto, para quien: son delitos econmicos aquellos comportamientos descritos
en las leyes que lesionan la confianza en el orden econmico vigente con carcter general o en alguna de sus instituciones en particular y, por tanto, ponen en
peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden econmico.19
Por tanto, atendiendo a estos planteamientos se descifra al derecho penal
econmico, el que en sentido estricto todo parece indicar que est dedicado al
estudio de estos delitos que lesionan o ponen en peligro la actividad reguladora
lato sensu del Estado en la economa y a las consecuencias jurdicas que las
leyes prevn para sus autores.
Tiedemann seal que el delito econmico consiste en un comportamiento
realizado por un agente econmico con infraccin de la confianza que le ha
sido socialmente depositada y que afecta a un inters individual (bien jurdico
patrimonial individual) y pone en peligro el equilibrio del orden econmico (bien
jurdico supraindividual),20 postura que igualmente fue criticada al suponer el
Righi cita a Sebastin Soler en su exposicin en las primeras jornadas nacionales de derecho de San Nicols,
Provincia de Buenos Aires, publicado en el diario La Razn el 8 de octubre de 1964. Righi, Esteban. Los delitos
econmicos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 35.
17
Daz Giraldo, William. El derecho penal societario. Delitos de fraude en la administracin de personas jurdicas, en
Revista Peruana de Derecho Econmico, Lima, Per, 2010, pp. 179-189.
18
Werget, Samuel. El concepto de delito econmico para las ciencias penales, Cuadernos de Ciencias Penales de
Guatemala, Galkir, Guatemala, 1972, p. 34.
19
Otto, H. Reschtsgutsbegriff und Deliktstatbestand, en Strafrech-tsdogmatik und Kriminalpolitik, Carl H. Verlag,
Colonia, 1971, p. 72. Citado por Cervini. Derecho penal econmico. Perspectiva integrada, cit.
20
Tiedemann, Klaus. Derecho penal econmico: introduccin y panorama en derecho penal y nuevas formas de
criminalidad, trad. de Manuel Abanto Vzquez, Idemsa, Lima, 2000, pp. 16 y ss.
16

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Carlos Alberto Mejas Rodrguez

favorecimiento de la tendencia expansiva del derecho penal a travs de la creacin de tipos penales econmicos de peligro abstracto.
La delimitacin de un criterio material para definir un delito econmico necesariamente gira en torno al concepto de bien jurdico-penal, entendido como
un inters social protegido por la norma. Precisamente es, como adelantamos,
la necesidad de establecer con la mayor precisin posible ese inters, tarea cuya
complejidad ha provocado que algunos renuncien a ella, llegando a predicar
que el gran nmero de normas penales aplicables y la distinta gravedad de los
hechos involucrados obliga a admitir que lo nico que tiene sentido es utilizar
un concepto pragmtico del delito econmico.21
Por eso compartimos la tesis de que la dispersin y heterogeneidad legislativa presente en los cuerpos penales torna muy difcil determinar el bien jurdico
protegido a travs del delito econmico.

5. El sistema econmico y la Constitucin del Estado como objeto

de tutela: bases cuestionadas e inconclusas

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En las condiciones actuales y bajo la irrefutable subordinacin a un mundo

econmicamente globalizado, ningn pas puede ignorar que entre los factores
o presupuestos sustentadores de los regmenes polticos existen condicionamientos econmicos.22 Sin embargo, esos factores econmicos que influyen en las
decisiones polticas deben tener como soporte la norma constitucional y el resto
del andamiaje legislativo, cuyo marco es necesario utilizar polticamente para
limitar los efectos negativos en la sociedad, tratando de no convertir en letra
muerta las garantas individuales consagradas en la carta magna e incluso en los
tratados internacionales que por voluntad poltica son firmados por el Estado.
El Estado sigue siendo el ente que est encargado, en forma indelegable, de
fiscalizar, regular y tutelar el bien comn. Como expone Bidart Campos, la presencia activa del Estado es indispensable para intervenir sin detrimento de la
libertad a favor de las personas, de sus derechos, de la igualdad de oportunidades y de trato, as como del desarrollo, de la solidaridad y del sistema axiolgico
de la Constitucin.23
La preservacin de los contenidos constitucionales y sus funciones ha de estar
garantizada por el establecimiento de un sistema de proteccin para prevenir su
21
Migal de Buen, Daniel. El bien jurdico en el derecho econmico y social, en Revista de Sociologa Jurdica de
Mxico, Mxico, t. ii, nm. 3, 1999, p. 45.
22
Bidart Campos, Germn. El rgimen poltico. De la politeia a la res publica, Ediar, Buenos Aires, 1979, p. 199.
23
Idem.

