Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
El Contrato de Obra Publica Guia de Estudio PDF
El Contrato de Obra Publica Guia de Estudio PDF
Octubre, 2008
Sumario:
1. Generalidades:
1.1. Definicin de obra pblica.
1.2. Clasificacin de las obras pblicas.
1.3. Concepto de contrato de obra pblica y su diferenciacin con el
contrato de concesin de obra pblica.
2. Actividades preliminares a la seleccin de contratistas:
2.1. Elaboracin del proyecto.
2.2. Derechos necesarios para la ejecucin de la obra: Servidumbre,
compraventa, expropiacin.
2.3. El replanteo inicial.
3. Modalidades o procedimientos de seleccin de contratistas
contemplados en la Ley de Contrataciones Pblicas. Aspectos ms
resaltantes: Lapsos breves, oferta nica, excepcionalidad de la
contratacin directa, etc.
3.1. El concurso abierto
3.2. El concurso abierto anunciado internacionalmente
3.3. El concurso cerrado
3.4. La contratacin directa
3.5. Adjudicacin del contrato
1. Generalidades:
1.1. Definicin de obra pblica:
Es preciso antes de exponer una definicin sobre el contrato de obra pblica,
se conozca con claridad lo qu debe entenderse por obra pblica, que en
esencia es su objeto.
Para la doctrina extranjera (Delpiazzo, 2005), la nocin de obra pblica est
asociada a los orgenes del Derecho Administrativo como disciplina cientfica
y que doctrinariamente, suele diferenciarse entre una nocin pasiva y otra
activa de obra pblica.
La primera de ellas est referida a la cosa producida y la segunda alude a
la labor que requiere la ejecucin de la obra pblica.
En la primera de estas acepciones puede definirse a la obra pblica como
todo trabajo o labor de construccin, modificacin, reparacin o
mantenimiento de un bien realizada por una entidad estatal o por su
cuenta en cumplimiento de sus fines propios. En la segunda acepcin,
la obra pblica es toda aquella construida por una entidad estatal o por
su cuenta en cumplimiento de sus fines propios.
En Venezuela (Lares Martnez, 2002) tambin se resean las dos acepciones
que posee la expresin obra pblica y en un primer sentido obra pblica es
toda operacin material relativa a la construccin, ampliacin,
arreglo,
modificacin,
reparacin
mantenimiento
de
bienes
4
En
el
segundo
sentido,
son
obras
pblicas
los
bienes
inmuebles
fortificaciones,
aeropuertos,
bases
navales,
monumentos,
conservacin,
demolicin
de
los
bienes
anteriormente
mencionados.
1.2. Clasificacin de las obras pblicas:
La Legislacin Venezolana no dispone de una clasificacin sistemtica sobre
las obras como la contemplada en la Ley Espaola, pero existen normas que
contienen un listado enunciativo de obras pblicas. A ttulo ilustrativo, puede
mencionarse lo siguiente:
El artculo 15 de la Ley Orgnica de Promocin de la Inversin Privada bajo el
Rgimen de Concesiones concerniente a los proyectos, obras y servicios
adjudicables lo siguiente:
a) Autopistas, carreteras, puentes, viaductos, enlaces viales y dems
obras de infraestructura relacionadas;
5
b) Vas ferroviarias, ferrocarriles
subterrneo
educativas
hospitales,
deportivas,
cementerios,
superficial,
caminos,
urbanizaciones
aeropuertos,
edificaciones
obreras,
helipuertos,
los
cuarteles,
terrenos
6
energa elctrica; acueductos, canales y puertos; los sistemas de
irrigacin y conservacin de bosques, aguas y cualquiera otra
relativa
al
saneamiento,
ensanche
reforma
interior
de
las
hidroelctricas
construcciones
anexas,
nicamente
en
infraestructura,
mantenimiento
maquinarias
de
y
las
edificaciones,
equipos
de
como la
obras
dominio
de
privado
7
poblaciones, sitios y centros histricos, en su totalidad o en parte, por sus
valores
tpicos,
tradicionales,
naturales,
ambientales,
artsticos,
Artculo 32
Los trabajos de reconstruccin, reparacin y conservacin y las
construcciones nuevas a realizarse en una poblacin, sitio o centro
histrico de los que trata este Captulo, requerirn la autorizacin
previa del Instituto del Patrimonio Cultural.
A los efectos de la autorizacin a que se refiere esta disposicin, los
interesados debern acompaar la correspondiente solicitud de los planos y
especificaciones
del
proyecto
de
la
obra
que
se
piense
efectuar.
potable,
de
energa
elctrica,
gasoductos,
oleoductos,
8
elementos de infraestructura, tales como: Plantas de tratamiento,
rellenos sanitarios, estaciones y subestaciones elctricas, complejos
criognicos, refineras, embalses, aeropuertos y puertos, que sin
formar parte del espacio donde se localizan los asentamientos humanos
propiamente dichos, estn ligadas de manera indivisible a la estructura y
funcionamiento de los mismos.
El artculo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto
Nacional de la Vivienda prescribe:
Se declara de utilidad pblica la construccin de viviendas de inters
social cuya ejecucin directa o indirecta, corresponda al Instituto Nacional
de la Vivienda.
1.3. Concepto de contrato de obra pblica y su diferenciacin con el contrato
de concesin de obra pblica:
Vistas las anteriores consideraciones, es oportuno brindar al lector una
definicin del contrato de obras. El artculo 1.630 del Cdigo Civil Venezolano
establece: El contrato de obras es aquel mediante el cual una parte se
compromete a ejecutar determinado trabajo por s o bajo su
direccin, mediante un precio que la otra se obliga a satisfacerle.
Se trata de una definicin bsica y que de acuerdo a la concepcin que
maneja el Cdigo Civil, el contrato de obras es ubicado dentro de lo que el
propio Cdigo califica en su Ttulo IX como Prestacin de Servicios, pues el
Cdigo Civil Venezolano subdividi la prestacin de servicios en contrato de
obras y contrato de trabajo. Pero no es el contrato de obra celebrado entre
dos particulares el objeto de estudio de este material, sino el contrato de
obra
pblica,
que
es
un
contrato
administrativo
por
ello,
debe
9
La Doctrina (Delpiazzo, 2005) expresa que en razn de su caracterizacin se
ha
definido
al
contrato
de
obra
pblica
como
el
contrato
que
la
realizar
una
obra
(resultado
de
su
trabajo)
mediante
la
10
La
nocin
de
contrato
administrativo
que
puede
deducirse
de
la
con
la
legislacin
elaborada
por
la
doctrina
argentina
descansan
siempre
en
la
necesidad
de
satisfacer
los
intereses colectivos.
Habiendo situado al lector en la definicin de contrato de obra pblica,
corresponde establecer la diferenciacin entre el contrato de obra pblica y el
contrato de concesin de obra pblica.
El artculo 2 de la Ley Orgnica sobre Promocin de la Inversin Privada bajo
el Rgimen de Concesiones (Ley de Concesiones) define el contrato de
concesin del siguiente modo:
Son contratos de concesin los celebrados por la autoridad pblica
competente por medio de los cuales una persona jurdica llamada
concesionario asume la obligacin de construir, operar y mantener
una obra o bien destinados al servicio, al uso pblico o a la promocin
11
del desarrollo, o la de gestionar, mejorar u organizar un servicio pblico,
incluyendo la ejecucin de las
12
es Podrn otorgarse en concesin los proyectos que tengan por objeto el
desarrollo, la ejecucin o la explotacin de las siguientes obras o servicios
La segunda idea importante es que el uso de la figura de las concesiones
como lo indica el Profesor Rachadell depende de las ideas dominantes en
cada perodo sobre el papel del Estado en la sociedad.
En dcadas pasadas, coincidiendo con los procesos de privatizacin, las
concesiones experimentaron un auge. Actualmente en Venezuela, su empleo
ha disminuido en razn del papel preponderante del Estado en la economa,
orientado hacia la construccin de un modelo socialista adaptado a la
realidad del pas, llevndose a cabo importantes procesos de nacionalizacin.
