EL CAMBIO SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE CAMBIO

JURIDICO
CONCEPTO DE CAMBIO SOCIAL: Se desprende de la sociologa.
Consiste en la evolucin de las sociedades, desde cambios grandes
Hasta pequeas alteraciones.
En si nos habla de los xitos, los fracasos, de diversos sistemas
polticos y fenmenos como la globalizacin, la democratizacin
entre otros.
El cambio social remite a los pilares mismos de las instituciones
sociales, por lo tanto, frecuentemente es tambin un cambio de
tipo econmico, poltico o cultural. Uno de los elementos
contemporneos ms importantes para entender el cambio social
est en relacin con los movimientos sociales; donde se puede
generar un cambio "desde abajo" (autodeterminacin de los
pueblos) o "desde arriba" (cambios impulsados por las lites o
invasores). En ese sentido, el movimiento de globalizacin como
cambio social se estructura desde las lites dominantes pero sus
consecuencias son resistidas por la organizacin civil en distintos
conflictos. Esto se enmarca en las llamadas prcticas de
resistencia. Esta dicotoma pone en problemas su teleologa
positiva para muchas veces convertirse ms bien en un mapa de la
historia de los conflictos.
Podemos decir que los agentes del cambio social son Todos los
individuos, ( los adolecentes, las familias, los maestros, Profetas,
filsofos) ya que todos proporcionan ideas, valores, entre muchas
cosas mas.
CONCEPTO DE CAMBIO JURIDICO: Cuando hablamos de
cambio jurdico nos referimos al cambio que se hace en las leyes, A
las derogaciones.

Son Los cambios que tienen las normas a partir de los cambios
sociales (la evolucin) y las nuevas necesidades que satisfacen a
los individuos (el adaptarse a las nuevas generaciones).
Un ejemplo podra ser el ESTUPRO (Delito que comete quien
tuviere acceso carnal con una mujer u hombre aunque no sea
virgen mayor de 12 aos y menor de 16 (Art. 120 CP)).
Anteriormente el estupro poda cometerse en contra de cualquier
persona sin que importe su edad, sin embargo a travs de los
constantes debates jurdicos se consider al estupro como un acto
que nicamente poda ser punible cuando se practicara en contra
de personas menores 18 aos y mayores de 14, teniendo en cuenta
que si fuera el sujeto pasivo menor de 14 aos el delito sera el de
violacin, mas es requisito indispensable que la vctima sea menor
de 18 aos, puesto que si supera a esa edad, se supone que posee la
capacidad para discriminar y evitar ser vctima de engaos o
seducciones.
DIFERENCIAS ENTRE CAMBIO SOCIAL Y CAMBIO JURIDICO
CAMBIO SOCIAL: Este emana de las costumbres, del
comportamiento, de las necesidades Que surgen en las sociedades.
CAMBIO JURIDICO: Este aunque obedece a cambios sociales, las
normas en si solo pueden ser modificadas por un rgano
legislador.
CAMBIO SOCIAL: Tiene un cambio en la sociedad debido al
actuar, el pensar de los individuos ya que todo va evolucionando.
CAMBIO JURIDICO: Tiene un cambio en la vida jurdica,
adaptndose a las nuevas condiciones sociales.
COMO EL CAMBIO SOCIAL SON INTRUMENTOS DE CAMBIOS
JURIDICOS

Cuando existen cambios en las relaciones el pensar, el actuar, el

comportamiento de los individuaos que pertenecen a un
determinado grupo social, estos cambios necesariamente
conllevan a cambios jurdicos ya que precisamente las normas
jurdicas deben regular las conductas de las personas para una
buena convivencia en sociedad y cuando el equilibrio social se ve
afectado por fenmenos como(la globalizacin, el crecimiento
econmico, entre otros fenmenos, lcitos e ilcitos) entra la norma
jurdica a regular esta conducta.
Por ejemplo: Antes de los aos ochenta el narcotrfico no estaba
tipificado como delito, pero comenzaron a surgir los grandes capos
del narcotrfico, quienes exportaban grandes cantidades de drogas
al exterior lo que genero una ola de violencia al pas, pues se
crearon grupos armados para cubrir las rutas del narcotrfico.

En el nmero 3 de ARGUMENTOS inicibamos el tratamiento del uso

alternativo del Derecho, situndola en el contexto general del pensamiento
marxista, al insertar a los juristas crticos en la funcin de intelectuales orgnicos
que formul Gramsci. Con ello pretendamos tambin proporcionar al lector no
especializado un mnimo conocimiento de los conceptos filosficos y jurdicos
indispensables para profundizar operativamente en el estudio de tan innovadora
teora del Derecho. Empero, ese estudio no puede mantenerse exclusivamente en
los cauces de la tradicional conexin filosofa-derecho, sino que, por su
indudable complejidad, requiere un tratamiento interdisciplinario. En este sentido
resulta particularmente relevante analizar la funcin del Derecho en el cambio
social.

Derecho y sociedad.
Aunque, en determinados sectores culturales, continen mostrando pujanza las
tendencias ideolgicas que tratan de aislar el Derecho de la realidad social, nos
hallamos en una etapa en que es ya irreversible el casi unnime reconocimiento
de su interaccin dialctica. As en un reciente trabajo, del profesor RodrguezArias Bustamante titulado Derecho y cambio social, no obstante abordar el
tema desde la ptica del jurista tradicional, sostiene la necesidad de que el
Derecho cumpla una funcin coadyuvante del cambio social.
Tal concepcin es compartida por Dez Picazo al estimar que El estudio del
Derecho como fenmeno social o sociolgico se impone hoy sin restriccin
alguna, se trata de averiguar cmo suceden las cosas en la realidad y de estudiar
al mismo tiempo las causas profundas de la realizacin entre sociedad y orden
jurdico (1).
Ahora bien, el estudio que Dez Picazo propugna carecera de operatividad si lo
realizsemos como se ha venido haciendo generalmente- desde una perspectiva
formal que, mantenindose en un nivel meramente descriptivo de las relaciones
jurdicas, fuese incapaz de conexionarlas dialcticamente con la estructura sociohistrica que constituye su fundamento.
Algunos juristas han interpretado esta clsica formulacin de la relacin
Derecho-Sociedad como la expresin de un mero determinismo econmico. De
ah la subestimacin del Derecho que se ha dado en determinados partidarios del
socialismo cientfico y la tendencia a considerarle casi exclusivamente como un
instrumento coercitivo e ideolgico por otra parte muy eficaz para reforzar el
consenso necesario para el mantenimiento del statu-quo social. En

determinadas situaciones histricas, en que hacen crisis las relaciones de

produccin anteriores y comienzan a configurarse otras ms aptas para satisfacer
las nuevas necesidades que la sociedad se plantea, esa subestimacin del Derecho
alcanza tambin su culminacin.
Aunque esa mala conciencia jurdica producto del complejo de culpabilidad
de los juristas progresistas por la funcin que el Derecho ha desempeado al
servicio de las clases dominantes se ha situado despus en una perspectiva ms
objetiva, no por ello debe renunciarse al estudio del problema bsico que suscita
la relacin Derecho-Sociedad: la funcin del Derecho en el cambio social.
Derecho y cambio social.
Generalmente se ha tendido a situar en un primer plano del anlisis la
repercusin que las transformaciones sociales suscitan en el ordenamiento
jurdico de un estado determinado. Transformaciones que habitualmente slo se
estudian en una perspectiva cuantitativa y con la metodologa estadstica
preferentemente de la sociologa emprica anglosajona.
Sin embargo, se trata de analizar la funcin que el Derecho puede desempear en
el cambio social evolutivo y en el revolucionario. Pero, a su vez, esa funcin
puede ser doble: 1) Como estabilizador o justificacin a posteriori del cambio
social efectuado. 2) Como instrumento propulsor o coadyuvante del propio
cambio social en el momento en el que se efecta la transformacin, que
posteriormente se consolida en nuevas relaciones sociales. Con finalidades de
clarificacin, tan compleja problemtica podra esquematizarse as:
-En el Derecho repercuten los cambios sociales. Gradual e indirectamente, si se
trata de cambios evolutivos. Directa y radicalmente cuando el cambio social
reviste carcter revolucionario.
-El Derecho contribuye al cambio social progresivo al consolidar jurdicamente
las modificaciones que en las instituciones, concepciones y costumbres de la
sociedad se han venido produciendo durante todo un periodo histrico. Tales
modificaciones adolecen de inestabilidad hasta que se obtiene su consagracin
jurdica.
-Aunque existen experiencias tan impresionantes como la proporcionada por la
Ley de Prohibicin de bebidas alcohlicas (Ley Seca) de los EE.UU., que
demuestran las limitaciones a que est sometido el legislador en su funcin de
innovador de las costumbres sociales, no por ello deben subestimarse los datos

