FACULTAD DE DERECHO

VII CICLO
TEMA:
PROCESO CAUTELAR
DOCENTE:
Vctor Manuel Snchez Correa
REA:
Derecho procesal civil II
ALUMNOS:
-

Caballero Alfaro Manuel

Marrufo Mendoza Franzua
Romn Granda Liliana
Snchez Bautista Jakelly
Perz Cueva Eunice
Takayama Ugaz Fernando

- Vlchez Asalde Marjorie

Pimentel, junio del 2015

INDICE
I. PROCESO CAUTELAR
I.1.
I.2.
I.3.
I.4.
I.5.
I.6.

Concepto..5
Juez competente y oportunidad9
Finalidad...11
Sustitucin del juez..13
Requisitos de la solicitud.13
Contenido de la decisin
cautelar...19
I.6.1. Apariencia del derecho...19
I.6.2. Peligro en la demora...21

II. CONTRACAUTELA
II.1.
II.2.
II.3.
II.4.
II.5.
II.6.
II.7.
II.8.
II.9.

Concepto...23
Naturaleza.23
Fundamento..24
Oportunidad..25
Admisin26
Caractersticas26
Excepciones30
Clases..30
Facultades jurisdiccionales
32
II.10. Ejecucin.33
II.11. Cancelacin.33
II.12. Clasificacin de las Medidas
Cautelares....33
II.12.1.
Medida cautelar genrica o
atpica33
II.12.2.
Medidas cautelares
especificas..34
II.12.3.
Medidas para futuras ejecuciones
forzadas..34
II.13. Variacin de la medida
cautelar.37
II.14. Medida cautelar anticipada
38
II.15. Eficacia de la medida cautelar
39
II.16. Sanciones por Medida cautelar innecesaria o
maliciosa..42
1

II.17. Caducidad de la medida

cautelar...44

III.

PROCEDIMIENTO CAUTELAR
III.1. Concepto.52
III.2. La autonoma Procesal Cautelar
52
III.3. Etapas del Procedimiento Cautelar
53
III.3.1.
Demanda
cautelar53
III.3.2.
Fundamentacin
..55
III.3.3.
Medios
probatorios.56
III.3.4.
Tramite de la
demanda56
III.3.5.
Decisin cautelar.
.57
III.3.6.
Auxilio
judicial...58
III.3.7.
Notificacin
...58
III.3.8.
Sanciones por medida cautelar innecesaria o
maliciosa....59
III.4. Medida cautelar fuera del proceso.
59
III.5. Formacin del Cuaderno Cautelar.
.60

IV.

MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS

IV.1. Medidas para futura ejecucin
forzada...62
IV.1.1.
Embargo
62
IV.1.2.
Finalidad
.62

IV.1.3.
Comparacin con otras medidas cautelares: embargo y
secuestro...63
IV.1.4.
Clasificacin
63
IV.1.5.
Tipos de
embargo...64
V. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO
V.1.
V.2.

Concepto72
Las Medidas Cautelares sobre el fondo en el
CPC75
V.3. Temporalidad..7
7
V.4. Irreversibilidad.
78
V.5. Distincin entre las medidas temporales sobre el fondo y las
medidas
innovativas..7
9
V.6. Asignacin anticipada de
alimentos..82
V.7. Asignacin anticipada y sentencia
desfavorable..85
V.8. Asuntos de familia e inters de
menores..87
V.9. Administracin de
bienes...92
V.10. Desalojo.
..94
V.11. Separacin y
divorcio.....95
V.12. Devolucin del bien en
despojo..98
VI.

MEDIDAS INNOVATIVAS
VI.1. Concepto100
VI.2. Medidas Innovativas reguladas en el
Cdigo...102
VI.2.1.
Interdiccin.
102

VI.2.2.
Interdicto de
retener..103
VI.2.3.
Abuso del
derecho..104
VI.2.4.
Proceso sobre el derecho a la intimidad, a la imagen y a
la voz..105
VII.

MEDIDAS DE NO INNOVAR
VII.1.
VII.2.
VII.3.
VII.4.
VII.5.
VII.6.
VII.7.
VII.8.

Concepto107
Antecedentes.109
Fundamento...110
Naturaleza
jurdica.111
Caractersticas112
Finalidad.113
Condiciones de admisibilidad
113
Casos de inadmisibilidad
114

CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA
ANEXOS

INTRODUCCIN
"El criterio con el que se reconoce el derecho de cada uno es la justicia".
Ante los hechos que transcurren hoy en da en nuestro pas, y ante la
problemtica, el derecho se hace presente mediante sus normas, las
cuales son llamadas "necesarias", que debern ser cumplidas de manera
que el bien comn exista para ello enfocndonos en el mbito civil ante
los hechos que suceden en el mbito privados como pblicos y
tratndose de la familia o de la comunidad estn presentes las medidas
cautelares en los procesos que se presentan, donde el objetivo de stas
medidas es garantizar la efectividad de la sentencia que resolver el
fondo del asunto, lograr la igualdad entre las partes y la celeridad
procesal, requisitos primordiales para el logro de la paz social en justicia.
Y al hablar de medidas temporales sobre el fondo, diremos que es un
anticipo de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su
integridad o solo en aspectos sustanciales, ya sea por la necesidad del
que la pide o por la firmeza del fundamento y prueba que se aporta en
ella.
En el presente trabajo se inicia con el concepto de medidas cautelares y
en ello se diferencia con el tema a tratar en si que son las medidas
temporales sobre el fondo, su concepto, condiciones de admisibilidad,
tambin podemos ver el desarrollo de esta medida temporal sobre el
fondo que se encuentra tipificado en nuestro cdigo procesal civil y que
artculos hacen referencia a ste tema.
Podemos diferenciar y ver los casos de medidas temporales sobre el
fondo en el tema de familia, tanto en los conflictos familiares que
sucedan, administracin de bienes, desalojo, despojo.

I.
I.1.

PROCESO CAUTELAR

CONCEPTO
El proceso es la forma ms pacfica de solucionar un conflicto de
intereses con relevancia jurdica, surgido en la vida material de dos
personas. Debe entenderse que con este ltimo, se elimina la justicia por
mano propia o accin directa -como lo denominan algunos autores- que
antiguamente aplicaban los grupos sociales, en miras de resolver sus
propios conflictos.
Mucho tiempo ha pasado desde esa poca, y como consecuencia, la
sociedad ha ido creando nuevas formas de solucionar sus conflictos sin
usar la fuerza, y como primera consecuencia de eso naci el proceso, que
acude como un salvavidas (en un mar agitado por los vientos de la
violencia) a cubrir la necesidad creada por el mismo hombre -cuyos
primeros comienzos datan del ao 1215, donde los pobladores cansados
de tanta injusticia cometida por el seor feudal, le exigen a Juan Sin
Tierra, las garantas mnimas con las que debe contar una persona dentro
de un proceso-, por otro lado, el proceso -como instrumento utilizado por
el Estado para el ejercicio de la tutela jurisdiccional efectiva- necesita de
otro instrumento ms, que haga posible el cumplimiento de la finalidad
para la que se cre el proceso -con el que naci en su esencia- y adems
que proteja -en tiempo real- aquellos derechos y bienes jurdicos, que el
proceso en s, no puede tutelar de manera inmediata; necesita entonces
de una herramienta que lo consolide como eficaz, como necesario, y que
sobre todo, como el nico medio por el cual se obtendr la paz social en
justicia; dando nacimiento al instrumento del instrumento o como se
mencion supra el salvavidas del salvavidas conocido como el proceso
cautelar. El maestro italiano Francesco Carnelutti sobre esto menciona
que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la
composicin de una litis, porque su fin inmediato est en la garanta del
desarrollo o del resultado de un proceso distinto.
Doctrinariamente el proceso cautelar es entendido como una respuesta
que nace del propio proceso, as es como lo entiende 1Ortells Ramos
citado por el autor Adrin Alarcn que expresa que el proceso cautelar
es la justa respuesta a una necesidad creada por el propio proceso como
1 ALARCON PEDRAZA, Adrin (2008). El proceso cautelar. Medidas cautelares
innovativas, no innovativos y los mecanismos coercitivos. ADRUS S.R.L.,
Arequipa-Per, p. 5
6

instrumento del ejercicio de la potestad jurisdiccional. Para el profesor

Enrique Palacios el proceso cautelar es aquel que tiende a impedir que
el derecho cuyo reconocimiento o actuacin se pretende obtener a
travs de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo
que transcurre entre la iniciacin de ese proceso y el pronunciamiento de
la sentencia definitiva.2, por su parte Jaime GUASP, citado por el
profesor Adrin Alarcn, menciona que el cautelar es aquel proceso que
tiene por objeto facilitar el proceso principal garantizando la eficacia de
sus resultados.3 En opinin de Ugo Rocco "cuando hablamos de un
proceso cautelar, entendemos referimos a aquel tipo de proceso que
tiene como finalidad cautelar una situacin de hecho o de derecho que
es ya objeto de un juicio pendiente de declaracin de certeza, o que
podr ms adelante ser objeto de un juicio futuro de declaracin de
certeza sin que importe el hecho de que la finalidad cautelar se presente
como objeto principal al cual se dirija la actividad jurisdiccional, o se
presente acaso como un momento o una fase incidental, en otra forma
de actuacin del derecho y particularmente de declaracin de certeza o
de condena.4
Por nuestra parte, y dando un pequeo aporte a la ciencia del Derecho,
diremos que, proceso cautelar se le denomina, ha aquel proceso
autnomo, que se inicia a solicitud de parte intra o extra proceso- cuyo
nico fundamento radica en, prevenir un dao o lesin futura hacia el
derecho de una parte, cumpliendo as con la finalidad de la verdadera
tutela jurisdiccional efectiva.
Menudo problema es el que se tiene por delante cuando se trata de
establecer la verdadera naturaleza jurdica de un proceso cautelar, por
un lado, el sector de la doctrina que le concede una naturaleza
meramente instrumental (del proceso principal) y por el otro aquellos
juristas que plantean una naturaleza autnoma de los otros procesos
(declarativos, o de ejecucin).

2 PALACIOS, Lino Enrique (2003) Manual de Derecho procesal civil, editorial:

Abeledo Perrot, Buenos Aires, 17 ed. P. 771
3 Ibdem, pag. 10
4 Rocco Ugo (1977). Tratado de Derecho Procesal Civil, Tomo V. Edit. Temis
Bogot, pag.8
7

Para la primera postura el proceso cautelar no tiene una autonoma

propia e independiente al margen del proceso principal, pues explican
que esta tiene como fundamento asegurar la efectividad del proceso
principal, y que esa fue su finalidad inicial, constituyen simplemente un
incidente en el proceso principal declarativo, o una medida de
aseguramiento en el ejecutivo, por esas razones el proceso cautelar
carece de autonoma suficiente para ser considerada como un proceso
autnomo, no discute un derecho nuevo distinto del proceso principal, no
es una nueva pretensin -como mencionan algunos juristas que
pretenden darle naturaleza autnoma- sino, el mismo derecho que se
discute en el proceso principal, que se busca garantizar, en razn a eso el
maestro italiano citado supra 5Francesco Carnelutti, dice que cautelar se
llama al proceso cuando, en vez de ser autnomo, sirve para garantizar
(constituye una cautela para) el buen fin de otro proceso (definitivo)"
algo parecido es el pensamiento de otro gran jurista italiano, nos
referimos al autor Piero Calamandrei, el cual expresa que las medidas
cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisin
de una ulterior resolucin definitiva, carecen de un fin en s mismas. 6,
del anlisis de estas definiciones se observa que estos dos grandes
juristas, vinculan al proceso cautelar a otro proceso denominado,
principal, de tal manera que, son producto de un derecho principal
debatido (o que se va debatir) en un proceso, considerndolo (desde
nuestra perspectiva) como una suerte de mecanismo accesorio del
proceso fuente, olvidando posiblemente que la instrumentalidad no
necesariamente quiere decir dependencia, como lo desarrollaremos ms
adelante al analizar la siguiente posicin.
La otra cara de la moneda la forma el sector de la doctrina que le da al
proceso cautelar una naturaleza autnoma y diferente de otros procesoscomo mencionamos supra- esta es la posicin que parece adoptar el
procesalista 7Devis Echandia al manifestar en una de sus obras que el
proceso cautelar Tiene una funcin distinta de los anteriores. No se trata
de la declaracin de un hecho o responsabilidad o de la constitucin de
5 CARNELUTTI, Francesco (1959). Instituciones del proceso civil (trad. Sents
Melendo), Buenos Aires, T.l, pg. 86
6 Ibdem, pag. 772
7 DEVIS ECHANDIA, Hernando (1966). Nociones Generales del derecho procesal
civil. Madrid, 1966, pg. 143
8

una relacin jurdica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho

que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los
daos que el litigio pueda acarrear si bien el profesor Echanda no
menciona literalmente la autonoma del proceso cautelar, s le otorga una
funcin distinta a los dems procesos, el cual es prevenir los daos que el
litigio pueda traer, entendindose, que el proceso citado supra, no es
igual a ningn otro proceso, y por lo tanto su nacimiento, (si bien puede
guardar relacin con un proceso ya iniciado) no est sujeto a la existencia
de otro proceso fuente. La instrumentalidad de un proceso cautelar, es la
nica caracterstica en la que se han basado la mayora de autores que le
confieren (valga la redundancia) carcter instrumental a este proceso, sin
percatarse que, el hecho de ser instrumental, no lo hace dependiente,
porque depender significa estar subordinado a otro, servirle de
complemento o ser regido por l, lo cual no es as, e instrumento
es aquello que sirve de medio para hacer algo o conseguir un fin, al
menos esa es la definicin que nos da la RAE. Para esta postura el
proceso cautelar, no depende ni est subordinado (para su formacin) a
otro proceso, tiene existencia propia, y por ende cumple otras funciones.
Por su parte el autor 8Adrin Alarcn, menciona que la actividad
jurisdiccional en materia cautelar puede entenderse como un proceso por
s mismo, claramente diferenciado de los procesos de ejecucin y
declaracin adems menciona que, actualmente parte de la doctrina
moderna se inclina por la posicin que considera al proceso cautelar
como autnomo e independiente, ello en base a que como menciona este
autor en el proceso cautelar se deduce una pretensin distinta de la que
se ventila en el proceso principal, siendo su tratamiento sustantivo y
procesal totalmente distinto y su funcin diferenciada. Un criterio muy
interesante, es el que tiene el autor peruano Monroy Glvez, el expresa
que 9probablemente la demostracin ms palmaria de la existencia de
la autonoma de la accin cautelar, est dada por el caso de una
demanda infundada. En efecto, es perfectamente factible obtener una
medida cautelar en un proceso que posteriormente puede ser declarado
infundado, queremos decir que a pesar de la inexistencia de un derecho
material que proteger, el actor s puede obtener una medida cautelar a
su favor, en consecuencia, su existencia no depende de la existencia del
derecho sustantivo que garantiza, sino tiene vida propia. Otra opinin
8 Ibdem, pag. 8
9 MONROY GALVEZ, Juan (1987). Temas de derecho procesal civil. Ediciones
Librera Studium, Lima, pag. 21
9

nacional la encontramos en el Dr. Cesar San Martin Castro, que siguiendo

a Ortells Ramos sostiene que la dependencia y subordinacin del
proceso cautelar al proceso principal es la consecuencia de la funcin
que cumple el proceso cautelar que es precisamente lo que le da
entidad propia, y la falta de unidad del procedimiento cautelar no dice
de su falta de autonoma del proceso cautelar, sino de la exigencia
terica de reestructurar su base normativa.10, para concluir, no podemos
dejar de citar a la Dra. Marianella Ledesma, que a pesar de aceptar la
instrumentalidad de la medida cautelar, le otorga autonoma al proceso
cautelar, La accin cautelar est siempre vinculada por una relacin de
instrumentalidad, respecto de la pretensin principal ya propuesta o por
proponerse. Tiene como fin garantizar el resultado de la pretensin
principal; no obstante ello, la accin cautelar es autnoma y puede ser
aceptada o rechazada segn su contenido y urgencia alegada.11
Habiendo dado algunos alcances de una forma un tanto generalcreemos que considerar al proceso cautelar como instrumental, no es tan
incorrecto, en la medida en que se entienda su instrumentalidad como
una forma de ayuda hacia la consecucin de uno de los fines del proceso
(abstracto o concreto) y siempre que no se le niegue el carcter
autnomo que este tiene, pues como se ha dicho, con el instrumento se
busca conseguir un fin (el cual para este caso es, asegurar la eficacia de
una sentencia, y la proteccin de un derecho) lo cual no quiere decir que
su uso hace perder su autonoma, pues si se permite hacer un parangn
comparacin- un libro doctrinario o cdigo (civil, penal, entre otros),
sirve como instrumento para quien lo usa, como medio para conseguir un
determinado fin (el cual puede ser incrementar sus conocimientos,
fundamentar una posicin, entre otros), y eso no le quita existencia
propia, autnoma e independiente de quien lo utiliza, pues, solo es una
ayuda para lograr un objetivo, lo mismo sucede con el proceso cautelar,
que sirviendo como instrumento para garantizar la eficacia de una
resolucin, no pierde su autonoma ni su funcin diferenciada del proceso
declarativo o de ejecucin. Es tal la autonoma del proceso cautelar que,
el Estado a travs de sus cuerpos legales, permite que se cree incluso
antes de la existencia de un proceso entendido como principal- que
10 San Martn Castro, Csar (2001). Derecho Procesal Penal. Volumen II. Edit.
Grijley. Lima Per, p.784.
11 LEDESMA NARVEZ, Marianella (2011). Comentarios al cdigo procesal civil,
Tomo II, 3ra edic. Gaceta Jurdica, Lima, pag.6
10

despus le exija el inicio de otro proceso en un determinado plazo, ese es

otro tema, lo que se prueba aqu es que el proceso cautelar tiene
existencia propia, en otras palabras, existe para el derecho como tal, sin
necesitar (en un primer momento) de otro proceso, es decir, no es que
primero se formula la demanda en un proceso para que se me reconozca
o declare un derecho, y despus se inicia un proceso cautelar, porque
como es notorio no es un requisito sine qua non el inicio de un proceso
en el que se debata un derecho sustantivo, para iniciar un proceso
cautelar.

I.2.

JUEZ COMPETENTE Y OPORTUNIDAD

En el artculo 608 del CPC, literalmente establece que: El juez
competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra
habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda (), de tal
manera que, una posible interpretacin para este articulo seria que, el
juez en el cual se interpuso la demanda de medida cautelar, es el mismo
que debe conocer el proceso con la pretensin principal de la Litis de
fondo, si este ltimo proceso principal- fue iniciado antes del
planteamiento de la medida cautelar, no encontramos problema en
admitir dicha premisa, el problema surge cuando dicha pretensin
cautelar, es planteada fuera del proceso, o antes de iniciarse este ltimo
-en el que, bsicamente se debatirn las cuestiones de fondo de un
conflicto- la pregunta es: necesariamente se est obligado a plantear la
medida cautelar en el mismo juez que ms adelante por cuestin de
competencia deber conocer el proceso principal?, haciendo una
interpretacin objetiva y literal de lo expresado en el artculo 608 CPC,
resulta que este articulo hace referencia al juez habilitado para conocer
las pretensiones de una demanda, pero el inconveniente est en que,
todo juez est habilitado para administrar justicia, y una de las formas de
hacerlo es conociendo las pretensiones que los ciudadanos plantean ante
su despacho, esto en razn a que, de la definicin de jurisdiccin se
obtiene que, es el poder jurdico que tiene el Estado para administrar
justicia a travs de sus rganos jurisdiccionales, y lo hace a travs de los
jueces. Ahora, si lo interpretamos conjuntamente con lo establecido en el
segundo prrafo del mismo artculo, la respuesta que resultara, es que,
necesariamente cuando se interpone una medida cautelar fuera de
proceso, se deber iniciar este ltimo, en el mismo juez que concedi la
medida cautelar, bajo sancin de nulidad de las resoluciones, la
11

respuesta se hace ms fuerte si hacemos una interpretacin sistemtica,

de los artculos 608 y 33 del CPC, pues en el artculo 33 del referido
cdigo se prev Es competente para dictar medida cautelar antes de la
iniciacin del proceso (), el juez competente por razn de grado para
conocer la demanda prxima a interponerse, de tal manera que, quien
pretenda proteger a travs de una medida cautelar extra proceso, un
derecho, obligatoriamente tendr que interponerla ante el juez en el cual,
se iniciara el proceso ms adelante, es decir, el juez conocedor de la
medida cautelar es el juez conocedor del proceso principal. Por otro lado,
si se tiene en cuenta la razn o fundamento de una medida cautelar, se
obtendr, que sta nace por una necesidad urgencia, accin inmediatade proteger un bien jurdico y que debe ser atendido lo ms pronto
posible; si una persona, titular de un derecho (que por su complejidad
debe resolverse por un juez especializado en los civil), se encuentra en
una comunidad alejada de la ciudad, que solo cuenta con un juez de paz
-para brindar tutela jurisdiccional efectiva y por ende la solucin a un
problema-, qu podra impedir a la futura parte de un proceso, acudir a
ste ltimo (juez de paz) para solicitarle de alguna forma, proteja un
derecho, provisionalmente, obliga a otra pregunta, qu podra impedir al
juez indistintamente si es el competente para conocer la pretensin
principal o no- otorgar la proteccin requerida al derecho, si se prueba la
urgencia de la proteccin y la verosimilitud de este; acaso, no es uno de
los fines del proceso, obtener la paz en justicia? Si esto es as, entindase
que, la paz no es un estado al que se llega de manera gratuita y sencilla,
sino que se necesita de esfuerzo para alcanzarla, y el Estado es quien en
primer lugar pone todo su esfuerzo para obtenerla, es por esa razn que
pone a disposicin de sus ciudadanos, todos los mecanismos a travs de
los cuales, estos podrn satisfacer sus intereses o necesidades; uno de
ellos es el denominado proceso judicial, que evita la accin directa y con
ella la violencia- y debate el derecho que ambas partes reclaman como
suyo, otorga seguridad y certeza al momento de esclarecer un conflicto.
Las normas de un cdigo procesal o sustancial, siempre deben
interpretarse en favor de la sociedad, pues son creacin de esta ltima y
para ella es que sirve, en ese sentido, creemos que nada impide a un
juez no competente por decirlo de alguna manera- dictar una medida
cautelar para la proteccin de un derecho determinado, que de no
hacerlo, podra terminar en un dao irreparable para una persona, lo cual
dara lugar a un proceso futuro innecesario, pues, as el accionante tenga
una sentencia fundada a su favor, poco le servira si el bien jurdico o
derecho por el que acudi al rgano judicial, ya no existe, dando motivo
12

para que el conflicto inicial se agrave entre las partes, y con ello se
pierda la paz que se busc conseguir con el proceso. Citando a la autora
Marianella Ledesma, con la finalidad de sustentar dicha posicin, se
expresara literalmente un comentario respecto al tema:
Ntese que la redaccin del artculo en comentario hace referencia a lo
siguiente: Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar
antes de iniciado un proceso". Sobre este particular, lase el comentario
que realiza Rivas: "el artculo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez
el poder jurdico de dictar tales medidas, pero no que por su sola
adopcin puede fijarse definitivamente la competencia, alterndose la
regla fundamental prevista al efecto. No obstante ello, el artculo 608
tiene otro significado, ya que sirve para posibilitar que aun siendo
incompetente, en caso de urgencia o de necesidad, el magistrado
requerido puede dictar la medida cautelar sin perjuicio de la ulterior
radicacin ante el juez competente. En todo caso tendr la posibilidad de
declarar su incompetencia oficiosamente, de acuerdo a los trminos del
artculo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla oportunamente al
saber de la medida trabada".12
En lo referente a la oportunidad para plantear una medida cautelar, estas
pueden ser planteadas antes de iniciado un proceso, o cuando se ha
iniciado este ltimo.
La pretensin cautelar puede promoverse antes de la demanda o
despus de ella. Sobre el particular, el citado artculo 608 del CPC seala:
"todo juez puede (...) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso
o dentro de este", sin embargo, ello no es del todo cierto, porque segn
la naturaleza de la medida cautelar que se elige, hace que ella solo
pueda ser trabada luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre
con la anotacin de la demanda en Registros Pblicos; o la autorizacin
para vivir en domicilios separados en caso de separacin y divorcio. En
este comentario la autora peruana Marianella, nos muestra que no es del
todo correcto afirmar que toda medida cautelar puede ser trabada antes
o despus de interpuesta la demanda en un proceso principal, pues como
bien comenta la autora, segn la naturaleza de la medida cautelar, es
13

12 LEDESMA NARVEZ, Marianella (2011). Comentarios al cdigo procesal civil,

Tomo II, 3ra edic. Gaceta Jurdica, Lima, pag. 8
13 Ibdem, pag. 10
13

que se determina si es que es posible plantearla antes de iniciado un

proceso, o no, a continuacin ofrecemos un expediente:
No es viable solicitar en una medida cautelar antes de iniciado un
proceso, la anotacin en los Registros Pblicos de una demanda an
inexistente, pues se requiere la existencia de un proceso principal, esto
es, por lo menos de la interposicin de la demanda (Exp. N" 51558-97,
Tercera Sala Civil.

I.3.

FINALIDAD
Partiendo de la premisa de que todo proceso-desde el momento de la
interposicin de la demanda, hasta el momento de emisin de la
resolucin que lo da por concluido- se encamina dentro de un espaciotiempo necesario e inevitable para la parte que busca la solucin de un
conflicto y la proteccin de un derecho subjetivo a travs del rgano
jurisdiccional, parece obvio considerar que el tiempo, puede ser un
enemigo con el que lucha, quien pretende encontrar justicia a travs de
un proceso judicial, esto debido a que, la tutela jurisdiccional efectiva
-que si bien es cierto, es a la que accedemos al momento de plantear una
pretensin- en muchos casos puede llegar tarda, al momento de
proteger el derecho por el cual se inici un proceso, cul sera el motivo
entonces para promover uno, si de todas formas no encontrar una
adecuada proteccin a mis derechos; es ah donde encuentra su finalidad
o su utilidad el proceso cautelar, acudiendo a proteger de manera
inmediata justamente ese derecho que se debate dentro de un proceso, y
que por cuestiones temporales se podra encontrar en una suerte de
incertidumbre, pues como bien menciona Brice Angel 14el temor del
dao no resarcido o perjuicio de un inters relevante para el Derecho,
hace viable la adopcin de medidas cautelares, el autor citado hace
mencin a uno de los presupuestos que se deben tener en cuenta para
otorgar una media cautelar, el cual es, el peligro en la demora o
periculum in mora, que no es ms que el dao que puede causar un
hecho a un derecho que an no tiene, pero que se encuentra en
discusin procesal. Por otro lado, busca asegurar que lo resuelto dentro
de este, pueda ser ejecutado posteriormente, y que la sentencia dictada
no devenga en un estado de ineficaz, en la misma direccin el autor
14 BRICE, Angel Francisco (1988). Medidas preventivas o cautelares. Caracas,
pag. 414
14

nacional Martel Chang, menciona que nuestro ordenamiento jurdico le ha

dado al proceso cautelar una finalidad de aseguramiento de una decisin
definitiva, 15el destino y finalidad de toda medida cautelar, solicitada
fuera o dentro de un proceso, es asegurar el cumplimiento de la decisin
definitiva. En palabras del profesor Lino Palacio:
A conjurar ese tipo de riesgos obedece la institucin de las diversas
medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del denominado
proceso cautelar, cuya finalidad se reduce a asegurar la eficacia prctica
de la sentencia o resolucin que debe recaer en otro proceso. 16. El
maestro 17Piero Calamandrei, explica que la finalidad de la tutela
cautelas, es dar tiempo a la justicia para hacer eso. Justicia. En otras
palabras con el proceso cautelar se sustituye el estado de riesgo en el
que se encuentra un derecho por el cual se ejercit una accin
materializada en una pretensin dentro de una Litis.

I.4.

SUSTITUCIN DEL JUEZ

Artculo 609 del Cdigo Procesal Civil que al tenor establece: Si por
impedimento, recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el
conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este conocer
tambin del proceso cautelar.
Una de las caractersticas de la medida cautelar es su instrumentalidad,
esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella est siempre
subordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se
orienta, ms que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de
la sentencia; ms que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz
funcionamiento de esta. Esto explica la razn para que cuando opere la
sustitucin del juez en el conocimiento del proceso principal, este
tambin se extienda al conocimiento del proceso cautelar. La funcin del
15 MARTEL CHANG, Rolando (2003). Tutela cautelar y medidas autosatisfactivas
en el proceso civil. Palestra Editores, Lima, pag. 58
16 PALACIOS, Enrique Lino. Medidas cautelares.
17 CALAMANDREI, Piero (2005). Introduccin al estudio sistemtico de las
providencias cautelares. ARA Editores, Lima Per. Pag. 79
15

proceso cautelar no es independiente del proceso definitivo. Existe

subordinacin. No puede aparecer el proceso cautelar sin la existencia
del proceso definitivo. Esta dependencia justifica tambin que ante la
sustitucin del juez, el conocimiento del proceso principal pase a otro,
quien tambin conocer del proceso cautelar. En ese sentido, no puede
conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar otro, mxime si
la imparcialidad de uno de ellos est en duda.
La norma nos coloca en el supuesto de que el juez natural que conoce el
proceso principal sea sustituido por las causales que cita el presente
artculo. El nuevo juez que continuar el conocimiento del proceso
principal debe tambin asumir el proceso cautelar, para lo cual, el juez
originario de la medida cautelar debe remitir el expediente al juez
sustituto. La norma solo hace referencia a la sustitucin del juez por
impedimento, recusacin, excusacin o abstencin, sin embargo,
considerarnos que esos supuestos no son cerrados porque pueden
incorporarse otras situaciones que lleven al mismo fin, como es, separar
por medida disciplinaria del conocimiento del proceso al juez originario.

I.5.

REQUISITOS DE LA SOLICITUD
El artculo 610 del CPC, establece que El que pide la medida debe: 1.
Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar; 2. Sealar la forma
de sta; 3. Si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la media
y el monto de su afectacin; 4. Ofrecer contracautela; y 5. Designar el
rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso. Cuando se
trate de persona natural, se acreditara su identificacin anexando copia
legalizada de su documento de identidad personal.
Cuando un sujeto recurre a la jurisdiccin para buscar tutela cautelar, lo
hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su voluntad
de pedir una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio
al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdiccin al
respecto. Esta solicitud es importante porque es el vehculo a travs del
cual la parte va a plantear su pretensin cautelar y fijar la forma de esta;
si fuera el caso, sealar los bienes sobre los que debe recaer la medida
y el monto de su afectacin, as como el ofrecimiento de la contracautela
y la designacin del rgano de auxilio judicial correspondiente. Esta
solicitud genera ciertos efectos, como la carga del actor para impulsar el
procedimiento cautelar; determina los sujetos del proceso cautelar y fija
16

el objeto de decisin de la medida cautelar. Si bien el juez dicta la medida

cautelar en la forma solicitada, ella puede alterarse, si el juez considera
adecuada otra medida en atencin a la naturaleza de la pretensin
principal. Basta observar el artculo 629 del CPC, para fundamentar la
posicin.
Ahora refirindonos a lo que establece el artculo 610, ntese que en su
inciso uno establece que, la solicitud debe contener los fundamentos de
la pretensin cautelar. Esta exigencia es determinante para conceder la
medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos de la
cautela: Verosimilitud del derecho y peligro en la demora; si se carece de
estos, la pretensin se desestimara y carecera de objeto ingresar a
analizar la adecuacin de la medida, la contracautela, bienes, etc.
El inciso dos hace referencia a la forma de la cautela, para lo cual puede
recurrir a las medidas para futura ejecucin forzada (embargos), a la
anotacin de la demanda, a la medida temporal sobre el fondo, a la
medida innovativa y de no innovar y a la medida genrica. La forma de la
cautela debe ser congruente con la naturaleza jurdica del bien que se
quiere afectar y la pretensin que se busca asegurar; por ejemplo: Un
vehculo al ser un bien registrable y registrado puede ser embargado en
forma de depsito, secuestro e inscripcin; sin embargo, en atencin a la
adecuacin de la media, hay que apreciar si esta forma de cautela
contribuir a la satisfaccin de la pretensin en debate; por ejemplo: si se
discute nicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no
podra ampararse ser la de futura ejecucin forzada (embargo) por no
estar en discusin pretensiones dinerarias o apreciaciones en dinero, sin
embargo, una de las medidas adecuadas al caso sera la anotacin de la
demanda.
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso,
es la designacin de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el
monto de su afectacin. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la
afectacin de bienes dentro del monto que se propone, sera un buen
referente (ver el artculo 642 del CPC); sin embargo, dicha frmula no
sera aplicable para el caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo
que adems de la pretensin principal (no patrimonial) se discuta
acumulativamente
una
pretensin
dineraria,
por
ejemplo
la
indemnizacin acumulada a la pretensin de mejor derecho de
propiedad.

