¿”Pena anticipada” o “medida cautelar”?

- Como correlato de la presunción de inocencia en

la prisión preventiva del proceso penal.

La libertad es el derecho más preciado de

todo hombre después de la vida y toda
restricción a la libertad, atenta contra
una vida libre.

Espinoza Guzmán Nelvin1

I. Nociones Generales.

Dentro del proceso penal, no solamente es el juicio oral, un momento en que el Juez, tenga
que tomar una decisión sobre la libertad del acusado sino que también; cuando se tenga que
requerir una medida de prisión preventiva, debe tomar una decisión casi de igual magnitud,
puesto que también implica “encarcelamiento preventivo” o “privación de libertad” y se le
aplica un tiempo de acuerdo a la naturaleza del caso, para poder cautelar el proceso penal.

Es por ello que la prisión preventiva es una institución netamente procesal, donde se discute
sobre el peligro, obstaculización, magnitud del daño, gravedad de la pena y que dentro de esa
contradicción finalmente todo lo señalado si resulta ser proporcional al imponer una medida de
restricción de la libertad.

Dentro del sistema acusatorio, esta institución para muchos cumple ciertas finalidades como
por ejemplo, asegurar la presencia del imputado en todo el proceso penal, de garantizar a que
no se obstaculice el proceso, se tome como excepción la restricción de la libertad personal
frente a la libertad ambulatoria, toda vez que; resulta ser necesario en el mayor de los extremos
privar la libertad de un sujeto quien es presunto responsable de los hechos.

Ahora bien, si la prisión preventiva es una medida para privar la libertad de las personas or
un tiempo determinado en el proceso penal, tiene similitud al de una pena que se le impone a
un sujeto que resulta ser responsable del delito, toda vez que si se le haya responsabilidad por
el hecho punible, al final de proceso se le va descontar el tiempo que estuvo con
encarcelamiento preventivo a la pena que se le impone, lo que resulta ser ilógico para otros
tratadistas, puesto que si se descuenta el tiempo de privación resulta que no se le trató como
un “presunto inocente” sino más bien como un “presunto responsable” del delito.

Bajo esa lógica la responsabilidad por el delito que cometió el imputado, resulta que el
encarcelamiento preventivo, no es una medida de carácter preventivo sino como una “pena
anticipada” ya que tanto la prisión preventiva y la pena privativa de libertad tienen efectos
similares.

II. La prisión preventiva

1
Estudiante de la Facultad de Derecho y ciencia política del XII Ciclo de la Universidad Nacional José Faustino Sánchez
Carrión. Secigrista en la Fiscalía de Investigación de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Barranca. Ex-Voluntarista
Fiscal de la Fiscalía Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del Distrito Fiscal de Huaura.
 Podríamos definirlo como aquella institución procesal por medio del cual está orientado a
restringir la libertad personal de manera excepcional, con la finalidad de garantizar al proceso
penal. En ese sentido, la prisión preventiva es sin duda las más grave y polémica de las
resoluciones que emite el órgano jurisdiccional, puede adoptarse en el transcurso del proceso
penal, porque mediante la adopción de esta medida cautelar se priva al imputado de su derecho
fundamental a la libertad, en un prematuro estadio procesal en el que por no haber sido todavía
condenado, se presume su inocencia que obliga a toda persona imputada de la comisión de un
hecho delictivo punible, sea considerada inocente y tratado como tal, mientras no se demuestre
lo contrario mediante una sentencia firme debidamente motivada.2

Muy aparte del concepto, el cual no es materia de debate, pero para poder tener solamente
de referencia sobre cuales son requisitos que deben de tener en cuenta cuando el Fiscal solicita
y el Juez tenga que decidir acerca de este instituto procesal. Para ello se debe tener en cuenta
con lo establecido por la Casación 626-20133, concordante con el artículo 268 del ncpp, pero
está en las manos de Juez decidir si corresponde o no dictar medida cautelar personal, y para
ello no solamente tendrá que tener en cuenta lo regulado por los datos mencionados
anteriormente, sino que además, tendrá que decidir en base al principio de proporcionalidad,
excepcionalidad, razonabilidad, legalidad y sobre todo la motivación del auto de prisión
preventiva dentro de un proceso penal efectivo, entonces la presunción de inocencia se
convierten como excepción de la culpabilidad.

