LA PARTICIN DE LA HERENCIA

Temas 18 y 19 del Programa

CONCEPTO
La particin se encuentra regulada en los arts. 1051 a 1087 del Cdigo civil,
disciplinndose en los mismos el momento final del fenmeno sucesorio que engloba
tanto la disolucin de la comunidad hereditaria como su liquidacin, as como la
concreta adjudicacin material de los derechos adquiridos por los herederos.
La particin es, pues, la causa normal de extincin de la comunidad hereditaria,
mediante la divisin y adjudicacin a los coherederos del activo de la herencia. La
indivisin slo es admisible si el testador prohibi expresamente la divisin, y an en
este caso, la divisin tendra lugar si se da alguna de las causas por las que tiene lugar
la extincin de la sociedad (art. 1051), debiendo considerarse al respecto el supuesto
concreto de indivisin de una explotacin econmica establecida por el testador, ex.
art. 1056,2 CC.
QUINES PUEDEN PEDIR LA PARTICIN DE LA HERENCIA?
Estn legitimados activamente para pedir la distribucin de la herencia:
a) Todo coheredero que tenga la libre administracin y disposicin de sus
bienes (art.1052,1), o sus representantes legales (art.1052,2), debindose tener en
cuenta que:
- Los herederos bajo condicin no podrn pedir la particin de la
herencia hasta que aqulla no se cumpla. Los dems herederos podrn pedirla, no
obstante, pero tienen que asegurar el derecho de los herederos bajo condicin;
mientras la condicin est latente la particin se entender provisional (art. 1054)
- Si antes de hacerse la particin muere un coheredero, cualquiera de
sus herederos puede pedir la particin, si bien stos han de comparecer bajo una sola
representacin (art.1055)
- El coheredero casado puede pedir la particin sin la intervencin de su
cnyuge (art.1053)
b) Cualquier coheredero o legatario de parte alcuota podr reclamar
judicialmente la divisin de la herencia (art.782.1 LEC). Interesa destacar que la
vigente LEC de 2000 niega al cnyuge suprstite la legitimacin para pedir la divisin
de la herencia, considerndolo un mero interesado y partcipe en la Junta de herederos.
c) Los acreedores. Slo cabe mantener la eventual legitimacin de los
acreedores de uno cualquiera de los herederos cuando contaran con la autorizacin
judicial para aceptar la herencia en su nombre, ex. art.1001. En cuanto a los
acreedores de la herencia, si bien en la derogada LEC de 1881 podan instar la divisin
de la herencia al estar legitimados para promover el juicio de testamentara, en la
vigente LEC de 2000 se les niega tal legitimacin, procurando la proteccin de sus
intereses a travs de otros cauces cautelares y contenciosos (vid. Art.782 LEC)

LAS OPERACIONES PARTICIONALES

El conjunto de las operaciones particionales se plasma normalmente en un
documento llamado cuaderno particional. Este empieza con un encabezamiento que
expresa las personas que intervienen, con los ttulos en virtud de los que actan y los
supuestos de hecho y de derecho de la concreta particin, con referencia al
fallecimiento del causante, la clase de sucesin (testada o intestada), el estado civil de
aqul, a efectos de posibles legtimas y dems circunstancia. Y suele terminar con un
resumen general.
Pero las operaciones que comprende la particin no estn determinadas en el
Cdigo civil y pueden ser cualquiera que conduzca a la finalidad pretendida de hacer
la particin extinguiendo la comunidad hereditaria.
Normalmente se practica el siguiente orden general de operaciones:
1. Relacin de bienes. Comprende el inventario y el avalo de la masa
hereditaria objeto de la particin:
- Inventario. Es la relacin o enumeracin de los bienes y derechos que
comprenden el patrimonio hereditario objeto de la particin, descritos de forma que
sean perfectamente identificables.
- Avalo. Es la valoracin en dinero de cada uno de los bienes y
derechos y, en su caso, de las deudas no dinerarias que figuran en el inventario, con
relacin al momento en que se hace la particin.
2. Liquidacin y colacin. La liquidacin consiste en deducir del activo bruto
de la herencia el pasivo, quedando as el activo neto o saldo activo.
La colacin es una operacin de particin slo en el caso de que concurran a
la sucesin varios legitimarios; lo que stos han recibido del causante, en vida de ste y
a ttulo gratuito, se entiende que es un anticipo de la legtima y tienen que aadir su
valor, en la particin, a efectos de calcular lo que les corresponde como legtima (vid.
epgrafe siguiente).
3. Formacin de lotes y adjudicacin. La formacin de lotes es la divisin del
haber partible, consistente en formar grupos de bienes o derechos que despus se
adjudicarn a quien corresponda.
El Cdigo civil recoge dos normas sobre la posible igualdad y sobre la posible
indivisin de un bien, que no se pueda dividir o que se perjudique por la divisin. En
efecto, el art.1061 dispone que se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o
adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o
especie. Y cuando una cosa sea indivisible o desmerezca mucho por su divisin, segn
dispone el art.1062, podr adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso
en dinero; lo que debe hacerse de conformidad con los dems sujetos de la particin,
pues basta que uno slo pida su venta en pblica subasta y con admisin de licitadores
para que as se haga.
La adjudicacin consiste en atribuir a los sucesores bienes o derechos
determinados, con entrega de la documentacin correspondiente a los mismos, esto es,
de los ttulos de adquisicin o pertenencia (art.1065). En relacin a este extremo, el
Cdigo (art.1066) prev las siguientes hiptesis:
a) Que un mismo ttulo comprenda varias fincas correspondiendo el
dominio a diversos coherederos.
b) Que una misma finca se haya dividido entre dos o ms herederos.