17

Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere

afectar, sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que
dicho bien le pertenece al presunto obligado. Vase lo que seala el
artculo 642 del CPC al respecto: "el embargo consiste en la afectacin
jurdica de un bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre
en posesin de tercero". De una primera lectura, del inciso 3 del artculo
en comentario con el artculo 642 del CPC, encontraremos que este
ltimo no solo permite la afectacin a los bienes sino que tambin los
extiende a los derechos del presunto obligado. En este mismo sentido, el
artculo 611 del CPC, al referirse al contenido de la resolucin cautelar
seala: "la medida solo afecta los bienes y derechos de las partes
vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su caso". Esto
nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artculo 610 del CPC en
comentario, no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que
tambin se podra incorporar la afectacin de derechos al respecto.
Ahora bien, la frmula que consagran los artculos 611y 642 del CPC
sobre la afectacin a los derechos, adems de los bienes, nos permite
tambin ubicar dentro de dichos derechos a los de crdito del deudor. A
travs de estos derechos no hay poder directo del titular del derecho, el
deudor, sobre la cosa, sino sobre la conducta del obligado. Vase el caso
del deudor que entrega en alquiler un bien, tiene un derecho de crdito a
exigir el pago de una renta.
En el derecho de crdito, el beneficio, la utilidad o la satisfaccin de su
inters que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la
conducta del obligado (deudor) en el derecho real, su titular los obtiene
directamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida
cautelar de retencin para afectar los derechos de crdito proveniente de
una relacin jurdica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El
artculo 657 del CPC hace referencia a ello, al sealar "cuando la medida
recae sobre derechos de crdito u otros bienes en posesin de terceros,
cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener
el pago a la orden del juzgado (...)".
La posibilidad de la afectacin del bien o derecho del presunto obligado,
tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es definido
como: "el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a
una persona fsica o jurdica, destinado a lograr la satisfaccin de sus
necesidades y a garantizar sus responsabilidades". Se ha discutido en la
doctrina si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lled y Zorrilla,
no hay duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un
18

elemento imprescindible del mismo, cuyo carcter -solvencia o

insolvencia del titular- viene precisamente por el saldo restante de la
comparacin entre el haber (activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que
sean susceptibles del trfico jurdico, lo que supone a su vez que han de
tener un contenido econmico -valorables en alguna medida en dinero- y
ser susceptibles de comercio entre los hombres.
Cuando un demandante recurre a la jurisdiccin a pedir tutela cautelar
para asegurar que el derecho que se viene discutiendo, sea satisfecho
realmente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y
sobre todo justificar la urgencia de la medida; sin embargo, la resolucin
cautelar no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca
sino que necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del
ejecutado, para asegurar, no el derecho en debate, sino los daos que le
pueda generar la ejecucin de la medida cautelar.
La resolucin cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor y
a favor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; as pues, el actor
persigue el aseguramiento de la satisfaccin del derecho en discusin y
el ejecutado el aseguramiento del dao provocado por la ejecucin
cautelar.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se
justifican por la incertidumbre de la relacin jurdica en debate. El juez
emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura;
solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una
tutela cautelar, justificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la
ausencia de certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el
ejecutado, para brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al dao que
le pudiere generar dicha decisin. Definitivamente, la medida cautelar
encierra riesgos, desde que no opera con la certeza del derecho, sino con
la mera apariencia de este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se
beneficia con la medida. El riesgo no debe ser trasladado al demandado,
sino por quien obtiene una afectacin sobre la esfera jurdica del
ejecutado, de manera anticipada, sin haberse definido an el derecho en
cuestionamiento.
El carcter contingente de la medida cautelar participa precisamente del
riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligacin de indemnizar al
perjudicado con la ejecucin (ver el artculo 621 del CPC), pero esa
obligacin no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino
19

por el hecho de que su expedicin y ejecucin importa riesgo que debe

ser asumido por quien se beneficia con l.
La contracautela precisamente tiene por objeto asegurar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que
pueda causar su ejecucin. Es la seguridad que da una persona a otra
que cumplir lo pactado o prometido. La contracautela se funda en el
principio de igualdad, pues reemplaza, en cierta medida, a la
bilateralidad. Implica que la medida cautelar sea doble: asegura al actor
un derecho an no actuado y al demandado la efectividad del
resarcimiento de los daos, si aquel no existiera. Ella puede ser de
naturaleza personal o real. Esta ltima, puede concurrir bajo cualquiera
de los derechos sustantivos de garanta, como la fianza, la prenda, etc.
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la
colaboracin de terceros o de los propios interesados especialmente
designados a tal fin, para custodiar bienes o personas por mandato
judicial. En ese sentido, el inciso 5 del artculo en comentario, considera
como uno de los requisitos de la solicitud cautelar, la designacin del
rgano de auxilio judicial, si fuera el caso.
Este es un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una
medida cautelar, guardando o vigilando bienes o personas que
constituyen la materia sobre la cual recae la medida. En opinin de
algunos autores, estos auxiliares al ser designados o al encargrseles el
cumplimiento de una medida, se constituyen en representantes del juez;
siendo calificados como auxiliares externos de los jueces.
Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los mismos
litigantes, como sera el caso del embargo en forma de depsito.
Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y
funcionarios administrativos, como el Banco de la Nacin o el Registrador
Publico; los propios litigantes, cuando uno de ellos es designado
depositario de bienes embargados; y los terceros, como el custodio e
interventor, que se constituyen en auxiliares ad hoc para la misin
encomendada.
A pesar de la redaccin del inciso 5, debemos considerar que la
designacin del rgano de auxilio judicial corresponde al juez, a
propuesta de las partes, pero puede estar predeterminada por la ley,
como en el caso del depsito en dinero, piedras y metales preciosos, que
recae en el Banco de la Nacin (ver el artculo 649 del CPC). Seala el
20

artculo 626 del CPC, que cuando el juez designa el rgano de auxilio
judicial, es civilmente responsable por el deterioro o prdida del bien
sujeto a medida cautelar causado por este cuando su designacin
hubiese sido ostensiblemente inidnea. El secretario es responsable
cuando los daos y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la
medida cautelar. Esta responsabilidad podra llevar a la remocin o
sustitucin del rgano de auxilio, de oficio, en cualquier momento y sin
sustanciacin, cuando los intereses confiados a la custodia as lo
exigieren. Esto implica que el rgano de auxilio carece de personera
para oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir
razn valedera para que no se le sustituya.
Segn el artculo 55 del CPC, son rganos de auxilio para la medida
cautelar, el depositario, el interventor y la Polica. A diferencia de los
peritos, no existe profesin u oficio especialmente predeterminado para
el cargo, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir para la
designacin, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta
que hace el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien
el juez, en un primer momento, le designa para que guarde, custodie y
conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se
resuelve el conflicto en el proceso, con la obligacin de restituirlos
cuando sea pedido por el juzgado.
Cuando la medida no se refiere al depsito sino al secuestro, ingresa el
custodio como rgano de auxilio judicial. La custodia judicial no es un
contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los rganos
de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes. No
depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas, a travs de
las instrucciones o directivas que le imparta el juez.
Aunque a veces no designe al custodio o lo haga a propuesta de los
litigantes, la custodia la encarga el juez, la deja sin efecto, la cambia, da
instrucciones, fija la remuneracin y ante l deben ser rendidas las
cuentas de la misin encomendada.
El interventor es tambin un colaborador del proceso orientado a
fiscalizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado
extraordinario del juez con poderes y objetivos especficos y hasta
especializados a cumplir. Puede darse a nivel de la administracin,
informacin y recaudacin en una medida cautelar, para lo cual se
requiere de cierta preparacin para llevar los ingresos y egresos de la
21

empresa afectada, an ms en los casos del informante, debe informar

sobre el movimiento econmico de la empresa intervenida, situacin que
es de mayor exigencia en la intervencin en administracin, donde el
interventor tiene que gerenciar la empresa y formular los balances y
declaraciones juradas dispuestas por ley. En el caso del retenedor, podra
ser el futuro deudor del embargado (crditos, alquileres, etc.) a quien se
le notifica para que retenga y deposite, todo o parte de lo que debe
abonar el embargado, es considerado rgano de auxilio, aun cuando
cumpla sin mora con el depsito en el Banco de la Nacin y no se hubiere
desempeado como depositario de la prestacin debida (ver el artculo
657 del CPC). En el caso del depositario, custodio e interventor, cuando
se trate de personas naturales, se acreditar su identificacin anexando
copia legalizada de su documento de identidad.
La Polica tambin es un rgano de auxilio judicial, contemplado en el
artculo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar
el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimiento de diversas
actuaciones del despacho, llmese la conduccin de grado o tuerza de un
testigo, la captura de un vehculo materia de una medida cautelar, el
auxilio de la fuerza pblica para los lanzamientos, entre otros. Una de las
caractersticas del auxilio es que tiene una composicin elstica, variable,
pudiendo concurrir una pluralidad de rganos, conforme lo seala el
artculo 631 del CPC en atencin a situaciones como el nmero de
bienes, la naturaleza y la ubicacin de estos. Ntese que el artculo 632
del CPC dispone que los rganos de auxilio perciban retribucin que a su
solicitud les fijar el juez. Hay algunos Cdigos Procesales que exigen la
constitucin de una fianza a los que se desempeen como rganos de
auxilio para asegurar el buen desempeo. Contenido de la decisin
cautelar.

I.6.

CONTENIDO DE LA DECISIN CAUTELAR

Artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, que al tenor establece:

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal y a fin de
lograr la eficacia de la decisin definitiva, dictar medida cautelar en la
forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo
expuesto y la prueba presentada por el de' mandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
22

2. La necesidad de la emisin de una decisin preventiva por constituir

peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razn justificable.
La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la
relacin material o de sus sucesores, en su caso.
La resolucin
contracautela.

precisar

la

forma,

naturaleza

alcances

de

la

La decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser debidamente

motivada, bajo sancin de nulidad.
La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmediata.
Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisin que tome el juez,
se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no
es un elemento de la "medida cautelar' sino un presupuesto para la
"resolucin cautela y por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido,
el artculo en comentario precisa que la contracautela forma parte de la
resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El solo
otorgamiento de la contracautela no autoriza el amparo de la medida
cautelar, ella se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los
efectos que el peligro en la demora encierra; sin embargo, existen otros
autores como Monroy Palacios citado por Marianella Ledesma- que
consideran -a la adecuacin- como un tercer elemento para la medida
cautelar, pues se exige que la medida cautelar sea congruente y
proporcional con el objeto de su aseguramiento. Como seala la norma
en comentario, el juez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin
principal.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicstico que rige el Cdigo
Procesal, donde el juez est dotado de facultades, orientadas a hacer
realidad la tutela efectiva.
Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar tiene como
finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada,
porque perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas
para futura ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo
objetivo de la posterior ejecucin forzada, no conlleva a la necesidad de
la inmutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser
sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y
posterior ejecucin. Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la
23

naturaleza de la pretensin principal, tambin debe estar premunida de

razonabilidad y utilidad, pues la actividad cautelar responde al principio
de la mnima injerencia, que impone evitar los perjuicios innecesarios al
presunto deudor u obligado.
I.6.1. Apariencia de derecho
Fumus boni iuris traducido literalmente quiere decir humo de buen
derecho, ms en su acepcin semntica y jurdica debe entenderse como
apariencia o aspecto exterior de derecho como alta dosis de
razonabilidad o la razonable apariencia de que la parte recurrente litiga
con razn. Entindase que lo que se le muestra al juez es la apariencia
del derecho, no la certeza de este ltimo. De tal forma que para solicitar
una medida cautelar, basta con poner ante la vista del juez, las pruebas
necesarias para crearle conviccin, del aparente derecho que
necesitamos se proteja, y de la verosimilitud de ste, entendindose que,
como menciona el profesor Adrin Alarcn el derecho ser verosmil si
es probable que exista y lo probable es lo que se puede demostrar
mediante la comprobacin de los hechos, en otras palabras crearle al
juez un criterio razonable acerca de que, quien solicita la medida
cautelar, lo hace en un estado de necesidad de proteccin de sus
derechos.
En razn a eso, es que en el proceso cautelar no se debate la certeza del
derecho, pues Como muy bien precisa el maestro Piero Calamandrei La
cognicin cautelar se limita en todos los casos a un juicio de
probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del
derecho es funcin de la providencia principal; en sede cautelar basta
que la existencia del derecho aparezca verosmil, o sea para decirlo con
mayor claridad, basta que segn un clculo de probabilidades, se pueda
prever que la providencia principal declarar el derecho en sentido
favorable a aqul que solicita la medida cautelar. El resultado de esta
cognicin sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos
los casos, valor no de declaracin de certeza sino de hiptesis; solo
cuando se dicte la providencia principal se podr ver si la hiptesis
corresponde a la realidad.
En el proceso cautelar, no se debate si existe el derecho certeza- o no,
sino la apariencia de este, pero ese beneficio no se le otorga a la parte
solicitante, de manera sencilla, pues como se mencion supra, fumus
bonis iuris, es la apariencia del derecho, pero apariencia que debe ser
probada, con hechos y pruebas fehacientes, que convenzan al juez, que
24

es necesario la emisin de una medida cautelar, caso contrario, la

consecuencia es el rechazo de dicha demanda de proceso cautelar; en
razn a eso el profesor Martel Chang expresa es claro entonces que la
verosimilitud, llamada tambin fumus bonis iuris, no exige comprobacin
de certeza, sino solamente de humo de derecho, esto es, de
probabilidad. El accionante debe persuadir al juez de la
verosimilitud de su derecho con los hechos expuestos en la
solicitud cautelar y la prueba aportada a ella. Por lo tanto, no se
trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que es
propiamente el objeto del proceso principal, sino solamente de formular
un juicio de probabilidad de que, su existencia se d.
I.6.2. Peligro en la demora
El peligro en la demora, base de las medidas cautelares, es
especficamente el peligro del ulterior dao que deriva del retardo de la
decisin definitiva, a causa de la lentitud del proceso ya sea cognitivo o
de ejecucin. La imposibilidad material de acelerar el pronunciamiento de
la sentencia definitiva es el fundamento de la obtencin de la medida
cautelar cuyo propsito es tornar inofensivo el dao que la referida
lentitud genera, en relacin a eso, autores con Martel Chang, expresan
que la sola duracin del proceso importan un peligro en la demora.
El periculum in mora, por consiguiente, implica la necesidad de evitar los
riesgos que la duracin del proceso principal genera, configurndose de
ese modo un peligro de inejecucin o de inefectividad de la sentencia
estimatoria. Piero Calamandrei menciona que no es el peligro genrico
de dao jurdico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela
ordinaria; sino que es, especficamente, el peligro del ulterior dao
marginal que podra derivar del retardo de la providencia definitiva,
inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. En ese
sentido, el mismo autor, define al peligro en la demora como aquel
inters especfico que justifica la emanacin de cualquiera de las
medidas cautelares.
El peligro en la demora configura el inters para obrar necesario para
obtener del rgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar.18
Y es que con este presupuesto cautelar, se busca prevenir un dao
futuro, que podra ser hasta incluso irreparable e irreversible, en palabras
18 Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni (2006). La tutela cautelar: su
configuracin como derecho fundamental. p. 37.
25

del maestro Ugo Rocco 19El concepto de dao como concepto jurdico y,
antes de todo, como concepto econmico, es propio no slo del derecho
privado, civil y comercial, no slo del derecho pblico interno
(constitucional, administrativo, penal) o internacional, sino tambin del
derecho procesal, puesto que representa un concepto jurdico
fundamental. Precisa seguidamente que todo dao provoca, en general,
detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; el dao jurdico, en
consecuencia, puede considerarse como la sustraccin o disminucin de
un bien, pero al mismo tiempo puede concebirse como la supresin o
afectacin de un inters, sea ste tutelado por una norma jurdica en la
forma de un derecho subjetivo, sea tutelado en la forma de un simple
inters. El juez al calificar la demanda cautelar, realiza una actividad
cognitoria sumarsima respecto a la verosimilitud del derecho invocado y
la posibilidad del dao; examina si las circunstancias de hecho, a partir
de las pruebas aportadas, dan fundado motivo para temer el evento
daoso; si el caso es urgente y, por lo tanto, deviene en impostergable
amparar la pretensin cautelar. Es decir, no basta que el inters para
obrar nazca de un estado de peligro y que la medida cautelar solicitada
tenga la finalidad de prevenir un dao temido, sino que adems que a
causa de todo ello, el dictado de la medida cautelar revista carcter de
urgencia.

II.

CONTRACAUTELA

II.1. CONCEPTO
Siendo esta medida la forma en la cual al afectado se le pueda garantizar
los posibles daos que se pueden generar de la ejecucin de una medida
cautelar ya que no es difcil imaginar que aqul puede sufrir injustamente
19 Ugo Rocco (1977). Tratado de Derecho Procesal Civil. T.V. Parte especial.
Proceso cautelar. Temis- Depalma, pag.45.
26

daos y perjuicios con dicha ejecucin, al ser finalmente infundado el

derecho del peticionante de la medida. Es por ello que el afectado
ilegtimamente con la medida requiere tambin ser cautelado.
Es decir es la garanta otorgada por el peticionante para asegurar la
obligacin de reparar los daos que la medida cautelar pudiera ocasionar.
Siendo que el solicitante de una medida cautelar se hace responsable de
una obligacin eventual de indemnizar, supeditada a que su derecho no
fuese amparado, es por eso que resguarda el principio de igualdad como
contrapartida, ya sea por la ausencia de bilateralidad o contradiccin que
caracteriza al procedimiento de su otorgamiento.
A raz de que la tutela cautelar se otorga tras el desenvolvimiento de un
procedimiento meramente informativo y de un conocimiento sumario y,
adems, sin previa audiencia de la parte afectada, la ley erige en
requisito de admisibilidad de las pretensiones cautelares que versen
sobre bienes la prestacin, por el actor, de una caucin o contracautela
que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daos que
le irrogue la medida solicitada indebidamente. Dicha caucin, que la
mayor parte de los cdigos vigentes denomina Contracautela, concreta,
pues, el principio de igualdad, ya que viene a contrarrestar la ausencia de
contradiccin inicial que caracteriza, en general, al proceso cautelar.
La Contracautela (requisito de la medida cautelar previsto en el art. 610
inc. 4 del C.P.C) denominada tambin fianza o caucin judicial, puede ser
definida como aquella figura procesal dirigida a garantizar la reparacin
de los daos y perjuicios causados indebidamente a quien sufre la
ejecucin cautelar. Consiste en la garanta real (dinero, hipoteca, garanta
mobiliaria etc.) o personal (fianza o caucin juratoria) que se pone a
consideracin del juzgado, la cual, de ser admitida, tendr por objeto
asegurar la indemnizacin que pueda corresponder al afectado,
hacindose efectiva slo en el caso que el derecho que sustenta la
pretensin del cautelado sea desestimada.
II.2. NATURALEZA.
La Contracautela es un presupuesto de admisibilidad de una medida
cautelar: su omisin traer como consecuencia la improcedencia de la
solicitud precautoria. Tiene, adems, carcter patrimonial, no
concibindose
Contracautela algunas que carezca de contenido
econmico. (Es debido a esto ltimo que, en nuestra opinin, no cabe
exigir Contracautela si las medidas cautelares dirigen a asegurar
pretensiones extrapatrimoniales).

27

Como define Chiovenda G.- menciona que aquella se instituye para que
se garantice el resarcimiento de daos a quien se hubiera desprovisto o
disminuido del goce de un bien, ya sea en virtud de una medida
preventiva y que por tal razn puede ir acompaada de una medida de
contracautela, es decir un mandato de prestar fianza por parte del actor.
20

Sostiene acertadamente Lazzari.- Es condicin de la ejecutoriedad de la

medida cautelar y no presupuesto de la medida cautelar, cumple una
funcin de garanta por los daos y perjuicios que eventualmente puedan
ocasionarse al afectado si resultase que el requiriente abuso o se excedi
en el derecho que la ley otorga.21
La fianza no se adopta en virtud de un fumus bon iuris, ni como
consecuencia de un periculum in mora, sino en el mismo sentido se
pronuncia Piero calamandrei sosteniendo que son providencias cuya
finalidad cautelar consiste en la imposicin de una accin, la prestacin
de la cual se ordena al interesado como condicin para obtener una
ulterior providencia judicial. Es decir funciona como un aseguramiento
preventivo del eventual derecho al resarcimiento de los daos, que
podran surgir si en el juicio definitivo la medida provisoria es revocada a
favor de aquel contra quien ha sido ejecutada.22
De la misma forma Juan Monroy Glvez, manifiesta que la contracautela
parte del presupuesto que la ejecucin de una providencia cautelar
(Medida cautelar), trae consigo prejuicios al afectado con ella, pero tal
perjuicio se disuelve cuando la pretensin discutida en el proceso
principal y que es garantizado con la medida cautelar es amparada. Es en
ello donde la medida cautelar formara parte del proceso de ejecucin o
ya sea que se convierta en un medio de coaccin para que el obligado
cumpla con lo ordenado por el rgano jurisdiccional. Siendo que la
importancia de toda contracautela se acrecienta cuando la pretensin
principal, anticipada por la medida cautelar es rechazada.23
20 Chiovenda Giuseppe: Ob. Cit. p.282
21 Lazarri Eduardo Nestor. Medidas Cautelares, Edit. Platense S.R.L-La Plata,
1988, p. 112.
22 CALAMANDREI, Piero: Introduccin al Estudio Sistemtico de las Providencias
Cautelares Argentina. 1945, p. 63-64.

23 Monroy Glvez, Juan: Temas de Derecho Procesal Civil Ediciones- Librera

Studium, Lima- Peru 1987.
28

II.3. FUNDAMENTO.
La concesin de una medida cautelar coloca en una situacin privilegiada
a quien la solicit pretendi, y en contrapartida a ese desequilibrio
provocado se debe exigir la constitucin de una fianza, para que de algn
modo, aunque sea slo formalmente, se restablezca el statu quo
existente en un principio entre las partes.
Segn Moretti, mientras que la cautela se otorga por el retardo de la
providencia definitiva; ala contra cautela tiene su razn de ser en el
peligro el dao de una providencia precipitada por la excesiva rapidez del
procedimiento. Moretti aade que la Contracautela es requerida en
atencin a un probable pronunciamiento desfavorable, para el caso que
resulte haber perdido el embargo sin derecho. La caucin es as un medio
que se exige para asegurar la reparacin del dao de la injusticia de la
medida cautelar, o debe otorgarse en vista del peligro del dao derivado
del pronunciamiento definitivo desfavorable, para asegurar su
ejecucin24.
Se aprecia, entonces que la Contracautela se funda en el principio de
igualdad entre las partes y en la necesidad de asegurar al afectado el
resarcimiento e los eventuales daos y perjuicios que se pueden
ocasionar de la ejecucin de una medida cautelar cuya pretensin que
garantiza resulta ser al final infundada, ya que puede ser innecesaria o
maliciosa.
II.4. OPORTUNIDAD.
Lino Palacio seala que toda Contracautela debe prestarse con carcter
previo a la ejecucin de la medida. En el supuesto de que,
por
inadvertencia o error, aqulla se hubiese omitido, corresponde intimar a
quien la obtuvo para que la preste bajo apercibimiento de levantarla sin
ms trmite25.

24 MORETTI, Ral (1962): Admisibilidad y eficacia de las medidas cautelaresRevista de la facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, Uruguay,
Julio Setiembre 1962, N3.
25 PALACIO, Lino Enrique (1992): Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, Ed.
Abeledo Perrot, Buenos Aires.
29

Sin embargo conforme a nuestro ordenamiento jurdico, la Contracautela

es consensual a la medida cautelar que el actor solicita dado que
constituye un requisito de admisibilidad de la demanda cautelar, es decir
debe ser ofrecida al tiempo de peticionarse la medida cautelar, la
solicitud respectiva debe contenerla, por as encontrarse establecido en
el artculo 610 inciso 4 el Cdigo Procesal Civil, que la considera un
requisito de la solicitud precautoria. Este dispositivo legal es concordante
con el penltimo prrafo del artculo 611 del Cdigo adjetivo, referido al
contenido de la decisin cautelar, el cual precepta que la resolucin
precisa la forma, naturaleza y alcances de la Contracautela.
Por consiguiente, tiene que ser ofrecida la Contracautela en la solicitud
cautelar, o en su defecto, antes de expedirse el mandato cautelar.
II.5. ADMISIN DE LA CONTRACAUTELA
La admisin de la Contracautela es decidida por el magistrado en cuanto
a su naturaleza y monto, teniendo la potestad para aceptar la propuesta
por el peticionante, regular su monto e, inclusive, cambiarla por la que
estime idnea para que se garanticen los eventuales daos que pueda
acarrear la ejecucin de la medida cautelar.
As lo establece el segundo prrafo del artculo 613 del C.P.C.
naturalmente, la facultad discrecional del juez con relacin a la
Contracautela no puede estar desvinculada del examen de determinadas
circunstancia del derecho que se quiere cautelar, la naturaleza de ste,
entre otras. Adems, teniendo en cuenta que la apariencia del derecho
puede devenir en menos probable o adquirir vicios e certeza (segn lo
que se desprenda de su apreciacin en el proceso principal), nada impide
que el juzgador exija el incremento de la Contracautela o su reduccin,
segn sea el caso. Asimismo, el cautelado puede solicitar la disminucin
de la Contracautela, si considera que la variacin dispuesta por el juez es
excesiva o desproporcionada; y el afectado puede pedir el aumento de la
Contracautela o el cambio de forma, si estima que es insuficiente.
II.6. CARACTERSTICAS DE LA MEDIDA CAUTELAR
El artculo 612 del Cdigo Procesal Civil referido a las caractersticas de la
medida cautelar y establece la siguiente:
Toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria,
instrumental y variable.
30

Instrumentalidad
El profesor Mauricio Ottolenghi, citado por el maestro Monroy
Glvez manifiesta que Con el instituto cautelarse atiende ms
que a la finalidad de actuar el derecho, a conseguir el efecto
inmediato de asegurar la eficacia prctica de las providencias
definitivas, de tal manera que la tutela cautelar es con relacin al
derecho sustancial una tutela inmediata, puesto que ms que
hacer justicia, contribuya o garantiza el eficaz funcionamiento de
sta.26
En si constituye el rasgo ms resaltante del derecho procesal, ya
que el proceso no tiene un fin en s mismo, su objeto es servir de
medio para la actuacin de la ley materia o derecho sustantivo.
Del mismo modo una medida cautelar esta siempre subordinada a
un fallo definitivo, incluso cuando procede al proceso cautelado,
siempre existe en funcin del fallo definitivo.

Provisionalidad
Las medidas cautelares son provisorias porque subsisten mientras
duran las circunstancias que las determinaron; Solicitada y
otorgada la medida cautelar antes de iniciarse el proceso
definitivo o en el curso de este, es por ello que la doctrina afirma
que debe caducar con la sentencia definitiva que acte el derecho
que es motivo de aquella.

Flexibilidad
Referida al hecho de que las medidas cautelares pueden ser
variadas a pedido del demandante o titular de la medida.
El Profesor Ramiro Podetti sostiene que Ninguna institucin
procesal requiere ms Flexibilidad que la medida cautelar, a fin de
cumplir sus fines en forma satisfactoria, sin ocasionar molestias o
perjuicios que puedan evitarse.27

Funcin aseguradora

26 Ottolenghi, Mauricio A. Estudio de Derecho Procesal en Honor a Hugo

Alsina. Editorial S.A. Editores, Bs.As. 1946, p.513
31

La medida cautelar se caracteriza por cumplir una funcin

aseguradora al garantizar el cumplimiento o ejecucin de la
sentencia a expedirse en el proceso principal, lo cual podra
tornarse impracticable a falta de aqulla y debido, especialmente,
al periculum in mora.
Esta nota distintiva supone la proteccin del inters del
peticionante (siempre que resulte fundada su pretensin), y el
cumplimiento de los fines del proceso, porque se resguarda con la
medida cautelar la eficacia del fallo, lo que permite que el derecho
declarado por el juez no se ilusoria sino que pueda materializarse.
En ese sentido se pronuncia Gozani cuando dice que las medidas
cautelares son esencialmente preventivas. No juzgan ni prejuzgan
sobre los derechos del peticionante, pero conservan presente el
objeto que tienden a proteger de manera que es fundamental el
carcter protector de bienes del cautelado, y de seguridad para el
justiciable28.

Sumariedad
La Sumariedad se traduce en menores exigencias de la
admisibilidad. Precisamente, la mediad cautelar se distingue por
ser sumaria y expedita en razn de la celeridad en su tramitacin,
debido a la simpleza estructural del procedimiento y a la
suspensin de los principios de bilateralidad y contradiccin (al no
ser notificado el afectado hasta que sea dictada la mediad
preventiva), y porque el proceso de cognicin de la secuela
procesal de cautela no es exigente o exhaustivo como acontece en
el proceso principal, por cuanto se requiere solamente acreditar no
la certeza de la existencia del derecho sino su razonable
probabilidad. As lo deja entrever ngeles Jove cuando al referirse a
la actividad cautelar seala que se trata de un procedimiento
sumario, entendido este trmino en un doble aspecto:
procedimiento en forma abreviada, rpida y procedimiento de
cognicin limitada29.

27 Podetti, Ramiro: Derecho Procesal Civil comercial y laboral. T.IV. Tratado de

las medidas cautelares, editoral. S.A. Editores, Bs.As. 1956, p.
28 GOZANI, 1992, TOMO I VOLUMEN 2: 820
32

Reserva
La medida cautelar es reservada. Esto significa que el afectado
recin se enterar de la misma una vez que sea dictada (pudiendo
formular oposicin aunque, es de resaltar, sta no suspende la
ejecucin de la medida cautelar). La concesin de dicha medida se
debe al mrito de lo expuesto en la respectiva solicitud y a la
prueba pertinente anexada a ella, obvindose antes de su
concesin el conocimiento de la contraparte.
La reserva de la medida cautelar deriva del principio consagrado en
el Derecho Romano denominado inaudita pars. No debe creerse
que con dicha reserva se excluyen los principios de bilateralidad y
contradiccin, pues stos simplemente quedan suspendidos hasta
que se dicte la medida precautoria, momento procesal a partir el
cual se permite el apersonamiento de quien sufre la medida
cautelar para que pueda formular oposicin o solicitar su variacin,
segn convenga sus intereso le asista el derecho.
Lino Palacio apunta sobre la materia que la regla del inaudita pars
debe entenderse, no una suspensin del principio de duplicidad
(reserva de actos), sino del principio e igualad procesal, por la que,
aquel contra quien obra la medida se ve en la imposibilidad de
impugnar y atacar jurdicamente la accin preventiva en la
incidencia, hasta tanto no estuviese cumplida su ejecucin. No
compromete del derecho de los litigantes a imponerse del asunto
que en su contra se ventile30.

Proporcionalidad:
Toda medida cautelar se caracteriza por ser proporcional. Esto
significa que debe guardar correspondencia con el petitorio de la
demanda interpuesta (o por presentarse, si se trata de medida
anticipada o afuera de proceso). En efecto, no puede exceder del
monto adecuado o tener naturaleza distinta a la pretensin
principal. (Por ejemplo, en un asunto de ndole extrapatrimonial no
puede solicitarse en va cautelar una medida de carcter
econmico). Lo contrario implicara causar perjuicio al obligado,
constituyendo claramente una situacin de abuso de derecho. Al

29 ANGELES JOVE, 1995: 145

30 HENRIQUEZ LA ROCHE, 1969: 234
33

respecto, el Cdigo Procesal Civil, en el inciso 3) de su artculo 611,

hace mencin a la razonabilidad del a medida cautelar para
garantizar la eficacia de la pretensin, como una de las cuestiones
que el juez debe apreciar a afecto de conceder la medida
precautoria.
La medida cautelar debe ser proporcionalmente adecuada a los
fines pretendidos, de modo que se adoptar cuando no sea
susceptible de sustitucin por otra medida igualmente eficaz y
menos gravosa o prejudicial para el demandado. La
proporcionalidad perseguida y las circunstancias concurrentes,
potencindose con ellos una menos onerosidad para el demandado.
La equivalencia entre los bienes objeto de la medida precautoria y
el monto del juicio es una condicin general e indispensable que
debe tomarse muy en consideracin al solicitarse y decretarse una
medida precautoria, cualquiera que sta sea. El legislador provee a
resguardar los derechos del demandante, pero sin imponerle
gravmenes innecesarios al demandado31.
2.7. EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 614 del C.P.C.
Presuncin de solvencia econmica: estn exceptuados de ofrecer
contracautela pero ello en funcin a una presuncin de solvencia
econmica, ya que se encuentra suficientemente garantizado a travs de
las propias cuentas.

El poder legislativo.
El poder ejecutivo.
El poder judicial.
El ministerio pblico.
Los rganos constitucionales autnomos.
Los gobiernos regionales.
Los gobiernos locales.
Las universidades.

Presuncin de excesiva economa: Como sabemos se concede auxilio

a las personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del
31 CASARINO VITERBO, 1983, TOMO III: 358
34

proceso ponen en peligro su subsistencia y la de quienes de ellas

dependen.
La persona de bajos recursos econmicos que pretende interponer una
demanda cautelar, antes de iniciar el proceso principal debe solicitar el
auxilio judicial y una vez aprobado su solicitud, podr demandar la
medida cautelar de su conveniencia, claro est acreditando que se
encuentra exonerado de prestar contracautela.
Veracidad del derecho que se invoca.- cuando el actor ha obtenido
una sentencia favorable, es decir el derecho invocado en la demanda
presenta verosimilitud, ya no se requiere de contracautela, aunque la
sentencia fuera apelada la medida cautelar que se solicite ya no
requerir contracautela, ya que el derecho cuya ejecucin se pretende
cautelar es cierto y veraz. Debiendo admitirse con dicha ejecucin de la
medida cautelar no se causara dao alguno al demandado que fue
vencido.
2.8. CLASES DE CONTRACAUTELA.
El Cdigo Procesal Civil, considera dos tipos de contracautela: la personal
y la real.

Contracautela Real
El propsito o finalidad de la contracautela es de garantizar ya sea de
la futura ejecucin forzada o del aseguramiento del derecho mismo
con la ejecucin temporal sobre el fondo.
En el derecho real de garanta, se encuentra la anticresis, hipoteca,
derecho de retencin y garanta mobiliaria, de debera analizar cual
de ellos puede ser ofrecido y admitido debido a las particularidades y
finalidades que presentan cada derecho real de garanta.

Contracautela Personal
Es una caucin constituida por una promesa de pago, en efecto el
tercer prrafo del artculo 613 del C.P.C seala que La contracautela
puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se
incluye la caucin juratoria, que ser ofrecida en el escrito que
contiene la solicitud de medida cautelar, con legalizacin de firma
ante el secretario respectivo.
35

De igual forma el profesor, Tome Paule 32 manifiesta que respecto al

objeto, la caucin (entindase Contracautela) consiste en una
prestacin que admite diversas formas, ya que:
a) Puede consistir en la emisin de un juramento o promesa por parte
del obligado
b) Puede consistir en la consignacin y depsito de una cantidad en
metlico
c) Puede consistir en una hipoteca que sujete directa o
inmediatamente la cosa sobre la que recae al cumplimento de la
obligacin que la caucin asegura.
d) Puede consistir, finalmente, en que un tercero asuma sobre s el
deber de aseguramiento que la caucin impone al obligado
mediante el perfeccionamiento de una fianza.
e) Puede consistir en la pignoracin de ttulos o cosas del deudor.

2.9. FACULTADES JURISDICCIONALES

2.9.1. Admisin:

Naturaleza
La naturaleza este relacionada con su esencia o contenido
material o sustantivo y conforme al Cdigo Procesal Civil,
existiendo solo dos clases de contracautela las de naturaleza
personal y real.

Forma
Aqu se hace referencia a cualquiera de las modalidades
especficas de la contracautela real y personal.As la
contracautela real puede adoptar la forma hipotecaria, etc y la
contracautela personal puede presentar la forma de fianza o
caucin juratoria.

32 Tome Paule, J. (1962). Teorias General de las cauciones procesales. En

Revista de Derecho Procesal, Madrid, Espaa, 1962, Segunda Epoca, N4.
36

Alcances o Monto
La contracautela que se ofrece y acepta por el juzgado debe
precisar cul es la magnitud o monto por el cual se acepta la
contracautela que puede coincidir con el ofrecido por el actor o
ser fijado en un monto distinto, en rango superior o inferior.

2.9.2. Variacin
Aqu se podra tanto graduarla, modificarla o cambiarla de acuerdo
con los requerimientos o alcances de la medida cautelar que se
admite.
Siendo la graduacin lo referido al monto o alcances, la modificacin
a la forma y cambio a la naturaleza. Es aqu donde el Juez puede
graduar el monto de la contracautela estableciendo un monto mayor
al ofrecido, podr modificar la caucin juratoria y exigir que se
ofrezca una fianza o cambiar una contracautela de naturaleza
personal por una de naturaleza real.

