Titulo.

DERECHO COMERCIAL ARGENTINO

Por Rodolfo O. Fontanarrosa
Titulo. CAPITULO 1.

Titulo. CONCEPTO, UBICACIN Y MTODOS DEL DERECHO

MERCANTIL
Titulo. 1. El cambio en la vida social
En un sentido estricto y si se quiere, muy primitivo economa
Captulo

significa el aseguramiento de laI alimentacin humana,

comprendindose en este concepto la obtencin de las sustancias
necesarias para la nutricin, por medio de la caza, de la ganadera y de
la agricultura; y en su sentido ms general es el conjunto de los
trabajos destinados a la produccin y al consumo de bienes propios
para satisfacer las necesidades del hombre.
Claro est que partiendo de estos conceptos cabe hablar, en teora, de
economas individuales; y hasta puede ocurrir que, bajo condiciones
geogrficas muy favorables, se d la posibilidad de existencia efectiva
de tales tipos de economa en la que cada individuo se basta a s
mismos.
Pero esa hiptesis no corresponde sino a estadios muy rudimentarios
de civilizacin. En

cuanto los hombres se organizan en

colectividades de alguna extensin, se les plantea el problema de

adquirir las cosas necesarias para su subsistencia mediante el trueque
de lo que les sobra por lo que les falta. Slo en pocas histricas muy
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primitivas o en algunos pueblos naturales de organizacin embrionaria

constituye la familia un ncleo productor y consumidor de la propia
produccin. No bien se expanden las comunidades de habitacin y de
vida y se afirman los hbitos sedentarios, aparece la necesidad de
establecer relaciones con otras comunidades, y se muestra el trueque
como el modo ms prctico

Captulo
de Iprocurar

las materias primas y los

productos industriales. El trueque representa la forma ms antigua de

comercio, por ser, precisamente, la ms natural y espontnea. Puede
as afirmarse que el comercio es actividad natural del hombre en
cuanto ser gregario.
Titulo. 2. La regulacin de la vida social; el Derecho.
Ni histrica ni biolgicamente puede concebirse al

ser

humano

fuera de una comunidad ms o menos organizada. Hasta donde

alcanzamos en nuestras investigaciones en el pasado, encontramos al
hombre viviendo en agrupaciones ms o menos numerosas, lo que se
explica por motivos de orden natural e instintivo que llevan al individuo
a formar grupos familiares, tribales y, finalmente, nacionales. Esta
inmersin dentro de la comunidad social no permite al hombre actuar
de acuerdo con su voluntad soberana o con sus impulsos espontneos,
sin limitacin alguna. Por el contrario, la convivencia con sus
semejantes le impone la necesidad de sujetar su conducta al imperio
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de mltiples normas inspiradas en motivos diversos y tendientes a

finalidades tambin distintas, pero que tienen de comn, todas ellas, el
hecho de ser un producto directo de la vida social (y esencialmente
espiritual), dirigido a prescribir determinados modos de actuacin.
Captulo
Dentro de estas variadas categoras
normativas (normas ticas,
I

consuetudinarias, tcnicas, de conveniencia, de etiqueta, etc.), una de

ellas (normas jurdicas) interesa particularmente para nuestro estudio.
Las normas jurdicas son normas de conducta impuestas por el Estado
con carcter necesario, para regir las relaciones de los hombres en su
vida social. Estas reglas de conducta impuestas por el Estado se
manifiestan ordinariamente bajo la forma de preceptos (que prescriben
lo que ha de hacerse, ya imperativa, ya permisivamente) o de
prohibiciones (que vedan realizar ciertos actos). El conjunto de las
normas jurdicas de un Estado suele recibir el nombre de ordenamiento
jurdico.
Lo expuesto indica el carcter meramente instrumental del
ordenamiento jurdico, que no es un fin en s mismo, sino un simple
medio para la obtencin de un fin. Y revela igualmente su ndole de
producto social necesario (ubi societas, ibi ius); sea cual fuere la
concepcin poltica o ideolgica del agregado social, al que se aplique,

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la vida comn exige ineludiblemente un ordenamiento jurdico que

asegure el orden indispensable para la existencia del conglomerado.
En sinonimia con la expresin ordenamiento jurdico se usa
habitualmente la frmula derecho objetivo (o, a veces, simplemente
Captulo
derecho, sobreentendiendo el calificativo).
I

En cuanto las relaciones sociales de los hombres quedan sometidas al

imperio de una norma jurdica, se convierten en relaciones jurdicas.
As ocurre tambin con las relaciones econmicas, que son,
sustancialmente, relaciones sociales.
La Economa Poltica parte de la premisa de la naturaleza econmica
del ser humano. Y sobre la observacin objetiva de las necesidades
humanas y de su satisfaccin desarrolla el estudio de los fenmenos
econmicos, sealando sus causas e indicando, a la vez, las
direcciones baca las que se orientan las modificaciones previsibles en
las relaciones econmicas s. La Economa es, pues, una ciencia del
ser; y el economista que, sin limitarse a observar, describir y prever,
pretende dirigir los fenmenos econmicos, se sale del terreno de su
ciencia para entrar en el de la Poltica. Tambin la Ciencia del Derecho,
en cuanto ciencia, es descriptiva, y a este ttulo puede ser incluida
entre las ciencias del ser; pero una diferencia fundamental distingue los
respectivos objetos de la Economa y del Derecho.
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Objeto de estudio de la ciencia econmica es el fenmeno econmico,

esto es, una conducta humana, traducida en variadsimas
manifestaciones y consecuencias, y motivada por el fin de satisfacer
determinadas necesidades. Objeto de estudio de la Ciencia jurdica es
el fenmeno jurdico, esto es, la norma jurdica, la regla de conducta
impuesta por el Estado, a que

Captulo
I
debe
someterse

el hombre en su

actuacin externa. En otros trminos, los fenmenos jurdicos y los

econmicos estn entre s en la relacin de norma regente a conducta
regida, entre lo que debe ser y lo que es.
De all que muchsimos fenmenos econmicos que, en un rgimen de
ausencia de restricciones legales, se produciran bajo formas determinadas, resulten profundamente perturbados o modificados por la
influencia de ciertas normas jurdicas que presionan sobre ellos. Y, a la
inversa, ciertas actividades econmicas pueden exigir la intervencin
del Estado y provocar el nacimiento de normas jurdicas destinadas a
regularlas. En sntesis, la influencia del derecho y de la economa es
recproca. Baste lo dicho, para nuestros propsitos. Ahondar ms
significara entrar de lleno en el campo de la Teora general de
Derecho.
Titulo. 3. El Derecho comercial.

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Las relaciones sociales se convierten en jurdicas tan pronto como

caen bajo el imperio de una norma jurdica. Pero la ilimitada variedad
de las relaciones sociales abarca todas las manifestaciones de la
actividad humana; y el Derecho, como conjunto de normas que las rige,
se muestra en consecuencia igualmente proteiforme. Razones de
sistematizacin y de facilidad

Captulo
I
para
el estudio

y la aplicacin de las

normas imponen la clasificacin del Derecho en varias ramas

adecuadas al gnero de actividades que cada una de ellas pretende
regular. Aparece entonces el Derecho comercial como el conjunto de
normas jurdicas que regulan la materia comercial.
La determinacin del concepto de la materia comercial y, por ende, del
contenido del Derecho comercial, suscita dificultades cuyo
esclarecimiento exige una consideracin especial. Puede adelantarse,
sin perjuicio de depurar luego el concepto, que todo elemento de hecho
perteneciente al comercio a sus negocios, objetos y sujetos se
llama materia de comercio

Titulo. 4. El comercio.
A pesar de la estrecha vinculacin existente entre la Economa Poltica
y el Derecho comercial, no puede afirmarse que el contenido de la una
coincida con el del otro. Es cierto que el Derecho comercial se ha
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constituido y desarrollado sobre la base de las necesidades

econmicas, pero eso no significa que ambas materias hayan seguido
una evolucin paralela y siempre coincidente.
Por de pronto hay que tratar de dar alguna precisin a la palabra
Captulo
comercio. En el derecho romano,
segn Ulpiano, es el derecho de
I

comprar y de vender. Pero este derecho de comprar y de vender no se

refiere simplemente a la emptio venditio, sino a todos los medios
puestos por la ley civil a disposicin de los ciudadanos: mancipado, in
iure cessio, nexum, usucapio.
Economistas emplearon luego el trmino para designar los Fenmenos
de la circulacin y distribucin de los bienes, excluyendo la produccin.
Ejemplo de este tipo de definicin es la que trae Siburu: Comercio es la
actividad humana que tiene por objeto mediar entre la oferta y la
demanda para promover, realizar o facilitar los cambios y obtener con
ello una ganancia calculada sobre la diferencia de los valores en cambio. No hay duda de que el Derecho comercial regula las relaciones
surgidas de esa actividad; pero adems regula otras actividades que no
encuadran dentro de la definicin dada y que, sin embargo, la ley
declara mercantiles por su afinidad ms o menos estrecha con las
operaciones mercantiles.

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As, pues, la nocin econmica de comercio no basta para delimitar el

mbito de la materia comercial, tal como la entienden generalmente los
cdigos. Por lo tanto, la Ciencia del Derecho comercial debe operar no
sobre la nocin econmica sino sobre la nocin jurdica de comercio, y
sta slo puede y debe ser inducida del conjunto de las normas que
determinan el campo de la

Captulo
I
materia
comercial.

Ahora bien, esta nocin

jurdica unitaria no ha sido lograda todava, por lo que debemos contentamos con decir que es comercio, en sentido jurdico, todo supuesto
de hecho al que la ley califica de mercantil.
Titulo. 5. Evolucin del Derecho comercial.
El comercio es, por esencia, intermediacin en los cambios. Pero al
lado de esa actividad intermediadora se desarrollan otras ms o menos
vinculadas con sta. Y justamente por esa vinculacin, el legislador ha
considerado necesario o conveniente someterlas a un rgimen jurdico
comn. De lo que resulta que el contenido del Derecho mercantil no ha
coincidido nunca con el concepto econmico de comercio.
Basta para fundar esta afirmacin, echar una breve ojeada
retrospectiva. La antigedad no conoci un Derecho mercantil, no
obstante, ser corrientes, numerosas transacciones cuyo carcter
comercial es innegable. Disposiciones aisladas, relativas a
determinados negocios y operaciones, pueden encontrarse ya en el
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Cdigo de Hamurabi (aproximadamente 2080 antes de Cristo), en el

que leemos preceptos atinentes al prstamo con inters, al contrato de
depsito, al de comisin y a otras varias figuras jurdicas; pero eso no
nos autoriza a afirmar la existencia de esta rama del Derecho. Sigue
todava siendo verdadera la afirmacin de Golischmidt: Un Derecho
comercial en sentido propio,

Captulo
I
como
rama

distinta del derecho, en cuanto

sabemos, no se encuentra an entre los pueblos orientales, y slo se

encuentra en germen en la antigedad clsica y entre los germanos, si
bien una parte considerable del derecho clsico y hasta del germnico
surgido con la fundacin de las ciudades tiene un tipo eminentemente
comercial, es decir, ha sido creado esencialmente para las necesidades
del trfico comercial y en especial del gran comercio internacional o
interno.
Mayor especializacin se insinu en el derecho griego, con particular
referencia a los negocios martimos, pero nada autoriza a suponer que
las normas jurdicas aplicables a tales negocios constituyesen un sistema de derecho especial. Es probable que haya existido un derecho
comercial consuetudinario, no escrito, pero de tal posibilidad no cabe
inferir conclusiones respecto de su extensin y contenido. Desde luego,
esta deficiencia de la legislacin no significa en modo alguno que en
Grecia no se haya practicado el comercio; por el contrario, la vida
econmica fue activa y alcanz momentos de gran esplendor.
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Algo anlogo ocurri en Roma: a pesar del florecimiento de los negocios y de la riqueza que en cierto momento alcanz la Urbe, los
romanos no sintieron la necesidad de sistematizar un conjunto de
normas especficamente aplicables al comercio. No es el caso de
estudiar aqu las causas del fenmeno. Basta sealar que las
principales instituciones

Captulo
I romanas
jurdicas

relativas al comercio han

sido las aplicables al comercio martimo y, por consiguiente,

internacional: la actio exercitoria, el nauticum foenus, la lex Rhodia de
jactu, el receptum. Otras instituciones, como la actio institoria o la
obligatio litteris fueron entrando en el ius civile paulatinamente, a
medida que se realiz la fusin de ste con el ius gentium. De todos
modos, puede afirmarse que tambin en Roma hubo regulaciones
mercantiles fragmentarias, pero no un ordenamiento sistemtico de las
relaciones mercantiles.
Durante la Edad Media se advierte un notable florecimiento del
comercio, impulsado muy especialmente por las ciudades italianas
(Amalfi, Gnova, Venecia, Pisa, Florencia). La desaparicin de una
autoridad imperial fuerte, a consecuencia de la cada de Roma,
provoc un periodo de desintegracin poltica causada por la
impotencia y la ineptitud de las autoridades menores para cumplir sus
funciones. Cada regin, y hasta cada ciudad, tuvo que hacer frente a la
situacin con sus propios recursos; y en muchas de estas ciudades el
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gobierno o la direccin de la res publica qued en manos de

corporaciones gremiales. El espritu comercial que las animaba las
impuls a acometer grandes empresas de carcter mercantil: se
organizaron expediciones al Oriente, y las ciudades italianas del
Mediterrneo sirvieron de puente para los negocios entre Bizancio y el
resto de Europa. Nuevas

Captulo
I
relaciones
y negocios

exigen nuevas normas

jurdicas; y as las corporaciones de comerciantes que gobernaban las

ciudades comenzaron a interesarse en la regulacin de los negocios
mercantiles. El aumento de esta clase de actividades, su tendencia a la
universalidad y a la celeridad de las operaciones, la celebracin de
ferias y mercados, la constitucin de ligas y hermandades, la prctica
reiterada de actos, que da nacimiento a determinados usos y
costumbres, traen como consecuencia la necesidad de una
reglamentacin especial para las operaciones que realizan los
comerciantes, y la creacin de jueces especiales encargados de
conocer en las contiendas surgidas de los negocios mercantiles,
quienes deban juzgar sumariamente, segn los buenos y antiguos
usos, a verdad sabida y buena fe guardada. Aparece entonces la
legislacin estatutaria y surge la jurisdiccin consular, para suplir la
insuficiencia del derecho privado y judicial comn; es decir, nace y se
afirma el derecho comercial como derecho autnomo.