Para ambos casos ofrece las siguientes soluciones:

1) Que el ttulo quede en poder del heredero mayor interesado, es decir,
de aquel que le haya correspondido la mayor proporcin del inmueble/s, facilitndose a
los otros herederos copias fehacientes.
2) Que si todos los herederos tienen igual inters, esto es, les ha
correspondido idntica proporcin en el inmueble/s, debern llegar entre ellos a un
acuerdo referido a quien de ellos recibir el ttulo. A falta de acuerdo, dispone la nora
que se solvente el conflicto echando a suerte entre ellos a quien le deba corresponder el
ttulo, debindose facilitar a los otros herederos copias fehacientes.

LA COLACIN (arts.1035-1050)
Como ya se indic anteriormente, la colacin es la agregacin intelectual que
deben hacer al activo hereditario los legitimarios que concurran en una sucesin con
otros, de los bienes que hubieren recibido del causante en vida de ste, a ttulo gratuito,
para computarlos en la particin y a los efectos de calcular la legtima.
El fundamento de la colacin se haya en la presunta voluntad del causante
(presuncin iuris tantum). La presuncin consiste en entender que es voluntad del
causante que lo donado fue a cuenta de la cuota hereditaria del donatario. As lo
demuestra el art.1036 CC.
La colacin es una vicisitud de la particin entre herederos forzosos. Por tanto,
no comprende a los descendientes de ulterior grado del causante de la herencia. As,
como dice el art.1039, los padres no estn obligados a colacionar en la herencia de sus
ascendientes lo donado por stos (los abuelos) a los nietos.
Cuando los nietos sucedan al abuelo en representacin del padre, concurriendo
con sus tos o primos, colacionarn todo lo que debiera colacionar el padre si viviera,
aunque no lo haya heredado. Los nietos tambin colacionarn (tambin cuando
sucedan en representacin del padre) lo que hubieran recibido del abuelo-causante en
vida de ste, a menos que el testador (abuelo) dispusiere lo contrario y que ello no
perjudique a la legtima de los coherederos (art.1038)
Es presupuesto de la colacin, en todo caso, que la herencia se halle
efectivamente adquirida. De ah que no colacionen los herederos forzosos que repudien
la herencia (art.1036), dejando a salvo el que la donacin hecha a stos pueda
reducirse por inoficiosa.
Excepciones y dispensas de la colacin
La regla general es la colacin de todas las atribuciones lucrativas. Pero frente
a ello se establecen algunas excepciones, a saber:
1. Lo dejado en el propio testamento si el testador no dispusiera lo contrario,
quedando en todo caso a salvo las legtimas (art.1037)