El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

violacin, reprimir su desatencin y, lo que es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias disposiciones constitucionales.
Autores como Cesano han explicado que el contenido del derecho penal econmico depende, en gran medida, de la configuracin del sistema econmico y,
en este sentido, en sintona con la Constitucin econmica y la poltica econmica, ste presenta caractersticas tanto polticas como otras que son reflejo de
la configuracin del sistema econmico.24
Es indiscutible que la norma constitucional contiene un claro lineamiento
econmico que impone al Estado la obligacin de destinar el mximo de los
recursos disponibles a la satisfaccin de los derechos sociales. Para ello, el Estado
tiene la potestad de poner en vigencia un conjunto de remedios extraordinarios,
destinados a asegurar la autodefensa de la comunidad y el establecimiento de la
normalidad social que el sistema poltico de la Constitucin presupone.
Las Constituciones modernas han declarado un sector aplicable al sistema
econmico imperante, sea al patrimonio pblico, las finanzas o hacia aquellas
cuestiones que se vinculan a la hacienda pblica, cuyos planteamientos han
dado lugar a lo que algunos denominan Constitucin econmica, que vendra
a ser el conjunto de normas, principios y valores que, una vez incorporados a la
Constitucin formal, guardan relacin con la economa y son aplicables a sus
actividades y tambin a las relaciones econmicas y financieras.25
Toda esta cobertura constitucional adornada de derechos y garantas fundamentales no es sinnimo de apertura incondicionada a la criminalizacin
econmica. Ser necesario, ante todo, como expone Cesano,
[] constatar que la defensa de los bienes jurdicos constitucionalmente consagrados
necesita del recurso al derecho penal, constatacin que exige el previo anlisis de
la eficacia protectora del sistema sancionador civil, mercantil y administrativo. Slo
una vez comprobada esa necesidad se puede acometer un proceso criminalizador
que, combinando los tipos tradicionales e incorporando otros nuevos, responda a los
criterios propuestos por el derecho penal.26

Ello no significa que las normas reguladoras del programa econmico constitucional no tengan significacin. Por el contrario, tales disposiciones no slo
estn destacando la trascendencia del bien jurdico que representan, sino que,
Cesano, Jos Daniel. El bien jurdico protegido en los delitos contra el orden econmico: una contribucin para su
determinacin, publicacin peridica del Centro de Investigacin Interdisciplinaria de Derecho Penal Econmico,
Crdoba, en: http://www.ciidpe.com [Citado: 16.Junio.2011].
25
Bidart Campos, Germn. La Constitucin econmica. Un esbozo desde el derecho constitucional argentino, Lexis
Nexis Jurisprudencia, Argentina, 2002, p. 144.
26
Cesano, Jos Daniel. op. cit.
24

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Carlos Alberto Mejas Rodrguez

