Voces: DERECHO AMBIENTAL ~ DAO AMBIENTAL ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ MEDIO

AMBIENTE
Ttulo: De la efectividad del Derecho Ambiental
Autor: Cafferatta, Nstor A.
Publicado en: LA LEY2007-E, 1308 - LLP 2008 (agosto), 01/01/2007, 787
SUMARIO: I. Introduccin. II. Razones de preocupacin por la implementacin. III. Tcnicas
jurdicas. IV. Colofn.

I. Introduccin
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 20/06/2006, in re "Mendoza, Beatriz Silvia
y otros c/ Estado Nacional y otros s/daos y perjuicios (derivados de la contaminacin ambiental del Ro
Matanza Riachuelo)" (LA LEY, 2006-D, 88) (1), F. 110.530, dijo sabiamente que: "El reconocimiento de status
constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, as como la expresa y tpica previsin atinente a la
obligacin de recomponer el dao ambiental, no configuran una mera expresin de buenos y deseables
propsitos para las generaciones por venir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes
pblicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisin del constituyente de 1994 de enumerar y
jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente".
Esta preocupacin que expresa la Corte Suprema de Justicia por la mentada eficacia del Derecho Ambiental
no es casual ni responde tan slo a una realidad de evidente crisis ambiental, que afecta severamente la Cuenca
Matanza Riachuelo. Es una inquietud compartida por calificada doctrina de la especialidad en la materia,
expresada claramente en mbitos acadmicos de Encuentros Cientficos.
Se pregunta entonces: Cmo hacemos para tornar efectivo el Derecho Ambiental? En otras palabras: el
mayor problema hoy del Derecho Ambiental es la falta de efectividad normativa. Se sabe que existen leyes, pero
no se sabe cmo lograr que esas leyes se cumplan.
Es por ello que a nivel internacional en esta rama del derecho asoma el planteo de esta problemtica de
manera homognea o autnoma. Se habla de necesidad de "implementacin del Derecho Ambiental", segn
Benjamn, quien seala que si los aos 70 y 80 los esfuerzos del Derecho Ambiental se concentraron en la
creacin de una malla adecuada de normas y padrones (o derecho de fondo), en los das actuales el gran desafo
es una implementacin de esa estructura sustantiva. Hoy, ms que nunca, la implementacin se transforma en un
elemento esencial asimismo imprescindible de la tutela jurdica del medio ambiente (2).
La temtica encaja en la tendencia que Michele Taruffo denomina "la actuacin ejecutiva de los derechos";
la bsqueda afanosa de alcanzar un registro satisfactorio en la efectividad cierta de la tutela (3). Es que estamos
ante un derecho fundamental (del Derecho Ambiental), "en tanto la efectividad es esencial a la tutela y a su
ejecucin" que exige una "connotacin de realidad, no de vacua promesa"(4).
Por ello que participamos con simpata de la prdica de quienes sostienen la necesidad de desarrollar una
Teora de la Implementacin del Derecho Ambiental, "verdadero patito feo del fenmeno jurdico", segn la
feliz y grfica expresin del mismo Antonio Herman V. Benjamn, y parafraseando este mismo autor, de dejar de
lado el "complejo de avestruz jurdico", que se manifiesta en disimular, de manera pattica, como un velo que
tapa u oculta, la deficiente efectividad del derecho ambiental.
En esa lnea de pensamiento, Ramn Ojeda Mestre seala que el Derecho Ambiental "ha sido, sobre todo en
pases no desarrollados, un Derecho que padece de raquitismo de eficiencia, aunque es importante destacar que
la tensin entre facticidad y validez no es privativa de esta rama emergente"(5). Nos hicimos eco de esta posicin
en otros trabajos, siguiendo las elocuentes y grficas enseanzas de este notable Maestro del Derecho Ambiental
Latinoamericano.
En nuestra doctrina nacional, Mara Eugenia Di Paola, apunta que nuestra realidad latinoamericana ofrece
claras falencias en materia de aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental (6).
