DEL GAISO JUAN FACUNDO CONTRA SUBTERRANEOS DE

BUENOS AIRES SOCIEDAD DEL ESTADO SOBRE INCIDENTE DE

APELACION, Expte. N A9112-2016/1
Sala III
Seores Jueces:

I. Llegan los autos a su conocimiento con

motivo del recurso de apelacin interpuesto por el Gobierno de la
Ciudad y Subterrneos de Buenos Aires S.E. en adelante SBASE
(fojas 239/259) contra la sentencia de fecha 26 de julio de 2016 que
dispuso con carcter cautelar la suspensin de la Resolucin N
2852/SBASE/2016 que aprob el nuevo cuadro tarifario para la
explotacin del servicio SUBTE hasta tanto se corrijan las falencias
del clculo de la Tarifa Tcnica (fojas 221/226).

II. De las constancias de la causa surge que el

recurso deducido resulta formalmente admisible en los trminos del
artculo 19 de la Ley N 2145 texto consolidado por Ley N 5454
(fojas 228 y vuelta, 229 y vuelta, 259, 260 y 262 vuelta).

III. El seor Juan Facundo Del Gaiso, en su

calidad de auditor de la Auditora General de la Ciudad, habitante y
usuario de servicios pblicos de la Ciudad, promovi accin de
amparo para que se deje sin efecto la Resolucin N
2780/SBASE/2016 que fij el importe de la tarifa tcnica del servicio
SUBTE en $ 13,37 y se ordene a SBASE que dicte una nueva
resolucin conforme a derecho (fojas 1).
Como medida cautelar solicit la suspensin
de la resolucin impugnada (fojas 3 vuelta).
La seora juez de grado a cargo del juzgado
de feria, al momento de resolver la cautelar reclamada por el Sr. Del

Gaiso, seal que existan otros planteos de similares caractersticas

en las causas Del Corro (A13377-2016/0), Bodart (A13378-2016/0)
y Ramal (A13381-2016/0), cuyo trmite tambin haba sido habilitado
durante el receso invernal y se encontraban en condiciones de ser
resueltas.
Precis que en dos de esas causas (Del
Corro y Bodart) se requera adems la suspensin de la Resolucin
N 2852/SBASE/2016 que aprob el nuevo cuadro tarifario para la
explotacin del servicio SUBTE, por lo que consider conveniente
dictar una nica resolucin que abarcara la totalidad de los planteos
efectuados con el mismo objetivo (cf. considerando II de la sentencia,
fojas 221 vuelta).
En este contexto, el da 26 de julio de 2016, la
seora juez de grado orden la suspensin cautelar de la Resolucin
N 2852/SBASE/16 que haba dispuesto la entrada en vigencia a
partir del da 27 de julio de 2016 del nuevo cuadro tarifario del
servicio SUBTE all aprobado. La aludida suspensin precautoria se
decret hasta tanto se corrijan las falencias del clculo de la Tarifa
Tcnica (fojas 221/226).
A su vez, la magistrada orden el
mantenimiento del cuadro tarifario vigente a ese da (fojas 221/226).
Para as decidir, tuvo en cuenta principalmente
los cuestionamientos formulados por los actores al clculo de la tarifa
tcnicaestablecida por SBASE mediante la Resolucin N
2780/SBASE/16.
En primer lugar, advirti que en la citada
Resolucin N 2780/SBASE/16 se haban considerado para el clculo
de la tarifa tcnica 250 millones de pasajeros pagantes del ao 2014,
cuando de la pgina web de la CNRT surga que en el ao 2015 los
pasajeros pagantes eran 271.735.924. Estim entonces que a los
efectos de determinar la tarifa tcnica deba utilizarse el dato ms
actualizado del ao 2015.
Por otra parte, destac que segn las
previsiones del artculo 11 de la Ley N 4472, Metrovas S.A. o quien
opere el servicio de SUBTE durante el perodo de emergencia debe

llevar un rgimen de cuentas y contabilidad de costos separado

respecto de aqul vinculado a la prestacin de otros servicios pblicos
o al desarrollo de cualquier otra actividad que tuviera a su cargo. En
este sentido, record que tanto el Ente nico Regulador de los
Servicios Pblicos de la Ciudad (en adelante EURSPCABA) como la
Auditora General de la Ciudad (en adelante AGCABA) haban
recomendado la presentacin por parte de Metrovas S.A. del rgimen
de cuentas y de contabilidad del servicio de SUBTE por separado.
Luego, resalt que en el Informe Final emitido
por la AGCABA en el ao 2013 (Proyecto 1.13.15) que tuvo por objeto
examinar el estado de cumplimiento del contrato de concesin
acompaado en la citada causa Del Corro, se haba analizado la
estructura de la tarifa del servicio de subterrneo y era posible que se
estuviesen considerando conceptos ajenos a lo establecido en la Ley
N 4472, pues el GCBA subsidiara gastos de mantenimiento y
depreciacin de material rodante e infraestructura y aplicara esos
montos a la operatividad del servicio. En suma, la juez de grado
concluy que ya en el ao 2013 se haba sealado que la tarifa tcnica
sera incorrecta (fojas 224 vuelta).
Contra esa decisin apelan el GCBA y SBASE
(fojas 239/259). Sus agravios, en sntesis, son los siguientes: i) falta de
legitimacin procesal de los actores; ii) el amparo no es la va procesal
adecuada para ventilar esta cuestin; iii) violacin del derecho de
defensa por falta del traslado previsto en el artculo 15 de la Ley N
2145; iv) ausencia de examen y configuracin de los recaudos
necesarios para el dictado de medidas cautelares contra el Estado; v)
violacin de la atribucin de SBASE para fijar las tarifas; vi) falsedad
de los datos sobre la tarifa tcnica sostenidos en la medida cautelar
(nmero de pasajeros pagantes, separacin de registros contables y
costos de explotacin del servicio, entre otros).