68

adems, sirven al intrprete para determinar la materia de prohibicin, conforme

a la finalidad y sentido teleolgico de la ley; fin y sentido que deben encadenarse
en el diseo constitucional si es que no quieren transformar aquellas normas en
meras protectoras de funciones.27
De esta forma, como asegura Garca Cavero, la lesin del sistema econmico
no es lo que se sanciona, sino la defraudacin de la expectativa normativa de
conducta de actuar de acuerdo con el modelo de orientacin vigente en el sistema econmico. Por tanto, su proteccin penal resulta independiente del sistema
global de la economa. La proteccin penal debe alcanzar nicamente a aquellas
expectativas normativas que se derivan de los elementos constitutivos de la identidad de la sociedad en el sistema econmico.28
Otro asunto a tener en cuenta es si el derecho penal en su proyeccin econmica fundamenta la proteccin de cara al derecho econmico y los medios utilizados por los Estados modernos para establecer su poltica econmica. Algunos
delitos econmicos estn estrecha e inmediatamente vinculados al correspondiente medio estatal de direccin y planificacin elegido, de ah la conveniencia
de analizar el comportamiento de la economa, para luego encontrar una respuesta adecuada a los fenmenos que all se presentan. De ah que algunas de
las corrientes tericas han centrado el debate sobre la tutela penolgica en la
economa.
Para Migal, por ejemplo, el derecho penal econmico es el elenco de conductas punibles que se dirigen contra el conjunto total de la economa o contra
ramas o instituciones fundamentalmente importantes de ese conjunto.29 Bajo
Fernndez, por su parte, hizo sus contribuciones definiendo el derecho penal
econmico como el [] conjunto de infracciones que afectando a un bien
jurdico patrimonial individual, lesionaban o ponan en peligro en segundo trmino la regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes
y servicios.30
Tambin De la Cruz Ochoa tiene la opinin de que el bien jurdico protegido
en los delitos econmicos puede ser entendido como la economa en su conjunto, sancionando conductas que atentan contra la estabilidad de un sistema
econmico, cualquiera que ste sea, y en especfico el conjunto de normas protectoras de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios dentro
de un modelo econmico especfico.31
Tavares Jurez, E. X. Bien jurdico y funcin en derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 64.
Garca Cavero. op. cit., pp. 42 y 43.
29
Migal de Buen, Daniel. op. cit., p. 45.
30
Bajo Fernndez, Miguel. Derecho penal econmico, aplicado a la actividad empresarial, Civitas, Madrid, 1978, p. 32.
31
De la Cruz Ochoa, Ramn. Delitos contra la economa, en varios autores. Derecho penal, parte especial, Flix Varela,
La Habana, 2003, t. ii, pp. 225 y 226.
27
28

El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

Superada en la actualidad por tratarse de un concepto abstracto, neutro y

relativizado, hubo tambin una corriente que ubic la objetividad jurdica atendiendo al fenmeno de la planificacin econmica, cuyas irregularidades, quebrantamientos e insuficiencias, al ser aprovechadas o propiciadas por los agentes
econmicos, era menester tutelar a travs de tipos penales de igual naturaleza.
En este sentido, hubo posiciones extremas de sostener que la planificacin es
un concepto aplicable exclusivamente a los regmenes econmicos de tipo socialista32 y que, en consecuencia, slo en ellos es posible analizar autnomamente
la materia.
Por ltimo, es menester sealar que existen tambin variantes que atienden a
las nociones de la libertad econmica o de la iniciativa privada,33 circunscribiendo indirectamente el derecho penal econmico al funcionamiento de las reglas
del mercado.

6. Anlisis crtico sobre la tutela al orden econmico

Probablemente la ms escueta y clara definicin del fin poltico criminal que
persiguen las normas clsicas de derecho penal econmico en los pases desarrollados de Occidente se debe a Eberhard Schmidt, y puede verse en la nocin
de delito econmico dado en la Ley para la Simplificacin del Derecho Penal
Econmico en el Campo de la Economa, dictada en 1949 en la Repblica
Federal de Alemania, segn la cual [] una infraccin ser delito econmico
cuando vulnere el inters del Estado en la permanencia y conservacin del orden
econmico.34
Desde esa ptica, el bien jurdico protegido por los delitos econmicos era
la tutela del orden econmico existente, es decir, el estatuto jurdico de la economa de mercado, constituyendo sus ejemplos ms representativos las normas
de represin del monopolio, las prcticas restrictivas y las dems acciones que
afectan la libre concurrencia.
Es as que una parte de la doctrina reconoci la existencia de un derecho
penal econmico caracterizado por los comportamientos descritos en las leyes
que lesionan la confianza en el orden econmico vigente con carcter general
o en alguna de sus instituciones en particular, y por tanto, sus comisores logran
32
Aftalin. El bien jurdico tutelado por el derecho penal econmico, en Revista de Ciencias Penales, Santiago de
Chile, t. xxv, nm. 2, 1966, p. 31.
33
Jescheck. op. cit.
34
Righi, Esteban. Derecho penal econmico comparado, Revista de Derecho Privado-Editoriales de Derecho Reunidas,
Madrid, 1991, p. 319.