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Pero toda esta legislacin, tanto en su aspecto sustancial como en el

jurisdiccional, se aplic al principio, nicamente a la clase de los
comerciantes; es decir, tuvo un carcter esencialmente profesional. La
disciplina de los estatutos y la competencia de los jueces no se
extendan a quienes no formaban parte de las corporaciones de
mercaderes. Si bien las

Captulo
I
operaciones
mercantiles

tenan su disciplina

de fondo en los estatutos, ella slo se aplicaba a las negociaciones

entre comerciantes inscriptos en las respectivas matrculas
profesionales; por lo que, en la prctica, la aplicacin de la ley
estatutaria quedaba condicionada a la determinacin de la extensin de
la competencia de los magistrados de cada corporacin. As el
problema de la

esfera de aplicacin del

derecho comercial

como derecho especial surgi histricamente como un problema de

competencia; y en estos trminos se ha mantenido hasta estos ltimos
tiempos. Por muchos siglos, los lmites de la autoridad del derecho
comercial fueron sealados por los lmites de la competencia de los
jueces consulares".
Pero ya segn los estatutos, no bastaba para determinar la
competencia de los cnsules, la sola calidad comercial profesional de
los litigantes. Era preciso, adems, que la controversia fuese atinente al
ejercicio de la profesin; pues las contiendas sobre puntos ajenos a la
especialidad profesional quedaban sometidas al derecho comn. Y con
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el propsito de delimitar el mbito de la jurisdiccin de las

magistraturas consulares, los estatutos comienzan a establecer
algunos elementos conceptuales relativos a los actos y operaciones
que han de considerarse mercantiles. Con razn, se ve en ellos, el
germen de lo que, con
concepto del acto de

el correr de los siglos, vendr a ser el

Captulo
comercio.I

La jurisdiccin consular comenz luego a extenderse. Diversas causas

explican esta expansin: por una parte, el prestigio que adquirieron sus
decisiones, dada la experiencia que estos tribunales especializados
haban obtenido acerca de los asuntos mercantiles; por otra parte, la
tendencia natural de toda institucin a ampliar su campo de accin. De
lo que result que dichos tribunales comenzaron a entender
paulatinamente en asuntos en los que intervenan personas que no
eran comerciantes, y que ocasionalmente haban contrado vnculos
comerciales con mercaderes.
Poco a poco las legislaciones fueron sometiendo a sus disposiciones
diversos institutos, como la letra de cambio, los seguros, los
fletamentos, en los que intervenan personas no comerciantes y que,
no obstante ello, quedaban sujetas a la jurisdiccin mercantil en razn
de los

actos que haban realizado. Se inicia con esta prctica, el

trnsito de los criterios de comercialidad subjetivos hacia los criterios

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objetivos que aparecen consagrados en la mayora de las legislaciones

modernas. El paso decisivo lo da el cdigo de comercio francs de
1808. El campo de accin del derecho comercial se ensancha as
considerablemente. Personas y actividades que hasta entonces haban
permanecido fuera de su esfera de influencia, penetran en ella. Por su
vinculacin con operaciones

Captulo
I
comerciales

o por motivos de orden

formal, gran cantidad de negociaciones de ndole civil van siendo

sometidas a la legislacin mercantil. As, las especulaciones sobre
inmuebles son consideradas comerciales en algunas legislaciones; la
compra de un yate de paseo o la emisin de un cheque o de una letra
de cambio por personas que no ejercen el comercio y para sus fines
particulares son regidas por la ley mercantil; las sociedades
constituidas conforme a alguno de los tipos legales (art. 1, decreto-ley
19.550) en nuestro derecho son comerciales aunque tengan por
objeto la realizacin de negocios civiles. Todo esto lleva a la forzosa
conclusin de que la extensin del concepto del Derecho mercantil no
coincide con la del concepto econmico del comercio. Pero aun hay
ms: ya varios pases han unificado las legislaciones civil y comercial
en materia de obligaciones, suprimiendo lisa y llanamente el cdigo de
comercio. Ahora bien, esta supresin de la legislacin comercial como
rama legislativa autnoma no significa ni mucho menos la supresin de
las relaciones econmicas reguladas por ella. El comercio existe,
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aunque no haya una legislacin especficamente reguladora de sus

actividades.
Aparece claro entonces, cmo, segn las pocas, el Derecho comercial
ha tenido un campo de aplicacin ms restringido o ms extenso que el
Captulo
delimitado por la nocin econmica
del comercio. Y se justifica as la
I

afirmacin de que la determinacin de la nocin jurdica de materia ce

comercio constituye un problema de derecho positivo.

Titulo. 6. La materia de comercio.

Determinar el actual carcter del Derecho mercantil requiere una doble
investigacin, por cuanto l puede ser considerado desde el punto de
vista de su contenido, esto es, de las relaciones sociales que regula,
como desde el punto de vista formal, es decir, de la naturaleza y
estructura de los preceptos jurdicos que lo integran.
Limitndome por el momento al contenido actual del derecho mercantil,
conviene repetir que l est constituido por lo que suele llamarse la
materia comercial. El problema se desplaza as hacia la delimitacin de
ste nuevo concepto. En su origen, la expresin materia de comercio
sirvi para indicar las relaciones litigiosas de competencia del fuero
consular; tuvo, pues, un mero sentido jurisdiccional. Pero al
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transformarse el carcter personal del fuero mercantil en un fuero

objetivo de los negocios mercantiles, el derecho privilegiado de la clase
de los comerciantes se transform en el derecho regulador de un
conjunto de estados, situaciones, actividades y relaciones de hecho. El
derecho sustancial dej de corresponderse exactamente con el
derecho procesal, y la materia

Captulo
Icomercial

se contrapuso a la materia

civil en sentido sustancial y no meramente jurisdiccional.

La materia de comercio es una categora legislativa. Su determinacin
debe hacerse, por consiguiente, con relacin a cada derecho positivo.
En consecuencia, constituye materia comercial todo supuesto de hecho
al que la ley considera mercantil.
Este modo de definir la materia mercantil ha suscitado reparos,
argumentndose que al remitir a lo que el Derecho considera
comercial, y definir el Derecho mercantil como el que regula la materia
comercial, se incurre en una verdadera tautologa. Pero la objecin no
es convincente porque, como observa Rocco, al definir el Derecho
mercantil en la forma indicada, se quiere expresar que es el conjunto
de normas reguladoras de ciertos estados y relaciones que otras
normas adecuadas (delimitativas) califican de comerciales y someten a
su imperio.

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La distincin entre normas delimitativas y reguladoras fue propuesta

por Magri y sostenida por Rocco. Posteriormente ha sido combatida por
Candan, quien afirma que ella carece de base porque las leyes no
tienen esos caracteres tpicos, pues muchas normas delimitativas (o
sistemticas, como las llaman otros) son a la vez reguladoras o
dispositivas y por

Captulo
consiguiente Ino se diferencian

unas de otras por sus

caracteres orgnicos. Sin desconocer la parte de verdad de tal

observacin, es innegable, sin embargo, que muchas normas positivas
carecen de contenido regulador, y el propio Candan se ve obligado a
reconocerlo casi a rengln seguido. Con lo que la distincin queda en
pie: hay disposiciones legales de contenido meramente delimitador
carente de todo sentido regulador, como lo es, por ejemplo, el art. 8 del
cdigo de comercio; y otras que agregan un contenido regulador de las
materias delimitadas por esas mismas normas o por otras que las
complementan.
Justificada as la razn de definir la materia comercial como se ha
hecho ms arriba, se plantea inmediatamente un nuevo problema:
Qu elementos o relaciones constituyen, segn la legislacin
argentina, materia de comercio? El cdigo de comercio, aunque se
refiere en alguna ocasin a las "materias comerciales (art. 207), no las
define en ninguna parte. Por lo dems, est ya reconocida la dificultad
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por no decir la imposibilidad de definir jurdicamente el comercio,

debida a la tendencia del derecho mercantil a invadir campos no
especficamente comerciales. Por eso el cdigo, en lugar de definir,
enumera (art. 8) cierta cantidad de actos que declara sometidos a su
rgimen. Tal enumeracin no es cerrada y, como veremos
oportunamente, el mismo

Captulo
I en otras
cdigo,

disposiciones, y algunas

leyes complementarias han aumentado la lista de actos a medida que

las necesidades del trfico reclamaban la sumisin de ciertas
actividades a la regulacin ms flexible, enrgica y garantizadora del
derecho comercial.
Titulo. 7. El contenido actual del Derecho comercial.
Y as ha ocurrido que esta rama del Derecho ha ampliado
enormemente su contenido. El Derecho comercial, como rama
especial, surgi en el Medioevo para regular primeramente el trfico
local y luego el trafico interestadual que se realizaba en las ferias y
mercados, sobre productos agrcolas, especias, drogas y algunos
productos manufacturados. Pero el advenimiento del capitalismo y de
la gran industria modific sustancialmente tal estado de cosas. El
incremento de los negocios provoc la aparicin del crdito y la
consecuente constitucin de una serie de instrumentos o ttulos de
crdito que han ido paulatinamente independizndose de las causas
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que les dieron origen para transformarse en valores autnomos y aptos

para originar por s nuevas operaciones.
El desarrollo del crdito, trajo como consecuencia la creacin de Bancos y otras instituciones crediticias. La complejidad creciente de la gran
Captulode nuevas relaciones en el
industria ha provocado el surgimiento
I

campo del trabajo y de los negocios. La actividad de los seguros ha

alcanzado lmites insospechados. El nacimiento de nuevos tipos de
sociedades (annimas, de responsabilidad limitada, de economa
mixta) a las que se vinculan, a veces, intereses no comerciales pero de
tal magnitud que influyen sobre la economa nacional, ha requerido
disposiciones legales adecuadas a su naturaleza. Todo este hervidero
de intereses econmicos entrelazados, cuya verdadera naturaleza no
es siempre fcil de determinar, ha quedado sometido al imperio de la
legislacin mercantil. Y tales hechos explican por qu, en el campo del
derecho de las obligaciones, el Derecho civil cede terreno
constantemente al Derecho comercial.
En los aos que corren puede observarse una nueva fase de la
evolucin del Derecho mercantil. Se ha observado con acierto que "el
derecho social se aproxima al derecho comercial antes que al derecho
civil, en virtud de la misma organizacin econmica que lo provoca y lo
irradia. Es precisamente la conjuncin del llamado derecho social
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con el derecho mercantil, la que va imprimiendo a este ltimo su fisonoma actual. La tendencia corporativa manifestada en muchos pases
durante estos ltimos aos determina un regreso al sistema subjetivo
del orden mercantil profesional. El fenmeno econmico de la
concentracin y el desarrollo de la gran industria han contribuido
poderosamente a la

Captulo
I de las
organizacin

grandes empresas y de los

consorcios industriales. El derecho no ha podido quedar indiferente, y

pronto ha surgido una profusa legislacin de las empresas, en la que
se mezclan disposiciones de orden laboral, industrial y comercial. Hoy
ya se habla francamente del derecho comercial como del derecho de
economa organizada y de la empresa. Dentro de este orden de ideas,
se ha sealado que lo caracterstico de la economa moderna a cuya
regulacin tiende el derecho comercial, es la produccin en masa y el
desarrollo del mercado. Por otra parte, el movimiento sindical
contemporneo trajo tambin, en sus diversas exteriorizaciones, una
profunda modificacin de la concepcin jurdica en general y del
derecho comercial en particular, Si el derecho comercial de los
Sovieticos es un ejemplo decisivo de estatizacin, el de la Italia fascista
es caracterstico del movimiento corporativo. As se puede decir que,
contemplado en la etapa presente de su evolucin, el derecho
comercial, histricamente surgido de las corporaciones, se encamina
nuevamente hacia una frmula corporativa, pero una frmula ampliada
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y modificada, puesto que las corporaciones modernas, es decir, las

agrupaciones profesionales, en lugar de sustituirse directamente al
Estado haciendo la ley para s mismas y sus adherentes, presionan
sobre el Estado y se sirven de l para imponer al pblico, frente a las
agrupaciones rivales, las reglas juzgadas por ellas indispensables para
su prosperidad.

