LA PROPORCIONALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA

Francisco Celis Mendoza Ayma

En un Estado democrático de Derecho, el principio de proporcionalidad constituye un

método de contención a la imposición irracional de la prisión preventiva, pues pretende
reducir los márgenes de “irracionalidad” y de violenta injerencia procesal sobre la
libertad de un imputado, a quien se presume inocente. Este principio contiene la
aplicación generalizada de la prisión preventiva, limitándola únicamente a riesgos
inminentes y concretos de peligro procesal1, ante la ineficacia de otras medidas
alternativas.

Al respecto, el test de proporcionalidad está estructurado por tres subprincipios:

idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta, así, se exige: i) la adecuación de los
medios escogidos para la consecución del fin perseguido, ii) la necesidad de la
utilización de esos medios para el logro del fin (que no exista otro medio que pueda
conducir al fin), y iii) la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es
decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios
constitucionalmente más importantes. Su concreción dialéctica considera, por un lado,
el fin procesal de la prisión preventiva y, por el otro, la grave afectación de la libertad
del imputado. En ese orden, exige la adecuación de la prisión preventiva para alcanzar
la finalidad cautelar, la necesidad de su imposición por no existir otras medidas
alternativas para alcanzar ese fin cautelar, y la proporcionalidad en sentido estricto, que
exige equilibrar el peso del principio concreto que se realizará con la prisión preventiva,
con el peso de la gravedad de su imposición al imputado.

a) Idoneidad

La injerencia del poder punitivo en el derecho fundamental a la libertad debe ser idónea
para realizar un fin constitucionalmente legítimo 2, lo cual supone dos exigencias: i) la
legitimidad constitucional del fin3, y ii) la idoneidad de la prisión preventiva para lograr
ese fin. La idoneidad exige una relación de adecuación de medio a fin, de donde el
medio de la prisión preventiva debe ser idóneo para alcanzar un fin constitucional4.

1
“(…) [L]a gravedad del control penal, es decir, el modo tan directo y personal del ejercicio de la
violencia estatal que él significa, impone que solo se le considere en última instancia”. BUSTOS
RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal español. Parte general. PPU, Barcelona, 1984, p. 49.
2
La doctrina alemana con relación al principio de proporcionalidad (Grundsatz der Verhältnismässigkeit)
dispone que debe existir una adecuación entre la utilización de un determinado medio y el fin que con
aquel pretende alcanzarse.
3
En esa línea, señala Gonzáles Cuellar, citado por Cáceres Julca: consiste en “(…) determinar cuál es el
fin perseguido por la injerencia, pues si dicho fin es ilegítimo o irrelevante, cualquier otra finalidad habrá
de reputarse de antemano inadmisible por ser absolutamente arbitraria”. CÁCERES JULCA, Roberto.
Las medidas de coerción penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 45.
4
“[E]l principio de idoneidad constituye un criterio de carácter empírico, inserto en la prohibición
constitucional de exceso, que hace referencia, tanto desde una perspectiva objetiva, como subjetiva a la
causalidad de las medidas en relación con sus fines y exige que las injerencias faciliten la obtención del
éxito perseguido en virtud de su adecuación cualitativa, cuantitativa y de su ámbito subjetivo de
aplicación”. Ibídem, p. 44.
Este subprincipio de adecuación exige la concreción del fin que se procura alcanzar con
la imposición de la prisión preventiva, y tal adecuación se evalúa ex ante con carácter
técnico y no como una mera posibilidad de alcanzar su objetivo5.

El fin cautelar de prevenir el riesgo de fuga o de obstaculización de la averiguación de

la verdad, asignado a la prisión preventiva, no está prohibido constitucionalmente, por
lo que su imposición debe ser relevante solo en ese sentido. No obstante, el fin cautelar
explícito de la prisión preventiva, con frecuencia y de manera encubierta, persigue otros
fines que son: i) como instrumento de tutela anticipada, ii) para inocuizar o neutralizar
al preso preventivo, iii) como escenario de coacción para obtener una terminación
anticipada, y iv) como vía de presión para lograr una colaboración eficaz, etc.; todo esto
con la perversión del fin cautelar de la prisión preventiva6 y una directa afectación del
contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia.