IV. As reseadas las constancias de la causa

corresponde efectuar las siguientes consideraciones, destacando que
el Tribunal interviniente no se encuentra obligado a analizar todas y
cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan slo aquellas

que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (conf.

CSJN, Fallos: 306:444; 302:235, entre muchos otros).

A. La pretensin de los actores:

i. En los diversos procesos de amparo tenidos

en cuenta por la juez de primera instancia para decretar la medida
cautelar apelada se objeta en lo sustancial la validez de la
Resolucin N 2780/SBASE/16 que fij la tarifa tcnica del servicio
SUBTE en la suma de $ 13,37 y/o de la Resolucin N
2852/SBASE/16 que aprob el nuevo cuadro tarifario para la
explotacin del servicio SUBTE.
Los actores consideran que las resoluciones
mencionadas afectan de manera ilegtima los derechos de los usuarios
de ese servicio pblico de transporte. El argumento central utilizado es
que la tarifa tcnica del servicio fijada por SBASE en la Resolucin N
2780/SBASE/16 sera incorrecta y debera ser ms baja. Se alega
asimismo que la tarifa al usuario aprobada por SBASE a travs de la
Resolucin N 2852/SBASE/16 representa un aumento del 67% sin
justificativo razonable.
ii. Para comprender el alcance de la pretensin
resulta necesario precisar que la tarifa tcnica del servicio SUBTE fue
fijada mediante Resolucin N 2780/SBASE/16 en la suma de $ 13,37,
a partir de los datos reflejados en el Anexo que forma parte integrante
de la apuntada resolucin (BOCBA N 4861 y su separata).
El Anexo referido muestra lo siguiente:

iii. La tarifa tcnica anterior del servicio haba

sido fijada mediante Resolucin N 2109/SBASE/14 en la suma de $
10,26, a partir de los datos reflejados en el Anexo que forma parte
integrante de la apuntada resolucin (BOCBA N 4450 y su separata).

El Anexo aludido muestra lo siguiente:

iv. De la comparacin de los cuadros que

anteceden se desprende que en la Resolucin N 2780/SBASE/16 del
mes de abril del corriente ao se dispuso un aumento de la tarifa
tcnica fijada en el mes de junio del ao 2014 mediante Resolucin
N 2109/SBASE/14 del orden del 30 % aproximadamente. En
ambas ocasiones SBASE tuvo en cuenta la misma cantidad de
pasajeros pagantes (250 millones). El aumento de los costos de
explotacin del servicio reflejado en la Resolucin N 2780/SBASE/16
tambin se calcul en el orden del 30 % aproximadamente.

Surge adems que el rubro ms relevante que

tiene en consideracin la Resolucin N 2780/SBASE/16 al definir los
costos de explotacin del servicio es el de Mano de Obra que
representa alrededor de un 63 % del total. Los rubros que segn los
actores habran sido errneamente calculados en la Resolucin N
2780/SBASE/16 son los relativos a Gastos de Mantenimiento y
Depreciacin de Material Rodante e Infraestructura que juntos
ascienden a una cifra que equivale a un 21% aproximadamente
de los costos totales de la explotacin. En la Resolucin N
2109/SBASE/14 esos rubros tambin fueron incluidos para realizar el
clculo.
v. Por otra parte, el nuevo cuadro tarifario para
los usuarios del SUBTE aprobado por SBASE a travs de la
Resolucin N 2852/SBASE/16 que tuvo en cuenta una tarifa tcnica
del servicio de $ 13,37 previsto para entrar en vigencia a partir del
da 27 de julio de 2016 es el siguiente (ver BOCBA n 4926 y su
separata):

Del cuadro tarifario antes consignado se

desprende que la tarifa al usuario ms cara en el sistema de tarifa
escalonada implementado por SBASE que busca beneficiar a los
pasajeros frecuentes que cuanto ms viajan menos pagan, se fij

en $ 7,50, valor que cubre aproximadamente un 56 % de la tarifa

tcnica del servicio fijada en $ 13,37.
vi. Los actores entienden que, dado que la
tarifa tcnica del servicio ha sido mal calculada y debera ser ms
baja, hay que calcularla nuevamente. Sostienen a continuacin que
esa nueva tarifa tcnica ms baja que se debera fijar generara la
obligacin de aprobar un nuevo cuadro tarifario para los usuarios del
SUBTE, por respeto a su derecho a contar con tarifas justas y
razonables.
En definitiva, los actores solicitan que el Poder
Judicial de la Ciudad determine, en primer trmino, si la tarifa tcnica
de $ 13,37 fijada por SBASE a travs de la Resolucin N
2780/SBASE/2016 estuvo mal calculada. De ser ello as, requieren
que se ordene a SBASE fijar una nueva tarifa tcnica bajo los
parmetros tcnicos que consideran adecuados para que, a
continuacin, la referida autoridad de aplicacin apruebe un nuevo
cuadro tarifario para todos los usuarios del SUBTE. Al margen de esta
argumentacin, tambin se reclama que se evale la razonabilidad del
aumento de la tarifa al usuario establecido por SBASE en el orden del
67%.

