I UNIDAD

EL DERECHO PENAL
Primera semana
Segunda Sesin
A.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES DEL DERECHO

PENAL PERUANO
1.

Principio de legalidad
Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo
de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley (artculo 2, numeral 24, inciso d,
Constitucin). As tambin se expresa el artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal.
Este es el principal lmite de la violencia punitiva que el sistema penal
del Estado ejercita, se trata de un lmite tpico de un Estado de
Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera
que toda forma de violencia ilcita que provenga del sistema penal
(torturas, ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, etc.)
debern ser consideradas conductas prohibidas.
El principio de legalidad limita el ejercicio de la funcin punitiva
estatal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley
como infracciones punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege
Esta garanta constitucional lleva aparejadas una serie de requisitos
que especifican los rasgos de las leyes en las que contienen las
infracciones y las sanciones de naturaleza penal. Estos requisitos se
engloban en torno a una triple exigencia.
a) Lex scripta: Reserva de ley. Esta expresin hace alusin al
hecho de que no cualquier norma puede establecer delitos y penas.
Dicha norma ha de ser una ley en sentido estricto emanada del
Congreso de la Repblica en su defecto por el Poder ejecutivo por
delegacin de facultades (artculo 104 de la Constitucin
Poltica).
b) Lex Praevia: Irretroactividad de las leyes penales. Para castigar no
basta que la conducta este prevista y sancionada en una ley, esa ley
ha de ser una ley previa, es decir, vigente en el momento de la
ejecucin del hecho.
El principio de legalidad sirve al principio de seguridad jurdica,
que quiere decir que los ciudadanos han de saber a qu atenerse
cuando actan, no se les puede castigar sin que stos puedan haber
sabido antes que conductas estn penadas

c) Lex Certa: De Taxatividad. Para que el principio de legalidad y

los principios que lo fundamentan se ven satisfechos, es necesario
que la norma describa con la mayor claridad posible la conducta
prohibida. Aqu el legislador se mueve entre dos polos: concrecin
versus generalidad de las normas penales
2.

Principio de prohibicin de la analoga

No es permitida la analoga para calificar el hecho como delito o
falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida
de seguridad que les corresponde (artculo III del Ttulo Preliminar,
Cdigo penal)(artculo 139, numeral 9, Constitucin).
Est prohibido aplicar por analoga la ley penal en perjuicio del
inculpado. La prohibicin por analoga supone que el juez no puede
asumir funcin de legislador, por ende, esta prohibicin se constituye
como una garanta de la administracin de justicia.
La prohibicin por analoga slo se aplica a la analoga perjudicial
para el inculpado (analoga in malen partem), es decir, aquella que
extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analoga
favorable (analoga in bonam partem) es aceptada a travs de los
procesos, de interpretacin de la ley penal. Por ejemplo: interpretacin
que extienda analgicamente circunstancias atenuantes o causales de
exclusin de la punibilidad.
Analoga in malen Partem Ejm. El CP en su art. 107 considera que
incurre en Parricidio "El que a sabiendas mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino". Sin
embargo, si el sujeto activo fue acogido desde nio y tratado como un
hijo, no ser suficiente para configurar el delito de parricidio
(homicidio agravado), por ms que pueda existir alguna similitud
entre ambas situaciones. En todo caso, estaremos ante un homicidio
simple o asesinato, dependiendo si concurre algn agravante sealado
en el art. 108 del CP.
Analoga in Bonam Partem Ejm. art. 81 del CP., segn el cual los
plazos de prescripcin ordinarios de la accin penal se reducen a la
mitad tratndose de imputables restringidos (de 18 a menos de 21 aos
y mayores de 65 aos). Sin embargo, respecto a los plazos de
prescripcin de la pena, el CP guarda silencio, por lo que va "analoga
in bonam partem", tambin sera aplicable lo sealado en el art. 81 de
este corpus iuris sustantivo, para el caso de los plazos de prescripcin
ordinarios de la pena; siendo que donde existe la misma razn existe
el mismo derecho (argumento analgico a pari o a simili).