La concesin de obra pblica combina la figura del contrato de obra pblica
con la concesin para la administracin o explotacin de la obra, como
mecanismo para pagar el precio de ejecucin de la obra que ha asumido el
contratista. Precisamente, la concesin de obra pblica puede caracterizarse
como el contrato a travs del cual la Administracin comete a una persona la
construccin de una obra pblica y la faculta temporalmente para cobrar
determinadas sumas a los usuarios de la obra como medio de financiar el
costo de aquella.
Ambos contratos persiguen satisfacer necesidades colectivas, pero la
diferencia esencial estriba en el modo o forma en que se produce la
remuneracin del cocontratante o contratista:
En el contrato de obra pblica, la obra es pagada mediante anticipo y
valuaciones; mientras que en el contrato de concesin de obra pblica, el
concesionario como contraprestacin por la obligacin que asumi de
construir, operar y mantener la obra, tiene el derecho a percibir el
producto de tarifas, precios, peajes, etc.
13
Sobre el tema del cobro de peajes, debe tomarse en consideracin que
mediante Resolucin No. 005273, publicada en la Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela No. 38.850 del 15 de enero de 2008,
dictada en forma conjunta por los Ministerios del Poder Popular para la
Defensa y para la Infraestructura, se elimin el cobro en las estaciones
recaudadoras de peaje mencionadas en la citada Resolucin, entre otras
razones, porque se determin que la vialidad explotada mediante el rgimen
de concesin o administracin directa no haba cumplido su objetivo inicial en
cuanto al mantenimiento y conservacin de la vialidad, que garantizar un
servicio ptimo a los usuarios.
Obviamente, en el contrato de obra pblica nicamente se contrata la
construccin de una obra; mientras que la concesin comporta no slo la
construccin
del
al
14
podr contratar conjuntamente el proyecto y la ejecucin de una
obra, cuando a sta se incorporen como parte fundamental equipos
altamente especializados; o cuando equipos de esa ndole deban ser
utilizados
para
ejecutar
la
construccin,
el
rgano
ente
el
correspondiente
proceso
de
contratacin.
Es
muy
define
el
contenido
central
de
las
obligaciones
del
15
por tierra vegetal y tepes. Por ello es que el artculo 24 del an no
totalmente derogado Decreto No. 1.417 de Condiciones Generales sobre
Ejecucin de Obras estipula que las muestras de los materiales suministrados
por el contratista debern reunir las caractersticas y condiciones
establecidas en los documentos tcnicos y en el respectivo presupuesto.
En mltiples ocasiones, los proyectos mal elaborados generan serias
dificultades en la ejecucin del contrato que luego se traducen retardo,
reconsideraciones de precios, paralizaciones e incluso, en terminaciones
anticipadas.
Por otra parte, la norma del artculo 51 de la Ley de Contrataciones Pblicas
permite excepcionalmente la contratacin conjunta del proyecto y la
ejecucin de la obra en dos supuestos: (i) Cuando a sta se incorporen como
parte fundamental equipos altamente especializados; (ii) o cuando equipos
de esa ndole deban ser utilizados para ejecutar la construccin, y el rgano
o ente contratante considere que podr lograr ventajas confrontando el
diseo y la tecnologa propuesta por los distintos oferentes.
Sin embargo, estas circunstancias deben quedar plenamente justificadas en
la decisin del rgano o ente pblico mediante la cual se apruebe la
contratacin conjunta de proyecto y obra, por cuanto en sentido general,
resulta deseable que el proyecto y la modalidad de contratacin, vgr.
Concurso, no aparezcan vinculados, pues resulta ms idneo elaborar
previamente el proyecto y luego iniciar el procedimiento de contratacin. Es
el modo de conseguir una mayor precisin en el compromiso econmico que
puede resultar para el Estado y un planteamiento tcnico y de la modalidad
de contratacin.
2.2. Derechos necesarios para la ejecucin de la obra: Servidumbre,
compraventa, expropiacin:
16
Un aspecto bsico en el tema del contrato de obra pblica es el relativo a los
denominados derechos de paso, expresin que de acuerdo al Decreto No.
1.417 comprende los permisos, las servidumbres de paso y los derechos que
fueren necesarios para la ejecucin de la obra, como los procedimientos
expropiatorios.
Cul es la importancia de la obtencin de los derechos de paso?
Primero, se trata de una actividad que jurdicamente corresponde efectuarla
al ente pblico que contrata la ejecucin de la obra. En segundo lugar, se
establece la prohibicin para el contratista de afectar, demoler, ocupar o
destruir propiedades o derechos de terceras personas para la ejecucin de la
obra, sin la constancia de que el ente pblico haya obtenido la autorizacin
de los interesados o ha llenado los trmites de ley. Tercero, si el contratista
violenta dicha prohibicin, se hace responsable ante terceros y ante el ente
pblico. Cuarto, si la obra es paralizada por no haberse obtenido los
derechos de paso, el ente pblico incurre en responsabilidad y el contratista
si
dicha
17
Administracin Pblica al tema de la contratacin, resulta til recordar
algunas nociones bsicas relativas a las limitaciones legales a la propiedad
predial:
Las limitaciones legales a la propiedad predial como lo seala la doctrina
(Colmenares, 2004) contempladas en el Cdigo Civil Venezolano tienen por
objeto la utilidad pblica o privada. La Constitucin se refiere a las
restricciones que establezca la ley con fines de utilidad pblica o el inters
general. Existen otras leyes que han limitado la propiedad predial con fines
de utilidad pblica en materia forestal, de ordenacin urbanstica, de
proteccin a la fauna silvestre, etc.
Una servidumbre es una carga establecida sobre un inmueble para uso y
utilidad de otro inmueble perteneciente a un propietario distinto. La
servidumbre de paso es la ms comn de las servidumbres, que permite que
el propietario de un predio enclavado entre otros ajenos y que no tenga
salida a la va pblica o que no pueda procurarse otro medio de
comunicacin, sin que ello constituya un gasto excesivo e incomodidad, tiene
derecho a exigir paso por los predios vecinos, para el cultivo y uso
conveniente del mismo.
El llamado paso necesario se produce cuando se trata de una construccin,
reparacin o demolicin de un muro u otra obra en inters particular o de un
vecino, o en inters de ambos, estando obligado el propietario del predio a
permitir el paso, si es absolutamente necesaria la ejecucin del trabajo.
Es
aconsejable
que
el
ente
pblico
efecte
la
tramitacin
de
los
18
incumplimiento posterior del contratista por retraso en la presentacin de los
trabajos,
carecera
de
relevancia
para
desvirtuar la realidad
de
un
3.
Modalidades
procedimientos
de
seleccin
de
contratistas
Pblicas
de
fecha
11
de
marzo
de
2008,
publicado
19
de 2001, publicado en la Gaceta Oficial N 5.556 Extraordinario de la misma
fecha; as como todas las disposiciones de rango legal y sublegal que colidan
con la nueva Ley.
La novsima Ley de Contrataciones Pblicas es un instrumento normativo
con una marcada orientacin social y un alcance mayor al que tena
la derogada Ley de Licitaciones. La L.C.P. no slo regula los aspectos
concernientes a la etapa de configuracin del contrato (etapa precontractual)
celebrado por los rganos y entes pblicos as como los celebrados por
aquellas personas que al recibir fondos pblicos quedan sujetos a las
disposiciones de la Ley, dentro de la cual se desarrolla el conjunto de
modalidades para la seccin de contratistas; sino tambin la L.C.P.
contempla el rgimen jurdico del contrato propiamente dicho, aplicable
particularmente a la tipologa tradicional de contratos de obras, bienes y
servicios.
