Derecho Civil I 1

PRIMERA PARTE

A. El Derecho Civil

1. Concepto, características e importancia del derecho civil.

Como rama del derecho privado, el derecho Civil lo podemos definir como el “conjunto de
normas que regulan la personalidad, y las relaciones patrimoniales y de familia”. De esta definición
es posible desprender las siguientes características:
- En primer lugar, regula las relaciones de interés privado o particular.
- Los individuos, como en todo el derecho privado, actúan en un plano de igualdad, en
consecuencia, ninguno ejerce, en caso de tenerla, su autoridad o imperio sobre el otro.
- El derecho civil lo ubicamos dentro del derecho privado.

El derecho civil como derecho privado común y general.

Decimos que el derecho civil es Común porque toda relación jurídica de orden privado que
no esté regulada específicamente en otra rama del derecho se rige por el derecho civil. Además,
cualquier vacío en otra rama del derecho privado debe ser solucionada en base de las normas del
derecho civil. Ello le da un carácter supletorio al derecho civil respecto de las demás ramas. Dicho
carácter supletorio está reconocido, por ejemplo, en los artículos 2 y 96 del Código de Comercio:
Art. 2 Código de Comercio caso: En los s que no estén especialmente resueltos por este Código, se
aplicarán las disposiciones del Código Civil.
Art. 96 Código de Comercio: Las prescripciones del Código Civil relativas a las obligaciones y
contratos en general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que
establece este Código.

El derecho civil es General porque está destinado a regular aquellas relaciones e

instituciones jurídicas aplicadas a la generalidad de los sujetos. Además, contiene los principios que
conforman las doctrinas básicas del derecho en general.

Esas características dan lugar a la importancia del derecho civil:

- El derecho civil constituye base dogmática del derecho privado, por cuanto de él se extraen los
principios de todas las demás ramas del derecho privado.
- El derecho civil es un elemento de unificación del Derecho Privado, es decir, muchas nociones del
Código Civil llegan a otras ramas del derecho como, por ejemplo, las disposiciones del Título
Preliminar del Código Civil rigen para el derecho en general.

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Los artículos que no hacen referencia a algún cuerpo legal específico pertenecen al Código Civil Chileno.

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2. Instituciones fundamentales del derecho civil.

Las instituciones fundamentales a partir de las cuales se estructura el Código Civil son las
que siguen:

1.- Personalidad: regulación de la existencia y atributos de personas naturales y jurídicas.

2.- Familia: normas de organización de las relaciones de familia. Dentro de esta materia algo
fundamental es la regulación del Matrimonio y sus efectos, en el plano real y personal, y la
regulación de la Filiación.

3.- Patrimonio: regulación relativa al conjunto de derecho y obligaciones susceptibles de evaluación

pecuniaria. Tenemos aquí aspectos como los bienes, obligaciones, contratos, derecho sucesorio.

B. Génesis del Código Civil Chileno

1. Proceso de Codificación.

El proceso de formación del código civil chileno, históricamente, se sitúa en el movimiento

de la codificación desarrollado en Europa, el cual a su vez es precedido al fenómeno de la fijación
del derecho. Esa fijación tenía por objeto tener fuentes únicas y sistematizadas del derecho. La
codificación también se conoció en Chile y el año 1822 O’higgins sugirió la codificación por medio de
la traducción de los cinco códigos célebres, dejando de lado la legislación existente en Chile en ese
momento.
La primera iniciativa del gobierno hacia la codificación la podemos citar en el proyecto de ley
del año 1831 destinado a proceder a codificar la legislación. Sin embargo, esa iniciativa no prosperó
porque hubo múltiples detenciones en el congreso, siendo aprobada por el senado, pero en la
cámara de diputados se estancó mucho tiempo. El año 1834 fue rechazado el proyecto,
principalmente porque el gobierno sugirió que el código se hiciera por un hombre “sabio”, pensando
en Bello, pero él no tenía el favor de la cámara de diputados.
Posteriormente, Diego Portales encargó extraoficialmente a don Andrés Bello asumir la tarea
de presentar un proyecto de código civil. Este trabajo se oficializa por la ley del 10 de septiembre del
año 1840 por iniciativa del propio Bello (que era senador en ese entonces), creándose la Comisión
de Legislación del Congreso Nacional, cuya finalidad era codificar las leyes civiles, reduciéndolas a
un cuerpo ordenado y completo. Evidentemente, esta comisión trabajó a base del trabajo previo de
Andrés Bello. Esos trabajos previos versaban principalmente sobre la sucesión, porque consideraba
que era la materia más defectuosa de la legislación chilena de esa época; y en la redacción de un
título preliminar.
Una vez que los proyectos fueron aprobados por la comisión se empezó a hablar de los
“proyectos del código civil”, publicándose los proyectos parciales aprobados entre 1841 y 1845.
Luego, el año 1841 se constituyó una Comisión Revisora de los proyectos de código civil. Sin
embargo, esta comisión tuvo muchos problemas para funcionar, fusionándose con la primera en

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1845, dejando de funcionar en 1846. Bello continúa trabajando en solitario a partir de los proyectos
aprobados anteriormente por la comisión. El año 1846 se reeditó el libro de sucesiones y en 1847 se
hizo lo mismo con el libro relativo a las obligaciones. También avanza en las materias no avanzadas
hasta ese momento, como fue el caso del libro de los bienes, otro destinado a las personas, un
nuevo título preliminar para reemplazar al primero, de manera tal que el 1852 se estima que tenía un
proyecto de código civil completo.
Luego de tener un proyecto completo, se designó una comisión revisora y se ordena la
distribución de ejemplares a los Tribunales de Justicia y a la facultad de derecho de la Universidad.
Finalmente, este proyecto del año 1853 fue sometido a una doble revisión por esta comisión. De
ambas revisiones resultan otros dos proyectos: “Proyecto Inédito”, que es el manuscrito al margen
del proyecto de 1853, que se conoce solo el año 1890 cuando se publican las obras de Andrés Bello;
y el “Proyecto Definitivo de 1855”, que es el resultado de la segunda revisión, donde se introdujeron
las modificaciones operadas al proyecto inédito y otras directas al de 1853. Esta última edición
constaba de cuatro tomos.
Al llegar al Congreso, se sugirió que el proyecto fuese aprobado en bloque, dada la
naturaleza del código. Fue aprobado y promulgado como código civil por medio de la ley del 14 de
diciembre de 1855 y se dispuso su entrada en vigencia para el día 1 de enero de 1857. Se dejó un
año de vacancia para suprimir los errores y tener tiempo de distribuir los ejemplares del código. La
particularidad del código editado el año 1856 es que Andrés Bello, mientras hizo la revisión (que solo
debía ser de forma) introdujo modificaciones de fondo.

2. Fuentes usadas para elaborar el código civil chileno.

Dos grandes grupos de fuentes:

1.- Derecho Propio:

a) Fuentes positivas: Bello recurrió al derecho romano-castellano (porque tenía interés en mantener
este derecho) y el derecho patrio, aunque este último era algo incipiente en esa época.
Por el lado del derecho romano-castellano, las fuentes fueron: Las Siete Partidas de Alfonso
X el Sabio, Corpus Iuris Civilis (Digesto e Instituciones, fundamentalmente), Novísima Recopilación,
Fuero Real, Leyes de Toro, entre otras.
Por el lado del derecho patrio no hubo leyes positivas numerosas, sino que se trató de leyes
modificatorias del derecho heredado, influenciando algunas instituciones como el asenso para el
matrimonio, hipotecas y privilegios, pero fundamentalmente se aportaron principios. Así, por ejemplo,
ocurre con el contenido de la norma del artículo 57 del código civil.

b) Fuentes doctrinales: aquí tenemos a autores como Gregorio López (glosador y comentador de las
partidas), Joaquín Escriche (diccionario razonado sobre legislación civil, comercial y penal, que es
una especie de glosario de figuras jurídicas), Florencio García Goyena (autor de un proyecto de
código civil español, presentado el año 1852, aunque no se convirtió en el definitivo, si constituye la
base del mismo. Además, escribió una obra destinada a comentar y hacer las concordancias
correspondientes del mismo proyecto).

2.- Derecho extranjero:

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a) Fuentes positivas: Código Civil francés de 1804 (pero su influencia es menor de lo que se piensa),
Código Civil austriaco de 1811, Código Civil de las Dos Sicilias de 1819 y el Código Civil de Luisiana
de 1825. También la obra de Saint Joseph “Concordancias entre los Códigos Civiles extranjeros y el
Código Civil de Napoleón” de 1840.

b) Fuentes doctrinales: predominaron autores franceses como Pothier (muy influyente, también, en
el código civil francés), Delvincourt, Rogron (junto con Delvincourt hizo comentarios, por separado,
sobre el código civil francés), Troplong, Duranton; y otros autores como Savigny y Vinnius
(destacado estudioso del Corpus Iuris Civilis).

Observando lo anterior, podemos señalar que nuestro código civil es un código de corte
romanista, primero, por la formación jurídica romanista de Andrés Bello (además de los otros
jurisconsultos que intervinieron; y, en segundo lugar por las fuentes romanistas utilizadas. Lo único
no romanista del código es el matrimonio, porque la fuente utilizada en este caso en particular fue el
derecho canónico. Hay que agregar, además, que el código civil chileno no es un estricto seguidor
del código civil francés.

3. Estructura del Código Civil.

Distribución: un Título Preliminar, cuatro libros y un Título Final.

1.- Título Preliminar:

Se compone por 53 artículos y encontramos la regulación de la ley (definición, promulgación
y derogación), definición de alcance general de una serie de palabras de uso frecuente y
computación de plazos (la manera en que se contabilizan).

2.- Libro Primero: “De las Personas”

Se regulan los sujetos de derechos en general, naturales y jurídicos; el matrimonio y la
filiación; y las tutelas y curatelas (o curadurías), porque aunque haya curadores y tutores
exclusivamente de bienes, lo normal es que actúen como representantes de incapaces. La figura del
tutor tenía gran relevancia en la época que se promulgó el código civil, debido a que existía una gran
cantidad de huérfanos por la poca esperanza de vida.

3.- Libro Segundo: “De los Bienes, su dominio, posesión, uso y goce”
Se regulan los bienes; su definición; las clases; la posesión; los derechos reales; modos de
adquirir el dominio, salvo la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva, el primero
está en el libro tercero, mientras que el segundo está al final de libro cuarto. La prescripción es una
institución destinada a dar certeza, porque sirve para adquirir el dominio de cosas ajenas y para
extinguir acciones.

4.- Libro Tercero: “De la Sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”
Se regulan las clases de sucesión (testada, intestada y mixta); el testamento; asignaciones
forzosas, que son el resultado de que en nuestro país existe un sistema de libertad restringida de

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testar; ejecutores testamentarios, llamados también albaceas, que son las personas encargadas de
hacer cumplir las disposiciones en un testamento; partición, que es una figura que permite poner fin
a un estado de comunidad o de indivisión cualquiera sea su fuente y se regula en este libro porque
el estado de comunidad más frecuente es el que proviene de una sucesión por causa de muerte;
pago de deudas hereditarias y testamentarias, puesto que no solo se transmiten bienes; donaciones
entre vivos a pesar que su naturaleza es de un contrato. La razón por la que la donación entre vivos
está es en este libro es porque tiene en común con la sucesión por causa de muerte que ambas se
produce una adquisición de bienes a título gratuito (no se debe realizar ninguna contraprestación).
5.- Libro Cuarto: “De las obligaciones en general y de los contratos”
Se regulan las clases y efectos de las obligaciones; fuentes y modos de extinguir las
obligaciones; una serie de contratos en particular como, por ejemplo, la compraventa, el
arrendamiento, el mandato, la hipoteca, las sociedades, entre otros; regulación de los efectos
patrimoniales del matrimonio, porque todo matrimonio debe contar con un régimen económico que
es un estatuto destinado a regular las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y terceros;
cuasicontratos; delitos y cuasidelitos civiles (responsabilidad extracontractual); prescripción
adquisitiva y extintiva.

6.- Título Final: Determina las reglas de observancia del código.

4. Principios inspiradores del Código Civil.

Las distintas instituciones del código civil no están dispuestas al azar, sino por el contrario
responden a ciertos principios que van informando las instituciones y las reglas contenidas en el
código y en el derecho privado en general. El conocimiento de los principios es importante porque
facilita la comprensión de las normas

Son cuatro los principios fundantes más importantes 2:

1.- Autonomía de la Voluntad: “es poder que el ordenamiento reconoce a los particulares para
regular sus intereses o relaciones jurídicas”. Es el reconocimiento de la autodeterminación de los
sujetos en el plano jurídico, es decir, la posibilidad de decidir por si mismos de qué manera van a
encauzar sus diversas relaciones jurídicas. Ésto se traduce en que se les da libertad para crear sus
derechos y obligaciones. Es por ello que en general las normas del derecho civil constituyen normas
de tipo dispositivo o supletorio porque están destinadas a regir solo cuando las partes no hayan
hecho una manifestación de voluntad específica.
Este principio se consagra fundamentalmente en el artículo 12 sobre la renuncia de los
derechos que, en principio, son renunciables. Otras disposiciones están en el libro cuarto en los
artículos 1437 (fuentes de obligaciones); 1445 (requisitos para obligarse); 1444 (elementos del
contrato); 1545 (subprincipio de la autonomía de la voluntad: “fuerza obligatoria de los contratos”),
vinculado con el 1567 que apunta a una forma de extinguir un contrato; 1560 “Conocida la intención
de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
1.1) Limitaciones a este principio:
a) Ley:
- Actos Prohibidos por ley (Art. 1445, 1461 in fine, 1466, 1798)

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Lo que no quita que existan otros como el de la “libre circulación de los bienes”, “igualdad ante la ley” y “protección a la
familia”.

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 - Derechos Irrenunciables. Art. 12. (Art. 195, 153)
b) Orden Público (contra legislación) y las Buenas Costumbres (contra moral):
- Son aludidas en múltiples normas del código civil, pero nunca se definen.
El término “buenas costumbres” es de carácter sociológico, porque se trata
de una serie de usos que una sociedad determinada en un momento
determinado considera correctos.
- Normas que consagran esta limitación son los Art. 1461 (objeto), 1467 3
(causa), 1475 (condición), 1717 (capitulaciones matrimoniales).
c) Protección de los derechos de terceros:
- Está consagrado en el Art. 12 y se reitera a los largo del código civil, por
ejemplo, en los Art. 147 (bienes familiares 4), 582 (derecho de dominio), 1661
(compensación), 1723 (convención matrimonial 5).

2.- Buena Fe: Es un principio transversal del derecho civil (se manifiesta en toda la regulación del
código civil)
- Art. 707 (posesión) presunción general de buena fe; esta es la norma la cual se le tribuye
con carácter general al código. Es una presunción legal, pues admite que se pruebe lo
contrario.
- El legislador puede establecer una presunción de mala fe (art. 706), cuando hay un error de
materia de derecho. Es presunción de derecho pues no admite prueba contraria

* Las presunciones pueden ser de hechos o de derecho. Las de derecho a su vez, pueden ser de
derecho propiamente tal (no aceptan prueba contraria) y las simplemente legales (se presume la
buena fe, por tanto si se aceptan pruebas para decir lo contrario)

- Existen 2 vertientes en cuanto a este principio, es decir, 2 clases de buena fe

 Buena fe subjetiva: se habla de “buena fe creencia”, se entiende como la actitud o disposición

mental de actuación conforme a derecho. Se aprecia, principalmente, en el ámbito de los derechos
reales.

Se consagra en el art. 706 inc. 1º

También en el art. 904 y siguientes (se regulan las prestaciones mutuas que derivan de la acción
reivindicatoria. Para poder proceder a la restitución existe una serie de prestaciones, para dejar a las
partes de manera que no haya un enriquecimiento injustificado); art. 51 Ley de Matrimonio Civil
(matrimonio putativo, que es el matrimonio que se ha celebrado adoleciendo de algún vicio de
nulidad pero que ha sido contraído de buena fe y con justa causa de error por uno o ambos
cónyuges); art. 1576 inc. 2º (pago, que es la forma de proceder al cumplimiento de una obligación,
esta norma establece que el pago puede hacerse válidamente cuando se realiza de buena fe a quien
estaba en posesión del crédito)

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Este artículo y el 1461 anteriormente hacen alusión al Orden Público.
4
Estatuto patrimonial destinado a regir conjuntamente con cualquier otro de los regímenes matrimoniales y que busca
proteger a la familia. La protección se traduce en que el inmueble que sirve de residencia principal de la familia no pueda
ser enajenado ni gravado, sino con la voluntad de ambos cónyuges. El Art. 147 expresamente establece que ciertos
derechos que por el mismo régimen pueden constituirse sobre el mismo inmueble no pueden afectar a terceros
acreedores de los cónyuges.
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Acuerdo mutuo de los cónyuges para cambiar el régimen patrimonial del matrimonio.

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Buena fe objetiva: fidelidad a un acuerdo concluido que obliga a observar la conducta necesaria
para su cumplimiento en la forma estipulada; se habla de buena fe lealtad. Es ser leal al acuerdo y
según él me comporto.
En último término se traduce en una regla de conducta, que obliga a tener un comportamiento leal,
honesto, recto en las obligaciones que se han contraído. Por eso se le denomina objetiva.
El ámbito propio es el de las obligaciones y los contratos; pues ahí debemos desplegar una conducta
correcta honesta

Se consagra en el art. 1546, el cual es el principio informante de toda clase de convenciones, sean
éstas o no contratos. (“Los contratos deben ejecutarse de buena fe…y por consecuente obligan a
todo aquello que derive de la naturaleza de la regulación…”)

La Importancia de la buena fe objetiva; se debe por sus funciones; la cuales se desprenden del
mismo artículo.
a) constituye una fuente de deberes contractuales, que en definitiva pueden dar lugar a una
ampliación de las obligaciones nacidas de los contratos (todo lo que derive de la
naturaleza, la ley o la costumbre)

b) si bien es fuente de deberes, también puede actuar como el límite al ejercicio de

determinados derechos (es decir, cuando reclamo o exijo la buena fe es límite)
Sanción de la buena fe: como el legislador desea que se cumpla la buena fe tanto objetiva como
subjetiva, se sanciona para promover el cumplimiento del principio
Como una manifestación de la sanción a la mala fe, el art. 1468 (en cuanto al objeto y causa lícitos
para requisitos de validez del acto jurídico; sino es NULO. Cuando se declara nulo, se debe
restituir entre las partes y dejar en el estado anterior. Pero se establece una excepción; que no
podrá “repetirse” aquello que se dio o entregó por una causa u objeto ilícito a sabiendas)

3.- Prohibición del enriquecimiento sin causa:

- Este principio inspira muchas instituciones, pero ¿cuándo hay enriquecimiento injustificado?
Existe cuando se produce un desplazamiento de valor de un patrimonio a otro, generándose
un empobrecimiento del 1º y un enriquecimiento del 2º sin que exista un acto jurídico o una
ley que justifique dicho desplazamiento.
- No tiene una regulación específica en el código, pero hay concordancia en que el legislador
reconoce esta figura y la norma que se utiliza para fundarla es el art. 1467 (requisitos del
acto jurídico, su causa. “No puede haber obligación sin una causa real y lícita…”)
- En la doctrina, en razón de este principio, se ha sostenido que en situaciones que se
produzca el enriquecimiento injustificado, debe concederse al titular del patrimonio afectado
(empobrecido) una acción para reclamar una restitución de lo que se ha desplazado al otro
patrimonio; y se le denomina acción IN REM VERSO
- Manifestaciones de este principio, se citan todas las normas del código civil en materia de
los cuasicontratos  comunidad, agencia oficiosa y el pago de lo no debido. También el art.
908 (prestaciones mutuas en serie de la acción reivindicatoria. En cuanto a las mejoras que
puede tener la cosa.Necesarias, Útiles y Voluptuarias. Según este articulo las necesarias
deben ser restituidas a quien ha sido vencido, pues son expensas que el mismo dueño
debió haberlas hecho)

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4.- Responsabilidad:
- Principio informante de todo el ordenamiento jurídico, por eso existen diversos distintos
tipos – diversos órdenes de responsabilidad. Encontramos así; la responsabilidad
administrativa, penal, política y CIVIL.
- Responsabilidad civil se traduce en una obligación indemnizatoria; la que puede derivar
del incumplimiento de una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente
(CONTRACTUAL) o bien de la infracción de un deber general, que es el deber de no
causar daño a otro (EXTRACONTRACTUAL O AQUILIANA).
- La función que cumple la obligación de indemnizar es una función REPARATORIA,
dentro de lo posible, dejar a la persona que sufrió el daño como en la situación de no
haber experimentado esa relación

C. Sistema de Fuentes del Derecho Civil

1. Fuentes del Derecho Civil.

a) La Ley:
- Su definición se encuentra en el art. 1 del código civil “es una declaración …”
- Requisitos externos e internos
1. Externos: que sea una declaración de la voluntad soberana (al congreso nacional y
al presidente de la república, es decir que emane del poder legislativo, ya que el
pueblo la delega a él) y que sea una manifestación en la forma prevista por la
constitución (termina con la promulgación )

2. Internos: que el contenido sea imperativo, prohibitivo o permisivo.

- Críticas al concepto legal: que la redacción no es la más adecuada pues da a entender que
manda prohíbe o permite no por ser una declaración de la voluntad soberna, sino por estar
en conformidad a la constitución. También se critica pues no recoge de manera expresa que
la ley sea una orden. Y finalmente se critica pues no reconoce el fin u objeto final de la ley
(el bien común), no como la definición de Santo Tomás

- Clases de ley (derivadas del art. 1 del código civil)

a) Imperativas: las que mandan a hacer algo o imponen el cumplimiento de requisitos.
Art. 1460 (requisitos del objeto del acto jurídico; dar, hacer o no hacer),
Art. 1801 inc. 2º (determinadas compraventas deben ser celebradas por escritura
pública; como la compraventa de bienes raíces o de un derecho real)

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 b) Prohibitivas: cuando se prohíbe la realización de una conducta bajo toda
circunstancia; es decir no permiten una conducta
Art. 1468 (no podrá repetirse aquello que se ha dado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas), Art. 1796 (se prohíbe la celebración de la compra venta entre las
personas ahí nombradas)

c) Permisivas: autorizan la realización de una determinada conducta; autorizan

acciones u omisiones y el mandato de esta norma abarca a los terceros, que están
obligados a respetar, Art. 1693

 Esta clasificación es importante ya que tiene relación con la sanción que trae aparejada que
trae el incumplimiento de cada una de ellas.
 Imperativas: depende de si mira al interés general (la sanción es la nulidad absoluta
como el art. 1801 inc. 2º) o bien uno de carácter particular – privado (la sanción es la
nulidad relativa o bien la inoponibilidad; pero también puede no haber sanción alguna)
 Prohibitivas: la nulidad absoluta que se extrae del art. 10 “que son nulos todos los actos
que prohíben a la ley”, más art. 1466 y 1682
 Permisivas; cuando los terceros no permiten el ejercicio de la norma, y la sanción puede
ser la obligación de lo que se exige y en los demás casos, cuando no tenga solución por
la vía de la exigencia, recae en la indemnización

- La obligatoriedad de la ley: está regulado en los art. 6 (promulgación) 7 (publicación) y 8

(obligatoriedad); es necesaria su promulgación, luego publicada y luego por regla general
entra en vigencia de inmediato, sin embargo puede entrar en tiempo posterior (vacancia) o
anterior (retroactivo), y nadie puede alegar ignorancia luego de que haya entrado en
vigencia (presunción o ficción de conocimiento de la ley)

- La ley tiene un carácter esencialmente supletorio o dispositivo en relación a la voluntad de

los sujetos y las demás ramas del derecho. Las reglas del derecho civil pueden ser
modificadas por las partes, ellas pueden disponer de la ley y hacer modificaciones acorde a
la autonomía de su voluntad y es supletorio pues es llamado a regir ante la ausencia
expresa de la voluntad de las partes.

- La existencia de normas de orden público son la excepción al carácter general de supletorio

o dispositivo; pues éstas son normas que están contenidas en una ley pero que se imponen
a la voluntad de las partes de manera que aquello que imponen las normas de orden público
no pueden ser modificados por la voluntad de las partes. Y la existencia de estas normas (su
razón de ser imperativas) es porque vienen a proteger intereses de carácter general. Por
ejemplo la gran mayoría de las normas que están ubicadas dentro del derecho de familia;
matrimonio, sus efectos.

- La ley fundamental del derecho civil está en el código civil (que es una ley de la república);
pero además hay una serie de leyes que son las leyes complementarias de la regulación del
código y que por tanto constituyen una rama de las fuentes del derecho; tal como la ley de

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 matrimonio civil (ley 19947), ley de adopción (ley 19620), ley de propiedad intelectual (ley
17336)

- Junto con la ley propiamente tal, también hay otras normas que son de rango legal pero que
no corresponden a ley propiamente tal; a determinados decretos leyes, decretos con fuerza
de ley, tratados internacionales. Toda esta categoría posee un rango legal (pues se
encuentra en la misma jerarquía)

b) La Costumbre:
- Concepto: “repetición constante y uniforme….”
- Elementos: externo (la repetición de la conducta) y el interno (opinio iuris; la convicción de
que responde a un imperativo jurídico)

- Clasificación
 Según la ley: se desprende del art. 2 del CC “tiene valor en la medida que le la
ley se remita a ella”
 Se reconoce en el art. 1986 (arrendamiento de predios rústicos, se
establece que lo relativo a la renta se estará a lo que disponga la
costumbre de la comuna en relación al tiempo del pago)
 También en el art. 2117 (en relación al monto del mandatario éste será
determinado por la convención, por la ley o por la costumbre)
 Fuera de la ley: rige en el ámbito del derecho comercial, en el art. 4 del código
de comercio la costumbre actúa de manera supletoria (llenando los vacíos del
código de comercio)
 Contra la ley: aquella que hace caer una norma jurídica; que carece de valor en
el ordenamiento

- Esta fuente requiere prueba; mediante cualquiera de los medios que establezca la ley

c) Los Principios Generales del Derecho Civil:

- Premisas fundamentales y abstractas – general que constituyen la base del ordenamiento
jurídico
- Esta subyaciendo varias instituciones jurídicas, y por tanto, son ellos los que dan la unión y
coherencia de las normas jurídicas; por tanto ahí se puede hablar de un sistema
- Tienen un carácter objetivo, pues no dependen de la voluntad del individuo, sino que tienen
valor por sí mismo y por el hecho del ser objetivo se mantienen estables en el tiempo;
sustentando el sistema jurídico al cual están inspirando
- Para concretar estos principios generales del derecho, se recurre a ciertas fórmulas o
máximas jurídicas que tratan de expresarlos. En base a esas máximas jurídicas podemos
dividirlos en 2 clases.
 Aquellos principios que se vinculan con la naturaleza humana: estos tienen la
particularidad debido a su origen, son obligatorios per sé. Aquí encontramos:
el respeto a la autonomía privada o de la voluntad, la imposibilidad de obtener
un beneficio del dolo propio, la ilegitimidad del enriquecimiento sin causa,
responsabilidad, nadie puede estar obligado a lo imposible

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  Aquellos principios que tienen un carácter institucional: son los que constituyen
el fundamento de determinadas instituciones jurídicas que se estiman
importantes dentro del sistema. Aquí encontramos: la fuerza obligatoria de los
contratos (art. 1545), la prueba de las obligaciones (art. 1698 y siguientes), la
diferencia entre persona jurídica y sus miembros, el efecto retroactivo de la
nulidad judicialmente declarada (volver al estado en que se encontraban)

Función de los principios generales en el derecho civil: tienen fuerza prescriptiva (son vinculantes
incluso pueden tener valor a pesar de no estar consagrados legalmente), esto se aprecia en que
ellos actúan informando algunas instituciones, pues ya subyacen a la regulación de ciertas
instituciones (aunque no diga que las personas que componen la persona jurídica, se entiende que
es así igualmente). Tienen además, una función interpretativa, pues son una herramienta
fundamental para el desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina

2. Rol de la Jurisprudencia y de le Doctrina en el Sistema de Fuentes del

Derecho Civil.
- La jurisprudencia conjunto de las sentencias judiciales dadas por los órganos
jurisdiccionales en una determinada materia ó aquel conjunto de sentencias uniformes
dictadas sobre una materia por los órganos jurisdiccionales. La doctrina es el conjunto de
opiniones emitidas por los estudiosos del derecho
- Actúan como fuentes secundarias-indirectas del derecho civil; no tienen fuerza vinculante en
sí mismas y debido también por poseer efecto relativo (c/excepciones).
- Su importancia se debe a que son herramientas para la interpretación – aplicación del
derecho y porque ambas pueden contribuir al desarrollo y a la vigencia de los principios
generales el derecho (labor para completar estos principios)

SEGUNDA PARTE

A. Teoría del Acto Jurídico y del Contrato

1. Acto Jurídico, Contratos y Negocios Jurídicos.

La noción básica para entenderlo es un hecho, ésto es, “todo aquello que ocurre en la
realidad”. Se debe distinguir entre los hechos materiales (acontecimientos que carecen de relevancia
para el derecho) y los hechos jurídicos (son los reconocidos por el derecho y que se les atribuye
efectos jurídicos). A su vez, los hechos jurídicos se distinguen según su origen, encontrando los
hechos de la naturaleza (nacimiento, muerte) y los hechos del hombre (resultado de la actividad
voluntaria y consciente del hombre). También según su contenido, encontramos hechos positivos
(acciones) y negativos (omisiones).

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En cuanto a los hechos jurídicos del hombre distinguimos:
- Sin la intención de producir efectos jurídicos y que están establecidos por la ley; los delitos
y cuasidelitos civiles, los cuasicontratos
- Con intención de producirlos  ACTO JURÍDICO
- Manifestación de voluntad destinada a crear, modificar o extinguir derechos u
obligaciones

Características del acto jurídico:

- Es una manifestación de la voluntad, se requiere de la unión del plano externo e interno
(intención de…)
- Fin específico que todo acto jurídico persigue: la creación, modificación o extinción de una
relación jurídica, de derechos y obligaciones así lo hace tradicionalmente la doctrina. Pero
también existe una visión realista del contrato, que se dirige a determinar aquello que las
partes buscaban con la celebración del contrato (¿qué es lo que concretamente desea el
vendedor de una casa? El dinero).
- Sus efectos son sancionado por la ley, si bien la voluntad juega un rol importante, los efecto
jurídicos se encuentran en la ley; es decir los efectos de las leyes son producidos ex legem.

¿Cómo llegamos a la noción de contrato? Para poder llegar a la noción de contrato se debe partir
haciendo mención a una clasificación fundamental que se hace del acto jurídico, que se realiza a
partir del número de partes que se requiere para el perfeccionamiento del acto jurídico. Se distingue
actos jurídicos unilaterales (cuando se requiere la manifestación de voluntad de 1 parte; como la
renuncia, la ratificación, el testamento, la oferta, la aceptación) o bilaterales (cuando requiere del
acuerdo de voluntades de 2 o más partes, esto lleva a la Convención), aquí el criterio es el “número
de partes cuya voluntad se requiere para realizar el acto jurídico (o convención 6)”.

El contrato (doctrinariamente) “es un acuerdo de voluntades que está destinado a crear

derechos u obligaciones”. Por ello, decimos que el contrato es una convención. La relación entre los
conceptos convención7 y contrato es de género a especie, donde el género es la convención y la
especie es el contrato.
Ejemplo de convención: pago, donde la finalidad específica es extinguir una obligación; la tradición,
que no constituye un contrato porque tiene por objeto modificar o extinguir una relación jurídica.
Ejemplo de contrato: compraventa, donde la finalidad es la creación de derechos (entrega de la
cosa) y obligaciones (pagar el precio).
El legislador no distingue contrato y convención, sino que las asimila, por ejemplo, en los Art.1437 y
1438.
Art. 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”
La definición de contrato del Art. 1438 es distinta a la que se dio en principio. Ésta última es
para distinguir entre contrato y convención; la definición legal está hecha desde otro enfoque, porque
se hace apuntando a la obligación como objeto del contrato.

6
Es sinónimo de acto jurídico bilateral.
7
La convención crea, modifica o extingue derechos y obligaciones, mientras que el contrato solo los crea. Todo contrato
es una convención, pero no toda convención es un contrato.

12
 No obstante las diferencias entre contrato y convención, las reglas aplicables a ambos son
las mismas.

El negocio jurídico. Esta noción nació en Alemania y, originalmente, se trata de una noción
utilizada para aludir a lo que llamamos acto jurídico. Sin embargo, también es utilizada, sobre todo
actualmente, en otro sentido, cual es “aquella manifestación o acuerdo de voluntades destinado a
crear (producir) determinados efectos jurídicos queridos por las propias partes”. Para distinguir ésto
de acto jurídico hay que fijarse en lo siguiente: el efecto de los actos jurídicos está determinado por
la ley, mientras que el efecto de los negocios jurídicos.

2. Elementos de los actos jurídicos y de los contratos.

Son aquellos factores que dan la estructura del acto jurídico en general.

Hay tres clases de elementos (Art. 1444):

a) Esenciales: “sin los cuales el acto jurídico no tiene efecto alguno o degenera en otro distinto”. Hay
una subdistinción:
- Elementos de la esencia de carácter general: aquellos sin los cuales el acto jurídico no
produce efecto alguno. Son voluntad, objeto, causa y solemnidades (si la ley lo requiere).
Son de carácter común a todos los actos jurídicos y coinciden con los denominados
“requisitos de existencia” del acto jurídico.
- Elementos de la esencia de carácter especial: aquellos sin los cuales el acto jurídico
genera en otro distinto (si faltan de todos modos produce efectos). Son esenciales para
determinados actos jurídicos y, por lo tanto, no con comunes a todos los actos, de modo que
si faltan hacen que éste deje de ser tal. Por ejemplo, el precio en la compraventa, de lo
contrario sería donación; la renta en el arrendamiento, porque sería un comodato.

b) Naturaleza: “aquellos que no siendo esenciales del acto se entienden pertenecerle sin necesidad
de una cláusula especial”, es decir, se trata de elementos de cuya presencia no depende la eficacia
del acto jurídico, sino que son aquellos incorporados por ley al acto jurídico, produciendo
determinados efectos dentro del mismo, pero que al no ser esenciales pueden ser excluidos por la
voluntad de las partes. Por ejemplo: la remuneración en el contrato de mandato, según nuestra
legislación la actividad realizada por el mandatario debe ser remunerada, pero también se permite
que las partes pacten que el contrato sea gratuito; condición resolutoria tácita en los contratos
bilaterales (Art. 1489), habiéndose celebrado un contrato en que ambas partes resultan obligadas se
dispone que si una de las partes incumple su obligación la otra tiene derecho a pedir la resolución
del contrato, sin embargo, las partes pueden pactar que no se pueda pedir dicha resolución.

c) Accidentales: “aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por

medio de cláusulas especiales”. Se requiere un pacto expreso para añadir estos elementos. Por
ejemplo, un plazo incorporado para hacer el pago del precio en la compraventa.

¿Qué tienen en común los elementos de la naturaleza y accidentales? Se manifiesta el principio de

autonomía de la voluntad.

13
B. Requisitos Generales de todo Acto Jurídico.

Para que se produzca el nacimiento jurídico de un acto jurídico y pueda producir

válidamente los efectos perseguidos, es necesario el cumplimiento de una serie de condiciones
impuestas por el legislador. Esos requisitos están consagrados en el artículo 1445 inciso primero. De
acuerdo a la función que cumplen, se distinguen dos grandes clases: de existencia y de validez.

1. Requisitos del acto jurídico.

Los requisitos de existencia son aquellas condiciones necesarias o indispensables para la

formación o nacimiento del acto jurídico. Éstos son los requisitos esenciales generales, vale decir, la
voluntad, objeto, causa y solemnidades (si la ley lo requiere). Reunidos todos estos requisitos,
podemos decir que hay acto jurídico. Si falta alguno no hay acto jurídico. Sin embargo, aun está en
discusión cual es la sanción ante la carencia de alguno de estos requisitos; algunos sostienen la
inexistencia y otra corriente (mayoritaria) sostiene la nulidad absoluta.

2. Voluntad.

Se encuentra en el artículo 1445 inciso 1° N° 2 del código civil y “es el querer interno
tendiente a lograr un fin por medio de la acción”. Es la facultad o competencia del alma que nos
permite hacer o no hacer lo que deseamos (sentido natural) y Es el elemento central y fundamental
del acto jurídico.
Se debe tener en cuenta la expresión consentimiento, ésto es, la denominación que recibe este
requisito en los actos jurídicos bilaterales. En otras palabras es el acuerdo de voluntades destinado
a producir efectos jurídicos.

2.1 Requisitos de la Voluntad.

Básicamente son dos:
a) Debe ser “seria”: que provenga de una persona capaz y con el fin de producir efectos
jurídicos.
b) Debe ser “expresada”: debe exteriorizarse, manifestarse.

2.2 Formas de manifestación de la voluntad.

Con ésto se responde a la pregunta ¿cómo puede darse la voluntad? Puede ser de las
siguientes formas:
a) Expresa: aquella en la cual el contenido de la voluntad es revelado de manera explícita y
clara, sin necesidad de ninguna otra circunstancia que permitan señalarlo. Por ejemplo, un
contrato otorgado por escrito, ahí se encuentra en las cláusulas del documento.

14
 b) Tácita: es aquella en la cual el contenido es deducido de circunstancias o hechos que
conducen necesariamente y de modo inequívoco a ella.
Ej.: Cuando hacemos “parar” la micro (no se dice que quiere celebrar el contrato)
El legislador la acepta en el artículo 1241 del código civil, artículo 1449 CC, artículo 103
código de comercio.

Produce los mismos efectos que la expresa. Pero en ésta, el juez es el encargado de
establecer la existencia y el sentido de la respectiva manifestación de voluntad. Si bien
nuestro legislador la permite, pueden existir situaciones en las cuales no será admisible la
manifestación tácita, pues podrá no ser procedente.
No procede cuando la ley exige manifestación de voluntad expresa , un ejemplo es el artículo
1511 inc. 3º, el que regula las obligaciones solidarias (figura que opera, cuando existe
pluralidad o de deudores o acreedores. Según nuestro código, la solidaridad puede emanar
por ley, por convención o por testamento. Cuando la solidaridad no proviene de la ley, sino
en una de las otras, debe ser expresamente declarada).
Tampoco procede cuando las partes así lo han convenido.

c) Voluntad presunta: es aquella voluntad cuyo contenido se infiere por la ley a partir de un
determinado hecho y de ese hecho se desprende una determinada voluntad.

¿Constituye o no otro tipo de manifestación de voluntad la voluntad presunta?

- Quienes sostienen que sí: se basan en que el legislador lo reconoce en determinadas

normas. Art. 898 inc. 2° (acción reivindicatoria. Esta norma permite que la acción se ejerza
en contra de aquel poseedor que enajenó la cosa con el fin de obtener aquello que recibió
producto de la enajenación. Este inciso establece que por el hecho de que el reivindicador
acepte lo que el enajenante recibió por la cosa, confirma la enajenación, es decir, el 3°
adquirente queda a salvo de la acción reivindicatoria). Artículo 1244 (si un sujeto con calidad
de heredero, enajena algunos de los elementos contenidos en la herencia o efectos
hereditarios, está ejecutando un acto de heredero, es decir, aceptando la herencia)

- Quienes sostienen que no: afirman que los casos de voluntad presunta son supuestos de
voluntad tácita establecida por la ley; en estricto rigor eso es correcto. Sin perjuicio de lo
correcto de esta postura, se debe hacer la distinción; pues las manifestaciones tacitas el
juez debe determinar si ha habido o no voluntad; pero en los casos de voluntad presunta la
labor del juez es más acotada, pues éste se preocupa de que se acredite fehacientemente
del hecho en el cual la ley basa la presunción de voluntad.

2.3 El Silencio como manifestación de voluntad.

El silencio supone que una persona no manifiesta voluntad ni expresa ni tácitamente y por
regla general, en sí mismo, no constituye manifestación de voluntad, pero excepcionalmente puede
tener efectos jurídicos.

15
 La ley le reconoce valor en el artículo 1233 sobre la “repudiación de la asignación
hereditaria8” y en el artículo 2125 sobre la “aceptación del mandato 9”, por ejemplo.
Otras excepciones cuando el silencio se entenderá manifestación de voluntad: cuando la
partes así lo han convenido; como por ejemplo la cláusula de prórroga automática en el contrato de
arrendamiento o sociedad10.

Silencio circunstanciado: determinadas circunstancias que rodean la relación entre dos partes,
permiten concluir que no obstante el silencio, a éste se le puede atribuir el carácter de una
manifestación de voluntad.

2.4 Representación de la voluntad.

Se realiza a través de una tercera persona llamada representante, y “es aquel mecanismo
en virtud del cual una persona celebra un acto jurídico en nombre y por cuenta de otra, radicándose
los efectos del acto en el representado, como si él lo hubiera celebrado”. Hay dos personas:
representado y representante. Esta posibilidad es reconocida en el Art. 1448 del código civil. La
representación puede ser de dos clases (dependiendo de la fuente):
a) Legal: emana de la ley, ésto opera respecto de aquellas personas que no pueden actuar por sí
mismas en la vida del derecho y en las subastas públicas, y para saber quiénes deben actuar como
representantes legales, se debe recurrir al Art. 43 CC y a la ley de quiebras.
b) Voluntaria: opera por la voluntad de las partes como, por ejemplo, en el mandato 11. En éste
ejemplo, el mandatario puede actuar con o sin representación, pero cuando ésta se incluye en el
mandato todos aquellos actos jurídicos realizados por el mandatario van a producir efectos
directamente para el mandante. La excepción de la representación son los actos personalísimos
(como el testamento Art. 1004), pero la regla general es que en todos los actos jurídicos admiten la
representación. El matrimonio no es personalísimo, pero si hay una figura en el Art. 20 de la Ley de
Matrimonio Civil, ésto es que se puede celebrar matrimonio ante entidades con personalidad jurídica,
pero para que ese matrimonio pueda tener efectos civiles se requiere de la ratificación de los
contrayentes del consentimiento matrimonial ante el oficial del registro civil.

Requisitos para la representación:

a) Declaración de voluntad del representante, porque es éste quien interviene en el acto
jurídico.
b) La existencia del poder para representar debe manifestarse (contemplatio domini).
c) Que el representante tenga poder suficiente para poder intervenir en el acto jurídico, lo
cual depende del tipo de representación: si es legal las facultades las determina la ley; si es
voluntaria las facultades las fijan las propias partes, por ejemplo, en el mandato, el límite
está en el contrato de mandato. La consecuencia de que el representante se exceda de las
8
Se regula las situaciones en las cuales una persona que tiene calidad de heredero, se le ha requerido que manifieste
su voluntad en torno si acepta o no su asignación hereditaria; pues todo quien es llamado a una asignación por causa de
muerte tiene un derecho de opción, aceptar o repudiar; fijándose un plazo para manifestarse de 40 días hasta 1 año.
Transcurrido este plazo sin manifestación, se entenderá que repudia.
9
Se establece que cuando aquellas personas que por su oficio se dedican a administrar negocios ajenos, si a una de
ellas se le hace un encargo una persona ausente, éstas quedan vinculadas a responder en un tiempo razonable y
transcurrido dicho plazo, se entenderá que ellas aceptan dicho mandato.
10
En dichas cláusulas se establece que una vez terminado el plazo del contrato si ninguna de ellas manifiesta intención
de ponerle fin, se entenderá prorrogado por periodos iguales y sucesivos. Los hechos positivos los debe probar el
interesado.
11
La representación es un elemento de la naturaleza del mandato.

16
 facultades es que todos aquellos actos van a ser inoponibles al supuesto mandante. Sin
embargo, la ley permite que ante este caso el presunto representado ratifique. La ratificación
es una acto jurídico unilateral, a través del cual una persona confirma o aprueba los actos
jurídicos ejecutados por otra sin ser su representante o excediéndose en sus facultades. Hay
dos formas de realizar la ratificación: expresa o tácita. Es expresa cuando de manera
explícita se declara la confirmación de esos actos; es tácita cuando se actúa ejerciendo
alguno de los efectos de esos actos realizados sin poder. Para todo ésto el tiempo depende
de los plazos de prescripción de las acciones que se puedan ejercer. Cuando los actos
realizados sin poder eran solemnes, la ratificación también debe cumplir con ese requisito,
debiendo ser obligatoriamente expresa.

Efectos de la representación: los efectos de todos los derechos y obligaciones se radican en el

representado como si él mismo hubiere intervenido en esos actos.
Naturaleza jurídica de la representación: hay diversas teorías:
a) Ficción: se dice que cuando opera la representación el derecho finge que quien está manifestando
su voluntad en el acto jurídico respectivo es el representado. El problema de esta teoría radica en
que la representación también opera cuando una persona es incapaz
b) Nuncio o mensajero: lo que ocurre en esta figura es que el representante actúa transmitiendo la
voluntad del representado, por lo tanto, es un simple mensajero. Tiene el mismo defecto que la
teoría de la ficción.
c) Cooperación de voluntades: conforme a esta teoría la voluntad que da vida al acto jurídico cuando
hay representación se forma por la concurrencia de la voluntad tanto del representante como del
representado. Tiene el mismo defecto de las dos teorías anteriores.
d) Modalidad: las modalidades son todos aquellos elementos que se incorporan en un acto jurídico
para alterar los efectos normales del mismo. Entonces, la representación es una modalidad de los
actos jurídicos para modificar sus efectos normales, ésto es recaer sobre quien los realizó, pero aquí
los efectos recaen sobre un tercero.
e) Fundamento en derecho objetivo: el derecho permite que cumplidos ciertos requisitos, los efectos
de un acto jurídico celebrado por una determinada persona no produzca efectos para él, sino que
para un tercero.

2.5 Voluntad real y voluntad declarada.

¿Qué pasa cuando entre la voluntad real de una parte y su manifestación real se produce
una discordancia? Para responder a ésto existen dos posturas:
Doctrina francesa (teoría de la voluntad): debe primar la voluntad interna o real. Si bien el
derecho exige la exteriorización de la voluntad, esa declaración hecha por la parte respectiva es un
mero instrumento para poder transmitir la voluntad real de la parte que es la que interesa al derecho.
Doctrina alemana (teoría de la voluntad declarada): debe dársele preponderancia a la
declaración de voluntad. Se dice que en realidad la voluntad real está detrás de lo que realmente le
importa al derecho que es la declaración. El argumento fundamental para sostener lo anterior va por
un lado proteger la seguridad del tráfico jurídico y al mismo tiempo proteger los intereses de los
terceros.

También existen teorías intermedias que tratan de llegar a una solución no tan extrema. Son
dos las que regularmente suelen mencionarse. Por una parte, está la Teoría de la Responsabilidad y
Teoría de la Confianza.