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poner en peligro la propia existencia y las formas de actividad de ese orden

econmico.35
sta ha sido, aun con sus variables, una primera definicin extremadamente
restringida sobre el derecho penal econmico, la cual no slo confunde el concepto de orden econmico con una determinada forma de intervencin estatal
en la economa, sino que adems reduce exageradamente los lmites del derecho
penal econmico a las infracciones fiscales, monetarias, de contrabando y a las
que afectan la determinacin y formacin de los precios, aislndolo de aquellos
casos en que el Estado renuncie a intervenir en el mbito de la economa.
La determinacin del orden econmico, como contenido del bien jurdico,
tiene lmites flexibles. Ni los fenmenos que integran la economa pueden ser
encorsetados ni las regulaciones estatales registran los mismos alcances; sin embargo, no se puede negar, de una parte, que los procesos esenciales en la cadena
produccin-distribucin-consumo son objetos posibles de identificacin y, de la
otra, que las regulaciones normativas slo son definibles a partir de la naturaleza
de la poltica econmica del Estado. Ambos patrones son, entonces, presupuestos suficientes para establecer las fronteras aceptables sobre cmo entender en
parte el bien jurdico a proteger en el derecho penal econmico.
Otra perspectiva supuso originalmente un doble propsito: en primer lugar,
entender el orden econmico u orden pblico econmico como regulacin jurdica de la produccin, distribucin y consumo de bienes y servicios, y, en segundo lugar, colocar privilegiadamente la proteccin de los intereses patrimoniales
y slo en segundo trmino la tutela de intereses colectivos relacionados con la
regulacin econmica del mercado.
Al lado de estos conceptos restrictivos, tal y como en la introduccin se dijo,
se fue desarrollando una concepcin amplia, consecuencia del predominio de la
economa de mercado, las insuficiencias y las decadencias de la direccin estatal
de la economa, entre otros factores. Esta corriente llev a una expansin de
los contenidos del derecho penal econmico, tanto en la legislacin extrapenal
como en el mbito del derecho codificado, en contraposicin con los principios
dogmticos de la ciencia penal.36
Como consecuencia de la referida nocin amplia, han sido indistintamente
considerados delitos econmicos: los delitos fiscales; los fraudes de subvenciones; los delitos cometidos en el seno de instituciones bancarias, financieras y
cambiarias; los delitos vinculados con el funcionamiento de empresas privadas;
los delitos contra la regularidad del trabajo y la seguridad social; las quiebras y
Gerscovich, Carlos A. Derecho econmico, cambiario y penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 290.
Cervini. Derecho penal econmico. Perspectiva integrada, cit.

35
36

El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

concursos; los balances falsos; la competencia desleal; los hechos punibles vinculados con el comercio exterior, y los daos al ecosistema, entre otros.37
Pero tambin, y por otro lado, esa amplitud ha ido generando el riesgo de
crear delitos sin tutela. Tan desmesurada extensin no es sino la lgica consecuencia de acudir a frmulas demasiado amplias y sin precisin conceptual como
orden econmico o inters estatal en la existencia y conservacin del orden
econmico establecido por el Estado.
Explicado lo anterior podramos afirmar que la aeja discusin sobre si es la
economa o el orden econmico el contenido del bien jurdico est ya superada
por la doctrina. La economa como expresin del mercado, como alert Baign,
es impensable sin la organizacin del orden estatal en su conjunto, es decir, sin
la intervencin del Estado a travs de sus regulaciones en las diferentes reas.38
Ahora bien, como ms adelante veremos, no slo el orden econmico en su
sentido estricto y la intervencin del Estado determinan el objeto de proteccin
en esta materia.

7. El contexto social en el que se desenvuelve la economa

como un factor de acercamiento para elegir el contenido
de tutela penolgica
En la actualidad, un nmero creciente de autores considera que el delito econmico y, consecuentemente, la criminalidad econmica no pueden entenderse
en forma aislada del contexto social concreto donde se producen. El delito
econmico explica Cervini, como en general ocurre con todos los delitos, sean
stos convencionales o no, son productos sociales que obedecen a los condicionamientos concretos que se observan en una determinada sociedad y en un
momento histrico determinado.39
Cada sociedad genera, de acuerdo con su propia realidad, su propia criminalidad. Luego, la conducta constitutiva de delito econmico estar condicionada
por la estructura socioeconmica concreta de un lugar y en un momento determinado; sin embargo, seguir a ciegas esta proyeccin tiene el riesgo de concebir
Idem.
Baigun, David. Tendencias actuales del derecho penal econmico en Amrica Latina. Necesidad de un nuevo
modelo, en Revista Cubana de Derecho, La Habana, nm. 11, 1996, p. 126.
39
Cervini, Ral. El principio de legalidad y la imprescindible determinacin suficiente de la conducta incriminada
en los crmenes contra el sistema financiero (con referencia al artculo 4 de la Ley brasilea 7492 de 1986),
publicaciones del Centro de Investigacin Interdisciplinaria en Derecho Penal Econmico, Crdoba, disponible en:
http://www.ciidpe.com [Citado: 10.Mayo.2012].
37

