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Nota: El presente apunte tiene como base un documento elaborado por el profesor Eduardo
Aldunate Lizana para su ctedra. Dicho documento ha sido editado y complementado por el
profesor del curso.
BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
I- Nociones generales
La CPR es hija de su tiempo, por esa razn, como una forma de reaccin en contra
del proyecto poltico de la Unidad Popular, establece normativamente un orden poltico de
carcter liberal, como preeminencia del individuo por sobre el Estado. Ello se encuentra
reconocido en el artculo 1 inciso 1, en dos sentidos:
- la afirmacin de la libertad como condicin innata del hombre mediante la
fundamentacin positiva del principio de libertad que rige el actuar particular.
- la consagracin de una modalidad especifica del principio de igualdad, referida a
la dignidad humana y su condicin jurdica, que se contrapone a la igualdad
socialista.
1- Forma de Estado
La desconcentracin fue agregada al texto original del art. 3 en 1991, por ley de
reforma constitucional 19.097. El texto original rezaba El Estado de Chile es unitario. Su
territorio se divide en regiones. La ley propender a que su administracin sea funcional y
territorialmente descentralizada. La reforma (el texto actualmente vigente) fue resistido por
quienes estimaban que, introduciendo la alternativa de desconcentrar, se debilitaba al interior
de la Constitucin el mandato de descentralizar Lo cierto es que el resultado fue an ms
nocivo, ya que el texto de reemplazo se limita a decir que tanto descentralizacin como
desconcentracin sern en conformidad a la ley. Luego, el mandato constitucional slo
establece rango legal para esa normativa1, pero no impone ningn deber al Legislador. En
cambio, el artculo, en su versin original, impona al Legislador el mandato directo de
propender a una administracin descentralizada.
a- Regionalizacin
- Regin gobernativa: en este caso la regin es una divisin territorial, delimitada de manera
ms o menos arbitraria por un tema de gestin, creada para el ejercicio del poder pblico y
para la prestacin de servicios.
- Regin como entidad local: en este caso la regin ser una persona jurdica con
competencias, con potestades diversas de las que le corresponde a la administracin central.
Se vincula con la descentralizacin territorial.
- Regin poltica: existe una persona jurdica de derecho pblico dotada de autonoma y de
poder poltico frente al poder central.
1
La tcnica legislativa traicion aqu al poder de revisin. Se pretendi que la forma verbal futuro "ser" siguiera
significando un mandato para el Legislador. Pero al finalizar el inciso con "en conformidad a la ley", se remite
a las decisiones de ste, con lo que desaparece el mandato.
atribuciones deben ser cumplidas; y si los rganos del Estado no tienen facultades que incidan
en la regionalizacin, este inciso no se las atribuye.
Esta misma reforma, tal como se seal anteriormente, elimin la referencia al
nmero de regiones del artculo 49, y sustituy el inciso segundo del artculo 110,
estableciendo que la creacin y supresin de regiones, provincias y comunas es materia de
LOC. Es por ello, que en la actualidad, es posible la multiplicacin de regiones. Esta situacin
ofrece dos problemas:
- si bien est claro que en un Estado unitario no hay competencia de poderes soberanos,
no puede desconocerse que tras la idea de descentralizacin no solo se esconde el
deseo de mejorar la gestin y acercar los centros de decisin de la poblacin, sino
tambin la vieja idea del constitucionalismo de dispersar y limitar el poder. Desde
esta ltima perspectiva, no es seguro que el aumento de regiones (y de escaos
senatoriales como efecto colateral) ayude al fortalecimiento de la regionalizacin del
pas (existe un dicho latino que reza: Divide et impera).
- por otro lado, Qu debe entenderse por regionalizacin? Recientemente se han
creado dos nuevas regiones, dividiendo la primera y la dcima regin. Con esto,
aumenta el nmero de regiones. Puede decirse que con eso se est cumpliendo el
mandato constitucional? O ste podr significar otra cosa?
b- Las autonomas
En el sistema institucional chileno es posible apreciar que existen ciertos rganos que
tienen una caracterstica especial, cual es, su autonoma. En la CPR es posible encontrar
algunos ejemplos, como el CNT (art. 19 N 12 inciso 6), MP (art. 83), la CGR (98), el BC
(108) y las municipalidades (118 inciso 4). Por otro lado, la propia CPR habilita al
legislador, en el artculo 65 inciso 4 N 2, para crear rganos con ese carcter (materia de
iniciativa exclusiva del PDR).
Qu implica este carcter? El concepto de autonoma tiene para el derecho pblico
diversos alcances. Lo primero que hay que descartar, teniendo en cuenta la forma de Estado
que establece la CPR es la autonoma poltica, ya que el sistema chileno no es posible la
distribucin del poder poltico de manera horizontal.