2.10. EJECUCIN DE LA CONTRACAUTELA.

Si se da la hiptesis de que el afectado con la medida cautelar deba ser
indemnizado por los daos y perjuicios sufridos indebida e
irregularmente, entonces se ejecuta la Contracautela de naturaleza real o
personal que fuera ofrecida, lo cual se har, a instancia de parte
interesada, ante el rgano jurisdiccional que dict la medida precautoria
y dentro del mismo cuaderno cautelar (recurdese que las medidas
preventivas se tramitan en cuaderno aparte). Dicho magistrado resolver
lo que resulte pertinente acerca de la ejecucin de la Contracautela
solicitada por el afectado, y lo har previo traslado a la otra parte (vale
decir al solicitante de la medida cautelar). Todo ello se colige del texto el
artculo 613 quinto prrafo del C.P.C.
2.11. CANCELACIN DE LA CONTRACAUTELA
Consecuencia lgica del amparo de la pretensin principal del
peticionante de una medida cautelar es la extincin de la Contracautela
37

que ofreciera en la solicitud respectiva, porque con la declaracin de

certeza de su derecho contenida en el fallo final se descarta que la
medida preventiva sea injusta, por lo tanto, siendo improcedente
cualquier indemnizacin el afectado con dicha medida, la Contracautela
ya no tiene razn de ser por lo que se justifica su cancelacin automtica
o del pleno derecho. Justamente, el artculo 620 del C.P.C hace alusin a
esto al preceptuar que:
Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la
medida cautelar, la Contracautela queda cancelada de pleno derecho.
Adems, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo 613 del C.P.C
cuando se admite la Contracautela sometida al plazo, est que da sin
efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga
ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de
requerimiento y dentro del tercer da de vencido el plazo.

2.12. CLASIFICACIN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

El Cdigo Procesal Civil. Reconoce dos formas o clases de medidas
cautelares:

2.12.1. Medida Cautelar Genrica o Atpica

Se trata de medidas cautelares atpicas puesto carecen de regulacin
propia y por consiguiente no se encuentran previstas en nuestro
ordenamiento procesal civil, sin embargo son medidas que se puede
solicitar y conceder teniendo como nica condicin que aseguren el
modo ms adecuado el cumplimiento de la decisin definitiva, as lo
prev el art. 629 del Cpc.
Es decir, nuestra legislacin ha regulado un poder cautelar general
tanto para el solicitante como para el juez, en virtud del cual el actor
puede solicitar medidas cautelares no comprendidas entre las formas
especificas adoptadas y reguladas por el cdigo procesal civil y
asimismo que el juez por su parte est dotado de la facultad
jurisdiccional para amparar la medida atpica solicitada o dictar otra
de igual naturaleza, facultades que se encuentran amparadas en el
art. 608 y 629 del C.P.C.
El procesalista Italiano Ugo Rocco, manifiesta lo siguiente Frente a la
efectiva o presunta necesidad de proveer o suministrarle al juez un
38

poder cautelar general que pueda ponerlos en condiciones de adoptar

providencias, frente a la necesidad cautelar general, idneas para
evitar el peligro de que por posibles o probables eventos no
configurados particularmente por normas especfica, pudiese de
cualquier modo amenazar los intereses sustanciales que estn
amparados en abstracto por el derecho objetivo.
Esta norma cumple la natural apetencia de seguridad de todo derecho
en peligro de insatisfaccin, se ajusta al principio de flexibilidad y
cabe entre las facultades judiciales. Para Rivas 33, esta medida debe
constituir una suerte de parte general de la materia, sin embargo
ocurre que se busca relegar lo genrico a un papel subsidiario. La
medida genrica no debe ser utilizada en reemplazo de las
especficas reguladas, cuando esas son suficientes para asegurar el
derecho de quien la requiere. Si las tipificadas no cubren todas las
necesidades del pretendiente.
2.12.2 Medidas Cautelares Especificas
Son medidas cautelares nominadas y tpicas: Poseen una
denominacin asignada por el legislador y tiene regulacin normativa
propia. Estas son las medidas que tienen mayor uso y justificacin
social de all que hayan sido reguladas de modo especial y presenten
subgrupos de acuerdo con determinados criterios procedibilidad.
2.12.3 Medidas para futuras Ejecuciones Forzadas
Aquellas cuyo propsito es asegurar la ejecucin, es decir afectar
algn bien o derecho del ejecutado para el momento en que tenga
que procederse a la realizacin coactiva del derecho contenido en una
sentencia sometido a ejecucin judicial. Sido las medidas en nuestra
Legislacin: El embargo, el Secuestro y la anotacin de demanda
conocida tambin como anotacin de Litis.

Embargo
-

Embargo en forma de depsito, regulada en el artculo 649

del CPC.
Embargo en forma de Inscripcin, establecida en el Articulo
656 CPC.

33 Rivas, Adolfo. Las medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano,

Universidad Antenor Orrego. Editorial Rhodas- Lima- 2000.
39

Embargo en forma de retencin, regulada en el Artculo

657 del CPC.
Embargo en forma de intervencin, que regula dos
supuestos:
Recaudacin (Art.661)
Informacin (Art.665)
Embargo en forma de Administracin de bienes, regulada
en el artculo 669 del CPC.

Secuestro
En el Artculo 643 del CPC, se presentan dos modalidades:
-

Secuestro Judicial.
Secuestro Conservativo.

Anotacin
La medida cautelar puede consistir en la anotacin de la
demanda en los Registros Pblicos, establecido en el artculo 673
del CPC.

Medidas temporales sobre el fondo

Estas medidas cautelares son conocidas como medidas
provisionales de seguridad, no estn destinadas a garantizar
derechos de crdito sino prestaciones de otra naturaleza, van
ms all del simple aseguramiento para ejecucin forzada,
producen el efecto de una satisfaccin anticipada de la
pretensin misma
Casos Sealados en el cdigo procesal civil:
-

Asignacin anticipada de alimentos (Art. 675)

Proteccin de menores y conyugue debido de cualquier clase
de violencia (Art. 677).
Nombramiento o remocin de administrador de bienes (Art.
678)
Restitucin del bien en proceso de desalojo (Art.679).
Administracin individual de bienes conyugales y autorizacin
para separacin domiciliaria. (Art. 680)
Restitucin del bien despojado en el proceso sobre interdicto
de recobrar (Art. 681)
40

Medida Innovativa

El artculo 682 del CPC, regula esta clase de medida cautelar en los
siguiente: Ante la inminencia de un prejuicio irreparable puede el
juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de
derecho cuya alteracin haya a ser el sustento de la demanda, Esta
medida es excepcional por lo que slo se conceder cuando no
resulte aplicable otra prevista en la ley. La medida innovativa es de
carcter excepcional, es decir se encuentra referido al hecho de que
solo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley,
considerndosele como de ultima opcin o alternativa cautelar y
siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable.

Interdiccin (Art. 883)

Cautela posesoria (Art. 684)
Abuso de derecho (Art. 685)
Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz (Art. 686)

Medida de no Innovar

Esta clase de medida cautelar procurar el mantenimiento del statu

quo, es decir de un estado de cosas y la seguridad de los bienes
implicados en la Litis, mientras sta se sustancia y decide.
Igual que la medida innovativa, se dicta ante la inminencia de un
perjuicio irreparable y tiene como finalidad conservar la situacin de
hecho o de derecho existente al momento de la admisin de la
demanda.
El artculo 687 del CPC, regula la medida bajo efecto cristalizador,
esto es, congela en tiempo y espacio una situacin jurdica que se
mantena al momento de la demandan, buscando inhibir la actividad
de las partes sobre los bienes en litigio a fin de evitar que alteren la
situacin existente.
Hay un sentido conservador en la medida, porque se orienta a evitar
que la realidad cambie para que sea eficaz la decisin final. Implica
impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la situacin de
hecho o derecho existente al momento de disponer la medida,
desechndose en consecuencia la posibilidad que mediante esta se
41

restablezcan situaciones que

anterioridad a ese momento.

hubiesen

sido

modificadas

con

2.13. VARIACION DE LA MEDIDA CAUTELAR

Una de las caractersticas de la medida cautelar es su variabilidad. Ello
implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetra
entre ella y la naturaleza, magnitud o extensin de la tutela ordenada.
Cuando no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que
cualquiera de las partes puedan buscar modificarla, a travs de la mejora
ampliacin, reduccin y sustitucin de la ya ordenada medida cautelar.
Lo provisorio de la medida no aparece regulado en este artculo, sino que
est vinculado con la temporalidad del proceso y con la definicin del
derecho asegurado.
Ntese de la lectura de la primera parte del artculo 617 del CPC que se
utiliza los supuestos de: "modificar su forma, variar los bienes sobre los
que recae o su monto, o sustituir al rgano de auxilio judicial". La norma
no hace referencia expresa a otras formas de alteracin como la
reduccin, ampliacin y mejora de esta. La ampliacin y la mejora opera
cuando la medida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la
funcin asegurativa a la que se ha destinado.
A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado con
la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la variacin
por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido
citado con la demanda. Como refiere el artculo 623 del CPC, ejecutada la
medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal
y en el cautelar.
Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es
distinguir la ampliacin de la mejora de la medida cautelar. Se seala que
cuando la variacin se refiere al monto o cuanta, estamos ante una
ampliacin y cuando se dirige a cautelar el mayor nmero de bienes
afectados, porque el bien primitivo sobre el que ha recada la ejecucin
es de valor insuficiente, estamos ante la mejora.
La variacin de la medida es una facultad que le corresponde no solo a
ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita altera
pars es aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende variarla,
situacin que no opera con la pretensin revocatoria de la parte
afectada. La reserva de la medida cautelar es una constante que

42

acompaar a todo pedido de variacin cautelar, situacin que no es

extensiva si dicho pedido proviene del afectado con la medida.
Cuando se solicita la variacin del rgano de auxilio judicial, como el
depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de personera para
oponerse a su propia sustitucin en el cargo, ni tiene por qu exigir razn
valedera para que no se le sustituya.
Como hemos sealado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de
lograr simetra, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y
magnitud de lo que se reclama. En ese sentido, el artculo 617 del CPC,
seala que el juez debe atender a la circunstancias particulares de cada
caso. Esa simetra debe conservarse tomando las siguientes reglas para
su ejecucin:
a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir
el crdito que se reclama ms los gastos procesales.
b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre
determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor,
siempre y cuando, hubiere otros disponibles.

2.14. MEDIDA ANTICIPADA

Adems de las medidas cautelares reguladas (secuestro judicial o
conservativo, embargo en forma de depsito, embargo en forma de
inscripcin, embargo en forma de retencin, embargo en forma de
intervencin en recaudacin o en informacin, embargo en forma de
administracin, anotacin de demanda en los Registros Pblicos, medidas
temporales sobre el fondo, medidas innovativas y medidas de no
innovar), el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar
un perjuicio irreparable o asegurar provisionalmente la ejecucin de la
sentencia definitiva (art. 618, primer prrafo del CPC)
A este efecto, sin una medida cautelar se hubiere ejecutado sobre bienes
perecibles o cuyo valor se deteriore por el transcurso del tiempo u otra
causa, el Juez, a pedido de parte, puede ordenar su enajenacin, previa
citacin a la contraria. La enajenacin puede sujetarse a las
estipulaciones que las partes acuerden. El dinero obtenido mantienes su
funcin cautelar, pudiendo solicitarse su conversin a otra moneda si se
acreditara su necesidad. La decisin sobre la enajenacin o conversin es
apelable sin efectos suspensivo (art.618, parte final, del CPC).

43

2.15. EFICACIA DE LA MEDIDA CAUTELAR

Una de las caractersticas de la medida cautelar es ser provisoria. Esto
implica que la medida cautelar tiene duracin limitada en el tiempo y con
el fallo definitivo. Lo provisorio de la medida permite sostener que luego
de emitida la sentencia firme, desaparece automticamente.
Si la sentencia no ampara la pretensin, la medida cautelar se levanta y
es posible ingresar a discutir la ejecucin de la contracautela (en el
supuesto que se hubiere generado dao con la ejecucin de la medida);
en cambio, si la sentencia ampara la pretensin, tambin desaparece la
medida cautelar, pero para transformarse en medida de ejecucin para el
inicio de la ejecucin forzada; generando con ello la cancelacin de la
contracautela, tal como refiere el artculo 620 del CPC: resuelto el
principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida
cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho.
Como se puede apreciar, en cualquiera de los dos supuestos se tiene
como correlato la extincin de pleno derecho de la medida cautelar, pues
la cautela desaparece cuando el derecho se torna cierto, al margen de la
impugnacin que se hubiere formulado contra la sentencia que
desestime la demanda.
El artculo 630 del CPC en ese sentido seala: si la sentencia en primera
instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda cancelada de
pleno derecho, aunque aquella hubiere sido impugnada. En esa misma
perspectiva, se orienta la redaccin del artculo 615 del CPC, cuando
seala que es procedente el pedido de medida cautelar de quin ha
obtenido sentencia favorable, aunque fuere impugnada, no requiriendo
para ello el ofrecimiento de contracautela, pues tcnicamente no
estamos ante una medida cautelar.
La redaccin de este artculo lleva a apreciar la conversin de pleno
derecho de la medida cautelar a una medida de ejecucin.
Son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen en ambas
medidas. En la cautelar se requiere verosimilitud del derecho y el peligro
en la demora; en cambio, en la medida ejecutoria, la existencia de un
derecho cierto que se busca satisfacer a travs de la futura ejecucin
forzada.
An ms, podemos hablar de una medida ejecutiva entre el derecho
declarado cierto en la sentencia y la impugnacin que se hubiere
interpuesto frente a ello.

44

Al respecto, el artculo 615 del CPC refiere, es procedente el pedido de

medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera
impugnada.
Como ya se ha sealado, la extincin de la cautela para dar paso a la
conversin de la medida de ejecucin provoca, segn Monroy Palacio,
una relacin de simultaneidad, pues en el mismo momento en que se
extingue una situacin, aparece una nueva y distinta. La medida
cautelar en el momento en el cual culmina un proceso con sentencia
firme estimatoria es precisamente un fenmeno de extincin por
conversin de pleno derecho, luego del cual, la medida cautelar se
transforma en medida ejecutiva.
En este estadio, la medida conserva los efectos prcticos y jurdicos
respecto de la situacin del demandado, sin embargo, la variacin
sustancial se produce en los dos aspectos fundamentales antedichos: en
el plano estructural, la eficacia de la ahora medida ejecutiva ya no se
encuentra sujeta a los presupuestos para la concesin de una medida
cautelar, tampoco resulta relevante el presupuesto para la actuacin de
la caucin.
Por otro lado, en el plano funcional, la medida ejecutiva ya no persigue
aseguracin de la eficacia del proceso, sino que, automticamente, se
instala como acto de ejecucin inicial, al que le sucedern otros actos
procesales (ejecutivos) destinados al logro de la satisfaccin procesal.
Otro aspecto a considerar en esta transformacin de la cautela a la
medida ejecutiva es que no necesariamente nace de la extincin de una
medida cautelar.
La medida ejecutiva puede darse luego de emitida la sentencia, bajo un
contexto diverso a la cautela, como es la certeza; sin embargo, se debe
tener en cuenta que el tipo de medida que se conceda est en funcin
del contenido de la sentencia favorable al actor, toda vez que se
pretende, con este tipo de medidas, la concrecin material del derecho
declarado. Esto es calificado como flexibilidad de las medidas
ejecutivas y que, segn Monroy, es una caracterstica fundamental de
ellas y lo explica as: un proceso destinado al cobro de una suma de
dinero culmina con resultado favorable al actor. En el transcurso del
mismo este se vio beneficiado por una medida cautelar de embargo en
forma de inscripcin sobre un vehculo de propiedad del demandado.
Ahora bien, dado que ha operado la conversin de pleno derecho, la
medida ejecutiva se encuentra constituida precisamente por el embargo
mencionado. Sin embargo, el embargo (en cualquiera de sus
expresiones) supone nicamente un acto de afectacin jurdica respecto
45

de un determinado bien. Este resultado es insuficiente para proceder a

un futuro remate. Para llegar a ello, previamente es necesario efectuar
una desposesin fsica de los bienes del demandado.
El mecanismo adecuado para alcanzar ese propsito se asemeja
enormemente al del secuestro conservativo (medida cautelar de
desposesin fsica sobre un bien que no es materia directa de la
controversia procesal).
De hecho, no existe mejor forma de explicarle al juez qu es lo que se
requiere para acceder el remate que no sea a travs precisamente de la
medida de secuestro. Dado que no estamos en momentos de pedir
medida cautelar, qu es lo que se debe hacer? Continuar con la eficacia
del embargo (para evitar cualquier intento de enajenacin de los bienes)
y solicitar, en modo complementario, una medida ejecutiva en forma de
secuestro conservativo.
Con esta salida, el ejecutor tendr dos medidas ejecutivas a su favor. La
de embargo obtenida de pleno derecho (luego de la extincin por
conversin a la finalizacin del proceso) y la segunda, por iniciativa
privada.
Ambas actuarn de manera complementaria, permitiendo que la
ejecucin forzada transite su curso habitual hacia la plena realizacin del
derecho de crdito reconocido por la sentencia. Pese a ello, Monroy
aprecia que en la prctica forense nacional, si bien bajo distintos
formatos, se suele pedir lo mismo que hemos sealado.
A veces sucede que se solicita secuestro conservativo, otras medida
cautelar de secuestro o, peor an, ampliacin de medida cautelar,
pues afirma que a la ya existente de embargo en forma de inscripcin,
se le aade la de secuestro. Se llega tambin al extremo de solicitar la
admisin de una acumulacin sucesiva de medidas cautelares, pues se
dice se est solicitando secuestro en un momento posterior al pedido
cautelar originario (embargo).
Verificando el juzgador que luego de la expedicin de la sentencia final,
ya no hay lugar para la concesin de medidas cautelares, no encuentra
otra alternativa que expedir resoluciones de improcedencia del pedido,
en cada uno de los particulares supuestos ejemplificados.
Si bien, seala Monroy, se puede sostener, a favor del ejecutante, que
muchos de aquellos casos constituyen meros problemas de orden
terminolgico, ello en nada justifica persistir en el error de confundir dos
instituciones que poseen una estructura y un funcionamiento claramente
diferenciados.
Como seala la segunda parte del artculo 619 del CPC, la ejecucin
judicial se iniciar afectando el bien sobre el que recae la medida
cautelar a su propsito. Esto lleva a suponer en algunas instancias
46

judiciales, que hay que lograr una medida cautelar para luego ingresar a
la ejecucin, sin embargo ello no es as. Aqu la pregunta que se plantea
es qu elementos debe tener en cuenta el juez para conceder una
medida ejecutiva.
Frente a ello se sostiene que el nico criterio a utilizarse para su
concesin constituye la idoneidad de las medidas ejecutivas para
alcanzar el pleno reconocimiento jurdico y material del derecho
reconocido en la sentencia, es decir, concretar la satisfaccin procesal
del sujeto victorioso, para as lograr, precisamente, la tutela procesal
efectiva.
Seala Monroy que el ejecutante debe fundamentar la necesaria
realizacin de determinados actos destinados a perfeccionar la ejecucin.
Es errneo considerar que las medidas cautelares se caracterizan por su
homogeneidad con los actos de ejecucin forzada, como si toda
cautelar se otorgara para una futura ejecucin forzada y no para otras
formas de actuacin como es el caso de las medidas coercitivas para los
procesos preventivos.
Otro aspecto que resalta el trabajo de Monroy Palacios, es que si bien la
persecucin se realiza en un plano donde ya existe una decisin con
autoridad de cosa juzgada que ampara los derechos del ejecutante, ello
no supone que dicho fin pueda ser alcanzado sin limitacin ni parmetro
alguno.
El derecho de defensa del ejecutado o de cualquier tercero ajeno a la
relacin procesal, debe estar siempre presente, para oponerse a aquellos
actos ilcitos que superen injustificadamente el mbito propio de la
debida actuacin de la sentencia. De ah que el juez debe tener en
cuenta el principio de razonabilidad y de mnima injerencia, para
conceder nicamente aquellas medidas ejecutivas que sean congruentes
y razonables con la satisfaccin del derecho declarado.
Bajo el principio de mnima injerencia dice Monroy, la necesaria
intromisin dentro de la esfera jurdica del ejecutado, con el propsito
siempre de lograr el reconocimiento de los derechos del ejecutante, se
deber realizar buscando el mnimo grado de incidencia sobre dicha
esfera. Es decir, sin sacrificar, en la medida de lo posible, los derechos
del sujeto que no han sido discutidos durante el proceso y que, por tanto,
no forman parte del fallo contenido en la sentencia estimatoria.
2.16. SANCIONES
MALICIOSA

POR

MEDIDA

CAUTELAR

INNECESARIA

Una de las caractersticas de la medida cautelar es la contingencia.

Decimos ello porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad
absoluta que la medida que se dicta ser til o no. Dicha constatacin
47

solo ocurrir al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina
ampara o no la demanda en el proceso principal.
Si se declara infundada la demanda, cuya pretensin estuvo asegurada
con medida cautelar, el titular de esta pagar los gastos procesales del
proceso cautelar y una multa. Tambin podr, a pedido de parte, ser
condenado a la indemnizacin. En la redaccin del artculo 621 del CPC,
en ningn extremo se hace referencia a la medida maliciosa, como s
aparece en la sumilla del artculo: Sanciones por medida cautelar
innecesaria o maliciosa. Esto nos lleva a reflexionar sobre el carcter
vinculante de dicha sumilla, en relacin al contenido del artculo 621 del
CPC, pues no se aprecia descripcin o referencia alguna al carcter
malicioso o abusivo de la medida para justificar la sancin pecuniaria. Es
suficiente la sumilla del artculo para calificar de tal, el contenido de este.
Aqu concurre la posibilidad de varias acciones, como una sancin
pecuniaria por la medida cautelar innecesaria o maliciosa y una condena
a una indemnizacin por haber generado dao la medida cautelar.
En el primer caso, ella puede ser impuesta por el juez, en atenciones a
las facultades que regulan los artculos 410 Y 411 del CPC y supuestos
del artculo 112, del CPC, a diferencia de la indemnizacin, que ser a
pedido de parte, pues esta es la que tendr la carga probatoria de
mostrar el dao la magnitud de esta. Por otro lado, ntese que el artculo
621 del CPC se refiere al caso que se declare infundada una demanda,
cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar.
El supuesto citado, no hace referencia a la demanda que sea declarada
improcedente o inadmisible, sino a un pronunciamiento de fondo que
desestime el derecho en discusin. Tampoco precisa si esa condicin
deba estar contenida en una sentencia firme, sin embargo, debemos
sealar que para el artculo 630 del CPC, la existencia de una sentencia
en primera instancia que desestima la demanda, genera que la medida
cautelar quede cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido
impugnada. Esto nos podra llevar a asumir la hiptesis de extender los
efectos de las sanciones por medidas innecesarias a los alcances del
artculo 630 del CPC, por la cancelacin de pleno derecho de la medida
cautelar, sin embargo, concurre a dicha hiptesis la posibilidad de que la
sentencia adversa e impugnada sea revocada en la apelacin y se
ampare la demanda. En ese supuesto, ms que considerar que la medida
cautelar s fue necesaria, hay una preocupacin mayor, la ausencia de
tutela asegurativa porque la medida se cancel de pleno derecho.
Como ya se ha sealado, la contingencia participa del riesgo. Si se
ampara la demanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara,
ingresa adems el perjuicio que se ha ocasionado con dicha medida. La
48

necesidad de hacer las cosas pronto colisiona con la necesidad de

hacerlas bien; por ello, lo que se busca es lograr celeridad y ponderacin.
Las cosas que se hacen pronto pero mal como las que se hacen bien pero
tarde participan del riesgo, por ello, la medida cautelar tiende a hacer
pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva ms tarde en
la sentencia.
El artculo 621 del CPC regula la posibilidad de la indemnizacin por los
daos y perjuicios ocasionados con la medida, dentro del mismo proceso,
previo traslado por tres das. La obligacin de indemnizar no surge
porque la medida cautelar sea injusta sino del hecho que su expedicin
importa riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con ella. Hay
una indefinicin legislativa en torno a la responsabilidad subjetiva u
objetiva en la contracautela. Un sector de la doctrina sostiene la
responsabilidad objetiva por el mero hecho de la derrota sin interesar la
existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal. Como opera la
responsabilidad objetiva, el deber de resarcimiento nace del principio de
sucumbencia.
Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se
establezca en el proceso cautelar. Para Condorelli 34, la medida cautelar
es un instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es
como un arma rpida y celosa que debe ser manejada con suma
prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es
difcil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o
simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para
obtener resarza daos injustamente ocasionados. Entre quien us en su
beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la
postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hiptesis pueda
de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quin han de cargarse
las consecuencias; sin embargo, en opinin de Ramrez, no todo el que
pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamente ha abusado del
proceso.
En tal sentido, una responsabilidad objetiva de carcter general sera
injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad subjetiva,
basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solucin. La culpa debe ser el
punto de partida, pero admitiendo parmetros objetivos en que esta no
es necesaria para condenar al pago de una indemnizacin. Por ejemplo,
el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial

34 CONDORELLI, Jose Luis. Del abuso y la mala fe dentro del Proceso, Abeledo
Perrot-Buenos Aires- 1985.
49

que inventa su propia competencia, necesita acreditar culpa en la

contraparte.
Seala Ramrez, que el propio Cdigo Procesal acoge soluciones que
giran en torno a la misma idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse
a apreciar el grado de culpa del agente.
Vase sino el caso del artculo 81 que regula la procuracin oficiosa.
Seala el numeral que si no se produce la ratificacin del procurado, se
declarar concluido el proceso y se podr condenar al procurador al pago
de daos y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervencin
oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla
de dolo o culpa sino de la conducta que manifiestamente (lase,
objetivamente) carece de razonabilidad.
Otro aspecto a destacar del artculo 621 del CPC es el supuesto de la
demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la
indemnizacin. En opinin de Ramrez, esta condicionante debe
extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la
demanda; igualmente, cuando se declare fundada una excepcin.
El referido artculo tambin regula la sancin de los gastos procesales y
la multa. Esos gastos se aplicarn en atencin al principio general de la
condena recogido en el artculo 412 del CPC que seala: la parte vencida
asume el gasto procesal. En el caso de la medida cautelar innecesaria,
los gastos procesales se integrarn en el total que tendr que ser
abonado por el vencido. Seala la norma que el titular de la medida
cautelar pagar la multa, sin hacer mayores distinciones. Opera aqu un
pago automtico por el solo hecho de la derrota, sin embargo, Rivas
considera que no le parece que lasola derrota justifique su aplicacin; ello
solo podra operar en el caso de malicia o mala fe o ante la evidencia de
lo innecesario.
Seala el vencedor no obstante haber incurrido en in conducta, no
podra sufrir tal penalidad, que no se da previsin legal al respecto y las
medidas sancionatorias no pueden aplicarse analgicamente.
Podra resultar en cambio, del sistema general del artculo 112 si se
demostrase su actitud maliciosa destinada a lograr una medida cautelar
con la que causa un dao adicional e injustificado al perdedor. Como se
aprecia de la norma en cuestin, se establece una multa no mayor de
diez Unidades de Referencia Procesal, situacin que no comparte
Ramrez, quien considera que debe establecerse una frmula abierta,
corno por ejemplo, que su fijacin atender a las circunstancias d

50

tiempo, lugar, valor y naturaleza del bien afectado, el derecho invocado,

la duracin de la afectacin, etc., es decir casusticamente.
El monto nfimo de la multa alienta al beneficiario de la medida abusiva,
pues tiene claro que su contigencia econmico-punitiva es mnima. La
multa es una sancin pecuniaria que se imponen a los sujetos procesales
en atencin a su conducta asumida en el proceso. No solo los jueces la
Imponen para asegurar el orden y buen trmite de los procesos, bajo un
rol conminatorio, como se aprecia del inciso 1 del artculo 53 del CPC,
sino que asumen un rol represivo, que mira al pasado y es pronunciada
por el juez, de oficio. No repara el perjuicio que el incumplimiento o
cumplimento tardo causa en el proceso. Responde a un procedimiento
coactivo que se ejerce sobre los bienes del resistente (vase sobre el
particular lo normado en la Resolucin Administrativa N 361-SETP-CMEPJ del 07/08/99).
La medida de la condena se expresa en Unidades de Referencia Procesal
(URP), que oscilan entre un monto mnimo y mximo, dejando la fijacin
de esta a la discrecionalidad del juez. Como la Unidad de Referencia
Procesal est en directa relacin con la Unidad de Referencia Tributaria, la
que vara cada ao, el artculo 421 del CPC precisa que ser aplicable la
URP vigente al momento que se haga efectivo el pago de la multa.
En conclusin, el artculo 621 del CPC frente a la medida cautelar
innecesaria brinda un tratamiento conjunto a tres elementos de
naturaleza distinta corno son: las obligaciones de origen procesal (costas
y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de
parte) y los daos y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los
sufre). La respuesta jurisdiccional a la triloga sealada tendr como
escenario el mismo proceso principal en giro.
2.17. CADUCIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
La doctrina contina sealando a la caducidad como una caracterstica
de las medidas cautelares, no obstante que en nuestro sistema procesal
se ha eliminado, conforme se desprende del contenido de la Ley No.
28473 que derog el artculo 625 del CPC, aunque se ha mantenido
especficamente para las medidas cautelares obtenidas fuera del proceso
y las medidas cautelares dictadas en procesos regidos por el Cdigo
Procesal derogado. El artculo 625 del CPC consagra la caducidad de la
medida cautelar en los procesos iniciados con el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, a diferencia de su redaccin originaria,
que haca extensivos los efectos de la caducidad a los procesos
tramitados bajo el actual Cdigo Procesal.
51

La caducidad implica una facultad de duracin limitada. Es un derecho

dirigido a modificar una situacin (retener, secuestrar, intervenir un
patrimonio). Nace con un plazo de vida y pasado este se extingue. Para
aplicar la caducidad se parte de los siguientes supuestos: que se ejecute
la medida cautelar y el proceso principal no concluya.
Aprciese que se trata de una caducidad y no de una preclusin. La
caducidad se refiere a la facultad de accionar dentro de cierto tiempo,
caso contrario, se pierde la oportunidad para hacerla. En la preclusin, la
realizacin de determinado acto agota una actividad para dar paso a
otra.
Un aspecto importante que resaltar en este enunciado es la
nomenclatura que utiliza para calificar los efectos del tiempo. No
incorpora propiamente a la caducidad sino de manera general hace
referencia a la extincin de pleno derecho y la fija en el plazo de cinco
aos contados desde la ejecucin de la medida cautelar.
Vase que el tiempo tiene repercusin en el aspecto cognoscitivo del
proceso. En esta funcin el juez conoce y define el derecho para lo cual,
toma un tiempo prudencial y legal para dicha definicin, frente al cual
se incorpora la medida cautelar para lograr decisiones eficaces; sin
embargo, la cautela no tiene una vida ilimitada, todo lo contrario, tiene
un plazo de vigencia, cinco aos, tiempo en el cual el juez debe haber
definido el derecho; caso contrario, se permite mantener la vigencia de la
medida cautelar ejecutada, a travs de la reactualizacin de esta,
siempre y cuando esta no se haya extinguido, de pleno derecho.
Con la redaccin del artculo 625 del CPC seala Monroy ya no hace falta
ir en busca del proceso perdido, sino tan solo analizar directamente la
fecha en que la cautelar fue ejecutada.
La ejecucin de la medida es el punto de partida para computar el plazo
de caducidad de cinco aos. Si el proceso principal no hubiera concluido,
puede el juez, a pedido de parte, disponer la reactualizacin de la
medida, sin embargo, debe precisarse que ella no es aplicable a todas las
medidas cautelares, pues a las medidas cautelares dispuestas en el
procedimiento coactivo nicamente se les aplica el plazo de caducidad
de cinco aos.
En cuanto a la oportunidad de la reactualizacin, ella debe operar antes
del vencimiento del plazo legal, pues no pueden revivirse los efectos de
un acto que ha caducado posteriormente bajo la reactualizacin; en ese
sentido, apreciamos que la Resolucin N 11- 2000-0RLC/TR del 24 de
enero de 2000 afirma que no procede la reactualizacin de las medidas
cautelares inscritas cuando a la fecha del asiento de presentacin del
ttulo que la solicita ha transcurrido el plazo de caducidad de cinco aos a
que se refiere el segundo prrafo del artculo 625 del CPC.
52

Caducidad de las medidas cautelares dictadas fuera del

proceso:

En definitiva, para tener acceso a una medida cautelar, formulada fuera

del proceso como en cualquier otra se debe cumplir con todos los
requisitos esenciales que lo rodean, adems se debe tomar en cuenta
que lo expuesto en la demanda cautelar evidencie o convenza al
magistrado de la necesidad de dictarla (que la pretensin que contenga
la demanda evidencie exigibilidad o probabilidad de certeza, esto es
verosimilitud del derecho invoca, adems del peligro en la demora);
ahora bien, si obtenemos la medida cautelar en estas circunstancias y
pretendemos evitar los efectos de la caducidad de la misma, entonces
nos debemos someter a la frmula que recoge nuestro legislador en el
artculo 636 del Cdigo Procesal Civil (modificado por el D. Leg. 1070).
Esta norma exige al justiciable:

La presentacin de la demanda se debe hacer ante el mismo

Juez que concedi la medida cautelar.
Si por circunstancias generadas en el espacio de tiempo que
transcurre desde la dacin de la medida cautelar hasta que se
interponga la demanda principal se produce la sustitucin del juez
que la dict (impedimento, recusacin, excusa, abstencin o
cuestiona miento de la competencia), tanto la demanda principal
como el proceso cautelar deben ser de exclusiva competencia del
Juez que se designe en su reemplazo. Ahora bien, si la medida
cautelar la dict un juez incompetente por razn de la cuanta,
materia o territorial, ello no implica que sta sea inviable o que
carezca de eficacia para los objetivos propuestos. En este caso la
demanda debe presentarse ante el Juez que tenga competencia para
conocer el proceso principal (Art. 33 del CPC), quien adems
conocer de la tramitacin del cuaderno cautelar.
Pues la competencia del Juez que la dict no se prrroga. Debe
tomarse en cuenta para los efectos pertinentes lo que dispone el
artculo 609 del CPC.
Conviene precisar que en caso de contienda de competencia, la
medida cautelar dictada (dentro o fuera del proceso) por el juez
incompetente mantiene su vigencia (Art. 42 del CPC) y al recibir el
nuevo juez el proceso (a pedido de parte) har una reevaluacin de
la medida cautelar dictada por el anterior juez, el pedido de

53

reexamen slo es procedente cuando no se apel la medida o

cuando se produjo el desistimiento de dicho recurso.
La superficialidad que tiene la cognicin liminar, puede derivar en
una presentacin insuficiente o al menos titubeante en cuanto a
afirmar qu juez debe intervenir. Incluso, aunque as no lo fuere,
puede darse la circunstancia que se explique la verosimilitud y el
peligro en la demora, sin destacar con la solidez necesaria, la
jurisdiccin competente. En estos casos, es obvio que la urgencia
que necesita la resolucin, sustituye la seguridad de las reglas de
atribucin de la competencia.

