DOCTRINA

CONSTITUCIONAL
Entrevista a Robert Alexy:
preguntas introductorias y dudas
desde Amrica Latina*
Juan Manuel SOSA SACIO**
Yolanda Soledad TITO PUCA***

RESUMEN

A propsito de la reciente visita del profesor Robert Alexy al Per, los autores de la entrevista le formularon algunas preguntas con la finalidad
de introducir al lector a sus principales planteamientos tericos, de manera clara y sencilla, as como dar a conocer sus respuestas sobre algunas dudas referidas a la aplicacin de sus postulados en el contexto
latinoamericano.

El profesor Robert Alexy ha estado en el

pas una semana, del 21 al 28 de agosto, recibiendo el grado de Doctor Honoris Causa
de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos (UNMSM) y de la Universidad Ricardo Palma, y presentndose a unas conferencias organizadas por la UNMSM y a un
coloquio en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Como se sabe, el profesor de la Universidad
Christian-Albrechts (Kiel, Alemania) es uno
de los filsofos y tericos del Derecho ms
importantes de la actualidad y, definitivamente, el de mayor difusin en nuestro medio.
Tanto la academia nacional (cuando abandona

los cnones del constitucionalismo antiguo y

abraza al contemporneo), y la produccin jurisprudencial del Tribunal Constitucional, dan
cuenta de su aporte. En efecto, tpicos como
la estructura de los derechos fundamentales
(disposicin, norma y posicin de derecho
fundamental), el contenido protegido de los
derechos, el conflicto entre derechos, el test
de proporcionalidad y la ponderacin, entre
otros de la mxima importancia, se suelen trabajar a partir de los planteamientos del profesor Alexy.
No obstante, de Alexy solo se ha difundido
una parte muy menor de su obra y no necesariamente de la mejor forma. Es ms, todava

Entrevista preparada por Juan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito Puca, y realizada a Robert Alexy el 23 de agosto
de 2010. La traduccin en vivo de la entrevista estuvo a cargo del doctorando y discpulo del profesor Alexy, Jorge Alexander
Portocarrero Quispe, cuya buena disposicin agradecemos.
** Coordinador general de Gaceta Constitucional, revista de jurisprudencia constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crtico.
Graduado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en Derecho Constitucional en la Pontificia
Universidad Catlica del Per.
*** Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestra en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en dicha universidad. Miembro del rea de Derecho Constitucional de Gaceta Jurdica y del equipo de investigacin de la
revista Gaceta Constitucional.

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son poco conocidos varios de sus planteamientos, por ejemplo, vinculados a la teora de
la argumentacin jurdica y la relacin entre el
Derecho y la moral, entre los ms antiguos, o
en lo referente a los mrgenes de accin del
legislador, la legitimidad argumentativa o los
derechos humanos, por mencionar algunos de
los ms recientes. En este sentido, todava hay
bastante por conocer, difundir y discutir.
Con ello, a propsito de la visita de tan ilustre
visitante, en Gaceta Constitucional decidimos
aprovechar la ocasin para hacerle preguntas
vinculadas con: (1) aspectos introductorios a
su pensamiento, de tal forma que el lector no
informado pueda conocer, de manera sencilla, asuntos bsicos sobre su teora de la argumentacin jurdica, la proporcionalidad y
la ponderacin; asimismo, (2) le formulamos
otras dudas en torno a sus planteamientos tericos, para que nos explique cmo es que estos
pueden aplicarse al contexto latinoamericano,
donde la argumentacin racional encuentra limitaciones varias. Ambos grupos de preguntas son de aquellas que no suelen formular los
medios acadmicos, y por ello esperamos que
en cierta forma ayuden a llenar un espacio que
consideramos viene quedando vaco.
PREGUNTAS INTRODUCTORIAS
1. Gaceta Constitucional (GC): En nuestro pas muchos abogados an consideran al Derecho como la mera
aplicacin de normas a partir de subsunciones simples, lo que se refleja
incluso en algunas resoluciones judiciales. A estos efectos, en trminos
sencillos, podra explicarnos cmo
la teora de la argumentacin jurdica
ha superado estos postulados?