17
Teoría de la Responsabilidad: quien formula una declaración de voluntad, con conciencia de que
ésta difiere de su voluntad real, debe asumir la responsabilidad de esa declaración y, por lo tanto,
frente a quien recibe esa declaración no puede desconocerla.
Teoría de la Confianza: sostiene que el que de buena fe recibe una declaración de voluntad y
confía en que ésta coincide con lo querido realmente por quien formula dicha declaración, tiene
derecho a hacer valer la misma.
En ambas teorías se le da importancia a la voluntad real, pero se le da preponderancia a la
voluntad declarada cuando las circunstancias lo ameriten.

Código Civil Chileno: por regla general se da preponderancia a la voluntad real, por lo
tanto, se sigue la teoría francesa. Los argumentos que se dan para explicar que este es el principio
que rige en nuestro derecho son ciertas normas contenidas en el código civil, fundamentalmente, los
artículos 1560 (contratos) y 1069 (testamento)
Sin embargo, se admiten atenuaciones, particularmente, respecto del principio de buena fe y
el principio de protección de terceros. En esos casos podrá prevalecer la voluntad declarada por
sobre la voluntad real. Un ejemplo de ello es el artículo 1707 de Código Civil.

2.6 Formación del consentimiento.

Se da en los actos jurídicos bilaterales.
Corresponde al “acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos”.
Ausencia de regulación de su formación en el código civil, éste solo se limita a señalar que
la voluntad es un requisito de los actos jurídicos, pero ¿cómo se forma? Para ello debemos irnos al
código de comercio que entre los artículos 97 y 108 contiene un conjunto de disposiciones cuyo
objeto es regular la formación del consentimiento. La justificación del hecho de recurrir al código de
comercio son dos: a) por una parte se justifica en la propia historia fidedigna del establecimiento del
código de comercio, porque cuando éste se elaboró se advirtió que esta materia no estaba regulada
en el código civil y debía dársele alguna normativa; b) por otra parte, se justifica por la naturaleza de
las normas que regulan la formación del consentimiento en el código de comercio, se dice respecto
de éstas que por su propia naturaleza tienen alcance general.
De estas normas se desprende que la formación del consentimiento requiere de la unión de
dos actos jurídicos unilaterales, cuales son la oferta y la aceptación.

2.6.1 La Oferta.
La oferta (o propuesta) “es un acto jurídico unilateral por el cual se propone la celebración de
un acto o contrato en términos tales que para que éste quede perfecto baste con la sola aceptación
del destinatario”. Para que esta manifestación de voluntad pueda cumplir con su fin debe reunir los
siguientes requisitos:
a) Debe ser seria, es decir, hecha con la intención de producir un vínculo jurídico. Si no hay real
seriedad entonces no podemos hablar de oferta, sino que se estaría iniciando una negociación.
b) Debe ser completa, vale decir, debe reunir los elementos esenciales del acto o contrato
propuesto, de lo contrario la oferta es incompleta. Para que esté completa, deben estar como
mínimo presentes los actos de la esencia del acto propuesto. Según los autores, la figura de las
ofertas incompletas está en el artículo 105 de código de comercio, donde se hace alusión a las
ofertas indeterminadas y para distinguir sobre el valor de estas ofertas indeterminadas, el mismo
artículo hace una distinción entre: si están dirigidas a personas indeterminadas o si están dirigidas a
personas determinadas. En el primer supuesto, esta disposición establece que la oferta no tiene
valor alguno; en el segundo supuesto, la ley le reconoce valor a dichas ofertas, pero siempre que se

18
cumplan tres requisitos previstos por la misma norma, cuyo cumplimiento es de tan difícil ocurrencia
que indefinitiva se dice que es muy poco probable que dicha ofertas prosperen. Esos requisitos son:
es necesario que los efectos a los que se refiere la oferta no hayan sido enajenados; que esos
efectos no hayan variado su precio; y que los efectos se encuentren en el domicilio del oferente al
momento de demandarse el cumplimiento de la oferta.
c) Debe estar dirigida a un destinatario, el cual puede ser una persona determinada o indeterminada.
d) Debe llegar a conocimiento del destinatario.

 Clases de oferta:
a) Expresa: cuando de manera explícita se propone la intención de celebrar un contrato.
Tácita: cuando no hay manifestación explícita de la intención de contratar, pero ésta puede
deducirse inequívocamente de la conducta del oferente. Por ejemplo, una prenda expuesta en un
local junto con su precio.
b) La oferta expresa puede ser Verbal o Escrita. Ésto tiene importancia en relación a la duración o
vigencia de la oferta
c) A persona determinada o a persona indeterminada (cuando la propuesta se ha realizado a título
general, sin individualización del destinatario, de manera tal que cualquier persona puede, si se
interesa, promover la celebración del contrato).

 Vigencia de la Oferta:
Cuestión a resolver: obligatoriedad o vinculación jurídica de la oferta, es decir, si es o no
vinculante para el oferente.
Para determinar lo anterior, se han propuesto diferentes teorías:
- Teoría Clásica (francesa): sostenía que la oferta no es vinculante para el oferente, por lo tanto,
puede haber revocación y si el oferente muere se entiende que la oferta se extingue.
- Teoría Alemana: se opone a la teoría francesa. Conforme a esta doctrina, se entiende que la
oferta sí es vinculante, a menos que el propio oferente se reserve la facultad de dejarla sin efecto.
- Teoría Ecléctica: en ciertos casos va a ser vinculante la oferta, pero esa no es la regla, sino que
la regla será que no es vinculante, siéndolo en determinados casos.

Determinar si es o no vinculante es relevante para lo siguiente:

 Revocación o retractación de la oferta:

“Es el acto por el cual, el oferente revoca o deja sin efecto la oferta realizada”.
En nuestra legislación, ésto se regula en los artículos 99 y 100 del código de comercio. A
partir de estas normas, particularmente del artículo 99, podemos decir que la regla general en
nuestro derecho es que procede la retractación antes de la aceptación de la oferta. Sin embargo, la
misma disposición reconoce excepciones de esta facultad de retractarse:
- Cuando el oferente se haya comprometido a esperar respuesta.
- Si el oferente se compromete a no disponer el objeto del contrato, sino después de ser rechazada
la oferta o después de un cierto plazo.

Por consiguiente, nuestro legislador admite la retractación tempestiva de la oferta, ésto

es, una retractación que ocurre antes de la aceptación de la oferta y sin que se esté en alguno de los

19
supuestos de excepción mencionados anteriormente. No obstante ser autorizada por la ley, la
retractación tempestiva produce ciertos efectos para el oferente, previstos en el artículo 100 del
código de comercio y es que el oferente que se retracta tempestivamente queda obligado a
indemnizar al destinatario de la oferta en todos los gastos que ha incurrido como consecuencia de la
oferta y todos los perjuicios que la retractación haya producido al destinatario. En todo caso, hay que
tener en cuenta que el mismo artículo señala que el oferente que se retracta puede exonerarse de
esta indemnización cumpliendo el contrato propuesto. Hay que agregar también que la retratación
debe ser expresa, puesto que el código de comercio señala que el arrepentimiento no se presume
(artículo 99).
Vinculado con lo anterior, pero no regulado en nuestra legislación es la retractación
intempestiva, la cual se produce una vez que se haya verificado la aceptación de la oferta o cuando
hay retractación en los casos en que la ley dice que no puede haberla (Art. 99). ¿Qué sucede si hay
retractación intempestiva? No puede producir efectos, por lo tanto, como se había producido la
aceptación, ésta se unió con la oferta y se formó el consentimiento.
Los contratos de acuerdo a su perfeccionamiento pueden ser de tres clases:
Consensuales: se perfeccionan con el solo consentimiento de las partes.
Reales: se perfeccionan por la entrega de la cosa en la cual recaen.
Solemnes: se perfeccionan por medio del otorgamiento de las solemnidades que corresponden
Uniendo esta clasificación con las nociones anteriores, se concluye que si el contrato era
consensual y hay retractación intempestiva, aquél quedará perfeccionado, de manera tal que (en ese
caso) la retractación no afecta el consentimiento y si el oferente no entrega la cosa esta incurriendo
en incumplimiento contractual. La dificultad surge cuando el contrato era real o solemne porque a
pesar de formarse el consentimiento, el contrato no se ha perfeccionado, puesto que faltará la
entrega o la solemnidad, según corresponda. ¿Qué pasa si el contrato es real o solemne y después
de haberse formado el consentimiento el oferente se niega a entregar la cosa? Como el contrato no
se ha perfeccionado no podemos hablar de incumplimiento contractual (como en el caso de los
contratos consensuales), sino que surge una responsabilidad extracontractual, específicamente una
indemnización de perjuicios.

 Caducidad de la oferta
Esto suscita que queda sin efecto luego de haberse formulado la oferta y antes de aceptarse
y se encuentra en el Art. 101 Código de Comercio.
- En el caso de la muerte o incapacidad legal
- Declaración de quiebra del oferente (art. 64, libro IV del Código de Comercio.; el que regula
los efectos de la quiebra y entre ellos el desasimiento del fallido, una vez declarada a
quiebra, pierde la administración de los bienes, los que pasan al síndico de bienes)

*Por tanto, nuestro ordenamiento acepta la teoría Francesa, la que sostiene que la oferta no obliga al
oferente después de formulada, en el ámbito de la caducidad de la misma (si fuese la teoría
alemana, la oferta vincularía a los herederos)

 Plazo legal de la oferta

El oferente tiene el la posibilidad de determinar el plazo en el que tenga vigencia la oferta;
pero puede ser que formule la propuesta pero no fije plazo alguno, entonces ¿la oferta es indefinida
o tiene un plazo? Y la respuesta es que en nuestro ordenamiento existe un plazo de duración de la
oferta y se encuentran en el art. 97 y art. 98 inc.1° y 2° Código de Comercio.

20
Hace la distinción si la oferta se hizo:
- Verbalmente: la ley exige que la respuesta a la misma se produzca en el acto mismo
(inmediatamente), de lo contrario, el oferente queda liberado de todo compromiso. Por tanto,
no existe un plazo en estricto rigor.

- Por escrito: la ley distingue 2 plazos que depende del lugar de residencia del destinatario; si
reside en el mismo lugar del oferente (el plazo es de 24 horas) y si reside en un lugar
distinto (la respuesta debe darse a vuelta de correo. Esta figura se entiende por la época de
la formación del Código de Comercio., en la cual se está pensando en las cartas; y supone
por tanto, que el destinatario no debe dejar pasar ningún tiempo desde recibida la oferta)

*Problema actual: es como poder interactuarlas con los medios actuales (pues hoy en día las ofertas
pueden tener respuesta instantánea como el Chat o mail). Por lo tanto en la actualidad puede haber
problemas para distinguirlas

2.6.2 La Aceptación.
- Es otro requisito para la formación del consentimiento.
- Es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario manifiesta su conformidad con la misma,
formándose el consentimiento.

 Requisitos
- Debe exteriorizarse de manera expresa o tácita (art. 103 Código de Comercio. dispone que
ambas aceptaciones tienen los mismos efectos).
Además el silencio también en algunos casos es declarado como aceptación (art. 125 CC, en
materia de mandato)

- Debe ser pura y simple por el aceptante; se desprende del art. 101 y 102 Código de Comercio.
(el destinatario de la oferta le produzca modificaciones a la misma, y si eso ocurre no lo está
haciendo pura y simplemente, le agrega modificaciones. Se establece que si se producen
modificaciones a la oferta, esas alteraciones se tendrán como una nueva oferta)

- La aceptación debe ser oportuna lo que tiene estrecha vinculación con la vigencia de la oferta;
pues será oportuna siempre que no haya mediado retractación de la oferta, o que no haya
habido caducidad de la misma y que no hayan caducado los plazos legales de la oferta. Si se
acepta sin respetar el requisito de que sea oportuna, es extemporánea; y de ser así no podrá
haber consentimiento. Pero igual se establece que cuando se produce una aceptación
inoportuna el oferente tiene la obligación de dar pronto aviso de que la oferta ya no se encuentra
vigente, quedando sujeto a indemnizar prejuicios si no realiza el pronto aviso; este pronto aviso
se entiende que no sería exigible cuando el propio oferente ha publicado un plazo

 Momento de la formación del consentimiento

Producida la aceptación podemos establecer que se ha formado, pero se plantea ¿en qué
momento en particular se entiende formado? Y ahí se distingue según la forma en que se produce:

21
a. Contratos celebrados entre presentes: el consentimiento queda formado con la aceptación
Contratos celebrados entre ausentes: el consentimiento se forma de acuerdo de la teoría que se
tome al respecto.

Pero quizás es más conveniente distinguir si es verbal o escrita. Si es entre presentes es

que se trate de situaciones en que la comunicación es instantánea (independiente si hay o no
interacción territorial). Si está entre ausentes, se entiende una separación temporal (se requiere de
tiempo para su respuesta)

b. Cuando la celebración se celebra entre presentes (instantaneidad) se concluye que el

consentimiento se ha formado con la aceptación de la oferta. En cambio, cuando nos
encontramos entre ausentes (sin simultaneidad) la determinación de la formación del
consentimiento depende de la teoría que se adopte, pues en doctrina hay varias:

i) Teoría de la declaración o aceptación : el consentimiento queda formado desde el

momento en que se declara la aceptación
ii) Teoría de la expedición: el consentimiento debe entenderse, cuando el aceptante envía
su aceptación
iii) Teoría del conocimiento: el consentimiento se entiende formado desde el momento en
que el oferente toma conciencia de la aceptación de esa oferta
iv) Teoría de la recepción (deriva de la anterior): el consentimiento se entiende formado en
el momento en que el oferente recibe la aceptación

En nuestro derecho; la solución que se desprende de los art. 99, 101 y 104 CCO. Es que
recoge la teoría de la aceptación o de la declaración, o sea, para él se entiende formado desde que
hay aceptación.
Ha sido criticada: pues según esta teoría la suerte del acto jurídico queda en manos del
aceptante de la oferta y para ello no interesa si el oferente ha recibido la oferta o no; o sea el no
necesariamente lo sabe.

*López Santa María apoya esta teoría, argumentando que esta teoría se recoge pues es una
declaración de la autonomía de la voluntad, llevado a nivel último.

Pero esta regla de aceptación tiene excepciones; pues en ciertos casos; como el contrato de
donación en el art. 1412 CC (recoge la teoría del conocimiento; mientras la donación que se ha
ofrecido no ha sido aceptada y notificada al donante es posible que el donante revoque la misma) y
también el pacto de las partes (voluntad de las partes, que podrían definir un momento de
aceptación uno distinto al del legal)

 Importancia de la oportunidad de la formación del consentimiento

- Es importante pues mientras no haya aceptación, cabe la retractación y la caducidad

- También es importante en cuando a la forma de perfeccionamiento de los contratos, que

distinguimos entre consensuales, reales y solemnes. De acuerdo a los consensuales, según
el consentimiento, el contrato queda perfeccionado y esto a su vez, tiene consecuencias: por
ejemplo para determinar la legislación aplicable al contrato.

22
 Según la ley sobre el efecto retroactivo de las leyes en el art. 22 se entienden incorporadas,
al contrato, las leyes vigentes a la fecha de su celebración

- En cuanto a los requisitos de validez; pues en la celebración del contrato debemos ver si se
cumplieron o no los requisitos de validez

 Lugar de la formación del consentimiento

Se debe recurrir al Art. 104, el consentimiento se entiende formado en el lugar de residencia
del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta aceptada
Es importante pues tiene relación con la legislación aplicable, también es importante pues el
lugar de formación puede determinar que usos o costumbres pueden ser utilizados para interpretar o
para definir el contenido de ella una estipulación contractual.

2.7 Vicios de la voluntad en el consentimiento (Voluntad como requisito de Validez, no de

existencia).
Requisito de validez: voluntad libre y espontánea o exenta de vicios (Art. 1445 n° 2).
Lo que busca la normativa de los vicios es proteger que la voluntad contractual se forme
correctamente se forme correctamente. ¿Cómo se logra ésto? Se intenta que el contenido de la
voluntad sea el querido de las partes (sin error); asegurar que la manifestación de la voluntad sea
libre (sin dolo y fuerza); se respeten los deberes de lealtad y buena fe.
Los vicios que pueden afectar la voluntad están en el Art. 1451, y son:

2.7.1 Error
“Consiste en la ignorancia o concepto equivocado acerca de una persona, cosa, hecho o la
ley”. Desde el punto de vista jurídico, comprendemos dentro de la idea de error la ignorancia, la cual,
sin embargo, no corresponde al sentido natural del error conceptualmente, porque en dicho sentido
solo alude a una equivocación y, por lo tanto, es distinto a la ignorancia.

Clases de error que se desprenden de la definición:

a) Error de Hecho: es el que recae sobre una persona, cosa o hecho.
b) Error de Derecho: recae sobre la ley, particularmente es el conocimiento equivocado sobre la
existencia, alcance, ámbito de aplicación o permanencia en vigor u obligatoriedad de la ley.

2.7.1.1 Error de Derecho.

La norma que da la regla en esta clase de error es el Art. 1452, según el cual “el error de
derecho no vicia el consentimiento”. Ello porque, según los artículos 7 y 8 del código civil, nadie
puede alegar ignorancia de la ley y una vez promulgada y publicada se entiende conocida por todos.
Es precisamente la forma de expresarse el Art. 8 lo que explica que la ignorancia se une al error.
Relacionado con lo anterior, tenemos el Art. 706 inciso final norma que dispone que “el error
en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario. En
consecuencia, un error de derecho no solo no vicia el consentimiento, sino que también produce
mala fe.
Sin embargo, existen ciertos supuestos específicos donde el legislador reconoce, de manera
excepcional, que el error de derecho puede viciar el consentimiento. Así lo establece el código civil
en los artículos 2297 y 2299 ubicadas en materia de “pago de lo no debido”. Lo que dispone el Art.
2299 es que si una persona da a otra lo que no debe, no puede presumirse que ha querido

23
realizarse una donación, a menos que se pruebe que quien realizó ese pago tenía pleno
conocimiento de lo que hacía tanto en el hecho como en el derecho, ¿por qué? Porque si se prueba
que tenía pleno conocimiento de lo que hacía, entonces no habrá lugar para la repetición del pago.
Por el contrario, si se prueba que no tenía conocimiento, la conclusión es que si podrá pedir
repetición.
Si bien, por regla general, al error de derecho se le niega el carácter de viciar el
consentimiento, hay doctrinas modernas que están en contra de esta negación hecha por el
legislador. Se dice que exigir un conocimiento preciso y acabado del complejo conjunto de normas
del ordenamiento jurídico no es procedente respecto de todas las personas. Exigir un conocimiento
de este tipo no resulta lógico. Por lo tanto, se dice que el sentido que debe darse al Art. 8 de código
civil no es de exigir el conocimiento cabal de ordenamiento, sino que el sentido es impedir que
alguien quiera excusarse de cumplir la ley alegando ignorancia de la misma. Pero perfectamente
puede ocurrir que alguien por no conocer a cabalidad la ley, incurra en un error en la celebración de
un contrato; si al intención no era eludir una norma legal, entonces podría reconocerse a ese error
de derecho el carácter de vicio de la voluntad.

2.7.1.2 Error de Hecho.

Se distinguen varias clases de error de hecho:
 Error esencial, obstáculo u obstativo
El concepto de este tipo de error se desprende de lo dispuesto por el Art. 1453 de código
civil, y “es aquel que recae sobre la especie del acto o contrato, o bien sobre la identidad específica
de la cosa sobre la cual versa el acto o contrato”. Por ejemplo, una parte cree que celebra un muto y
la otra piensa que se celebra una donación, en caso de la especie de contrato; y en cuanto a la cosa
cuando uno piensa que compra el auto A y el otro piensa que compra el auto B.
Cuando ocurre un error de este tipo es tal la divergencia de las voluntades de ambas partes
que en estricto rigor, no va a poder configurarse el requisito de la voluntad o formación del
consentimiento. Ésto es porque las voluntades nunca se encuentran. Por lo tanto, esta clase de error
no opera como verdadero vicio del consentimiento, porque consentimiento propiamente tal no existe
y solo puede estar viciado algo que existe.
¿Cuál es la sanción? ¿Inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa? Respecto de este
punto existen tres posiciones en nuestro derecho:
- La sanción que se deriva de la existencia de un error esencial sería la inexistencia del acto que se
quiso celebrar. Ésto lo sostienen aquellos que son partidarios de admitir en nuestro derecho como
sanción de ineficacia la inexistencia.
- Sostenida por aquellos que señalan que la inexistencia no es una sanción de ineficacia general.
Por lo tanto, ellos dicen que la sanción al error esencial es la nulidad absoluta.
- La sanción es la nulidad relativa. Tienen los siguientes argumentos: a) Argumento de texto:
encabezado del artículo 1454 del código civil “el error de hecho vicia asimismo…”, ¿por qué? Porque
este artículo se refiere al error sustancial y éste conduce a la nulidad relativa del acto. Por lo tanto,
este artículo asimila el error esencial al error sustancial. b) Se dice que el error en general como vicio
del consentimiento está establecido para proteger el interés de las propias partes, por lo tanto, no se
justifica que sancionemos su concurrencia con la nulidad absoluta. Como consecuencia de ésto
último, se dice también que si entendiéramos que la sanción es la nulidad absoluta ello implica
aplicar todo el régimen legal de estas clases de nulidad, lo que significa descartar la posibilidad de
ratificación de las partes.

 Error sustancial

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 En concepto de este error lo podemos deducir del Art. 1454 inciso primero y “es aquel que
cae sobre la materia o la calidad esencial de la cosa sobre la cual versa el contrato”. De manera que,
como el error esencial cae sobre la cosa, el error sustancial cae o sobre la materia de que está
hecha la cosa o sobre la calidad de la cosa. Sustancia es la materia de que está hecho el objeto y
calidad sustancial es una característica que da al objeto una fisonomía propia que lo distingue de los
demás como, por ejemplo, caballo de “carrera”, escultura “de Rodin”, etc. La particularidad de la
calidad esencial es que se trata de una apreciación objeta, es decir, atendiendo a la cosa en sí
misma y, por lo tanto, no depende de la apreciación o valoración que pudieron hacer las partes.
Algunos autores señalan que la apreciación de las partes debe valer, pero prevalece la opinión
contraria.
Entonces, hay error cuando, por ejemplo, una parte entiende que vende una estatua de
mármol y la otra piensa que es de yeso.
La sanción que se deriva de la concurrencia de un error sustancial es la nulidad relativa, que
es la sanción general de los vicios de la voluntad o consentimiento. Aquí no hay discusión en la
doctrina.

 Error accidental (Art. 1454 inciso 2)

“Es aquel que recae sobre una cualidad o característica accidental de la cosa que versa el
contrato”.
Una cualidad accidental es aquella que es indiferente para quien manifiesta su voluntad,
pero ¿es un vicio del consentimiento? La regla general es que un error accidental no vicia el
consentimiento. Sin embargo, por excepción puede hacerlo según en el Art. 1454 inciso 2 cuando es
el principal motivo de una de la partes para contratar y ha sido conocido por la otra parte. Lo que
ocurre en este caso es que esa cualidad accidental ha sido elevada a esencial por el pacto de las
partes. Ésto ocurre cuando, por ejemplo, al comprar un cuadro que se cree perteneció a un
antepasado (característica que no es su materia ni una cualidad esencial) y ambas partes se dan
cuenta que ese es el motivo del contrato.
Al igual que en el supuesto anterior, la sanción es la nulidad relativa.

 Error en la persona (Art. 1455)

Podemos definirlo como “aquel que recae sobre la persona con la cual se tiene la intención
de contratar”.
Por regla general no constituye un vicio de la voluntad, porque lo común es que la persona
con la que uno contrata no tiene interés el fin que uno tiene para contratar. Sin embargo, puede ser
un vicio, como lo dispone el Art. 1455, cuando la consideración de esa otra persona sea la causa
principal del contrato. Ésto ocurre en los llamados contratos intuito personae como lo son, por
ejemplo, la transacción (Art. 2456), el matrimonio (Art. 8 Ley de Matrimonio Civil, donaciones
irrevocables12, mandato, testamento, etc.
Definir si es procedente o no error en la persona es labor del juez.
Pero, ¿sobre qué recae el error en la persona? Indudablemente, recae en la identidad física.
El nombre no es un error en la persona, descartándose en los artículos 1057 y 676. ¿Qué pasa si
hay un error en la cualidad? Al respecto hay posiciones opuestas:
- Si esas cualidades son apreciables objetivamente, podrían tomarse como identidad de la
persona y, en consecuencia, como un vicio del consentimiento. En todo caso, cabe alegar
que la Ley de Matrimonio Civil en el Art. 8 recoge el vicio en la identidad física de la persona

12
Se hace en consideración del donatario.

25
 y “también” reconoce el error que recae sobre ciertas cualidades personales del contrayente
siempre que, atendido a los fines o la naturaleza del matrimonio, tales cualidades hayan sido
determinantes para prestar el consentimiento.
- La Prof. no explicó la otra posición :/

La sanción es la nulidad relativa. ¿En qué situación queda la otra persona con la cual se
contrató? En el inciso 2 del Art. 1455 se dice que tiene derecho a que le reparen los perjuicios que
ha sufrido por la nulidad del contrato. Aquí un elemento determinante es la buena fe, que depende
de que la persona “errónea” haya sabido o no que era o no la persona con la que se quiso contratar.

 Error común
Cuando se configura el error común, lo que ocurre es que el acto no adolece de vicio de
consentimiento, sino que por el contrario este acto será válido cuando el error que ha justificado su
celebración es compartido por un conjunto de individuos si se dan ciertos requisitos.
Requisitos del error común:
- Debe ser compartido por un número considerable de individuos, ésto es, la comunidad
completa donde se ha celebrado el acto.
- Debe existir justa causa de error, es decir, es necesario que el error haya sido excusable
porque la apariencia de validez impedía advertir la equivocación.
- Buena fe subjetiva de quienes incurren en el error.

El error común constituye derecho porque no hay posibilidad de anular el acto si concurren
todos los requisitos anteriores. El fundamento de ello es la protección de la apariencia y, en
particular, lo que terceros ejecutan en base a esa apariencia, es decir, se protege la seguridad del
tráfico jurídico que es un interés social.

Error común en el derecho chileno:

En nuestra regulación no hay una normativa expresa y general que regule el error común.
No obstante lo anterior, hay diversas normas aisladas en nuestra regulación que de alguna manera
reconocen esta figura o se inspiran en ella. En este sentido, la norma más emblemática es la
contenida en el Art. 1013 del código civil que se refiere a la “habilidad putativa de un testigo en un
testamento”. En nuestro derecho existen varias formas de testamento, varias de las cuales exigen
testigos como solemnidad, pero esos testigos tienen que ser hábiles (las inhabilidades están en el
Art. 1012). En el Art. 1013 se admite la posibilidad de que un testigo no sea hábil en rigor, pero que
su inhabilidad no afecte la validez del testamento cuando ésto derive de un error común.
Otro es el ejemplo del Art. 94 regla 4 del código civil. La persona que aparece y fue
declarada muerta presuntamente puede recuperar sus bienes (heredados). Pero esa regla 4 señala
que subsistirán las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en
esos bienes. Es un error común porque los terceros que adquirieron, por ejemplo, esos bienes
desconocían que el muerto podía volver a aparecer, además quienes enajenaron los bienes en ese
momento tenían derecho a hacerlo.

2.7.2 Fuerza

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 “Es la presión física o moral que se ejerce sobre la voluntad de un individuo produciéndole
un temor que lo conduce a consentir un acto jurídico que de otra forma no habría celebrado”.
Respecto a ésto, cuando hablamos de fuerza como vicio del consentimiento, lo que constituye éste
no es la coacción física o moral, sino que es el temor que en el sujeto se produce producto de dicha
coacción.
A partir de la definición podemos concluir que existen dos clases de fuerza:
- Física: cuando se ejerce la presión a través de medios materiales.
- Moral: cuando se ejerce por medios intelectuales.
Lo que ocurre cuando hay una fuerza física es que no haya voluntad viciada, sino que no
hay voluntad. En doctrina suele decirse que la fuerza física es vis absoluta y la fuerza moral es vis
compulsiva. Pero, ¿toda clase de fuerza es constitutiva de vicio del consentimiento? Algunos autores
sostienen que la única que vicia el consentimiento es la vis compulsiva, porque aquí hay un defecto
de la voluntad producto de un amedrentamiento. Frente a esta opinión puede sostenerse que los
términos en los cuales se expresa nuestro legislador son bastante amplios en el Art. 1456. Por lo
tanto, si bien en estricto rigor podemos compartir la opinión de Alessandri, si vamos al código
debemos entender que el vicio está en la vis absoluta y en la vis compulsiva por igual.

 Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento

1.- La fuerza debe ser injusta o ilegítima, ésto es, la presión ejercida debe ser contraria a derecho,
puesto que en algunos casos se autoriza el uso de la fuerza, por ejemplo, cuando un acreedor le
dice a su deudor que lo demandará si no paga en el plazo convenido. Este aspecto es cualitativo.
2.- La fuerza debe ser grave, porque no cualquier tipo de presión autoriza para alegar el vicio del
consentimiento, lo que es afirmado por nuestro legislador, señalando en el Art. 1456 inciso 1 cuándo
la fuerza es grave, ésto es, cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de
sano juicio, tomando su en cuenta su sexo, edad y condición. Este elemento de carácter cuantitativo.
La misma norma citada anteriormente, después de decir cuándo la fuerza es grave, indica ciertos
supuestos en los cuáles se está presumiendo que la fuerza es grave. Se mira como una fuerza de
este tipo todo acto que infunda a una persona de verse ella, uno de sus consortes o sus
ascendientes o descendientes un grave temor a un mal grave e irreparable. Interesa que la persona
afectada acredite lo dicho anteriormente.
¿Qué pasa si la amenaza no se dirige contra una persona no nombrada en el Art. 1456? ¿Vicia el
consentimiento? Si, pero la diferencia entre los expresamente mencionados y los demás aparece
para efectos de la prueba. Tratándose de las personas de la disposición el legislador entiende que
hay un vínculo. Tratándose a personas distintas hay que probar que las amenazas cumplieron con
las características antes mencionadas, además de probar el vínculo.
3.- La fuerza debe ser determinante, es decir, debe estar dirigida de manera precisa a obtener la
manifestación de voluntad, de manera tal que, de no haber mediado la presión en que la fuerza
consiste no se habría producido esa manifestación. Por lo tanto, entre la fuerza y la voluntad
expresada debe haber una relación causa-efecto.
4.- La fuerza debe ser actual, ésta debe ejercerse coetáneamente con el momento en que se
produce la manifestación de voluntad. Para estos efectos no importa que el daño amenazado sea
futuro.

 Origen de la fuerza
Para establecer el origen de la fuerza, es decir, de quién provino la coacción, no interesa si
ésta fue empleada por la contraparte o beneficiado del acto o contrato, o por un tercero ajeno al
mismo. Así lo establece el Art. 1457 del código civil.

27
  Sanción de la fuerza
Corresponde a lo que constituye la regla general en el vicio de la voluntad en el
consentimiento, ésto es, nulidad relativa. Ahora bien, hay que tener presente que para aquellos que
sostienen que la fuerza física no vicia la voluntad (porque la anula) la sanción es la inexistencia. Y
hay quienes dicen que la inexistencia no es sanción, por lo tanto, ésta sería la nulidad absoluta.

 Temor reverencial
El Art. 1456 en su inciso segundo establece que el temor referencial “es aquel temor de
desagradar a aquellas personas a las cuales se les debe sumisión o respeto”. Se piensa, por
ejemplo, en el temor de los descendientes a sus ascendientes. Este temor no constituye vicio del
consentimiento. Pero si sobrevienen otras circunstancias que puedan calificarse como fuerza por
parte del ascendiente hacia el atemorizado, eso si es vicio.

2.7.3 Dolo
Debe partirse de un concepto general de nuestra legislación que se encuentra en el inciso
final de Art. 44, el cual nos dice que dolo “es la intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro”. Es general porque se encuentra en la parte preliminar en el código civil y se
explica también que sea general porque el dolo en el derecho civil no se reduce a ser un vicio de la
voluntad, sino que es una figura que se manifiesta en diversos ámbitos de esta rama del derecho.
Tradicionalmente, son tres esos ámbitos:
- En la celebración de actos jurídicos como vicio del consentimiento.
- En sede contractual como agravante de la responsabilidad por incumplimiento. Se manifiesta en
diversos aspectos puntuales como, por ejemplo, cuando una parte incumple con culpa, ésta persona
es responsable solo de aquellos prejuicios que puedan preverse cuando se celebró el contrato, pero
si incumple dolosamente es responsable de los perjuicios previstos y no previstos.
- En sede de responsabilidad extracontractual, siendo elemento constitutivo del delito civil. Esa
acción u omisión que provoca daño puede ser cometida con dolo o con culpa. Si es con culpa es
cuasidelito civil y si es con dolo es delito civil.
En estos tres ámbitos aparece el dolo, sin perjuicio, de que pueda ser visto en otras
materias.

 Concepto de dolo como vicio del consentimiento

En éste ámbito se define como “toda maquinación fraudulenta destinada a engañar a una
persona para obtener su manifestación de voluntad y, con ello, la celebración de un acto jurídico
que, de no haber mediado tal maquinación, no se habría celebrado”.

 Clasificaciones del dolo

a) Dolo bueno y dolo malo.
- Dolo Bueno: aquel que existe en destacar o exagerar las características positivas e un
objeto con la intención de obtener la celebración de un acto o contrato, pero sin la intención
de dañar.
- Dolo Malo: es esa maquinación que pretende engañar para obtener la celebración de un
acto jurídico, y éste dolo es el que nos lleva a viciar el consentimiento.

b) Dolo positivo y Dolo negativo.

- Dolo Positivo: se incurre en él a través de actos o acciones.

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 - Dolo Negativo: consiste en una omisión y se da cuando alguien se abstiene de relevar
todos los antecedentes para que la otra parte se forme un juicio certero de la realidad. Este
silencio al no declarar estos antecedentes (declaración que es obligación) también es
constitutivo de dolo.

c) Dolo principal y dolo incidental.

- Dolo Principal: cuando de no haber mediado la maquinación en que éste consiste la otra
parte no hubiese celebrado en caso alguno el contrato, por lo tanto, aquí el dolo es
determinante.
- Dolo Incidental: cuando de no haber medido el mismo, la otra parte de todas formas habría
celebrado el contrato, pero lo habría hecho en términos distintos.
¿Cómo sabemos si habría celebrado o no el contrato? Esa calificación le corresponde al
juez porque es una cuestión de hecho.

 Requisitos del dolo para ser vicio del consentimiento (Art. 1458 inciso 1)

a) Debe ser Principal

b) Debe ser obra de parte, ésto es, la maquinación debe ser realizada por la contraparte del acto o
contrato. Aunque no haya sido directamente la contraparte el autor de la maquinación, si participó de
alguna manera en la misma se daría de todas maneras este requisito.

Si el dolo es incidental o si proviene de un tercero y no de la contraparte, entonces no

estamos frente a un vicio del consentimiento, sin perjuicio de que produce otros efectos como es la
indemnización de perjuicios contemplada en el inciso 2 del Art. 1458.

¿Qué pasa con el dolo en los actos jurídicos unilaterales? La respuesta que
mayoritariamente se ha dado es que si el dolo si procede en este tipo de actos, pero aquí el único
requisito es que sea un dolo de tipo principal. Ello se desprende de disposiciones del código como
los artículos 1234 (aceptación de una asignación por causa de muerte) y 1237 (repudiación de una
asignación por causa de muerte).

 Prueba del dolo (Art. 1459)

Se dispone que el dolo no se presume, salvo que la ley establezca expresamente que se
acepta la presunción contraria. Por lo tanto, el dolo siempre debe probarse por quien lo alega.
Excepciones:
- Art. 968 n° 5 sobre los requisitos para ser asignatario por causa de muerte, uno de los cuales es
que sea digna. Este artículo establece una causal de indignidad consistente en que se haya ocultado
el testamento del causante. El solo hecho del ocultamiento hace presumir dolo por parte de hechor.
- Art. 706 inciso final, donde el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que
no admite prueba contraria. Este artículo tiene alcance general por lo que no se reduce al dolo como
vicio de la voluntad.

 Sanción del dolo

La sanción del dolo es la nulidad relativa. Cuando no es vicio, o sea cuando el dolo no reúne
todos los requisitos, se deriva una acción de indemnización de perjuicios, que tiene dos
destinatarios: contra quienes hayan fraguado el dolo o contra quienes se hayan aprovechado del
mismo. En el primer caso, se puede reclamar la totalidad de los perjuicios producidos por el dolo. En

29
el segundo caso, solo podrán reclamarse perjuicios hasta el monto del provecho obtenido por el
dolo. Esta regla está en el Art. 1458 inciso 2. Sin embargo, aunque esta regla no estuviera
contemplada en ese artículo, esa acción habría procedido de todas maneras en base a las reglas de
la responsabilidad civil de materia extracontractual.

2.7.4 La lesión.
Es el “perjuicio que sufre una de las partes en un contrato conmutativo debido a una
desproporción de las prestaciones recíprocas convenidas”.
Contrato conmutativo (Art. 1441): “son un tipo de contrato oneroso en que las prestaciones a
que se obligan las partes son equivalentes”. Por ejemplo, en una compraventa porque el precio debe
ser equivalente a la cosa. Si en ese contrato dichas prestaciones no son equivalentes, sino que
existe una desproporción, entonces una de las partes sale perjudicada y ese perjuicio es la lesión.
¿Vicia el consentimiento? Hay autores que se inclinan a una postura favorable, afirmando
que en estos casos la parte afectada de alguna forma ha sido presionada, no por error, fuerza o
dolo, sino que por su inexperiencia. Sin embargo, mayoritariamente en nuestro sistema la doctrina y
la jurisprudencia señalan que la lesión no constituye un vicio de la voluntad, sino que cuando se
presenta una situación de lesión lo que se observa es un vicio de carácter objetivo y no de la
voluntad de una de las partes. Argumentos:
- Argumento textual (Art. 1451): se excluye la lesión de esa enumeración taxativa. En el
proyecto de 1853 la lesión se contemplaba como un vicio de manera expresa, pero
finalmente eso no llegó al texto aprobado de código civil.
- Por la forma en que se regula la lesión, lo único que importa es sancionar la lesión de
manera objetiva, sin hacer calificaciones de orden subjetivo.
- Se llega a la misma conclusión si determinamos la sanción de la lesión enorme, que no
siempre conduce a la nulidad del acto. Solo en algunos supuestos la sanción es nulidad e
incluso en ese caso es dudoso que las normas aplicables a la nulidad como sanción a la
lesión le sean aplicadas a ésta.

 Situación de la lesión en nuestro derecho

Carece de regulación general y expresa en el código civil, a diferencia de lo que ocurre con
los verdaderos vicios de la voluntad, sino que solo se regula en normas aisladas, y solo cuando es
enorme: compraventa de bienes raíces (Art. 1888 y siguientes); permuta (Art. 1900); aceptación de
la asignación hereditaria (Art. 1234); partición (Art. 1348); cláusula penal (Art. 1544); mutuo (Art.
2206).
Los efectos de la lesión son la nulidad (en algunos caso) o la reducción de la desproporción
para restablecer el, equilibrio.
La lesión opera en la celebración del contrato, llamándosele originaria, puesto que nace
junto con el acto. Además, se le llama originaria para distinguirla de otra institución que no está
regulada de manera alguna por nuestro derecho que corresponde a la “lesión sobreviniente” o
“excesiva onerosidad sobreviniente de la prestación”, ésto es, una figura que opera en la ejecución
del contrato. En esta fase sobrevienen algunas circunstancias, previstas a la celebración del
contrato, que tornan sustancialmente más gravosa la prestación de una de las partes, la torna
excesivamente onerosa.

3. Objeto.

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 Los artículos 1445 n° 3 y 1460 nos permiten concluir que el objeto es un requisito del acto
jurídico. Cuando nos referimos al objeto a secas es un requisito de existencia; cuando es como
requisito de validez se llama objeto lícito.
Es necesario hacer una distinción:
a) Objeto del Acto Jurídico: se entiende por tal el conjunto derechos y obligaciones que se crean,
modifican o extinguen en dicho acto.
b) Objeto de la Obligación: se refiere a la prestación de dar, hacer o no hacer.
c) Objeto de la Prestación: la cosa o hecho (o abstención) a que el deudor se obliga.
Esta distinción no está recogida en el código civil, sino que por el contrario allí se identifica el
objeto del acto jurídico con el objeto de la prestación, lo que se desprende de los artículos 1460 y
1461.

3.1 Requisitos de la cosa como objeto del acto jurídico

La cosa debe ser:
1.- Real (Art. 1461 inciso 1): debe existir o esperarse que exista, es decir, la cosa debe ser presente
o futura. Cuando la cosa es futura puede celebrarse de dos formas distintas (según el Art. 1813):
a) Acto Condicional: cuando la existencia futura de esa cosa sea la condición suspensiva a
la que queda sujeto el contrato, de manera que si la cosa futura no llega a existir falla la
condición y las obligaciones de ese contrato nunca llegan a nacer. Por ejemplo, en la
cosecha, si las uvas no llegan a existir, entonces no nace la obligación.
b) Acto Aleatorio: cuando lo que se compra es la suerte, es decir, cuando la existencia
efectiva de la cosa no interese para efectos del nacimiento de la obligación, por lo que el
contrato se ha celebrado de manera “pura y simple”. Por ejemplo, en la cosecha, si hay 1
uva, muchas o ninguna y el comprador cagó nomás, porque tiene que pagar el total del
precio.

Del Art. 1814 se desprende que si el objeto se cree existente, pero no existe entonces,
entonces no hay objeto ni contrato.
En los contratos reales la cosa no puede ser futura (Art. 1443).

2.- Comerciable (Art. 1461 inciso 1): son comerciables todas aquellas cosas que son susceptibles de
dominio o posesión particular o privada. La regla general es que las cosas sena comerciables.
Para sistematizar cuándo las cosas son incomerciables, en doctrina se usan diversos
criterios:
a) Serán incomerciables aquellas cosas que por su propia naturaleza no pueden ser
susceptibles de dominio o posesión privada. Por ejemplo, las cosas comunes a todos los
hombres (Art. 585).
b) aquellas cosas que por su destino o finalidad no pueden ser objeto de dominio o
posesión privada. Lo que ocurre con los bienes nacionales de uso público.
c) Cuando la propia ley, por razones orden público moral y buenas costumbres, excluye
determinadas cosas del comercio humano. Por ejemplo, las drogas y las armas.

De los criterios anteriores, el único absoluto es el primero (naturaleza). Los otros dos son
relativos, porque en determinadas circunstancias cumpliéndose ciertos requisitos se admite la
incorporación de algunos bienes al comercio humano.

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3.- Determinada o determinable (Art. 1461 inciso 1): la cosa del acto tiene que estar suficientemente
individualizada, de manera tal que exista certeza sobre aquello que recae el contrato.
Existen dos clases de determinación:
a) Específica: cuando el objeto sobre la cual recae el acto es una especie o cuerpo cierto.
Por ejemplo, “La Mona Lisa” de Da Vinci.
b) Genérica: cuando el objeto del acto sea un individuo indeterminado de un género
determinado, pero este género debe ser acotado o limitado. La cantidad del género debe
estar determinada o ser determinable siempre que el contrato contenga los elementos
necesarios para poder determinar dicha cantidad
3.2 Requisitos cuando el objeto es un hecho (Art. 1461 inciso 2 y 3).

a) Debe estar determinado, es decir, debe estar especificado de manera precisa para tener certeza
sobre el hecho o abstención. Se vincula, a su vez, con la seriedad y para saber que el acto es serio
el hecho debe estar determinado.

b) Debe ser físicamente posible, ésto es, cuando el hecho o abstención no sea contrario a las leyes
de la naturaleza, por lo que no puede ser imaginario o irrealizable. “A lo imposible nadie está
obligado”. Si alguien se obliga a un hecho imposible también falta seriedad.
La imposibilidad es absoluta y objetiva, es decir, cuando es contrario a la naturaleza de tal
manera que sea un hecho irrealizable por cualquier persona. Si es irrealizable solo desde el punto
de vista físico del deudor, entonces no cuenta la imposibilidad.
¿Qué sucede cuando la imposibilidad no es permanente? Si es permanente no se cumple el
requisito. Si es temporal hay que poner atención a las circunstancias del acto o contrato, porque si el
objeto se configura con un hecho futuro, es decir, con conciencia de que actualmente es imposible,
pero si posible posteriormente, tampoco hay dificultades en considerar que se da esta exigencia. Lo
que interesa es que el hecho no sea imposible en el momento en que se convino su realización.
En la configuración de este requisito hay un elemento relativo, porque con el avance de la
tecnología muchas cosas que por largo tiempo fueron imposibles dejan de serlo.

c) Debe ser moralmente posible, vale decir, no contrario a la ley, orden público o buenas costumbres.

Por la falta de objeto (cosa o hecho), ésto es, la ausencia de los requisitos, la sanción puede
ser:
- Algunos dicen que la sanción es la inexistencia por la falta de eficacia.
- Otros dicen que la sanción es la nulidad absoluta porque sostienen que la inexistencia no
es una sanción.

3.3 Objeto Lícito (Art. 1445 n° 3)

Esta exigencia se constituye como un requisito de validez, pero el problema es que el
legislador no da una definición expresa de objeto lícito u objeto ilícito. Hay que enfocarse a cómo se
regula, siendo la normativa casuística, porque el legislador señala determinados supuestos de objeto
ilícito. Los artículos 1462 a 1466 señalan esos supuestos:

1.- Actos que contravienen al derecho público chileno (Art. 1462). Lo fundamental es poder definir
derecho público, siendo las ramas típicas el derecho constitucional, administrativo, penal y procesal.
Tratándose de las infracciones del derecho penal, para sostener que los actos adolecen
objeto ilícito, es necesario que exista una condena judicial por la infracción penal respectiva.

32
2.- Pactos de sucesión futura (Art. 1463). Por ésto se entiende “aquellos cuyo objeto es el derecho
de suceder por causa de muerte a una persona viva, sea que se celebren con la persona de cuya
sucesión se trata o, bien, con un tercero”. En doctrina se dice que esta clase de pacto tiene tres
objetos:
- Pacto por el cual se compromete una persona a instituir a otro como heredero (pacto de
institución de heredero).
- Aquellos pactos por los cuales una persona renuncia anticipadamente a sus eventuales
derechos sucesorios respecto de otro.
- Pactos por los cuales se realiza la cesión a un tercero de los eventuales derechos
sucesorios.