Captulo
I

La intervencin creciente del Estado en la economa privada, con el

aumento de los monopolios, la creacin de empresas estaduales y la
competencia a las empresas privadas y, finalmente, la poltica de
planificacin seguida por muchos gobiernos, contribuyen a dar la nueva
fisonoma al moderno derecho comercial.
No se trata aqu de abrir juicios sino de sealar hechos. Queden para el
poltico, el economista o el estadista, el sealar deficiencias e indicar
derroteros. Al jurista le basta exponer objetivamente los fenmenos
jurdicos e intentar su interpretacin,
Titulo. 8. El derecho privado y su unidad.
Bien mirado, el derecho se presenta como una sola e inmensa institucin. Pero la limitacin de las fuerzas humanas obliga a fraccionarlo
para su estudio en una serie de ramas singulares. Esta actitud,
impuesta por la naturaleza de las cosas, lleva frecuentemente a
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posiciones equivocadas cuando se prescinde de la visin de conjunto y

se sustituye la ciencia del derecho por las ciencias del derecho. Bien
est que se hable de ellas por motivos sistemticos y didcticos; y
justamente, en prrafos ulteriores tendr que hablar de la autonoma
del derecho comercial y de la autonoma de la ciencia del derecho
comercial. Pero autonoma no

Captulo
I independencia;
es

y pretender conocer

el derecho mediante el anlisis de una de sus ramas es como querer

conocer el cuerpo humano mediante el examen de uno solo de sus
rganos. La descomposicin del derecho es un procedimiento
necesario de nuestra ciencia; pero puede conducir a gravsimos errores
s no va acompaada por la conciencia de que en estaforma, lo que
nosotros observamos es ms bien el cadver del derecho que el
derecho vivo, porque la vida, esto es, la realidad del derecho, no est
en las partes singulares sino en el todo y as en su unidad. Para ver el
derecho vivo es menester an escalar lo ms alto posible, donde el ojo
pueda abarcar con la mayor amplitud posible su inmensa realidad.
Toda la vida jurdica de un pas est regida por el Derecho, que
constituye un ordenamiento nico y total. A cada sector de la vida
corresponde un sector del ordenamiento jurdico, que toma diversos
nombres segn la materia que ha de regular (derecho civil, comercial,
penal, administrativo, etc.). Dentro de la tradicional biparticin en
derecho pblico y privado, aparecen el derecho civil y el comercial
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como las ramas constitutivas de este ltimo. Ambos derechos (civil y

comercial) son especiales porque regulan categoras determinadas y
distintas de relaciones. Esta simple consideracin nos seala el error
que suele cometerse cuando se contempla el derecho comercial como
un derecho especial con relacin al civil. Tanto el uno como el otro son
especiales con relacin al

Captulo
I
derecho
privado,

que constituye el

ordenamiento comn de las relaciones jurdicas privadas y que es, a su

vez, especial, correlativamente con el derecho pblico, en relacin al
derecho en general.
Este modo de considerar el derecho mercantil, no como especial frente
al derecho civil sino frente al derecho privado, ejerce un apreciable
influjo sobre el problema de la interpretacin de la ley comercial y
especialmente sobre la aplicacin por analoga, como lo hemos de ver
ms adelante. Por ahora baste dejar sealado que si bien ambas
ramas son especiales con relacin al derecho privado, son a la vez
generales en el sentido de que constituyen complejos orgnicos de
principios y normas aplicables a relaciones bien determinadas.
Titulo. 9. La especialidad del derecho comercial.
En la doctrina moderna suele establecerse una distincin no basada
en las fuentes romanas, que slo hablan de ius singulare entre derecho singular y derecho especial. Fndase ella en que el derecho
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especial no contradice propiamente al derecho comn sino que

simplemente aparta ciertas categoras de personas, actos y cosas, de
la esfera de la regla general, que considerada en s misma sera
tambin valedera para ellas, a fin de someterlas a una disposicin
especial.

Captulo
I

Ya veremos en su oportunidad el valor que esta distincin pueda tener

en materia de interpretacin de la ley. Aqu slo corresponde hacer
algunas breves consideraciones sobre el origen y la funcin del
derecho especial. El derecho, como la vida a cuya regulacin va
destinado, est en perpetuo movimiento. Un derecho especial, esto
es, un conjunto orgnico de principios y normas aplicables a
determinadas relaciones, surge cuando las peculiaridades tcnicas de
las relaciones regulables exigen la implantacin de principios jurdicos
distintos de los imperantes sobre las relaciones comunes. Estos
principios nacen para ser aplicados a determinadas materias; pero
muchas veces ocurre que la fuerza de las cosas provoca su expansin,
y de tal modo comienzan a regir fuera de su campo primitivo,
extendindose cada vez ms hasta convertirse en normas generales.
Es lo que ha ocurrido con tantos preceptos del derecho martimo, del
derecho del trabajo y del propio derecho comercial, que son actualmente normas de derecho comn. Con lo que se produce esta
paradoja agudamente sealada por Ascarelli: que el derecho especial
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muere en el instante de su mximo triunfo, es decir, cuando adquiere la

categora de derecho comn.
El derecho especial es, por consiguiente, una categora histrica y no
una categora dogmtica. Ello justifica la imposibilidad de definirlo en
base a la materia regulada y laCaptulo
necesidad de contentarse con
I

descripciones o enumeraciones ms o menos aproximadas. Y

justamente porque es categora histrica y no dogmtica, el derecho
especial no tiene una razn de ser eterna, sino relativa a la importancia
de los principios generales que lo animan, importancia que debe ser
avaluada de tanto en tanto.
Estas consideraciones son estrictamente aplicables al derecho
comercial. Ya hemos visto las causas histricas que le dieron
nacimiento y las lneas generales de su evolucin. La estimacin actual
de sus principios generales plantea el problema de la autonoma del
derecho comercial con relacin al momento presente, al que se vincula
bajo diversos aspectos, el del cdigo nico de las obligaciones.
Titulo. 10. La autonoma del derecho comercial.
En tres sentidos puede hablarse de autonoma de una rama del
derecho:

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En el de la autonoma cientfica y didctica, en cuanto el estudio de

esa rama pueda o deba constituir una materia especial de investigacin
y de enseanza.
En el de autonoma jurdica, en cuanto las normas atinentes a esa
materia forman un sistema que,Captulo
si bien queda encuadrado dentro del
I

sistema general del derecho, presenta rasgos peculiares y distintivos.

En el de autonoma legislativa, en cuanto las leyes relativas a dicha
materia deban ser coordinadas en un cuerpo separado de normas.
No siempre las tres acepciones se manifiestan coincidentes respecto
de una misma materia, si bien lo comn es que la autonoma jurdica
de una rama del derecho termine por imponer como consecuencia la
autonoma cientfica y legislativa de ella. Pinsese, por ejemplo, en el
Derecho del Trabajo que, en nuestro pas, como en muchos otros, ha
llegado a segregarse del Derecho Civil y a exigir un estudio especial en
los planes universitarios, pero que no tiene todava un cuerpo orgnico
de normas que permita afirmar su autonoma legislativa.
En los pases que, como el nuestro, mantienen todava la dualidad de
cdigos se puede afirmar la autonoma del derecho comercial, al menos en sus aspectos cientfico y legislativo. La verdad es que mientras
se mantengan separadamente un cdigo civil y uno mercantil, el pro2
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blema de la autonoma se plantear inevitablemente y la solucin

tendr que ser afirmativa. En tal sentido me he pronunciado en la
primera edicin de esta obra. Pero como mi pensamiento no ha sido
totalmente claro, conviene ampliar aqu las ideas expuestas
anteriormente.

Captulo
I

El problema de la autonoma jurdica del derecho mercantil es el

siguiente: El contenido especfico de esta rama del derecho es
suficiente para darle autonoma? Los institutos particulares que lo
integran pueden ser agrupados y sistematizados en una unidad
orgnica?
Un nuevo examen de la cuestin me impone la rectificacin de algunas
ideas.
El derecho comercial es, en su mayor parte, derecho de obligaciones.
Pero el derecho civil es tambin, en parte considerable, derecho de
obligaciones; a qu responde entonces la existencia de dos sistemas
de normas tendientes a regular una misma materia? Ya se ha visto
cmo surgi histricamente el derecho mercantil, como una serie de
normas particulares dirigidas a resolver casos concretos entre
personas que negociaban en ferias y mercados. Pero paulatinamente
esas normas fueron generalizndose en su aplicacin, aumentando en
cantidad y sistematizndose en su agrupamiento, hasta llegar a
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constituir en la mayora de los pases verdaderos cuerpos legales

orgnicos. As es como en la segunda mitad del siglo 19 y en la primera
del actual, el derecho mercantil adquiri una fisonoma particular que
justific un tratamiento como rama autnoma del derecho. La
legislacin nacional se encuentra todava en esa fase.
Captulo
I

Pero el mundo ha continuado su evolucin. En muchos pases,

especialmente europeos, las causas polticas, histricas y sociales que
provocaron la distincin entre la materia civil y la comercial han ido
desapareciendo o, por lo menos, han perdido su fuerza. Es un hecho
indiscutible, reconocido por la mayora de los que en la actualidad se
dedican a estudiar las transformaciones del derecho, la existencia de
un proceso de comercializacin del derecho privado, que, sin embargo,
no se opera en todas partes con igual rapidez y extensin.
En materia de obligaciones y contratos ya no se advierten motivos
serios para someterlos a disciplinas diferentes calificadas como civiles
o comerciales. En esta materia es en la que con mayor facilidad puede
llegarse a la unificacin legislativa. Pero la situacin no es tan clara
respecto de otras zonas del derecho comercial. No obstante ello, puede
advertirse un movimiento general hacia la supresin de las
tradicionales distinciones entre comerciantes y no comerciantes, y
entre actos civiles y de comercio. Tal fenmeno de unificacin se ha
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visto facilitado por otro movimiento, de sentido aparentemente inverso y

contradictorio con aqul, como lo es el fraccionamiento de la legislacin
en una serie de cuerpos legales aplicables a determinadas
instituciones. As, por ejemplo, la disciplina cambiaria forma, en varios
pases, una legislacin separada, lo mismo que ocurre en materia de
quiebras. Al eliminarse los

Captulo
I
puntos
de rozamiento

emergentes de la

aplicabilidad de ciertas normas especficas que de esta manera se

remiten a leyes especiales, se abre la va para la codificacin nica de
las relaciones de derecho privado comunes a comerciantes y no
comerciantes, y a las obligaciones y contratos.
No significa esto que, dentro de los cdigos modernos que han
unificado la disciplina general del derecho privado, desaparezcan
totalmente ciertas normas aplicables especialmente a los comerciantes.
Pero si bien ellas continan existiendo, no alcanzan, ni por su nmero
ni por su contenido, a formar un sistema autnomo. En otros trminos,
contina existiendo un conjunto de normas, al que todava se le puede
llamar derecho comercial por motivos de utilidad cientfica para facilitar
el estudio de ciertos fenmenos jurdico-econmicos, pero que no
puede ya concebirse como un ordenamiento general inspirado en
principios propios que se contrapongan o se aslen frente al derecho
civil.
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Jure condendo, puede admitirse la desaparicin de la autonoma jurdica

del derecho comercial, precisamente porque la generalizacin de sus
principios dentro del derecho privado ha ido quitando a esa rama del
derecho su carcter de derecho especial.
Pero la solucin no puede ser esa en nuestro derecho. Hic et nunc el
derecho comercial se manifiesta como una rama autnoma, con ciertos
principios peculiares, algunos explcitamente manifestados y otros que
surgen de la estructura general de la legislacin mercantil. No slo
razones cientficas imponen admitir tal autonoma, sino tambin motivos
de orden prctico; ya que prescindir de ese criterio significara retroceder
a la aplicacin de algunas soluciones de estricto derecho civil, anticuadas
e inconvenientes para los bien entendidos intereses del comercio.
Titulo. 11. El problema del cdigo nico de las obligaciones.
Tanto como el problema de la autonoma jurdica del derecho mercantil se
ha discutido durante algn tiempo el de su autonoma legislativa. La
cuestin se refiere a la conveniencia de dictar un cdigo nico de las
obligaciones civiles y comerciales. Brillantemente formul Vivante en
1888 su tesis favorable a la unificacin. Contra ella se levantaron voces
autorizadas, y la discusin ha continuado hasta los das que corren. En
nuestro pas el punto se debati con singular maestra en el primer

Congreso Nacional de Derecho Comercial celebrado en Buenos Aires,

del 1 al 7 de abril de 1940, en el que se aprob por mayora de votos una
mocin favorable a la sancin del cdigo nico de las obligaciones.
Todava se lleg ms lejos por algunos, en el sentido de proponer la sancin de un cdigo nico de las relaciones econmicas.
El Segundo Congreso Nacional de Derecho Comercial realizado tambin
en Buenos Ares en el mes de junio de 1953 parece haberse orientado,
en cambio, a mantener el dualismo de los cdigos, civil y comercial, pero
destinado este ltimo a la regulacin del derecho de las empresas, segn
se infiere de algunas ponencias aprobadas.
En el Congreso Nacional de Derecho Comercial celebrado en Rosario en
agosto de 1969 volvi a prevalecer la tesis de la unificacin.
La doctrina ms reciente tiende a propiciar la unificacin legislativa en
materia de obligaciones y contratos, siguiendo las tendencias actuales de
los autores europeos.
Conocido es el ejemplo suizo: el 30 de marzo de 1911 el Parlamento
sancion una ley federal complementaria del cdigo civil, referente al
derecho de las obligaciones, y a la que se le ha conservado su
denominacin primitiva de "Cdigo de las obligaciones", aplicable tanto a
la materia civil como a la comercial. Este cdigo fue revisado y

modificado por ley del 18 de diciembre de 1936. El sistema es, pues,

general para todas las obligaciones y contratos, pero existen algunas
disposiciones aplicables nicamente a los comerciantes.
En Holanda, los antecedentes histricos demuestran una falta de distincin entre la materia civil y la comercial. Sin embargo, cuando en 1806
los Pases Bajos fueron convertidos en un reino cuya corona tom Luis
Napolen, se realizaron trabajos de adaptacin de la legislacin francesa.
As fue como en 1810 se puso en vigor en Holanda el Code de
commerce, cuya vigencia se prolong hasta 1838, en que se dict un
nuevo cdigo de comercio, fundamentalmente inspirado en el francs,
pero con algunas diferencias importantes, tales como la supresin de los
tribunales comerciales. En 1896 se aboli la diferencia de tratamiento
entre los comerciantes y los no comerciantes, en el caso de insolvencia,
es decir, se unificaron los procedimientos concursales. En 1923 se
suprimieron algunas diferencias relativas a la prueba en materia civil y
materia comercial. Algunas otras diferencias han sido tambin suprimidas
con posterioridad. De tal modo, en la conciencia jurdica holandesa actual
no se advierte la necesidad de mantener una distincin entre el derecho
civil y el comercial y menos, por supuesto, la de mantener la dualidad de
cdigos, por lo que es de prever una prxima unificacin.