2. Los gastos a que se refiere el art.1041: de alimentacin, educacin, curacin

de enfermedades, aprendizaje y regalos de costumbre. En cuanto a los gastos para dar
a los hijos una carrera profesional, dispone el art.1042 que slo se colacionan si el
padre lo dispone de manera expresa o si perjudican la legtima.
3. Los regalos de boda se reducirn como inoficiosos en la parte que excedan
de un dcimo o ms de la cantidad disponible por testamento (art.1044).
4. Es tambin excepcin a la prctica de la colacin la dispensa realizada
por el causante, lo que es lgico si tenemos en cuenta que la colacin propiamente
dicha se funda en una presuncin legal iuris tantum de la voluntad del causante. El
art.1036 se refiere a la dispensa expresa del causante, lo que requiere palabras o
expresiones claras, pero no formalismos. En cualquier caso, queda a salvo la
posibilidad de que las donaciones en cuestin se redujeran por inoficiosas.
5. No se colacionarn las donaciones hechas al consorte del hijo; pero si se
hubieran realizado conjuntamente a los dos (hijo y su consorte), se colacionar la
mitad dada al hijo (art.1040).
6. Tampoco tendr lugar la colacin de los gastos realizados por los padres y
ascendientes para cubrir las necesidades especiales de los hijos o descendientes con
discapacidad (art.1041,2, introducido tras la Reforma operada por Ley 41/2003, de
proteccin patrimonial de las personas con discapacidad)
Prctica y efectos de la colacin
-

Lo que se trae a colacin no es la cosa donada sino su valor al tiempo en

que se evalan los bienes; el incremento o la disminucin de su valor es a
cargo del donatario.
El donatario tomar de menos en la masa hereditaria, tanto restante a lo
que ya hubiese percibido, y los coherederos perciben el equivalente, si es
posible en bienes similares, y sino en metlico, en valores cotizables o en el
resultado de la venta de otros bienes de la herencia. Si se donaron muebles,
deben recibir otros muebles o, en su defecto, dinero en metlico.
Los frutos e intereses de los bienes donados sujetos a colacin slo se deben
a la masa hereditaria desde el da en que se abre la sucesin.
Si entre los coherederos hubiese contienda sobre la obligacin de colacionar
o sobre qu hay que colacionar, la particin continuar pero habr de
prestarse la correspondiente fianza para evitar perjuicios irreparables.

CLASES DE PARTICIN
La distribucin de los bienes hereditarios entre los coherederos, en que consiste
la particin, puede llevarse a cabo de distintas maneras, a saber:
1. Particin judicial, por el procedimiento de divisin de la herencia regulado
en la LEC.
2. Particin extrajudicial, distinguindose a su vez:
a) Particin hecha por el propio testador.
b) Particin hecha por el comisario o contador-partidor .
c) Particin convencional, practicada por los propios coherederos.
3. Particin arbitral, realizada por un arbitro en virtud de un contrato de
compromiso celebrado por los propios coherederos o bien ordenada por el testador.

Particin hecha por el propio testador

-

La particin puede llevarla a cabo el testador tanto a travs de testamento

como mediante un acto entre vivos, si bien es criterio de doctrina dominante
considerar que la particin por el testador hecha fuera de testamento es
acto no vinculante (art.1056)
El testador no se encuentra obligado al hacer la particin a procurar la
igualdad de lotes establecida en el art.1061, ni siquiera en el supuesto de
existencia de legitimarios entre los coherederos, como se deduce de lo
dispuesto en el pfo. 2 del art.1056 (atribucin hereditaria de una
explotacin indivisa a uno solo de los herederos por el testador)
No obstante, no podr con la particin perjudicar la legtima de los
herederos forzosos (art.1056.1), lo que sucedera cuando la cuota
hereditaria correspondiente a cada uno de los coherederos no coincida con
lo que efectivamente les ha adjudicado el testador al llevar a cabo la
particin (por ej. por haber sobrevalorado uno de los bienes atribuido en
una cuota legitimaria). Ahora bien, para el tratamiento de la diferencias de
valor hay que estar a lo dispuesto en el art.1075 (vid).
En caso de particin realizada por el testador, no existe obligacin de
eviccin y saneamiento entre los coherederos, salvo que conste o se presuma
su voluntad en contra, y a salvo siempre la legtima (art.1070.1 en rel.
art.1069)

Particin por comisario o contador-partidor

La particin realizada por el contador-partidor se encuentra contemplada en el
pfo. 1 del art.1057, conforme al cual el testador podr encomendar por acto inter
vivos o mortis causa para despus de su muerte la simple facultad de hacer la particin
a cualquier persona que no sea uno de los coherederos
Caracteres del cargo. Ante la ausencia de regulacin de la figura, doctrina y
jurisprudencia reiteran que, con carcter general, deben aplicarse al contador-partidor
las mismas notas caractersticas del albacea, esto es: cargo voluntario, temporal,
gratuito y de carcter personalsimo.
Nombramiento. Respecto del nombramiento del contador-partidor ha de
sealarse lo siguiente:
- Ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y que no tenga un
inters concreto en la herencia de cuya divisin se trate.
- Conforme al art.139 del Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna
para que el Notario autorizante del testamento pueda ser designado
contador-partidor.
- El nombramiento de contador-partidor, conforme a lo establecido en el
art.1057.1, puede ser realizado tanto inter vivos como mortis causa.
- En todo caso, el nombramiento del contador-partidor es esencialmente
revocable por parte del testador.