Por lo tanto la prisión preventiva tiene como finalidad instrumental la realización exitosa del
proceso penal, siendo su objeto asegurar la presencia del imputado y aplicar la sanción como
resolución del conflicto penal y la determinación de si es factible la pretensión punitiva; pues en
ningún caso tendrá, la finalidad de garantizar la ejecución de una futura condena.4

III. Situación problemática.

Dentro del análisis de este institución procesal, no entraremos a detallar los elementos de
la medida, sino que abordaremos sobre el “encarcelamiento preventivo”, si en realidad es una
“pena anticipada” o simplemente es una “medida cautelar sin pena” y si dentro de ese contexto
se puede hablar de un derecho a la una “presunción de inocencia” o de una “presunción de
culpabilidad”, cuando se tenga que privar la libertad de un sujeto.

Muchos autores nacionales y extranjeros, han sostenido que en la prisión preventiva, el

hecho del encarcelamiento preventivo, implica un quebrantamiento de la presunción de
inocencia. En cierta medida algo acertado, puesto que en el Perú, con mucha frecuencia existe
la mala praxis por parte de los efectivos policiales, hasta por la Fiscalía y por la misma sociedad,
que una persona que ni siquiera fue condenado mediante sentencia firme, pero sin embargo es
tratado como si fuera una persona ya responsable de sus actos desde el momento que tiene
conocimiento de los hechos o cuando se realiza la detención flagrante y no se le nombra un
abogado defensor ni persona de confianza. Algo que vulnera evidentemente la presunción de
toda persona por más que podría ser presuntamente responsable de sus actos al no respetarle
sus derechos como tal.

2
Del RIO LABARTE, La prisión preventiva en el nuevo código procesal penal.,pág., 21.
3
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la República, a través de la Casación núm. 626-2013,
Moquegua, publicada 27 de febrero de 2016 en el diario oficial El Peruano, estableció doctrina
jurisprudencial vinculante sobre audiencia, motivación y elementos (fumus delicti comisi, pena probable,
peligro procesal -peligro de fuga-) de la prisión preventiva.
4
Obtenido de Alerta Informativa: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/
 Sí lo vemos ese contexto, entendemos de que el sujeto no tratado como inocente, responde
como si fuera una persona responsable, cuando se dicta el “encarcelamiento preventivo” (a
través de la prisión preventiva), puesto que no se le respetó lo establecido por el artículo 2, del
Título preliminar del ncpp y; al restringírsele bajo un tiempo su libertad (por ejemplo 9, 18, 36
meses etc., dependiendo el caso), no sería una simple restricción preventivo de la libertad (para
asegurar el proceso penal), sino que sería un “pena anticipada” puesto que existió un
quebrantamiento de la presunción de inocencia y sería mejor en ese sentido hablar de una
“presunción de culpabilidad” por las razones que expondremos más adelante.

3.1 Sobre la presunción de inocencia.

La libertad es un derecho fundamental y como regla general, toda persona debe ser
procesado de manera libre pero dentro del poder persecutorio y puniendi que tiene el estado
ha dado un tratamiento distinto, poniendo como una excepción a la regla para poder garantizar
el proceso penal, restringiendo la libertad personal cuando se reúna los requisitos para otorgar
la prisión preventiva, por lo que el juez debe ser muy cauteloso al momento de decidir.

En ese sentido, la presunción de inocencia se encuentra regulado en nuestra Constitución

Política, artículo 2 del título preliminar del ncpp y los tratos internacionales, y encontrarle una
definición exacta a este derecho, resultaría restringir su protección puesto que es un derecho
fundamental que vincula la libertad y la dignidad de la persona humana, pero podemos definirla
como aquel derecho que tiene toda persona a no ser tratado culpable, mientras no se demuestra
su culpabilidad mediante una sentencia firme-condenatoria.