Interponer la demanda necesariamente dentro de los 10 das

posteriores a la ejecucin de la medida.
Debe quedar claro que los 10 das ya indicados, son hbiles y se
computan al da siguiente de ejecutada la medida, y no se
contabilizan desde la emisin del auto cautelar. Es importante tener
en cuenta este plazo para los efectos de la caducidad.
Es preciso sealar tambin que este plazo es perentorio e
improrrogable, pues de no cumplirse opera la caducidad de la
medida cautelar de pleno derecho, sin necesidad de mediar
instancia de parte.
La preclusin de los tiempos para articular la accin principal,
manteniendo en ejecucin la cautela lograda, responde a razones de
orden pblico e inters general, porque no sera posible sostener un
estado de incertidumbre que ocupe un tiempo ms prolongado de
aqul que naturalmente justifica la urgencia de las precautorias.
Ahora bien, en casos particulares existe complejidad para
determinar con exactitud a partir de cundo deben computarse los
10 das a que se refiere la norma procesal, esta situacin se
presenta, por ejemplo en el auto cautelar se han dictado diversas
medidas cautelares, as podremos tener que a pedido de parte y
cuando lo que se pretende garantizar presenta sumas exorbitantes o
se hace necesario el dictado de varias medidas cautelares, el juez
dicte: un embargo en forma de inscripcin de inmueble, anotacin
de demanda, secuestro conservativo, embargo en forma de depsito
sobre inmueble, entre otros, la pregunta es, el plazo procesal se
debe computar desde la ejecucin de una de las medidas cautelares
o desde que se ejecutan todas?, qu pasara si se ejecutan slo
alguna de ellas y existe infructuosidad o impedimento para ejecutar

54

otras, el plazo corre o no corre?, qu sucede con la impugnacin

que pudiera hacer valer el afectado con las medidas cautelares.
Situaciones de esta naturaleza se presentan en la casustica, que
muchas veces dificultan el cmputo del plazo y sobre todo impiden
el ejercicio de la impugnacin para el afectado, en tal sentido lo
correcto en principio sera sealar que el plazo para presentar la
demanda debera correr desde que se han ejecutado todas las
medidas cautelares dictadas, pero ello puede tomar un determinado
espacio de tiempo que genere cierta incertidumbre respecto de lo
que se plantear en la demanda y puede propiciar una situacin
indefinida en el tiempo, donde las partes del futuro proceso se
enfrasquen en discusiones referidas al cuaderno cautelar y muchas
veces de fondo, sin que exista proceso con pretensiones postuladas
vlidamente.
Como conclusin, podemos indicar respecto de esta problemtica
que en situaciones extraordinarias puede mediar un largo espacio de
tiempo entre la expedicin de la medida cautelar y su ejecucin, sin
embargo, el Juez debe tomar los apremios necesarios para buscar la
ejecucin inmediata de la misma, pues muchas veces suele
ordenarse medidas cautelares que nunca se ejecutan. Si estas
medidas se dictan y no reciben la ejecucin que les corresponde,
evidentemente' no correr el trmino indicado por ley para la
declaracin de caducidad; y as, tendremos la dacin de una medida
cautelar no ejecutada y tcnicamente imposible de declarar su
caducidad.
Actualmente esta discusin ha disminuido a partir de la modificacin
del artculo 637 del CPC modificado por el Decreto Legislativo No.
609 que permite la impugnacin de medidas cautela res dictadas en
forma conjunta, concurrente, cuando la ejecucin de alguna o
algunas de ellas, que razonablemente aseguren el cumplimiento de
la sentencia. Aunque nos deja un poco de dudas el trmino
razonablemente, pues la impugnacin en este caso depender
exclusivamente de lo que el juez entienda por razonable. Aqu se
debe ponderar entre el derecho de impugnacin del demandado y el
derecho del demandante a cautelar adecuadamente sus intereses.

De no interponerse la demanda dentro de este plazo o es

rechazada liminarmente, la medida cautelar caducar de
pleno derecho.

55

La norma tiene absoluta claridad respecto del plazo de caducidad y

sus consecuencias, as si el favorecido con la medida cautelar no
presenta la demanda, las medidas cautelares dictadas, por su
naturaleza de instrumental y provisoria, deben caducar de pleno
derecho, en estas circunstancias es donde mejor se aprecia que
grado de dependencia o subordinacin existen del trmite cautelar
con el proceso principal donde se debe decidir la cuestin de fondo.
La caducidad de una medida cautelar implica quitarle todos los
efectos legales y materiales que produca, esto es dejarla sin efecto,
la prdida de sus efectos se producen de pleno derecho, esto
significa que no se requerir de una resolucin judicial expresa que
decida sobre el particular, se produce por el slo transcurso del
tiempo que corre desde la ejecucin de la misma hasta el
vencimiento del plazo (10 das).
Lo mismo debe ocurrir, si la demanda contenida en el proceso
principal, es declarada laminarmente improcedente o es rechazada
por no subsanar inadmisibilidades de orden formal, esta es la
solucin brindada por el legislador, y es admisible la misma porque
no se puede admitir la vigencia de los efectos de una medida
cautelar, sino existe un proceso principal en trmite, esto quiere
decir entonces, que dictado el auto de improcedencia o rechazo de
la demanda, automtica mente cesan los efectos de la cautelar, por
caducidad, no es necesario esperar que estas resoluciones queden
consentida o generen ejecutoria.

En el caso que medie recurso y el superior va revocatoria

ordena la admisin de la demanda, la medida cautelar no
recupera su vigencia (por caducidad) y su obtencin se
sujetar a un nuevo trmite.
El hipottico caso que nos presenta la norma, tiene relacin con la
peticin de un justiciable al que llamaremos A, quien solicita una
medida cautelar fuera del proceso, evaluada la peticin se admite y
concede la cautela, ejecutada sta "A" presenta la demanda dentro
del trmino de 10 das, sin embargo, el Juez al calificar la demanda
la declara IMPROCEDENTE liminarmente.
Ante esta situacin el sujeto "A" formula apelacin contra el auto
que declara IMPROCEDENTE la demanda. Formulado el recurso, y por
aplicacin de las normas procesales vigentes sta se concede con
efecto suspensivo. Ahora bien, elevados los actuados la Sala
56

Especializada competente y despus de la revisin de los actuados

sta decide la REVOCATORIA del auto emitido por el Juez de la causa
por la que se declar liminarmente la IMPROCEDENTE de la
demanda.
Es en este caso concreto donde el legislador ha decidido que el
peticionante "A" no pueda alegar la eficacia de la medida cautelar
dictada (caduca), pues resuelta la apelacin de modo favorable la
norma le obliga a iniciar un nuevo trmite para la obtencin de la
cautela que pretende. Esta posicin del codificador resulta lgica y
es coincidente con el contenido del ltimo prrafo del artculo 636
del C.P.C. por el que se seala lo siguiente: si no se interpone la
demanda oportunamente o sta es rechazada liminarmente... la
medida cautelar caduca de pleno derecho.
Con lo que tenemos que la caducidad de la medida cautelar se
produjo de pleno derecho al declarar improcedente la demanda, sin
interesar que resuelva el juez superior, pues inclusive si ste revoca
la decisi6n, las cosas no cambian, pues en este caso el demandante
tiene la necesidad de empezar un nuevo trmite para obtener otra
medida cautelar, esta vez tiene que ser dentro del proceso.
Sostiene Ledesma Narvez que la caducidad opera bajo dos
supuestos:
a) Cuando la demanda no se ha interpuesto oportunamente, esto es,
dentro de los diez das posteriores a la ejecucin de esta;b) Cuando
habindose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminarmente.
En este caso, no es necesario esperar que la resoluci6n quede firme
para dejar sin efecto la medida cautelar. Ella opera con la decisi6n
de primera instancia, al margen que esta pueda o no ser recurrida.
La legislacion argentina, ha concebido una norma muy similar a la
nuestra, por un lado se acoge a la postura de que la caducidad
opera de pleno derecho siempre "que se hubieran ordenado y hecho
efectivas antes del proceso, si tratndose de obligaciones exigibles
no se interpusiese la demanda dentro de los diez das".
Para esta legislaci6n la medida cautelar caduca aun cuando se haya
formulado recurso en contra de ella. Asimismo, tiene reservada una
sanci6n para el justiciable negligente que no se haya sometido a
este plazo legal, es decir, en contra de quien no interpuso la
demanda principal dentro de los diez das ya indicados. Esta sanci6n

57

aparece inserta en dos extremos: No podr proponer nuevamente y

por la misma causa la medida cautelar fuera del proceso.
Se le hace responsable del pago de las Costas y los Daos y
Perjuicios a cargo de quien ha obtenido la medida. Con esta sancin
en su haber, el demandante podr obtener una nueva medida
cautelar, cuando haya iniciado el proceso principal y sujetndose a
los presupuestos bsicos para la admisin de la cautela.

58

III. PROCEDIMIENTO CAUTELAR

III.1. CONCEPTO
Como se ha visto, la medida cautelar puede solicitarse antes de iniciarse
el proceso Principal, simultneamente con la demanda o durante el
trmite del proceso principal. La actividad de la jurisdiccin para dirimir
un conflicto y brindar tutela efectiva, pasa por una etapa previa de
conocer los hechos alegados y acreditados por las partes, para luego
definir el derecho en discusin; sin embargo a pesar de haberse
establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se
mantenga la renuencia satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte
favorecida a recurrir a la ejecucin forzada de este.35
III.2. LA AUTONOMA PROCESAL CAUTELAR
Los actos procesales individuales no conforman un proceso; es el
principio de sucesin en los actos en que da el nombre al proceso. La
obtencin de una medida cautelar es el resultado de un conjunto de
actos de las partes, del rgano de jurisdiccin y de los auxiliares,
orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin, aun no
reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar daos. Para que exista
una forma ms adecuada al cumplimiento de la decisin definitiva.
El art. 635 C.P.C, seala que todos los actos relativos a la obtencin de
una medida cautelar, conforman un proceso autnomo para el que se
forma cuaderno especial. Esta autonoma est referido a que el proceso
cautelar no depende del principal el cual seguir su tramitacin normal.
La obtencin de una medida cautelar responde a una mecnica y
racionalidad propia.
A la jurisdiccin concurren no solo la pretensin principal orientada a que
esta dirima el conflicto sino tambin una pretensin cautelar, orientada
exclusivamente a asegurar el fallo definitivo, para dar eficacia la decisin
final que recoja la sentencia. Por ejemplo Dante demanda interdicto de
recobrar a Ana en un proceso principal, y paralelamente interpone una
medida cautelar sobre el fondo mediante el cual socita se le restituya en
la posesin del bien, este proceso cautelar se tramitar en forma

35

Castillo. M Y Snchez, E .(2008) Manual De Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista. Lima Per. Pp.600

59

independiente del principal por gozar de autonoma y no depender su

tramitacin del principal.
La autonoma que se manifiesta tanto en el procedimiento como en el
proceso cautelar, consiste en que dicho desarrollo se lleva a cabo con
reglas y principios propios sin perjuicio de la aplicacin supletoria o
complementaria de los que corresponden a los dems procesos y con
modalidades particulares cuando no sui generis.
La hiptesis legal hace que una medida cautelar pedida en proceso ya
iniciado, y tiende a evitar que este se tenga o quede en suspenso por
trmites de la medida cautelar. El pedido que prohbe la norma no puede
ser necesario para verificar los contenidos de las piezas que han de
conformar el cuaderno, sino el de agregacin del principal al incidente y a
sus resultas (por ejemplo al curso apelatorio iniciado por la afectada) que
para resolver puede formular la alzada. En ese sentido, se sigue la
solucin del art. 404 C.P.C. (queja) que prohbe requerir el principal y en
cambio permite obtener copia o facsmile de las actuaciones pertinentes.
Con el procedimiento se identifica como lo hace en general la doctrina y
la legislacin positiva, a las actividades procesales que se producen en
distintas instancias en las que pude dividirse la actuacin jurisdiccional,
tambin se refiere al contenido estructural del proceso. 36 Desde ya que lo
dicho es aplicable tanto a la faz procedimiento como a la
correspondiente al proceso cautelar.
III.3.

ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO CAUTELAR

III.3.1.

Demanda cautelar

El dictado de una medida cautelar est sujeto al principio

dispositivo; por ende requiere instancia de parte como lo semana el
artculo 608 del C.P.C, siendo entonces necesaria la presencia de una
solicitud, verdadera demanda, si bien, mediante la que se exprese la
respectiva pretensin. Los objetivos de esa solicitud es dar inicio al
proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de jurisdiccin al
respecto. A efecto encontramos el art. 610 C.P.C, que a la letra dice
requisitos de la solicitud. El que pide la medida debe:

36

Rodrguez, E (2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp423

60

1. Exponer los fundamentos de su pretensin cautelar. Esta

exigencia es determinante para conocer la medida, pues en ella el
interesado debe mostrar los elementos de la cautela: verisimilitud y
peligro en la demora; si carece de estos elementos la pretensin
ser rechazada, y carece de objeto entrar a analizar la adecuacin
de la medida, la contracautela, bienes, rgano de auxilio judicial etc.
2. Sealar la forma de esta. Significa sealar el tipo de medida
cautelar pudiendo ser esta una medida temporal sobre el fondo,
medida innovativa, de no innovar, medida cautelar de anotacin de
demanda etc.
3. Indicar, si fuera el caso los bienes sobre los que debe recaer la
medida y el monto de su afectacin;
4. Ofrecer contra cautela. Tiene por objeto asegurar al afectado con
una medida cautelar, el resarcimiento de los daos y perjuicios que
pueda causar su ejecucin.
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el
caso.. Los rganos de auxilio judicial pueden agruparse en
instituciones y funcionarios administrativos, como Banco de la
Nacin o el Registrador Pblico; los propios litigantes, cuando uno de
ellos es designado depositario de bienes embargados; y los terceros,
como el custodio e interventor. Cuando se trate de persona natural,
se acreditara su identificacin anexando copia legalizada de si
documento de identidad personal. El articulo 611 C.P.C, aparte de
referencia implcitamente al fundamento de la peticin, impone la
anexin de prueba en coincidencia con el sistema general arriba
mencionado y con las previsiones del articulo 637 C.P.C, conforme lo
que explicamos en los medios probatorios, tambin manada el
ofrecimiento de los medios de acreditacin diversos de la
instrumental.
Entendemos que en lo pertinente es aplicable el art. 424 C.P.C, en lo
referente a los requisitos de la demanda; el art. 425 C.P.C, en lo
relativo a los anexos que habrn de acompaarla; tambin, y en
cuanto correspondan y fueren adecuadas la solucin de
inadmisibilidad prevista en el art. 426 C.P.C, as como la de
improcedencia del art. 427 del mismo cdigo fuera de ellos sern
61

aplicables los requisitos de forma, firma y copias previstos en los art.

130 a 133 C.P.C.
Pensamos que la demanda deber contener peticin para que el
auxilio jurisdiccional pueda allanar domicilio (constitucin poltica del
Per art. 2 inc. 9) y usar de la fuerza pblica as como los
requerimientos que fueran menester de acuerdo a las modalidades
de la medida que se busca obtener (cateo e intervencin de peritos
por ejemplo) sumamos a ellos los pedidos de habilitacin de da y
hora de todas maneras, este tipo de precisiones podrn hacerse en
momento ulterior al inicial como manera de complementar el
requerimiento antes de su efectivizacin, o de solucionar los
problemas que se fueran presentados a posteriori.
3.3.2 Fundamentacin
De lo expuesto en el punto anterior, resulta que la demanda cautelar
debe contener los fundamentos necesarios para que el juez pueda
apreciar la existencia de los presupuestos de verosimilitud del
derecho y peligro en la demora aparte, el inciso 2 del art. 610 C.P.C,
obliga a sealar la forma de esta; la letra legislativa parece referirse
a la forma de la pretensin cautelar; sin embargo, entendemos que
se trata de identificar la medida cautelar que se quiere obtener y
justificar si ello no es superfluo u obvio las necesidades de la
misma en cuanto a su especificidad y objetivo concreto, es decir los
caracteres de funcionalidad y homogeneidad. Si se tratara de
requerir una sentencia de condena a pagar sumas de dinero ser
preciso determinar el monto, al igual que si la pretensin estuviese
referida a partes de cosas, porcentajes sobre bienes o crditos, etc.
Para acreditar los presupuestos de las medidas cautelares habrn de
agregarse y/o ofrecerse los elementos probatorios necesarios al
efecto. Puede ocurrir que la demanda no se encuentre
suficientemente fundada en los referentes a dichos presupuestos. A
ese respecto, y coincidentemente con el art. 426, el art. 637
(segundo prrafo de su primera parte), ambos del C.P.C versus
trascripcin en el tramite unilateral, habilita al juez para ejercer la
facultad de utilizacin excepcional segn la letra legal de otorgar 5
das al peticionante, para permitirle acreditar la verosimilitud la de
su derecho. De esta manera es posible que mejore sus argumentos
y, fundamentalmente, que haga el aporte probatorio necesario para
62

que se configure aquel presupuesto. Siendo as, pensamos que el

mismo criterio autoriza hacer lo propio con el peligro en la demora,
con la fundamentacin referente a la justificacin de la medida en
concreto, y con cualquier otro requisito de forma que se hubiera
omitido.
Pensamos que la facultad referida debe ser manejada conforme los
objetivos sealados por el art. V del ttulo preliminar del C.P.C y los
deberes de direccin del proceso (art. 50 inciso 1 del C.P.C) de modo
que el concepto de excepcionalidad tratndose como se trata de un
trmite inaudita parte susceptible de reiterarse con los elementos de
juicios adecuados no debe tomarse en su significado literal, sino
permitiendo que el juez conceda la ampliacin toda vez que advierta
la posibilidad de mejora de la fundamentacin evitando con ello un
nuevo intento.

3.3.3

Medios probatorios
En materia de aporte probatorio destinado a avalar la solicitud de
medida cautelar, la ley maneja la hiptesis de uso de prueba
instrumental; por eso en los art. 611 y 637 del C.P.C habla de prueba
anexa y prueba anexada respectivamente; es claro que ella es el
nico medio que pueda acarrearse de esa manera. Por ejemplo Si Luis
demanda a Pablo va proceso de conocimiento Accin reivindicatoria
de bienes y presenta como medios de prueba ttulos de propiedad,
documentos que acreditan la mala fe de Pedro entre otros medios de
prueba, en el supuesto que Juan solicite una medida cautelar de
anotacin de demanda presentara los mismos medios de prueba
ofrecidos en el principal, para lo cual se formara un cuaderno cautelar
con la demanda cautelar, anexos (copias de pruebas ofrecidos en el
principal) y admisorio. Pensamos sin embargo que las expresiones
normativas no excluyen que, en la medida en que sea jurdicamente
aceptable, los presupuestos sean acreditados por otros medios de
prueba:
As, por ejemplo, la enajenacin de bienes por parte del deudor por la
autenticidad de la firma del instrumento privado en la que conste la
63

obligacin, mediante testigos; el contenido de los libros de comercio

por certificacin de profesional en ciencias econmicas habilitado al
efecto o por compulsa efectuada por el mismo; podra utilizarse
incluso la prueba informativa u otro medio no previsto
especficamente.
3.3.4

Tramite de la demanda
El articulo 637 C.P.C establece que la solicitud es concedida o
rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atencin a los
fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelacin contra el
auto que detenga la medida cautelar. En este caso, el demandado no
es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervencin
alguna. En caso de medidas cautelares fuera del proceso, el juez debe
apreciar
de
oficio
su
incompetencia
territorial.
Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular
oposicin dentro de un plazo de cinco das, contados desde que se
toma conocimiento de la resolucin cautelar, a fin de que pueda
formular la defensa pertinente. La formulacin de la oposicin no
suspende
la
ejecucin
de
la
medida.
De ampararse la oposicin, el juez deja sin efecto la medida cautelar.
La resolucin que resuelve la oposicin es apelable sin efecto
suspensivo.

3.3.5 Decisin cautelar

Presentada la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida
la prueba ofrecida, el juez tendr que decidir si concede o no la
proteccin requerida. Dictara as el pronunciamiento respectivo,
fundadamente, como le impone hacerlo uno de sus deberes bsicos
(art. 50 inciso 6 y 611 ultima parte del cdigo procesal civil) bajo pena
de nulidad. Al respecto, este ltimo dispositivo dice en su ltimo
prrafo: la decisin que ampara o rechaza la medida cautelar ser
debidamente motivada, bajo sancin de nulidad.
Acerca de la
naturaleza del decisorio puede verse que el art. 637 del C.P.C se
refiere al auto denegatorio de la solicitud y que, con un criterio ms
preciso el art. 121 indica que son autos lo que deciden sobre la
admisin improcedencia o modificacin de medidas cautelares. Auto
seria, por otra parte, por las circunstancias de exigirse motivacin o
64

fundamentacin. En cuanto a su trascendencia, dicho auto produce a

nuestro juicio, cosa juzgada material. Segn la defensa del afectado
apelacin de all nos remitimos. La medida cautelar es otorgada sin
contradictorio y en forma inmediata, frente a ello, y a fin de que no
sea arbitraria la decisin del juez, se exige la presencia de ciertos
elementos para concederla, como la verisimilitud del derecho y el
peligro en la demora.
En lo referente a su contenido de acuerdo con los art. 611, 613, 617,
626 y concordantes del C.P.C, la decisin cautelar, si concediere la
medida, tendr que establecer:
1. Fundamentos de la decisin haciendo mrito de la existencia de
verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
2. Determinacin
modalidades.

de

la

medida

cautelar

dispuesta

de

sus

3. Determinacin del monto o alcance econmico de la medida

cautelar si as lo permite la naturaleza de la misma.
4. Determinacin de contra cautela.
5. Determinacin de los trmites a seguir para efectivizar la medida.
Incluyendo orden de allanamiento de domicilio y autorizacin para el
uso de la fuerza pblica y cateo, as como actuaciones periciales.
Tambin la habilitacin de da y hora necesaria para concretar la
cautelar, atento por lo dispuesto por los art. 141 y 142 C.P.C.
6. Designacin de auxilio judicial y tambin, en su caso, de custodio y
perito. Estos nombramientos habrn de ajustarse a las diversas
modalidades posibles segn el tipo de medida cautelar que sea
decretado.
7. Autorizacin para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la
designacin de auxilio judicial y en caso de los art. 649 y 657 C.P.C,
transformar embargo en secuestro y obrar en consecuencia.
3.3.6 Auxilio Judicial

65

A los fines de las medidas cautelares el auxilio judicial est

conformado por un conjunto variable de personas o entidades
destinadas a cumplir diversas funciones: as podr ser el depositario de
bienes embargados, el custodio en el secuestro, el interventor
recaudador, etc. El juez le remitir, bajo confirmacin, va correo
electrnico el mandato que ordena la medida de embargo con los
actuados que considere pertinentes o excepcionalmente por cualquier
otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.
Cuando por las circunstancias sea necesario el auxilio de la fuerza
pblica, se cursara un oficio conteniendo el mandato respectivo de la
autoridad policial correspondiente. Por el mrito de su recepcin, el
funcionario o la autoridad policial quedan obligados a su ejecucin
inmediata, exacta e incondicional, bajo responsabilidad penal.
Puede ser designada a solicitud de parte o por el juez.
3.3.7

Notificacin
El artculo 157 del Cdigo Procesal Civil, impone notificar por cdula la
resolucin que contiene una medida cautelar.
Se supone que siendo del solo inters del peticionante seguir la suerte
de su pedido tiene la carga de recurrir a la secretara para informarse
del estado de la causa, a partir de la notificacin, el afectado estar en
condiciones de asumir la defensa de sus derechos; es decir entonces
que el procedimiento se convierte en proceso, instalndose la
bilateralidad.

3.3.8 Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa

Se han otorgado al juez facultades que tienden a hacer posible con
claridad y eficacia la funcin de garanta que constituye el objeto de
estas medidas y, al mismo tiempo, a impedir perjuicios innecesarios
para el deudor.

66

De todos modos estas facultades son un complemento de aquella otras

ordenatoria e instructor-as que el Cdigo Procesal le concede para
evitar la paralizacin del proceso, para esclarecer la verdad de los
hechos controvertidos. Para corregir algn error material o suplir
cualquier omisin de la sentencia, para intentar una conciliacin o
requerir las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito,
para interrogar a los peritos y a los testigos en cualquier momento
acerca de todo aquello que creyere necesario y para que se agreguen
documentos existentes en poder de las partes o de terceros.
Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo
asegurada con medida cautelar, el titular de sta ser sancionado con
pagar:
a) Las costas y costos del proceso cautelar
b) Una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y,
c) Pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los
daos y perjuicios ocasionados.
Se dispone adems, que: Si se acredita la mala fe del peticionante, se
le impondr una multa no mayor de treinta Unidades de Referencia
Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los efectos del proceso
penal a que hubiere lugar.
La indemnizacin ser fijada por el Juez de la demanda dentro del
mismo proceso, previo traslado por tres das (art. 621 del C. P. C)
3.4 MEDIDA CUATELAR FUERA DEL PROCESO
El artculo 608 del CPC, seala en su primer supuesto que la medida
cautelar puede operar antes del proceso y luego de iniciado est. En el
primer supuesto esta medida est sujeta a la condicin de formular su
pretensin dirimente dentro de 10 das posteriores a la ejecucin tal
como lo seala el artculo 636 del CPC.37
El citado artculo 636 del CPC condiciona que el beneficiario con la
medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro de los
37

Ledesma, M.(2008).Comentario al Cdigo Procesal Civil. Tomo III, Gaceta jurdica, .Lima Per,pp 400.

67

diez das posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez que
recibi la solicitud cautelar, sino el juez competente por razn de grado
para conocer la demanda prxima a interponerse. El artculo 33 del CPC
regula la competencia del juez en este tipo de medidas. Por ejemplo
Esteban Sols posesionario actual de un bien, es despojado de su
posesin por Juan Ignacio, en este supuesto Esteban puede interponer
una medida cautelar fuera del proceso con la finalidad de que se le
restituya la posesin en forma inmediata y para lo cual deber acreditar
su posesin previa al despojo y que Juan Ignacio fue el causante del acto
de desposesin de declarase fundada la medida cautelar se le otorgara
un plazo de 10 das para que demande en un proceso principal interdicto
de recobrar, caso contario se dejara sin efecto dicha medida cautelar. 38
3.5 FORMACIN DEL CUADERNO CAUTELAR
La autonoma se traduce materialmente en actuaciones separadas, tal
como lo determina el art. 640 C.P.C.: Formacin del cuaderno cautelar.
En el que aparezca la informacin pertinente para amparar o desestimar
la pretensin cautelar. Este cuaderno se forma mediante la incorporacin
cronolgica de los escritos documentos, actas, y dems diligencias
producidas por los sujetos del proceso, sus auxiliares y los terceros.
Para la formacin del cuaderno cautelar, la norma se ubica bajo dos
supuestos:
a) Que la pretensin principal acogida en la demanda haya sido admitida a
trmite.
b) Que no exista an sentencia en primera instancia, decimos ello porque
de la redaccin del artculo 640 del CPC, se advierte que el cuaderno
cautelar se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la
resolucin admisorio, situacin diversa al pedido cautelar fuera del
proceso, cuya medida tambin se realiza en un proceso independiente al
de la futura demanda principal, pero cuya exigencia no puede ajustarse a
las exigencias del artculo 640 del CPC porque an no hay admisorio de la
demanda. Por ejemplo Carlos vende una casa a Dante, quien no inscribe
su derecho de propiedad en los registros pblicos a aprovechndose de
este hecho Carlos realiza una nueva venta del mismo bien a Germn

38

Rodrguez, E(2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp

68

quien inscribe en los registros pblicos, ante esta situacin de hecho

Dante toma la siguiente decisin:
-

Demanda a Carlos y Germn, Nulidad del acto jurdico de

compraventa, toda vez que el bien inmueble era de su propiedad por
haberlo comprado con anterioridad, para lo cual anexa escritura
pblica de compraventa, pago de agua, luz, impuestos prediales etc.
El juez admite su demanda por cumplir con todos los requisitos del
artculo 424 y 425.

Dante solicita al juez una medida cautelar de anotacin de demanda

en los registros pblicos de la nulidad de acto jurdico interpuesto
contra Carlos y Germn, para ello se forma un cuaderno cautelar
contendr: La solicitud cautelar, acompaada de la Demanda de
nulidad de acto jurdico, anexos (escritura pblica de compraventa,
pago de agua, luz, impuestos prediales etc) y admisorio de la
demanda de nulidad de acto jurdico.

El otro supuesto que recoge la norma para la formacin del cuaderno es

que no debe de existir sentencia, caso contrario ser de aplicacin lo
dispuesto por el artculo 615 del CPC. Ntese que en esos caso, el pedido
cautelar se solicita ante el juez de la demanda, pero con la copia
certificada de los actuados pertinentes.
Segn el Artculo 640 el cuaderno cautelar se forma con:
La copia certificada de la demanda.
Los anexos de la demanda.
La resolucin que admite la demanda.
La solicitud cautelar y sus anexos formados por los documentos
sustentatorios.
Que se refiere la doctrina la formacin del cuaderno cautelar y los
requisitos faltaran lo cual resulta sin sustento ambos procesos, el
principal y el cautelar, son vistos por un mismo magistrado y auxiliar
jurisdiccional. En razn propone, que para la formacin de dicho
cuaderno slo se exigen copias simples de las piezas procesales antes
69

referidas, no siendo relevante el acto de auto certificarlas para s mismo

como viene sucediendo.
En este cuaderno En un proceso en trmite, el cuaderno cautelar se
forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolucin
admisoria. Estas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos
sustentatorios. Para la tramitacin de este recurso est prohibido el
pedido del expediente principal.

70

IV. MEDIDAS CAUTELARES ESPECIFICAS

4.1. Medidas para futura ejecucin forzada
4.1.1.
Embargo
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la
sentencia que se dicte en un proceso, cuando este persigue una
pretensin apreciable en dinero. Esta afectacin se realiza en el momento
inicial del proceso, incluso con carcter previo, quedando de esta manera
asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en su
momento se dicte.39
Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la exigencia
judicial de una deuda, la misma que puede ser en metlico como en
especie; este ltimo supuesto, se debe expresar en dinero la deuda que
se reclame.
Para justificar la apariencia del derecho y decretar el embargo es
necesario se presente un medio de prueba que persuada sobre la
existencia de la deuda. El medio de prueba en preferencia es el
documental, por lo que depender de la mayor o menor valoracin que el
juez brinde al documento para la concesin de la medida cautelar.
Esto implica que el poder que tiene el acreedor ejecutante de perseguir
los bienes del deudor, aunque estos no se encuentren en su poder, es
una extensin al derecho real de propiedad que goza el deudor sobre sus
bienes y como tal, el ejecutante subsumindose en la esfera de su
deudor propietario, asume la persecucin de los bienes que se
encuentren an en poder de terceras personas, para afectarlos. Esta
persecucin est limitada a las reservas que seale la ley o el propio
deudor hubiere constituido sobre l, como por ejemplo:
Giovanni presta a Juan $10.000.00 dlares quien se compromete a
pagar en el plazo de un ao incluyendo los inters para lo cual deja como
garanta su predio agrcola ubicado en Jayanca, Juan no cumple con su
obligacin ante esta situacin de hecho la Caja de Piura puede trabar un
embargo en forma de inscripcin sobre el bien, a fin de que no se
disponga del mismo y pueda con ello cobrarse su acreencias.
4.1.2.

39

FINALIDAD

Rodriguez,E.(2005).Manual de Derecho Procesal Civil.6taed. Grijley editorial.Lima-Per.pp425

71

Es la inmovilizacin del bien para que el acreedor pueda hacer efectivo

su crdito una vez que le sea reconocido por sentencia.
Pendiente el embargo, en efecto, el deudor NO puede vender ni ceder
bienes embargados, y el acreedor tiene derecho a que se le page
con la entrega del bien embargado, o con el importe de su
producido, segn el caso, con preferencias a otros acreedores, por la
misma razn, si la deuda est embargada judicialmente el pago de hecho
al acreedor no es vlida.
Existen diversas discrepancias, respecto al objetivo e importancia del
EMABARGO, pues sealan diversos objetivos:
- El EMBARGO es una medida cautelar que afecta un bien determinado de
un presunto deudor para garantizar la eventual ejecucin futura,
individualizndolo, limitando las facultades de disposicin y goce de ste
hasta que se dicte la pertinente sentencia.
- El EMBARGO, propone una SEGURIDAD no porque se sospeche la
buena fe del deudor, es decir su incumplimiento a la decisin final
(SENTENCIA) sino para la accin y el juicio cumplan con su fin
prctico, que es cumplimento de la obligacin.
As mismo, como podemos constatar, el EMBARGO desde puntos de
vistas muy diferentes, nos muestra un mecanismo y herramienta en que
el EJECUTANTE podr hacer cumplir al EJECUTADO su obligacin sea a fin
de garantizar su propia obligacin o permitiendo de que el juicio cumpla
con tal fin.
4.1.3.
COMPARACION CON OTRAS MEDIDAS CAUTELARES:
EMBARGO y SECUESTRO
* Respecto al Embargo, importa slo la afectacin de uno o varios bienes
que se individualizan para asegurar su eventual ejecucin futura,
limitando las posibilidades de uso y goce de stos.
* En cambio, el SECUESTRO, importa el cercenamiento (anulacin) de
las posibilidades de usar y gozar de tales bienes, privando al propietario
de su utilizacin.

4.1.4.

CLASIFICACIN

72

BIENES EMBARGABLES

Conforme al art. 642 del CPC, el embargo puede recaer en un bien o un

derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en poder de un
tercero. Por consiguiente, son embargables toda clase de bienes o
derechos, salvo las excepciones que seala el CPC, no obstante pueden
afectarse los frutos de los bienes inembargables, Cuando el bien recae
sobre un bien sujeto a rgimen de copropiedad, la afectacin solo
alcanza a la cuota del obligado.
-

BIENES INEMBARGABLES

4.1.5.

Los bienes constituidos en patrimonio familiar, sin perjuicio de lo

dispuesto por el art. 492 del CC.
Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos bsicos
del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad
familiar.
Los
vehculos,
mquinas,
utensilios
y
herramientas
indispensables para el ejercicio directo de la profesin, oficio,
enseanzas o aprendizaje del obligado.
Las insignias condecoraciones, los uniformes de os funcionarios y
servidores del estado as como las armas y equipos de los
miembros de la PNP y FFAA.
Las pensiones alimenticias
Los bienes muebles de los templos religiosos
Los sepulcros
TIPOS DE EMBARGO

- Embargo en forma de depsito y secuestro

El embargo es la medida cautelar que afectando un bien o bienes
determinados de un presunto deudor, asegura la eventual ejecucin
futura, individualiza aquellos y limita las facultades de disposicin y de
goce de este, mientras se obtiene la sentencia de condena.
Tanto el depsito como el secuestro judicial es una medida conservativa
de un bien especfico. Como tal garantiza la integridad del bien hasta el
final del proceso, para hacer posible ejecucin de la sentencia especifica.
El depsito se diferencia del secuestro en los efectos, pues mientras los
bienes embargados quedan bajo la custodia del propio deudorpropietario, si este ha sido nombrado propietario, tal facultad no existe
73

en la hiptesis del secuestro, por cuanto las cosas afectadas por la

medida se ponen bajo la custodia de un tercero.
Cuando se SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPSITO, se debe
nombrar depositaria al mismo obligado, y en el caso que este se niegue a
constituirse en depositario, se proceder al secuestro. Tal y conforme
seala el Art. 649 del Cdigo Procesal Civil, que prescribe ... Cuando el
secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos sern
depositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio ser de
preferencia un almacn legalmente constituido, el que asume la calidad
de depositario, con las responsabilidades civiles y previstas en la ley...
Por otro lado, debe apreciarse que se permite la conversin de la medida
de depsito en secuestro cuando el depositario se negara a aceptar tal
disposicin, en cuyo caso se proceder al secuestro de los bienes. Esta
negativa del obligado permite el secuestro por derivacin que es en la
realidad una eventualidad, de ah que auxiliar debe ir premunido de la
autorizacin judicial para proceder a la conversin del depsito al
secuestro, en el mismo acto de ejecucin.
Por ejemplo A interpone una medida cautelar de embargo en forma de
depsito sobre los bienes muebles de B, y a quien dispone el juez que se
le nombre como depositario de sus bienes muebles embargados como
(vehculos, computadoras, etc), B se niega a cumplir est misin en este
supuesto se proceder a una conversin del embargo en forma de
depsito a secuestro y para lo cual se nombrar aun depositario.
Tenemos que tener en cuenta, que conjuntamente en la SOLICITUD que se
SOLICITA EMBARGO EN FORMA DE DEPOSITO, el demandante tendr que
proponer como ORGANO DE AUXILIO JUDICIAL a determinada persona que
rena con las condiciones para aceptar el cargo que se le encomienda por orden
judicial.