disponibles acerca de la funcin educativa que las leyes progresivas ejercen sobre
la poblacin.
-La Historia ofrece tambin ejemplos de una utilizacin regresiva del Derecho.
Desde Dracn a Pinochet, se ha dado una amplia gama de leyes
contrarrevolucionarias. Sin embargo, en general, la propia praxis histrica ha
demostrado su ineficacia frente a las aspiraciones al cambio social que
respondan a causas objetivas ya maduras.
-El Derecho constituye un instrumento eficacsimo para la promocin del cambio
social en los procesos revolucionarios. Siempre, claro est, que la clase
revolucionaria se haya hecho previamente con el poder poltico. Y no slo como
se ha considerado por quienes se han quedado en la epidermis de estos
fenmenos como instrumento jurdico consolidador de las nuevas relaciones
sociales sino tambin en sus funcin genuinamente revolucionaria de
transformador radical de la anterior base econmico-social. En tal proceso
revolucionario que puede abarcar un periodo histrico ms o menos
prolongado deben distinguirse dos fases netamente delimitadas:
1) La imposicin de la hegemona de la nueva clase o bloque emergente
mediante la conquista del poder poltico. Se caracteriza por constituir una
revolucin poltica en la terminologa de la ciencia poltica contempornea.
2) El proceso, ms o menos prolongado, en el que tiene lugar las
transformaciones radicales en la estructura de las relaciones de produccin. Se
caracteriza por constituir una revolucin econmico-social, o revolucin social
en sentido estricto.
La funcin revolucionaria del Derecho se desarrolla plenamente una vez
finalizada la primera fase y antes de que acaba la segunda.
Derecho y revolucin.
La funcin revolucionaria del Derecho hall precisa expresin en las leyes
promulgadas por la Convencin revolucionaria francesa que entregaron la tierra a
los campesinos y abolieron las trabas feudales al desarrollo de las fuerzas
productivas; en los Decretos del nuevo rgimen sovitico promulgando la
reforma agraria, la nacionalizacin de la gran industria, etc., y estableciendo el
monopolio estatal del Comercio Exterior. O, ms recientemente en las leyes
promulgadas por el Gobierno cubano del Doctor Fidel Castro.

Sin embargo, no se debe incurrir al sealar la funcin revolucionaria del Derecho

en la concepcin superestructuralista tradicional que considera al Derecho como
un factor independiente de su origen social y capaz de determinar por s mismo la
regulacin de las relaciones sociales. Por el contrario se deben dejar netamente
establecidos los lmites de la evolucin de las superestructuras, al atenerse a los
dos principios enunciados por Marx en su Crtica de la Economa Poltica.
1) Una formacin social no desaparece nunca antes de que se desarrollen todas
las fuerzas productivas que puede contener.
2) La Humanidad slo se plantea los problemas que puede resolver, pues si se
examinan ms de cerca se ver siempre que el problema no se da ms que donde
las condiciones para resolverlo existen ya o, al menos estn en vas de aparecer.
As se precisa que los conjuntos de las superestructuras evolucionan en relacin a
la base, de la que son reflejo, a condicin de que el movimiento ideolgico no
sea una elucubracin individual o una reforma poltica que se resolvera entre
personajes dirigentes. El cambio social no se produce o ser meramente
coyuntural a menos que responda a autnticas necesidades de la estructura
social. En definitiva, el Derecho puede cumplir una importante funcin
revolucionaria en determinadas situaciones histricas, pero slo dentro de los
lmites en que se mueve la autonoma relativa de la superestructura de una
formacin social.
Uso alternativo del Derecho.
En una perspectiva ms directamente poltica es obvio que si el Derecho no
puede sustituir a la revolucin, como sujeto activo del cambio social radical,
tampoco puede afirmarse convincentemente que la revolucin sea factible en
todo lugar y momento. Se hace, en consecuencia, necesario contribuir a la
dinamizacin de la sociedad por otros medios, entre ellos, asimismo, desempean
una funcin importante las reformas sociales promulgadas legislativamente. De
esta necesidad ha surgido precisamente uno de los impulsos que ha originado el
movimiento por un uso alternativo del Derecho.
Su proceso de decantacin no ha sido fcil. Segn el juez P. A. Ibez, en su
ponencia Para una prctica jurdica alternativa presentado en el Seminario de
la Universidad de Granada sobre uso alternativo del Derecho... El uso
alternativo del Derecho supone algo as como un empeo de reconvertir
polticamente los instrumentos jurdicos a una orientacin progresiva, de modo
que puedan ser actualizados con factor de cambio social. Un esfuerzo por ampliar
los posibles espacios democrticos del ordenamiento jurdica, esfuerzo en el que,

dentro de un comn denominador que viene dado por el punto de vista del
materialismo histrico, concurren orientaciones de una cierta diversidad, lo que,
unido a la diversidad tambin de las disciplinas y tcnicas jurdicas sobre que es
susceptible de proyectarse, hace que el tema sea en principio inabarcable.
Una primera dificultad proviene del problema de la teorizacin de la
interpretacin de clase del Derecho burgus. Por ahora los estudios marxistas del
Derecho se han limitado, generalmente, a precisar su carcter de clase. Humberto
Cerroni propugna la resolucin de un problema mucho ms complejo: demostrar
que existe clasismo aun donde ninguna ventaja se presenta sancionada por
condiciones desiguales. As lo propugnaba ya Marx, en su Crtica al Programa
de Gotha, al sealar que el Derecho constituye un tratamiento igual de
condiciones desiguales. Profundizando en esta premisa se comprueba que el
Derecho clasista es, ante todo, un Derecho formal y que, adems, un
tratamiento formalmente igual de condiciones individuales desiguales es slo
posible cuando todas las condiciones subjetivas han llegado a ser individuales,
han sido atomizadas. Ahora bien, esa atomizacin ha sido realizada en inters
de la clase dominante y debe ser recompuesta en beneficio de las clases
subalternas.
Tal recomposicin debe ser realizada profundizando en la perspectiva abierta por
las nuevas formas de asociacin ciudadana surgida de al iniciativa popular. Con
ello nos situaramos en la lnea de las modernas concepciones autogestionarias
que abren fecundas posibilidades a renovadas formas de organizacin social. No
obstante, el problema bsico es el de suscitar el interrogante de si es posible (y
hasta qu lmites) una explicacin organizada del sistema jurdico, en forma de
transparentar no slo su naturaleza clsica, sino la posibilidad de un nuevo uso
alternativo del Derecho. Segn Cerroni la respuesta debe eludir el recurso al
elemento volitivo o poltico para centrarse en la explicacin histrico-econmica
de las instituciones jurdicas(2).
Por otra parte, las condiciones generales de las que ha emergido la teora jurdica
alternativista pueden diferir si se trata de Estados fascistas, o autoritarios, en los
que se haba degradado la actividad jurisdiccional ordinaria. Se produce entonces
la natural reaccin de los juristas que, pretendiendo ser coherente con la funcin
que formalmente les atribuye el ordenamiento jurdico, den lugar a la formacin
de movimientos en defensa del Estado de Derecho. En ese sentido ha sido muy
significativo el movimiento espaol denominado Justicia Democrtica y que,
segn expresa uno de sus fundadores ... Enfrentndose a esta angustiosa
realidad, algunos jueces, espontnea, intuitivamente, comenzaron a hacer uso de
lo que, despus ha sido formulado, cientficamente, como la teora del uso
alternativo del Derecho. Profundizaban en la norma, en funcin de la totalidad