El derecho a la presunción de inocencia constituye un estado jurídico de una persona que

se encuentra imputada, debiendo orientar la actuación del tribunal competente, independiente
e imparcial preestablecido por ley, mientras tal presunción no se pierda o destruya por la
formación de la convicción del órgano jurisdiccional a través de la prueba objetiva, sobre la
participación culpable del imputado o acusado en los hechos constitutivos de delito, ya sea como
autor, cómplice o encubridor, condenándolo por ello a través de una sentencia firme fundada,
congruente y ajustada a las fuentes del derecho vigentes5.

3.1.1 Presunción de culpabilidad o presunción de inocencia.

Al referirse MANZINI cuando sostiene acerca de la presunción de inocencia; “es un

contrasentido jurídico, nada más burdamente paradójico e irracional”, pues no cabe pretender
la inocencia de un sujeto que se encuentra procesado, precisamente, por haber indicios
incriminatorios en su contra”.6 Sino que más bien, según lo expuesto por este doctrinario, lo
mejor sería hablar en proceso penal, no de una “presunción de inocencia”, sino más bien de una
“presunción de culpabilidad”.

En la realidad, dentro del proceso penal muchas veces sucede esta situación, puesto
que una persona, pese a gozar de este derecho de presunción de inocencia no se le trata tal
cual, por ello “la presunción de inocencia obliga al órgano jurisdiccional a una actividad
probatoria suficiente que desvirtúe el estado de inocencia del que goza todo imputado”7, pero

5
Humberto Nogueira Alcalá. Artículo Jurídico. Ius et Praxis. versión On-line ISSN 0718-0012. Ius et Praxis
v.11 n.1 Talca 2005, obtenido de: http://www.scielo.cl/scielo.
6
MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo I, p. 253. En: ORÉ GUARDIA, Arsenio,
“Principios del proceso penal”, Editorial Reforma, Primera edición, 2011, p. 63.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional. Caso 934-2003-HC/TC - JUAN ROBERTOYUJRA MAMAN
sin embargo “la inocencia escapa del concepto de la realidad, porque hablar de presunto
inocente, “no se encuadra dentro de la lógica de la prisión preventiva”, porque un sujeto al cual
se le investiga, (se le atribuye el delito, existe indicios que lo vinculen con los hechos de manera
directa, existe la comisión de un delito por el “presunto delincuente”, está individualizado el
imputado, se realizó otras diligencias en la investigación y resultan ser la mayoría de cargo, se
formaliza la investigación, se requiere prisión preventiva, se acusa, etc.) dentro del iter del
proceso penal hasta antes que se pueda dictar una sentencia firme y condenatoria.

De lo anterior; el imputado que se encuentra con todos las premisas mencionados en el

párrafo anterior, no resulta ser un presunto inocente, porque hablar de inocente es: “aquella
persona que no tiene nada que ver con el hecho delictivo en un sentido jurídico, pese a que se
use en los escritos fiscales y judiciales bajo la denominación de; “como presunto autor, participe,
coautor...”, “por la presunta comisión…”, etc. Es por ello, para desvirtuar lo señalado se usa la
palabra “presunto”, lo que hace una suposición de inocencia, pero la lógica no nos dice eso
como habíamos señalado anteriormente, sino que se trata al imputado bajo una presunción de
culpabilidad por los fundamentos esgrimidos en el párrafo anterior dentro de la realidad de los
casos y no como un presunto inocente en el proceso penal, más aún cuando la misma sociedad
y en muchas ocaciones los efectivos policiales no tratan al “presunto responsable” como tal.

En ese sentido, no se investiga para probar la inocencia del imputado sino que; se
investiga para probar la culpabilidad del imputado y en la mayoría de los casos, pese a que la
norma procesal establezca que el Fiscal tiene la carga de la prueba, dentro de ello también
deberá realizar las pruebas de descargo, pero sin embargo ello no sucede así en la praxis, porque
si solo se investiga para demostrar la culpabilidad, no se puede hablar de “presunción de
inocencia" sino más bien de presunción de culpabilidad, pese a que tenga un abogado defensor
para garantizar la defensa, lo que trae en desventaja porque el abogado no investiga tal cual,
como si lo hace el Fiscal, por lo que; “la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del
imputado afecta la presunción de inocencia”8 y “la presunción de inocencia tiene carácter de
observancia obligatoria y requiere una valoración jurídica y no una mera casualidad”9.