La problemtica de fragilidad de la actividad implementadora y consecuente menor respetabilidad del
ordenamiento, se inscribe tambin en un movimiento ms amplio, que se caracteriza por la marcada
preocupacin reinante en el Derecho Constitucional, y en especial en el Derecho Constitucional Procesal, sobre
la efectividad de las tcnicas (acciones y remedios) y de los resultados jurisdiccionales, en el que la eficiencia en
concreto de la actividad jurisdiccional cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del Estado de
Derecho, en el clsico brocrdico "ubi remedium, ibi ius" (donde existe remedio, existe derecho).
Augusto M. Morello, ensea "El derecho a contar o disponer con acciones o vas tiles porque siempre la
atribucin o el reconocimiento de derechos fundamentales (como lo es el derecho ambiental) se traduce en el
nivel constitucional en un reconocimiento garantido, lo que a fortiori demanda, valga la redundancia, la
asistencia de un eficaz sistema de garantas, no tanto de carcter formal, sino representativo de una proteccin

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real"(7). De all desde la doctrina procesal, Luggi Paolo Comoglio afirma que la exigencia de efectividad
representa el comn denominador de cualquier sistema de garantas (8). Es que la sola efectividad en ltimo
anlisis permite medir y verificar el grado variable de la proteccin concreta que reviste la garanta o derecho.
II. Razones para la preocupacin por la implementacin
El mismo Antonio Herman V. Benjamn se ha encargado de enunciar con enorme claridad las razones que
recomiendan un anlisis ms profundo de la implementacin tanto en el campo ambiental, adonde asume una
importancia fundamental. En resumen refiere: 1) la necesidad de asegurar la efectividad de los programas y
polticas pblicas destinadas a la proteccin del medio ambiente; 2) la cuestin de la credibilidad de la ley, que
exige una regulacin encarada con seriedad; 3) un componente de equidad y justicia, ya que los requisitos
legales deben ser respetados por todos y no apenas por algunos; 3) un fundamento de eficiencia econmica (de
desarrollo sostenible); 4) el desestmulo o disuasin de nuevas violaciones de reglamentaciones.
Tambin es muy til el distingo que formula este notable Jurista entre regulacin o normatizacin jurdica
ambiental ("regulation"); implementacin jurdica ("enforcement"); respeto, obediencia o cumplimiento legal,
ambiental ("compliance"); y por ltimo, disuasin o desestmulo al incumplimiento de la norma ("deterrence").
De la relevancia de la regulacin (de control, de fomento, solidaridad), la que mediante tcnicas de padrones o
registros, prohibiciones y de organizacin u ordenamiento ambiental, trata de enfrentar el problema de las
externalidades ambientales.
La trascendencia de la legislacin ambiental (plena, comprensiva de todos los problemas sectoriales que
compone el medio ambiente, desde los recursos naturales de base interdependiente, con criterio holstico o
totalizador) haba sido puesta de resalto por uno de los precursores del Derecho Ambiental Latinoamericano,
Guillermo J. Cano (9), quien adems sostena que deba crearse "conciencia ambiental" en los organismos
pblicos, para recordar que como Pinocho stos nacen sin conciencia, pero que la ley puede imprimrselas.
En ese orden de ideas, tempranamente, un valioso documento preparado por la UICN (10) indicaba la
necesidad de contar con una legislacin ambiental especfica destinada a lograr las finalidades de la
conservacin mediante la disposicin de un aprovechamiento sostenido y de una proteccin de los recursos
vivos y sus sistemas vitales. Y una legislacin integral. Que debera incluir adems el requerimiento de proceder
a evaluaciones de los ecosistemas, estudios de impacto ambiental y otros mecanismos similares, la participacin
de los ciudadanos en el proceso poltico, as como el suministro de informacin suficiente para que dicha
participacin sea efectiva.
Pero asimismo adverta que "la especial atencin debera otorgarse al cumplimiento de la legislacin
ambiental". Y aade, "debera ejercerse vigilancia sobre los resultados y la eficacia de la legislacin, con el fin
de introducir mejoras, bien sea en el propio texto o en las medidas de control, segn el caso".