del ordenamiento, hasta encontrar la alternativa democrtica del caso

concreto (3) .
En un sentido ms global seran dos las lneas fundamentales de una construccin
alternativa del Derecho: la socializacin de la propiedad privada y la
socializacin del poder. De ellas, a su vez, se desprenden mltiples articulaciones
alternativas que ser preciso estudiar sucesivamente. En ese estudio debe
mantenerse constantemente la perspectiva de avanzar hacia una gradual
restriccin de la estructura de la propiedad privada de los medios de produccin e
intercambio y hacia la contextual apertura de nuevas estructuras caracterizadas
por el creciente control de los trabajadores-productores. Ser preciso profundizar,
ulteriormente, dentro de esta frondosa problemtica en el doble mbito de las
diversas disciplinas jurdicas, consideradas desde el punto de vista terico, y de
su aplicacin judicial en funcin de las peculiaridades de cada ordenamiento
jurdico. Todo ello constituye una compleja tarea que ofrece muy fecundas
posibilidades para la labor de los juristas progresistas.
Breve bibliografa marxista del derecho.
1.- Carlos Marx, Crtica de la filosofa del Derecho de Hegel. Ediciones
Nuevas. Buenos Aires.
2.- Carlos Marx, Crtica del Programa de Gotha. Ricardo Agulera Editor.
Madrid.
3.- Umberto Cerroni, Nicols Poulantzas y otros, Marx, el Derecho y el
Estado. Oikos-Tau, S.A. Ediciones. Barcelona.
4.- Galvano della Volpe, Rousseau y Marx. Ediciones Martnez roca, S.A.
Barcelona.
5.- Remigio Conde, Sociedad, Estado y Derecho en la filosofa marxista.
Edicusa. Madrid.
6.- P.I. Stuchka, La funcin revolucionaria del Derecho y el Estado. Ediciones
Pennsula. Barcelona.
7.- Eugeni B. Pashukanis, Teora general del Derecho y marxismo. Editorial
Labor. Barcelona.
8.- Umberto Cerroni, El pensamiento jurdico socitico. Edicusa. Madrid.
9.- Konstantin Stoyanovitch, El pensamiento marxista y el Derecho. Editorial
Siglo XXI. Madrid.
10.- Umberto Cerroni, La libertad de los modernos. Ediciones Martnez Roca.
Barcelona.
11.- B.G. Alexandrov, Teora del Estado y del Derecho. Editorial Grijalbo.
Mjico.
12.- Barcelona, Hart, Mckenberger, La formacin del jurista. Capitalismo
Monopolstico y cultura jurdica. Cuadernos Civitas. Madrid.

13.- P. Barcellona y G. Coturri, El Estado y los juristas. Editorial Fontanella.

Madrid.
14.- Umberto Cerroni, Metodologa y ciencia social. Ediciones Martnez Roca.
Barcelona.
15.- Alberto Kohen, Marxismo, Estado y Derecho. Ediciones Centro de
Estudios. Buenos Aires.
16.- Juan Ramn Capella, Materiales para la crtica de la filosofa del Estado.
Editorial Fontanella. Barcelona.
17.- Plcido Fernndez Viajas, Qu es la Justicia Democrtica. (Aunque est
redactado desde la perspectiva ms amplia del Movimiento Justicia
Democrtica puede considerarse obra marxista por la explcita adhesin de su
autor a la teora del uso alternativo del Derecho). Editorial La Gaya Ciencia.
18.- Louis Althusser, Montesquieu, la poltica y la historia. Ediciones Ariel
quincenal. Barcelona.
19.- J.M. Vergs, Estrategia judicial en los procesos polticos. Editorial
Anagrama. Barcelona.
20.- Renato Treves, El juez y la sociedad (Con un Escrito preliminar de
Elas Daz). Madrid.

Relacin jurdica y cambio social ( 1

POR
ALBERTO
MONTORO
BALLESTEROS
El conocimiento de la realidad social y, concretamente, del
funcionamiento del orden jurdico dentro de ella, constituye un
importante apoyo metdico para constatar el grado de
precisin y veracidad del aparato tcnico-conceptual con el
que el pensamiento trata de captar y expresar el complejo
mundo del derecho. En este sentido se ha subrayado
recientemente, a propsito del impacto de los cambios
econmicos y de la moderna tecnologa en las
transformaciones sociales y sus repercusiones en el
ordenamiento jurdico, la insuficiencia y limitaciones actuales,
en el mbito del Derecho civil, de la teora general de la
obligacin y del contrato, elaborada de cara a los problemas y
a las exigencias concretas de una economa agraria y de
pequeos comerciantes y artesanos (1). Desde una
perspectiva anloga mustrase tambin hoy insuficiente, en
su formulacin tradicional, esa categora bsica de la
Dogmtica y de la Teora general del derecho que es la
relacin jurdica (2).
() Comunicacin presentada al Congreso Mundial de
Filosofa Jurdica y Social. Madrid. Septiembre de 1973. (1)
Cfr. Luis Diez-Picazo: Cambio social y evolucin Jurdica,- en
Revista de Occidente, nm. 123, junio 1973, p. 354. (2) La
relacin jurdica constituye una categora bsica de la
Dogmtica y de la Teora general del derecho, aunque no la
fundamental como sostuviera Savigny al hacer de ella el

concepto central de su Sistema, y modernamente, entre

otros, Cicala {II rapporto giudico, 4.' Ed. Milano, 1959), Levi
(Teora genrale del

Alberto
Montoro
Ballesteros
Nuestras consideraciones a este respecto, partiendo de la
especial significacin de los datos del conocimiento
sociolgico-juridico para la Dogmtica y la Teora general del
Derecho, se articulan en tres puntos JFundamentales: 1) La
teora de la relacin jurdica predominante en la literatura
jurdica actual descansa sobre una concepcin conservadora
y parcial, y por lo mismo inexacta, de la conexin derechosociedad. 2) Dicha doctrina se muestra insuficiente desde los
supuestos del moderno conocimiento del fenmeno del
cambio social y, concretamente, de la interrelacin existente
entre derecho y sociedad, en donde se manifiesta con toda
claridad la funcin activa, creadora del derecho en cuanto
sistema normativo. 3) El reconocimento de esa dimensin
activa, revolucionaria y creadora del derecho no supone en
modo alguno, en orden a la constitucin de la relacin
jurdica, desconocimiento u olvido de la significacin social de
la misma, como' momento del orden del derecho.
La idea de relacin jurdica predominante en la doctrina actual
que, con ligeras variantes en cuanto a su formulacin, ve
en ella "unn relacin de vida social ordenada por el derecho"
(3) aparece vinculada, por una relacin de genealoga, a la
Escuela histrica del derecho en cuyo seno fue elaborada
tcnicamente por primera vez (4). Para Savigny la relacin
jurdica se configura "como relacin de persona a persona,
determinada por una regla jurdica, la cual asigna a cada
individuo un dominio en donde su voluntad reina
independinetemente de toda voluntad extraa. En su
consecuencia aade toda relacin de derecho se

del ditto, 2.^ ed. Cedam. Padova, 1953) y, en la doctrina

espaola ms reciente. Guasp, (Derecho, Madrid, 1971).
Vanse al respecto las sugerentes observaciones de Bobbio
a la obra de Alessandro! Levi observaciones extensivas a
las doctrinas que hacen de la relacin jurdica y no de la
norma la categora fundamental de la Teora general del
Derecho en Teora genrale del diritto e teora del rapporto
giuridico, trabajo incluido en "Studi sulla teora genrale del
Diritto", Giappichelli. Torino, 1955, pp. 53 y ss. (3) Cfr. Jaime
Guasp: op. cit. p. 85. (4) Cfr. Joaqun Ferrer AreUano:
Filosofa de las relaciones jurdicas. Ed. Rialp. Madrid, 1963,
pp. 68-70-72-126-159 y s s .

Relacin
jurdica
y cambio
social
inc
compone de dos elementos: primero, una materia dada, la
relacin misma; segundo, la idea de derecho que regula esta
relacin: el primero puede ser considerado como el elemento
material de la relacin de derecho, como un simple hecho; el
segundo como el elemento plstico (elemento formal) el que
ennoblece el hecho y le impone la forma del derecho" (5).
Esta idea de relacin jurdica es la que sustancialmente
desenvuelve la doctrina posterior hasta nuestro das (6)
trascendiendo del mbito del derecho civil, donde se gest, al
campo de otras ramas del derecho, incluso del Derecho
pblico (7), Esta concepcin de la relacin jurdica resulta
insuficiente, sobre todo desde la perspectiva de la Teora
general del derecho, en cuanto que su elaboracin entraa
dos limitaciones fundamentales: 1) De un lado, dicha teora
ha sido construida desde una perspectiva iusprivatista que en
modo alguno constituye el punto de vista ms adecuado para
una compresin del conjunto del fenmeno jurdico. Como ha
sealado Santi Romano "el derecho, en lo que tiene
precisamente de ms culminante, y casi se dira de ms
esencial, es principalmente derecho pblico... (siendo el
Derecho privado) una simple concrecin del
(5) Sistema del Derecho romano actual, trad. esp. de Jacinto
Mesia y, Manuel Poley. Tomo I, 2." Ed. Centro Editorial
Gngora, Madrid, s/a, Nm. 52 pp. 258-259 (6) Para
Windscheid la relacin jurdica constituye "una relacin de