La experiencia ms importante en los ltimos tiempos ha sido la italiana,

En 1942 se ha sancionado un cdigo nico de derecho privado; es decir,
que no slo unifica el derecho de las obligaciones sino que incluye dentro
de un sistema general toda la materia gobernada antes por el cdigo civil
(personas, familia, derechos reales, derechos de crdito, sucesiones),
ms lo que ahora se califica como derecho de la empresa en general y de
la empresa comercial en particular (excluido el derecho de la navegacin
y de las empresas de navegacin) y un buen nmero de normas
atinentes al derecho del trabajo. En resumen a pesar de su nombre
cdigo civil, el cdigo italiano de 1942 abarca no solamente el derecho
civil en el sentido tradicional de la expresin, sino tambin gran parte del
derecho comercial y del derecho agrario privado. Si bien contiene unos
breves captulos relativos a los ttulos de crdito (a la orden, al portador y
nominativos), ha quedado excluido todo lo relativo al derecho cambiario.
Igualmente excluido ha quedado el derecho concursal.
En Francia, despus de la segunda guerra mundial, el Gobierno
Provisorio resolvi proceder a una revisin de los cdigos civil y de
comercio. A tal efecto se constituyeron dos comisiones, presididas,
respectivamente, por los profesores Julliot de la Morandire y Escaria,
para proceder a esa revisin. Resultado de tales estudios han sido los
volmenes de actas de las sesiones celebradas por dichas comisiones.

Ambas comisiones estuvieron de acuerdo en suprimir la dualidad de cdigos y consagrar la unificacin legislativa en materia de derecho privado;
pero no parece muy claro que ese propsito, en cuanto tienda a la
unificacin no slo formal sino tambin sustancial del derecho privado
pueda ser alcanzado con el mtodo seguido por aqullas, por cuanto se
adopta un criterio mixto de comercialidad objetiva y subjetiva que
determina la condicin del comerciante sobre la base de la ejecucin de
actos de comercio de modo habitual pero no a ttulo profesional. No cabe
prever, por otra parte, cul ser la suerte de la reforma proyectada.
Con referencia a Blgica, cabe sealar que opiniones autorizadas se
pronuncian en favor de la unificacin legislativa no slo formal sino
tambin sustancial del derecho privado.
Sin embargo, no parece prosperar la tendencia hacia la unificacin, por lo
menos en la Amrica Latina. Como ejemplos de esta resistencia a
aceptar los criterios propiciados por la doctrina comercialista ms
autorizada, pueden citarse varias reformas recientes; la del cdigo de
comercio de Honduras, realizada el ao 3950, y la del cdigo de
comercio de Costa Rica, producida el ao 1964, que mantienen la
dualidad de cdigos civil y comercial. Asimismo, en los primeros meses
del ao 1971, Guatemala y El Salvador pusieron en vigencia modernos

cdigos de comercio, manteniendo en vigor sus respectivos cdigos

civiles. Y lo mismo ha hecho Colombia a comienzos de 1972. Tampoco
en nuestro pas la reforma de los cdigos de fondo que en buena parte
ha sido ya realizada tiende a la unificacin sino, por el contrario, a
mantener la existencia de los dos cdigos tradicionales.
Como conclusin puede decirse que la tendencia europea actual se
orienta en el sentido de la unificacin de los cdigos. En realidad, los
hechos han venido demostrando que la mayora de las distinciones que
se crean fundamentales entre actos de comercio y actos civiles, y
entre comerciantes y no comerciantes, respondan a criterios y
exigencias circunstanciales, actualmente desaparecidas. Sin embargo,
an estando de acuerdo sobre la conveniencia de la unificacin, no se
manifiesta todava en la doctrina un criterio seguro y firme acerca de las
bases sobre las que habr de cimentarse la unidad legislativa. Buena
prueba de ello lo constituyen las vacilaciones de las comisiones
francesas acerca de los criterios y mtodos para lograr sus propsitos
unificadores.
En los aos ms recientes y como consecuencia del rpido desarrollo
de la tecnologa, de la magnitud y capacidad financiera de las empresas,
de la contratacin en masa, de la mayor intervencin del Estado en las

actividades privadas se advierte una pronunciada tendencia a regular

mediante leyes especiales muchos aspectos de la vida comercial. As se
da esta aparente paradoja: que en tanto se pretende por una parte
suprimir la distincin entre comerciantes y no comerciantes mediante la
unificacin del rgimen aplicable (verbigracia, unificacin de los
concursos civiles y quiebras), por otra parte se dictan leyes reguladoras
de ciertas situaciones y actividades especficamente mercantiles. Este
fenmeno induce a considerar que la materia comercial tiende cada vez
ms a escapar a la regulacin nica del Cdigo de comercio y a provocar
la fragmentacin legislativa (pero no la dogmtica o cientfica) del
derecho comercial.
Titulo. 12. La autonoma de la Ciencia del Derecho comercial.
La autonoma cientfica del derecho comercial se halla ntimamente
vinculada a la autonoma jurdica y a la legislativa; pero no se confunde
con stas, ni cabe afirmar que su existencia dependa absolutamente de
la de ellas.
Claro est que si falta un cuerpo legal separado del Cdigo civil, y si falta
asimismo un conjunto de principios y doctrinas dominados por principios
generales especficos, resulta difcil hablar de autonoma de una ciencia
determinada. El problema consiste, pues, esencialmente, en establecer

para los pases de legislacin unificada si no obstante la unidad

formal de la legislacin de derecho privado, pueden establecerse dentro
de ella ciertos principios y doctrinas aplicables a determinadas zonas o
sectores de la actividad, con cierto carcter general y coordinado que
permita sostener la existencia de un sistema dentro de otro ms general.
La cuestin se ha discutido particularmente con referencia al cdigo
italiano de 1942. Muchos autores sostienen que, no obstante la sancin
del cdigo mencionado, se mantiene dentro del mismo la autonoma del
derecho comercial, en razn de su carcter peculiar que lo constituye en
un derecho de categora, esto es, un derecho profesional. En cambio,
otros autores se pronuncian decididamente en el sentido de que el nuevo
cdigo ha borrado esa autonoma, dado que las normas especiales
aplicables a determinados actos o a determinadas personas, en razn de
las actividades que realizan, no llegan a constituir un sistema que pueda
destacarse del conjunto del derecho privado general u oponerse a l.
Como sntesis y conclusin del tema es til transcribir las siguientes
consideraciones de Ferri: La insercin de las normas comerciales en el
cdigo civil es un hecho que puede ser eliminado, pero que no puede ser
desconocido mientras subsista; por lo tanto, no puede sostenerse la
autonoma del derecho comercial bajo el aspecto formal, pero puede

serlo solamente bajo el aspecto sustancial, esto es, bajo el aspecto de la

particularidad del fenmeno regulado, la que se traduce inevitablemente
en una especializacin y diferenciacin de la disciplina jurdica. La
existencia en el cdigo de una disciplina especializada y diferenciada
para las relaciones atinentes a la predisposicin de los medios aptos para
satisfacer las necesidades del mercado es otro dato incontrovertible, que
es necesario tener en cuenta, Y este dato es suficiente para justificar la
permanencia de una ciencia del derecho comercial junto a una ciencia del
derecho civil, dado que la particularidad del fenmeno econmico-tcnico
necesariamente se refleja sobre los criterios y sobre el mtodo de
investigacin, presuponiendo particulares conocimientos y aptitudes. A
pesar de la insercin en un mismo cdigo, subsiste una profunda
diferencia entre las relaciones econmico-privadas atinentes a la
produccin y al cambio y las relaciones econmico-privadas relativas a
las instituciones esenciales de la vida civil (familia, sucesiones) o tambin
al goce de los bienes o al cambio no productivo. No se trata tanto de una
diferencia de estructura ni de caracteres, como, ms bien, de una
diferencia de posicin. Pero esta diferencia de posicin no es menos
importante para el derecho, dada la diversidad que subsiste en cada
fenmeno y, por consiguiente, tambin en los fenmenos econmicos y
jurdicos, entre el aspecto esttico y el dinmico. En el fenmeno de

intermediacin, las relaciones econmico-privadas se presentan y deben

ser estudiadas en su posicin funcional, esto es, en posicin dinmica, no
en posicin esttica. Y sta es, precisamente, la misin de la ciencia del
derecho comercial. Esta misin, evidentemente, no ha desaparecido por
efecto de la unificacin del cdigo civil con el cdigo de comercio, la que,
si bien ha producido una nivelacin en la posicin de la norma, no ha
producido, ni hubiera podido hacerlo, una nivelacin en el contenido de la
reglamentacin.
En el Brasil se han manifestado igualmente, opiniones antagnicas. En
tanto que, para algunos, han desaparecido las razones histricas que
crearon el derecho comercial como derecho autnomo, para otros, la
unificacin de la materia civil y de la comercial es puramente arbitraria, ya
que, a despecho de ella, el derecho comercial no ha desaparecido ni
desaparecer.
En nuestro pas y con referencia a la legislacin vigente, cabe afirmar sin
vacilaciones la autonoma cientfica actual del derecho comercial. Existe
un cdigo de comercio con 1586 artculos y numerosas leyes complementarias, que ofrecen un vasto campo de estudio. En l rigen
algunos principios generales que, en ocasiones, se contraponen a los del
derecho civil, como ocurre, por ejemplo, respecto de la fecha cierta en

materia de letra de cambio y de prenda, si bien es preciso reconocer que

esas diferencias tienden a reducirse cada vez ms, como consecuencia
de las ltimas reformas introducidas a los cdigos de fondo (por ejemplo,
la identificacin del art. 1204 cdigo civil., modificado por la ley 17.711,
con el precepto del art. 216 cdigo de comercio), etctera; y en cuanto al
mtodo, tambin presenta algunas particularidades que lo distinguen del
empleado en el estudio del derecho civil.
Titulo. 13. Relaciones de la Ciencia del Derecho comercial con las dems
Ciencias jurdicas.
Pero la autonoma de una rama del Derecho, en el campo de la ciencia
como en el de la prctica, no es completa ni integral. Y as, el derecho
mercantil est ntimamente vinculado con otras ramas del derecho y sus
respectivas ciencias.
a) Ante todo relacinese con la Ciencia del Derecho (Teora General del
Derecho o Jurisprudencia General). sta tiene por objeto el estudio y
elaboracin de los principios generales comunes a todas las ramas del
Derecho considerados con relacin a un pas y a una poca
determinados (Por ejemplo, el derecho romano, germnico, espaol,
italiano, etc.). Ante las lagunas y deficiencias que presenta el derecho

comercial, como toda rama jurdica particular, es menester recurrir a los

principios generales que informan el ordenamiento jurdico vigente,
b) Con el Derecho civil, nuestra materia mantiene las ms ntimas y
numerosas relaciones. El derecho mercantil es, como ya se ha dicho,
esencialmente derecho de obligaciones; en esta regin ontolgica rigen
principios generales comunes a las relaciones civiles y comerciales, con
escasas excepciones. Ello explica por qu ha podido llegarse a sostener
y aun a realizar en cierta medida la unificacin de las normas jurdicas.
En nuestro derecho vigente, por expresa disposicin legal, en los casos
de insuficiencia de las leyes mercantiles, debe aplicarse el cdigo civil.
c) Con el derecho administrativo, tiene el mercantil numerosos puntos de
contacto. El Estado moderno interviene cada vez ms en la actividad
mercantil privada, ya para fomentar el comercio, ya para proteger los
intereses profesionales de los comerciantes, ya para garantizar los
intereses generales del pblico y, con particular atencin en estos ltimos
aos, para regular el movimiento general de la economa nacional. En
este sentido resulta interesante sealar la tendencia general de los
Estados modernos a intervenir en la organizacin y explotacin de la
riqueza con fines de inters social. Las disposiciones que en
consecuencia dicte el Poder administrador para regular y controlar el