Corresponde en este apartado estudiar aunque sea brevemente- las
denominadas modalidades de contratacin contempladas en la L.C.P. En este
orden de ideas, es preciso antes de exponer las regulaciones en torno a los
procedimientos de seleccin de contratistas, revisar algunas cules son los
pasos, actividades o trmites administrativos previos a la iniciacin de una
modalidad de contratacin.
Como lo expresa el profesor Hugo Carmona, la Ley de Contrataciones
Pblicas no lo menciona expresamente, pero existen elementos lgicos como
la orden de proceder del mximo jerarca previos al inicio de toda
modalidad o procedimiento administrativo para la seleccin de contratistas
que
encuentra
su
fundamento
en
los
principios
de
legalidad
de
20
organiza y acta de conformidad con el principio de legalidad, por el cual la
asignacin, distribucin y ejercicio de sus competencias se sujeta a lo
establecido en la Constitucin, las leyes y los actos de carcter normativo
dictados formal y previamente conforme a la ley, en garanta y proteccin de
las libertades pblicas que consagra el rgimen democrtico, participativo y
protagnico.
La decisin del mximo jerarca de iniciar la modalidad de contratacin es un
acto administrativo, que debe contener todos los requisitos establecidos en el
artculo 18 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos:
1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el rgano que
emite el acto.
2. Nombre del rgano que emite el acto.
3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.
4. Nombre de la persona u rgano a quien va dirigido.
5. Expresin sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido
alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.
6. La decisin respectiva, si fuere el caso.
7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicacin
de la titularidad con que acten, e indicacin expresa, en caso de
actuar por delegacin, del nmero y fecha del acto de delegacin que
confiri la competencia.
8. El sello de la oficina.
Es menester indicar en este momento que la orden de proceder con el
procedimiento es un trmite previo al inicio del procedimiento, pero en
realidad jurdicamente el procedimiento se inicia en el caso de un concurso
abierto por ejemplo- con el llamado pblico o convocatoria y en el caso del
concurso cerrado con la invitacin efectivamente recibida por las empresas
invitadas. Ello es importante tener claro, en ocasiones se han suscitado
21
confusiones dentro de la Administracin Pblica sobre el momento en que el
procedimiento se apertura.
La decisin o resolucin del mximo jerarca o a quien ste le haya delegado
dicha atribucin, de
conformidad con
el
artculo 42
de la Ley
de
Este
expediente
deber
ser
archivado,
por
la
unidad
aos
por
aplicacin
del
artculo
107
de
la
Ley
Orgnica
de
Administracin Pblica, que establece que las empresas del Estado se regirn
por la Legislacin Ordinaria, por los preceptos de la mencionada Ley
Orgnica
22
Cuestin importante a tomar en consideracin sobre el expediente de
contratacin, es que de conformidad con lo previsto en el artculo 15 de la
L.C.P., culminada la seleccin de contratista, los oferentes tendrn derecho
a solicitar la revisin del expediente y requerir copia certificada de cualquier
documento en l contenido. Se exceptan de lo dispuesto en este
artculo, los documentos del expediente declarados reservados o
confidenciales
conforme a la ley
procedimientos
administrativos.
La norma es clara cuando emplea el trmino oferentes. No obstante, cabra
preguntarse, podra un participante solicitar la revisin del expediente? Para
responder a esta pregunta, debe acudirse a las definiciones esenciales
contempladas en el artculo 6 de la L.C.P.: Participante es cualquier persona
natural o jurdica que haya adquirido el pliego de condiciones para participar
en
un
Concurso
Abierto
un
Concurso
Abierto
Anunciado
que
ha
presentado
una
manifestacin
de
voluntad
de
en
consecuencia,
solicitar
la
revisin
del
expediente
de
contratacin.
Otro elemento que debe prepararse con anterioridad al inicio de la modalidad
de seleccin es la elaboracin del presupuesto base:
De acuerdo al
23
confidencial hasta que se produzca la notificacin oficial del resultado de la
seleccin del contratista, salvo que en el pliego de condiciones se establezca
el empleo de ste como criterio para el rechazo de ofertas, en cuyo caso se
dar lectura al valor en l definido, al inicio del acto de apertura de los
sobres contentivos de las ofertas. Una vez divulgado, el presupuesto base se
incorporar al expediente de la contratacin respectiva.
El presupuesto base es una herramienta que permite determinar la
modalidad que habr de ser desarrollada, adems de permitir al ente pblico
saber con que recursos cuenta para la adjudicacin de la obra, bien o
servicio.
Revisados estos pasos preliminares, se abordar entonces el tema de las
modalidades
de
seleccin
de
contratistas,
que
de
acuerdo
con
las
definiciones que contiene la L.C.P., son las categoras que disponen los
sujetos del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, establecidas
para efectuar la seleccin de contratistas para la adquisicin de bienes,
prestacin de servicios y ejecucin de obras.
La L.C.P. introdujo un cambio de denominacin en los procedimientos de
seleccin contenidos en la derogada Ley de Licitaciones (licitacin general,
licitacin selectiva, adjudicacin directa) y de ese modo, se tienen lo
siguientes:
3.1. Concurso Abierto: Es la modalidad de seleccin pblica del contratista,
en la que pueden participar personas naturales y jurdicas nacionales y
extranjeras, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el
presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, su Reglamento y las
condiciones particulares inherentes al pliego de condiciones.
24
El concurso abierto equivale a la antigua licitacin general. De igual modo, el
concurso abierto anunciado internacionalmente equivale a la licitacin
general anunciada internacionalmente.
3.2. Concurso Cerrado: Es la modalidad de seleccin del contratista en la que
al menos cinco (5) participantes son invitados de manera particular a
presentar ofertas por el rgano o ente contratante, con base en su capacidad
tcnica, financiera y legal.
Esta modalidad equivale a la licitacin selectiva de la derogada Ley de
Licitaciones.
3.3. Consulta de Precios: Es la modalidad de seleccin de contratista en la
que, de manera documentada, se consultan precios a por lo menos tres (3)
proveedores de bienes, ejecutores de obras o prestadores de servicios.
La denominacin de esta modalidad permaneci igual que en la vieja ley.
3.4. Contratacin Directa: Es la modalidad excepcional de adjudicacin que
realiza el rgano o ente contratante, que podr realizarse de conformidad
con el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley y su Reglamento.
La contratacin directa equivale a la antigua adjudicacin directa.
Debe tenerse presente que las modalidades de seleccin de contratistas
deben desarrollarse de acuerdo a un conjunto de principios, que la L.C.P.
consagra en su artculo 2 cuando establece:
Las disposiciones del presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley
se
desarrollarn
planificacin,
respetando
transparencia,
los
principios
honestidad,
de
economa,
eficiencia,
igualdad,
25
competencia, publicidad y debern promover la participacin popular
a travs de cualquier forma asociativa de produccin.
De los principios anteriores, dos de ellos representan una novedad con
respecto a la normativa anterior contenida en la Ley de Licitaciones: Esos
principios innovadores son el Planificacin y de Promocin de la Participacin
Popular a travs de cualquier forma asociativa de produccin.
Dentro del conjunto de leyes habilitantes publicadas en la Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, la Ley para el Fomento y Desarrollo de
la Economa Popular y la Ley para la Promocin y Desarrollo de la Pequea y
Medina Industria y Unidades de Produccin Social contienen regulaciones que
deben conectarse con la L.C.P., pues el rgano o ente contratante, debe
garantizar en las contrataciones la inclusin de bienes y servicios producidos
en el pas con recursos provenientes del financiamiento pblico y que
cumplan con las especificaciones tcnicas respectivas, mediante el diseo
de criterios de evaluacin objetivos y de carcter incentivador, que
sern identificados en el llamado o en la invitacin para ofertar, y se
detallarn en el pliego de condiciones asignndoles prioridad.
De all la importancia de conocer e interpretar en forma sistemtica
los
instrumentos legales,
de
pues
al
momento
de
elaborar
los
pliegos
de organizaciones.
