BIOTICA GENTICA Y DERECHO

-I- PRESENTACIN
Este trabajo pretende, aunque sintticamente, introducir al alumno de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, en
la comprensin y estudio de un tema actual que ha sido incorporado hace pocos aos
al programa de Derecho Civil I, Parte General.
A los alumnos, destinatarios de este material quiero hacerles algunas
advertencias previas.
Esta problemtica est en permanente evolucin y cambio y la misma
puede resultar de cierta complejidad para los estudiantes, por ello he tratado de
desarrollar los temas de la forma ms sencilla posible. As tambin contrariando mi
preferencia de notas al pie de pgina, efecto las citas correspondientes al final del
trabajo a efectos de no dispersar la atencin y comprensin de los estudiantes durante
la lectura. Dicha bibliografa est indicada en su carcter de fuente y respetando el
derecho

intelectual de los autores respectivos, no siendo dicha bibliografa

de

consulta obligatoria para los estudiantes.

Expresamente existe una recomendacin bibliogrfica y jurisprudencial para
aquellos alumnos que quieran ampliar el tema o corroborar datos.
-II- BIOTICA
1) Introduccin:
Los grandes avances tecnolgicos y cientficos ocurridos en el mundo en la
segunda mitad del siglo XX, luego de la finalizacin de la segunda guerra mundial,
los cuales lo han sido en todas las ramas de las Ciencias, han producido un gran
impacto en todo aquello que tiene que ver con la calidad de vida de las personas, ya
sea desde la medicina y la bioqumica con avances y descubrimientos en drogas para
atender a diversas enfermedades, nuevas vacunas para evitar otras, nuevas tcnicas y
tratamientos para restablecer la salud en males que en otras pocas carecan de ellos;
como desde la economa, desde donde se trata de incrementar la produccin de
bienes de uso y de consumo para hacerlos ms accesibles a la mayor cantidad de

personas, como as tambin desde la ingeniera y tecnologa que ha producido

grandes cambios en artefactos y mquinas de uso masivo domstico, agropecuario,
industrial, etc, sin olvidar, por supuesto la gran revolucin en las comunicaciones,
sea a travs de satlites o a travs de los procesadores de informacin
(computadoras), por mail e Interneti, haciendo que el mundo parezca ms
interconectado o, que las distancias no se sientan tan grandes como en realidad son.
Se denomina biomedicina a toda el rea cientfica que no solo comprende
el arte de curar, sino que implica todo aquello que est al servicio de la salud del
hombre y su mejor calidad de vida, que justamente comprende esos desarrollos y
complementos que le brindan otras Ciencias.
-II- 2) La tica y la medicina
tica, proviene del griego ethik que significa: valores morales. La tica es
la realidad y el saber que se relaciona con el comportamiento responsable donde entra
en juego el concepto del bien o del mal del hombre.
La tica florece a partir de nuestros valores que nos dictan si algo esta bien o
mal (correcto o incorrecto) en un acto humano. Se puede decir tambin que es la
Ciencia que procura el perfeccionamiento del hombre en s mismo mediante la
realizacin del bien como acto unilateral y autnomo.
Las profesiones en general, como la medicina en particular, se ven regidas
por una disciplina tica propia de la actividad que se ejerce. Ello queda plasmado en
los diferentes Cdigos de tica ( Cdigos de Deontologa) ii correspondientes a cada
profesin, los que tienen por fundamento el respeto a la dignidad de la persona ( en
su vida, su salud, su integridad, etc.) dado que en definitiva todas las profesiones
estn al servicio del Hombreiii. Derecho a la dignidad es aqul que tiene todo hombre
a ser respetado como tal, por su sola condicin de humano y con todos los atributos
de su humanidadiv.
Hipcrates, que vivi en Grecia en el siglo V a C. es considerado el
padre de la medicina, y tuvo la virtud de separar el arte de curar de las creencias
religiosas mantenindose su paradigma tico, vigente hasta nuestros das, en el
juramento que hacen los mdicos para el ejercicio de su profesin.

La biotica como disciplina del conocimiento biolgico aplicado a la

mejora de la calidad de vida, abarca un campo ms amplio que el de la tica
tradicional. Procura introducir en la nueva problemtica cientfica biomdica, los
principios ticos que procuran la humanizacin de la ciencia, orientndola hacia el
respeto de la dignidad del hombre como ya dijera, siendo ste un principio universal
e inviolable.
La vida pos moderna, las grandes ciudades, los desarrollos cientficos,
tecnolgicos, los sistemas de prestacin de salud, etc., han llevado que en las
prcticas mdicas la relacin no sea ya exclusivamente entre paciente y mdico sino
que pesan muy significativamente los intereses de otros actores importantes en esa
relacin como pueden ser la familia, los hospitales o clnicas, las Obras Sociales o
sistemas de Salud y la sociedad en su conjunto.
II-3) Biotica , concepto:
El neologismo, biotica fue usado por primera vez en el libro: Bioethics en
el ao 1971 por Van R. Potter, quien la define como: la disciplina del conocimiento
biolgico aplicado a la mejora en la calidad de vidav.
Esta palabra etimolgicamente deriva del griego: bios ( vida), y ethik
(moral).
Una definicin ya clsica de biotica es la que nos brinda Reich vi: Es el
estudio sistemtico de la conducta humana en el rea de las Ciencias de la vida y la
atencin de la salud, en tanto que dicha conducta es examinada a la luz de los
principios y los valores morales.
La Asociacin Internacional de Biotica la define como el estudio de los
problemas ticos, sociales, legales, filosficos y otros relacionados, que emergen en
la atencin de la salud y las ciencias biolgicas.
La Organizacin Panamericana de la Salud asume como suya la siguiente
definicin: Estudio sistemtico de la conducta humana en el campo de las ciencias
biolgicas y la atencin de la salud, en la medida en que esta conducta se examine a
la luz de los valores y principios moralesvii