B. La sentencia apelada:

La magistrada de grado dict una medida

cautelar ordenando la suspensin de la Resolucin N
2852/SBASE/16 hasta tanto se corrijan las falencias del clculo de la
Tarifa Tcnica y el mantenimiento del cuadro tarifario anterior a esa
resolucin.

C. Examen de los agravios contenidos en la

apelacin:

i. Legitimacin procesal del actor.

En cuanto al planteo de falta de legitimacin

procesal del actor si bien el tema no ha sido abordado en la
sentencia apelada, considero que el seor Del Gaiso, en su
condicin de vecino de la Ciudad (fojas 16), se encuentra legitimado
para ocurrir ante los tribunales locales como usuario actual o potencial
del servicio de transporte de subterrneos, ante la concreta posibilidad
de verse afectado por una decisin vinculada con la readecuacin de
las tarifas del aludido servicio pblico que se considera ilegtima y
susceptible de generar una lesin a sus derechos constitucionales (ver
en similar sentido sentencia de esa Sala III en la causa Vera, Gustavo
Javier y otros c/ Subterrneos de Buenos Aires S.E. s/ amparo,
expediente N A9704-2014/0, del 5/05/2016). Lo mismo ocurre con los
otros actores de las causas conexas ya referidas.
Se alega que se encuentran en juego en esta
ocasin el derecho constitucional a contar con informacin adecuada,
oportuna y veraz que le asiste a todos los usuarios, as como el
derecho a que las tarifas que se apliquen al servicio SUBTE sean
justas y razonables (cf. artculo 42, CN, artculos 14, segunda parte y
46, CCABA, art. 24, Ley N 4.472 y criterio delineado tempranamente
luego de la reforma constitucional del ao 1994 por la CNACAF, Sala
IV, in re: Fernndez, Ral c/ PEN, sentencia del 5/8/1997, LL 1997-E,
535 y en la causa Youssefian, Martn c/ Secretara de
Comunicaciones, sentencia del 23/6/1998, LL 1998-D,712).
Por lo tanto, los agravios sobre el punto no
deberan prosperar.

ii. Afectacin de las reglas del debido proceso

y del derecho de defensa en juicio de la demandada.

Con relacin a la afectacin del derecho de

defensa en juicio de la demandada por privacin del traslado previsto

en el artculo 15 de la Ley N 2145 (hoy artculo 14 segn texto

consolidado por Ley N 5454), cabe destacar que esta norma, referida
a las medidas cautelares autorizadas en el marco de la accin de
amparo, prev en lo pertinente: Cuando la medida cautelar solicitada
afectase la prestacin de un servicio pblico o perjudicara una funcin
esencial de la administracin, el juez previamente le correr traslado a
la autoridad pblica demandada para que se expida dentro de un
plazo mximo de dos (2) das sobre la inconveniencia de adoptar
dicha medida().
En el caso, la Resolucin N 2852/SBASE/16
suspendida cautelarmente con fecha 26 de julio de 2016 es la que
aprob el nuevo cuadro tarifario para la prestacin del servicio de
SUBTE. Al emitir dicha resolucin, la autoridad administrativa de
aplicacin ponder que la desactualizacin de la tarifa al usuario
incida directamente en la operacin del sistema y afectaba las
condiciones necesarias para asegurar la continuidad, regularidad,
generalidad, seguridad y modernizacin del servicio (ver
considerandos 6 y 7 de la Resolucin N 2852/SBASE/16).
En este contexto, el litigio remite al supuesto
contemplado en el citado artculo 14 de la ley local de amparo y, por lo
tanto, se impona correr un traslado a la autoridad pblica demandada
por un plazo mximo de dos (2) das antes de dictar la cautelar. De
hecho, el traslado de ley fue ordenado en estos autos por la
magistrada previniente, Dra. Paola Cabezas Cescato, en su resolucin
del da viernes 22 de julio de 2016 que habilit la feria judicial de
invierno para tramitar las actuaciones (fojas 216). Sin embargo, la
seora juez a quo, Dra. Elena Amanda Liberatori a cargo del
juzgado de feria a partir del da lunes 25 de julio de 2016, lo dej sin
efecto en esa misma fecha, al proveer: Teniendo en cuenta la
brevedad de los plazos involucrados y dado que el traslado ordenado
a fs. 170 en los trminos del art. 15 de la ley 2145 expirara a las 11
hs. del da mircoles 27/7/2016 fecha de entrada en vigencia de la
resolucin 2852/SBASE/2016 aqu cuestionada tornando abstracta
la resolucin que recaiga en las presentes actuaciones, quien suscribe
resuelve prescindir de dicho informe (fojas 220).
La providencia se exhibe improcedente e
infundada. Como ya fue indicado, el caso remite a la consideracin de

la normal prestacin de un servicio pblico y la ley no deja al arbitrio

del magistrado interviniente la decisin de correr o no el traslado de
mencin. Adems, su fundamentacin es tan slo aparente, pues no
se precisaron impedimentos concretos para suspender
eventualmente los efectos de la Resolucin N 2852/SBASE/16 una
vez que ella entrara en vigencia y ante el estrechsimo lapso necesario
para cumplir con el traslado de ley. En todo caso, debi valorarse si
esa breve demora poda generar un impacto irreparable o de muy
difcil reparacin ulterior para los usuarios del SUBTE, asunto que no
fue abordado en la decisin.
Esta injustificada desviacin en el curso del
proceso previsto por la ley y el posterior dictado de la medida
cautelar inaudita parte, en el presente caso, ha generado una violacin
del derecho de defensa en juicio que asiste a la demandada, como se
ver a continuacin.