3.

Principio de irretroactividad
La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del
hecho punible. No obstante, se aplicar la ms favorable al reo, en
caso de conflicto en el tiempo de leyes penales (artculo 6, Cdigo
penal) (artculo 103, segundo prrafo, Constitucin).
Se excluye la posibilidad de aplicacin retroactiva de la ley penal
(penas, caractersticas de los tipos de lo injusto, condiciones
procesales y de ejecucin penal, etc.) cuando son desfavorables al
inculpado. Por el contrario, si son favorables, la Constitucin ordena
aplicarlas retroactivamente (retroactividad benigna).

4.

Principio de la necesidad o de mnima intervencin

El Estado slo puede emplear la pena cuando est en situacin de
explicar su necesidad para la convivencia social, para mantener el
orden democrtico y social establecido (artculo 43, Constitucin).
En un Estado social, el Derecho Penal se legitima slo cuando protege
a la sociedad, pero si su intervencin resulta intil, entonces perder
su justificacin. Por eso, este principio conduce a la exigencia de
utilidad.
Al referirse a este principio, la jurisprudencia nacional expresa que el
principio de Mnima Intervencin del derecho penal es compatible con
la del Estado Social, rechazndose la idea de un Estado represivo
como protector de los intereses de las personas; ello enlazara con la
tradicin liberal que arranca Beccaria y que postula las humanizacin
del Derecho Penal: se parte de la idea de que la intervencin penal
supone una intromisin del estado en la esfera de libertad del
ciudadano, que slo resulta tolerable cuando es estrictamente
necesaria -inevitable- para la proteccin del mismo ciudadano.
Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solucin imperfecta
que debe utilizarse cuando no haya ms remedio. Por ello, el Derecho
Penal slo debe intervenir en la vida del ciudadano en aquellos casos
donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurdicos de
mayor trascendencia. Las ofensas menores son objeto de otras ramas
del ordenamiento jurdico. Aqu no se trata de proteger a los bienes
jurdicos de cualquier peligro que los aquejan ni buscndolo a travs
de mecanismos ms poderosos, sino de programar un control
razonable de la criminalidad, seleccionando los objetos, medios e
instrumentos

Por eso, para que intervenga el Derecho Penal -junto a sus graves
consecuencias- su presencia debe ser absolutamente imprescindible y
necesaria, ya que de lo contrario generara una lesin intil a los
derechos fundamentales. As, supondra una vulneracin de este
principio, si el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada
del Derecho penal cuando otras medidas de poltica social puedan
proteger igualmente e incluso con ms eficacia un determinado bien
jurdico
Este principio de la necesidad de la intervencin estatal es, pues, un
lmite importante, porque permite al mismo tiempo evitar las
tendencias autoritarias y ubicar al Derecho Penal en su verdadera
posicin dentro del ordenamiento jurdico. La ley no se transforma en
un instrumento al servicio de los que tienen el poder punitivo, sino que
las leyes penales, dentro de un Estado social y democrtico de
Derecho slo se justifican en la tutela de un valor que necesita de la
proteccin penal.
No ser suficiente determinar la idoneidad de la respuesta, sino que
adems es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por
otros mtodos de control social menos estigmatizantes.
Estos lmites a la funcin punitiva estatal, deben ser tomadas siempre
en cuenta por el legislador. Un aumento exagerado de criminalizacin
de conductas, puede convertir al Estado en uno policial en el que sera
insoportable la convivencia.
En este orden de ideas, este principio tiene derivaciones que deben ser
tomadas en cuenta por el Estado cuando dispone intervenir y
sancionar ciertas conductas.
a. Principio de Subsidiaridad: Se trata de la ltima ratio o extrema
ratio, en el sentido que slo debe recurrirse al Derecho Penal
cuando han fallado todos los dems controles sociales. El Derecho
Penal debe ser el ltimo recurso que debe utilizar el Estado, debido
a la gravedad que revisten sus sanciones. Los ataques leves a los
bienes jurdicos deben ser atendidos por otras ramas del derecho o
por otras formas de control social. Ejemplo: una determinada
poltica social, sanciones civiles, administrativas antes que penales.
As tambin lo cree la jurisprudencia: con relacin a la funcin
que el Derecho Penal desarrolla a travs de sus sanciones, ha de
afirmarse su carcter subsidiario o secundario, pues la afirmacin
de que el Derecho Penal constituye la ltima ratio entre los
instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la
pervivencia de la sociedad, debera implicar, como lgica