EN CASO DE QUE EL DEMANDADO SE NIEGUE A ACEPTAR LA

DESIGANACIN DE DEPOSITARIO JUDICIAL
Cuando el obligado se niega a aceptar el cargo de depositario judicial, se
proceder al secuestro de los bienes, los que estn depositados a
rdenes del Juzgado, de preferencia en un almacn constituido que
asumir la calidad de depositario.

74

IMPORTANCIA y OBLIGACIONES
-

Es indispensable dar intervencin al depositario para la exhibicin y

traslado de los bienes, desde que l es el responsable.
El cargo de depositario judicial no est librado a la libre convencin;
quien se atribuye el carcter debe tener la aprobacin del juez.
El depositario debe conservar el bien litigioso en el mismo estado en
que la recibi, no puede enajenarla sin autorizacin.
Es responsable por los daos sufridos por los bienes embargados.
Est obligado a dar aviso de los gastos realizados para su
conservacin, ya que en caso de omisin corresponde desaprobar la
inversin respectiva, es decir corre a cuenta del depositario ms de
las partes interesadas.

El cateo del embargo en el depsito y en secuestro

El cateo implica el examen compulsivo que hace el secretario judicial y a
pedido de parte, sobre las ropas del ejecutado o sobre ambientes del
inmueble (ocupados o no), en una diligencia de embargo en forma
depsito o secuestro, con el propsito de descubrir bienes susceptibles
de ser cautelados.40
Como lo seala la norma procede la bsqueda en la persona del afectado
de bienes ocultos, respetando el decoro de este, situacin diversa se
configura si el deudor lleva bienes sobre su persona y a la vista, caso que
ameritara embargo. Aprciese que se autoriza a practicar a practicar el
cateo al afectado, esto, es al deudor y no a los miembros de su familia,
personal de servicio u otras personas que circunstancialmente estn
presentes en el momento del embargo.
El cateo tambin puede operar en los ambientes donde se ejecuta la
medida cautelar, para lo cual el auxiliar jurisdiccional proceder a la
apertura de puertas, escondrijos o recipientes que pudieran ocultar
bienes valiosos de pertenencia del embargo.
- Embargo en forma de Inscripcin
Embargo de Inmueble no Inscrito
PROCEDENCIA.- Cuando el embargo recae sobre un bien
inmueble no inscrito, la medida debe ser decretada en forma de
depsito, afectndose el mismo bien con exclusin de los frutos,
cuyo depositario judicial debe ser necesariamente el
40

Castillo. M Y Snchez, E.(2008) Manual De Derecho Procesal Civil. Editorial Jurista. Lima Per pp.430

75

mismo obligado quien deber conservar la posesin

inmediata, no estando obligado al pago de renta, pero deber
conservar la posesin inmediata, conforme lo establece el Art.
650 del C.P.C.
INMATRICULACIN DE PREDIO.En la praxis judicial puede suceder que el obligado se niegue a
suscribir el acta de embargo porque no acepta ser depositario.
Conforme prescribe el segunda prrafo del artculo 650
C.P.C, modificado por el D.L. 1069, prescribe: el Juez a
pedido de parte, dispondr la inmatriculacin del predio, solo
para fines de la anotacin de la medida cautelar; es decir el
Juez ordenar la inscripcin del predio a fin de poder grabar
medida Cautelar sobre dicho bien, y asegurar el cumplimiento
de la decisin definitiva.
Embargo de inmueble inscrito a nombre de tercera
persona
PROCEDENCIA.- Cuando se acredite en forma fehaciente que
el bien inmueble pertenece al deudor y se encuentra inscrito a
nombre de otro, deber notificarse con la medida cautelar a
quien aparece como titular en el registro, anotndose la medida
en la partida respectiva, la subasta se llevar adelante una vez
regularizado el tracto sucesivo registral.
Este tipo de embargo tambin se da en forma de DEPOSITO y
nombrndose como auxilio judicial a los propios
demandados.
DOCUMENTOS
UTILIZADOS
COMO
MEDIOS
PROBATORIOS.- Prueba anticipada de absolucin de posesiones.
- Certificacin expedida por SUNARP, que acredita que el
bien inmueble de propiedad de los demandados se
encuentra inscrito en el Registro de Propiedad de la
oficina de Registros Pblicos a nombre de TERCERA
PERSONA.
- Copia del testimonio de propiedad, que acredita que los
demandados son propietarios del bien inmueble, cuya
medida cautelar de embargo se solicita.

76

Embargo en forma de inscripcin de Bien Inmueble

Mueble
PROCEDENCIA.- Este embargo procede cuando se trata de
bienes muebles y bienes inmuebles registrados, para lo cual
bastar la sola resolucin que contiene el embargo para
que se perfeccione, inscribindose en el registro de propiedad
inmueble el monto de la afectacin, siempre que resulte
compatible con el Ttulo de Propiedad.
Un bien mueble o inmueble embargado pueden ser enajenado, pero el
comprador asume la carga hasta por el monto de la inscripcin de la
medida.

Tal y como precisa el Art. 656 del C.P.C, Tratndose de bienes

registrados, la medida puede ejecutarse inscribindose el
monto de la afectacin, siempre que esta resulte compatible
con el Ttulo de Propiedad ya inscrito...
Esta forma de embargo, segn diversos autores consideran que
proporciona mayor seguridad jurdica, pues el bien a afectar se
encuentra registrado y por ende es merecedor de una Medida
Cautelar, a raz de incumplimiento de obligaciones.

Embargo en forma de retencin

Embargo en forma de retencin de derechos de crdito
PROCEDENCIA.- Este embargo procede cuando hay noticias de
la existencia de un crdito a favor del deudor, ordenndose al
poseedor la retencin a la ORDEN y disposicin del Juez de la
causa que ordena la medida; en este caso el retenedor no
modifica su relacin jurdica con el deudor. Son derechos de
crditos todas las acreencias por cobrar a terceros.
OBLIGACIONES DEL RETENEDOR.-Son obligaciones del
retenedor:
1.- Conservar los bienes en el mismo estado en que los reciben,
en el local destinado para ello, a la orden del juzgado y con
acceso permanente para la observacin de las partes.
77

2.- Dar cuenta inmediata al Juez de todo hecho que pueda

significar alteracin de los objetos en retencin y los que
regulen otras disposiciones bajo responsabilidad civil y penal.
FALSA DECLARACIN DEL RETENEDOR.Cuando el intimado para la retencin niega falsamente la
existencia de crditos o bienes, de pleno derecho se hace
posible de una sancin que consiste en pagar el valor de los
crditos o bienes al vencimiento de la obligacin.
Embargo en forma de retencin de bienes en posesin
de un tercero
PROCEDENCIA.- Este embargo procede cuando los bienes de
propiedad del deudor se encuentran en posesin de un tercero;
en cuyo caso el tercero o retenedor asume las
obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo
que los ponga a disposicin del Juez.
OBJETIVO.- Lo que se busca mediante este tipo de embargo es
que los bienes que se encuentran en posesin de un tercero, el
cual tendr condicin de RETENEDOR, sean retenidos, es decir
embargados y que el RETENEDOR los tenga en su posesin
hasta que el ejecutado cumpla con la obligacin sealada en la
sentencia DEFINITIVA.
Pues dicha RETENCIN es a ORDEN del Juzgado o en todo
caso si dichos bienes son puestos a disposicin del juzgado,
este sealara a determinada persona para que acte como
AUXILIO JUDICIAL; generalmente, el RETENEDOR es quin
tiene posesin de los bienes del ejecutado.
-

Embargo en forma de intervencin

Embargo en forma de intervencin en recaudacin
PROCEDENCIA.- Este embargo procede cuando con la medida
se afecta a una empresa de persona natura o jurdica, o en
todo caso a una persona jurdica sin fines de lucro, para lo cual
se designa a uno o ms interventores recaudadores para que se
encarguen de recabar (recaudar) directamente los ingresos,
78

debiendo precisarse en la resolucin cautelar el nombre del

interventor, y as como la periocidad de los informes que
debe remitir al juzgado, tal y como prescribe el artculo
661 del C.P.C.
OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR RECAUDADOR.- El
inventor recaudador, es aquella persona que EJERCER LA
FUNCIN DE CONTADOR PBLICO COLEGIADO, el cual
tiene la obligacin especial de informar de inmediato sobre los
aspectos que considere perjudiciales al titular del que ha
obtenido la medida (EJECUTANTE), tales como la falta de
ingresos; as como la resistencia e intencional obstruccin que
dificulte o le impida actuar; adems esta obligado a:
1.- Verificar el funcionamiento y conservacin del negocio
intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias.
2.- Llevar el control de ingresos de egresos.
3.- Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la
actividad regular y ordinaria de lo intervenido.
4.- Poner a disposicin del Juez dentro del tercer da las
cantidades recaudadas, consignndolas a su orden en el Banco
de la Nacin.
5.- Informar, en los plazos sealados por le Juzgado el desarrollo
regular de la intervencin.
CONVERSIN DE LA RECAUDACIN EN SECUESTRO.Cuando el interesado considere que la intervencin es
improductiva, es decir no cumple con su verdadero fin, puede
solicitar el interesado la clausura del negocio y la conversin del
embargo en forma de intervencin en recaudacin a una
medida cautelar de secuestro (desposecin de los bienes).
El juez atendiendo el informe del inventor y del veedor si lo
hubiese, resolver previo traslado por el plazo de 3 das
hbiles, contra esta resolucin procede apelacin con EFECTO
SUSPENSIVO.
-

Embargo en forma de informacin

Embargo en forma de intervencin en informacin

79

PROCEDENCIA.- Este embargo procede cuando se solicita

recabar
(obtener)
informacin
sobre
el
movimiento
econmico de una empresa, para lo cual el Juez nombrar uno
o ms interventores, es preciso sealar que para mejor
intervencin,
es
mejor
que el
ejecutante proponga
determinados inventores y ser la decisin del Juez quin
determine.
As mismo sealndoles
el plazo para que verifique la
informacin de la situacin econmica, as las fechas en que
deben informar al Juzgado.
OBLIGACIONES DEL INTERVENTOR EN INFORMACIN.-El
interventor informador deber:
1.- Informar por escrito al Juez, en las fechas que se hayan
sealado, las comprobaciones del movimiento econmico de la
empresa intervenida.
2.- Dar cuenta de inmediato los hechos que considere
perjudiciales al titular de la medida cautelar.
-

Embargo en forma de Administracin de Bienes

PROCEDENCIA.- Este embargo procede cuando tiene como
finalidad recaudar los frutos que produzcan los bienes afectados.
Entindase como frutos, provechos renovables, el cual no
disminuyen la sustancia.
CONVERSIN DE LA INTERVENCIN EN RECAUDACIN A
INTERVENCIN EN ADMINISTRACIN.- Procede la conversin
del embargo en forma de intervencin en recaudacin en
administracin, a pedido debidamente fundamentado del Titular de
la Medida, del pedido se corre traslado por tres das al afectado, y
si hubiese veedor se atender lo que expresa, y se resolver. En
este caso el administrador asume la representacin y gestin de la
empresa. Contra la resolucin que en este caso expida al Juez,
procede se conceda apelacin con EFECTO SUSPENSIVO.
EJECUCIN DE LA CONVERSIN A ADMINISTRACIN.- El acta
de conversin ser redactada por el Secretario del proceso en
presencia del afectado, a quin lo notificar y le expresar la forma
y alcances de la nueva medida, haciendo un nuevo inventario de
80

bienes y archivos existentes. Cuando el rgano de auxilio judicial

(ADMINISTRADOR) asume el cargo, cesa automticamente en sus
funciones los rganos directivos y ejecutivos de la empresa
intervenida.
OBLIGACIONES DEL ADMINISTRADOR.1.- Gerenciar la empresa embargada, con sujecin a su objeto
social.
2.- Realizar los gastos ordinarios y los de conservacin.
3.- Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan.
4.- Pagar tributos y dems obligaciones juradas dispuestas por ley.
5.- Formular balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
6.- Proporcionar al juez la informacin que le exija, agregando las
observaciones sobre su gestin.
7.- Poner a disposicin del juzgado la sutilidades o frutos obtenidos.

V. LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO41

5.1. CONCEPTO
"Se denomina as a aquellas que anticipan exactamente lo que
presumiblemente va a ser el pronunciamiento final en el proceso
principal iniciado un proceso de alimentos, el actor puede si por lo menos
acredita la apariencia de su derecho, solicitar una asignacin alimenticia
provisional. (Este es un caso tpico de medida cautelar temporal sobre el
fondo).
Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carcter
excepcional cuyo objeto consiste en anticipar lo que va ser materia de
decisin en la sentencia final.
Las medidas temporales sobre el fondo, a las que se refiere nuestro
ordenamiento procesal civil, son conocidas en doctrina con la
denominacin de medida anticipatoria o tutela anticipada.
41
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/xmlui/bitstream/handle/cybertesis/196/solimano
_ho.pdf?sequence=1
81

Esta medida cautelar permite la anticipacin total o parcial de la

sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del
petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensin.
Los lmites de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo
que corresponder a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del
juez, fijarla en cada caso especfico, vinculando a ello el principio de
necesidad y el de la tutela jurisdiccional efectiva.
Si la demanda tuviera una acumulacin de pretensiones objetivas, se
podr anticipar la tutela de todas ellas o la ejecucin anticipada podr
recaer con respecto a la pretensin que pueda tener un peligro de
frustracin del derecho del actor.
El otorgamiento anticipado de una pensin alimenticia o asignacin
anticipada de alimentos constituye un ejemplo clsico de este tipo de
medida.
Estando a que no todos los lmites de la tutela anticipada se encuentran
taxativamente previstos en la ley, hecho que resulta imposible,
corresponde a la discrecionalidad del juez y a su "leal saber y entender"
fijarla oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.
Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que
las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos
jurdicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo
propsito inherente a la jurisdiccin asegurativa que permite ya sea a
travs de las medidas cautelares o a travs de la satisfaccin anticipativa
de la pretensin, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la
efectividad de la sentencia.
Corresponde al juzgador determinar la concesin de la medida en cada
caso especfico, teniendo en consideracin el derecho que se reclama, en
base a lo cual podr anticipar total o parcialmente los alcances de la
tutela jurisdiccional.
Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de
necesidad y se debe otorgar a partir de la constatacin fehaciente de que
si se espera la conclusin del proceso y la sentencia final, ello supondra
en la realidad denegacin de justicia. El ejemplo ms claro al respecto es
el otorgamiento a la demandante del derecho a obtener en forma
anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.
Estas medidas estn referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia
final, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de sta,
teniendo en consideracin la necesidad impostergable del que solicita la
82

medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada.

Esta medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir
de la constatacin de que si se espera la conclusin del proceso y la
sentencia final, ello importara una denegacin de justicia.
Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la
pretensin principal y est condicionada necesariamente a las resultas de
la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.
A su carcter provisorio (propio de toda medida cautelar) se suma como
nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensin
misma (integra o parcial), su concesin y ejecucin, pese a la referida
coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o
reconvencin, segn el caso, sino la anticipacin del fallo que ponga fin a
la controversia. Se extinguir su naturaleza cautelar una vez resuelto el
proceso principal. Pues prcticamente se fundir con la pretensin
reclamada .Slo ser cuestin de tiempo mientras dure el proceso la
suspensin de la efectiva concrecin del derecho alegado, cuya
materializacin inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida
precautoria.
Como se aprecia, la medida temporal sobre el fondo equivale a un
adelanto cautelar del contenido mismo de la sentencia (ya sea en su
integridad o slo en aspectos sustanciales de sta). No se trata de una
medida conservativa (que busca asegurar el cumplimiento de la
pretensin manteniendo el status quo), sino de una medida preventiva
material, cuya consecuencia es la obtencin concreta y real para el
beneficiario de los mismos resultados que debera haber aguardado para
el caso de serle amparada su pretensin.
Haciendo un examen paralelo entre la medida temporal sobre el fondo y
el secuestro judicial, seala que "ambas se caracterizan porque el
contenido de la medida est ntimamente ligado con lo que va a ser el
pronunciamiento final (el objeto de la pretensin). La diferencia entre
ambas estara dada por el hecho que el secuestro judicial est referido de
manera especfica al bien litigioso. En cambio, la medida temporal sobre
el fondo se pronuncia exactamente en los trminos en que, de ser
amparada, se va a expresar la providencia final (sentencia)".
Este tipo de medidas tienen como razn de ser evitar que el mismo
proceso y tambin el derecho de defensa se conviertan en mera
herramienta destinada ms bien a proteger al "violentador de los derecho
ajenos".

83

En relacin a las medidas temporales sobre el fondo, sostiene que " la

funcin instrumental se explica, pues, en este grupo dando a la
controversia, en espera de la providencia definitiva, una solucin
provisoria que presumiblemente se aproxime ms a la que ser la
solucin definitiva, de modo que sta, operando readhuc integra y sin
solucin de continuidad, pueda tener sobre la relacin sustancial la
misma eficacia prctica que habra tenido si hubiese sido dictada si
retardo"
El artculo 674 del cdigo procesal civil regula la medida temporal sobre
el fondo preceptuando que:
"excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por
la firmeza del fundamento de la demanda y la prueba aportada, la
medida puede consistir en ejecucin anticipada de lo que el juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos
sustanciales de sta".
Para la concesin de esta medida, al art. 674 en mencin condiciona esta
circunstancia a la existencia en forma alternativa de dos presupuestos
genricos. Dentro de la sistemtica de la norma procesal referida los
presupuestos genricos son: la necesidad impostergable del que la pide
(el actor) o reiteramos, alternativamente, resulta suficiente para justificar
la necesidad de tutela anticipada.
El primer presupuesto, esto es, la necesidad impostergable del que la
pide se expresa en la necesidad imperiosa de satisfaccin pronta del
derecho exigido, incluso a travs de la inmediata ejecucin forzada,
evitando siempre un perjuicio irreparable o de difcil reparacin. En este
caso el juzgador debe apreciar este requisito de hechos concretos y en
base a la prueba anexada al cuaderno cautelar, valorando adems la
simple verosimilitud del derecho, sin la exigencia extrema que se
necesita para el segundo presupuesto.

5.2. LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO EN EL

CDIGO PROCESAL CIVIL
Nuestro ordenamiento procesal civil regula expresamente las siguientes
medidas temporales sobre el fondo; la prestacin de alimentos a travs
de la asignacin anticipada de estos, asuntos de familia e inters de

84

menores, la administracin de bienes, desalojo, separacin y divorcio y

devolucin de bien en el despojo.
Efectuando una interpretacin amplia y no restrictiva del art 674 del
cdigo, que no supone un modelo cerrado, referido nicamente a las
medidas previstas o expresamente reguladas, el rgano jurisdiccional, de
acuerdo a las facultades que posee, puede conceder a peticin de la
parte interesada y de acuerdo a las particulares circunstancias, la medida
que considere como la mas idnea no apta, para asegurar preliminar y
convenientemente el derecho invocado, hasta que el proceso principal
sea resuelto a travs de la sentencia definitiva.
EL CDIGO PROCESAL CIVIL seala casos especficos que ameritan
medidas temporales sobre el fondo, sin que ello signifique que sean los
nicos, desprendindose del artculo 674 del citado ordenamiento legal la
posibilidad de valoracin por parte del magistrado para conceder dichas
medidas. Los casos tpicos en cuestin son los siguientes:

Medidas temporales sobre el fondo en asuntos de familia e inters

de menores. (Art. 677 del C.P.C.).
Asignacin anticipada de alimentos, (Art. 675 del C.P.C.).
Medidas temporales en los procesos de separacin de cuerpos y
divorcio. (Arts. 485 y 680 del C.P.C.).
Medidas temporales en los procesos sobre administracin de
bienes. (Art. 678 del C.P.C.).
Medida temporal en el proceso de desalojo. (Art. 679 del C.P.C.).
Medida temporal en el proceso de interdicto de recobrar. (Art. 681
del C.P.C.).
La posesin provisoria en el proceso de expropiacin. (Art. 530 del
C.P.C.).

Segn el Artculo 674 del Cdigo Procesal Civil, Las Medidas Temporales
sobre el Fondo se concedern excepcionalmente, por necesidad
impostergable del que la pide o por firmeza del fundamento de la
demanda y prueba aportada, la medida pude consistir en la ejecucin
anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o slo en aspectos sustanciales de sta. De ello, se pueden
desprender los siguientes elementos constitutivos de estas medidas:
A) Motivos
Existen procesos que permiten la ejecucin anticipada de lo que
el Juez va a decidir. De manera que, la Ley da como motivacin
o fundamentacin a:
85

 La necesidad impostergable de quien lo pide.- As,

tenemos por ejemplo, a los Procesos de Alimentos en los
que se atiende prioritariamente a las necesidades bsicas
de la persona, tales como: alimentos, vestido, vivienda,
educacin y salud; lo cual resulta impostergable, dado que
su exigencia es diaria y urgente.
Consecuentemente, apenas se interponga la demanda de
alimentos, el Juez fijar una pensin provisional de alimentos
al hijo alimentista.
La firmeza del fundamento de la demanda.- Este
viene a ser otro de los motivos para que, excepcionalmente,
el Juez decrete la ejecucin anticipada de la sentencia,
mediante una medida temporal sobre el fondo.
La prueba aportada.- En este caso, por ejemplo, cuando
se entrega un inmueble en anticresis, se puede solicitar la
ejecucin anticipada al producirse el vencimiento. De modo
que, la ejecucin anticipada tambin est justificada por la
calidad de la prueba aportada, dado que al interponer una
demanda es indispensable aportar como prueba la escritura
pblica respectiva en la que conste el derecho invocado, tal
como sucede en la ejecucin de una deuda expresamente
reconocida.

B) Ejecucin Total y Parcial

La ejecucin judicial anticipada puede referirse al total de la
pretensin reclamada o a parte de ella. As, tenemos que la
asignacin provisional de alimentos se refiere al cumplimiento total
de la obligacin. En cambio, en los procesos sobre divorcio cuando
se decreta la autorizacin para que los cnyuges vivan en
domicilios separados, se trata de una ejecucin anticipada parcial,
dado que el divorcio implica tambin la disolucin del vnculo
conyugal, la liquidacin de la sociedad de gananciales, entre otros
aspectos.

C) Medida Anticipada
Como sabemos, lo comn en un proceso judicial es que siga el
curso de sus diferentes etapas sucesivas y necesarias, dado que
despus de la etapa inicial y la recopilacin de pruebas, viene la
86

sentencia y posteriormente, la ejecucin de la misma. Sin embargo,

en la ejecucin anticipada, se ejecuta algo que an no ha sido
sentenciado.
Tal es as que, el Cdigo de Procedimientos Civiles (derogado) no
contempl la institucin de la Ejecucin Anticipada, pues han sido
Leyes Especiales las que la han puesto en aplicacin, as tenemos
por ejemplo: La asignacin provisional de alimentos (D. L N 120) y
la restitucin de la posesin, en la usurpacin, se ordenaba en
aplicacin del D.L N 312.

D) Medida Excepcional
La ejecucin anticipada slo procede en casos especficos y en
forma excepcional, constituye una medida extraordinaria
autorizada por la Ley, dado que slo procede cuando se presentan
casos debidamente justificados; es decir, que el Juez va evaluar si
efectivamente las circunstancias ameritan decretar una ejecucin
anticipada.
5.3. TEMPORALIDAD
Otro tema a resolver, es el de precisar cul es el alcance del concepto de
temporalidad, ya que el ttulo del artculo 674 del cdigo procesal civil,
califica de Temporales a las medidas que tratamos. El problema que
genera esa caracterstica es el de determinar si una vez adoptadas,
pueden ser dejadas sin efecto antes del dictado de la sentencia
definitiva. Recordemos que as lo indica el artculo 274, prrafo 4 del
ordenamiento procesal brasileo transcrito a esta nota.
El Cdigo Procesal Civil, nada dice al respecto, pero as como sostuvimos
que las medidas cautelares estn sujetas al principio del rebus sic
stantibus, entendemos, como lo dejamos expresado ms arriba, que ese
principio no opera como regla general en materia de anticipacin.
Nosotros pensamos como principio general, que la idea de la anticipacin
no admite la restitucin de lo resuelto hasta el momento de la sentencia;
adems, que la temporalidad est referida al lapso que va entre la
adopcin de la medida y el fallo definitivo.
Ello es as, porque para eso ha jugado la cuasi certeza del derecho como
presupuesto ineludible para otorgar el beneficio. Desde este momento en
adelante, no hay oportunidad procesal habilitada para analizar la validez
de la pretensin, que no sea la sentencia definitiva. Este principio ser
87

dejado
de
lado
en
situaciones
extremas,
cuando
jueguen
acontecimientos que tornen evidente la improcedencia de la anticipacin
(por ejemplo, la confesin del que obtuvo la medida, una contundente
probanza indubitada acerca de la inexistencia del derecho, la sentencia
dictada en contra de quien obtuvo la anticipacin aun cuando se
encuentre recurrida con efecto suspensivo).
De esa manera, creemos que la temporalidad se refiere a la
permanencia de la anticipacin frente a la sentencia definitiva que
pudiera declarar con certeza la improcedencia del derecho que justific
la anticipacin. Otro alcance de la temporalidad est dado por la falta de
deduccin de la pretensin principal en tiempo oportuno (artculo 636 del
Cdigo Procesal Civil), cuando la medida se logra antes de la iniciacin
del proceso. As pensamos que si el cdigo procesal civil, considera que
las anticipatorias son cautelares, deben sujetarse a sus reglas en tanto
no sean incompatibles con su sentido esencial; de todas formas y
fundamentalmente, sostenemos que quien logro la medida, no puede
dejar en estado de indefensin a su contrario, ni forzarlo a tener que
iniciar un juicio para que se declare la falta de razn jurdica de quien la
obtuvo.

5.4. IRREVERSIBILIDAD
Merece atento estudio el tema de si es factible acceder a la medida
cautelar sobre el fondo cuando la anticipacin significa el cumplimiento
irreversible de la pretensin. La ley brasilea en su prrafo 2 del artculo
273 no la admite cuando diera ese resultado, pero la doctrina de ese
origen entiende que ante el dao irreversible significado por no
accederse a la anticipacin debe dejarse de lado la improcedencia y
atento la cuasi certeza, accederse a la medida. a Ley peruana no
contiene ninguna disposicin esclarecedora, pero la necesidad de cumplir
con el fin de hacer efectivos los derechos sustanciales logrando la paz
social en justicia (artculo III Ttulo Preliminar del cdigo procesal civil)
nos permite sostener que si bien en principio la irreversibilidad de la
medida no admitir su concesin, como solucin extrema, en base al
cumplimiento de los presupuestos referidos y atento los valores en juego
en el conflicto, debe preferirse la satisfaccin del derecho del
peticionante, sobre todo si no se afectan derechos de terceros. As, por
ejemplo, en un juicio por escrituracin no podra anticiparse la factura del
acto, pero s permitir el uso del bien por el solicitante; en cambio podra
ordenarse una prestacin alimentaria, indispensable para la subsistencia,
en base a la indubitable prueba del vnculo, aun cuando por la situacin
88

econmica del alimentario, sea previsible la imposibilidad de restitucin

ulterior en caso de sentencia que no haga lugar a la demanda.
El Articulo Artculo 674 del Cdigo Procesal Civil, ha sido modificado por
el Decreto Legislativo N1069178 con fecha Veintiocho de Junio del Dos
mil Ocho, y seala: Excepcionalmente, por la necesidad impostergable
del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la ejecucin anticipada de lo que
el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en
aspectos sustanciales de sta, siempre que los efectos de la decisin
pueda ser de posible reversin y, no afecten el inters pblico.

5.5. DISTINCIN ENTRE LAS MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL

FONDO Y LAS MEDIDAS INNOVATIVAS
Las medidas innovativas proceden ante la inminencia de un perjuicio
irreparable; en cambio, las medidas temporales sobre el fondo son
concedidas debido a la necesidad impostergable de quien la pide (lo cual
supone una medida de urgencia, pero no que el dao que aqu se
pretende evitar en sede cautelar tenga estrictamente carcter de
irreparable), o a la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada.
Las medidas innovativas no son ciertamente excepcionales, pues se
aplican cuando la medida cautelar prevista en la ley sea ms adecuada a
las circunstancias fcticas; las medidas temporales sobre el fondo, por su
parte, proceden ante las hiptesis de necesidad impostergable del
peticionante o de la firmeza del fundamento de la demanda y prueba
aportada; es decir, as existan otras medidas cautelares aplicables, de
darse los supuestos indicados, nada obsta que puedan solicitarse y ser
admitidas.
Las medidas innovativas se dirigen a reponer un estado de hecho o de
derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda (y
por lo tanto, el petitorio de sta ser el lograr tal reposicin), en similar
sentido las medidas temporales sobre el fondo consisten en la ejecucin
anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, por ende
podemos afirmar que las dos clases de medidas cautelares
prcticamente coinciden con la pretensin que aseguran. En ello, pues,

89

se asemejan las medidas innovativas y las medidas temporales sobre el

fondo.

90

91

5.6. LA ASIGNACIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS42

La asignacin anticipada de alimentos pertenece a la tipologa de las
medidas cautelares temporales sobre el fondo. Estas se denominan as
en la medida en que anticipan exactamente lo que presumiblemente va a
ser el pronunciamiento final en el proceso principal. Iniciado un proceso
de alimentos, el demandante puede, si acredita con determinado grado
de certeza su derecho, solicitar una asignacin alimenticia provisional 43.
En tal sentido la asignacin anticipada supone fijar en un proceso, una
pensin alimenticia provisional mientras se determina o fija la pensin
alimenticia definitiva, con la finalidad de garantizar los alimentos de los
dependientes del demandado44.
Las medidas temporales sobre el fondo son aquellas de carcter
excepcional cuyo objeto consiste en anticipar lo que va a ser materia de
decisin en la sentencia final. Las medidas temporales sobre el fondo, a
las que se refiere nuestro ordenamiento procesal civil, son conocidas en
doctrina con la denominacin de medida anticipatoria o tutela anticipada.
Esta medida cautelar permite la anticipacin total o parcial de la
sentencia futura, satisfaciendo en forma integral lo que es materia del
petitorio o parte de aquello contenido en la misma pretensin. Los lmites
de esta medida no se encuentran previstos en la ley, por lo que
corresponder a la discrecionalidad y sobre todo al buen criterio del juez,
fijarla en cada caso especfico, vinculando a ello el principio de necesidad
y el de la tutela jurisdiccional efectiva.
Estando a que no todos los lmites de la tutela anticipada se encuentran
taxativamente previstos en la ley, hecho que resulta imposible,
corresponde a la discrecionalidad del juez y a su leal saber y entender
fijarla oportunamente y de manera adecuada en cada caso concreto.
Para entender este tipo de medidas debemos partir de la premisa de que
las medidas cautelares y las medidas anticipatorias son institutos
jurdicos de distinta naturaleza, pero que responden a un mismo
42 http://derechoestudiante.blogspot.com/2013/06/asignacion-anticipada-dealimentos.html
43 MONROY GLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Editorial Studium, Lima,
1987, p. 59.
44 CANALES TORRES, Claudia. La asignacin anticipada de alimentos e
impedimento de salida del pas. A propsito de una sentencia del Tribunal
Constitucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 126, Gaceta Jurdica, Lima,
marzo de 2009, p. 149.
92

propsito inherente a la jurisdiccin asegurativa que permite, ya sea a

travs de las medidas cautelares o a travs de la satisfaccin anticipativa
de la pretensin, garantizar a la postre de manera indirecta o directa la
efectividad de la sentencia.
Corresponde al juzgador determinar la concesin de la medida en cada
caso especfico, teniendo en consideracin el derecho que se reclama, en
base a lo cual podr anticipar total o parcialmente los alcances de la
tutela jurisdiccional.
Se justifica la medida temporal sobre el fondo por el principio de
necesidad y se debe otorgar a partir de la constatacin fehaciente de que
si se espera la conclusin del proceso y la sentencia final, ello supondra
en la realidad denegacin de justicia. El ejemplo ms claro al respecto es
el otorgamiento a la demandante del derecho a obtener en forma
anticipada alimentos en tanto se sustenta el proceso principal.
Estas medidas estn referidas a lo que el juez va a decidir en la sentencia
final, ya sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta,
teniendo en consideracin la necesidad impostergable del que solicita la
medida y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada.
Esta medida se justifica por el principio de necesidad, que surge a partir
de la constatacin de que si se espera la conclusin del proceso y la
sentencia final, ello importara una denegacin de justicia.
Esta medida tiene como finalidad satisfacer de manera anticipada la
pretensin principal y est condicionada necesariamente a las resultas de
la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.
A su carcter provisorio, propio de toda medida cautelar, se suma como
nota singular el hecho de que, constituyendo tales medidas la pretensin
misma (ntegra o parcial), su concesin y ejecucin, pese a la referida
coincidencia, no significan el amparo definitivo de la demanda o
reconvencin, segn el caso, sino la anticipacin del fallo que ponga fin a
la controversia. Se extinguir su naturaleza cautelar una vez resuelto el
proceso principal. Pues prcticamente se fundir con la pretensin
reclamada. Solo ser cuestin de tiempo mientras dure el proceso de la
suspensin de la efectiva concrecin del derecho alegado, cuya
materializacin inicial tiene lugar previo y provisoriamente con la medida
precautoria.
La medida temporal sobre el fondo equivale a un adelanto cautelar del
contenido mismo de la sentencia (ya sea en su integridad o solo en
aspectos sustanciales de esta). No se trata de una medida conservativa
(que busca asegurar el cumplimiento de la pretensin manteniendo el
93

statu quo), sino de una medida preventiva material, cuya consecuencia

es la obtencin concreta y real para el beneficiario de los mismos
resultados que debera haber aguardado para el caso de serle amparada
su pretensin.
El artculo 674 del Cdigo Procesal Civil regula la medida temporal sobre
el fondo preceptuando que: Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la
demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecucin
anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su
integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los
efectos de la decisin pueda ser de posible reversin y, no afecten el
inters pblico.
De la revisin de este dispositivo, se desprenden los siguientes
presupuestos de las medidas temporales sobre el fondo:
a) La Necesidad Impostergable
Inminente del Solicitante:

Perjuicio

Irreparable

Este elemento implica la urgencia del mandato cautelar debido a

circunstancias graves. La necesidad impostergable del que la pide se
expresa en la necesidad imperiosa de satisfaccin pronta del derecho
exigido, incluso a travs de la inmediata ejecucin forzada, evitando
siempre un perjuicio irreparable o de difcil reparacin. En este caso el
juzgador debe apreciar este requisito de hechos concretos y en base a
la prueba anexada al cuaderno cautelar, valorando adems la
verosimilitud del derecho. Al respecto coincidimos con la opinin de
Marianella Ledesma de que la tutela anticipada se construye con el
presupuesto de un perjuicio inminente e irreparable, por ejemplo, la
existencia de indicios que puedan hacer presumir la sustraccin de un
deudor a la ejecucin de la sentencia que en su da se dicte, y no de
un simple peligro en la demora (periculum in mora) 45. Y es que la
tutela anticipada se construye no con una simple verosimilitud sino
con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del
derecho que se alega, por lo que surge la necesidad impostergable de
acudir a dicha tutela anticipada por existir peligro de dao irreparable
e inminente. La tutela anticipada implica una situacin de mayor
trascendencia y magnitud que justifica una tutela antelada del
derecho, pues sino se toma dicha medida el dao se tornar en
irreparable.
45 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Cmo utilizar el acuerdo conciliatorio para
obtener lanzamientos encubiertos?. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 126,
Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2009, p. 187.
94

La tutela anticipada ingresa a una situacin excepcional orientada no

al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en
discusin para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho
invocado. Vale decir, se entrega directamente al demandante el
disfrute del derecho que se busca restablecer. La tutela anticipada se
construye con la casi certeza del derecho que se busca y la urgencia
se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que
la pide, de acuerdo con el ya citado artculo 674 del Cdigo Procesal
Civil y b) el peligro irreparable e inminente, de acuerdo con los
artculos 682 y 687 del Cdigo Procesal Civil. Lo irreparable se
encuentra en funcin de un bien jurdico protegido que podra
deteriorarse irreversiblemente hasta el punto que ya no podra ser
recuperado en su integridad, mientras que lo inminente requiere de
evidencias fcticas de la presencia real del peligro en corto plazo.
As pues, si en una pretensin de alimentos se recurre a una tutela
anticipada, ingresamos a la asignacin anticipada de alimentos,
regulada por el artculo 675 del Cdigo Procesal Civil, el cual est
siendo materia de modificacin por la nueva ley, donde se tendr que
mostrar la firmeza del fundamento de la demanda, esto es, un
derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certeza y con la
necesidad impostergable de disfrutar de este. En tal sentido, en la
tutela anticipada, sin sentencia que declare un derecho cierto, el
pretendiente de los alimentos los disfruta inmediatamente.
b) La Firmeza del Fundamento de la Demanda: este elemento
implica que el solicitante debe acreditar un derecho casi cierto, con
una alta probabilidad de certeza. En tal sentido, la tutela anticipada
no implica una mera apariencia o verosimilitud del derecho que
justifique un aseguramiento ordinario, sino la casi certeza del derecho
en discusin que justifique su entrega anticipada de una manera
excepcional.
Por lo tanto, la asignacin anticipada de alimentos implica una medida
de tutela de urgencia excepcional, una medida temporal sobre el
fondo, cuyos elementos seran: 1) la casi certeza del derecho de
alimentos y b) la necesidad impostergable o perjuicio irreparable e
inminente para el alimentista. Su objetivo es anticipar el derecho en
debate sin tener an la certeza de este. La misma tendra como fin o
trmino, la tutela efectiva, vale decir, la asignacin definitiva de
alimentos.