3.1.2 Medida cautelar o pena anticipada

Otro de los cuestionamientos acerca de la prisión preventiva es acerca si este instituto

jurídico, es una medida cautelar o es una pena anticipada, por lo que muchos autores han
pretendido estimar a la prisión preventiva como una pena anticipada, sentencia anticipada,
responsabilidad anticipada, etc.

La prisión preventiva, al ser una medida que restringe la libertad personal del imputado,
evidentemente implica un encarcelamiento preventivo durante un plazo de nueves meses como
máximo o en su defecto, dependiendo de la complejidad del caso u otras circunstancias el cual
será de 18 meses y en casos de crimen organizado de 36 meses, pudiendo prolongarse por
plazos no mayor a los establecidos anteriormente y finalmente hasta imponerse hasta la mitad
de la pena que se le impuso en primera instancia, cuando este ha sido impugnada en segunda
instancia.

Por ello debemos tener en cuenta; que el plazo de privación de manera prolongada,
debe ser por circunstancias que importen una especial dificultad en la investigación o cuando

8
Caso 2192-2004-AA/TC - GONZALO ANTONIO COSTA GÓMEZ y MARTHA ELIZABETH OJEDA DIOSES
9
Caso 3194-2004- HC/TC NICANOR CARREÑO CASTILLO
existan circunstancias que el imputado pueda sustraerse de la justicia,10 entonces el imputado
no podría estar privado de su libertad por un plazo de detención cuando se le impuso un
encarcelamiento preventivo en una investigación que no cumple las expectativas de un plazo
razonable, tanto para investigar y para privar la libertad a una persona.

En esa línea de ideas, el Dr. PACHAS AMORETTI, nos pone este supuesto que merece
analizarlo a fin de ver si resulta ser proporcional o no la medida de prisión preventiva con la pena
a imponerse:
Respecto a esta situación que se presenta en muchas oportunidades en los procesos
penales en la actualidad, es decir que el imputado es objeto de una sentencia condenatoria en
primera instancia, la detención preventiva podrá prolongarse solo hasta la mitad de pena
impuesta como máximo, si es mayor a ello, debe ser puesto en inmediata libertad si dicha
sentencia ha sido impugnada la misma que debe decretarse de oficio y sin trámite alguno. O sea,
si un imputado es condenado a 6 años de pena privativa de libertad y tiene más de 36 meses
con una detención preventiva, en cumplimiento a este dispositivo legal tiene que decretarse su
inmediata libertad y en caso que no se ejecutara su libertad, se estaría violando la norma
procesal.11
El plazo excesivo, vulnera la presunción de inocencia del imputado, y más aún cuando la
imposición de la prisión preventiva no requiere de actuaciones que ameritan una especial
investigación u otras circunstancias, por lo que al desvirtuarse la presunción de inocencia, en el
ejemplo dado, es como si fuera una pena privativa de libertad pero de naturaleza preventiva,
que tiene los mismos efectos que una prisión preventiva, que al final del proceso solo le restaría
tres años más. Por lo que la naturaleza de hacer posible la presencia del imputado en el proceso,
carece de sentido en un debido proceso, por el excesivo encarcelamiento preventivo.

Pero debe tenerse presente, a pesar de que se sostenga que podría ser considerado
como una pena anticipada, la prisión Preventiva no puede ser considerada debidamente como
una pena, pero constituye una auténtica privación de uno de los derechos más sagrados del
hombre, su libertad, que frecuentemente se prolonga por años y cuando se le condena, lo
factible es que se le reste el tiempo de prisión impuesta, pero en caso de absolución presenta
una violación de elementales derechos humanos irrecuperable, así en el supuesto de duración
más allá del mínimo de la pena, convirtiéndose en pena anticipada.12

Es por ello que el tiempo excesivo que se encuentra el imputado, privado de la libertad
podría vulnerar la presunción de inocencia y cuando se vulnera la presunción de inocencia, este
derecho carece de sentido ontológico; ya no cumple su finalidad como excepción a la
culpabilidad; y se podría estar tratando al imputado como si fuera ya culpable, por lo que
debemos de salvaguardar este derecho constitucional dentro del proceso penal.

