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TESIS DOCTORAL
ELABORADA POR:
RODRIGO CRISTHIAN CARDOZO POZO
II
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III
IV
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NDICE
Primera parte:
BASES DE POLTICA CRIMINAL
Y SOCIEDAD DEL RIESGO
CAPTULO I
BASES DE POLTICA CRIMINAL
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CAPTULO II
POLTICA CRIMINAL DE LA SEGURIDAD EN LA
SOCIEDAD DEL RIESGO
VI
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Segunda parte:
PROTECCIN PENAL DE LA
SEGURIDAD VIAL
CAPTULO III
APROXIMACIONES A LA PROTECCIN PENAL
DE LA SEGURIDAD VIAL
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VII
1.2.- Poltica criminal de la seguridad vial: entre el Derecho penal del riesgo
y el moderno Derecho penal ..................................................................................................190
1. 2. 1.- La seguridad como eje poltico criminal ..........................................................................194
1. 2. 2.- De la intervencin penal en el mbito de la seguridad vial ..........................................200
1.2.2.1.- Moderno Derecho penal: viejos riesgos, nuevas valoraciones ....................................200
1.2.2.2.- Sobre el efecto simblico comunicativo ..........................................................................205
1.3.- De la intervencin administrativa o penal ...........................................................................210
2.- Evolucin de la intervencin penal en la seguridad vial en Espaa ...................................217
2.1.- Anlisis sinttico de su origen y evolucin ..........................................................................217
2.2.- Del gnesis y lo administrativo en el Derecho de la circulacin ...................................218
2.3.- De la intervencin penal y el final de la especialidad ........................................................219
2.4.- Sobre la especialidad del Derecho de la circulacin .......................................................220
3.- Proteccin penal de la seguridad vial: cuestiones comunes .................................................224
3.1.- Concepto de conduccin penalmente relevante ..................................................................224
3.2.- Concepto de vehculo a motor y ciclo motor .......................................................................226
3.3.- Elemento espacial: va pblica ...............................................................................................229
3.4.- Ubicacin en el cdigo penal .................................................................................................236
CAPTULO IV
SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Y LA SEGURIDAD VIAL
VIII
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CAPTULO V
DE LOS DELITOS DE CONDUCCIN EXCEDIENDO LA VELOCIDAD
REGLAMENTARIA Y BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TXICAS,
ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS O BEBIDAS
ALCOHLICAS (art. 379 n 1 y 2)
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CAPTULO VI
EL DELITO DE CONDUCCIN TEMERARIA (art. 380)
CAPTULO VII
EL DELITO DE CONDUCCIN TEMERARIA CON MANIFIESTO
DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMS (art. 381)
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XI
CAPTULO VIII
EL DELITO DE NEGATIVA A SOMETERSE A LAS
PRUEBAS DE ALCOHOLEMIA (art. 383)
CAPTULO IX
CONDUCCIN DE VEHCULOS DE MOTOR O CICLOMOTOR CON EL PERMISO SIN
VIGENCIA, CON PRDIDA TOTAL DE PUNTOS ASIGNADOS LEGALMENTE,
PRIVADOS DEL MISMO POR DECISIN JUDICIAL, O SIN HABERLO OBTENIDO
NUNCA (art. 384)
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2.1.- Conduccin sin permiso por haber perdido la totalidad de los puntos
asignados legalmente ..............................................................................................................417
2.1.1.- De la ratio legis ......................................................................................................................417
2.1.2.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico
protegido ...............................................................................................................................418
2.2.- Conduccin sin permiso o licencia por privacin cautelar o
definitiva por decisin judicial ..............................................................................................421
2.2.1.- De la ratio legis ......................................................................................................................421
2.2.2.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico
protegido ...............................................................................................................................422
2.3.- Conduccin de un vehculo de motor o ciclomotor sin haber
obtenido nunca permiso o licencia de conduccin .............................................................425
2.3.1.- De la ratio legis ......................................................................................................................425
2.3.2.- Correlacin de la tcnica de tipificacin y el bien jurdico
protegido ................................................................................................................................426
3.- El tipo subjetivo ...........................................................................................................................430
CAPTULO X
EL DELITO DE CREACIN DE GRAVE RIESGO PARA LA
SEGURIDAD DEL TRFICO (art. 385)
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XIII
Conclusiones ....................................................................................................................................449
Bibliografa citada ...........................................................................................................................472
XIV
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ABREVIATURAS
AAVV:
Autores varios
ADPCP:
Art. (s):
Artculo (s)
AUSEJP:
BOE:
COA:
Coord. (s):
Coordinador (s)
Comp. (s):
Compilador (s)
CNRR:
CECUL:
CCUM:
CPC:
CDJ:
CGC:
CFD:
CJ:
Cuadernos Jurdicos
CIS:
CISE:
CIVC:
CGPJ:
CRTB:
DGT:
DPCRI:
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XV
Dir. (s):
Director (s)
Ed.:
Edicin
Edit.:
Editor (es)
Esp.:
Especialmente
EUS:
Fcu.:
Fasc.:
Fascculo
Ibd.:
inc.
Inciso
INACIPE:
IAAP:
LH.:
Libro Homenaje
LO.:
Ley Orgnica
LTCVMSV:
Ob.cit.:
Obra citada
Pg. (s):
Pgina (s)
PG:
Parte General
PE:
Parte Especial
PL:
Peridico la Ley
PAJA:
RAE
Reim.:
Reimpresin
Rgc.
RP:
Revista Penal
RDCS:
RICPCUE:
RDC:
RDL:
RJEDJB
RDDP:
RDPP:
RDMF:
RIBC:
RDP:
RDPC:
REGASP:
RJPS:
RJPD:
RL:
Revista la Ley
XVI
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RECPC:
RECPCR:
REDA:
REDDA:
REPC:
RECJ:
RNFP:
RAP:
RJCL:
RJC:
RJUAM:
RADA:
RFDUG:
RFDUCM:
RPJ:
RPC:
RPE:
RIDP:
REEI:
ss.:
Siguientes
SEUPV:
SGTMJE:
STC:
STS:
SAP:
T.:
Tomo
Trad.:
Traduccin, traducido
Univ.:
Universidad
Vid.:
Vase
Vol.:
Volumen
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XVII
INTRODUCCIN
Vid. NEGRI Toni, Prefacio, Tolerancia Cero: estrategias y prcticas de la sociedad de control, trad. Iaki Rivera y Marta
Moncls, Barcelona, Editorial Virus, 2005, pg. 27.
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duda que en esta rea puede ubicarse a los delitos que atenten contra la
seguridad vial, pues en ellos y, a pesar de tener la intervencin penal una ya
larga vida, iniciada en 1950 mediante ley especial e incorporada al Cdigo Penal
en 1967, el inters que actualmente se le dedica por los medios de comunicacin
y por su intermedio la sociedad, es no slo marcado, sino tambin creciente. As
es como se dan las controversias ms arriba sealadas pues, las dificultades que
plantea al Derecho Penal como ha sido conocido hasta ahora, con su plexo de
garantas, y la intervencin y eficacia de ella en detrimento de lo administrativo,
son temas que comprenden el mbito de estos delitos y que aqu sern
analizados.
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cumplen en esta materia. Sobre esta premisa se analizarn las distintas visiones
o plataformas que, imbuidos en la descrita sociedad, se ha dado al actual
desarrollo del Derecho Penal.
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Con ello se pone fin a la primera parte de esta tesis, estableciendo las
bases poltico criminales desde las que aqu se parte para desarrollar el anlisis
posterior de la proteccin penal que el Estado otorga actualmente a la
denominada seguridad vial.
Se entrar luego al anlisis y crtica del bien jurdico protegido por estos
delitos, advirtiendo como el consenso al que se ha arribado, tanto en la doctrina
como la jurisprudencia mayoritaria, respecto de que este sera la seguridad vial,
se basa antes que el fondo, en una mera cuestin de nomenclatura. Como se
tendr oportunidad de observar, lo anterior se refleja en la escasa referencia que
actualmente se hace del concepto de este bien jurdico, como en las dificultades
que plantea su naturaleza jurdica.
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Primera parte:
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CAPTULO I
BASES DE POLTICA CRIMINAL
2 En esta lnea, BARATTA reconoca en la indeterminabilidad del instrumental la razn de la complejidad y con ello
de la tortuosa conceptualizacin. Vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica
social en pases con grandes conflictos sociales y polticos, en AA.VV., Memorias Foro de Poltica Criminal, Universidad
Javeriana, Bogot, 1998, pgs. 25-28 y en, del mismo, La poltica criminal y el derecho penal de la constitucin: nuevas
reflexiones sobre el modelo integrado de ciencias penales, RFDUG, n 2, 1999, pg. 89.
3 En este sentido, entre otros, vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 31; SILVA
SNCHEZ Jess, Poltica Criminal en la Dogmtica: Algunas Cuestiones sobre su Contenido y Lmite, en AA.VV., Poltica
criminal y Nuevo Derecho Penal, LH. a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pgs. 18-19; BARATTA Alessandro, Poltica
Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en pases con grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., pg. 25 y
en, del mismo, La poltica criminal y el derecho penal de la constitucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de ciencias
penales, ob.cit., pg. 89.
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A primera vista resulta extrao, sin embargo ser muy frecuente, que lo
que debiera ser un concepto asentado, teniendo en cuenta la particular
importancia que sealbamos viene cobrando, tenga una dificultad tal que
resulte ya en s complejo reconocer aquello que parece ser lo mnimo a exigir
a la Poltica criminal: establecer cuando menos los deslindes ms o menos
consensuados de una definicin4.
4 Las relaciones entre el derecho penal, la poltica criminal y la criminologa, han sido materia de ardiente discusin
desde que las dos ltimas disciplinas aparecieron formalmente, es decir, al menos cuando Liszt, a finales del pasado
siglo, seal que el primero es el lmite de la segunda. Vid. FERNNDEZ Carrasquilla Juan, Hacia un derecho penal de
la liberacin, en AA.VV., Criminologa Crtica, I seminario, CCUM, Medelln, 1984, pg. VII.
Sobre ello, seala BINDER: Esto se debe a que a lo largo del tiempo al trmino "poltica criminal" se le han asignado
muchos y diversos significados. Ha tenido el significado de un determinado aspecto de la poltica pero que tambin
se la ha considerado como una determinada ciencia. En ocasiones se lo ha referido a una cierta escuela. En otras, se lo
us para englobar a todas las escuelas de pensamiento sobre este tema. Obviamente, la proliferacin de acepciones ha
generado confusin. Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, Buenos Aires, Editorial
AD-HOC, 1997, pg. 28.
5
6 Consideracin que, por lo dems, no atae en exclusiva a la Poltica criminal. Sobre la polisemia de importantes
vocablos, citando a Bentham, seala PREZ LUO: ...palabras tales como leyes, derechos, seguridad, libertad... son
trminos que se emplean con gran frecuencia en la creencia de que hay acuerdo sobre su significado, sin reparar que
tales afirmaciones tienen un gran nmero de acepciones distintas. De ah que usarlas sin tener clara idea de su sentido
es ir de error en error. Vid. PREZ LUO Antonio, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Madrid,
Tecnos, 2005, pgs. 28-29.
En este sentido, vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado
desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pg. 118; CEREZO MIR Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, PG., T. I, Madrid,
Editorial Tecnos, 2005, pg. 88; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Adonde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes
Penales y los Penalistas Espaoles, Madrid, Thomsom-Civitas, 2004, pg. 39. Tachndola de agujero negro difcil de
llenar. Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, Madrid, Editorial Colex, 2001, pg. 17.
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En este sentido, y crtico respecto de la capacidad encubridora de la amplitud conceptual de la Poltica criminal, vid.
ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la
barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), en AA.VV., Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz
Antn, Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli (coords.), Valencia, Tirant
lo Blanch, 2004, esp., pgs. 859-860.
8
9 Vid. DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, trad. dir. por Marino Barbero Santos, Madrid,
SGTMJE, 1986, pg. 19.
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Poltica Criminal en la Dogmtica: Algunas Cuestiones sobre su Contenido y Lmite, ob.cit.,
pg. 19.
10
En este sentido, entre otros, vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Curso de Poltica Criminal, Valencia, Tirant Lo Blanch,
2003, pgs. 21-37; GPPINGER Hans, Criminologa, trad. Luisa Schwarck e Ignacio Luzrraga, Madrid, Editorial Reus,
1975, pgs. 18-21; SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones Bsicas y estrategias de la Poltica Criminal, trad. Alberto
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Elbert, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1989, pgs. 7-28; BLANCO LOZANO Carlos, Dogmtica, Poltica Criminal y
Criminologa en el Sistema del Derecho Penal, CPC, n 86, 2005, pgs. 5-29; LPEZ-REY Y ARROJO Manuel,
Criminologa, Madrid, Aguilar Ediciones, 1978, pgs. 340-349; SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica
criminal-criminologa como alternativa de futuro, en AA.VV., Estudios Penales, LH. al Prof. J Antn Oneca, Salamanca,
EUS, 1982, pgs. 539-563 y, del mismo ttulo y autor, en ADPCP, T. XXXIII, Fasc. I, 1980; ZIPF Heinz, Introduccin a la
Poltica Criminal, trad. Miguel Izquierdo Macas Picabea, Madrid, Edersa, 1979, esp., pgs. 1-14; ZAFFARONI Eugenio
Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, Bogot, Editorial TEMIS, 1993, esp., pgs. 20-21; ZIGA
RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 21-24.
12 En este sentido, vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal
contemporneo (Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 859866.
As, por ejemplo, seala BORJA: Quiero decir con ello que gran parte de los penalistas tambin recurrimos con gran
frecuencia a la Poltica Criminal, pero casi siempre dentro del marco de la Dogmtica y sin precisar ni delimitar su
significado y contenido esencial. Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una
aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pg.118. En el mismo sentido tambin, vid. SILVA
SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal en AA.VV., El Nuevo Cdigo Penal: Presupuestos y
Fundamentos, LH. al Prof. ngel TORO Lpez, Granada, Editorial Comares, 1999, pgs. 213-215 y en, del mismo,
Poltica Criminal y Persona, Buenos Aires, Editorial AD-HOC, 2000, pgs. 21-22.
13
14 Vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho
penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pg. 860.
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15 En este sentido, lo destaca por ejemplo, TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Poltica criminal con bases empricas en
Espaa, REPC, n 3, 2007, http://www.politicacriminal.cl, esp., pg. 1, y la bibliografa que all se cita.
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16 No se me escapa que el trmino poltica criminal es utilizado ya con anterioridad y con diverso contenido de los
autores y forma aqu sealada. Y es que la historia del concepto de poltica criminal es tan larga como confusa, pero a
pesar de ello, sin perjuicio de no existir acuerdo en su origen, sta ha sido marcada con KLEINSROD (1793),
FEUERBACH (1801) o HENKE (1823), por citar a los ms renombrados. Ahora bien, me parece que no resulta oportuno
extenderme a esos mbitos por ser stas tan breves pginas. Sobre ello, vid. VON LISZT Franz, Tratado de Derecho
Penal, trad. de la 18 edicin alemana y adicionado con Historia del derecho penal en Espaa por Quintiliano Saldaa,
T. I, Madrid, Reus, 1914, pgs. 9-12, y en el Tomo II de la misma obra, trad. de la 20 edicin alemana por Lus Jimnez
de Asa y adicionado con el derecho penal espaol por Quintiliano Saldaa, Madrid, Reus, 1914, pgs. 42-78. Sobre el
desarrollo de la Poltica criminal en Espaa despus de Von Liszt vid. ANTN ONECA Jos, La Generacin Espaola de
la Poltica Criminal, en AA.VV., Problemas Actuales de las Ciencias Penales y de la Filosofa del Derecho, LH. al Prof.
Lus Jimnez de Asa, Buenos Aires, Ediciones Pannedille, 1970, pgs. 337-348. Desde otra perspectiva, hay quienes
consideran a BECCARIA como el verdadero padre de la Poltica criminal, a modo de ejemplo, vid. ZIGA
RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 75-77 y en, de ella misma, Nociones de poltica criminal,
Salamanca, CISE, 2006, pgs. 29-30; RIVERA BEIRAS Iaki, Elementos para una aproximacin epistemolgica, en AA.VV.,
Poltica Criminal y sistema penal. Nuevas y viejas racionalidades punitivas, Iaki Rivera Beiras (Coord.), Barcelona,
Anthropos, 2005, esp., pg. 23; HERRERO HERRERO Csar, Poltica Criminal integradora, Madrid, Dykinson, 2007,
esp., pgs. 81-82. Respecto de la verdadera importancia de BECCARIA en este mbito, y la recepcin o no de su
pensamiento en Latinoamrica. Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, La influencia del pensamiento de Cesare Beccaria sobre la
poltica criminal en el mundo, ADPCP, T. XLII, Fasc. I, 1989, pgs. 521-551.
17 As, por todos, en este sentido, vid. MIR PUIG Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho,
Barcelona, Editorial Ariel, 1994, esp., pgs. 14, 24-25; MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en
perspectiva europea, en AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero,
Ulfried Neumann, Adn Nieto Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pgs. 42-43 u, ORTIZ DE
URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera
infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pg. 866.
18 En el mismo sentido, por todos, vid. ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, trad. de Francisco
Muoz Conde, Barcelona, Editorial Bosch, 1972, esp., pgs. 32-35 o, ms reciente, vid. GMEZ MARTN Vctor, El
derecho penal de autor, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2007, pgs. 36-51.
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Vid. JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, PG., T. I, Buenos Aires, Editorial Losada, 1977, pg. 175.
21 Vid. ANTN ONECA Jos, Derecho Penal, PG., 2 edicin anotada y puesta al da por Jos Hernndez y Lus
Beneytez, Madrid, Editorial Akal, 1986, pg. 25.
22
Vid. en VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal, T. I, ob.cit., pg. 63.
23
Vid. LANGLE Emilio, La teora de la Poltica Criminal, Madrid, Reus, 1927, pg. 174. (cursiva en el original)
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reforma del Derecho penal, y de la ejecucin del mismo para, la lucha contra el
crimen por medio del derecho penal24.
24
Vid. KAISER Gnther, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, trad. Jos Belloch, Madrid, EspasaCalpe, 1983, pg. 60 (cursiva en el original).
25
En el mismo sentido, seala SCHLER-SPRINGORUM: Sin embargo, la poltica criminal es tenida con frecuencia, y
no por excepcin, como de sentido equivalente a la reforma penal. Vid. SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones
Bsicas y estrategias de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 9.
26
27
Vid. KAISER Gnther, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60.
Es ms, no pocos son los autores que continan definindola casi exclusivamente de acuerdo a esta funcin. As, por
ejemplo, vid. CEREZO MIR Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 88-90; CALDERN CEREZO ngel y
CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG., T. I, Barcelona, Editorial Bosch, 1999, pgs. 17-18; CUELLO
CONTRERAS Joaqun, El Derecho Penal Espaol, PG., Madrid, Editorial Civitas, 1996, pg. 43; ROMEO CASABONA
Carlos Mara, Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin (presentacin), en AA.VV., Dogmtica
Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin, Tenerife, CECUL, 1997, pg. 12; SAINZ CANTERO Jos,
Lecciones de Derecho Penal, PG., T. I, Barcelona, Editorial Bosch, 1979, pg. 93.
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sin perjuicio, claro est, de las diversas tendencias que ha ido adoptando de
acuerdo a las circunstancias socio-culturales de cada poca29.
sistemas
penitenciarios
y,
en
consecuencia,
resocializacin
del
delincuente30.
29 Sobre las distintas corrientes que han ido marcando este desarrollo, por todos, vid. HERRERO HERRERO Csar,
Poltica Criminal integradora, ob.cit., esp., pgs. 81-90.
Vid. SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de futuro, ob.cit.,
pg. 617. En parecido sentido, vid. ZAFFARONI Eugenio, ALIAGA Alejandro, SLOKAR Alejandro, Tratado de Derecho
Penal, PG., Buenos Aires, Editorial EDIAR, 2002, esp., pgs. 155-157.
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31 En este sentido, vid. SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de
futuro, ob.cit., pg. 616.
32Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, La Ingeniera institucional criminal (Sobre la necesaria interdisciplinariedad constructiva
entre Derecho Penal y Politologa), en AA.VV., Perspectivas Criminolgicas: en el umbral del tercer milenio, Ana Messuti
(Coord.), Montevideo, 1998, pg. 108.
33
Vid. SAINZ CANTERO Jos, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pg. 92.
34 Ello plantea otra de las perspectivas en que puede apreciarse la poltica criminal, esto es vinculandla directamente
con la actividad legislativa. Sobre ello, especficamente, vid. SNCHEZ LZARO Fernando, Poltica criminal y tcnica
legislativa: prolegmenos a una dogmtica de lege ferenda, Granada, Editorial Comares, 2007; SANZ MORN ngel,
Algunas consideraciones en torno a la poltica criminal, en AA.VV., "Universitas Vitae", Homenaje a Ruperto Nez
Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca, EUS, 2007, pgs. 729-740.
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Vid. RODRGUEZ DEVESA Jos Mara, SERRANO GMEZ Alfonso, Derecho Penal Espaol, PG., Madrid,
Dykinson, 1994, pg. 18. Vid. adems RODRGUEZ DEVESA Jos Mara, El Derecho Comparado como Mtodo de Poltica
Criminal, ADPCP, T. XXXII, Fasc. I, 1979, pgs. 5-11, donde destaca la importancia y ventajas del Derecho comparado
como mtodo de Poltica criminal. Dicho rol, es tambin recalcado por ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal,
ob.cit., pg. 18. En el mismo sentido, ms reciente, y en el marco de la integracin europea tambin en nuestro mbito,
entre otros, vid. MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva europea, ob. cit., pgs. 47-67;
DONINI Massimo, La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, en AA.VV., Crtica y
Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn
(Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, esp., pgs. 91-94.
35
36
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Introduccin al Derecho Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1975, pgs. 185-187.
37 Ya antes, y en trminos casi idnticos, JIMNEZ DE ASA la calific como corolario de la dogmtica. Vid.
JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pg. 175.
38 Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico
penal, Bogot, Ed. Jurdicas Gustavo Baiz, 2002, pgs. 225-226.
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desde una plataforma marxista, propone que la Poltica criminal debe erigirse
como un instrumento al servicio de la transformacin social.
39 Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa Crtica y Poltica Penal Alternativa, RIDP, n 1, 1978, pg. 50. Adems, del
mismo, vid. Democracia, Dogmtica, y Criminologa: Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias Penales
Contemporneas, trad. Ana Sabadell, en AA.VV., Poltica criminal y Sociologa Jurdica, Augusto Snchez y Venus
Armenta (Coords.), Ciudad de Mxico, UNAM, 1998, esp., pgs. 182-188, haciendo este planteamiento especficamente
respecto de Amrica Latina. Entiendo en el mismo sentido la posicin de BERGALLI Roberto, Observaciones crticas a
las reformas penales tradicionales, en AA.VV., Poltica criminal y reforma del derecho penal, Bogot, Editorial Temis,
1982, pgs. 255-256, y de, DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y Poltica Criminal, en Bergalli /Bustos (Dirs.), El
Pensamiento Criminolgico II, Barcelona, Pennsula, 1983, pgs. 245-263.
Desde una visin optimista de la polmica relativa a la confusin conceptual, FERNNDEZ seala: Siendo claro que
no hay al respecto proposiciones concluyentes, y ni siquiera acuerdos de significativa generalidad, no parece atrevido
predecir que la polmica no concluir pronto y, ms an, no debe ni puede concluir porque vara indefinida y
dialcticamente a medida que cambian las concepciones sobre los objetos, los mtodos y los lmites de cada una de
dichas disciplinas, dentro de stas mismas, y esas hiptesis tericas proyectan sus efectos inquietantes sobre sus ms
inmediatas vecinas en los estudios cientficos de los sistemas de control social. Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA
Juan, Hacia un derecho penal de la liberacin, ob.cit., pgs. VII-VIII.
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Como anteriormente fue avisado el lector, con estas lneas no se tiene por
pretensin consolidar un concepto que supere en todas sus aristas las
dificultades que se ha venido sealando plantea la Poltica criminal. Sino ms
bien, se trata de un intento por echar algunas luces sobre el tema en lo
concerniente a establecer una plataforma. Unas bases poltico criminales,
desde donde comprender el objeto de esta tesis. En dicha direccin, resulta
41
Vid. SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones Bsica y estrategias de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 28.
42 science et art de ce qui est posible et desiderable dans le domaine de la criminalit. Vid. BERISTAIN IPIA
Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa),
en AA.VV., Poltica Criminal comparada, hoy y maana, CDJ, 1999, pg. 18.
43
Vid. JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pg. 175.
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43
44 En este sentido, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, PG., Barcelona, Ediciones Experiencia,
2004, pg. 134. En contra de esta mayoritariamente aceptada distincin, vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho
Penal Parte General: Fundamentos Cientficos del Derecho Penal, Tomo I, Barcelona, Editorial Bosch, 2004, esp., pg. 60.
Quien califica a la Poltica criminal terica como: mera ilusin.
45 Vid. BARATTA Alessandro, Democracia, Dogmtica, y Criminologa: Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias
Penales Contemporneas, ob.cit., pgs. 168-169. En este sentido, tambin vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Criminologa.
Aproximacin desde un Margen, ob.cit., esp., pgs. 58-59.
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46 Distincin doctrinal ya bastante difundida, aunque con ligeras variantes terminolgicas. As, por ejemplo, se
diferencia entre ciencia polticocriminal y poltica criminal aplicada, poltica criminal terica y praxis
polticocriminal, actividad del Estado y actividad cientfica, enfoque cientfico y enfoque prctico o, en peculiar
distincin, entre POLTICA CRIMINAL con mayscula y poltica criminal con minsculas. A modo de ejemplo, y
respectivamente, vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 18 y ss.; SILVA SNCHEZ Jess,
Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 212-213 y en, del mismo, Poltica Criminal y Persona,
ob.cit., pgs. 21-24; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 134; KAISER Gnther,
Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60; BORJA JIMNEZ Emiliano, Curso de
Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 22-23, y en Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la
obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 130-131; DAZ-ARANDA, Enrique, Teora del Delito, Mxico, Straf, 2006, pgs. 8-9.
47 En expresin de MORENO HERNNDEZ Moiss, Vinculaciones entre Dogmtica Penal y Poltica Criminal, en
AA.VV., La Influencia de la Ciencia Penal Alemana en Iberoamrica, Homenaje a Claus Roxin, T. I, Miguel Ontiveros
Alonso y Mercedes Pelez Ferrusca (coords.), Mxico, INACIPE, 2003, pg. 353.
En este sentido, vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica
axiolgica jurdico penal, ob.cit., pg. 226.
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Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit., esp., pgs. 5-14.
Resulta inevitable al menos dejar constancia, de la extraordinaria semejanza existente entre este debate respecto de la
Poltica criminal y aqul de hace unos aos surgido en relacin a la criminologa. De lo segundo, y a pesar de no haber
arribado a ningn consenso, ya casi no se habla, a no ser en los primeros captulos de los manuales de criminologa.
Probablemente lo mismo suceder con el tema que ahora me ocupa. Sobre el debate en el mbito criminolgico, vid. por
todos, NAUCKE Wolfgang, Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica criminal, trad. de Enrique Bacigalupo, CPC,
n 5, 1978, pgs. 95-111.
51
Vid. entre otros, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 139; GARCA-PABLOS
DE MOLINA Antonio, Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch,
2007, esp., pgs. 36-38; GARRIDO Vicente, STANGELAND Per, REDONDO Santiago, Principios de Criminologa,
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2006, esp., pgs. 46-48; GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit., pgs. 136-145; SZAB
Denis, Criminologa y Poltica en materia criminal, Ciudad de Mxico, Siglo veintiuno editores, 1980, esp., pgs. 34-42.
52
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53 Respecto de los partidarios de dicha autonoma encontramos, en palabras de BAIGN, Especialmente a Von Liszt y
una lista interminable de sus seguidores. Vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 31, entre
ellos ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 14. En contra, por ejemplo, JIMNEZ DE ASA, que
retractndose de antes haberla calificado como ciencia, atendida la proximidad de su formacin alemana, sealaba: La
Poltica criminal no puede calificarse como ciencia autnoma Si desentraamos lo que es, veremos que no se trata de
una rama cientfica. Es un mtodo de trabajo, o, ms exactamente, un arte. Vid. JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de
Derecho Penal, ob.cit., pg. 175. En semejante sentido ANTN ONECA sealaba; O sea que dogmtica jurdico-penal y
poltica criminal se superponen y complementan, siendo no disciplinas separadas, sino ms bien zonas o aspectos de la
ciencia penal. Vid. ANTN ONECA Jos, Derecho Penal, ob.cit., pg. 25. Vid. adems, CEREZO MIR Jos, Curso de
Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 88-90.
Negando todo carcter cientfico, PAREDES CASTAN Jos, Recensin: Gracia Martn, Luis. Prolegmenos para la
lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, REPC, n 2, esp., pgs. 911, http://www.politicacriminal.cl/n_02/r_7_2.pdf,
54
55
Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, en AA.VV., La teora del bien
jurdico fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.),
Madrid, Marcial Pons, 2007, pg. 457.
56
57 Sobre ello, por todos, vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en
pases con grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., esp., pgs. 39-46, y del mismo, La poltica criminal y el derecho penal
de la constitucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de ciencias penales, ob.cit., pgs. 94-99.
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Una de las posibles causas de estas dificultades puede encontrarse ya en la celebrrima separacin que hiciera VON
LISZT, entre derecho penal y poltica criminal, en el sentido que los esfuerzos dogmticos se centraron con nfasis en la
primera, no as en la segunda. En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, Presupuestos de un modelo racional de
legislacin penal, Doxa, CFD, Universidad de Alicante, 2001, pg. 491.
59
60
En este sentido, vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 31.
De esta manera resulta sugestiva una perspectiva rizomtica como base epistemolgica desde donde sustentarse para
observar y analizar la Poltica criminal. As, no se tratara slo de una panormica multidisciplinaria, sino de un cambio
de paradigma en la forma de entender el conocimiento, es decir la ciencia. De esta forma, ya no desde una visin
arbrea, sino precisamente desde su antpoda, con una percepcin no fundacional, puede entenderse mejor el
funcionamiento de una Poltica criminal donde las fronteras de las ciencias que la conforman antes que separarlas, las
une. De esta forma, el funcionamiento del sistema poltico criminal no dependera de un centro desde el cual se
ramifiquen otros conocimientos subsidiarios, evitando as la superioridad de una disciplina en desmedro de las otras, y
provocando que la elaboracin del conocimiento surja simultneamente desde todos los puntos bajo la influencia
recproca de las distintas observaciones y conceptualizaciones. Ello viene a explicar otra cuestin que aqu se ha
advertido, esa dificultad en la conceptualizacin de la Poltica criminal, pues desde una visin tradicional lo plantado
desborda los mrgenes de su epistemologa. De dicha manera se entiende, que desde una plataforma convencional,
antes que poder formularse una teora apenas se deje constancia de un asombro.
61
62 En relacin con la independencia conceptual de la Poltica criminal, respecto de la dogmtica y la criminologa, por
ejemplo, vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 18-21. Sin perjuicio de que en ella slo se
esboce un concepto negativo, sin que se logre precisar qu es la poltica criminal. Recogiendo el reparo DLMASMARTY, que tambin marca dicha independencia, seala: Manifestar, empero, lo que no es la poltica criminal, no es
suficiente, sin duda, para describir lo que es, y menos an para captar su unidad a travs de la diversidad. Vid.
DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 20. Desde una perspectiva diferente,
BUSTOS RAMREZ viene a destacar que con el surgimiento de la criminologa crtica tiende a confundirse sta con la
Poltica criminal, en tanto que ambas estudiaran la legislacin desde el punto de vista de los fines del Estado y,
adems, haran la crtica de ellas para la posterior reforma del derecho penal en general. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan,
La Criminologa, en Bergalli/Bustos (Dirs.), El Pensamiento Criminolgico I, Barcelona, Pennsula, 1983, pg. 25.
Igualmente, vid. LARRAURI PIJOAN Elena, Criminologa Crtica: Abolicionismo y Garantsmo, RECPCR,
n1,http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2017/larrauri17.htm; SZAB Denis, Criminologa y Poltica en materia
criminal, ob.cit., esp., pgs.101-104; ZAFFARONI, Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit.,
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pg. 20, y en, del mismo, Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas-Disyuntivas, Buenos Aires, Hammurabi, 1982,
esp., pg. 70. Sin perjuicio de ello, tal confusin exista ya con anterioridad. Grfico sobre el punto resulta lo comentado
por LOPEZ REY sobre la obra Kriminalpolitik de Mezger, sealando que ste: identifica en no poco poltica
criminal y criminologa, hasta el punto de que Rodrguez Muoz, traductor de la obra, propuso que en el texto espaol
el ttulo fuera Criminologa. Tal yuxtaposicin ha oscurecido la separacin necesaria entre criminologa y poltica
criminal. Vid. LPEZ-REY Y ARROJO Manuel, Criminologa, ob.cit., pg. 341.
63 Respecto de la evolucin del concepto Poltica Criminal entre otros, vid. VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal,
ob.cit., pgs. 42-85; JIMNEZ DE ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 170-175; LANGLE Emilio, La
teora de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 27-41; ROXIN Claus, La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el
Proceso Penal, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2000; BUSTOS RAMREZ Juan, Introduccin al Derecho Penal,
Bogot, Editorial Temis, 1986, pgs. 190-226 y en, del mismo, Poltica Criminal y Dogmtica, en AA.VV., El Poder penal
del Estado, LH. a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1985, pgs. 123 y ss.; MIR PUIG Santiago, Estado,
Pena y Delito, Montevideo, Editorial B de F, 2006, pgs. 13-34; LPEZ-REY Y ARROJO Manuel, Criminologa, ob.cit.,
pgs. 340-348 y en, del mismo, Compendio de Criminologa y Poltica Criminal, Madrid, Editorial Tecnos, 1985, pgs. 147152; ZIGA RODRGUEZ, Laura, Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 67-130; BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el
Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 121 y ss;
MORENO HERNNDEZ Moiss, Vinculaciones entre Dogmtica Penal y Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 359 y ss.
Respecto de la introduccin y desarrollo de la Poltica criminal en Amrica Latina, vid. DEL OLMO Rosa, Amrica
Latina y su Criminologa, Ciudad de Mxico, Edit. Siglo XXI, 1981, esp., pgs. 179-196.
Es evidente que ese rango de cientificidad no es irrefutable, pero tambin lo es, que no slo en lo referido a la
Poltica criminal. Lo mismo puede discutirse, aunque ahora se discuta menos, respecto de las ciencias sociales en
general y, en un mbito ms cercano, en disciplinas como la criminologa o la propia dogmtica penal en particular.
Sobre ello, por ejemplo, vid. NAUCKE Wolfgang, Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica criminal, ob.cit., pgs.
95-111, y ms recientemente, vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Algunas limitaciones de la dogmtica en AA.VV.,
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita
Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp.,
pgs. 624-625.
64
65 Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Ensayos de Derecho Penal y Poltica Criminal., San Jos, Editorial Jurdica
Continental, 2002, pg. 210.