Robert Alexy (RA): Hay casos en los cuales

una simple subsuncin es suficiente, y hay muchos otros en los que no es as. Esto porque
algunas de las normas empleadas en las decisiones judiciales pueden ser vagas, tener significados distintos o requerir de una valoracin directa. Adems, existen otros elementos
que hacen notar que el Derecho es un concepto o una estructura abierta. No siempre es claro

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cul de todas las normas debe ser aplicada en

el caso concreto; incluso faltan normas para ser
aplicadas o existen las que se contradicen entre s. Muchas otras veces el Tribunal Constitucional toma decisiones en contra del texto de la
norma. En un Estado en que existe una Constitucin con derechos fundamentales, es decir, en un Estado Constitucional de Derecho,
estas cosas son todava ms complicadas. En
cada decisin jurdica debe tomarse en consideracin el efecto de irradiacin que tienen los
derechos fundamentales a todas las partes que
conforman el sistema jurdico, lo cual significa
que cada norma debe ser interpretada a la luz
de la Constitucin. Ahora bien, esto solo es la
exposicin del problema, mas no representa la
solucin. Para esta se requieren de dos teoras:
la teora general de la argumentacin jurdica y
la de los derechos fundamentales.
2. GC: Cul es la utilidad de la teora
de la argumentacin jurdica para
los operadores del Derecho?

RA: La teora de la argumentacin jurdica es

algo as como una gramtica del Derecho. Nos
dice sobre qu tipo de argumentos pueden ser
empleados y reduce el idioma jurdico hacindolo ms fcil. Esto significa que existe una
clasificacin de los argumentos posibles a ser
utilizados. Desde la teora de la metodologa jurdica exista esto, sin embargo, la teora moderna de la argumentacin jurdica profundiza este
anlisis, por lo que en un primer momento se
trata de una teora ms complicada y en un segundo momento se vuelve una teora muy fcil.
Es con base en ello que se incrementan las posibilidades de xito en la argumentacin jurdica.
3. GC: Existen varias teoras dentro de
la teora de la argumentacin jurdica. En qu se distingue su teora de
la argumentacin jurdica de otras?

RA: Mi teora de la argumentacin jurdica se

caracteriza porque une a la lgica con la argumentacin jurdica. Esto primero tambin
es caracterstico del positivismo jurdico que
se basa exclusivamente en la lgica; pero es

ENTREVISTA A ROBERT ALEXY: PREGUNTAS INTRODUCTORIAS...

precisamente en este punto en que la clsica

teora del positivismo falla, pues no toma en
consideracin la dimensin de la valoracin
moral. En el otro lado, tenemos a la teora clsica de la hermenutica, que defiende la importancia y la necesidad de la valoracin, pero
que no proporciona una teora lgica de la argumentacin jurdica. As, se podra decir inclusive que mi teora de la argumentacin jurdica es un intento de unir a la lgica con la
valoracin.
4. GC: Su test de la proporcionalidad
se asemeja de algn modo al Anlisis Econmico del Derecho en lo
que se refiere al anlisis costo-beneficio. Qu los diferencia?

RA: Si lo vemos desde un punto de vista formal, en efecto, existen muchos puntos que coinciden. La estructura matemtica en ambas
teoras son muy parecidas, sin embargo, existen puntos que hacen a estas dos teoras totalmente distintas. Es ms, la distancia que hay
entre estas dos teoras es tan grande como si
estuvieran separadas por aos luz de distancia.
Por qu? El principal aspecto que distingue a
estas dos teoras es que en el Anlisis Econmico del Derecho el dinero (u otros tipos de
bienes) es el factor principal, que tiene un rol
preponderante; en cambio, la teora de la proporcionalidad trata de la intensidad de intervenciones en derechos fundamentales desde el
punto de vista de la Constitucin. Por ejemplo, cuando un polica ataca a una persona o se
afecta un derecho fundamental de una persona de manera leve, media o grave estamos ante
factores que no se pueden entender bajo parmetros como, por ejemplo, el dinero ni tampoco el de bienes colectivos. El anlisis que
uno realiza sobre la intensidad que representa
el ataque de un grupo de policas a una persona respecto al derecho a manifestarse o el derecho a la libertad de expresin es una cuestin relacionada ms bien con la valoracin.
Incluso, se puede expresar de modo ms claro: cun intensiva son las afectaciones a los