Otra definicin sumamente sencilla es la dada por la profesora Fresco:

Conjunto de discursos y prcticas interdisciplinarias que procuran dar respuesta a
los problemas morales que los avances de la biologa plantean a la sociedadviii
Siguiendo al Dr. Mainetti ix, se puede sealar que la biotica comprende tres
planos o dimensiones diferentes de aplicacin: 1) la microbiotica que es el campo
ms pequeo de aplicacin, pero que resulta el por todos conocido de la tradicional
relacin mdico paciente. Aqu queda comprendida la problemtica de el secreto
profesional, el consentimiento del paciente, etc. 2) La mesobiotica, que implica un
plano intermedio comprendiendo todas las intervenciones biomdicas sobre la vida
humana de las personas desde el nacimiento a la muerte. 3) La macrobiotica, que
comprende el nivel superior de aplicacin, importando grandes temas, como son
todos aquellos que interesan a la vida y a la amenaza sobre la especie humana dado
que comprende todo el ecosistemax.
-II- 4) Biotica. Principios
Garca Gillnxi, efecta un desarrollo de la evolucin histrica de la medicina
y de la labor de los mdicos. Luego de sealar que durante siglos la ciencia mdica
estuvo orientada por el principio de la beneficencia, principio tico unido a los
conceptos filosficos de no daar y de hacer el bien, que ha sido sintetizado en el
principio de no maleficencia ( hacer el mayor bien con el menor dao posible)
siempre en una relacin vertical entre mdico y paciente. Esa posicin verticalistay
hasta autoritaria de los galenos para con los pacientes, era el producto de una
cultura que vena de miles de aos donde la voluntad individual, la autonoma privada
y los derechos del hombre, no eran tenidos en cuenta mxime cuando se trataba de
situaciones en las que una de las partes era una persona sumamente culta y altamente
preparada para desempear una misin tan digna como el arte de curar y, la otra una
persona que en la mayora de los casos nada saba de medicina.
Los nuevos tiempos ( bastante recientes, por cierto, al menos en nuestro pas)
seguramente por la democratizacin de las sociedades en todos los mbitos, el

reconocimiento y las Declaraciones Universales de los Derechos Humanos, Polticos

y Sociales del Hombre, han permitido incorporar al paciente como un agente moral
ms en la relacin y reconocindose su rol activo y no exclusivamente pasivo. El
principio tico que nace de aqu es el de la autonoma del paciente. En la
actualidad ya nadie debera dejar de tener en cuenta, que as como existe el principio
tico de beneficencia para el mdico, tambin en la relacin debe tenerse en cuenta el
de autonoma del paciente. Dar un ejemplo para que puedan imaginar la situacin.
Ante una enfermedad de una persona, el mdico debe diagnosticar correctamente e
indicar los tratamientos posibles

( si hay ms de uno) con los riesgos,

complicaciones, beneficios, etc. en cada caso, e indicar cul es el ms recomendable

a su parecer, ( aqu juega el principio de beneficencia) pero ser el paciente
(persona capaz mentalmente), quien deber dar su consentimiento informado para la
prctica elegida, ( principio de autonoma).
Debo hacer dos aclaraciones: 1) expresamente digo personas capaces mentalmente, dado que
respecto a la edad y los tratamientos mdicos, entendemos que la disposicin del propio cuerpo es un
derecho personalsimo inalienable. Los menores, segn la edad que tengan (fundamentalmente los
menores adultos) y el tipo de prctica deberan no solo ser informados, sino que tambin deberan
poder opinar, sobre el tratamiento a recibir xii. Esta es una posicin sustentada slo por una parte de
la doctrina.
2) En los supuestos de urgencia y si no se puede lograr la autorizacin respectiva, se admite
que se efecten prcticas sin la autorizacin del paciente, siempre que est en juego la vida.

Veamos ahora el tercer agente moral que incide en la relacin mdicopaciente. La sociedad, de qu manera?. Imagnense Uds. que como ya lo he
sealado, prcticamente en la vida actual, dicha relacin se desarrolla en el mbito de
una cnica u hospital. La atencin del mdico en muchos casos se realiza por
intermedio de una cobertura de una Obra Social, mutual, seguro de salud o servicio de
medicina pre- paga; pueden intervenir diferentes mdicos, en diagnsticos,
interconsultas, intervenciones quirrgicas, especialidades etc. Sin lugar a dudas
existen diferentes intereses en conflicto, o al menos, intereses que aunque ms no sea
potencialmente pueden generar un conflicto. Aqu surge el tercer principio moral de
la biotica que es: la justicia.