vida a la que el ordenamiento jurdico se adhiere". Diritto delle

Pandette, Trad. de Cario Fadda y Paolo Emilio Bensa. Vol. I,
Torino, 1925, Nm. 37, p. llO.i Enneccerus entiende por
relacin jurdica "una relacin de la vida ordenada por el
derecho objetivo, y que consiste en una direccin
jurdicamente eficaz de una persona hacia otras personas o
hacia ciertos objetos (cosas o derechos)". Tratado de
Derecho Civil. Parte general. Tomo I, Vol. 1., trad. esp. de
Blas Prez Gonzles y Jos Alguer. Bosch. Barcelona, 1934.
Nm. 64, p. 285. En la misma linea de pensamiento hay que
situar, en la doctrina espaola las posiciones de De Diego y
de Castan. Para De Diego la "relacin jurdica es una relacin
de la vida social entre hombres, protegida por el derecho".
Instituciones de Derecho dvil espaol, Vol. I. Madrid, 1929, p.
234. Castn entiende que la relacin jurdica "no es otra cosa
que una relacin de la vida prctica, a la que el derecho
objetivo da significado jurdico, atribuyndole determinados
efectos, o, en otros trminos, una relacin de la vida real,
protegida y regulada, en todo o en parte, por el derecho".
Derecho civil espaol, comn y foral, Tomo I, Vol. II, 11. Ed.,
Reus, Madrid, 1971, pp. 3 y 4. Cfr. Demfilo De Buen: La
teora de la relacin jurdica en el derecho civil, en "Librohomenaie al profesor don Felipe. Clemente de Diego". Real
Academia de Jurisprudencia y Legislacin, Madrid, 1940, pp.
186-187. (7) Clara manifestacin de ello es que Entrena
Cuesta entienda por relacin jurdica "una relacin social
concreta regulada por el derecho", aclarando que "la relacin
social quQ sirve de soporte a la relacin jurdica adquiere
esta naturaleza en cuanto es regulada por el derecho". Curso
de derecho administrativo, Vol. I, 2.* ed. Tecnos, Madrid,
1966, pp. 442-444.

-^Alberto
Montar o
Ballesteros
primero, una de sus formas y direcciones, una derivacin del
mismo. El derecho privado dice no solo est colgado del
Derecho pbhco, que es su raz y su tronco y es necesario
adems para su tutela, sino que continuamente, aunque a
veces de modo velado, est dominado por l" (8). 2) Por otro
lado, la doctrina de la relacin jurdica predominante en el
pensamiento jurdico actual descansa sobre una concepcin
inexacta deformada por la ideologa conservadora del
movimiento en cuyo seno se elabor del fenmeno del
cambio social y, concretamente, de la conexin derechosociedad, que deja traslucir el anatema de la Escuela
histrica a todo intento de manipular y dirigir de modo racional
y libre la vida social y el derecho (9). Para Savigny "el
derecho es dado por la totalidad del pasado de la nacin...,
producido por lo ms ntimo del ser de la nacin y de su
historia" (10); es un producto del "espritu popular" de cada
nacin no un producto de la razn y de la accin voluntaria
del hombre respecto del cual lo nico que puede hacer el
legislador es recogerlo y formularlo (11). Dicha idea descansa
sobre una concepcin inexacta de la relacin derechosociedad en el sentido de que el derecho aparece como un
mero producto de las fuerzas inconscientes, annimas e
irracionales de la vida de cada pueblo soslayando, como un
fenmeno patolgico en su sentido no meramente orgnico
sino peyorativo, la influencia que el derecho, en cuanto
sistema de legalidad manipulado de modo racional y libre,
puede desplegar sobre el curso de la vida social. Ese punto

de partida tiene, por lo que aqu nos interesa, importantes

consecuencias que muestran su insuficiencia:
(8) El ordenamiento jurdico, trad. esp. de Sebastin y
Lorenzo Martn-Retortillo,, Instituto de Estudios Polticos,
Madrid, 1963, pp. 92 y 93, Cr. la p. 91. (9) Kelsen, por su
parte, seala el carcter conservador de la formulacin
tradicional de la teora de la relacin jurdica vinculada
ideolgicamente al sostenimiento de un sistema poltico
fundado en el principio de la propiedad privada Cr. Teora
pura del derecho, trad. esp. de la versin francesa por Moiss
Nilve. 10. Ed. Eudeba Buenos Aires, 1971, p. 118. (10)
Ober den Zweck. der Zeitschrift fr geschichtliche
Rechtswissenschaft, en Zeitschrif fr geschichtliche
Rechtswissenschat, Vol. I, 1815, p. 6. > (11) Cfr. De la
vocacin de nuestra poca para la legislacin y la ciencia del
derecho. Trad. esp. de Jos Daz Garca, en el vol. "La
codificacin", Ed. Aguilar, Madrid, 1970, pp. 54, 56 y 57;
Sistema del derecho romano actual, vol. cit. nms. 7 y 8. pp.
69 y ss.. Cfr. Georg Friedrich Puchta: ^ursus der
Institutipnen, T. I, 1841, nm. 10, p. 24. .

Relacin
jurdica
y cambio
social
I97
a) En primer lugar supone el predominio del derecho
consuetudinario, como manifestacin ms directa y
espontnea del "espritu del pueblo", frente al derecho
legislado, con lo cual, como seala del Vecchio, "no
contempla ms que la fase originaria de la evolucin
jurdica... (hallndose) en contradiccin con los perodos ms
avanzados... (en donde la ley) se constituye como fuente
autnoma (y) se afirma como innovadora, aun con respecto a
la costumbre" (12). b) En segundo lugar, y en relacin ya con
la teora de la relacin jurdica, ello entraa la prioridad
temporal y lgica del denominado por Savigny "elemento
material" respecto del "elemento formal". Esto es, la relacin
de vida social precede en el tiempo a la norma jurdica, que
viene despus a reconocerla y sancionarla otorgndole
relevancia jurdica. La precedencia del "elemento ca del
derecho consuetudinario y servadoras del derecho, en donde
riamente a legalizar una situacin material" respecto del
"formal" es tpide la dinmica de las ramas ms conse
entiende que la norma viene ordinade hecho.
c) Es ms, desde los supuestos anteriormente aludidos se
llega incluso, con el desenvolvimiento doctrinal posterior, a
ignorar la virtualidad del factor normativo o formal en el
proceso constitutivo de la relacin jurdica. Se ha sealado,
en este sentido, que "ni siquiera Savigny (mantuvo) la debida

unin entre aquellos dos elementos" material y formal (13).

"De hecho Savigny utiliza solo el elemento material y olvida o
prescinde del formal... (dando a entender, por el orden
sistemtico en que coloca a la relacin jurdica y la institucin
jurdica en relacin con las fuentes del derecho) que en las
relaciones jurdicas manifestacin primaria del derecho
aparece el derecho antes que en las llamadas fuentes
jurdicas" (14). Esa reduccin de la relacin jurdica al
elemento material se acenta en gran parte de los autores
siguientes a Savigny que entienden la relacin jurdica como
una mera relacin social (15), encontrando su manifestacin
ms radical en determinadas corrientes del pensamiento
jurdico de orientacin sociolgica. As, por ejemplo, Enrlich
sostuvo que las relaciones jurdicas no son creadas por las
normas jurdicas, sino que lo son.
(X2) (13) T. I. 3." (14) (15) Filosofa del Federico de Ed.
Instituto Ibd, pp. 617 Cfr. Joaqun Derecho, 3." Ed. Bosch,
Barcelona, 1964, pp. 122 y 123. Castro y Bravo: Derecho civil
de Espaa. Parte general. de Estudios Polticos. Madrid,
1955, pp. 617 y 618. y 618, notai 5 Ferrer Arellano: op. cit. pp.
162 y 167.