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Esa tarea, por tanto, que la Poltica criminal realiza desde la perspectiva
de la actividad cientfica es mayoritariamente66 encasillada dentro del mbito
de las ciencias penales67, lugar desde el cual, como ya se ha dicho, llevar
acabo su tarea de estudio y anlisis tanto de los objetivos que se pretenden
alcanzar como de los principios a los que, tanto medios como fines, deben estar
sometidos.
En contra, por ejemplo, vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho Penal Parte General: Fundamentos Cientficos del
Derecho Penal, ob.cit., pgs. 56-61.
66
En este sentido, entre otros, vid. JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, trad.
por Olmedo Cardenete Miguel, Granada, Editorial Comares, 2002, esp., pgs. 46-50; BUSTOS RAMREZ
Juan/HORMAZBAL MALARE Hernn, Lecciones de Derecho Penal, PG., Madrid, Editorial Trotta, 1999, esp., pgs.
29-34; MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, PG., Barcelona, Editorial Reppertor, 2005, pg. 60; LUZN PEA DiegoManuel, Curso de Derecho Penal, PG., T. I, Madrid, Editorial Universitas, 2004, esp., pgs. 98-99; QUINTERO
OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, esp., pgs. 201-216; MUOZ
CONDE Francisco/GARCA ARAN Mercedes, Derecho Penal, PG., Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2004, pg. 194;
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANOPIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 134; NEZ BARBERO Ruperto,
Derecho Penal y Poltica Criminal, en AA.VV., Estudios Penales, LH. al Prof. J Antn Oneca, Salamanca, EUS, 1982, pg.
413; ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, Roxin y la Dogmtica poltico-criminalmente Orientada, en AA.VV., La
Influencia de la Ciencia Penal Alemana en Ibero Amrica, Homenaje a Claus Roxin, tomo I, Miguel Ontiveros Alonso y
Mercedes Pelez Ferrusca (coords.) Ciudad de Mxico, INACIPE, 2003, pgs. 425-440; VIDAURRI ARCHIGA Manuel,
Criminologa, Poltica Criminal y Sistema de Justicia Penal, en AA.VV., La Influencia de la Ciencia Penal Alemana en
IberoAmrica, LH. a Claus Roxin, tomo I, Miguel Ontiveros Alonso y Mercedes Pelez Ferrusca (coords.) Ciudad de
Mxico, INACIPE, 2003, pgs. 390-391; CUERVO PONTN Lus Enrique, Poltica Criminal, Univ. Javeriana, Bogot,
1988, pg. 83. En el mismo sentido, aunque puntualizndola como auxiliar, vid. SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin
al Derecho Penal Contemporneo, Barcelona, Editorial Bosch, reimp. 2002, pg. 45.
67
Si lo que se tiene en cuenta, como aqu, es una concepcin amplia del trmino Poltica criminal. Sobre ello, vid. pto.
2.1.3., de este captulo.
68
69
Vid. CRDOBA RODA Juan, Evolucin Poltica y derecho penal en Espaa, RIDP, n 1, 1978, pg. 14.
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En el mismo sentido, vid. MAIER Julio, Estado Democrtico de derecho, derecho penal y procedimiento penal, en AA.VV.,
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo II, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita
Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp.,
pg. 2392.
70
71 Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob. cit., esp., pgs. 26-28, y en, del mismo
Justicia Penal y Estado de Derecho, Buenos Aires, Editorial AD HOC, 2004, esp., pgs. 60-67.
72 En este sentido, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 135, sealan: La poltica
criminal realiza, por tanto, una investigacin cuyos resultados van dirigidos no slo al legislador, sino tambin al juez y
a los restantes protagonistas de las distintas instancias de control, como la polica, el personal penitenciario, los
trabajadores sociales, etc. Sobre este aspecto resulta relevante lo que dice relacin con el proceso penal, que como se ha
dicho, es uno de los mbitos bsicos donde se realiza la poltica criminal. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica
Criminal y Estado, en AA.VV., Estudios Jurdicos LH. al Profesor Jos Casab Ruiz, Vol. I, Universidad de Valencia,
1997, pg. 317. En este sentido, adems, vid. SILVA SNCHEZ Jess, Poltica Criminal y Persona, ob.cit., pgs. 113-125;
BUENO ARS Francisco, Algunas consideraciones de la Poltica Criminal de nuestro tiempo, RIDP, n 1, 1978, pg. 118;
BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La paz
desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 18-19; BARLETTA-CALDARERA, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1,
1978, pg. 72; BRICOLA Franco, Poltica Criminal y Derecho penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 111; CRDOBA RODA Juan,
Evolucin Poltica y derecho penal en Espaa, ob.cit., pg. 141; POLAINO NAVARRETE Miguel, Criminalidad Actual y
Derecho Penal, Crdoba, Universidad de Crdoba, 1988, esp., pg. 24; VASSALLI Giuliano, Poltica Criminal y Derecho
Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 387; MAIER Julio, Poltica Criminal y Derecho Procesal Penal, RIDP, n 1, 1978, y del
mismo, Estado Democrtico de derecho, derecho penal y procedimiento penal, ob.cit., pgs. 2392-2395. Vid., adems, la
interesante sntesis del aporte que desde esta perspectiva ha realizado el profesor MAIER en, RUSCONI Maximiliano,
Un sistema de enjuiciamiento influido por la Poltica Criminal? en AA.VV., Estudios sobre justicia penal, LH. al Prof. Julio
B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pgs. 431-448.
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Estas funciones han sido catalogadas por ZIGA en dos etapas73, que
podran caracterizarse como una destinada al anlisis y estudio compuesta por;
1) Estudio de la realidad del delito 74 ; 2) Estudios de los mecanismos de
prevencin del delito; 3) Crtica de la legislacin Penal. Y la segunda referida al
diseo y evaluacin de la respuesta estatal75, conformada por; 1) Diseo de un
programa integral de Poltica criminal; 2) Evaluacin de la Poltica criminal76.
73 En parecido sentido, seala NEZ PAZ que la Poltica Criminal debe intervenir en: La interpretacin del Derecho
Penal positivo, en la formacin del sistema -dogmtica- y en la determinacin de la pena. Vid. NEZ PAZ Miguel
ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, en AA.VV., La reforma Penal a debate, Rosario Diego
Daz-Santos, Eduardo Fabin Caparrs, Carmen Rodrguez (coord.), Salamanca, AUSEJP, 2004, pg. 16. En la misma
lnea, entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 135.
74 Sobre la importancia de esta etapa, ya se pronunciaba VON LISZT, destacndola en el concepto mismo de poltica
criminal. Vid. VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pg. 62.
Criticando cidamente la inexistencia real de esta funcin evaluadora, vid. DONINI Massimo, La Relacin entre
Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., esp., pgs. 85-89.
75
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 163-176. Al respecto, Marc ANCEL estableca:
Por lo tanto cualquier comentario acerca de la Poltica criminal exige: una definicin clara de los objetivos de la PC y
de los medios para alcanzarlos, una accin coherente y coordinada y, la utilizacin de los datos obtenidos y
comprobados por las investigaciones empricas acerca de la criminalidad y la justicia penal. Vid. ANCEL Marc, cit.,
por BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La
paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 15-16.
76
77 De ah, que a la Poltica criminal se la haya conectado, y casi igualado, a una teora de la legislacin, punto sobre el
cual no me referir a efectos de acotar esta investigacin. Sobre este extremo puede consultarse a favor de esta
perspectiva, destacando la actualidad de dicha postura dada la actual expansin del derecho penal, a SANZ MORN
ngel, Algunas consideraciones en torno a la poltica criminal, en AA.VV., Universitas Vitae, LH. a Ruperto Nez
Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca, EUS, 2007, pgs. 729-740.
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De manera que las ramas que integran eso que se engloba bajo el, que
podramos denominar, rtulo unificador de Poltica criminal, tienen un
acercamiento cientfico, cada una desde la perspectiva que le permita su
plataforma, al modo en que el Estado hace frente al fenmeno del delito, de
78 Vid. JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., pg. 24. En este sentido
LAZERGES seala: la poltica criminal es una reflexin epistemolgica acerca del fenmeno criminal, una
decodificacin del fenmeno criminal y de los medios empleados para luchar contra los comportamientos desviados o
delictivos. Citada por BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los
Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 14-15, artculo en el que puede encontrarse una serie de
otras concepciones. Adems, vid. en el mismo sentido, entre otros: LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho
Penal, PG., ob.cit., pgs. 98 y ss; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 201 y
ss; MUOZ CONDE/GARCA ARAN, Derecho Penal, ob.cit., pg. 193; BORJA JIMNEZ Emiliano, Curso de Poltica
Criminal, ob.cit., pg. 23; KAISER Gnther, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60;
SERRANO-PIEDECASAS Jos Ramn, El Conocimiento Cientfico del Derecho Penal, en AA.VV., LH. al doctor Marino
Barbero Santos, Cuenca, Ediciones de la Univ. de Castilla-La Mancha y EUS, 2001, pgs. 669-670; CUERVO PONTN
Lus Enrique, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 83-85; LANGLE Emilio, La teora de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 82;
NOVOA MONRREAL Eduardo, La evolucin del Derecho Penal en el presente Siglo, Caracas, Editorial Jurdica
Venezolana, 1977, pgs. 64-65; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 134-137. Desde una
perspectiva criminolgica, BARBERET Rosemary, La Investigacin Criminolgica y la Poltica Criminal, RDPC, n 2, 2000,
pgs. 221-222.
79 Sobre la escasa importancia de esta cuestin, nos adverta ZAFFARONI ya en 1982. Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral,
Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas-Disyuntivas, ob.cit., esp., pgs. 70-71.
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En este sentido, seala MIR PUIG: para que los principios axiolgicos
y las necesidades prcticas tengan especfico sentido poltico criminal, es
preciso algo ms: que tanto la valoracin, como la consideracin de la realidad,
se apoyen en bases cientfico-empricas 81 . De esta manera lo que se quiere
enfatizar es que los postulados valorativos que deben sustentar el derecho
positivo y la dogmtica, y las necesidades del caso, para que no tiendan a
emanar de un origen puramente intuitivo deben necesariamente encontrar
apoyo en la investigacin del delito como fenmeno emprico, individual y
social82. A lo que ha de sumarse su papel crtico cuando las medidas adoptadas
se muestren ayunas de dicho soporte83.
Al respecto, por todos, vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pgs. 32-39.
81 Vid. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las bases del Derecho Penal, Montevideo, Editorial B de F, 2 edicin
reimpresa, 2002, pgs. 319-320. En este sentido se seala: Los Estados requieren de apoyaturas fcticas, de
investigaciones empricas para el conocimiento de sus realidades sociales, con el fin de poder instrumentar programas
para la prevencin del delito. Vid. MARCO DEL PONT Lus, La Poltica Criminal en Argentina, en AA.VV., Poltica
criminal y Sociologa Jurdica, Coord. Augusto Snchez y Venus Armenta, Ciudad de Mxico, UNAM, 1998, pg. 319.
82 Grfico sobre ello, seala ZAFFARONI: La criminologa y la ciencia jurdico-penal, sin la poltica criminal, seran un
juego de insensatas posibilidades en una noche de insomnio sin la menor chispa orientadora. Cualquier decisin
poltico-criminal, por su parte, sin una fundamentacin emprica (criminolgica), es obra de dementes. Vid.
ZAFFARONI Eugenio Ral, Poltica Criminal Latinoamericana. Perspectivas-Disyuntivas., ob.cit., pg. 71.
83 En este sentido, entre otros, vid. BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y
promotora de los Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pg. 19; FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan,
Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., pgs. 225-227.
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bice para afirmar que mediante las disciplinas que normalmente se incorporan
bajo el alero de dicho rtulo puede lograrse una valiosa aproximacin
cientfica84.
84
En este sentido, vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., esp., pg. 43.
Lo que le da esencialmente ese carcter de multidisciplinariedad, lo que DONINI llama trabajo in team. Vid.
DONINI Massimo, La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., pg. 95.
85
86 Aunque en principio acepta que el acercamiento a la materia es de carcter cientfico, BINDER finalmente niega de
manera conjunta tanto autonoma como dicho carcter. Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la
Praxis, ob.cit., esp., pgs. 28-29. BORJA, de la misma opinin, fundamenta su negativa sealando: no se puede olvidar
su carcter histrico, coyuntural, impregnado de componentes ideolgicos y polticos, incluso de ndole utilitario Por
esta razn, aunque conforma un sector del conocimiento, ese conocimiento no puede ser calificado como cientfico.
Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Curso de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 25 y en, del mismo, Sobre el Concepto de poltica
criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pg. 150.
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una
serie
de
objetos
mtodos
caractersticos
de
la
87 Dentro de sta multidisciplinariedad, para ZAFFARONI debe destacarse particularmente las vinculaciones con la
ciencia poltica. Sobre ello seala: En definitiva, la interdisciplinariedad del derecho penal con la poltica criminal es
interdisciplinariedad con la ciencia poltica y particularmente con la ingeniera institucional. Vid. ZAFFARONI
Eugenio Ral, La Ingeniera institucional criminal (Sobre la necesaria interdisciplinariedad constructiva entre Derecho Penal y
Politologa), ob.cit., pgs. 109-110.
Vid. CANTARERO Roco y ZIGA Laura, Tiene futuro la ciencia total del derecho penal en Espaa?, en AA.VV.,
Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, t I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita
Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, pgs.
137, 140 y 142.
88
89 Respecto del papel de la dogmtica, ROXIN indica en el mismo sentido: un sistema cerrado, concebido de esta
manera, obstruye el camino para la solucin de nuestro problema: aparta a la dogmtica por un lado de las decisiones
valorativas poltico-criminales, y por, otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a
ella. Vid. ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, ob.cit., pg. 35.
90 De ah que ROXIN, criticando la postura extrema de JACKOBS, abogue por un concepto de ciencia menos restringido:
Me parece que la utilizacin de un concepto restringido de ciencia pone en este caso a los juristas a merced del
capricho y la arbitrariedad del legislador. Es sin duda cierto que la poltica criminal como tal todava no es una ciencia.
Sin embargo, el desarrollo de lmites sustantivos a la legislacin penal desde los principios poltico-criminales del orden
constitucional democrtico-liberal es desde luego una tarea de los juristas, tanto da que se lleve a cabo por la doctrina o
por la jurisdiccin constitucional. Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?,
ob.cit., pg. 457.
91 Haciendo un alegato semejante, pero en su caso respecto de la criminologa y ya en 1978, Vid. NAUCKE Wolfgang,
Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica criminal, ob.cit., esp., pg. 103.
92
Vid. CANTARERO Roco y ZIGA Laura, Tiene futuro la ciencia total del derecho penal en Espaa?, ob.cit., pg. 144.
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Lo que para BARATTA resultaba imposible en su momento: Actualmente no existen (todava) las condiciones para
la realizacin de un modelo integrado; la ciencia jurdica actual puede integrarse nicamente con la criminologa de
ayer y solo la ciencia jurdica de maana podr llegar a integrarse con la criminologa y las ciencias sociales de nuestros
das. Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal,
en AA.VV., Poltica Criminal y Reforma del Derecho Penal, Bogot, Temis, 1982, pg. 55.
93
Vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal, PG., Valencia, Tirant Lo Blanch, 1993, pgs. 199-200.
Quien no la vislumbra como un ideal, si no como una realidad actual.
94
En este sentido, vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en pases con
grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., pgs. 44-46.
95
96 Lo que nada debe tener que ver con sus concepciones iniciales absolutamente distinto de lo que sera una edicin
actualizada de la vieja gesamte Strafrechtswissenschaft. Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica penal.
Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, ob.cit., pgs. 28-63. En el mismo sentido, entre otros, vid. SANZ
MORN ngel, Algunas consideraciones en torno a la poltica criminal, ob.cit., esp., pg. 740.
97 Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de
Claus Roxin, ob.cit., pg. 146.
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98 En este caso, a modo de ejemplo, vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pgs. 39-40; BUSTOS
RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALARE Hernn, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 30-31; DLMASMARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 19; ROXIN Claus, Acerca del Desarrollo reciente de la
Poltica Criminal, trad. Daz y Garca Conlledo Miguel y Prez Manzano Mercedes, CPC, n 48, 1992, pg. 795;
BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANOPIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 134-135; NOVOA MONREAL
Eduardo, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pgs. 239-240; LEVASSEUR Georges, Poltica Criminal y
Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 156; LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 98;
QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Adonde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales y los Penalistas Espaoles,
ob.cit., pgs. 39-40; BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores
Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 18-19; BARLETTA-CALDARERA Giacomo, Poltica Criminal y
Derecho Penal, ob.cit., pg. 72; DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y Poltica Criminal, ob.cit., pg. 246; BRICOLA
Franco, Poltica Criminal y Derecho penal, ob.cit., pgs. 108 y ss.; CRDOBA RODA Juan, Evolucin Poltica y derecho
penal en Espaa, ob.cit., pg. 141; VASSALLI Giuliano, Poltica Criminal y Derecho Penal, RIDP, n 1, 1978, pg. 387;
MAIER Julio, Poltica Criminal y Derecho Procesal Penal, RIDP, n 1, 1978; ROMERO Gladys, Notas sobre la relacin entre
Poltica Criminal y Poltica Social, RIDP, n 1, 1978, pg. 297; ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal,
ob.cit., pgs. 197-198; ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 159-163.
99 En este sentido, entre otros, vid. MAURACH Reinhart, Tratado de Derecho Penal, PG., trad., y notas de Derecho
Espaol por Juan Crdoba Roda, Barcelona, Ediciones Ariel, 1962, esp., pgs. 38-39; ZIPF Heinz, Introduccin a la
Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 3 y ss. En Espaa, por ejemplo, RODRGUEZ DEVESA Jos Mara, SERRANO GMEZ
Alfonso, Derecho Penal Espaol, PG., ob.cit., pgs. 16 y ss.; SANZ MORN ngel, Algunas consideraciones en torno a la
poltica criminal, ob.cit., esp., pgs. 731-732.
100 En el mismo sentido, entre otros, vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho
penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs.
869-873.
Entre otros, vid. GONZLEZ TENORIO Ernesto, Poder Poltico y Poltica Criminal, en AA.VV., Poltica criminal y
Sociologa Jurdica, Augusto Snchez y Venus Armenta (coords.), Ciudad de Mxico, UNAM, 1998, pgs. 63-65;
KAISER Gnther, Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60; BERISTAIN IPIA
Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa),
ob.cit., pgs. 19-28; ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo
(Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 869-873; SILVA
SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 213; LUZN PEA Diego-Manuel,
101
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Entre otros, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 727-770
y en, del mismo, Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos, ob.cit., esp., pg. 595; BRICOLA Franco,
Poltica Criminal y Derecho penal, RIDP, n 1, 1978; FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy.
Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., pgs. 224-228.
103
104
En este sentido, vid. HERRERO HERRERO Csar, Poltica Criminal integradora, ob.cit., esp., pgs. 89-92.
En este sentido, vid. CANTARERO Roco y ZIGA Laura, Tiene futuro la ciencia total del derecho penal en Espaa?,
ob.cit., esp., pg. 143.
105
De hecho, y extremando este sentido, para algunos autores, como por ejemplo BERGALLI, existe un punto en que la
Poltica criminal resultara innecesaria. De esta manera lo explica el referido autor: Las exigencias de una mayor y
mejor atencin a la salud, de unas condiciones satisfactorias para la prestacin del trabajo y de seguridad en los lugares
donde ste se desenvuelve, de una vivienda digna, de posibilidades accesibles a la formacin y preparacin cultural y
profesional, de ser y estar informado correctamente, etc., constituyen requerimientos que deben hacer valer en el
plano penal quienes concurren con el mximo esfuerzo al proceso productivo. En los pases en los que la clase
trabajadora ha superado las contradicciones en que incurre la tutela de sus necesidades, la poltica criminal no necesita
emplearse y puede considerarse, como se dijo antes, plenamente integrada en la poltica social. Vid. BERGALLI
Roberto, Observaciones crticas a las reformas penales tradicionales, ob.cit., pg. 255.
106
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59
Por ejemplo, en este sentido, concretamente en el mbito del juez penal, vid. RUIZ VADILLO Enrique, Apuntes sobre
el perfil del juez penal en cuanto creador de la sentencia, en Estudios criminolgico-victimolgicos de Enrique Ruiz Vadillo
in Memoriam, San Sebastin, CIVC, 1999, pgs. 149-163.
107
108 Vid. BUSTOS RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALARE Hernn, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pg. 31. En el
mismo sentido, entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 134-135.
109 Citado por SAINZ CANTERO Jos, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit., pg. 92. En este sentido, entre otros, vid.
JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., esp., pg. 24; BERISTAIN IPIA
Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa),
ob.cit., pgs. 18-19; BARLETTA-CALDARERA Giacomo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 72; BRICOLA
Franco, Poltica Criminal y Derecho penal, ob.cit., pg. 111; CRDOBA RODA Juan, Evolucin Poltica y derecho penal en
Espaa, ob.cit., pg. 141; NOVOA MONREAL Eduardo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pgs. 239-242;
LEVASSEUR Georges, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 156; VASSALLI Giuliano, Poltica Criminal y
Derecho Penal, ob.cit., pg. 387.
110 Cualquier evaluacin de los sistemas, modelos o paradigmas de respuesta al delito parte hoy del necesario
reconocimiento de dos postulados criminolgicos, que gozan de amplio consenso cientfico, relativos a la propia
concepcin del crimen como problema social-comunitario y a la pluralidad de expectativas, individuales y sociales
antagnicas que aquel genera. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Anlisis Criminolgico de los diversos
modelos y Sistemas de Reaccin al Delito, ob.cit., pg. 136 y en, del mismo, Criminologa: una introduccin a sus fundamentos
tericos, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2007, esp., pg. 594.
Es un aserto ya no discutido afirmar que el simple aumento aritmtico de las penas no disminuye los ndices de
delincuencia. Entre otros muchos, vid. KURY Helmut, Sobre la Relacin entre sanciones y Criminalidad, o: Qu efecto
Preventivo tienen las Penas?, en AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa,
Madrid, UNED, 2001.
111
112 Sobre ello, por todos, vid. RUSCHE Georg y KIRCHHEIMER Otto, Pena y estructura social, Bogot, Temis, reimp.,
2004, esp., pg. 255.
113No puede negarse el avance que signific para el Derecho penal el surgimiento de la criminologa crtica, sobre ello
JAN VALLEJO explica: Con independencia de que se compartan o no los planteamientos polticos de la criminologa
crtica, as como sus finalidades, y de que stas se hayan calificado, no sin razn, de utpicas, lo cierto es que ha
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aportado un anlisis realista a la cuestin criminal denunciando la desigual aplicacin del derecho penal, al ser las
clases sociales ms deprimidas las que ms lo sufren. Vid. JAN VALLEJO Manuel, Cuestiones bsicas del Derecho
Penal, Buenos Aires, Editorial baco de Rodolfo Depalma, 1998, pgs. 93-95. En el mismo sentido, adems, vid.
DEMETRIO CRESPO Eduardo, El pensamiento Abolicionista, en AA.VV., Reflexiones sobre las Consecuencias Jurdicas
del Delito, Rosario Diego Diaz-Santos y Eduardo Fabin Caparrs (Coords.), Madrid, Editorial Tecnos, 1995;
HORMAZBAL MALARE Hernn, Los problemas de legitimacin del derecho penal y la perspectiva abolicionista, Derecho
penal y criminologa, RICPCUE, Vol. XVIII, N 57-58, septiembre 1995-abril 1996. Para una visin representativa de esta
tendencia, vid. HULSMAN Louk, Sistema Penal y Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, Barcelona, Editorial Ariel,
1984; CHRISTIE Nils, El Delito no existe, en AA.VV., Estudios sobre justicia penal, Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier,
Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005.
114 si el crimen no se concibe a modo de duelo simblico entre Estado e infractor, sino como conflicto real que implica
a una pluralidad de protagonistas, con sus legtimos intereses y expectativas, lgicamente entonces la bondad del
sistema de reaccin al delito no vendr dada solo, ni de forma prioritaria, por el grado de satisfaccin de la pretensin
punitiva del Estado (castigo del delincuente). Reparacin del dao causado, resocializacin del infractor y pacificacin
de las relaciones sociales son, pues, metas irrenunciables de cualquier sistema de respuesta al delito y han de ser tenidas
en cuenta en el momento de evaluar la calidad de la intervencin en este complejo problema social. Vid. GARCAPABLOS DE MOLINA Antonio, Anlisis Criminolgico de los diversos modelos y Sistemas de Reaccin al Delito, ob.cit., pg.
136.
En este sentido, por todos, recientemente, vid. BUENO ARS Francisco, Nociones de prevencin del delito y tratamiento
de la delincuencia, Madrid, Dykinson, 2008, pgs. 38-41.
115
En este sentido, por ejemplo, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Seguridad ciudadana y seguridad jurdica, en AA.VV.,
Universitas Vitae, LH. a Ruperto Nez Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca, EUS, 2007, pg. 98;
MONTEIRO GUEDES Manuel, La Poltica Criminal y la Criminologa en nuestros das. Una visin desde Portugal, en
AA.VV., Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal, Libro homenaje a Alfonso Serrano
Gmez, Francisco Bueno Ars, Helmut Kury, Lus Rodrguez Ramos, Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Madrid,
Dykinson, 2006, pgs. 1313-1315.
116
117 As, en este sentido ETCHEBERRY indica: En la prevencin de los delitos, pese a la creencia general, la ley penal
tiene slo un papel y ms bien modesto: ms importante es la familia, la escuela primaria, la confesin religiosa o
conviccin filosfica que profese el ciudadano, y las condiciones econmico-sociales imperantes en la sociedad. El
aspecto represivo - simbolizado en el Cdigo Penal, es solo uno -y no el ms importante- de los que deben conjugarse
para alcanzar y mantener la paz social. Vid. ETCHEBERRY Alfredo, Reflexiones sobre Poltica Criminal, REPC, N 7,
pg. 16, http://www.politicacriminal.cl/n_07/d_2_7.pdf.
De esta manera: si ciertamente se admite que el crimen es un doloroso problema social, comunitario, y que, como
tal, debe ser tratado. El sistema, pues, mejor, el ms satisfactorio, no abandera cruzadas ni guerras santas contra el
delito, ni persigue su erradicacin sobre la faz de la tierra -ni el exterminio del infractor- sino que articula un control
razonable del conflicto con el menor coste social posible. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Anlisis
Criminolgico de los diversos modelos y Sistemas de Reaccin al Delito, ob.cit., pg. 136, semejante idea en, del mismo,
Criminologa: una introduccin a sus fundamentos tericos, ob.cit., esp., pg. 596 y en, La prevencin del delito: reflexiones en
torno a la denominada prevencin situacional, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano,
Sergio Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, esp., pgs. 614-625.
118
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61
En este sentido, entre otros, vid. HORMAZBAL MALARE Hernn, Poltica penal en el Estado Democrtico, en
AA.VV., El Poder penal del Estado, Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1985, pgs. 153-171;
FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal,
ob.cit., pgs. 240-241; GONZLEZ TENORIO Ernesto, Poder Poltico y Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 63-65.
119
Lo que es paradigmtico de un Derecho penal simblico en sentido negativo, donde la funcin instrumental es
sustituda por la simblica con un fin de ocultamiento de deficiencias estructurales del sistema. En este sentido, por
ejemplo, vid. TERRADILLOS BASOCO Juan, Funcin Simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, RPE, n 1, 1991,
esp., pg. 9.
120
En este sentido se expresa: Ninguna Poltica Criminal realista puede prescindir del castigo, pero tampoco cabe
degradar la poltica criminal convirtindola en mera poltica penal. desde luego, existe evidencia emprica de que la
inflacin penal y los excesos del rigor punitivo lejos de reforzar los mecanismos inhibitorios y de prevenir el delito
producen efectos crimingenos. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Tendencias del Actual Derecho Penal,
en AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED, 2001, pg. 43.
121
Ello es lo que precisamente servira de antdoto al hoy en boga efecientismo penal que devendra incluso en la
criminalizacin de la propia poltica social. Sobre ello, vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de
seguridad y la poltica social en pases con grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., esp., pgs. 72-74.
122
En este sentido es claro BARATTA, quien no abogaba ya por una Poltica criminal alternativa, sino ms bien, por una
alternativa a la Poltica criminal, refirindose con ello a la Poltica social. Vid. BARATTA Alessandro, Principios del
Derecho Penal Mnimo, para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal, trad. Beatriz Lenzi, RDP,
n 40, 1987, esp., pg. 646. En el mismo sentido es que MAIER califica al Derecho penal como ltima ratio de la Poltica
social. Vid. MAIER Julio, Estado Democrtico de derecho, derecho penal y procedimiento penal, ob.cit., esp., pgs. 2393-2394.
123
124 En este sentido, entre otros, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, REGASP, n 9, 2007, esp., pg. 35; MAIER Julio, Estado Democrtico de derecho, derecho
penal y procedimiento penal, ob.cit., esp., pgs. 2393-2395. Desde esta perspectiva dual, adems, resulta ms realista
plantearse los fundamentos de un Derecho penal mnimo. Sobre este tema, entre otros, vid. CANCINO MORENO
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Como equivalente de efectividad, en el sentido de CANTARERO y ZUIGA. Vid. CANTARERO Roco y ZIGA
Laura, Tiene futuro la ciencia total del derecho penal en Espaa?, ob.cit., esp., pg. 144.
126
127En
este sentido, por ejemplo, POLAINO NAVARRETE da a esa interdisciplinariedad el rango de estructural, sin la
cual la Poltica criminal perdera mucho de su potencial. Vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho Penal Parte
General: Fundamentos Cientficos del Derecho Penal, ob.cit., pg. 58.
unidad a travs de la diversidad como seala DLMAS-MARTY, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit.,
pg. 20.
128
129 Vid. ROXIN Claus, Acerca del Desarrollo reciente de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 795. Vid. tambin, del mismo,
Poltica Criminal y Estructura del Delito, trad. Juan Bustos y Hernn Hormazbal, Barcelona, PPU, 1992, pg. 9.
Destacando que la cuestin criminal requiere del concurso de las conclusiones extradas de todas las disciplinas que
abordan el fenmeno delictivo. Vid. BAIGN David, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 40. Adems, vid.
ARZT Gnther en ROXIN Claus, ARZT Gnther, TIEDEMANN Klaus, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal
Procesal, Barcelona, Ariel Derecho, 1989, pgs. 118-119. En relacin con esto, JESCHECK advierte que no se ha de caer
en una sobre valoracin. Sobre las expectativas en la reduccin de la criminalidad como efecto de la Poltica criminal.
Vid. JESCHECK Hans, La Crisis de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 45-72.
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si
stas
operasen
por
mismas
133
De
este
modo,
la
Sobre las distintas categoras de prevencin, por todos, vid. BUENO ARS Francisco, Nociones de prevencin del delito
y tratamiento de la delincuencia, ob.cit., pgs. 45-54.
131
132 En el mismo sentido, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos inabordables de la
poltica criminal, ob.cit., pg. 35.
En este sentido, vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, La Ingeniera institucional criminal (Sobre la necesaria
interdisciplinariedad constructiva entre Derecho Penal y Politologa), ob.cit., pg. 109.
133
134 Seala NOVOA MONREAL: cada da se advierte ms claramente que una Poltica Criminal, antes tenida como
un conjunto particular de conocimientos especializados, que formaban parte del acervo cientfico jurdico-penal, se
ensancha y se funde con la poltica general que se aplica en un Estado determinado. Vid. NOVOA MONREAL
Eduardo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 240.
En este sentido, advierte ROXIN: Un Derecho penal moderno no es imaginable sin una constante y estrecha
colaboracin de todas las disciplinas parciales de la "ciencia global del Derecho penal". Vid. ROXIN Claus, Derecho
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Penal, PG., T. 1, traduccin de la 2 edicin alemana y notas por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca
Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Madrid, Editorial Civitas, 1997, pg. 47.
Vid. VON LISZT Franz, La Idea del Fin en el Derecho Penal, Programa de la Universidad de Marburgo 1882, trad.
Carlos Prez del Valle, Granada, Editorial Comares, 1995, pg. 96.
136
En sentido contrario a lo que aqu se ha venido sosteniendo, es decir, afirmando que la Poltica criminal se reduce a la
mejor aplicacin de la pena, respecto de cundo sta es legtima. De esta forma, el objeto de la Poltica criminal no sera
la prevencin, sino la pena y su utilizacin. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Retribucin y prevencin general. Un
estudio sobre la teora de la pena y las funciones del derecho penal, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2007, esp.,
pgs. 767-768.
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Segn BORJA JIMNEZ, optar por una u otra no tendra mayor relevancia dado que, para l, no se trata ms que de
un desacuerdo terminolgico, solucionable segn su opinin, escribiendo social donde dice criminal en la
acepcin poltica de la disciplina y reservando el trmino Poltica criminal slo para aquella que se encarga del
estudio de la reaccin al delito. Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una
aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 146-147.
139
A modo de ejemplo, vid. BERISTAIN PIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los
Valores Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 18-19; BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo
Sistema de Derecho Penal, Madrid, Editorial Trotta, 2004, pgs. 25 y ss.; LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho
Penal, ob.cit., pgs. 98 y ss; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 201 y ss;
MUOZ CONDE Francisco/GARCA ARAN Mercedes, Derecho Penal, ob.cit., pg. 193; SERRANO-PIEDECASAS
Jos Ramn, El Conocimiento Cientfico del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 669-670; CUERVO PONTN Lus Enrique,
Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 83-85, LANGLE Emilio, La teora de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 82; NOVOA
MONRREAL Eduardo, La evolucin del Derecho Penal en el presente Siglo, ob.cit., pgs. 64-65; VASSALLI Giuliano,
Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 379; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR
OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pgs.
134-137.
140
141
Vid. DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 19.
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Vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de
Claus Roxin, ob.cit., pg. 148 y en, del mismo, Curso de Poltica Criminal, ob.cit., pg. 23.
142
143
Vid. BARLETTA-CALDARERA Giacomo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., pg. 71.
Citado por BERISTAIN PIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores
Humanos. (La paz desde la Victimologa), ob.cit., pg. 18.
144
145 En este sentido, destaca BINDER: Aqu aparece el primer elemento importante a tener en cuenta para comprender el
carcter "poltico" de la poltica criminal y ste es la definicin de las infracciones, de aquellos que una determinada
sociedad, en un cierto momento, va a considerar como un "crimen", es una definicin relativa. Vid. BINDER Alberto,
Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 30.
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por el fin que le anima. De esta manera, aquello que las definiciones arriba
citadas denominan conjunto de medidas o de mtodos vienen a ser los
medios, que por definicin han de estar asociados a un fin, fin que en este caso
no es otro que hacer frente al fenmeno criminal para su mejor control.
poltico,
eminentemente
valorativo
direccional
146
resulta
147
148 Vid. BACIGALUPO Enrique, Significacin y Perspectiva de la Oposicin Derecho Penal-Poltica Criminal, RIDP, n 1,
1978, esp., pg. 16.
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Vid. DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y Poltica Criminal, ob.cit., pg. 246.
150
En este sentido, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica Criminal y Estado, ob.cit., pg. 17.