95

5.7. Asignacin anticipada y sentencia desfavorable

En caso de resultar desfavorable la sentencia a quien demand la
prestacin de alimentos, queda ste obligado a la devolucin de la suma
percibida y el inters legal, los que sern liquidados por el secretario de
Juzgado, si fuera necesario aplicndose lo dispuesto por el articulo 567
del cdigo procesal civil( referido a la actualizacin del valor de la
pensin alimenticia). La decisin del Juez podr ser impugnada. La
apelacin se concede con efecto suspensivo. (Art.676 del C.PC).
El art.567 a que se hace referencia seala lo siguiente: la pensin
alimenticia genera intereses. Agregando luego que con prescindencia del
monto demandado, el juez al momento de expedir sentencia o de su
ejecucin debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendr en
cuenta lo dispuesto en el Art. 1236 del cdigo civil, referido a la
responsabilidad del deudor por daos y perjuicios.
Estando pues, al carcter reversible de este tipo de medida, el mismo Art
676 citado, considera la devolucin de la suma percibida y el inters legal
(en caso de que fuere necesario la actualizacin del valor) si la sentencia
fuera desfavorable al demandante.
As como lo establece el cdigo procesal civil en su artculo 676: si la
sentencia es desfavorable al demandante, queda este obligado a la
devolucin de a suma recibida y el inters legal, los que sern liquidados
por el secretario del juzgado si fuera necesario aplicndose lo dispuesto
por el artculo 567. La decisin el Juez podr ser impugnada. La
apelacin se concede con efecto suspensivo.
As tambin lo establece la jurisprudencia del Exp. N 764 97 Sala Civil
de Lima, 12 -05- 97, CAMPANA VALDERRAMA, Manuel Mara; Derecho y
Obligacin Alimentaria. Lima 2003, p. 353, prescribe lo siguiente: ...el
juez establecer una asignacin anticipada de alimentos cuando existe
vnculo familiar acreditando en forma indubitable, y por tanto, sea
inobjetable la responsabilidad que se le atribuye al demandado.46
-

En qu consiste la asignacin anticipada de pensin de

alimentos
Nuestra legislacin permite que en los procesos sobre pensin
alimenticia (a diferencia de la generalidad de procesos donde debe
esperarse la obtencin de una sentencia para exigir el
cumplimiento del pago reclamado en la demanda), procede la
solicitud de asignacin anticipada de alimentos, mediante el cual el

46 Cdigo procesal civil peruano. (1992). Proceso cautelar, articulo 676.

96

Juez ordena al obligado a pasar los alimentos, el pago inmediato de

una pensin provisional de alimentos a favor del solicitante sin que
tenga que esperarse la expedicin de una sentencia favorable.
Estos pagos adelantados sern posteriormente descontados de la
pensin que establezca la sentencia de alimentos definitiva.
-

Cundo se
alimentos

puede

pedir

la

asignacin

adelantada

de

Esta pensin provisional y adelantada de alimentos, puede

solicitarse en cualquier momento, ya sea antes de la presentacin
de la demanda de alimentos, conjuntamente con sta o durante el
trmite mismo del proceso antes de la expedicin de la sentencia.
-

Cules son los requisitos de la asignacin anticipada de

alimentos
Para obtener una asignacin anticipada de alimentos (pensin
adelantada) la ley exige que sea requerida por los ascendientes,
por el cnyuge, por los hijos menores con indubitable relacin
familiar o por los hijos mayores de 18 aos que estn siguiendo
estudios de un oficio o profesin en forma exitosa, no se
encuentren en capacidad fsica o mental de auto sostenerse.
En todos los casos debe acreditarse la necesidad y los gastos de la
persona que solicita la asignacin.

Cmo es el trmite para obtener una pensin adelantada de

alimentos
La solicitud de asignacin anticipada de alimentos debe ser
solicitada ante el Juez que conoce la demanda de alimentos
debidamente acompaada con las pruebas que acreditan la
indubitable relacin familiar, la capacidad econmida del obligado y
las necesidades de quien lo solicita.
Recibida la solicitud el Juez tiene hasta (03) tres das hbiles para
conceder la medida de pago anticipado de alimentos.47

47 http://www.pensiondealimentos.pe/asignacion-anticipada-de-alimentos/
97

5.8.

ASUNTOS DE FAMILIA E INTERS

DE MENORES
5.8.1.

CONCEPTO

El artculo 677 del cdigo procesal civil prev que cuando la pretensin
principal est referida a la separacin, divorcio, patria potestad, rgimen
de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, resulta procedente la
ejecucin anticipada de la futura decisin final, considerando de manera
preferente el inters de los menores. Asimismo, la misma norma faculta
al juez adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los
actos lesivos, pudiendo hacer uso de las facultades coercitivas que le
otorga el Art. 53 del cdigo procesal civil, imponiendo una multa
compulsiva o disponiendo la detencin si durante la tramitacin del
proceso se producen actos de violencia fsica, presin psicolgica,
intimidacin o persecucin del cnyuge, concubino, hijos o cualquier
integrante del mundo ncleo familiar.
En caso de suspensin o prdida de la patria de potestad, el Art 80 del
cdigo de los nios y Adolescente faculta al juez, en cualquier estado de
la causa, poner al nio o adolescente en poder de algn miembro de la
familia o persona distinta que rena las condiciones de idoneidad, si
fuera necesario, con conocimiento del ministerio pblico.
En caso de rgimen de visitas el Art. 89 del aludido cdigo faculta al
padre o a la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el
derecho de visitar a su hijo, solicitar mediante una medida cautelar
temporal sobre el fondo un rgimen provisional de visitas.
Por su parte, en lo que respecta a la pretensin sobre entrega de menor,
de acuerdo con el Art. 87 del mismo cdigo, el accionante podr solicitar
mediante medida cautelar la tenencia provisional si el nio fuera menor
de 3 aos y estuviese en peligro su integridad fsica, debiendo el juez
resolver en el plazo de 24 horas. Sobre las pretensiones de tutela y
curatela las medidas cautelares temporales sobre el fondo que se pueden
ser otorgadas son las previstas en el art.514 y 555 del cdigo civil
referidas a nombramiento de tutor provisional y suspensin provisional
del tutor, respectivamente, y la normada en el Art 567 del mismo cdigo
sustantivo que faculta a los juzgadores, en cualquier estado del proceso,
a privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a las
98

persona cuya interdiccin asido solicitada y designarla un curador

provisional.
La resolucin cautelar que priva provisionalmente del ejercicio de sus
derechos civiles a la persona demandada, debe ser anotada en el registro
personal para que surta efectos frente a terceros con arreglo a lo
dispuesto por el art, 2030 Inc. I del cdigo civil.
En el artculo 677 del cdigo procesal civil coexisten dos supuestos y dos
efectos facticos y jurdicos diferentes. En el primer prrafo se autoriza la
concesin de medidas cautelares temporales sobre el fondo propiamente
dichas que participen o se adelanten a lo que ira resolverse en la futura
decisin final. Lo normado en el segundo prrafo por el contrario busca
como finalidad proteger a los integrantes del ncleo o entorno familiar,
ante la constatacin, durante la tramitacin del proceso, de actos de
violencia fsica, presin, sicolgica, etc.; tratndose en s mismo de
medidas que se agotan en s mismas al no ser instrumentales del proceso
principal.
Sin que se considere medidas cautelares "auto satisfactivas", tienen
como caractersticas principal el de ser esencialmente una tutela
autnoma dictada con la finalidad de "preservar la estabilidad sicolgica
e integridad del ncleo familiar", el margen de que sea o no parte de la
relacin procesal. La ejecucin anticipada de la futura decisin final,
contenida en el primer prrafo, est referida pues al otorgamiento de las
medidas cautelares temporales sobre el fondo que podrn solicitarse y
que estn previstas en el art. 485 del cdigo procesal civil, que dispone
expresamente que despus de interpuesta la demanda son
especialmente procedentes las medidas cautelares sobre separacin
provisional del cnyuge, alimentos, tenencia y cuidado de los hijos por
uno de los padres, por ambos, o por un tutor o curador provisionales;
asimismo, la administracin y conservacin de los bienes comunes.
En los casos de suspensin o perdidas de patria potestad, el art.80 del
cdigo de los nios y adolescentes, facultad igualmente al juez
especializado en cualquier estado del proceso a poner al nio y/o
adolescentes en el poder de algn miembro de familia o persona distinta
que puede reunir las condiciones de idoneidad, en caso de que fuera
necesario, con conocimiento del ministerio pblico. El mismo cdigo de
los nios y adolescente, en el art 89 regula la pretensin sobre el
rgimen de visitas, facultando al padre o a la madre, que puedan haber
sido impedidos o limitados de ejercer su legtimo derecho de visitar a sus
hijos, de poder solicitar a travs de una medida cautelar temporal fondo
de rgimen provisional de visitas, que deber ser otorgado por el
99

juzgador, teniendo en consideracin las circunstancias particulares del

menor.
Por su parte el art.87 del mencionado cdigo, faculta igualmente al padre
o a la madre con legtimo derecho a solicitar la tenencia provisional si el
nio fuera menor de 3 aos y estuviese en peligro su integridad fsica,
para cuyo efecto el juez resolver en un plazo de 24 horas, la tenencia
solicitad. Conforme el mismo cdigo, esta medida cautelar solo proceso a
solicitar del padre o de la madre que no tenga al hijo bajo su custodia, la
medida proceder nicamente con posterioridad a la interposicin y
admisin de la demanda, por lo que no resulta procedente como medida
cautelar fuera del proceso.
As mismo el Art. 177 de cdigo del nio y adolescente establece, al
referirse a las "medidas temporales" que en resolucin debidamente
fundamentada, el juez dictara las medidas necesarias para proteger el
derecho del nio o del adolescente ante la existencia de actos lesivos
que atenten contra la salud fsica y mental de los mismos. Estando
facultado el juez adems de dictar las correspondientes medidas
coercitivas que le franquea la ley.
En su obra procesos y medidas cautelares, HECTOR ERNRRIQUE
QUIROGA CUBILLAS refiere al respecto que para la concesin de esta
medida, el peligro en la demora debe estar centrado en la necesidad
impostergable de la tutela, por peligro de dao inminente en el menor, si
continua con el progenitor demandado y por tanto hay que contrarrestar
tambin inmediatamente, con medidas cautelares de proteccin y
aseguramiento.
FERNADEZ VARGAS agrega que el fin no est asegurado, los efectos de la
sentencia, sino ms bien, proteger una situacin fctica.
"Las medidas provisionales en relacin a personas deben regularse en
lo sustancial, pero simplificndolas y teniendo en cuenta la realidad de
las separaciones amistosas o de hecho. En todo caso deben protegerse
con estas medidas durante la situacin matrimonial anormal,
jurisdiccional o no, a todos los sujetos de la relacin conyugal y paternofilial y sus bienes, particularmente a los que aparezcan como real y
verdaderamente ms dbiles".
De acuerdo con el primer prrafo del artculo 677 del cdigo procesal
civil, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final,
atendiendo preferentemente al inters de los menores afectados con ella,
cuando la pretensin principal versa sobre:
Separacin de cuerpos.
100

Divorcio.
Patria potestad.
Rgimen de visitas.
Entrega de menor.
Tutela.
Curatela.

Conforme al ltimo prrafo del artculo 677 del cdigo procesal civil, el
juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los
actos lesivos, si durante la tramitacin del proceso se producen contra en
cnyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del ncleo familiar actos
de:

Violencia fsica.
Presin psicolgica.
Intimidacin.
Persecucin.

Tales medidas sern tomadas por el rgano jurisdiccional sin perjuicio de

que pueda hacer uso de sus facultades coercitivas, contempladas en el
artculo 53 del cdigo procesal civil, el mismo que dispone lo siguiente:
"En atencin al fin promovido y buscado en el artculo 52 (conservar una
conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la
actividad judicial), el juez puede:
La multa es establecida discrecionalmente por el juez dentro de los
lmites que fija este cdigo, pudiendo reajustarla o dejarla sin
efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene
justificacin; y
Imponer multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o
quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido
de su decisin.
Disponer la detencin hasta por veinticuatro horas de quien resiste
su mandato sin justificacin, produciendo agravio a la parte o a la
majestad del servicio de justicia.
En atencin a la importancia y urgencia de su mandato, el juez
decidiera la aplicacin sucesiva, individual o conjunta de las
sanciones reguladas en este artculo.
Las sanciones se aplicaran sin perjuicio del cumplimiento del
mandato."
Comprobada de manera fehaciente e indubitable la relacin familiar el
juez, en el proceso sobre prestacin de alimentos, sealara el monto de
la asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidad adelantadas
101

las que sern descontadas de la que se establezca en la sentencia

definitiva.
Nuestro ordenamiento procesal regula la concesin de esta forma de
cautela dentro de las medidas temporales sobre el fondo. As el art.675
del cdigo seala que en el proceso sobre prestacin de alimentos de la
medida cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con
indubitable relacin familiar. El juez sealara el monto de la asignacin
que el obligado ha de pagar por mensualidades adelantadas, las que
sern descontadas de la que se establezca en le sentencia definitiva.
La razn fundamental para la asignacin anticipada, en materia de
alimentos, lo que constituye la necesidad imperiosa del alimentista que
no le permite esperar la expedicin de la sentencia definitiva; esta
demora injustificada e injusta se evitara precisamente con la asignacin
anticipada. La doctrina se refiere a que esta asignacin se justifica por lo
que se denomina periculum in mora, esto es, peligro en la demora que se
evitara con el otorgamiento de dicha asignacin.
Para el otorgamiento de esta medida anticipada se requerir la
concurrencia de dos presupuestos. Uno est referido a la verosimilitud
del derecho invocado y el otro al peligro en la demora. En caso de que no
haya sido solicitado el auxilio judicial, que prev el Art. 562 del cdigo, se
exigir el ofrecimiento de contra cautela.
Con la concurrencia de dichos presupuestos, deber igualmente
verificarse la existencia del vnculo indubitable entre el actor y el
demandado de proporcionarlos. Al ser accesoria a la pretensin principal,
esta asignacin no puede considerarse definitiva en razn de que sin
efecto con la decisin final.
El Cdigo Civil define a los alimentos como aquello indispensable para el
sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y
posibilidades de la familia Si fuese menor de edad el alimentista se hacen
extensivos los alimentos a su educacin, instruccin y capacitacin para
el trabajo.(Art.472 del C.C.).
Las personas que tienen derecho a alimentos son los hijos menores y
mayores de edad (siempre que carezcan los ltimos de posibilidades para
atender sus propias necesidades), los hijos extramatrimoniales, hasta su
mayora de edad, quienes por incapacidad fsica o mental no pueden
proporcionarse medios necesarios para su subsistencia, los llamados
hijos alimentistas (concebidos en pocas consciente a las relaciones
sexuales que haya tenido el obligado con la madre).

102

Los alimentos tambin pueden prestarse en forma recproca entre los

cnyuges, ascendientes y descendientes sin lmite alguno, y los
hermanos. Adems, hay una situacin especial el derecho de alimentos:
debe prestarse a favor de la madre a partir del momento de la
concepcin hasta el post-parto. Estos alimentos nicamente estn
referidos a los gastos de embarazo de la madre.
"Iniciado un proceso de alimentos, el actor puede, si por lo menos
acredita la apariencia de su derecho, solicitar una asignacin alimenticia
provisional. Este es un caso tpico de medida cautela temporal sobre el
fondo. En efecto, la pretensin en el proceso principal es que el rgano
jurisdiccional fije una pensin alimenticia. A travs de la medida cautelar
se busca que, mientras dure el proceso, se fije una pensin alimenticia.
En consecuencia, en ambos casos la pretensin es la misma por tanto, la
medida cautelar slo anticipa lo que puede ser el pronunciamiento final,
si la demanda es amparada". (MONROY, 1987:59).
En el proceso sobre prestacin de alimentos procede, pues, su asignacin
anticipada cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores
(se entiende debidamente representados) con indubitable relacin
familiar. El juez sealara el monto de la asignacin que el obligado ha de
pagar por mensualidades adelantadas, las que sern desconectadas de la
que se establezca en la sentencia definitiva .As lo establece el artculo
675 del Cdigo Procesal Civil.
MORETTI, justificando la anticipacin de alimentos, manifiesta que el " el
peligro de dao provocado por la demora en el pronunciamiento de la
providencia definitiva sobre alimento no radica en que objetivamente ella
pueda ser ejecutada por existir bienes suficientes, sino en que ella seria
subjetivamente intil, por no haberse satisfecho oportunamente esas
necesidades primarias".
Debe tenerse presente que, ha pedido de parte y cuando se acredite de
manera indubitable el vnculo familiar, el juez puede prohibir al
demandado en u proceso de alimentos ausentarse del pas, mientras no
est garantizado debidamente el cumplimiento de la asignacin
anticipada de pensin alimenticia. Con tal objeto cursar oficio a las
autoridades competentes. (Art. 563 del C.P.C).

5.9. ADMINISTRACIN DE BIENES

5.9.1.

CONCEPTO

103

Segn MARIANO PELEZ BARDALES, hace mencin que la administracin

de bienes se trata de una medida de carcter excepcional, que esta
dirigida a evitar un perjuicio irreparable. Para otorgarle el juez debe
valorara debidamente lo expuesto en la solicitud y las pruebas
presentadas.
El art.678 del cdigo dispone que en los procesos sobre el nombramiento
y remocin de administradores de bienes, proceda la ejecucin
anticipada de la futura decisin final a efecto de evitar un perjuicio
irreparable.
Debe concurrir adems. Como en toda medida de carcter excepcional,
la necesidad impostergable de la ejecucin anticipada de la futura
decisin final.
Esta medida cautelar puede estar dirigida a logra el nombramiento de un
administrador judicial provisional o lograr la remocin o cambio de
administrador, nombrando otro provisional en su reemplazo.
El nombramiento y remocin de administradores de bienes y su
procedencia esta normado en el art. 769 y siguientes del cdigo, cuando
seala que a falta de padres, tutor o curador, y en los casos de ausencia
o de copropiedad, procede designar administrador judicial de bienes,
siendo el objeto de ste proceso, el nombramiento de administrador
judicial ejercer dicha administracin. Cuando exista desacuerdo sobre
ste ultimo punto, se nombrara al administrador y ste deber iniciar un
proceso de inventario.
Podrn solicitar el nombramiento de administrador judicial de bienes
aquellos a quienes la ley autorice y los que a criterio del juez, tengan lo
acordado, si concurren quienes representan ms de la mitad de las
cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la
persona que debe administrarlos. A falta de acuerdo, el juez nombrar al
cnyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el ms
prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad.
La administracin implica el gobierno, gestin y vigilancia de bienes
ajenos por parte de una persona. El proceso de administracin de bienes
tiene por objeto:
E) La designacin de la persona a desempearse como
administrador.
F) La aprobacin de la relacin de bienes que van a ser
administrados

104

5.9.2.

CLASES DE ADMINISTRACIN

a) Convencional: es aquella que se da mediando acuerdo entre los

sujetos que cuentan con legtimo inters.
b) Legal: es la que establece el cdigo civil en diferentes artculos u
otras leyes.
c) Judicial: es la que se rige por las normas del sub-capitulo 2
(Administracin judicial de bienes) del ttulo II( Disposiciones
Especiales) de la seccin sexta( procesos no contenciosos) del
cdigo procesal civil.
Procede la administracin judicial de bienes, segn el artculo 769 del
cdigo procesal civil:
-

Tratndose de bienes pertenecientes a incapaces, a falta de

padres, tutor o curador.
En caso de ausencia.
Cuando un bien se encuentra sometido a rgimen de copropiedad.
En sentido general, el administrador se encarga de:
Percibir los frutos de los bienes bajo su administracin.
Cuidar de ellos y adoptar las medidas convenientes a fin de evitar
su deterioro, perdida o destruccin.
Procurar obtener la mayor rentabilidad posible de los bienes
Pagar las deudas y atender los gastos que correspondan al
patrimonio que administra.
Rendir cuentas de su gestin peridicamente.
Celebrar los actos que le concede el cdigo civil u otras leyes, o
que acuerden los interesados (que tengan capacidad de ejercicio)
con aprobacin del juez.

Las medidas temporales sobre el fondo que tengan que ver con
pretensiones sobre administracin de bienes son viables a tenor del
artculo 678 del cdigo procesal civil, el cual indica que "en los procesos
sobre nombramiento y remocin de administradores de bienes, procede
la ejecucin anticipada de la futura decisin final a efecto de evitar un
perjuicio irreparable".
El magistrado al tomar conocimiento del pedido cautelar deber
entonces tener en cuenta para conceder la medida si el dao que se
alega estar por producirse es en verdad inminente y si no es posible
tanto su resarcimiento como el evitar que ocurra algn perjuicio.

105

5.10. DESALOJO

En el art. 679 del cdigo establece que en los procesos de desalojo por
vencimiento de plazo del contrato o por otro ttulo que obligue la entrega,
procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final, cuando el
demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitucin
pretendida y el abandono del bien.
El primer supuesto de hecho de este articulo est referido a que la
pretensin procesal que contiene el petitorio en el proceso principal sea
de desalojo por la causal de vencimiento del plazo del contrato, o por
otro ttulo que obligue la entrega, que puede ser incluso por la causal de
ocupante precario. El otro supuesto, contenido en el mismo artculo
corresponde a la verosimilitud del derecho invocado, que conforme al Art.
674(norma genrica de la medida temporal sobre el fondo) se aprecia y/o
verifica por la firmeza del fundamento de la demanda y tambin por la
prueba aportada. A travs del contrato de fecha cierta, el titulo o
documento de propiedad del bien, se acreditara de modo indubitable el
derecho a la restitucin pretendida, el hecho de que el bien est
desocupado o que se haya producido el abandono del bien, ser
acreditado igualmente a travs de un documento idneo, que puede ser
perfectamente una certificacin policial expedida para tal efecto.
El desalojo, conocido antes como desahucio, es aquel proceso que
promueve una persona (el titular del derecho de propiedad, el
arrendador, el comandante, el administrado, etc.), contra otra que ocupa
indebidamente un bien, a efecto de que lo deje a disposicin de la
primera. Como se aprecia, su finalidad es la restitucin de bienes
muebles e inmuebles (art. 596 del C.P.C)
A travs del proceso de desalojo se asegura la proteccin de los derechos
de uso y disfrute de determinados bienes, especialmente cuando son
detentados sin ningn titulo(o habiendo vencido ste). De manera el bien
objeto de controversia es sustrado del poder de quien lo posee contra la
voluntad de la persona que tiene derecho legitimo sobre l, contando el
demandante con el auxilio de la fuerza publica si el caso lo amerita.
En el proceso de desalojo no se discute la propiedad sino el derecho que
tiene uso, goce y posesin del bien.
Por mandato del artculo 679 del cdigo procesal civil en esta clase de
procesos son admisibles las medidas temporales sobre el fondo. As,
pues, dicho numeral establece que en los procesos de desalojo por
vencimiento del plazo del contrato o por otro titulo que obligue la
106

entrega, procede la ejecucin anticipada de la futura decisin final,

cuando el demandante acredite indubitablemente lo siguiente:
-

El derecho a la restitucin pretendida

El abandono del bien.

5.11. SEPARACIN DE CUERPOS Y DIVORCIO

5.11.1.

CONCEPTO

En los procesos de separacin y divorcio, el artculo 680 del cdigo

dispone que en cualquier estado del proceso, el juez pueda autorizar, a
solicitud de cualquiera de los cnyuges, que vivan en domicilios
separados, as como la directa administracin por cada uno de ellos de
los bienes que conforman la sociedad conyugal.
Conforme refiere con acierto FERNNDEZ VARGAS, de la literalidad de la
norma se infiere que la misma establece dos tipos de cautela: una de tipo
personal y otra de carcter patrimonial.
La primera como se seala est referida a una medida cautelar de tipo
personal, a travs de la cual se autoriza a los cnyuges vivir en domicilios
separados, lo que en el derecho comparado se denomina separacin
provisional de los cnyuges, y est destinada a producir temporalmente
los efectos que igualmente habr de producir la sentencia en forma
definitiva.
Los efectos inmediatos de esta medida son los de suspender
provisionalmente la vida en comn hasta cuando se resuelva en
definitiva el proceso principal. Al suspenderse provisionalmente la vida
en comn y autorizar a los cnyuges vivir separados se suspenden los
deberes relativos al lecho y habitacin. Esta medida cautelar autoriza
nicamente al cnyuge que lo solicita vivir en un domicilio diferente al
domicilio comn, pero no puede utilizarse esta cautela para solicitar que
el otro cnyuge se retire del hogar conyugal. Esta medida no exonera al
cnyuge autorizado a vivir en domicilio separado de sus deberes
inherentes al sustento, educacin y asistencia familiar, ni a los derechos
relativos a la patria de potestad
La segunda cautela de carcter patrimonial, tambin resulta procedente
como medida cautelar temporal sobre el fondo, y est referida a la
autorizacin para que cualquiera de los cnyuges en forma directa pueda
administrar los bienes que conforman la sociedad conyugal. De
ampararse la solicitud, al acreditarse los presupuestos de la norma
107

genrica aplicable a toda medida temporal sobre el fondo, el juez deber

precisar los bienes de la sociedad que previo inventario se deban de
entregar a uno u otro cnyuge, fijndose igualmente las reglas que
debern de observar en la administracin, as como en la obligatoria
rendicin de cuentas sobre los bienes fructferos comunes.
La vigencia o efectos de esta medida cautelar durara hasta que, como
consecuencia de la decisin definitiva se ponga fin al rgimen patrimonial
de sociedad de gananciales y se efecte la liquidacin de la misma,
conforme a los Art.322 y 323 del cdigo civil. El art.322 referido
expresamente a la liquidacin de gananciales, seala que realizado el
inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas y despus se
reintegra a cada cnyuge los bienes propios que quedaren. Aadiendo
por su parte el Art. 322 referido expresamente a la liquidacin de
gananciales, seala que realizado el inventario, se pagan las obligaciones
sociales y las cargas y despus se reintegra a cada cnyuge los bienes
propios que quedaren. Aadiendo por su parte el art.323 que son
gananciales los bienes remanentes despus de efectuados los actos
indicados en el Art. 322, dividindose los gananciales por mitad entre
ambos cnyuges o sus respectivos herederos. Seala finalmente este
artculo que cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o
declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene preferencia
para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del
establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter
familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso en valor, si lo hubiera.
La separacin de cuerpos representa una forma de suspender la
obligacin de los cnyuges de hacer vida en comn.Se fundamenta la
separacin de cuerpos en la preocupacin de darles a los cnyuges una
posibilidad de reconciliacin por cuanto no se disuelve todava el vnculo
matrimonial. De esta manera puede restablecerse la situacin existente
antes de surgir la confrontacin conyugal; todo ello en beneficio de la
preservacin del grupo familiar. Significa, claro est, un periodo de
tiempo en que se alteran las condiciones de vida de la familia, pero que
no hace a stas irreversibles, como ocurrira en caso de divorciarse la
pareja. Se suspende si el deber de cohabitacin, uno de los ms
importantes dentro del matrimonio, ms la vida en comn puede
restablecerse y proseguir la integridad familiar. En el divorcio esto no se
puede dar, debiendo los ex cnyuges contraer nuevas nupcias si desean
recuperar el estado matrimonial.

108

5.11.2.
LAS CONSECUENCIAS QUE ACARREA LA SEPARACIN
DE CUERPOS
Tenemos que:
-

Se suspenden los deberes relativos al lecho y habitacin, dejndose

subsistente el vnculo matrimonial.
Se pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales.
Se modifica el rgimen alimentario entre los cnyuges, no
constituyendo ya una obligacin reciproca sino que recaer en el
cnyuge culpable,
Pierde el cnyuge culpable el derecho a la herencia
correspondiente.

En relacin a los hijos, se determina el ejercicio de la patria potestad, que

recaer en uno de los padres (generalmente quien no dio lugar a la
causal), y los deberes alimentarios de aquellos para con sus hijos. La
separacin de cuerpos concluye con la reconciliacin de los cnyuges o
con el divorcio de ambos. En caso de reconciliacin solo podr
demandarse la separacin de cuerpos y aun el divorcio por causas
nuevas o recin sabidas.
La sentencia que declara la separacin de cuerpos no tiene la calidad de
cosa juzgada porque sus efectos pueden revertirse con la reconciliacin
de la pareja patrimonial.
Por su parte, el divorcio es una forma de disolucin del vnculo
matrimonial. Esto significa que desaparece totalmente el nexo conyugal,
producindose as la ruptura de la unin matrimonial valida (lo que
diferencia de la nulidad de matrimonio que representa un estado
matrimonial viciosamente establecido).

5.11.3.

LAS CONSECUENCIAS DEL DIVORCIO

Son las siguientes:

-

La disolucin del matrimonio.

El fin de la relacin alimentaria entre los ex cnyuges.
El eventual pago de una indemnizacin al ex cnyuge inocente
La prdida del ex cnyuge culpable de los gananciales.
La prdida de los derechos hereditarios entre los ex cnyuges.
La prohibicin a la mujer de continuar llevando el apellido de su ex
marido agregado al suyo.
La extincin del parentesco por afinidad generado por el
matrimonio.
109

Se determina el ejercicio de la patria potestad y lo relacionado a las

obligaciones alimentarias de los progenitores hacia sus hijos.
Las causales de separacin de cuerpos y de divorcio estn
establecidas en el artculo 333 del cdigo civil.

La accin de separacin de cuerpos y la de divorcio por causal son

independientes una de la otra. Puede demandarse en forma directa el
divorcio sin necesidad de previamente hacer lo propio en caso de
separacin de cuerpos. El proceso de separacin no es requisito para
pretender el divorcio, a no ser que se trate de la separacin convencional
y divorcio ulterior, supuesto en que ser indispensable la sentencia de
separacin para poder promover el divorcio. En lo que respecta a las
medidas temporales sobre el fondo que pueden recaer en los procesos de
separacin de cuerpos y divorcio, seala el artculo 680 del cdigo
procesal civil que en cualquier estado del proceso el juez puede autorizar,
a solicitud de cualquiera de los cnyuges:
-

Que vivan en domicilios separados

La directa administracin por cada uno de ellos de los bienes que
conforman la sociedad conyugal.

Dicho numeral es concordante con lo dispuesto en el artculo 485 del

mismo cuerpo de leyes (que versa sobre las medidas cautelares en los
procesos de separacin de cuerpos y divorcio por causal), el cual
precepta que:
"Despus de interpuesta la demanda son especialmente procedentes las
medidas cautelares sobre separacin provisional de los cnyuges;
alimentos; tenencia y cuidado de los hijos por uno de los padres, por
ambos, o por un tutor o curador provisionales; y administracin y
conservacin de los bienes comunes".

5.12. DEVOLUCIN DE BIEN EN EL DESPOJO

Los interdictos son acciones extraordinarias de tramitacin sumarsima
en las que va a dilucidarse la posesin actual de un determinado bien.
Versan, pues, sobre el hecho material de la posesin.
NUESTRO CDIGO CIVIL establece la defensa de la posesin mediante las
acciones posesorias y los interdictos. As, en su artculo 921 precepta
que "todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar
las acciones posesorias y los interdictos" ello guarda concordancia con
el artculo 599 del cdigo procesal civil referido a la procedencia de los
interdictos. Pero el ltimo prrafo de esta norma adjetiva agrega que
110

tambin procede el interdicto que tiene por finalidad la proteccin de la

posesin de la servidumbre aparente (aquella manifiesta, visible: como la
de luz, de paso, etc.). Los interdictos que contempla nuestro
ordenamiento procesal son el de retener y el de recobrar.
En consecuencia, tendrn legitimidad-activa- para hacer uso de los
interdictos quienes se vean perturbados o despojados en su posesin. El
interdicto de recobrar- que es el que realmente nos interesa- es aquel
proceso sumarsimo cuya finalidad es la restitucin parcial o total de un
bien indebidamente despojado. Se busca reponer de inmediato en la
posesin de una cosa a quien fuera privado de ella.
Esta clase de interdicto tiene como fundamento no solo el proteger el
derecho a la posesin actual, sino tambin el impedir que un tercero
despoje de un bien en forma violenta o sobre a quien goza del
mencionado derecho real, en razn de que, aun cuando sea controvertida
la posesin, nicamente la autoridad jurisdiccional podr decidir el
derecho y obrar en consecuencia. El despojo de la posesin, generador
del interdicto de recobrar, no puede derivar de un proceso judicial previo,
ello implicara la improcedencia de la accin interdictal.
Puntualizamos que es factor condicionante de la procedencia del
interdicto de recobrar motivado por la desposesin ordenada
judicialmente el emplazamiento o no del desposedo. De esta manera, si
ste no fue emplazado o citado en el proceso donde se ejecuta la
mencionada orden judicial, podr interponer la demanda de interdicto de
recobrar. (Art. 605 del C.P.C)
Por otro lado, si el despojo obedece al ejercicio del derecho de defensa
posesoria realizado extrajudicialmente (a que se contrae el art. 920 del
c.c), deber declararse improcedente la demanda de interdicto de
recobrar. No proceder porque el citado artculo faculta al poseedor que
sufre el despojo para recobrar el bien, siempre y cuando lo haga sin
intervalo de tiempo y abstenindose de las vas de hecho no justificadas
por las circunstancias.
Son efectos de la demanda de interdicto de recobrar declarada en la
sentencia definitiva los siguientes:
El reponer al accionante en el derecho de posesin del que fuera
excluido injustamente.
El pago de los frutos dejados de percibir y de la indemnizacin
respectiva por los daos y perjuicios sufridos.