La evaluación de la idoneidad de la medida de prisión preventiva se realiza en el

desarrollo de la audiencia, siempre ex ante7, pues es una constatación empírica
innegable que la prisión preventiva siempre tiene efectos negativos en el imputado. Por
tanto, las propuestas de una valoración posterior que se expresan en interrogantes como
¿qué pasa si son culpables?, resultan contrarias a la presunción de inocencia. Este juicio
de idoneidad tiene carácter técnico, pues no es una evaluación de mera posibilidad de
alcanzar el objetivo cautelar, sino que tiene que ser el medio idóneo en sentido técnico
práctico.

b) Necesidad

Para que la injerencia en la libertad del imputado –con la prisión preventiva– sea
necesaria, no debe existir otro medio alternativo más benigno con igual idoneidad para
alcanzar el objetivo cautelar8. Es por ello que se realiza una comparación de la prisión
preventiva con otros medios coercitivos previstos en el Código Procesal Penal, y si hay
un medio coercitivo alternativo, con menor grado de injerencia en la libertad del
imputado, y este también es idóneo para el fin de evitar el riesgo de fuga u obstrucción
de la justicia, entonces no es necesaria la imposición de la prisión preventiva. Así las
cosas, la imposición de la prisión preventiva deber ser excepcionalmente necesaria en el
entendido de que no existen otras medidas alternativas igualmente idóneas.

El Código Procesal Penal regula otras medidas coercitivas alternativas a la prisión

preventiva que pueden cumplir la misma función cautelar. Estas medidas alternativas
son, por ejemplo, la comparecencia con restricciones, prevista en el artículo 287 del
5
CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Ábaco, Buenos Aires, 2004, p. 62.
6
De manera recurrente se pervierte un fin constitucional con la prisión preventiva. En efecto, esta es
dictada como un adelanto de punición, por lo que el Tribunal Constitucional ha señalado que “(…) cabe
recordar que toda detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se
trata de una medida punitiva (…) por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de
presunción de inocencia (…)” (Expediente N.° 0020-2004-HC/TC).
7
Sin embargo, procesalmente pueden presentarse otros supuestos de restricción o limitación de derechos
fundamentales, como la prisión preventiva en los que la evaluación tiene que realizarse permanentemente,
dado que se encuentra sometida a la regla del rebus sic stantibus (variabilidad).
8
La doctrina alemana suele hacer una distinción entre el principio de necesidad y el de proporcionalidad
(Grundsatz der Erforderlichkeit), donde el primero exige que, al haber varios medios posibles adecuados
para alcanzar el fin perseguido, sea utilizado aquel que conlleve las menores consecuencias desfavorables
para el particular.
Código Procesal Penal9, la cual por su variedad10, puede ser idónea para conjurar los
riesgos de fuga y/o obstaculización. Siendo así, con la inteligente aplicación de una
comparecencia con una o más restricciones se puede obtener mejores resultados que
acudiendo de manera torpe a la medida de prisión preventiva. En ese sentido, cada regla
de conducta restrictiva de derechos debe ser adecuada al caso concreto, considerando el
hecho atribuido y las circunstancias del imputado11.

Otra medida eficaz para mitigar el riesgo de fuga y/o de obstaculización es la

comparecencia con caución12, la cual también resulta eficaz en tanto que su contenido
patrimonial puede configurar un fuerte mecanismo para conjurar el peligro procesal.

Por otro lado, el artículo 290 del Código Procesal Penal se ocupa de hacer prevalecer la
detención domiciliaria en supuestos en los que corresponde la prisión preventiva, lo cual
es así cuando el imputado: a) es mayor de 65 años de edad; b) adolece de una
enfermedad grave o incurable; c) sufre grave incapacidad física permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) es una madre gestante, siempre y
cuando esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización. Así regulada, la
detención domiciliaria es una alternativa coercitiva auténticamente sustitutiva de la
prisión preventiva.

De lo que se trata es de comprobar la posibilidad de utilizar medidas alternativas menos

gravosas, pero de la misma eficacia que la analizada, por lo que este subprincipio
constituye un filtro de contención que se expresa en que la violencia cautelar solo se
ejercita cuando no sea posible la aplicación de otra alternativa coercitiva. En ese
sentido, la gravedad de la prisión preventiva de modo tan directo y personal, impone
que solo se le considere en última instancia.

c) Proporcionalidad en sentido estricto

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, implica la habilitación de la

prisión preventiva solo cuando el grado de realización del fin cautelar sea por lo menos,
superior o equivalente al grado de afectación del derecho a la libertad personal. Por lo
que, siendo así, este subprincipio evalúa la magnitud del impacto que se causará al
imputado con la prisión preventiva.