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 42. Sobre el concepto, en parecidos
trminos, entre otros: MIR PUIG Santiago, Constitucin, Derecho Penal y Globalizacin, en AA.VV., Nuevas Tendencias
en Poltica Criminal, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pg. 116; BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn,
Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pg. 25.
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la Poltica criminal, es, entre otras cosas, la parte de la poltica que se dedica
al problema de la prevencin y reaccin contra el delito152. De esta manera,
se entiende desde esta ptica que, as como en un Estado la Poltica econmica o
la Poltica educativa, no son ciencias en s mismas, sino determinados sistemas
de decisiones, en igual medida la Poltica criminal, se configura entonces como
un sector de la realidad que tiene que ver, segn BINDER, con cuatro conceptos
bsicos: el conflicto, el poder, la violencia, y el Estado, cuatro esferas de realidad
que se encuadran dentro de una sociedad153.
Vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Adonde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales y los Penalistas
Espaoles, ob.cit., pg. 39. En el mismo sentido, vid. PAREDES CASTAN Jos, Recensin: Gracia Martn, Luis.
Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, ob.cit.,
pgs. 13-14.
152
153
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 29.
154 En este sentido, y dando un paso ms all, ZAFFARONI ubica a la Poltica criminal directamente dentro de la ciencia
poltica. As, seala el maestro argentino: Por ende, creemos que existe una poltica criminal como rama especializada
de la ciencia poltica, que abarca la ingeniera institucional criminal como uno de sus aspectos ms importantes. Vid.
ZAFFARONI Eugenio Ral, La Ingeniera institucional criminal (Sobre la necesaria interdisciplinariedad constructiva entre
Derecho Penal y Politologa), ob.cit., pg. 109.
155
Sobre esta arista, SILVA se decanta por no negar esa vinculacin poltica, por otra parte, evidente. As, seala: Este
planteamiento parte, sin embargo, de una neutralidad de la dogmtica que, a mi entender, no se corresponde ni con la
autocomprensin de los dogmticos, ni con la visin que de la ciencia jurdico-penal tiene la propia sociedad en otros
mbitos la dogmtica tiene una abierta vinculacin con la poltica criminal: en este sentido, es poltica. Vid. SILVA
SNCHEZ Jess, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal, en AA.VV., Crtica y Justificacin del
Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn (Coord.), Cuenca, Ed.
Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pgs. 37-38. En el mismo sentido MUOZ CONDE, lo destaca desde la poca del
nacional socialismo alemn. Vid. MUOZ CONDE Francisco, La relacin entre dogmtica jurdico-penal y poltica criminal
en el contexto poltico alemn tras la segunda guerra mundial. Historia de una relacin atormentada, en AA.VV., LH. al
profesor, Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Mercedes Alonso lamo...(et al.)(coords.), Madrid, Thomson Civitas, 2005,
pgs. 745-748.
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156 En este sentido, vid. GONZLEZ CUSSAC citando a BARCELLONA en GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, Derecho
penal y teora de la democracia, CJ, n 30, 1995, pg. 10.
157 En semejante sentido, aunque refirindose a una Poltica penal, seala ZAFFARONI: es la poltica referente al
fenmeno delictivo y, como tal, no es ms que un captulo de la poltica general del Estado. En este sentido entendemos
que no est ni puede estar en oposicin al derecho penal, porque este mismo es una materializacin de aquella. Vid.
ZAFFARONI Eugenio, Tratado de Derecho Penal, PG., T. I, Buenos Aires, EDIAR, 1980, pg. 150. En esta misma lnea,
vid. CARBONELL MATEU Juan, Reflexiones Sobre el Abuso del Derecho Penal y la Banalizacin de la Legalidad en AA.VV.,
LH. al Dr. Marino Barbero Santos, Cuenca, Ediciones de la Univ. de Castilla-La Mancha y EUS, 2001, esp., pgs. 135-139.
Al respecto, por todos, vid. HASSEMER Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, Editorial Bosch, 1984
y, BERGALLI Roberto, Control Social: Sus orgenes conceptuales y usos instrumentales, RDPC, n 2, 1992.
158
159
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal y Control Social, Bogot, Temis, 2004, pg. 25.
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160
Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pg. 25.
161
As seala GARCA-PABLOS: En puridad, parece ms correcto afirmar que la historia del Derecho Penal es la
historia de su progresivo control y racionalizacin, la historia de sus lmites. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA
Antonio, Sobre el Principio de intervencin mnima del Derecho Penal como lmite del Ius Puniendi, en AA.VV., Estudios
Penales y Jurdicos, LH. al Prof. Enrique Casas Barquero, Universidad de Crdoba, 1996, pg. 250.
162
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Al respecto, vid. BUSTOS RAMREZ Juan y otros, Proceso Penal y Derechos Fundamentales, CNRR, Editorial
Alfabeta, 1994, pgs. 185 y 186.
163
O, lo que es lo mismo, y en semejante relacin, entre poltica y Derecho penal. En este sentido, entre otros, vid. De
RIVACOBA Y RIVACOBA Manuel, Relaciones del Derecho Penal con el Derecho Poltico, ob.cit., esp., pgs. 595-599.
164
165
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 45.
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Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 33-35.
167
En el mismo sentido, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica Criminal y Estado, ob.cit., pgs. 17-18.
168
Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pg. 25.
169
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Tendencias del Actual Derecho Penal, ob.cit., pg. 41.
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Ibd., pgs. 41-42. Sin perjuicio de ello, no debe obviarse la crtica respecto de la consagracin de los derechos
humanos en convenciones, pues de esa manera se lograra el objetivo no confesado de consolidacin del orden social
vigente, de forma que los Estados antes que proteger los derechos humanos les utilizaran para proteger el orden
pblico, resultando por tanto que stos antes que un fin, seran tan slo un medio. Sobre ello, vid. MNDEZ BAIGES
Vctor, Sobre Derechos Humanos y Democracia, en AA.VV., En el Lmite de los Derechos, Barcelona, EUB, 1996, esp.,
pgs. 125 y ss.
170
171 El moderno derecho penal enton en su da el adis definitivo a Kant y Hegel, escogiendo el sendero del
prevencionismo. Se liber, pues, de referencias sublimes, metafsicas, al fiat iustitia ut pereat mundus y a los
imperativos categricos para sustituir definitivamente el punitur quia peccatum est, por el punitur, ne peccetur. Vid.
GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Tendencias del Actual Derecho Penal, ob.cit., pg. 42 y en, del mismo,
Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pgs. 775-776. En el mismo sentido, vid. BARATTA Alessandro, Democracia,
Dogmtica, y Criminologa: Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias Penales Contemporneas, ob.cit., esp., pgs.
168-169; FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantsmo Penal, trad. Perfecto Andrs Ibez y otros, Madrid,
Editorial Trotta, 1995, esp., pg. 905; NOVOA MONRREAL Eduardo, Poltica Criminal y Derecho Penal, ob.cit., y en, del
mismo, La evolucin del Derecho Penal en el presente Siglo, ob.cit., pg. 71.
172 Vid. SILVA SNCHEZ Jess Mara, "Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 214. Es interesante
percatarse de como NAUCKE, en su caso refirindose a la criminologa, arriba a similar conclusin cuando explica el
cmo determinadas exigencias poltico criminales crean la criminologa que les corresponde. Vid. NAUCKE Wolfgang,
Las relaciones entre la Criminologa y la Poltica criminal, ob.cit., pgs. 95-111.
173
Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 25.
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aqullo que un estadio atrs defini como delito174. Estos son los dos momentos
de la Poltica criminal, en cuanto actividad del Estado: definicin175 y respuesta
al fenmeno delictivo176. De modo que el concepto de trabajo que manejamos en
esta tesis para la Poltica criminal en su acepcin de actividad del Estado, ser
aquel que la comprende como: una de las polticas del Estado que bifurcada en dos
planos decide, por una parte, qu conflictos se criminalizan, y por la otra, determina el
conjunto de medidas para enfrentarse preventivamente a dicho fenmeno, dentro de los
limites propios establecidos por la naturaleza de la forma de Estado de la que es
herramienta.
174 Dicho de otra manera, y para ello citar a ROXIN, El derecho penal es ms bien la forma en la que las finalidades polticocriminales se transforman en mdulos de vigencia jurdica. Vid. ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal,
ob.cit., pg. 101.
175 En otras palabras, la propia definicin de cuales son los delitos constituye competencia de la poltica criminal:
cuntas son las conductas que cabe racionalmente calificar como delictivas. Y ello no slo en cuanto a lo relativo a qu
bienes jurdicos merecen y precisan de proteccin penal, sino tambin en cuanto a qu clase conductas describen riesgos
penalmente relevantes: tentativas, hechos imprudentes, hechos en comisin por omisin; etc.". Vid. SILVA SNCHEZ
Jess Mara, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 214. Desde otra perspectiva, aunque en el
mismo sentido, destaca FERRAJOLI que: Una doctrina sobre la justificacin externa de las prohibiciones penales es,
pues, una doctrina no jurdica, sino poltica, modelada en torno a criterios de poltica criminal. Y, en la medida en que
postula la correspondencia entre prevencin de delitos y tutela de bienes jurdicos, es tambin el complemento
necesario de la doctrina sobre la justificacin externa de la pena. Vid. FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razn, Teora del
Garantsmo Penal, ob.cit., pg. 472.
Al plantearse la cuestin criminal desde la poltica, se est significando que dice relacin con el poder, esto es, con la
capacidad de definir dentro de la estructura social y, por tanto, consecuencialmente dirigir y organizar. Es por eso que
en este sentido Estado y poltica criminal aparecen como consustanciales, si bien es evidente que puede haber muchas
polticas criminales dentro de un Estado, en la medida que el poder est repartido y en cuanto haya la posibilidad de
diferentes movimientos de expresin. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica Criminal y Estado, ob.cit., pg. 17.
176
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Vid. BERISTAIN IPIA Antonio, Hoy y maana de la Poltica Criminal protectora y promotora de los Valores Humanos.
(La paz desde la Victimologa), ob.cit., pgs. 18-19.
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Pero la Poltica criminal no puede ser comprendida slo como una tarea
de criminalizacin179, sino tambin de descriminalizacin cuando ello resulte
178 Vid. BUSTOS Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., pg. 25. En el mismo sentido,
entre otros, vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: De la Formulacin a la Praxis, ob.cit., esp., pg. 42; MIR PUIG
Santiago, Constitucin, Derecho Penal y Globalizacin, ob.cit., pg. 116; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Adonde va el
Derecho Penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales y los Penalistas Espaoles, ob.cit., esp., pg. 39; De RIVACOBA Y
RIVACOBA Manuel, Orden Poltico y Poltica Criminal, RDPC, n 5, 1995 y en, del mismo, Relaciones del Derecho Penal
con el Derecho Poltico, ob.cit.; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 134; LPEZ-REY Y
ARROJO Manuel, Criminologa, ob.cit., pg. 347; ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 18 y ss;
SILVA SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 212-213; KAISER Gnther,
Criminologa. Una introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 60; BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el
Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 130-131 y en, del
mismo, Curso de Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 22-23.
En el mismo sentido, vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la
dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., pg. 241.
179
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En este sentido, vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., esp., pg. 154.
181 Como toda arma peligrosa, la pena preventiva ha de someterse a un control riguroso. Un Estado democrtico ha de
evitar que se convierta en un fin en s mismo o al servicio de intereses que no convenientes para la mayora de los
ciudadanos, o que desconozca los lmites que debe respetar frente a toda minora y todo individuo. Vid. MIR PUIG
Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, ob.cit., pg. 37.
182 En este sentido, entre otros, vid. HERRERO HERRERO Csar, La prevencin, principal va realizadora de la Poltica
Criminal, en AA.VV., Derecho penal y criminologa como fundamento de la poltica criminal, Homenaje a Alfonso
Serrano Gmez, Francisco Bueno Ars, Helmut Kury, Lus Rodrguez Ramos, Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Madrid,
Dykinson, 2006, pgs. 1237-1251.
Lo que no implica afirmar que exista un programa poltico criminal constitucional, pero s que hay una red de valores
y principios que han de respetarse y promoverse, cualquiera sea la Poltica criminal operada. En este sentido, vid.
RODRGUEZ MOURULLO Gonzalo, Delito, Pena y Constitucin, RJUAM, n 8, 2003, esp., pgs. 311-312.; ORTIZ DE
URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera
infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 887-888; FUENTES OSORIO Juan, Formas de
Anticipacin de la Tutela Penal, RECPC, n 8, 2006, http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-08.pdf, esp., pg. 32.
183
De ah que, la perspectiva que aqu se sostiene rechace una pretendida neutralidad. De esta manera, el
acercamiento cientfico al que me vengo refiriendo tiene una doble manifestacin. As, cuando se habla de una
dogmtica orientada a las consecuencias, generalmente se quiere hacer referencia a una que tenga en consideracin
exigencias de carcter poltico criminal. Esto es, una dogmtica que tiene por antagonista a aquella que permanece
fondeada al amparo del tecnicismo jurdico, y sale al mundo. De ello, en mi opinin, se desprenden dos cuestiones
vinculadas, aunque distintas, y de particular importancia para este orden de consideraciones. Primero una declaracin
(deber ser); la labor dogmtica debe tener en cuenta en los resultados a los que arriban sus divagaciones, en como stas
afectarn el marco social en que se implementaran, esto es, si positiva o negativamente, o sea, valoracin. Desde esta
perspectiva el jurista, o el que haga las veces de tal, no puede permanecer en una neutralidad que desde esta visin
deviene en imposible, pues, su anlisis dogmtico indefectiblemente tendr un reflejo en la realidad social (ya no una
dogmtica sin consecuencias) que a su vez dir relacin con todo el universo de principios, valores, gustos, deseos,
posicin poltica, etc. del sujeto que realice dicho anlisis. Consideracin, sta ltima, que conecta con la segunda de las
cuestiones anunciadas; una confesin. En definitiva, un sinceramiento, un reconocer que no puede haber observacin
sin observador, el reconocimiento de la imposibilidad de lograr la objetividad que se pretende, por altas que sean las
cumbres a que se eleve la abstraccin doctrinaria pues, a pesar de lo alto que se suba, jams se podr dejar atrs al
observador que har la observacin, es decir, la valoracin. En el sentido que aqu se sostiene, por ejemplo, vid. SILVA
SNCHEZ Jess, Retos cientficos y retos polticos de la ciencia del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 37-38, y en, del mismo,
Del Derecho abstracto al Derecho real". Recensin a Gnther Jakobs, La pena estatal: significado y finalidad (trad. y
estudio preliminar de Cancio Meli y Feijoo Snchez), Thomson-Civitas, Madrid, 2006, en INDRET, n 4, 2006. pgs. 2-6,
184
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185
De esta manera, puedo aqu concordar con la doctora ZIGA cuando sintetiza, lo que aqu se viene sealando, de
la siguiente forma: de lo que se trata, y en ello va la sustantividad de la Poltica criminal, es de lograr resultados de
efectividad en la prevencin de la criminalidad, dentro de los cnones del respeto a los derechos fundamentales. Vid.
ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pg. 131.
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Es
en
este
sentido,
que
la
Poltica
criminal
fue
concebida
As, histricamente, por ejemplo FEUERBACH, quien la conceba como: El conjunto de mtodos represivos con los
que el Estado reacciona frente al crimen. Vid. DLMAS-MARTY Mirelle, Modelos Actuales de Poltica Criminal, ob.cit.,
pgs. 19 y ss.
187
188
Vid. NEZ BARBERO Ruperto, Derecho Penal y Poltica Criminal, ob.cit., pg. 410.
189 Que ROXIN contextualiza como la respuesta de un Estado de derecho liberal (VON LISZT) a una propuesta
reducible a la inocuizacin de toda persona peligrosa, por el tiempo que sea necesario. Vid. ROXIN Claus, Derecho
Penal, PG., T. I, ob.cit., pgs. 223-224.
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En este sentido, vid. BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado
desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pgs. 122 y ss.
192
82
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Como hemos visto ya antes, es sta una de las primeras funciones que
le fueron asignadas a la Poltica criminal. Durante mucho tiempo se le
consider casi en exclusivo objetivo y, como vimos, por lo mismo, separado del
Derecho Penal193. Es as como, y respecto de este primer punto, se manifiesta un
trasfondo que conviene destacar, puesto que implica dar a la Poltica criminal
una perspectiva desconectada del Derecho penal positivo y por lo mismo
fundamentalmente distinta de las otras mencionadas, pues as planteada, ella
no estar abocada sino slo a la culminacin del proceso crtico, sin
intervencin en la aplicacin del mismo194.
193 En el mismo sentido, por todos, vid. MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva europea,
ob.cit., esp., pg. 43.
Seala en este sentido QUINTERO OLIVARES que: Su ensamblaje con la Dogmtica Penal no se traduce en
actuaciones positivas inmediatas sobre el sistema, sino que se reduce a operar, como criterio de la fase crtica,
culminadora del proceso dogmtico, pero apartada del mbito del sistema positivo. Vid. QUINTERO OLIVARES
Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pg. 204.
194
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83
Vid. SAINZ CANTERO Jos, Lecciones de Derecho Penal, PG., T. I, ob.cit., pg. 93. En el mismo sentido, vid.
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG., T. I, ob.cit., pgs. 17-18; CUELLO
CONTRERAS Joaqun, El Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 43.
195
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196
En este sentido, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 766.
Para una concreta enumeracin de la utilidad de la investigacin criminolgica para la Poltica criminal, vid.
BARBERET Rosemary, La Investigacin Criminolgica y la Poltica Criminal ob.cit., pgs. 222-225.
197
Entre otros, vid: BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS,
SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit.; MIR PUIG Santiago, Estado,
Pena y Delito, ob.cit.; DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y Poltica Criminal, ob.cit.; RUIZ RENGIFO Hoover,
La exigencia de un mtodo en el Debate actual de la cuestin de la Responsabilidad penal de las Personas jurdicas tiene un
futuro la dogmtica penal de las personas jurdicas?, Bogot, Grupo editorial Ibez, 2006, pgs. 53-54; SAINZ CANTERO
Jos, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit.; SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa
como alternativa de futuro, ob.cit.; CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG.,
T. I, ob.cit.; CUELLO CONTRERAS Joaqun, El Derecho Penal Espaol, ob.cit.; VARONA Gema, BERMEJO Fernando,
BLANCO Isidoro, SAN JUAN Csar, Anlisis del pluralismo penal: Tendencias mundiales de la justicia criminal Problemas
criminolgicos en las sociedades complejas, Mirentxu Corcoy Bidasolo, Carmen Ruidaz Garca (coord.), Universidad
Pblica de Navarra, 2000, pgs. 27-28.
198
Vid. MAIER Julio, Balance y Propuesta del Enjuiciamiento Penal del Siglo XX, en AA.VV., El Poder penal del Estado,
Homenaje a Hilde Kaufmann, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1985, pg. 279 (cursiva en el original).
199
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200 En este sentido, vid. MIR PUIG Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, ob.cit., esp.,
pgs. 24-26.
201 Vid. ROXIN Claus, ARZT Gnther, TIEDEMANN Klaus, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal,
ob.cit., pg. 118. En el mismo sentido, vid. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., esp.,
pgs. 299-300.
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Sobre este punto, entre otros, vid. ZAFFARONI, Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit.,
pgs. 20-21; SCHLER-SPRINGORUM Horst, Cuestiones Bsicas y estrategias de la Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 8-11.
202
203 ZAFFARONI destaca que dicha nomenclatura viene dada por la pretensin, imposible por lo dems, de distinguirla
de una criminologa libre de rasgos o residuos polticos. Una ciencia pura, de corte Weberiano. Vid. ZAFFARONI
Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit., pg. 21.
En este sentido dice NEZ PAZ: Se sostiene que la Poltica Criminal debe situarse desde dentro del sistema, de
aqu que se afirme que si bien la Poltica criminal ha logrado una delimitacin aceptable respecto a la Criminologa,
corra peligro de ser absorbida por el Derecho penal. Vid. NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica
Criminal frente a la Reforma, ob.cit., pg. 16.
204
205
Vid. CEREZO MIR Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 89.
Sin perjuicio de ello, an puede leerse en algunos manuales recientes, afirmaciones en sentido contrario. En el
campo de la poltica criminal (en sentido amplio) es a la criminologa, fundamentalmente, a quien compete informarla y
llenarla de sentido. Vid. HERRERO HERRERO Csar, Criminologa, parte general y especial, Madrid, Dykinson, 2007,
pg. 93.
206
207
Por ejemplo, vid. MIR PUIG Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, esp., pg. 21.
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208 Vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG., T. I, ob.cit., pgs. 17-18;
CEREZO MIR Jos, Curso de Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 89; ROMEO CASABONA Carlos Mara, Dogmtica
Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin (presentacin) ob.cit., pg. 13; SERRANO GMEZ Alfonso,
Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de futuro, ob.cit., pg. 634. RODRGUEZ DEVESA, en
cambio, matiza considerando que la poltica criminal forma parte a la vez de la criminologa y del derecho penal, lo que
slo depender de si se trata de aquella parte de la Poltica criminal que trata de problemas utilitarios que presenta la
realidad en la lucha contra el delito o de aquella que est abocada a buscar las soluciones legislativas ms adecuadas a
situaciones concretas como parte de la criminologa en el primer caso, y del Derecho penal el segundo, siendo este
ltimo, por cierto, tambin el momento para citar a ANTN ONECA. Vid. RODRGUEZ DEVESA Jos Mara,
SERRANO GMEZ Alfonso, Derecho Penal Espaol, PG., ob.cit., pg. 18.
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pgs. 185-187, siguiendo a JIMNEZ DE
ASA Lus, Tratado de Derecho Penal, ob.cit., pg. 175.
209
210 En este sentido crtico, entiendo a ZAFFARONI cuando se refiere a las vinculaciones de la criminologa y la Poltica
criminal: Desde que abandonamos el punto de vista "causal" en este limitado sentido, nos damos cuenta de que el hilo
conductor de la criminologa es el poder y, por ende, la poltica, en lo cual coincidimos con los crticos centrales
(PAVARINI), de modo que no tendra sentido distinguir entre "criminologa" y "poltica criminal", pues esta ya no podra ser
definida como la poltica estatal de lucha contra el crimen, sino que pasara a ser la ideologa poltica que orienta al control social
punitivo. Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Criminologa. Aproximacin desde un Margen, ob.cit., pg. 21.
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Ello porque, segn BARATTA, el jurista penal tiene puesta su mira casi exclusivamente el momento represivo
(poltica penal en sentido estricto). Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo
integral de la ciencia penal, ob.cit., pg. 55.
211
A mayor abundamiento, sobre este punto indica BARATTA: Esto explica tambin la predileccin general de los
juristas por la denominada "criminologa multifactorial", es decir, por aquella criminologa que, manteniendo todos los
equvocos relacionados con el paradigma etiolgico positivista, renunci al mismo tiempo a seguir contextos tericos
amplios, como lo hiciera la criminologa liberal en sus mejores das. Este carcter aterico y eclctico de la criminologa
multifactorial, que pone evidentemente en duda su carcter cientfico, es explicable a partir del cortocircuito mediante el
cual la criminologa fue reducida a ciencia auxiliar de la poltica penal; perda con ello su funcin explicativa de las
relaciones macrosociales del fenmeno de la criminalidad. Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica
penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, ob.cit., pg. 55.
212
213 As la doctrina dominante. Entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR
OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit.;
GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit.; QUINTERO OLIVARES Gonzalo,
Parte General del Derecho Penal, ob.cit.; MIR PUIG Santiago, Estado, Pena y Delito, ob.cit., y en su Introduccin a las
Bases del Derecho Penal, ob.cit.; GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit.; DE SOLA DUEAS ngel, Poltica Social y
Poltica Criminal, ob.cit.; SAINZ CANTERO Jos, Lecciones de Derecho Penal, ob.cit.; MIR PUIG Santiago, Derecho
Penal, PG., ob.cit.; NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, ob.cit.;
SERRANO GMEZ Alfonso, Dogmtica jurdica-poltica criminal-criminologa como alternativa de futuro, ob.cit.;
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Derecho Penal, PG., T. I, ob.cit.; CUELLO
CONTRERAS Joaqun, El Derecho Penal Espaol, ob.cit.; VIDAURRI ARCHIGA Manuel, Criminologa, Poltica
Criminal y Sistema de Justicia Penal, ob.cit.; ZIGA RODRGUEZ, Laura, Poltica Criminal, ob.cit.
214 Sobre ello, MIR PUIG seala: Se trata de un planteamiento sin duda excesivamente esquemtico y posiblemente
incorrecto si se entiende al pie de la letra, puesto que ninguna disciplina que estudie el Derecho penal puede dejar de tener en
cuenta que el mismo es siempre y a un tiempo norma, hecho y valor; pero puede resultar pedaggico si, hecha esta
advertencia, se pretende nicamente sealar que cada una d las tres dimensiones del Derecho indicadas constituye el
centro de inters respectivo de las tres disciplinas que estudian al Derecho penal. Vid. MIR PUIG Santiago, Derecho
Penal, PG., ob.cit., pg. 60.
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215
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pg. 767.
En este sentido, vid. GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit., pg. 21; HORMAZBAL MALARE Hernn, Bien
Jurdico y Estado Social y Democrtico de Derecho (El objeto protegido por la norma penal), Santiago de Chile, Lexis Nexis, 2
ed., 2006, esp., pgs. 78-81.
216
Vid. VON LISZT Franz, La Idea del Fin en el Derecho Penal, Programa de la Universidad de Marburgo 1882, ob.cit.,
pg. 95.
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Con ello llegamos a la tercera de las posturas referidas, esto es, aquella
que incorpora los criterios poltico criminales en las bases mismas del sistema218,
no ya nicamente para el Derecho penal del futuro, ni slo para vincular la
dogmtica a la realidad, sino para, en permanente tendencia de la Poltica
criminal, ir un paso ms adelante y buscar una sntesis entre dogmtica y
Poltica criminal219, Es necesario romper las barreras de la incomunicacin de
la Ciencia del Derecho y las necesidades de la realidad social, debiendo ser stas
formuladas
por
una
construida
sobre
bases
criminolgicas220.
219
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pg. 765.
220
Sobre ello ZIPF seala que: en cuanto se trata de fijar y realizar metas poltico criminales, es necesario adoptar
decisiones valorativas. Estas decisiones valorativas no se derivan del resultado de un examen emprico (es decir, del
ser), sino que han de obtenerse a partir de baremos normativos. Lo que debe ser no se deduce de lo que es, sino de la
decisin en favor de una determinada posibilidad de configuracin". ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal,
ob.cit., pg. 9.
221
222
223 Es bien sabido que al excesivo formalismo de la escuela clsica surge como respuesta el positivismo. As, seala
GARCA-PABLOS: En el primer caso, el "objeto" de la ciencia del Derecho se trasladaba al mundo ideal, al Derecho
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Natural. En el segundo, al mundo emprico, a la realidad metajurdica. La consecuencia, en ambos enfoques, sera muy
semejante: el abandono absoluto del Derecho Positivo. Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al
Derecho Penal, ob.cit., pg. 675. Evitar aquellos errores de radicalizacin pasa tambin por entender la Poltica criminal
de la forma valorativa que se expone.
En este sentido, sobre la dogmtica penal dice ROXIN: un sistema cerrado, concebido de esta manera, obstruye el
camino para la solucin de nuestro problema: aparta a la dogmtica por un lado de las decisiones valorativas polticocriminales, y por, otro, la incomunica de la realidad social, en lugar de dejarle abierto el camino a ella. Vid. ROXIN
Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, ob.cit., pg. 35. Respecto de lo mismo, pero referido al plano ms
amplio de las ciencias sociales seala MIR PUIG: "Segn esto, no son las normas jurdicas contempladas como conceptos
lgicos, desprovistos de sentido social, el objeto de la ciencia del Derecho, sino las normas en cuanto pretenden cumplir
una funcin social.... Vid. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., pg. 301.
224
Se trata de superar la dualidad que planteaba VON LISZT. As en palabras de SCHNEMANN: en pro de la
superacin del concepto antittico (que se podra denominar concepto zanja -Grabenkonzept-) entre sistemtica jurdicopenal y Poltica criminal y de su sustitucin por un ininterrumpido sistema de relaciones y derivaciones, es decir, en pro
del desarrollo de un concepto puente (Brckenkonzept). Vid. SCHNEMANN Bernd, La Poltica Criminal y el Sistema de
Derecho Penal, ADPCP, T. XLIV, Fasc. III, 1991, pg. 703.
225
Dice BACIGALUPO: Poltica, en general, implica utilidad social. La Poltica Criminal presupone, por lo tanto, una
concepcin utilitaria del Derecho Penal y fundamentalmente de la pena: el Derecho Penal se legtima por su utilidad
para la prevencin del delito y, en consecuencia, para la proteccin de los bienes jurdicos. Vid. BACIGALUPO
Enrique, Significacin y Perspectiva de la Oposicin Derecho Penal-Poltica Criminal, ob.cit., pg. 16.
226
En este sentido, vid. POLAINO NAVARRETE: Antes bien, el estudio de la criminalidad requiere una atencin cada
vez ms acentuada al examen de los factores etiolgicos del crimen, tanto de orden endgeno cuanto de ndole
poltico-social, concerniente a la valoracin de las dimensiones poltico- criminales. Vid. POLAINO NAVARRETE
Miguel, Criminalidad Actual y Derecho Penal (presentacin), ob.cit., pg. 10. En el mismo sentido, ms recientemente,
vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Poltica criminal con bases empricas en Espaa, ob.cit., esp., pg. 12.
227
As, KAISER explica: Es cierto que la poltica criminalista no puede renunciar a la utilizacin de datos empricos si
quiere convencer en la actualidad. Pero con ello se trasladan al proceso de valoracin todas las dificultades que estn
relacionadas con la transmisibilidad del conocimiento experimental. Vid. KAISER Gnther, Criminologa. Una
introduccin a sus fundamentos cientficos, ob.cit., pg. 61. Sobre las dificultades de este proceso, particularmente sobre la
limitada capacidad de la ciencia jurdico penal en el procesamiento de los datos provenientes de las ciencias fcticas,
Vid. BARATTA Alessandro, Criminologa y Dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal, ob.cit.,
pgs. 44-60.
228
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empricas,
sino
que
necesariamente
requieren
de
la
232
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pg. 760. Igualmente,
VIDAURRI ARCHIGA Manuel, Estudios Jurdico-penales, Guanajuato, Universidad de Guanajuato, 1993, esp., pgs.
252-257; HORMAZBAL MALARE Hernn, Poltica penal en el Estado Democrtico, ob.cit., esp., pgs. 157-158 y
ZIGA quien seala: Olvidar los aspectos empricos en aras de los normativos, supondra un decisionismo jurdico
alejado de la realidad. Diluir lo normativo en lo meramente emprico, dara lugar a un sociologismo sin direccionalidad
social. Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pg. 46.
229
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, ob.cit., pgs. 95-96. En el mismo sentido
ROXIN Claus, ARZT Gnther, TIEDEMANN Klaus, Introduccin al Derecho Penal y al Derecho Penal Procesal, ob.cit.,
pgs. 118-119; NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, ob.cit., esp., pg. 19.
230
231
Esto es, en base a la realidad social que nos dice cules son los comportamientos insoportables para la sociedad,
decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social igual al desarrollo de los derechos fundamentales)
como respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Vid. ZIGA
RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 45-46.
232
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233 Por todos, vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., esp., pgs. 12-14. Ms recientemente,
HERRERO HERRERO Csar, Criminologa, parte general y especial, ob.cit., pgs. 91-93.
As, se seala: La Ciencia del Derecho penal, transforma el conocimiento extrajurdico en exigencia poltico-criminal,
y sta ha de plasmarse en norma jurdico-positiva. Vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho
Penal, ob.cit., pg. 208. En el mismo sentido, adems vid. ZIPF Heinz, Introduccin a la Poltica Criminal, ob.cit., esp.,
pg. 12; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Poltica criminal con bases empricas en Espaa, ob.cit., esp., pgs. 11-13.
234
As, GPPINGER seala: Por principio, sin embargo, el material emprico no puede, como material sobre hechos,
ser transformado directamente, de una forma cientfica, en normas de deber ser. Ms bien se trata siempre, al tomar
posicin respecto a una semejante valoracin de material emprico, de una decisin poltica. Vid. GPPINGER Hans,
Criminologa, ob.cit., pg. 20.
235
Lo anterior es situado por SILVA SNCHEZ, a partir del aporte de ROXIN, particularmente en la reforma penal
alemana de los aos 60 (proyecto alternativo). Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la Poltica
Criminal ob.cit., esp., pgs. 209-212, en el mismo sentido HORMAZBAL MALARE Hernn, Bien Jurdico y Estado
Social y Democrtico de Derecho (El objeto protegido por la norma penal), ob.cit., esp., pg. 81.
236
237 En este sentido, por todos vid. MUOZ CONDE Francisco, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, Valencia,
Editorial Tirant lo Blanch, 2003, esp., pg. 113.
238 As, por ejemplo, seala ROXIN: El Derecho Penal sirve simultneamente para limitar el poder de la intervencin
estatal y para combatir el delito. Protege, por tanto, al individuo de una represin ilimitada del Estado, pero igualmente
protege a la sociedad y a sus miembros de los abusos del individuo. Estos dos componentes el correspondiente al
Estado de Derecho y protector de la libertad individual, y el correspondiente al Estado Social y preservador del inters
social incluso a costa de la libertad del individuo-, si se les hace objeto de abstraccin conceptual, implican rasgos
antinmicos. Vid. ROXIN Claus, Problemas Bsicos del Derecho Penal, trad. Luzn Pea, Madrid, Reus S.A., 1976, pg.
59. En el mismo sentido, vid. JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., esp.,
pg. 3.
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239
Vid. ROXIN Claus, Problemas Bsicos del Derecho Penal, ob.cit., pg. 117. (las cursivas son mas)
En este sentido, DONINI lo critica, mas no por estar en contra de ello, sino ms bien porque stos no se reflejan en la
realidad quedando meramente en el discurso dogmtico. As, indica que: No son consecuencias reales, y no parten
de premisas reales, son autopoiticas. Vid. DONINI Massimo, La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo
democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., pg. 87.
240
241 Entre otros, vid. AMELUNG Knut, Contribucin a la crtica del Sistema jurdico-penal de orientacin poltico-criminal de
Roxin, en AA.VV., El sistema moderno del derecho penal, Bernd Schnemann (Comp.), Madrid, Editorial Tecnos, 1991;
HASSEMER Winfried, Fundamentos del Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 290-293; NEZ BARBERO Ruperto,
Derecho Penal y Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 401-425. Ms recientemente, PETTOELLO MANTOVANI Luciano,
Pensamientos sobre la poltica criminal, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano, Sergio
Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 905-917.
stos, llaman la atencin sobre el riesgo que implica un derecho penal guiado por la Poltica criminal, en cuanto, as
se entiende por ellos, la segunda carecera en verdad de lmites reales. Lo anterior significara, en la prctica, el borrar
los lmites de la intervencin punitiva del Estado, de manera que, en opinin de HASSEMER: el delincuente queda
enfrentado sin proteccin formal al inters poltico criminal. Vid. HASSEMER Winfried, Fundamentos del Derecho
Penal, ob.cit., pg. 292. De esta manera, se postula que la ley penal ya no cumplira una funcin limitadora de la
Poltica criminal, sino que apenas servira, segn NAUCKE, para hacerla visible. (Citado por SANZ MORN ngel,
Algunas consideraciones en torno a la poltica criminal, ob.cit., pgs. 735, nota al pie n 29). Entre nosotros, el profesor
NEZ BARBERO formul objeciones semejantes a las de los autores alemanes antes citados. Manifestaba el profesor
de Salamanca, como tesis bsica sobre este tema, que: El sistema del Derecho penal debe respetar el mtodo lgico
formal, deductivo; la poltica criminal est relegada a un cometido social, de prevencin del delito, y debe permanecer
rgidamente separada de la dogmtica para no perturbar el papel de las garantas individuales. Vid. NEZ
BARBERO Ruperto, Derecho Penal y Poltica Criminal, ob.cit., pg. 410.