Todos los actos anteriores adolecen de objeto ilícito porque deben realizarse cuando se
concrete la muerte de la persona.
La norma se ha interpretado con una extensión amplia, de manera que se entiende aplicable
tanto a los actos jurídicos bilaterales como unilaterales (como la renuncia o la repudiación). Además,
se comprender los actos realizados a título gratuito y oneroso.
Se ha señalado históricamente que el fundamento de establecer esos actos como ilícitos es
su peligrosidad (porque pueden llevar a la muerte del futuro causante) e inmoralidad (porque se
especula la muerte de otra persona).
A través de esta norma se excluye en nuestro derecho la Sucesión Contractual, es decir,
aquella que se origina en un pacto. Conforme a nuestro derecho la sucesión por causa de muerte
puede ser solo de dos tipos: testamentaria y abintestato. En el caso de la primera el destino de los
bienes del causante es el establecido en el testamente; en la sucesión abintestato el destino es
fijado por el propio legislador a falta de voluntad expresada por el causante en el testamento.
La excepción a esta norma está en el inciso segundo del Art. 1463, referida a las
convenciones que nuestro derecho permite entre una legítima o el legitimario. Nuestro derecho
reconoce la libertad restringida de testar, es decir, al otorgar testamento hay que respetar las
asignaciones forzosas establecidas en la ley. Entre éstas están las legítimas y las mejoras, cuyos
beneficiarios son los hijos, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente. En consecuencia, la
herencia es dividida en cuatro partes: dos de ellas forma la mitad legitimaria (que se reparte entre lo
legítimos), la cuarta de mejoras (se puede mejorar a quienes tienen la calidad de legitimarios) y
cuarta de libre disposición (única parte que se puede disponer a discreción). La excepción está en el
Art. 1204 que regula el “Pacto de no disposición de la Cuarta de Mejoras” que en nuestra legislación
SI es válido. El objeto de dicho pacto, celebrado entre el futuro causante y cualquiera (o todos) de
quienes sean legitimarios, es que el futuro causante se compromete (o se obliga) a no disponer de la
cuarta de mejoras. Utilidad de este pacto: cuando el causante no dispone de esta cuarta parte de
sus bienes, éstos pasan a incrementar la mitad legitimaria.
Algunos discuten que en el caso anterior se esté frente a un pacto de sucesión futura,
porque en estricto rigor el objeto de este pacto no coincide con el objeto de un pacto de sucesión
futura, por lo que no sería una excepción.
Otro acto también permitido en materia sucesoria, vinculado con una sucesión aun
inexistente, es la celebración de donaciones irrevocables hechas a títulos de legítima y de mejoras.

3.- Actos de enajenación del art. 1464

Enajenación en sentido amplio: es todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular de un
derecho real lo transfiere a otro o constituye un nuevo derecho real que viene a limitar o gravar el ya

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existente. De manera breve, corresponde a los actos de transferencia de dominio y constitución de
derechos reales distintos del dominio. Comprende a la tradición, también la constitución de una
hipoteca, servidumbre o prenda, entre otros.

Enajenación en sentido estricto: es el acto por el cual el titular transfiere su derecho real a otra
persona. El acto propio es la tradición, los demás quedan fuera.

¿A cuál de las 2 acepciones hace referencia el art. 1464?

Según la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia, sostienen la interpretación de que hace
referencia a las enajenaciones en sentido amplio.

Cuando se dice que a través de una enajenación se transfiere un derecho real o se constituyen
derechos reales; pero los derechos reales sólo se transfieren por un modo de adquirir (únicos
hechos o actos que permiten transferir derechos reales); de ahí que los contratos por sí los, no son
suficientes para transferir un derecho real, los contratos sólo producen efectos obligacionales y no
reales. Por tanto nuestro sistema de transferencia es necesario El Título Traslaticio + Modo de
Adquirir (por ejemplo, compra venta + tradición). De esto deriva que en nuestro ordenamiento, la
venta no constituye enajenación, por tanto se debe tener separado el contrato con el modo de
adquirir.

3.4 Actos que adolecen de vicio de enajenación; por tanto hay objeto ilícito en la enajenación
de:
1. Cosas que no están en el comercio: las cosas que están fuera del comercio, o que no
son susceptibles de dominio.
EL problema se plantea cuando nos referimos a la comerciabilidad o a su incomerciabilidad,
ya que esto hace referencia a los requisitos de existencia del acto jurídico y de esta manera
no habría objeto; el art. 1646 se refiere con la ilicitud, es decir que sea o no sea válido. Hay
quienes sostiene que la inexistencia es una sanción de ineficacia general en nuestro
sistema debe prevalecer el art. 1461 y por tanto la incomerciabilidad se traduciría en
ausencia de objeto y por tanto inexistencia del acto.
Por el contrario quienes rechazan la inexistencia como sanción general de ineficacia,
sostienen que esta contradicción si bien se puede concluir a través de cada una, carece de
relevancia práctica, pues la sanción, por ilicitud o carencia de objeto, es la misma, la nulidad
absoluta.

2. Derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona: genéricamente se

indica que el legislador se refiere a los derechos personalismos, que teniendo un titular no
pueden traspasarse a terceros. En nuestro ordenamiento existen por tanto varios derechos
personalismos, como el derecho de alimentos (art. 334, que prohíbe su transferencia), el
derecho de uso y habitación (art. 819, prohíbe su transferencia). Se dice por algunos
autores, que el numeral 2 de el art. 1464, sería un numeral reiterativo, pues a su entender,
cuando una cosa es intransferible entonces es incomerciable. Sin embargo, frente a esa
crítica se contraargumento que se debe diferenciar entre incomerciabilidad (la no
susceptibilidad de dominio) y la inalienabilidad (cosas que perteneciendo a un titular, no
pueden ser transferidas a un tercero)

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3. Cosas embargadas por decreto judicial: el embargo en sentido estricto, es aquella
actuación judicial que practica un ministro de fe, previa orden del tribunal respectivo, y que
consiste en tomar bienes del deudor, ponerlos en poder de un depositario para asegurar
con ellos el pago de una deuda (diligencia que tiene relación con el juicio ejecutivo, cuyo
objeto es el cumplimiento forzado que consta de manera fehaciente).
Pero, de acuerdo a la norma, se ha entendido también el embargo en sentido amplio, que
comprende no sólo el embargo en sentido estricto, sino que además otras instituciones o
medidas que tienen como objeto asegurar el resultado del juicio; como ciertas medidas
precautorias previstas en el CPC como las prohibiciones de gravar y enajenar ciertos
bienes, medidas de retención de determinados bienes, el secuestro o la prohibición de
celebrar actos o contratos.
Para esto resulta relevante que el conocimiento de estas medidas es un elemento a
considerar para la aplicación de la norma, entonces hay que definir la oponibilidad de estas
medidas pues de ello se podrá aplicar la norma; por regla estas medidas provocarán
efectos en la medida que sean notificadas, desde ese momento estará consciente de que
recae sobre esas mediadas y quedará comprendido en dicho art.; pero ¿qué ocurre con los
terceros ajenos? Como cuando el deudor quiera enajenar a un tercero; el legislador lo
determina en relación a su eficacia, para solucionarlo la ley procesal establece normas que
regula estas medidas en relación a terceros y establece una distinción, si la cosa es un bien
mueble o inmueble; si son cosas muebles la regla es que la medida será oponible al tercero
desde que éste tenga conocimiento de la misma; pero si estamos sobre cosas inmuebles,
se hace necesaria la inscripción de la medida respectiva en el registro de prohibiciones e
interdicciones del conservador de bienes raíces respectivo (publicidad), solo si se enajena
después de la inscripción. Estas disposiciones se extraen del art. 297 y 453 CPC.
También se ha planteado la duda de cuál enajenación queda en estos supuestos; las
enajenaciones tributarias o voluntarias o sólo las voluntarias; al principio se dijo que ambas
enajenaciones adolecían de objeto ilícito; pero ahora sostiene que sólo adolece de objeto
ilícito la enajenación voluntaria de las cosas embargadas conforme a esta norma, pues el
sentido de la norma es proteger al acreedor; pues puede ocurrir que un deudor tenga varios
juicios en su contra y sus bienes pueden estar sujetos de más de un embargo, así se podría
acudir a las tercería cuando hay bienes embargados en más de un juicio.
Excepciones al art. 1464 n° 3 (en su parte final)
o Enajenación autorizada por el juez: el mismo que decretó el embargo o prohibición;
si son varios, todos ellos deben autorizar.

o Enajenación consentida por el acreedor: se aplica en base al art. 12, si se trata de

una medida en estricto beneficio del deudor y no está prohibida la renuncia, se
puede aceptar; si son varios deben consentir todos; de manera expresa o tácita
(cuando el propio acreedor es el propio interesado y es él quien celebra el acto con
el acreedor)

4. Enajenación de especies cuya propiedad se litiga:

Las cosas litigiosas “son aquellas cuya propiedad o dominio se discute en un juicio”. Una
cosa cuya propiedad se discute en juicio tiene tal carácter desde que se contesta o se tiene
como contestada la demanda. Es importante tener claro este concepto para no confundirlo
con “derechos litigiosos” que son cualquier clase de derecho objeto de un juicio y se
distinguir de cosa litigiosa porque aquél es un concepto más amplio que éste último. Los

35
 derechos litigiosos pueden cederse, pero aquí lo que se vende es el evento incierto en una
litis.
Esta disposición se fundamenta en proteger los eventuales derechos del demandante. Si se
permitiese la enajenación de un bien en esas circunstancias, de resultar efectivo el dominio
del demandante, se le dificulta a él la persecución de ese derecho.
Sin embargo lo anterior, el Art. 296 inciso 2 del CPC agregó otro requisito, no previsto en el
código civil, estableciendo que para que opere el supuesto de objeto ilícito es necesario que
el juez que está conociendo el asunto declare expresa prohibición de enajenación de ese
objeto sobre el que recae el juicio ¿Por qué se agregó este requisito? Se incorporó porque
bajo la sola vigencia del código civil el fundamento se explica porque sin dicha exigencia
pasó mucho en la práctica que se interponían acciones reivindicatorias con el solo objeto de
entorpecer las enajenaciones de determinados bienes, haciendo operativa la norma del Art.
1464. Por ejemplo, A dueño tenía prevista la venta de X y B interponía una acción
reivindicatoria para entorpecer la venta de B (porque constituía supuestamente objeto ilícito),
y la mayoría de las veces la acción de B no tenía fundamento más que entorpecer la venta,
frente a lo cual (como era un juicio de lato conocimiento) A se veía forzado a negociar con B
para liberar la cosa. ¿Cuándo es oponible frente a terceros esta medida que hace operativa
este objeto ilícito? Lo será en los casos del Art. 297 CPC:
- Bienes raíces inscripción de la prohibición en el Conservador de Bienes Raíces.
- Bienes muebles  terceros conocedores.
Excepción: autorización del Juez que conoce del litigio.
Gran parte de los autores sostiene que sería redundante o estaría demás a partir de la
aplicación del requisito del CPC estaría demás este numeral 4 del Art. 1464., ¿por qué?
Porque este numeral 4 del Art. 1964 quedaría comprendido en el numeral 3 del mismo Art.
Ello porque se ha interpretado la expresión “embargo” usada en el numeral 3, de manera
amplia, de tal forma que la prohibición del CPC relativa al numeral 4 se asimila al embargo.

Pero hay una cuestión pendiente que se suscita con lo dispuesto con esta norma (Art. 1464):
¿puede celebrarse contrato de compraventa respecto de cada una estas cosas enumeradas?
Porque se distingue el concepto de enajenación (transferir derecho de dominio de un bien o
constituir derechos reales sobre el mismo) de los títulos establecidos en los contratos que conducen
a la enajenación (porque la enajenación es un modo de adquirir y los contratos son un papel que
contiene el título traslaticio). Se dice, por lo tanto, que la compraventa no es sinónimo de
enajenación porque la primera es el título traslaticio y el segundo es el modo de adquirir (tradición).
Sin embargo, teniendo clara la distinción hay que preguntarse si pueden venderse esas cosas. Por
lo anterior, podríamos decir que la pregunta carece de sentido. Pero el Art. 1810 del código civil
(ubicado en materia de compraventa) nos hace plantear esa pregunta, porque establece que pueden
venderse aquellas cosas cuya enajenación no está prohibida por la ley. Ésto nos conduce al Art.
1464. Respecto de esta interrogante hay dos interpretaciones:
a) Postura del profesor Eugenio Velasco: según él el Art. 1810 exige que sea una norma
prohibitiva la que impida la enajenación de una cosa para que la compraventa no pueda
realizarse. Él se plantea cuál es la naturaleza de la norma contenida en el Art. 1464,
concluyendo que solamente los numerales 1 y 2 son normas prohibitivas, no así los
numerales 3 y 4 que serían de carácter imperativo. En el primer caso la compraventa no
puede realizarse bajo ninguna circunstancia, pero en los numerales 3 y 4 se piden ciertos
requisitos para que sea efectiva, por lo tanto, aquí la compraventa está permitida.

36
 b) Postura contraria de los profesores Alessandri y Somarriva: sostienen que la venta de
cualquiera de las cosas enumeradas en el Art. 1464 debe entenderse prohibida en base a lo
que sostiene el Art. 1810. Argumentos:
- Finalidad de la distinción entre prohibitiva, permisiva e imperativa: dicen que esta
distinción apunta fundamentalmente a señalar cuál es la sanción a la infracción a
cada uno de esos tipos de leyes. Pero ocurre que en realidad en el caso del Art.
1464 la infracción se sanciona siempre con la nulidad absoluta (por tratarse de
objeto ilícito), por lo que la distinción realizada por la primera postura es irrealizable.
- El Art. 1810 no hace distinción de ningún tipo, solo interesa determinar que no
pueden venderse las cosas cuya enajenación esté prohibida.
- Al admitir la tesis anterior y, consecuentemente, de aceptar la venta de las cosas
señaladas en los numerales 3 y 4, dejaríamos en una situación de indefensión al
comprador porque puede celebrarse la compraventa, pero no la enajenación, por lo
que no puede cumplirse la obligación de dicho contrato, cual es transferir el dominio
por medio de la tradición (que es el acto de enajenación). La crítica a la postura
anterior es que el comprador no tendría la posibilidad de ejercer la acción de
cumplimiento forzado para obtener la tradición, pero podría, sí, ejercer la acción
resolutoria, por lo que la crítica no es muy fuerte. En consecuencia, la indefensión
aquí señalada solo se refiere a la acción de ejecución forzada.

¿Qué dice la jurisprudencia? La postura de Alessandri y Somarriva es la mayoritaria en el mundo

doctrinario, pero han existido fallos que acogen la primera postura.
Así como ha habido discusión respecto de la compraventa, también se ha discutido sobre qué
sucede con el contrato de promesa de compraventa, donde el objeto (u obligación de las partes) es
celebrar posteriormente el contrato de compraventa. En principio, la respuesta es que puede
celebrarse. Sin embargo, hay que tener en consideración que uno de los requisitos contenidos en el
Art. 1554 para el contrato de promesa es que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley
declara ineficaces. Tratándose de los numerales 1 y 2 el contrato de compraventa no puede
celebrase válidamente según el Art. 1810 porque adolece de nulidad, por lo tanto, estamos
infringiendo el requisito del Art. 1554. Respecto de los numerales 3 y 4 la respuesta también es
negativa según las posturas que vimos anteriormente. En la práctica se ha admitido que la
celebración de promesa de compraventa sobre los numerales 3 y 4 porque se entiende que queda
sujeto a una condición, cual es que desaparezca la razón que convierte en ilícito el objeto.

4.- Actos contrarios a la ley, las buenas costumbres o la moral (Art. 1465 y 1466):
Aquí se comprenden varios supuestos particulares:

a) Condonación del dolo futuro (Art. 1465): se prohíbe la renuncia anticipada a reclamar el dolo; el
legislador rechaza que las partes puedan acordar que se acepta que una de las dos actúa de
manera fraudulenta, sea para la celebración del acto o contrato, sea para el cumplimiento de las
obligaciones. Se descarta, por ejemplo, que en alguna cláusula del contrato una de las partes
renuncie a demandar a la otra por el dolo, sin importar la forma que eso se exprese.
Esta norma se fundamenta en que el dolo solo puede condonarse una vez cometido y de
manera expresa. Además, se trata de una norma de alcance general, es decir, en cualquier tipo de
acto una renuncia anticipada del dolo no es permitida por el legislador. Sin embargo, la primera parte

37
del artículo tiene un alcance más acotado porque se refiere solo a la rendición de cuentas, por
ejemplo, en el mandato. Pero sabemos que es de alcance general por la segunda parte.
b) Deudas contraídas en juegos de azar (Art. 1466 inciso 1): se entiende por juegos de azar
“aquellos en que no hay predominio ni de la destreza física o corporal ni la habilidad intelectual de
quienes intervienen en el mismo, sino que se deciden en base a la suerte”. También se incluyen las
apuestas en base a estos juegos. En aquellos juegos en que predominan destrezas físicas o
intelectuales, el legislador permite las apuestas, pero bajo ciertos requisitos (Art. 2259).
Esta norma se fundamenta en que juegos de este tipo son estimados por el legislador como
contrarios a las buenas costumbres.
Excepciones: casos en que las leyes expresamente autorizan estos juegos, por razones de
beneficencia y recreación.

c) Venta de cosas enumeradas en el Art. 1466:

- Libros cuya circulación ha sido prohibida por la autoridad competente.
- Láminas, pinturas y estatuas obscenas.
- Impresos abusivos de la libertad de prensa.
Se fundamenta en el orden público y la moral y buenas costumbres.

d) Actos prohibidos por la ley (Art. 1466 in fine): esta norma se vincula con el Art. 10 del código civil,
que es una norma prohibitiva por lo que la infracción se sanciona con nulidad absoluta. Un ejemplo
de norma prohibitiva, es el Art. 1798 en materia de compraventa.
¿Qué pasa con las normas imperativas que contienen prohibiciones? Cuando la finalidad de la
norma imperativa apunte a proteger la naturaleza del acto o contrato habrá nulidad absoluta. Es
discutible porque la norma se refiere a los actos prohibidos, en consecuencia, a las normas
prohibitivas.

LA SANCIÓN POR OBJETO ILÍCITO ES LA NULIDAD ABSOLUTA.

4. Capacidad

Art. 1445 numero 1: establece que es necesario para todo acto jurídico que se reúna o este
presenta la capacidad legal de las partes. (Aquí como requisito de validez del acto jurídico).
La capacidad de manera general en el plano del derecho se define como “la aptitud legal de una
persona para adquirir y ejercer derechos sin el ministerios o autorización de otra persona”.

4.1 Clases de Capacidad.

A partir de este concepto general se desprenden las dos clases de capacidad en el derecho:
1. Capacidad de goce:
Corresponde a la actitud legal para adquirir derechos. Corresponde a la aptitud para ser
titular de derechos. Se trata de un atributo de la personalidad, por lo tanto la tiene toda
persona por el solo hecho de ser tal.
Sin embargo suelen mencionarse la existencia de ciertos casos de excepción en que nos
enfrentaríamos a ciertas incapacidades de goce. Estos casos son los llamados
incapacidades para suceder que están en los Art. 963 y 965.

38
 El Art. 965 es una real excepción el cual establece que no se podrá recibir una asignación
testamentaria el eclesiástico que haya confesado al difunto ni ciertas personas vinculadas al
eclesiástico.
Algunos autores dicen que estamos frente a situaciones constitutivas de capacidades de
goce pero particulares o especiales, estos sostienen que puede calificárselas como tales por
cuanto no se está afectando de manera general este atributo de la personalidad.
Más que hablar de incapacidades de goce hay que hablar de prohibiciones legales para la
adquisición de determinados derechos.
Don Luis Claro Solar decir que se tratado de situaciones de privación de derechos.

2. Capacidad de ejercicio:
Esta es a la que nuestro legislador se refiere como requisito de validez.
Está definida en el Art. 1445 inciso II: la capacidad legal de una persona consisten en
obligarse por si misma sin el ministerio o la autorización de otra.
Comprende una perspectiva pasiva (posibilidad de obligarse) y activa (supone la actitud
legal para ejercer los derechos).
Ámbito de aplicación: constituye un requisito de validez del acto jurídico. Esto redunda en lo
que generalmente se da como capacidad contractual (sin perjuicio de que se aplique a otros
actos jurídicos), pero inclusive esta noción la encontramos fuera de la actividad contractual,
por ejemplo en responsabilidad extracontractual en donde se supone como requisito la
capacidad para la indemnización. (Las reglas son distintas porque los incapaces en plano
contractual son distintos a los de la responsabilidad extracontractual.
Incluso otro campo de aplicación es el de la posesión, en donde existen reglas especiales
en materia de capacidad.

La capacidad de ejercicio debe ser apreciada al momento de formarse el consentimiento.

Esto se vincula con el fundamento del requisito de validez: las personas a las que el
legislador declara incapaces se estima que en ellas el requisito de la voluntad es
defectuoso, en razón de ese carácter defectuoso el legislador establece estas incapacidades
como una forma de establecer una protección a ellas.

Estas son normas de origen público (a pesar de ser normas ubicadas en el derecho
privado), por tanto no cabe la autonomía privada.

La regla general que rigen es que todas las personas son capaces (Art. 1446 CC), salvo
aquellas que la ley declara incapaces (la excepción son las incapacidades).

Clases de incapacidades: tenemos dos clases

a) Generales (Art. 1447 inciso 1 al 4): se distingue las incapacidades absolutas y las relativas.
Se llaman generales porque son susceptibles a afectar a cualquier persona y puede operar
en toda clase de actos.

39
 b) Particulares (Art. 1447 in fine): se oponen a las generales, son a las que se hace referencia
en el inciso final del Art. 1447. Se pueden definir como aquellas prohibiciones establecidas
por la ley respecto de determinas personas para realizar ciertos actos.

4.2 Incapacidades generales.

4.2.1 Incapaces absolutos (Art. 1447 inciso 1)
1.- Impúberes: La pubertad se entiende como la aptitud para procrear, se manera tal que la
impubertad se traduce en la ausencia de la aptitud para procrear. La edad está fijada por el
legislador en el Art. 26 del código civil, en donde se establece una diferencia de género: los varones
menores de 14 años son impúberes, y las mujeres menores de 12 años son impúberes.
Esto significa que los hombres tienen un periodo de impubertad mayor que las mujeres
Esta misma disposición (Art. 26) incluye otra noción que corresponde a otra categoría que
podemos distinguir dentro de los impúberes: los infantes. Son infantes los menores de 7 años (sin
distinguir entre varones o mujeres). A los que tienen entre 7 y 14 o 12 en el caso de las mujeres
nuestro legislador no le da una nominación especial, pero algunos autores los llaman “simplemente
impúber”, como una forma de distinguirlos de los infantes.
Esta noción de infante tiene relevancia, porque en determinas materias es la noción de
infante la que constituye el límite para la incapacidad, así por ejemplo, en materia posesoria el Art.
723 del CC ubica a los infantes como los incapaces para adquirir la posesión. Aquí quienes se
ubican en la etapa intermedio puede adquirir la posesión de los bienes muebles. Otra materia en la
que resulta relevante la noción de infante es en relación a la responsabilidad contractual, pues la ley
declara como incapaces (Art. 2319) a los infantes. Además con el agregado de que los mayores de 7
y menos de 16 requieren de declaración de discernimiento del juez para que se pueda establecer si
son capaces de delito o cuasidelito civil.

2.- Dementes: Respecto de esta categoría de incapaces absolutos, que cuando se utiliza la
expresión demencia tiene una acepción científica que es muy específica (corresponde a una
patología especifica) en el plano de la psiquiatría. Pero esta acepción no es la que recoge nuestro
legislador.
En nuestro derecho tanto a nivel doctrina como jurisprudencia hay concordancia de que la
acepción legal de demencia a la que se hace referencia en el Art. 1447 es de “cualquier alteración
sustancial de las facultades mentales de una persona que la prive de razón”:
En lo que no hay concordancia, por lo menos a nivel doctrinal es en lo que se refiera a lo
que debe ser la causa de privación de la razón. En relación a esto encontramos la postura de don
Luis Claro Solar que afirma que la privación puede provenir de cualquier causa, lo importante es la
alteración de las facultades mentales. En cambio otra postura dice que la privación de razón tiene
que tener origen en una patología (enfermedad). Sin embargo este especial interés que puede
revertir esta doble interpretación, desde una perspectiva practica esta interpretación no es tan
relevante, porque aun cuando se acepte que la causa debe ser una enfermedad, igualmente
podríamos a llegar a sancionar con nulidad actos jurídicos celebrados por personas bajo el efecto,
por ejemplo, del alcohol, por vía de alegar la ausencia de otro requisito de acto jurídico: la voluntad.
Para nuestro legislador la incapacidad absoluta está constituida por la sola existencia de demencia,
de manera tal que no interesa que exista un decreto de interdicción, esto por la institución de las
guardas (tutores y curadores), que es un mecanismo para proteger a ciertos incapaces dándoles un

40
representante legal. Este mecanismo puede operar tratándose de personas que se encuentren en
un estado de demencia, pero previa declaración de la interdicción de esa persona (corresponde a
una resolución judicial que declara la demencia).
Tratándose de la demencia, recordemos que el legislador dice que basta con la sola
existencia de alteración, es por esto que no interesa que el demente haya sido declarado interdicto.
Por lo tanto basta con que se pruebe que la persona que celebro un acto jurídico estaba bajo
“demencia” para alegar la incapacidad absoluta. (Art. 465 CC)
Si hubiere decreto de interdicción, este va a tener importancia pero no para constituir la
incapacidad, sino en sede probatoria. Se ha entendido que establece una presunción de derecho el
hecho de existir un decreto de interdicción.

3.- Sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.

Incapacidad modificada por la ley 19.904 en el año 2003. Antes de la modificación alcanzaba
a los sordomudos que no podían darse a entender por escrito, por lo que el cambio se produjo en
dos sentidos: en primer lugar, se amplió la incapacidad en cuanto se agrega a los sordos; y en
segundo lugar, la capacidad se vio restringida porque bajo la antigua norma la incapacidad se eludía
por escrito, mientras que ahora no interesa la forma de manifestación de voluntad, sino que lo que
interesa es si existe la posibilidad de expresar claramente la voluntad.
Aquí la causa de la incapacidad es la imposibilidad de expresar de manera clara su voluntad
y no la sordera o la sordomudez. Esta idea se reitera en nuestro código en el Art. 1005 nº 5 sobre la
incapacidad para testar y en la Ley de Matrimonio Civil (LMC) en su Art. 5.
La eventual interdicción que se haya podido declarar respecto de ellos (sordos o
sordomudos) no es requisito de incapacidad, lo que los diferencia de los dementes porque en el
caso de éstos la interdicción hace presumir de derecho su incapacidad.

 Actos de los absolutamente incapaces

El Art. 1447 inciso 2 establece dos normas aplicables a esta clase de incapaces “Sus actos
no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución 13”. Por lo tanto, no pueden actuar
de modo alguno en la vida jurídica, sino que deben hacerlo necesariamente a través de sus
representantes legales que son los señalados en el Art. 43. Si un incapaz absoluto actúa por si solo
y no por medio de su representante legal la sanción es la nulidad absoluta según lo dispuesto en el
Art. 1682 inciso 2.

4.2.2 Incapaces relativos (Art. 1447 inciso 3)

Lo que determina su incapacidad es la insuficiencia de su voluntad para dar vida por sí solos
a actos jurídicos.
1.- Menores adultos
- Los varones mayores de 14 años, pero menores de 18 años.
- Mujeres mayores de 12 años, pero menos de 18 años.
Lo anterior, según el Art. 26.
Excepcionalmente se les reconoce capacidad para celebrar ciertos actos, como:
- Testamento: expresamente lo dice el Art. 262 y además se desprende lo mismo del Art. 1005 nº 2
porque solo inhabilita a los impúberes. La razón es que el testamento es un acto personalísimo
puesto que “la facultad de testar es indelegable” (Art. 1004).

13
Obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación, sea propia o ajena (Art. 46). Por regla general las
cauciones son de carácter accesorio por lo que siguen la misma suerte de la obligación principal

41
- Reconocimiento de hijos, según el Art. 262, porque se trata de un acto jurídico unilateral y, en la
opinión de algunos, también personalísimo.
- Administración del peculio profesional 14 por lo dispuesto en el Art. 251, sin perjuicio de las
restricciones del Art. 254.
- Capacidad de actuar como mandatario (Art. 2128)

2.- Disipadores sujetos a interdicción de administrar lo suyo

Un disipador “es un dilapidador irracional de sus bienes”. Algunos recurren al Art. 445 para
llegar a una definición. Además, el artículo recién mencionado en su inciso 2 da ejemplos de actos
dilapidadores.
El fundamento de que esta clase de personas sean incapaces es para darles protección por
la falta de conciencia con que actúan al desprenderse de sus bienes. Otra razón es proteger el
patrimonio del dilapidador particularmente en vista a reguardar los derechos sucesorios de sus
asignatarios forzosos.
A diferencia de lo que ocurre con el demente y el sordo o sordomudo, tratándose del
disipador el decreto judicial de interdicción es un elemento constitutivo de incapacidad, por lo que si
no existe tal decreto no hay incapacidad. Además, en el Art. 447 se disponen medidas de publicidad
para que el decreto de interdicción sea oponible a terceros:
- El decreto debe ser inscrito en el registro de prohibiciones e interdicciones que lleva el
Conservador de Bienes Raíces.
- Publicar un aviso en el diario de la comuna, capital de provincia o región, según sea el caso,
destinado a dar a conocer la situación.
Eso si, es necesario aclarar que esta incapacidad es estrictamente patrimonial, por lo tanto,
los actos de familia que no tengan contenido patrimonial no se ven afectados o alcanzados por la
incapacidad, por ejemplo, el reconocimiento de hijos. Incluso, no tiene un alcance absoluto en el
plano patrimonial, ya que hay excepciones, por ejemplo, en el Art. 453 y también están capacitados
para otorgar testamento. Finalmente, en el plano extracontractual son absolutamente capaces.

Actuación de los relativamente incapaces

Solo pueden actuar representados o autorizados por su representante legal. De lo contrario
sus actos adolecen de nulidad absoluta (Art. 1682).

4.3 Incapacidades particulares (Art. 1447 in fine).

El legislador estima que la especial situación que existe respecto de las partes o del objeto
del acto hace conveniente prohibir la celebración de ciertos actos. Algunos casos son los de los
artículos 1796 y 1798 en materia de compraventa, y el Art. 412 en materia de guardas.
En torno a la denominación no hay uniformidad; nuestro código las denomina incapacidades
particulares; otros prefieren referirse a estos supuestos como “prohibiciones legales” porque ese es
el fondo de esas normas; Alessandri dice que hay falta de legitimación para celebrar actos jurídicos,
que es la falta de idoneidad. Sin embargo, en estricto rigor son incapacidades porque éstas suponen
privar de la actitud para ejercer derechos.
En fundamento varía dependiendo del caso concreto:
- En el caso del Art. 1796 es la relación conyugal la que hace rechazar al legislador la celebración de
este acto, pero otros piensan que detrás está la protección de los derechos de terceros. Además,

14
Es aquel patrimonio que el menor adulto ha obtenido en el ejercicio de una actividad determinada.

42
existe un conflicto de intereses en el caso de la compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad.
- Etc.

Por regla general estas incapacidades afectan a personas capaces, por lo tanto, lo que
ocurre es que ellas pueden celebrar todos los actos, salvo los prohibidos por la ley.
Además, son incapacidades de derecho estricto, es decir, solo pueden aplicarse estas
prohibiciones legales en aquellos casos expresamente previstos por el legislador, por lo que no es
posible extender la aplicación de las mismas a casos diversos.
¿Qué sanción se deriva de la inobservancia de estas prohibiciones? Al respecto no hay
uniformidad de opiniones, sin perjuicio de que hay una postura predominante. Las opiniones son:
a) Luís Claro Solar: la sanción sería la nulidad relativa, porque para este autor este tipo de
incapacidades no era sino un tipo de incapacidad relativa.
b) Opinión mayoritaria: para determinar la sanción debemos determinar qué tipo de norma estableció
la incapacidad. Así, se sostiene que si la norma es de carácter prohibitiva la sanción será la nulidad
absoluta, lo que ocurriría en el caso de los artículos 1796 y 1798. Por otro lado, si las normas son
imperativas, como en el Art. 412, la sanción será la nulidad relativa porque se trata de disposiciones
que exigen requisitos atendido al estado y calidad de las partes.
c) Tercera posición: algunos dicen que la sanción será siempre la nulidad absoluta en atención a que
solo se configuran capacidades de este tipo en supuestos de normas prohibitivas.

4.4 Capacidad relacionada con la vigencia de la ley.

 Art. 8 Ley Efecto Retroactivo de las Leyes
Esta ley contiene una disposición en que se hace cargo de regular a la capacidad de
ejercicio frente a un cambio legislativo. La regla que establece es que para definir qué ley es
aplicable hay que hacer una distinción:
- La capacidad adquirida bajo la vigencia de una ley no se pierde bajo la vigencia de otra
posterior. Por lo que adquirida la capacidad de ejercicio ésta no se altera por un cambio de
legislación.
- El ejercicio de la capacidad se rige por la ley posterior.

 Art. 15 nº 1 Código Civil

Se refiere a la extraterritorialidad de la ley chilena. Se refiere a la capacidad porque sigue a los
chilenos a cualquier lugar donde ellos vayan respecto de ciertas obligaciones, y para que éstas
tengan efecto en Chile quedarán sujetos a las normas de capacidad (entre otras).

5. Causa: concepto y tipos.

Este requisito está contemplado en el Art. 1445 nº 4 y en el Art. 1467. Debemos tener en
cuenta que, desde un punto de vista conceptual, podemos hablar de tres tipos de causa:
a) Causa Eficiente: hay que recurrir al sentido natural y lógico de la palabra causa, esto es, “aquello
que genera un efecto”. La RAE define causa como “el fundamento u origen de algo”. Desde un punto
de vista jurídico, la causa eficiente del acto o contrato es la voluntad o consentimiento y el efecto es
el acto o contrato. Y la causa eficiente de una obligación es el acto o contrato, en otras palabras, la
fuente de la obligación.

43
b) Causa Final: esta noción es desarrollada por la doctrina clásica de la causa, según la cual la
causa se instaura como un requisito, tratándose de la celebración de actos jurídicos. Esta doctrina
se origina en el derecho francés, previamente al código napoleónico, con los juristas Jean Domat y
Robert Pothier. Definen la causa final como el “fin o propósito invariable que tiene todo acto jurídico”.
Se puede observar que esta finalidad o propósito es coincidente en determinados tipos de actos
jurídicos, porque si observamos los contratos y apuntamos a qué persigue cada uno de ellos, todos
ellos tienen una misma finalidad.
Para saber cuál es la causa final se distinguió según el tipo de contrato:
- Contratos bilaterales o sinalagmáticos: la causa de la obligación de una de las partes es la
otra obligación de la otra, por ejemplo, la compraventa, arrendamiento. Posteriormente,
Capitant añadió que en estricto rigor la causa no está constituida por la obligación de la
contraparte, sino que el efectivo cumplimiento de la obligación.
- Contratos reales: la causa de la obligación del deudor (restituir) es la entrega realizada por
el acreedor. Por ejemplo, comodato, mutuo, entre otros.
- Contratos gratuitos: la causa de la obligación es la simple liberalidad o beneficencia.

c) Causa Ocasional o Impulsiva: corresponde a los motivos personales de cada parte que la
determinan a contratar, y son tantas como partes que pueden celebrar actos y contratos. Estos
motivos no quedan incorporados y no forman parte del acto o contrato a menos que las partes los
incorporen, pero esto último es una excepción y la regla general es que esos motivos queden fuera.

5.1 La causa en el código civil chileno.

El Art. 1467 en su inciso 2 define causa como el “motivo que induce al acto o contrato”. Cabe
señalar el sentido de la expresión motivo, porque ¿qué noción de causa recoge nuestro legislador?
La interpretación mayoritaria frente a esta interrogante es que, no obstante el uso del término motivo,
se entiende que nuestro legislador recoge la noción de causa final, ya que en estricto rigor cuando
se habla de motivo se entiende en el sentido de motivo jurídico y no estrictamente un motivo
personal o práctico. Entonces, motivo “es la razón jurídica que determina a las partes a celebrar el
acto o contrato”.
Tratándose de la regulación de la causa en nuestro ordenamiento, ésta está establecida
como requisitos del acto jurídico, tanto de existencia como de validez (causa lícita).

5.2 Causa como requisito de existencia.

El Art. 1467 inciso primero establece como exigencia de la causa que ésta sea real, esto es,
debe tener una existencia efectiva. Por ejemplo, carece de causa la promesa de dar algo en pago de
una deuda que no existe. Además, la falsedad de la causa se asimila a que la causa no sea real.
En consecuencia, si no hay causa la sanción dependerá de la postura:
- Partidarios de la teoría de la inexistencia: la sanción es la inexistencia del acto o contrato.
- Aquellos que sostienen que la inexistencia no es una sanción en nuestra legislación: la sanción es
la nulidad absoluta del acto o contrato.

5.3 Causa como requisito de validez (causa lícita).

De los artículos 1445 nº 4 y 1467 inciso primero se desprende que la causa debe ser lícita.
Pero el legislador no define “causa lícita”, sino que señala cuándo la causa es ilícita, es decir,
cuando es contraria a las buenas costumbres, el orden público y la ley o cuándo ésta la prohíbe.
Siempre se ha sostenido que la exigencia de licitud de la causa sería un mecanismo que el
legislador introduce como una herramienta para controlar la moralidad de los actos jurídicos.

44
 ¿Nuestro legislador considera la causa ocasional (o impulsiva) o la causa final? Nuestro
legislador no solo exige que exista una causa, sino que también exige que ésta sea lícita (señalando
cuándo es ilícita). De manera tal, que en el fondo pareciese que se inclina por causa impulsiva (y no
a la final). Antes los actos ilícitos, si decimos que se usa la causa final, entonces en realidad si
tenemos causa y, como la causa final se construye de manera abstracta, deberíamos concluir que la
causa es lícita siempre porque hay obligaciones correlativas. Pero cabe el problema de que nunca
habría causa ilícita. Por lo anterior, se dice que en este caso se usa la causa impulsiva.

Una postura doctrinal (liderada por Avelino León Hurtado) sostiene que la solución es
considerar que cuando nuestro legislador se refiere a la existencia de la causa tenemos que pensar
en la causa final; mientras que la validez de la causa supone considerar la noción de causa
impulsiva u ocasional, de manera tal que el concepto de causa recogido en nuestra legislación (para
definir licitud o ilicitud de causa) la noción que sirve es la causa impulsiva.
La postura anterior ha sido rechazada por autores que consideran que ella carece de lógica,
porque supone utilizar diferentes conceptos de causa para definir la existencia y luego la validez. Lo
anterior, puesto que si el legislador exige la causa como requisito de los actos, aquélla debe ser
valorada con la misma concepción.

 Jurisprudencia al respecto
1.- Sentencia CS 12/04/2005 Legal Publishing 31958. CA de Santiago:
“De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1467 del código civil y lo sustentado en la doctrina, la causa de
la obligación del mandatario, es la gestión misma del negocio; y la causa de la obligación del
mandante es la remuneración, y ambas causas existen (…)”.
“(…) Cabe hacer presente a este respecto, que la causa de que trata la ley civil en la disposición
citada, no puede confundirse con la causa ocasional o móviles psicológicos , la que sería
examinable, en el evento de una causa ilícita, que no es el caso. En consecuencia, se
rechazará la excepción de inexistencia o nulidad por falta de causa”.

2.- Sentencia CS 03/03/2008 Legal Publishing 34826

- Primera instancia:
“En cuanto a la concepción de causa seguida en el derecho chileno, es dable mencionar al respecto
que la CS ha rehusado a considerar los motivos psicológicos como causa”.
“En conclusión, para este tribunal, los motivos internos, psicológicos, que hayan llevado al
demandado a celebrar los actos jurídicos cuestionados no pueden considerarse “causa”, en los
términos del código civil”. (Considerando 11)

En base a la negativa de considerar los motivos como causa, no se entra a calificar la ilicitud de la
causa, a diferencia de la doctrina anterior.

5.4 Anticausalismo.
Postura que rechaza la doctrina clásica de la causa  “Anticausalistas” (Marcel Planiol)
Sostienen que la consideración de la causa como requisito del acto jurídico es falsa e inútil.
¿Por qué falsa? Porque en los:
- Contratos bilaterales: no es posible considerar que la obligación de una de las partes sea la causa
de la obligación de la otra, atendiendo que ambas obligaciones nacen simultáneamente y primero
una y luego la otra, puesto que la causa debe anteceder al efecto, lo que no se da en estos
contratos.

45
- Contratos reales: la noción de causa que la doctrina clásica recoge en esta clase de contratos no
es en realidad la causa final, sino que la causa eficiente (es decir, aquello que da lugar algo que no
existía previamente).
- Contratos gratuitos: cuando la doctrina clásica dice que en esta clase de contratos la causa es la
mera liberalidad, se está confundiendo la noción de causa final con la noción de causa ocasional,
por cuanto la mera liberalidad no basta, sino que se está pensando en los motivos de la liberalidad

¿Por qué Inútil? Porque en los:

- Contratos bilaterales: la falta de causa puede reemplazarse por la falta de objeto y por esa vía
puede llegarse a la nulidad del acto.
- Contratos reales: si no hay entrega no hay contrato, puesto que aquélla es la que perfecciona el
contrato. En consecuencia, los causalistas confunden la falta de causa con la falta de contrato.
- Contratos gratuitos: sería inútil porque si la mera liberalidad implica llegar a los motivos y éstos
existen siempre, entonces nunca los contratos gratuitos carecerían de causa.

Agregan a la causa ilícita, que ésta también es inútil porque no es sino la equivalencia de
objeto ilícito.

5.5 El Neocausalismo.
Salen en defensa de los causalistas (Henry Capitant)
Respuesta a los anticausalistas  la causa no es falsa porque en los:
- Contratos bilaterales: la noción de causa final no supone separación temporal de las obligaciones
para ser una causa de la otra, porque esa separación temporal que se requeriría según los
anticausalistas supondría pensar en la noción de causa eficiente, no así frente a la noción de causa
final. Además, la causa de la obligación de una parte no es la obligación de su contraparte, sino que
el cumplimiento de ésta.
- Contratos reales: la entrega de la cosa, en verdad, es causa eficiente. Pero eso no es obstáculo
para que al mismo tiempo sea considerada como causa final.
- Contratos gratuitos: no es cierto que la liberalidad haga alusión a motivos y, en consecuencia, a la
causa ocasional. Por el contrario, la noción de liberalidad es una noción perfectamente distinguible
de los motivos y abstracta, es decir, desvinculada de los motivos personales.

La causa no es inútil porque en los:

- Contratos bilaterales: la falta de objeto de una obligación puede hacer que ésta caiga por nulidad y
cae por falta de causa, pero la obligación correlativa cae por causa de objeto. Además, la utilidad de
la noción de causa en los contratos bilaterales queda de manifiesto en diversas instituciones
aplicables a los mismos. Bolsiar ejemplos a la gaby.
- Contratos gratuitos: la mera liberalidad es la que permite distinguir entre los actos gratuitos y los
actos onerosos.

46
6. Las Formalidades en General.
Las solemnidades corresponden a una clase o tipo de una categoría más amplia que son las
formalidades; y son un requisito de existencia de los actos jurídicos
Las solemnidades “son ciertos requisitos externos que deben cumplirse, ya sea en la
celebración de ciertos actos o en la oportunidad prevista por la ley, para su perfeccionamiento o
plena eficacia”.

6.1 Clases de Formalidades.

- Solemnidades o Formalidades Objetivas
- Formalidades Habilitantes
- Formalidades de Publicidad
- Formalidades de Prueba
- Formalidades Convencionales

6.1.1 Solemnidades (o ad solemnitatem)

Se entiende por solemnidades a partir del Art. 1682 “ciertos requisitos externos que la ley
exige para la celebración de ciertos actos en atención a la naturaleza de éstos”. Desde un punto de
vista doctrinal, se dice que “son requisitos de forma que el legislador establece porque los considera
la única manera de manifestar el consentimiento o voluntad de las partes”. Entonces, son la vía a
través de la cual se expresa la voluntad.

 Tipos de Solemnidades
1.- Escritura Pública: instrumento público otorgado por un notario público e inscrito en un registro
que también es público. Por ejemplo, para la celebración del contrato de compraventa el Art. 1801
establece la necesidad de que ciertos contratos de este tipo se celebren mediante el otorgamiento
de escritura pública. Otro ejemplo son las capitulaciones matrimoniales 15, donde se exige escritura
pública (Art. 1716).

2.- Simple Escrituración (o escritura privada): consiste en hacer constar por escrito la celebración de
un determinado acto jurídico. Ello ocurre, por ejemplo, al momento de celebrar el contrato de
promesa (Art. 1554).

3.- Presencia de un Funcionario Público: se da, por ejemplo, en la celebración del matrimonio (Art.
17 LMC).

15
Convenciones de carácter patrimonial que celebran los esposos, antes o en el acto mismo de celebrar el matrimonio
(Art. 1715).

47
4.- Presencia de Testigos: ocurre, por ejemplo, en el matrimonio y en el testamento (Art. 1014)

5.- Autorización Judicial: es el caso del contrato de donación entre vivos (Art. 1401) que, de
sobrepasar cierta cuantía que establece la ley, requiere autorización judicial, trámite que recibe el
nombre de insinuación.

 Características de las Solemnidades

1.- Tienen un carácter excepcional: la exigencia de solemnidades es una excepción. Esto se
entiende porque el principio que prevalece es la autonomía de la voluntad, y una manifestación de
éste es el consensualismo, conforme al cual para la celebración de los actos jurídicos basta con el
solo consentimiento de las partes, lo cual constituye la regla general. De manera tal que, para que se
requiera un requisito externo adicional se necesita que lo establezca la ley.

2.- Son de Derecho Estricto: el cumplimiento de las solemnidades exigidas por el legislador deben
aplicarse restrictivamente, es decir, no puede exigirse el cumplimiento de solemnidades para actos
distintos de los que el legislador estableció como solemnes.
3.- Constituyen, por regla general, el único medio de prueba de los actos solemnes (Art. 1701 ): “La
falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad…”. Esta norma se ha interpretado en un sentido amplio, estableciéndose
que la inobservancia de una solemnidad nos deja sin acto porque aquélla es el único medio de
prueba. Existe una excepción a esta regla general y corresponde a aquellos actos constitutivos de
estado civil en ciertos casos (lo cual es excepcionalísimo), porque en esos casos el acto de todas
maneras puede acreditarse aun faltando la solemnidad. El estado civil de casado, por ejemplo,
supone la celebración del matrimonio (que es de carácter solemne), por lo tanto, la prueba del
estado civil de casado requiere la prueba del matrimonio con sus respectivas solemnidades. Sin
embargo, excepcionalmente, el legislador admite la prueba del estado civil de casado por medio de
posesión notoria16 de dicho estado civil, donde no se prueba necesariamente el acto de matrimonio.