Por tanto, es posible entender que la utilizacin de la expresin en este mbito se
refiere a la autonoma administrativa. Por tanto, se refiere a las facultades que tiene el PDR,
como jerarca de la Administracin del Estado, respecto de los rganos autnomos.
Para determinar qu se entiende por autonoma administrativa, lo primero que debe
descartarse es la identificacin con el concepto de descentralizacin, ya que la propia CPR
considera con carcter de autnomo a entidades que no son descentralizadas, como es el caso
de la CGR y el MP.
Cordero estima que el mero hecho de indicar que un rgano es autnomo no conlleva
necesariamente una asimilacin a un modelo determinado. Por esta razn, la doctrina
administrativista ha establecido algunos criterios que permiten determinar el nivel de
autonoma de un rgano. Pierry establece tres criterios:
- la mayor o menor autonoma desde la perspectiva de la designacin y remocin de
las autoridades.
- la existencia de mayor o menor control de tutela.
-la existencia de financiamiento independiente.
2- Forma de gobierno
a- Rgimen republicano
La definicin constitucional de la forma de gobierno es la opcin por un rgimen
republicano.
Usualmente esto se define en trminos negativos, a saber, como la ausencia de una
monarqua, y aun cuando ella pudiere ser electiva. Sin embargo, es posible intentar una
conceptualizacin expresable de manera positiva: un rgimen es republicano cuando
encuentra a todos sus integrantes sometidos a un estatuto jurdico de carcter igualitario, y
sin excepciones al principio de responsabilidad.
Jurdicamente la monarqua implica un particular estatuto para el monarca, que no
tiene otra justificacin que la de su condicin de tal, no basndose en principios de general
aplicacin. Su prerrogativa emana de este estatuto, y no lo vincula con una correlativa
responsabilidad (The king can do no wrong). En general esto puede predicarse de toda
situacin de tratamiento extraordinario o privilegiado: la forma republicana del Estado es una
opcin contra privilegios vinculados a personas concretas: slo acepta diferencias de
tratamiento de tipo abstracto y vinculadas a cargos, cuando sean funcionales al ejercicio de
dichos cargos (ej.: inmunidades parlamentarias), o a otras situaciones de carcter objetivo.
En este sentido, el Estado puede estructurar su sistema jurdico de forma ms o menos
republicana, y de hecho en Chile existen diferentes normas que no son conciliables con este
principio. Por lo mismo, hay que destacar que esta opcin constitucional es por si suficiente
para evaluar la constitucionalidad de actos estatales que establezcan privilegios para
individuos concretos, en su calidad de tales, o para cargos pblicos, si no dicen relacin con
necesidades derivadas de su ejercicio.
Este principio es uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho, y alude a
la sujecin general de todos los integrantes del Estado, sean particulares u rganos pblicos
al ordenamiento jurdico.
El imperio de la ley se manifiesta de manera diferente respecto de los particulares y
de los rganos pblicos.
Respecto de los particulares el principio del imperio de la ley se manifiesta en el
principio de libertad y responsabilidad. En virtud de este principio el particular puede actuar
libremente a menos que su actuar se encuentre limitado por el derecho, si existe un lmite y
el particular acta de todas maneras quebrantando dicha regla, se genera responsabilidad para
l. Por regla general, los lmites se encuentran fundados en la proteccin de los derechos de
otros o bien por razones de inters general.
Por su parte, respecto a los rganos pblicos el imperio de la ley se manifiesta en el
denominado principio de juridicidad, que consiste en el postulado de que el derecho es la
fuente y el lmite de toda potestad pblica, por lo tanto, el actuar pblico se desarrolla en el
marco fijado por el ordenamiento jurdico.
i- El principio de juridicidad
Para el poder legislativo y su producto normativo, las leyes, este principio implica
constitucionalidad, es decir, vinculacin a la CPR. Parcialmente su actuacin puede estar
sujeta a una regulacin legal, como es el caso de la LOCCN, o reglamentaria, como es el
caso de los reglamentos camerales.
No puede admitirse la autovinculacin del Legislador, ya que ello importara que ste
ha establecido normas con carcter constitucional.
En relacin a los tratados internacionales, el Legislador se encuentra obligado, en
cuanto es un rgano del Estado, y en el evento de que las obligaciones que emanan del tratado
deben ser cumplidos por el legislativo.
Por su parte, para el ejercicio de la funcin jurisdiccional se ha estimado
tradicionalmente que los jueces deben proceder y fallar conforme a derecho. Sin embargo,
esta obligacin slo se encuentra consagrada en forma expresa respecto del TC (art. 92) y del
TCE (art. 95).