9
“Artículo 287.- La comparecencia restrictiva
1. Se impondrán las restricciones previstas en el artículo 167, siempre que el peligro de fuga o de
obstaculización de la averiguación de la verdad pueda razonablemente evitarse.
10
2. El juez podrá imponer una de las restricciones o combinar varias de ellas, según resulte adecuada al
caso, y ordenará las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las restricciones impuestas al
imputado”.
11
Pero los jueces incurren con frecuencia en la imposición de las reglas generales como la prevista en el
artículo 287, inciso 2 del Código Procesal Penal (“La obligación de no ausentarse de la localidad en que
reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen”)
sin precisar a qué localidad se refiere o no se determinan los lugares a los que no concurrirá el imputado.
Con ese tipo de restricciones generales y abstractas, en realidad no se restringe nada y el peligro de fuga
y/o obstaculización siguen inminentes.
12
“Artículo 289.- La caución
1. La caución consistirá en una suma de dinero que se fijará en cantidad suficiente para asegurar que el
imputado cumpla las obligaciones impuestas y las órdenes de la autoridad”.
Con frecuencia se presentan casos concretos en que concurren todos los presupuestos
materiales de la prisión preventiva y, además, se superaron los juicios de idoneidad y
necesidad; sin embargo, de aplicarse la prisión preventiva se puede afectar la propia
vida del imputado, su integridad, e incluso otros derechos fundamentales vinculados a la
libertad del imputado. Son casos límite que se encuentran previstos en el artículo 290
del Código Procesal Penal, a efectos de la habilitación de la detención domiciliaria 13. En
efecto, es el caso de octogenarios, adolescentes de 18 años, enfermos terminales,
parapléjicos sobrevenidos, etc., circunstancias en las que, por la situación concreta de
estos imputados, el juez está en la obligación de optar por una medida coercitiva
diferente, que resulte ser menos lesiva y aflictiva, pues la prisión preventiva resulta
desproporcionada para el caso concreto, por la implicancia y afectación de otros
derechos de mayor peso que la eficacia de la tutela judicial penal.

En conclusión, si bien es cierto, los presupuestos materiales de la prisión preventiva han

sido definidos por el legislador y conforme al viejo paradigma del Estado legislativo,
por lo que el juez solo tendría que verificar la configuración de los presupuestos
previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal para dictar la medida de prisión
preventiva; empero, esa ficción del juez autómata o cibernético, es solo eso, una
ficción14. Siendo así, el juez está obligado a realizar una ponderación 15 en el caso
concreto entre los principios en tensión y, por tanto, habilitar la posibilidad
constitucional de no imponer prisión preventiva necesariamente.

13
“Artículo 290.- Detención domiciliaria
1. Se impondrá detención domiciliaria cuando, pese a corresponder prisión preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 años de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante”.
Circunstancia condicionada a que esta medida pueda evitar el peligro de fuga u obstaculización, por lo
que así regulada la detención domiciliaria, deviene en una alternativa coercitiva a la prisión preventiva.
14
Corresponde a una concepción idealista de la ley y del Derecho, según la cual, desde esa perspectiva, se
califica de injusta cualquier solución por fuera de la legislación; es esta una de las expresiones del
positivismo.
15
Señala el maestro García Amado, que el “(…) método interpretativo-subsuntivo y [el] método
ponderativo-subsuntivo son intercambiables, y que lo que acontece cuando se usa uno u otro es una
elección de método, pues cada juez (o profesor) escogerá entre ellos según más le convenga, según le
parezca en esa oportunidad más fácil justificar el fallo argumentando sobre interpretaciones de las normas
al hilo del caso o sobre ‘pesos’ de los hechos del caso”. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. La esencial
intercambiabilidad del método ponderativo –subsuntivo y el interpretativo-subsuntivo y las ventajas e
inconvenientes de cada uno. Disponible en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3706>.