26
inscripcin en el Registro Nacional de Contratistas. No obstante el
rgano o ente contratante podr verificar la validez de la informacin
y de resultar falsa se proceder a aplicar las sanciones sealadas en dicha
Ley, adems de denunciar el hecho ante las autoridades competentes
encargadas de determinar la responsabilidad civil y penal.
Dentro de la exposicin de estos aspectos generales de las modalidades de
seleccin de contratistas, debe tenerse muy presente la prohibicin de
fraccionamiento de contratos. De conformidad con el artculo 37 de la L.C.P.,
se prohbe dividir en varios contratos la ejecucin de una misma
obra, la prestacin de un servicio o la adquisicin de bienes, con el
objeto de disminuir la cuanta del mismo y evadir u omitir as,
normas, principios, procedimientos o requisitos establecidos en la
Ley de Contrataciones.
Hay un caso muy ilustrativo sobre fraccionamiento de contrato de obra
contenido en la sentencia No. 00854 de la Sala Poltico-Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia de fecha 19-06-2002, donde la Direccin de
Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales de la Contralora
General de la Repblica, resolvi declarar la responsabilidad administrativa
del ciudadano Freddy Martnez Troya, en su condicin de Alcalde del
Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, por presuntas irregularidades
administrativas cometidas en el ejercicio de su cargo durante el ao 1995.
Las irregularidades imputadas se circunscriban a la supuesta actuacin del
recurrente, por la cual prescindi del procedimiento de licitacin general en
la contratacin de la obra Construccin de Kioscos en diferentes sectores de
la ciudad de Los Teques, por un monto total de trece millones setecientos
veinticinco mil doscientos quince bolvares con cuarenta y seis cntimos (Bs.
13.725.215,46), ante lo cual el recurrente aleg en su favor que el Municipio
Guaicaipuro se encontraba, durante el ao 1995, con problemas derivados
27
de la toma de las calles y avenidas por parte de los comerciantes informales,
lo cual hizo imperativa la bsqueda de soluciones que culminaron con el
planteamiento de construccin de varios kioscos en distintos sectores de la
ciudad de Los Teques.
Agreg igualmente, que la disponibilidad financiera con la cual se contaba
para ese momento, las caractersticas del trabajo que haba que realizar, la
urgencia del caso y la imposibilidad de traslado del personal de la obra de un
sitio a otro, dado que los kioscos se encontraban en distintos puntos de la
ciudad, determinaron la necesidad de otorgar a distintas empresas, durante
el curso de un ao, los contratos para la ejecucin de los referidos kioscos.
La Direccin de Averiguaciones Administrativas y Procedimientos Especiales
de la Contralora General de la Repblica, estim que el funcionario antes
indicado procedi a fraccionar la obra en varios contratos, a fin de aplicar el
procedimiento de adjudicacin directa para la seleccin de los contratistas,
sin que existiera, de conformidad con los artculos 11 de la Ordenanza de
Licitaciones del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda y 61 de la Ley de
Licitaciones, un acto motivado que justificara la aplicacin del sealado
procedimiento.
La decisin del Tribunal Supremo de Justicia fue la siguiente:
De las actas se deduca que la Alcalda del Municipio Guaicaipuro aprob un
proyecto de construccin de kioscos en diferentes sectores de la ciudad de
Los Teques, sin que obre en el expediente administrativo documentacin
suficiente que avale las discusiones previas, necesarias para su definitiva
conformidad; sin embargo, exista constancia de que se celebraron varios
contratos, cada cual con su numeracin y montos particulares: a.- Contrato
Nro. 14-95 de fecha 13 de marzo de 1995, el cual corre inserto al folio
treinta
del
expediente
administrativo,
suscrito
con
la
Constructora
28
Arquiteque, S.R.L., para la construccin de quince kioscos correspondientes a
la primera etapa, por un monto de cuatro millones trescientos sesenta y ocho
mil, quinientos veintids bolvares con noventa y cuatro cntimos (Bs.
4.368.522,94); b.- Contrato Nro. 52-95 de fecha 08 de junio de 1995,
suscrito con la empresa Constructora Reluis, C.A., para la construccin de
nueve kioscos pertenecientes a la segunda etapa, por un monto de tres
millones cuatrocientos sesenta y ocho mil trescientos treinta y cuatro
bolvares con ochenta y siete cntimos (Bs. 3.468.334, 87; c.- Contrato Nro.
74-95 del 11 de agosto de 1995, suscrito con la sociedad mercantil
Constructora Reluis, C.A., para la construccin de un nmero de kioscos no
identificados, pertenecientes a la tercera etapa del proyecto, por un monto
de tres millones trescientos veintiocho mil doscientos sesenta bolvares con
noventa y cinco cntimos (Bs. 3.328.260,95); d.- Contrato Nro. 104-95 de
fecha 13 de octubre de 1995, suscrito con la compaa Construcciones 2125,
C.A., para
etapa del proyecto, por un monto de dos millones quinientos sesenta mil
noventa y seis bolvares con setenta cntimos (Bs. 2.560.096,70). Este
contrato fue firmado por el Alcalde interino en ese entonces.
Las descritas contrataciones se corresponden con las cuatro etapas en las
cuales se dividi la obra conocida como Construccin de Kioscos en
diferentes sectores de la ciudad de Los Teques. De los cuatro contratos que
conforman la ejecucin del proyecto, tres fueron suscritos por el Alcalde, y
que, adems, ciertamente la obra fue dividida en varias contrataciones
claramente verificadas en el expediente administrativo.
La normativa a ser considerada para el presente asunto, es aquella que se
encontraba vigente para el momento en que sucedieron los hechos, esto es,
la contemplada en la Ordenanza de Licitaciones del Municipio Guaicaipuro del
Estado Miranda, y de modo supletorio, el contenido de la Ley de Licitaciones,
publicada en la Gaceta Oficial Nro. 34528 del 10 de agosto de 1990, y
29
finalmente, la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica,
publicada en la Gaceta Oficial Nro. 3.482 extraordinaria, de fecha 14-121984.
La Ordenanza de Licitaciones del Municipio Guaicaipuro estableca:
Art. 8: Se proceder por licitacin general... (omissis)
3.- En el caso de construccin de obras, si el contrato a ser otorgado es por
un precio estimado
Bs.).
Por su parte, el artculo 11 de la misma Ordenanza, indicaba:
Se proceder por adjudicacin directa por parte del Alcalde, cuando la
adquisicin de bienes, la contratacin de servicios y la construccin de obras,
sean por precios que no superen a los precios mnimos permisibles por la
licitacin
selectiva.
Tambin
se
proceder
por
adjudicacin
directa
30
licitatorios, dadas las modalidades bajo las cuales los fabricantes y
proveedores convienen en producir o suministrar esos bienes, equipos o
servicios;
5.- En caso de calamidades que afecten a la colectividad o de
emergencia comprobada;
6.- Si se trata de obras o bienes regulados por contratos resueltos o
rescindidos y del retardo por la apertura de un nuevo proceso licitatorio
pudieren (sic) resultar perjuicios para el organismo promovente.
De igual manera, el artculo 61 de la Ley de Licitaciones, vigente para la
poca, prevea lo siguiente:
Slo por causas debidamente justificadas, a juicio de la mxima autoridad
administrativa o del rgano superior de administracin del ente contratante,
segn el caso, podr dividir en varios contratos la contratacin de una misma
obra o la contratacin para la adquisicin de bienes o la prestacin de
servicios.
En todo caso, cuando el monto total de la obra, suministro o servicio,
determine que el procedimiento aplicable es el de licitacin general o
licitacin
selectiva,
se
proceder
la
seleccin
conforme
esos
31
contratacin, cuando por acto motivado se justifique tal procedimiento y
siempre que medie, como lo indica la Ordenanza, alguna de las razones
contenidas en el artculo antes transcrito.