Respecto de los tribunales que integran el poder judicial, el artculo 76 inciso 2
establece el denominado principio de inexcusabilidad, que los habilita a fallar aun en caso de
ausencia de ley que resuelva la controversia.
La existencia de esta disposicin en nada afecta el hecho de que el rgano
jurisdiccional se encuentra vinculado al ordenamiento jurdico en bloque, de conformidad al
artculo 6, ya que el propio ordenamiento admite la posibilidad de que debe fallar incluso en
ausencia de ley.
Por ltimo, respecto a la funcin de gobierno y administracin este principio se
manifiesta en toda su extensin, como sujecin a la CPR, a las leyes y a sus propios actos, en
cuantos stos ltimos tengan un carcter general o concedan derechos a los administrativos.
i- Separacin de poderes
El inciso 2 del artculo 5 establece un deber para los rganos del Estado, en el sentido
que stos deben respetar y promover los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana, garantizados por la CPR y los tratados internacionales ratificados y vigentes.
Esta disposicin no expresa una especfica modalidad de reconocimiento y garanta,
sino que solo se limita a expresar que los derechos deben ser respetados y promovidos. Por
lo tanto, ese respeto y promocin debe adecuarse a la forma en que la CPR y los tratados
internacionales han garantizado el derecho respectivo.
Uno de los problemas que acarrea esta disposicin se refiere a la determinacin de la
extensin de este deber respecto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza
humana y que son garantizados por los tratados internacionales ratificados y vigentes. En
otras palabras todo derecho reconocido garantizado en un tratado internacional tiene este
carcter? La respuesta a esta pregunta es relevante, ya que la infraccin a este deber conlleva
la inconstitucionalidad en la actuacin del respectivo rgano del Estado.
No existe una respuesta categrica a esta interrogante. Sin embargo, Aldunate ha
elaborado un mtodo que permite utilizar como parmetro de control de la actividad estatal
dicho precepto. Se trata del denominado test de inclusin, que constituye un estndar que
impide que la referencia a esta disposicin sea simplemente una formalidad que permita al
TC, sin control alguno, levantar su propia agenda valrica, enervante de la actividad
legislativa.
Este test es un estndar de control estructurado del siguiente modo: a falta de texto
expreso, la afirmacin del TC de que un derecho consagrado en un tratado internacional
constituye un derecho esencial que emana de la naturaleza humana cuya promocin y respeto
establece el artculo 5 inciso 2 debe absolver una carga argumental que demuestre:
- que se trata de un derecho que emana de la naturaleza humana.
- que es esencial, entendiendo por tales aqullos sin los cuales la existencia y
desarrollo individual se desnaturaliza o el individuo pierde su capacidad para
desarrollarse como persona digna.
- que la interpretacin que hace el TC del precepto del tratado es concordante
con la interpretacin que de la misma hace el derecho internacional pblico.
Probidad
La CPR no define que debe entenderse por probidad. A nivel legal, especficamente
en la LOCBGAE (52 inc. 2) y en la LOCCN (5 A inc. 2), se seala que el principio de
probidad consiste en observar una conducta intachable y un desempeo honesto y leal de la
funcin o cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular. As tambin lo ha
entendido el TC en la sentencia de la causa rol N 1413 (considerandos 13 y 14).
Critica: La consagracin del deber de probidad para los titulares de las funciones
pblicas slo tiene una funcin simblica. Esta afirmacin se basa en las siguientes
consideraciones:
- No se requera de la reforma constitucional para penalizar o sancionar aquellas
conductas reprochables de los titulares de funciones pblicas, que la ley pudiese
identificar como contrarias a la probidad (ejemplo delitos funcionarios del CP). Es
ms, la CPR no tipifica conducta alguna.
- Por otro lado, teniendo en cuenta que la CPR no tipifica conductas contrarias a la
probidad, distintas de las sealadas en la ley, aquellas que no so objeto de regulacin
jurdica especfica quedan entregadas al mbito de los deberes morales, que no es
funcin de la CPR consagrar. Si se estima que esas conductas no tipificadas, que
constituyen deberes morales, pueden ser sancionadas en virtud de la consagracin
constitucional del principio, se afecta el derecho de los funcionarios (tipicidad).
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El inciso segundo del artculo 8 consagra que son pblicos los actos y resoluciones
de los rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen.
El constituyente establece que corresponder a una ley de qurum calificado
establecer la reserva o secreto. La reserva o secreto procede cuando la publicidad afecte:
- El debido cumplimiento de las funciones del rgano del Estado.
- Los derechos de las personas.
- La seguridad de la Nacin.
- El inters nacional.