ejercicio del comercio en forma que no contrare las finalidades

constitucionales del Estado, corresponden a la esfera del derecho
administrativo aplicado a la actividad comercial de los particulares.
d) El Estado asegura el cumplimiento de ciertas obligaciones de lealtad y
honradez, mediante la aplicacin de sanciones de carcter punitivo. De
este hecho surgen relaciones con el derecho penal, que es preciso
tambin tener en cuenta.
e) El derecho fiscal influye sobre todas las dems ramas y, naturalmente,
tambin sobre el derecho comercial. El ojo avizor del Fisco suele
descubrir antes que otros, nuevos rasgos y modalidades en las operaciones mercantiles, determinando su naturaleza. La aplicacin de las leyes
fiscales suscita problemas que sirven de acicate, y a veces de gua, al jurista para el estudio de la naturaleza de las relaciones que han de ser
reguladas por el derecho mercantil. Por otra parte el estudio de las instituciones mercantiles debe forzosamente integrarse con el conocimiento
de su rgimen fiscal.
f) El desarrollo mundial del comercio y su constante tendencia hacia la
universalizacin determinan el crecimiento y la complejidad de las
relaciones comerciales internacionales. Los contratos a distancia, el uso
corriente de los documentos cambiarlos entre pases diferentes, la

ejecucin de los transportes internacionales y otros fenmenos de

anloga naturaleza, provocan conflictos que deben ser resueltos por el
derecho internacional. Existen, por lo tanto, vinculaciones importantes
entre estas ramas del derecho.
g) Con el derecho procesa hay frecuentes puntos de contacto. Ante todo
deben recordarse las relaciones generales en que se encuentra todo
derecho material con el procesal, en cuanto ste arbitra los medios de
hacer efectivos, mediante la intervencin del Estado, los derechos subjetivos reconocidos por aqul. Adems el derecho mercantil constituye en
s mismo un conjunto de normas de ndole material y procesal. El cdigo
de comercio establece numerosas disposiciones sobre procedimientos
relativos a la quiebra, a la ejecucin de las letras de cambio, a la
competencia en el caso de acciones relativas al contrato de transporte ferroviario, etc., que son de naturaleza procesal. La doctrina comercialista
moderna tiende a ver en el procedimiento de quiebra un captulo de la
teora de la ejecucin procesal.
h) El derecho mercantil tiene grandes zonas de contacto con el derecho
del trabajo. Basta pensar simplemente que el cdigo de comercio
contiene todo un captulo relativo al contrato de trabajo celebrado entre el
patrn comerciante y sus dependientes (factores, empleados y obreros),

para advertir la importancia capital de estas vinculaciones entre ambas

ramas del derecho.
i) El derecho comercial se relaciona tambin con otras ciencias no
jurdicas. As ocurre con las ciencias comerciales en general
(contabilidad, tcnica bancaria y de seguros, ciencia actuarial, tcnica de
los transportes martimos, terrestres y areos, etc.), cuyas nociones
bsicas debe poseer el comercialista para poder comprender
adecuadamente el fenmeno regulado por el derecho mercantil. Otro
tanto corresponde decir respecto de la economa poltica, la poltica
comercial, la historia del comercio, la sociologa y la estadstica, que
frecuentemente suministran nociones fundamentales de suma
importancia para la exacta inteligencia de los fenmenos mercantiles y
para la mejor comprensin de las leyes que los regulan.

Titulo. 14. Metodologa de la Ciencia del Derecho comercial.

En trminos generales, se denomina mtodo al conjunto de los
procedimientos adecuados para obtener un fin. En el caso de las
ciencias, ese fin es el saber. La conducta metdica debe ser observada
en todas las fases del trabajo cientfico, debiendo naturalmente ser ella
adaptada a la naturaleza de cada trabajo. Por eso puede hablarse de

mtodos de investigacin, de sistematizacin, de demostracin y de

exposicin. Los mtodos de investigacin, se aplican directamente al
objeto investigado. Los de sistematizacin, organizan los conocimientos
adquiridos y construyen sistemas a base de principios cada vez ms
generales. Los de exposicin, tienden a mostrar los sistemas construidos
con el propsito de comunicar y facilitar la adquisicin del saber. La
eleccin del mtodo est determinada por la naturaleza del objeto al que
se aplica y por el fin propuesto.
El objeto de la ciencia del derecho comercial es el hecho jurdico
mercantil. Doy a la expresin hecho jurdico el sentido que
modernamente se le asigna, como sinnimo de supuesto de hecho esto
es, la totalidad de requisitos a que el ordenamiento jurdico (es decir, las
proposiciones jurdicas abstractas) condiciona un efecto jurdico, o sea el
nacimiento, la extincin o la modificacin de una relacin jurdica o de un
estado o de una situacin jurdica.
Los hechos jurdicos son de una variedad incalculable. Ordinariamente
consisten en actos humanos (especialmente actos jurdicos), pero
tambin figuran entre ellos hechos exteriores (nacimiento, muerte,
destruccin, transcurso del tiempo, etc.).

El observador debe, pues, dirigir su atencin a estos hechos, cuyo

conjunto constituye la materia propia de investigacin. Tales hechos jurdicos se califican de mercantiles en cuanto son sometidos a la regulacin
de las normas jurdicas comerciales.
La total aprehensin de la materia mercantil requiere cuatro rdenes de
indagaciones: a) tcnico-econmica; b) histrico-comparativa; c)
exegtica; d) sistemtica.
Titulo. 15. La investigacin tcnica y econmica.
Es Vivante quien ha sealado con mayor insistencia la necesidad de
dirigir la observacin sobre la prctica mercantil, dominada por las
grandes leyes econmicas, para investigar la estructura y la funcin de
las instituciones comerciales.
Las operaciones que realizan los comerciantes se fundan, por lo comn,
en usos y prcticas sancionadas por la experiencia universal. Estos usos
y prcticas no son conocidos por todas las personas; y aun sucede que
un comerciante en determinado ramo no conoce ms que lo que corresponde al mbito de su especialidad. Para conocer la esencia y el mecanismo de las operaciones de bolsa, de banca, de seguros,

de

transporte y tantas otras, es preciso acercarse a las entidades que las

practican y observar en su propio ambiente la forma como se realizan. El

derecho que en materia comercial ms que en otras ramas viene a la

zaga de los hechos, regula esas relaciones una vez que la experiencia
del trfico y de los negocios exige o aconseja una disciplina. No pocas
veces acontece que determinada institucin permanece reglamentada en
el cdigo cuando ya la prctica la ha abandonado (Por ejemplo, el
prstamo a la gruesa), en tanto que otras se gobiernan por los usos y
costumbres sin ajustarse a normas legales positivas (cheques
certificados, hasta la vigencia del decreto-ley 4776/63; crdito
documentado). Por consiguiente, el estudio terico, abstracto, de las
normas jurdicas mercantiles no puede dar jams la visin exacta del
derecho comercial tal como funciona en la realidad de la vida. Debe,
pues, repetirse siempre la sabia admonicin de Vivante; "No os
aventuris nunca en ninguna obra jurdica si no conocis a fondo la estructura tcnica y la funcin econmica del instituto que es objeto de
vuestros estudios. Recoged en las bolsas, en los bancos, en las
agencias, en las sociedades comerciales, en las secretaras judiciales, el
material necesario para entender esa estructura y esas funciones. Es una
deslealtad cientfica, es un defecto de probidad hablar de un instituto para
fijar su disciplina jurdica, sin conocerlo a fondo en su realidad. Si el
derecho tiene por objeto regular los efectos de una institucin, es

evidente que el estudio prctico de su naturaleza debe preceder al del

derecho
Pero tampoco debe exagerarse el alcance de este consejo. Como observa Rocco, la ciencia del derecho comercial no es una ciencia tcnica o
econmica, sino jurdica. Por consiguiente, el estudio tcnico de las instituciones no es su objeto formal sino simplemente una fase previa, y no
necesita llegar ms all de lo que sea necesario para la adecuada
comprensin e interpretacin de las normas jurdicas.
En resumen, en esta fase de la investigacin, se trata de observar los
hechos tales como se producen en la vida social, sin ningn aditamento.
Titulo. 16. La investigacin histrica y comparativa.
Estudiada la institucin en su momento actual y local, es conveniente
examinar su evolucin en el curso de la historia. Y esto no por un vano
prurito de erudicin, sino porque muchas veces slo las etapas pretritas
de una institucin determinada pueden ayudar a comprender su sentido
actual. La rapidez de la evolucin de las instituciones mercantiles impone
la necesidad de la investigacin histrica, por el riesgo de que determinados institutos pudieran aparecer como desconectados de los dems si
no se conociesen los matices, a veces sutiles, con que se ha producido
su transfiguracin.

La investigacin histrica es una comparacin en el tiempo. Junto a ella

hay una comparacin en el espacio, que se realiza al estudiar las
instituciones mercantiles en los distintos pases. Mediante sta se
advierte la pronunciada tendencia hacia la universalizacin, caracterstica
del comercio y, por consiguiente, del derecho que lo regula. Las
costumbres y prcticas del trfico emergentes de las necesidades del
comercio que en todos los pueblos son aproximadamente las mismas,
requieren una regulacin sustancialmente anloga. Por eso el derecho
mercantil tiene un carcter ecumnico que se manifiesta en los
numerosos congresos y conferencias internacionales realizados para
lograr la uniformidad legislativa de sus principales instituciones. Pero
conviene entender bien esto: se trata de hacer un verdadero estudio
comparativo y no un simple catlogo de disposiciones de derecho
extranjero, pues lo ltimo carece totalmente de utilidad cientfica.
Tanto la investigacin histrica como la comparativa pueden ser
desarrolladas sobre un doble orden de indagaciones. Una de ellas debe
tener por objeto el examen de las instituciones tales como se han
practicado en un pas o en una poca determinados; la otra versa sobre
el ordenamiento jurdico vigente en ese mismo pas o momento. Es decir,
la investigacin histrica o comparativa del derecho mercantil puede ser
hecha con criterio tcnico-econmico o con uno sistemtico.

Titulo. 17. La investigacin exegtica.

La investigacin tcnico-econmica (y la histrica-comparativa cuando es
hecha con criterio tcnico-econmico) tiene por objeto el estudio de
hechos o relaciones sociales que se transforman en jurdicos al ser
regulados por las normas de derecho. La investigacin exegtica se
dirige a estas normas, y su finalidad consiste en desentraar el contenido
de las normas jurdicas mercantiles. Su objeto es, pues, la ley o, para
decirlo ms exactamente, la norma legal concreta aplicable a un caso
dado. Es, desde luego, la forma ms sencilla y rudimentaria de
interpretacin de un texto legal, pero es, tambin, imprescindible. Frente
a una disposicin legal dada, lo primero que debe hacerse es procurar
desentraar su contenido a base de su texto y mediante la interpretacin
gramatical o lgica del mismo. La humildad del procedimiento no va en
desmedro de su importancia. Toda la escuela civilista, y parte de la
comercialista francesas del siglo pasado, produjeron sus brillantes
resultados con la simple aplicacin del mtodo exegtico.
Pero, naturalmente, el procedimiento es insuficiente. Porque restringido el
intrprete al solo auxilio del texto legal, quedan sin solucin los
innumerables problemas derivados de la existencia de lagunas en la ley.
Titulo. 18. La investigacin sistemtica o dogmtica.

Tales lagunas deben llenarse mediante el procedimiento de induccin

consistente en extraer de las normas escritas, otras ms generales contenidas implcitamente en aqullas; y continuar as extrayendo
progresivamente principios cada vez ms generales hasta llegar a los
que dominan toda una rama del derecho y, por ltimo, a los que inspiran
todo el ordenamiento jurdico. "Esta investigacin es llamada sistemtica
o dogmtica, porque se dirige a reconstruir todo el sistema del Derecho
vigente y a suministrar los principios generales o fundamentales
(dogmas) que lo informan.
La investigacin sistemtica tiene, por consiguiente, una importancia
fundamental en cualquier rama del derecho, en cuanto permite
reconstruir totalmente una institucin jurdica sobre la base de los datos,
necesariamente fragmentarios, del ordenamiento jurdico positivo. Pero
sobre este punto volver, con mayores desarrollos, al tratar sobre la
interpretacin de la ley mercantil.

TITULO. CAPITULO 2
Titulo. FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL
Titulo. 19. Significado de la expresin: fuentes del derecho. Fuentes
formales o lgicas.
Qued ya determinado que con la expresin derecho comercial" se
quiere significar slo el derecho comercial positivo o vigente, esto es,
el conjunto de normas jurdicas reguladoras de la materia mercantil.
Y precisando ahora ms el concepto, debe agregarse que la
definicin se refiere a las normas dictadas expresamente para la
materia comercial. Pues las dems disposiciones establecidas para
regir relaciones de derecho privado conservan su carcter jurdico
propio aun cuando en ocasiones sean aplicadas a la materia
comercial. Con lo que se afirma que el carcter civil o mercantil de la
norma jurdica no depende de su eventual aplicacin al caso
concreto, sino del destino que originaria y fundamentalmente se le
impuso.
La norma jurdica mercantil, como cualquier otra norma jurdica
pblica o privada, proviene de una manifestacin de voluntad social
provocada por la necesidad o conveniencia de imponer determinada
conducta.

Tal manifestacin puede exteriorizarse de varios modos, a saber,

mediante los rganos competentes del Estado o bien mediante un
comportamiento de hecho general, constante y uniforme, sentido
como socialmente necesario. En el primer supuesto la norma se
manifiesta por medio de la ley; en el segundo, por medio de la
costumbre.
El estudio de los modos de manifestarse la norma jurdica lleva al
planteo del problema de las fuentes del derecho. Esta expresin es
usada por los autores con muy diversas acepciones. Urge, pues,
precisar su alcance con relacin al derecho mercantil, para evitar
equvocos. Y conviene aclarar tambin que slo interesa aqu el
problema con referencia a un ordenamiento jurdico fundado sobre
un sistema de codificacin y de leyes escritas, como es el nuestro.
Dejando por lo tanto a un lado consideraciones de ndole filosfica,
sociolgica, histrica o econmica que tienen su lugar ms adecuado
en las obras atinentes a tales materias, he de limitar el examen de la
expresin, a su sentido de fuente formal o lgica del Derecho. Ella
significa el modo de manifestarse externamente el precepto jurdico.
Aplicada al derecho comercial, indica el modo de manifestarse
externamente el precepto jurdico mercantil.