Adems, es preciso aadir que el sistema de contrataciones as diseado se
complementa con la ltima norma citada, por la cual se prev como regla la
prohibicin de dividir en varios contratos una misma obra, lo que la doctrina
ha denominado fraccionamiento del contrato, cuya finalidad es eludir el
procedimiento natural de seleccin de contratistas para la adquisicin de
bienes, contratacin de servicios y ejecucin de obras. En efecto, si bien la
divisin en varios contratos es justificada en ciertos casos por la ley, debe
quedar claro que constituye una excepcin slo admisible bajo supuestos
debidamente justificados.
Expuesto lo anterior, se desprende de autos que la realizacin de la obra
Construccin de Kioscos en diferentes sectores de la ciudad de Los Teques,
calculada en un monto total de trece millones setecientos veinticinco mil
doscientos
quince
bolvares
con
cuarenta
seis
cntimos
(Bs.
32
1.- Los dos contratos identificados con los nmeros 52-95 del 08-06-95 y 7495
del
11-08-95,
correspondientes
la
segunda
tercera
etapa,
mecanismo
sealado,
esto
es,
cinco
millones
de
bolvares
(Bs.
33
supuesto de excepcin de la regla sealada, previsto en el artculo 11
eiusdem, mediante el cual se admite al Alcalde la posibilidad de proceder por
adjudicacin directa, independientemente del monto contratado, siempre que
medie un acto motivado que justifique su procedencia y de acuerdo a los
supuestos contemplados en la misma norma.
Dicho esto, claramente se puede concluir que el referido funcionario
municipal no dio cumplimiento a esta exigencia impuesta por la Ordenanza
que rige la materia, toda vez que acudi al procedimiento de adjudicacin
directa, sin fundamentar previamente por acto motivado, las razones que le
impulsaron a tomar esa decisin, lo cual configura indiscutiblemente un
supuesto de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 81 de la entonces vigente Ley Orgnica de la Contralora
General de la Repblica, relativo a las averiguaciones administrativas, el cual
dispone lo siguiente:
La Contralora podr realizar investigaciones en todo caso en que surgieren
indicios de que funcionarios pblicos o particulares tengan a su cargo o
intervengan en cualquier forma en la administracin, manejo o custodia de
bienes o fondos de las entidades sujetas a su control, hayan incurrido en
actos, hechos u omisiones contrarios a una disposicin legal o reglamentaria,
incluida la normativa interna de carcter general, aun la establecida en
manuales de organizacin, sistemas y procedimientos. Esta averiguacin
proceder aun cuando dichas personas hubieren cesado en sus funciones.
Con base en el indicado artculo y en los fundamentos expuestos por la
Contralora
General
de
la
Repblica,
basados
en
la
averiguacin
34
por haber contrariado lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 8 de la
Ordenanza de Licitaciones del Municipio Guaicaipuro, as como el artculo 11
eiusdem.
Otros aspectos generales importantes son:
- La estimacin de los montos para contratar, pues la Ley de Contrataciones
exige que se considerarn todos los impuestos correspondientes a su objeto,
que deban ser asumidos por el rgano o ente contratante. Igualmente se
solicitar su inclusin a los oferentes en la presentacin de sus propuestas.
- El valor de la unidad tributaria a emplear ser el vigente para el momento
de iniciar el procedimiento de contratacin en cualquiera de las modalidades
de seleccin de contratistas.
- El sistema de delegaciones: La mxima autoridad del rgano o ente
contratante podr delegar las atribuciones conferidas en el presente Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley, a funcionarios del mismo rgano o ente
contratante, sujetos a la normativa legal vigente.
Es sumamente importante que en los manuales de normas y procedimientos
de cada ente pblico, que forman parte del sistema de control interno, se
establezcan con precisin las competencias que la mxima autoridad delega
en
otros
rganos
importantes.
La
delegacin
de
competencias
es
tenerse
presente
que
la
Ley
de
Simplificacin
de
Trmites
35
niveles inferiores por razones de especificidad funcional o territorial,
reservndose
los
aspectos
generales de
la
planificacin,
supervisin,
36
modalidades de seleccin de contratistas sealadas en el presente Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se requiere acto motivado de la mxima
autoridad del rgano o ente contratante, indicando explcitamente en la
motivacin los nuevos lapsos, de conformidad con el Reglamento.
Lo ms recomendable es que en la orden de iniciar el procedimiento o
modalidad de contratacin se motive suficientemente la necesidad de ampliar
los lapsos estipulados en la Ley y de ese modo, configurndose as la base
para la instruccin del procedimiento.
- Otro aspecto novedoso es la adjudicacin en base a una sola oferta nica
vlida que cumpli con todos los requerimientos del pliego de condiciones.
- El establecimiento del compromiso de responsabilidad social dentro de los
requerimientos del pliego de condiciones, lo cual exige que aquellas ofertas
que hayan sido presentadas sin el compromiso sean rechazadas.
- Determinados hechos que bajo el imperio de la Ley de Licitaciones
constituan supuestos de adjudicacin directa, de acuerdo a la L.C.P. estn
catalogados como contratos excluidos de la aplicacin de las modalidades de
seleccin de contratistas, vgr.
El
acto
nico
de
recepcin
apertura
de
sobres
contentivo
de
37
- La contratacin directa como modalidad excepcional de contratacin
contiene supuestos que no estaban contemplados en la derogada Ley de
Licitaciones. Dichos supuestos son:
La contratacin de bienes, servicios u obras para su comercializacin ante
consumidores, usuarios o clientes, distintos al rgano o ente contratante,
siempre que los bienes o servicios estn asociados a la actividad propia del
contratante y no ingresen de manera permanente a su patrimonio.
Las contrataciones que tengan por objeto la adquisicin de bienes, prestacin
de servicios o ejecucin de obras sobre los cuales una modalidad de
seleccin de contratistas pudiera comprometer secretos o estrategias
comerciales del rgano o ente contratante, cuyo conocimiento ofrecera
ventaja a sus competidores.
La adquisicin de bienes producidos por empresas con las que el rgano o
ente contratante suscriba convenios comerciales de fabricacin, ensamblaje
o aprovisionamiento, siempre que tales convenios hayan sido suscritos para
desarrollar la industria nacional sobre los referidos bienes, en cumplimiento
de planes dictados por el Ejecutivo Nacional.
Las
contrataciones
de
obras,
bienes
servicios
requeridos
para
el
38
La adquisicin de bienes y contratacin de servicios a pequeos y medianos
productores nacionales que sean indispensables para asegurar el desarrollo
de la cadena agroalimentaria.
- La publicacin del llamado a concurso se hace no slo en uno de los diarios
de mayor circulacin nacional y uno de la localidad donde se vaya a
suministrar el bien o servicio, o ejecutar la obra; sino tambin a travs del
portal web oficial del ente pblico y diferentes medios alternativos de
difusin.
- La aplicacin de la nocin de desviaciones sustanciales como causal de
rechazo
de
las
ofertas.
Con
respecto
al
tema
de
de las
elaborar
los
desviaciones
pliegos
de
precisado
su
contenido
alcance
39
presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se podr adjudicar el
contrato cuando se presente solo una oferta y cumpla con todos los
requisitos sealados en el pliego de condiciones, luego de efectuada la
calificacin y evaluacin respectiva.
En un procedimiento con ms de una oferta vlida, se proceder a considerar
la segunda o tercera opcin, en este mismo orden en caso de que el
participante
con
la
primera
opcin,
notificado
del
resultado
del
40
4.1.2. Presentacin de valuaciones: Conformaciones y reparos
En materia de contratos de obra pblica, como quedara expresado en la
primera parte de esta gua, los pagos de las obras se efectan mediante
anticipos y valuaciones. El artculo 104 de la L.C.P. incorpora un elemento
muy significativo con respecto al pago de los anticipos, cuando prescribe: El
pago del anticipo no ser condicin indispensable para iniciar el
suministro del bien o servicio, o ejecucin de la obra, al menos que
se establezca el pago previo de ste en el contrato.