consecuencia, que el Derecho Penal est subordinado a la

insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo
de que dispone el Estado; en este sentido, es difcil pensar en la
existencia de un bien jurdico que slo sea defendible por el
Derecho Penal
b. Principio de Fragmentariedad: El carcter fragmentario del
Derecho Penal consiste en que no se le puede utilizar para prohibir
todas las conductas. El derecho punitivo no castiga todas las
conductas lesivas de bienes jurdicos sino las que revisten mayor
gravedad
Para determinar la fragmentariedad de la seleccin penal se pueden
seguir los siguientes fundamentos:
- En primer lugar, defendiendo al bien jurdico slo contra aquellos
ataques que impliquen una especial gravedad, exigiendo adems,
determinadas circunstancias y elementos subjetivos.
- En segundo lugar, tipificando slo una parte de lo que en las
dems ramas del ordenamiento jurdico se estima como
antijurdico.
- Por ltimo, dejando, en principio, sin castigo las acciones
meramente inmorales.
Este principio una directriz poltica criminal, ya que determina en
el legislador hasta qu punto puede transformar determinados
hechos punibles en infracciones o no serlos.
5.

Principio de Lesividad.
La pena, necesariamente, precisa de la lesin o puesta en peligro de
bienes jurdicos tutelados por la ley(artculo IV del ttulo preliminar,
cdigo penal
El ttulo preliminar de nuestro ordenamiento penal enarbola un
conjunto de principios garantistas consagrando entre ellos: el de
lesividad, por el que para la imposicin de la pena, necesariamente se
requiere de la lesin o la puesta en peligro de bienes jurdicos
tutelados por la ley
De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una
conducta sea considerada ilcita no slo requiere una realizacin
formal, sino que adems es necesario que dicha conducta haya puesto
en peligro o lesionado a un bien jurdico determinado. Se le identifica
con la mxima nullum crimen sine inuria.

Cuando nos referimos a la proteccin de bienes jurdicos, no nos

referimos a la proteccin de todos los bienes jurdicos. Por ello, aqu
juega un papel importante el principio de fragmentariedad y de
subsidiaridad.
6.

Principio de igualdad ante la ley

La igualdad como derecho fundamental est prevista en el inc. 2 del
artculo 2 de la Constitucin de 1993, que nos dice que toda persona
tiene derecho a la igualdad ante la ley, que nadie puede ser objeto de
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin,
opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole. Por ello, al
hablar de la igualdad, estamos frente a un derecho fundamental que
consiste en la facultad que tienen las personas para exigir ser tratado
de igual modo que aquellos que se encuentran en una idntica
situacin, ms no as para exigir ser tratado igual que los dems.
Esta igualdad constitucionalmente consagrada se ve reflejada en el
derecho penal cuando se establecen las garantas para el cumplimiento
de un proceso justo: que el trato de las personas al momento de
sancionar un delito sea igual, sin hacer ningn tipo de diferenciacin.
El principio de igualdad ante la Ley resulta principio bsico y
elemental garantista de un Derecho penal democrtico la igualdad ante
la ley. Esto es as en la medida de que ya desde la Revolucin
Francesa y as en todas las constituciones actuales, el principio de
legalidad de los delitos y las penas es la "Carta Magna del ciudadano"
moderno en materia penal.