As

resumiendo podemos decir que la biotica es la Ciencia, donde deben

co-existir, y tratar de la forma menos conflictiva posible que se desarrollen los actos
mdicos entre

tres grupos o clases de agentes morales fundamentales: mdico,

paciente y sociedad, donde cada uno de ellos juega un rol importantsimo

defendiendo

un principio tico distinto: los primeros el de beneficencia, los

pacientes, su autonoma y la comunidad o sociedad la justicia, advirtindose que los

tiempos actuales son muy complejos y, cada vez son ms las dificultades que se
presentan, por lo que el equilibrio en este tema se torna cada vez ms distante.
Justamente para recomponer o lograr ese equilibrio, interviene el Derecho,
dado que es lgico que en las sociedades democrticas y pluralistas existan diversas
perspectivas morales defendibles. As como existen diversas perspectivas o creencias
morales, existen tambin

las

religiosas; pero los conflictos bioticos, deben

resolverse de una manera que superen a unas y otras tratando de establecer los
mnimos morales o tica mnima, que implique

el nivel de obligatoriedad,

objetivamente exigible para todos los miembros de una sociedad pluralista y

secularxiii.
La complejidad de la biotica, se presenta en tres aspectos: pluridisciplina,
pluralismo y asociaciones diversas de intereses. La mayor parte de los problemas
bioticos deben resolverse en forma pluridisciplinaria, es decir: a travs de distintas
Ciencias: medicina, filosofa, antropologa, derecho, biologa, etc. As tambin, debe
tenerse en cuenta la existencia en la sociedad de un pluralismo filosfico, tico y
religioso. Por ltimo la complejidad biotica deviene de la existencia de distintos
intereses de cuerpos profesionales o comunidades ideolgicos, como por ejemplo:
mdicas, industria farmacutica,

asociaciones de consumidores, organizaciones

militantes y grupos de presin, etc.

-II-5) Los Comits de tica o biotica

Para la solucin de los conflictos bioticos que se presentan, las distintas
sociedades han organizado Comits de tica o Biotica. Como se sealara, lo han

hecho en forma multidisciplinaria. Dichos organismos, en la mayora de los casos,

han tenido un papel importantsimo mxime para las cuestiones que no tienen una
resolucin explcita legal. De todas formas la labor de dichos Comits, no cesa en los
pases que tienen legislada la diversa temtica biotica, dado que en muchas
legislaciones, es un requisito ineludible que los mismos se expidan en situaciones
concretas.
La importancia de los Comits, radica fundamentalmente en su base cientfica,
pero hay que tener en cuenta que ellos no son un comit cientfico, ni una comisin
jurdica ni un comit de moral. Su misin verdadera es informar, explicitar, analizar
informacin del estado cientfico- tcnico del asunto, informacin relativa al derecho
positivo (eventualmente) comparado, descripcin de riesgos ticos y de posiciones
morales. Explicar y analizar argumentos y objeciones y, en definitiva, destacar los
puntos de acuerdo y desacuerdoxiv.
Cuando el Comit de tica se expide, es importante que lo haga con una
visin de consenso y a su vez explicitando los disensos. Lo que es absolutamente
desaconsejable es la emisin de votos de mayora, mxime si no se indica la
opinin minoritaria, ya que en el campo de la tica, la cantidad no indica un valor
superiorxv
El voto mayoritario, es en realidad un voto poltico, y no es aconsejable que
en estos mbitos se proceda de dicha forma, mxime si solo se tienen en cuenta la
opinin de la mayora. En el campo tico, el nmero mayor no indica por s un valor
superior.
-III GENTICA y DERECHO
-III- 1) Gentica: concepto
Se puede definir a la gentica como: la rama de la biologa que se ocupa de
los mecanismos responsables de la herenciaxvi. Esta rama de la biologa comprende
una amplia gama de problemticas, relacionadas con los caracteres propios de los
seres vivos, la forma que esos caracteres se transmiten, de las alteraciones que se
producen en ese proceso, las consecuencias que ello puede ocasionar, etc.

Es conocido que la gentica, es una de las ramas de la biologa que ha tenido

un gran desarrollo durante todo el siglo XX.
Sin duda, para muchos de nosotros algunos de los resultados que se han
obtenido en el campo de la gentica eran inimaginables que pudieran realizarse e
incluso convertirse en prcticas habituales.
Los cientficos, en su afn por develar las grandes incgnitas de la naturaleza,
intervienen de una manera cada vez ms activa, modificando incluso el origen mismo
de la vida y las estructuras genticas, realizando lo que ha dado en llamarse:
manipulacin gentica. Podr decirse que la intencin seguramente es loable puesto
que dichos procesos cientficos se realizan para determinar que genes son los que
producen ciertas enfermedades a efectos de encontrar la forma de evitar esos males en
los seres humanos, pero en estos procesos se sabe cmo y por que se comienza, pero
no como se termina. No obstante, hay que reconocer que esta gentica mdica, es la
que ms ha evolucionado y puede considerarse un tipo de medicina preventiva
aunque en muchas ocasiones se pueden detectar las enfermedades pero no existe por
el momento la forma de curarlas y en otros se desconoce la etiologa de la mutacin
gentica o cromosmica que origina la enfermedadxvii.
La ingeniera gentica es la rama que aplica nuevas tcnicas cientficas de
recombinacin artificial de materiales genticos provenientes de organismos vivos.
Esta es la ms controvertida dado que implica muchos riesgos, debido a las infinitas
posibilidades de modificacin de la herencia y la eventual alteracin de la especie
humana.
-III- 2) Gentica y Derecho
Ahora bien: qu tiene que ver el derecho con todo lo antes desarrollado? Por
qu tenemos que conocer el concepto de biotica, gentica y su problemtica quienes
somos operadores del Derecho? Por un lado: por la colisin de intereses que se
presentan en estos campos y fundamentalmente para encontrarles una solucin
equitativa y justa.
Los temas bioticos estn ntimamente ligados a los derechos de la persona
humana y, sin una valoracin eminente de la persona, de su dignidad, de su