Esta regla permite que el inicio de la obra no quede supeditado al pago del
anticipo contractual, toda vez que se presume que el contratista a quien se le
adjudic el contrato tiene un capital de trabajo para comenzar la obra y no
que tenga que esperar el recurso pblico para iniciarla.
Qu sucede si el contratista no presenta la fianza de anticipo? La respuesta
es que el contratista deber iniciar la construccin y estar obligado a
desarrollarla de acuerdo a las especificaciones y al cronograma acordado, los
cuales forman parte del contrato.
Presentada la fianza de anticipo y aceptada sta por el rgano o ente
contratante, se pagar al contratista el monto del anticipo correspondiente,
en un plazo no mayor de quince (15) das calendario, contados a partir de la
presentacin de la valuacin para su pago. El anticipo contractual no deber
ser mayor del cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato.
Sobre la oportunidad del pago del anticipo, la L.C.P. derog la norma
contemplada en el numeral 1 del artculo 3 del Decreto No. 4.910 mediante
el cual se dictaron las normas para las preferencias de anticipos y pronto
pago para asegurar la promocin y desarrollo de las micros, pymis y
cooperativas, que estableca que
41
contratante del cincuenta por ciento (50%) del monto total convenido por
concepto de anticipo con las micro, pequeas y medianas empresas, y
cooperativas se efectuara al momento de la suscripcin del contrato
correspondiente, o en un lapso mximo de cinco (5) das hbiles, contados a
partir de la firma del mismo.
Un elemento novedoso de la Ley es que a todo evento el pago de este
anticipo depender de la disponibilidad del rgano o ente contratante.
Adems del anticipo contractual, puede surgir el pago del denominado
anticipo especial. Este anticipo proceder en los casos debidamente
justificados por los rganos o entes contratantes. El otorgamiento del
anticipo especial no podr exceder el veinte por ciento (20%) del monto total
del contrato.
El otorgamiento del anticipo contractual ms el anticipo especial no podr
superar el setenta por ciento (70%) del monto total del contrato.
Con respecto al tema de las valuaciones, los artculos 117 y 118 de la L.C.P.
rigen su pago y conformacin:
En los casos de obras y servicios, el contratista elaborar los formularios o
valuaciones que al efecto establezca el rgano o ente contratante, donde
reflejar
la
cantidad
de
obra
servicio
ejecutado,
en
un
periodo
42
de cinco (5) das calendario ni mayores de cuarenta y cinco (45) das
calendario. El ingeniero inspector indicar al contratista los reparos que
tenga que hacer a las valuaciones, dentro de un lapso de ocho (8) das
calendario, siguientes a la fecha que les fueron entregadas.
Se establece una reduccin de los lapsos para la conformacin de las
facturas o valuaciones en los contratos de obras, por cuanto el
contratista deber presentar las facturas o valuaciones en los lapsos
establecidos en el contrato, debidamente firmadas por el ingeniero residente,
al Ingeniero Inspector en forma secuencial para su conformacin de modo
que los lapsos entre una y otra no sean menores de cinco (5) das calendario
ni mayores de cuarenta y cinco (45) das calendario; mientras que el art. 56
del Decreto 1.417 estableca que el Contratista deba presentar las
valuaciones al Ingeniero Inspector en forma sucesiva, de modo que los
lapsos entre una y otra no sean menores de quince (15) das calendarios ni
mayores de sesenta (60) das calendarios.
Un aspecto de especial significacin sobre las valuaciones es que el Tribunal
Supremo de Justicia, en su sentencia de fecha 04-08-2005 en Sala Poltico
Administrativa,
las
ha
considerado
como
la
prueba
documental
por
43
4.2.2. Mecanismos de ajustes tanto en los contratos breves como en los de
larga duracin
4.2.3. Reconsideracin de precios
4.2.4. Celebracin de acuerdos complementarios
44
escrita. Si no lo hiciere, el rgano o ente contratante podr ordenar la
demolicin a expensas del contratista.
Esa norma recoge las previsiones de los artculos 34 y 74 del Decreto 1.417.
Cules son los supuestos de modificacin del contrato? De conformidad con
el artculo 108 de la L.C.P. son:
1. El incremento o reduccin en la cantidad de la obra, bienes o servicios
originalmente contratados.
2. Que surjan nuevas partidas o renglones a los contemplados en el contrato.
3. Se modifique la fecha de entrega del bien, obra o servicio.
4. Variaciones en los montos previamente establecidos en el presupuesto
original del contrato.
5. Las establecidas en el Reglamento del presente Decreto con Rango, Valor
y Fuerza de Ley.
En torno al tema de los mecanismos de ajustes de contratos contemplados
en la L.C.P., se ha venido suscitando una discusin entre el contenido de los
artculos 110 y 111 de la Ley de contrataciones, pues se ha planteado que
ambas normas resultan contradictorias. Antes que nada debe expresarse que
en el Decreto No. 1.417 las Variaciones del Presupuesto estn reguladas en
los artculos 61 y siguientes y se clasifican en variaciones de precios,
aumentos o disminuciones y obras adicionales. La clasificacin que hace el
art. 108 est destinada a regular las variaciones en los contratos de obras,
bienes y servicios.
45
El artculo 109 de la L.C.P. precepta que se consideran variaciones del
presupuesto original las fundamentadas por el contratista, por hechos
posteriores
imprevisibles
la
fecha
de
presentacin
de
la
oferta,
acuerdo
los
mecanismos
establecidos
en
los
contratos,
46
factores que condicionan la ejecucin del contrato con impacto impredecible
en las ofertas de los contratistas. En los contratos para la ejecucin de obras,
prestacin de servicios o suministro de bienes, debe incluirse o especificarse
lo siguiente:
1. La estructura de costos por rengln o partida.
2. El esquema de ajuste o frmula escalatoria que ser aplicada.
3. La periodicidad de los ajustes.
4. Los precios referenciales o ndices seleccionados para los efectos de
clculo, indicando para ste ltimo el rgano competente que los genere o
los publique.
5. Que durante el primer ao de vigencia del contrato los precios ofertados
permanecern fijos y sin estar sujetos a reconocimiento de ajustes. Despus
del primer ao slo se reconocern ajustes a los precios de aquellos
renglones o partidas que tengan continuidad.
6. En cada perodo de ajuste se afectar solo la porcin de obra ejecutada o
del bien mueble o servicio suministrado en el mismo, sin afectar las
porciones ejecutadas o suministradas con
47
aplica la regla anterior para el primer ao de vigencia del contrato y luego,
slo se reconocern ajustes a los precios de aquellos renglones o partidas
que tengan continuidad y en cada perodo de ajuste se afectar solo la
porcin de obra ejecutada o del bien mueble o servicio suministrado en el
mismo, sin afectar las porciones ejecutadas o suministradas con anterioridad
y los nuevos renglones o partidas no incluidas en el presupuesto original.
Para dichos especialistas en el art. 111 de la L.C.P. queda reflejado el
denominado Principio de Riesgo y Ventura tpico de la contratacin
administrativa derivado a su vez del Principio de Inalterabilidad del
Contrato.
Segn la doctrina, el contrato de obras tiene en principio un evidente
carcter aleatorio y se concierta a riesgo y ventura del contratista, lo que
significa que ste asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o
menor e incluso perder ms cuando sus clculos estn mal hechos o no
respondan a las circunstancias sobrevenidas en la ejecucin del contrato, en
aras de la seguridad jurdica en esta materia de la contratacin con el
Estado.
Para otros estudiosos del Derecho Administrativo, la regla del numeral 5 del
art. 111 slo aplica para los casos de contratos plurianuales, pero no para
contratos con duracin igual o superior a un ao.
Sin embargo, ser la dinmica de los acontecimientos la que permitan a la
jurisdiccin contencioso administrativa delimitar el alcance del artculo 111
en relacin con el artculo 110, dentro del contexto no slo de la L.C.P. sino
de todo el Ordenamiento Jurdico Venezolano.