 Inobservancia de las solemnidades

La sanción por la inobservancia de las solemnidades es, dependiendo de la postura:
- Inexistencia
- Nulidad absoluta: tienen un argumento de texto importante en el Art. 1682 “…la nulidad producida
por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos
o contratos en consideración a la naturaleza de ellos…” .

6.1.2 Formalidades Habilitantes.

Se trata de “requisitos externos establecido para el valor de ciertos actos en atención al
estado o calidad de las partes que los ejecutan o celebran”.
Estas formalidades, originalmente, se vinculan con la protección de los incapaces. Como
estas personas no poseen una voluntad completa, deben actuar por medio de otras personas o
cumpliendo ciertos requisitos.
Posteriormente, esta noción se fue extendiendo a los actos de personas capaces que no
tienen la libre administración de ciertos bienes, como es el caso de la sociedad conyugal, donde el
16
Situaciones de hecho que permiten comprobar el estado civil de casado (Art. 310). También se da respecto de otras
calidades, como la de hijo.

48
que administra es el MARIDO. Pero el legislador, en protección de la mujer, establece que, aunque
sea el marido quien administra los bienes y es plenamente capaz, para la celebración de algunos
actos respecto de ciertos bienes requieren la autorización de la mujer.
Lo que está detrás de estas formalidades habilitantes, es que el cumplimiento de los
requisitos externos son los que habilitan a ciertas personas para actuar de manera válida en la vida
jurídica.

 Clases de Formalidades Habilitantes

1.- Autorización: es el “permiso que debe otorgarse o concederse para la celebración de
determinados actos jurídicos”. Quién debe otorgar el permiso depende del caso concreto. Así, si
estamos frente a la actuación de personas incapaces (relativos) la autorización debe otorgarla el
representante legal; también puede ocurrir que para la actuación en representación de incapaces
sea el representante quien requiera la autorización, ya sea de otros representantes (Art. 412) o del
juez (Art. 402 inciso 2 y Art. 254).
También la autorización (fuera del ámbito de los incapaces) debe ser prestada por aquellas
personas designadas por el legislador en cada caso, como la autorización que el marido necesita de
la mujer (Art. 1749). Otro ejemplo es el Art. 142 en materia de bienes familiares.
2.- Asistencia: corresponde a la “intervención o a la concurrencia conjunta, sea del representante
legal o de la persona encargada de prestar la autorización a la celebración del acto jurídico de la
persona que requiere la formalidad habilitante”. Puede que el representante deba concurrir como en
el caso del Art. 413; o debe asistir la persona cuya autorización se requiere como en el caso del Art.
1749, pudiendo la mujer, además, intervenir en el acto.

3.- Homologación: es la “aprobación judicial prestada de un acto ya celebrado con anterioridad”. El

juez no autoriza el acto, sino que lo confirma. La idea es que el juez verifique que el acto se haya
celebrado concurriendo todos los requisitos legales, por lo que es un “juicio de legitimidad del acto”.
El caso típico es el la partición de bienes 17 en que tenga interés una persona ausente que no haya
dejado un apoderado o personas sujetas a tutela y curaduría en el Art. 1342. Una vez efectuada la
partición se requiere de la homologación del juez.

Al hablar de las formalidades habilitantes, cabe considerar también que algunos autores
consideran dentro de esta clase la representación y la subasta pública.
4.- Representación de los incapaces porque supone la única forma de actuación de los incapaces
absolutos. Sin embargo, no es del todo claro porque la representación es más bien apreciada como
una manifestación de la voluntad del incapaz. Por lo tanto, su calificación como formalidad
habilitante no es del todo clara. Sin perjuicio de lo anterior, si cumple con el objeto de estas
formalidades, cual es suplir la falta de voluntad de los incapaces.

5.- Subasta Pública: es considerada como formalidad habilitante en virtud del Art. 394 el cual
establece la necesidad de que ciertos actos celebrados por los tutores o curadores respecto de los
bienes del pupilo se realicen en pública subasta. En consecuencia, sería una formalidad habilitante
necesaria para los tutores y curadores. Pero se dice que más que una formalidad habilitante es una
formalidad de publicidad

17
Conjunto de actos complejos que tiene por fin poner término a una comunidad.

49
 La sanción producida por la omisión de las formalidades habilitantes es la nulidad relativa,
por regla generalísima. Puesto que se trata de exigencias requeridas en atención a la calidad de las
partes que celebran un acto determinado. No obstante ser esa la sanción común, debemos tener en
cuenta una situación de excepción donde la sanción no es la nulidad relativa, sino la inoponibilidad.
Es lo que ocurre, por ejemplo, en materia de sociedad conyugal en que el Art. 1749 establece que la
celebración de contratos de arrendamiento o de cesión del uso o tenencia de ciertos bienes raíces
sociales por parte del marido requiere de la autorización de la mujer cuando superen ciertos plazos
previstos en la misma norma. Para estos casos el legislador establece como sanción la
inoponibilidad de esos actos respecto de la mujer por el tiempo que estos excedan los plazos
máximos fijados por la ley (Art. 1757).

6.1.3 Formalidades de Publicidad.

Se definen como “requisitos externos establecidos por la ley con el objeto de poner en
conocimiento de terceros la celebración de actos jurídicos o una determinada situación jurídica”. En
doctrina se dividen en dos categorías:
1.- De simple noticia: se hace referencia a aquellos requisitos externos cuyo fin es poner en
conocimiento general de los terceros un determinado acto o situación jurídica sobre el cual tengan
algún interés en conocer. La particularidad es que su omisión no tiene consecuencias para el acto
mismo, sino que su sanción es la indemnización de perjuicios a que puede quedar obligado quien
debió cumplir con las formalidades y no lo hizo. Un ejemplo es el Art. 98 del código de comercio, el
cual regula el supuesto en que se produce una aceptación extemporánea de la oferta, estableciendo
la obligación de que el oferente notifique al aceptante extemporáneo de dicha circunstancia (que la
oferta no se encontraba vigente).

2.- De publicidad sustancial: es aquella cuya omisión trae aparejada la inoponibilidad del acto
respecto de terceros porque la función de esta clase de formalidades no es solo poner a terceros en
conocimiento, sino que se exigen para proteger a terceros que puedan tener un interés particular en
el acto respectivo (lo supone una diferencia con la formalidades de publicidad de simple noticia).
Puede ser de diversos tipos:
a) Publicaciones: ocurre en el Art. 447, donde se ordena la publicación del decreto de declaración de
interdicción del disipador.
b) Inscripciones o subinscripciones en registros públicos: como en el Art. 447; Art. 2515, el cual
ordena la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva de un bien; Art. 225 en
que se hace referencia la subinscripción al margen de la partida de nacimiento de un hijo de
determinados actos jurídicos vinculados, por ejemplo, con el cuidado personal de un menor.
c) Notificación de la cesión de créditos ordenada en el Art. 1902. Se establece en esa norma que al
realizarse una cesión de créditos, para que ésta produzca efectos respecto del deudor debe ser éste
notificado de la cesión.

6.1.4 Formalidades de Prueba o Formalidades ad probationem.

Son aquellos “requisitos externos exigidos por la ley para acreditar en juicio la celebración
de un acto jurídico”. El objeto de estos requisitos es preconstituir medios de prueba de un
determinado acto jurídico.
La inobservancia de esta clase de formalidades se traduce en la privación de determinados
medios probatorios para las partes de dicho acto o contrato.
Ejemplos:

50
- Situación prevista por el Art. 1709 en relación al Art. 1708. De ambas normas se desprende que
todo acto que contenga la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos UTM debe constar
por escrito. La formalidad en este caso es la escrituración. El incumplimiento se traduce en la
improcedencia de prueba testimonial. Esta regla general contiene una excepción en el caso del Art.
2175 en materia de comodato, el cual siempre puede probarse a través de testigos sin importar el
valor de la cosa.
- Art. 14 de la Ley 18.010 Sobre Operaciones de Crédito de Dinero: se establece que todo pacto de
exoneración de intereses debe constar por escrito, de lo contrario ese pacto es ineficaz en juicio.
- Art. 1701, según el cual el único medio de prueba de los actos solemnes son las solemnidades,
cuya falta no puede suplirse por otro medio.

Todas las solemnidades vistas hasta aquí son requisitos externos que la ley imponer.

6.1.5 Formalidades Convencionales.

Son “solemnidades fijadas por las partes y a cuyo cumplimiento sujetan el perfeccionamiento
de un acto jurídico que por ley es consensual”.
¿Cabe este tipo de pacto en nuestra legislación? La regla general es que se admite su
procedencia en conformidad con los artículos 1802 (compraventa) y 1921 (arrendamiento). Ambas
normas se ponen en el caso en que las partes hayan convenido que esos actos de perfeccionen por
medio de una solemnidad que es la escrituración, no obstante de tratarse de contratos
consensuales.
Esta clase de solemnidades tienen consecuencias distintas a las que tienen aquellas
establecidas por la ley, ello porque lo dispuesto en esas normas es que habiéndose pactado por las
partes el otorgamiento de solemnidades en contratos consensuales, el efecto de ese pacto es que
las partes de dicho contrato pueden retractarse:
1.- Antes del cumplimiento de las solemnidades convenidas. Se estima que el vínculo es precario
aun.
2.- Siempre que no se haya principiado la entrega de la cosa objeto del contrato, porque si se realiza
la entrega de la cosa sin cumplirse las solemnidades, se entiende que a través de ella se está
renunciando a dichas solemnidades.

Estas solemnidades no afectan ni la existencia ni la validez de esos actos jurídicos.

6.2 Ley que rige las formalidades.

Art. 17  ley aplicable  país del otorgamiento  lex locus regit actum

C. Clasificación de los actos jurídicos y los contratos

Cuestión previa  concepto de acto jurídico: Manifestación de voluntad destinada a crear, modificar
o extinguir derechos u obligaciones.

1. Diversas Clasificaciones de los Actos Jurídicos.

1.1 Actos jurídicos unilaterales y bilaterales

Su criterio de distinción es las voluntades necesarias para perfeccionamiento del acto.

51
Los Actos unilaterales: son aquellos que se perfeccionan con la voluntad de una sola parte; y
Los Actos bilaterales: son aquellos que se perfeccionan con la voluntad de dos o más partes

1.- Actos unilaterales (manifestación de voluntades)

a) Actos simples o unipersonales: aquella en que la voluntad necesaria para su formación
proviene de una sola persona, de manera tal que, la parte que da vida al acto jurídico está
constituido por una sola persona. El testamento es unilateral y simple

b) Actos pluripersonales: son aquellos en que la voluntad necesaria para su formación proviene
de dos o más declaraciones de voluntad de distintas personas. Para comprender como se
realiza esta unión de voluntades hay que distinguir 2 tipos de actos:

a. Actos colectivos: son aquellos en que las voluntades de 2 o más personas, cuyo
contenido y fin idéntico se unen sin fundirse para configurar hacia el exterior una
voluntad única que da origen al acto jurídico unilateral. Esto se presenta, por
ejemplo, en una renuncia formulada por una asamblea de copropietarios de un
inmobiliario (es la manifestación de cada uno de los copropietarios, puede ser
mayoría no necesita ser total)

b. Actos complejos: en ellos 2 o más voluntades que tienen un mismo contenido y fin,
se unen fundiéndose en 1 sola voluntad unitaria que es la que aparece hacia el
exterior como la voluntad constitutiva del acto jurídico respectivo. Es lo que ocurre
por ejemplo en una renuncia de comuneros respecto de la cosa común (totalidad)

La relevancia de esta distinción radica por cómo operan o cual es la incidencia de los vicios
de la voluntad en cada uno de estos actos jurídicos. Pues en los complejos (fusión de voluntades) el
vicio que afecte en una de ellas tendrá incidencia en todas ellas y con ello incide también en la
nueva declaración de voluntad que surge de esta fusión de voluntad y por tanto esta voluntad tendrá
el vicio que corresponda. Pero en los colectivos, no se verá afectada, pues aquí no hay fusión y lo
que le afecte a una no afectará a las otras.

En doctrina, para hacer referencia a quienes dan vida a los actos unilaterales se habla de autor

2.- Actos bilaterales (Acuerdo de voluntades, se le llama convención y ahí están los contratos)

* Actos plurilaterales: quienes agregan esta categoría reduce el concepto de acto jurídico bilateral a
aquellos actos jurídicos de 2 partes, por tanto, este tipo de actos sería los que suponen la unión de 3
o más partes, se basan en el contrato de sociedad

1.2. Actos jurídicos entre vivos y por causa de muerte (mortis causa).
El criterio de distinción: viene por el criterio de hecho que determina la producción de efectos
del acto. De ahí se dice que:
1.- Actos entre vivos: sus efectos no dependen de la muerte de ninguna de las partes
2.- Actos por causa de muerte: sus efectos se producen por la muerte de su autor

1.3. Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidad.

52
 El criterio de distinción está constituido en la forma en que el acto jurídico produce sus
efectos.
1.- Actos puros y simples: aquellos que producen plenos efectos desde el momento de su
perfeccionamiento, de manera inmediata
2.- Actos sujetos a modalidad: son aquellos cuyos efectos normales se encuentran alterados por la
incorporación de una modalidad, de manera que una vez perfeccionado sufrirán la alteración según
la modalidad incorporada en el acto, como la condición (hecho futuro e incierto que depende el
nacimiento o la extinción de un derecho, de ahí la condición suspensiva y resolutoria), plazo (hecho
futuro y cierto, que depende la exigibilidad o la extinción de un derecho) y modo (la carga impuesta
al beneficiario de un acto gratuito; siendo común en los testamentos). Algunos agregan la
representación como otra modalidad.
Hay que considerar que las modalidades son un elemento accidental de los actos jurídicos,
son aquellos que requieren de la inscripción de una cláusula especial. Pero en determinados son
elementos de la esencia (contrato de promesa, se exige que se incorpore un plazo o condición para
celebrar el contrato) o de la naturaleza (la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales)

Los actos puros y simples son la regla general.

1.4. Actos jurídicos patrimoniales y de familia.

El criterio es el contenido del acto jurídico, las relaciones reguladas por el acto respectivo.
1.- Actos patrimoniales: son aquellos cuyo contenido es susceptible de apreciación pecuniaria.
2.- Actos de familia: su contenido es extra patrimonial, son actos que recaen sobre las personas en
sus relaciones de familia. Como en los derechos de familia, como por ejemplo el matrimonio

Es importante pues el principio de la autonomía de las voluntades no se comporta igual en cada

acto. Tiene mayor efecto en los actos patrimoniales; en los de familia tiene acción restringida

* Contrato: especie de acto jurídico bilateral o convención

Art. 1438: definición legal y doctrinal

2. Clasificaciones de los contratos.

2.1 Clasificaciones Legales (Art. 1439 a 1443).

2.1.1. Contratos Unilaterales y Contratos Bilaterales.

El criterio de distinción: es un criterio de carácter técnico jurídico que está constituido por el
número de partes que resultan obligadas por la celebración del contrato.

a) Contrato Unilateral: son los en que una parte se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna. Aquí nos encontramos con un deudor y con un acreedor. Como el comodato, en que el
comodatario está obligado a restituir, además del depósito, mutuo y la donación entre vivos.

b) Contrato Bilateral (Art. 1439): las partes contratantes se obligan recíprocamente. Esas
obligaciones se caracterizan por ser recíprocas e interdependientes. Reciprocidad significa es que
ambas partes son deudor y acreedor a la vez. Interdependencia corresponde a la circunstancia de
que al estar ambas relaciones interrelacionadas, lo que ocurra con una de las obligaciones influye en
la obligación correlativa.
En doctrina estos contratos se denominan sinalagmáticos perfectos.

53
 Como ejemplo de esta categoría tenemos la compraventa, el arrendamiento, el mandato.
Esta clasificación es importante por los efectos particulares de los contratos bilaterales, los
cuales son:
- Resolución por incumplimiento (Art. 1489): el incumplimiento de una de las partes confiere a la otra
la facultad de pedir la rescisión del contrato, es decir, que éste quede sin efecto. Esta facultad opera
en virtud de la “condición resolutoria tácita”.
- Excepción de contrato no cumplido (Art. 1552): en virtud de esta figura se permite que cada una de
las partes de un contrato bilateral se rehúse a dar cumplimiento de su obligación mientras la
contraparte no haya dado inicio al cumplimiento de su obligación. “La mora purga la mora”.
- Teoría de los riesgos (Art. 1550 y 1820): se presenta para resolver el siguiente problema: ¿qué
pasa cuando la obligación de una de las partes de un contrato bilateral se extingue por imposibilidad
sobrevenida de la prestación en razón de un caso fortuito, qué sucede con la obligación de la
contraparte? Debe establecerse si la contraparte ve también extinguida su obligación o si, por el
contrario, deberá igualmente dar cumplimiento a la misma. Por ejemplo, una compraventa en que la
cosa se destruye la cosa por caso fortuito, extinguiéndose la obligación del vendedor. Si la respuesta
es que la obligación correlativa también se extingue, entonces el riesgo se ha puesto de cargo del
deudor, esto es, del deudor de la obligación que se vio extinguida por imposibilidad (obligación del
vendedor). Si, por el contrario, se dice que la contraparte igualmente debe cumplir, entonces el
riesgo se ha puesto de cargo del acreedor de la obligación que se extinguió por imposibilidad
(obligación del vendedor). Esas son las posibilidades en la teoría de los riesgos. Nuestro legislador
dice que la regla general se contiene en el Art. 1550, donde el riesgo es de cargo del acreedor (lo
que se repite en el Art. 1820 en la compraventa).

El fundamento de estos efectos es la interdependencia propia de los contratos bilaterales.

c) Contratos Sinalagmáticos imperfectos: se trata de contratos unilaterales durante cuya ejecución

surgen obligaciones para la parte originalmente no obligada.
Ejemplos:
- Comodato (Art. 2191 y 2192): al momento de celebrarse el contrato el comodante no contrae
obligación alguna. Sin embargo, puede ocurrir que el comodante termine durante la ejecución del
contrato siendo obligado para con el comodatario, por ejemplo, a indemnizarle por los vicios que
pueda tener la cosa o las expensas que haya tenido que hacer el comodatario para preservar la
cosa.
- Depósito (Art. 2235): parecido al caso anterior.

Reciben el nombre de sinalagmáticos imperfectos para distinguirlos de los contratos

bilaterales. La diferencia es que en el contrato bilateral ambas partes resultan obligadas por el
contrato mismo en su celebración; en cambio, en los contratos sinalagmáticos imperfectos la fuente
de la obligación del comodante no es el contrato, sino la ley. En fundamento legal de esta obligación
es evitar el enriquecimiento sin causa.
La naturaleza del contrato no se altera, por lo que sigue siendo unilateral.

2.1.2. Contratos Gratuitos y Onerosos.

Art. 1440  Criterio de distinción: económico  utilidad o provecho que reporta el contrato a las
partes.

54
a) Contratos Gratuitos: cuando solo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra
el gravamen. Es el caso del comodato, donación entre vivos, depósito, entre otros.

b) Contratos Onerosos: cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada
uno a beneficio del otro. Es el caso del arrendamiento, compraventa, etc.

Suele relacionarse esta clasificación con la anterior, pensándose que los contratos
unilaterales son gratuitos y los onerosos son bilaterales. Sin embargo, lo anterior no es efectivo. Por
ejemplo, el mandato que no es remunerado es un contrato bilateral gratuito; el mutuo de dinero
regulado en la ley 18.010 es un contrato unilateral oneroso (el pago de intereses es un elemento de
la naturaleza de este mutuo).
Esta clasificación es importante porque:
- En los contratos onerosos existe como un elemento de la naturaleza de los mismos la Obligación
de la garantía saneamiento de la evicción (garantizar el uso y goce pacífico de la cosa objeto del
contrato) y vicios redhibitorios (responder por los defectos ocultos de la cosa objeto del contrato). En
el caso de nuestra legislación, esta garantía se consagra en materia de compraventa en el Art. 1837.
- Responsabilidad por incumplimiento (Art. 1547): la regla es que en el cumplimiento de las
obligaciones contractuales el deudor debe comportarse de manera diligente. La falta de diligencia se
traduce en culpa, por la cual deberá responder por ese incumplimiento frente al acreedor mediante
una indemnización. Nuestro derecho contempla tres grados posibles de culpa: grave, leve y
levísima. Si el contrato es oneroso la responsabilidad que afecta al deudor la culpa es leve. Si el
contrato es gratuito la culpa dependen de cual de las partes sea la que tiene el provecho: si genera
provecho para el acreedor el deudor será responsable cuando incurra en culpa grave; si el provecho
va a favor del propio deudor responde por la culpa levísima.
- Los contratos gratuitos son intuito personae, donde el error en la persona si vicia el consentimiento.
En el caso de los contratos onerosos también, pero estos (contratos onerosos intuito personae) son
una excepción, dentro de los cuales tenemos al mandato.

2.1.3. Contratos conmutativos y aleatorios.

Es una subclasificación de los contratos onerosos y está en el Art. 1441. El criterio de
distinción es si las partes tienen o no de prever con algún grado de certidumbre el provecho o
utilidad que les proveerá el contrato.

a) Contratos conmutativos: cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira
como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez. Por ejemplo, tenemos en caso de
la compraventa y el arrendamiento, entre otros. Es importante tener en cuenta que los beneficios “se
miran como equivalentes”, porque con esta expresión el legislador da a entender que son las partes
quienes consideran las prestaciones equivalentes, por lo que es una apreciación de carácter
subjetiva.

b) Contratos aleatorios: el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida.

Las partes no están en condiciones de anticipar el beneficio, solo saben que tendrán un beneficio y
la utilidad a recibir por cada una de ellas queda entregada completamente a la suerte. Es lo que
ocurre, por ejemplo, con el contrato de seguro en que una de las partes se obliga a pagar a la otra
en caso de un siniestro a cambio de una prima; y el contrato de compraventa sobre cosa futura del
Art. 1813 y si la cosa futura no existe el comprador de todas formas debe pagar el precio.

55
 Respecto de esta categoría es pertinente distinguir entre contratos aleatorios y
condicionales:
- Contratos Condicionales: cuando las obligaciones que de el emanan se ven sujetas a una
condición suspensiva o extintiva.
En ambos contratos hay algún grado de incertidumbre, pero son distintos porque la
incertidumbre cae sobre elementos diversos: en el contrato aleatorio es incierta la utilidad o
provecho, y en los contratos condicionales lo incierto es el nacimiento o extinción de la obligación.
La importancia de esta clasificación se refiere a dos instituciones que solo pueden tener
aplicación en los contratos conmutativos: Lesión Enorme (figura de aplicación estricta 18) y Teoría de
la Imprevisión19 (o excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación). Apuntan a resguardar el
equilibrio de las prestaciones, típico de los contratos conmutativos.

2.1.4. Contratos principales y accesorios.

Esta clasificación está en el Art. 1442. En este caso el criterio de distinción es si el contrato
puede o no subsistir por sí solo. Esto queda claro con el concepto de cada uno de ellos.

a) Contratos Principales: son aquellos que subsisten por si solos sin necesidad de otra convención,
por lo tanto, se trata de un contrato autónomo. Por ejemplo, contrato de compraventa.
b) Contratos Accesorios: tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de
modo que no puede subsistir sin ella. Es lo que ocurre por ejemplo con el contrato de prenda,
hipoteca y fianza. Esta categoría de contrato accesorio se relaciona con la caución 20 (Art. 46). En
este caso también debemos distinguir entre contratos accesorios y dependientes.
- Contratos dependientes: son aquellos cuya existencia y eficacia está sujeta a la
celebración de otra convención, denominada convención matriz. La diferencia con los
contratos accesorios es que los dependientes no tienen por objeto o función asegurar el
cumplimiento de otra obligación. Un ejemplo son las capitulaciones matrimoniales que
dependen del matrimonio.

Esta clasificación es importante porque se aplica el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de
lo principal”, vale decir, en la extinción o modificación de la obligación.

2.1.5. Contratos consensuales, solemnes y reales.

Se consagra en el Art. 1443, siendo el criterio de distinción la forma de perfeccionamiento
del contrato

a) Contratos Reales: es aquel que se perfecciona por la entrega de la cosa objeto del mismo, pero el
legislador da otro concepto: “son aquellos que se perfeccionan por la tradición de la cosa”. Hay que
hacer esta salvedad porque la tradición es un modo de adquirir el dominio y uno de sus elementos
es la entrega material. Lo que ocurre en el caso de los contratos reales es que no siempre va a
haber tradición al momento de perfeccionarlos, sino lo que ocurre en la generalidad de los casos es
un traspaso material de la cosa, pero sin transferencia de dominio. Solo excepcionalmente los
contratos reales se perfeccionan por tradición, por ejemplo, en el caso del mutuo. El problema es

18
Se aplica solo en los casos previstos por el legislador.
19
Se rompe la igualdad a posteriori. Tiene cabida solo en los contratos conmutativos.
20
“Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o
ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.”

56
que el legislador usó de manera impropia el término tradición. En consecuencia, en ningún caso
(casi) hay tradición, sino que se trata de meros tenedores.

b) Contratos Solemnes: se perfeccionan por la observancia de ciertas formalidades (objetivas)

especiales, de manera que son ellas no produce ningún efecto civil. Ello ocurre en el contrato de
compraventa de inmuebles, en que la solemnidad exigida es el otorgamiento de una escritura
pública (Art. 1801 inciso segundo).
c) Contratos Consensuales: son aquellos que se perfeccionan por el solo consentimiento. Por
ejemplo, la compraventa de muebles y el arrendamiento.

De acuerdo a la predominancia de la autonomía de la voluntad, la regla general es que los

contratos sean consensuales (principio de consensualismo). De todas formas debe tenerse en
consideración que dentro del concepto de formalidades no solamente están presente las
solemnidades propiamente tales, sino que dentro de la noción de formalidades tenemos otras
categorías de publicidad, habilitantes, prueba. La exigencia de alguna de estas formalidades que no
son solemnidades es muy frecuente incluso en los contratos consensuales, por lo tanto, podemos
encontrarnos con contratos consensuales formales que, obviamente, son consensuales y no
formales.

2.2. Clasificaciones doctrinales.

2.2.1. Contratos Típicos y Atípicos.

El criterio de distinción es si cuentan o no con una normativa o reglamentación previa
establecida por el legislador.

a) Contratos típicos: tiene una disciplina normativa previa establecida por la ley, por ejemplo,
compraventa, arrendamiento y mandato.

b) Contratos atípicos: carecen de disciplina normativa previa, sino que se trata de contratos creados
por las propias partes, fijando éstas su contenido. Por ejemplo, el Leasing general 21, factoring22. Lo
que fundamenta la existencia de estos contratos es el principio de la autonomía de la voluntad que
este ámbito se manifiesta a través de un subprincipio, cual es la libertad contractual la cual, a su vez,
tiene tres manifestaciones:
- Las partes son libres para decidir si contratan o no.
- Las partes son libres para decidir con quién contratan.
- Las partes son libres para determinar las condiciones del contrato.

Hay quienes hablan de contratos nominados e innominados respecto de esta clasificación,

sin embargo, no es una denominación satisfactoria porque innominado significa “sin nombre”, pero
hay contratos no regulados que si tienen nombre como es el caso de los ejemplos anteriores.
Además, esta clasificación tiene un alcance relativo, por cuanto dependen de la evolución o
el avance legislativo, puesto que un contrato que en un momento es atípico deja de serlo cuando
legislador les da una regulación.

21
Mezcla de arrendamiento y opción de compraventa.
22
Es una especie de cesión de una cartera de créditos a una empresa que se encarga de la cobranza de esos créditos y
quien los tiene lo hace a cambio de una suma pactada.

57
 Incluso, existen diversos grados de atipicidad, vale decir, muchas veces lo que las partes
hacen al momento de celebrar estos contratos (que no tienen regulación) es combinar elementos de
distintos contratos típicos. Por lo tanto, la atipicidad de subordina a la cantidad de elementos de
contratos que se usen para crear el contrato atípico, esto es, el grado de originalidad del contrato.
Esta clasificación es relevante porque:
- Los contratos atípicos tienen a fuerza obligatoria de todos los contratos (principio de la
fuerza obligatoria de los contratos Art. 1545).
- No existen normas para suplir la voluntad de las partes, a diferencia de los contratos
típicos. Entonces, cualquier vacío que exista en el contrato atípico no tiene norma que lo
resuelva. En la práctica, la jurisprudencia que en estos casos deben utilizarse las normas de
aquellos contratos típicos que resulten más cercanos a la naturaleza del contrato que está
generando conflicto.

2.2.2. Contratos de ejecución instantánea, ejecución diferida y de tracto sucesivo.

El criterio de distinción es el de la forma en la cual se cumplen las obligaciones derivadas de
estos contratos.

a) Contratos de ejecución instantánea: las obligaciones se cumplen de manera inmediata a su

celebración y se extinguen de manera inmediata. Ello ocurre por ejemplo en un contrato de
compraventa de un mueble al contado.

b) Contratos de ejecución diferida: todas las obligaciones o una parte de las obligaciones que de él
emanan se cumple dentro de un plazo o por parcialidades. Por lo tanto, la fase de ejecución se dilata
por un tiempo. ¿Cuál es el origen del plazo? Las razones de establecer un plazo pueden ser la
naturaleza de las prestaciones (el tipo de obligación contraída), por ejemplo, contrato de ejecución
de una obra; pero también puede ocurrir que la dilatación de la ejecución sea consecuencia de un
pacto de las mismas partes, por ejemplo, una compraventa con pago de precio en cuotas.

c) Contratos de tracto sucesivo: son aquellos en que las obligaciones de las partes nacen y se
extinguen de manera periódica y sucesivamente. También se dice que hay un escalonamiento de las
obligaciones y éstas son de la misma naturaleza. El ejemplo típico es el contrato de arrendamiento.

La importancia de esta clasificación viene dada por los efectos de dos causales de ineficacia
de los actos jurídicos, cuales son la nulidad (sanción prevista por falta de los requisitos establecidos
por el legislador) y la resolución por incumplimiento (en el caso de los contratos bilaterales). Lo que
caracteriza a ambas figuras es que ellas operan con efecto retroactivo, es decir, que las partes
deben quedar como si no hubiesen celebrado el contrato, por lo tanto, para que ello ocurra entre las
partes deben restituir las prestaciones recibidas. Sin embargo, este efecto retroactivo sufre una
excepción tratándose de contratos de tracto sucesivo, porque en esta clase de contratos tanto la
nulidad como la resolución se entiende que operan hacia el futuro y debe ocurrir por sentencia
judicial. Esto último tiene lugar porque no puede existir una restitución plena. Además, en los
contratos de tracto sucesivo la resolución se denomina terminación.
En segundo lugar, adquiere relevancia esta clasificación para la teoría de la imprevisión (ya
vista anteriormente). Esto opera en los contratos de tracto sucesivo y de ejecución diferida, puesto
que entre la celebración del contrato y la ejecución de las obligaciones transcurre un lapso de
tiempo.

58
2.2.3. Contratos individuales y colectivos.
En este caso el criterio de distinción viene dado por a quienes alcanzan o afectan los
derechos y obligaciones generados por los contratos.

a) Contratos individuales: solo afectan a aquellas partes que han concurrido a la celebración del
contrato a manifestar su voluntad. Esto es una manifestación del principio “efecto relativo de los
contratos”, el cual, a su vez, es consecuencia del principio de la autonomía de la voluntad.
b) Contratos colectivos: crean derechos y obligaciones para personas que no manifestaron su
voluntad a su celebración o se opusieron al mismo. De manera que lo que ocurre en esta clase de
contratos es precisamente que se hace excepción al efecto relativo de los contratos. Esto ocurre, por
ejemplo, en materia de quiebras, puesto que una vez declarada la quiebra, el fallido tiene la
posibilidad de celebrar ciertos convenios con los acreedores destinados a poner término al estado de
quiebra (como un convenio de pago) y para la celebración de esta clase de convenios debe
cumplirse con ciertas mayorías previstas en la ley y reunidas estas mayorías el convenio produce
efecto para todos los acreedores, incluso aquellos que se opusieron.

2.2.4. Contratos preparatorios y definitivos.

El criterio para distinguir es la función que cumple el contrato.

a) Contratos preparatorios: las partes convienen la celebración de otro contrato en el futuro. De

manera tal que lo generado por estos contratos es una obligación de hacer, que consiste en la
celebración del contrato definitivo. El más frecuente es el contrato de promesa de celebrar un
contrato (art. 1554); otro ejemplo es el contrato de opción, donde una de las partes tiene la libertad
de decidir si celebra o no un contrato posterior.
Estos contratos existen porque pueden presentarse ciertas situaciones en la práctica que
hacen imposible la celebración del contrato definitivo en ese momento.

b) Contratos definitivos: se celebran en cumplimiento de las obligaciones (de hacer) emanadas del
contrato preparatorio.

2.2.5. Contratos libremente discutidos y de adhesión.

Esta clasificación se hace atendiendo a si las partes tuvieron o no la oportunidad de
negociar y determinar libremente el contenido y las cláusulas del contrato.

a) Contratos libremente discutidos: las partes contratantes han discutido y negociado libremente el
contenido y las cláusulas del contrato. El presupuesto es que las partes se encuentren es un plano
de igualdad. Es la clase ideal de contratos, teniendo en cuenta el principio de libertad contractual y la
definición de acto jurídico (acuerdo de voluntades). La libertad contractual tiene tres manifestaciones
(vistas anteriormente).

b) Contratos de adhesión: su contenido ha sido determinado unilateralmente por una de las partes,
debiendo la otra simplemente aceptar o adherir a sus términos. Existe una superior de una de las
partes respecto de la otra. Es lo que pasa con los bancos. Se vulnera el principio de la libertad
contractual. Es necesario poner ciertos remedios a la adhesión contractual, por ejemplo, nacen los
contratos dirigidos23.
23
El legislador interviene regulando de manera imperativa las cláusulas más importantes del contrato para proteger al
contratante más débil. Esto ocurre, por ejemplo, en los contratos de trabajo, en materia de suministros básicos, materia

59
 Estos contratos son útiles porque facilitan la contratación en masa.
¿Qué reglas se aplican para interpretar el contrato? (Esto tiene relevancia en los contratos
en general, pero tiene especial relevancia en este tipo) Art. 1566 inciso 2, según el cual las cláusulas
ambiguas que hayan sido extendidas por una sola de las partes serán interpretadas en su contra.

2.3 Categorías contractuales.

No se trata de clasificaciones propiamente tales porque no hay un criterio que permita

distinguir, sino que se trata de nociones construidas por la doctrina en base a ciertos elementos que
caracterizan a determinadas figuras. Las que comúnmente se mencionan son:

a) Contratos dirigidos: es aquel que surge como remedio a la adhesión contractual y el legislador
interviene regulando de manera imperativa las cláusulas más importantes del contrato para proteger
al contratante más débil.

b) Contratos Forzosos: son aquellos que la ley ordena celebrar o en determinados casos, incluso, los
da por celebrados. Por ejemplo, el seguro obligatorio de los vehículos motorizados y el caso de la
hipoteca legal24 (que se da por celebrada).

c) Autocontrato: es aquel que una persona celebra consigo misma. Por ejemplo, A constituye
mandatario a B para que venda un inmueble y a B le interesa comprar el mismo, por lo tanto, celebra
el contrato como comprador y vendedor.

d) Subcontrato: es aquel contrato que se celebra como consecuencia, o teniendo como presupuesto,
de un contrato previo que es el contrato matriz. Ocurre, por ejemplo, en el caso de un
subarrendamiento.

e) Contrato por persona a nombrar: es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de
designar con posterioridad quien será o asumirá los derechos y obligaciones derivados de ese
contrato, en el fondo quién terminará siendo la parte contratante.

de seguros.
24
Por ejemplo, se hace una partición hereditaria y uno de los herederos se adjudica un bien que vale más de lo que vale
su cuota. En ese caso, se constituye una hipoteca sobre ese inmueble por el valor del excedente.

60
D. Nulidad de los Actos Jurídicos y de los Contratos.

1. Ineficacia en general de los actos jurídicos.

La ineficacia consiste, en un sentido general, en todas aquellas situaciones en las cuales un

acto jurídico no produce los efectos que le son propios, o bien deja de producirlo, cualquiera sea la
causa que provoque esto.
La ineficacia, por tanto, corresponde a la ausencia de efectos.
Dentro de este sentido amplio de ineficacia se contemplan la noción de invalidez y de
ineficacia en sentido estricto.
La invalidez se refiere a aquella forma de ineficacia derivada de causas intrínsecas al acto
jurídico afectado por la ineficacia, se trata por tanto de una ineficacia deriva de defectos presentes
en los requisitos constitutivos de un acto jurídico. La forma de invalidez por excelencia es la nulidad
(esta supone que haya un vicio al momento de la celebración del acto o contrato)
Se suscita discusión respecto de si la inexistencia (por omisión de requisitos de validez del
acto jurídico) se puede calificar como una forma de invalidez, por una parte hay quienes rechazan la
posibilidad de incluirla como una forma de invalidez de los actos jurídicos, argumentado esto en que
para poder calificar un acto como valido o invalido necesariamente debemos presuponer que este
existe, porque no podemos calificar algo que no existe, por lo que esto lleva a que la inexistencia no
pueda ser considerada como una forma de invalidez, se agrega además que aun cuando nuestro
código civil no distinga entre inexistencia y nulidad ello no es razón para confundir el presupuesto de
hecho de la inexistencia y querer incluirla como invalidez
Frente a esta opinión, aparece otra postura que entiende que por razones de orden práctico
es más conveniente calificar la inexistencia como una forma de invalidez, esto porque nuestro código
civil no ha separado ambas sanciones (nulidad e inexistencia), las que nos conducen a una situación
de ineficacia del acto jurídico, por lo que sería más útil incluir la inexistencia como una forma de
invalidez esta es la opinión que ha terminado predominando para poder incluir la inexistencia en la
invalidez, esta ultima hay que entenderla tanto como la ineficacia que deriva tanto de la falta u
omisión de los requisitos constitutivos del acto como de un vicio en estos
Junto con la invalidez se comprende dentro del concepto amplio de ineficacia, la ineficacia
en sentido estricto, y esta sería la que afecta a aquellos actos jurídicos existentes y validos pero que
por una causa posterior y ajenas se ven privados de sus efectos. No hay por tanto un defecto
estructural.
Entre las causales de ineficacia podemos mencionar la resciliación, la resolución, la
inoponibilidad, la revocación y la caducidad.

61
2. Teoría de la inexistencia jurídica.

Se entiende como la sanción de ineficacia derivada de la omisión de los requisitos de

existencia del acto jurídico (entendida en sentido amplio).
Entre las causales de inexistencia en el plano teórico encontramos la ausencia de objeto,
solemnidades, causa… (En definitiva las que nos llevan a la existencia del acto y no las de validez).
El origen de la “teoría de la inexistencia” se advierte a propósito del contrato de matrimonio
(jurista alemán) y a partir de una regla (característica fundamental de la nulidad como sanción de
ineficacia) que establece que la nulidad es una sanción de derecho estricto, lo que significa es que
solo puede aplicarse cuando haya un texto expreso. Esto se expresa en un adagio jurídico: “no hay
nulidad sin texto expreso”. Es así como a principios del siglo XIX se pone en duda acerca de qué
ocurriría con la celebración de los matrimonios entre personas de un mismo sexo, puesto que no
había norma que sancionara con nulidad la celebración de matrimonio entre personas de un mismo
sexo, por lo que en principio, y en conformidad con el adagio, no se podría aplicar la sanción. Pero
por otra parte ocurría que dicha clase de matrimonio se consideraba contrario al orden público, por lo
que no se podrían admitir. Se llego a la conclusión de que la diferencia de sexo en el matrimonio era
requisito de existencia en el contrato de matrimonio y la infracción de dicho requisito era sancionable
con la inexistencia de tal acto jurídico. Esta idea luego se extendió a todo tipo de actos jurídicos,
incluso los patrimoniales.
En el derecho chileno, en relación a la figura de inexistencia, se presenta una discusión
sobre el reconocimiento de dicha sanción por el legislador. Se han presentado así dos posturas en la
doctrina nacional:
- Por una parte aquella que reconoce en nuestro código civil la inexistencia como una sanción
distinta de la nulidad (Luis Claro Solar y en la actualidad Pablo Rodríguez Grez.)
- Aquellos que ven la ausencia de reconocimiento autónomo y general por el legislador.
Sosteniendo que la única sanción que reconoce el legislador por la infracción de los
requisitos previstos para los actos jurídicos es la nulidad. De acuerdo a esta tesis todos los
supuestos de omisión de requisitos de actos jurídicos deben ser sancionados con nulidad
absoluta. (Arturo Alessandri: mayor expositor).

2.1 Argumentos de rechazo a inexistencia.

a) Existe la ausencia de una regulación sistemática para dicha sanción en nuestro código civil,
a diferencia de lo que ocurre con la nulidad que es recogida de manera sistemática por
nuestro legislador en el titulo XX del libro IV en los artículos 1681 y siguientes solo
distinguiendo entre nulidad absoluta y la rescisión o nulidad relativa
b) El legislador no distingue entre requisitos de existencia y validez, esto queda en evidencia
con el contenido del artículo 1682 del CC, en que la única distinción que hace el legislador
para el efecto de aplicar una sanción de nulidad es entre aquellos requisitos en atención a
la naturaleza del acto jurídico y aquellos exigidos en relación al estado o calidad de las

62
 partes que hayan celebrado el acto jurídico. Esta distinción que se emplea para diferenciar
la aplicación de la nulidad absoluta y la nulidad relativa.
En definitiva en estos dos grupos se consideran tanto los de existencia como validez
c) Por último, se dice que el propio articulo 1682 sanciona con nulidad absoluta los actos
ejecutados por personas absolutamente incapaces (carecen de voluntad, que es requisito de
existencia, pero a pesar de esto el legislador lo sanción como nulidad absoluta).

2.1 Argumentos de los sostenedores de la inexistencia.

a) Como primer argumento sostiene que la nulidad para ser aplicada como sanción necesita
que el acto que se está declarando nulo sea un acto existente. Por lo que mal podría
sostenerse que es la nulidad absoluta es la sanción que el legislador ha determinado.
b) Se plantea la existencia de ciertas disposiciones del CC que demuestran que el legislador si
distinguió entre la inexistencia jurídica y la nulidad como sanción, donde dos artículos serian
claves: Art. 1444 (consagra la distinción de los elementos del acto jurídico, en donde los
elementos de la esencia son aquellos que si no se presentan el acto no produce efecto
alguno, en donde se demostraría que el legislador estaría pensando en la inexistencia del
acto jurídico.) y el Art. 1681 (dice que se sanciona con nulidad el cumplimiento de los
requisitos que la ley prescribe para el valor del acto, entendido en el sentido de validez,
demostrándose que el legislador esta pensando que la no existencia de un requisito de
validez se sanciona con nulidad absoluta.). otras normas además vendrían a demostrar la
misma idea, por ejemplo: Art. 1701 (establece que ante la falta de instrumento publico en
aquellos actos que requieran dicha solemnidad, conducirá a que estos se miren como no
ejecutados o no celebrados), el Art. 2055 (establece que no hay sociedad sin aporte de los
socios o participación en las utilidades…donde se reconocería que el legislador está
pensando en un acto inexistente) y el Art. 1809 (establece que no hay compraventa sin
precio, donde se consagraría la inexistencia).
c) Como tercer argumento se dice que si nos remostamos nuevamente al Art. 1682 se ve que
en dicha norma no se sanciona expresamente con nulidad absoluta la falta de objeto, causa
y consentimiento. En nuestro sistema falta de nulidad absoluta habría que aplicar la regla
general que es la nulidad relativa, pero sería improcedente considerar que esa sería la
nulidad, sino que lo más correcto sería afirmar que hay inexistencia del acto.

Nuestro legislador en el a682 sanciona con nulidad los actos de los incapaces, los que
apoyan la teoría de la existencia, estos dicen que la nulidad se explica por un razón práctica, pues si
bien carecen de voluntad, si puede ocurrir en la práctica que estas personas celebren actos jurídicos
aparentando voluntad, dando a entender que cuentan con estas facultad. Es esa la razón que
explica que el legislador haya sancionado con nulidad expresa.
En la jurisprudencia, al igual como en la doctrina, existe división pues algunos fallos aceptan la
nulidad absoluta para sancionar los falta de los requisitos de existencia (mayoritaria) mientras que
otros no.

63
3. La Nulidad.
3.1 Concepto y características generales.
Su concepto se desprende del Art. 1681 (y de alguna manera del 1682), y se entiende como
una sanción legal de ineficacia en razón de la omisión de los requisitos previstos para el valor de un
acto tanto en atención a su especie o a la calidad o estado de las partes.
Según el tipo de requisito afectado se van a distinguir las dos clases de nulidad: la absoluta
y la relativa.

Características generales de la sanción de nulidad:

1- Es una sanción de derecho estricto, es decir, que solo puede aplicarse en solo aquellos
casos en que la ley expresamente lo diga. Esta misma idea se traduce en que no será
posible aplicar por analogía la sanción de nulidad a casos no previstos por la ley y tampoco
es posible que las partes puedan crear causales de nulidad distintas de aquellas que la
propia ley ha establecido. Con respecto a esto último basta con recordar lo que ocurre con
las solemnidades convencionales, pues el legislador admite estas solemnidades, pero la
omisión de estas en ningún caso pueden llevar a la nulidad del acto.
2- Las normas que regulan la nulidad son de orden público, si bien están dentro de un cuerpo
de derecho privado, son imperativas pues vienen a proteger intereses de orden general y
no es posible que las partes puedan introducir modificaciones en ellas.
3- La nulidad es nuestro ordenamiento jurídico produce sus efectos solo en virtud de una
sentencia firme y ejecutoriada, por lo que requiere de declaración judicial, la cual mientras
no existe este va a producir plenos efectos. lo anterior corresponde a lo que en doctrina se
conoce como el “principio de la anulabilidad”. Lo que ocurre en nuestro sistema que los
actos que adolecen de un vicio no son nulos sino anulables, pues se pueden llegar a ser
nulos por la sentencia judicial.
4- La sanción opera con efecto retroactivo, es decir, una vez declarada la sanción de nulidad
las partes deben volver a la situación anterior a aquel de la celebración del acto nulo. En
otras palabras las partes quedan como si nunca hubieren celebrado el acto
5- La nulidad requiere que las causales de los vicios que la justifican se encuentren presentes
al momento de la celebración del acto.
6- La sanción puede hacerse valer tanto por la vía de la acción como de excepción. Por vía de
excepción tenemos por ejemplo cuando se reclama el cumplimiento del contrato celebrado
con vicios, en la que la parte demandada puede oponer como excepción la nulidad del
contrato.
7- Se trata de una sanción irrenunciable, pues las partes no pueden anticipadamente renunciar
a su derecho de reclamar la nulidad respecto de un acto jurídico. Este carácter irrenunciable
se desprende del Art. 1469 que dispone que los actos que la ley declara inválidos, no
dejaran de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la
acción de nulidad.