En ese sentido ha dicho el Tribunal Federal Constitucional Alemán que la presunción de

inocencia prohíbe que se dispongan medidas en anticipo de la pena, que en sus efectos igualen
a la pena privativa de libertad13, es por ello, cuando se tenga que discutir en audiencia sobre la

10
AMORETI PACHAS M. El nuevo proceso penal, Cit. Pág. 342, citado por Jorge ROSAS YATACO, Tratado
de derecho procesal penal. Pág., 514. Volumen I., Editorial Pacífico.
11
Idem. Pág., 523
12
http://www.monografias.com
13
Cf. MAIER, 1981, pp. 30-31; MAIER, 2002, p. 522; VÉLEZ MARICONDE, 1969, t. I, p. 325; ESER, 1983, p.
160; MÜLLER-DIETZ citado por: IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C. ISSN: 1870-
2147., pág. 127.
prisión preventiva, se debe tocar estrictamente sobre la responsabilidad procesal del imputado
más no sobre la responsabilidad penal.

3.1.3 Responsabilidad procesal o responsabilidad penal.

En la prisión preventiva, no se discute sobre la culpabilidad o responsabilidad del

imputado sobre el delito que se cometió, sino que se discute sobre la responsabilidad procesal
del imputado, porque se requiere la presencia del imputado en el proceso a fin de que el proceso
se pueda llevar con normalidad.

Sin embargo, hay muchos autores que sostienen que se podría hablar de una
responsabilidad penal, como habíamos señalado en el ítem anterior al referirnos acerca del
plazo excesivo de la detención preventiva del imputado, podría generar un quebrantamiento a
la presunción de inocencia, más aún cuando al imponerse la pena al sujeto acusado, se le tenga
que descontar el tiempo que estuvo detenido preventivamente y cuando en la investigación
exista solo pruebas de cargos por parte de la Fiscalía, lo que generaría que el imputado sea
considerado como ya responsable del delito que presuntamente habría cometido.

De lo anterior, ello no sería motivo determinante para poder considerar la

responsabilidad penal del imputado cuando se trata de una naturaleza de una medida de
coerción personal, donde se priva la libertad del imputado pese a que tanto la pena privativa de
libertad y la prisión preventiva tienen efectos similares en la repercusión del proceso penal. Por
eso, se debe tener presente que; se priva la libertad del imputado, no para condenar al
imputado, sino para poder garantizar la presencia del imputado en la investigación del proceso
penal.

CONCLUSIONES

 Como regla general, toda persona debe ser procesado de manera libre pero dentro del
poder persecutorio y puniendi que tiene el estado ha dado un tratamiento distinto,
poniendo como una excepción a la regla para poder garantizar el proceso penal,
restringiendo la libertad personal cuando se reúna los requisitos para otorgar la prisión
preventiva.
 Es mejor hablar de una presunción de culpabilidad que hablar de una presunción de
inocencia.
 El imputado no podría estar privado de su libertad por un plazo de detención
irrazonable, cuando se le impuso un encarcelamiento preventivo en una investigación
que no cumple las expectativas de un plazo razonable, tanto para investigar y para privar
la libertad a una persona.
 Se priva la libertad del imputado, no para condenar al imputado, sino para poder
garantizar la investigación en el proceso penal.
 La presunción de inocencia se encuentra regulado en nuestra Constitución Política,
artículo 2 del título preliminar del ncpp y los tratos internacionales, y encontrarle una
definición exacta a este derecho, resultaría restringir su protección puesto que es un
derecho fundamental que vincula la libertad y la dignidad de la persona humana, pero
podemos definirla como aquel derecho que tiene toda persona a no ser tratado
culpable, mientras no se demuestra su culpabilidad mediante una sentencia firme-
condenatoria.
 No es posible hablar de una pena anticipada al privarse la libertad del imputado, pese a
que tengan efectos similares al de una pena privativa de libertad.
 Se debe garantizar en el marco del proceso penal, a que se cumpla con cabalidad los
requisitos y los principios que exige la prisión preventiva porque no se puede privar
preventivamente al imputado cuando la imposición no es proporcional.
 La libertad es el derecho más preciado de todo hombre después de la vida y toda
restricción a la libertad, atenta contra la libertad.