242
Dichos asertos constituyen hoy por hoy una materia bastante pacfica. Entre otros, vid. POLAINO NAVARRETE
Miguel, Criminalidad Actual y Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 23-26; ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La
referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o
se orienta por ella), ob.cit., esp., pgs. 859-860; MOCCIA Sergio, Funcin sistemtica de la poltica Criminal. Principios
normativos para un sistema penal orientado teleolgicamente, en AA.VV., Fundamentos de un Sistema Europeo del Derecho
Penal. LH. a Claus Roxin, Barcelona, Editorial Bosch, 1995. Sobre el grado garantstico de este sistema, vid. LAURENZO
COPELLO Patricia, El Enfoque teleolgico-funcional en el sistema del delito: breves notas sobre su alcance garantstico en
AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol, Estudios Penales en Memoria del Prof. Jos Manuel Valle Muiz, Navarra,
Editorial Aranzadi, 2001, pgs. 437-450
243
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Es
desde
esta
perspectiva,
establecidos
los
inseparables
nexos
Vid. ROXIN Claus, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, ob.cit., pg. 32. Sobre ello, tambin del mismo, vid.
Problemas Bsicos del Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 59.
244
En este sentido, ya Carl STOSS sealaba que la poltica criminal crtica es el eslabn precedente de la legislativa.
Citado por LANGLE Emilio, La teora de la Poltica Criminal, ob.cit., pg. 26.
245
Se adopta as una visin poltico-criminal que va ms all de la misin de puente entre el sistema penal y la
realidad, puente que en definitiva est fuera del sistema penal -como planteara VON LISZT- dada la necesidad de
superar la cosmovisin propia del liberalismo sobre la respuesta penal del Estado. Desde esta perspectiva, se afirma que la
Poltica criminal se ha introducido en el sistema penal, en sus mismas bases (ROXIN y HASSEMER), desde la llamada fase de
interpretacin exegtica de las normas. En esta medida se habla de una dogmtica crtica, que postula la unidad
sistemtica entre Derecho Penal y Poltica criminal, en aras a que las categoras dogmticas se configuren en atencin a
las exigencias poltico-criminales. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob.cit., pg. 210.
(cursiva en el original)
246
247
Vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., pg. 766.
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En este sentido, entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Seguridad ciudadana y seguridad jurdica, ob.cit., pgs. 9399; De RIVACOBA Y RIVACOBA Manuel, Orden Poltico y Poltica Criminal, RDPC, n 5, 1995 y en, del mismo,
Relaciones del Derecho Penal con el Derecho Poltico, RDP, n 9, 1980; DAZ-ARANDA Enrique, Teora del Delito, ob.cit.,
pg. 8; MIRA BENAVENT Javier, Funcin del Derecho Penal y Forma de Estado, en AA.VV., Estudios Jurdicos LH. al
Profesor Jos Casab Ruiz, vol. II, Univ. de Valencia, 1997; MORENO HERNNDEZ Moiss, Lmites de la poltica
criminal y del derecho penal, en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Carlos Garca
Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De
Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp., pgs. 523-524; GARCA RIVAS Nicols, El Poder Punitivo en el Estado
Democrtico, Cuenca, Universidad de Castilla la Mancha, 1996, esp., pg. 45.
248
Seala FERRAJOLI: la subordinacin de la ley a los principios constitucionales equivale a introducir una dimensin
sustancial no slo en las condiciones de validez de las normas, sino tambin en la naturaleza de la democracia, para al
que representa un lmite, a la vez que la complementa. Vid. FERRAJOLI Luigi, Pasado y Futuro del Estado de Derecho,
en AA.VV., Neoconstitucionalismo(s), Miguel Carbonell (ed.), Madrid, Editorial Trotta 2003, pg. 13 y en, del, mismo,
El Derecho como Sistema de Garantas, RJPS, ao III, n 5, Agosto, 1994, pg. 15. En el mismo sentido, por ejemplo, vid.
MOCCIA Sergio, Funcin sistemtica de la poltica criminal. Principios normativos para un sistema penal orientado
teleolgicamente, ob.cit., esp., pgs. 74-75; RODRGUEZ MOURULLO Gonzalo, Delito, Pena y Constitucin, ob.cit., esp.,
pgs. 311-312; MUOZ CONDE Francisco, Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, ob.cit., pgs. 113-117;
TERRADILLOS BASOCO Juan, Peligrosidad social y Estado de Derecho, Madrid, Akal editor, 1981, esp., pg. 170;
QUINTERO OLIVARES Gonzalo, El Criminalista ante la Constitucin, en AA.VV., 20 aos de Ordenamiento
Constitucional, Navarra, Edit. Aranzadi, 1999, pgs. 375-419.
249
En este sentido, MILLITELO destaca el importante papel de las constituciones y los tratados internacionales de
proteccin y promocin de los Derechos Humanos. Vid. MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en
perspectiva europea, ob.cit., pg. 62.
250
251
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Poltica Criminal y Persona, ob.cit., esp., pgs. 28-30.
252
Vid. ROXIN Claus, La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, ob.cit., pg. 70.
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En este sentido, otorgando dicho lmite, no ya al Derecho penal entendido como dogmtica de ste, sino en la misma
Constitucin, vid. ORTIZ DE URBINA GIMENO Iigo, La referencia poltico-criminal en el derecho penal contemporneo (Es
el derecho penal la barrera infranqueable de la poltica criminal, o se orienta por ella), ob.cit., esp., pg. 888; FUENTES OSORIO
Juan, Formas de Anticipacin de la Tutela Penal, ob.cit., esp., pgs. 32-33.
254
En este sentido, vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica
axiolgica jurdico penal, ob.cit., pg. 225.
255
En este sentido, entre otros, vid. DURN MIGLIARDI Mario, Introduccin a la Ciencia Jurdico-Penal Contempornea,
ob.cit., esp., pgs. 44-47; VZQUEZ ROSSI Jorge, De qu nos Protege el Sistema Penal?, RDP, n 57-58, 1992, esp., pg.
82-85.
256
257 En este sentido, entre otros, vid. HASSEMER Winfried, Contra el Abolicionismo: acerca del por qu no se debera abolir el
derecho penal, ob cit.; ROXIN Claus, Tiene Futuro el Derecho Penal?, RPJ, n 49, 1998, y en, del mismo, La Ciencia del
Derecho Penal ante las Tareas del Futuro, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Milenio, Valencia,
Editorial Tirant Lo Blanch, 2004; BINDER Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Editorial ADHOC, 1999, pg. 64; BORJA JIMNEZ Emiliano, Sobre el Concepto de poltica criminal. Una aproximacin a su significado
desde la obra de Claus Roxin, ob.cit., pg. 126; ZAFFARONI Eugenio Ral, Abolicionismo y Garantas, RJPD, n 24, 1995.
Sin perjuicio de ello, han de recordarse aqu las acertadas palabras de GIMBERNAT el que el derecho penal sea
imprescindible no significa, por supuesto, que sea imprescindible en su forma actual. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, Tiene
un futuro la Dogmtica jurdico-penal?, Estudios de Derecho Penal, Madrid, Editorial Tecnos, 1990, pg. 150.
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Si el fin ltimo de la Poltica Criminal es la bsqueda de un espacio de seguridad para que el ciudadano pueda
desarrollar sus potencialidades, donde los poderes pblicos legitiman su actuacin en el bienestar de los ciudadanos,
podemos adjetivar esta Poltica Criminal como humanista, democrtica y progresista, en contra de las Polticas
Criminales autoritarias, conservadoras, utilitaristas o efectistas que, lamentablemente no son muy infrecuentes incluso
en pases democrticos europeos, tratndose de algunas polticas criminales concretas sobre determinados delitos, casi
siempre aparcados en la emergencia. Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pg. 34.
259
260 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Nuevas Tendencias Poltico-criminales y actividad jurisprudencial del Tribunal Supremo, en
AA.VV., Dogmtica Penal, Poltica Criminal y Criminologa en evolucin, Tenerife, CECUL, 1997, pg. 312. (cursiva en
el original)
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ocaso de las garantas formales261. Sin perjuicio de ello seala que, en este caso
gracias a la actuacin del Tribunal Supremo espaol, existen motivos para
un moderado optimismo, pues este alto Tribunal ha integrado los principios
poltico-criminales que permiten dar contenido al Derecho Penal como la
Magna Charta262.
262
263 Todo el Derecho penal se integra en la Poltica criminal. As, para el penalista existe una prctica identificacin entre
la teora de los principios de la Poltica Criminal y la de los fines (y medios) del Derecho penal. Ello no debe extraar. El
Derecho penal es expresin de una Poltica criminal. Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Reflexiones sobre las Bases de la
Poltica Criminal, ob.cit., pg. 213 (cursivas en el original). Es en esta perspectiva en que tambin entiendo la postura de
BUSTOS RAMREZ, particularmente en su Poltica Criminal e Injusto, RIDP, n 1, 1978.
264 Por todos, vid. FERRAJOLI Luigi, El Estado constitucional de Derecho Hoy: el modelo y su divergencia de la realidad, en
AA.VV., corrupcin y Estado de Derecho. El papel de la jurisdiccin, Perfecto Andrs Ibez Editor y trad., Madrid,
Editorial Trotta, 1996, esp., pgs. 26-29.
265 Entre otros, vid. DEMETRIO CRESPO, Eduardo, Acerca de la contraposicin entre libertad y seguridad en el derecho
penal, en AA.VV., Universitas Vitae, Homenaje a Ruperto Nez Barbero, Fernando Prez lvarez (Ed.), Salamanca,
Ediciones Universidad de Salamanca, 2007, esp., pg. 183; SILVA SNCHEZ Jess, Poltica Criminal en la Dogmtica:
Algunas Cuestiones sobre su Contenido y Lmite, ob.cit., pgs. 22-23. Sobre este tema, entre otros, vid. ARBOLEDA RIPIO
Fernando, La Poltica Criminal derivada de los Valores de la Constitucin, en AA.VV., Sentido y Contenidos del Sistema
Penal en la Globalizacin, Santa Fe de Bogot, Fiscala General de la Nacin, 2000; ARROYO ZAPATERO Lus, El
Programa Penal de la Constitucin, en AA.VV., Sentido y Contenidos del Sistema Penal en la Globalizacin, Santa Fe de
Bogot, Fiscala General de la Nacin, 2000; BACIGALUPO Enrique, Principios Constitucionales de Derecho Penal,
Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 1999; BUENO ARS Francisco, Los Principios Constitucionales y el Derecho Penal,
Revista de Derecho Penal y Criminologa, UNEA, Madrid, 1991, n 1; DURN MIGLIARDI Mario, Introduccin a la
Ciencia Jurdico-Penal Contempornea, ob.cit., esp., pgs. 49-51; JAN VALLEJO Manuel, Los Principios Superiores del
Derecho Penal, Madrid, Editorial Dykinson, 1999; y, del mismo, La Legitimacin del Derecho Penal y su Funcin Social, en
AA.VV., Estudios Jurdicos LH. al Profesor Jos Casab Ruiz, T. II, Univ. de Valencia, 1997; MARTOS NEZ Juan
Antonio, Principios Penales en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Revista de Derecho penal y Crimonologa, n 1,
UNEA, Madrid, 1991; NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, ob.cit., pg.
21; TIEDEMANNKlaus,ConstitucinyDerechoPenal,http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Tiedemann3.pdf.
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Vid. ROXIN Claus, La Evolucin de la Poltica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, ob.cit., pg. 70. Misma idea
en, del mismo, Derecho Penal, PG., T. 1, trad. de la 2 edicin alemana y notas por Diego Manuel Luzn Pea, Miguel
Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, ob.cit., pg. 224.
266
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102
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CAPTULO II
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103
En este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, en
AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, EUS, 2004, esp., pg. 1028.
267
Podemos ver sobre ello, Derecho penal mnimo, la extensa obra de FERRAJOLI, en lo que puede citarse, entre otras:
FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantsmo Penal, ob.cit. esp. pgs. 851-903; Derechos y Garantas, La ley
del ms dbil, trad. Perfecto Andrs Ibez y otros, Madrid, Editorial Trotta, 1999; El Derecho Penal Mnimo, RPC, n 0,
1996 y en, Prevencin y Teora de la Pena, trad. Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramrez Dir., Santiago de Chile, Editorial
Cono Sur, 1995; Garantas, RJPD, n 38, julio, 2000. Adems, entre otros, vid. BARATTA Alessandro, Principios del
Derecho Penal Mnimo, para una teora de los derechos humanos como objeto y lmite de la ley penal, ob.cit.; BERGALLI
Roberto, Garantsmo penal?, Cmo, por qu y cuando?, RJPS, ao II, n 2, Octubre, 1992 y, del mismo, Garantas,
sistema penal y exclusin social. Una obra intelectual frente a la quiebra de los principios, en AA.VV., Estudios sobre justicia
penal, LH. al Prof. Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005; MELOSSI Daro, Ideologa y Derecho penal:
el garantsmo jurdico y la Criminologa crtica como nuevas ideologas subalternas?, RPE n 1, 1991; SASTRE ARIZA
Santiago, Derecho y Garantas, RJPD, n 38, julio, 2000.
268
269 En el mismo sentido, vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, El Enemigo en el Derecho Penal, Buenos Aires, Ediar, 2006,
pgs. 13 y ss. Tambin en este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del
Enemigo, ob.cit., esp., pg. 1028, quien seala, sobre la discusin doctrinal actual, que: puede caracterizarse hoy ms
claramente con el binomio reduccionismo versus expansin, es decir, con el debate propio del contexto y exigencias de
lo que se ha dado en llamar Modernizacin del Derecho penal. La misma idea en, del mismo, Acerca de la
contraposicin entre libertad y seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 189-191.
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Cierto es, como seala MENDOZA BUERGO, que si bien existen algunas
diferencias de concepto en lo que ha de entenderse por sociedad del riesgo, en
relacin con la diversidad de los modelos tericos existentes271, no lo es menos
que en las hojas escritas por Ulrich BECK se encuentra la caracterizacin ms
extendida de ella272.
270
271 Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, Madrid, Editorial Civitas, 2001, pgs.
24-25. En semejante sentido, SUREZ GONZLEZ Carlos, Derecho penal y riesgos tecnolgicos, en AA.VV., Crtica y
Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn
(Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pg. 290. En contra, calificando la terminologa de imprecisa y
sin vinculacin a un set de criterios determinado. Vid. PRITTWITZ Cornelius, Sociedad del riesgo y derecho penal,
en AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, trad. Adn Nieto Martn y Eduardo
Demetrio Crespo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. de CastillaLa Mancha, 2003, pgs. 264-266 y, con el mismo ttulo, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso
Serrano, Sergio Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 147-179.
272 Vid. BECK Ulrich, La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad, trad., Jorge Navarro, Daniel Jimnez y Rosa
Borrs, Barcelona, Paids, 2001.
273 Vid. MONTIEL FERNNDEZ Juan Pablo, Peripecias Poltico-criminales de la expansin del Derecho Penal, DPCRI, n
17, 2006, esp., pgs. 119-126.
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105
volver, del Estado de bienestar 274 y los avances en tecnologa 275 que han
superado el mbito y la capacidad de sorpresa de las personas para ocupar los
campos del agobio, caracterizan de manera somera, pero cierta, a la sociedad en
la que nos desenvolvemos276. Esa sociedad del riesgo, cuya denominacin a
partir de la obra de BECK alcanz el carcter de paradigma 277 y, por lo
mismo, una nueva plataforma para ver y comprender la sociedad278.
En este sentido, vid. FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, Montevideo, Editorial B de F, 2004,
esp., pgs. 132-133; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la seguridad. Una secuela inevitable de la
desaparicin del Estado social, en AA.VV., Guerra Global permanente, Jos Brandariz, Miguel Molina, Jorge Molinero
(coords.), Madrid, Editorial Catarata, 2005; SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales, Madrid, Editorial Civitas, 2001, esp., pgs. 30-31; SERRANOPIEDECASAS Jos Ramn, Consecuencias de la Crisis del Estado Social, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri
Baratta, Salamanca, EUS, 2004, esp., pgs. 934-940; PRADO Carolina, Interrogaciones acerca de las Polticas Penales de
Vanguardia en el mundo globalizado, en AA.VV., Contornos y Pliegues del Derecho, LH. a Roberto Bergalli, Iaki Rivera,
Hctor Silveira, Encarna Bodegn, Amadeu Recasens (coords.), Barcelona, Editorial Anthropos, 2006, esp., pgs. 415416; ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 266-269.
274
Vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 62-64; PERIS RIERA Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo:
Una Constante discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, en AA.VV., Estudios Penales en LH. al Profesor Cobo
del Rosal, Madrid, Dykinson, 200, pgs. 687-709.
275
276 Para una perspectiva latinoamericana de este proceso, vid. ELBERT Carlos Alberto, La inseguridad, el derecho y la
poltica criminal del siglo XXI, en AA.VV., Estudios sobre justicia penal, LH. al Profesor Julio B. J. Maier, Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2005, pgs. 563-577.
277
En este sentido, vid. PREZ DEL VALLE Carlos, Sociedad de Riesgos y Reforma Penal, RPJ, n 43-44, 1996, pg. 61.
Lo que incluso se ha denominado como un replanteamiento de la razn de ser y la naturaleza del Derecho penal.
Vid. RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la
Sociedad Actual, en AA.VV., Nuevos retos del Derecho Penal en la Era de la Globalizacin, Valencia, Editorial Tirant Lo
Blanch, 2004, pg. 69. En el mismo sentido SANZ MORN ngel, Recensin de La Expansin del Derecho Penal. Aspectos
de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, en SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal.
Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pg. 189.
Adems, en relacin con este tema, vid. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, Las Exigencias Dogmticas hasta ahora Vigentes
de una Parte General son idneas para satisfacer la actual situacin de la Criminalidad, de la medicin de la pena y del Sistema de
Sanciones?, en AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED,
2001, pgs. 355-370.
278
279 Para una caracterizacin que pone acento en el extraordinario incremento de las interconexiones causales. Vid.
SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, ADPCP, T.
XLIV, Fasc. III, 1991, esp., pgs. 197-200.
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Comencemos
sealando
que
las
denominadas
sociedades
post
Seala HERZOG, Frente a todas las promesas de la sociedad de la informacin sabemos cada da menos sobre los
procesos de decisin, sus actores y su motivacin. Vid. HERZOG Flix, Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo,
regulacin del riesgo, en AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, trad. Eduardo
Demetrio Crespo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La
Mancha, 2003, pgs. 257- 258.
280
281
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 25-34.
282 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 27.
Vid. PAREDES CASTAN Jos, Responsabilidad Penal y Nuevos Riesgos: El caso de los delitos contra el medio ambiente,
RAP, n 10, 1997, pg. 217.
283
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289
en sentido negativo
290
En este sentido, por ejemplo, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, RPE,
n 1, 1991, pg. 33.
284
285
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 29-30.
En este sentido, por ejemplo, vid. MAZZACUVA Nicola, El futuro del derecho penal, en AA.VV., Crtica y
Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn Nieto Martn
(Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, esp., pgs. 232-234.
286
287 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 21.
Vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la
Criminologa crtica, RPE n 1, 1991, pg. 53.
288
En este sentido, por todos, vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?,
ob.cit., esp., pg. 451.
289
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290 Este sentido simblico negativo ya no se dirigira al potencial infractor para disuadirle, sino al ciudadano que acata
las leyes. Su objetivo: calmarle y restablecer la confianza en las instituciones. En este sentido, por ejemplo, vid.
BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la
Criminologa crtica, ob.cit., esp., pgs. 29-30; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE Ignacio, Sobre la funcin simblica de la
legislacin penal antiterrorista espaola, RPE, n 1, 1991, pg. 91; GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin
al Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 51; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la
Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, EUS, 2004,
pg. 1329.
En nomenclatura generalmente aceptada, por ejemplo, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin
de bienes jurdicos, ob.cit., pg. 28; DEZ RIPOLLS Jos Lus, El derecho penal simblico y los efectos de la pena, en
AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann, Adn
Nieto Martn (Coords.), Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pgs. 147-170.
291
Ello en un contexto crtico sobre la denominada escuela de Frankfurt en general y sobre HASSEMER en particular.
Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Retribucin y prevencin general. Un estudio sobre la teora de la pena y las funciones del
derecho penal, ob.cit., pg. 409.
292
En este sentido, vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, trad.
Nuria Pastor, Indret, n 1 , Barcelona, febrero 2009, esp., pg. 4.
293
294 Para una perspectiva crtica de este argumentario, vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, La deriva y crisis de las ideas
penales en Espaa, en AA.VV., Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Emilio Octavio de Toledo y
Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli (coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, esp., pgs. 929-934.
En el mismo sentido crtico, vid. PAREDES CASTAN Jos, Riesgo y Poltica Criminal: La seleccin de Bienes JurdicoPenalmente Protegibles a travs del Concepto de Riesgo Sistmico, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un
debate abierto, Candido da Agra, Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu
Recasens (Eds.), Barcelona, Atelier, 2003, esp., pgs. 91-92.
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109
295 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 27.
296 Vid. GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, en AA.VV., La Poltica Criminal en Europa,
Mir Puig y Corcoy Bidasolo (Dirs.), Barcelona, Atelier Penal, 2004, pgs. 70-87; MENDOZA BUERGO Blanca, El
Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 40-41; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y
Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1999, esp., pgs. 26-27, 190;
En este sentido, por ejemplo, vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El papel del derecho penal en la segunda
modernidad, en AA.VV., Derecho y Justicia penal en el siglo XXI, LH. al Profesor Antonio Gonzlez-Cuellar Garca,
Madrid, Colex, 2006, esp., pg. 328.
En este sentido, caracterizando crticamente el actual derecho penal de la sociedad del riesgo como hipertrofiado
cuantitativa (exceso de bienes jurdicos colectivos) y cualitativamente (exceso delitos de peligro abstracto), adems de
atrofiado por el no respeto del principio de legalidad penal, vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Emilio,
Repercusiones de la responsabilidad penal por el producto en los principios garantizadores y la dogmtica penales, en Nuevas
297
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que
el
explosivo
desarrollo
de
las
tecnologas
de
las
posiciones de la dogmtica jurdica penal, CDJ, n VII, 2006, pg. 119. Sobre ello, tambin por ejemplo, vid. MENDOZA
BUERGO Blanca, El Delito Ecolgico y sus tcnicas de tipificacin, RAP, n 13, 2002, pgs. 299-335; MATA Y MARTN
Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro, Granada, Editorial Comares, 1997, esp., pgs. 3-7.
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 30. (las cursivas son mas)
298
299
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300 Sobre los vnculos de la sociedad de la informacin y el paso de las sociedades disciplinarias a las de control, por
ejemplo, vid. LAZZARATO Maurizio, Por una poltica menor: Acontecimiento y poltica en las sociedades de control, trad.
Pablo Rodrguez, Madrid, Traficantes de Sueos, 2006, esp., pgs. 73-179.
301 Seala en este sentido FLORES, La noticia no busca la reflexin distanciadora y crtica del receptor de la misma, sino
su adhesin. No proporciona saber, sino informacin. Su funcin es eminentemente retrica y como tal creadora de una
imagen, ms bien que posibilitadora de un concepto que da que pensar. Mundo Tcnico y Humanismo, Acto de apertura
del curso 1994-95, Universidad de Salamanca, pg. 66. Citado por ZIGA RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal,
ob.cit., pg. 124.
En este sentido, por ejemplo, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en
la Sociedad del Riesgo, en AA.VV., Derecho y Justicia penal en el siglo XXI, LH. al Profesor Antonio Gonzlez-Cuellar
Garca, Madrid, Colex, 2006, pgs. 356-357.
302
Seala ZAFFARONI: Es sabido que, en nuestras sociedades, los medios masivos no son hoy una mera cuestin de
libertad de prensa en los trminos del siglo XIX, sino que son un poderoso medio de control de conductas, imposicin
del consumo, alienacin de sectores medios y esquizofrenizacin de la imagen del pas, que se escinde en un pas oficial
y un pas real (que queda fuera de esa imagen). Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, El Conocimiento Jurdico Penal y la
Doctrina de la Seguridad nacional en el Cono sur, en AA.VV., Estudios Penales, LH. al Prof. Lus Carlos Prez, Bogot,
Temis, 1984.
303
304 Vid. SANZ MULAS Nieves, Justicia y Medios de Comunicacin: Un Conflicto Permanente, en AA.VV., Derecho Penal
de la Democracia v/s Seguridad Pblica, Granada, Comares, 2005, pg. 7.
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Indica ZIGA que: Quienes dominen la tecnologa de la informacin dominarn las redes de poder y de la
creacin de riqueza. De ah el matrimonio en los ltimos aos entre los medios de comunicacin y los grupos de poder.
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, en AA.VV.,
Derecho Penal de la Democracia v/s Seguridad Pblica, Granada, Editorial Comares, 2005, pg. 104. Sobre ello, por
ejemplo, adems vid. CUERDA RIEZU Antonio, Los medios de comunicacin y el derecho penal, en AA.VV., LH. al doctor
Marino Barbero Santos, Cuenca, Ediciones de la Univ. de Castilla-La Mancha y EUS, 2001, pgs. 187-207.
305
As, se dice que: La perversin de titulares, el empleo de palabras no neutrales, la omisin intencionada de datos, la
yuxtaposicin de circunstancias o hechos induciendo a establecer relaciones no constatadas, la difusin de meros
rumores o de informaciones annimas, la interpretacin y reinterpretacin de datos para su neutralizacin, la
conversin de hiptesis en tesis, no dar oportunidad a la otra parte, y mil procedimientos ms sirven para alejar la
noticia de la realidad, a favor de planteamientos sensacionalistas o conscientemente partidistas. Vid. RODRGUEZ
RAMOS Lus, Justicia Penal y Medios de Comunicacin, en AA.VV., Dogmtica y Ley Penal, LH. a Enrique Bacigalupo,
Madrid-Barcelona, Marcial Pons, 2004, pg. 1420.
306
Distinguiendo entre masas, clases y pblicos, vid. LAZZARATO Maurizio, Por una poltica menor: Acontecimiento y
poltica en las sociedades de control, ob.cit., pgs. 86-89.
307
En este sentido, RODRGUEZ RAMOS se muestra especialmente crtico. Refirindose a los criterios de verdad
explica ese nuevo parmetro de la verdad noticiada en los siguientes trminos: Por verdad noticiada hay que
entender aquellos hechos que, por estimarse noticiables o, si se prefiere, por ser de actualidad, se publicanLa verdad
publicada a travs de los medios de comunicacin se est convirtiendo en la verdad principal o en la nica verdad al
resultar la verdad suplantada por la noticia, y ser la noticia la verdad que como tal es aceptada por una masa mediocre
que carece de capacidad crtica y de suficiente tiempo e informacin para contrastar los mensajes. Vid. RODRGUEZ
RAMOS Lus, Justicia Penal y Medios de Comunicacin, ob.cit., pg. 1417.
308
309As,
se seala que: ...desde la posicin privilegiada que ostentan en el seno de la sociedad de la informacin y en el
marco de una concepcin del mundo como aldea global, transmiten una imagen de la realidad en la que lo lejano y lo
cercano tienen una presencia casi idntica en la representacin del receptor del mensaje. Ello da lugar, en unas
ocasiones, directamente a percepciones inexactas; y en otras, en todo caso, a una sensacin de impotencia. Vid. SILVA
SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit.,
pg. 38.
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En este sentido, por ejemplo, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, ob.cit., pgs. 37-40.
310
311 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 37 (las cursivas son mas). En el mismo sentido, por ejemplo, vid. BRANDARIZ GARCA
Jos, Poltica Criminal de la Exclusin, Granada, Comares, 2007, pgs. 53-65.
312 En este sentido, vid. BARATA Francesc, Los Mass media y el Pensamiento Criminolgico, en AA.VV., Sistema Penal y
Problemas Sociales, Roberto Bergalli (coord.), Valencia, Editorial Tirant Lo Blach, 2003; SILVA SNCHEZ Jess, La
Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., pg. 40.
En este sentido, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Medios de Comunicacin de Masas, en Bergalli/Bustos (Dirs.), El
Pensamiento Criminolgico II, Barcelona, Pennsula, 1983. pg. 51. Quien a la sazn seala: El planteamiento
tradicional causal explicativo aparece naturalmente ligado a los orgenes del auge de las investigaciones sobre los mass
media La idea manipuladora de los medios de comunicacin de masas, sea desde la perspectiva utilitaristapositivista-conductivista, sea desde la del marxismo vulgar de carcter crtico, no ha logrado su comprobacin. En
verdad las diversas investigaciones revelaron que la realidad era mucho ms compleja y que no todo era tan sencillo y
lineal.
313
314 Este poder paulatinamente se va convirtiendo tambin en poder disciplinario, esto es, en control social informal
Es ms, cabe aducir su indudable influencia en la demanda de concretas polticas criminales, y por lo general de claro
carcter represivo, y en las que el sistema penal est llamado a actuar como prima ratio. Vid. SANZ MULAS Nieves,
La Validez del Sistema Penal Actual Frente a los Retos de la Nueva Sociedad, en AA.VV., El Sistema Penal frente a los restos
de la Nueva Sociedad, Madrid, Editorial Colex, 2003, pg. 10.
114
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intenta comprender en cuanto a su importancia desde una base causalexplicativa, que sera la forma simplista que hemos rechazado unas lneas atrs.
En este sentido vid. PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la seguridad en la globalizacin: Guerra, enemigos, y
orden penal, en AA.VV., El derecho penal frente a la inseguridad global, Albacete, Editorial Bomarzo, 2007, pg. 85.
315
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Medios de Comunicacin de Masas, ob.cit., pg. 53. En el mismo sentido, vid.
BARATA, Francesc, De Periodismos y Criminologas, en AA.VV., Contornos y Pliegues del Derecho, LH. a Roberto
Bergalli, Iaki Rivera, Hctor Silveira, Encarna Bodegn, Amadeu Recasens (coords.), Barcelona, Editorial Anthropos,
2006.
316
317 Se trata de vicios que llevan a disear la realidad en vez de reflejarla, resultando el paradigma que el propio
periodista intervenga esa realidad noticiable sometindola a sus pretensiones, convirtiendo en noticia lo que no debera
serlo. Vid. RODRGUEZ RAMOS, Justicia Penal y Medios de Comunicacin, ob.cit., pg. 1420. En el mismo sentido, vid.
MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri
Baratta, Salamanca, EUS, 2004, esp., pg. 1288; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin
Simblica del Derecho Penal en las Reformas del Cdigo Penal de 1995, RDPP, n 7, 2002, esp., pg. 121.
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115
Por todos, vid. MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pgs. 1289-1290, y en,
de la misma, Crtica a la reforma penal anunciada, RJPD, n 47, 2003, pgs. 6-7; LARRAURI Elena, Populismo punitivo
y como resistirlo, RJPD, n 55, 2006, pgs. 16-18.
318
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 38. En el mismo sentido, entre otros, vid. MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad
y Estado de Derecho, ob.cit., esp., pgs. 1288-1289; SOTO NAVARRO Susana, La Influencia de los Medios en la Percepcin
Social de la Delincuencia, RECPC, n 7, 2005, http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-09.pdf; FUENTES OSORIO Juan,
Los Medios de Comunicacin y el Derecho Penal, RECPC, n 7, 2005, http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-16.pdf.
319
Lo que evidentemente es un error, que parte del hecho de considerar sto como un ndice de delincuencia, cuando en
verdad, como sealaba BARATTA, se trata de un objeto de estudio en s mismo. Vid. BARATTA Alessandro, Poltica
Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en pases con grandes conflictos sociales y polticos, ob.cit., pg. 37.
320
El periodismo no slo influye en la opinin pblica sino que la construye. Segn esta concepcin, se trata de una
especie de crculo vicioso, el cual se inicia con aquello que los periodistas propalan, ya que normalmente el hombre
comn cree a pie juntillas todo cuanto la prensa afirma, y luego la prensa recoge el eco de las versiones e
interpretaciones que ella misma a propiciado como nica verdad inconmovible; as, el contenido del mensaje va del
321
116
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Ello, por supuesto, no es consecuencia del azar, sino que tiene que ver
directamente con el rol que antes se indic para stos, ya que desde la propia
semntica discursiva se va creando e imponiendo una visin excluyente y
exclusivamente punitiva de los conflictos sociales. Como explica DE GIORGI,
con ello se favorece el consenso en torno a la autoridad encargada de la lucha
contra el crimen, distrayendo la atencin del pblico de los factores
estructurales que determinan la situacin322. O dicho de otra forma, creando una
opinin pblica miope, cuya cortedad de miras le impide ver los problemas que
causan el delito, sino al delito como causa de sus problemas323.
etiolgico,
sino
aquellas
que
disminuyan
la
sensacin
de
periodista al lector, y retorna de ste al periodista, producindose una suerte de retroalimentacin recproca entre
opinin pblica y prensa. Entonces, la secuencia emisin-reaccin brinda un reciclaje que incluye la respuesta que la
informacin ha tenido en el pblico. Con otras palabras: los medios se exhiben como portavoz de una opinin pblica
que en realidad es el eco de regreso de la propia voz. Vid. FRASCAROLI Mara Susana, Justicia penal y Medios de
comunicacin: La influencia de la difusin masiva de los juicios criminales sobre los principios y garantas procesales, Buenos
Aires, Editorial AD-HOC, 2004, pg. 195. Sobre distintos conceptos de opinin pblica, vase en el rea penal, DEZ
RIPOLLS Jos Lus, La Racionalidad de las Leyes Penales, Madrid, Editorial Trotta, 2003, pgs. 27 y ss.
DE GIORGI Alessandro, Tolerancia Cero: estrategias y prcticas de la sociedad de control, trad. Iaki Rivera y Marta
Moncls, Virus, Barcelona, 2005, esp., pgs. 142-143.
322
323 En este sentido, por ejemplo, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales
en
materia
de
seguridad
ante
el
delito,
www.caosmosis.acracia.net.,http://caosmosis.acracia.net/wpcontent/uploads/2008/09/branda_nuevos-riesgos.doc, esp., pgs. 10-12.
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117
Puede verse entonces, como esa sociedad del riesgo de la que hemos
estado hablando, no puede desvincularse de la sociedad de la informacin si lo
que se quiere es hacer una lectura ms apegada a la realidad de lo que se ha
denominado expansin del Derecho penal. Porque cuando hablamos de sta, la
expansin, suelen abarcarse dos fenmenos que al parecer evidentemente se
vinculan, pero que son fundamentalmente diferentes.