64
 A posteriori y tratándose de la nulidad relativa, esta puede sanearse por la ratificación de las
partes. Esa ratificación de cierta manera envuelve una “renuncia”.

3.2 Tipos de Nulidad.

La nulidad admite diversas clasificaciones:

1.- La clasificación que distingue entre nulidad absoluta y relativa. (1681, 1682) (Esta clasificación se
verá con mayor profundidad más adelante)
El criterio de distinción de esta clasificación es en relación a la naturaleza del vicio que afecta al acto
jurídico:
- Nulidad absoluta: cuando el vicio afecta a la naturaleza o especie del acto jurídico
- Nulidad relativa: cuando el vicio afecta a la calidad o estado de las partes.
A pesar de la diferencia de ambos, sus efectos son los mismos.
La regla general de aplicación en nuestro sistema es la nulidad relativa o rescisión (Art.
1682 in fine). Cualquier acto que no esté sancionado con nulidad absoluta, será sancionado con
nulidad relativa.

2.- La clasificación que distingue entre nulidad total y parcial

El criterio de distinción es la extensión de la sanción.
- Nulidad total: aquella nulidad que afecta a la integridad del acto jurídico, por tanto
desaparece totalmente el acto jurídico
- Nulidad parcial: solo ciertas cláusulas del acto jurídico se ve privado de eficacia, pero
subsistiendo el resto del acto jurídico como valido.
Nuestro CC no se reconoce expresamente esta clasificación, sin embargo en materia de
testamento se admite la nulidad parcial. (Art. 1059 y 1060), pero igual puede “caer” completamente
el testamento por la fuerza.
En materia de convenciones (contratos) tanto la doctrina como la jurisprudencia se ha
concluido que es posible encontrarnos con supuestos de nulidad parcial en la medida que tales
cláusulas afectadas no sean esenciales al acto jurídico y que sean independientes de las demás
cláusulas del acto. Por ejemplo cuando en un contrato se estipulan cláusulas penales, como en los
contratos de promesa de compraventa, las que pueden ser consideradas independientes.

3.- La clasificación que distingue entre nulidad expresa y tácita.

El criterio de la distinción es la forma en la que se declara la nulidad
- Nulidad expresa: opera cuando una norma expresamente establece un requisito y que frente
a su omisión se sancionará con nulidad.
Un ejemplo de esto es en materia de tradición (672 y siguientes).también en el Art. 1796
- Nulidad tacita: cuando la nulidad se concluye como sanción de la aplicación de las normas
generales, por ejemplo lo que ocurre con el Art. 10, 1466 y 1682.

65
3.3 Nulidad Absoluta.
Es una sanción de ineficacia establecida por la ley ante la omisión de requisitos de
naturaleza o especie del acto.
Causales que nos llevan a la nulidad absoluta:
1- Objeto ilícito (la falta de objeto, para los que rechazan la inexistencia)
2- Causa ilícita (para aquellos que rechazan la inexistencia igual seria la falta de causa)
3- La incapacidad absoluta:
4- La falta de solemnidades previstas por la ley(Art. 1682 inciso primero)
5- El error esencial (hay que recordar la discusión que se genera en relación a su sanción,
pues algunos sostiene que era su inexistencia, mientras que para otros era la nulidad
absoluta, y otros consideraban que debía ser la nulidad relativa . la postura mayoritaria era
la nulidad absoluta)

3.3.1 Características de la nulidad absoluta

1.- La nulidad absoluta puede ser alegada de oficio por el juez, cuando el vicio es manifiesto en el
acto o contrato y debiendo el juez estar conociendo del mismo.
2.- La acción de nulidad absoluta puede ser solicitada por todo aquel que tenga interés en ella:
- El interés se traduce en la privación de efectos del acto, puesto que esa privación de
efectos del acto va a hacer cesar la situación perjudicial en la que se encuentra.
- ¿Quiénes pueden tener interés? Pueden ser tanto las partes como terceros ajenos al acto.
Puede ser de interés de una de las partes obtener la restitución de la cosa objeto del acto o
contrato como consecuencia de la declaración de nulidad (dado su efecto retroactivo). Para
poder retrotraer a las partes será fundamental que se produzca la restitución, por ejemplo.
En el caso de los terceros ajenos al acto o contrato, el supuesto más frecuente es el caso de
los acreedores de alguna de las partes contratantes.
3.- Además de las partes, el juez de oficio y terceros, la nulidad absoluta puede pedirla el Ministerio
Público (antiguo nombre que recibían los fiscales judiciales), caso en el cual basta con el interés de
la moral y la ley, y en razón es esto se ha concluido que los particulares solo pueden invocar un
interés pecuniario.
4.- La nulidad absoluta solo se sanea con el transcurso del tiempo que, según la ley, es un lapso de
diez años desde la celebración del acto o contrato. Estos años que establece el legislador no son
otra cosa que el plazo de prescripción extintiva de la acción de nulidad absoluta, por lo que en
estricto rigor el vicio desaparece, sino que simplemente desaparece la acción por razones de certeza
jurídica, certeza que no hay antes de los diez años porque el acto es anulable.
La única posibilidad de saneamiento, entonces, es el transcurso del tiempo, por lo tanto, no
procede el saneamiento por la ratificación de las partes, ¿por qué? Pues, la nulidad absoluta no está
en pos de proteger a las partes, sino que su función es proteger a terceros frente al acto o contrato
defectuoso.
5.- La nulidad absoluta es irrenunciable porque no cabe la ratificación de las partes y porque
estamos frente a norma de orden público.

3.3.2 Requisitos del interés para alegar la nulidad absoluta

Tradicionalmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha interpretado que el interés debe
ser pecuniario. Pero también se ha sostenido una tesis, según la cual el interés, aparte de ser
pecuniario, puede ser moral. El rechazo del interés moral se ha dado sobre la base esta invocación
estaría entregada al ministerio público. Sin embargo, Domínguez Águila que la invocación moral

66
puede hacerse, fundándose en la historia fidedigna el código civil, puesto que en el proyecto se
decía que el interés debía ser “pecuniario”, pero en el proyecto final se borró.
Cuando el código habla de ministerio público como legitimado para alegar la nulidad
absoluta se refiere a los fiscales judiciales (que recibían ese nombre antiguamente). Se dice,
entonces, que si el interés debe ser patrimonial porque el interés moral lo conocen los fiscales
judiciales, por consiguiente, se restringe la defensa de ese interés porque los fiscales judiciales
trabajan en las cortes de apelaciones, tribunales se segunda instancia por excelencia.
Además de la naturaleza del interés, es necesario que el interés cumpla con ciertos
requisitos:
a) Debe ser actual, vale decir, en primer lugar, debe estar presente al demandar la nulidad absoluta
y, en segundo lugar, debe estar presente al momento de la celebración del acto o contrato (al
momento en que se verificó el defecto que justifica la acción).
Aquí se presenta un tema de interés en relación de los herederos de las partes que
celebraron un contrato y que no reclamaron la nulidad, ¿pueden los herederos reclamar la acción?
Hay que distinguir: si actúan como herederos (usan la acción en lugar del causante) y si actúan por
interés personal (como cualquier tercero). Esta distinción es importante, puesto que, en el primer
caso, el interés que están deduciendo era de su causante, por lo tanto, si hay interés al momento de
celebrar el acto o contrato. En cambio, en el segundo caso, no necesariamente hay un interés al
momento que se celebró el acto, por lo que tendrían que acreditar que el interés existía en ese
momento.
b) Debe acreditarse.

Excepción: salvo aquella parte que celebró el acto sabiendo o debiendo saber del vicio que
lo invalidaba. Es un límite impuesto a las partes y se fundamenta en el principio de que nadie puede
aprovecharse de su propio dolo.
¿Cuándo se entiende que una parte sabía del vicio que invalida el acto o contrato? En un
principio, se entendía en que el legislador exigía un conocimiento efectivo y real del vicio. Sin
embargo, se ha ido generando una opinión más amplia, según la cual la presunción o ficción de
conocimiento de la ley del Art. 8 también puede ser utilizada para definir cuándo se produce esta
situación cognitiva, por lo tanto, no se pueden admitir errores de derecho.
A propósito de esa excepción, hay dos cuestiones que han suscitado interés en la doctrina:
- ¿Qué es lo que ocurre cuando en la celebración del acto concurrió un representante y éste sabía
del vicio, pero no así el representado? ¿Puede atribuirse el conocimiento al representado, puede
alegar la nulidad absoluta? Depende de la naturaleza jurídica que se le atribuye a la representación
se tendrá una respuesta distinta. Si se recurre a la teoría de la ficción se entiende que concurre en el
acto o contrato el representante y por ficción se llevan los efectos al representado, en consecuencia,
conforme a esta postura el límite igualmente resultaría aplicable al representado. Sin embargo,
frente a esta postura tenemos la teoría de la modalidad, según la cual la manifestación de voluntad
que produce el representante es la que da vida al acto jurídico en virtud de una modalidad, en base
a la cual no podemos trasladar el límite del Art. 1683, por lo tanto, el representado podría igualmente
ejercer la acción de nulidad.
- ¿Pueden los herederos de las partes ejercer la acción de nulidad absoluta cuando su causante
sabía del vicio? En principio, se ha entendido (por la jurisprudencia) que los herederos también
quedan afectados por el límite y, por lo tanto, no podrían demandar la nulidad absoluta. Sin
embargo, frete a esta postura se ha planteado que el dolo es una conducta personalísima y, en
consecuencia, al único que puede afectar la sanción por el mismo es la parte que incurrió en él.

67
3.4 Nulidad Relativa.
“Es la sanción de ineficacia establecida por la ley por la omisión de los requisitos
establecidos para la validez del acto en atención a la calidad de las partes que intervienen en él”. En
este caso, se ha establecido por la omisión de ciertos requisitos vinculados con las partes que
celebran un acto o contrato, en consecuencia, su función es la defensa de determinadas personas
en atención a cuya calidad el legislador ha establecido ciertos requisitos para la celebración del acto.

3.4.1 Causas de la nulidad relativa

Puesto que se trata de una sanción en atención a la calidad de las partes, las causas son
(Art. 1682 in fine):
1.- Incapacidad relativa
2.- Error sustancial que siempre es causa de nulidad relativa; el accidental y en la persona lo serán
cuando efectivamente constituyan un vicio del consentimiento, esto es, de manera excepcional.
3.- Fuerza
4.- Dolo
5.- En general, la omisión de aquellos requisitos establecidos en atención al estado o calidad de las
partes, esto es, las formalidades habilitantes. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los artículos 1749 y
1757 en la Administración Ordinaria de los Bienes de la Sociedad Conyugal.

3.4.2 Legitimación activa de la nulidad relativa

Los titulares esta acción, según el Art. 1684, son:
1.- Las personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley. Para definir quiénes pueden alegar la
nulidad relativa en base a esto tenemos que definir en protección de quién va la norma cuya
infracción acarrea nulidad relativa, así, por ejemplo, las normas que van protección de los incapaces,
o en el caso del dolo solo puede alegarla la víctima del dolo.
También debemos tener presente que en algunos casos la ley establece la nulidad relativa
para personas que no fueron partes del acto o contrato, lo que ocurre en materia de sociedad
conyugal.
2.- Sus herederos
3.- Sus cesionarios25

3.4.3 Características de la nulidad relativa

1.- Se sanea por la ratificación de las partes en conformidad con lo dispuesto en el Art. 1684. Esta
ratificación es un acto jurídico unilateral en virtud del cual la persona que tenía derecho a alegar la
nulidad relativa confirma el acto que ha sido celebrado con un vicio de nulidad relativa y equivale a
una renuncia posterior de la acción de nulidad relativa. Se fundamenta en que se busca proteger el
interés particular de los involucrados, siendo esta ratificación una manifestación del Art. 12.
La ratificación puede ser expresa (cuando explícitamente se manifiesta la voluntad) o tácita
(es la ejecución voluntaria de la obligación contratada), según los artículos 1693 y 1695,
respectivamente.
Requisitos de la ratificación:
- Debe efectuarla la parte que tiene derecho a alegar la nulidad relativa (Art. 1696)
- La parte que la ejecuta debe tener capacidad de contratar (Art. 1697)

25
Persona respecto de la cual se ha establecido la posibilidad de pedir la nulidad del acto.

68
 - Debe ser anterior a la declaración de nulidad
- Debe cumplirse con ciertas solemnidades si procede, dependiendo si el acto a ratificar las
necesita para ser efectivo (Art. 1694), en consecuencia, en los actos solemnes solo cabe la
ratificación expresa.
2.- La nulidad relativa se sanea por el transcurso de cuatro años, para lo cual debemos tener claro lo
que disponen los artículos 1684 y 1691. A diferencia de lo que ocurre con la nulidad absoluta, el
plazo de saneamiento de la nulidad relativa se contabiliza dependiendo de la causal (Art. 1691):
- Si el vicio fue fuerza, el plazo se cuenta desde que haya cesado la fuerza.
- Si el vicio fue la incapacidad, el plazo se cuenta desde que haya cesado la incapacidad.
- Si el vicio fue error o dolo el, el plazo se cuenta desde que se celebró el acto o contrato.
Tratándose de los herederos, el Art. 1692 establece cómo se contabiliza el plazo, lo cual
depende de la edad de ellos:
- Si son mayores de edad, el plazo íntegro (en el saldo que quede según el caso) corre a
partir de la muerte del causante).
- Si son menores de edad, el plazo o el saldo respectivo del mismo solo empieza a correr a
partir de que les llegue la mayoría de edad, habiendo suspensión del plazo de prescripción
extintiva de la nulidad relativa a favor de los herederos menores de edad. Pero esta
suspensión tiene un límite: en ningún caso pueden alegar la nulidad relativa habiendo
transcurrido diez años desde la celebración del acto o contrato, esto último por razones de
certeza jurídica.

3.5 Paralelo entre nulidad absoluta y nulidad relativa.

1.- Causas:
- Absoluta: vicios del acto
- Relativa: estado o calidad de las partes
2.- Declaración de oficio:
- Absoluta: si
- Relativa: no
3.- Legitimación activa:
- Absoluta: todo aquel que tenga interés en ello y el ministerio público
- Relativa: persona en cuyo beneficio se establece la sanción, y sus herederos y cesionarios.
4.- Saneamiento por ratificación:
- Absoluta: no
- Relativa: si
5.- Plazo de prescripción de la acción:
- Absoluta: diez años
- Relativa: cuatro años

3.6 Nulidad de los Actos de Personas Incapaces.

En este tema encontramos dos normas importantes que establecen las reglas aplicables en
este ámbito: el Art. 1685 y el Art. 1686.

1.- Artículo 1686: “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades
y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que
gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes.”

69
 En consecuencia, el acto jurídico celebrado por un incapaz con todos los requisitos
establecidos por la ley (formalidades habilitantes) la nulidad podrá decretarse según las reglas
generales.
La razón que tuvo el legislador civil para establecer esta disposición (porque si se cumplen
los requisitos no deberíamos por qué pensar que el acto fuese nulo) es que a través de ella se
encargó de excluir una figura de derecho romano, cual es la restitutio in integrum 26. ¿Por qué? Pues,
porque estimaba que en vez de proteger a los incapaces terminaría convirtiéndose en una figura que
alteraría el tráfico porque inhibiría la celebración de actos con incapaces.

2.- Artículo 1685: “Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato, ni él ni sus
herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aseveración de mayor edad, o de no
existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el
pronunciamiento de nulidad.”
Se concluye, entonces, que el incapaz que ha incurrido en no dolo para la celebración para
el acto jurídico no puede alegar la nulidad del mismo, ni sus herederos ni cesionarios.
Una segunda regla contenida en esta disposición es aquella según la cual si lo que el
incapaz hizo para inducir la celebración del acto o contrato es simplemente decir que es mayor que
edad o negar la existencia de alguna interdicción, entonces el se encuentra igualmente habilitado
para reclamar la nulidad. La razón de esto es porque se sanciona la negligencia de la contraparte.

3.7 Conversión de los actos jurídicos.

En materia de nulidad se presenta cuando un acto jurídico que adolece de un vicio de
nulidad es utilizado para producir los efectos de acto jurídico cuyos requisitos si se reúnen. Se trata
de una figura no regulada en nuestro código, sin embargo, en doctrina se admite a partir de ciertas
normas dispersas. Deben cumplirse dos exigencias:
- Efectivamente deben reunirse los requisitos suficientes para dar vida a otro acto jurídico.
- De la voluntad de las partes debe poder desprenderse que su intención se satisface con la
conversión del acto. Como es un requisito subjetivo se requiere una interpretación de la voluntad de
las partes.

Supuestos de conversión:
- Art. 1701 inc. 2 (clásico ejemplo): un instrumento público que es defectuoso, sea por incompetencia
del funcionario u otro defecto de forma, vale como instrumento privado si se encuentra firmado por
las partes. Conversión: instrumento público  instrumento privado. Limitación: no puede operar
tratándose de actos solemnes, siendo la solemnidad el instrumento público, mientras si procede si el
instrumento es solemnidad de prueba.
- Art. 1138: se desprende como regla que las donaciones realizadas entre cónyuges no pueden tener
valor como donaciones irrevocables (o entre vivos), pero si valdrá como donaciones revocables (o
por causa de muerte) que son un tipo de disposición testamentaria y, en consecuencia, tienen efecto
una vez muerto el donante.

3.8 Efectos de la nulidad.

Premisas iniciales:

26
Según esta institución se permite que tratándose de actos de personas incapaces, aun cuando se hubiesen cumplido
todas las formalidades habilitantes, se permitía igualmente al incapaz solicitar que el acto quedara sin efecto en atención
a que estimaba que afectaba o perjudicaba sus intereses.

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- Los efectos de la nulidad son idénticos tratándose nulidad absoluta o relativa, según lo dispuesto
en los artículos 1687 y 1689.
- Los efectos solo se producen si existe una declaración judicial firma o ejecutoriada.
- Según el Art. 1690 las sentencias judiciales tienen efecto solo respecto de aquellos que
intervinieron como partes en el juicio (principio de efecto relativo de las sentencias).

Para examinar los efectos debemos distinguir entre efectos entre las partes del acto o
contrato; y respecto de terceros.

3.8.1 Efectos de la nulidad entre las partes.

A su vez, en este caso debemos distinguir si:

1.- El Contrato no ha sido cumplido por ninguna de las partes:

Se produce la extinción de las obligaciones respectivas por una razón muy lógica, cual es
que la nulidad ataca el contrato mismo que es fuente de dichas obligaciones. En consecuencia, la
nulidad opera como un modo de extinguir obligaciones, tal como lo prevé el Art. 1567 nº 8 (rescisión
significa nulidad relativa).

2.- El Contrato ha sido cumplido, al menos por una de las partes:

Aparece el efecto retroactivo de la nulidad consagrado en el Art. 1687, en virtud del cual las
partes deben volver al estado anterior de la celebración del acto o contrato, es decir, como si no
hubiesen celebrado el acto o contrato. Procede, entonces, la restitución para volver al estado
anterior del acto o contrato.
Puede suceder que pase un largo período de tiempo entre la celebración del acto y su
declaración de nulidad, durante el cual el Fundo Corneliado, por ejemplo, produjo frutos o se le
hicieron mejoras, ¿qué pasa con los frutos percibidos, las mejoras producidas y los deterioros
sufridos? En este caso el Art. 1687 inc.2 ordena aplicar las reglas de prestaciones mutuas que en
materia de acción reivindicatoria el legislador consagra en el Art. 904 y siguientes.

Excepciones al efecto retroactivo (casos en que es improcedente la restitución):

a) Dentro de las normas de las prestaciones mutuas y por su aplicación (concretamente el Art. 907
inc. 3) se concluye que el poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos con
anterioridad a la contestación de la demanda, porque desde ese momento pierde la buena fe.

b) Según el Art. 1468 no es posible repetir lo que se ha dado o pagado por una causa u objeto ilícito
a sabiendas.

c) El Art. 1688 dispone que cuando se declara la nulidad de un acto celebrado con un incapaz sin
haberse dado lugar a las formalidades habilitantes, quien contrató con el incapaz no podrá pedir de
éste la restitución o reembolso de lo que pagó o gastó en razón del contrato. Contra excepción:
salvo si prueba que el incapaz se ha hecho más adinerado. Esta norma es por protección a los
incapaces, pero la contra excepción se justifica porque si probándose que el incapaz se hizo más
adinerado y no se permitiese la restitución se viola el principio de prohibición del enriquecimiento sin
causa. En el inciso 2 del Art. 1688 se establecen dos supuestos que nos permiten saber que el
incapaz se ha enriquecido.

71
3.8.2 Efectos de la nulidad respecto de terceros.
La regla general es que la nulidad judicial declarada da acción reivindicatoria en contra de
terceros poseedores, según el Art. 1689. El supuesto para que la nulidad tenga este efecto sea
procedente es que las cosas que se entregaron con ocasión del contrato pasaron a manos de
terceros, es decir, aquella de las partes del contrato que recibió una cosa a través del mismo pasó
ésta a un tercero. Declarada la nulidad en esta situación el contrato desaparece y,
consecuentemente, desaparece el título que justificó la transferencia que una de las partes le hizo al
tercero, por lo tanto, el dominio de ese bien vuelve a quien era originalmente su dueño. Entonces, el
tercero que adquirió el bien en cuestión queda en la situación de ser un poseedor no dueño porque
tiene la posesión, pero no el dominio. Con todo, se cumple el adagio “nadie puede transferir más
derechos que los que tiene y nadie puede adquirir más derechos que los que tenía su tradente o
causante”. Y como el primer dueño ya no tiene la cosa es dueño no poseedor, siendo legitimado
activo de la acción reivindicatoria en contra del poseedor no dueño.
Desde el punto de vista procesal, es perfectamente posible que sea ejerza conjuntamente la
acción de nulidad y la acción reivindicatoria cuando sabemos que la cosa del contrato pasó a manos
de un tercero. Así lo permite el Art. 17 CPC.
La misma regla debe aplicarse cuando se trata de la constitución de derechos reales
distintos del dominio (como hipoteca, censo, servidumbre o usufructo) sobre la cosa objeto del
contrato a favor de terceros al acto que es declarado nulo.
En estos casos no interesa la buena o mala fe del tercero adquirente, sino que éste se ve
afectado simplemente por encontrarse en los supuestos establecidos.

Excepciones (Art. 1689 in fine):

1.- Adquisición del dominio por prescripción por parte del tercero, lo cual es una simple aplicación de
las reglas generales en materia de adquisición del dominio. El primer dueño, eso si, tiene acción
reivindicatorio en contra de quien enajenó el bien para obtener la restitución de lo que haya recibido
con ocasión de la enajenación.

2.- Rescisión de la compraventa de lesión enorme (Art. 1895). En este caso la norma dispone que
para proceder a la restitución de la cosa el comprador debe previamente purificar la cosa de las
hipotecas y demás gravámenes que hubiere constituido en ella. En consecuencia, el tercero a favor
del cual se habían constituido gravámenes no se va a ver alcanzado por la rescisión de la
compraventa.

Excepciones aparentes:

1.- Rescisión de las donaciones entre vivos (Art. 1432): si se rescinde una donación entre vivos no
habrá acción en contra de terceros poseedores, sino en casos específicos (establecidos por el
mismo artículo). Del tenor literal podríamos pensar que se refiere a la nulidad relativa. Sin embargo,
si se examinan las normas precedentes a esta norma lo que se califica como rescisión no
corresponde a supuestos de nulidad. Por ejemplo, el Art. 1426 inciso 1 se permite rescindir la
donación cuando el donatario no cumple con la carga impuesta, pero no es una rescisión en el
sentido propio de la palabra (esto es, como nulidad porque ésta requiere ciertos requisitos
establecidos para el valor de un acto) porque en este caso no se trata del incumplimiento de
requisitos necesarios para el valor del acto, sino que simplemente es una eficacia.
Podemos concluir, entonces, que no se trata de una excepción.

72
2.- Rescisión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido por reaparición de
éste en los artículos 93 y 94 nº 4. Según el Art. 93 puede pedirse la rescisión cuando no estaba
muerto y andaba de parranda y el Art. 94 nº 4 dice que en virtud de dicha rescisión se recobrarán los
bienes en el estado en que se hallaren. Si nos quedamos con la sola expresión literal podríamos
pensar que se trata de una excepción, pero no lo es puesto que no podemos hablar de nulidad de un
acto jurídico, porque se deja sin efecto una resolución judicial y no un acto vicioso por falta de
requisitos.

3.- Art. 976: “La acción de indignidad no pasa contra terceros de buena fe.” Esta norma se ubica en
materia sucesoria. Debe entenderse que para que una persona pueda suceder a otra por causa de
muerte tiene que ser capaz y digno. En el caso de la indignidad para suceder se requiere de una
declaración judicial, en razón de la cual una persona queda privada de lo que le correspondería por
suceder al causante. Lo que dice el legislador es que si se declaró la indignidad y en el supuesto que
los bienes del indigno hubieren pasado a mano de terceros no se puede pedir restitución de aquéllos
en el caso que estén de buena fe.
No se trata de una excepción puesto que lo que opera aquí es una causal de privación de
derechos respecto de lo asignatarios indignos.

3.9 Diferencias entre inexistencia y nulidad.

1.- Forma en que operan:
- Nulidad: requiere de declaración judicial.
- Inexistencia: opera de pleno derecho, esto es, un acto es inexistente (y, por lo tanto,
ineficaz) sin necesidad de que un juez así lo declare. No necesita declaración judicial para
operar, porque el juez simplemente la constata. La diferencia práctica es que en el caso de
la nulidad las partes necesitan la declaración del juez para restituirse, y aquí se ejercer
directamente la acción reivindicatoria y recién ese contexto el tribunal tendrá que constatar
la inexistencia.
2.- Efectos del acto afectado:
- Nulidad: produce efectos válidamente hasta que se declare en una sentencia firme y
ejecutoriada.
- Inexistencia: no produce de efecto alguno, puesto que jurídicamente no existe.
3.- Saneamiento:
- Nulidad: se sanea por el transcurso del tiempo, plazo que depende de la nulidad de que se
trate. Además, en el caso de la nulidad relativa cabe la ratificación de las partes.
- Inexistencia: insaneable puesto que si no hay acto no hay qué sanear.
4.- Legitimación activa:
- Nulidad: si es absoluta, todo aquel que tenga interés en ello, el ministerio público y el juez
de oficio; si es relativa, las personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus
herederos y cesionarios.
- Inexistencia: todos.
5.- Conversión:
- Nulidad: si.
- Inexistencia: no.

4. Ineficacia en sentido estricto.

73
 En un sentido amplio, ineficacia comprende todos aquellos supuestos en que un acto
jurídico no produce sus efectos o queda privado de los mismos, independientemente de la causa.
Dentro de esta noción amplia tenemos las causales de ineficacia en sentido estricto.
Ineficacia en sentido estricto significa que el acto jurídico no produce efectos o queda
privado de ellos por causales diversas a la falta de requisitos en su celebración. Las causales de
este tipo son: resciliación, revocación, resolución, inoponibilidad y caducidad.

4.1 Resciliación o mutuo disenso.

Es una acto jurídico en virtud del cual las partes acuerdan dejar sin efecto un ato jurídico
celebrado con anterioridad entre ellas. Se trata, entonces, de un acto jurídico bilateral (o
convención).
Esta posibilidad se reconoce en el Art. 1567 inciso 1 en que se lo califica como un modo de
extinguir obligaciones. Además, es una manifestación del principio de la fuerza obligatoria de los
contratos (Art. 1545) y, en el fondo, lo que está detrás es la autonomía de la voluntad, cumpliéndose
el adagio “en el derecho las cosas se deshacen de la misma forma en se hacen”.
Un requisito fundamental de la resciliación es que las obligaciones del acto estén pendientes
de cumplimiento.

4.2 Revocación.
Es un acto jurídico unilateral por el cual una parte deja sin efecto un acto jurídico anterior. La
particularidad es que existe una sola voluntad de privar a un acto de sus efectos.
Esta forma de ineficacia no procede en todos los actos jurídicos, sino que solo en
algunos casos de manera excepcional como ocurre en el testamento, por ejemplo, que el legislador
define como “esencialmente revocable”. Pero hay casos en que actos bilaterales pueden ser dejados
sin efecto: mandato y donaciones entre vivos (en que el donante puede estar habilitado para revocar
la donación). La particularidad es que para hacer nacer aquellos actos se requirió un acuerdo de
voluntades y para dejarlos sin efectos se requiere de un acto unilateral, por lo tanto, es una
excepción del adagio “en el derecho las cosas se deshacen de la misma forma en se hacen”.

4.3 Resolución.
Es la ineficacia de un acto jurídico que se produce como consecuencia del cumplimiento de
una condición resolutoria27 incorporada en el mismo.
La condición puede ser de tres clases:
a) Ordinaria: cuando el hecho futuro e incierto consiste en cualquier hecho que no sea el
incumplimiento de alguna de las obligaciones de las partes. Por ejemplo, un contrato de comodato
sobre un automóvil “mientras no tenga uno propio”, donde es incierto que el comodatario en el futuro
tenga un auto, pero cuando lo tenga el comodato termina.

b) Tácita: está consagrada en el Art. 1489, según el cual si en un contrato bilateral una de las partes
incumple lo pactado, la otra parte tiene la posibilidad de reclamar la resolución de dicho contrato.
Tradicionalmente, se ha dicho que el Art. 1489 dispone la condición resolutoria tácita presente en
todos los contratos bilaterales. El hecho futuro e incierto es el incumplimiento de una de las partes

27
Hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho.

74
que, de producirse, inhabilita a la otra para pedir la resolución. Actualmente, se enfoca el Art. 1489
señalando que se establece una facultad a favor del acreedor para dejar sin efecto el contrato frente
al incumplimiento.

c) Pacto Comisorio: es la condición resolutoria tácita expresada en el contrato, es decir,

expresamente las partes pactan en el contrato que el incumplimiento de una de ellas habilita a la
otra para pedir la resolución.

Efectos de la resolución:
- Extinción de los efectos del acto jurídico
- Opera con efecto retroactivo, por lo tanto, es necesario que se produzcan las restituciones entre las
partes de las cosas que se habían dado o pagado en razón del contrato resuelto, restituciones que
quedan regidas por los artículos 1487 y 1488. En el caso de los contratos de tracto sucesivo, la
resolución solo opera con efectos hacia el futuro y no con efecto retroactivo (además, en este caso
recibe el nombre de “terminación”)
- Produce efectos respecto de terceros, en conformidad con los artículos 1490 y 1491, distinguiendo
entre cosa mueble y cosa inmueble, e introduce el criterio de la buena fe del tercero.

4.4 Inoponibilidad.
Es la ineficacia, respecto de terceros, de un derecho nacido de un acto jurídico (o de un acto
jurídico declarado nulo, revocado o resuelto). Si miramos la inoponibilidad en general, el concepto es
más amplio que la ineficacia de los actos jurídicos, pues a los terceros les puede ser inoponible no
solo la creación de derecho y obligaciones nacidos de un acto jurídico, sino además la nulidad y
ineficacia de éste.
El acto jurídico celebrado es ineficaz o inoponible respecto de terceros (es como si no se
hubiese celebrado). Entran, aquí, en juego dos principios propios del ámbito contractual: principio del
efecto relativo de los contratos y principio del efecto absoluto de los contratos.
- Principio del efecto relativo de los contratos: los derechos y obligaciones emanados del mismo
alcanzarán solo a las partes del acto. Consecuentemente, no podrían surgir derechos y obligaciones
para un tercero. Si nos quedamos con este principio, no habría razón para invocar la inoponibilidad,
pues el contrato solo produce efectos para las partes. Por lo tanto, es necesario el segundo principio.
- Principio del efecto absoluto de los contratos: el acto jurídico no puede ser desconocido por
terceros, es decir, les es oponible el contrato en cuanto hecho, puesto que son parte de la realidad.

Cuando opera la inoponibilidad estamos hablando de contratos celebrados válidamente, por

lo que entre las partes producen plenos efectos.
Se trata, eso si, de una ineficacia carente de tratamiento sistemático en nuestro código civil,
pero lo que si encontramos son normas aisladas que manifiestan esta causal de ineficacia.
Podemos distinguir entre:
1.- Inoponibilidades de Forma
a) Por falta u omisión de las formalidades de publicidad: deriva de la omisión de las formalidades de
publicidad sustancial. Por ejemplo, el reconocimiento de un hijo establecido en el Art. 187
b) Por falta de fecha cierta: afecta a aquellos actos que han sido otorgados a través de instrumentos
privados, donde su fecha no será oponible a terceros, sino desde que concurra alguna de las
situaciones previstas por la ley en el Art. 1703.

2.- Inoponibilidades de Fondo

75
a) Por falta de consentimiento, por ejemplo, en la venta de cosa ajena (y en general actos
celebrados sobre cosa ajena) del Art. 1815.
b) Por clandestinidad o falta de conocimiento, por ejemplo, las escrituras privadas otorgadas para
alterar el contenido de escrituras públicas (Art. 1707 inciso 1). En este caso lo único oponible a
terceros es el contenido de la escritura pública.

4.5 Caducidad.
Es la ineficacia de un acto jurídico celebrado válidamente como consecuencia de un hecho
sobreviniente a la celebración del mismo, produciéndose el cese de sus efectos. También tiene otros
sentidos, como la extinción de derechos por caducidad, pero aquí eso no importa.
Supuestos de caducidad en nuestro código civil:
- Testamentos privilegiados: el testamento en nuestro derecho es un acto más o menos solemne
(Art. 999), entonces distinguimos entre testamentos propiamente solemnes y testamentos menos
solemnes (privilegiados). Los testamentos privilegiados se regulan en el Art. 1030 y siguientes y son
testamentos que dadas las circunstancias en que se encuentran aquellas personas es que se
permite que sean menos solemnes, pero si esa situación excepcional que motivó la autorización
para otorgar dicho testamento éste caduca.
La reforma y revocación de los testamentos privilegiados está en el Art. 1212 inciso 2.

- Donaciones revocables: se trata de donaciones que se entregan para que tengan efectos una vez
muerto el causante. El Art. 1143 dispone que estas donaciones caduquen por el mero de morir el
donatario antes que el donante.

76
TERCERA PARTE
Los Derechos Reales

A. Los Objetos del Derecho

1. Aspectos Generales.

La regulación de este tema en el Código Civil se encuentra en el Libro II en el Art. 565 y

siguientes. Cabe recordar que la excepción a este es la prescripción que si bien puede constituir un
modo de adquirir se ubica en la parte final del código.

Cosa: “toda entidad que tiene existencia con la sola excepción de las personas”. Es distinto de
bienes.
Bienes: “aquellas cosas que son susceptibles de tener utilidad y apropiabilidad por parte del
hombre”. Utilidad es el beneficio desde el punto de vista económico.
Existe una relación de género-especie entre ambos conceptos, donde el género es cosa y especie
son los bienes.

El Art. 565 dispone que “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.” No define
ni cosas ni bienes. Además, se observa que el legislador usa ambos conceptos indistintamente (lo
que se ve claramente en el título del Libro II).
Según lo anterior, cosas corporales son aquellas que poseen un ser real que puede ser y
que percibidas por los sentidos; mientras que cosas incorporales consisten en meros derechos. El
Art. 576 dice que los derechos pueden ser reales y personales. De esto se desprende que el
legislador no tiene un criterio definido para distinguir entre cosa corporales e incorporales.
Se explica el concepto más restringido de las cosas incorporales por una razón histórica:
para los romanos, tratándose del derecho del dominio, cosa y dominio se identificaban, en
consecuencia, también calificaban los derechos como cosas incorporales, pero para distinguirlos del
derecho de dominio.
Se habla de cosificación de los derechos porque nuestro código los identifica con las cosas
incorporales, lo que ha dado pie para que se hable de “derechos sobre derechos”.

2. Las Cosas Corporales y sus clases.

2.1 Muebles e inmuebles.

77
 Art. 566. “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.” El criterio de distinción
es si la cosa puede o no transportarse de un lugar a otro sin afectar su sustancia.

1.- Cosas Inmuebles.

Art. 568. “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de
un lugar a otro (…)”
Es necesario distinguir tres categorías de bienes inmuebles, lo que se fundamenta en la
circunstancia de que el legislador califica como inmuebles a bienes que por su naturaleza no son
tales.
a) Inmuebles por naturaleza: son aquellos que no pueden transportarse de un lugar a otro, según la
primera parte del Art. 568. Por ejemplo, las tierras y las minas.

b) Inmuebles por adhesión: aludidos en el mismo Art. 568, pero en su parte final. Corresponden a
aquellos bienes que son muebles, pero que adhieren permanentemente a un inmueble. Debe
agregarse lo dispuesto por el Art. 569 “Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por
sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.”
En este caso lo exigencia fundamental es la adherencia con carácter permanente, lo cual no
es sinónimo de perpetuo, sino de estabilidad
El Art. 573 se pone en el supuesto de una separación momentánea del inmueble por
adherencia del inmueble principal y dice que esa separación momentánea hecha con el ánimo de
volver a incorporarlos no los priva de su carácter de inmueble. Solo si se cambia el destino de la
cosa se pone término al inmueble por adherencia.
Hay que considerar incluidos de este concepto de inmuebles por adherencia a los frutos y
productos de la tierra antes de su separación. Esto no se dice de manera expresa, pero se deduce
del Art. 571 que establece los bienes muebles por anticipación, los cuales se reputan muebles aun
antes de su separación, en consecuencia, antes de su separación son inmuebles por adherencia.

c) Inmuebles por Destinación (Art. 570): son aquellos muebles por naturaleza, pero que se reputan
inmuebles por el hecho de estar permanentemente destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble por naturaleza o inmueble por adherencia, lo anterior no obstante de poder separados del
inmueble sin su detrimento.
El fundamento de esta calificación radica en evitar menoscabos de ciertos bienes inmuebles
que requieren de estos bienes muebles para ser explotados.
Requisitos para calificar como inmueble por destinación a un bien mueble:
- Debe tratarse de bienes destinados al interés del inmueble respectivo, es decir, debe prestar un
servicio que puede ser de distinta naturaleza, por ejemplo, agrícola, industrial, comercial, ornamental
(Art. 572), etc.
- El servicio prestado debe tener carácter permanente.

Al igual que los inmuebles por adherencia, la separación momentánea de los inmuebles por
destinación no les quita ese carácter. Si el bien inmueble “principal” es enajenado a un tercero, se
entenderá comprendido también en la enajenación los bienes inmuebles por destinación (Art. 2420 y
1830).

2.- Cosas Muebles.

78
 Art. 567. “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan
por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.”
Hay dos categorías de bienes muebles:
a) Muebles por naturaleza: corresponden al concepto anterior.

b) Muebles por anticipación (Art. 571): son inmuebles por naturaleza, adherencia o destinación que
se reputan muebles aun antes de ser separados del inmueble respectivo cuando se trata de
constituir sobre los mismos un derecho a favor de personas distintas del dueño.
La importancia de esta calificación de muebles por anticipación es que las normas aplicables
para estos actos que constituyan derechos en favor de personas distintas del dueño serán las
normas de los bienes muebles.

Importancia de la clasificación mueble/inmueble: distinto régimen jurídico a que están sujetos

unos y otros y, consecuentemente, esto se manifiesta en diferencias puntuales y concretas:
- Celebración del contrato de compraventa y su forma: tratándose de bienes inmuebles el contrato es
solemne, solemnidad que consiste en el otorgamiento de escritura pública; mientras en los bienes
inmuebles el contrato es consensual. Así se desprende del Art. 1801.
- Tradición: en el caso de los inmuebles el Art. 686 establece que la tradición de los mismos se
realizará por medio de la inscripción del título respectivo en el conservador de bienes raíces; en
cambio, la tradición de los muebles está en el Art. 684, según el cual debe hacerse por medio de la
entrega de la cosa.
- Prescripción adquisitiva28 ordinaria: en los bienes inmuebles el plazo es de cinco años y en los
bienes muebles el plazo es de dos años, en conformidad con el Art. 2508.
- Sucesión por causa de muerte: en razón de lo dispuesto por el Art. 688 que establece como
exigencia necesaria para poder disponer de los bienes inmuebles hereditarios que se practique por
los herederos una serie de inscripciones enumeradas en la misma norma. Esa norma no se aplica a
los bienes muebles.
- Lesión enorme en materia de compraventa: del Art. 1891 se desprende que solo puede operar
tratándose de bienes inmuebles.
- Existencia de cauciones29 reales distintas según la naturaleza del bien de que se trate: en los
muebles la caución real es la prenda y en los inmuebles la caución real es la hipoteca (artículos
2384 y 2407). Sin perjuicio, de que existe, por ejemplo, la hipoteca naval 30.

Lo señalado anteriormente es demostrativo del interés especial del legislador por los bienes
inmuebles. Además, en el contrato de compraventa de bienes muebles se hace una excepción,
puesto que la naturaleza del contrato de compraventa es ser un contrato consensual y no solemne.
En consecuencia, el estatuto jurídico común y general es el de los bienes muebles.

2.2 Genéricas y específicas.

El criterio para hacer la distinción es el grado de determinación que las cosas ostentan.

28
La prescripción adquisitiva puede ser ordinaria o extraordinaria.
29
Obligación que se contrae para asegurar otra obligación propia o ajena (Art. 46). Podemos distinguir las cauciones
reales de las personales. En el primer caso se afecta el patrimonio total de una persona, por ejemplo, en la fianza. En el
segundo caso es un bien determinado el que queda afectado.
30
Figura excepcional en que la caución de bien inmueble puede operar sobre un bien mueble.

79
1.- Cosas Genéricas.
“Son aquellas que se encuentran determinadas única y exclusivamente por aquellas
características comunes a las del género o especie al que pertenecen.” Por ejemplo, ovejas, vacas,
bueyes, etc.

2.- Cosas Específicas.

“Son aquellas que se encuentran determinadas en base a características específicas propias
que permiten distinguirlas de otras cosas de su misma especie o género.” Por ejemplo, el Fundo
Corneliano, La Mona Lisa, etc.

El código civil no contiene una regulación sistemática de esta clasificación, pero si nos
encontramos con distintas normas a lo largo del código en que el legislador utiliza la distinción. Así,
por ejemplo, en materia de obligaciones a partir del Art. 1508 31 y siguientes del Título VIII del Libro IV
el legislador se dedica a regular las obligaciones de género.
La importancia de distinguir entre cosa genérica y específica radica en que tratándose de
obligaciones que recaigan sobre especies o cuerpos ciertos existe o rige para el deudor, cuando la
obligación es de dar, la obligación de conservar la especie o cuerpo cierto hasta la entrega. Así lo
disponen los artículos 1548 y 1549. Esta conservación, sin embargo, no se presenta cuando se trata
de obligaciones que recaigan sobre género, lo que se desprende del Art. 1510.

2.3 Consumibles e inconsumibles.

Esta clasificación se entiende aplicable a los bienes muebles.

1.- Cosas consumibles.

“Son aquellas que en atención a su función o características se destruyen natural 32 o
civilmente33 por su primer uso.”
En doctrina, se distingue además la categoría de las cosas corruptibles, esto es, “bienes que
deben ser utilizados dentro de un tiempo breve porque de lo contrario pierden sus propiedades y la
utilidad que podrían prestar”. Por ejemplo, alimentos perecibles. El código civil no los clasifica, pero
hace alusión a ellos en el Art. 488 en materia de guardas y en el código civil en el Art. 483 en materia
de administración de los bienes embargados.

2.- Cosas inconsumibles.

“Son aquellas que en atención a su función o características no se destruyen natural o
civilmente por su primer uso.”

Esta distinción es relevante tratándose de actos jurídicos o de derechos que solo confieren
facultades de uso y goce de un determinado bien, puesto que, por ejemplo, el comodato o el

31
Art. 1508. “Obligaciones de género son aquellas en que se debe indeterminadamente un individuo de una clase o
género determinado.”
32
Destrucción natural: desaparecimiento físico o material. Por ejemplo, los alimentos.
33
Destrucción civil: cuando se produce la enajenación de las cosas. Por ejemplo, el dinero.

80
usufructo solo podrán recaer sobre cosas inconsumibles, no obstante la existencia del cuasi
usufructo.
Se dice que el legislador reconoce esta clasificación en el Art. 575 inciso 2.
Finalmente, es preciso señalar que es una clasificación hecha desde un punto de vista
objetivo porque se atiende exclusivamente a las características de la cosa. Pero en doctrina se ha
planteado la posibilidad de hacer esta distinción en base a criterios subjetivos: bienes
subjetivamente consumibles (o consumibilidad subjetiva) y se trata de “bienes que, no obstante ser
objetivamente inconsumibles, en atención al destino que les ha asignado su titular terminan saliendo
de su patrimonio en razón de su primer uso”. Por ejemplo, mercancías para el mercader.
2.4 Fungibles e infungibles
Es una clasificación que, si bien es recurrentemente utilizada, siempre se ha hecho
establecer el criterio de distinción. El criterio mayoritario es el que se basa en el carácter sustituible
de las cosas vinculado con el poder liberatorio de las mismas , teniendo en cuenta que poder
liberatorio alude a la “función de cumplimiento de una obligación”.

1.- Cosas Fungibles.

“Aquellas cosas que por tener iguales o similares características son sustituibles unas por
otras y tienen todas el mismo poder liberatorio”.

2.- Cosas Infungibles.

“Aquellas cosas que no tienen un carácter sustituible y, por l tanto, no tienen el mismo poder
liberatorio”.

La noción de fungibilidad también se extiende a los hechos y, así, si la obligación fuere de

hacer se dice que también podemos hacer esta clasificación, atendiendo a si el hecho debido puede
ser realizado por distintas personas (fungible) o si debe ser realizado por una persona específica
(infungible).
Es importante distinguir el carácter de fungibilidad del carácter genérico, puesto que dentro
de un género las cosas que a él pertenecen pueden presentar una serie de diferentes características
y calidades y, por lo tanto, no podemos decir que las cosas dentro un género con distintas calidades
son fungibles, lo serán si presentan las mismas características.
También debe distinguirse el carácter fungible de la consumibilidad, puesto que la primera es
una noción más amplia que la segunda. Así, podemos encontrarnos con cosas fungibles
inconsumibles y viceversa, por ejemplo, una prenda de vestir; cosa consumible infungible: plato
preparado por un chef reconocido.

2.5 Singulares y Universales.

1.- Cosas singulares.

“Aquellas cosas que constituyen una unidad, que puede ser simple o compleja”. Unidad
simple, por ejemplo, un pizarrón; compleja cuando se requiere la unión física de una serie de cosas
que da como resultado una unión singular, por ejemplo, un edificio, automóvil, etc.

2.- Cosas Universales.