iii. El marco regulatorio del servicio SUBTE

que debe tenerse en cuenta para decidir.

a. El marco regulatorio del servicio que debe

tenerse en cuenta para decidir viene delineado, principalmente, por la
Ley N 4472 (BOCBA N 4064, del 28/12/2012 texto consolidado por
Ley N 5454).
La ley de mencin define que su objeto es
(...) la regulacin y reestructuracin del Sistema de Transporte
Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterrneo en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires (SUBTE), teniendo como objetivo la
prestacin idnea, eficiente y de calidad del servicio pblico, la puesta
en valor de las lneas ferroviarias de superficie y subterrneas
existentes, el desarrollo de la infraestructura ferroviaria de superficie y
subterrneas as como la seguridad operativa en la prestacin del
servicio pblico (artculo 1).
La norma designa como Autoridad de
Aplicacin del servicio a SBASE (artculo 4).

Asimismo, la ley declara en emergencia la

prestacin de este servicio por el trmino de cuatro (4) aos,
facultando al Poder Ejecutivo a prorrogarla (artculo 6), habindose
prorrogado por el trmino de un ao mediante el Decreto N 127/16.
En lo que hace especficamente a la
regulacin de las tarifas, la ley dispone que el SERVICIO SUBTE ser
prestado a tarifas justas y razonables (artculo 24) y que SBASE
realizar los estudios y establecer las bases para la revisin peridica
de los cuadros tarifarios, que pueden establecer regmenes de
promociones segn el tipo de uso (artculo 27). Adems, la norma
establece que las tarifas debern ser revisadas anualmente y podrn
ser incrementadas previa audiencia pblica a la que debern concurrir
los prestadores del SERVICIO SUBTE, pudiendo concurrir las
asociaciones de usuarios y consumidores debidamente registradas y
las asociaciones gremiales. Sin perjuicio de lo establecido
precedentemente, en caso de incrementos de costos que superen un
siete por ciento (7 % ) los costos tenidos en cuenta para el
establecimiento de la tarifa tcnica en su ltima determinacin, la
Autoridad de Aplicacin proceder a iniciar el proceso de revisin
tarifaria inmediatamente de ocurrido el incremento (artculo 28).
La ley considera que la tarifa tcnica es
aquella que refleja los costos de la explotacin del SERVICIO SUBTE,
la que ser establecida por la Autoridad de Aplicacin. Por otro lado,
por tarifa al usuario se entiende la que efectivamente paga el usuario
del SERVICIO SUBTE excluido el usuario de tarifa de inters social
(artculo 25).
b. SBASE es entonces, segn la ley vigente, la
autoridad con competencia para fijar y actualizar las tarifas del servicio
de SUBTE, mediante el procedimiento respectivo que prev como
obligatoria la audiencia pblica previa con participacin de los usuarios
(artculo 13, inciso 9).
La ley tambin dispone que el proceso de
revisin tarifaria queda habilitado al acreditarse un incremento en los
costos de explotacin del servicio tenidos en cuenta para el
establecimiento de la tarifa tcnica en su ltima determinacin,
siempre que el aumento resulte superior al 7% (artculo 28).

En cuanto a la tarifa tcnica, la ley establece

que ella debe reflejar los costos de la explotacin del SERVICIO
SUBTE y ser establecida por la autoridad de aplicacin (artculo 25).
En este sentido, SBASE ha considerado con un criterio que no ha
sido puesto en tela de juicio en estas actuaciones que la tarifa
tcnica surge de la divisin entre el costo de la explotacin anual
vigente y la cantidad de pasajeros pagos del ao calendario
anterior (cf. considerando sexto, Resolucin N 2780/SBASE/16).

iv. Alcance del control judicial en esta materia

y en esta etapa inicial del proceso.

a. Con relacin al control que pueden realizar

los jueces en materia tarifaria, estimo oportuno recordar el enfoque
expresado en la causa Bodart, Alejandro c/ GCBA s/ incidente de
apelacin, exp. A1397-2014/1, por mi colega la seora Fiscal de
Cmara del Equipo Fiscal B, Dra. Karina Cicero al que se remiti
esa Sala III en su sentencia del 03/07/2014, al poner de resalto que
el (...) lmite a la actuacin judicial se sustenta en el principio de
divisin de poderes, que resultara violado si los jueces hicieran lo que
la Administracin debe hacer, invadiendo de esta manera el mbito de
actuacin del poder administrador, y sustituyndolo en el ejercicio de
sus facultades propias ()// Lo anterior no debe leerse en el sentido
de que la potestad tarifaria est exenta de control judicial, puesto que
decididamente se sujeta a aquel, mas este ltimo se cie al control del
procedimiento seguido y de las bases constitucionales y normativas
que deben ser tenidas en cuenta para la fijacin de tarifas y precios,
esto es, abarca el control de la legalidad, razonabilidad y
proporcionalidad de las tarifas pero excluye la ponderacin de los
criterios de oportunidad, mrito y conveniencia de aquellas, lo cual
vale remarcar resulta resorte exclusivo de la administracin (...). En
el mismo dictamen se record que los alcances del control que el
rgano judicial puede efectuar respecto de la potestad tarifaria debe
contextualizarse en el limitado marco de conocimiento que admite la
tutela cautelar en la que el juzgador debe expedirse. Al respecto, se
afirm que no puede dejar de sealarse que la materia tarifaria