Titulo. 20. Fuentes del derecho mercantil.

Generalmente se admiten dos fuentes formales del derecho: la ley y
la costumbre. Pero tanto dentro del campo de la teora general del
derecho, como del mbito del derecho comercial, el problema ofrece
no leves dificultades. Y as, en tanto que algunos autores reducen
todas las fuentes formales a una sola: la ley, otros, por el contrario,
aumentan su nmero agregando a las dos mencionadas, la
jurisprudencia, la doctrina de los autores, los principios generales del
derecho, las leyes extranjeras, la equidad, la analoga y la naturaleza
de los hechos. Importa, pues, examinarlas por separado, aunque sea
someramente, y precisar el valor y alcance de cada una, teniendo
presente siempre que el problema se plantea para nosotros con
relacin al derecho mercantil y no al derecho en general, y cuidando
de no confundir el valor de ellas como fuente formal de derecho con
su importancia como medio de interpretacin de la ley, lo que ser
materia de captulo aparte.
Titulo. 21. La ley mercantil.
Prescindiendo de consideraciones no indispensables para los fines
propuestos en este estudio, puede ser definida la ley como "el
pensamiento jurdico deliberado y consciente, expresado por rganos

adecuados que representan la voluntad preponderante en una

multitud asociada. La ley es, pues, el pronunciamiento solemne del
Derecho, la expresin racional del mismo. La ley es conjuntamente
pensamiento y voluntad, porque comprende una determinacin lgica
y un acto de imperio.
La ley se manifiesta, por tanto, como una norma jurdica obligatoria
impuesta por la autoridad del Estado por medio de sus rganos
competentes. Que ella pueda ser concebida como una estructura
lgica imputativa, como lo pretende una corriente filosfico-jurdica
muy en boga, no quita que sea una manifestacin de la voluntad
social.
Dentro del concepto expresado quedan comprendidas: a) Las constituciones polticas; b) Las leyes stricto sensu, esto es, los actos
emanados del poder legislativo; c) Los reglamentos, o actos
emanados del poder ejecutivo con el fin de reglar en detalle las leyes;
d) Las ordenanzas municipales, es decir, los actos emanados de las
autoridades locales de cada comuna o municipio.
Aplicando estas nociones a nuestra materia, puede decirse que ley
comercial es la norma jurdica emanada de los rganos competentes
del Estado y destinada a regular la materia mercantil, esto es, todos

aquellos supuestos de hecho a los que la propia ley considera

mercantil, en cuanto ha sido dictada con el fin de regular principal y
directamente dicha materia mercantil.
En esta definicin caben dos categoras de leyes: a) Las que regulan
exclusivamente la materia mercantil, aplicables nicamente a
negocios comerciales y no susceptibles de ampliacin a relaciones
civiles (ejemplos: normas aplicables a las letras de cambio, a los
negocios martimos, a ciertas relaciones regidas de modo distinto en
materia comercial y en materia civil, como ocurre con la venta de
cosa ajena, con la prenda); b) Las que regulan principal y directa,
pero no exclusivamente, materias mercantiles y aplicables
analgicamente a la materia civil.
Dentro del sistema de nuestra constitucin, las facultades legislativas
en materia de derecho privado sustancial corresponden al Gobierno
Federal (art. 67, inc. 11 Const. Nacional). Siendo, pues, nica la
fuente gubernamental de la que emana todo el derecho privado civil y
comercial, no puede haber conflictos jurisdiccionales o de primaca
de una legislacin sobre otra en razn de su fuente productora. Los
nicos conflictos posibles son los emergentes de la aplicabilidad de

una u otra legislacin (civil o comercial) en razn de la especialidad

de la materia regulada.
Titulo. 22. Leyes civiles y mercantiles; su relacin.
Fuera de las dos categoras de leyes mercantiles indicadas en el
nmero anterior no hay otras. Todas las dems leyes dictadas no con
el fin de regular exclusiva, directa o principalmente, las relaciones
mercantiles, aun cuando puedan ser aplicadas ocasionalmente a la
materia comercial, no pierden su carcter original As, las leyes
civiles conservan este carcter aunque fuesen aplicadas a los
negocios mercantiles.
De tal modo, el derecho civil (constituido por el cdigo civil, las leyes
especiales de ndole civil y algunos pocos usos) no puede ser considerado como fuente del derecho comercial, ya que no aparece
como un modo de manifestacin externa del precepto jurdico
mercantil. El derecho civil tiene una aplicacin subsidiaria a la
materia comercial; y cuando esto ocurre, la ley civil rige no como ley
comercial (en sentido impropio o en funcin de ley comercial), sino
como derecho civil verdadero y propio, aplicable en razn de su
naturaleza de elemento integrador de la unidad del derecho privado,

y dado que el ordenamiento jurdico positivo no admite lagunas en su

sistema.
La remisin que el cdigo de comercio hace al cdigo civil o al
derecho civil no importa, pues, conferir a ste la jerarqua de fuente
del derecho comercial, sino proveer a la funcin integradora de las
lagunas del derecho comercial mediante la determinacin de las
normas subsidiarias aplicables. Y esta aclaracin no es tan
intrascendente como podra parecer a primera vista, si se tiene
presente que para resolver un caso debe agotarse todo medio de
interpretacin de las leyes mercantiles verdaderas y propias,
recurrindose a la analoga donde sea posible; y aplicarse las leyes
civiles slo con carcter subsidiario.
Titulo. 23. Leyes comerciales en particular.
Qued ya establecida la nocin de la ley comercial. El carcter
mercantil de la norma jurdica debe ser determinado a base del
contenido propio de la ley, y de la naturaleza de las relaciones que
ella regula. Para lograr tal objeto debe recurrirse en primer trmino al
cdigo de comercio siempre que la propia ley analizada no
determine claramente si la relacin regulada por ella debe ser
considerada mercantil, e investigar si dicha relacin est o no

incluida entre las que el cdigo considera comerciales, esto es, si la

norma jurdica reguladora que se examina, regula o no un hecho o
una relacin o una situacin delimitadas dentro del mbito de la
llamada materia comercial.
De modo, pues, que por su referencia directa y principal a la materia
comercial, deben considerarse mercantiles no slo el cdigo de
comercio sino tambin las leyes especiales que regulan aqulla.
a) El cdigo de comercio constituye, desde luego, el ncleo
fundamental de la legislacin mercantil. En l figuran las normas
bsicas que delimitan la materia comercial (arts. 5, 6, 7 y 8) y a la
que se refieren luego en detalle las dems normas reguladoras.
Dentro de l deben considerarse comprendidas todas aquellas leyes
especiales que por expresa voluntad legislativa se declaran
incorporadas al mismo. As ocurre con la ley 9643 sobre warrants
(art. 33), con los 24 primeros artculos de la ley 9644 sobre prenda
agraria, sustituida actualmente por el decreto 15.348 de 1946
ratificado por la ley 12.962; con el decreto 15.349 del mismo ao,
ratificado por la ley 12.962, sobre sociedades de economa mixta (art.
15); con la ley 14.546 sobre viajantes de comercio; con el decreto ley
6601/63, ratificado por la ley 16,478, sobre facturas conformadas; el

decreto ley general de seguros 17.418; el decreto ley 19.550 sobre

sociedades comerciales; el decreto ley 19.551 sobre concursos; el
decreto ley 20.094 sobre navegacin y el decreto ley 20.266 sobre
martilleros.
Por lgica implicancia deben igualmente considerarse partes
integrantes del cdigo de comercio, las leyes derogatorias o
modificatorias de algunas de sus disposiciones. Tal acontece con las
leyes 11.718, modificatoria del art. 855; Ley 11.729, modificatoria de
los arts. 154 a 160; ley 12.962 en cuanto ratifica el decreto 15.354 de
1946, ampliatoria del art. 793; ley 13.663, modificatoria del art. 188;
los decretos leyes 4776, 4777 y 5965, de 1963, todos ratificados por
la ley 16.478, relativos al rgimen jurdico del cheque, al de los libros
de comercio, a la facultad de resolucin de los contratos comerciales,
a las consecuencias de la falta de entrega oportuna de la cosa
vendida, a los intereses, y al de la letra de cambio y pagar; el
decreto ley 17.811 sobre Bolsas y Mercados de Valores.
b) Entre las leyes especiales reguladoras de la materia comercial
pueden mencionarse por su importancia la Ley 111 sobre patentes de
invencin; la 3975 sobre marcas de fbrica, de comercio y de
agricultura; las leyes 5125 y 6788 sobre remisin de balances a la

Inspeccin de Justicia; la ley 11.867 sobre transmisin de

establecimientos comerciales e industriales; el reglamento general de
ferrocarriles que, si bien no es ley stricto sensu, debe ser
considerado especialmente por cuanto regula diversos aspectos del
contrato de transporte; la Ley 11.357 sobre capacidad jurdica de la
mujer, que modifica ciertas disposiciones del cdigo de comercio
modificada, a su vez, por el decreto ley 17.711; la Ley 3942 sobre
seguro de vida, modificada por el decreto Ley 17.418; la 12.360 que
incidentalmente legisla sobre superintendencia de seguros; el
decreto ley 18.061 sobre entidades financieras; la Ley 13.000,
modificada por la Ley 13.902, y reemplazada por el decreto ley
17.325 sobre despachantes de aduana, etctera. Algunos decretos
leyes ratificados por leyes posteriores, han modificado disposiciones
del cdigo de comercio o, lisa y llanamente, han introducido
instituciones nuevas. A ttulo de ejemplos pueden mencionarse el
decreto ley 15.348 de 1946, ratificado por la ley 12.926 sobre prenda
con registro, modificada luego por el decreto ley 6817 de 1963,
ratificado por la ley 14.467. El decreto ley 15.349 de 1946, ratificado
por la ley 12.962, sobre sociedades de economa mixta. El decreto
ley 15.353 de 1946, ratificado por la ley 13.894 sobre creacin de la
Comisin de Valores, reemplazado por el decreto ley 17.811. Varias

leyes han aprobado convenciones internacionales sobre diversas

materias, las que sern examinadas en los lugares oportunos.
c) La naturaleza comercial de la norma se determina, como dije,
esencialmente a base del contenido y de la naturaleza de la relacin
regulada, y no por el nombre o la ubicacin de aqulla. De aqu que
ciertas normas contenidas en el cdigo civil sean en realidad
verdaderas leyes comerciales, por referirse directa y principalmente a
materias mercantiles. Tal ocurre, entre otros, con los arts. 443 inciso
12, 447, 979 incisos. 3, 8 y 9, 1119, 3886 y 3887 del cdigo civil. Pero
es preciso no confundir; tales normas son mercantiles porque se
refieren directa y principalmente (aunque puedan no hacerlo
exclusivamente) a la materia mercantil. En tanto que no son
comerciales aquellas otras normas de derecho civil que pueden ser
aplicadas subsidiariamente a materias mercantiles, ante la falta de
precepto expreso o implcito en la ley comercial. Al estudiar la
aplicacin y los efectos de la analoga se ver la importancia prctica
de esta distincin,
Titulo. 24. Los usos y costumbres.
Generalmente se reconoce a la costumbre como la primera y exclusiva fuente histrica del derecho. Ella puede ser definida como "la

observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los

miembros de una comunidad social con la conviccin de que
responde a una necesidad jurdica.
Con estricto rigor cientfico, debe distinguirse la costumbre, por una
parte, de los llamados usos convencionales o usos del comercio o
del trfico, llamados tambin usos interpretativos; y por otra parte, de
los usos legales.
Estos usos o prcticas consisten en modos de comportamiento ms
o menos generales que envuelven tcitamente la formacin de actos
jurdicos, especialmente en materia de contratos, en que se tiene por
objeto interpretar o completar la voluntad de las partes o la del autor
del acto. La diferencia esencial entre la costumbre verdadera y
propia, y estos usos, reside en que a estos ltimos les falta el
elemento psicolgico, la conviccin en quienes los practican de que
sea necesaria su observancia como derecho (opinio inris). Es decir,
en tanto que la costumbre jurdica obliga a su cumplimiento en virtud
de su propia fuerza interna que infunde a todos los individuos el
sentimiento de su necesaria vigencia, los usos no alcanzan a obtener
semejante fuerza coactiva y su cumplimiento queda librado a la
conveniencia o inters de los sujetos o bien a alguna disposicin

legal que a ellos se refiera; pero en tal caso la necesidad de la

aplicacin del uso no deriva de su propia fuerza interna, sino de la
norma legal que la establece.
De aqu resulta que, en el terreno doctrinario, los autores reconozcan
generalmente a la costumbre jurdica la jerarqua de fuente autnoma
del Derecho, y se la nieguen, en cambio, a los usos.
En nuestros cdigos civil y de comercio, las expresiones usos y costumbres son empleadas indistintamente, lo que obliga a tener
presentes esas distinciones para evitar equvocos en la interpretacin
de los principios. A tal efecto conviene aclarar que no debe
confundirse el problema de la costumbre como fuente del derecho en
general (asunto que corresponde a la teora general del derecho),
con este otro ms limitado de valorarla y determinar su funcin en el
derecho mercantil. Este ltimo debe plantearse con relacin a cada
ordenamiento jurdico positivo, teniendo en cuenta que, en los pases
de derecho codificado, la admisibilidad de los usos y costumbres
como fuente formal de derecho (esto es, como modo de
manifestacin de la norma jurdica), depende esencialmente de las
disposiciones legales que los admitan o que limiten el campo de su
aplicacin.