centralidad, la biotica se deshumanizaxviii. El principio fundamental que nace del

traslado que la tica hace al mundo del derecho, es respetar a la persona humana y
proteger las condiciones para que se desarrolle como talxix
La necesaria articulacin de los nuevos derechos a la integridad, la calidad de
vida, la atencin de la salud, como derecho fundamental, al respeto al cuerpo, a la
preservacin de la especie y la proteccin del medio natural y espiritual, expresan la
estrecha relacin entre la biotica, la filosofa del derecho y el ordenamiento jurdico,
encuadrado todo ello, en la ms amplia perspectiva de los Derecho Humanosxx
-IV- TEMAS de BIOTICA que PREOCUPAN al DERECHO
Los temas que las Ciencias biomdicas nos proponen y que abre un camino de
replanteos bioticos y en el campo del derecho son: La clonacin, la fecundacin
asistida, la prolongacin de la vida por mtodos artificiales, la ablacin y transplante
de rganos, la induccin y anticipacin de partos en supuestos de graves e
irreversibles enfermedades, experimentacin con seres humanos, el sida, la eutanasia,
y todo lo relacionado con la gentica ( diagnstico pre natal, proyecto del genoma
humano, terapias genticas, etc).
-IV- 1) Clonacin
El tema central que ya es tratado por la mayora de los pases del mundo, es el
de la clonacin en los seres humanos. Para algunos cientficos, si aun no existe algn
humano nacido por ese mtodo, faltara muy poco para que ello sucediera, mientras
que otros ven an remota dicha posibilidad xxi. La palabra clonacin proviene de la
palabra griega: klon, que significa: rama, bifurcacin, brote. La clonacin consiste en
reproducir un ser vivo a partir del ncleo de una clula no sexual ( ni vulo ni
espermatozoide) y un vulo femenino desnuclearizado ( des provisto de su ncleo).
El nuevo ser ser idntico al que aport el ncleo.
A partir de la clonacin y ms all de los cuestionamientos bioticos que sobre
el tema se puedan hacer, hay que pensar cmo encarar un derecho para una
humanidad clonada.

Quizs pueda parecer que plantear esta cuestin es un tanto aventurada, pero
ha de tenerse en cuenta que ya en 1998 se hizo pblico, un experimento gentico en
Nueva Yorkxxii y que en el ao 2002, se dio a publicidad que en 2003 nacera el primer
beb clonadoxxiii.
Por otra parte, otro de los discursos que estn en puja en estos momentos es el
referido a la clonacin no para reproduccin de seres humanos sino para la obtencin
de clulas madre, destinadas al uso teraputico.
-IV- 2) Ablacin y trasplante de rganos
Este es quizs el tema biotico mejor resuelto por nuestro derecho. Como ya
dije en nuestro pas la ley 24193 regula la problemtica. A pesar de ello, siguen
plantendose cuestiones de difcil solucin.
La ley establece que el trasplante de material anatmico entre seres vivos slo
puede autorizarse si se trata de cnyuges, ( en la actualidad se ha agregado a los
convivientes en aparente matrimonio) y familiares directos. En los ltimos tiempos se
han planteado casos de amigos que se reconocen muy entraables, solicitaron
autorizacin para realizar la ablacin. La resolucin de los mismos, sin dudas
plantean una gran encrucijada. Por un lado tenemos a gente que quizs sinceramente
es capaz de todo por un amor solidario inmenso, pero por otro, no se debe olvidar que
la razn de la prohibicin legal est dada a efectos de evitar cualquier tipo de
maniobra reida con la moral y las buenas costumbres como puede ser la compraventa de rganos.
-IV- 3) Fecundacin asistidaxxiv
Se denomina as la fecundacin que necesita la asistencia mdica de algn
tipo para efectuar el proceso de reproduccin humana.
Las tcnicas han tenido una gran evolucin y son mltiples los mtodos
existentes, sean intrauterinos ( la fecundacin misma se produce dentro de la mujer),
o extrauterinos.
La fecundacin asistida puede ser tambin: homloga o heterloga. En el
primer caso se efecta con el aporte de material gentico de un matrimonio ( o de

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parejas heterosexuales

estables) y en el segundo, los gametos masculinos o

femeninos pertenecen a un tercero.