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As, se dice que: Se pierde la visin del Derecho penal como instrumento de defensa de los ciudadanos frente a la
intervencin coactiva del Estado para pasar a convertirse en la Magna Charta de la vctima, en una muestra de
solidaridad con ella. Vid. MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pg. 1292 y en,
de la misma, Crtica a la reforma penal anunciada, ob.cit., pg. 8. En el mismo sentido, vid. ACALE SNCHEZ Mara,
Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de la Seguridad, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta,
Salamanca, EUS, 2004, pgs. 1197-1226.
325
En este sentido, entre otros, vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal.
Lineamientos para una Teora del Bien Jurdico, RJPS, ao III, n 5, 1994 y del mismo, Funciones Instrumentales y Simblicas
del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa Crtica, ob.cit., pgs. 47-48; CORCOY BIDASOLO
Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, en AA.VV., La Poltica
Criminal en Europa, Mir Puig y Corcoy Bidasolo (Dirs.), Barcelona, Atelier Penal, 2004, esp., pg. 38; LPEZ BARJA DE
QUIROGA Jacobo, El Moderno Derecho penal para una Sociedad de Riesgos, RPJ, n 48, 1997, pg. 302; MARTNEZBUJN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al mbito
Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante
el Nuevo Siglo, LH. al Prof. Jos Cerezo Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003, esp., pg. 398; NAVARRO CARDOSO
Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., pg. 1327;
NESTLER Cornelius, La proteccin de Bienes Jurdicos y la punibilidad de la Posesin de Armas de Fuego y de Sustancias
Estupefacientes, en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt,
rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (Ed. Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000, esp., pgs.
62-64; SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la Anticipacin de la Tutela Penal, Valladolid,
Universidad de Valladolid, 1999, esp., pg. 36; PERIS RIERA Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante
discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ob.cit.; ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho
Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas?, CPC, n 79, 2003, esp., pgs. 113 y ss.
326
En este sentido, entre otros, vid. DONNINI Massimo, Una Nueva Edad Media Penal? Lo Viejo y lo Nuevo en la
Expansin del Derecho Penal, en AA.VV., Temas de Derecho Penal Econmico III Encuentro Hispano-Italiano de
Derecho Penal Econmico, Juan Mara Terradillos Basoco y Mara Acale Snchez (Coords), Madrid, Editorial Trotta,
2004; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., pg. 1324; TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del
Derecho Penal Econmico, en AA.VV., Temas de Derecho Penal Econmico III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho
Penal Econmico, Juan Mara Terradillos Basoco y Mara Acale Snchez (Coords), Madrid, Editorial Trotta, 2004, esp.,
pg. 220; ZIGA RODRGUEZ Laura, Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador Hacia una
327
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119
administrativizacin del Derecho Penal o una Penalizacin del Derecho Administrativo Sancionador en AA.VV., Homenaje al
Dr. Marino Barbero Santos In Memoriam, Volumen I, Cuenca, EUS, 2001.
Para dicha asociacin, entre otros, vid. CANCIO MELI Manuel, Derecho Penal del Enemigo?, en AA.VV., La
respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos IX Jornadas de profesores y estudiantes de Derecho Penal de las
Universidades de Madrid, Dir. Antonio Cuerda Riezu, Madrid, Dykinson, 2006; BRANDARIZ GARCA Jos, Itinerarios
de evolucin del Sistema Penal como Mecanismo de Control Social en las sociedades Contemporneas, ob.cit.; MUOZ CONDE
Francisco, El Nuevo Derecho Penal Autoritario: Consideraciones sobre el llamado Derecho Penal del Enemigo, en AA.VV., La
Influencia de la Ciencia Penal Alemana en Ibero Amrica, Homenaje a Claus Roxin, tomo I, Miguel Ontiveros Alonso y
Mercedes Pelez Ferrusca (coords.) Ciudad de Mxico, INACIPE, 2003 y en, del mismo, Edmund Mezger y el Derecho
Penal de su tiempo, ob.cit., pgs. 118-128; MARESCA Mariano, Antes de Leviatn. Las Formas Polticas y la vida social en la
crisis del imperio de la ley, en AA.VV., Mutaciones de Leviatn legitimacin de los nuevos sistemas penales, Guillermo
Portilla (Coord), Madrid, Ediciones Akal, 2005; POLAINO NAVARRETE Miguel, La Controvertida Legitimacin del
Derecho Penal en las Sociedades Modernas: Ms Derecho Penal?, en AA.VV., Estudios Penales en Homenaje al Profesor
Cobo del Rosal, Madrid, Dykinson, 2005; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El Derecho Penal y Procesal del Enemigo.
Las Viejas y Nuevas Polticas de Seguridad frente a los Peligros internos-Externos, en AA.VV., Dogmtica y Ley Penal, LH. a
Enrique Bacigalupo, Madrid-Barcelona, Editorial Marcial Pons, 2004; PRIETO NAVARRO Evaristo, Ciudadanos y
Enemigos. Gnther Jakobs, de Hegel a Schmitt, en AA.VV., Derecho Penal y Poltica Transnacional, Silvina Bacigalupo y
Cancio Mela (coords.), Barcelona, Atelier Libros Jurdicos, 2005; PRITTWITZ Cornelius, Derecho Penal del Enemigo:
Anlisis Crtico o Programa del Derecho Penal?, en AA.VV., La Poltica Criminal en Europa, Mir Puig y Corcoy Bidasolo
(Dirs.), Barcelona, Atelier Penal, 2004; RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones
desordenadas acerca del Derecho Penal en la Sociedad Actual, ob.cit., esp., pgs. 90-101; DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del
Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit.
328
329
Vid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=riesgo
330
Vid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=seguridad
331
Vid. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=seguro
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por
pretender
desarrollar
un
Derecho
penal
preventivo
(megapreventivo segn los ms crticos) que afronte los nuevos grandes riesgos
de la sociedad moderna, acudiendo a la tutela anticipada de los bienes jurdicos
universales mediante las tcnicas de peligro, fundamentalmente, a travs de los
delitos de peligro abstracto333.
332 Distinguiendo entre Derecho penal del Riesgo y Derecho penal de la Sociedad del Riesgo, vid. ROMEO
CASABONA Carlos Mara, Aportaciones del Principio de Precaucin al Derecho Penal, en AA.VV., Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED, 2001, pg. 78.
Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., pg. 1324.
333
334 En este sentido, por ejemplo, vid. LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El papel del derecho penal en la segunda
modernidad, ob.cit., esp., pgs. 326-327.
En este sentido, por ejemplo, vid. LARRAURI Elena, Populismo punitivo y como resistirlo, ob.cit., pgs. 19-21;
MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pg. 1293, y en, de la misma, Crtica a la
reforma penal anunciada, ob.cit., pgs. 7-8; ACALE SNCHEZ Mara, Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de
la Seguridad, ob.cit., pgs. 1199-1226.
335
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121
336 Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., pg. 1327. En el mismo sentido, entre otros, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y
Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un debate
abierto, Candido da Agra, Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu Recasens
(Eds.), Barcelona, Atelier, 2003, esp., pg. 40; KARGL Walter, Proteccin de Bienes Jurdicos mediante la proteccin del
Derecho. Sobre la conexin delimitadora entre bienes jurdicos, dao y pena en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho
Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (Ed.
Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000, pg. 62. En sentido, y an ms crtico, vid. HERZOG Flix, Algunos
Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, trad. Enrique Anarte Borrallo, RP, n 4, julio, 1999 y en, del mismo, Lmites del
Derecho Penal para controlar los riesgos sociales, RPJ, n 32, 1993.
En este sentido, por ejemplo, vid. CAMPIONE Roger, El que algo quiere algo le cuesta: notas sobre la
Kollateralschdengesellschaft, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un debate abierto, Candido da Agra,
Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu Recasens (Eds.), Barcelona, Atelier,
2003, esp., pgs. 13-15.
337
En conclusin, en la posmodernidad, la poltica criminal regresa a las viejas frmulas represivas. Su objeto ya no es
el comportamiento individual sino el peligro potencial. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la
seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pg. 62. En el mismo sentido, por ejemplo, vid.
BRANDARIZ GARCA Jos, Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y expectativas sociales en materia de seguridad ante el delito,
ob.cit., esp., pgs. 2-8; MAQUEDA ABREU Mara, La intensificacin del control y la hipocresa de las leyes penales, en
AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu,
Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer,
2008, esp., pgs. 450-452.
338
En este sentido, por ejemplo, vid. PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la seguridad en la globalizacin: Guerra,
enemigos, y orden penal, ob.cit., esp., pgs. 91-97.
339
En este sentido, por ejemplo, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en
la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 73-74.
340
122
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Son diversos los origenes o causas con que se ha intentado explicar esta
perenne situacin de inseguridad de las sociedades actuales 341 , casi todos
relacionados con la prdida de referentes, ya sea sociales, morales, religiosos,
etc que actuaban como una suerte de parapeto ante la incertidumbre342, y que
otorgaban a los sujetos un grado mayor de certeza y confianza que el que se
estima tienen hoy343.
345
341 Vid. por todos, SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., esp., pgs. 25-67.
En este sentido afirma HASSEMER que: Pueden denominarse desorientacin y miedo al riesgo: como consecuencia
de la prdida de la calma y confianza, una prdida que por su parte, alimenta las necesidades penales y de control.
Vid. HASSEMER Winfried, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad, en
AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, tomo I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu,
Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer,
2008, pg. 384.
342
343 En este sentido, por ejemplo, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, Poltica Criminal y Derecho Penal: Estudios, ob.cit., esp.,
pgs. 41-44; LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El papel del derecho penal en la segunda modernidad, ob.cit., esp., pgs.
329-330.
Vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos inabordables de la poltica criminal,
ob.cit., esp., pg. 49.
344
En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, Un modelo dinmico de legislacin penal, en AA.VV., La Ciencia del
Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, LH. al Prof. Jos Cerezo Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003, pgs. 291-293.
345
346 De ah que se haya dicho que las actuales tendencias legislativas tengan a la ley por un bien de consumo y a la
excepcin como regla. Sobre ello vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Los subsistemas penales en la poltica criminal de
nuestro tiempo, en AA.VV., La generalizacin del derecho penal de excepcin: tendencias legislativas, Madrid, CGPJ,
2007, esp., pgs. 210-212.
Sobre ello, crtico indica HASSEMER: En este discurso ha cambiado en lo fundamental la relacin de tensin entre
libertad y seguridad en beneficio de la seguridad, y el Estado lo connota mediante la produccin de la seguridad
ciudadana, no con la amenaza de la libertad civil. Ya no se trata de amenaza, sino de portadores de esperanza y aliados.
Vid. HASSEMER Winfried, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad,
ob.cit., pg. 384.
347
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123
348 Crtico sobre este papel, HERZOG pone de relieve que ello, antes que salvarse por la intervencin del derecho penal,
se intensifica pues impide una renovacin de la autoregulacin social. Vid. HERZOG Flix, Sociedad del riesgo, derecho
penal del riesgo, regulacin del riesgo, ob.cit., esp., pg. 258.
349
Vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., esp., pg. 3.
En este sentido, vid. SAN MARTN SEGURA David, Retrica y gobierno del riesgo. La construccin de la seguridad en la
sociedad (neoliberal) del riesgo, en AA.VV., La tensin entre libertad y seguridad: una aproximacin socio-jurdica,
Mara Jos Bernuz Benetez, Ana Isabel Prez Cepeda (coords.), Universidad de la Rioja, 2006, esp., pgs. 84-94.
350
Sobre ello, por ejemplo, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la seguridad. Una secuela
inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pgs. 52- 62.
351
352 Sobre ello, puede verse una breve pero significativa sntesis en BRANDARIZ Jos, Nuevos riesgos, nuevas ansiedades y
expectativas sociales en materia de seguridad ante el delito, ob.cit., esp., pgs. 4-8.
353 En este sentido, por ejemplo, vid. GIL Fernando, La exclusin social, Barcelona, Ariel, 2002, esp., pgs. 77-88;
IGLESIAS SKULJ Agustina, Estrategias de pensamiento para la poltica criminal en la era de la globalizacin, en AA.VV.,
Problemas actuales de Derecho penal, Gustavo Balmaceda (coord.), Santiago, Ediciones Jurdicas de Santiago, 2007,
pgs. 15-52; RECASENS I BRUNET Amadeu, La seguridad y sus polticas, Barcelona, Atelier, 2007, esp., pgs. 29-37 y
127-129.
Ejemplo paradigmtico encontramos en la actual crisis financiera de la globalizacin neoliberal, sobre ello, por
ejemplo, vid. NAR Sami, Geopoltica de la crisis, REEI, n 18, 2008, pgs. 1-4. Vid. en
http://www.reei.org/reei%2016/doc/Sami.pdf. Ademas, vid. HEBBERECHT Patrick, Sociedad de riesgos y poltica de
seguridad, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un debate abierto, Candido da Agra, Jos Lus
354
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Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu Recasens (Eds.), Barcelona, Atelier, 2003, esp.,
pgs. 360-362.
Sobre ello se ha dicho: Aunque con la intervencin jurdico penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a la
imaginaria percepcin de que el problema est en la dosis: ms leyes, leyes ms severas y una ejecucin implacable
enderezaran las cosas. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 56. En el mismo
sentido, entre otros, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit.,
pgs. 480-482; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas
del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pg. 127; HORMAZBAL MALARE Hernn, Delito Ecolgico y funcin Simblica
del Derecho Penal, en AA.VV., El Delito Ecolgico, Madrid, Editorial Trotta, 1992, pg. 53.
355
En lo que se ha denominado posmodernidad o segunda modernidad, se viene caracterizando, en este mbito, por la
prdida de un papel real por parte del estado-nacin, vindose superado, ahora ya sin eufemsmos, por el peso
econmico de transnacionales, empresas u organismos. De esta manera, el margen operativo de los gobiernos
nacionales se ha reducido al mnimo necesario para la gestin de la supervivencia. En este sentido, vid. PORTILLA
CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, Valencia,
Tirant Lo Blanch, 2007, esp., pgs. 24-25.
356
Vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos inabordables de la poltica criminal,
ob.cit., pg. 49.
357
Una legislacin que responde a la idea de traducir lo excepcional en normal y la seguridad del Estado en
seguridad de los ciudadanos. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La configuracin del Homo Sacer como
expresin de los nuevos modelos del Derecho penal imperial, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca,
Ediciones Universidad de Salamanca, 2004, pg. 1403 y en, del mismo, El Derecho Penal y Procesal del Enemigo. Las Viejas
y Nuevas Polticas de Seguridad frente a los Peligros internos-externos, ob.cit., pgs. 713-714.
358
En este sentido, vid. GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 62; MENDOZA
BUERGO Blanca, Exigencias de la Moderna poltica criminal y Principios limitadores del Derecho penal, ADPCP, T. LII, 1999,
pgs. 307 y ss.; PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la seguridad en la globalizacin: Guerra, enemigos, y orden
penal, ob.cit., esp., pgs. 86-77.
359
360 Sobre ello, vid. SAN MARTN SEGURA David, Retrica y gobierno del riesgo. La construccin de la seguridad en la
sociedad (neoliberal) del riesgo, ob.cit., esp., pgs. 92-94.
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125
eventos aislados que superar, sino que, como destaca SAN MARTN, como
dispositivo de gobierno361.
Sobre la plataforma que implica este concepto, se han dado cita no slo
manifestaciones de Poltica criminal basadas en una nueva realidad social, sino
adems, en esta idea de seguridad un tanto difusa que intenta conceptualizar
como institucin lo que es ms bien una tendencia362, pueden encontrar cabida
tambin, ya rancias expresiones de inconfundible aroma castrense363, o si se
prefiere, de ntido carcter autoritario364.
En este sentido, seala PORTILLA que: Es este perodo de transicin entre fordismo y postfordismo el que motiva la
aparicin de polticas de seguridad con la retrica moralista de la defensa de la seguridad ciudadana y el orden
pblico. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La configuracin del Homo Sacer como expresin de los nuevos modelos
del Derecho penal imperial, ob.cit., pg. 1410.
363
364 Utilizo el vocablo autoritario en el sentido que por ejemplo seala SERRANO-PIEDECASAS, referido a: Las
disfunciones provocadas, en la instancia jurdica y poltica, por el proceso de creciente autonoma del Estado en relacin
con la sociedad civil. Y esto sin producirse la quiebra de los mecanismos formales de la democracia representativa y,
ms an, sin la prdida del consenso que legtima a esas instituciones. Vid. SERRANO-PIEDECASAS Jos Ramn,
Emergencia y crisis del Estado Social, Barcelona, PPU, 1988, pg. 73. Adems, vid. MUOZ CONDE Francisco, El
Nuevo Derecho Penal Autoritario: Consideraciones sobre el llamado Derecho Penal del Enemigo, ob.cit., pg. 117. Quien califica
a todo el derecho penal como autoritario.
En este sentido, vid. SILVA SNCHEZ, FELIP I SABORIT, ROBLES PLANAS, PASTOR MUOZ, La Ideologa de la
Seguridad en la Legislacin Penal Espaola Presente y Futura, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un
debate abierto, Candido da Agra, Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu
Recasens (Eds.), Barcelona, Atelier, 2003, esp., pgs. 113- 115.
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366 Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, ob.cit.,
pg. 81.
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, en AA.VV.,
Derecho Penal y Poltica Transnacional, Silvina Bacigalupo y Cancio Mela (coords.), Barcelona, Atelier Libros Jurdicos,
2005.
367
Sobre la utilizacin tpica del concepto riesgo, vid. PAREDES CASTAN Jos, Riesgo y Poltica Criminal: La
seleccin de Bienes Jurdico-Penalmente Protegibles a travs del Concepto de Riesgo Sistmico, ob.cit., pgs. 91-111.
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369 Es lo que ALBRECHT denomina el pensamiento de la eficacia preventiva, fenmeno al cual califica como panacea
de la prevencin como Contrailustracin. Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la
Poltica Populista, ob. cit., pg. 474.
La bsqueda de la seguridad conduce a una demanda, quizs insaciable, de ms y mejor conocimiento sobre los
riesgos, pero lo paradjico es que cuanto ms conocimiento tenemos sobre ellos ms los hacemos presentes en la
mentalidad institucional y colectiva. Con la excusa de ser ms realistas las instancias penales han renunciado a la
complejidad de su objeto y a cambio slo nos ofrecen una ensoacin: controlar lo irracional, el miedo, a travs de
recursos racionales. Vid. DOMNGUEZ FIGUEIRIDO Jos y RODRGUEZ BASANTA Anabel, Lgica actuarial,
seguridad y sistema de justicia criminal, en AA.VV., La Seguridad en la Sociedad del Riesgo. Un debate abierto, Candido
da Agra, Jos Lus Domnguez, Juan Antonio Garca Amado, Patrick Hebberecht y Amadeu Recasens (Eds.), Barcelona,
Atelier, 2003, pgs. 348-349.
370
En este sentido, por ejemplo, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en
la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 70. Desde una visin menos crtica en cuanto se afecte el principio de intervencin
mnima, vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin,
Mximas Garantas? ob.cit., pgs. 112-113.
371
372 Lo que para CANCIO denota: la transposicin ltima de la nocin administrativa al mbito jurdico-penal
material. Vid. CANCIO MELI, Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, REGASP, n 9, 2007, pg. 56.
En este sentido, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg.
474. Adems destaca que: Uno de los rasgos tpicos del Derecho penal del riesgo es tambin la inclusin del que no es
sospechoso en las medidas de comprobacin estatales. No es el autor, sino los grupos sociales o las condiciones de vida
lo que est bajo sospecha.
373
En este sentido, por todos, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la seguridad. Una secuela
inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pgs. 52-62.
374
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En este sentido, seala PORTILLA: Sin embargo, la realidad ha demostrado que la seguridad se ha convertido en
una entidad autnoma, pues todos los derechos se subordinan a la razn de Estado, promovindose el reingreso del
fundamento mtico del Estado, especialmente el Leviatn de Hobbes. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El
derecho penal de la seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pg. 55.
376
De esta manera, vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., esp.,
pgs. 448-449.
377
378 De ah que se ponga acento en la eficacia que debe tener la respuesta penal. Sobre ello, vid. SILVA SNCHEZ
Jess, Eficiencia y Derecho Penal, ADPCP, T. XLIX, Fascculo I, enero/abril 1996; HASSEMER Winfried, Persona, Mundo
y Responsabilidad, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1999, pgs. 79-96 y en, del mismo, Crtica al Derecho Penal de
Hoy, Universidad Externado, Colombia, 1998, pgs. 45-62.
En este sentido, y muy crtica con este aspecto se muestra CUGAT MAURI, caracterstica sta a la que denomina
grficamente como incontinencia legislativa. Vid. CUGAT MAURI Miriam, Nuevas Huidas al Derecho Penal y Quiebra
de los Principios Garantistas, en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, EUS, 2004, pg. 184.
379
380 Sobre ello, en Espaa, entre otros, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, La nueva Poltica Criminal Espaola, en AA.VV.,
Las Recientes Reformas Penales: Algunas Cuestiones, Bilbao, Publicaciones Univ. de Deusto, 2004; FERNNDEZ
ENTRALGO Jess, PORTILLA CONTRERAS Guillermo, BARCELONA LLOP Javier, Seguridad Ciudadana. Materiales de
Reflexin Crtica sobre la Ley Corcuera, Madrid, Editorial Trotta, 1993; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La lgica del
Sospechoso como nuevo modelo procesal-Policial instaurado en el proyecto de la Ley de Proteccin de la Seguridad Ciudadana,
RJPD, n 12, 1991; MEDINA ARIZA Juanjo, Discursos Polticos sobre Seguridad Ciudadana en la Historia reciente de Espaa,
en AA.VV., Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Salamanca, EUS, 2004; ZIGA RODRGUEZ Laura, Libertad
Personal y Seguridad Ciudadana, Barcelona, PPU, 1993.
Desde esta perspectiva podra entenderse aquella falta de prejuicios, antes inherente en la relacin CiudadanoEstado. Dice al respecto DEZ RIPOLLS: Esa progresiva falta de recelo hacia el uso del instrumental punitivo est
permitiendo, en primer lugar reformas impensables hace poco tiempo. Basten como ejemplo la paulatina generalizacin
de la vigilancia de espacios y vas pblicas mediante cmaras y otros artefactos de control visual y auditivo, la
simplificacin de los procedimientos de adopcin de medidas cautelares penales, la facilitacin de la prisin preventiva
y la disminucin del control judicial de los procedimientos penales mediante los juicios rpidos. Vid. DEZ RIPOLLS
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Ahora bien, la seguridad de las personas como objetivo del Estado es una
cuestin ms seria 385 , y no slo resulta incuestionable 386 , sino ms bien
exigible387. De lo que se trata, y es aqu donde se debe hacer la diferencia con la
seguridad ciudadana como estrategia para alcanzar esa seguridad, donde se
muestra como una mera manifestacin del poder penal del Estado que bajo
dicho lema slo tiene por recurso el castigo, por cierto cada vez ms duro388,
y en lo posible sin las molestas barreras que para sta constituyen las garantas
y principios de un sistema penal social y democrtico de derecho389.
Jos Lus, La nueva Poltica Criminal Espaola, ob.cit., pg. 25. De la misma opinin, HASSEMER Winfried, Persona,
Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pgs. 270-271.
En este sentido, vid. MAQUEDA ABREU Mara, La intensificacin del control y la hipocresa de las leyes penales, ob.cit.,
esp., pgs. 449-460.
382
No se me escapa, por cierto, que este concepto es utilizado incluso por la Constitucin espaola (artculo 104),
designndolo como uno de los objetos de proteccin de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, ni que sea
muchas veces utilizado como sinnimo de seguridad o pblica u orden pblico, incluso por los mismos tribunales de
justicia. En ello, ya puede verse el extendido mbito de confusin sobre ste respecto. Sobre ello, vid. RECASENS I
BRUNET Amadeu, La seguridad y sus polticas, ob.cit., esp., pgs. 131-141.
383
Sobre los inverosmiles consensos que al calor de la ambigedad del trmino urden los grupos polticos, vid. DE
GIORGI Alessandro, Tolerancia Cero: estrategias y prcticas de la sociedad de control, ob.cit., pgs. 153-171.
384
En esta direccin MOCCIA seala: Es en la promesa de la seguridad en la sociedad civil en lo que se funda el pacto
social, es decir, la atribucin del Soberano y, por tanto, a la autoridad de los nacientes Estados de Derecho del poder
monoltico de gobernar los conflictos a travs del ejercicio de la fuerza legal. Vid. MOCCIA Sergio, Seguridad y Sistema
Penal, en AA.VV., Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 2, Montevideo-Buenos
Aires, Editorial B de F, 2006, pg. 299. Adems, vid. BARATTA Alessandro, Seguridad, trad. Leticia Quiroz, RDCS, n
29, Vol. 29, 2001, pgs. 4-23.
385
386
Sobre ello, por ejemplo, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Seguridad ciudadana y seguridad jurdica, ob.cit., pgs. 93-99.
387
388 En este sentido, vid. ESER Albin, Una Justicia Penal a la Medida del ser Humano en la poca de la Europeizacin y la
Globalizacin, en AA.VV., Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED,
2001, pg. 15. Otra manifestacin de sta es la consolidacin de las desigualdades sociales y fomento de la exclusin
social de algunos colectivos ciudadanos. Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad
Ciudadana: Un Debate desenfocado, ob.cit., pg. 273.
389 En este sentido, vid. BARATTA Alessandro, Poltica Criminal entre la Poltica de seguridad y la poltica social en pases
con grandes conflictos sociales y polticos, esp., pgs. 62-65 y en, del mismo, La poltica criminal y el derecho penal de la
constitucin: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de ciencias penales, ob.cit., pgs. 99-104.
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Que segn CANCIO correspondera al plano administrativo: Se trata, por lo tanto, de un concepto perteneciente al
Derecho administrativo, que designa un objetivo de actuacin en la funcin pblica, en lo que puede denominarse un
mbito de discrecionalidad programada. Vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del
enemigo, ob.cit., pg. 55.
390
391 Se dice estrategia en trminos de Poltica criminal, toda vez que la respuesta estatal que se vienen sealando implica
al sistema penal en su conjunto, incluido por supuesto, el proceso penal. Sobre los efectos de sta en materia procesal
penal. Entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Principios Garantistas del Derecho Penal y del Proceso Penal, RNFP, n
60, 1999; FERRAJOLI Luigi, Justicia Penal y Democracia. El contexto extra procesal, RJPD, n 4, septiembre 1988;
HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pg. 86 y en, del mismo, Crtica al Derecho Penal de
Hoy, ob.cit., pg. 52; MAIER Julio, Es posible todava la realizacin del proceso penal en el marco de un Estado de Derecho?,
en AA.VV., Nuevas formulaciones en las ciencias penales, LH. a Claus Roxin, Universidad Nacional de Crdoba,
Crdoba, Argentina, 2001 y en, del mismo Poltica Criminal y Derecho Procesal Penal, ob.cit., y Estado Democrtico de
derecho, derecho penal y procedimiento penal, ob.cit., esp., pgs. 2392-2395.
Nomenclatura propia de esta corriente tendiente a fortalecer la profundidad de las alucinaciones justificadoras en las
que se sustenta. Desde una perspectiva crtica, tambin, vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Seguridad ciudadana y estado
social de derecho (A propsito del cdigo penal de la seguridad y el pensamiento funcionalista), en AA.VV., Estudios penales en
recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli
(coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, esp., pgs. 1121-1122; ACALE SNCHEZ Mara, Del Cdigo Penal de la
Democracia al Cdigo Penal de la Seguridad, ob.cit., pgs. 1206-1207.
392
393 Respecto de aquella concepcin blica de la persecucin penal CAFFERATA NORES seala: consistente en
entenderla como un arma para enfrentar y ganar la guerra contra manifestaciones delictivas que generan especial
inquietud y reprobacin social, respecto de las cuales -y esto es lo importante de advertir- se postula expresamente o se
tolera complacientemente la violacin de la Constitucin, mientras sea til a tal empeo. Vid. CAFFERATA NORES
Jos, Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000, pg. 98.
Sobre el origen de este movimiento se seala: Si se quiere buscar una gnesis concreta de la nueva retrica de la
tolerancia cero, como elemento discursivo -verdadero cono sociopoltico contemporneo- ms exitoso de esta nueva
economa del control social, puede comprobarse que punto de referencia de la difusin de esta ideologa es el
Manhattan Institute de Nueva York, think tank neoconservador defensor de la trada libre mercado-responsabilidad
individual-valores patriarcales. Confeso alumno de las enseanzas del Manhattan Institute ha sido R. Giuliani, fiscal
que a fines de 1993 gana las elecciones municipales en Nueva York, dando inicio a la poltica de agresiva persecucin de
la pequea delincuencia, as como de otras disfunciones sociales, como la mendicidad, la ebriedad, el consumo de
drogas, la prostitucin, la realizacin de grafittis, o la vida en las calles (homeless), coordinado por W. Bratton, jefe del
New York Police Department -NYPD-, y conocida por el logo Tolerancia Cero. Vid. BRANDARIZ GARCA Jos,
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Que, como en cualquier guerra, siempre afecta ms y directamente a los ms pobres, los ms debiles, por ejemplo, la
poblacin inmigrante. Sobre esto ltimo, vid. RODRGUEZ Emmanuel, Gobierno imposible, Madrid, Traficantes de
Sueos, 2003, esp., pgs. 115-124. Adems, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El Derecho Penal y Procesal del
Enemigo. Las Viejas y Nuevas Polticas de Seguridad frente a los Peligros internos-Externos, ob.cit., esp., pgs. 708-720.
396
397 Desde esta perspectiva, resulta incontestable que el derecho penal slo agrega males a los males, en la lnea que ha
venido denunciando el abolicionismo. Sobre ello, vid. VZQUEZ ROSSI Jorge, De qu nos Protege el Sistema Penal?,
ob.cit., esp., pgs. 80-81. Para una visin representativa de esta tendencia, vid. HULSMAN Louk, Sistema Penal y
Seguridad Ciudadana: Hacia una Alternativa, ob.cit; CHRISTIE Nils, El Delito no existe, ob.cit.
Concepto que no va ms all de s mismo, al configurarse, como indica DE GIORGI, ms que como una estrategia
especfica de poltica criminal, solo como un recurso retrico. Vid. DE GIORGI Alessandro, Tolerancia Cero: estrategias
y prcticas de la sociedad de control, ob.cit., pg. 156.
398
En el plano poltico la intervencin de la justicia penal acta a modo de mecanismo polticamente deseado de
encubrimiento y ocultacin de las contradicciones del sistema. Gracias a l los problemas sociales se personalizan,
logrando escapar de una imputacin poltica. No se toma en consideracin la gnesis social de los problemas y con ello
se esquiva la intervencin poltica-estructural. La explicacin se traslada sistemticamente a los aspectos accesorios y se
desva de la esencia del problema. Sacar la oveja negra depura el rebao. Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho
Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano,
Sergio Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 477-478.
399
400
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al
momento
que
vive
dicho
binomio,
slo
aparentemente
contradictorio402.
Claro est, que la referida tensin requiere, para ser tal, de un escenario
en que impere un Estado de Derecho Democrtico, pues, de no ser as, con toda
seguridad en verdad no habra tensin, sino que de plano la segunda de las
fuerzas mencionadas sera incontrarrestable, con todo el podero que puede
imprimir un gobierno de facto404.
401 En este sentido, por ejemplo, vid. FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit., esp., pgs. 132133; SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, ob.cit., pgs. 13-14.
402
Vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Prevencin y Garantas: conflicto y sntesis, CFD, n 25, 2002.
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Las Funciones de la Polica y la Libertad y Seguridad de los Ciudadanos,
http://www.unifr.ch/derechopenal/articulos/pdf/Bustos.pdf; HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad,
ob.cit., pgs. 249-294.
403
En este sentido, vid. LANDROVE DAZ Gerardo, El Derecho Penal de la seguridad, Diario La Ley N 5868, Ao
XXIV, 10 Oct. 2003, esp., pg. 2.
404
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405 Sobre el punto seala BINDER: no se puede olvidar que la pretensin de construir un sistema que sea eficiente
nicamente en el castigo, no producir otra cosa que el repertorio de rdenes de un tirano; y que el planteo de un
sistema de puras garantas, en realidad, no es ms que un castillo en el aire, ya que slo desde una perspectiva del
poder es posible plantearse con sinceridad la dignidad humana que se esta dispuesto a defender a ultranza. Vid.
BINDER Alberto,Introduccin al Derecho Procesal Penal, ob.cit., pg. 64.
As, JESCHECK plantea respecto de los objetivos del sistema penal, entre otros: La proteccin de la paz pblica
significa la ruptura con la supremaca del ms fuerte y el posibilitamiento del libre desarrollo de la personalidad de
todos los ciudadanos, a travs de la conciencia de una seguridad general y el respeto a los derechos humanos. La
seguridad general no es aquella situacin en la que no existe ningn delito, sino ms bien es aquella donde la
criminalidad se mantiene en la frontera y se coloca bajo el control del Estado, puesto que los hechos punibles son
aclarados en un alto porcentaje y perseguidos sin desconsideracin hacia la persona. Vid. JESCHECK Hans,
WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., pg. 3.
406
esta sntesis no debe ser considerada como algo esttico, ms bien es un punto de ebullicin antes que un punto
de equilibrio. Y si bien all se juega la definitiva configuracin de cada sistema procesal, una visin cristalizada slo nos
dara una de las perspectivas posibles sobre ese proceso criminal. Porque la sntesis de la dialctica eficiencia/ garanta
no se manifiesta de un modo unvoco. Vid. BINDER Alberto, Introduccin al Derecho Procesal Penal, ob.cit., pg. 60.
407
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de
legalidad,
de
intervencin
mnima
proporcionalidad,
Lo que slo podra darse si se entiende a la legalidad desde una plataforma paleopositivista. Vid. FERRAJOLI Luigi,
Derechos y Garantas, La ley del ms dbil, ob.cit., esp., pgs. 19-20.
408
409 En cuanto a las contradicciones de la llamada seguridad ciudadana se dice: Es por eso que una poltica criminal
en relacin a la seguridad ciudadana, en cuanto la seguridad no es sino la condicin bsica de la libertad, no puede
servir justamente para afectar la libertad. La seguridad ciudadana no se puede convertir en pretexto de situaciones de
emergencia, en una violacin constante de los derechos fundamentales o en una informadora de una poltica criminal
destinada a su afeccin. BUSTOS RAMREZ Juan, Poltica Criminal y Estado, ob.cit., pg. 319. En este sentido, viene
bien recordar las palabras de JESCHECK sobre el punto: El derecho penal debe crear, mediante el rechazo de la
violencia y la arbitrariedad, un espacio de juego dentro del cual se pueda decidir libremente y adoptar sus resoluciones
segn su propia discrecionalidad. Por ello el derecho penal no slo limita, sino que tambin crea libertad. Vid.
JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal parte General, ob.cit., pg. 3.
la nocin de tolerancia cero resulta un logo falaz en relacin con lo que pretende connotar, ya que estas estrategias
no intentan garantizar el cumplimiento efectivo de todas las normas (por ejemplo, las que sancionan la defraudacin
tributaria, economa sumergida, la corrupcin o los excesos policiales), lo que resultara seguramente insoportableDe
este modo ms que de tolerancia cero habra que hablar de intolerancia selectiva. De hecho resulta evidente que toda la
construccin en que se sustenta sobre el lema de la tolerancia cero evidencia una comprensin reduccionista de la
criminalidad, incapaz de aportar soluciones vlidas para el conjunto de los comportamientos de alta daosidad social
en el mundo contemporneo. Como mximo, slo oferta una de solucin, harto discutible, para el mantenimiento de
una determinada parcela del orden social. Vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Itinerarios de evolucin del Sistema Penal
como Mecanismo de Control Social en las sociedades Contemporneas, ob.cit., pg. 21.
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continuidad
de
un
modelo
de
convivencia
democrtico
ordenado
jurdicamente411.
411 Vid. HASSEMER Winfried/MUOZ CONDE Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal, Valencia,
Editorial Tirant Lo Blanch, 1989, pg. 387.
412 En el mismo sentido, HASSEMER seala: El concepto de tolerancia cero as entendido infringe los dos fuertes
lmites que el Estado de Derecho impone y debe imponer a la intervencin del poder estatal: la proporcionalidad entre
el delito y la reaccin y la posibilidad de determinar los presupuestos y las consecuencias de la reaccin. Y los infringe
de forma estratgica y premeditada; no ya como un suceso deplorable que se puede dar en algn caso, sino que como
una regla aplicable en todo caso y con buena conciencia. Vid. HASSEMER Winfred, Persona, Mundo y Responsabilidad
ob.cit., pg. 282. Criticando la tendencia al autoritarismo y la uniformidad social, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la
Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, ob.cit., esp., pgs. 273-276; LANDROVE DAZ
Gerardo, El Derecho Penal de la seguridad, ob.cit., pgs. 8-13.
Vid. BARATTA Alessandro, Democracia, Dogmtica, y Criminologa: Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias
Penales Contemporneas, ob.cit., pg. 169.
413
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414 Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral, Discurso pronunciado en su investidura como doctor honoris causa por la
Universidad de Castilla la Mancha, Servicio de Publicaciones, 2004, pg. 28.
De esta manera, la emergencia viene a cumplir el rol de legitimador que de otra forma se encontrara vacante. Vid.
BARATTA Alessandro, SILBERNAGL Michael, La legislacin de emergencia y la cultura jurdica garantsta en el proceso
penal, CPC, n 28, 1986, esp., pgs. 157-159.
415
Ilustrativas resultan las palabras del nazi Hermann W. Goering, en discurso en la ciudad de Essen, el 11 de marzo de
1933, La polica no est para proteger a los granujas, a los ladrones, a los usureros y a los dems traidores. Cuando me
decs que aqu o all han cogido a uno de ellos y les han maltratado, no puedo sino contestarles: no se hace una tortilla
sin romper huevos. Vid. FERNNDEZ GARCA Antonio, RODRGUEZ JIMNEZ Jos Lus, El Juicio de Nuremberg,
50 aos despus, Madrid, Editorial Arco/libros, 1996.
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417
418 En este mismo sentido, debe recordarse la ideologa de la seguridad nacional de nefastas consecuencias para
Latinoamrica, pues lo que se dice de la seguridad ciudadana se asemeja nada casualmente con sta. Baste recordar las
palabras de ZAFFARONI sobre esta ltima: En principio, la ideologa de la seguridad nacional ha elaborado la
alucinacin de una agresin injusta, de la cual extrae su permanente justificacin de defensa, lo que le permite
estructurar su legalidad partiendo del presupuesto de lucha o guerra permanente. De este modo, sus mecanismos
sicolgicos son preferentemente la intimidacin y el miedo... Pues bien, cuando la necesidad se alucina, como no hay
necesidad real, tampoco hay lesin real y, por ende, basta con el smbolo de la lesin. Vid. ZAFFARONI Eugenio Ral,
El Conocimiento Jurdico Penal y la Doctrina de la Seguridad nacional en el Cono sur, ob.cit., pgs. 142-143. Haciendo un
paralelismo semejante MUOZ CONDE Francisco, La generalizacin del derecho penal de excepcin: tendencias legislativas y
doctrinales entre la tolerancia cero y el derecho penal del enemigo, REGASP, n 9, 2007, pg. 89. Sobre el distingo
amigo/enemigo, esencial a esta doctrina, tan en boga actualmente, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Criminologa Crtica y
Derecho penal Latinoamericano, en AA.VV., Criminologa Crtica (I seminario), Medelln, Universidad de Medelln, 1984,
pgs. 165-176; FARALDO CABANA Patricia y MUAGORRI LAGUIA Ignacio, El nuevo autoritarismo poltico-criminal
en Espaa, en AA.VV., Poltica Criminal y sistema penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Iaki Rivera Beiras
(Coord.), Barcelona, Anthropos, 2005, esp., pgs. 405-406.
419 Tngase en cuenta, como ya es bien sabido, que la hereja, particularmente la brujera, jug este papel para el poder
establecido de la poca (siglo XIII). Ms all de la cuestin religiosa, su transfondo era poltico. Fue la respuesta
represiva ante la aparicin de grupos subversivos que disputaron el monoplio de la riqueza y el poder a la iglesia
catlica. Sobre ello, por ejemplo, vid. HARRIS Marvin, Vacas, cerdos, guerras y brujas, Madrid, Alianza editorial, 2005,
esp., pgs. 188-201.
Binder explica conjuntamente esta teora de la peste con lo que llama la cultura del naufragio enmarcado en lo que
denomina la fragmentacin de la sociedad como estrategia del poder dominante de nuestro pueblo latinoamericano:
La sociedad fragmentada es la situacin de gran parte de la poblacin, que no slo est alejada del poder, sino afectada
en su propia capacidad de constituirse en mayora con aspiraciones de lograr la hegemona poltica. La fragmentacin
de la sociedad, como estrategia de poder, busca construir o fabricar grupos sociales aislados, minoras en el sentido de
la definicin dada precedentemente, y busca generar prcticas de guerra entre esas minoras, logrando un control social
horizontal, que involucra a esos mismos grupos sociales en una relacin vctima-victimario, que es dual y cambiante.
Vid. BINDER Alberto, Poltica Criminal: de la Formulacin a la Praxis, ob.cit., pg. 83.
420
En este sentido, vid. MAQUEDA ABREU Mara, La intensificacin del control y la hipocresa de las leyes penales, ob.cit.,
esp., pgs. 450-451.
421
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trata es de que sea adecuada, efectiva y ello requiere, cmo no, de dotar al
protector de lo que haga falta, y desde all al recorte en derechos y garantas,
el trayecto es ms bien breve422.
En este sentido se indica: Como la percepcin del riesgo nunca es objetiva, sino que es un concepto social y
culturalmente construido... el papel de los medios de comunicacin para crear una opinin pblica temerosa de la
delincuencia es de vital importancia en el desarrollo de un sistema de justicia penal basado en principios actuariales o
manageriales... La manipulacin que se lleva a cabo travs de los mass media respecto a los riesgos de ser vctima de un
delito explicara cmo la ciudadana, incluso las clases ms humildes, reclama muchas veces ms represin y ms
sistema penal. Vid. RIVERA BEIRAS Iaki, Elementos para una aproximacin epistemolgica, ob.cit., pg. 241.
423
424 En este sentido, por todos, vid. DEZ RIPOLLS, Jos Lus, Un modelo dinmico de legislacin penal, ob.cit., esp., pgs.
301-302.
En este sentido, entre otros, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista,
ob.cit., esp., pgs. 480-482.
425
Es en este sentido negativo, que ACALE SNCHEZ lo remite al derecho penal simblico sealando que con ello:
se pretende obtener un beneficio electoral, vendiendo seguridad colectiva a cambio de libertades ajenas. Vid. ACALE
SNCHEZ Mara, Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de la Seguridad, ob.cit., pg. 1200. En todo caso nada
nuevo es esto tampoco, pues es la extrapolacin aplicada del modelo econmico-social capitalista en los trminos que lo
explicaban MARX y ENGELS, ese modelo inhumano de satisfaccin de necesidades de unos a costa de las
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necesidades de otros, en este caso sacrificndose los derechos de unos en pro de la satisfaccin subjetiva de seguridad
de otros. Evidentemente unos y otros, no pertenecen al mismo estrato social, evidentemente unos y otros no
son lo mismo. La cita de MARX y ENGELS fue cogida de BARATTA Alessandro, Democracia, Dogmtica, y Criminologa:
Cuestiones Epistemolgicas y Polticas de las Ciencias Penales Contemporneas, ob.cit., pg. 170.
427 Ello nos pone, necesariamente, en un escenario de guerra permanente de modo de hacer coherente tal construccin.
En este sentido, entre otros, vid. ZAFFARONI EUGENIO Ral, La legitimacin del control penal de los extraos en
AA.VV., Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 2, Montevideo-Buenos Aires,
Editorial B de F, 2006, esp., pg. 1147; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La legitimacin doctrinal de la dicotoma
Schmittiana en el derecho penal y procesal penal del enemigo, en AA.VV., Derecho Penal Del Enemigo, Cancio Meli y
Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 2, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pgs. 657-686.
428 Vid. HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, trad. Patricia Ziffer, en AA.VV., Estudios sobre
justicia Penal, Homenaje al Prof. Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2005, pg. 64.
429 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 73. En el mismo sentido, HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, ob.cit.,
pg. 64.
430
En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, La nueva Poltica Criminal Espaola, ob.cit., esp., pgs. 25-26.
431 Destacando este carcter protector de la formalidad ahora despreciada, La desformalizacin puede suponer
precisamente una merma cuando no la eliminacin de las barreras infranqueables que, segn Von Liszt, el Derecho
Penal deba oponer a una Poltica criminal demasiado pragmtica, demasiado inclinada a resolver por la va ms rpida
el conflicto que le preocupa. Vid. MUOZ CONDE Francisco, El Derecho penal y la proteccin de los derechos
fundamentales a finales del siglo XX, Derechos y libertades, RIBC, ao 1, n 2, 1993-1994, pg. 311.
432 Vid. HASSEMER Winfried, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad,
ob.cit., pgs. 383-384.
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433 Respecto de los efectos de este fenmeno, particularmente en el proceso penal, vid. SCHULZ Lorenz, De la
aceleracin de las condiciones de vida, trad. Ramn Ragus, en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho Penal,
Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (Ed. Espaola),
Granada, Editorial Comares, 2000, esp., pgs. 458-461.
434 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 74.
435 Lo que se ha dicho del derecho penal simblico es bsicamente como la doctrina penal lo ha calificado, destacando
un doble discurso, donde los efectos instrumentales estn por debajo de los mensajes que se quieren trasmitir. En este
sentido, por ejemplo, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 55. En
un sentido diferente, aunque semejante, vid. a DEZ RIPOLLS Jos Lus, Poltica Criminal y Derecho Penal: Estudios,
Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2003, esp., pg. 82.
Deca BUSTOS sobre este particular que: Otra significacin declarada de la funcin simblica dice relacin con la
idea de expresar a la ciudadana el inters del Estado por sus necesidades fundamentales y, por tanto, que est haciendo
todo lo posible y con todos los medios a su disposicin al respecto. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Necesidad de la pena,
funcin simblica y bien jurdico medio ambiente, RPE n 1, 1991, pg. 108.
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La instrumentalizacin del derecho penal que estas actitudes representan permite obtener, sin embargo, beneficios
inmediatos: Se mantiene una imagen positiva y dinmica del legislador y de los poderes pblicos en general, se
enmascara a travs del prestigio del que goza la contundencia de la reaccin penal la ausencia de otras medidas de
intervencin social realmente eficaces, se acrecientan infundadamente y a bajo coste los sentimientos de seguridad de
los ciudadanos, se realizan labores de pedagoga social utilizando uno de los medios de control social ms duros de los
que dispone la sociedad sin necesidad de dar explicaciones. Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, Poltica Criminal y Derecho
Penal: Estudios, ob.cit., pg. 50. En el mismo sentido, vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad,
ob.cit., pg. 90 y en, del mismo, Crtica al Derecho Penal de Hoy, ob.cit., esp., pg. 56.
437
Vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la
Criminologa crtica, ob.cit., pg. 53.
438
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439
Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, en
AA.VV., Poltica criminal y Nuevo Derecho Penal, LH. a Claus Roxin, Barcelona, 1997, pg. 119.
440
Dentro del mismo fenmeno, aunque denominndolas de manera diversa (expansin cualitativa v/s cuantitativa)
entiendo en el mismo sentido a, DURN MIGLIARDI Mario, El Derecho penal del enemigo. Formulaciones y observaciones
crticas en el contexto del debate sobre la expansin y modernizacin del Derecho penal, en AA.VV., Derecho Penal del
Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp.,
pgs. 725-728.
441
En el sentido de la aguda crtica de GIMBERNAT, crtico con una dogmtica que se dedique slo a realizar una
interpretacin correcta de la ley. Vid. GIMBERNAT ORDEIG Enrique, Tiene un futuro la Dogmtica jurdico-penal?,
ob.cit., esp., pgs. 160-161.
442
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poder penal
443
Como ntidamente puede observarse, nada tiene que ver con mayor
represin, sino con modernizacin del Derecho Penal, lo que necesariamente
En este sentido seala QUINTERO OLIVARES: El jurista, o, ms concretamente el penalista de una nacin
constituida como Estado de Derecho no puede prescindir de la atencin al origen de las leyes que estudia y explica. Si
as lo hiciera, si renunciara a comenzar su crtica desde el momento que las leyes se gestan, aceptara tcitamente la
indiscutible validez y bondad de lo promulgado, y se contentara con interpretar y criticar todo lo que fuera
produciendo el legislador. Es sta la consideracin que me lleva a entender que la desatencin hacia el llamado ius
puniendi, en los que la practican, es algo ms que un formalismo; es una implcita renuncia a ocuparse desde su raz de
la dimensin poltica de los delitos y de las penas. Vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Manual de Derecho Penal,
PG., ob.cit., pgs. 41-42.
443
En este sentido, vid. DURN MIGLIARDI Mario, El Derecho penal del enemigo. Formulaciones y observaciones crticas en
el contexto del debate sobre la expansin y modernizacin del Derecho penal, esp., pg. 726.
444
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Control Social y Sistema Penal, Barcelona, Editorial P.P.U, 1987, pg. 28. Y esto, a
pesar de las crticas recibidas por el denominado y en permanente crisis Derecho Penal del Ambiente. Para crticas en
este sentido, entre otros, vid. PAUL Wolf, Megacriminalidad ecolgica y Derecho ambiental simblico, RPE n 1, 1991;
MULLER-TUCKFELD Jens Christian, Ensayo para la Abolicin del Derecho Penal del Medio Ambiente, en AA.VV., La
Insostenible Situacin del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la
Universidad Pompeu Fabra (Ed. Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000; ZAFFARONI Eugenio Ral, Reflexiones
sobre el derecho penal ambiental, ob.cit.
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Distinguiendo de esta manera, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Exigencias de la Moderna poltica criminal y
Principios limitadores del Derecho penal., ADPCP, T. LII, 1999, pgs. 307 y ss.; GMEZ MARTN Vctor, Libertad,
Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 62.
447
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, en AA.VV.,
Derecho Penal y Poltica Transnacional, Silvina Bacigalupo y Cancio Mela (coords.), Barcelona, Atelier Libros Jurdicos,
2005, pg. 256. Adems, en parecido sentido, vid. SUREZ GONZLEZ Carlos, Derecho penal y riesgos tecnolgicos,
ob.cit., pg. 297; RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho
Penal en la Sociedad Actual, ob.cit., esp., pg. 119, quien asocia la idea de intensivo slo al denominado derecho penal
del enemigo.
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Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, ob.cit., pg.
244.
449
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Adems borra las fronteras entre el derecho penal y el derecho de polica. Tiene
igualmente una tendencia al totalitarismo450.
451
450
Vid. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 57.
451 En este sentido, vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones
Penales, ob.cit., pg. 112.
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate desenfocado, ob.cit., pg.
254.
452
A ello hay que aadir que la seguridad se ha independizado como necesidad, hasta el punto de que incluso se habla
de ella en la opinin pblica. La seguridad se convierte en un concepto simblico. Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El
Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg. 474. Tambin en sentido crtico, vid. BARATTA
Alessandro, Seguridad, ob.cit., pgs. 4-23; LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, El papel del derecho penal en la
segunda modernidad, ob.cit., esp., pg. 326; MOCCIA Sergio, Seguridad y Sistema Penal, ob.cit., pgs. 299-320.
453
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457
a las demandas de
454
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, ob.cit.,
pgs. 73-74.
455
456 En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un Debate
desenfocado, ob.cit., esp., pg. 256; SUREZ GONZLEZ Carlos, Derecho penal y riesgos tecnolgicos, ob.cit., pg. 297;
RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la Sociedad
Actual, ob.cit., esp., pg. 119.
Para una interesante visin sobre lo que denomina una gestin democrtica de los riesgos, vid. ROMEO
CASABONA Carlos Mara, Aportaciones del Principio de Precaucin al Derecho Penal, en AA.VV., Modernas Tendencias
en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, Madrid, UNED, 2001, pgs. 78-79.
457
458 Sobre otros efectos negativos en principios como el de legalidad y proporcionalidad como tambin en el radical
cambio en la funcin del bien jurdico. Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la
Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., esp., pgs. 1325-1331. Especficamente, sobre el nuevo papel del
bien jurdico, vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pgs. 39-76; SANTANA VEGA
Dulce Mara, Las Obligaciones Constitucionales de castigar Penalmente., en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol.
Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001; KAYSER
Marijon, Sobre el potencial incriminador de los principios limitadores del Derecho Penal. Competencias Penales en la Cuestin del
Aborto, en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho Penal, Instituto de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de
Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. Espaola), Granada, Editorial Comares, 2000.
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Vid. HASSEMER Winfried, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad,
ob.cit., pg. 384. Sobre esto, concluye el profesor alemn: Sustituye la tensin en la que se enfrentan libertad y
seguridad, y aparta a un lado la experiencia de que en nuestro mundo no puede haber seguridad sin limitaciones de la
libertad. Oscurece la necesidad, a pesar de todos los apuros y amenazas, de mantener despejado el horizonte de la
libertad. bid. En el mismo sentido, por ejemplo, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la
seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., esp., pgs. 54-55; GMEZ MARTN Vctor,
Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 62-65.
459
460 En este sentido, entre otros, vid. BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, ob.cit., esp., pgs. 46-51.
461 Sobre ello, tambin se indica: Aunque con la intervencin jurdico penal no se cambie realmente nada, se sucumbe a
la imaginaria percepcin de que el problema est en la dosis: ms leyes, leyes ms severas y una ejecucin implacable
enderezaran las cosas. Vid. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 56. En el mismo
sentido, entre otros, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit.,
pgs. 480-482; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas
del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pg. 127; HORMAZBAL MALARE Hernn, Delito Ecolgico y funcin Simblica
del Derecho Penal, en AA.VV., El Delito Ecolgico, Madrid, Editorial Trotta, 1992, pg. 53.
As, se reconoce como efecto de esta percepcin, propia de las actuales sociedades, un redescubrimiento, o mejor
dicho, una re-invencin de la crcel, ya lejos de cualquier fundamenteo resocializador, sino simple y llanamente
neutralizador. En este sentido, vid. BRANDARZ GARCA Jos, Sobre control y lgicas del castigo en el capitalismo
postfordista, en AA.VV., la Globalizacin en crisis, gubernamentalidad, control y poltica de movimiento, Mlaga, coedicin ULEX, Casa Invisible y Universidade Invisbel, 2009, pgs. 38-39.
462
463 Sobre ello seala ROXIN: Entiendo por tipos penales simblicos aquellas leyes que no son necesarias para la
proteccin de una convivencia pacfica sino que persiguen fines extrapenales, como la tranquilidad del electorado o la
presentacin de una buena imagen del Estado. Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del
derecho penal?, ob.cit., pg. 451. En el mismo sentido indica CANCIO: Lo que sucede es que en realidad la
denominacin "derecho penal simblico" no hace referencia a un grupo bien definido de infracciones penales
caracterizadas por su inaplicacin, por la falta de incidencia real en la "solucin" en trminos instrumentales. Tan slo
identifica la especial importancia otorgada por el legislador a los aspectos de comunicacin poltica a corto plazo en la
aprobacin de las correspondientes normas. Y estos efectos incluso pueden llegar a estar integrados en estrategias
mercadotcnicas de conservacin del poder poltico, llegando hasta la gnesis consciente en la poblacin de
determinadas actitudes en relacin con los fenmenos penales que despus son "satisfechas" por las fuerzas polticas.
Vid. CANCIO MELI Manuel, Dogmtica y Poltica criminal en una teora funcional del delito, en AA.VV., El
Funcionalismo en derecho penal, LH. a Gnther Jakobs, Eduardo Montealegre (coord.), Bogot. Univ. Externado de
Colombia, 2003, pgs. 103-104.
464 Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., pg. 1329.
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As, respecto del Derecho penal del Riesgo y su ampliacin, seala MENDOZA BUERGO: sin contestar siempre ni
en suficiente medida, en primer lugar, si la respuesta obedece al principio de necesidad; en segundo lugar, si es la
respuesta adecuada para conseguir las soluciones ms idneas y eficaces a los problemas planteados y, en tercer lugar, pero no
por ello de menor relieve, si es una respuesta que se mantiene dentro de los lmites de una intervencin legtima del
Derecho Penal. Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 46.
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466 Definicin de Ignacio Sotelo, citado por GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y
Expansin del Derecho Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pg. 44.
Vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pg. 58. Puede encontrarse una sntesis de la posicin de este autor en, Qu es
la Modernizacin del Derecho Penal, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo, LH. al Prof. Jos
Cerezo Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003.
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Vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., pg. 40 y en, del mismo, Prevencin en el
derecho penal, en AA.VV., Prevencin y Teora de la Pena, trad. Roberto Bergalli, Juan Bustos Ramrez (dir.), Santiago
de Chile, Editorial Cono Sur, 1995, pg. 109. Misma idea, ms recientemente, en Seguridad por intermedio del derecho
penal, en AA.VV., Problemas actuales del derecho penal y de la criminologa, LH. a la Prof. Mara del Mar Daz Pita,
Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2008, pgs. 25-64.
468
469
Vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit., esp., pg. 1028.
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asocia a un cambio de roles respecto del que podramos denominar, nomoderno Derecho penal, esto es; pasar de un Derecho penal de la clase baja, a
uno de la clase alta470
Vid. SCHNEMANN Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, Madrid, Editorial
Tecnos, 2002, esp., pgs. 51.
470
Vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit., esp., pgs. 10281029.
471
Vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 120-125 y en sus, del mismo, El Horizonte del Finalismo y el Derecho
Penal del Enemigo, Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 2005, pgs. 89 y ss.; Consideraciones Crticas sobre el Actualmente
denominado Derecho Penal del Enemigo, RECPC, n 7, 2005, http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf.
472
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ningn Derecho
penal
del Enemigo,
esto
es,
ningn
474
473 Vid. GRACIA MARTN Lus, Consideraciones Crticas sobre el Actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo,
ob.cit., pg. 42 (cursiva en el original). En igual sentido, en su Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin
del Derecho Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 125.
474
Vid. GRACIA MARTN Lus, El Horizonte del Finalismo y el Derecho Penal del Enemigo, ob.cit., pgs. 186-190.
475
476
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Derecho penal del Enemigo dentro del Moderno Derecho penal es por
dems expresa y ntida, pero luego, contrariando lo anterior, seala en una nota
al pie que; La cuestin de si el Derecho penal del enemigo es Derecho penal
moderno tiene que quedar aqu sin respuesta479 Es en este sentido, que me
parece ms criticable la postura de este autor, esa manera ambivalente en la que
no expresa, con el mismo estilo concluyente y sin rodeos, que ese Derecho penal
del enemigo que califica contrario al Estado Social y Democrtico de Derecho480
no puede en ningn caso ser moderno, pues no es Derecho penal481.
480
En el mismo sentido, vid. PAREDES CASTAN Jos, Recensin: Gracia Martn, Luis. Prolegmenos para la lucha por
la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, ob.cit., pg. 25.
481
482 Sobre ello, la extensa monografa conjunta, Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.),
Vol. 1-2, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006.
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Vid. PRITTWITZ Cornelius, Derecho Penal del Enemigo: Anlisis Crtico o Programa del Derecho Penal?, ob.cit., pg.
119 (lo destacado es mo).
483
484 En este sentido, vid. LAURENZO COPELLO Patricia, Recensin de La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la
poltica criminal en las sociedades postindustriales, RDPC, 2 poca, n 12, 2003.
485 As, lo define de la siguiente forma: ...entiendo por Derecho penal moderno en sentido material al sistema de
regulaciones jurdico-penales que tienen por objeto la criminalizacin formal, de conformidad con el sistema de
garantas polticas del Estado social y democrtico de Derecho, del sistema de accin tico-socialmente reprobable de las clases
sociales poderosas, vid. GRACIA MARTN Lus, Qu es la Modernizacin del Derecho Penal, ob.cit., pg. 393.
Vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pg. 217. La misma idea en Qu es la Modernizacin del Derecho Penal, ob.cit.,
pgs. 392-393.
486
En este sentido, desconfiando de unas eventuales finalidades democrticas del Derecho penal, vid. MAZZACUVA
Nicola, El futuro del derecho penal, ob.cit., pgs. 231-235.
487
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489
las
Segn creo, este carcter alarmista de las palabras de Schnemann descubre precisamente las debilidades de su
posicin, pues aunque las expresiones escogidas resultan dignas de aplauso, en la medida en que nos impactan,
menguan su idoneidad para profundizar en el aspecto ms especfico y central que concierne a nuestra disciplina: si
esta sociedad conmocionada necesita la intervencin del derecho penal. Vid. PRITTWITZ Cornelius, Sociedad del riesgo
y derecho penal, ob.cit., pg. 272.
489
490
Ibd.
491
Ibd.
Vid. RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas acerca del Derecho Penal en la
Sociedad Actual, ob.cit., cita n 47, pg. 88. En este sentido, tambin se ha dicho: Por el contrario, la caracterizacin que
Gracia propone (como vimos, que se trata de aquel sector del Derecho Penal orientado a la represin de las conductas
socialmente desviadas de las clases sociales poderosas) difcilmente puede ser aceptada si se pretende que se tome como
un verdadero intento de definicin rigurosa y no como una mera figura retrica (una suerte de captatio benevolentiae de
un pblico lector sedicentemente izquierdista). Vid. PAREDES CASTAN Jos, Recensin: Gracia Martn, Luis.
Prolegmenos para la lucha por la modernizacin y expansin del derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, ob.cit.,
pg. 20.
492
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Vid. SCHNEMANN Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, ob.cit., esp., pgs.
50-52. Quien recoge algunas de las crticas a esta perspectiva.
493
494
495 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pgs. 66 y ss. En el mismo sentido, incorporando tambin a la derecha poltica, vid. CANCIO
MELI Manuel, Derecho Penal del Enemigo?, ob.cit., esp., pgs. 83-84. En sentido contrario, restando importancia a
estos grupos de presin, vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, La Controvertida Legitimacin del Derecho Penal en las
Sociedades Modernas: Ms Derecho Penal?, ob.cit., esp., pgs. 726-727.
496
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497
498 En este sentido, por todos, vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit.,
esp., pg. 59 y en, del mismo, De nuevo: Derecho penal del enemigo?, en AA.VV., Derecho Penal Del Enemigo, Cancio
Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp., pg. 380.
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500 Respecto de la importancia de la posicin de este autor, por todos, vid., las recensiones de SANZ MORN ngel,
LAURENZO COPELLO Patricia, JAKOBS Gnther y MILLITELO Vincenzo sobre su obra La Expansin del Derecho
Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, en SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del
Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F,
2006, pgs. 189-252.
501 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 20.
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otros antiguos, pero con distinta valoracin502. Cierto es que la posicin de este
autor, implica no slo la descripcin sino tambin una forma de enfrentarse a
esta cuestin, y que por lo tanto, se ve necesariamente expuesta a las crticas y
aportaciones de la doctrina. En este sentido slo destacar algunos de estos
aspectos para luego tomar posicin a su respecto.
Un concepto semejante, pero ya echado al olvido por la dicusin doctrinaria, es el de panpenalizacin, que vena a
explicar ciertos extremos del debate que ahora se encuentran incorporados al marco de discusin que aqu se seala.
Sobre este concepto, vid. GARCA ARAN Mercedes, Constitucin y derecho penal, veinte aos despus, en AA.VV., LH. al
doctor Marino Barbero Santos, Cuenca, Ediciones de la Univ. de Castilla-La Mancha y EUS, 2001, esp., pgs. 290-294.
502
503 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 163.
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As, por ejemplo, vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho
Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pgs. 153-155.
504
En sentido muy crtico a la propuesta de HASSEMER, sin que por ahora entremos en consideraciones en torno a la
validez o no de la entrada del Derecho penal a nuevos mbitos sociales, en lo que esta autora es particularmente critica,
vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit.,
esp., pgs. 183-194.
505
506
507
Ibd.
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508 Por todos, vid. SCHNEMANN Bernd, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, ob.cit.,
esp., pgs. 63-66 y, del mismo, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana,
ob.cit., pgs. 190-205.
509 Crtica, que segn SANZ MORN, de la que tampoco puede eximirse a SILVA SNCHEZ. Vid. SANZ MORN
ngel, Recensin de La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, en
SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales,
Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pg. 195.
Vid. ESER Albin, Una Justicia Penal a la Medida del ser Humano en la poca de la Europeizacin y la Globalizacin, ob.cit.,
pg. 26.
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Es as como prefiere este autor, abrir nuevos cauces dentro del Derecho
penal, y mantenerse con el cuerpo de garantas que le caracteriza, pues, alejarse
de l, sera a su vez tambin alejarse de stas512. Dice CORCOY BIDASOLO:
Las dificultades de persecucin sern las mismas, as como la indeterminacin
del objeto de proteccin, con el inconveniente aadido de enfrentarse con un
Derecho nuevo del que se desconoce desde su instrumental hasta sus
estructuras y que, siempre ser menos garantista que el Derecho penal513.
512 Comparndo a este Derecho penal propuesto por HASSEMER, con la Stasi de la DDR, SCHNEMANN Bernd,
Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, ob.cit., esp., pgs. 63-64.
513Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit.,
pg. 188. Aunque en lneas generales, se muestra de acuerdo con SILVA, FEIJOO plantea tambin dudas sobre este
aspecto de la propuesta. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal espaol tras la
LO 5/2000 y la LO 7/2000, RJUAM, n 4, 2001, esp., pg. 61.
Vid. ESER Albin, Una Justicia Penal a la Medida del ser Humano en la poca de la Europeizacin y la Globalizacin, ob.cit.,
pg. 26, cita n 17.
514
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En el sentido que expresa SILVA SNCHEZ, entre otros, vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la
Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de
Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pg. 407; GORRIZ NEZ Elena, Posibilidades y Lmites del Derecho Penal de dos
velocidades, en AA.VV., Temas de Derecho Penal Econmico III Encuentro Hispano-Italiano de Derecho Penal
Econmico, Juan Mara Terradillos Basoco y Mara Acale Snchez (Coords), Madrid, Editorial Trotta, 2004, esp., pgs.
343-346. En sentido contrario se muestra GMEZ MARTN, sealando que opta por la tesis de HASSEMER, antes que
por la de SILVA SNCHEZ porque, segn l, la del primero mantiene una concepcin unitaria del derecho. Vid.
GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 80-81. En contra de ambas posiciones,
de HASSEMER y SILVA SNCHEZ, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo,
ob.cit., pgs. 182-185.
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propio SILVA SNCHEZ el que acepta que sta es lo que l llama un noderecho, una pura reaccin defensiva de hecho frente a sujetos excluidos516.
516 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 166.
Vid. CANCIO MELI Manuel, Derecho Penal del Enemigo?, ob.cit., pg. 88. Tambin, vid. CORCOY BIDASOLO
Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., esp., pg. 40;
FARALDO CABANA Patricia y MUAGORRI LAGUIA Ignacio, El nuevo autoritarismo poltico-criminal en Espaa,
ob.cit., esp., pgs. 400-411; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El Derecho Penal y Procesal del Enemigo. Las Viejas y
Nuevas Polticas de Seguridad frente a los Peligros internos-Externos, ob.cit., pg. 708; TERRADILLOS BASOCO Juan Mara,
Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico, ob.cit., pg. 237; LAURENZO COPELLO
Patricia, Recensin en La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales,
ob.cit., pg. 227; NEZ PAZ Miguel ngel, Dogmtica Penal y Poltica Criminal frente a la Reforma, ob.cit., pgs. 24 y
26; ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit., pg.
111.
517
Crtico sobre ello, MILLITELLO seala: La cuestin ms delicada es ms bien verificar si las sanciones de que se
trata son capaces de adaptarse a las caractersticas criminolgicas de los nuevos fenmenos surgidosUna verificacin
que lamentablemente falta en la contribucin de Silva Snchez, en que la exigencia de afrontar los nuevos fenmenos
con sanciones penales alternativas a la prisin est ayuna de toda observacin emprica en relacin con la eficacia de
tales sanciones en los sectores correspondientes. Vid. MILLITELO Vincenzo, en Recensin a La Expansin del Derecho
Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., pg. 249.
518
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Poner en primer lugar el castigo, pasa por dejar de lado los bsicos
conceptos de ltima o extrema ratio, subsidiariedad, y como resultado la
fragmentacin se vislumbra como una falla del sistema destinada a subsanarse,
antes que como positiva y necesaria519. Adems, y en este sentido, bien dice
ZIGA RODRGUEZ que, los ilcitos no pueden depender de la amenaza
con pena privativa de libertad por que esta es una decisin que quedara en
manos del legislador520.
Todo lo cual se enmarca en la creencia de que el derecho penal es la solucin a la criminalidad, que es en esencia el
fundamento de la expansin del poder punitivo, lo que nos lleva a trastocar el fundamento del Derecho Penal, en
cuanto su funcin ya no sera la proteccin preventiva de Bienes jurdicos, sino la realizacin de la justicia, cimiento ste
de las teoras absolutas de la pena, lo que nos lleva a la retribucin, que no est dirigida a un fin, sino que es su
fundamento. Por ello la fragmentariedad es un defecto antes que una virtud, de ah la denuncia de BINDING, quien
habl por primera vez del carcter fragmentario del derecho penal, lo consider un defecto importante que deba
superarse completndose la proteccin de los bienes jurdicos para quien, como Binding, el derecho penal est
destinado a la realizacin de la justicia, es lgico considerar defectuoso que no se castiguen todos los hechos lesivos de
unos mismos bienes, con independencia de la peligrosidad de los distintos modos de ataque. Vid. MIR PUIG Santiago,
Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 110-111. Adems, de forma sinttica sobre este principio
penal, vid. NAUCKE Wolfgang, La progresiva prdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un
positivismo relativista y politizado, trad. Pablo Snchez, en AA.VV., La Insostenible Situacin del Derecho Penal, Instituto
de Ciencias Penales de Frankfurt, rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra (ed. Espaola), Granada,
Editorial Comares, 2000, esp., pgs. 536-537.
519
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit.,
pg. 111.