Mas, "la regulacin jurdica y la implementacin, constituyen una ecuacin simbitica, de composicin
infaltable y caracterizadora de las llamadas nuevas disciplinas jurdicas, todas comprometidas con los
resultados, en particular aquellas de estirpe welfarista como el Derecho Ambiental" (Benjamn). Por lo que se
advierte que debemos evitar caer en el censurable "Estado Teatral - ley simblica" (11), que es aqul que, al
regular la proteccin del medio ambiente, mantiene una situacin vacua entre la ley y la implementacin. "La
teatralidad estatal es una marca de esa separacin entre la ley y su implementacin, entre la norma escrita y la
norma practicada. El resultado es un orden pblico ambiental incompleto".
Por ltimo, el respeto a la ley significa, segn esta Teora, "cumplimiento integral de las exigencias legales
(espontneo o forzado), vale decir, adecuacin de los sujetos destinatarios de los comportamientos y padrones
estatuidos". A su vez, implementacin es para Antonio Herman V. Benjamn (a quien seguimos en el estudio de
esta Teora) (12), en sentido amplio, "un acto o un proceso que, a travs de un conjunto variado de mecanismos,
lleva a los individuos al cumplimiento de las exigencias establecidas por el ordenamiento jurdico". Y en ltimo
anlisis todas las actividades de implementacin tienen por objeto crear una atmsfera de desestmulo o
desaliento para el incumplimiento de las normas. Eso es disuasin.
III. Tcnicas jurdicas
Es sabido que la legislacin ambiental ha usado diversas tcnicas que van desde las normas de comando y
control, pasando por las normas blandas de autorregulacin, o los instrumentos econmicos (derecho tributario
ambiental, incentivos, o estmulos, rgimen de responsabilidad civil por daos). Y recurrido a mecanismos
preventivos, reparatorios, y represivos.
Hoy la especial responsabilidad civil por dao ambiental (una especie del Derecho de Daos) (13), reviste
una dimensin mltiple, y singular: 1) responsabilidad precautoria (el ejercicio activo de la duda, opera en el
terreno de la incertidumbre cientfica); 2) responsabilidad preventiva; 3) responsabilidad por recomposicin,
restablecimiento, reparacin en especie o in natura; 4) compensacin ambiental; 5) indemnizatoria.

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La efectividad del Derecho Ambiental pasa por la aplicacin real, y eficaz, a toda actividad que incida de
manera significativa en el medio ambiente, de los principios y la normativa ambiental; operacin que exige o
demanda del operador jurdico introducir la variable ambiental, en todo proceso de decisin en situaciones de
este tipo. No se debe ignorar la importancia del Orden Pblico Ambiental. Si la conducta humana, la obra, la
actividad, el trabajo o la industria en cuestin, influye o altera de modo relevante sobre el medio ambiente (14),
se debe hacer ejecutorio el rgimen jurdico ambiental. Y para el caso de inobservancia, poner en
funcionamiento concreto el sistema de sanciones contenidas en la ley.
En esa difcil tarea (15) muchas veces ardua, compleja, y delicada el operador jurdico deber contar adems
con recursos, medios (Econmicos, Materiales, y humanos), organizacin adecuada, y decisin poltica (o fuerte
respaldo poltico), para llevar adelante una estrategia de implementacin acorde con los parmetros legales o
jurdicos ambientales, que indiquen la situacin o el caso, objeto de la debida atencin.
No se predica la adopcin de medidas draconianas ni mucho menos. Pero resulta indispensable establecer
una enrgica defensa del medio ambiente a travs de todos los procedimientos, e instituciones que ofrece el
Estado de Derecho, priorizando la ejecutividad o efectividad del Derecho Ambiental. Para ello no nos cabe duda
que el Operador Jurdico deber flexibilizar las normas que en su aplicacin no sirvan para dar respuesta rpida,
real, y efectiva a las diversas situaciones que se presentan frente a la cuestin ecolgico / ambiental. O sea los
Abogados estamos frente a un reto o desafo de inteligencia, creatividad, y decisin para adoptar el camino ms
adecuado para lograr este fin.