No es el objetivo de este trabajo que sepan a la perfeccin este tema desde el
punto de vista mdico, pero para que reflexionen sobre lo complejo y la importancia
de la temtica se pude sealar como aspectos centrales al respecto: a) comienzo de la
existencia de la persona, b) condicin jurdica de los embriones no implantados y crio
- conservados; c) responsabilidades por daos genticos, d) posibilidad de gestacin
por parte de mujeres homosexuales, e) fecundacin post mortem, f) determinacin de
la filiacin en los casos de fecundacin heterloga, g) maternidad por sustitucin, etc.
En nuestro pas no se ha legislado sobre este tema. Por diversas razones los
proyectos que existieron ( algunos buenos, otros no tanto y otros absolutamente
impresentables) perdieron el estado parlamentario. Hay quienes dicen que si tantos
aos se pudo manejar la temtica sin legislacin se pude seguir as. Entiendo que ello
es un error. Debe darse un marco aunque ms no sea mnimo que establezca
claramente los temas centrales. Los centros mdicos no pueden seguir manejndose
con absoluta libertad y respaldndose exclusivamente en sus principios ticos o el
marco biotico que les dan sus propios comits de tica. Por otra parte al no existir
regulacin, los Centros son casi en su totalidad privados, quedando reservado
exclusivamente a quienes pueden solventar econmicamente los tratamientos, no
realizndose en la mayora de los hospitales pblicos.
En 1993, para las Terceras Jornadas de Derecho de Familia y Sucesiones de
Morn, present una ponencia, con una serie de puntos que entenda insoslayables en
la problemtica que a pesar del tiempo transcurrido y, de lo vertiginoso de los
acontecimientos que se han ido desarrollando y los mltiples avances de la medicina
en el tema, sigo tan preocupada como en aquel momento (o ms), manteniendo la
mayora de postulados tico jurdicos.
En la ponencia de 1993, plante dos cuestiones en principio fundamentales a
dilucidar: 1) si la problemtica importa slo intereses particulares exclusivamente o
implica tambin intereses generales y 2) si deben establecerse lmites y de ser as de
qu manera y hasta dnde deben aplicarse. Es decir que estas dos cuestiones estn

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ntimamente ligadas e interrelacionadas. Pues bien: La problemtica de la

fecundacin humana asistida, entiendo no puede considerarse

de las amparadas

exclusivamente por el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, dado que no slo

est en juego el derecho a la intimidad de quienes quieren ejercer su derecho a
procrear sino que involucra un inters superior y de toda la sociedad, importando
normas y derechos de orden pblico, como son los del nuevo ser a engendrar ( o
engendrado), la filiacin y la herencia.
Los procesos de fertilizacin asistida, parten en gran mayora de una alta
estimulacin ovrica, ello es as para que tenga mayor xito la fecundacin. El
problema biotico que se presenta es: qu hacer con los embriones fecundados que
no se transfieren? Generalmente se procede a la cro conservacin, que consiste en
almacenarlos en recipientes que contienen hidrgeno lquido a muy bajas
temperaturas y perfectamente identificablesxxv. Los mdicos, defienden ampliamente
este procedimiento, dado que si no, la otra posibilidad que cabra es la destruccin
de los excedentes los que sern implantados algunos y crio -conservados otros xxvi.
Escapa as a la esfera de la intimidad de la pareja an ms evidentemente cuando se
utiliza material gentico de tercero. Por ello el derecho debe atender el inters de
todos aquellos involucrados en la procreacin artificial, pero fundamentalmente el
inters del hijo y de la sociedad que, como tal, aspira a que no sean desnaturalizados
los principios de respeto a la personaxxvii.
-IV- 4) Solicitud para adelantar el parto en casos de anancefaliaxxviii
a) La Corte Suprema de Justicia de la Nacin resolvi por mayora con fecha
11 de enero de 2001, autorizar una induccin de parto a una mujer que lo requiri a
un hospital de la ciudad de Buenos Aires, dado que el feto presentaba una
anencefaliaxxix
b) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa
Ac. 82.058 (sent. del 22-VI-2001) se pronunci ( por mayora) sobre un supuesto
similar al anterior pero en forma totalmente opuesta, basado fundamentalmente en el
voto del Dr. Pettigiani, en el derecho a la vida del no nacido. Este fallo fue revocado
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin

12

c) La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 25

de julio de 2002, fall en la causa Ac. 85.566, Hospital Interzonal de Agudos Eva
Pern de Gral. San Martn. S/ Autorizacin.
Ante la presentacin de la Direccin del Hospital Interzonal. El Tribunal de
Familia de San Martn, por mayora, dict sentencia autorizando a dicho nosocomio a
inducir al parto a la seora C. R. O., por presentar el feto una anencefalia con
ausencia de calota craneana.
Basndose fundamentalmente en: cambio de la composicin de los miembros
del Tribunal, por una parte y en la forma en que haba revocado el fallo Ac. 82.058,
por mayora resolvi confirmar lo resuelto por el Tribunal de Familia de San Martn.
-IV- 5) Negativa a determinado tratamiento mdico.Caso Bahamondez
El caso Bahamondezxxx es el que seala el camino a la jurisprudencia nacional
para resolver el problema de negarse a recibir un tratamiento mdico. En l la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, a travs de los Dres: Rodolfo Barra y Carlos
Faytxxxi, dijo refirindose al artculo 19 de la ley 17.132: La recta interpretacin de la
citada disposicin legal aventa toda posibilidad de someter a una persona mayor y
capaz a cualquier intervencin en su propio cuerpo sin su consentimiento. Es
importante destacar que para estos magistrados, no importaba si el Sr. Bahamondez
perteneca a un culto determinado o no. Deba primar su libre decisin. Mariano
Cavagna Martnez y Antonio Boggianoxxxii dijeron: Que la libertad religiosa es un
derecho natural e inviolable de la persona humana, en virtud del cual en materia de
religin nadie puede ser obligado a obrar contra su conciencia ni impedido de actuar
conforme a ella, tanto en privado como en pblico, solo o asociado con otros, dentro
de los lmites debidos. La libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer la
llamada objecin de conciencia, entendida como el derecho a no cumplir una norma u
orden de la autoridad que violente las convicciones ntimas de una persona, siempre
que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni
otros aspectos del bien comn. En este caso, sin dudas no se afectaban derechos ni
intereses de terceros ni se afectaba el bien comn. Por ltimo los Dres. Augusto
Belluscio y Enrique Petracchixxxiii haciendo referencia al caso Ponzetti de Balbn,