48
Qu sucede con aquellos contratos que nacieron antes de la entrada en
vigencia de la Ley de Contrataciones Pblicas, por ejemplo en enero o
febrero de 2008 y cuya duracin es de un ao?
Segn el Principio de Ultractividad de la Ley derogada, los efectos de una
nueva norma no pueden afectar a una situacin que naci con anterioridad,
que permite continuar cumpliendo el trmite conforme a ella o mantener
situaciones procesales hasta su consolidacin. Si se analiza la situacin de
los contratos nacidos con anterioridad a la Ley de Contrataciones Pblicas, es
decir, se trata de contratos cuya adjudicacin se regul por la Ley de
Licitaciones, donde habra que tomar en consideracin las previsiones
contenidas en los pliegos, pues si en ellos se establecieron frmulas
polinmicas para calcular las variaciones de precios; estas frmulas tendran
que ser aplicadas.
Incluso, si se prescindiera del Principio de Ultractividad, se llegara a un
resultado similar. Por qu? Porque el Decreto No. 1.417 de Condiciones
Generales sobre Ejecucin de Obras era la normativa por excelencia en
materia de obras y all no se haca distincin alguna sobre la duracin breve
o larga del contrato, a los efectos de aplicar las frmulas escalatorias o el
mtodo de comprobacin directa para el clculo de las variaciones de precios
y si los pliegos establecan cualquiera de los dos mtodos contemplados en el
Decreto No. 1.417; en razn del Principio de la Fuerza Vinculatoria de los
Pliegos, habra necesariamente que atenerse a lo establecido en los pliegos
y aplicar el mtodo correspondiente para el clculo de las variaciones de
precios.
Si se produjeren variaciones o cambios en el valor de la obra contratada, y
stas fueren probadas por el contratista, el ente contratante deber proceder
a su pago siempre que fuesen producto de hechos posteriores a la fecha de
presentacin de la oferta e imprevisibles para el contratista en ese momento.
49
La nocin de imprevisibilidad es muy importante, pues el Tribunal Supremo
de Justicia expres en su sentencia fecha 30-04-1998 que en vista de que
las variaciones en los precios estn expresamente contenidas dentro de las
Condiciones Generales, cuando se celebran contratos con la administracin
pblica, que estn sujetos a las normas de estas condiciones, ya no se puede
hablar
en
el
contrato
de
la
teora
de
la
imprevisin
del
derecho
50
La Doctrina Internacional ha sealado que para que los contratistas tengan
derecho a la revisin tendrn que haber cumplido estrictamente el plazo
contractual y los parciales que se aprueben en los programas de trabajo
establecidos por la Administracin, desarrollando la obra al ritmo previsto;
preceptuando tambin que no proceder la aplicacin de clusulas de
revisin cuando el contratista haya incumplido, por causas que le sean
imputables, los plazos contractuales; siendo, finalmente, reiterada la
Jurisprudencia en la que se proclama el carcter excepcional de la revisin
de precios, que impone deba interpretarse con un sentido restrictivo, y el
principio
fundamental
de
que
para
poder
aplicada
ha
de
cumplir
51
Sobre
las
paralizaciones
de
obras,
puede
puntualizarse
que
existen
52
pretasada en el Documento Principal por cada da de retraso hasta la fecha
cierta en que deba ocurrir la continuacin de la ejecucin de la obra.
Cundo se est frente a una paralizacin injustificada o ilegtima? Cuando el
contratista por ejemplo en razn de una solicitud de reconsideracin de
precios paraliza la obra, pues en realidad
Original
por
aumentos o
53
Con respecto a la duracin del contrato de obra, existe una opinin emitida
por la Contralora General de la Repblica en torno a la duracin de los
contratos de obras contenido en oficio No. 04-02-128 del 30 de octubre de
1998 presentado en la publicacin denominada Dictmenes de la Direccin
General de los Servicios Jurdicos de la Contralora General de la Repblica,
que establece que el tiempo de duracin del contrato no es necesariamente
coincidente con el plazo estipulado por las partes para el cumplimiento de la
obligacin y esta afirmacin se aplica de forma ms clara en los contratos de
obras.
Expresa la citada opinin que es preciso tener en cuenta que no debe
confundirse
el
tiempo
de
duracin
del
contrato,
que
viene
54
De igual modo expresa la Direccin General de Servicios Jurdicos de la
Contralora General de la Repblica que en consonancia con lo expuesto
anteriormente, las multas por atraso en el tiempo de ejecucin, previstas en
el artculo 90 del Decreto No. 1.417 se aplican al vencimiento del plazo fijado
para la ejecucin de la obra. Este plazo no resulta coincidente con el fin de la
vigencia del contrato, ya que, como ha sido sealado, no se produce con el
agotamiento de la convencin hasta que no cesan sus efectos jurdicos, de
all que el contratista pague al contratante, sin necesidad de requerimiento
alguno, como clusula penal por el retardo.
Esto tambin explica, expresa la Direccin, que el ente contratante, en
cualquier momento, pueda rescindir el contrato por la ocurrencia de alguna
de las circunstancias previstas en el artculo 116 del Decreto sobre las
condiciones generales para la ejecucin de obras. Debe notarse que algunas
de las circunstancias que menciona el sealado artculo tienen que ver con la
ejecucin de la obra de manera distinta a lo previsto en el contrato, o de
haber cometido errores u omisiones de carcter grave en la ejecucin, vgr.
literales a) y f).
De modo que se est ante situaciones en las que pudo haberse entregado la
obra, por lo que habr la posibilidad de rescindir el contrato en ese momento
y someter al contratista al pago de la indemnizacin a que se refiere el
artculo 188 del Decreto. No pudiera afirmarse subraya la Direccin- que el
contrato pierde validez al momento de vencerse el plazo para la ejecucin de
la obra, ya que con posterioridad a la expiracin de ese plazo puede seguir
produciendo efectos jurdicos por no haber sido satisfecha la pretensin de
las partes en los trminos acordados en el contrato.
Finalmente, expresa el dictamen de la Direccin General de Servicios
Jurdicos de la Contralora General de la Repblica lo siguiente: se puede
afirmar que el plazo no es un elemento esencial sino accidental en los
55
contratos,
de
manera
que
los
contratos
pueden
celebrarse
totalmente
terminada
no
la
actividad
necesaria
para
Administrativas
(2005, 174)
expresa
que los
contratos
56
imputable
no
al
contratista.
Si
es
imputable
al
contratista,
la
contratista, (ii) ste ofrezca cumplir con sus compromisos y (iii) quien
adems deber solicitarla expresamente.
El criterio sostenido por Rodrguez Arana coincide de algn modo con la
opinin esgrimida por la Direccin General de Servicios Jurdicos de la
Contralora General de la Repblica cuando esta unidad administrativa indica
que las multas por atraso en el tiempo de ejecucin, previstas en el artculo
90 del Decreto No. 1.417 se aplican al vencimiento del plazo fijado para la
ejecucin de la obra. Este plazo no resulta coincidente con el fin de la
vigencia del contrato, ya que, como ha sido sealado, no se produce con el
agotamiento de la convencin hasta que no cesan sus efectos jurdicos, de
all que el contratista pague al contratante, sin necesidad de requerimiento
alguno, como clusula penal por el retardo.
Las opiniones antes expuestas permiten diferenciar la prrroga como tal, que
es concedida mientras el plazo contractual no est formalmente vencido y lo
que en la prctica se conoce como ampliacin del lapso de ejecucin, pues
en muchos casos ocurre que el contrato no concluye la obra en el lapso
57
estipulado en el contrato, pero el ente contratante tiene inters en que el
contratista le entregue la obra terminada.
Si el contratista no solicit en su oportunidad la prrroga, no podra el ente
contratante en buen derecho concederla pues devendra en ilcita por no
haberse cumplido los extremos exigidos por el Ordenamiento Jurdico. En
este caso, la mxima autoridad del ente o quien delega la competencia,
podr acordar la ampliacin del lapso de ejecucin.