“Conjunto de cosas singulares que no están unidas físicamente entre sí, pero que en
atención a un vínculo que las une se consideran como un todo”. Dentro es concepto amplio tenemos
dos clases:

81
a) Universalidades de hecho: cuando nos encontramos frente a un conjunto de cosas singulares que
conservan su individualidad, pero que se consideran como un todo en atención al destino común que
ellas tienen y que generalmente será económico. Por ejemplo, un rebaño, libros de una biblioteca.
Esas cosas singulares pueden ser de igual o de distinta naturaleza (establecimiento de comercio).

b) Universalidades de derecho (o unidad jurídica): conjunto de bienes y conjunto de relaciones

jurídicas activas y pasivas a las que el derecho considera como una unidad jurídica, y son tratadas
por el derecho como un todo. Por ejemplo, herencia (Art. 951) (conjunto de derechos y obligaciones
de un causante que se transmite a sus herederos), el patrimonio.
La relevancia del carácter de universalidad, es que tienen como característica el que como
tales existen con independencia de lo que ocurre con los bienes singulares que las integran. Por
ejemplo, el que en una biblioteca uno de los libros salga o entre del conjunto no afecta la
universalidad, sino que se produce una subrogación real.
El Art. 788 ubicado en materia de usufructo y que tiene la particularidad que se entiende que
allí hay un reconocimiento de las universalidades de hecho puesto que “ El usufructuario de ganados
o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se pierden, pero sólo con el incremento
natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o pérdida fueren imputables a su
hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario”.
Luego, el Art. 1317, ubicado dentro de las normas de la partición, hace referencia a la
posibilidad de que la comunidad recaiga sobre una cosa universal o sobre una cosa singular. El Art.
2304 se refiere a la misma posibilidad, al igual que el Art. 2306.

3. Las Cosas Incorporales y sus Clases.

Nuestro legislador hace la primera gran clasificación entre cosas corporales e incorporales
(Art. 565), y a partir de cómo define las corporales podría concluirse que las incorporales son
aquellas que carecen de un ser real y solo pueden ser percibidas por la inteligencia y el
entendimiento (ese es el concepto doctrinal). Sin embargo, el legislador en el Art. 565 in fine da un
concepto más restringido, cual es “las cosas incorporales consisten en meros derechos”.
Complementando esta última definición debe recurrirse al Art. 576, según el cual los derechos
pueden ser reales o personales.

3.1 Derechos Reales y Derechos Personales.

1.- Derechos Reales.

Según el Art. 577 inciso primero “son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto a
determinada persona”. Por ejemplo, dominio, herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres
activas, prenda e hipoteca. La relevancia es que aquí se genera la relación entre titular y cosa.
De esta clase de derechos nacen las acciones reales, esto es, “aquellas que por proteger
derechos reales se pueden ejercer en contra de cualquier persona que se esté inmiscuyendo en el
ejercicio de ese derecho real”, en consecuencia, son acciones absolutas.

1.- Derechos Personales.

Según el Art. 578 “son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas”. Aquí la
relación se da entre dos personas. En este caso tenemos dos perspectivas opuestas:

82
- Activa: corresponde al titular del derecho.
- Pasiva: corresponde a aquella que persona a quien se puede reclamar el derecho personal, es
decir, la obligación correlativa.
Desde la perspectiva activa, tenemos tres elementos constitutivos:
- Sujeto Activo: acreedor.
- Sujeto Pasivo: deudor.
- Objeto: prestación de dar, hacer o no hacer.

Cuando hablamos de obligación, desde la perspectiva pasiva el deudor tiene una obligación,
y una obligación es aquel vínculo jurídico en virtud del cual una persona llamada deudor se
encuentra en al necesidad de dar, hacer o no hacer algo en favor de otra llamada acreedor la cual, a
su vez, tiene el derecho para exigir el cumplimiento de lo debido. Elementos de la obligación:
- Acreedor
- Deudor
- Prestación
- Vínculo jurídico que pone al deudor en la necesidad de cumplir con la prestación al acreedor.

De estos derechos personales nacen las acciones personales (Art. 578), esto es, aquellas
que solo pueden ejercerse contra el obligado y, eventualmente, sobre los herederos del mismo.

3.2 Derechos y Acciones Muebles e Inmuebles.

De los artículos 578 y 580 se desprende que los derechos reales y las acciones que de ellos
emanen pueden ser considerados muebles o inmuebles.
Art. 580. “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es
inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la
acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble ”.
Si al cosa es inmueble, también lo será el derecho y la acción respectiva; lo mismo si la cosa
es mueble. Lo que es relevante si la obligación es de dar.
Si lo debido es un hecho aplicamos el Art. 581. “ Los hechos que se deben se reputan
muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados
por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles ”.
La relevancia de terminar si es mueble o inmueble es en materia procesal respecto de la
competencia de los tribunales.

B. Derechos Reales

1. Noción de Derechos reales.

Nuestro código civil recoge la noción clásica, según la cual “son aquellos que confieren un
poder o señorío sobre una cosa”. El alcance de ese señorío o poder dependerá en particular del tipo
de derecho real del que se trate: el dominio es el máximo señorío posible.
El titular de un derecho real pueden ser varias personas, como lo que ocurre en el caso de la
comunidad.

83
 Sin embargo, es necesario hacer presente que en doctrina hay una concepción
obligacional de los derechos reales, donde se busca asimilar los derechos reales a los derechos
personales. Rechazan la concepción clásica porque sostienen que en el derecho las relaciones
jurídicas solo surgen entre personas y, por lo tanto, no es posible concebir una relación entre cosa y
persona. En consecuencia, es posible construir los derechos reales como una relación entre
personas que vincula al titular de un derecho real y todos los demás terceros que deben respetar el
ejercicio de las facultades propias del derecho real por su titular. Para graficar esta forma de
concebir los derechos reales, se dice que estamos frente a una obligación pasivamente universal.

3. Discusión sobre la taxatividad del Art. 577.

Ha existido discusión en torno a la creación de los derechos reales. Fundamentalmente, el

punto de discusión es si los derechos reales son solo aquellos que la ley establece (numerus
clausus) o si, por el contrario, las partes pueden crear derechos reales distintos de aquellos que el
legislador ha establecido (numerus apertus).
En el caso de nuestro código civil nos encontramos con el Art. 577 que, luego de definir
derechos reales en el inciso primero, en el inciso segundo hace una enumeración de derechos
reales, respecto de la cual se ha discutido si es taxativa o no. La conclusión a que se ha llegado
sobre esa norma es que se trata de una enumeración meramente ejemplar y, por lo tanto, no
taxativa, lo cual se funda en que:
- El Art. 578 señala otro derecho real: censo.
- Fuera del código civil se observa la existencia de otros derechos reales, por ejemplo, el derecho de
aprovechamiento de aguas (regulado en el Código de Aguas).

Pero, ¿pueden las partes crear derechos reales? La respuesta mayoritaria es NO, por lo
tanto, los derechos reales son numerus clausus porque solo el legislador puede crearlos. Si se
permite que las partes creen derechos reales puede violarse el principio de libre circulación de los
bienes.

4. Clasificación de los Derechos Reales.

4.1 De acuerdo a su contenido.
Según las facultades que confieren a su titular, se distingue entre:
a) Derechos reales de goce: confieren una facultad de goce y disfrute directo sobre la cosa objeto
del derecho. Permiten que el titular obtenga de manera directa la utilidad que de la cosa puede tener.
Dentro de esta categoría tenemos el dominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre.

b) Derechos reales de garantía: el titular no cuenta con una facultad directa de aprovechamiento de
la cosa, sino que estos solamente entregan una facultad indirecta sobre la cosa, lo cual se traduce
en que el titular de un derecho real de este tipo podrá promover a la venta de la cosa sobre la cual
recae su derecho con la finalidad de que lo producido de la venta sirva para pagar el crédito que
dicho derecho real estaba garantizando. Estos son la prenda y la hipoteca.

4.2 De acuerdo a su relación con el dominio.

a) Dominio y derechos similares a éste: es el caso del derecho real de herencia.

84
b) Derechos reales desmembrados o limitados del dominio: se caracterizan porque se construyen a
partir de lo que son algunas de las facultades propias del derecho real de dominio. Por ejemplo, se
extrae del dominio la facultad de uso para constituir el usufructo. Pero otros dicen que son limitativos
porque vienen a limitar las facultades del dueño, por ejemplo, el mismo caso del usufructo.

5. Los distintos derechos reales y sus conceptos.

5.1 Derecho Real de Dominio o Propiedad.
El código civil lo define en el Art. 582 “El dominio (que se llama también propiedad) es el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.”
Expresamente se declara que es un derecho que recae sobre cosas corporales, lo que
responde a que en la concepción clásica de los derechos reales estos solo pueden recaer sobre
cosas corporales. Pero, ¿qué ocurre respecto de las cosas incorporales? Las normas que siguen al
concepto de dominio, es decir, el Art. 583 dice que “Sobre las cosas incorporales hay también una
especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.”
Art. 584. “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta
especie de propiedad se regirá por leyes especiales.”
En consecuencia, el legislador acepta que el dominio recaiga sobre cosas incorporales lo
cual es una especie de propiedad.

5.2 Derecho Real de Herencia.

Es el derecho real que recae sobre todo el patrimonio de una persona difunta o sobre una
cuota del mismo. Cuando se dice que recae sobre el patrimonio de un fiambre se hace alusión a un
conjunto de bienes, derechos y obligaciones transmisibles. La regla general es la transmisibilidad.
Tiene la particularidad de recaer sobre una universalidad jurídica.
Se trata de un derecho distinto del derecho real de domino, lo que se ve claramente en el
Art. 587. Además, el derecho real de dominio se entiende que recae sobre cosa determinadas a
diferencia del derecho real de herencia. El derecho real de domino tiene por característica la
perpetuidad, mientras que el derecho real de herencia tiene una existencia efímera, es decir, está
destinado a desaparecer mediante la partición de la herencia. Se concluye, entonces, que el derecho
real de herencia es el antecedente del derecho real de dominio. Hay que tener también en cuenta
que la partición tiene un efecto declarativo, en virtud del cual cada uno de los comuneros siempre
fue dueño exclusivo de los bienes que le confiere la partición y que los restantes comuneros nunca
tuvieron participación alguna sobre dichos bienes porque se entiende que los obtuvo directamente
del causante.
A modo de conclusión, hay que tener en cuenta que en razón del objeto que este derecho
real tiene, cuando se quiere calificar su naturaleza (mueble o inmueble) nos damos cuenta que ello
no es posible. En razón de ello se concluye que no siendo mueble ni inmueble debe aplicársele el
estatuto común y general que es el de los bienes muebles.

5.3 Derecho Real de Usufructo.

Está definido en el Art. 764. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la
facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o
de pagar su valor, si la cosa es fungible.”
Se destaca que este derecho real confiere dos facultades: uso y goce, es decir, emplear la
cosa y aprovechar los frutos de la misma.

85
 En vez de hablar de cosas fungibles o no fungibles, debió hablar de cosas inconsumibles
consumibles, porque son estas últimas las que se destruyen con su primer uso, pero el legislador
entiende las cosas consumibles como una especie de cosas fungibles.
Relacionado con este concepto tenemos el de nudo propietario, es decir, el que siendo
dueño no tiene ni uso ni goce; y el de usufructuario, es decir, aquel que solo tiene uso y goce.

5.4 Derecho Real de Uso y Habitación.

Según el Art. 811 “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la
facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.”
En otras palabras, uso y habitación son lo mismo, la diferencia radica en la cosa sobre la
cual recaen.
Es un derecho cercano al de usufructo, pero es más limitado porque no es plena la facultad
de uso y de goce. Por lo tanto, algunos dicen que estamos frente a un usufructo restringido.

5.5 Derecho Real de Servidumbre. (específicamente servidumbre activa)

Art. 820. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre
un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.”
Estamos ante dos predios: sirviente, el que tiene el gravamen; y dominante, que obtiene el
beneficio. Tratándose del predio dominante es respecto del cual observamos este derecho real,
llamándose servidumbre activa (en oposición a la pasiva del predio sirviente)

5.6 Derecho Real de Censo.

No se encuentra en la enumeración taxativa, sino que se refiere a él el Art. 579, diciendo que
puede ser un derecho real o personal.
Se define en el Art. 2022 “Se constituye un censo cuando una persona contrae la obligación
de pagar a otra un rédito anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya
con la responsabilidad del rédito y del capital.
Este rédito se llama censo o canon; la persona que le debe, censuario, y su acreedor,
censualista.”
En definitiva, la constitución de censo supone que una persona ha recibido de otra un capital
determinado y en razón de haber recibido ese capital se obliga también a pagar una cierta cantidad
anual, y con el fin de responder por ese capital y por la suma anual a la que se ha obligado entonces
se constituye el censo sobre un inmueble.
Se trata de una figura que puede dar lugar a tos clases de derechos: real, si lo vemos desde
el punto de la finca sobre la cual recae el derecho para asegurar el pago del capital; y personal, que
permite al acreedor dirigirse en contra del censuario que es quien ha recibido el capital.

5.7 Derecho Real de Prenda.

Está definido en el Art. 2384. “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa
mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.”

Se define en razón del contrato que es la fuente del derecho. Entonces, tenemos que prenda
es el contrato que se perfecciona por la entrega de la cosa que da origen al derecho de prenda y es

86
el que se entiende que el acreedor en razón de un contrato de prenda recibe un mueble para
asegurarse su crédito.
El Art. 2384 y siguientes regulan la prenda comun, es decir, que una cosa mueble pasa a
manos de un acreedor cuyo crédito se ha garantizado. Además, existe una serie de normas
especiales que regulan prendas especiales, en las que no hay desplazamiento, sino que permanece
en manos del constituyente.

5.8 Derecho Real de Hipoteca.

Art. 2407. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor.”
Lo raro es que habla de prenda, siendo que ésta recae sobre bienes muebles.
“Es un derecho real de garantía que se constituye sobre inmuebles que permanecen en
poder del constituyente y que habilita al titular de dicho derecho a pedir que la cosa sea vendida en
pública subasta para obtener el pago de su crédito”.
Si bien la prenda es sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles, es posible en nuestra
legislación constituir una hipoteca sobre un mueble. Es lo que ocurre tratándose de naves, lo que se
regula en los artículos 866 y siguientes del código de comercio; y aeronaves, regulado en el código
aeronáutico en los artículos 114 y siguientes.

6. Paralelo entre Derechos Reales y Derechos Personales.

1.- Elemento constitutivo

- Derechos Reales: sujeto titular del derecho y la cosa objeto del derecho.
- Derechos Personales: sujeto titular del derecho (activo), sujeto pasivo y prestación.

2.- Objeto
- Derechos Reales: cosa corporal sobre la que se ejercen las facultades del derecho. Sobre cosas
incorporales existe una especie de propiedad.
- Derechos Personales: prestación.

3.- Eficacia
- Derechos Reales: tienen un carácter absoluto o erga omnes, puesto que se tiene poder sobre una
cosa respecto de todas las personas. Excepciones: Art. 1890 inciso 2 establece una excepción al
ejercicio de la acción reivindicatoria cuando se trata de cosas muebles cuyo poseedor las haya
adquirido en un almacén en que se vendan cosas iguales.
- Derechos Personales: tienen un carácter relativo, puesto que solo pueden reclamarse respecto de
quienes hayan contraído obligaciones correlativas. Excepciones: Art. 1952 establece determinadas
situaciones en las cuales frente a la enajenación de un bien arrendado se permite al arrendatario
hacer valer el arrendamiento frente al adquirente.

4.- Acciones Protectoras

- Derechos Reales: emana una acción real, como la acción reivindicatoria, la acción de petición de
herencia.
- Derechos Personales: emana una acción personal que solo se puede ejercer contra el obligado.

5.- Prerrogativas

87
- Derechos Reales: confieren a su titular ciertas prerrogativas no presentes en los derechos
personales, se trata concretamente del derecho de persecución 34 y derecho de preferencia35.
- Derechos Personales:

6.- Fuente
- Derechos Reales: nacen como consecuencia de los modos de adquirir.
- Derechos Personales: nacen de las fuentes de las obligaciones enunciadas en el Art. 1437.

7.- Número
- Derechos Reales: son solo aquellos que la ley establece.
- Derechos Personales: pueden ser tantos cuanto la voluntad de las partes quieran o puedan crear.

C. Los Modos de Adquirir.

1. Aspectos Generales.

“Son aquellos hechos o actos jurídicos que son aptos o idóneos para producir la adquisición
del dominio o de otro derecho real”. Hablamos de hechos y actos porque existen modos que
responden a una u otra categoría. Hecho: accesión; acto: tradición.
En el derecho chileno, en esta materia se aprecia una situación particular, cual es que para
que se produzca la adquisición del dominio no basta con el solo modo de adquirir, sino que es
necesaria la presencia de dos elementos: título 36 (traslaticio) y modo de adquirir.
Los modos de adquirir son solo aquellos establecidos por la ley y la norma que se encarga
de hacer esta enunciación es el Art. 588: ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa
de muerte, y la prescripción. No hay autonomía de la voluntad de las partes.
A estos modos se agrega (aun cuando no esté en la enumeración) a la ley. Esto se extrae a
partir de ciertas figuras como el “usufructo legal” que el padre tiene sobre los bienes del hijo sujeto a
patria potestad.
En cuanto a la exigencia de un título, en estricto rigor solo está exigido de manera expresa
tratándose de la tradición (Art. 675). Tratándose de los demás modos de adquirir se ha discutido si
estos también necesitan de un título traslaticio. En general, la respuesta ha sido afirmativa. Así, en el
caso de la causa de muerte el título será el testamento si es testada, o la ley si es intestada; la
ocupación, prescripción y accesión son al mismo tiempo título y modo, puesto que el Art. 703 inciso
2 califica como título constitutivo de dominio esos tres modos de adquirir.

Ámbito de aplicación de los modos de adquirir:

El ámbito propio son los derechos reales. Sin embargo, puede suceder que a través de un
modo de adquirir ocurra la transmisión de un derecho personal. Esto ocurre tratándose de la
sucesión por causa de muerte, puesto que recae sobre una universalidad jurídica: derechos y
34
Es el que permite el titular de tales derechos perseguir o reclamar la cosa en manos de quien se encuentre la misma.
35
Es el que habilita al titular del derecho real para excluir con relación a la cosa objeto del derecho a toda otra persona
que pueda tener sobre la misma un derecho personal o un derecho real, pero éste último de fecha posterior al suyo.
36
Antecedente que justifica la adquisición del dominio. Se habla de títulos traslaticios de dominio para hacer referencia a
aquellos que por sus características permiten que luego opera un modo de adquirir y que con ello se transmita el
dominio.

88
obligaciones del causante. En consecuencia, no sol se transmite derechos reales, sino que también
se pueden transmitir derecho personales, como créditos del causante.
Otro caso es la cesión de créditos (regulado en los artículos 901 a 908), es decir, derechos
personales, lo que no es sino la tradición de los mismos.

Hay que tener en cuenta solo puede operar un único modo de adquirir para la transmisión de
un derecho real, no puede producirse esta adquisición por más de un modo.

2. Clasificaciones de los Modos de Adquirir.

2.1 Modos de adquirir originarios y derivativos.
a) Modos de adquirir originarios: cuando la adquisición del dominio se produce con independencia
de cualquier derecho de un antecesor sobre la cosa, de manera tal que el dominio nace con el
adquirente. Son: accesión, ocupación y prescripción.

b) Modos de adquirir derivativos: son aquellos en que el dominio que se adquiere es el que proviene
del anterior titular del derecho sobre la cosa. Son: sucesión por causa de muerte y tradición.

Esta distinción es relevante para el alcance del derecho del adquirente, puesto que si
estamos frente a un modo de adquirir originario, el derecho nace con el mismo modo y de acuerdo a
ello se determina el alcance de eso derecho; si estamos frente a un modo de adquirir derivativo el
derecho del adquirente viene determinado por el derecho que tenía su tradente (o causante). Debido
a que “nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene”.
Para probar el dominio es necesario recurrir a un modo de adquirir originario.

2.2 Modos de adquirir a título universal y a título singular.

El criterio de distinción es si los bienes que se adquieren son una universalidad jurídica,
cosas singulares o determinadas.
a) Modo de adquirir a título universal: cuando se adquiere una universalidad jurídica.
b) Modo de adquirir a título singular: cuando se adquieren cosas singulares. La accesión y la
ocupación siempre operan como modo de adquirir a título universal.

La sucesión por causa de muerte puede operar bajo las dos modalidades, puesto que son
dos las clases de asignaciones que se puede hacer a través de este modo: herencia (título universal)
y legado (título singular).
La tradición y la prescripción adquisitiva operan por regla general a título singular, pero
excepcionalmente puede ocurrir que se pueda adquirir una universalidad. Ello ocurre con el derecho
real de herencia, donde la tradición es la cesión de los derechos hereditarios, operando a título
universal. El derecho real de herencia también puede operar por medio de la prescripción
adquisitiva.

2.3 Modo de adquirir por acto entre vivos y por causa de muerte.
a) Modo de adquirir por causa de muerte: la muerte del titular de los bienes es el supuesto necesario
para que opere el modo de adquirir, puesto que es la sucesión por causa de muerte (transmisión del
dominio).

89
b) Modo de adquirir por acto entre vivos: todos los demás son por actos entre vivos. No requieren la
muerte del titular ni de nadie (transferencia del dominio).

2.4 Modo de adquirir a título gratuito y a título oneroso.

El criterio de distinción es si es o no necesario una contraprestación o un sacrificio
pecuniario del adquirente para que tenga lugar la adquisición del dominio.

2.4.1 Modo de adquirir a título gratuito.

No es necesaria una contraprestación o un sacrificio pecuniario por parte del adquirente.
Son modos de adquirir de este tipo la ocupación, sucesión por causa de muerte, prescripción y
accesión.
1.- Sucesión por causa de muerte (Art. 588)
No cuenta con una definición legal, sino que a partir del Art. 951 extraen el concepto. De
esta forma, Somarriva dice que “es el modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona
difunta, o sea, el conjunto de sus derechos y obligaciones transmisibles, o una cuota de dicho
patrimonio, como un tercio o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal cosa, tal caballo o
cosas indeterminadas de un género determinado, como cuarenta fanegas de trigo”.
Es un modo de adquirir:
a) Derivativo: el derecho del asignatario viene determinado por el derecho del causante. Se expresa
un viejo adagio ya mencionado muchas veces, lo cual redunda con la prueba del dominio, donde el
asignatario deberá acreditar un modo de adquirir originario, generalmente la prescripción.
b) Por causa de muerte.
c) A título gratuito: el asignatario por causa de muerte no tiene que efectuar una contraprestación
para adquirir el dominio. Esta característica no se ve afectada por la imposición de determinadas
cargas o gravámenes (modo) a los asignatarios, o la inclusión de alguna condición que puede
suponer un desembolso futuro del asignatario. Tampoco se altera por la circunstancia que tratándose
de los herederos (que adquieren el derecho real de herencia) deban asumir las deudas del causante
(asumen la responsabilidad).
No lo alteran porque la carga, condición o responsabilidad por deudas forman parte de la
asignación por causa de muerte, por lo que el asignatario desde que acepta lo hace con su
naturaleza íntegra o completa y si contiene carga, por ejemplo, no se ve como una contraprestación.
Puede ocurrir que la sucesión por causa de muerte no produzca un enriquecimiento del asignatario,
pero eso es parte de la noción misma de la asignación.
d) A título universal o a título singular: depende de cual sea la asignación por causa de muerte
(herencia o legado). Art. 951  954 confirma Art. 1097 y 1104.

¿Qué es lo que se adquiere por la sucesión por causa de muerte?

- Derecho real de herencia: se adquiere una universalidad jurídica. El asignatario que adquiere por
herencia se llama heredero.
- Especies o cuerpos ciertos adquiridos a título singular por medio del legado.
- Derechos personales o créditos: se produce en los legados de género. Lo que adquiere el
asignatario no es el dominio de 20 fanegas de trigo, por ejemplo, sino un crédito o derecho personal
para reclamar a la persona obligada el pago del legado. Generalmente, los obligados a pagar los
legados de género son los herederos. También puede ser un legatario.

La sucesión por causa de muerte permite transmitir un patrimonio de derechos u objetos

transmisibles, ya que existen derechos intransmisibles que, una vez muerto el causante, no pueden

90
transmitirse a los herederos (derechos personalísimos). El derecho de uso, habitación (Art. 819),
usufructo, derecho de pedir alimentos (Art. 334) son intransmisibles.

En nuestro derecho existen tres clases de sucesión:

a) Testamentaria (Art. 952 inciso 1): el destino del patrimonio del causante es determinado por un
testamento. Se debe destacar como característica fundamental de nuestro sistema es que existe
una libertad restringida para testar.
b) Abintestato: es supletorio del anterior y la ley es la que regula es destino de los bienes a falta de
testamento (Art. 952 inciso 1).
c) Mixta: es en parte testada y en parte intestada, es decir, no todo el patrimonio fue tratado en el
testamento (Art. 952 inciso 2 y 996).

2.- Ocupación
La regulación se encuentra en el Título IV Libro II del código civil, Art. 606 en adelante.
Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que no pertenecen a alguien mediante la
aprehensión material de las mismas realizada con la intención de adquirir el dominio y siempre que
dicha adquisición no sea contraria ni a las leyes patrias ni al derecho internacional.
Elementos que deben estar presentes para que opere este modo de adquirir:
1.- Cosas carentes de dueño
Se prevé de manera expresa en el Art. 606. Para decir que la cosa efectivamente no tiene
dueño puede ocurrir que: nunca hayan tenido dueño, como los animales bravíos; o han tenido dueño
y dejaron de tenerlo, como cuando una persona abandona una cosa para que la adquiera el primer
ocupante.
Teniendo en cuenta lo anterior y lo previsto por el Art. 590, se concluye que solamente
pueden ser objeto de ocupación los bienes o cosas muebles, ¿por qué? Porque según el 590 “Son
bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen
de otro dueño”.
Una cuestión que surge es ¿qué ocurre si se produce la ocupación en sentido de
aprehensión material de cosas que si tienen dueño? Por no darse una exigencia, no puede operar
como modo de adquirir. Sin embargo, cumplidos ciertos requisitos, de acuerdo con las reglas de la
posesión, la ocupación puede servir en estos casos como título de posesión (Art. 703).

2.- La adquisición que se realiza no debe estar prohibida ni por el derecho nacional ni internacional.
Se contempla en el Art. 606. Este requisito resulta evidente, sin embargo, se entiende esta
exigencia porque tratándose de dos formas de ocupación como la pesca y la caza nuestro legislador
contempla una serie de restricciones legales a las que, no obstante ser posible la ocupación, deben
someterse quienes vayan a recurrir a estas formas de ocupación.
El Art. 622 hace referencia a lo anterior, fundamentalmente el inciso segundo.
En el plano del derecho internacional se trata de que se respeten aquellos principios que en
esta rama del derecho rigen, fundamentalmente, en materia de conflictos bélicos, por ejemplo, la
prohibición de que los particulares del estado vencedor se apropien de las cosas del estado vencido.

3.- Que se produzca la aprehensión material de las cosas

Nuestro código lo entiende como un “apoderamiento de la cosa que puede ser real o
efectivo, pero también puede ser inminente.
El apoderamiento de la cosa se desprende de los artículos 617 y 618.

91
 Esta aprehensión material constituye el requisito fáctico de la ocupación, puesto que su
naturaleza es ser un hecho.
Solo pueden ser objeto de ocupación las cosas muebles corporales, puesto que es un
presupuesto para la aprehensión material.

4.- Es necesario que exista la intención por parte del ocupante de adquirir el dominio
Es el elemento psicológico de la ocupación. La carencia de voluntad impide adquirir por
ocupación, lo que ocurre en el caso de los dementes y los infantes (Art. 723 inciso segundo).

 Clases de ocupación
Distinción a partir de las cosas objeto de ocupación:
a) Ocupación de cosas animadas
Esta clase de ocupación está regulada entre los Art. 607 y 623. El objeto son animales. Se
comprende como formas de ocupación la caza y la pesca (Art. 607).
División de los animales en tres clases:
- Bravíos: son aquellos que viven naturalmente libres e independientes el hombre. Opera la
ocupación.
- Domésticos: los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del
hombre. No opera la ocupación.
- Domesticados: los que sin embargo de ser bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la
domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre. Hay que determinar en qué
situación se encuentran, es decir, si tienen el hábito de ir y volver.
Hay una serie de normas fuera del código civil, fundamentalmente de orden administrativo,
que regulan estas formas de ocupación (pesca y caza), por lo tanto, para determinar cuál es el
régimen íntegro debemos recurrir a estas normas. Ley General de Pesca 18.892

b) Ocupación de cosas inanimadas

Comprende:
- Invención o hallazgo (Art. 624 inciso primero y segundo): es una especie de ocupación por la cual
el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose
de ella.
- Cosas abandonadas al primer ocupante “res derelictae” (Art. 624 inciso tercero): cosas cuya
propiedad abandona su dueño, como las monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer
ocupante.
- Descubrimiento de un tesoro (Art. 625 a 628): en estricto rigor es una forma de hallazgo o
invención.
- Captura bélica (Art. 640 a 642): es una situación que sucede entre estados.

c) Ocupación de especias al parecer perdidas y especies náufragas (Art. 629 a 639)

Es una ocupación impropia porque tienen en común el que no hay abandono, por lo que no
hay certeza de que carezcan de dueño. Como la conclusión lógica es que si tienen dueño, entonces
no procede la ocupación mientras no se tenga certeza de si carecen o no de dueño.
Es necesario que se realicen las diligencias pertinentes para buscar al dueño para que
proceda la ocupación, como una subasta pública.

92
3.- Accesión
Según el Art. 643 “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa
pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”. Pone énfasis en lo que se adquiere.
La doctrina es crítica de este concepto porque:
- Los modos de adquirir para operar necesitan de la voluntad del adquirente, de lo contrario no
opera. En el concepto no existe ese elemento. En materia de tradición, por ejemplo, estamos frente
a una convención, en la prescripción adquisitiva se requiere que ésta sea alegada, por lo tanto, en
esos casos se manifiesta la voluntad.
- En relación al derecho real de domino, dentro de las facultades materiales tenemos la de uso, goce
y disposición, en virtud de la segunda el dueño lo es también de los frutos de la cosa. La crítica está
en que en esos casos se adquiere por la extensión del derecho real de dominio, por lo tanto, la
accesión sería esa extensión y no un modo de adquirir. La crítica es lógica, pero no debe olvidarse
que existen dos clases de accesión, siendo válida solo en el caso de los frutos y no en las demás
cosas que se unen.

 Características de la accesión:
- Modo de adquirir originario.
- Modo de adquirir a título gratuito, por regla general.
- Modo de adquirir entre vivos.
- Modo de adquirir a título singular.

 Clases de accesión
a) De frutos (o discreta, o por producción): en virtud de ella el dueño de una cosa lo es también de lo
que ella produce. La doctrina distingue entre frutos y productos:
- Fruto: todas aquellas cosas que periódicamente da otra sin detrimento o menoscabo de su
naturaleza.
- Producto: aquello que no se da periódicamente o que produce un detrimento de la naturaleza de la
cosa.
El código en algunos casos usa ambos conceptos como sinónimos (Art. 643) y en otros los
distingue (Art. 537).
Art. 644 “Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria
humana”. Debe agregarse la periodicidad y el no menoscabo de la cosa.
El Art. 645 señala los estados en que puede encontrarse la cosa “Los frutos naturales se
llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los produce, como las plantas que
están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las
maderas cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han
consumido verdaderamente o se han enajenado.”
Solo hay una enumeración frutos civiles, no hay concepto legal. Art. 647. “Se llaman frutos
civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se
cobran.”
La doctrina dice que fruto civil es una utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene
al conferir a un tercero el uso y goce de ella. Además, se agrega que no basta con que se cobren,
sino que además deben pagarse.

93
 Situaciones excepcionales que afectan el dominio de los frutos:
Art. 646. “Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario.
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas,
semillas y demás productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales,
pertenecen al dueño de éstos”.

b) Continua (o por incorporación): es la unión permanente, sea por obra del hombre o de la
naturaleza, de dos o más cosas que originalmente están separadas que pasan a formar un todo
indivisible. Lo importante es determinar qué cosa es principal y cuál es accesoria “lo accesorio sigue
la suerte de lo principal”. Puede ser que las cosas sean del mismo dueño o que no lo sean (esto es
lo relevante jurídicamente).

b.1) Accesión de inmueble a inmueble (Art. 649 a 656): casos previstos por el código:
- Aluvión Art. 649 a 651
- Avulsión Art. 652
- Inundación Art. 653
- Mutación o cambio de cauce del río Art. 654 y 655
- Formación de nueva isla Art. 656
Prima lo que tiene una mayor superficie.
b.2) Accesión de mueble a mueble:
- Adjunción (Art. 657 a 661): se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de
separada.
- Especificación (Art. 662): se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona hace otra
persona una obra o artefacto cualquiera.
- Mezcla de materias áridas o líquidas pertenecientes a distintos dueños (Art. 663)

Características comunes a todos ellos:

- No debe existir conocimiento de una de las partes ni mala fe de la otra para que opere el modo de
adquirir (Art. 666).
- Principio aplicable: lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Lo principal: valor venal (precio de
mercado) o de afección (valor sentimental), en el caso de la adjunción también se distingue según la
función (si es ornamento o complemento, entonces es accesorio) o el volumen. En subsidio se
entiende que hay una comunidad.
- Suponen un hecho del hombre
- Derecho de restitución Art. 665 a favor de quien según las reglas termina siendo dueño de la cosa
para que se le restituya el valor, o bien otro tanto de la misma especie o calidad.
- Derecho a pedir la separación de la cosa en aquellos casos en que la restitución sea dificultosa o
imposible Art. 664
- Efectos de la mala fe de una de las partes Art. 667

b.3) Accesión de mueble a inmueble

94
Casos:
- Edificación con materiales propios en terreno ajeno (Art. 668)
- Plantación o siembra con semillas propias en terreno ajeno (Art. 669)
El suelo es siempre lo principal.
El legislador evita un enriquecimiento sin causa:
- Terreno propio más aquellos con lo que se edifica, siembra o planta es ajeno  pago de
precio/indemnizaciones buena fe, y justa causa de error.
- Materiales propios en terreno ajeno  dueño del suelo es dueño de todo. Forma de evitar el
enriquecimiento sin causa  opción para el dueño del suelo que ignoraba la situación (Art. 669). Si
sabía o conocía el hecho será éste obligado, para recobrarlo, a pagar el valor del edificio, plantación
o sementera.
4.- Tradición
Se regula en el Título VI del Libro II en los Art. 670 a 699.
“Es un modo de adquirir el dominio de las cosas que consisten en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio y, por
otra, la capacidad y la intención de adquirirlo” Art. 670.

 Características de la Tradición
- Es un modo de adquirir derivativo, es decir, el derecho viene de un antecesor llamado tradente, lo
que se desprende de los artículos 682 y 683. Se repite el viejo adagio “nadie adquiere más…”. Se
habla de transferir y no transmitir porque es un acto jurídico entre vivos.
- Por regla general opera a título singular. Opera a título universal cuando se transfiere el derecho
real de herencia.
- Puede operar a título oneroso o gratuito. Debemos fijarnos en el título porque en él se refleja la
intención de las partes, puesto que la tradición requiere de un título traslaticio de dominio (que puede
ser oneroso como la en compraventa, o gratuito como la en donación).
- Modo de adquirir entre vivos.
- Amplitud como modo de adquirir, es decir, a través de la tradición puede adquirirse el derecho real
de domino, pero el Art. 670 inc. 2 se dice que pueden adquirirse otros derechos reales, incluso en los
artículos 666 inc. 2, 698 y 699 se señala que pueden adquirirse derechos personales.
- Puede operar como justo título. Para que la tradición opere como modo de adquirir se requiere que
el tradente sea dueño, de lo contrario la tradición en cuanto modo de adquirir no va a operar, pero es
válida, esto eso, aquel que adquiere de alguien no dueño queda en calidad de poseedor y podrá
llegar a adquirir el dominio por prescripción adquisitiva. En este caso opera como justo título de
posesión.
Naturaleza jurídica: convención. Efecto práctico: la obligación equivale al pago en las
obligaciones de dar, donde el Art.1568 define pago. Además, resultan aplicables todos los requisitos
de los actos jurídicos, sin perjuicio de ciertas normas especiales.
La tradición es de usual frecuencia, porque el contrato más común es la compraventa.
Otra importancia es la amplitud que tiene, puesto que incluso pueden adquirirse derechos
personales. Por último, puede operar como justo título de posesión.

 Relación entrega-tradición
- Definición del legislador: la tradición es una entrega en que hay facultad e intención del tradente, y
capacidad e intención del adquirente. Se trata de una entrega material y jurídica.

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- No toda entrega constituye tradición, existiendo así una relación género-especie, donde el género
es la entrega y la especie la tradición. Esto depende de la facultad e intención del tradente y la
capacidad y la intención del adquirente.
- Hay una estrecha relación entre el título y el modo de adquirir porque en el primero es donde queda
constancia de esta facultad e intención (bla, bla, bla…).
- El legislador en ocasiones los confunde, por ejemplo, en los artículos 1443 y 1824.

 Requisitos de la Tradición
1.- Existencia de dos partes puesto que se trata de una convención: adquirente y tradente.
a) Requisitos que deben concurrir en el tradente:
- Debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere (Art. 682 y 683).
Puede producirse en un efecto retroactivo en conformidad a esas normas porque si el
tradente no era dueño por prescripción el adquirente lo será desde el momento de la
tradición.
- Capacidad para transferir el dominio, lo que se traduce en que:
- Sea plenamente capaz
- Tenga la facultad de disposición (legitimación), lo que es la facultad de celebrar un
determinado acto o contrato.
- Cabe la representación, en conformidad al Art. 671
b) Requisitos del adquirente: Capacidad e intención de adquirir. Esto ha suscitado discusión en la
doctrina:
- Alessandri: el legislador se refiere a la capacidad de goce.
- Somarriva: el legislador se refiere a la capacidad para administrar, sobre la base del Art. 1578 en su
primera parte que se refiere al pago, diciendo que éste no es válido si no lo hace una persona que
no tiene la libre administración de sus bienes.¿Qué tiene que ver con la tradición? El fundamento de
la tradición es que es una convención y es una forma de pago en las obligaciones de dar, por eso
Somarriva acude a las normas del pago. Pero esta postura puede subsumirse a la siguiente.
- Peñailillo: el legislador se refiere a la capacidad de ejercicio. Es lo más sensato porque la
naturaleza de la tradición es que se trata de una convención.

2.- Consentimiento de las partes. Aquí aplicamos las reglas generales: debe caer sobre la cosa
tradida y sobre el título traslaticio que le sirve de antecedente a la tradición.
Ante su falta se sanciona en los Art. 672 y 673. Ambas normas prevén que falta o la voluntad
del tradente o del adquieren, pero se validan retroactivamente si se ratifican posteriormente por
cualquiera de estas personas. Este caso de ratificación es una excepción de la nulidad absoluta de
nuestra legislación. Unos dicen que es una situación especial; otros dicen que no es un caso de
nulidad, sino que es una inoponibilidad por falta de voluntad, o del tradente o del adquiriente. Pero si
bien esta última teoría explica bien los efectos, no concuerda con la teoría general del acto jurídico,
ya que sabemos que este exige el consentimiento y ante su ausencia sanciona con la nulidad
absoluta.
Vicios del consentimiento: aplicación de las reglas generales. Especialmente regulado:
- Error en la cosa tradida (Art. 676: el legislador se refiere al error en la identidad específica de la
cosa tradida.
- Error en la persona a quien se hace la entrega (Art. 676)
- Error en el título (Art. 677): se hierra en relación al título traslaticio lo que ocurre en dos casos:
- Una de las partes entiende que el título es de mera tenencia y la otra entiende que es
traslaticio de dominio. Ejemplo: arrendamiento y compraventa; mutuo y comodato.

96
 - Que ambas partes entiendan que es traslaticio de dominio, pero lo es de distinta
naturaleza. Ejemplo: compraventa y aporte en sociedad; compraventa y dación en pago.
El error en el título conduce a la nulidad de la tradición.

3.- Existencia de un título traslaticio válido (Art. 675). “Es el acto jurídico que sirve de antecedente
más o menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata del derecho”. Por ejemplo,
celebrada la compraventa se necesita de la tradición; desde esta perspectiva si el tradente es dueño
hay transferencia del dominio.
En materia de tradición se requiere que el título sea válido, idea que se reitera en el Art. 679
“Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas.”
Ejemplos de títulos traslaticios: compraventa, donación, aporte en sociedad, dación en pago.
4.- Entrega de la cosa: es la forma o manera en que se efectúa la tradición.
Real (mano a mano): aquella que consiste en el traspaso material de la cosa de una persona
a otra.
Ficta: entrega al adquirente las llaves de donde se encuentra la cosa objeto de la tradición o
encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
Tratándose de la tradición de derecho real que recae sobre cosa corporal mueble nos
remitimos al Art. 684 que establece la manera genérica de efectuar la tradición en estos casos. En el
número 1 se refiere a la tradición real y en los nºs 2 a 5 a la tradición ficta.
Tradición larga mano  mostrándosela (nº 2). Estamos en presencia de un mero tenedor
que pasa a adquirir el dominio de la cosa y la retiene en su poder con ánimo de señor o dueño. La
tradición simplemente se efectúa a través de la constancia en el título y se evita un rodeo inútil. El
arrendatario que, por ejemplo, más tarde compra el auto. El título sirve para dos cosas: hay
constancia de la facultad e intención de transferir el dominio y la capacidad e intención de adquirirlo,
lo que permite diferenciar una entrega material de una entrega que constituye tradición.
Tradición breve mano y constituto posesorio (nº 5): por ejemplo, el dueño de auto lo vende y
pasa a ser un arrendatario del mismo; pasa del título de dominio al de mera tenencia.
Tradición de muebles por anticipación (Art. 685): se efectúa por medio de la separación
de las cosas, que tendrá que realizarse con el consentimiento del dueño.
¿Es taxativa la enumeración del Art. 684? Parte de la doctrina (Claro Solar) dice que no es
taxativa, pero no dice por qué. La mayoría de la doctrina dice que si es taxativa porque el Art. 684
regula dos formas de entrega material y ficta, pero esta ficción requiere estar prevista por la ley, por
lo que las partes no pueden crear nuevas formas de entrega: porque la creación es legal y por
razones de certeza jurídica.
Tradición de muebles sometidos a registro (autos, naves y aeronaves): hay que notar
cualquier mutación del dominio en la inscripción respectiva, pero un cambio en ella no constituye
tradición, sino que se usa el Art. 674:
- Vehículos motorizados: la compraventa de cosas muebles es siempre consensual, por lo tanto, se
perfecciona por el solo consentimiento. El registro no juega rol alguno, pero importa para una
presunción del dominio (que es legal) porque la patente se asocia a una persona y dirección. La ley
18.290 dice que puede hacerse una declaración oficial en el registro civil para dejar constancia del
contrato consensual.
Tradición de derecho real sobre cosas corporales inmuebles: se realiza mediante la
inscripción del título de dominio en el registro del Conservador de Bienes Raíces (Art. 686)
derecho de dominio, uso y habitación, censo, hipoteca y usufructo. Excepciones: servidumbre (su
tradición se efectúa por escritura pública, salvo la de alcantarillado que vuelve a las reglas
generales) y derecho real de herencia.

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 La finalidad de la inscripción es ser la única forma de tradición de esos derechos reales
(salvo las excepciones), es norma de orden público. También permite mantener la historia de la
propiedad raíz porque toda mutación, gravamen o restricción de la propiedad queda como
constancia en la inscripción; en los Art. 688 y 689 hay ejemplos donde solo se cumple esta función
de historia. Además, tiene una función de publicidad.
Es discutido si la inscripción del conservador de bienes raíces es solemnidad de ciertos
actos y contratos sobre inmuebles, algunos dice que si basándose en las siguientes normas: Art.
735, 767, 812 y 2410.
Además, es requisito, prueba y garantía de la posesión de bienes inmuebles (Art. 724, 924,
728 inc. 2, 2505, 730 inc. 2). La inscripción no prueba el dominio porque la tradición es un modo de
adquirir el dominio y debe determinarse si el tradente era o no dueño de la cosa.
Finalmente, la inscripción habilita para adquirir por prescripción adquisitiva (Art. 682, 683,
724, 2505).

 El sistema registral chileno

Regulación  Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, Art. 686 y siguientes CC, Art. 445 y
siguientes COT y leyes especiales.

El reglamento CBR  naturaleza jurídica  tiene fuerza de ley porque fue promulgado en virtud de
un DFL. Además, el Art. 695 efectúa una remisión a la creación del registro de CBR.
El CBR es un ministro de fe.
Libros que lleva:

1.- Repertorio: es el libro de ingreso que lleva el CBR, deben anotarse todos los títulos que se le
presenten para su inscripción en estricto orden cronológico, con hora incluida. Tiene que estar
foliado y las hojas deben estar rubricadas por el juez de turno. En principio, debe inscribir todos los
títulos que se le presentan, salvo que sea legalmente inadmisible, pero de todas maneras queda
registro en el repertorio.
La anotación en este libro tiene una validez de dos meses si no se transforma en inscripción.

2.- Registro: es el centro del CBR y está conformado por tres libros:
- Libro de Propiedad: todas las traslaciones de dominio, sea transferencia, transmisión y adquisición
por prescripción adquisitiva.
- Libro de hipotecas y gravámenes
- Libros de interdicciones y prohibiciones de enajenar: demencia y disipador. Prohibiciones legales o
judiciales. Esto tiene importancia en las limitaciones al derecho real de dominio.

3.- Índice, uno general y otro particular

 Características comunes a los registros del CBR (Art. 33 a 37)

1.- Cada registro termina y comienza en un año
2.- Tienen números particulares e independientes del repertorio.
3.- Documentos que el conservador tiene que retener se agregan numerados al final del registro
(Art. 85 y 39): minuta y otros instrumentos que no se hallen bajo registro público o protocolo.
4.- Inscripción de un título: se requiere que lo firmen las partes o sus representantes, lo que tiene
importancia en materia de prueba y en derecho sustantivo de la voluntad de transferencia (Art. 78,
83, 60 y 61).