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Indalia c/ Editorial Atlntida S.A. s/ Daos y Perjuicios,y algunos fallos de

jurisprudencia norteamericana, dicen: en el presente caso se encuentran
comprometidos, precisamente, las creencias religiosas, la salud, la personalidad
espiritual y fsica y la integridad corporal. La posibilidad de que los individuos
adultos puedan aceptar o rechazar libremente toda interferencia en el mbito de su
intimidad corporal es un requisito indispensable para la existencia del mencionado
derecho de la autonoma individual, fundado ste sobre el que reposa la democracia
constitucional.
Tanto en la jurisprudencia como en la doctrina no existe una posicin nica
sobre la cuestin sino que existen dos posturas diferenciadas; as un sector, ( al que
adherimos) entiende que: ningn juez puede suplir la voluntad de un paciente que
tiene posibilidades fsicas, psquicas y jurdicas de consentirxxxiv
Una segunda posicin, aunque reconoce que en principio debe primar la
decisin del enfermo, opina que: solo en supuestos de una manifiesta terquedad, de
una actitud absolutamente caprichosa, de un miedo objetivamente infundado hacia tal
o cual prctica mdica se entiende- de una persona capaz, psquicamente sana,
podra resultar imaginable que la justicia ordenara, a instancia de un particular
interesado, llevar a cabo determinada intervencin o tratamiento xxxv. Dicho autor,
termina considerando como ejercicio abusivo del derecho conforme lo prescripto por
el art. 1071 del Cdigo Civil, esa actitud a la negativa por parte del paciente, cuando
el tratamiento es indispensable para salvar su vida.
Se debe sealar que con la excepcin de la ablacin y los transplantes de
rganos, tema que se halla regulado legalmente en nuestro pas por la ley 24.193,
para los dems existe un absoluto vaco legislativo, aunque por supuesto son de
aplicacin las disposiciones de la Constitucin Nacional, Tratados Internacionales de
Derecho Humanos, incorporados a ella y Cdigos Civil y Penal.
Estos temas deberan tener tratamiento legislativo, cuanto ms tiempo pase
ms difcil ser legislar.
Para la problemtica planteada se puede decir como principio general que si
el acto es privado y no involucra en forma alguna a terceros, ser de aplicacin

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estricta el artculo 19 de nuestra Constitucin Nacional, puesto que las acciones

privadas de los hombres slo quedan reservadas a Dios, o a la conciencia individual
segn las creencias, pero la mayora de los temas bioticos arriba indicados son de
orden pblico y de gran trascendencia ya que estn involucradas : la salud, la vida y
la muerte.
-V- PALABRAS FINALES
Espero que los alumnos no se asusten con la extensin de este trabajo. Prefer
hacerlo un poco ms extenso y que el resumen de los temas centrales lo efecte cada
estudiante segn su criterio e inters.
Mi objetivo fue presentar un tema como dijera novedoso para el estudiante de
derecho de una manera fcilmente entendible y prctica.
Podrn notar que trat de manera muy sucinta slo cinco problemticas
bioticas: clonacin, fecundacin asistida, ablacin y transplante de rganos, solicitud
de adelanto de parto en casos de anancefalia del feto y negativa a someterse a
determinado tratamiento mdico, quedando muchsimos temas sin desarrollar.
Por otra parte no es necesario que los alumnos sepan desarrollar todos estos
casos, sino que se le pedir que brevemente hablen sobre alguna de estas
problemticas, a su eleccin.
Las citas jurisprudenciales fundamentalmente les van a servir para entender en
forma prctica la interpretacin y aplicacin de la ley en los casos concretos.
BIBLIOGRAFA RECOMENDADA
Bertoldi de Fourcade Mara Virginia: Biotica y Derecho, en: LL 1998-C, pg. 1306
Hoof Pedro Federico: Biotica, biopoltica y bioderecho, en JA 1994-II, 784.
Rivera Julio Csar: Instituciones de Derecho Civil, Parte General, Ed. Abeledo
Perrot, 1997, Cap. IX, pg.341/362

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JURISPRUDENCIA
Se sealan otros fallos que podrn ser de inters para los alumnos, aunque no
es obligatoria su consulta.
1) Negativa a recibir transfusin de sangre por cuestiones religiosas: LL 1976A-1
2) Negativa a realizar transfusin de sangre por cuestiones religiosas.
Supuesto de menor. ED 114-113. Fallo de 1985.
3) Ablacin de rganos: Caso Saguier y Dib en ED 91-264, JA 1981-II-61, LL
1981- A- 397.
4)Negativa a tratamiento: caso Jackobson, resuelto por C.N. Civ. Sala H, en
ED 144-122.