7.

Principio de Proporcionalidad de la Pena

Este principio seala que entre el delito cometido y la pena impuesta
debe de existir una proporcin.
Este principio a la vez regula que para la imposicin de la pena debe
cumplirse con dos requisitos fundamentales:
Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta
forma se excluyen aquellos delitos que son cometidos por hecho
fortuito.
Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que adems
rena los requisitos indispensables para que se pueda iniciar un
proceso penal.

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EL DERECHO PENAL
Segunda semana
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A.

DERECHO PENAL SUBJETIVO.

Es un poder, una facultad, una potestad, y en este caso especfico, Derecho
Penal Subjetivo es la facultad, y al mismo tiempo el deber, que tiene el
Estado, y slo l, de definir los delitos, de determinar cules actos son
delictivos, de establecer cules son las sanciones aplicables a los delincuentes
y, en el caso de que una persona perpetre efectivamente un delito, la facultad,
la potestad de aplicar, de imponer la sancin prevista en la ley penal a esa
persona, si resulta penalmente ,responsable de la comisin de ese delito.
El Estado es el titular exclusivo y excluyente del Derecho Penal Subjetivo,
que tambin se llama ius puniendi, porque solo el Estado puede decidir
cuales son estos delitos, o mejor dicho: estos actos delictivos, y solo el
Estado puede determinar y establecer cules son las sanciones penales
aplicables a los delincuentes, slo el Estado puede enjuiciar a la persona a la
cual se le imputa la perpetracin de un delito, y en ese caso, de que tal
persona resulte efectivamente responsable, solo el Estado podr, a travs de
los rganos competentes, imponerle la sancin penal prevista en la Ley Penal
como consecuencia del delito perpetrado. De manera que, si estimamos al
Derecho Penal como un conjunto de normas dictadas por el Estado, mediante
las cuales se tipifican los delitos, es decir, se describen los delitos y se
establecen las sanciones penales aplicables a los delincuentes, estamos
hablando del Derecho Penal Objetivo, y si, en cambio, consideramos al
Derecho Penal como una facultad que al mismo tiempo es un deber, que
tiene el Estado de definir los delitos y establecer las sanciones penales
aplicables a los delincuentes, estaremos hablando del Derecho Penal
Subjetivo. As, pues, se habla de Derecho Penal Objetivo como conjunto de
normas y de Derecho Penal Subjetivo corno facultad que tiene el Estado de
definir los delitos y establecer las sanciones penales previstas en la ley penal.
Esta definicin tiene suma importancia en el campo penal, para poner de
manifiesto que el Derecho Penal Objetivo es el 1imite estricto del Derecho
Penal Subjetivo.

B.

FINES DEL DERECHO PENAL Y FINES DE LA PENA

1. FIN DEL DERECHO PENAL

El fin del derecho penal es la proteccin de la sociedad frente a las

conductas que ms gravemente atenten contra los intereses sociales. Ese
fin de proteccin justifica el recurso a la pena, que puede definirse como
un mal previsto legalmente que el juez impone al culpable de cometer un
delito en un procedimiento pblico.