Pero no debemos bajar los brazos. Estamos en el camino correcto. Aunque es imprescindible superar los
obstculos o vencer resistencias que como todo "Nuevo Derecho" ofrece en su derrotero. La apertura de la
legitimacin, el reconocimiento del Derecho Ambiental (y de los principios, tcnicas y objetivos que lo
identifican). Y los cambios que se requieren del proceso, y del sistema de responsabilidad, son inexorables.
IV. Colofn
Ral Braes (16), reflexionaba sobre esta cuestin que: "Como ha dicho Norberto Bobbio alguna vez, el
problema de los derechos fundamentales ya no consiste en su reconocimiento, sino en la posibilidad de hacerlo
efectivo". Hace tiempo el eminente Profesor, Augusto Mario Morello, docentemente escribi que: "Acaso lo
preventivo de la proteccin y lo efectivo de la tutela que debe dispensar la jurisdiccin sean las notas que en la
dcada actual profundice la evolucin de los principios y nuevas fronteras" (17). O en otros trminos: "La palabra
clave de nuestro tiempo es la de la efectividad de los derechos. Si a travs de su ejercicio no se materializan, de
nada valen. De all la importancia de las garantas y de su operatividad real. Por eso tambin el excelso rol
instrumental del Derecho Procesal"(18).
Asistimos a un proceso indito de cambios, modificaciones profundas, copernicanas, en todas las
instituciones clsicas del Derecho en general (19). Parafraseando fielmente la calificacin que diera a este
fenmeno mutagnico, nuestro querido Profesor Eduardo Pigretti (20), de "revolucin jurdica, poltica,
econmica, y social", cuya punta de lanza es el Derecho Ambiental. Todo lo expuesto no hace sino confirmar la
idea que ha amanecido una nueva cultura jurdica (21).
En esta mudanza de paradigmas jurdicos, el "paradigma ambiental", segn la feliz denominacin que aporta
a la doctrina, el Notable Juez de Corte, Ricardo L. Lorenzetti (22), requiere de la efectiva ejecucin de sus
normas. Es hora de lograr la eficacia de la tutela ambiental.
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) MORELLO, Augusto M.: "Aperturas y contenciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", JA,
2006-III, 304. SABSAY, Daniel: "La Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la sustentabilidad de la Cuenca
Matanza Riachuelo", LA LEY, 2006-D, 280. PIGRETTI, Eduardo A.: "Aciertos y desaciertos del fallo que
anotamos" (caso Mendoza) ED 20-11-2006. CAMPS, Carlos: "Derecho procesal ambiental: nuevas pautas de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin", Revista de Derecho Ambiental 7, Julio / Septiembre 2006, p. 201,
Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Editorial Lexis Nexis. GIL DOMINGUEZ, Andrs: "El
caso "Mendoza": hacia la construccin pretoriana de una teora de los derechos de incidencia colectiva", LA
LEY, 2006-E, 40. VALLS, Mario F., "Sigue la causa M. 1569 XL - Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado
Nacional y otros s/ daos y perjuicios (derivados de la contaminacin ambiental del Ro Matanza - riachuelo)",
CJN, 20/06/2006", en www.eldial.com. Suplemento Derecho Ambiental, 2006. ESAIN, Jos - GARCIA
MINELLA, Gabriela: "Proceso y ambiente: Mucho ms que ...Corte a la contaminacin", Revista de Derecho
Ambiental 7, Julio / Septiembre 2006, p. 220, Instituto El Derecho por un Planeta Verde Argentina, Editorial
Lexis Nexis. RODRIGUEZ, Carlos: "La defensa de los bienes pblicos ambientales por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin", DJ, 2006-2-703. BARBIERI, Gala: "El activismo judicial tuvo que enfrentar, una vez
ms. a la disfuncionalidad administrativa", Suplemento La Ley Administrativo, p. 54, 6 de septiembre 2006.