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derechos fundamentales? Esta puede considerarse como una pregunta moral.

Ronald Dworkin y sus discpulos critican que
el error de mi teora de los principios es que
considera que la ponderacin solo trata de derechos y valoraciones morales. Ellos hacen
una suerte de contraposicin: de un lado la
ponderacin y del otro las valoraciones morales. Esa es una gran equivocacin. La teora
de la proporcionalidad no es otra cosa ms que
una teora racional de los argumentos morales;
y en eso precisamente radica la importancia de
mi teora de los derechos fundamentales. Dos
cosas que a primera vista estn muy separadas,
como la matemtica y la moral, se van a unir
para alcanzar dos objetivos: la argumentacin
va a ser mucho ms fcil porque recibe una estructura ms concreta, y la probabilidad que
de ello se pueda obtener un resultado racional que sea moralmente correcto se incrementar. Esta puede ser la razn para que el anlisis de proporcionalidad en los ltimos treinta
aos, quiz cuarenta aos, haya conquistado al
mundo, as como lo han hecho las computadoras, por ejemplo.
5. GC: La aplicacin del test de proporcionalidad puede dar lugar a
que un mismo colegiado llegue a resultados dismiles e incluso absolutamente opuestos. Qu elementos
extranormativos permiten que un
juez llegue a un resultado u otro, si
ambos aplican el mismo test?

RA: Se debe a que la aplicacin del principio

de proporcionalidad depende necesariamente
de valoraciones morales, pero, las preguntas
morales plantean siempre tensiones. Esto se
puede encontrar sobre todo en casos relacionados con puntos de vista religiosos o ideolgicos, como son la legalizacin del aborto, la
convivencia de dos personas sin haberse casado, o temas relativos con la proteccin ambiental frente a la proteccin de la propiedad
privada. En estos casos, el principio de proporcionalidad permite estructurar de una mejor manera los argumentos morales, aunque

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no se puede garantizar una respuesta para cada

uno de ellos. No obstante, esta limitacin no
constituye una crtica para mi teora. As pues,
nadie dira que un Mercedes Benz es un auto
malo porque con l no se puede volar.
6. GC: Al analizarse la constitucionalidad de una norma, a veces la ponderacin entre los bienes constitucionales en juego puede terminar
en empate. Cul es el criterio que
plantea para resolver en estos casos?

RA: La resolucin de este tipo de casos de empate es muy importante, tiene un valor fundamental para determinar la relacin existente entre la jurisdiccin constitucional y el parlamento.
Muchos crticos en Alemania y en otros pases reprochan que mi teora de la ponderacin
entrega a manos de los jueces todo el sistema
jurdico. Esta crtica seala que la teora de
los principios lleva irremediablemente a una
sobreconstitucionalizacin del ordenamiento. He buscado responder esta crtica con una
teora de los mrgenes de discrecionalidad del
legislador. El teorema ms importante de esta
teora consiste en que, en caso de empate, el
parlamento, es decir la poltica, y no el Tribunal Constitucional, es decir el Derecho, debe
tener primaca sobre el otro.
DUDAS DESDE AMRICA LATINA
7. GC: Usted alude a la idea de correccin incluso para entender la legitimidad social de las decisiones
jurdicas (legitimidad argumentativa), mientras otros autores aluden ms bien a la aceptabilidad
o plausibilidad. Atendiendo a las
singularidades de las sociedades
de Amrica Latina, cuya racionalidad est afectada por limitaciones
sociales varias, ser suficiente la
nocin de correccin, o tal vez es
necesario atender a formas de legitimacin adicionales?