Titulo. 25. Valor general y requisitos.

Pero antes de examinar el punto desde el ngulo visual de nuestro
derecho positivo, ser til aclarar todava algunos conceptos
doctrinarios generales.
Fue mrito de la escuela histrica del derecho el sealar el valor de
la costumbre como manifestacin espontnea del sentimiento jurdico
popular. Los hechos de la vida social, condicionados por ciertas
exigencias derivadas de s mismos o de las relaciones externas,
imponen a la comunidad determinados modos de conducta que son
acatados por el conglomerado humano con la conviccin firme de
que su observancia es impuesta con los caracteres de una verdadera
necesidad.
En las antiguas civilizaciones, y aun en ciertos Estados modernos, la
costumbre ha constituido la fuente primara del Derecho. Las normas
consuetudinarias tuvieron y tienen la misma fuerza obligatoria que la
ley escrita. Pero como consecuencia de la evolucin social y jurdica,
el derecho codificado fue sustituyendo paulatinamente al
consuetudinario, hasta dejar a ste reducido a su mnima expresin.
La ley escrita reemplaza a la costumbre y la elimina, como
manifestacin ms completa y lograda de la voluntad social,

formulada por medio de sus rganos gubernativos competentes. Esto

no quita, sin embargo, todo valor a la costumbre, la que en muchas
ocasiones abre sendas en el enmaraado campo de las acciones
humanas, cuando nuevos hechos y nuevas relaciones no previstos
por la ley obligan a los individuos a establecer nuevos modos de
conducta que, contrastados por la prctica y la experiencia, algn da
encontrarn su consagracin legislativa. La costumbre es, en tales
casos, fuente psicolgica del derecho. Y podr ser tambin fuente
formal en aquellos casos en que no estando regida una relacin por
la ley escrita, los individuos se comportan respecto de ella
observando constante, regular y uniformemente la misma conducta,
con la conviccin de que su proceder responde a una necesidad
social. La relacin queda as, regida por el comportamiento social
consuetudinario con la misma fuerza obligatoria que si lo fuera por la
ley escrita.
Para que la costumbre pueda ser considerada fuente formal del derecho y obligue por s con la misma fuerza que el derecho escrito, sus
actos constitutivos deben reunir los siguientes caracteres: a)
Uniformes, esto es deben ser el resultado de una prctica unvoca
compuesta de elementos homogneos; b) Frecuentes, es decir, ser
repetidos en nmero apreciable; c) Generales, o sea, cumplidos por

un nmero ms o menos grande de miembros de la colectividad

social; d) Constantes, o duraderos en el tiempo, y no simplemente
accidentales; e) Cumplidos con la conviccin de la necesidad de
observar ese comportamiento como si se tratase de un derecho o de
una obligacin jurdica
Titulo. 26. Usos interpretativos y legales.
En sentido no tcnico, la palabra costumbre suele ser empleada para
designar tambin los usos, de tal modo que en el lenguaje corriente,
aun entre los juristas, no siempre se hace la debida distincin entre el
uso y la costumbre. Lo esencial de la diferencia estriba en que los
usos son prcticas observadas por motivos de conveniencia, de
orden tcnico o profesional, con una uniformidad, frecuencia,
generalidad y constancia suficientes como para poder afirmar la
existencia de una regla social de comportamiento en un sentido
determinado dentro del curso normal de los negocios; pero falta a
estos usos la fuerza interna derivada de la conviccin de quienes los
practican, de estar cumpliendo verdaderas reglas jurdicas.
Algunos autores emplean el trmino usos en sentido genrico, distinguiendo luego los usos convencionales o del trfico o interpretativos,
de los usos legales que, en su opinin, son los nicos que

constituyen el verdadero y propio derecho consuetudinario mercantil,

en tanto que los primeros tienen una base contractual y slo sirven
para interpretar los contratos, integrando la deficiente voluntad de las
partes. Otros autores distinguen claramente tres categoras: los usos
interpretativos, los usos legales y la costumbre jurdica en sentido
estricto. Los primeros constituyen indicios de una voluntad cuyo
significado y alcance presume el uso; pero tal presuncin puede ser
destruida por la prueba en contrario. En el fondo, estos usos
interpretativos son, como dice Bolaffio, simples clusulas contractuales sobreentendidas por las partes. Los usos legales son prcticas
generales cuya observancia se torna obligatoria porque as lo
dispone la ley. En cuanto son invocados por un precepto legal, entran
a integrar el contenido de ste y se convierten en normas jurdicas,
no por la voluntad de

los individuos sino por la de la ley. La

costumbre jurdica en sentido estricto (derecho consuetudinario)

constituye una norma jurdica autnoma cuya fuerza vinculatoria no
deriva de la ley sino que nace y acta a la par de la ley.
Otros autores, en fin, oponen los usos interpretativos o del trfico al
derecho consuetudinario, y admiten que su fuerza obligatoria
proviene de la ley, si bien difieren en atribuirles o no valor de fuente
secundaria del derecho.

Como se advierte a travs de estas rpidas menciones, el problema

doctrinario est lejos de haber sido resuelto. No obstante ello, las
sumarias nociones expuestas bastarn para facilitar el examen del
asunto en el terreno de nuestro derecho positivo.
Titulo. 27. Valor y funcin de los usos y costumbres en el cdigo de
comercio.
Las referencias a los usos y costumbres aparecen diseminadas en
los cdigos civil y de comercio. En el primero, hay menciones en los
arts. 17, 950, 1180, 1336, 1424, 1427, 1504, 1556, 1595, 1632, 2268,
2285, 2621, 2631, 2873, 3020, 3470, En el segundo, se refieren a
ellos los arts. 2 y 5 del ttulo preliminar, 99, 187, 217. 218, 219, 220,
238, 242, 256, 257, 271, 274, 456, 573, 738, 928, 1048, 1049, 1203
1269, 1275 inc. 1.
De su lectura no surge ninguna diferenciacin de ambos conceptos.
Por el contrario, dichos cdigos emplean los mencionados vocablos
indistintamente para expresar una misma idea. Y de la correlacin de
todas las disposiciones en que se alude a los usos y costumbres,
surge claramente, en mi concepto, la conclusin de que dentro de
nuestro sistema del derecho privado ha quedado excluida la
costumbre stricto sensu como fuente formal del derecho.

Segn el art. 17 del cdigo civil, modificado por la ley 17.711, el uso,
la costumbre o la prctica no pueden crear derechos sino cuando las
leyes se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente. En
otros trminos, la costumbre no tiene fuerza de ley sino cuando la ley
se la confiere; y entonces el carcter vinculatorio del uso no proviene
de su propia fuerza psicolgica interna sino del mandato de la ley.
No es distinto, en el fondo, el criterio del cdigo de comercio; pero
como las disposiciones de los arts. 2 y 5 del Ttulo Preliminar, 217,
218, 219 y 220 no han resultado, a veces, suficientemente claras,
conviene analizarlas con algn detenimiento para desentraar su
verdadero significado.
El art. 5 del ttulo preliminar establece el principio general del valor
interpretativo de los usos y costumbres: Las costumbres mercantiles
pueden servir de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases tcnicas del comercio, y para interpretar los actos o
convenciones mercantiles". Esta disposicin prev, simplemente, que
cuando los trminos empleados en los actos y convenciones
mercantiles sean oscuros o dudosos, se recurrir a los usos para
aclarar su sentido. Y esta interpretacin de las palabras de las
convenciones se har de acuerdo con el uso general, aunque el

obligado pretenda que las ha entendido de otro modo (art. 217). Es

decir, la interpretacin debe hacerse segn el significado objetivo de
los trminos, y no segn la intencin subjetiva del obligado, no
manifestada explcitamente en el acto mismo, o mediante la conducta
de ambas partes subsiguiente al contrato (art. 218 inciso 4). Para
interpretar estas palabras o clusulas no es necesario recurrir a la
costumbre jurdica stricto sensu, sino que es suficiente tener
presentes los usos y prcticas observados en el comercio en caso de
igual naturaleza (art. 218 inc. 6). Estos hbitos y prcticas
mercantiles adquieren, por imperio de la ley, calidad de elementos
auxiliares semnticos para la tarea de precisar el significado de los
vocablos.
Cuando en el contrato se hubiese omitido alguna clusula necesaria
para su ejecucin y hubiese desinteligencia entre las partes, la ley
presume que se han sujetado a lo que es de uso y prctica en tales
casos entre los comerciantes en el lugar de la ejecucin (art. 219). La
disposicin es importante porque acuerda a los usos y costumbres
un valor, no ya simplemente interpretativo de trminos ambiguos u
oscuros, sino complementario e integrador de la voluntad de los
contratantes, ante el silencio de la convencin. Ahora bien, cuando la
ley dice que, ante el silencio de las partes, stas habrn de sujetarse

a lo que es de uso y prctica en el lugar de ejecucin, la disposicin

legal asume un valor dispositivo supletorio anlogo al que puede
tener, por ejemplo, la que establece que, ante el silencio de los
contratantes respecto del precio de la cosa vendida, se presume que
stos se sujetaron al precio corriente del da en el lugar de la entrega
de la cosa (art. 1354 cdigo civil). Con esta diferencia, sin embargo:
que en el caso de la compraventa sin declaracin de precio, la ley
establece directamente el criterio a que habr de sujetarse la
determinacin del mismo, en tanto que en el supuesto del art. 219 del
cdigo comercio, la ley remite el criterio de solucin a los usos y
costumbres que, de esta manera, vienen a asumir, ope legis, la
funcin de norma de composicin del conflicto. En ninguna de ambas
hiptesis acta la voluntad expresa o inferida de las partes sino la ley
que (directamente en la primera, y mediante la remisin a los usos y
prcticas en la segunda) establece la solucin jurdica aplicable al
caso. Estos usos adquieren as la fuerza de verdadera norma legal
(dispositiva, no imperativa) y se incorporan al sistema normativo del
derecho comercial. No influye la circunstancia de que el art. 219
citado establezca simplemente una presuncin iuris tantum; pues
dado el carcter predominantemente dispositivo y subsidiario de la
mayora de los preceptos legales en materia de obligaciones, es

sabido que la voluntad de las partes puede dejar sin efecto o

modificar las soluciones legales, en la medida en que no lesionen el
inters pblico. Por consiguiente, probado que la intencin de los
contratantes fue otra, desaparece la aplicacin supletoria de la
solucin legal.
Queda, por fin, el art. 2 del ttulo preliminar, el ms confuso de los
que estoy analizando. En las materias en que las convenciones particulares puedan derogar la ley, la naturaleza de los actos autoriza al
juez a indagar si es de la esencia del acto referirse a la costumbre,
para dar a los contratos y a los hechos el efecto que deben tener,
segn la voluntad presunta de las partes. Ante todo, la disposicin
se refiere a todas las materias que no son de orden pblico, esto es,
a la mayora de las relaciones obligacionales. En ellas, la naturaleza
de los actos celebrados permite al juez (aun de oficio, ya que la
autorizacin emerge de la propia ley) investigar si el acto realizado,
por su esencia, puede ser referido a la costumbre. Sobre este
aspecto debe tenerse presente que los actos mercantiles, en buena
proporcin, son actos que se celebran bajo formas tipos con gran
nmero de personas; y que una de las caractersticas fundamentales
de la actividad mercantil es la habitualidad y profesionalidad de su
ejercicio. Por donde resultar que la referencia expresa o implcita

("por la esencia del acto", como dice la ley) a las costumbres

comerciales habr de constituir una nota caracterizante. En todos
estos casos, una vez determinado por el juez que el acto tiende por
esencia a referirse a la costumbre, dar al mismo y a los hechos que
son su consecuencia, el valor que stos deben tener segn la voluntad presunta de las partes que, razonablemente, ha de haber sido la
de ajustarse a las prcticas usuales, ya que de no ser as, lo
hubieran declarado expresamente.
El cdigo de comercio prev de este modo, mediante normas generales, la aplicacin de los usos y costumbres, atribuyndoles una
doble eficacia; meramente interpretativa, en algunos casos, e
integradora, en otros, de la voluntad de los contratantes. Importa
eso conferir a los mismos la jerarqua de fuente formal del derecho
mercantil? Evidentemente no. En nuestro derecho privado, tanto civil
como comercial, el uso carece de fuerza para crear por s mismo
normas jurdicas; y slo puede desempear la funcin ms modesta
de suministrar contenido a la norma general expresada en los
artculos del cdigo que he analizado. Estos usos interpretativos o
integradores de la voluntad de las partes no tienen una fuerza
vinculadora autnoma, sino que su vigencia depende de la ley. Se
diferencian de la verdadera costumbre jurdica, en que su obser-

vancia no est impuesta por la opinio necessitatis, y las partes

pueden apartarse libremente de ellos, si bien a falta de convencin o
de prueba en contrario se entiende que los contratantes se sujetaron
a dichos usos, aun cuando no los conocieran detalladamente. En
todos estos casos (tanto en el derecho civil como en el comercial) en
que la ley remite la solucin a los usos y costumbres, ella seala
una norma jurdica en blanco, una norma cuyo contenido es
indeterminado y cuya determinacin confa a tales usos y prcticas,
como en otros casos la confa al propio arbitrio judicial.
Del hecho de que los usos y costumbres constituyen el contenido de
una norma jurdica mercantil, se derivan dos consecuencias:
a) El uso mercantil que forma el contenido de una norma de derecho
comercial debe ser aplicado como parte integrante de la legislacin
mercantil y, por consiguiente, con preferencia al cdigo civil. Ello
resulta de los arts. 2 del ttulo preliminar y 207 del cdigo comercio,
en cuanto prescriben la aplicacin del cdigo civil y del derecho civil
a los casos no especialmente regidos o modificados por el cdigo de
comercio. Lo que significa que las disposiciones modificatorias de
ste privan sobre el rgimen jurdico civil.

b) El uso mercantil que forma el contenido de un precepto legislativo

comercial adquiere su fuerza obligatoria de la misma disposicin
legal que lo invoca, y no de la voluntad de las partes. Pero dado el
carcter dispositivo y subsidiario de la mayora de los preceptos de
derecho privado, nada obsta a que los contratantes se separen
libremente del uso, como pueden hacerlo respecto de la ley misma.
No existen usos mercantiles imperativos.
Admitido lo expuesto, desaparece el problema planteado por algunos
intrpretes del cdigo, respecto de la prelacin del cdigo civil sobre
los usos y costumbres.
Titulo. 28. Clasificacin de los usos y costumbres.
Para completar lo relativo a esta materia, conviene decir algo sobre
las especies de usos y costumbres.
Examinando las disposiciones particulares del cdigo de comercio
puede observarse que algunas invocan tales usos para interpretar las
clusulas contractuales; as lo hacen los arts. 217, 218 inciso 6, y
220; en tanto que otras se remiten a ellos para integrar o suplir la
voluntad de las partes frente al silencio de la ley o de la convencin,
como ocurre con los arts. 99, 187, 219, 238, 242 inc. 2?, 256, 257,
271, 274, 456, 461, 573 y 738.