Funciones y facultades del contador-partidor. Generalmente, el testador no

suele establecer un marco de actuacin concreto y definido del contador-partidor. Ante
ello, dado que la misin del contador-partidor radica en hacer la particin,
generalmente se entiende que est facultado para todo cuanto resulte necesario a tal fin
y, en particular, para lo siguiente:
a) Realizar el conjunto de las operaciones particionales, conforme a las
previsiones testamentarias en su caso.
b) De resultar necesario, puede practicar la liquidacin del rgimen
matrimonial de gananciales junto con el cnyuge viudo.
c) En las tareas particionales ha de respetar la regla de homogeneidad de los
lotes del art.1061.
d) Si por aplicacin del art.1062 resultara conveniente adjudicar a cualquiera
de los coherederos una cosa indivisible, podr hacerlo por s mismo, as como fijar y
determinar los gastos de particin (art.1064)
Particin practicada por los coherederos
Segn el art.1058 cuando el testador no hubiese hecho la particin, ni
encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre
administracin de sus bienes, podrn distribuir la herencia de la manera que tengan
por conveniente.
La particin hecha por los coherederos es un contrato plurilateral, al que cada
uno concurre con inters opuesto al de los otros. Por los menores e incapacitados
intervendrn sus representantes legales (art.1060).
Para la particin contractual se requiere la asistencia de todos los herederos,
actuando de comn acuerdo (unanimidad). Los herederos del heredero fallecido
debern comparecer bajo una sola representacin (art.1055)
La jurisprudencia repite constantemente que los herederos capaces y mayores
de edad, actuando unnimemente, pueden partir de la manera que mejor les cuadre,
acomodando la divisin a sus peculiares intereses y conveniencias y valindose o no de
terceros tcnicos (STS 9 octubre 1962, por ejemplo).
La forma en que se lleva a cabo la particin entre los coherederos es
plenamente libre. La doctrina mayoritaria alude en este sentido a la validez esencial de
las comunes particiones verbales. Por su parte, en la jurisprudencia aparecen tanto las
verbales como las realizadas en documento privado como plenamente eficaces.
Partcin arbitral
Aunque en la prctica es escasamente frecuente, cabe tambin realizar la
particin recurriendo al procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la Ley
60/2003, de 23 diciembre, de Arbitraje, bien porque todos los interesados celebran el
correspondiente convenio arbitral, o bien porque as lo haya previsto el testador.

Este ltimo caso (arbitraje dispuesto por testador) se contempla en el art.10 de

la mencionada Ley de Arbitraje disponiendo, bajo la rbrica Arbitraje
testamentario, que tambin ser vlido el arbitraje instituido por disposicin
testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por
cuestiones relativas a la distribucin o administracin de la herencia. As pues, la
institucin testamentaria del arbitraje resulta excluida cuando entre los sucesores
existan legitimarios.
Particin judicial
Dispone el art.1059 que cuando los herederos mayores de edad no se
entendieren sobre el modo de hacer la particin, quedar a salvo su derecho para que
lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
La particin judicial, pues, tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de
la particin llevada a cabo por el propio testador, por el contador-partidor designado
por el testador, o, finalmente, de la particin realizada por los propios coherederos.
Segn el ltimo inciso del art.1059 la particin judicial habr de llevarse a
cabo en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pues bien, bajo la
vigencia de la LEC de 1881, la particin judicial poda llevarse a cabo tanto a travs
de los juicios universales de testamentara o abintestato, cuanto a travs de la
ejecucin de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario.
Pero desde la entrada en vigor de la nueva LEC de 2000, desaparecida la
biparticin entre juicio de testamentara y abintestato, la preceptiva aplicable es la
relativa al procedimiento de divisin de la herencia regulado en los arts.782 y
siguientes de la nueva Ley procesal.
Destacar al respecto que la particin judicial ser llevada a cabo por un
contador que, a la postre, ha de contar con el consentimiento o la conformidad de los
interesados en la herencia. Si entre ellos no hubiere tal conformidad, las operaciones
divisorias sern concluidas recurriendo a los trmites del nuevo juicio verbal
(art.787.5 LEC), dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos
pudieran corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que
corresponda (in fine).