RA: La pretensin de correccin tiene una naturaleza universal y va a ser planteada en todo

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lugar donde existe Derecho. La contraparte a

la pretensin de correccin est en aquellas
teoras que sostienen que las decisiones pueden ser plausibles o aceptables. En esta aceptabilidad de la decisin se toman en cuenta cuestiones psicolgicas y sociolgicas; sin
embargo, al Derecho no le interesa qu cosa
puede ser o no aceptada en una sociedad, sino
ms bien trata de aquello que debe ser aceptado por la sociedad.
Claro, naturalmente el Derecho es algo que
tiene una existencia determinada en la sociedad. Por ello los abogados no defienden posiciones idealistas, no son filsofos que pueden pensar independientemente de lo social o
de lo fctico. Ahora bien, cuando en un caso
no pueda ser impuesta una solucin ideal, la
pretensin de correccin exigira que se escoja aquella solucin que podra ser considerada correcta en otro tipo de sociedad, bajo otro
tipo de circunstancias; una solucin que puede
ser aplicada a distintas realidades. En ese sentido, la pretensin de la correccin tiene una
doble naturaleza. Mientras que la pretensin
de correccin de naturaleza filosfica solamente tiene una dimensin ideal, la pretensin
de correccin jurdica tiene tanto una dimensin ideal como real.
8. GC: La pobreza, la exclusin y el
amplio malestar social en los pases de la regin ofrecen un escenario distante del modelo de auditorio
ideal que presupone el funcionamiento de las reglas de su teora de
la argumentacin jurdica. As visto, esta teora es igualmente aplicable a realidades como la latinoamericana?

RA: El punto de partida de la teora del discurso es la idea de la libertad del discurso sin dominacin de los intervinientes. Esto significa que
la teora del discurso entiende a cada uno de los
participantes como libres e independientes dentro de este marco. Esta idea es la base tanto de
mi teora como la del profesor Habermas.
Desde luego, en ninguna sociedad del mundo
se puede sostener que todas las personas que

ENTREVISTA A ROBERT ALEXY: PREGUNTAS INTRODUCTORIAS...

la integran son iguales y libres en todos los aspectos. En ese sentido, se podra afirmar que
la teora del discurso contradice a la realidad;
sin embargo, esta sera una forma equivocada
de entenderla. La teora del discurso exige que
la sociedad deba ser orientada hacia estos dos
valores, que son la igualdad y la libertad. Esto
constituye, por antonomasia, el viejo sueo de
la democracia: que la deliberacin sea mayor
que los problemas concernientes a la distribucin del poder en la sociedad.

derecho ha sido reconocido en todos sus efectos por el Tribunal Constitucional1. Esto significa que cada ciudadano alemn, incluso los
inmigrantes, deben tener acceso a una vivienda adecuada, alimentacin, vestido y prestaciones de asistencia mdica. Lo ms importante aqu es que el Tribunal resolvi que el
Estado debe preocuparse por esta distribucin,
sin que, por ejemplo, los nios deban sufrir a
consecuencia de la pobreza de los padres. Este
fue el leitmotiv de esta decisin.

Ahora bien, siempre han habido teoras que

han buscado un desarrollo para la sociedad.
Por ejemplo, en el ltimo siglo existieron teoras como la marxista o leninista que estuvieron orientadas en ese sentido. No obstante, la
teora del discurso jurdico es algo as como
una teora libre de cualquier influencia ideolgica. No se basa en Marx ni en Hegel, sino
en Kant.