Por otro lado, debe tenerse presente que la L.C.P. en su artculo 122 regula
lo relativo a las prrrogas, cuando establece que a solicitud expresa del
contratista, el rgano o ente contratante podr acordar prrrogas del plazo
de la ejecucin del contrato por razones plenamente justificadas por alguna o
varias de las causas siguientes: 1. Haber ordenado el rgano o ente
contratante, la suspensin temporal de los trabajos por causas no imputables
al contratista o modificacin de stos. 2. Haber determinado diferencias
entre lo establecido en los documentos del contrato, y la obra a ejecutar,
siempre que estas diferencias supongan variacin significativa de su alcance.
3. Fuerza mayor o situaciones imprevistas debidamente comprobadas; y 4.
Cualquier otra que el rgano o ente contratante que as lo considere.
Sin embargo, no indica la oportunidad en que el contratista debe solicitarla,
por ello se aplica lo dispuesto en el Decreto No. 1.417 en sus artculos 88 y
89:
Artculo 88: Las solicitudes de prrroga del plazo de ejecucin
debern ser presentadas por el Contratista al Ente Contratante, por
rgano del Ingeniero Inspector y en ellas se indicar el plazo que se
estime necesario para concluir la obra y se especificarn las razones
que justifiquen su procedencia. Para la consideracin de la prrroga
solicitada, el Ente Contratante exigir al Contratista el respectivo
58
Programa de Trabajo de la obra y un cronograma de ejecucin de la
misma.
Artculo 89: El Ente Contratante slo dar curso a la solicitud de
prrroga si el Contratista la presenta por lo menos con quince (15)
das calendario de antelacin a la fecha de terminacin estipulada en
el contrato de la obra.
La responsabilidad del contratista est regulada en los artculos 73 al 77 del
Decreto No. 1.417 y en el Cdigo Civil:
Artculo 73: El Contratista deber conocer el lugar y las condiciones donde se
construir la obra objeto del contrato, estar en cuenta de todas las
circunstancias relativas a los trabajos y haber estudiado cuidadosamente los
planos y dems Documentos Tcnicos, por lo que se entiende que ha suscrito
el contrato con entero conocimiento de todo lo sealado y de los
inconvenientes que pudieren presentarse, por lo que no tendr derecho a
reclamacin alguna por dificultades de orden tcnico, errores, omisiones u
otras causas que le fueren directamente imputables.
El Contratista no podr negarse a ejecutar la obra contratada alegando que
la desconoca y sern improcedentes las reclamaciones que hiciere por este
concepto.
Artculo 74: El Contratista ser el nico responsable por la buena ejecucin
de la obra. Si se encontrare que alguna parte de la obra ha sido ejecutada en
forma defectuosa, el Contratista deber repararla o reconstruirla a sus
expensas.
Si el Contratista se negare a ello o no corrigiere oportunamente los defectos,
el Ente Contratante podr hacerlo con sus propios elementos o con los del
59
Contratista o encomendar esas reparaciones o reconstrucciones a terceras
personas.
El costo de los trabajos que sea necesario realizar en la forma antes indicada
ms los daos y perjuicios correspondientes, se deducirn de lo que el Ente
Contratante adeude al Contratista por cualquier concepto derivado del
contrato.
Si hubiere necesidad de utilizar equipos o materiales del Contratista, le
acreditar a ste lo que corresponda por el uso de ellos.
El
Contratista
tendr
derecho
solicitar
del
Ente
Contratante
una
mtodo,
artculo
producto
que
est
registrado
como
60
Artculo 77: Lo previsto en este Captulo se entiende sin perjuicio de la
responsabilidad que para los empresarios y el Ingeniero Residente, establece
el artculo 1.637 del Cdigo Civil.
El artculo 1.637 del Cdigo Civil prescribe que si en el curso de diez aos, a
contar desde el da en que se ha terminado la construccin de un edificio o
de otra obra importante o considerable, una u otra se arruinaren en todo o
en parte, o presentaren evidente peligro de ruina por defecto de construccin
o por vicio del suelo, el arquitecto y el empresario son responsables.
La accin de indemnizacin debe intentarse dentro de dos aos, a contar
desde el da en que se ha verificado uno de los casos mencionados.
61
El art. 123 de la L.C.P. atinente a la aceptacin provisional es el equivalente
al art. 91 del Decreto No. 1.417, incorporando en el numeral 2 la mencin
formato digital. Las regulaciones contenidas en los artculos 92 al 100 del
Decreto No. 1.417 que rigen -entre otros aspectos- la revisin general de la
obra por parte del ente contratante y presentacin de fallas o defectos en la
obra y subsanamiento de las mismas an permanecen vigentes hasta tanto
el Reglamento de la L.C.P. establezca lo conducente.
El art. 124 de la L.C.P. contempla la garanta de buen funcionamiento y es
casi idntico en su redaccin al art. 101 del Decreto No. 1.417. El art. 125
sobre la recepcin definitiva es el equivalente al art. 106 del Decreto
mencionado y continan vigentes los artculos 107 y 108 en concordancia
con el art. 74 del citado instrumento sublegal sobre la responsabilidad del
contratista por la buena ejecucin de la obra. El art. 126 de la L.C.P. sobre
pagos y liberacin de garantas es el equivalente al art. 109 del Decreto.
b) Terminacin por rescisin unilateral: Las causales de rescisin
unilateral del contrato establecidas en el art. 127 de la L.C.P. son muy
similares a los supuestos contemplados en el art. 116 del Decreto (faltas
imputables al contratista). No obstante, la interrupcin de los trabajos por
ms de cinco (5) das hbiles sin causa justificada prevista en el literal e) del
art.116 del Decreto no tiene un supuesto equivalente en el art. 127. Sin
embargo, nada obsta a invocar en estos momentos aquella norma del
Decreto de presentarse el hecho en la realidad, o si se estipulare en el
contrato la interrupcin de los trabajos por parte del contratista sin causa
justificada, podra encuadrarse este supuesto en el numeral 8 del art. 127,
que
consagra
como
causal
de
rescisin
cualquier
otra
falta
62
Adicionalmente a ello, el art. 127 estipula que sus numerales 1 al 8 son
aplicables tambin en los casos de suministro de bienes y prestacin de
servicios, lo que evidencia que el rgimen jurdico de los contratos de obras
se aplica por imperio de la propia a los contratos de suministros y de bienes,
obviamente respetando en los casos que fuere las particularidades que
pueden presentarse en estas otras categoras de contratos.
Pero adicional al supuesto de rescisin unilateral, otro modo de terminacin
anticipada es el mutuo acuerdo de las partes. Por ello, el artculo 115 del
Decreto No. 1.417 todava aplicable- estipula que el Ente Contratante y el
Contratista podrn resolver el contrato de comn acuerdo cuando las
circunstancias lo hagan aconsejables. En este caso no procedern las
indemnizaciones. En efecto, cuando se produce una rescisin unilateral por
incumplimiento
del
contratista,
el
Decreto
prev
un
conjunto
de
rgano o ente
63
establece que cuando la administracin lo estime conveniente, podr seguir
un procedimiento sumario para dictar sus decisiones. El procedimiento
sumario se iniciar de oficio y deber concluir en el trmino de treinta (30)
das.
Incluso la ley permite que iniciado el procedimiento sumario, el funcionario
sustanciador, con autorizacin del superior jerrquico inmediato y previa
audiencia de los interesados, podr determinar que se siga el procedimiento
ordinario, si la complejidad del asunto as lo exigiere.
Cuando se produce una rescisin unilateral de un contrato de obra,
obviamente
el
contratista
debe
pagar
al
ente
contratante
unas
64
Finalmente, el art. 129 de la L.C.P. prescribe que rescindido el contrato
(obra, bien o servicio), el rgano o ente contratante debe efectuar la
evaluacin de desempeo del contratista, la cual ser remitida al Servicio
Nacional de Contrataciones, norma que armoniza con el contenido del art. 35
ejusdem.