198
Alberto
Montar o
Ballesteros
de modo directo, por la sociedad a travs de hechos como
son los usos, las relaciones fcticas de dominio y posesin,
las declaraciones de voluntad, etc. "Familia, corporaciones,
propiedad, derechos reales, compraventa, arrendamientos de
uso y de disfrute, prstamo, eran relaciones dice aun
antes de que los juristas romanos hubieran efectuado su
primera generalizacin" (16). Para Erlich la relacin jurdica
no es tanto una relacin social regulada por normas jurdicas
como "ima relacin socialmente reconocida que, por ello, en
caso dado, puede esperar proteccin por parte de los jueces
y de las autoridades" (17). Prescindiendo de estas
formulaciones extremas y volviendo a la actitud dominante en
la literatura jurdica para la cual la relacin jurdica constituye
una "relacin de vida social regulada por el derecho", en
donde el centro de gravedad de la misma est situado
siempre en la relacin de vida social, tenemos que si esa
posicin doctrinal puede resultar justificable y coherente con
la dinmica del orden jurdico mismo en el mbito del
Derecho privado no lo parece ya tanto desde el. mbito del
Derecho pblico a donde frecuentemente se han
transvasado las categoras conceptuales elaboradas por la
Dogmtica iusprivatista (18) y menos aun desde los
supuestos de una Teora General del derecho abierta a las
enseanzas y a las sugerencias que le ofrecen, en su estado
afctual, las ciencias sociales y, de modo especial, la
Sociologa jurdica.

II
Los modernos estudios sociolgicos han puesto de relieve
nuevos aspectos de la dinmica de la vida social y, dentro de
ella, de la vida del derecho. De ah resulta: 1) Que junto a un
cambio social no deliberado, natural, y expontneo existe otro
tipo de cambio deliberado que obedece a planes y proyectos
del hombre; un cambio reflexivo que el hombre puede realizar
a voluntad y del que es buena muestra la moderna
planificacin del desarrollo y el proceso revolucionario. Es
ms, se ha sealado como tmo de los rasgos definitorios de
las sociedades modernas frente a las no mo(16)
Grunlegund der Soziologie des Rechts. 1913, pp. 68, 155 y
287. (17) Die juristische Logik, 1919. p. 191. (18) Muestra de
ello es el concepto de relacin jurdica que recoge Entrena
Cuesta en su Curso de Derecho administrativo, cit. Cfr. la
nota 7.

Relacin jurdica y cambio social

99
dems o tradicionales el fenmeno de la institucionalizacin
del cambio social, lo que supone en el plano juidico-poltico,
la aparicin de un complejo de rganos de deliberacin y
decisin, (ministerios, comisiones, gabinetes de estudios,
etc.) encargados de racionalizar y ordenar las
transformaciones de las estructuras polticas, sociales y
econmicas, canalizando las fuerzas sociales que erosionan
y rompen moldes y formas inveteradas de conducta. Como
consecuencia de estos cambios surgen nuevas
estratificaciones sociales, nuevos roles ocupacionales
(pinsese en el incremento del sector "servicios" que aparece
como un rasgo distintivo de la sociedad moderna y
desarrollada), y nuevas formas de relacin (nuevas
instituciones, nuevas formulas negociales, nuevas relaciones
de servicio, etc.). 2) Que el Derecho constituye un importante
factor de cambio social; un instrumento de programacin y de
reforma social, poltica y econmica del que se sirve el
Estado para transformar situaciones que estima inadecuadas
o injustas. El derecho no es solo un factor conservador el
cauce por el discurren y al que se someten, en su dinmica
cotidiana, las diversas fuerzas sociales sino que funciona
tambin como un factor reformador e incluso revolucionario
que encuentra en la "lucha" una de sus dimensiones
esenciales, como subray Ihering frente a la actitud pasiva y
receptiva de la Escuela histrica (19). El derecho pues, y
concretamente la ley, no se Umita a ser forma, a definir y a
sancionar el orden social existente, reproduciendo esa
realidad, sino que tambin incide sobre ella para corregirla y
modificarla de acuerdo con sus especficos fines, forzando la
evolucin de la vida social en una direccin prefijada o
separndola del cauce tradicionalmente seguido por ella (20).

Muestra significativa de esa virtualidad transformadora del

derecho lo constituye la revisin por parte del marxismo de su
pensamiento jurdico que, considerando en un principio el
derecho como un instrumento creado por la clase econmica
gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a la
clase oprimida instrumento llamado a desaparecer en una
sociedad comunista (Marx y Engels), ha venido a sostener
despus la necesidad de un "derecho socialista" como arma
de la dictadura del proletariado para eliminar los elementos y
grupos hostiles y
(19) Cfr. Rodolfo von Ihering: La lucha por el derecho. Trad.
esp. de Adolfo Posada. Ed. Atalaya. Buenos Aires, pp. 7 a 12.
En relacin con la crtica de Ihering a lal Escuela histrica,
vanse las pp. 12 y 16 a 19. (20) Cfr. Rudolt von Ihering: op.
cit. pp. 13, 14 y 15. Jaime Bufrau P r a t s : Normativa jurdica
y cambio social, en Revista de Estudios Polticos. Nm. 158.
Marzo-Abril 1968 pp. 116, 117, 120, 121 y 124. Luiz DiezPicazo: op. cit. pp. 356 y 357.

20"
Alberto Montoro
Ballesteros
desmontar totalmente l orden 'capitalista, transformando la
sociedad humana sobre bases socialistas (Vyshinsky). Es
ms, en el fondo conviene advertirlo el derecho acta
siempre como un factor de cambio, de transformacin social,
que se opera al convertirse el derecho, de sistema de
legalidad dotado de validez dogmtica, en derecho "eficaz",
en derecho socialmente vigente. Esa dimensin del derecho
aparece en su forma ms evidente y espectacular en aquellas
situaciones en que el mismo, junto con otras fuerzas, obra
como un factor de reforma o revolucin. El derecho constituye
no solo una fuerza de erosin, de transmutacin de la
sociedad sino tambin, y a la vez, un catalizador del proceso
de reforma o revolucin en la medida en que solo puede
levantarse un orden social nuevo elevando a la vez que se
transforma o destruye el viejo el andamiaje jurdico que lo
vertebre y sostenga sobre la base de una trama de relaciones
jurdicas rmevas. De este modo, el paso del rgimen de
esclavitud al de libertad, del Estado absoluto al Estado liberal,
de una sociedad y un rgimen econmico asentados sobre el
principio de la propiedad privada a una forma de vida
comunista, entraa no solo la modificacin y la extincin de
ciertas relaciones sociales y jurdicas sino tambin la
aparicin de otras nuevas. De otro modo no podra hablarse
en esos supuestos de cambio ni de revolucin social, poltica
y econmica. Sin embargo, ese fenmeno de transformacin,
de cambio social, aparece tambin aunque de modo velado
en aquellas situaciones en que el derecho parece tener
una funcin meramente conservadora, limitndose a recoger
y dotar de relevancia jurdica determinadas situaciones

sociales, pues el derecho viene aqu a comunicar seguridad y

fijeza a una relacin de vida social dndole significacin
objetiva. Observa en este sentido Max Weber que "por
relacin social debe entenderse una conducta plural de
varios que, por el sentido que encierra, se presenta como
recprocamente referida, orientndose por esa reciprocidad...
(lo cual, aade, no significa) en modo alguno que en un caso
concreto los partcipes en la accin mutuamente referida
pongan el mismo sentido en esa accin, o adopten en su
intimidad la actitud de la otra parte, es decir, que exista
reciprocidad en el sentido. Lo que en uno dice es
amistad, amor, piedad, fidelidad contractual, sentimiento de la
comunidad nacional, puede encontrarse en el otro con
actitudes completamente diferentes. Entonces unen los
partcipes a su conducta un sentido diverso: la relacin social
es as, por ambos lados, objetivamente

Relacin
jurdica
y cambio
social
201
unilateral... (y solo sera) objetivamente bilateral cuando el
sentido de la accin se (corresponda) segn las
expectativas medias de cada uno de los partcipes en
ambos" (21). Pues bien, el derecho, al asumir y regular una
relacin social "objetivamente unilateral", en la terminologa
de Max Weber elevndola a jurdica, la carga de
significacin objetiva "objetivamente bilateral", autnoma,
independiente, de la intencin subjetiva de las personas que
se relacionan. En este sentido, el matrimonio por ejemplo,
tendr siempre la misma significacin desde el punto de vista
jurdico, tanto si ha sido contrado por amor como si lo ha sido
por meros intereses materiales. En ello consiste el cambio, la
transformacin que el derecho introduce en la vida social.
Desde estos supuestos decir que la relacin jurdica es "una
relacin social regulada por el derecho" supone mantener una
tesis que no refleja con exactitud la realidad total de las
cosas. Dicha concepcin de la relacin jurdica, elaborada por
la Dogmtica iusprivativa desde supuestos ideolgicos de
carcter conservador y reaccionario, se muestra insuficiente a
la luz de un anlisis objetivo del fenmeno del cambio social
en cuanto que es capaz de explicar solamente un aspecto
de !a interconexin derecho-sociedad aquel en que el
derecho acusa el impacto de las diferentes fuerzas sociales
(polticas, econmicas, culturales, etc.) reducindose a una
cobertura formal, a un epifenmeno de las mismas

silenciando el otro lado del fenmeno en donde el derecho se

presenta como una fuerza activa, transformadora de la
sociedad y desde el cual el elemento material de la relacin
jurdica la relacin de vida social no es ya tanto un dato
previo con el que el derecho se encuentra y reproduce cuanto
una reelaboracin o una creacin del derecho mismo (22).
III
Desde esta perspectiva parece ya claro que la relacin
jurdica no puede ser, sin ms, una relacin de vida social
asumida y sancionada or
(21) Economa y sociedad. Vol. I. trad. esp. y nota preliminar
de Jos Medina Echevarra. Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1944, pp. 24, 25, 26. (22) Windscheid ha insinuado la
funcin activa, creadora del ordenamiento jurdico al decir que
\ relacin jurdica no es slo "una relacin de vida a la que el
ordenamiento jurdico se adhiere", sino tambin "una relacin
creada por el ordenamiento jurdico". Op. cit. nm. 37, p. 110.