El Parlamento y el Gobierno fueron sometidos

a juicio en relacin con las leyes referidas a nios con padres pobres, con la finalidad de que
estas sean cambiadas. Obviamente, respecto
a esto hay en Alemania una gran discusin; y
sin la decisin del Tribunal Constitucional Federal no existira esta decisin poltica y todo
hubiera quedado como siempre estuvo. En ese
sentido, puede ser que si los tribunales constitucionales observan detenidamente su realidad, den pasos en funcin de su desarrollo y
vayan avanzando por etapas. Normalmente los
crticos dicen que con tales decisiones el Tribunal Constitucional hace un tipo de poltica,
pero eso es otra cuestin.

9. GC: En contextos como el de nuestra regin en los que se presentan

graves injusticias a veces toleradas
por cotidianas, as como situaciones de necesidad que plantean nuevas exigencias morales, considera
que el criterio sobre lo injusto y lo
extremadamente injusto podra variar atendiendo a situaciones como
esta?, o, se trata de un concepto
ideal universalizado?

RA: Se tiene que distinguir entre injusticia e

injusticia extrema. Ambos conceptos dependen del contexto. Por ejemplo, en Alemania
existe hoy la pretensin a un mnimo existencial que debe ser garantizado por el Estado, no
obstante que esta, en las primeras decisiones
del Tribunal Constitucional por los aos cincuenta, fue totalmente rechazada. Hubo mucha polmica respecto a este mnimo existencial. Recin en febrero de este ao este

10. GC: Ms all de los ordenamientos

jurdicos concretos, es posible establecer, desde la filosofa moral y
poltica, la prevalencia prima facie
de algunos bienes frente a otros,
como por ejemplo planteara John
Rawls respecto de los bienes bsicos?

RA: En los primeros prrafos de la Teora de

la justicia de Rawls, publicada en 1971, se
puede leer que busca superar a la ponderacin. Incluso se puede decir que una de las
razones que motiv a Rawls para escribir
su teora de la justicia es la superacin de la

Se trata de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn (BVerfG, 1 BvL 1/09 de fecha 9 de febrero de 2010) sobre las
subvenciones para desempleados (Ley Hartz IV), que garantiza el derecho a un mnimo existencial digno.

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ponderacin. Por esta razn su teora incluye

un elemento que se llama el orden lexical2.
Eso significa que, en la prctica, Rawls est
haciendo una diferencia entre reglas y principios. As, podemos reconocer que Rawls est
dando preponderancia al principio de la libertad, si lo comparamos con el segundo principio de justicia, de la diferencia y la distribucin de bienes colectivos, que tienen que ver
con la igualdad3.
El gran filsofo jurdico ingls Herbert Hart
dijo, en una joven discusin que sostuvo
con Rawls, que esta primaca absoluta de la

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libertad con respecto a los derechos sociales

no podra ser aceptada por alguien que no tiene nada que comer; el hecho de que pueda ser
potencialmente parte de una sociedad internacional de acciones tiene poco sentido para l.
Necesitamos una ponderacin.
En trabajos posteriores John Rawls se acerc mucho ms al pensamiento de la ponderacin. Esto sobre todo se puede encontrar en
el anlisis constitucional formulado en su libro Liberalismo poltico. Considero que esto
es una confirmacin de la necesidad de la
ponderacin.

En la Teora de la justicia de Rawls aparecen dos principios que configuran su planteamiento de justicia como equidad (Justice
as fairness). Estos son los denominados principios de justicia. Existe entre ellos un orden lexical, que implica respetar la relacin de precedencia en que han sido formulados; as, debe satisfacerse el primero antes de pasar al segundo, y este antes del
tercero, y as sucesivamente. Tal precedencia evitara equilibrar o ponderar principios.
Son dos los principios de justicia. El primero indica que cada persona debe de tener un derecho igual al esquema ms extenso
de libertades bsicas iguales compatible con un esquema similar de libertades para otros. El segundo, que contiene dos subprincipios, seala que las desigualdades sociales y econmicas deben de resolverse de modo tal que: 1. resulten en el mayor beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad (el principio de la diferencia) y; 2. los cargos y puestos deben de estar
abiertos para todos bajo condiciones de igualdad de oportunidades (justa igualdad de oportunidades).