Adems de los usos interpretativos e integradores de la voluntad,

pueden distinguirse los usos generales de los locales y de los
especiales, segn se haga la distincin a base de su aplicacin
territorial o material.
En razn de su vigencia territorial, los usos pueden ser generales, si
se observan en todo el territorio de la nacin o en parte considerable
de ella, o locales si slo se aplican en lugares determinados. A estas
especies alude el cdigo de comercio en diversas disposiciones; y
as, dejando aparte lo relativo al derecho de la navegacin, habla del
uso general o simplemente de los usos del comercio, en los arts. 99,
187, 217, 218 inciso 6, 220, 238, 242 y 456; y se refiere
expresamente al uso local en los arts. 218 inciso 6, 219, 256, 257,
271, 274, 461, 573 y 738.
En razn de su aplicacin a la materia, los usos pueden ser
generales, si se cumplen en todas las relaciones referentes a una
materia determinada; o especiales, si slo se observan respecto de
ciertas relaciones o profesiones.
Si bien el cdigo no ha previsto el caso, a diferencia de lo que ocurre
en otras legislaciones, en el supuesto de conflicto deben privar los

usos locales o especiales sobre los generales, por los mismos

motivos que hacen privar la ley especial sobre la comn o general.
Titulo. 29. Prueba de los usos y costumbres.
Ha quedado establecido que los usos y costumbres, en nuestro
derecho positivo, suministran el contenido a la norma legal y, por lo
tanto, forman parte integrante de ella. De tal premisa se desprende
que la prueba del uso no difiere sustancialmente de la prueba de la
norma jurdica. Si hasta tiempos recientes pudo afirmarse que el uso
deba probarse como un hecho cualquiera, ya la doctrina dominante
en la actualidad ha rectificado ese criterio y sostiene que el juez debe
aplicar el uso, como aplicara el derecho.
Pero este principio, como observa Rocco, requiere cierta justificacin
y explicacin. La ley, en ciertos casos, remite a los usos; pero para
que stos sean aplicables, debe determinarse previamente su
existencia, y esta determinacin constituye una cuestin fctica. Mas
esta cuestin de hecho no puede ser asimilada a los llamados
hechos de la causa, esto es, a las circunstancias de hecho que
sirven para precisar la ndole de la relacin constituida entre las
partes, a la cual se le aplicar luego la norma jurdica. El uso es,
justamente, esta norma aplicable a aquella situacin de hecho

sometida a decisin. Por ende, la prueba del mismo queda sometida

a las mismas reglas que imperan en materia de determinacin del
derecho aplicable. De aqu derivan las siguientes consecuencias:
a) El uso, por su condicin de norma jurdica, debe ser examinado y
aplicado por el juez, aun de oficio.
b) En lo relativo a la prueba de la existencia del uso, no rigen los
principios pertinentes a la Carga de la prueba. Ello no impide que la
parte interesada en demostrar la existencia de un uso, aporte al juicio
los elementos ilustrativos que estime adecuados, sin perjuicio de que
sea el juez quien determine el valor y alcance del mismo.
En cuanto a los medios probatorios admisibles, debe tenerse
presente que, tratndose de probar una norma jurdica y no un
hecho, quedan excluidos aquellos medios fundados en las propias
declaraciones de las partes, tales como la confesin y el juramento.
En este orden de ideas se ha asimilado la prueba del uso a la de la
ley extranjera. Los medios ms corrientes y aceptados son: informes
de las Bolsas de Comercio y otras instituciones mercantiles de
responsabilidad, dictmenes de expertos, declaraciones de testigos,
informes de sindicatos profesionales, etc. Y tambin se admite

tradicionalmente a partir de Bartolo y los antiguos comercialistas, el

conocimiento personal del juez.
Titulo. 30. La jurisprudencia.
No es fcil precisar el concepto de la palabra jurisprudencia ni, por
tanto, su valor como fuente formal de derecho. Por otra parte, las
discusiones de los juristas no siempre han contribuido a aclarar el
problema, el que debe ser examinado a fondo en el terreno de la
teora general del derecho. Aqu basta formular su planteo y exponer
las conclusiones aplicables al derecho comercial, desde mi particular
punto de vista.
En su sentido etimolgico, el trmino significa ciencia o conocimiento
del derecho. Pero en su empleo ms corriente en la actualidad puede
ser definido como "el uso general, uniforme y de muchos aos, de
una regla jurdica por parte de las autoridades judiciales en la esfera
de aplicacin del derecho. Segn este concepto, una o pocas
decisiones judiciales sobre un mismo asunto no constituyen
jurisprudencia. De donde, para algunos, las decisiones judiciales
aisladas no seran fuente de derecho, pero s lo seran cuando en
razn de las reiteradas soluciones de un problema jurdico llegase a
formarse un usus fori (Es decir, prcticas arraigadas en los Juzgados

que vienen a colmar las lagunas de la Ley) y, por consiguiente, una

regla general creada por los tribunales. As, pues, la jurisprudencia
no sera otra cosa que un derecho consuetudinario judicial. Esta
concepcin tiene un valioso apoyo en las fuentes romanas.
Pero modernamente el problema se plantea en otros trminos, a mi
juicio ms exactos: si el juez, en la sentencia, se limita a interpretar y
aplicar normas jurdicas existentes o si, por el contrario, frente a las
lagunas del derecho, ejerce una actividad jurdica creadora,
integrando el ordenamiento jurdico por medio de normas concretas o
particulares.
Dejando para los jusfilsofos el amplio debate del tema, es suficiente
indicar aqu que ninguna solucin puede vanagloriarse de ser
invulnerable a la crtica. Por mi parte, luego de reconsiderar
detenidamente el problema, rectifico la opinin sostenida en las
ediciones anteriores, inclinndome ahora a estimar que la sentencia
judicial puede ser fuente creadora de normas jurdicas concretas o
particularizadas que integran el ordenamiento jurdico general.

Titulo. 31. La doctrina de los autores.

Se ha sostenido por algunos que la doctrina de los autores constituye una fuente
del derecho mercantil. Pero dentro del concepto de fuente formal ya explicado, no
cabe semejante inclusin. La opinin de los tratadistas podr ser un valioso
elemento auxiliar para la explicacin y aplicacin del derecho; mas en manera
alguna importa un modo de manifestacin de normas jurdicamente obligatorias, ni
sustituye a la autoridad de la ley.
Titulo. 32. Los principios generales del derecho.
La referencia a los principios generales del derecho contenida en el art. 16 del
cdigo civil impone la necesidad de estudiar su valor como fuente jurdica. Y para
eso es preciso delimitar, en lo posible, la nocin significada por dicha expresin.
Sobre el punto reina el mayor desconcierto. "Los principios generales del derecho
son un poco como el ave fnix: todos los invocan, pero nadie sabe dnde ir a
buscarlos. Se ha dicho que ellos son los principios del derecho romano o comn, o
bien los principios de la equidad, o los del derecho natural o los del derecho libre, o
los principios generales del derecho positivo patrio.
A m parecer, este ltimo es el criterio ms adecuado: los principios generales del
derecho son los fundamentales de nuestra legislacin positiva, que forman los
presupuestos lgicos de los preceptos legales vigentes. Segn explica Coviello,
cada institucin jurdica tiene sus principios generales; a su vez hay otros principios
ms generales que inspiran un conjunto de instituciones afines; por sobre stos
imperan otros ms generales correspondientes a una rama determinada del
derecho privado (civil, comercial, etc.) o del derecho pblico (constitucional,
administrativo, etc.); y, por fin, es posible descubrir principios aun ms generales
que informan toda la legislacin positiva. Agotados los dems medios establecidos
por la ley para resolver el caso concreto, debe recurrirse primeramente a los principios fundamentales que gobiernan la institucin jurdica respecto de la cual se ha

planteado la controversia; luego, si no se hallara la solucin, acudir gradualmente a

los principios ms generales, hasta llegar a los generalsimos de toda la legislacin
positiva nacional.
Aclarado este punto, debe concluirse afirmando que los principios generales del
derecho no constituyen una fuente formal, porque no son otra cosa que preceptos
ya comprendidos en el sistema jurdico vigente, y descubiertos mediante un
procedimiento de generalizacin.
Titulo. 33. Las leyes extranjeras.
Las leyes extranjeras son un importante material de estudio para la interpretacin
del derecho patrio; pero carecen de imperio dentro de nuestro territorio, salvo los
casos excepcionales en que la ley argentina autoriza su aplicacin (art. 13 cdigo
Civil). Por consiguiente, ellas no constituyen fuente formal del derecho mercantil
argentino sino en los contados supuestos en que integran el sistema jurdico
positivo, por expresa remisin de la ley nacional.
Titulo. 34. La equidad.
A la equidad se refieren concretamente los arts. 515 del cdigo Civil y 218 inciso 3
del cdigo de comercio. El primero, para definir las obligaciones naturales; y el
segundo, para sentar una regla de interpretacin de los contratos. En una acepcin
muy general, la equidad podra significar tanto como derecho. En el concepto
moderno, segn la concisa expresin de Scialoja, la equidad es el derecho de un
caso particular. En este sentido, el art. 16 del cdigo Civil se refiere tambin a la
equidad cuando, al final, establece que al resolver una cuestin habrn de tenerse
en consideracin las circunstancias del caso. Dejando para el captulo siguiente el
examen del valor y de la funcin de la equidad en la interpretacin y aplicacin de la
ley mercantil, basta indicar aqu que ella no es fuente formal de derecho comercial,
pues no constituye un modo de exteriorizacin de la norma jurdica mercantil, sino
un criterio de estimacin del juez, variable de caso a caso, para la solucin de un

problema concreto. En todo caso, la sentencia ser la fuente de la norma y la

equidad su fundamento.
Titulo. 35. La analoga.
La analoga es otro de los criterios a que remite el art. 16 del cdigo civil para
resolver los casos no expresamente previstos, cuando estatuye que se atender a
los principios de leyes anlogas. Pero tampoco ella es fuente formal de derecho
mercantil, sino un procedimiento de integracin de las lagunas del derecho, cuya
naturaleza y alcance se ver mejor en el captulo siguiente.
Titulo. La naturaleza de los hechos.
Suele invocarse la naturaleza de los hechos como fuente creadora de normas. A
ella se refiere el cdigo de comercio (art. 2 del ttulo preliminar), aunque con otra
expresin. Su significado es poco preciso, por lo que debemos contentarnos con
explicaciones vagas y apenas satisfactorias. As se dice que las relaciones de la
vida, aun cuando ms o menos desarrolladas, llevan en s su medida y su
ordenamiento. Este ordenamiento inmanente en las cosas se llama naturaleza de
las

cosas.

En todo caso, lo que interesa sealar aqu es que, si bien la naturaleza de los
hechos es un elemento fundamental para el conocimiento y la interpretacin de las
leyes, no es fuente formal de derecho mercantil, por carecer de los requisitos
sealados para sta (Nota pie de Pgina: Coviello dice: La norma Jurdica, para que
sea justa, debe tener en cuenta la naturaleza de las cosas, esto es la naturaleza
real de las relaciones de la vida social y de sus variadas exigencias. Pero cuando la
norma jurdica no tenga en cuenta nada de ello, o cuando falta en absoluto una
acerca de una relacin determinada, no basta examinar cul sea la naturaleza real
para deducir sin ms qu norma deba regularla. Tal examen ser necesario para
probar la bondad de una norma de derecho que ya exista, o para encontrar en el
mismo sistema legislativo el principio que sea aplicable a una determinada relacin

no regulada expresamente; pero si la norma existe y no responde a la realidad de la

vida prctica, o si falta pero los principios generales del sistema legislativo no
permiten una deduccin que corresponda a dicha realidad, de la sola naturaleza de
la relacin no puede salirla norma jurdica adecuada. Fin de pie de pgina).