520
521 Abogando expresamente por una flexibilizacin de este principio, sin que por ello deba abandonarse tambin el de
mximas garantas, vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima
intervencin, Mximas Garantas?, ob.cit., pg. 123.
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522
523 En semejante sentido, vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan, Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la
dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., esp., pgs. 204-205.
As, se seala que la metfora que se viene analizando se reducira a la injustificada frmula de ser restrictivos en lo
ms necesitado o merecedor de pena y expansivo en lo menos. Vid. GMEZ TOMILLO, Consideraciones en torno al
campo lmite entre el Derecho Administrativo sancionador y el Derecho penal, RAP, n 4, 2000, pgs. 84-85.
524
la reciente evolucin legislativa ha extendido y generalizando el fenmeno en cuestin, que involucra a todas las
clases sociales; y hasta aquellos sujetos que antes eran los beneficiarios de la actuacin socialmente desigual del Derecho
Penal, hoy la sufren y son sus vctimas. Vid. SGUBBI Filippo, El Delito como Riesgo Social, ob.cit., pg. 51.
525
Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la intervencin penal en el Control de los Riesgos,
ob.cit., esp., pgs. 29 y 40.
526
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Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales,
ob.cit., pgs. 186-187. Crtica que aqu la autora refiere a la denominada escuela de Frankfurt, pero que en su artculo
Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., pg. 40, aplica directamente a la
tesis de SILVA SNCHEZ en este punto. Vid. adems en el mismo sentido, GORRIZ NEZ Elena, Posibilidades y
Lmites del Derecho Penal de dos velocidades, ob.cit., pg. 344.
527
528 Vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial
Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pg. 430.
En este sentido, seala PORTILA: Por ello, resulta inconsistente que la reduccin del derecho penal al mnimo
signifique, al final, excluir a los que ostentan el poder econmico y reforzar el tradicional carcter desigual y selectivo
del derecho penal. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el
relativismo posmodernista, ob.cit., pg. 348. En el mismo sentido, se puntualiza que una caracterstica toral de esta
perspectiva de la actividad penal, se vera reflejada en que los castigos, en cuanto a extensin e intensidad sera
529
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inversamente proporcional a la renta. Vid. PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la seguridad en la globalizacin:
Guerra, enemigos, y orden penal, ob.cit., pg. 88.
Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la intervencin penal en el Control de los Riesgos,
ob.cit., pgs. 29.
530
531 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 158.
Vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la
crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., pg. 186. Cuestionando la afirmacin de SILVA SNCHEZ. Adems, vid.
TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico.,
ob.cit., pg. 238.
532
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SILVA SNCHEZ lo expresa con todas sus letras, hay una expansin
que le resulta razonable. Ahora, la precisin de dichas palabras implica sealar
algunas distinciones, partiendo del hecho obvio que de haber una expansin
razonable, por consiguiente, hay una que no lo es. As, se ha de distinguir
entre aquellas manifestaciones de expansin que se concreten en conductas que
encuadren bsicamente con lo que hasta ahora se ha conocido por Derecho
Penal.
En este sentido, vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho
Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 186-189; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites
Objetivos y Subjetivos a la intervencin penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., esp., pgs. 29.
533
Vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit.,
pg. 111.
534
Vid. DONINI Massimo, Il volto attuale dell illecito penale, citado por ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas
Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit., pg. 111, cita n 42.
535
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De manera que se entiende con claridad que aquel Derecho penal, por l
llamado de segunda velocidad, vendra a ser razonable, y en ese sentido
legtimo, y necesario539. En relacin con ello las crticas se han dejado sentir en
torno, bsicamente, a la unidad del sistema penal y de la necesidad de mantener
el sistema de principios y garantas 540 . Dice en este sentido, por ejemplo,
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 162 (cursiva en el original).
536
537
Ibd.
538
Ibd.
539
540 En sentido distinto se plantea crtico MARTNEZ-BUJN PREZ explicando que en el anlisis de SILVA SNCHEZ,
aunque no slo en l, hay un desenfoque en el diagnstico en lo que dice relacin con el mbito econmico. Sobre
ello, vid. MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial
Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pgs. 411-429. En el
mismo sentido, GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 80-81.
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ZUGALDA que: con o sin pena privativa de libertad, el derecho penal todo
debe estar presidido por idnticas garantas constitucionales; adems, la
discusin en torno a la renuncia a la pena privativa de libertad debe hacerse en
todo el Derecho penal y no slo en el mbito de los delitos econmicos541.
541 Vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas
Garantas?, ob.cit., pg. 114. Autor que considera ms plausible una penalizacin del Derecho administrativo. Sobre
ello, tambin, vid. ZIGA RODRGUEZ Laura, Relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador
Hacia una administrativizacin del Derecho Penal o una Penalizacin del Derecho Administrativo Sancionador, ob.cit., pgs.
1417-1444.
542
Vid. GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 81 (cursivas en el original).
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543 Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., pg. 185 (cursivas en el
original).
Ciertamente, SILVA SNCHEZ parte de la base de que es normal y legtimo distinguir dentro del derecho penal
sin que por ello se pierda su unidad sustancial. Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos
de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., esp., pgs. 156-159.
544
Ibd. Vid. en el mismo sentido, GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 8182; MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al
mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pg. 408; TERRADILLOS
BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico., ob.cit., pg. 238;
ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas?
ob.cit., pgs. 114-115. Entiendo en este sentido, tambin la crtica de ZIGA RODRGUEZ Laura, Viejas y Nuevas
Tendencias Poltico criminales en las Legislaciones Penales, ob.cit., pgs. 110-111.
545
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546 As, por ejemplo, sobre este factor entiendo tambin la crtica de SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas
sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, ob.cit., esp., pgs. 190-205.
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en contra de aqullo547, y que las discrepancias pasan slo por la forma en que
se realice dicha adecuacin548.
Sobre ello se seala: no se discute la seriedad de las amenazas objetivas que provienen de determinadas
actividades. Tampoco se discute que frente a determinadas conductas se necesite y merezca la intervencin punitiva. Se
polemiza sobre el recurso al Derecho penal como criterio definitivo de resolucin de los nuevos y/o viejos pero
renovados e incrementados conflictos a travs de la elevacin a concepto plenario de una idea acrtica de seguridad.
Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., pg. 1346.
548
Trminos que GRACIA MARTN entiende sinnimos. Vid. GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la
Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 196-197.
549
No deja de sorprender que un amplio sector de la moderna doctrina alemana, italiana y espaola, defienda un
derecho penal nuclear, en el que se excluye la intervencin penal de los riesgos que a los ciudadanos les parecen ms
550
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graves, como son la mayora de los mencionados como nuevos riesgos -seguridad en el trfico, medio ambiente-, pero
sin que exista apenas discusin acerca de si cualquier hurto, por insignificante que ste sea, debe seguir recibiendo
proteccin penal, por enunciar nicamente un ejemplo. Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites Objetivos y
Subjetivos a la Intervencin Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., pg. 30. En el mismo sentido, PORTILLA
CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, ob.cit., esp.,
pgs. 349-350.
En este sentido, vid. SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdicopenal alemana, ob.cit., pgs. 200-202.
551
552 En este sentido, FEIJOO aboga por no realizar una descalificacin global, sino por desarrollar criterios que permitan
delimitar una intervencin penal legtima de acuerdo a las actuales necesidades sociales. Vid. FEIJOO SNCHEZ
Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la sociedad del riesgo, en AA.VV., Derecho y Justicia penal en
el siglo XXI, LH. al Profesor Antonio Gonzlez-Cuellar Garca, Madrid, Colex, 2006, esp., pg. 153.
En el mismo sentido, entre otros, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Acerca de la contraposicin entre libertad y
seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 194-195.
553
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estudio pueden atisbarse como lo mismo. Es as como se debe tener claro que la
modernizacin del Derecho penal necesita por requisitos de la esencia
mantenerse dentro del mbito del Estado social y democrtico de derecho554
donde se forje la Poltica criminal que le oriente555.
554 Pues de no ser as, se niega en el mismo acto dicha forma de Estado. En este sentido, vinculando directamente el
derecho penal del enemigo con los estados autoritarios, por ejemplo, vid. PREZ DEL VALLE Carlos, Sobre los orgenes
del derecho penal del enemigo, CPC, n 75, 2001 y en, del mismo, Derecho penal del enemigo Escarnio o prevencin de
peligros, en AA.VV., Derecho Penal Del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 2, MontevideoBuenos Aires, Editorial B de F, 2006, pgs. 549-569.
En este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, El derecho penal del enemigo. Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad
del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguridad, en AA.VV., El derecho penal frente a la inseguridad global,
Albacete, Editorial Bomarzo, 2007, esp., pgs. 129-131 y, con el mismo nombre, en AA.VV., Derecho Penal del Enemigo,
Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp., pgs. 482-485.
En este sentido, tambin FEIJOO, advirtiendo sobre la ilegitimidad de normas que no respondan a los lmites propios de
un Estado social y democrtico de derecho. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, El Derecho penal del enemigo y el Estado
democrtico de derecho, en AA.VV., Derecho Penal Del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1,
Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp., pgs. 801-802, 818-819, 838 y en, del mismo, Sobre el contenido y
evolucin del Derecho Penal espaol tras la LO 5/2000 y la LO 7/2000, ob.cit., esp., pgs. 49, 52, 54; TAMARIT SUMALLA
Josep Mara, Poltica criminal con bases empricas en Espaa, ob.cit., esp., pgs. 10-12.
555
556 Aunque est de acuerdo en el fondo con lo que aqu se sostiene, MUOZ CONDE quita relevancia a la cuestin del
nombre, pues lo importante para l, sera el contenido. Vid. MUOZ CONDE Francisco, La generalizacin del derecho
penal de excepcin: tendencias legislativas y doctrinales entre la tolerancia cero y el derecho penal del enemigo, ob.cit., esp., pgs.
111-112.
En este sentido, vid. FERRAJOLI Luigi, El derecho penal del enemigo y la disolucin del derecho penal, RNFP, n 69,
enero-junio 2006, pgs. 13-31.
557
558 En este sentido, dice CANCIO que en verdad: supone una especie de usurpacin del rtulo del Derecho penal; al
margen de su posible justificacin, lo que est claro es que es algo nuevo, algo distinto del Derecho penal. Vid.
CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 59 y en, del mismo, De nuevo:
Derecho penal del enemigo?, en AA.VV., Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1,
Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, esp., pg. 380. Adems, vid. GMEZ MARTN Vctor, El derecho
penal de autor, ob.cit., pgs. 283-307. Respecto de los efectos, ya no tericos, sino prcticos de la aplicacin del derecho
penal del enemigo, siempre ha de tenerse en cuenta el caso colombiano. Sobre ello, vid. APONTE Alejandro, Guerra y
poltica: Dinmica cotidiana del derecho penal del enemigo, RNFP, n 69, enero-junio 2006, pgs. 32-47 y en, del mismo,
Derecho penal del enemigo en Colombia: entre la paz y la guerra, en AA.VV., Derecho Penal del Enemigo, Cancio Meli y
Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pgs. 205-237.
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que lo niegue 559 , aqullo que ha sido, con manifiesta contradiccin en los
trminos560, precisamente denominado como un no-derecho561.
559
As, por ejemplo, vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 59 y en,
del mismo, De nuevo: Derecho penal del enemigo?, ob.cit., esp., pg. 380; FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan,
Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., esp., pgs. 201-202.
560
561 En este sentido, se seala: En esta poca de absolutismos... unos y otros se sitan en el frente de ese Derecho penal
de la guerra, que, como se reconoce es, en realidad un no-derecho, una pura reaccin defensiva de hecho frente a sujetos
excluidos. Y la pregunta resulta obvia, cmo justificar ese modelo en un Estado democrtico de Derecho?. Vid.
MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pg. 1298 y en, de la misma, Crtica a la
reforma penal anunciada, ob.cit., pg. 11. Adems, vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, El renacimiento del pensamiento
totalitario en el seno del estado de Derecho: la doctrina del derecho penal del enemigo, RP, n 19, 2007, pgs. 52-69.
562 En este sentido, por ejemplo, vid. RAMOS VZQUEZ Jos Antonio, Del Otro lado del Espejo: Reflexiones desordenadas
acerca del Derecho Penal en la Sociedad Actual, ob.cit., esp., pg. 99.
En el mismo sentido, por todos, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Acerca de la contraposicin entre libertad y
seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 194-195.
563
564 En este sentido, MOCCIA, quien plantea que pese a la necesaria adaptacin del derecho a la peculiaridad del
fenmeno actual, no quiere decir que deba renunciarse a las exigencias garantsticas propias del Estado social de
derecho. Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos
iliberales, ob.cit., pg. 119.
565 Sobre ello, por ejemplo, vid. FERRAJOLI Luigi, El derecho penal del enemigo y la disolucin del derecho penal, ob.cit.,
pgs. 13-31; LANDROVE DAZ Gerardo, El Derecho Penal de la seguridad, ob.cit., esp., pg. 5. Desde una perspectiva
diferente, aunque en mi opinin con semejante conclusin, MANTOVANI, niega importancia al endurecimiento,
expansin o al propio derecho penal del enemigo, destacando que lo verdaderamente importante sera modificar el
fondo social que permite tales construcciones, pues stos seran slo efectos o consecuencias de ese fondo. Vid.
MANTOVANI Ferrando, El Derecho penal del enemigo, el Derecho penal del amigo, el enemigo del Derecho penal y el amigo del
Derecho penal", en AA.VV., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, T. I, Carlos Garca Valds, Antonio
Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.),
Madrid, Edisofer, 2008, esp., pg. 447.
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179
569
consecuencias?).
As, por todos, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la sociedad del
riesgo, ob.cit., pgs. 149-154.
566
En el mismo sentido, por ejemplo, vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Los subsistemas penales en la poltica criminal
de nuestro tiempo, ob.cit., esp., pgs. 196-199; MORENO HERNNDEZ Moiss, Lmites de la poltica criminal y del
derecho penal, ob.cit., esp., pg. 529.
567
Vid. SCHNEMANN Bernd, Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana,
ob.cit., pg. 205. Semejante idea en la, del mismo, Presentacin de GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha
por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pg. 14. En
contra, vid. PRITTWITZ Cornelius, Sociedad del riesgo y derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 268-272 y, con el mismo
nombre, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano, Sergio Politoff y Eugenio Ral Zaffaroni
(Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pgs. 147-179.
568
Entiendo en este sentido la posicin de ARROYO ZAPATERO Lus, Presentacin, ob.cit., pgs. 17-21. De la misma
manera, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la sociedad del riesgo, ob.cit.,
pgs. 152-154.
569
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use sin objeciones frente a cada bronca, cada ria a cuchilladas o cada pequeo
robo, y sin embargo deba retroceder en la lucha de peligros contra la vida e
integridad u otros bienes jurdicos fundamentales de millones de hombres,
como por ejemplo, los que se derivan de los fallos en los productos, los daos al
medio ambiente, del uso de energa nuclear570.
570 Vid. ROXIN Claus, Conclusiones finales, en AA.VV., Crtica y Justificacin del Derecho penal en el Cambio de
Siglo, trad. Carmen Gmez Rivero, Lus Arroyo Zapatero, Ulfried Neumann y Adn Nieto Martn (Coords.), Cuenca,
Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, pg. 329.
Vid. SANTANA VEGA Dulce Mara, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 40. En el
mismo sentido, entre otros, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la sociedad
del riesgo, ob.cit., pgs. 152-154 y en, del mismo, El Derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de derecho, ob.cit.,
esp., pgs. 803, 834-837, 839 y en, Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal espaol tras la LO 5/2000 y la LO 7/2000,
ob.cit., esp., pgs. 65-66; MENDOZA BUERGO Blanca, Exigencias de la Moderna poltica criminal y Principios limitadores
del Derecho penal, ob.cit., esp., pg. 292.
571
572 En este sentido, MOCCIA alega que es justamente en esta poca de cambios donde deben verse reforzados los
principios fundamentales instaurados como garantas de los derechos de las personas ...y con ellos tambin el Derecho
penal; pese a todo, tambin el Derecho penal. Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre
ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pg. 142.
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En este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit.,
esp., pg. 1052 y en, del mismo, Acerca de la contraposicin entre libertad y seguridad en el derecho penal, ob.cit., esp., pg.
195.
573
En este sentido, entre otros, vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes JurdicoPenales Supraindividuales, ob.cit., esp., pgs. 183-194 y en su, Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin Penal en el
Control de los Riesgos, ob.cit., esp., pg. 40; DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del
Enemigo, ob.cit., esp., pgs. 1051-1053; FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la administrativizacin del derecho penal en la
sociedad del riesgo, ob.cit., pgs. 149-154 y en, del mismo, El Derecho penal del enemigo y el Estado democrtico de derecho,
ob.cit., esp., pgs. 803, 834-837, 839 y en, Sobre el contenido y evolucin del Derecho Penal espaol tras la LO 5/2000 y la LO
7/2000, ob.cit., esp., pgs. 65-66; GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs.
87-90; GORRIZ NEZ Elena, Posibilidades y Lmites del Derecho Penal de dos velocidades, ob.cit., esp., pgs. 345-346;
GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y para la crtica del
Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pgs. 189 y ss. y en su, Qu es la Modernizacin del Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs.
387-394; MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial
Referencia al mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., esp., pgs. 429-431;
MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 181-192 y en su, Gestin del
Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg. 85 y en Exigencias de la Moderna poltica
criminal y Principios limitadores del Derecho penal., ob.cit., esp., pgs. 316-321; MORENO HERNNDEZ Moiss, Lmites
de la poltica criminal y del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 523-529; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal
del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., esp., pg. 1346; SANTANA VEGA Dulce
Mara, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp., pgs. 37-40; SCHNEMANN Bernd,
Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdico-penal alemana, ob.cit., esp., pgs. 190-205 y en, del
mismo, Temas Actuales y Permanentes del Derecho Penal despus del Milenio, ob.cit., esp., pgs. 66-69 y en su,
Presentacin de GRACIA MARTN Lus, Prolegmenos para la lucha por la Modernizacin y Expansin del Derecho Penal y
para la crtica del Discurso de Resistencia, ob.cit., esp., pg. 14; TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin,
Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico, ob.cit., esp., pg. 240; ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu
queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas? ob.cit., esp., pg. 123.
574
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Segunda parte:
PROTECCIN PENAL
DE LA SEGURIDAD VIAL
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CAPTULO III
APROXIMACIONES A LA PROTECCIN PENAL
DE LA SEGURIDAD VIAL
575 En este sentido, entre otros, vid. DE MIGUEL Armando y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, COA, n
45, Madrid, CIS, 2003, esp., pgs. 7-8.
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Todo ello, dicho sea de paso, sin perjuicio de que la toma de conciencia
individual de los riesgos de la actividad sea casi inversamente proporcional576.
Desde otro punto de vista, aunque en el mismo sentido, conviene tener en
consideracin que se trata de una problemtica que se encuentra muy lejos de
ser slo una cuestin local, que afecte a Espaa en particular, sino que se ha
desarrollado como un triste fenmeno de dimensiones continentales 577 y
mundiales578.
Evidentemente, son muchos y variados los factores que podran concurrir a explicar este fenmeno. De entre ellos,
me parece digno de resaltar, esa incapacidad del automovilista medio de verse as mismo como victimario, aunque
fcilmente se reconozca como vctima. De manera que, los peligros de la conduccin, provendran de una minora de
conductores incvicos. Vid. MIR PUIG Santiago, Presentacin, en Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO
15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo
(Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pg. 17. En este sentido, entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE
Ignacio, Debate en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 179;
DE MIGUEL Armando y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 21-31; GONZLEZ
CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, en AA.VV., Derecho penal y seguridad vial,
Madrid, CGPJ, 2007, esp., pgs. 281-282; MANTOVANI Ferrando, "La proclamacin de los Derechos Humanos y la
inefectividad de los Derechos Humanos (Ensaamiento contra la vida o la cultura de la vida?), CPC, n 89, 2006, esp., pg. 64;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Emilio, Debate, en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial
Thomson-Aranzadi, 2007, esp., pg. 174; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una
preocupada reflexin global, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y seguridad vial (aspectos penales, civiles y
procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, esp., pgs. 412-413.
576
Para ver cifras, y anlisis comparativos, respecto de la situacin actual en la Unin Europea, en cuanto a la
accidentalidad vial, puede consultarse la revista electrnica de la Direccin general de trfico: Trfico y Seguridad Vial,
n 183, en http://www.dgt.es/revista/num183/pdf/num183-2007-europa.pdf
577
578 As, se ha sealado que: Segn la O.M.S los grandes retos sanitarios del siglo XXI, son los accidentes de trfico, junto
con las enfermedades mentales y sus secuelas. La dimensin de esta catstrofe se traduce en 1.192.000 muertos al ao en
todo el mundo, 41.600 muertes en Europa en 2005. Atendida la magnitud de la tragedia viaria a escala mundial, se ha
conmemorado entre el 23-29 de abril de 2007, la primera semana mundial de las Naciones Unidas para la seguridad
vial. Sobre ello, vid. http://www.dgt.es/dgt_informa/notas_prensa/pdf/NotaPrensa286.pdf. Puede consultarse, adems,
el Informe para la salud en el mundo, de la Organizacin Mundial de la Salud del ao 2003, en el que esta
organizacin internacional se dedica a llamar la atencin sobre la problemtica, otorgndole el nada honroso, pero de
todas formas muy significativo, ttulo de epidemia, vid. http://www.who.int/whr/2003/chapter6/es/index3.html, esp.,
pgs. 106-111.
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En el ao 2005, se produjeron en este pas 91.187 accidentes en los cuales resultaron vctimas, en total, 137.251
personas, de las cuales 4.442 perdieron la vida y 132.809 resultaron heridas de diversa consideracin. Todo lo cual ha
implicado que los accidentes de trnsito se hayan transformado en Espaa, en 2005, en la primera causa de mortalidad
y minusvala entre los menores de treinta aos. De esta manera, lo dio a conocer a los medios de comunicacin pblica,
el 15 de junio de 2005, la que en ese entonces era ministra de sanidad del gobierno espaol, doa Elena Salgado, vid.
http://www.cadenaser.com/sociedad/articulo/accidentes-trafico-siguen-siendo-principal-causa-muerte-menoresanos/csrcsrpor/20050615csrcsrsoc_2/Tes. Adems, vid. MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la
reforma operada en los delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., Derecho Penal de la Democracia v/s Derecho Penal
de la seguridad, Ignacio Berdugo y Nieves Sanz (Coords.), Granada, Editorial Comares, 2005, pgs. 65-66. De igual
manera, los accidentes de trfico, son la primera causa de mortalidad infantil en este pas, segn un estudio de la
Fundacin Mapfre y Ford. Consltese en: http://www.faecap.com/archivo/2009/07/03/los-accidentes-infantiles-son-laprincipal-causa-de-mortalidad-en-ninos/
580
581
Vid. http://www.dgt.es/portal/es/seguridad_vial/estadistica/
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187
582 En este sentido, entre otros, vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del
Trfico. Los delitos cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor, Barcelona, Bosch, 1997, pg. 30; MORILLAS
CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, RPJ, N especial, 1990, pgs. 169-176 y en, MORILLAS CUEVA
Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, CPC, n 69, 1999, esp.,
pgs. 549-562; MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, Valencia, Tirant Lo Blach,
2003, pgs. 15-37; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la
seguridad vial, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2009, esp., pg. 25.
Respecto de estadsticas histricas del aumento del parque automotriz en Espaa en:
http://www.dgt.es/portal/es/seguridad_vial/estadistica/parque_vehiculos/series_historicas_parque/. Adems, puede
consultarse el Plan formativo en seguridad vial para los supuestos de los delitos contra la seguridad del trfico. art. 83.1.5 cp,
desarrollado
por
la
Audiencia
provincial
de
Alicante,
disponibe
en
http://www.abogadosalicante.com/abogadosalicante/utilidades/plan%20formativo%20seguridad%20vial.pdf,
esp.,
pgs. 7-8. En el que Espaa ocupa el tercer puesto europeo en nmero de vehculos.
583
584 As, se dice que actualmente en Espaa existen ms autos que hogares. Sobre ello, vid. DE MIGUEL Armando y DE
MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 9. El ltimo registro, de 2007, establece la existencia de
30.318.457 unidades de vehculos en el territorio espaol. Esta cifra adquiere su real dimensin, si se le compara con el
parque automotriz de 1960, ao en el cual apenas sobrepasaba el milln de autos. Sobre ello, vid.
http://apl.dgt.es/IEST/tabla.do.
585 En este sentido, vid. DE MIGUEL Armando y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., pgs. 35 y ss.;
LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, CPC, n 52, 1994, pgs. 146-147.
En este sentido, vid. GARCA ARN Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, RJC, n 3, 1987,
pg. 53.
586
587 Naturalmente, esto no es exclusivo de la Poltica criminal espaola, sino que es aplicable tambin a todo el mbito
europeo. Sobre ello, por ejemplo, vid. CARDENAL MONTRAVETA Sergi, La proteccin penal de la seguridad vial en el
derecho comparado, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal, Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo
188
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la cuestin de la
penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch,
2008, pgs. 19-62 y en, del mismo, Los delitos relacionados con la seguridad del trfico en el derecho comparado, INDRET,
http://www.indret.com/pdf/448_es.pdf, pgs. 3-32; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin,
Barcelona, Editorial Bosch, 2006, esp., pgs. 20-27; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico:
una preocupada reflexin global, ob.cit., pgs. 414-417; TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia,
Automviles, delitos y penas, Valencia, Tirant lo Blach, 2007, esp., pgs. 89-94.
588
589
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II., esp., pto. 1.2.2.
590
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II., esp., pto. 2.2.2.
En este sentido, entre otros, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, en
AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 58; DE MIGUEL Armando
y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 33-34; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La
reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, en AA.VV., Derecho penal y seguridad vial, Madrid, CGPJ, 2007,
esp., pgs. 330-332; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la
seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 25-26; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., esp.,
142-143; MENA LVAREZ Jos, El delito de conduccin temeraria, en AA.VV., Derecho penal y seguridad vial, Madrid,
CGPJ, 2007, esp., pgs. 231-232; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada
reflexin global, ob.cit., esp., pgs. 407-412; RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal,
Sevilla, IAAP, 2008, pg. 15; TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit.,
esp., pgs. 32-43.
591
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1.2.- Poltica criminal de la seguridad vial: entre el Derecho penal del riesgo y el
moderno Derecho penal
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Montealegre (coords.), T. II, Bogot, Univ. Externado de Colombia, 2003, esp., pgs. 109-113; SNCHEZ GARCA de
Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la Anticipacin de la Tutela Penal, esp., pg. 74; SILVA SNCHEZ Jess, La
Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., esp., pgs. 154 y ss.;
OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Emilio, Repercusiones de la responsabilidad penal por el producto en los principios
garantizadores y la dogmtica penales, ob.cit., esp., pgs. 119-122.
593
Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg. 474.
594
En este sentido, bien destaca HERZOG, que la coincidencia entre derecho penal del riesgo y la sociedad del riesgo no
es slo una cuestin de naturaleza semntica, pues, una y otra tratan de rupturas y reconstrucciones de conceptos
tradicionales de la modernidad y de la pregunta acerca de nuevas orientaciones y recuperacin de ideas. Vid.
HERZOG Flix, Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo, regulacin del riesgo, ob.cit., pg. 250.
595
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Ahora bien, distinto es el caso del Derecho penal del riesgo598. ste se ha
caracterizado por desarrollarse sobre las bases de un discurso poltico mega
preventivo599, que tiene a su servicio una Poltica criminal abandonada a la
suerte del circunstancial estrpito social 600 que puedan causar leyes penales
cada vez ms drsticas601.
603
604
, que,
596
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, esp., pto. 3.4.
597
598
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, esp., pto. 2.2.
En este sentido, por ejemplo, vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la
Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., pg. 1324.
599
Ello, gracias a lo que se ha denominado defensa social del martillo. Vid. FERNNDEZ CARRASQUILLA Juan,
Derecho Penal Liberal de hoy. Introduccin a la dogmtica axiolgica jurdico penal, ob.cit., esp., pg. 203.
600
Ello con el objetivo de devolver la tranquilidad a un electorado alarmado. En este sentido, por todos, vid. ROXIN
Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., esp., pg. 451. Grfico sobre este punto,
ESER: Hace algunos aos se dijo acerca de la poltica jurdica en Alemania que solamente conoca tres reglas: La
primera, que las penas ayudan. La segunda, que si no ayudan, entonces ayudan penas ms severas. La tercera, que si
stas tampoco ayudan, entonces los tribunales han fracasado. ESER Albin, Una Justicia Penal a la Medida del ser
Humano en la poca de la Europeizacin y la Globalizacin, ob.cit., pg. 15.
601
En este sentido, y significativamente destacado por miembros de la denominada escuela de Frankfurt. As,
calificndolo de obviedad, por todos, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes
jurdicos, ob.cit., pg. 25. En el mismo sentido, MULLER-TUCKFELD Jens Christian, Ensayo para la Abolicin del
Derecho Penal del Medio Ambiente, ob.cit., esp., pgs. 523-525; ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la
Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pgs. 478-479.
602
603 En este sentido, vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, El derecho penal simblico y los efectos de la pena, ob.cit., esp., pgs.
170-171. En el mismo sentido, vid. MAZZACUVA Nicola, El futuro del derecho penal, ob.cit., esp., pg. 231.
Efecto, en todo caso, no siempre asumido pacficamente e incluso directamente negado. As, por ejemplo, BARATTA,
para el que, del referido efecto el Derecho penal debera liberarse. Vid. BARATTA Alessandro, Funciones
Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., pg. 55.
604
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605
Crtico, en este sentido, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista,
ob.cit., esp., pgs. 477-478.
606
Vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la
Criminologa crtica, ob.cit., esp., pgs. 29-30; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE Ignacio, Sobre la funcin simblica de la
legislacin penal antiterrorista espaola, ob.cit., pg. 91; GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho
Penal, ob.cit., esp., pg. 51; NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una
quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit., pg. 1329.
607
En este sentido, por ejemplo, vid. ACALE SNCHEZ Mara, Del Cdigo Penal de la Democracia al Cdigo Penal de la
Seguridad, ob.cit., pgs. 1199-1226; BRANDARIZ GARCA Jos, Seguridad ciudadana, sociedad del riesgo y retos
inabordables de la poltica criminal, ob.cit., pg. 49; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La configuracin del Homo Sacer
como expresin de los nuevos modelos del Derecho penal imperial, ob.cit., pg. 1403; MAQUEDA ABREU Mara, Polticas de
Seguridad y Estado de Derecho, ob.cit., pg. 1293 y en, de la misma, Crtica a la reforma penal anunciada, ob.cit., pgs. 7-8;
MUOZ CONDE Francisco, El nuevo derecho penal autoritario, en AA.VV., Estudios penales en recuerdo del Profesor
Ruiz Antn, Emilio Octavio de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli (coords.), Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004, esp., pgs. 806-807.
608
609 Por todos, vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pgs. 74 y ss.
En este sentido, por ejemplo, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista,
ob.cit., pg. 474; CUGAT MAURI Miriam, Nuevas Huidas al Derecho Penal y Quiebra de los Principios Garantistas, ob.cit.,
esp., pgs. 183-184; LARRAURI Elena, Populismo punitivo y como resistirlo, ob.cit., pgs. 19-21; MENDOZA BUERGO
Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg. 90; PREZ CEPEDA Ana Isabel, El paradigma de la
seguridad en la globalizacin: Guerra, enemigos, y orden penal, ob.cit., esp., pgs. 95-98.
610
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193
611 Donde la opinin pblica se transforma en el verdadero motor de la Poltica criminal. Vid. VARONA GMEZ
Daniel, Somos los espaoles punitivos?: Actitudes punitivas y reforma penal en Espaa, INDRET,
http://www.indret.com/pdf/599.pdf, esp., pg. 4. En este sentido, DE VICENTE, Con el recurso indiscriminado al
Derecho penallo nico que se ha conseguido es banalizar la respuesta punitiva y que el Derecho penal haya perdido su
poder intimidatorio. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, PL, n 6653, 16 de febrero, 2007, pg.
6.
612 As, por ejemplo, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin
global, ob.cit., pgs. 427-428; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin
penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 36; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la
reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, PAJA, n 753, 05/06/2008, esp., pg. 10; CALVO
GONZLEZ Jos, Trfico y expansin punitiva, PAJA, n 706, ao XVI, 01/06/2006, pg. 13.
En este sentido, vid. QUERALT Joan, El nuevo derecho penal vial: generalidades crticas, en AA.VV., Seguridad Vial y
Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir
Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pgs. 63-71. Ya antes, BARATTA haba
calificado en general la intervencin del Derecho penal en este mbito de la seguridad vial, como una manifestacin del
simbolismo negativo de ste. Vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una
discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., pg. 53.
613
Dejando en un segundo plano, otro tipo de medidas poltico criminales, anteriores a la intervencin penal, que
resultaran mucho ms complejas, pero quiz ms efectivas y seguramente con menos coste social. En este sentido, por
ejemplo, vid. BENLLOCH Guillermo, La sancin de trfico: su eficacia en la lucha contra la siniestralidad viaria, en AA.VV.,
La sancin de trfico. Aspectos jurdicos y metajurdicos, Montserrat Nebrera y Josep Olives (Coords.), Barcelona,
CRTB, 2004, esp., pgs. 54-61; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad
vial, ob.cit., esp., pgs. 331-332 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 10-14; GONZLEZ CUSSAC Jos
Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 279-280; MIR PUIG Santiago,
614
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Poltica criminal que, en todo caso, no explica ni justifica que sus resultados vayan ms all de un puro simbolismo.
En este sentido, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg. 46.
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naturaleza jurdica bifronte tiene, por una parte, la estructura de una ley penal
en blanco, de una discutible adecuacin al marco constitucional, y por la otra, la
naturaleza de delito de peligro abstracto.
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Un panorama como ste, es al que se refiere RODRGUEZ RAMOS, cuando califica a la regulacin de estos delitos
como una huida ms al Derecho penal. Vid. RODRGUEZ RAMOS Lus, Delitos contra la seguridad del trfico, en
AA.VV., Cdigo penal sistematizado y concordado..., Lus Rodrguez Ramos (Coord.), Madrid, La Ley, 2007, esp., pg.
879.
617
618 En este sentido, CORCOY afirma que los delitos contra la seguridad del trfico, ahora seguridad vial, estn dirigidos
a ciudadanos de tercera. Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Sistema de penas y lneas polticocriminales de las ltimas
reformas del cdigo penal. Tiende el derecho penal hacia un "derecho penal de dos velocidades"?, en AA.VV., Derecho Penal
Del Enemigo, Cancio Meli y Gmez-Jara Dez (Coords.), Vol. 1, Montevideo-Buenos Aires, Editorial B de F, 2006, pg.
834. En sentido semejante, por ejemplo, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una
preocupada reflexin global, ob.cit., pgs. 406-408; GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad
vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), RECPC, 2007,
http://criminet.ugr.es/recpc/09/recpc09-11.pdf, pgs. 2-3; QUERALT JIMNEZ Joan, El nuevo derecho penal vial:
generalidades crticas, ob.cit., esp., pgs. 66-67; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de
Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, Granada, Editorial Comares, 2006, esp., pgs.