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que el derecho penal econmico protege la lesin al orden pblico econmico

como parte de la estructura socioeconmica; obviando una parte de la doctrina
penal que ese orden pblico econmico no es similar en todos los pases.40
Cabe entonces retomar los criterios de Bustos Ramrez, en el sentido de que
los bienes jurdicos no pueden entenderse sino en conexin con un sistema
social determinado.41 Se trata de bienes jurdicos conexos al funcionamiento
del sistema, que tiene por objeto asegurar su correcto funcionamiento, y tales
bienes jurdicos estn legitimados no para proteger los bienes jurdicos que estn
en la base de la existencia del sistema social, sino para asegurar las condiciones
indispensables para que las relaciones sociales bsicas, como la vida, la libertad,
la salud, la economa o el patrimonio, puedan producirse. Es en ese contexto
en el que se inscribe la proteccin a las riquezas y al patrimonio econmico de
la sociedad, hacindose necesaria la intervencin del Estado ante los ataques a
determinados bienes que luego trasunten hacia el desarrollo armnico y sostenible de la economa.
Cervini ltimamente ha propuesto una perspectiva integrada que comprenda
el concepto y alcance del derecho penal econmico,
[] cimentada en las condiciones nticas de la estructura social, en el reconocimiento de una esencia antropolgica que trasunte un contenido de proteccin a la
persona humana individualmente considerada o como integrante de un colectivo,
como destinataria final de normas que protejan un bien jurdico determinable en su
ofensividad.42

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En sentido amplio, para dicho autor, el orden econmico no puede ser considerado como bien jurdico ni de forma directa ni en sentido tcnico, y por ello
los delitos econmicos slo seran a su juicio aquellos comportamientos que
afecten a la regulacin jurdica de la intervencin estatal en materia econmica.43
Esta mirada ontologicista apunta no slo a una determinacin que bien
puede ser meramente normativa sino a la verdadera realidad subyacente y consecuencial a la estructura socioeconmica y en la que las garantas y los valores
propios de un sistema democrtico debern compartirse participativamente en
la sociedad.

Idem.
Bustos Ramrez, Juan. Control social y sistema penal, ppu, Barcelona, 1984, p. 129.
42
Cervini. Derecho penal econmico. Perspectiva integrada, cit.
43
Bajo Fernndez, Miguel. op. cit., p. 394.
40
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El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

8. Toma de postura y propuesta de valoracin

Tal y como lo ha expuesto Righi, el derecho penal econmico se trata de una especialidad del derecho penal que en gran medida encuentra solucin en la dogmtica general de ste; que adems requiere soluciones no previstas por dicha
dogmtica, en funcin de caractersticas especiales de los delitos de esta clase.44
De igual manera, compartimos ese criterio al afirmar que el derecho penal
econmico existe y su normativa en el mbito sustantivo tiene caractersticas
propias que no le son comunes a otros delitos. Las soluciones tradicionales que
se presentan en la dogmtica penal y en el derecho penal nuclear, si bien son
aplicables en gran medida, no siempre dan respuestas adecuadas a algunos
problemas que son propios de esta rama, y de ah la autonoma de sus rasgos.
Esa autonoma metodolgica y cientfica con sus mrgenes legitimantes no
puede discrepar de las tradicionales reglas de imputacin y tipificacin que fueron originariamente concebidas para un derecho penal de corte garantista;45 se
trata nicamente de armonizarlas con los criterios convencionales a efecto de
que esta rama tambin se nutra de una incuestionable e imprescindible seguridad jurdica.
Precisamente al estar definidos sus rasgos y haberse ocupado la doctrina
ius-penalista de fomentar una sistemtica de aplicacin, resulta obvio que de
igual manera pueda ser identificado su objeto especial de proteccin. Es, por lo
tanto, posible identificar o delimitar al derecho penal econmico a partir de la
identificacin del bien jurdico que esta rama del derecho penal busca tutelar,
aunque histricamente la tarea de precisar ese bien jurdico ha revelado y sigue
exhibiendo enormes dificultades.
La objetividad jurdica en el entramado en que se desarrolla el derecho penal
econmico estar estrictamente vinculada al ejercicio ilcito u objetivamente
abusivo de los mecanismos e instrumentos superiores de la economa. Todo ello
en el contexto de cada realidad social concreta y bajo los parmetros garantistas
del Estado democrtico de derecho. Ello tambin significa que la construccin de
los delitos no puede ser causal ni ser utilizada para reforzar polticas estatales. Al
considerar una conducta como prohibida, el legislador lo debe hacer teniendo en
cuenta una realidad social, evaluando su conflictividad, ya sea por las acciones u
omisiones realizadas por sus agentes y particulares, as como por los efectos, sus
consecuencias y los resultados lesivos o daosos que se produzcan, y sobre todo
Righi, Esteban. Los delitos econmicos, cit., p. 41.
Yacobucci, Guillermo. La responsabilidad al interno de la empresa. La designacin de funciones, en iii Corso
Internazionale di Diritto Penale di Salerno, en http://www.austral.edu.ar/web/Derecho [Citado: 10.Marzo.2014.