98
5.- Con la finalidad de mantener la historia de la propiedad raíz, se debe hacer mención en la propia
inscripción del título precedente, indicando fojas, número, año y registro.
6.- En las inscripciones que no se encuentran canceladas se debe implantar una nota marginal con
las referencias posteriores (Art. 92).
7.- Cancelaciones y subinscripciones: la primera es una forma de dejar sin efecto la segunda,
mediante la subinscripción al margen. El Art. 728 establece las cancelaciones virtuales: un poseedor
inscrito transfiere su derecho a un tercero por medio de otra inscripción.
8.- Si hay faltas o insuficiencias en el título: si la falta es absoluta la única manera de suplirlo será
mediante escritura pública; si es menor podrá serlo por medio de las minutas (Art. 82).
9.- El conservador está obligado a dar copia de todo aquello que conste o no conste en el registro,
ya sea que se solicite personalmente o por medio de una instancia judicial.
 Libros que lleva
1.- Repertorio (Art. 21 – 30) Art. 12 al 15 y 17
2.- Registro
3.- Índice particular es el que se lleva en cada uno de los registros, donde individualiza a los
otorgantes por nombre y apellido, y el asunto o materia sobre el cual recayó la inscripción (Art. 41 y
43).
- Títulos que deben inscribirse (Art. 52). La doctrina critica que se incorpore en la norma el derecho
de uso y habitación, porque son derechos personalísimos (no admite transferencia), por lo tanto, no
podría transferirse por medio de la inscripción.
- Títulos que pueden inscribirse (Art. 53), es decir, es facultativo inscribirlos: toda condición
suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles u otros derechos reales constituidos sobre
ellos, etc.

¿Qué pasa si el CBR se niega a inscribir un título? La regla general es que se anota en el
repertorio y luego será inscripción. Pero puede ocurrir que se niegue cuando sea legalmente
inadmisible y el problema es que el reglamento nada dice sobre qué es eso. Si se niega puede
recurrirse al juez competente quien le solicita un informe al CBR y con esos antecedentes el
magistrado decide: si le encuentra la razón al requirente se efectuará la inscripción, dejándose al
margen una anotación; si el juez dice que no, se puede apelar en la forma ordinaria.
La inscripción se efectúa en el conservador de bienes raíces donde corresponda la comuna
en que se ubica el bien inmueble; si es muy grande se efectúa en las comunas que corresponden. Si
hay error en el lugar, la jurisprudencia dice que es nula. Es importante por la prescripción adquisitiva
porque la inscripción es prueba de la posesión.

- Inscripciones paralelas: un bien inmueble aparece inscrito a nombre de dos o más personas en el
RCBR. Esta situación podría darse a través de la cancelación virtual, donde no se obliga la
subinscripción al margen por lo que podría no hacerse; inscripción practicada en virtud de la
legislación de saneamiento de títulos DL 2695.

 Visión crítica del sistema

Características del registro:
- Es personal y no real, es decir, cuando voy al CBR y reviso los índices me guío por los otorgantes.
Sería más ordenado si hubiese un compartimiento por cada bien inmueble.
- Es de inscripciones: no hay transcripción del título, sino que se hace un extracto, por lo que no
siempre hay certeza sobre la real ubicación de un inmueble porque tampoco debe presentar los
planos.

99
- Hay escasas facultades para negarse a inscribir un título.
- La inscripción es vulnerable, esto es, no prueba el dominio, sino simplemente la posesión.

Principales críticas:
- Se carece de un catastro que determine con certeza la ubicación, deslindes y cabida de los bienes
inmuebles.
- Derivado de lo anterior es que el registro es personal y no real.
- Falta de un sistema
- No hay un organismo que centralice y coordine toda la información.

ENTREGA O TRADICION DE LOS DERECHOS PERSONALES O CESION DE CREDITOS

NOMINATIVOS

Es una convención en cuya virtud el acreedor transfiere su crédito a otra persona llamada
cesionario que pasa a ocupar la situación jurídica del cedente en el derecho cedido. Por ejemplo, A
(cedente) es acreedor y le cede su crédito a C (cesionario), la pregunta es cuándo se producen
efectos respecto del deudor o de terceros.
Se perfecciona con la entrega del título, esto es, el documento (Art. 699).

Requisitos:
- Entre cedente y cesionario
- Crédito susceptible de ser cedido. La regla general es que todos los créditos son transferibles,
salvo que legal o judicialmente exista una prohibición. El derecho real de uso y habitación es una
excepción por vía legal; por vía judicial el ejemplo típico es el embargo relacionada con la hipoteca.
- Título traslaticio de dominio (Art. 1901): se verifica con la entrega del título. Una parte de la doctrina
dice que el Art. 699 es una norma especial y dicen que es una entrega mano a mano, entrega real;
otra parte de la doctrina dice que puede ser una entrega real o ficta.
Es importante tener en cuenta el Art. 1906, porque el traspaso del crédito comprende
también lo que es accesorio, por lo tanto, no debe hacerse más para transferir lo accesorio “lo
accesorio sigue la suerte de lo principal”. Sin embargo, en el caso de la hipoteca la doctrina es
uniforme en que debe efectuarse su inscripción en el CBR.

Requisitos necesarios para que sea oponible al deudor y a terceros

¿El deudor podría oponerse a la cesión? No, porque carece de relevancia jurídica su opinión. ¿Es
necesario algo para que al deudor lo obligue la cesión? Si.

1.- Notificación o aceptación del deudor (Art. 1902 a 1904). El 1903 dice cómo debe hacerse la
notificación judicial. Puede mediar además una aceptación expresa o tácita.
Solo la notificación de la demanda interrumpe la prescripción.
Si falta la notificación hace inoponible la cesión (Art. 1905). Por lo tanto, si el deudor paga al
cedente paga válidamente.
Si el cedente pretende transferir el derecho a más de una persona (a una después de otra),
el deudor tendría que pagarle al primero que lo notifique judicialmente o al primero que acepte.
Efectos:
- El cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico en el crédito del cedente.
- La cesión comprende los privilegios inherentes al crédito, sus fianzas e hipotecas (Art. 1906).
Respecto de las fianzas la doctrina ha entendido que es cualquier tipo de caución, salvo la hipoteca.

100
La excepción es el crédito proveniente de un contrato bilateral, que quedan excluidas de la cesión,
por ejemplo, contrato de compraventa
- Responsabilidad del cedente (Art. 1907). Debemos distinguir:
- Si se cede a título oneroso: el cedente solo es responsable de la existencia del crédito y
que éste le pertenecía. No es responsable acerca de la solvencia del deudor, salvo que
expresamente así se estipule y en este caso solo responde de la solvencia presente (la que
tenía al momento de efectuarse la cesión), pero no de la solvencia futura a menos que así se
señale expresamente.
- Si se cede a título gratuito: no hay norma y la doctrina entiende que el cedente de nada
responde; es irresponsable.
Efectos entre cedente y cesionario: el segundo pasa a ocupar el lugar del primero.
Existe una regla especial en el Art. 1659 sobre la compensación (modo de extinguir las
obligaciones). Es necesario que se trate de obligaciones líquidas y actualmente exigibles. El efecto
que tiene es evitar la duplicidad de transacciones. El supuesto es que ambos son acreedores y
deudores a la vez, por lo tanto, si A debe 100 a B, pero B debe 25 a A, éste solo debe pagar 75 a B.
En el caso de la cesión si el deudor aceptó sin reservas o no ha sido notificado ni ha aceptado. En el
primer caso, si tenía un crédito que compensar respecto del cedente, no podrá hacer valer la
notificación. Pero si no ha sido notificado ni ha aceptado puede hacer valer la compensación porque
la cesión aun no le es oponible y puede bajar el monto del crédito que se debe. Entonces, B
transfiere el crédito a C, A hace valer la compensación, por lo que solo tendrá que pagarle 75 a C
porque B le debía 25.
Campo de aplicación de la cesión de créditos: créditos nominativos, es decir, aquellos donde
aparecen específicamente determinadas las partes (Art. 1906 y 1908). El 1908 dice a qué no se
aplicará la cesión.

NOTICIA

1.- Tradición del derecho real de herencia

Supone que el causante ya falleció de lo contrario hay objeto ilícito (Art. 1463). Hay una
persona que es heredero que transfiere su derecho (cuota de la herencia) a otro heredero o a un
tercero.

Requisitos:
a) Que se realice una vez fallecido el causante.
b) Se requiere de la existencia de un título traslaticio de dominio.
La doctrina discute su forma de entrega porque el CC no se refiere a eso. El Art. 688 regula
una serie de inscripciones, pero dice que esa es la forma de efectuar la tradición porque solo sirve
para los inmuebles.
Posturas al respecto:
- Se basa en el Art. 580: la herencia puede calificarse como mueble o inmueble según las cosas
sobre las que recae, por lo tanto, si es mueble se hace por tradición y si es mueble se requiere
inscripción en el CBR.
- Postura mayoritaria: la herencia es una universalidad jurídica y como tal no cabe calificarla como
mueble o inmueble. La regla de los bienes inmuebles es excepcional, por lo tanto, la tradición del
derecho real de herencia se hace por la regla general (bienes muebles).

Efecto de la tradición: el adquirente pasa a ocupar el lugar jurídico del heredero.

101
 Hay que tomar en cuenta el Art. 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia
o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad
de heredero o de legatario.”

2.- Tradición de los derechos litigiosos

Es el traspaso o transferencia que hace a cualquier título el demandante de sus derechos
litigiosos a un tercero una vez que se ha notificado la demanda.
Objeto de esta tradición: evento incierto de la litis y el derecho se entiende litigioso una vez
que se ha notificado la demanda.
El legislador no dice de qué forma debe efectuarse la tradición de los derechos litigiosos. El
Art. 1911 dice qué es un derecho litigioso. Hay dos posturas:
- El hecho de estar en presencia de derechos litigiosos no impide calificarlos como bienes muebles e
inmuebles, incluso como derechos reales o personales, de manera que para efectuar la entrega hay
que estar a la naturaleza de ellos. Los derechos personales se entregan por medio de la entrega del
título.
- El Objeto mediado puede ser un derecho real o personal, sin embargo, el objeto inmediato es el
evento incierto de la litis. Entonces, la doctrina y la jurisprudencia dicen que puede efectuarse por
cualquier acto en que el cesonario actúe en la calidad del demandante por medio de un escrito
autorizado por el cedente y que tenga conocimiento la otra parte del juicio.

Efectos:
- El cesionario toma el lugar del demandante.
- El cedente no tiene responsabilidad porque cedió el evento “incierto” de la litis.
- Hay un derecho al rescate que se confiere al deudor de los derechos litigiosos, es decir, el deudor
de los derechos litigiosos debe pagar el monto que se pagó por los derechos litigiosos más intereses
acumulados desde la notificación de la demanda. Esto se produce una vez dictada la sentencia a
partir de lo que hay un plazo de nueve días (Art. 1913 y 1914).
Excepciones a esta regla:
- Cuando el título por el que se cede es gratuito.
- Cuando la cesión ha operado por el ministerio de la justicia.
- Cuando la cesión va incorporada a la enajenación de la una cosa.

 Efectos de la tradición en general

Supuestos:
1.- Que el tradente haya sido dueño de la cosa objeto de la tradición, caso en el cual el adquirente
será dueño.
2.- Si alguien con posterioridad adquiere el dominio de la cosa, hay efecto retroactivo.
3.- Si el tradente no es dueño de la cosa el adquirente solo será poseedor civil.
4.- Si el tradente era poseedor regular de la cosa, la tradición es justa causa posesionis.
5.- Si el tradente es mero tenedor de la cosa el Art. 730 da la solución.
6.- Muebles o inmuebles no inscritos el Art. 730 inciso 1 soluciona el asunto.
7.- Muebles o inmuebles inscritos no se pierde ni se adquiere la posesión sin la competente
inscripción.

 Cuándo procede pedir la tradición  Art. 681

 Tradición sujeta a modalidades  Art. 680 inciso 1
 Pacto de reserva del dominio Art. 680 inciso 2 v/s Art. 1873/1874

102
 El 680 inciso 2 dice: “Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la
cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.”
La doctrina lo entiende como un pacto en virtud del cual el vendedor se reserva el dominio
de la cosa no obstante haberse efectuado la entrega hasta que se pague el precio o se cumpla una
condición.
El Art. 1874 prevé otro efecto: un derecho alternativo  la ejecución forzada del contrato o
la resolución del mismo.
Prima el Art. 1874 porque es una reglamentación especial y encuadra mejor dentro del
sistema previsto.

LA POSESION
La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor y dueño, sea que
el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí misma, o por otra persona que la tenga en lugar
a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo.

Calidades que se pueden detentar respecto de una cosa:

- Puede ser dueño (Art. 582): es quien tiene más facultades: uso, goce, disposición y posesión.
- Puede ser poseedor civil (Art. 700)
- Puede ser mero tenedor (Art. 714): es la situación más frágil. Se caracteriza por el reconocimiento
del dominio ajeno. El mero transcurso del tiempo no lo transforma en poseedor civil.

La situación normal es la coincidencia entre quien detenta la calidad de dueño y poseedor.

Elementos comunes entre posesión y dominio:

- Ambas recaen sobre cosas determinadas.
- Ambas son exclusivas, esto es, hay un solo titular

Diferencias entre posesión y dominio:

- El dominio importa una relación jurídica entre el titular y la cosa; la posesión es una relación
material.
- El dominio no puede adquirirse más que por un solo modo de adquirir; se puede poseer en virtud
de varios títulos (Art. 701).
- Acciones: dominio es acción propietaria  acción reivindicatoria; posesión es acción posesoria.

Elementos comunes entre

En el Art. 700 el legislador define posesión a base de dos elementos: corpus y ánimo. El primero es
un elemento material y el segundo es un elemento psicológico o subjetivo. Por ello, el legislador se
inclina a una visión subjetiva de la posesión.

 Elementos de la posesión

103
1.- Corpus: tenencia material de la cosa y no es necesaria una aprehensión física, sino que basta un
apoderamiento de la cosa. La doctrina clásica lo dice fundándose en los Art. 725 y 727.

2.- Animus: voluntad especial de quien posee, que está determinada por la existencia de un título de
posesión. Es el principal elemento de la posesión. No se requiere la convicción de ser dueño porque
conforme a nuestro sistema la posesión se adquiere por la entrega y el dominio se subordina a que
el tradente es dueño; puede tener la convicción de que él es dueño, pero si no lo es yo tampoco.
Aquí se distingue entre posesión de buena y mala fe, de ahí que animus no sea sinónimo de buena
fe.
 Naturaleza jurídica de la posesión
¿La posesión es un hecho o un derecho? Al respecto hay tres teorías:
1.- Doctrina Clásica (usada por el CC y mayoritaria): dice que es un hecho protegido y amparado por
el derecho. Se desprende de la definición que da el CC. Ventajas a favor del poseedor:
- Se le reputa dueño mientras otra persona no alegue serlo (Art. 700 inc. 2). Es una presunción legal,
por lo que admite prueba contraria.
- La posesión es un elemento para que opere la prescripción adquisitiva (Art. 2495) que es un modo
de adquirir originario.
- Los poseedores de inmuebles gozan de acciones posesorias que sirven para amparar la posesión
de bienes inmuebles (Art. 906). El poseedor regular dispone de la acción publiciana.
- En materia de acción reivindicatoria tenemos las prestaciones mutuas. Se prevén ciertas
prestaciones a favor del poseedor o dueño que resulta vencido (Art. 907 y siguientes).
- Acción publiciana (Art. 894).

2.- Doctrina alemana: se considera que la posesión es un derecho, partiendo de la premisa de los
derechos subjetivos37. Por lo que cabe calificar si es un derecho real o personal.
A esta doctrina se le critica que en derecho existen una serie de situaciones fácticas que se
encuentran jurídicamente protegidas sin que ninguna pueda ser calificada como derecho. El ejemplo
clásico son las uniones de hecho (en que no hay vínculo matrimonial), las que claramente producen
efectos jurídicos, pero no constituyen un derecho.

3.- Doctrina ecléctica (Savigny): la posesión en su origen es un hecho, pero en cuanto a los efectos
que produce es un derecho.

Cosas que pueden poseerse

Todas las cosas del comercio humano siempre que se encuentren determinadas. Deben ser:
- Comerciables.
- Debe tratarse de cosa determinada.
- Puede ser una cosa corporal o incorporal.

La doctrina dice que respecto de las cosas incorporales no cabe la posesión de los derechos
personales.
En materia de prescripción adquisitiva el Art. 2498 dice que puede adquirirse las cosas
corporales e incorporales, pero estos últimos los circunscribe a los derechos reales. Además, el
mensaje del CC, a propósito del arrendamiento y del arrendatario dice que éste nada posee y, en

37
Interés Jurídicamente Protegido.

104
consecuencia, se ha hecho esto extensivo a otros derechos personales. El Art. 583 es usado como
otro argumento para esta tesis.
Servidumbres discontinuas y discontinuas aparentes (Art. 822 y 882): como no cabe la
prescripción adquisitiva por falta del elemento de la posesión se dice que no son susceptibles de
ella.

 Clases de posesión
1.- Regular e Irregular (Art. 702)
- Regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión.
- Irregular es la que se determina por defecto.

Requisitos de la posesión regular:

a) Justo título: el código no define ni título ni justo título. La norma más cercana es el art. 703 que
enumera ciertas clases de títulos y la norma siguiente dice cuáles no son título. De ahí la doctrina
dice que “es el acto jurídico exento de vicios que sirve causa o antecedente a la posesión”.
El Art. 703 habla de:
- Títulos constitutivos dominio: se piensa en los modos de adquirir originarios, donde aconteció algún
defecto como modo de adquirir que no le dieron el dominio al adquirente, pero lo dejaron en calidad
de poseedor civil.
La doctrina critica la inclusión de la prescripción adquisitiva porque requiere posesión y
cómo algo que es efecto pasa a ser causa.
- Títulos traslaticios de dominio: son los que por su naturaleza sirven para trasferirlo, como la venta,
la permuta, la donación entre vivos.
Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos
legales de partición. La doctrina dice que solo tienen efecto declaratorio por lo que solo son títulos
declarativos, sobre la base de los Art. 718 y 1344:
- Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la
posesión.
- Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no
forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado,
constituyen título nuevo.
- Títulos declarativos: aquellos que se limitan a reconocer una situación de dominio preexistente.

Entonces, justo título es “causa jurídica de la posesión circunstancia que ella deriva de un
hecho o acto jurídico que por su naturaleza y carácter de verdadero y válido es idóneo para atribuir
en abstracto el dominio”. Se dice abstractamente con relación a los títulos porque la tradición no
siempre transfiere el dominio y porque se mira el título considerado en sí mismo independiente de
causas ajenas. Este concepto se extrae del Art. 703.
El Art. 704 dice qué títulos no son justos. La doctrina dice que esta enumeración no es
taxativa, sin embargo, es difícil encontrar otros casos de títulos injustos.

b) Buena fe inicial. Según el Art. 706 la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de
la cosa por medios legítimos exentos de fraude y de todo otro vicio. La característica es que si se
pierde luego la buena fe no se pierde la posesión regular.
Hay una clara vinculación con el justo título para poseer con exclusión de los títulos injustos.

105
 Normalmente, se distingue entre buena fe subjetiva y objetiva. La primera es la definida en el
Art. 706; la segunda es un estándar de conducta y tiene un gran campo de aplicación en materia de
contratos. La buena fe subjetiva se aprecia en abstracto, es decir, en abstracto de construye un
modelo de conducta que sirve de base para determinar la buena fe.
En materia de buena fe y posesión el error de hecho, el justo error de hecho no se opone a
la buena fe, y justo error significa que exista una causa que lo justifique. El error de derecho supone
una presunción de mala fe que no admite prueba contraria.
Prueba de la buena fe: el Art. 707 da una presunción de buena fe. La doctrina y
jurisprudencia le dan una general aplicación a todo el ordenamiento jurídico, argumentando:
- El legislador emplea términos generales en el Art. 707, por lo que no se entiende que se reduce a
materia posesoria.
- Art. 1459: se relaciona la mala fe con el dolo. Entonces, decir que la buena fe deba probarse
siempre y que no se presume, por lo tanto, su antónimo debería presumirse. Sin embargo, esa no
fue la idea del legislador por lo que es contraria a la regla del Art. 1459.

Excepciones: casos en que se presume la mala fe (la enumeración no es taxativa):

- Error en materia de derecho. La doctrina entiende que su campo propio de aplicación es en materia
posesoria, no la hace una presunción general para tener una salvaguarda en los otros casos de error
de derecho.
- Art. 94 nº 6: se presume la mala fe respecto de aquellos que ocultan la muerte del desaparecido y
están en posesión de sus bienes.
- Título de Mera Tenencia: para efectos de la presunción adquisitiva se presume la mala fe (Art. 2510
regla 3).

c) Tradición, si el título es traslaticio de dominio (Art. 702 inciso 3). Esta exigencia se justifica porque
el contrato solo genera derechos y obligaciones, solo una vez efectuada la tradición se está en
posesión de la cosa.
En el Art. 702 hay una presunción de tradición: aquel que tiene la cosa a vista y paciencia de
aquel que se obligó en efectuar la tradición, salvo aquellas cosas que requieran de la inscripción de
un título (Art. 724). Parte de la doctrina excluye también a la servidumbre basándose en el Art. 698.

 Ventajas reconocidas al poseedor regular

1.- Goza de una presunción de dominio a su favor (Art. 700 inciso 2).
2.- Tiene la posibilidad de adquirir el dominio por prescripción adquisitiva ordinaria (Art. 2507 y
2508), y esos plazos son más breves que los de la prescripción adquisitiva extraordinaria. Ordinaria:
2 años para muebles; 5 años para inmuebles. Extraordinaria: 10 años.
3.- Tratándose de la posesión de bienes raíces, la posesión está amparada por las acciones
posesorias (Art. 916).
4.- Tiene como mecanismo de protección una acción especial que se denomina acción publiciana
(Art. 894).
5.- El tratamiento que el legislador da en materia de prestaciones mutuas reguladas en los artículos
904 y siguientes. Si el poseedor estaba de buena fe tiene derecho a haber percibido los frutos que
tenía la cosa sin tener que reembolsarlos mientras duró su buena fe y tiene derecho al reembolso de
las expensas necesarias y útiles.

POSESION IRREGULAR

106
Art. 708 “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo
702.”

Ventajas reconocidas al poseedor irregular:

- Goza de presunción de dominio (Art. 700).
- Puede adquirir por prescripción adquisitiva extraordinaria (Art. 2510 y 2511).
- Está protegido por acciones posesorias, pero no tiene la acción publiciana.

CLASIFICACION DE POSESION: UTIL E INUTL

El criterio es según si la posesión permite ganar el dominio por medio de la prescripción

adquisitiva.
Son posesiones útiles la regular e irregular.
Son posesiones inútiles la violenta y la clandestina (Art. 709).

Posesión violenta (Art. 710): es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o
inminente, pero debe ser inicial con excepción del Art. 711 “El que en ausencia del dueño se apodera
de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.”
Se puede ejercer contra el verdadero dueño, contra el poseedor no dueño o contra quien la
tiene en lugar y a nombre del dueño, es decir, el mero tenedor (Art. 712 inciso 1).
Puede ser ejercida por el adquirente de la posesión o por sus agentes, los que pueden
ejercerla por orden del adquirente o éste puede ratificar luego su acción (Art. 712 inciso 2)

Posesión clandestina (Art. 713): es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para
oponerse a ella. Es un vicio relativo y temporal. Relativo, porque se ejerce contra quien tiene
derecho a tenerla y no respecto de todas las personas; temporal porque puede dejar de ser oculta.

Efectos de la posesión viciosa:

a) Doctrina clásica: son inútiles
b) Doctrina moderna: son útiles. En el caso del clandestino podría haber buena fe inicial, lo que
llevaría a una posesión regular y, finalmente, a una prescripción ordinaria.
Argumentos que sostiene la doctrina moderna:
- El mensaje del CC permitiría incluir a las viciosas dentro de las irregulares. Porque cuando habla
de la posesión regular dice que no puede ser ni violenta ni clandestina, por lo que incluye éstas en la
irregular.
- Art. 2510 nº 3 regla 2 en materia de prescripción adquisitiva extraordinaria. Esa regla está
pensando en el mero tenedor cuando concurren ciertas circunstancias en las reglas 1 y 2, y en la
regla 3 se exige que solo el mero tenedor no sea clandestino ni violento.

Importancia de encasillar una posesión en regular o irregular: determinar si es prescripción ordinaria

o extraordinaria.

ADQUISICION, CONSERVACION Y PÉRDIDA DE LA POSESION DE BIENES MUEBLES

107
 La adquisición se produce desde la concurrencia del corpus y el animus. Esto se extrae del
Art. 700, donde se define la posesión, y del Art. 726 que regula la situación contraria, esto es,
cuando se pierde la posesión.
Para conservar la posesión basta el animus, lo que se funda del Art. 725 que gira sobre la
base de que se cede la cosa a cualquier título que no sea traslaticio del dominio, como un
arrendamiento donde el arrendatario es un mero tenedor. Además, se agrega el Art. 727 “La
posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor,
aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”
Se pierde la posesión:
- Por pérdida del corpus y animus: enajenación y abandono
- Por la sola pérdida del corpus: Art. 726 y cuando hay imposibilidad de realizar actos posesorios, por
ejemplo, si tengo la posesión sobre un animal y éste se escapa.
- Por la sola pérdida del animus: constituto posesorio.

ADQUISICION, CONSERVACION Y PÉRDIDA DE LA POSESION DE INMUEBLES NO

INSCRITOS (que no necesitan inscripción)

Adquisición:
La doctrina distingue supuestos de cómo se entra en posesión de la cosa:

1.- Simple apoderamiento material con ánimo de señor o dueño. Art. 726 solo habla de cosas. Art.
729 habla específicamente de los bienes inmuebles no inscritos.
¿Es necesaria la inscripción? Según el Art. 724 “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba
hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino
por este medio.”
Los bienes que requieren de inscripción son los bienes inmuebles. Sobre esta base la doctrina dice
que el Art. 724 piensa en la tradición (que hay un título traslaticio) y no es necesaria la inscripción
para el apoderamiento material.

2.- Si se invoca un título no traslaticio de dominio (títulos constitutivos y sucesión por causa de
muerte).
a) Sucesión por causa de muerte: el Art. 722 establece una presunción legal de posesión “desde el
momento en que la herencia ha sido deferida, aunque el heredero lo ignore”. Pero el Art. 688 pide
ciertos requisitos para que el heredero disponga de un bien inmueble, cual es la inscripción.
b) Ocupación: solo tendría que recaer sobre bienes muebles. A partir del Art. 590 se puede llegar a la
conclusión que no pueden haber tierras de nadie. Sin embargo, parte de la doctrina considera que la
ocupación si puede servir de título posesorio, pero será una posesión irregular. Esta opinión no ha
prosperado en la jurisprudencia. Además, no es necesaria la inscripción.
c) Accesión: si el bien principal no está inscrito no es necesario que se inscriba el bien accesorio,
porque “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.
d) Prescripción: se descarta como título de posesión, porque dentro de sus elementos supone la
posesión, de manera que no puede ser título para poseer ya que no puede ser causa y efecto a la
vez.

3.- Si se invoca título traslaticio de dominio, ¿se requiere tradición? La doctrina distingue:
a) Si se pretende adquirir la posesión regular de la cosa, caso en el cual sería necesaria la
inscripción, porque

108
- El Art. 675 en materia de tradición exige un título traslaticio de dominio.
- El Art. 686 prescribe la forma de efectuar la tradición tratándose de bienes inmuebles.
- El Art. 696 establece una sanción.
- El Art.724 dice que “Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el
Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.”
a) Si se pretende adquirir la posesión irregular, en ese caso la doctrina de divide:
- Para algunos la inscripción es siempre necesaria y se fundan en el Art. 724. Se menciona un
argumento histórico que es la necesidad de hacer realidad la aspiración del mensaje del CC, y hacer
sinónimo inscripción, posesión y dominio.
- Para otros no es necesaria la inscripción, porque el Art. 708 al definir la posesión irregular dice que
puede faltar algún requisito, por lo que es perfectamente posible que falta la tradición. Es un
argumento de sentido común: de sostenerse la posesión contraria en el CBR se podría llegar a un
absurdo. Además, argumentan en base al Art. 729.
Se restringe el campo de aplicación de esta postura al Art. 724.
También se menciona el Art. 730.

Conversación: la doctrina sostiene que se aplica la misma regla que en los bienes muebles.

Pérdida: ídem

 Inscripción de un titulo traslaticio que no emana del poseedor

Hipótesis: un sujeto no poseedor otorga un título traslaticio a favor de un tercero, respecto de un
inmueble que no estaba, quien lo inscribe.
¿A quién debe preferirse: al que tiene la posesión o a quien lo inscribió? Depende de la postura:

a) Teoría de la inscripción ficción: se presupone que con la inscripción se reúnen los dos elementos
de la inscripción, por lo que en el fondo sería manifestación de corpus y animus. De manera que
conforme a esta postura habría que preferir al tercero que hizo la inscripción, y se sanciona al
poseedor negligente.

b) Teoría de la inscripción garantía: la inscripción es solo una forma de manifestar o solemnizar que
se reúnan los dos elementos de la posesión, de manera que siempre debe ir acompañada de una
tenencia material de la cosa. No se puede sancionar al poseedor que no hizo la inscripción.
Conforme a esta teoría tendríamos que preferir al poseedor, a menos que hubiera un apoderamiento
material de la cosa por parte del tercero.

TEORÍA DE LA POSESIÓN INSCRITA

Se trata de un conjunto de normas que se aplican a los inmuebles inscritos. Pero se discute
su aplicación sobre los inmuebles no inscritos. Régimen legal: Art. 686, 696, 702, 724, 728, 730 inc.
2, 2505, 924.
Postulado fundamental de la teoría de la posesión inscrita: la inscripción es requisitos,
garantía y prueba de la inscripción.

(Recapitulación)
Roles de la inscripción

109
- Forma de hacer la tradición de bienes inmuebles (Art. 686, 702 inc. 2, mensaje CC)
- Requisito de la posesión (Mensaje “posesión real y efectiva”, Art. 724 y 696)
- Garantía de la posesión (mensaje, Art. 728, 730 inc. 2 y 2505)
- Prueba de la posesión (Art. 924)

(Fin recapitulación)

 Adquisición de la posesión de inmuebles inscritos

Si se invoca:
1.- Título no traslaticio de dominio, no se requiere inscripción (mismas reglas inmuebles no inscritos).
No se requiere inscripción porque el título no es traslaticio de dominio.
- Sucesión por causa de muerte: la posesión se adquiere al momento en que muere el causante.
- Ocupación: según el Art. 590 no cabe hablar de ocupación.
- Accesión: no se requiere nueva inscripción porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
- Prescripción adquisitiva: la doctrina la descarta porque para operar requiere de posesión, no puede
ser causa y efecto a la vez.

2.- Título traslaticio de dominio:

a) Posición mayoritaria: siempre es necesaria la inscripción (Art. 724), porque si invoco un título
traslaticio de dominio es obvio que estamos frente a un bien que requiere inscripción, no importa si la
posesión es regular o irregular.

b) Posición minoritaria: no sería necesaria la inscripción. Se basan en los artículos 702 y 708.
Críticas que se le formulan:
- Entender esto contradice el Art. 724, el cual no distingue si la posesión es regular o irregular.
- Sobre la base del Art. 728 se generaría una contradicción, cual es la existencia de dos poseedores.
- Está en abierta contradicción con el Art. 2505, porque si se entiende que para entrar en posesión
no se requiere inscripción, podría el poseedor irregular adquirir el dominio por prescripción.
- Es contrario al mensaje del CC “la inscripción es la única que otorga la posesión real y efectiva”.
- Es un atentado al régimen del registro.

 Conservación y pérdida de la posesión inscrita

Art. 728 “Para que cese la posesión inscrita es necesaria que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o de una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere a otro su
derecho, o por decreto judicial”.

(Posesión minoritaria: no es necesaria la cancelación).

Formas de cancelar la inscripción

a) Por la voluntad de las partes: lo que supone una convención por la cual dejan sin efecto la
inscripción anterior. Podría darse, por ejemplo, en una resciliación del contrato de compraventa.
b) Nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere a otro su derecho (es la manera más
común).
c) Por decreto judicial. Ocurre cuando hay un litigio entre las partes a causa de posesión o dominio.

110
  Supuesto especial: Mero tenedor que usurpa la cosa y la enajena a su nombre (Art.
730 inciso 2)
El usurpador nunca será dueño, puesto que reconoce dominio ajeno, por lo que será
siempre un mero tenedor. La mera tenencia es indeleble, es decir, el mero transcurso del tiempo no
lleva a adquirir la posesión.
Art. 730 inc. 1  bien mueble e inmueble no inscrito  el tercero adquiere la posesión
Art. 730 inc. 2  bien inmueble inscrito  si el que usurpa enajena el bien, no se pierde la
posesión ni se adquiere por otro sin la competente inscripción. Competente inscripción es aquella
que emana del poseedor inscrito anterior (primera postura). Por lo tanto, es una reafirmación del Art.
728.
El problema está en que si usurpó, ¿cómo va a inscribir? El supuesto en materia de tradición
sería la ratificación. Debería la posesión derivar de por TT el poseedor anterior.
Segunda postura: se entiende como aquella que cumple con las solemnidades previstas por
el registro del conservador de bienes raíces. La nueva inscripción puede estar desligada del anterior
poseedor.
La primera postura protege más al poseedor inscrito anterior.
Argumentos de la segunda postura:
- Necesidad de otorgarle utilidad al Art. 730 para no considerarlo como reiteración del Art. 728, lo
cual es algo no sostenible en materia civil. Se dice que el Art. 730 regula la situación especial del
usurpador.
- Dificultad de que exista posesión vinculada, posibilidad de que operen los Art. 2505 y 683.

En esta segunda postura, además, se requiere de un requisito adicional, cual es que debe
acompañarse de la tenencia material de la cosa. Teoría de posesión garantía.
El que era poseedor anterior pudo haber ofrecido acciones para recuperar la posesión.
En este asunto la jurisprudencia está dividida.

 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión. Generalidades.

1.- La posesión no se transfiere ni se transmite, porque es un hecho jurídico y no un derecho (Art.
717).
2.- Se puede adquirir tanto en forma personal como por vía representante (Art. 720 y 721).
3.- Existencia de regla especial en materia de capacidad para adquirir la posesión de bienes
muebles (Art. 723). Se permite adquirir la posesión incluso a aquellos que no tienen la libre
disposición de sus bienes sin necesidad de representación o autorización. Pero para poder ejecutar
actos posesorios requieren cumplir con las formalidades correspondientes. Incapaces en posesoria:
infantes y dementes.
4.- Existencia de una figura especial de posesión legal (opera por el solo ministerio de la ley) en
materia de herencia (Art. 722). En ese caso no es necesario ni el corpus ni el animus. Además, en el
caso de los derechos personales y de los muebles inscritos no se requiere una tenencia material
para adquirir la posesión.

PRUEBA DE LA POSESION
Hay dos normas relevantes:
Art. 924 “La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista,
y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla.”

111
Art. 925 “Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que
disputa la posesión.”

La doctrina discute el campo de aplicación de estas disposiciones. Una postura (la

mayoritaria) dice que el Art. 924 se aplica a los inmuebles inscritos y el Art. 925 sobre inmuebles no
inscritos y muebles. Es la que se usa hoy en día.
Pero una postura más antigua (ahora minoritaria) dice que el Art. 924 se aplica a cualquier
derecho que recaiga sobre una cosa (derechos reales) y que requieran de una inscripción con
excepción del derecho real de dominio. El Art. 925 se refiere a todos las demás cosas.

Art. 719 “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega.
Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del
mismo orden de cosas.
Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la
posesión en el tiempo intermedio.”

Art. 731. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo
el tiempo intermedio.”
Si alguien se apodera materialmente la cosa se pierde la posesión (en el caso de los
muebles y los inmuebles no inscritos), ejerzo la acción posesoria y se me restablece la posesión se
entiende que nunca la perdí.

ACCESION DE POSESIONES

Consiste en poder agregar la posesión de una serie de antecesores, posesiones que se

agregan con las mismas calidades y vicios. Esto importa para computar plazos que tienen
importancia en materia de prescripción adquisitiva y en materia de acciones posesorias.
Se regula en el Art. 717, la posesión de un sucesor principia en él.

Características de la accesión de posesiones:

1.- Es facultativa para el actual poseedor, la utilizará en la medida que convenga a sus intereses.
Como se adquiere con las mismas calidades, es decir, si el anterior era poseedor regular se usan los
plazos de la prescripción adquisitiva ordinaria, pero si era poseedor irregular se usa la prescripción
adquisitiva extraordinaria que es de diez años tanto para muebles como inmuebles.
2.- Procede tanto respecto de antecesores inmediatos, como mediatos. El requisito es que la cadena
debe ser ininterrumpida. Esto presupone que se puede agregar los poseedores regulares e
irregulares, pero si hay uno irregular ese hace que solo pueda usar la prescripción extraordinaria, no
es posible saltárselo y solo usar al regular.

ACCIONES POSESORIAS

Están reglamentadas en el título XIII y XIV del libro II del CC, específicamente en los
artículos 916 y siguientes.

112
Art. 916 “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes
raíces o de derechos reales constituidos en ellos.”
No pueden protegerse los muebles.

 Características de las acciones posesorias

1.- Son acciones reales. Emanan de derechos reales, pero la posesión es un hecho. La doctrina lo
justifica por el efecto que producen, esto es, tienen efecto erga omnes.
2.- Son acciones inmuebles porque solo se ejercen sobre derechos reales constituidos sobre bienes
inmuebles.
3.- Desde un punto de vista procesal se conocen como querellas o interdictos posesorios y se
tramitan conforme al juicio sumario.
4.- Objetos susceptibles de acción posesoria: derechos reales que recaen sobre inmuebles, pero
además es necesario que sea posible adquirir por prescripción adquisitiva. Los artículos 917 y 922
corroboran lo anterior.

 Sujeto activo de las acciones posesorias

1.- Aquel que ha estado en una posesión tranquila y no interrumpida durante un año completo (Art.
918). Puede aplicarse la accesión e posesiones.
2.- El heredero (Art. 919).
3.- Querella de restablecimiento: supone que alguien injustamente se apodere de la posesión. Esta
acción protege tanto al poseedor como al mero tenedor (Art. 928).

 Sujeto pasivo
Todo aquel que amenace, perturbe o prive a otro de su posesión, y también sus herederos. Estas
acciones se justifican porque “nadie puede hacer justicia por su propia mano”. Además, el poseedor
se presume dueño mientras otro no justifique serlo, sin importar que sea regular o irregular, por lo
tanto, se entiende que por vía indirecta se protege el dominio.

 Querella de amparo
Art. 921 “El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le
despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el
que fundadamente teme.”

Objeto: que se le dé la seguridad requerida y que se le indemnice el año causado.

Contra quien se dirige: Art. 923 inc. 1. Puede también intentarse contra el dueño porque “nadie
puede hacer justicia por su propia mano”, por lo tanto, si el dueño quiere recuperar la cosa debe
ejercer la acción reivindicatoria.
Plazo: Art. 920 inc. 1 “Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo
de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.”

 Querella de restitución
Aquella que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces y de derechos reales
constitutivos en ella (Art. 921 y 926).
Objeto: en virtud de esta querella puede solicitarse la restitución e indemnización por los perjuicios
sufridos.
Plazo: un año completo contado desde el poseedor anterior a perdido la posesión (Art. 920).

113
¿Puede el poseedor inscrito ejercer esta acción? Buscar en doctrina.
Contra quien se dirige: Art. 927.

FALTA MATERIA

 Reglas comunes ambos tipos de prescripción

1.- Debe alegarse, el juez no la puede declarar de oficio (Art. 2493), porque los modos de adquirir en
general para operar requieren voluntad. Además, en juicio deben acreditarse que concurren los
requisitos de la prescripción. Se rige también por un principio propio en materia procesal “principio
dispositivo”.
Excepciones: Art. 93 CP y Art. 442 CPC (extinción de la acción del juicio ejecutivo).

2.- La prescripción no admite renuncia anticipada. La razón práctica es que si se permite la renuncia
anticipada sería una cláusula frecuente en todos los contratos, lo cual respecto de la prescripción
adquisitiva genera problemas porque si se renuncia se reconoce dominio ajeno y se reconoce
dominio ajeno no hay posesión.
Conforme al Art. 12 pueden renunciarse todos los derechos mientras miren al interés
individual de renunciante y que no esté prohibido. En este caso la ley prohíbe la renuncia anticipada
y la doctrina dice que cuando aun no se cumplen los requisitos de la prescripción no existe solo
interés por parte del renunciante, sino que de toda la sociedad.
Además, se exige que el renunciante tenga capacidad para enajenar porque hay un acto de
disposición en que se disminuye el patrimonio, no es porque se trata de una enajenación
propiamente tal.
La renuncia puede ser expresa o tácita, pero una vez cumplidos todos los requisitos.
Si se estipula la renuncia anticipada el acto vale (por una presunción de validez), pero es
nula absolutamente (por objeto ilícito, pues se trata de un hecho) la cláusula que la contenga.
3.- La prescripción puede alegarse y corre de igual manera a favor y en contra de toda persona. Es
una norma de carácter histórico porque la iglesia y el estado tenían privilegios en materia de plazos
de prescripción (Art. 2497).

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA

“Es un modo de adquirir el dominio y derechos reales ajenos por su posesión continua
durante cierto tiempo, concurriendo los demás requisitos legales”.

 Características de la prescripción adquisitiva

1.- Es un modo de adquirir originario porque el dominio del que adquiere no emana del antecesor del
dominio.
2.- Sirve para la adquisición del dominio y demás derechos reales. Los derechos personales no son
susceptibles de poseerse.
3.- Es un modo de adquirir a título singular, por regla general, pero puede operar a título universal
tratándose del derecho real de herencia.
4.- Es gratuito, pues no se requiere de un desembolso pecuniario.
5.- Opera entre vivos.
6.- Tiene, además, una función probatoria. En materia de los modos de adquirir derivativos como el
derecho deriva del antecesor es muy difícil remontarse a un modo originario.

114
  Requisitos de la prescripción adquisitiva
1.- Debe tratarse de cosa ajena susceptible de adquirirse por prescripción adquisitiva
La regla general es que puede adquirirse toda cosa ajena. Excepciones:
- Derechos personales (no cabe posesión respecto de ellos)
- Derechos personalísimos
- Derechos reales especialmente exceptuados: servidumbres discontinuas de cualquier clase y
servidumbres continuas inaparentes.
- Cosas propias (no pueden adquirirse cosas por más de un modo de adquirir.
- Cosas incomerciables.

Prescripción entre comuneros

Problema: varias personas titulares de un mismo derecho. Si el derecho es dominio de llama
copropiedad. Se cuestiona si uno de los titulares puede adquirir por prescripción adquisitiva el
dominio de todo. La doctrina está dividida:
a) No es posible:
- Art. 1317 inciso 2 (partición38): imprescriptibilidad de la acción de partición.
- Falta de exclusividad en la posesión, puesto que se posee junto a todos los demás comuneros
(coposesión), lo que es reflejo de la comunidad.
- Aceptar este supuesto sería contrario al Art. 730 relacionada con el usurpador que siempre será
mero tenedor. Si se permite el supuesto ese comunero sería un usurpador.
- Antecedentes históricos. En alguno de los proyectos anteriores del CC se contempló la posibilidad
de adquirir por prescripción adquisitiva por parte de los comuneros.

b) Si es posible:
- El Art. 1317 en ninguna parte se opone a la posibilidad de adquirir por prescripción adquisitiva.
- Nada obsta a que haya un cambio de circunstancias y por tanto un cambio de actitud de quien
poseía la cosa en común que ahora posee exclusivamente. Ese sería el espíritu del Art. 2510 regla
3.
- Principio de justicia: es injusto para aquel comunero que es encargado de la cosa común.

c) Posición intermedia: en principio se rechaza la posibilidad, pero dicen que puede darse una
situación objetiva en que se manifieste este cambio de actitud, pero en título. Por ejemplo, uno de
los comuneros usurpa y enajena a un tercero, conforme a las reglas de la tradición el tercero
adquiere la cuota que tenía el comunero.
La jurisprudencia rechaza esta posibilidad.

2.- Posesión: regular, irregular, viciosas (clandestina y violenta)

La posesión debe ser ininterrumpida. La importancia de distinguir entre posesión regular e
irregular radica en el plazo de la prescripción (ordinaria y extraordinaria).
Se excluye la posibilidad de que adquieran por prescripción:
- Meros tenedores
- Personas que detentan la cosa por la mera tolerancia del dueño (Art. 2499).

38
Se discute si es materia civil o procesal. La importancia es que pone término a una comunidad.

115
 Actos de mera facultad son los que cada cual puede ejecutar en lo suyo sin necesidad de la
voluntad de otro.
Actos de mera tolerancia es respecto de quien las tolera y del tercero. El legislador no los
define. Desde quien los tolera son actos de quien autoriza que se ejecute por beneficio o favor, no
implica reconocimiento del dominio ajeno. Respecto del tercero es un beneficio que le otorga el
dueño.

3.- Transcurso del tiempo

Este requisito del tiempo se justifica para darle al dueño tiempo para que accione y proteja
su derecho; la prescripción adquisitiva es una sanción.
Supuestos que deben concurrir durante el lapso del tiempo: posesión del prescribiente e
inactividad de parte del verdadero dueño, es decir, éste no debe haber reclamado la cosa, de lo
contraria hay interrupción. Puede anexarse la posesión de los anteriores.
La acción de posesiones (Art. 717 y 2500). Requisitos:
a) Existencia de un vínculo jurídico entre el actual poseedor y su antecesor.
b) Posesiones que se suman contiguas e ininterrumpidas.
c) Debe tratarse de posesiones útiles para adquirir por medio de prescripción adquisitiva.

Situaciones que pueden afectar el transcurso del tiempo

a) Interrupción : (art. 2501 y ss); pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción, en virtud
de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se
cumpla.

Ataca los 2 elementos básicos, que debe ser ininterrumpida e inactividad del dueño. Y esto produce
la interrupción natural y civil.

Interrupción natural: Todo hecho material, sea de la naturaleza o del hombre que hace perder la
posesión de la cosa (por tanto interrumpe la posesión ininterrumpida)
El art. 2502 establece que la interrupción es natural:
1. Cuando sin haber asado la posesión a manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios. En este caso cesa el plazo de prescripción, pero una vez que cesa la imposibilidad
puedo agregar el tiempo que llevaba. Por ejemplo como cuando una heredad ha sido
permanentemente inundada (art. 653); que si la inundación dura más de 5 años, será para los
dueños ribereños , si es antes de 5 años sigue contando la prescripción

2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otras personas; mi plazo se pierde.
La excepción, es del Art. 2502 nº2, cuando se recobre legalmente la posesión por el ejercicio de
las acciones posesorias, con ella el tiempo se computa. Las acciones posesorias solo protegen
bienes inmuebles y por tanto solo se pueden recobrar dichos muebles. Pero en cambio el art.
731 sostiene algo distinto (otra postura)

Interrupción civil: Todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la
cosa, en contra del poseedor de ella (afecta la inactividad del dueño)
En cuanto a su titularidad, solo al que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción
A partir del 2503 inc. 1, se establece esta actividad debe ser:

116
 Se debe entablar por recurso judicial.
Parte de la doctrina ha entendido que debe hacerse a cualquier recurso. Pero la posición
mayoritaria sostiene que debe ser en sentido amplio, es decir demanda, o mejor dicho cualquier
petición que formula el titular ante los tribunales de justicia para proteger el derecho, que debe
ejercer contra el que es poseedor. Si la demanda se interpone ante un tribunal incompetente, la
doctrina ha entendido que de igual manera se interrumpe la prescripción.
 A partir de la sola lógica de la demanda, es necesaria que se notifique legalmente, para que
entre en conocimiento y se trabe la litis.
 Se debe notificar antes de haberse completado el plazo
 Que el demandante no se haya desistido, que no haya sido declarado abandonado el
procedimiento o no se haya dictado sentencia de absolución (aquí se determina que no es el
verdadero dueño, y por ende no va a producir efecto)

Efectos: hace perder todo el tiempo de posesión transcurrido. Hay una excepción en materia de
comunidad, en el art. 2504, que 2 o más personas tienen el dominio de una cosa; la interrupción que
alega uno de ellos afecta a todos.