^^^
Alberto
Montoro
Ballesteros
el derecho sino una relacin de vida social transformada [el
derecho siempre aade un "plus" a la relacin social que
convierte en jurdica, consistente en su "jurisdicidad", en su
ordenacin desde el punto de vista de la justicia] cuando no
creada "ex novo" por el derecho. La idea de relacin social es
pues inseparable de la nocin de relacin jurdica en cuanto
que el derecho es vida de relacin, vida social ordenada. La
relacin jurdica es el resultado de la eficacia constitutiva del
derecho en cuanto factor de transformacin y ordenacin del
acontecer social en realidad jurdica concreta. Conviene no
perder de vista que la relacin jurdica constituye as una
sntesis, una unidad inseparable entre la materia social y la
forma jurdica (23), para que ese concepta no pierda su
significacin y su validez metdica (24) como pieza clave
para explicar la articulacin y correspondencia dentro de la
estructura superior de la institucin jurdica de una serie de
categoras fundamentales de la Teora general del derecho
(norma jurdica, sujeto de derecho, objeto ed derecho, deber
jurdico, derecho subjetivo, hecho y acto jurdico) que se
configuran como elementos constitutivos de dicha relacin
jurdica. Esa significacin aparece puesta de manifiesto en la
descriptiva nocin de la misma que nos ofrece Legaz al
entender la relacin jurdica como "un vnculo entre sujetos de
derecho, nacido de un determinado hecho definido por las
normas jurdicas como condicin de situaciones jurdicas
correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo
objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicacin

de una consecunecia coactiva o sancin" (25). De ah resulta:

1) Que la idea de relacin jurdica no puede explicarse
soslayando la significacin del "elemento formal" y
considerando como jurdica, sin ms, la relacin social
(elemento material) como hicieron Savigny en el desarrollo de
su sistema y un sector de la posterior doctrina, sobre todo, la
de orientacin marcadamente sociolgica. 2) Que la funcin
qu corresponde al "elemento formal o normativo" no debe
llevar, tampoco, a la posicin opuesta de eliminar de ella la
relacin social (elemento material), desvirtuando la
significacin social de la relacin jurdica y reducindola a una
entidad puramente lgica,
(23) (24) (25) Cfr. Federico de Castro y Bravo: op. cit. p.. 621.
Cfr. Norberto Bobbio: op. cit. p. 54. Filosofa del Derecho. 2.*
ed. Bosch. Barcelona 1961, p. 669.

Relacin
jurdica
y cambio
social
203
conceptual, como acontece en las formulaciones extremas
del normativismo de Kelsen y Schreier (26). 3) Que la relacin
jurdica tampoco debe entenderse como la existente entre "el
sujeto y el ordenamiento jurdico", como "una relacin entre el
individuo y las normas jurdicas", como supone Cicala (27),
pues ello, a parte de suponer un planteamiento falso la
relacin jurdica, en cuanto relacin fundada en la justicia, se
da siempre entre personas y no entre personas y cosas
[ordenamiento jurdico] (28) deja abierta una va para la
confusin de la relacin jurdica con el deber jurdico y con el
derecho subjetivo que constituyen simples momentos de
aquella de lo cual es muestra significativa la posicin de
Nawiasky. "Por relaciones jurdicas hay que entender dice
Nawiasky tanto las relaciones jurdicas en sentido amplio,
esto es, los vnculos entre los subditos jurdicos y el
ordenamiento, los deberes jurdicos, como las relaciones
jurdicas en sentido estricto, es decir,los vnculos de varios
subditos jurdicos entre s, los derechos subjeticos" (29). En
ambos casos, advierte, "se trata de una diferente visin de la
misma cosa". "El concepto derecho subjetivo es al de relacin
jurdica en sentido estricto exactamente lo mismo que el
concepto de deber jurdico es al de relacin jurdica en
sentido amplio" (30).
(26) Cfr. Hans Kelsen: Hautprobleme der Staatsrgchtslehre
enwikelt aus der Lehere vom Rechtssdtze. Tbingen, 1911,

pp. 702 y ss. Fritz Schreier: Concepto y formas

undamentales del derecho, trad. esp. de Eduardo Garca
Maynez. Ed. Losada, Buenos Aires, 1924, cfr. pp. 107, 112,
113, 114, 125, 126, 162 y ss. Cfr. Demfilo De Buen: bp. cit.
pp. 186 y 187. (27) Op. cit. pp. 17 y ss. Sobre la posicin
de.Cicala Cfr. Joaqun Ferrer Arellano: op. cit. pp. 106 y ss.
en especial pp. 126 y ss. (28) Cfr. Josef Pieper: Justicia y
fortaleza. Ed. Rialp. Madrid, 1968, pp. 37 y ss. En la doctrina
espaola ha mantenido la posicin contraria Demfilo De
Buen (op. cit. pp. 188 y ss.) como expediente tcnico,
justificable en el plano dogmtico no en el filosfico-jurdico
, para explicar satisfactoriamente determinadassituaciones
contenidas en el derecho positivo. (29) Teora General del
derecho, Trad. esp. de la 2.^ Ed. alemana por Jos Zafra
Valverde. Ed. Rialp.Madrid, 1962, pp. 309 y 310. (30) Ibd. p.
231. Vanse la^ pp. 215-216" y 230 a 232. La doctrina ha
sealado cmo en el mismo Savigny existen momentos en
que parece identificar la relacin jurdica con, el derecho
subjetico (Cfr. su Sistema de derecho Romano actual. I. nm.
53, pp. 259 y ss.) actitud que se manifiesta de modo ms
claro en la doctrina posterior a l (Oertmann, Puchta, Gierke,
Ihering, Weber, De Diego...) Cfr. Federico de Castro y Bravo:
op. cit. pp. 618 y 619. Nota 15. Joaqun Ferrer Arellano: op.
cit. pp. 162 y ss. Relacin jurdica y derecho subjetivo
parecen confundirse tambin en el penr samiento de Del
Vecchio. Cfr. op. cit. pp. 394-402 y 403. Federico de Castro
seala por su parte qu entre. relacin jurdica y derecho
subjetivo no existe ms distincin que. la que media entrie el
"gnero" y la "especie". Cfr. su Compendio dt Derecho civil,
5. Ed. Madrid, 1970, pp. 126 y 130. Tambin se ha
identificado la relacin jurdica con los "efectos reflejos de las