resulta, a la luz de los criterios sostenidos reiteradamente por la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin, una cuestin tcnica,
eminentemente compleja (ver en tal sentido Provincia de Entre Ros y
otro c/ Secretara de Energa, del 11/07/00) y como tal, arduamente
compatible -aunque no apriorsticamente excluida- con el limitado y
preliminar anlisis caracterstico de las tutelas anticipatorias.
Recientemente, la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin se ha pronunciado sobre el alcance del control judicial en
materia tarifaria cuando se trata de servicios pblicos y ha recordado
que debe distinguirse entre el ejercicio del control jurisdiccional de la
legalidad, razonabilidad y proporcionalidad de las tarifas, y el ejercicio
mismo de la potestad tarifaria, que no compete a los jueces, sino al
poder administrador, al que no cabe sustituir en la determinacin de
polticas o criterios de oportunidad o, menos an, en la fijacin o
aprobacin de tarifas por la prestacin del servicio (in re: Centro de
Estudios para la Promocin de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/
Ministerio de Energa y Minera s/ amparo colectivo, FLP
8399/2016/CS1, sentencia del 18/08/2016 y sus citas).
b. Por otra parte, en cuanto a los presupuestos
que justifican el dictado de medidas cautelares contra la
Administracin, es conveniente resaltar que la regulacin local del
amparo admite el dictado de medidas cautelares, accesorias,
estrictamente instrumentales, regulando su procedencia en el artculo
14 de la Ley N 2145.
En la norma legal de mencin se dispone que
(e)n la accin de amparo, como accesorio al principal, con criterio
excepcional son admisibles las medidas cautelares que resulten
necesarias para asegurar los efectos prcticos de la sentencia
definitiva (...) Cuando la medida cautelar solicitada afectase la
prestacin de un servicio pblico, (...) el juez previamente le correr
traslado a la autoridad pblica demandada para que se expida dentro
de un plazo mximo de dos (2) das sobre la inconveniencia de
adoptar dicha medida (...) En las acciones de amparo contra
autoridades pblicas son requisitos necesarios para el otorgamiento
de toda cautelar la acreditacin simultnea de los siguientes
presupuestos: a) Verosimilitud del derecho. b) Peligro en la demora. c)
No frustracin del inters pblico y d) Contracautela (...).

En el artculo 177 del Cdigo Contencioso

Administrativo y Tributario local (aplicable supletoriamente al mbito
de la accin de amparo conforme lo normado en el artculo 26 de la
Ley N 2145) se establece que (l)as medidas cautelares son todas
aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso,
incluso aqullas de contenido positivo y la suspensin de la ejecucin
del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en
este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la
accin promovida.// Quien tuviere fundado motivo para temer que
durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho,
ste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar
las medidas urgentes que, segn las circunstancias, fueren ms aptas
para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia (...).
Es decir que la finalidad del proceso cautelar
consiste en asegurar la eficacia prctica de la sentencia, por lo que
corresponde que las medidas tomadas sean aptas para asegurar
provisionalmente los derechos esgrimidos en el expediente (conf.
CSJN, in re: Provincia de Tucumn c. Timen S.A., 21/07/2006, LL
06/11/2006, 11).
En resumen, se ha considerado que las
medidas cautelares tienen naturaleza instrumental y accesoria, pues
por regla no constituyen un fin en s mismas y tienden a posibilitar el
cumplimiento de la sentencia definitiva a dictarse o dictada en el juicio
principal, y su finalidad consiste en asegurar la eficacia de la
sentencia, mas no convertirse en tal (conf. dictamen de la Procuracin
General, al que remiti la CSJN en Fallos: 327:320).
Con respecto a la verosimilitud del derecho, si
bien es cierto que debe entenderse como la posibilidad de que el
derecho exista y no como una incontrastable realidad, que slo podr
ser alcanzada al tiempo de dictar la sentencia de mrito, no lo es
menos que quien solicita tales medidas debe acreditar aun
mnimamente la prueba de la verosmil presuncin de su derecho.
La verosimilitud del derecho del actor se relaciona en forma
inversamente proporcional a la presuncin de legitimidad de la
conducta atacada y, a la vez, es directamente proporcional a la
existencia de un vicio manifiesto. Se ha sostenido tambin que cuando
la medida precautoria afecta decisiones de la Administracin Pblica,