[Se detiene y se hace perder el tiempo y vuelvo a 0 (hay excepciones, en cuanto a la interrupción
natural, no pierdo el tiempo sino que permito computar; con la excepción del predio urbano que
adquiero por 5 años. En cuanto a la interrupción civil, la excepción es que recupere de manera legal,
aquí no pierdo ningún tiempo)]

Campo de aplicación
Se aplica tanto a la prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria

b) Suspensión: Beneficio que la ley establece a favor de ciertas personas, en cuya virtud se
detiene el plazo de prescripción en tanto dura la causa que lo autoriza

Ámbito de aplicación: en general, a partir del art. 2509, es que la suspensión se aplica a la
prescripción adquisitiva ordinaria.

Fundamento: evitar que quienes no tienen la libre administración de sus bienes, pierdan el dominio
de sus cosas (porque no pueden entablar una demanda, para impedir que corra el plazo de
prescripción).

Personas beneficiadas:
1.- Menores, dementes, sordos o sordomudos que no pueden manifestar su voluntad claramente y
todos los que estén bajo potestad paterna o tutela u curaduría (el disipador en interdicto, si bien no
aparece, cuando se le decreta, se le nombra un curador)

2.- Mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal mientras dure ésta (ya que el marido tiene un
usufructo legal de los bienes de la mujer, y por tanto es un mero tenedor y por ende no puede
adquirir). Esto se justifica pues la mujer se encuentra incapacitada para la administración de sus
bienes propios (hay que protegerla). Esto se excluye cuando la mujer está separada judicialmente de
su marido, pero se está pesando en una figura que puede afectar la convivencia, que es la
separación judicial (que es distinta a la separación de hecho)

117
3.- La herencia yacente: conjunto de bienes del causante que no ha sido aceptada por los
herederos; en esta situación se nombra un curador, denominado curador de la herencia yaciente. Él
puede solicitar la prescripción, pero además otorga por sí sola la suspensión.
Este numeral, se critica, pues es taxativa, pero la herencia no es personal, ya que el causante ya no
es persona. Por que fallece y ya no tiene personalidad.

El art. 2509 termina así la enumeración de las personas en a quienes se les suspende la
prescripción adquisitiva, extraordinaria y ordinaria
Se suspende siempre entre cónyuges; esto trae 2 corrientes

a) Siempre: con independencia sea el régimen económico matrimonial

- Carácter excepcional del art, es un beneficio de ciertas personas que solo se entiende en la
prescripción ordinaria, por tanto la interpretación debe ser restrictiva
- La expresión dice relación con el párrafo anterior (el que excluye en el caso de separación de
bienes de los cónyuges)
- Ubicación de la disposición: ya que la extraordinaria está después
- Relación entre art. 2509 y art. 2511  dice que no se suspende para las personas que están
enumeradas en el art. 2509 (enumerados= enunciados)

Se critica, pues es ilógico entonces que el art. 2509 haya hecho distinción en cuanto a la sociedad
conyugal

b) Siempre: no obstante la rúbrica del art. 2509, se aplica a la prescripción adquisitiva ordinaria y a la
extraordinaria (opinión mayoritaria en la doctrina)
- Relación entre art. 2509 y art. 2511; en éste se excluye a las personas enumeradas; y los “entre
cónyuges” no son enumerados, corresponde a un campo de aplicación distinto
- Por tanto, el art. 2509 es una norma separada
- Las razones para la suspensión se mantienen (pues no basta con que por ejemplo, el marido
tenga los bienes por mucho tiempo)
- Características del matrimonio: no podría nunca por él convertirlo en un modo de adquirir

Comparación entre la interrupción y la suspensión

1.- La fuente
- Suspensión es la ley
- Interrupción es un hecho del hombre o de la naturaleza

2.- El titular
- Suspensión quienes los ha establecido la ley
- Interrupción cualquiera que tenga interés (natural) y el que se pretende como verdadero dueño
(civil)

3.- Ámbito de aplicación

- Suspensión: prescripción ordinaria (hay discusión)
- Interrupción: prescripción ordinaria y extraordinaria

118
4.- Efectos
- Interrupción: hacer perder todo el tiempo de prescripción (salvo en el caso natural que detiene el
plazo en la primera especie; y en la segunda especie se entiende que no se ha perdido tiempo)
- Suspensión: detiene el plazo de prescripción

Prescripción adquisitiva ordinaria

Requisitos
1. Cosa ajena sea susceptible de ser adquirida y posesión ininterrumpida (este requisito es común
a ambas prescripciones)
2. Posesión regular (cumpla con los requisitos, buena fe inicial, operado la tradición y justo título)
3. Plazo (Art. 2507 y 2508): 2 años posesión continua e ininterrumpida de bienes muebles, 5 años
de bienes inmuebles

Prescripción adquisitiva extraordinaria

Requisitos
1. Cosa ajena sea susceptible de ser adquirida y posesión ininterrumpida (este requisito es común
a ambas prescripciones)
2. Posesión irregular (falta alguno de los requisitos)
3. Plazo (art. 2510/2511): 10 años

Análisis del art. 2510

Regla lo que rige a la prescripción extraordinaria.

a) No es necesario para que opere título alguno

- Ratifica la idea de lo que se exige posesión irregular
- Además la doctrina sostiene que siempre debe existir título posesorio, ya que puede haber título
justo por apariencia (art. 702, 704, 708); y por tanto de ahí sería mero tenedor y no podría
prescribir

b) Se presume en esta prescripción de derecho la buena fe, a pesar de la falta de un título

adquisitivo de dominio
- Esto se justifica en el fin último; que es la prescripción misma, sino sería ilógico, porque sabe
que está de mala fe (se relaciona con el poseedor que no tiene título)

c) La existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no da lugar a la

prescripción, a menos que concurran dos circunstancias (art. 2510 nº3)
- En base a las normas de posesión (art. 716, 719 y 730) el mero tenedor no podrá adquirir

Requisitos
- Tiene que probar haber adquirido sin violencia ni clandestinidad de manera ininterrumpida,
respecto de quien es el verdadero dueño de la cosa

119
- Dueño no pueda probar que el otro haya reconocido su dominio

Esta regla no se opone a que “sea indeleble”, pues no basta el tiempo, sino que además que se
pruebe los otros requisitos
La doctrina dice que en rigor no es mero tenedor, sino que es un poseedor (en base a la 2º regla) y
que solo respecto de los bienes muebles (no inmuebles por la importancia de la inscripción)

Prescripción adquisitiva de derechos reales distintos del dominio

Lo primero es determinar si existe o no regla especial; sino se adquieren por regla general, por la
misma manera que la regla del dominio

Excepción
1. Derechos real de herencia y censo: art. 2512 el plazo de prescripción extraordinaria de 10 años.
Hay una excepción en cuanto al derecho real de herencia, se acorta en 5 años, por cuanto el
heredero putativo a quien se le ha conferido la posesión efectiva de los bienes. El art. 1269 lo
ratifica, diciendo que es una acción propietaria (acción de protección de herencia)

2. Derecho de servidumbre: en las continuas y aparentes; pues sobre las discontinuas y las
continuas inaparentes no cabe la prescripción. Esto se relaciona con el art. 882, en donde el
plazo es de 5 años.

Efectos de la prescripción
1. Permite adquirir el dominio; el derecho en forma retroactiva (art. 1736)

2. La sentencia que declara una prescripción hará las veces de escritura publica para la propiedad
de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, pero no valdrá respecto de terceros
sin la competente inscripción (la prescripción hará que se inscriba el inmueble)

Prescripción adquisitiva contra título inscrito

El art. 2505, de ahí surgen 2 problemas
1. Es o no necesario que el título del prescribiente esté vinculado al del poseedor inscrito anterior
 competente inscripción (la que emana del poseedor anterior; la otra es la del art. 728 la del
poseedor; la que cumple con las ritualidades)

2. Campo de aplicación de la norma: no cabe la prescripción sin un nuevo título; para determinar si
es ordinaria o extraordinaria hay que ver los requisitos en cuanto al título; si la inscripción no se
considera como uno nos referimos a la prescripción extraordinaria. Si por el contrario, considero
que es un requisito nos referimos a ambas prescripciones.

120
Derecho real de dominio (título II, Libro II, art. 582 y ss.)

Generalidades: proviene del derecho romano

Art. 582 “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o derecho ajeno”

1. Es una definición analítica: pues en ella se remite a numerar (cuantitativamente) lo que puede
hacer el dueño
2. El legislador equipara al dominio y propiedad. Pero la doctrina establece que no son sinónimos;
dominio sería el derecho real que se tiene sobre cualquier cosa que tenga materialidad, pero la
propiedad correspondería a cualquier cosa que pueda ser susceptible de apreciación pecuniaria.

Para otros, dominio y propiedad son puntos de vistas diferentes; el dominio destaca la facultad
(una perspectiva subjetiva), mientras que la propiedad destaca el carácter objetivo.
3. El dominio recae solo sobre cosas corporales? El art. 582 dice que solo es así; pero en base al
art. 583 habla de propiedad sobre cosas incorporales.
4. Podemos gozar y disponer arbitrariamente de la cosa: esto no es tan así, pues el legislador le
establece restricciones genéricas y especiales, que están constituidos por la ley y por el respeto
ajeno. Por eso se dice que más que un carácter absoluto, lo que tenemos es una propiedad de
carácter general
5. Omite las características de la perpetuidad y de su exclusividad

Características
a) Es un derecho absoluto: el dueño puede usar, gozar y disponer de la cosa por como más le
plazca, sin que para ello requiera autorización de nadie.
a. Esto es una tesis exagerada, pues existen límites y limitaciones
b. Por eso se establece que es un derecho general
c. Este poder sobre la cosa, se puede dejar inactivo? Conforme al carácter absoluto
debería ser afirmativo, pero tenemos las doctrinas socializadoras del derecho, que
establece que ellas deben aportar a la sociedad
d. Es un derecho independiente; no requiere que exista otro derecho real para existir como
tal

b) Carácter exclusivo: establece que haya un solo único titular para usar, gozar y disponer de la
cosa de manera independiente. El carácter exclusivo no se contrapone a la existencia de otros

121
 derechos reales que concurran (como el usufructo), tampoco se opone a la existencia de
copropiedad (comunidad) y aquí el carácter exclusivo se establece que 2 o más titulares que
tengan al mismo tiempo el derecho real de una cosa.

c) Carácter perpetuo: no está sujeto a extinguirse por el simple transcurso del tiempo. Lo pierdo
a. Cuando un tercero entra en posesión con la cosa y la gana por prescripción adquisitiva
b. Cuando el dueño dispone su cosa
*Esto establece que no se extingue por el solo transcurso del tiempo y además que mientras exista
la cosa existe el dominio. Se critica pues existe el dominio fiduciaria, la que se deriva por una
condición; entonces si pasa se entiende que mi propiedad es temporal

d) Elasticidad y abstracción: tiene una existencia en sí mismo, aunque puedan concurrir otros
derechos existentes, como el caso de usufructo. La elasticidad implica que puede restringirse
por la concurrencia de otros derechos reales o bien ampliarse.

Extensión del derecho real de dominio

Está limitado por el contorno de la cosa y hay que hacer la distinción en cuanto al bien
- Si se trata de bienes muebles: el contorno de la cosa
- Si se trata de bienes inmuebles: y aquí se distingue
o Extensión lateral: los deslindes del suelo (pero hay ciertas servidumbres que permiten
tener certeza exacta en cuanto a los deslindes por ejemplo el art. 842)
o Extensión vertical: hacia el subsuelo y al espacio aéreo; en cuanto al espacio aéreo el
aire es un bien (un bien común a los hombres), pero aquí nos referimos al espacio sobre
el suelo hay una extensión natural y el límite es la utilidad de la cosa. El art. 931 hace
referencia al espacio útil. En cuanto al subsuelo no hay norma que lo regule ni defina;
pero se ha entendido hacia el subsuelo para mantener una utilidad

Contenido de la propiedad
1.- La propiedad como poder: tenemos las facultades materiales, facultades jurídicas (las que no se
pueden enumerar)

a) Facultades materiales, provenientes del derecho romano, que son las que se ejercen por actos
materiales (suponiendo que se posee la cosa):
a. Uso: poder destinar la cosa a todas las posibilidades que es capaz de proporcionar sin
detrimento de su naturaleza, sin que importe aprovecharse de sus frutos ni destrucción.
Como por ejemplo usar la mesa para dormir, no siendo éste su uso natural.
Se entiende además, incorporado en el goce; pues el legislador cuando define al
dominio no define al uso, entonces se entiende que no mencionó al uso de manera
independiente.

b. Goce: aprovechamiento de los frutos que produce la cosa y una parte de la doctrina
también lo relaciona con el producto (pero no es tan correcto, pues supone la
destrucción de la cosa). Pero se critica en relación a la accesión de los frutos, pues la
única accesión que opera realmente es la de adhesión y por tanto no se extiende

122
 c. De consumo material o disposición material: poder destruir, transformar, degradar o
deteriorar la cosa. Como por ejemplo cuando se come la manzana, quemar la leña, etc;
siendo esto una manifestación del carácter arbitrario (general) del dominio

b) Facultades jurídicas: facultad de disposición jurídica es la que tiene el dueño para desprenderse
del poder que tiene sobre la cosa sea o no a favor de otra persona, por actos entre vivos o por
causa de muerte. Se desprende a través de la enajenación, renuncia y abandono.
a. Enajenación:
i. Sentido amplio: acto de disposición en virtud del cual se trasfiere un derecho o
establecer un derecho que viene a limitar
ii. Sentido restringido: transferencia de un derecho a otra persona
* El CC las usa de igual manera; como el art. 2387 y art. 393.

Hay normas que distinguen entre la capacidad para enajenar, con la facultad de enajenar.
- Capacidad de enajenar o de disposición: es sinónimo de la capacidad de ejercicio (disponer del
derecho que se es titular sin menester de otro)
- Facultad de enajenar o de disposición: generalmente se relaciona con la capacidad de
disposición; presupone la titularidad del derecho; además el derecho debe ser apto para ser
objeto de disposición (no como los personalísimos; tal como los atributos de la personalidad,
el uso y la habitación y el derecho de alimentos) y finalmente, la ausencia de un agente
legitimo y extraño (por ejemplo si hay embargos, o si hay medidas de publicidad)

Libertad de disposición; el de la libre circulación de los bienes se dice que es un principio de orden
público, o sea que es irrenunciable por las partes
- Art. 745 y 769: prohíben la constitución sucesiva de usufructo y de fideicomiso
- Art. 1126: en cuanto a legados; si lego algo y pongo cláusula de no enajenar y si eso no
beneficia a un tercero, se tendrá como no puesta.
- Art. 2415: hipoteca; no obstante cualquier prohibición en contrario, se puede enajenar el bien
- Art. 1964: arrendamientos, se tendrá por no escrito la clausula de no enajenar

Regla general: se puede disponer del bien; pero se establecen limitaciones, que tienen alcances
restringidos:
- Art. 751: no se puede cuando el constituyente lo haya establecido
- Art. 1432: cuando se prohíbe enajenar las cosas donadas
- Art. 793 inc 3: prohibir enajenar el derecho de usufructo

Se plantea el conflicto en cuanto a la validez de las cláusulas convencionales en los casos en que no
existe norma:

- Doctrina que confiere plena validez a dichas cláusulas: tienen una validez general, siempre en
esos casos se puede establecer una de esa naturaleza
o Se fundamentan en el principio de derecho privado (que se puede hacer todo lo que no
está prohibido por la ley y autonomía de la voluntad)
o Si el legislador ha establecido expresamente algunas prohibiciones, se entiende que la
regla general es la validez

123
 o Facultades del dueño, pues si puede disponerla, bien puede no enajenar. Art. 53 nº3
donde pueden inscribirse cualquier gravamen. Art. 12 en cuanto a la renuncia de
enajenar

o Sanción ante su infracción: para algunos es igual al embargo en materia de objeto ilícito,
por ende nulidad absoluta. Otros que entienden que es un caso laxo, creen que el caso
se soluciona con el cumplimiento de las obligaciones de hacer, y por ende si se
incumple la clausula de no enajenar la solución sería una indemnización de perjuicios o
disolución de contratos

- Doctrina que niega la validez

o Se fundamentan en que es un principio de orden público (la libre circulación de los
bienes) y por ende no puede ser renunciado
o Si la validez de las clausulas fuera la regla general, no la usaría para determinados
casos.
o Aceptar la validez se opondría al art. 582 (define el derecho real de dominio y dice que
se puede disponer arbitrariamente la cosa) y art. 1810 (pueden venderse todas aquellas
cosas que no estén prohibidas en la ley)
o Art. 53nº3 no puede derogar dicho principio, pues es un reglamento y no puede
modificar

o Sanción es la nulidad absoluta, pues es un acto prohibido

- Doctrina intermedia: se reconoce un valor relativo; las admite en determinados casos

o Siempre que no se impongan prohibiciones perpetuas o de largo tiempo, es decir que la
limitación sea meramente temporal
o Se debe tener un interés legítimo para oponer dichas cláusulas (que protege a terceros)
esto en relación al art. 1126

o La sanción es la infracción de una obligación de no hacer, y se traduce en una

indemnización de perjuicios. Si es un contrato es bilateral, se puede pedir el término del
contrato e incluso puede afectar a terceros de mala fe; en relación al art. 1490-1491

OBJETO DEL DERECHO REAL DE DOMINIO

Art. 582: derecho real en una cosa corporal
Art. 583: sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Por ejemplo
usufructuario
Art. 584 las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales

Especie de propiedad

124
¿La propiedad del art. 583 es la misma del art. 582?: no es la misma, pues el 582 da a entender que
recae sobre cosas corporales y el 583 sobre cosas incorporales.

El art. 582 no es el género, sino que una especie. El CC no define al género, sino que lo presupone.
Entonces el género o lo genérico, es la titularidad (esto del texto de Guzmán) o que algo me
pertenece. Esto por razones históricas, pues se hablaba de un derecho real y de ahí derivaría varias
consecuencias

La propiedad genérica: es un atributo abstracto de ser algo propio de alguien. ¿Es un derecho real?
En virtud del propio CC no, pues el 583 no dice que sea un derecho real.

El problema se suscita en relación a la constitución, en el art. 19 nº24, pues se asegura el derecho

de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales…
Queda claro que está entendiendo de igual manera lo que el CC hace distinción; el 583 habla de
especie de propiedad y la Cº no hace distinción.
Entonces, ¿hay un derecho real de dominio general con diversas clases? La propiedad genérica no
envuelve un derecho en sí, aunque siempre haya de referirse a uno (titularidad o pertenencia)

Sobre las cosas incorporales no hay un derecho real, hay una especie de propiedad que viene dado
en última instancia por la titularidad, que podrá ser un derecho real o derecho personal.

Por ejemplo, en las cosas incorporales son meros derechos, y ahí la propiedad en último término
viene dado por la disposición que se le puede dar a la cosa. Si puede caer en derecho personal
(uso y goce de arrendamiento). Si recae sobre derecho real como usufructo (depende de la
disponibilidad de la cosa)

¿Cuál es el elemento común del género? Tanto al derecho real sobre cosas corporales, sobre cosas
incorporales o sobre productos del intelecto. Lo común es la exclusividad

En resumen, hay una propiedad que es genérica (género = propiedad); y la propiedad lo

característico que tiene es que es propio de alguien, el elemento común es su exclusividad. De ahí
que pueda caer sobre cosas corporales (en ese caso lo que se tiene es un derecho real de dominio)
y cosas incorporales (en ellas es una especie de propiedad). Por tanto el dominio solo cae sobre las
cosas corporales

Contenido pasivo del derecho de propiedad

Cuando se habla de la propiedad (dominio) ésta se puede entender como facultad (suma o conjunto
de facultades que el dominio confiere a su titular) y poder (restricciones o limitaciones). Las
facultades son materiales y jurídicas; eso es el contenido activo de la propiedad.

Pero también hay un contenido pasivo y que permite vincular con una clase de obligaciones, que son
las llamadas obligaciones ambulatorias, reales o propter rem (en los cuales la obligación sigue a la
cosa)

Características

125
- El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietaria o poseedora de la cosa (la
condición de sujeto pasivo de una obligación, corresponde al dueño o poseedor por el hecho de ser
tal)
- Se traspasan al sucesor de forma automática, sin necesidad de cláusula expresa, en cada
obligación varía el sujeto pasivo

Clásico ejemplo: Gastos comunes, en cuanto a copropiedad inmobiliaria. La copropiedad presupone

que son todos dueños y cada propietario es dueño de su departamento (de ahí que pueda
enajenarlo). Si lo vende, también tiene derecho sobre los bienes comunes; el que es conforme al
metraje cuadrado del departamento (si es más grande, paga más). Por tanto se debe tener en
cuenta al momento de comprar un departamento, por ejemplo comprarlo y o fijarse en las deudas de
gastos comunes; las que van a ser cobradas al actual dueño; aún cuando no sea él el dueño.

Estas obligaciones reales deben distinguirse de las cargas reales. Las cargas reales son ciertos
gravámenes que pesan por el ejercicio del dueño o poseedor, que de manera permanente o
periódica pero siempre de manera reiterada se establecen por la ley, como el pago de las
contribuciones.
La propiedad como poder
Esto se vincula con una serie de restricciones al derecho real de dominio.
Así encontramos; las restricciones inmanentes y no inmanentes. Las inmanentes emanan de su
propia naturaleza sin que importen un detrimento o menoscabo del derecho real de dominio mismo.
Las no inmanentes implican un menoscabo al derecho real de dominio y que la doctrina denomina
limitaciones.

Restricciones
Genéricas: aquellas que nacen del concepto y naturaleza misma del derecho de propiedad (se
vinculan con las restricciones inmanentes). Pueden ser positivas y negativas; las positivas son las
restricciones a la facultad del derecho real de dominio mismo (qué puedo y que no puedo hacer) y
las negativas son las que dicen relación con la restricción de excluir.

Específicas o legales: que en último término apuntan a la protección del interés social

RESTRICCIONES GENÉRICAS
1.- Restricción genérica positiva
Se relaciona con el abuso del derecho.
- Su campo de aplicación es mucho más allá de los derechos reales, más allá del derecho privado;
pero se entiende igualmente como una restricción del dominio

- La doctrina y jurisprudencia, acogen las reglas de la responsabilidad civil extracontractual

Un sujeto incurre en responsabilidad si lesiona intereses de terceros.

La responsabilidad civil en indemnización de perjuicio, para colocar al afectado en la misma
situación patrimonial que me hubiese encontrado antes del acto.

La responsabilidad civil es de 2 especies; contractual (cuya fuente es el contrato) y extracontractual

(sin vinculo jurídico previo). En esta última se genera un daño a otro.

126
La responsabilidad presupone
- Que no exista relación entre las personas
- Se necesita una acción u omisión del causante del daño
- Además requiere culpabilidad en sentido amplio (Dolo o Culpa)
- Debe haber una relación de causalidad (entre el daño y la causa)

El abuso del derecho viene a solucionar el problema respecto a si debe o no indemnizar

 Individualismo jurídico: aquel que ocasiona daño a un tercero en el ejercicio de un derecho
no incurre, pues el ejercicio es absoluto
 Equidad: si se excede de los límites que confiere el ordenamiento incurrirá en
responsabilidad. Por eso el ejercicio de un derecho es relativo

Antecedentes históricos
- Derecho romano: no hay limitación; de ahí que sean derechos absolutos
- Medioevo: actos de emulación o chicarería son actos que sin utilidad aparente los realizo con
finalidad de provocar daño. De ahí deriva el abuso del derecho.
- Revolución francesa: vuelve el individualismo y con ello el absolutismo
- Contemporáneo: vuelve a surgir lo relativo
Elementos del abuso
1. Uso de un derecho objetivamente legal: debe ser reconocido por el ordenamiento. Si no, nos
saldríamos de ahí y nos encontramos con el caso de quien actúa en ausencia de derecho
2. Daño: es a un interés que sea protegido por el ordenamiento pero si así a nivel de norma. De
estar en una norma, habría una contraposición de derechos
3. Debe producir un daño inmoral o antisocial: el que puede producirse de manera subjetiva
(con la intención de provocar el daño) y objetiva (excederme de los límites del ejercicio del
derecho)

No hay tratamiento sistemático del abuso; no hay norma en concreto que hable de ella. En otros
ordenamientos jurídicos se ha regido de 2 maneras:
- El CC lo ha reconducido como responsabilidad civil extracontractual
- Se han reconducido la sanción como actos contrarios a los fines económicos y sociales

Entre nosotros, no hay norma y en la doctrina nacional, una parte se decanta por sancionarla con las
normas de responsabilidad civil extracontractual y por ende es necesario que concurran sus
requisitos; que cuando incurra deba hacerlo con culpa o con dolo.
Esto se le critica pues:
- Puede ser de manera objetiva; un exceso del ejercicio
- Además se lesiona un derecho; y el abuso es de un interés no amparado en una norma

La otra parte de la doctrina ha entendido que lo que está detrás de esta figura es el principio de la
equidad; de manera que en estos casos genéricos hay una laguna legal, que se debe incorporar. De
ahí que no solo se circunscribe al dolo y culpa; pero llega al mismo fin; de una indemnización

Ejemplo: jurisprudencia de la CA Concepción 22.01.08, CA Chillán 24.10.08; CS 09.11.04

2.- Restricción genérica negativa

127
Se relaciona con las limitaciones a la facultad de excluir

a) Uso inocuo: es el derecho de aprovecharse de cosa ajena, en razón de una utilidad pública;
pero denota que el dueño no sufra perjuicio o de sufrirlo es mínima.
La utilidad que reporta para el que realiza el daño es lo que justifica dicho derecho.
En el CC se concluye que no tiene la calidad de derecho; una de las pocas referencias sería la del
art. 2499 (Actos de mera tolerancia o benevolencia del dueño)

b) El derecho forzoso o coactivo: el derecho que de manifiesta necesidad, la ley concede a una
persona para entrar ocasionalmente o transitoriamente en un predio ajeno, con la finalidad de llevar
a cabo un acto relacionado con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o para cualquier otro
fin admitido por la ley
En otros CC está expresamente. Pero en nuestro CC es excepcional y hay determinadas leyes que
facultan, art. 620 (caso de abejas), art. 943 (frutos sobre terreno ajeno), art. 13 ley nº1939/1977
(propietario del terreno colindante está obligado a conceder permiso si no hay camino)
La doctrina entiende que este derecho es sumamente excepcional y se refleja en que hay pocas
normas que lo traten; por tanto no se pude decir que es de carácter general.
Pero hay doctrina que entiende que si bien son pocas normas que lo tratan, es un derecho de
aplicación general y no podría el predio de un terreno oponerse a uno de estos supuestos porque
precisamente no importa para él un menoscabo importante

c) Principio del mal menor: conforme a este principio se concede derecho a un extraño para
aprovecharse de una cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente un bien o un jurídico de
mayor valor que aquella. Art. 10 nº7 CP.
No dice que es lo que pasa con la perspectiva del dueño. Para algunos al dueño no le afecta y por
ende no está obligado a soportar del mal menor. Pero hay otros que establecen que si está obligado
a soportar el mal menor

RESTRICCIONES ESPECÍFICAS
Buscan tutelar el interés social o un interés privado, aunque en último punto al privado
Las de interés público:
1.- Seguridad y ornato público: construcción LGUC y su reglamento, planos reguladores, caminos y
de ferrocarriles

2.- En razones de la salubridad pública: el principal instrumento es el Código Sanitario

3.- Restricciones en interés del medio ambiente: art. 19 nº8, art. 24; de ahí la restricción vehicular

4.- Restricciones por monumentos nacionales y naturales “bienes naturales”: que representan un
determinado valor generalmente santuarios de la naturaleza (araucaria,

5.- Restricciones a favor del patrimonio artístico e histórico nacional: monumentos históricos a partir
del Consejo de la Cultura

6.- Restricciones en interés de la defensa nacional.

128
7.- Restricciones en interés de la economía nacional. Por ejemplo restricciones en las rentas,
restricciones para el fomento de la industria minera, restricciones para el uso de las aguas

Las de interés privado:

Dicen relación con la vecindad. En un sistema normal no debiesen darse mayores problemas, pues
los dueños pueden ejercer sus derechos dentro de márgenes
Las relaciones de vecindad son un conjunto de reglas jurídicas que tienen como fin regular las
relaciones a aquellos que tienen propiedades colindantes o vecinas. Cuando nace un problema hay
que ir a estas reglas.
No hay un catalogo de normas, sino que se derivan por ejemplo en materia penal hay ciertas faltas
que dicen relación; en materia civil se trata la servidumbre y en último término a las acciones
Aquilianas.
Imponen la obligación de tolerar ciertas molestias o perturbaciones; es decir un umbral de tolerancia.
Y además imponen posibilidad de sancionar estas molestias, de manera directa o indirecta. Solo si
pasan a ser jurídicamente daños ahí recién se sancionan; y se solucionan a través de la
responsabilidad extracontractual y se manifiesta en una indemnización de perjuicios.

Pero hay parte de la doctrina entiende que la sanción es indemnización, pero según ellos no se
basan en las reglas de la responsabilidad extracontractual sino que los principios generales del
derecho; esto se extrae de una serie de disposiciones del CC, partiendo de los limites del derecho
real de dominio (ley o derecho ajeno) y entre otras; art. 582, 856, 937 y 941.

Privación de la propiedad (distinta a las limitaciones)

Art. 19 nº24  expropiaciones; la que debe ser por ley y con diversas causales, como la utilidad
pública o interés nacional calificada por el legislador. El cual siempre tiene derecho a indemnización

COPROPIEDAD
Comunidad en términos genéricos, es una cosa pertenece a varias personas. Presupone 2 o más
personas (puede ser uno mismo, pero en razón a diversas calidades)
Hay 2 comunidades; que se llaman pro-indiviso y la pro-diviso; pero la verdadera es la pro-indiviso
la que quiere decir que todos los titulares tienen sobre las partes de la cosa un determinado derecho
que se encuentra limitado en razón de la cosa común, ninguno es dueño exclusivo de nada
En cambio la pro-diviso presupone que uno es dueño exclusivo de la cosa y que al mismo tiempo,
existen derechos que se ejercen en común respecto de la cosa, por eso se dice que es un haz de
propiedad; por ejemplo comprar el estacionamiento en el edificio pero hay espacios comunes, por
ejemplo la puerta

Está regulada como un cuasicontrato, el que está regulado como cuasicontrato; párrafo III título
XXIV, del art. 23404 y siguientes. Además de las reglas de partición de bienes art. 1317

Precisiones terminológicas
Indivisión, Comunidad, Condominio, Copropiedad

En el caso de la copropiedad y el condominio; estamos frente a una comunidad que recae sobre
cosas singulares. Mientras que la indivisión o comunidad, serían los elementos activos de una
universalidad de derecho

129
Pero la mayoría de la doctrina entiende que existe una relación de género especie; donde la
comunidad e indivisión son el género; mientras que el condominio y copropiedad son la especie

Si la comunidad e indivisión son género; se entiende que 2 o más personas tienen en común
derechos de una misma naturaleza o un idéntico derecho (cualquier derecho). Cuando es del
derecho real de dominio se denomina copropiedad o condominio

Teorías sobre la naturaleza jurídica de la copropiedad

1. Teoría clásica: es la comunidad del derecho romano; se entiende que la copropiedad no es un

derecho distinto del derecho real de dominio, sino que es una modalidad del derecho real de
dominio y esta modalidad se traduce que el conjunto de cada uno de estos comuneros sus
derechos son una cuota del todo, es decir cada parte del propietario es una parte ideal de
derecho de dominio
2. Teoría de Henry Capitant: no se está frente a un derecho real de dominio, es un derecho
distinto y esto se entiende en razón de las características de la comunidad; ya sea al momento
de administrar o disponer de la cosa común
Tipos de comunidad

1. Comunidad Romana: descansa sobre la distinción entre la cosa entera sobre la que recae el
derecho y la cuota que se tiene respecto de la cosa; de ahí que sobre la cuota se tiene un
derecho exclusivo y absoluto (se puede transferir, transmitir, gravar, etc); pero en relación con la
cosa misma sobre la que recae el derecho no se tiene un dominio exclusivo pues se encuentra
limitado y para hacer cualquier acto requiero el consentimiento de los otros copropietarios

Críticas: en cuanto al plano jurídico, se critica pues esta forma atenta contra la característica del
derecho real de dominio cual es la exclusividad, sin embargo la contramedida establece que
hablar de copropiedad no atenta, pues se traduce que al mismo tiempo y sobre la misma cosa
no hay derechos independientes.
En cuanto al plano económico; se le critica pues se entiende que hay una dispersión de fuerzas
que puede conducir a la ineficacia sobre las cosas

2. Comunidad Germana: ninguno de los herederos tiene un derecho sobre la cosa; por ende la
cosa pertenece en común a todos los comuneros. Entonces nadie tiene por ende un derecho
exclusivo sobre la cosa, de manera que para poder actuar es necesaria el consentimiento

Fuente de la indivisión (comunidad)

- Hecho: el hecho más común es la muerte
- Contrato: cuando 2 o más personas compran en común algo (compra venta es titulo y la tradición
adquirimos), pero también cuando yo dueño cedo partes de mi derecho a una o más personas
- Ley: la copropiedad inmobiliaria

CLASES DE COMUNIDAD

1.- Sobre el objeto que recae

- Sobre una universalidad: puede ser de hecho o de derecho.

130
Las universalidades de hecho son un conjunto de bienes muebles que por su finalidad económica
generalmente se encuentran destinadas a un mismo objeto; pero no quedan en la misma categoría
los bienes muebles que integran una cosa. En este caso lo que se mira es siempre el activo (eso
distingue de las jurídicas). Un ejemplo es la biblioteca, el rebaño, el automóvil

Las universalidades de derecho son un conjunto de acciones, bienes y obligaciones (relaciones

activas y pasivas) de una persona con un conjunto de cosas. El patrimonio es el ejemplo típico, o
bien la comunidad en la sociedad conyugal

Pero hay una postura que entiende no obstante esta opinión mayoritaria de que las universalidades
jurídicas se componen de los activos y pasivos; es en realidad solamente los activos. Esto en
relación al art.1354 y art. 2306; cuando cae en cosas universales por el solo ministerio de la ley el
pasivo se encuentra dividido para cada uno de los comuneros (no hay comunidad de pasivos; pues
no se está obligado al todo sino que a su cuota). Se dice que habría un activo y un pasivo en la
titularidad cuando existe 1 sola persona, pero cuando se divide en comuneros ya no habría
comunidad

Comunidad de la cuota? Se comunica y radica en las cosas específicas que forman la

cuota común? Es decir, la cuota logra materializarse en la cosa común?
En Roma la respuesta era sí, la cuota se radicaba en la cosa. Esto se manifestaba por ejemplo en la
partición, la que tenía carácter atributivo y operaba como titulo translaticio
Pero en nuestro ordenamiento no. Sus fundamentos son:
- Por ejemplo el art. 686 en cuanto a la tradición de bienes inmuebles por la inscripción; pero
cuando es una herencia hay bienes muebles éste se realiza por las reglas de la tradición de
bienes muebles (no hay comunicabilidad de la cuota)
- El art. 1909; si cedo el derecho a herencia solo respondo de la calidad de heredero (si hubiera
comunicabilidad, habría que responder hasta por el contenido)
- Art. 1344; destaca el efecto declarativo de la partición. Por eso, el efecto de ponerle término a la
comunidad posee efecto retroactivo (es dueño individual desde el momento en que se originó la
comunidad)

- Sobre una cosa singular

2.- Según su fuente

- Hecho
- Ley
- Contrato

3.- Según su duración:

- Temporal: cuya duración está determinada por un plazo determinado o limitado en el tiempo. La
norma clave es el art. 1318 que establece el pacto de indivisión; poder pactar indiviso siempre que
no sea un plazo no superior a 5 años.

- Perpetua: aquellos que no están sujetos al término al cabo de un plazo, son más bien una
excepción pues son una comunidad forzosa; como por ejemplo copropiedad inmobiliaria las
escaleras para llegar al departamento, no así por ejemplo los juegos para niños

131
DERECHO DE LOS COMUNEROS
Hay que distinguir:

1.- Actos jurídicos que puedo desarrollar por mi cuota (parte alícuota)
Se puede hacer lo que quiera, pues es dueño exclusivo de ella. No requiere para actuar del
consentimiento de los comuneros. El art. 1812 y art. 1320 (queda en la misma calidad del comunero
y puede pedir la partición) así lo recalcan.
La suerte de estos actos es que se haga dueño de la cuota, pero no de la cosa. Solo podría llegar a
serlo en el caso de que en la partición le corresponda.

2.- Actos materiales que puedo realizar sobre la cosa común

La regla es que cada comunero puede servirse de ella según lo que acuerden o según la propia
naturaleza de la cosa común y siempre que esto no implique a los demás del uso de la cosa. Para
este caso está el art. 2305 (derecho de los comuneros es el mismo que el de los socios) y art. 2081
(poder de administrar)

ADMINISTRACIÓN DE LA COSA COMÚN

Hay que distinguir:

- Si existe administrador designado: estamos en la lógica que cada comunero tiene derecho
para poder usar la cosa común.
Según las normas del CC las reglas de la comunidad se toman por unanimidad (pero en los códigos
más recientes se toma la mayoría absoluta)
Existe un derecho de veto, ius prohibendi (art. 2081) un comunero puede oponerse a que un
comunero ejerza ciertos actos sobre la cosa común pero menos los que tienen por fin la
conservación de la cosa; se debe oponer antes de la realización del acto. Si ya se realizó el acto
puede pedir la indemnización de perjuicios

Hay un tema que la jurisprudencia discute, es si hay o no mandato tácito y reciproco entre los
comuneros, porque el art. 2305 nos remite a los socios (art. 2081 el mandato de los socios, art. 2305
determina los derechos de los comuneros)
Pero se ha entendido que no hay un mandato tácito ni reciproco, en virtud del art. 2307 (el único
obligado por las deudas por la sociedad es el comunero que las ha hecho, peor de la deuda cada
uno corresponde en su deuda)

- Si no existe administrador designado: el administrador es el encargado de administrar; se

escoge por regla general por unanimidad sino la justicia ordinaria.
Tiene como facultades las que las determinen los comuneros.

OBLIGACIONES DE LOS COMUNEROS

1.- Contribuir a las expensas necesarias para la conservación de la cosa; en virtud del art. 2309 y
2305 que se remite al 2801 nº3
2.- Prohibición de hacer innovación a los bienes comunes; art. 2305 se remite al 2081nº4
3.- Restituir a la comunidad art. 2308 (todo lo que saca de ella, incluso intereses)

132
RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS
1.- Por las deudas anteriores al nacimiento de la comunidad: responden todos ellos a pro ratta la
cuota de cada comunero
2.- Por las deudas contraídas durante de la comunidad y en pro de ella; en virtud del art. 2307 es
aquel que contrajo la obligación; pero en la contribución de la deuda le asiste la posibilidad de repetir
por aquello que hubiere pagado en exceso a su cuota (sino habría enriquecimiento sin causa)
3.- Por las deudas personales de los comuneros, responde el mismo sin que se pueda acudir a los
bienes de la comunidad (se le puede embargar la cuota)
4.- Por los daños y los negocios en las cosas comunes; responde hasta por culpa leve art. 2308
5.- La cuota del comunero insolvente; la cuota del insolvente grava la de los demás, art. 2311 y art.
1347

TÉRMINO DE LA COMUNIDAD
1.- Por la reunión de todas las cuotas en una misma persona; cuando se compra o se enajena a un
tercero
2.- Por la destrucción de la cosa común, pero material (por la especie o cuerpo cierto, que le da
sustento a la comunidad)
3.- Por la división del haber común, por la partición
COPROPIEDAD INMOBILIARIA
- Ley 19537 y su reglamento. Pero se han creado otras regulaciones como el tiempo compartido, las
cuales no intervienen.
“Régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinadas unidades
de un edificio o sector del suelo, y codueño de modo permanente y en principio irrenunciable de los
elementos comunes indispensables a la existencia y disfrute de aquella“.
Por ejemplo los juegos de un edificio

Quienes pueden acogerse a esta ley (art. 1)

Los copropietarios de edificios, condominios, locales comerciales, oficinas, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales y sitios, entre otros.

Tramitación: cumpliendo con las obligaciones de la ley general de construcción y de urbanismo y los
planes reguladores comunales; solicitarlo a la dirección de las obras municipales. Acompañar el
primer reglamento, reducido a escritura pública y debe ser inscrito en el CBR (en el registro de
hipotecas y gravámenes) y ahí el director de obras municipales otorga un certificado (art. 10)

Reglamento de copropiedad inmobiliaria

Lo otorga el primer dueño (la constructora), generalmente se hace copiando generalmente por lo que
establece la ley.
Debe reducirse la escritura pública e inscribirlo en el registro de hipotecas y gravámenes.
Además es necesario tener planos del condominio (se agregan igualmente)

CARACTERÍSTICAS DEL RÉGIMEN DE COPROPIEDAD

Clases de bienes
- Dominio exclusivo: la unidad respectiva (estacionamiento, departamento, bodega)
- De uso común: en virtud del art. 2 nº3; los que tienen por objeto la existencia y conservación de la
estructura de la cual emanan de la cosa común; y las que tienen por objeto el uso de las comunes,

133
los bienes muebles e inmuebles dedicados al esparcimiento; y aquellos que se determinen por el
reglamento

Facultades en relación a los bienes

- Reglas generales Art. 3: es dueño de manera exclusiva de los bienes que conforman su unidad.
Con los bienes comunes se tiene una cuota. La cuota se determina por el avalúo fiscal del inmueble.

- Unidades: dominio exclusivo y por ende, puedo enajenarlo (sentido amplio).

Pero hay ciertas exigencias de la escritura pública (art. 12) en la que transfiera o grave mi derecho;
se debe hacer referencia al plano que está archivado en el registro especial del CBR o bien insertar
a la escritura pública el certificado que acogió al condominio al régimen de la copropiedad
inmobiliaria

En cuanto a la hipoteca sobre la unidad Art. 16: que es un derecho real de garantía. Por regla
general la hipoteca se circunscribe a los inmuebles (de los muebles se denomina prenda); no existe
por ende una limitación del derecho de dominio. En cuanto a hipoteca hay reglas especiales; hay
una consagración de que se puede constituir sobre los bienes exclusivos de su propiedad e incluso
sobre la cuota; ahí se hipotecan los derechos que tendría sobre la unidad.
La hipoteca recaerá sobre la unidad que se está adquiriendo y de los derechos comunes que
adquiera por dicha unidad y para ello no es necesario una nueva inscripción; solo basta la primera
que se hubiese hecho. Esto se valida con el certificado que acoge el régimen de copropiedad
inmobiliaria.

Las limitaciones de los bienes exclusivos están en el art. 32

- Bienes comunes Art. 13 y 14: uno podrá servirse de ello según como lo determine el reglamento de
copropiedad inmobiliaria y a falta de esta especificación según el uso ordinario. Pero puede que se
dé el uso y goce exclusivo de bienes de uso común a uno o más comuneros; esto a través de
acuerdo de 75%, pero solo los bienes que no tienen el carácter de estructura de edificio colindante;
el resto solo podrá ser dado cuando pierda el carácter de bien común

De los bienes de uso común existe un derecho inseparable entre la unidad exclusiva y los bienes de
uso común; cuando se transmite los derechos de la unidad también se transmiten los derechos
sobre los bienes de uso común

Cabe también la enajenación, arrendamiento o gravamen de los bienes de uso común; los muebles
o inmuebles que están destinados a la recreación de los copropietarios (art. 14 inc. 3)

Contribución que hay que hacer en los gastos comunes (art. 2nº4)
- Ordinarios: dicen relación con la administración, mantención, reparación, uso y consumo de
servicios con relación a los bienes comunes
- Extraordinarios: son todos los que exceden de los gastos ordinarios o los gastos que se incurran en
un nuevo bien de uso común

Por regla general (Art. 4), el aporte se hace en proporción al derecho que les corresponda en los
bienes de dominio común y eso se determina por el avalúo fiscal

134
- Solidaridad: cuando 2 o más personas se hacen dueños de una propiedad, responde cualquiera
de los 2 (solidaridad puede ser de la contribución de la deuda y de la obligación de la deuda,
esta ultima protege a terceros)

- Obligación propter rem: las deudas por los pagos de los gastos comunes siguen la unidad,
incluso los que estaban antes de la adquisición de la unidad.

- Art. 5 suspensión del servicio eléctrico, cuando hay 3 o más cuotas de pagos vencidos y no
cancelados

Administración en el régimen de copropiedad inmobiliaria

Asamblea (art. 17 y ss.): que puede ser ordinaria o extraordinaria.
La ordinaria es la que se celebra a lo menos 1 vez al año y en ella el administrador debe dar cuenta
documentada de su gestión. La extraordinaria son aquellas que se constituyen cuando las
necesidades del condominio así lo requieran, por petición del comité de administración o bien por los
propietarios que representen al menos el 15% del total.
Todos los acuerdos que se tomen, en asamblea ordinaria (por mayoría absoluta) o extraordinaria
(por el 75% de los que asistan) son obligatorios para todos
El tiempo restante, el encargado de representar a la asamblea; es el Comité de Administración (art.
21) y el administrador es el encargado del día a día (art. 22, 23)

Resolución de conflictos
Ente copropietario, éstos y el administrador; se solucionan por el juzgado de policía local.
El cobro de los gastos comunes, lo hace el Juez de Letras respectivo

Clasificación de la propiedad
1.- Según su extensión, en absoluta y nuda.
Propiedad plena: aquel propietario que tiene su derecho de propiedad y todas las facultades del
dominio
Nuda: privada del uso y goce

2.- Absoluta y fiduciaria

Absoluta: la que no está sujeta al evento o condición de pasar a otra persona
Fiduciaria: la que está sujeta a gravamen de pasar a otra persona en el evento de cumplirse una
condición

3.- Según su titularidad, individual o copropiedad

Individual: la que tenga un único titular
Copropiedad: la que tenga 2 o más titulares

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