44

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resaltando en cada oportunidad legislativa los principios de lesividad y legalidad

que le son insustituibles al derecho penal.
Es por tanto necesaria la concrecin y el reconocimiento del bien jurdico
a proteger, de manera tal que en cada construccin se esclarezcan y se hagan
visibles las conductas que pueden lesionar el bien as precisado. Como asegura
Cervini, cuanto ms abstracto, ambiguo o nebuloso se conciba el bien jurdico,
tanto ms ser posible que cualquier accin que se involucre con l, por ms remota que sea, pueda ser considerada como en s misma generadora de peligro.46
Definitivamente es posible todo un mbito de tutela del orden econmico,
independiente de la poltica intervencionista o no del Estado. Lo importante en
ese orden ser que el mbito de tutela sea compatible con las garantas de un
Estado democrtico y de derecho, abarcador de manera amplia de bienes jurdicos que engloben las relaciones que se manifiestan entre los individuos, entre
stos y el Estado, y entre los propios Estados.

9. Conclusiones

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La gama de bienes jurdicos afectados que admite en estos tiempos la doctrina

mayoritaria y que resulta fuertemente criticada por otro sector igualmente significativo es la consecuencia de concepciones extensivas, las cuales evidentemente
generan dificultades para delimitar materialmente esta rama del derecho penal,
como tambin para precisar el propio concepto de lo que debe entenderse por
delito econmico.
En esta dinmica, el proceso de seleccin de los bienes jurdicos en materia
econmica estar condicionado a las exigencias del mercado, la distribucin de
bienes, las polticas econmicas, las relaciones individuales que se establecen con
la economa, la vulneracin de normas reguladoras y el diseo intervencionista
que definitivamente el Estado instaure constitucionalmente; de ah la importancia de la decisin poltica del Estado sobre la determinacin de los objetos y
sujetos econmicos a ser protegidos penalmente.
En un Estado democrtico, la determinacin del objeto a ser protegido por
la norma penal no puede estar reducida a una exclusiva decisin del legislador.
Por ello, el precepto penal econmico ser el resultado de un proceso legislativo,
46
Cervini, Ral. Abordaje metodolgico de la delincuencia econmica sofisticada, conferencia dictada en el Curso
de Especializacin en Derecho Penal Econmico en la Facultad de Derecho de la Universidad Getulio Vargas de San
Pablo, Brasil, noviembre de 2007. Publicacin peridica del Centro de Investigacin Interdisciplinaria de Derecho
Penal Econmico, Crdoba, disponible en: http://www.ciidpe.com [Citado: 2.Noviembre.2008].

El mbito de proteccin en el derecho penal econmico

pero la determinacin del bien jurdico corresponde a la base social que comunicar su decisin a las instancias polticas que formalmente tengan el deber
de materializar dicha decisin. Cada sistema econmico genera su propia delincuencia econmica, sucediendo por ello que lo que se considera delito en una
economa centralizada o dirigida, no lo sea en una economa de libre mercado,
y a la inversa.

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