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(2) BENJAMIN, Antonio Herman V., en obra colectiva "Directo gua e Vida", Volumen 1, pg. 355, "O
Estado teatral e a implementao do Direito Ambiental", de los trabajos presentados en el 7 Congresso
Internacional de Direito Ambiental, San Pablo 2 al 6 de junio de 2003, Impresa Oficial.
(3) MORELLO, Augusto Mario: "Estudio de Derecho Procesal. Nuevas demandas, Nuevas respuestas", Vol.
I, Cap. Cuarto: "Un proceso civil til", p. 43 Librera Editora Platense, 1998.
(4) CHAMORRO BERNAL, Francisco, "La Tutela Judicial Efectiva", p. 375-377, Editorial Bosch,
Barcelona 1994.
(5) OJEDA MESTRE, Ramn: "El Derecho Ambiental del Siglo XXI", en File: //C: /Mis documentos/
Ojedamestre.htm, p. 8.
(6) DIPAOLA, Mara Eugenia: Hacia la construccin de un programa de aplicacin y cumplimiento de la
normativa ambiental en Amrica Latina", en Material de trabajo y Conclusiones, Primera Conferencia
Internacional sobre aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental en Amrica Latina, p. 19 FARN/
Banco Mundial 2002.
(7) MORELLO, Augusto M: "las garantas del proceso justo y el amparo, en relacin a la efectividad de la
tutela judicial", p. 323, en obra colectiva "Derecho procesal en vspera del siglo XXI", Ediar, 1997. As, aade,
se postula "la efectividad en un doble plano concurrente. Por una parte la idoneidad especfica del remedio
tcnico (garanta) a utilizar, en defensa del Derecho en crisis y, en segundo lugar, la materializacin que a
travs de la jurisdiccin se debera alcanzar como manifestacin de concrecin de la tutela recabada".
(8) COMOGLIO, Luiggi Paolo: "El modelo de garantas constitucionales del proceso", en Estudios en
honor de Vittorio Denti, Vol. 1, p. 297-381, las citas en ps, 300, 301, 303, N1, Cedam, 1994.
(9) CANO, Guillermo J., "Introduccin al derecho ambiental argentino", LA LEY, 154-922.
(10) Estrategia Mundial para la Conservacin - La conservacin de recursos vivos para el logro de un
desarrollo sostenido, documento de la Unin Internacional para la Conservacin de la Naturaleza y de los
Recursos Naturales UICN, con la asesora, cooperacin y apoyo financiero del PNUMA y el Fondo Mundial de
la Naturaleza, publicado en Revista Ambiente y Recursos Naturales, enero - marzo 1985 - Vol. II N 1, FARN,
La Ley.
(11) BENJAMIN, Antonio Herman V., op. cit., p. 338.
(12) BENJAMIN, Antonio Herman V., op. cit., p. 352.
(13) TRIGO REPRESAS, Flix A., "Responsabilidad por dao al ambiente", Buenos Aires, 1997, Anticipo
de Anales - Ao XLIII - 2 poca - N 36, de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales.
PASTORINO, Leonardo f., "El dao al ambiente", Lexis Nexis, 2005. BESALU PARKINSON, Aurora V. S.,
"Responsabilidad por dao ambiental", Hammurab, 2005. PASSOS DE FREITAS, Vladimir: "O dano
ambiental coletivo e a leso individual", p. 797, en "Desafios do direito Ambiental no Sculo XXI. Estudos em
homenagem a Paulo Affonso - Leme Machado", Malheiros Editores, 2005. CAFFERATTA, Nstor A.
"Responsabilidad Civil por Dao Ambiental", p. 533- 738, Tratado de la Responsabilidad Civil, Tomo III, Flix
A. TRIGO REPRESAS - Marcelo J. LOPEZ MESA, La Ley, 2004. Para ampliar vase GOLDENBERG, Isidoro
H. - CAFFERATTA, Nstor A. "Dao ambiental: problemtica de su determinacin causal", Abeledo - Perrot,
Buenos Aires, 2001. CAFFERATTA, Nstor A., "Introduccin al derecho ambiental", Secretaria de Medio
Ambiente y Recursos Naturales - Instituto Nacional de Ecologa - PNUMA, Mxico, 2004.