en virtud de la presuncin de legitimidad con la consiguiente

ejecutoriedad de que gozan los actos emanados de la misma, la
cautelar debe apreciarse con carcter restrictivo y procede solamente
cuando se acredite prima facie una ilegalidad manifiesta.
El peligro en la demora se identifica con el
peligro probable de que la tutela jurdica definitiva que el actor aguarda
de la sentencia en el proceso principal no pueda en los hechos
realizarse, esto es, que a raz del transcurso del tiempo los efectos del
fallo final resulten prcticamente inoperantes (cf. Palacio, Lino
E., Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, 1992, Tomo VIII, p. 32
y siguientes). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
ha sealado que "el examen de la concurrencia del peligro en la
demora pide una apreciacin atenta a la realidad comprometida con el
objeto de establecer cabalmente si las secuelas que lleguen a producir
los hechos que se pretenden evitar puedan restar eficacia al
reconocimiento del derecho en juego, operado por una posterior
sentencia (Fallos: 319:1277).
Si bien es reiterada la jurisprudencia respecto
a admitir que a mayor verosimilitud del derecho corresponde no ser
tan exigente con el peligro en la demora, y a la inversa, cuando no
existe peligro de un dao extremo se debe atemperar el rigor acerca
de la verosimilitud del derecho invocado, lo cierto es que tal doctrina
parte de reconocer la configuracin de ambos requisitos a los efectos
de la procedencia de la medida precautoria.
Finalmente, es necesario consignar que la
medida cautelar innovativa a diferencia de lo que ocurre en la
especfica medida de no innovar no pretende meramente conservar
o proteger una situacin de hecho para impedir que los cambios de la
misma puedan frustrar despus el resultado prctico del proceso
principal (conf. art. 177, CCAyT), sino que dispone un determinado
cambio en el estado de hecho y, por ello, se presenta como
una "modificacin" de
una
situacin
jurdica,
y
no
como "mantenimiento". El Mximo Tribunal de nuestro pas ha
destacado que "[d]entro de las medidas cautelares la innovativa es
una decisin excepcional porque altera el estado de hecho o de
derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configura un anticipo
de jurisdiccin favorable respecto del fallo final de la causa, lo que

justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su

admisin" [in re: "Prez Cuesta SACI c/Estado Nacional s/accin
declarativa de inconstitucionalidad (prohibicin de innovar)", del
25/6/1996; mismo sentido, Sala II de la Cmara, in re: "Gambach
Alberto c/GCBA s/otros procesos incidentales", expte. EXP 12863/1,
26/10/2004].

v. Examen de los agravios contenidos en la

apelacin a partir del encuadre antes delineado.

a. En el caso no se controvierte la
competencia de la autoridad de aplicacin que dict las resoluciones
cuestionadas que modificaron las tarifas del servicio (cf. artculo 13,
inciso 9, Ley N 4472).
Tampoco se alega concretamente una
violacin a las normas que rigen el procedimiento que debe preceder a
la revisin y modificacin tarifaria. En particular, la audiencia pblica
prevista por la Ley N 4.472 se celebr el da 15 de junio de 2016 con
la participacin de los usuarios. Del informe efectuado por el
EURSPCABA surge que en esa instancia participativa, entre otras
cuestiones, se abord la discusin relativa a la modificacin del valor
de la tarifa tcnica y de la tarifa al usuario, en el marco delineado por
las leyes N 6 y N 210 (ver Resolucin N 174/ERSP/16 de fecha 7 de
julio de 2016, en especial las conclusiones del Informe integrado como
Anexo, BOCBA N 4922). Por otra parte, la cuestin relativa a la forma
de dar adecuada participacin a los usuarios en la audiencia pblica
celebrada el pasado 15 de junio de 2016, para que ellos pudieran
informarse y opinar con relacin al valor de la tarifa tcnica fijada por
SBASE, ha sido objeto de otro proceso judicial y no se tiene noticia de
un incumplimiento de las decisiones all adoptadas (causa Vera, A
3343-2016/0).
Tampoco se pone en duda que el incremento
de los costos de operacin del servicio SUBTE super el 7% previsto
por el legislador local para habilitar el proceso de revisin tarifaria (cf.
artculo 28, Ley N 4472).

b. Como ya se precis, los actores postulan

que la tarifa tcnica del servicio fijada a travs de la Resolucin N
2780/SBASE/2016 en la suma de $ 13,37 sera incorrecta, porque
para su clculo se habran tenido en cuenta conceptos que no
correspondera computar (gastos de mantenimiento y depreciacin de
material rodante e infraestructura), sobre la base de una cantidad de
pasajeros pagantes inferior a la que cabra considerar (se tomaron
250 millones del ao 2014 cuando habra que aplicar la cantidad de
271.735.924, publicada en Internet por la CNRT para el ao 2015).
Este alegado error de SBASE al fijar la tarifa
tcnica del servicio llevara a concluir que la tarifa al usuario aprobada
por la Resolucin N 2852/SBASE/2016 tambin es irrazonable e
ilegtima.
En consecuencia, debera suspenderse el
apuntado cuadro tarifario aprobado por la Resolucin N
2852/SBASE/2016 hasta tanto la autoridad de aplicacin dicte una
nueva decisin que subsane los errores que presentara la tarifa
tcnica fijada por la Resolucin N 2780/SBASE/2016, correccin que
entonces obligara a aprobar un nuevo cuadro tarifario para los
usuarios.
c. En este marco, la cuestin propuesta remite
a la evaluacin de una materia eminentemente tcnica y compleja que
excede el acotado mbito cautelar propio de una accin de amparo.
d. Al mismo tiempo, la actora no ha realizado
esfuerzo alguno para explicar ciertos aspectos elementales del tema
propuesto que resultara indispensable esclarecer, para evaluar la
verosimilitud del derecho y el peligro en la demora invocados al
momento de requerir la cautelar.
En efecto, si bien en la demanda se
mencionan las supuestas distorsiones que presentara el clculo de la
tarifa tcnica aprobada por SBASE a travs de la Resolucin N
2780/SBASE/2016 y se postula la necesidad de su modificacin, no se
explica cul sera el grado de incidencia real que dichos ajustes
podran proyectar sobre las distintas tarifas previstas en el cuadro
tarifario aprobado por la Resolucin N 2852/SBASE/2016. De las
afirmaciones contenidas en el escrito de inicio slo cabe presumir que