16

Si bien en principio todos estos avances y adelantos cientficos tecnolgicos importan un gran mejoramiento en la
calidad de vida de las personas, entendemos que las grandes diferencias estructurales econmico sociales entre pases
desarrollados y los en va de desarrollo, podran a un mediano plazo hacer crecer la brecha entre ambos grupos de
pases, llevando incluso a muchos pueblos en vas de desarrollo ( si no se toma conciencia a nivel mundial ) a quedar
absolutamente marginados y excluidos de todos esos adelantos tcnicos- cientficos.
ii
Deontologa, proviene del griego: deontoslogos, que significa: ciencia o tratado de los deberes.
iii
Conf. Con: Ordoqui Castilla Gustavo en: Responsabilidad Civil del profesional Liberal, Montevideo, 1993, pg. 27
citado por Bustamante Alsina, Jorge en: Biotica y responsabilidad, en el Libro de Homenaje al profesor Dr. Isidoro
H. Goldenberg, Abeledo Perrot, Bs.As. pg.37.
Quiero dejar aclarado que cuando se habla de Hombre en este trabajo, nos estamos refiriendo al Ser humano, sin
distincin de gnero.
iv
Cof. Ekmekdjian Miguel A. Manual de la Constitucin Argentina, julio de 1993, pg.83.
v
Citado por: Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, en : Procreacin Humana Artificial: Un desafo biotico, Ed.
Depalma 1995, Bs. As. Pg. 12.
vi
Reich Warren T, Enciclopedia of Bioehics, citado por Hooft Pedro F, en: Biotica, Biopoltica y Bioderecho, en JA
1994-II,pg.784.
vii
Definicin citada en: Bordn Celia, Fracapani Marta, Giannacari Liliana y Bochatey Alberto : Biotica, Editorial
Lumen, 1996, pg. 14.
viii
Fresco Nadine, investigadora e historiadora del Centro de Sociologa Europea, en: Exposicin permanente sobre
biologa, biotica y gentica en Centro Le Villette e Ciencia y Tcnica de Paris.
ix
Mainetti Juan Alberto, Biotica sistemtica, ed. Quirn, La Plata, 1991.
x
Kemelmajer de Carlucci Ada en: Proyecto Genoma Humano sobre Diversidad, en el artculo de igual nombre,
siendo entre los juristas nacionales quien mejor domina el tema, en JA, del 3 de nov. De 1999, N* 6166, pg. 27, indica
que comprende a lo que Mainetti llama macrobiotica, y ella basndose en Cluro Celdani Miguel A, Aspectos
jusfilosficos del derecho ecolgico en Investigacin y docencia N* 20, Rosario 1982, pg. 10, denomina biotica
ambientalista , emparentada fuertemente con la ecologa/
xi
Garca Guilln Diego, Fundamentos de biotica, Ed. Eudema, Madrid 1989, citado por Loyarte Dolores y Rotonda
Adriana, obra citada, pg. 15 y sig.
xii
Verde de Ramallo Susana, Esta ya ha sido nuestra posicin planteada en trabajo : Los menores, su actividad
jurdica y la patria potestad en Anales, Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la UNLP , ao 3 N*
36 nueva serie, Edicin La ley ao 2005, pg. 233 y ponencia en las XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bs.
As. 2000 : Disposicin del Propio cuerpo.
xiii
Bertoldi de Fourcade, obra citada, y Hooft, obra citada.
xiv
Hottois Gilbert, : Reflexiones para una metodologa sobre la discusin biotica, traduccin del francs de Norma
Galassi, en JA Nmero especial: Biotica 2da parte, del 19 de diciembre 2001,pg. 2, JA 2001-IV.
xv
Idem, cita anterior.
xvi
Loyarte Dolores y Rotonda Adriana, obra citada, pg.49.
xvii
Otro problema serio que se presenta es el de la informacin gentica, los datos genticos cmo pueden ser usados.
As las empresas aseguradoras, podran llegar a pedir un estudio genetico para determinar efectuarle una cobertura o
no. Por esa razn algunos estados de Estados Unidos de Norte Amrica, han promulgado leyes que prohben la
discriminacin gentica, as les prohben que puedan solicitar dichos estudios a las compaas de seguros, las que
provean planes de salud, como las que busquen personal para emplear.En La Nacin, del 7 de diciembre de 1995,
pg. 9 nota de Dbora Frid.
xviii
Bidart Campos, Germn J. En prlogo al libro de Pedro Hooft: Biotica y Derechos Humanos, ediciones Depalma,
Bs. As. 1999., pg. XII.
xix
Conf. idem cita anterior.
xx
Hooft, Pedro Federico: Biotica y Derechos Humanos,Depalma, Bs. As. 1999, pg.13
xxi
Kemelmajer de Carlucci : Determinacin de la filiacin del clonado,en J.A. Nmero especial, Biotica 2da parte
del 19 de diciembre de 2001, pg.7, JA 2001-IV.
As tambin en medios periodsticos se ha dicho que entre enero y abril de 2003 nacer el primer beb clonado a partir
de los experimentos efectuados por Severino Antinori, mdico sumamente controvertido de origen italiano, que se hizo
famoso por emplear conceptos bioticos diferentes a la mayora de sus colegas del mundo cuando en 1994, ayud a ser
madre a una mujer de 64 aos de edad. La Nacin, Seccin: Ciencias/ Salud, del da 20 de octubre de 2002, pg. 21.
xxii
Una transfusin de genes similar a la utilizada en la oveja Dolly. A partir de dos mujeres, una estril y otra frtil
que se han prestado a intercambiar el ADN de sus vulos para concebir un hijo que tendr dos madres biolgicas. El
experimento se llev a cabo en la Universidad de Nueva York, en 1998, aunque la Dra. A cargo del experimento dijo
que no era exactamente una clonacin ya que el ncleo de vulo estril se transfiere al vulo frtil, que luego es
fertilizado con semen en el laboratorio. As el hijo, heredara caracteres de las dos madres y del progenitor, pero no ser
la rplica exacta de ninguno. De lo que no hay dudas es que super a los tratamientos de fecundacin asistida, y existi
un proceso de alteracin gentica entre humanos., informacin de La Nacion del 11 de octubre de 1998.
xxiii
Idem cita N* 20 parte final.