204
Alberto Montoro
Ballestetos
La relacin jurdica no es pues una mera relacin social, ni la
expresin lgica de la nonna jurdica, ni los vnculos
especficos (deberes y derechos subjetico) que sta crea
entre los sujetos de derecho, sino la unidad ms simple en
que se articula el orden jurdico determinado por la incidencia
de la norma en la vida social para establecer un orden de
justicia. La relacin jurdica constituye as una dimensin
ontolgica del orden jurdico. Si en el plano de la "legalidad"
el derecho no puede expresarse ms que como norma, en el
plano de la "eficacia" el derecho, al incidir en la vida social
actuando la justicia, se manifiesta bajo la forma de relacin.
El derecho crea su orden constituyendo relaciones jurdicas
(31). La relacin jurdica, en cuanto momento del orden
jurdico, supone una sntesis de factores sociolgicos,
dogmticos y filosficos, los cuales permiten distinguir, en
una reflexin sobre la misma, tres planos (sociolgico,
dogmtico y filosfico) diferentes. La relacin jurdica, tanto si
consiste en la sntesis de una relacin de vida social
preexistente elevada a jurdica por el ordenamiento como si
se trata de una relacin creada por la virtualidad misma del
derecho, constituye siempre y ante todo una relacin social:
un tipo especfico de relacin social (plano sociolgico). La
relacin jurdica aparece determinada por la incidencia de la
norma jurdica en la vida social sancionando o transformando
una relacin social preexistente o creando una nueva y, en
todo caso, dotndola de significacin jurdica (plano
dogmtico). El momento de la incidencia de la norma en la
vida social, que es el que determina la aparicin de la reacin
jurdica, supone la incorporacin a la realidad social del valor

de la justicia, que constituye el criterio conforme al cual el

derecho trata de ordenarla dotndola de objetividad, de fijeza
y de significado jurdico (plano filosfico). En esta perspectiva
filosfica, en el conocimiento de la naturaleza y de las notas
de la justicia concretamente en su nota de "alteridad"
("iustitia est ad alterum") (32) es donde encontramos la
clave para exnormas" (Bekker, Dnistrjansky...) Cfr. Federico
de Castro y Bravo: Derecho civil de Espaa. Vol. cit. p. 619,
nota 1. Luis Legaz Lacambra: op.-cit. p. 678. (31) Clr.
Demilo De Buen: op. cit. pp. 185 y 186. Luis Legaz y
Lacambra: op. cit. p. 667. (32) Cfr. Santo Toms de Aquino:
Summa Teolgica. II-II q. 58 arts. 2 y 10.

Relacin jurdica y cambio social

205
plicar porqu el derecho slo puede realizarse bajo la forma
de relacin jurdica, estableciendo relaciones jurdicas o, lo
que es lo mismo, porqu la relacin jurdica constituye una
dimensin ontolgica del orden del derecho.

El cambio social y poltico, las definiciones

jurdicas y la interpretacin dinmica y
evolutiva del Derecho
Hctor Gros Espiell

Sin duda una de las ms importantes cuestiones que se plantean a la reflexin,

- no slo jurdica sino tambin filosfica y poltica -, es la relativa a la eventual
fractura que se puede producir entre la norma jurdica, adoptada para regir en
el futuro pero marcada por todo lo que resulta de la situacin existente en el
momento de su elaboracin, y la nueva realidad que posteriormente result de
los cambios operados en el medio social, poltico y cultural en su ms amplia y
comprensiva acepcin, en el que la norma se ha de aplicar.
El Derecho es un fenmeno social. Es un elemento de la realidad social. No es
slo normatividad, sino que constituye tambin una parte de la realidad a la que
se aplica, que no puede ser captada si no se conoce el Derecho que la rige. Pero
este Derecho positivo, que nace de la sociedad, por medio de los procedimientos
jurdicamente establecidos, se aplica a una sociedad dinmica y cambiante, nunca
esttica ni inmvil. Este extremo, que siempre constituy un problema, se
acenta y se hace ms crtico cuando la sociedad, las instituciones, las
costumbres, los valores y las formas de vida, cambian con especial rapidez y
profundidad. Nuestra poca, la poca en la que vivimos, es uno de los mejores
ejemplos que se han dado en el curso de la historia de este fenmeno.
Y ello es as no slo si se compara la sociedad actual con lo que era la sociedad
hace algunas dcadas, sino tambin con lo que es previsible que esta sociedad de
hoy pueda llegar a ser en el futuro.
La aceleracin del tiempo histrico, caracterizante de nuestra poca, situacin tan
magnficamente expuesta por Toynbee, se traduce en un cambio casi vertiginoso
en el tejido social, en las instituciones polticas y sociales y en los valores e ideas
que determinan la vida individual y colectiva, cambios provocados en gran parte
por el avance espectacular de la ciencia y la tecnologa y por la aparicin y
desarrollo de nuevos horizontes para la vida humana.
A esta situacin se suma la gravedad del fenmeno ambiental, que se refleja en
todas las formas de vida la humana, al animal y la vegetal -, la degradacin
trgica de la bio diversidad y todo el entorno en el que la vida es posible y la
conciencia de que esta vida en el Planeta puede no tener una duracin infinita,
sino que es no es imposible pensar que puede ser perecedera y finita.
Una situacin anloga se ha dado a lo largo de la historia en todas las grandes
revoluciones, en todos los momentos en que se ha producido un corte profundo y
traumtico, una ruptura honda, sea violenta o no, en la continuidad del devenir
histrico.

Uno de estos momentos fue el de la Revolucin Francesa. Y se produjo entonces

uno de los ejemplos ms demostrativos, en la forma como el proceso jurdico de
la codificacin post revolucionaria debi encarar la forma de armonizar la
herencia del pasado con los cambios revolucionarios y con el papel reservado al
Derecho con respecto a la sociedad del maana, contemplada con los ojos de lo
que entonces era el hoy, pero que para nosotros fue el ayer.
Otro momento de ruptura con gravsimas proyecciones jurdicas en el tema que
encaramos fue, ms cercano an a nosotros, el que se produjo como consecuencia
de la Revolucin Sovitica despus de 1918.
Portalis, el genial "padre del Cdigo Civil", se refiri lcidamente al tema en su
"Discurso Preliminar", en el que refirindose al Derecho revolucionario
elaborado a partir de 1789, hasta el advenimiento de Bonaparte luego del 18 de
Brumario, deca en 1801: "Toda revolucin es una conquista" y se
preguntaba: "Pueden hacerse leyes con intencin de perennidad en el pasaje
revolucionario de un antiguo rgimen a un nuevo rgimen?"
Su respuesta era que, en principio, haba que esperar a salir de la tormenta
revolucionaria para legislar con intencin de permanencia y estabilidad. Pero
agregaba esta sabia reflexin: "Hay que innovar. Todo lo que es antiguo ha sido
nuevo. Lo esencial es imprimir a las instituciones nuevas el carcter de
permanencia y estabilidad que pueda garantizarles el derecho de llegar a ser
antiguas". "Es til - continuaba conservar todo lo que no es necesario
destruir". "Las generaciones deca se suceden, se mezclan, se entrecruzan y
se confunden. Un legislador aislara inadecuadamente el Derecho de su marco
necesario si no observara con cuidado las relaciones naturales que ligan
siempre el presente al pasado y el porvenir al presente".
Thomas Jefferson escribi desde Pars a James Madison una carta, el 6 de
septiembre de 1789, en la que reflexionaba en torno a la cuestin de "si una
generacin humana tiene el derecho de vincular a otra" y sealaba que sta
era "una cuestin de tal trascendencia que no slo merece meditarse, sino
tambin ocupar un lugar entre los principios fundamentales de todo gobierno".
Unos aos despus, la Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 24 de junio de 1793, en su artculo 28, luego de afirmar el derecho
de todo pueblo de reformar, renovar y cambiar su Constitucin, deca: "Una
generacin no puede sujetar a las generaciones futuras a sus leyes".
Es esta una interrogante que nos aventuraramos a llamar hoy angustiosa. Es la
interrogante de saber hasta dnde puede llegar la antinomia entre un Derecho

dirigido a fijar criterios normativos para el presente y el futuro y el devenir de

una sociedad que puede pensar, sentir y vivir de acuerdo con criterios distintos a
los que inspiraron el Derecho vigente, elaborado ayer, ante realidades muchas
veces distintas, pero sin embargo destinado a regir en un hoy y en un maana
diferentes.

En trminos conceptuales uno de los puntos esenciales en la consideracin de la

situacin antes descrita es el tema de las definiciones jurdicas.
Una definicin incluida en una norma intenta fijar un concepto aceptado ayer,
pero posiblemente cambiado, en su acepcin actual, con respecto al ayer y
maana en relacin con el hoy.
La sabidura jurdica romana haba expresado ya: "Omnis definitio in jure
periculosa est" ("Toda definicin en Derecho es peligrosa"), expresin recordada
reiteradamente durante los trabajos preparatorios del Cdigo Civil Francs. En
efecto, una definicin legal cristaliza y fija, imperativa e invariablemente, un
concepto. Y puede hoy aceptarse la definicin jurdica de conceptos en pleno y
acelerado proceso de cambio y transformacin, como por ejemplo: familia,
concubinato, sexo, gnero, procreacin, clonacin, filiacin, etc?.
La peligrosidad del empleo de definiciones incluidas en las normas jurdicas, no
significa, sin embargo, desconocer que a veces ella son necesarias e ineludibles.
Pero el reconocimiento de su peligrosidad es un aviso, una advertencia, respecto
de su utilizacin, de sus limitaciones y de su relatividad. Esta peligrosidad del
empleo de definiciones en las normas jurdicas, no implica, sin embargo,
imposibilidad absoluta y total de la utilizacin de definiciones jurdicas. Es el
aviso de un peligro que obliga a la cuidadosa consideracin del asunto.
Y si esto es as en el Derecho Privado, qu decir del Derecho Pblico, en un
mundo en el que, como a deca Portalis sobre el Derecho Revolucionario, todo se
transforma en Derecho Pblico?. Es lo mismo hoy que ayer, y ser lo mismo
maana, la significacin de conceptos como por ejemplo entre otros muchos
posibles - Democracia, Paz, Seguridad, Coexistencia y Solidaridad?.