111

Es admisible la medida temporal sobre el fondo en los procesos de

interdicto de recobrar, segn se desprende del artculo 681 del cdigo
procesal civil que dispone que en el interdicto de recobrar proceda la
ejecucin anticipada de la decisin final cuando el demandante acredite
verosmilmente:
-

El despojo

Su derecho a la restitucin pretendida.

VI.

MEDIDAS INNOVATIVAS

6.1. CONCEPTO
En palabras de Jorge W. Peyrano La medida cautelar innovativa es una
diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de
su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la
esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese
una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas
consumadas de un proceder antijurdico. Dicha diligencia cautelar-a
diferencia de la mayora de la otras-no afecta la libre disposicin de
bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va ms all,
ordenando-sin que concurra sentencia firme de mrito-que alguien haga
o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situacin
existencia.
Son aquella medidas que tienen por finalidad reponer un estado de hecho
o de derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda
(Art.
682
CPC).
Peyrano nos menciona al respeto: Es una medida cautelar excepcional
que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de
la peticin de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del
oficio en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de
que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las
resultas
consumadas
de
una
actividad
de
igual
tenor.
Esta medida no afecta los bienes de los justiciables, consiste ordenar sin
mediar sentencia firme de mrito, que alguien haga o deje de hacer algo,
en sentido contrario al representado en situacin existente. La medida
innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a
112

modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin

de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la
esfera de libertad de los justiciables a travs del orden de que cese una
actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas
consumadas
de
un
proceder
antijurdico.
Dicha diligencia cautelar a diferencia de la mayora de las otras no afecta
la libre disposicin de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo.
Las medida innovativas. Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el juez dictar medidas cautelares, destinadas a reponer u estado
de
hecho
o
de
derecho.
Se trata de una diligencia excepcional y de naturaleza subsidiaria. La
medida innovativa comparte tal rol subsidiario con otras figuras
cautelares. As, con la prohibicin de contratar, la intervencin judicial, la
inhibicin general de bienes y la prohibicin de innovar.
La medida innovativa peruana solo procede cuando ha mediado una
alteracin por parte del demandado de lo que es el sustento de la
demanda. Solo puede despacharse si previa o coetaneamente se ha
interpuesto la demanda principal. Caso contrario, no podr saberse cual
es el sustento de la demanda. Cuyo contenido reclama tcitamente la
ley Peruana para determinar si ha concurrido una alteracin que
justifique el dictado de la innovativa. El codificador peruano exige un
requisito propio y caracterstico de la medida innovativa: el peligro que se
concrete un perjuicio irreparable.
La retroactividad caracterstica de la medida cautelar innovativa
constituye una herramienta de justicia (porque acta donde no puede
actuar, a veces, la prohibicin de innovar) que mira ms bien hacia
adelante. El artculo 682 del CPC, regula esta medida cautelar en los
siguientes trminos: Ante la inminencia de un perjuicio irreparable,
puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o
derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta
medida es el excepcional por lo que solo se exceder cuando no resulte
aplicable otra prevista en la ley. como en el caso de las medidas
temporales sobre el fondo, la medida innovativa tambin es
excepcionales, empero este carcter est referido de que solo se
concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley; es decir, es la
ltima opcin o alternativa cautelar y siempre ante la inminencia de un
perjuicio irreparable.

113

La redaccin del texto normativo es de frmula abierta, genrica, no

restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos especficos:
a)
b)
c)
d)

Interdiccin (art.683)
Cautela posesoria (art.684)
Abuso de derecho (art.685)
Derecho de la intimidad, a la imagen y a la voz (art.686)
MONROY GALVEZ cita la definicin dada por el procesalista argentino
Peyrano: es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el
estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de sus
dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de
libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad
contraria a derecho o que se retrotraigan las resultas consumadas de una
actividad de igual tenor
La medida cautelar innovativa est dirigida a modificar la situacin de
hecho o de derecho que motivo la demanda, reponiendo al estado
anterior, para evitar un perjuicio irreparable. Esta medida va dirigida al
comportamiento de un funcionario. Es excepcional.
Son aquellas medidas que tienen por finalidad reponer un estado de
hecho o derecho cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la
demanda (art. 682 del CPC).
6.2. MEDIDAS INNOVATIVAS REGULADAS POR EL CODIGO
El Cdigo Procesal Civil regula las medidas innovativas que pueden
dictarse en los siguientes procesos:
-

Interdiccin (art.683 del CPC), a la que nos hemos referido al

estudiar este proceso
En el interdicto de retener.
Abuso de derecho (art. 685 del CPC)

La Constitucin Poltica del Per en el prrafo final del art. 103 dispone
que la Constitucin no ampare el abuso del derecho. El art. II del Cdigo
Civil, texto modificado por la Primera Disposicin modificatoria del texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 768(Cdigo Procesal Civil),
prescribe que la ley no ampara el ejercicio ni omisin abusivos de un
derecho. Al demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado
puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso. El art. 4 del Cdigo Procesal Civil
114

autoriza a demandar el resarcimiento de daos y perjuicios, luego de

concluido un proceso que desestima la demanda, si el demando en el
proceso fenecido considera que el demandante en dicho proceso hizo
ejercicio irregular arbitrario del derecho de accin. El Cdigo Procesal
Civil, entre las medidas imnovativas concede facultad al Juez para dictar
las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio
irreparable en los procesos cuya demanda versa sobre el ejercicio
abusivo de un derecho (art. 685 del CPC).

6.2.1.

INTERDICCIN (Art.683 del CPC)

La norma hace referencia a la interdiccin civil, como el estado de

una persona natural, a quien judicialmente se ha declarado
incapaz, privndola de ciertos derechos por causa prevista en la
ley.
La incapacidad de ejercicio da lugar al procedimiento de
declaracin judicial de interdiccin que culmina con el
nombramiento
de
un
curador
civil.
La demanda se dirige contra la persona cuya interdiccin se pide,
as como con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo
hubieran hecho. Tienen como fin salvaguardar la salud del propio
interesado, de sus familiares, vecinos o pblico en general, que
pudieran sufrir las consecuencias de actos de aquel.
En el proceso de interdiccin, el juez a pedido de parte o
excepcionalmente de oficio, puede dictar medida cautelar que exija
la naturaleza y alcances de la situacin presentada. La medida
cautelar de oficio es una excepcin que se justifica no solo por un
inters pblico que proteger sino una integridad fsica y mental del
presunto interdicto que se debe atender de manera urgente. En
estos casos, la inminencia del perjuicio irreparable justifica el
dictado de la medida innovativa.
Como seala la norma, el juez de oficio puede dictar la medida
cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin
presentada en una pretensin de interdiccin .La persona que se
designe como rgano de auxilio judicial para la custodia del
presunto interdicto tiene la obligacin de velar por su bienestar
fsico y salud. El custodio no tiene facultad para cambiar de lugar
las cosas o personas encomendadas a su guarda, sin autorizacin
115

judicial, no solamente porque podra ello ocasionar perjuicios o

molestias a las personas, sino porque puede aumentar los gastos
que en definitiva han de pagar los litigantes. Si en caso de urgencia
hubiere la necesidad de hacer un traslado, as sea provisorio, debe
ponerlo en conocimiento del juez, con la mayor prontitud, pues
este debe conocer siempre el lugar donde se encuentra la persona
cuya guarda se ha encomendado.
6.2.2.

EN EL INTERDICTO DE RETENER (Art. 684 CPC).

La norma nos menciona, con ciertas limitaciones, que subyace el

interdicto de retener como mecanismo de proteccin, cuando el
poseedor demandante es turbado en su posesin. Este interdicto
seala TORRES, no presupone el despojo de la posesin sino la
realizacin de uno o ms actos materiales o de otra naturaleza con
los que se perturba la posesin haciendo que el uso y el goce del
bien sea incomodo, difcil, costoso como por ejemplo, actos que
entraan una tentativa de despojo, ejecucin de obras (interdicto
de obra nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso
(interdicto
de
obra
ruinosa).
Como analizamos este interdicto presupone no el despojo de la
posesin sino la realizacin de actos materiales o de otra
naturaleza con los que perturba la posesin.

6.2.3.

ABUSO DE DERECHO (Art.685 del CPC)

La Constitucin Poltica del Per en el prrafo final del artculo 103

dispone que la constitucin no ampara el abuso del derecho.
El articulo II del Cdigo Civil, texto modificado por la Primera
Disposicin Modificatoria del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 768 (Cdigo Procesal Civil), prescribe que la ley no
ampara el ejercicio ni la omisin abusiva de un derecho. Al
demandar indemnizacin u otra pretensin, el interesado puede
solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir
provisionalmente el abuso.
El Cdigo Procesal Civil, entre las medidas innovativas, concede
facultad al juez para dictar las medidas indispensables para evitar
116

la consumacin de un perjuicio irreparable en los procesos cuya

demanda versa sobre el ejercicio abusivo del derecho.
FERNNDEZ SESSAREGO describe al abuso del derecho como el
conjunto de derechos y deberes propios de un determinado estatus
del sujeto, de conformidad con las atribuciones que emanan del
ordenamiento
jurdico
positivo.
Otros supuestos de ejercicio abusivo derecho lo ubicamos en el inc.
4 del Art. 112 del CPC , referido al abuso del proceso siempre y
cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente
ilegales o con propsito doloso o fraudulento causando un dao
innecesario
a
la
otra
parte
e
inclusive
a
terceros.
DIEZ PICAZO Y GULLON, al referirse al abuso del derecho sealan
: los derechos subjetivos , aparte de sus limites legales , con
frecuencia defectuosamente precisados , tienen otro orden moral ,
teleolgico y social , y que incurre en responsabilidad el que ,
obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente
ejercicio de su derecho , traspasa, en realidad , los linderos
impuestos al mismo por la equidad y la buena fe , con daos para
terceros o para la sociedad. Esta definicin nos lleva a sealar que
en abuso del derecho implcitamente hay un ejercicio normal y otro
anormal de los derechos subjetivos, y es este ltimo el que debe
reprimirse. Es anormal cuando traspasa los lmites normales del
ejercicio.
Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por
haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa
desarrollada en el proceso y que a consecuencia de ello se ha
obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a las partes y
a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar la medida
innovativa, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de
fraude procesal. Siendo que se trate de una situacin muy
excepcional porque tiene que haber una fuerte probabilidad de la
existencia del dolo procesal y de una situacin que no se agote con
una medida cautelar inscribible.
6.2.4.
PROCESO SOBRE DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA
IMAGEN Y A LA VOZ. (ART.686 DEL CPC).

117

La proteccin civil a la intimidad personal y familiar, a la imagen o

a la voz de una persona se encuentra regulada tanto en el artculo
2 inc.7 de la Constitucin del Estado, como en los artculos 14 y 15
del Cdigo Civil; sin embargo en la norma procesal no apreciamos
la tutela a la afectacin del honor, lo que no significa que esta
pudiera ser protegida a travs de una medida innovativa.
Lo importante del Art. 686 sobre derecho a la intimidad, a la
imagen y a la voz, es resaltar que la tutela judicial comprender la
adopcin de todas las medidas necesarias para poner fin a la
intromisin ilegtima que se trate y restablecer al perjudicado en el
pleno disfrute de sus derechos, as como para prevenir o impedir
intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas se incluyen las
cautelares, encaminadas al cese inmediato de la intromisin
ilegtima.
El derecho a la intimidad tiende a confundirse con el derecho a la
va privada, sin embargo debemos precisar que este ltimo es un
derecho de mayor cobertura frente al de la intimidad. Debemos de
precisar que no existe unanimidad para calificar la naturaleza
jurdica del derecho a la vida privada. Unos lo aprecian bajo el
derecho a la propiedad, en cambio, otros lo califican como un
derecho
subjetivo
de
persona.
Segn MORALES GODO el derecho a la vida privada ha sido
tratado parcialmente en el Art. 14 CC, sin haberse considerado
todos los elementos conceptuales que la integran. No solo se trata
del control de la informacin de hecho reservados a nuestra vida,
sino tambin de lo derechos a la tranquilidad, a la paz, a la
sociedad, a que ninguna persona inmiscuya o fisgonee, respecto de
actos de la vida privada. Esto significa que tanto a nivel sustantivo
como procesal solo se acoge uno de los elementos, el control de la
informacin,
ms
no
los
otros
supuestos
descritos.
MORALES GODO seala el hecho que la vida de una persona
haya alcanzado notoriedad publica, no significa que pierda la
proteccin que la brinda el derecho a la intimidad, salvo que haya
renunciado a ello. Se renuncia cuando la propia persona ventila
pblicamente actos que corresponden a la esfera de su intimidad;
sin embargo, son dichos actos y no otros a los que ha hecho
renuncia. Como seala Toller, no es lo mismo la intimidad
relacionada a personas privadas que aquella relacionada con
118

personajes pblicos. Pero aun dentro de esta amplia especie cabe

diferenciar entre polticos o funcionarios que ejercen una funcin
pblica y que si la noticia tiene un inters pblico puede la
intimidad ser restringida, mientras que no ocurre as en el caso
contrario. Pero no siempre es inters pblico lo que es interesante
para el pblico. Esto ltimo pueden ocurrir antes personajes
famosos que suelen aparecer y volver a surgir en los medios y
suele ser hbilmente explotada por los interesados. Salvo este
caso, es posible hablar de intimidad ante una intromisin arbitraria
de aquellos aspectos irrelevantes para el inters pblico
Otro supuesto que permite la medida innovativa es el derecho a la
preservacin y debido aprovechando de la imagen o la voz de una
persona. Estos derechos forman parte de los denominados
derechos de la personalidad que estn regulados en el artculo 15
del C.C. Una primera apreciacin que se puede obtener de la norma
sustantiva citada es que no impide la simple captacin de la
imagen de la persona, en atencin a la vida comunitaria en la que
bis desarrollos; sin embargo, no permite su aprovechamiento sin
autorizacin expresa de ella, o si ha muerto, sin el asentamiento de
su cnyuge, descendientes, ascendientes o hermanos excluyentes
y en este orden.
La norma civil en referencia exime del asentamiento por razones de
inters pblico o del justificado derecho a la informacin para el
aprovechamiento o exposicin de la imagen o de la voz, siempre y
cuando la persona sea notoria, por los diversos supuestos que
refiere el artculo 15 del C.C.
En conclusin, no se puede alegar para impedir que el juez dicte
una medida innovativa que se trata de una censura previa, ya que
el derecho a la intimidad no solo se transgede con la divulgacin,
sino que los actos preparatorios ahora la divulgacin constituyen
una intromisin en la intimidad de la persona. Las medidas
innovativas que se dicten sern de destinas naturaleza debiendo el
juez dictar la apropiada para asegurar que el acto lesivo cese o que
impida se consume la agresin; en tal sentido, compartimos la
opinin de Morales Godo quien considera que un juez podra
disponer como medida cautelar innovativa que se prohba difusin
en un programa de televisin, de informacin relacionada con la
intimidad de una persona o la prohibicin de la edicin de una obra
119

literaria o que requise las que estn en venta, si es que se agravia

la intimidad de una persona, siempre y cuando se trate de hechos
que puedan ocasionar graves daos a la persona. En este tipo de
medidas el juez deber evaluar y definir en cada caso concreto cul
de los dos derechos privilegia: el derecho a la intimidad o el
derecho a la informacin.

VII.

MEDIDA DE NO INNOVAR

7.1. CONCEPTO
Artculo 687 - Prohibicin de Innovar.- Ante la inminencia de un
perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a
conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de
la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes
comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se
conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.
Para Alsina: La prohibicin de innovar puede ser definida como la medida
precautoria por la cual se tiende al mantenimiento de la situacin de
hecho o de derecho al momento de ser decretada.48
Similar parecer tiene Lino Palacio, cuando aduce que esta medida se
encuentra entre las medidas cautelares encaminadas a preservar,
mientras se sustancia el proceso principal, la inalterabilidad de
determinada situacin de hecho o de derecho.
Enrique Falcn sigue la misma lnea al referir que la prohibicin de
innovar alcanza la prohibicin de modificar el estado de hecho existente,
al tiempo de iniciarse el proceso.
Jorge Iglesias participa de las nociones anteriores al considerar que la
prohibicin de innovar tiende a evitar un cambio en la situacin de hecho
o de derecho de las partes de un proceso.
A decir de lvarez Juli la prohibicin de innovar es una medida cautelar
que tiene por objeto el mantenimiento de la situacin de hecho
existente al tiempo de ser decretada con relacin a (SIC) las cosas sobre
las que versa el litigio.
48 Citado por HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto; EL EMBARGO Y OTRAS MEDIDAS CAUTELARES,
Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, 1998, pg. 231

120

Segn Spota la medida de no innovar es, per se, inherente al

procedimiento cautelar y de ah que corresponda asegurar la cosa o el
derecho litigioso adoptando las medidas conservatorias, tanto con esa
finalidad como para afianzar los efectos de la sentencia que se dicte.
Monroy concibe a la medida cautelar de no innovar como la facultad que
tiene el juez, a pedido de parte, de impedir que se modifique la situacin
de hecho, cuando tal acto tenga una decisiva influencia en la solucin del
proceso y, por cierto, en su posterior ejecucin.
La prohibicin de innovar es una orden judicial de no realizar actos fsicos
o jurdicos que alteren la situacin de hecho o de derecho existente al
tiempo de la promocin del pleito, cuando la ejecucin de tales actos
pudieran influir en la sentencia o convirtiera a su ejecucin en ineficaz o
imposible.49
La prohibicin de innovar constituye la medida cautelar fundada
esencialmente en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa y cuya
finalidad es mantener el statu quo inicial o impedir que durante el
transcurso del pleito se modifique o altere la situacin de hecho o de
derecho existente al tiempo de la promocin del litigio, formando la
posible futura, en llevarla, y con el fin de evitar perjuicios irreparables.50
Constituye una exteriorizacin genrica, ya de la plenitud de la
jurisdiccin, ya del estado de litispendencia.51
Contrariando, la tesis expuesta, se ha resuelto que la medida de no
innovar, que es de carcter preventivo, tiende a asegurar que no se
innove en el estado de las cosas o de la situacin de hecho existente al
momento de ser notificada y no desde la interposicin de la demanda, no
siendo, por tanto procedente para modificar esa situacin y restituir a las
partes a la posicin que tenan al momento de entablarse el pleito.
Slo podr estar dirigida a mantener la situacin existente al tiempo de
admitirse la demanda- con relacin a los sujetos procesales y a su
patrimonio.
49 PODETTI, Y GUERRERO LECONTE citados por HERNNDEZ LOZANO, Carlos A. y Jos P. VSQUEZ CAMPOS; CDIGO PROCESAL CIVIL TOMO IV COMENTADO
CONCORDADO Y ANOTADO ARTCULOS 608 AL 748, Ediciones Jurdicas, Segunda Edicin, Lima, 1996, pg. 2491

50

HERNNDEZ LOZANO, Carlos en ob. cit. pg. 2492

51 COLOMBO citado por HERNNDEZ LOZANO, Carlos, pg. 2492

121

Se trata de un mandato del juez ante la inminencia de un perjuicio

irreparable para conservar, la situacin de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisin de la demanda, con relacin a
personas y bienes comprendidos en el proceso.
Reimundn, considera que la prohibicin de innovar considerada como
medida de seguridad, podr tambin dictarse de oficio en ciertos casos;
basta tener en cuenta que el juez debe proveer sobre la conservacin del
objeto litigioso y cuidar que se cumpla el principio de igualdad de las
partes en el proceso.52
De lo expuesto se puede concluir que la prohibicin de innovar puede ser
definida como la medida cautelar por la cual se tiende al mantenimiento
de la situacin de hecho o de derecho al momento de ser decretada.

7.2. ANTECEDENTES
Se considera que esta medida tiene su remoto origen en el derecho
romano concretamente en el denominado proceso formulario, que la
consagraba por medio del aforismo latino: Pendente litis nibil
innovatur.
As, uno de los efectos de la litis contestatio en el derecho romano, era la
indisponibilidad de la cosa litigiosa, que se expresaba en los siguientes
trminos: lite pendente nibil innovetur; omnia in suo statut esse debent
res finiatur. El demandado no poda enajenarla, destruirla o deteriorarla,
porque la cosa deba ser entregada al vencedor en el estado en que se
encontraba en el momento de comenzar la litis.
Las partidas recogieron el principio en la ley 13 ttulo VII, partida 3,
estableciendo que si el demandado enajenaba la cosa despus del
emplazamiento, la enajenacin no era vlida, y el comprador deba pedir
el precio que haba pagado por ella, si tuvo conocimiento de la demanda.
A ella tambin hace referencia el Digesto dentro de los edictos
posesorios. Tambin el antiguo derecho cannico contena preceptos en
el mismo sentido, que todava subsisten en sus cuerpos de leyes.
El principio tradicional Pendiente la lite nada sea innovado que tiende a
mantener el statu quo entre las partes durante el desarrollo del proceso,
ha existido en las antiguas legislaciones aunque con variedad de matices
52 REIMUNDN, Ricardo; INNOVACIN en Enciclopedia Jurdica Omeba, Driskill S. A., Tomo XV, Buenos Aires Argentina, 1979,

pg. 979

122

y alcances, en sus diversas aplicaciones particulares, habiendo dado

origen al secuestro y otras medidas anlogas que en cierto modo
impiden la innovacin en el estado de la cosa litigiosa y ha servido
tambin de fundamento a otros institutos, como ocurre con el llamado
recurso por atentado o recurso por innovacin. En el derecho
moderno la interposicin de la demanda no impide la enajenacin de la
cosa litigiosa y el actor debe solicitar las medidas cautelares pertinentes
para impedirlo o para extender a terceros los efectos de la sentencia. Ello
es una consecuencia del desenvolvimiento que adquiri el derecho
inmobiliario y que determin la creacin de los Registros, en los cuales
deben inscribirse las transmisiones de dominio as como las restricciones
impuestas a su libre disposicin.
Pero la inalienabilidad del bien era slo uno de los efectos de la
prohibicin de innovar, desde que su objeto era el mantenimiento de la
situacin de hecho, la que tambin poda ser alterada por la destruccin
o deterioro del bien o por cualquier acto que tuviera como consecuencia
su modificacin.
El derecho procesal moderno, al establecer los caracteres de la sentencia
y determinar sus efectos, ha dado a la prohibicin de innovar su
verdadero fundamento, ampliando con ello su concepto. El Juez, al
pronunciar la sentencia, debe colocarse al da de la interposicin de la
demanda, como si hubiese sido pronunciada en ese mismo momento;
razn sta para que la sentencia sea siempre declarativa de derechos, y
de que sus efectos se retrotraigan a la iniciacin de la litis, de donde
deriva la obligacin de abonar intereses, restituir los frutos, etc. Es
evidente que si la situacin de hecho se modific, puede hacer inocua la
sentencia o impedir su cumplimiento en forma que el vencedor reciba
plena satisfaccin a su inters. Sin perjuicio, entonces, de dictar las
medidas necesarias para impedir, a pedido de parte, la enajenacin del
bien (embargo o para extender los efectos de la sentencia a terceros), el
juez debe tener facultad para prohibir que se altere la situacin de hecho
cuando con ello haya el peligro, en su concepto, de que la modificacin
influya en el pronunciamiento o la convierta en inocuo o de cumplimiento
imposible.
Esa facultad deriva de la funcin jurisdiccional, y aun cuando en ciertos
casos est expresamente autorizada por la ley, la ausencia de una norma
que la reglamente no impide su ejercicio.

123

7.3. FUNDAMENTO
La medida cautelar de no innovar tiene su fundamento en la necesidad
de proporcionarle al actor un instrumento que le asegure que la
sentencia a recaer en el proceso promovido por l va a ser ejecutada
porque no sufrir alteracin el estado de hecho o la situacin jurdica en
que reposan sus expectativas de ver satisfecho su derecho.
La prohibicin de innovar se basa, pues, en el valor eficacia,
indispensable para el logro de los fines primordiales de la jurisdiccin.
En opinin de Monroy el sustento cautelar est dado por la obligacin
del rgano jurisdiccional de resolver un conflicto, pronuncindose
respecto de los hechos tal como se encontraban al momento de iniciarse
el proceso". Por cierto, tal situacin sera letra muerta si no fuese posible
acondicionar las medidas necesarias para que los bienes mantengan tal
situacin o, por otro lado, no se agrave el perjuicio que,
presumiblemente, se est cometiendo contra el derecho del actor. 53
A juicio de Lino Palacio bsicamente, la prohibicin de innovar como
exteriorizacin
de
un
poder
jurdico
idneo
para
resolver
provisionalmente un conflicto y acordar firmeza a la paz- encuentra
fundamento en la necesidad de preservar la igualdad de las partes y la
garanta constitucional de la defensa en juicio".
La medida de no innovar, en fin, tiene su fundamento en el principio de
igualdad en el proceso.
El fundamento, concluye Reimundn, de la accin cautelar de no innovar,
responde a los siguientes principios:
a) No es otra cosa que una aplicacin particular del principio de
igualdad de las partes en el proceso.
b) Es tambin una aplicacin del principio de que nadie puede
lesionar el orden jurdico establecido hacindose justicia por mano
propia
c) Significa una expresin del principio de la buena fe en el proceso.

7.4. NATURALEZA JURDICA

La prohibicin de innovar no es concurrente ni subsidiaria, sino la nica
medida posible para el caso de que se trata, es decir, es de
53 Citado por HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto, pg. 234
124

carcterresidual. Adems se dice que es sustitutiva porque salvaguarda

cuando ninguna otra medida precautoria puede salvaguardar.
Dicha medida pertenece al grupo de las llamadas medidas
conservatorias del patrimonio del deudor, pues, mantiene el estado de
la contienda tal como se le plante, por aplicacin del principio de
inalterabilidad de la cosa, durante el curso del proceso, asegurando la
efectividad de la sentencia. En trminos generales las medidas
conservativas se refieren a salvaguardar bienes y derechos, para que se
mantengan sin alteracin54.
La naturaleza de la medida cautelar de no innovar es claramente
conservativa porque se busca con ella hacer efectivo el fallo emitido por
el rgano jurisdiccional, lo cual no sera posible de haberse modificado o
alterado la situacin anterior al auto admisorio de la demanda. As tenga
la sentencia definitiva el carcter de retroactiva, si se alter el estado de
hecho o de derecho existente en el curso del proceso (como cuando el
sujeto pasivo de la relacin jurdica procesal dispone de sus bienes),
entonces, lo ordenado en dicha resolucin judicial carecera de
ejecutabilidad, permaneciendo insatisfecho el derecho hecho valer en el
juicio. La obligacin de no innovar nace con el comienzo de la
litispendencia; esta obligacin es recproca para ambas partes, las que
deben mantenerse en la situacin, tenencia o posesin de la cosa
litigiosa o goce del derecho respectivo que ambas tenan al iniciarse el
proceso.
Linares sostiene que la obligacin de abstenerse de innovar que pesa
sobre las partes, aun con anterioridad a la orden judicial, emerge de la
relacin procesal. Se trata de una obligacin preexistente con relacin a
la medida conservatoria o precautoria que se dicte-, cuando se decreta la
prohibicin de innovar in limini litis, como lo observa Linares aqulla
obligacin no nace en realidad de la litis, sino de la relacin procesal, y
dicha obligacin se vincula con el principio de la buena fe en el proceso.

7.5. CARACTERSTICAS

54 DE PLCIDO E SILVA citado por SAGSTEGUI URTEAGA, Pedro, EXGESIS DEL CDIGO PROCESAL CIVIL DEL PER, Segunda Edicin, Tomo II, Editorial San Marcos,
Lima, 1995, pg. 253

125

Es de carcter excepcional: Es una medida excepcional por lo que

se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en
la ley. Es excepcin a las reglas genricas.
Es conservativa: Esta medida cautelar que contempla el nuevo
Cdigo Procesal Civil en vez de ser innovativa es conservativa.
Es sustitutiva: Porque salvaguarda cuando ninguna otra medida
precautoria puede salvaguardar.
No es opcional: O sea no queda a eleccin del peticionario.
Es residual: La prohibicin de innovar no es concurrente ni
subsidiaria, sino la nica medida posible para el caso de que se
trata. Es nica y no complementaria.
Procede en toda clase de acciones: Puede darse, inclusive contra el
Estado cuando el acto administrativo no se basa, prima facie, en el
ordenamiento jurdico existente.
Requiere criterio restrictivo: Debe ser concedida con criterio
restrictivo, para evitar perjuicios irreparables y siempre que no
exista otra medida que preserve o ampare el derecho aun no
reconocido.
No es impeditiva : La prohibicin de innovar no impide la
enajenacin del bien, por lo que declara al mismo tiempo
solicitarse, si hubiere mrito para ella, un embargo del demandado;
pero la anotacin de litis no autoriza a solicitar una prohibicin de
innovar contra el tercer adquiriente, a menos que dicha adquisicin
hubiese sido tambin anotada como complemento de aqulla antes
de la enajenacin.
Peticin por parte de terceros: Algunos autores consideran que,
inclusive, corresponde a un pedido de un tercero con relacin al
(SIC) pleito y en cualquier clase de procesos.55

7.6. FINALIDAD
La finalidad de esta figura es conservar la situacin de hecho o de
derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, con
relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso.
Se considera tambin que el fin es conservar la situacin de hecho o de
derecho presentado o existente, ahora, al momento de la interposicin de
la demanda. As lo considera Lino Palacio, quien manifiesta que
generalmente se asigna a la prohibicin de innovar la finalidad
55 PODETTI Y GUERRERO LECONTE citados por HERNNDEZ LOZANO, Carlos, ob. cit. pg. 2493
126

consistente en impedir la modificacin, mientras dura el proceso, de la

situacin de hecho o de derecho existente al momento de disponerse la
medida, desechndose, en consecuencia, la posibilidad de que mediante
sta se restablezcan situaciones que hubiesen sido modificadas con
anterioridad a ese momento.
lvarez Juli coincide con lo sealado al exponer que su finalidad
consiste en impedir que, mediante su alteracin por las partes, durante
el curso del proceso, la sentencia se haga de cumplimiento imposible o el
derecho que ella reconoce ilusorio.
La medida de no innovar garantiza el derecho de defensa y la igualdad
de las partes porque, es regla del derecho que, estando pendiente el
juicio, no se puede cambiar al estado de su objeto, lo cual obstruira la
accin de justicia. Mantiene el statu quo inicial, con miras a la sentencia,
de modo que el tiempo que dure el proceso no influya en su eficacia o la
torne de cumplimiento imposible. Lo que la medida inmoviliza es la cosa
demandada.

7.7. CONDICIONES DE ADMISIBILIDAD

Son condiciones de admisibilidad de la medida cautelar de prohibicin de
innovar las siguientes:

7.7.1.

Inminencia de un perjuicio irreparable

La medida innovativa se dicta ante la inminencia de un perjuicio

irreparable para quien solicita (el demandante) tal medida
cautelar. Es el Juez quien apreciar la situacin de inminente
peligro para expedir un estatus posesorio o una prohibicin
personal de no hacer, siempre en relacin con bienes y
personas comprendidos en el proceso. Dicha inminencia explica
que una vez acontecido el hecho no pueda ser remediado de
manera alguna.
7.7.2.

Circunscripcin a sujetos y objetos del proceso

Se requiere que la medida se circunscriba a las personas y

bienes comprendidos en el proceso. La medida de que se trata
(prohibicin de innovar) slo puede decretarse respecto de
127

cosas o derechos sobre los cuales se litiga o se ha de litigar, no

cabiendo extenderla a cosas o bienes ajenas al pleito.56
7.7.3.

Excepcionalidad

As, se requiere que no resulte de aplicacin otra medida

cautelar prevista en la ley, dada la naturaleza excepcional de la
prohibicin de innovar. La prohibicin de innovar reviste
carcter subsidiario (...), por lo tanto, debe desestimarse
cuando existen otras medidas a travs de las cuales es posible
obtener el mismo resultado perseguido por aqulla.
7.7.4.

Requiere contracautela

Obviamente como toda medida cautelar debe ofrecer el

solicitante la contracautela como requisito que proteja a la
parte demandada, si la sentencia no es favorable al
demandante.

7.8. CASOS DE INADMISIBILIDAD

La medida resulta inadmisible cuando tiende a suspender el trmite de
otro proceso o a impedir el cumplimiento de una resolucin dictada en
ste. Finalmente, la prohibicin de innovar tampoco es va idnea para
evitar la interposicin de una pretensin procesal.

56

PALACIO, Lino citado por HINOSTROZA MNGUEZ, Alberto, ob. cit. pg. 234

128

CONCLUSIONES
1. Las Medidas temporales sobre el fondo consisten en la ejecucin
anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia en su
integridad o solo en aspectos sustanciales, por la necesidad de
aquel que la pide y por la firmeza del fundamento de la demanda o
prueba aportada.
2. En el proceso sobre prestacin de alimentos procede la medida
cuando es requerida por el cnyuge o por los hijos menores con
indubitable relacin familiar. El juez sealara el monto de la
asignacin que el obligado ha de pagar por mensualidades
adelantadas, las que sern descontadas de la que se establezca en
la sentencia definitiva, tal es as que el artculo 563 del cdigo
procesal civil hace mencin "a pedido de parte y cuando se
acredite de manera indubitable el vnculo familiar, el juez puede
prohibir al demandado ausentarse del pas, mientras no est
garantizado debidamente el cumplimiento de la asignacin
anticipada, con tal objeto cursara oficio a las autoridades
competentes".
3. En un proceso de interdicto de recobrar hablaremos que procede
medida temporal sobre el fondo cuando el demandante pruebe
verosmilmente el despojo y su derecho a la restitucin pretendida
habindose acreditado la posesin con documentos que
demuestran su condicin de administrador y otros que prueban que
se dedica al comercio, lo que tratndose de un local comercial
induce a concluir que se le estara ocasionando perjuicio.
4. No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia del
derecho invocado, rasgo o aspecto extremo del derecho; por ello, el
hecho de que el solicitante haya interpuesto su accin de
prescripcin adquisitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es
suficiente para inferir verosimilitud, sino que debe ser declarado
previamente por el juez.
5. La obtencin de una medida cautelar es el resultado de un conjunto
de actos de las partes, del rgano de jurisdiccin y de los
auxiliares, orientados asegurar el cumplimiento de una obligacin,
aun no reconocida por el rgano jurisdiccional, o a evitar daos.