2. FINES DE LA PENA
Existen diferentes teoras para explicar cules son los fines de la pena
entre estas tenemos:
a. Las teoras absolutas o retributivas
Las teoras absolutas o tambin reconocidas como retributibas, tienen
como sus mximos representantes a Kant y Hegel. Para ellos, el
fundamento de la pena radica en la mera retribucin. Es la imposicin
de un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcin
y fin de la pena. A travs de la retribucin se hace justicia al culpable
de un delito. Detrs de la teora de la retribucin se encuentra el
antiguo principio del talin ojo por ojo, diente por diente. Es decir se
sanciona porque se ha delinquido.
b. Las teoras relativas o preventivas:
Estas teoras atienden al fin que se persigue con la pena. Se opone
completamente a las teoras absolutas. Para ellas la pena no tiene que
realizar la justicia en la tierra, sino proteger a la sociedad. La pena no
constituye un fin en s misma sino un medio de prevencin. Es decir
se sanciona para que no se delinca
Las teoras de la prevencin se pueden dividir en teoras de la
prevencin general y teoras de la prevencin especial.
(1) Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la
intimidacin de la generalidad de los ciudadanos, para que se
aparten de la comisin de delitos. Su principal representante fue el
penalista alemn de principios de siglo XIX, Feuerbach. Para l, la
finalidad de la imposicin de una pena reside en la fundamentacin
de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza
quedara inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los
ciudadanos, pero la ejecucin debe dar efecto a la ley. Entonces la
pena es como una coaccin psicolgica que se ejerca en todos
los ciudadanos para que omitieran la comisin de delitos.

(2) Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en

apartar al que ya ha delinquido de la comisin de futuros delitos,
bien a travs de su correccin o intimidacin, o a travs de su
aseguramiento, apartndolo de la vida social en libertad.
Nuestra Constitucin sumndose a las concepciones que garantizan a
la persona un tratamiento penitenciario acorde a su condicin de ser
humano, ha tomado la teora de la prevencin especial de la pena y
expresamente la ha regulado en el artculo 139, inciso 22), que
establece:
El principio de que el Rgimen penitenciario tiene por objeto la
reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad.

As, la prevencin especial hace referencia al procedimiento que tiene

como objetivo la resocializacin de los internos sometidos a un
rgimen penitenciario.
En este orden de ideas, es necesario precisar que la resocializacin en
el momento de la ejecucin de la pena concibe tres finalidades
constitucionales como es :
La reeducacin que alude al proceso de adquisicin de actitudes al
que es sometido un recluso para ser capaz de reaccionar durante la
vida en libertad.
La reincorporacin social de un condenado nos remite al resultado
fctico de recuperacin social de un condenado, originalmente
considerado antisocial. Recuperacin que implica la introduccin en la
sociedad de un condenado en las mismas condiciones que el resto de
ciudadanos.
La rehabilitacin expresa ms un resultado jurdico, esto es, un
cambio en el estatus jurdico del ciudadano que obtiene su libertad. En
ese sentido, por rehabilitacin se entiende la recuperacin, por parte
del ciudadano que ha cumplido su condena, de todos sus derechos en
igualdad de condiciones que los dems ciudadanos.
Tambin nuestro ordenamiento constitucional ha reconocido como
finalidad al rgimen penitenciario los fines preventivos especiales; as
tambin la Constitucin ha establecido en el artculo 44 primer
prrafo una finalidad preventivo general de la pena y la ha regulado
de la siguiente manera: Son deberes primordiales del Estado:
defender la soberana nacional; garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos; proteger a la poblacin de las amenazas contra su

seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la

justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.
En ese sentido, se entiende por fin preventivo general, es decir, lo que
se interpreta de este artculo de la Constitucin, que el Estado tiene la
obligacin de proteger a la poblacin de las amenazas contra su
seguridad, as se podra concluir que incluye a estas tareas el trazar las
polticas criminales otorgando una finalidad intimidatorio o integrativa
de la pena. Solo de esta manera es posible justificar la necesidad de
imponer y ejecutar una pena privativa de la libertad de un condenado
aunque este no requiera ser resocializado. Por ello el Estado disea
polticas criminales a fin de asegurar la seguridad de la poblacin y el
orden pblico interno y ello incluye la dacin o restriccin de algunos
beneficios penitenciarios de las personas privadas de su libertad
durante la ejecucin de la pena. As, la Constitucin le ha otorgado al
legislador un amplio margen de accin para elaborar las polticas
criminales en salvaguarda de la poblacin.