la tarifa tcnica del servicio, correctamente calculada, debera ser algo

ms baja que aquella fijada por la Resolucin N 2780/SBASE/2016
en $ 13,37. Ocurre que, a continuacin, no se precisa cul sera el
hipottico valor aunque sea aproximado de esa nueva tarifa
tcnica que debera establecerse, para luego avanzar en la
consideracin de la eventual necesidad de modificar la tarifa al usuario
como derivacin automtica de aquella correccin, en virtud del
derecho a contar con tarifas justas y razonables.
Por otra parte, si bien es cierto que existen
recomendaciones de rganos de control de la Ciudad (AGCABA y
EURSPCABA) para que se exija a Metrovas S.A. que presente un
rgimen de cuentas y de contabilidad de costos separado respecto de
la prestacin de otros servicios pblicos de conformidad con lo
establecido en el artculo 11 de la Ley N 4.472, no se ha explicado
en qu medida ese supuesto incumplimiento generara la obligacin
de modificar las tarifas fijadas por SBASE. Vale aadir en este punto
que el EURSPCABA, al emitir su informe sobre la audiencia pblica
celebrada el 15 de junio de 2016, no realiz recomendaciones en
punto a la estructura de costos de explotacin del servicio tenida en
cuenta por SBASE para fijar la tarifa tcnica (ver Resolucin N
174/ERSP/16 y su Anexo).
A causa de estas imprecisiones resulta
imposible comprender, en esta etapa cautelar y con las constancias
arrimadas hasta el momento, por qu motivo la rebaja de la tarifa
tcnica que se pretende lograr con este litigio debera provocar,
ineludiblemente, una rebaja en las distintas tarifas previstas para que
paguen los usuarios del SUBTE que fueron oportunamente aprobadas
por la Resolucin N 2852/SBASE/2016.
Lo expresado no quiere decir, claro est, que
esa situacin hipottica no pueda llegar a darse en algn caso, pues la
tarifa tcnica del servicio es un parmetro objetivo fundamental para
evaluar la razonabilidad del cuadro tarifario que luego se establece
para los usuarios del servicio. No se desconoce que para determinar la
tarifa al usuario debe atenderse al incremento de costos y de la tarifa
tcnica del servicio.

Sin embargo, es necesario evaluar la situacin

en cada supuesto, mediante una prudente apreciacin, por ejemplo,
del alcance de los distintos beneficios, abonos y pases vigentes en la
Ciudad (vgr. sistema de tarifa escalonada con descuentos automticos
para pasajeros frecuentes, abonos para beneficiarios de planes
sociales, personas en situacin de desempleo, personas en situacin
de indigencia, estudiantes y maestros, pases para jubilados y
pensionados, alumnos de la escuela primaria pblica, discapacitados,
etc.). Tambin correspondera considerar el porcentaje de subsidio
que se aplica en favor de aquellos usuarios que deben pagar el viaje
ms caro contemplado por el nuevo cuadro tarifario suspendido
fijado en 7,50, para dilucidar en qu situacin se encontraran, por
hiptesis, si se asignara a la tarifa tcnica un valor ms bajo, al
corroborarse la supuesta distorsin denunciada en la demanda. Con la
provisonalidad propia de esta etapa cautelar, pareciera que en ese
escenario eventual, por la entidad del error de clculo denunciado, si
los usuarios del SUBTE pagaran un viaje de 7,50, an estaran lejos
de tener que afrontar el costo del servicio que podra llegar a reflejar
esa tarifa tcnica ms baja que aqu se reclama.
Todo ello con el objetivo de controlar de
manera adecuada la certeza, previsibilidad, gradualidad y
razonabilidad de las tarifas (cf. CSJN, in re: Centro de Estudios para
la Promocin de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de
Energa y Minera s/ amparo colectivo, sentencia del 18/08/2016), a
partir de la interpretacin de las normas constitucionales, legales y
reglamentarias aplicables, marco donde obviamente cobra especial
relevancia la proyeccin de los derechos que asisten a todos los
usuarios de servicios pblicos para contar con tarifas justas y
razonables, ver protegidos sus intereses econmicos y acceder a
informacin transparente, adecuada, veraz y oportuna (cf. art. 46 de la
Constitucin de la Ciudad y art. 42 de la Constitucin Nacional).
Como ya se explic, en palabras de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, el Poder Judicial no puede sustituir
a la Administracin en la determinacin de polticas o criterios de
oportunidad o, menos an, en la fijacin o aprobacin de tarifas por la
prestacin del servicio.