(14) CAFFERATTA, Nstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada,
DJ, 2002-3, 1133, boletn del 26 de diciembre 2002.
(15) LORENZETTI, Ricardo L. "Reglas de solucin de conflicto entre propiedad y medio ambiente", LA
LEY, 1998-A, 1024. Y, "El Juez y las Sentencias Difciles. Colisin de derechos, principios y valores", LA LEY,
1998-A, 1039.
(16) BRAES, Ral, "Derecho Ambiental y Desarrollo sostenible. Acceso a la Justicia Ambiental en
Amrica Latina", p. 58, Memorias del Simposio Judicial realizado en la Ciudad de Mxico del 26 al 28 de enero
de 200. Serie documentos sobre Derecho Ambiental 9. Derecho Ambiental. PNUMA Oficina Regional para
Amrica Latina y el Caribe SEMARNAP / PROFEPA.
(17) MORELLO, Augusto M. "Las garantas del proceso justo y el amparo en relacin a la efectividad de la
tutela judicial", p. 325, en obra colectiva "Derecho Procesal en vsperas del Siglo XXI", Ediar, 1997.
(18) MORELLO, Augusto M., Seccin Dcimo Tercera: Medio Ambiente, Intereses Difusos y Proceso
Colectivo. Captulo LXVIII: "El desafo de nuestro tiempo desde la perspectiva de la proteccin del medio

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ambiente", volumen 2 de su magnfica obra: "Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas
respuestas", p. 1045, Platense, 1998. En su artculo "El moderno derecho procesal", de su obra "Estudios de
Derecho procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas", Vol. 1, p. 19, Platense, 1998, dice que existe "un
derecho procesal diferente, con sustanciales enfoques innovadores".
(19) PIGRETTI, Eduardo A,, "El Derecho Ambiental como revolucin social poltica jurdica", op. cit.
Infra, p. 1.
(20) PIGRETTI, Eduardo A., "El Derecho Ambiental como revolucin social poltica jurdica", en LA LEY,
2004-F, 1110. Quienes estamos interesados en el ambiente no podemos negar que enfrentamos una autntica
revolucin de carcter general abarcativa y transversal e interdisciplinaria. El hecho de constituir un proceso
revolucionario no significa que sea un proceso triunfante. No es necesario ser un pronosticador jurdico para
advertir que ya, hoy y ahora el derecho se ha modificado de manera llamativa y tal vez por primera vez en la
historia ha creado instituciones y modificado creencias y dogmticas legales desde el tiempo del Derecho
Romano hasta nuestros das. Sin embargo la recepcin de las nuevas ideas es muy difcil por parte de juristas,
polticos, jueces y especialistas. Cuesta reconocer la existencia de una problemtica que excede los lmites del
derecho tradicional. Sin embargo en un futuro remoto pero no distante creo que asistiremos a modificaciones del
pensamiento mucho ms poderosas de las que hasta el presente hemos avizorado y se han podido concretar.
(21) PIGRETTI, Eduardo A. "Derecho Ambiental profundizado", p. 11, La Ley, 2003, dice que "Los
grandes problemas que se nos dicen con toda rutina: la capa de ozono, la desertizacin, la prdida de foresta,
slo se van a combatir tambin con el derecho. No con un derecho sino con nueva nocin del derecho.
"Tenemos que romper los moldes y participar con las ciencias naturales, al mismo tiempo, y con los mismos
arcanos del derecho. Las ciencias naturales y las ciencias sociales se estn uniendo, una al lado de otra. El
derecho, con maysculas, no debe venir despus que el tcnico dijo sus cosas. Porque el derecho va a tener que
ayudar a impedir la destruccin de la foresta. Va a tener que ayudar a tener el sentido de la unidad econmica de
la produccin. Va a tener que ayudar en las prcticas de la conservacin.
(22) LORENZETTI, Ricardo L., "Teora de la decisin Judicial. Fundamentos del derecho", Captulo IV,
Rubinzal Culzoni, 2006.

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