xxiv

Para este tema se recomienda especialmente a Rivera Julio Csar: Instituciones de Derecho Civil, T I, Captulo IX,
pg. 341 y sig.
xxv
Aunque se han registrado en diversos lugares del mundo situaciones debidas a errores cometidos por implantar
embriones que pertenecan a otras personas o como por ejemplo nacer bebs con ADN de tres personas diferentes ( en
New York, en 2001), publicado por el New York Times, reproducido por La Nacin de Argentina, en: Ciencia y Salud,
pg. 16 del 6 de mayo de 2001.
xxvi
El defensor de menores de Cmara Alejandro Molina present un escrito al juez en lo civil Miguel Guiraldes para
que tanto el jefe de Gobierno de la Ciudad, Anibal Ibarra, como el presidente Eduardo Duhalde sean notificados de la
obligatoriedad del censo, de embriones, segn lo dispuesto en un fallo firme de la Cmara Nacional en lo Civil que data
de 1999.
xxvii
Zannoni Eduardo A, Derecho Civi, Derecho de Familia, obra citada Tomo 2, pg. 519.
xxviii
Anancefalia es la anomala ms frecuente entre los defectos de cierre del tubo neuronal. Implica ausencia de los
hemisferios neuronales ( neocortex) y de la estructura sea del crneo... Se origina entre los 17 y 23 das de la
gestacin...La ausencia o destruccin del cerebro es sustitua por una masa rudimentaria de tejido... Hooft Pedro F. La
biotica y el derecho, aunados en mitigar el dolor humano: La anancefalia a la luz de los Derechos Humanos y de la
Biotica. En J.A. suplemento del 18 de abril de 2001, N* 6242, pg.73.
xxix
T., S. c. "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires", sentencia del 11-I-2001, publicado en "El Derecho", Diario de
Jurisprudencia y Doctrina n 10.213, supl. del 13 de marzo de 2001).En JA- 6242 del 18 de abril de 2001.
xxx
LL 1993 D-125; Fallo del 6 de abril de 1993; El Sr. Marcelo Bahamondez haba sido internado en el Hospital
Regional de Ushuaia en razn de sufrir de hemorragia digestiva y se negaba a ser transfundido por ser contrario a sus
creencias de culto ya que perteneca a Los Testigos de Jehov.Tanto en 1 Instancia como la Cmara Federal de
Apelaciones de Comodoro Rivadavia, determinaron que dado que la actitud de Bahanondez constitua un suicidio
lentificado, y que el derecho a la vida es el bien supremo a proteger, con lo que autoriz a que se le efectuara la
transfusin. El defensor oficial de oficio interpuso recurso extraordinario y fundament el mismo diciendo que en modo
alguno se estaba frente a un suicidio lentificado. El Sr. Bahamondez no quera morir sino vivir, pero no deseaba aceptar
un tratamiento mdico que resultara contrario a sus ms ntimas convicciones religiosas. Cuando le toca decidir a la
Corte, la situacin haba variado ( mejoramiento en el estado de salud del recurrente), por lo que por mayora
determin que no corresponde su intervencin en razn de la invariable jurisprudencia que ha decidido su
incompetencia para emitir declaraciones generales o pronunciamientos abstractos, dejando por separado ( de a dos) su
doctrina establecida, seis magistrados.
xxxi
Idem cita anterior
xxxii
Idem cita anterior
xxxiii
Idem cita anterior
xxxiv
Kemelmajer de Carlucci, Ada en: Revista de Derecho Privado y Comunitario, N* 16 : Abuso del Derecho,
Principios y Tendencias en tono al abuso del derecho, pg. 212. Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998. En igual
sentido el fallo de la cita anterior. Bustamante Alsina Jorge en :La voluntad de cada uno es el slo rbitro para decidir
una intervencin en su propio cuerpo,comentario a fallo LL 1991-B; 363; Bidart Campos, Germn en: La tutela
mdica del Estado providente y la privacidad matrimonial, ED 145- 440.
xxxv
Mazzinghi, Gabriel M. en: Hay un derecho a dejarse morir?, en Doctrina Judicial 1991-II, 6, en comentario a
fallo de Cm. Nac. Civil, Sala H.,febrero 21-991, caso Jakcovson c/Jackovson. Dicho autor, cita a Mosset Iturraspe, en
Responsabilidad Civil del Mdico, Ed. Astrea, Buenos Aires 1979, pg. 171, quien compartira esta posicin.

Susana Verde de Ramallo

Abogada
Profesora de Derecho Civil I, Parte General