129

6. El proceso cautelar nace a raz de esa necesidad imperiosa que

tiene una persona de exigir proteccin inmediata para un derecho o
bien jurdico que est en peligro, y que, irnicamente, otro proceso
denominado principal- no puede hacerlo.
7. Las medidas Cautelares anticipadas, estn orientadas al
cumplimiento futuro de una Sentencia Definitiva y as mismo el
evitar un perjuicio IRREPARABLE, el cual se le da a conocer al Juez
de la existencia de un proceso pendiente, el cual depender su
decisin para su continuidad.
8. Medidas cautelares de embargo, de manera general garantizan de
una u otra manera el cumplimiento de una obligacin, sea este a
raz de un Proceso Ejecutivo u otro proceso (Proc. De Indemnizacin
por daos y perjuicios).
9. Los presupuestos de las medidas cautelares indican que ms que
aceptar una medida cautelar es aceptar un derecho, el cual va a
producir certeza en el juez, para que ste decida en base a ste
derecho; y el hecho de no ocasionar la lesin de ste en cuanto la
demora.
10.
De los conceptos citados podemos afirmar que el proceso
cautelares el conjunto de actos dirigidos a obtener una decisin
jurisdiccional a efectos de garantizar, asegurar o prevenir la
ejecucin de una decisin respecto de un proceso principal o
proceso cautelado. En tanto que el procedimiento cautelar es el
aspecto externo o conjunto de trmites que permiten la realizacin
de los actos procesales cautelares y por consiguiente del proceso
cautelar.
11.
La medida cautelar slo afecta bienes y derechos de las
partes vinculadas por la relacin material o de sus sucesores, en su
caso. La resolucin precisar la forma, naturaleza y alcances de la
Contracautela y es esta ultima la que tiene que otorgar una
garanta para el afectado con la medida cautelar, si en el proceso
principal la demanda haya sido infundada para el solicitante de la
medida, la finalidad es tambin otorgarle aquella proteccin
jurdica a la parte que se vea lesionado con las actuaciones
procesales."

130

BIBLIOGRAFA

1. Castillo. M Y Snchez, E .(2008) Manual De Derecho Procesal Civil.

Editorial Jurista. Lima Per. Pp.600
2. Rodrguez, E (2005).Manual de derecho procesal civil. Sexta
Edicin. Grijley Editorial. Lima-Per.pp423
3. Ledesma, M.(2008).Comentario al Cdigo Procesal Civil. Tomo III,
Gaceta jurdica, .Lima Per,pp 400.
4. Linares, N.(2010) "Lecciones de derecho procesal civil. El proceso
civil peruano". Lima Peru
5. Monroy, J (2010) La formacin del Proceso Civil Peruano.
Communitas. Lima-Peru
6. Peyrano, J (2009) Medidas Cautelares.Tomo I. Buenos Aires,
Argentina
7. RODRIGUEZ DOMINGUEZ, EVITO. A. (2005) Manual de Derecho
procesal civil- sexta edicin, Editora jurdica Grijley - 2005- lima
Per
8. PELEZ BARDALES, MARIANO (2005). El Proceso Cautelar-1ra
Edicin - editora jurdica Grijley - Per.
9. Rodrguez Domnguez, Evito, Manual De Derecho Procesal Civil,
Pg. 447
10.
Peyrano, Jorge W., La performatividad en el proceso
contemporneo, en Themis, N 22 lima, 992,Pg. 16
11.
Fernndez Sessarego, Carlos, Abuso del Derecho, buenos
aires, 1992, Pg. 149
12.
Diez Picazo, Lus y Guilln, Antonio, Sistema de derecho Civil,
5ta Edicin Pg. 447.

131

13.
http://www.monografias.com/trabajos61/medidas-cautelaresmedidas-temporales/medidas-cautelares-medidastemporales2.shtml#ixzz3dcl88kRm

ANEXOS

Expediente:
Secretario:
Cuaderno: Medida Cautelar
Escrito: 01
Sumilla:

MEDIDA

CAUTELAR

FUERA DEL PROCESO

SEOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE CHICLAYO
ROBERTO NIETO MEJIA, identificado con D.N.I
N27417100

MILAGROS

AUGUSTA

BELTRAN QUEVEDO, identificada con D.N.I N

40107782, con domicilio real comn en la Mz Q
Lt. 10 de la Urbanizacin Lo Sauces, distrito de
Pimentel, provincia de Chiclayo y sealando
132

domicilio procesal en la Av. Tahuantinsuyo N

1048 de la Urbanizacin San Lorenzo-Chiclayo,
atentamente decimos:

I.

NOMBRE Y DOMICILIO DE LOS DEMANDADOS

La presente demanda la dirijo en contra de:

1. UNIVERSIDAD PRIVADA JUAN MEJIA BACA S.A.C. a quien deber de
notificrsele en su domicilio en Calle Jos Quiones Gonzales N 640 de la
Urbanizacin Campodnico-Chiclayo.
2. CONSORCIO EMPRESARIAL DAVID CORNEJO CHINGUEL SOCIEDAD
COMERCIAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA a quien deber de
notificrsele en la Calle San Jos N 285-Chiclayo.
II.

PETITORIO

En atencin al principio de la tutela jurisdiccional efectiva establecido en el

artculo I del ttulo preliminar del Cdigo Procesal Civil, e Invocando inters y
legitimidad para obrar recurrimos respetuosamente a su despacho a efectos de
solicitar se nos otorgue una MEDIDA CAUTELAR FUERA DEL PROCECSO,
bajo la modalidad de EMARGO EN FORMA DE INSCRIPCION, hasta por la
suma de US$. 372,000.00 (TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL Y 00/100
DOLARES AMERICANOS), sobre el predio que corre inscrito en la partida
Electrnica N 11131527 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina
Registral de Chiclayo, haciendo saber que nos reservamos nuestro derecho de
ampliar el monto de la medida cautelar en razn que la CLAUSULA PENAL
pactada entre las partes involucradas, se encuentra computada por cada da de
retraso en el cumplimiento de sus obligaciones.
La presente medida cautelar independientemente a tener un monto especifico,
se solicita a efectos de garantizar la transferencia de parte del predio a los
recurrentes, as como al levantamiento de los embargos y anotaciones
existentes en el predio, a los cuales se comprometieron los emplazados en un
133

plazo determinado y que a la fecha no lo han honrado, evidencindose un

peligro en la adquisicin efectuada y casi cancelada en su totalidad.
III.

SUSTENTO

DE

LA

FUTURA

DEMANDA

DE

CUMPIMENTO

FORZADO DEL CONTRATO Y PAGO DE CLAUSULA PENAL

PRIMERO: Mediante Escritura Pblica de fecha 12 de setiembre den2011,
otorgada por Notario Pblico de la ciudad Dr. Henry Macedo Villanueva, los
emplazados me vendieron un predio de 3,000 M2.
Dicho predio formaba parte de un predio mayor ya que formaba parte de un rea
de 15,000 M2, tal como consta inscrito en el Asiento GOOOO1 de la Partid
electrnica N 11131527 del registro de la propiedad Inmueble de Chiclayo.
SEGUNDO: las partes convenimos que el precio de venta del pedio adquirido por
los recurrentes era de US$. 60,000 (SETENTA MIL Y 00/100 DLARES
AMERICANOS) de los cuales cancelamos a la firma de la Escritura Publica la
suma de US$. 50,000 (CINCUENTA MIL Y 00/100 DLARES AMERICANOS),
quedando un saldo de US$. 100,000 (DIEZ MIL Y 00/100 DLARES
AMERICANOS), el cual deba de ser cancelado cuando los vendedores
cumplieran con independizar y subdividir el predio en el rea que nos venda y
adems de levantar las medidas de embargo y anotacin de demanda existentes
en la partida registral antes solicitada.
TERCERO: Que entre las partes convenimos que l plazo mximo para que los
vendedores sanearan la propiedad que adquiramos era de OCHO MESES
contados a partir de la fecha de operacin, lo cual venci el 31 de Julio de 2012.
A la fecha dichas obligaciones no han sido cumplidas a su totalidad, es el motivo
por el cual se acude a la va judicial a hacer efectivo la penalidad prevista en el
mismo contrato.
CUARTO: Que, concordante con las clausulas antes mencionadas las partes
convenimos que en caso de incumplimiento establecimos una CLAUSULA
PENAL, la cual consiste en el pago de una penalidad de 1% del precio
134

efectivamente pagado al 31 d enero de 2012; vale decir, teniendo en cuenta el

pago efectuado y detallado en la CLAUSULA SEGUNDA de esta parte, se tiene
que la penalidad diaria asciende a la suma de US$. 500,00 (QUINIENTOS Y
00/100 DLARES AMERICANOS) diarios, por cada da de atraso en el
cumplimiento de sus obligaciones asumidas (CLAUSULA DECIMA DEL
CONTRATO DE COMPRAVENTE)
Teniendo en cuanta lo sealado en el prrafo precedente tomando en cuanta el
plazo mximo para sanear el predio que adquirimos, han transcurrido 744 das,
por ende nos deben de abonar una penalidad ascendente a la suma de US$.
372,000.00

(TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL Y 00/100 DLARES

AMERICANOS).
IV.

INCUMPLIMIENTO D ELAS OBLIGACIONES DE TODO VENDEDOR

AL SANEAMIENTO Y EVICCION

A travs de la copia literal del predio expedida en la fecha expedida por la

Oficina Registral de Chiclayo, es de verse que con el cotejo de la escritura
Pblica de compraventa celebrado entre las partes, los emplazados no han
honrado en sus obligaciones siguientes:
a) Subdividir e independizar el predio, puesto del asiento pertinente de la
Partida N 11131527 sigue siendo su ara 15,000 M2. Si se hubiera
producido la subdivisin, debi de existir la inscripcin de la independizacin
y subdivisin del predio y desagregando del predio mayor, debi de existir
un de 3,000 M2.
b) Existe en el asiento pertinente la anotacin de la demanda solicitada por el
Banco de Crdito del Per, en razn a haber interpuesto demanda de
INEFICACIA DE ACTO JURIDICO E INSCRIPCION REGISTRAL respecto
del mismo bien adquirido por los recurrentes.
c) Existe tambin las medidas cautelares de embargo, las cuales a la fecha no
han sido levantadas, esto implica un incumplimiento

sus obligaciones

asumidas e incumplidas dentro del plazo pactado.

V.

SUSTENTO DE LA MEDIDA CUTELAR FUERA DEL RPOCESO

135

La presente demanda cautelar se encuentra sustentada en las siguientes

consideraciones:
1. Las partes suscribimos contrato de compraventa mediante Escritura
Pblica de fecha 12 de septiembre del 2011, la cual a la fecha no se
puede inscribir en razn a no haberse honrado las obligaciones por
parte de los emplazados.
2. Los emplazados segn la Oficina Registral e Chiclayo aparecen como
propietarios del predio materia de autos, pon de tienen la condicin de
propietarios de mismo.
3. Los recurrentes hemos honrado con las obligaciones, quedando un
saldo, el cual se iba a pagar cuando se acreditaba el saneamiento de la
propiedad, el cual hasta la fecha no se ha hecho.
4. Ante las obligaciones existentes convenimos en establecer plazos al
cumplimiento de las obligaciones, as mismo prevenimos que en caso
de incumplimiento establecimos CLAUSLA PENAL, el cual resulta
aplicable hasta su cumplimento. Establecimos el 1% del monto pagado,
el cual asciende a la suma de US$. 500,00 (QUINIENTOS Y 00/100
DLARES AMERICANOS) diarios pagaderos desde el 31 de Julio del
2012, los cuales a la fecha han transcurrido 744 das de incumplimiento.
5. Ante la serie de requerimientos afectados y estado a que no sean
honrad las obligaciones asumidas es necesario acudir a la va judicial
VI.

para ejecutar la clusula penal acordada.

PRESUPUESTOS PORCESALES DE

LA MEDIDA CAUTELAR

FUERA DEL PROCESO

En estricta observancia del artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, modificado por
el Decreto Legislativo N1069 que establece que para el amparo de toda medida
cautelar requiere que de la prueba aportada y de los hechos expuestos se
aprecie:
a) LA VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO

136

Este presupuesto concurre de manera directa en la pretensin cautelar,

puesto que se encuentra corroborado de manera indubitable a travs de una
serie de instrumentales que sustentan nuestra pretensin.
b) LA NECESIDAD DE LA EMISIN DE UNA DECISIN PREVENTIVA POR
CONSTITUIR

PELIGRO

LA

DEMORA

DEL

PROCESO

POR

CUALQUIER OTRA RAZN JUSTIBLICABLE

Que, el inminente peligro en la demora de una decisin definitiva que su
despacho pueda emitir, se traduce en que las emplazadas podran actuar
de mala fe y afectar nuestro derecho de propiedad ya que nuestro derecho
no se encuentra inscrito y nuestro crdito se encuentra en la misma
situacin.
A la fecha es de advertirse que si bien se ha producido la independizacin y
subdivisin se pretende e parte de los emplazados entregarme solo un
rea de 1,871.24 M2, de los 3,000 M2 adquiridos, hecho que afecta
enormemente nuestro derecho a la propiedad.
La gravedad y urgencia que podra conllevar a la urgencia de la medida
est en que el Banco de Crdito del Per pueda ejecutar las medidas
cautelares que tiene inscrita afectara enormemente nuestro derecho a la
propiedad, as como que en algn momento los vendedores puedan perder
la titularidad del predio en razn a la demanda anotada.
VII.

OFECIMIENTO DE LA CONTRACAUTELA

En atencin a lo dispuesto en el artculo 613 del Cdigo Procesal Civil

ofrecemos en calidad de CONTRACAUTELA PERSONAL una CAUCION
JURATORIA hasta por el monto que su juzgado determine para garantizar el
pago del resarcimiento de los posibles daos y perjuicios que pudiese causar la
ejecucin de esta medida cautelar y para esos efectos legalizo mi firma por
ante especialista legal competente.

137

VIII.

FUNDAMENTACION JURIDICA DEL PETITORIO

Amparamos nuestra pretensin en los siguientes dispositivos:

CODIGO CIVIL
-

Artculo 1342, que establece que cuando la clusula penal se estipula

para el caso de mora o en seguridad de un pacto determinado, el
acreedor tiene derecho para exigir, adems de la penalidad, el

cumplimento de la obligacin.
Artculo 1354, que las partes pueden determinar libremente el
contenido del contrato, siempre que no sea contrario a la norma legal de

carcter imperativo.
Artculo 1361, que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos. Se presume que la declaracin expresada en el
contrato responde a la voluntad comn de las partes y quien niegue esa

coincidencia debe de probarla.

Artculo 1428, que en los contratos con prestaciones reciprocas,
cuando alguna de las partes falta al cumplimiento de su prestacin, la
otra parte pueda solicitar el cumplimiento o la resolucin del contrato y,
en uno u otro caso, la indemnizacin de daos y perjuicios.

CDIGO PROCESAL CIVIL

-

Artculo 608 del C.P.C, que establece en su penltimo artculo que todas
las medidas cautelares fuera del proceso, destinadas a asegurar la eficacia
de la misma pretensin, deben solicitarse ante el mismo Juez, bajo sancin
de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe

expresar claramente la pretensin a demandar.

Artculo 612 del C.P.C, que establece que toda medida cautelar importa un

prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

As como los artculos 130., 424., 425. Y 474.-235. Inc. 2) y 192. Inc. 5
del C.P.C., que establecen los requisitos y anexos de la demanda, el
proceso a seguir y los medios probatorios a presentar.

138

IX.

VIA PROCEDIMENTAL

De conformidad con lo establecido por el Art. 608 del Cdigo Procesal Civil, la
presente accin debe de tramitarse como PROCESO CAUTELAR.

X.
DEMANDA POR INICIARSE
De acuerdo a la naturaleza de la obligacin subyacente dentro del trmino de
ley, se iniciara PROCESO DE EJECUCION en razn que el ttulo de ejecucin
proviene del Testimonio de Escritura Pblica y que entender lo siguiente:

Petitorio

principal:

cumplimiento

forzado

de

la

obligacin

de

independizacin del predio vendido en un rea de 3,000 M2.

Petitorio

accesorio:

cumplimiento

forzado

de

la

obligacin

de

saneamiento del predio adquirido y que es materia de medida cautelar

pesa sobre el predio.
Pago de la clusula penal
Indemnizacin por daos y perjuicios

XI.

MEDIOS PROBATORIOS

Que en calidad de MEDIOS PROBATORIOS ofrecemos los siguientes:

1. Copia legalizada de la Escritura Pblica de fecha 12 de septiembre de 2012,
2.
3.
4.
5.

en donde constan las obligaciones pactadas.

Copia literal del predio materia de autos.
Copia del certificado de gravamen del predio materia de autos.
Copias de nuestras cartas notariales
Copia de la carta respuesta cursada por la Universidad Privada Juan Meja
Caca SAC.

XII.

ANEXOS COMPLEMENTARIOS

En calidad de ANEXOS se acompaa:

1-A.- Copia legalizada de la Escritura Pblica.
1-B.- Copia literal del predio.
139

1-C.- Certificado de gravmenes.

1-D.- Copias legibles de nuestros documentos de identidad.
1-E.- Copias de nuestras cartas notariales
1-F.- Copia de la carta respuesta cursada por la Universidad Privada Juan Meja
Caca SAC
1-G.- Tasa judicial pertinente.

POR LO EXPUESTO:
A usted, Seor Juez solicitamos se nos otorgue la medida cautelar solicitada y
admitirla a trmite conforme a ley.

PRIMER OTROS DECIMOS: de conformidad con lo dispuesto por el artculo 80,

del Cdigo Procesal Civil OTORGAMOS

al abogado que me patrocina Dra.

Camila Barrantes Vsquez, las facultades generales de representacin que seala

el artculo 74 del mismo Cdigo; declarando estar instruido de tal representacin
y de sus alcances; debindose tenerse presente mi domicilio real y procesal
indicado en esta demanda. Del mismo modo se acompaa su certificado de
habilidad.
SEGUNDO OTROSI DECIMOS: cumplimos con acompaar copias suficientes del
presente escrito, recaudos y cedulas de notificacin.

Chiclayo, 18 de agosto de 2014

______________________________

_____________________________
140

CAMILA BARRANTES VSQUEZ

ABOGADA

ROBERTO NIETO MEJIA

D.N.I. 27417100

ICAL: 2010

____________________________________
MILAGROS AUGUSTA BELTRAN QUEVEDO
D.N.I 40107782

EXP: N 01463-2013
SEC. : Dr. Castaeda
PROCESO:
HERENCIA

PETICIN

DE

SUMILLA:
SOLICITA
MEDIDA
CAUTELAR DE EMBARGO EN
FORMA DE INSCRIPCIN

SEOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO CIVIL DE CHICLAYO

141

JUAN JOSE AURICH CARRANZA identificado

con DNI N 067436603 con domicilio en Jr.
Napo N 778-201 Brea Lima con domicilio
procesal en calle Melitn Carbajal N 200
Urbanizacin El Porvenir Chiclayo, a usted
con el debido respeto me presento y digo:
I.

ANTECEDENTES A TENER EN CUENTA:

En mi calidad de heredero (excluido en la Sucesin Intestada), en
ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, he presentado a su
despacho DEMANDA DE PETICIN DE HERENCIA de quien en vida fue
mi seor padre JUAN JOSE AURICH BONILLA.
Mediante Resolucin dos de fecha 17 de junio del 2013 y notificada el da
05 de julio del presente ao, se ha resuelto ADMITIR la demanda.

II.

DEL PETITORIO
Vengo a solicitar se me otorgue la MEDIDA CAUTELAR EN FORMA DE
INSCRIPCIN EN LOS REGISTROS PBLICA, del inmueble rstico
que pertenece a la masa hereditaria de mi seor padre, y que conforme a
la informacin proporcionada por la Oficina Registral de Chiclayo, la
inscripcin deber efectuarse en:
Partida: 02018014
Ficha: 25818
Tomo: 278
Folios: 469
Para lo cual se deber remitir Oficio a su despacho a los Registros
Pblicos de Chiclayo para la ANOTACIN DE DEMANDA. Los partes
deben contener copia de la demanda principal y la solicitud de medida
cautelar, as como la resolucin que admite la demanda y resolucin que
admite la medida cautelar.
Se deber notificar la demanda y resolucin que la admite, una vez
inscrita la medida cautelar.
142

III.

DE LOS DEMANDADOS Y DIRECCIN

Los demandados son:
Con domicilio conocido en Chiclayo
(1) Blanca Rosa AURICH SALAZAR
Con domicilio real en calle Los Sauces N 145 Dpto. 502 Chiclayo.
Con domicilio desconocido Declaro bajo Juramento
Con respecto a los dems demandados, DECLARO BAJO JURAMENTO
que desconozco el domicilio de:
(2) Nilda Esther AURICH SALAZAR
(3) Juan Jos AURICH SALAZAR
(4) Gloria Juanita AURICH SALAZAR
(5) Guillermo Alfonso AURICH SALAZAR
(6) Susana Raquel AURICH SALAZAR
(7) Laura Isabel AURICH SALAZAR
(8) Jos AURICH SALAZAR
(9) Benito Adolfo AURICH SALAZAR
(10) Jorge Ricardo AURICH SALAZAR
(11) Eduardo AURICH LEN
(12) Juana Rosa AURICH REAO

IV.

FUNDAMENTOS DE LA MEDIDA CAUTELAR

Sin perjuicio de que su despacho, al momento de resolver la presente
peticin, tenga a la vista el expediente principal, vengo a reproducir los
argumentos expuestos en mi demanda.
a) He agotado todos los mecanismos pacficos para un feliz final
Debo sealar que el recurrente, en el firme propsito de evitar
acciones judiciales, ha remitido una Carta Notarial, a una de las
demandadas, con la finalidad de llegar a una solucin pacfica, sin
embargo, no se ha tenido una respuesta positiva, que nos permita
evitar acudir a las instancias judiciales.

143

b) Se ha tramitado Sucesin Intestada y NO se me ha considerado

como heredero
No se me ha comprendido en la sucesin intestada, por consiguiente,
sta afectacin me ha conllevado a recurrir a la va judicial en procura
de que no se menoscabe el derecho hereditario de mi persona.
Concepto, que tal vez por desconocimiento de los demandados, NO
HE SIDO INCLUIDO en la Sucesin Intestada, que se ha tramitado;
por consiguiente el camino para regularizar TAL OMISIN es la
demanda que estoy presentando ante el Poder Judicial.
c) Bienes inmuebles corresponden a todos los herederos, por
consiguiente, el derecho hereditario es imprescriptible
La normatividad civil, ha establecido de manera irrefutable, que los
derechos hereditarios no prescriben, por consiguiente, ninguno de mis
hermanos(as), pueden afectar el derecho patrimonial del recurrente
en mi calidad de heredero.
Por otro lado, debo enfatizar que los bienes inmuebles estn siendo
usufructuados por la demandada que responde al nombre de Blanca
Rosa AURICH SALAZAR.
DEL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS PARA QUE SE
ADMITA LA MEDIDA CAUTELAR
Estoy cumpliendo con los requisitos de fondo y forma, por lo que es
admisible la pretensin, con la finalidad de EVITAR que mi demanda
sea infructuosa.
VEROSIMILITUD DEL DERECHO
Conforme se verifica de la documentacin que se adjunta, mi
pretensin est debidamente acreditada por cuanto, se anexa mi
partida de nacimiento y la admisin de la demanda, se constituyen en
un importante sustento, por cuanto el juzgador ha calificado mi
144

pretensin debidamente sustentada en derecho y en medios

probatorios idneos.
URGENCIA EN QUE SE OTORGUE LA MEDIDA CAUTELAR
Por cuanto, se est procediendo a la venta de los lotes de terreno, en
el propsito de afectar el derecho a la propiedad que me corresponde
por herencia de mi seor padre.
Asimismo, es necesario enfatizar que la medida cautelar tiene por
objeto PUBLICITAR el derecho inscrito, el mismo que se encuentra en
litis.
PELIGRO EN LA DEMORA
Debemos tener presente, que al desconocer el domicilio de los
demandados, se hace largo el camino para obtener sentencia, por lo
que amerita que mi derecho, est debidamente asegurado, de lo
contrario, estaramos ante una incertidumbre que el juzgador debe
evitar.
Por otro lado, cualquier demandado podra optar por la transferencia
del inmueble materia de la herencia.
ASPECTO A TENER EN CUENTA
Seor Juez, he tomado conocimiento que se est vendiendo la
propiedad, mediante la modalidad de venta de lotes, y de continuarse
con estos actos jurdicos de transferencia, se estara conculcando el
derecho hereditario y de propiedad; en ese contexto SOLICITO a
vuestro despacho se admita la demanda en la brevedad.
V.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
-

Artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil

Artculos 130, 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil
Artculos 673 del CPC que establece sobre las medidas cautelares
Artculo 660 del Cdigo Civil: Transmisin sucesoria de pleno
derecho. Desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
145

derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a

-

sus sucesores.
Artculo 664.- Accin de peticin de herencia. El derecho de peticin
de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que
considera le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o
en parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para concurrir con l.
A la pretensin que se refiere el prrafo anterior, puede acumularse la
de declarar heredero al peticionante si, habindose pronunciado
declaracin judicial de herederos, considera que con ella se han
preterido sus derechos.
OFREZCO CONTRACAUTELA
En la suma de S/. 10,000.00 (diez mil nuevos soles), para lo cual
presento caucin juratoria.

VI.

MEDIOS PROBATORIOS
Instrumental
-

Copia de demanda y anexos presentados.

Resolucin dos que admite a trmite la demanda
Documento expedido por Registros Pblicos

(para

acreditar

inscripcin de inmueble materia de la litis de mi seor padre)

VII.

ANEXOS
1.A- Copia de demanda de Peticin de Herencia y sus anexos.
1.B- Resolucin que admite demanda
1.C- Documento de RR.PP.
1.D- DNI

PRIMER OTROS DIGO: Cumplo con legalizar mi firma ante secretario del
proceso.

146

SEGUNDO OTROS DIGO: Cumplo con adjuntar pago de arancel y cdulas de

notificacin, por cuanto a los demandados emplazados se les notificar por
edictos.

POR LO EXPUESTO:
Sirvase usted Seor Juez, admitir la presente medida cautelar.

Chiclayo, 10 de Julio del 2013

ABOGADO

CUADERNO CAUTELAR
EXPEDIENTE N
ESP. LEGAL
VILLALTA
SUMILLA
CAUTELAR
DEMANDA

: 2675 2012
: MAGALI CONDOR

DE

: MEDIDA
ANOTACIN
DE

SEOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO CIVIL DE CHICLAYO

RICARDO ALBERTO PONCE LINARES,

con DNI N 17928941, con domicilio real en
147

la Av. ABANTO N 184 Santa Victoria

Chiclayo y con domicilio procesal en el
Estudio Jurdico ubicado en la calle San
Martn N 166 Chiclayo; a usted decimos:

I.

DEMANDADO
HOSPITAL METROPOLITANO

S.A.C.,

identificado

con

RUC

20394723259, representado por su Gerente General, con domicilio real

en la Calle Mara Izaga N 154 Chiclayo, lugar donde se le deber
notificar la presente.

II.

PETITORIO
En aplicacin del artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, recurro a su
despacho solicitando trabe MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIN DE
DEMANDA DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA, sobre el
bien inmueble de la Empresa Hospital Privado Metropolitano S.A.C.,
ubicado en la calle Manuel Maria Izaga N 154 Chiclayo, el mismo que
se encuentra inscrito en la Partida Registral N 11014846, inmueble
dentro del cual se encuentra ubicado el bien inmueble del cual estoy
solicitando otorgamiento de Escritura Pblica Consultorio Mdico
signado con el N 301, con rea de 19.35 m 2 , ello con la finalidad de
obtener seguridad jurdica ante los actos que pueda realizar el titular
inscrito en el registro, y poder inscribir mi derecho que ser resuelto
mediante sentencia; medida cautelar que la interpongo en mrito a los
siguientes fundamentos:

III.

FUNDAMENTOS DE HECHO
Primero.- Que, con fecha 04 de junio del 2007 la empresa Hospital
Privado Metropolitano S.A.C. representada por el entonces Gerente
General Freddy Gonzales Rabanal y como Presidente del Directorio el
148

Dr. Fermn Francisco Falen Escajadillo y el recurrente celebramos un

contrato de compra-venta de un Consultorio Mdico N301 tercer piso
del edificio donde funciona dicho nosocomio, es decir, en la calle Manuel
Mara Izaga N 154 Chiclayo.
Segundo.- Que, el recurrente ha cumplido con la prestacin a su cargo,
ello es, hacer efectivo el pago del precio pactado por el valor del bien,
cuya suma ascenda a $ 20,723.85 (veinte mil setecientos veintitrs y
85/100 Dlares Americanos); sin embargo, pese a que la empresa
vendedora se comprometi a la independizacin registral del
consultorio materia de la venta y a su inscripcin en el Registro de
Predios a favor del comprador, hasta la fecha no lo ha hecho,
habiendo transcurrido un aproximado de seis aos sin que la demandada
haya cumplido con su obligacin de perfeccionar la transferencia,
conforme a lo prescrito en los artculos 1412 y 1549 del Cdigo Civil.
Tercero.- Que, ante la negativa de la empresa demandada de cumplir
con la formalizacin de la transferencia del bien objeto de la
compraventa, con fecha 18 de octubre del ao en curso interpuse formal
demanda de OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA, la misma
que fue admitida a trmite mediante la Resolucin Nmero Uno, de fecha
23 de octubre del 2012, a fin de que el Hospital Privado Metropolitano
S.A.C., va judicial nos otorgue la correspondiente Escritura Pblica del
Consultorio Mdico antes indicado.
Cuarto.- Por otro lado, por manifestacin de terceras personas he
tomado conocimiento de que el actual Directorio y Gerente de la
Empresa estn ofreciendo en venta el referido inmueble, por lo que, a fin
de evitar mayores perjuicios y proteger tutelar mi derecho de propiedad
que ostento sobre el bien adquirido mediante Contrato de Compraventa,
me veo en la imperiosa necesidad de recurrir a su despacho a fin de que
ordene

ANOTACIN

DE

DEMANDA DE

OTORGAMIENTO

DE

ESCRITURA PUBLICA sobre la totalidad de bien inmueble, el mismo

149

que se encuentra inscrito en la Partida Registral N 11014846

Registro de Propiedad Inmueble de esta ciudad, para efectos de que
en virtud del Principio de Publicidad Registral, los terceros puedan ser
informados de la existencia del proceso judicial respectivo que afecta el
bien de la empresa y consecuentemente tengan conocimiento de que el
consultorio mdico antes indicado es de mi propiedad.
Quinto.- Como sabemos Seor Juez, la anotacin de demanda es una
medida cautelar dispuesta judicialmente, que consiste en la inscripcin
de una demanda judicial cuya pretensin discutida est referida a
derechos de la sentencia que en su momento ser expedida por el Poder
Judicial, evitando que inscripciones posteriores a la anotacin de la
demanda afecten la ejecucin judicial, y nos permita llevar a cabo una
eventual ejecucin de la sentencia a nuestro favor, sin correr el riesgo,
durante el proceso a que el bien por el cual hemos recurrido al Poder
Judicial sea transferido a otras personas.
Sexto.- Por los motivos expuestos, a fin de evitar un perjuicio a mi
legtimo derecho de propiedad, el mismo que ser reconocido va
proceso sumarsimo iniciado en contra de la empresa demandada,
solicito a su despacho ORDENE LA ANOTACIN DE DEMANDA DE
OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PUBLICA en el Registro de
Propiedad Inmueble y en la partida indicada lneas arriba.
IV.

CONTENIDO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Conforme el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, son dos los
presupuestos materiales para la Decisin Cautelar: la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora.
o Verosimilitud del Derecho invocado
Que, siendo requisito indispensable para la obtencin de una
medida cautelar acreditar la verosimilitud del derecho invocado; la
misma que es un juicio de conocimiento del fundamento de la
150

pretensin, que hace el juez, con el solo y sumario examen de la

demanda y el material probatorio ofrecido en la misma, debo
manifestar, que mi derecho est plenamente acreditado con el
Contrato de Compra-Venta, de fecha 07 de junio del 2007, en el
cual consta de manera indubitable que tengo la condicin de
propietario del Consultorio Mdico N301 tercer piso del Hospital
Privado Metropolitano S.A.C., ubicado en la calle Manuel Mara
Izaga N154 Chiclayo.
o Peligro en la demora
Que, debido a la naturaleza del proceso y el tiempo que tomar
resolverlo a su juzgado se hace evidente el peligro en la demora,
puesto que la demandada podr ejecutar todo tipo de actos
jurdicos tendentes a modificar o alterar el estado actual de
derecho o de hecho del inmueble adquirido mediante Contrato de
Compraventa.
V.

CONTRACAUTELA
A fin de cumplir con lo dispuesto en el artculo 613 del Cdigo Procesal
Civil, ofrezco en calidad de contracautela, caucin juratoria hasta por el
monto de S/. 10,000.00 (DIEZ MIL NUEVOS SOLES), con el objeto de
asegurar los posibles resarcimientos por daos y perjuicios que pudiera
causar la ejecucin de la medida cautelar. Para la validez de este acto
proceder a legalizar mi firma por ante el Especialista Legal de la
presente causa cuando se me autorice luego de que sta sea aprobada.

VI.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
CODIGO PROCESAL CIVIL
-

Artculos 424 y 425; sobre los requisitos y anexos de los

escritos.
Artculo 608; sobre la oportunidad y finalidad del proceso cautelar.
Artculo 610; referente a los requisitos de la solicitud.
151

Artculo 611; referente al contenido de la decisin cautelar.

Artculo 612; referente a las caractersticas de la medida cautelar.
Artculo 673; respecto a la anotacin de la demanda en los
Registros Pblicos cuando se trate de derechos inscritos.

VII.

VA PROCEDIMENTAL
De conformidad con el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil, el
presente le corresponde la va del proceso cautelar.

VIII.

MEDIOS PROBATORIOS
1. Copia de la demanda y sus anexos.
2. Copia del Admisorio de la demanda
3. Copia literal legalizada de la Partida Registral N 11014846

IX.

ANEXOS
1.A. Copia de mi documento de identidad.
1.B. Copia de la demanda y sus anexos.
1.C. Copia del Admisorio de la Demanda.
1.D. Copia literal de la Partida Registral N 11014846.
1.E. Arancel Judicial por Ofrecimiento de Pruebas.
1.F. Cdula por derecho de notificacin.

PRIMER OTROSDIGO: De conformidad con el artculo 640 del Cdigo Procesal

Civil, srvase agregar al Cuaderno Cautelar, copia certificada de la demanda y
anexos que acompao.

POR LO TANTO . Pido a usted

Seor Juez, admitir la presente Medida Cautelar, tramitarla de acuerdo a ley y en
su oportunidad DECLARARLA FUNDADA.
Chiclayo, 13 de noviembre del 2012

Abogado
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