Frente a esta situacin cul debe ser la actitud del generador del Derecho, del
legislador "latu sensu"?.

No puede ser la de renuncia a generar Derecho, siempre necesario, generacin

que responde a una necesidad ineludible de toda sociedad para asegurar una
coexistencia en la que se equilibren la libertad y el orden y, globalmente, la paz,
la justicia y la seguridad.
No puede ser tampoco la negacin ciega, la ruptura total y absoluta con el
Derecho preexistente.
Debe ser la creacin de un nuevo Derecho, innovador, pero que no olvide sus
races y la experiencia de su aplicacin, pero abierto al futuro, que tenga en
cuenta lo nuevo y la responsabilidad ante las generaciones futuras, que no pueden
ser encadenadas, encorsetadas a una normatividad asentada slo en lo que la
sociedad era antes o a lo que es ahora, sin considerar los conceptos cambiantes,
atada a criterios a veces obsoletos, que ignoran los cambios producidos y los que
probablemente han de devenir, en un mundo marcado por la aceleracin de todos
los procesos.
Estos conceptos sobre los que considero ineludible reflexionar, se unen, en el
campo estrictamente jurdico, a la cuestin de la interpretacin del Derecho.
Por qu?. Porque el Derecho vigente hoy no puede, no debe, ser interpretado,
necesariamente y siempre, segn lo que se pensaba cuando la norma se sancion.
El respeto por el cambio social, el respeto por lo que el cambio significa y
significar en una sociedad abierta, tolerante y democrtica, impone que el
Derecho se interprete y se aplique, dndole a las palabras, los trminos y los
conceptos que el Derecho emplea su significacin y su sentido en el momento en
que la interpretacin se realiza.
Es absurdo estimar que una norma pensada y elaborada, por ejemplo, en el siglo
XIX, deba ser interpretada, de manera necesaria y absoluta, usando las ideas que
entonces reinaban, dejando de lado las ideas y las realidades, los criterios, los
valores y el sentido que hoy tienen esas palabras, esos trminos y esos conceptos.
Naturalmente esta labor tiene que ser una tarea hecha con racionalidad y con
equilibrio; no puede estar basada en el repudio o el apartamiento apriorstico;
debe ser innovadora, pero no ciegamente negadora; debe tener en cuenta lo
actual, sin despreciar la crtica; debe cuidarse de presumir ciegamente el maana
incierto; debe distinguir lo permanente de lo cambiante, lo esencial de lo relativo
y lo evolutivo de lo rupturista, considerando lo actual, en sus races con el pasado
y lo actual como embrin del maana.

Es cierto que como lo seala con gran agudeza Santi Romano quizs sea ms
propio hablar de evolucin del ordenamiento jurdico, como consecuencia de los
cambios fundados en la realidad y en los conceptos, que de interpretacin
evolutiva. Es racionalmente cierto que lo que el intrprete hoy debe hacer es
interpretar un Derecho que ha evolucionado y no interpretar el Derecho como si
nada hubiera cambiado, usando ideas, pensamientos y conceptos del ayer.
Pero ms all de esta fineza terminolgica, creo que todos entendemos que al
hablar de interpretacin evolutiva y dinmica queremos decir interpretacin que
tenga necesariamente en cuenta el cambio y la evolucin producida en el
Derecho y considere esos cambios y esa evolucin al interpretar la norma en
funcin de su aplicacin hoy.
Es esta actitud la que funda lo que para mi constituye lo que ha de ser la
interpretacin evolutiva, dinmica y progresista del Derecho, del Derecho todo,
del Pblico y del Privado. Una interpretacin que considera lo que los conceptos
significan hoy, con predominio sobre lo que significaron antes y que no cierre los
caminos a la futura interpretacin que podr, a su vez, producirse teniendo en
cuenta realidades supervinientes a las que existen actualmente.
Veamos ahora como se ha considerado y fundamentados esta
interpretacin, que se basa en la evolucin de ciertos conceptos referidos
en las normas a interpretar, en algunos ejemplos tomados del Derecho
Interno y del Derecho Internacional.
En el Derecho Constitucional este criterio, sin duda mayoritario hoy, ha sido
encarado fundamentalmente por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana.
Los estudios de Roscoe Pound, de O.W Holmes y de E. S. Corwin han marcado
un camino que la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha ignorado.
En su magnfico libro "La Constitucin Norteamericana y su actual
significacin", publicado a fines de la segunda dcada del siglo XX, Corwin
deca: "Como documento la Constitucin proviene de la generacin de 1787;
como ley deriva su fuerza y efecto de la presente generacin de ciudadanos
americanos, y de ah que debe ser interpretada a la luz de las condiciones
actuales, con la mira de afrontar los problemas del presente".
En Europa, no pueden dejarse de recordar los aportes en igual sentido de F.
Pierandrei , N. Bobbio y R. Lucas Verd.
Y en nuestra Amrica lo que han dicho a este respecto Jorge Carpizo, Germn
Bidart Camps y Segundo V. Linares Quintana, entre otros muchos.

Son estos algunos ejemplos de una tendencia interpretativa en materia

constitucional hoy predominante y que en el Uruguay no puede ni debe
desconocerse. Por el contrario, hay que recogerla y aplicarla. Yo mismo lo he
utilizado al interpretar el concepto de familia en el artculo 40 de la Constitucin,
modificando una opinin que haba dado en 1955, para adaptar el concepto a una
nueva realidad superviniente.
Como muy bien recuerda Carpizo "hay que tener en cuenta las situaciones
sociales, econmicas y polticas que existen en el momento de la interpretacin".
Y este replanteamiento constante existe hoy respecto del ayer como existir
maana en relacin con lo que es hoy.
En el Derecho Internacional la tendencia ha sido la misma.
Quizs el ejemplo ms interesante para citar al respecto es el dado por la Corte
Internacional de Justicia, ya en 1971, en la Opinin Consultiva sobre Namibia, en
que dijo que los "conceptos contenidos en el artculo 22 del Pacto de la Sociedad
de Naciones no eran estticos, sino evolutivos". El "concepto de misin sagrada"
de civilizacin, debe ser interpretada hoy "a la luz de la evolucin del Derecho a
travs de la Carta de las Naciones Unidas, en el marco del sistema jurdico
general que prevalece en el momento de la interpretacin".
En especial es interesante destacar que la Corte seal que los conceptos de no
discriminacin y proteccin de los derechos humanos que quizs no estaban
incluidos en 1919 o en 1922 en "la misin sagrada de civilizacin", hoy, por el
contrario, estn necesariamente contenidos en la expresin.
Este criterio ha sido compartido doctrinariamente por Eduardo Jimnez de
Archaga que en 1971 integraba la Corte Internacional de Justicia en su Curso
sobre el Derecho Internacional Contemporneo dictado aos despus en la
Academia de Derecho Internacional de La Haya.

Es esta actitud, en una sociedad abierta y con una acentuada caracterstica de

acelerada renovacin y de cambio, la que debe adoptar todo verdadero jurista,
que tiene necesariamente que considerar las alteraciones que se producen en la
sociedad, en las costumbres, en las mentalidades y en la sensibilidad de los
diferentes grupos humanos.

Todo verdadero jurista, es decir un jurista moderno que una al saber el respeto
democrtico por las consecuencias de los cambios polticos y sociales, con todas
sus proyecciones individuales y colectivas, pero que enmarque esa actitud en la
racionalidad, en la salvaguardia de lo que el Derecho significa siempre como
elemento indispensable de organizacin y de cohesin social, y en todo lo que
resulta, de la tradicin, de la historia y, dentro de lo relativamente deseable, de
una indispensable, aunque nunca ciega ni total, continuidad.