e. Sentado lo expuesto, en virtud de la

presuncin de legitimidad del accionar de la Administracin local (cf.
art. 12, LPACABA), pesaba sobre los peticionantes de la medida
cautelar el deber de argumentar y probar todo aquello necesario para
que tal presuncin admita ser dejada de lado en esta etapa
embrionaria del proceso.
Cabe sealar en este punto que el Alto
Tribunal federal ha expresado que la presuncin de validez que debe
reconocerse a los actos de las autoridades constituidas (Fallos
245:522) obliga en procesos precautorios que, como el presente, son
de un limitado conocimiento, a una severa apreciacin de las
circunstancias del caso y a una actuacin con suma prudencia por
parte de los tribunales que, sin resignar por cierto su funcin de
custodios de la Constitucin, eviten que medidas de esta ndole
comprometan la actuacin de los poderes pblicos (conf. doctrina de
Fallos 314:1202).
La ausencia de un examen en este sentido
basta para descalificar como acto jurisdiccional vlido a la sentencia
apelada por carecer de fundamentacin suficiente, sin que ello
implique emitir opinin sobre la validez o invalidez constitucional de las
resoluciones cuestionadas, pues todo ello ser objeto de ponderacin
en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva sobre el fondo de la
cuestin.
f. Por ltimo, la sentencia cautelar dictada en
autos, al tiempo que suspende el nuevo cuadro tarifario aprobado por
SBASE mediante la Resolucin 2852/SBASE/16, ordena a la citada
autoridad de aplicacin corregir las supuestas falencias del clculo de
la tarifa tcnica dispuesta por Resolucin 2780/SABSE/16.
En estos trminos, la juez de grado no slo ha
dictado un pronunciamiento impreciso al sujetar la vigencia de la
medida cautelar suspensiva a la correccin de aspectos tcnicos de la
tarifa que no se han detallado de manera adecuada en su resolucin,
sino que lo decidido se identifica, al menos parcialmente, con una
sentencia estimatoria del fondo de la pretensin de los actores
dictada inaudita parte, toda vez que la mencionada orden de corregir

las supuestas falencias de la tarifa tcnica no posee carcter

provisional.
Tales circunstancias vulneran, como ya se
adelant, el debido proceso y el derecho de defensa en juicio de la
demandada.
Es oportuno puntualizar que el Tribunal
Superior de Justicia de la Ciudad ha sealado en cuanto a las
resoluciones que no estipulan con precisin la conducta que se
ordena que: las consecuencias () no son menores. En primer
trmino desde un punto de vista conceptual, ellas no se condicen con
los trminos del art. 106 de la CCBA. Pero adems, en la prctica
estn destinadas a generar un importante menoscabo en las reglas
que gobiernan los procesos, especialmente en relacin con el derecho
de defensa. Ello as, por cuanto se difiere a la etapa de ejecucin de
sentencia la determinacin del contenido efectivo del mandato que no
viene explicitado por el pronunciamiento de cuya ejecucin se trata, en
un marco que no admite un debate pleno e incluso podra generar la
imposicin de sanciones conminatorias por un aparente
incumplimiento que el condenado no estuvo en condiciones reales de
evitar porque nunca se especific en qu consista el deber o conducta
incumplido [in re: Selzer, Ernesto O. s/ queja por recurso de
inconstitucionalidad denegado, expediente N 3961/05, sentencia del
2/12/2005].
g. En suma, los incumplimientos imputados a
SBASE no resultan patentes y el tema requiere de un examen sobre
cuestiones tcnicas bastante ms profundo que el que autoriza el
limitado mbito cautelar para, eventualmente, definir si se presenta un
caso de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en la fijacin de las tarifas
que habilite su control por parte del Poder Judicial mediante la va del
amparo elegida.
En estas condiciones, la solicitada actuacin
cautelar implicara avanzar en una decisin con muy pocos elementos,
sin realizar ninguna clase de valoracin acerca de su eventual
incidencia en el financiamiento del servicio del SUBTE cuya normal
prestacin posee indudable inters pblico.

Se reitera que no se encuentra discutido en

autos que el cuadro tarifario suspendido con carcter precautorio por
la juez de grado fue dictado por la autoridad competente con
observancia del procedimiento participativo previo previsto por la ley
que incluy la celebracin de la audiencia pblica del da 15 de junio
del corriente ao.
Desde esta perspectiva, en esta etapa inicial
del proceso y con los elementos de conviccin aportados hasta el
momento, la suspensin cautelar por el tiempo que tramite el
presente juicio de las distintas tarifas que deberan pagar los
usuarios del SUBTE que fueron aprobadas por la Resolucin N
2852/SBASE/2016 y la orden de adecuar la tarifa tcnica del servicio
se exhiben injustificadas.
Cabe recordar que es condicin de validez de
los pronunciamientos judiciales que sean fundados y constituyan
derivacin del derecho vigente con aplicacin de las circunstancias
comprobadas de la causa, exigencia que procura esencialmente la
exclusin de decisiones irregulares que afecten el adecuado servicio
de justicia (cf. CSJN, doctrina de Fallos: 323:24687; 324:556 y
325:2817, entre otros).

V. Por todo lo expuesto, corresponde hacer

lugar al recurso de apelacin deducido y revocar la sentencia dictada
con fecha 26 de julio de 2016 por la juez de feria que intervino en la
instancia de grado.

Fiscala,
DICTAMEN N

de octubre de 2016.
-Equipo Fiscal A CCAYT.