El art. 2 seala cules son los emblemas nacionales, dejando entregado a la su diseo,
de conformidad al art. 63 N 6. Por ello, resulta extrao que se incluya dicho precepto en el
captulo I.
Sin perjuicio de lo sealado, puede estimarse que la CPR informa en general el
reconocimiento a un cierto grado de nacionalismo, el cual plantea algunos problemas en el
anlisis constitucional, especialmente a partir del artculo 22 de la CPR:
- el inciso 2 se contrapone con lo sealado en el artculo 1 inciso 4, ya que en este
caso el individuo est al servicio del Estado, al menos para honrar el concepto de
patria.
- existe una indeterminacin del significado de la expresin respeto a Chile como
obligacin jurdica.
- la dificultad de la idea expresada en la frase contribuir a preservar los valores
esenciales de la tradicin chilena. es posible que a partir de esta expresin el Estado
pueda imponer una opcin valricas a sus integrantes? En contra de una respuesta
afirmativa, lo preceptuado en los artculos 1 inciso 1 y 19 N 6 inciso 1. Sin
embargo, este trmino se utiliza como elemento del tipo de una conducta sancionable
en la LOCPP (art. 2 inciso 4).
2- Condena al terrorismo
El art. 9 expresa como Base de la Institucionalidad que el terrorismo es por esencia
contrario a los derechos humanos, cometiendo a una ley de qurum calificado el determinar
cules sern consideradas conductas terroristas, imponiendo consecuencias penales (ver art.
9 i.II. i fine) de rango constitucional, suspensivas del derecho de acceso a cargos pblicos y
restrictivas de la libertad de trabajo en el mbito de la enseanza e informacin, y en este
ltimo mbito de la libertad econmica; y adems, restrictivas del derecho a asociacin.
Todo ello por 15 aos. De la relevancia de estas sanciones se colige la necesidad de establecer
el concepto constitucional de terrorismo que pudiera contener el inciso I del art. 9, ya que de
lo contrario la difusin de los castigos del inciso II podra quedar entregada al legislador
calificado.
Parece ser que el elemento esencial que hace una accin "terrorista" es la intencin
de globalidad de sus efectos, esto es, que se manifiesten sobre la totalidad de un sistema.
Inicialmente, el sistema poltico, hoy, incluso, el sistema econmico. En nuestra
Constitucin, adems, debe tratarse de una accin que pueda estimarse lesionando derechos
humanos -directa o indirectamente-.
Esta hiptesis surge de la constatacin que el terrorismo nace como una forma de
accin poltica, esto es, persigue un efecto sobre el todo del sistema poltico; la accin
delictual aislada, por cruel y violenta que sea, no es terrorismo; ni siquiera el delito cometido
con fines polticos particulares, como podra ser el asesinato de un determinado personero
poltico. Lo que el terrorismo persigue es un dao, dao que debe difundirse en el sistema
ms all de la lesin concreta contenida en su actuar.
En el mbito poltico, persigue una conmocin en los miembros de la sociedad con
una finalidad de propaganda -para poder mover conciencias en pos de su finalidad, cuando
la tiene y declara- y con una finalidad disolvente del orden poltico en la medida en que
introduce el miedo como elemento opuesto a la conciencia de legitimidad, persiguiendo
desvincular a un sector de la sociedad de sus autoridades, al menos en cuanto ineficientes en
proporcionarles un mnimos de seguridad.
Cuando se logra difundir la sensacin de inseguridad y miedo, la accin del Estado,
dentro del marco de un Estado de Derecho, se puede tornar difcil y en casos, imposible: es
aqu donde, difundido el desorden, y disuelto el requisito de existencia de una sociedad
cohesionada, el terrorismo alcanza su objetivo; ya sea en su efecto disolvente de instituciones,
ya sea logrando que, a fn de combatirlo, el Estado abandone el espectro de la legitimidad del
Estado de derecho y se vuelva, a su vez, un factor de inseguridad y terror. Es por esto que el
surgimiento del terrorismo coincide con el de un mnimo desarrollo de las comunicaciones,
y persigue siempre la mxima publicidad; depende un poco del morbo periodstico, poniendo
en problemas a una sociedad democrtica que articula su existencia sobre la libertad de
informacin.
Esta idea del concepto constitucional de terrorismo tiene la ventaja de ser consistente
con las sanciones que se imponen en la Carta a los responsables de delitos de ese tipo, todas
las cuales dicen relacin con las facultades de la persona para ejercer una influencia en la
sociedad: a travs de la enseanza, de la informacin, del liderazgo poltico o social.
Este criterio, sin embargo, debe reconocerse como problemtico a la hora de su
traduccin en tipos penales, ya que radica su concrecin en elementos subjetivos propios.