1-2, 10-11; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, PE., Madrid, Dykinson, 2008,
esp., pg. 738.
619 Hay, por parte del legislador, como indica DE VICENTE, un olvido de la dimensin administrativa de estos
conflictos, olvido, en mi opinin, bastante sospechoso. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso
en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 338-339.
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En este sentido, por ejemplo, vid. HEFENDEHL Roland, De largo aliento: el concepto de bien jurdico o, qu ha sucedido
desde la aparicin del volumen colectivo sobre la teora del bien jurdico, ob.cit., pg. 416.
621
Vid. HASSEMER Winfried, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad,
ob.cit., pg. 378.
622
623 Crtico, ante la formalizacin extrema de estos delitos, particularmente los actuales 379 n 1 y 2 segundo inciso, vid.
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., Barcelona, Atelier, 2008, pgs. 923-924.
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eficacia,
teniendo
por
tal
la
mera
simplificacin
de
las
exigencias
probatorias624/625.
En este sentido crtico, vid. HIRSCH Hans-Joachim, Problemas actuales de la legislacin penal propia de un Estado de
Derecho, en AA.VV., El penalista Liberal, Jorge de Figueiredo, Alfonso Serrano, Sergio Politoff y Eugenio Ral
Zaffaroni (Dirs.), Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pg. 132 y, la misma idea en, del mismo, Sistemtica y lmite de los
delitos de peligro abstracto, RLD, ao V, n 9-10, 2008, pg. 171.
624
625
Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg. 484.
Los que trabajamos en cada parcela de la seguridad vial creemos que la batalla por la reduccin de la tolerancia para
este tipo de conductas incvicas e insolidarias se est ganando da a da. Es cuestin de tiempo, es cuestin de ir poco a
poco mostrando como una sociedad avanzada no puede tolerar que determinados comportamientos arruinen las vidas
de ciudadanos inocentes. Vid. VILLALBA CARRASQUILLA Francisco, El endurecimiento de la penas de los delitos de
trfico como medida de mejora de la siniestralidad, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007,
que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.),
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pg. 343.
626
627 En este sentido se ha dicho que: la estima del conductor, por el mero hecho de serlo, como un enemigo en
potencia para el que la presuncin de culpabilidad, la objetivacin de las normas, el adelantamiento de las fronteras de
proteccin punitiva, el rigor desproporcionado de determinadas penas y sanciones son cuestiones absolutamente
normalizadas. Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin global,
ob.cit., pg. 407.
Sealaba, con ese nuevo y dramtico lenguaje destinado a la sensibilizacin, el director de la DGT, en ese entonces Sr.
Navarro Olivella, en comparecencia ante la Comisin de seguridad vial del Congreso de Diputados el 22 de febrero de
2006: Quiero hacer una reflexin: el accidente de trfico no slo es la idea que uno comete una imprudencia y tiene sus
efectos, sino que adems hay lo que nosotros llamamos violencia vial, es decir, ciudadanos normales y cumplidores que por
imprudencia o por infracciones de terceros son vctimas del trfico. En el caso de gente que sale por la maana a hacer footing el
domingo y alguien con alcoholemia se lo lleva por delante. Para consultar dicha comparecencia, vid. RODRGUEZ LEN
Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pg. 18. (lo destacado es mo)
628
As, expresamente se seala en el prembulo de la LO. 15/2007 de 30 de noviembre, ...con el objetivo de definir con
mayor rigor todos los delitos contra la seguridad del trfico y los relacionados con la seguridad vial, evitando que
determinadas conductas calificadas como de violencia vial puedan quedar impunes. En este sentido se seala
hablar de accidente de trfico es -ser pronto- polticamente incorrecto; se trata, realmente, de violencia vial. El
infractor erigido as en violento, o cuando no, en su versin ms radical, en terrorista viario. Vid. GARCA ALBERO
Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del
proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pg. 2. Para un ejemplo claro sobre sto, vase la entrevista realizada a
Bartolom Vargas (primer fiscal de seguridad vial de mbito nacional) en la revista trfico y seguridad vial, n 182,
enero-febrero, 2007.
629
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630 Para conceptos y una tipologa de los riesgos de fuente tecnolgica. Vid. ESTEVE PARDO Jos, Tcnica, Riesgo y
Derecho, ob.cit., pgs. 36-42.
631 Vid. NAVARRO CARDOSO Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema
Sancionador, ob.cit., esp., pg. 1325.
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Todo lo cual, dicho sea de paso, en verdad nada tiene de sorpresa pues,
es lo que toda institucin social debe realizar, actualizndose en referencia a las
problemticas que debe enfrentar. Y ello nada tiene que ver con sustentarse
desde plataformas contrarias al Estado social y de Derecho, si no que,
precisamente, si de lo que se quiere hablar es de modernizacin y no de
sustitucin del Derecho penal, sta debe darse en los cauces establecidos por
esa forma de Estado632.
En este sentido, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del Enemigo, ob.cit.,
esp., pgs. 1052-1053.
632
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634
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg. 39.
En este sentido, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del
Riesgo, ob.cit., esp., pg. 85 y en su, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pgs. 39-40 y en, Exigencias
de la Moderna poltica criminal y Principios limitadores del Derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 316-321.
635
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Por otra parte, es cierto que los delitos que se comentarn aparentemente
no son de fcil reconduccin a las figuras delictivas denominadas como de
nuevo cuo, esto es, aquellas que se hacen cargo de situaciones sociales
conflictivas de nueva generacin, particularmente en lo referido al terreno
tecnolgico pues, como aqu mismo ya se ha dicho, este mbito ha venido
siendo regulado ya desde finales del siglo antepasado y comienzos del XX,
particularmente en lo referido al delito de conduccin bajo la influencia del
alcohol o las drogas.
Lo que GARCA ALBERO atribuye directamente al papel de los medios de comunicacin. Vid. GARCA ALBERO
Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del
proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit, pgs. 2-4. En este sentido crtico, tambin, QUINTERO OLIVARES Gonzalo,
La deriva y crisis de las ideas penales en Espaa, ob.cit., esp., pgs. 932-933.
636
637
En este sentido, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 31.
Haciendo referencia a la sobre valoracin de la seguridad, tpico del derecho penal de la seguridad, como motivo de
la inclusin en este terreno, vid. MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada en los
delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 67.
638
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639
En este sentido, vid. KAISER Gnther, Delincuencia de Trfico y Prevencin General, ob.cit., esp., pgs. 226-228.
640
Vid. DEL ROSAL Juan, Meditacin Crtica sobre la Modificacin de los Delitos de la Circulacin, ob.cit., pg. 29.
En este sentido, puede verse como desde la exposicin de motivos de la ley 122/62 de 24 de diciembre, hasta la ltima
modificacin, LO. 15/2007 de 30 de noviembre, las razones del legislador han variado muy poco, o quiz nada. Para
corroborarlo, se trascribe aqu slo una parte, aunque muy significativa, del primer prrafo de la ley de 1962: El
constante aumento del trfico, consecuencia del uso, cada vez ms frecuente, de vehculos de motor; el progreso y
perfeccionamiento ininterrumpido de la tcnica automovilstica y las necesidades de la vida moderna han provocado
una situacin de hecho que constituye una seria preocupacin para los gobiernos de todos los paises.... Puede verse
esta exposicin de motivos en, DEL ROSAL Juan, Meditacin Crtica sobre la Modificacin de los Delitos de la Circulacin,
ob.cit., pgs. 7-8.
641
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Pues bien, de ello se deriva otra de las manifestaciones del Derecho penal
que se viene comentando, esto es lo que se podra denominar como sobre
explotacin del efecto simblico de la las normas penales
646
. Esto,
evidentemente, sin que con lo dicho pueda entenderse una oposicin a dicho
efecto, pues, es bien sabido que, quirase o no, este efecto se encuentra en la
base de la motivacin de la intervencin penal647.
Vid. MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pgs. 66-68.
642
643 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades
postindustriales, ob.cit., pg. 162 y en, del mismo, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, ob.cit., pgs. 304-307.
644 En contra, vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la
perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., esp., pg. 55.
645 En este sentido, se indica: Desde la vertiente del principio de ltima ratio, el recurso al Derecho penal parece estar
justificado, pues parece necesaria en tales casos la proteccin jurdico-penal, sobre todo si se tiene en cuenta la
importante funcin simblica-comunicativa que el Derecho penal representa, en absoluto comparable con la que
corresponde al Derecho administrativo sancionador, donde el presunto responsable, a lo sumo, se limita a presentar un
escrito de alegaciones. Vid. CANO CAMPOS Toms, Derecho penal y seguridad vial, en AA.VV., Derecho penal y
Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 75.
En este sentido, entre otros, vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes JurdicoPenales Supraindividuales, ob.cit., pgs. 370-371. Adems, de la misma, vid. Lmites y controles de la investigacin gentica.
La proteccin penal de las manipulaciones genticas, en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol. Estudios Penales en
Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, esp., pgs. 1122-1123.
646
647 Pues, ambos efectos, idealmente deberan complementarse. En este sentido, por todos, vid. TERRADILLOS BASOCO
Juan, Funcin Simblica y objeto de proteccin del Derecho penal, ob.cit., esp., pg. 10.
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649
648
649
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, El derecho penal simblico y los efectos de la pena, ob.cit., esp., pg. 170.
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, esp., pto. 1.2.1.
Vid. ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas
Garantas?, ob.cit., pg. 115.
650
En este sentido, en opinin de DONINI, es justamente esta su funcin ms incontestable. Vid. DONINI Massimo,
La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., esp., pg. 96. En contra, por todos,
vid. POLAINO NAVARRETE Miguel, Derecho Penal Parte General: Fundamentos Cientficos del Derecho Penal, ob.cit.,
pgs. 148-151.
651
En este sentido, por ejemplo, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos,
ob.cit., pg. 25. En el mismo sentido, MULLER-TUCKFELD Jens Christian, Ensayo para la Abolicin del Derecho Penal del
Medio Ambiente, ob.cit., esp., pgs. 523-525; ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica
Populista, ob.cit., pgs. 478-479; FARALDO CABANA Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas
del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pgs. 125-126; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Reflexiones sobre el Derecho Penal del
Futuro, ob.cit., esp., pgs. 21-23; SANTANA VEGA Dulce Mara, Funciones del Derecho Penal y Bienes Jurdicos
Colectivos, RAP, n 9, Febrero/Marzo 2001, pgs. 142-147; SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin al Derecho Penal
Contemporneo, ob.cit., pgs. 304-307; SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos,
Granada, Editorial Comares, 2003, pgs. 186-187; ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal, ob.cit.,
pgs. 90-91.
652
653 En este sentido, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el
relativismo posmodernista, ob.cit., esp., pgs. 362-363.
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655
En este sentido, destaca CORCOY: Siendo cierto que un precepto penal que slo tiene un valor simblico debe
rechazarse, no lo es menos que el significado simblico es positivo cuando confluye con otras funciones, por cuanto,
sirve al reconocimiento social de la importancia de ese concreto bien jurdico y con ello se produce una mayor sintona
entre las valoraciones sociales y las jurdicas. Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Lmites Objetivos y Subjetivos a la
intervencin penal en el Control de los Riesgos, ob.cit., pg. 39. En el mismo sentido, por ejemplo, vid. DONINI Massimo,
La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., esp., pg. 96; SNCHEZ GARCA
DE PAZ Mara, La Criminalizacin en el mbito previo como tendencia Poltico Criminal Contempornea, en AA.VV., El
nuevo Derecho penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial
Aranzadi, 2001, esp., pgs. 721-722.
654
Crtico, en este sentido, vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista,
ob.cit., esp., pg. 477; ROXIN Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto alternativo, ob.cit., pg. 10. En el
mismo sentido, dice MENDOZA respecto de las demandas securitarias: ...responder a tal demanda mediante el medio
de intervencin ms extremo a su alcance puede suponer al Estado otros beneficios, ya que el empleo de normas
penales es apropiado para desviar a medio plazo la necesidad de medidas estructurales de alto coste o de tipo
econmico o poltico. Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., esp., pg.
90.
655
656 En este sentido, vid. HASSEMER Winfried, Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, ob.cit., esp., pgs.
29-30.
Destaca MARTNEZ-BUJN que el verdadero problema no se trata tanto de la discrepancia entre los fines
declarados y los latentes, sino que el fondo de la cuestin radicara en la falta de legitimidad de la intervencin penal
para producir aquellos efectos socio-personales acordes con las funciones fundamentadoras de la pena. Vid.
MARTNEZ-BUJAN PREZ Carlos, Reflexiones sobre la Expansin del Derecho Penal en Europa con especial Referencia al
mbito Econmico: La Teora del Big Crunch y la Seleccin de Bienes Jurdico-Penales, ob.cit., pg. 403.
657
658 En este sentido, indica SILVA, que: Lo problemtico no es, pues, el elemento simblico, sino su absolutizacin en
disposiciones que, incapaces de cumplir directamente la declarada finalidad de proteccin de bienes jurdicos (funcin
instrumental), se limitan a desplegar tal efecto que, por ello, resulta elevado a la categora de funcin exclusiva. Vid.
SILVA SNCHEZ Jess, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, ob.cit., pg. 305. En el mismo sentido, ROXIN
Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto alternativo, ob.cit., pg. 10; SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pgs. 188-189.
659
Sobre ello indicaba BARATTA: La crisis de la prevencin, de la funcin instrumental de la justicia penal significa
tambin el fenmeno por el cual, no es tanto esta ltima la que debe ser utilizada como instrumento para resolver
determinados problemas y conflictos, sino ms bien, son determinados problemas y conflictos, cuando ellos alcanzan
un cierto grado de inters y de alarma social en el pblico, los que se convierten en la oportunidad de una accin
poltica dirigida, antes que a funciones instrumentales especficas, a una funcin simblica general: la obtencin del
consenso buscado por los polticos en la llamada opinin pblica. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y
Simblicas del Derecho Penal: una discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., pg. 54.
660
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661 Vid. CANCIO MELI Manuel, Dogmtica y Poltica criminal en una teora funcional del delito, en AA.VV., El
Funcionalismo en derecho penal, LH. a Gnther Jakobs, Eduardo Montealegre (coord.), Bogot, Univ. Externado de
Colombia, 2003, pgs. 103-104.
En este sentido, TERRADILLOS destaca que si la norma penal slo se reduce a un enmascaramiento de una realidad,
donde la persecucin del delito es mera retrica, ni siquiera puede hablarse de expansin, sino en la prctica se trata de
una inhibicin. Vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho
Penal Econmico, ob.cit., pg. 235.
662
En este sentido, por ejemplo, vid. BARATTA Alessandro, Funciones Instrumentales y Simblicas del Derecho Penal: una
discusin en la perspectiva de la Criminologa crtica, ob.cit., esp., pgs. 53- 54; CUGAT MAURI Miriam, Nuevas Huidas al
Derecho Penal y Quiebra de los Principios Garantistas, ob.cit., esp., pgs. 184-185; DAZ PITA Mara, FARALDO CABANA
Patricia, La utilizacin Simblica del Derecho Penal en las Reformas del Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pgs. 120-121;
GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Introduccin al Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 51; HASSEMER Winfried,
Derecho penal simblico y proteccin de bienes jurdicos, ob.cit., esp., pgs. 29-31; HERZOG Flix, Lmites del Derecho Penal
para controlar los riesgos sociales, ob.cit., esp., pgs. 85-87; ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad
del derecho penal?, ob.cit., esp., pg. 451; MULLER-TUCKFELD Jens Christian, Ensayo para la Abolicin del Derecho Penal
del Medio Ambiente, ob.cit., esp., pgs. 524-525; ZUGALDA ESPINAR Jos, Qu queda en pie en el Derecho Penal del
Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas?, ob.cit., esp., pgs. 114-116.
663
664
Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Eficiencia y Derecho Penal, ob.cit., pgs. 119-120.
Sobre ello, ha de destacarse el efecto paradojal que el estilo sensacionalista provoca. Ms informacin no produce
slo mayor conciencia de la gravedad de la problemtica, sino tambin un acostumbramiento peligroso, pues, cada vez
665
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es ms difcil traspasar el umbral de lo que pueda considerarse socialmente preocupante. Sobre ello, vid. DE MIGUEL
Armando y DE MIGUEL Iaki, Sociologa de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 11-12.
666 Sobre ello, vid. MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 66; DE LLERA SUREZ-BRCENA Emilio, Dilogo Jurdico sobre Derecho penal y
seguridad vial, en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, esp., pgs. 3840.
667 En este sentido, entre otros muchos, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.,
pg. 31; MNDEZ RODRGUEZ Cristina, La delimitacin jurdico-penal de la vida humana intrauterina y extrauterina. A
propsito de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo espaol, en AA.VV., Las transformaciones del derecho en
Iberoamrica, ngela Figueruelo y Francisco Gorjn (Edts.), Granada, Comares, 2008, esp., pg. 613; GUTIRREZ
Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg.
25.
Respecto de autores que se han preocupado directamente por las cuestiones del trfico rodado entre otros, vid.
BEJERANO GUERRA Fernando, Los efectos de las reformas penales en el delito de conduccin bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, ob.cit.; CAMPN DOMNGUEZ Jos Andrs, Derecho Penal de la Circulacin: Responsabilidad y sancin penal
en la conduccin de vehculos a motor, ob.cit.; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.;
GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes,
Barcelona, editorial Bosch, 1998; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit.;
MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit.; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit. Puede verse tambin que la referencia a estos delitos se encuentra en
cualquier texto sobre la sociedad del riesgo. Vid. a modo de ejemplo; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro
y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit., y en su Lmites Objetivos y Subjetivos a la Intervencin
Penal en el Control de los Riesgos, ob.cit.; DEMETRIO CRESPO Eduardo, Del Derecho Penal Liberal al Derecho Penal del
Enemigo, ob.cit.; GMEZ MARTN Vctor, Libertad, Seguridad y Sociedad del Riesgo, ob.cit.; GORRIZ NEZ Elena,
Posibilidades y Lmites del Derecho Penal de dos velocidades, ob.cit.; MENDOZA BUERGO Blanca, El Derecho Penal en la
Sociedad del Riesgo, ob.cit., y en su, Gestin del Riesgo y Poltica Criminal de Seguridad en la Sociedad del Riesgo, ob.cit., y
Exigencias de la Moderna poltica criminal y Principios limitadores del Derecho penal., ob.cit.; NAVARRO CARDOSO
Fernando, El Derecho Penal del Riesgo y la Idea de la Seguridad. Una quiebra del Sistema Sancionador, ob.cit.; PERIS RIERA
Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ob.cit.;
SANTANA VEGA Dulce Mara, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit.; ZUGALDA ESPINAR Jos,
Qu queda en pie en el Derecho Penal del Principio Mnima intervencin, Mximas Garantas? ob.cit.
668
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209
669
Sobre ello, vid. CRDOBA RODA Juan, Aspectos Poltico-criminales de los delitos de trfico, RDP, n 1-4, 1978.
670 En este sentido, vid. ORTS BERENGUER Enrique, La reforma del tratamiento penal de la Seguridad Vial, en AA.VV., La
Reforma del Cdigo Penal tras 10 aos de Vigencia, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2006, esp., pgs. 106-107.
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ser
degrado
su
original
naturaleza
de
puro
injusto
administrativo672.
Vid. QUINTANO RIPOLLS Antonio, Tratado de la parte especial del Derecho Penal, T. IV, Enrique Gimbernat Ordeig
(coord.), Madrid, 1967, pg. 480.
671
Vid. RODRGUEZ RAMOS Lus, en prlogo a GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de
Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 9. Reafirma su opinin, ms recientemente, en Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., esp., pg. 879. En el mismo sentido, SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 738.
672
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Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 184 y en, MORILLAS CUEVA
Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 570. En ambas
obras se cita a CRDOBA RODA como de la misma opinin, cuestin que no se puede compartir al leer las
conclusiones del texto citado. En mi opinin, este es un autor encuadrable dentro de aquellos que abogan por una
penalizacin slo de las conductas ms graves. As por ejemplo seala el referido autor porque de llevar aparejada la
desaparicin de las referidas infracciones del mbito de las leyes penales, la ampliacin de la esfera de lo ilcito
administrativo y de las sanciones de esta naturaleza, se produciran los inconvenientes que resultan del ensanchamiento
del llamado derecho penal administrativo; a saber, la disminucin de garantas y la aplicacin de una justicia de nivel
inferior a la resultante de la actuacin de los organismos judiciales. Vid. CRDOBA RODA Juan, Aspectos Polticocriminales de los delitos de trfico, ob.cit., pg. 299.
673
Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pg. 570.
674
675 Vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con
ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 47-49.
No cabe la menor duda de que, por desgracia, estamos asistiendo a momentos de gran siniestralidad en relacin al
trfico rodado, que ponen claramente de manifiesto la magnitud tico-social de este problema. As pues, resulta
evidente la necesidad de desarrollar una eficaz poltica preventiva que tienda a mitigar los graves resultados en que
pueden desembocar las mltiples conductas infractoras de la seguridad vial que con tan lamentable frecuencia se
vienen produciendo. A tales efectos, la cuestin central radica, a mi juicio, en determinar cul sea el medio de control
social ms adecuado para ejercer dicha poltica preventiva con la exclusiva finalidad de obtener el mayor grado de
efectividad posible. En cualquier caso, la solucin a este interrogante deber siempre tener presente la exigencia que
conlleva y el respeto que merece el principio de intervencin mnima como criterio limitador del poder punitivo del
Estado. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, PE.,
Manuel Cobo Del Rosal (coord.), Madrid, 2005, pg. 797. Igualmente, vid. GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit.,
pg. 506.
676
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Ello, claro est, desde una plataforma dogmtica de la discusin. Bien es sabido que a nivel de Poltica criminal
prctica la tendencia actual, tngase en cuenta la ltima reforma en esta materia, es la contraria. Ejemplo paradigmtico
encontramos en el nuevo art. 384 del Cdigo penal.
678
En este sentido, por todos, vid. KAISER Gnther, Delincuencia de Trfico y Prevencin General, trad. Jos Mara
Rodrguez Devesa, Madrid, Espasa-Calpe, 1979, pgs. 490-492.
679
680 Tal aserto puede verse confirmado con lo sealado por un buen nmero de penalistas espaoles a una encuesta
realizada respecto de varias situaciones problemticas en el cdigo penal de 1995 en el que inclua una pregunta
dirigida a que stos realizaran una valoracin de la normativa vigente, pudiendo constatarse un alto porcentaje de
aprobacin. Vid. La Reforma del Cdigo Penal tras 10 aos de Vigencia, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2006, pgs.
182-191.
681 En este sentido, por ejemplo, vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad
vial, ob.cit., esp., pgs. 278-281.
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de
intervencin
penal
para
la
prevencin
de
aquellos
Vid. OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts.
379 y 380 del Cdigo penal, RECPC n4, 2002, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-02.html.
682
Respecto del pensamiento del profesor BUSTOS RAMREZ, sobre este punto, entiendo una evolucin en lo relativo a
su proteccin. As, en su tiempo sealaba que resulta totalmente ilusorio pensar que mediante el derecho penal se
van a solucionar los problemas del trnsito. En general todos los medios con que cuenta el derecho penal son totalmente
ineficaces. Vid. Control Social y Sistema Penal, ob.cit., pg. 566, para luego suscribir que El aumento del riesgo implica
una interferencia entre la potencia y el acto, luego en la seguridad objetiva para el sujeto, ya que su actividad puede
implicar peligros o daos para su persona (es semejante a lo que sucede en la amenaza, que interfiere entre la potencia y
el acto, aumentando el riesgo para el sujeto, con el peligro de un mal para su persona). Surge la necesidad de restringir
esta zona de aumento de riesgo, reconociendo el bien jurdico seguridad del trfico como el bien jurdico colectivo.
Vid. Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 248.
683
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el terreno del trfico rodado, tanto a nivel poltico criminal como doctrinario, no
se ve deslegitimada la intervencin penal684.
Acuerdo al que sea arrib hace ya bastante tiempo. En este sentido, ya en 1955, vid. CUELLO CALN Eugenio, La
delincuencia Automovilista y su represin, Bilbao, Patronato de la Universidad de Deusto, 1955.
684
As, con matices diferenciadores, mas en el mismo sentido general que aqu se viene sosteniendo, vid. entre otros:
ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico. Consideraciones en torno a la
reforma del delito de conduccin temeraria, RLP, ao I, n 10, 2004, esp., pg. 6; BEJERANO GUERRA Fernando, Los
efectos de las reformas penales en el delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, Revista Penal, n 10,
Noviembre, 2004, esp., pg. 37; BERISTAIN IPIA Antonio, Objetivacin y finalismo en los accidentes de trfico, Madrid,
Editorial Reus, 1979, esp., pgs. 95-98 y en, del mismo, Especialidad del Derecho penal del trfico, ob.cit., pgs. 745-751;
BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., Barcelona, Editorial Ariel, 1991, esp., pg. 248; CAMPN
DOMNGUEZ Jos Andrs, Derecho Penal de la Circulacin: Responsabilidad y sancin penal en la conduccin de vehculos a
motor, CGC, n XXXI, 2 poca, 2004, esp., pgs. 127-129; CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho
Penal, ob.cit., pgs. 275-296; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pg. 31;
GARCA ARN Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., esp., pgs. 53-55; GONZLEZ
CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 278-281; LERMA GALLEGO
Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., esp., pg. 165; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE.,
Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2007, pgs. 683-684; OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos
contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., pg. 2; SUREZ-MIRA RODRGUEZ
Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, Madrid, Editorial ThomsonCivitas, 2004, esp., pgs. 413 y ss.
685
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Por todos, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 248-249; DE VICENTE
MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pg. 34; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma
penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 279-280.
686
687
Vid. CUELLO CALN Eugenio, La delincuencia Automovilista y su represin, ob.cit., esp., pgs. 30-32.
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688 En este sentido, por ejemplo, vid. BENLLOCH Guillermo, La sancin de trfico: su eficacia en la lucha contra la
siniestralidad viaria, en AA.VV., La sancin de trfico. Aspectos jurdicos y metajurdicos, Montserrat Nebrera y Josep
Olives (Coords.), Barcelona, CRTB, 2004, esp., pgs. 54-61; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso
en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 331-332 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, PL, n 6653, 16 de
febrero, 2007, esp., pgs. 10-14; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial,
ob.cit., esp., pgs. 279-280; MIR PUIG Santiago, Presentacin, ob.cit., esp., pgs. 17-18.
689
Vid. ORTS BERENGUER Enrique, La reforma del tratamiento penal de la Seguridad Vial, ob.cit., pg. 107.
Pueden encontrarse antecedentes regulatorios en otros pases sobre esta materia ya de carcter histrico. As, se cita
la ley francesa de 1899, aunque algunos se remontan incluso a unos aos antes. Por ejemplo, en Inglaterra, en la gnesis
misma de la cultura automovilstica, pueden encontrarse antecedente ya a partir de 1865, como la llamada ley de la
bandera roja que obligaba a que en cada coche fueran dos conductores y un tercer, asistente, que haba de llevar
precisamente una bandera roja que fuera dando aviso del paso del coche por la ciudad. Sobre ello, vid.
GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con ocasin
de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 30. Como dato quiz anecdtico, puede considerarse como primera
embestida de la presin social en este mbito, ante el primer accidente de trfico registrado, la indignacin producida
por el atropello de una mujer inglesa, lamentablemente poco despus, 1896, de que el gobierno de la poca haya
derogado la ley a que arriba hacamos referencia. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la
Circulacin, ob.cit., pg. 15.
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As, se destaca el perfil dual que con ello se inici respecto de la sancin
de las conductas relativas al mbito del trfico rodado; La represin de los
ilcitos viarios se practicaba, por tanto, desde una doble vertiente: la
administrativa, sancionadora de las simples infracciones, y la penal, que
reprima los delitos culposos de resultado
692
. Esta caracterstica, la
691 Sobre ello, entre otros, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pgs. 2728, GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con
ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 32-40; LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la
Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., Documentacin Jurdica monogrfico
dedicado a la propuesta de anteproyecto del nuevo cdigo penal, Vol. 2, 37/40, SGTMJE, 1993, esp., pg. 995; MORENO
ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pgs. 15-37.
692
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 27.
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Art. 572. El fabricante de locomotoras, vagones, automviles, tranvas, embarcaciones, aeronaves, motocicletas,
bicicletas u otras mquinas anlogas para el transporte de personas o mercancas, que las construya y venda con tales
deficiencias de construccin o mala calidad de los materiales, que constituyan verdadero peligro para el que los utilice o
para un tercero, ser castigado con la pena de dos meses y un da a un ao de prisin y multa de 1.000 a 50.000 pesetas.
Art. 573. Sern castigados con las penas sealadas en el artculo anterior: 1 El funcionario que autorizare el uso de la
locomotora, automvil o cualquiera de los aparatos a que se refiere el artculo anterior, no obstante las circunstancias
que en el mismo artculo se consignan. En este caso, adems de las penas mencionadas, se impondr tambin la de
inhabilitacin especial de seis meses a cuatro aos. 2 El gerente o director de empresa, el dueo y el conductor, que
conociendo las condiciones de dichos vehculos o aparatos, los utilizaren. 3 El industrial que, al reparar los vehculos o
mquinas, los entregare afirmando su buen estado y sin embargo quedaran en tales condiciones que constituyan un
peligro pata la vida o la salud de las personas. 4 El gerente o director de empresa, dueo o conductor, que por
deficiente conservacin y reparacin de los vehculos o mquinas, d lugar a que se hallen en las condiciones
mencionadas en el nmero anterior y no obstante las utilice. Art. 574. El que condujere los vehculos o aparatos de
locomocin o transporte para cuya conduccin se necesite aptitud determinada, sin certificacin que acredite sta, ser
castigado con la pena de dos meses y un da a un ao de prisin y multa de 1.000 a 3.000 pesetas. Art. 575. El
funcionario que, por no comprobar debidamente las. condiciones del conductor, expidiere certificado de aptitud para
conducir o dirigir vehculos y mquinas de las expresadas en el artculo anterior, sin que realmente concurran las
condiciones necesarias en el que lo solicita, ser castigado con las penas sealadas en dicho artculo y la de
inhabilitacin especial de dos a seis aos, si el hecho no constituyere delito ms grave. Para comentario de las referidas
normas, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pg. 554; MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pgs. 15-17.
694
Sobre ello, vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos
cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 32-33; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 165 y ss.; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pg. 5; LORENZO
695
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SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 995.
Para algunas crticas sobre esta ley, vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria,
ob.cit., pgs. 17-22.
696
Sobre ella, vid. CARRETERO PREZ Antonio, Nueva ley de uso y circulacin de vehculos a motor, Valencia, 1963,
pgs. 9-39.
697
698 Sobre ello, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo
Penal de 1995, ob.cit., esp., pgs. 556-558.
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suscita, sin perjuicio de lo cual han de sealarse al menos las lneas gruesas de
este debate699.
699 Debate que en dicha poca encontr incluso quienes abogaban por la autonoma completa del derecho de la
circulacin. Vid. en este sentido, RODRGUEZ RAMOS Lus, Sobre la autonoma del Derecho de la Circulacin, RDC n 4,
1964, pgs. 217-222. Ms recientemente, hay quien se lament de la no exclusin del Cdigo penal de 1995, de estos
delitos, como una gran oportunidad perdida. Vid. GIL HERNNDEZ ngel, Aproximacin dogmtica al bien jurdico
seguridad del trfico en el nuevo cdigo penal, RDMF, n 4, 1997, esp., pg. 160.
700
Vid. CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, Madrid, Editorial Tecnos, 1982, pg. 275.
Vid. DEL ROSAL Juan, Meditacin Crtica sobre la Modificacin de los Delitos de la Circulacin, ADPCP, T. XXI, Fasc. II,
1968, pg. 10.
701
En este sentido, pero desde la perspectiva de la especialidad en cuanto las particulares caractersticas de ste,
sealaba GPPINGER: Pero no existe ningn campo delictivo en que la tensin situacin-autor sea tan clara como en
el trfico, donde el punto neurlgico puede residir una vez en la personalidad del autor (infraccin dolosa de las
normas del trfico), y otra hallarse por completo en la situacin (patinazo imprevisible a consecuencia de una capa de
hielo que se forma de repente, o choque contra un vehculo que patina y causacin de ms daos). Sin embargo, en el
plano normativo apenas se concede atencin a estas circunstancias especiales. Ms bien se intenta abarcar este complejo
especialsimo de acuerdo con las reglas generales del Derecho Penal. Vid. GPPINGER Hans, Criminologa, ob.cit.,
pg. 506.
702
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703
Vid. DEL ROSAL Juan, Meditacin Crtica sobre la Modificacin de los Delitos de la Circulacin, ob.cit., pg. 36.
704
Vid. BERISTAIN IPIA Antonio, Especialidad del Derecho penal del trfico, RDC, n 12, 1964, esp., pg. 746.
705
Vid. COBO DEL ROSAL Manuel, Significacin general del penltimo prrafo del artculo 340 bis. a) del Cdigo penal para
los delitos contra la seguridad del Trfico, en AA.VV., Delitos contra la seguridad del Trfico, Valencia, 1975, pg. 75.
Citado por MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pg. 557.
706
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Interesante de destacar sobre este tema resulta la postura de CONDEPUMPIDO FERREIRO, quien reconoca el punto de interconexin de estos
ilcitos, no ya en la cuestin de la especialidad de manera directa, sino ms bien,
en la naturaleza riesgosa que estas conductas delictivas entraan. De esta
manera, CONDE-PUMPIDO FERREIRO, localizaba en un terreno distinto la
homogeneidad que DEL ROSAL echaba en falta. As, sealaba el referido autor
que: la caracterstica primordial de los hechos que integran la fenomenologa
del trfico est en su pertenencia a las acciones con un contenido de riesgo, en
cuya ejecucin, y por su propia naturaleza intrnseca y la del medio mecnico
que se utiliza, es posible ya el acatamiento de resultados daosos708.
707
Vid. CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, ob.cit., pgs. 275-276.
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO Candido, Modificaciones en el aspecto penal, de la ley de uso y circulacin de
Vehculos a motor, Madrid, Reus, 1968, pg. 3.
708
709
Vid. CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho Penal, ob.cit., pg. 283.
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Ahora bien, ello no es as pues es sta ms bien una exigencia que deriva
de la naturaleza misma de la disposicin, pero que por ese slo ministerio no la
convierte por ello en un delito especial710. Y es que por conductor, ms que
entenderse una calidad determinada de una persona en particular, es ms
bien la descripcin de un hecho, con lo que no es requisito estar en posesin de
una calidad especial, sino slo del hecho de conducir. De modo que no se trata
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 208; OLMEDO
CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del
Cdigo penal, ob.cit.; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas
Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 95-97.
710
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de una condicin jurdica, sino que a estos efectos, se trata de una cuestin
material, es conductor quien va a los mandos del vehculo711.
711
En este sentido, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923.
712 Vid. RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 82-87.
713 As, por ejemplo, se ha sealado: Por conduccin habr de entenderse, adems, un desplazamiento del vehculo por
dichas vas o espacios apreciable y constatable de manera cierta y realizado adems con aquella influencia y con la
puesta en peligro de la seguridad ajena real o posible; lo que no ocurrir cuando los actos realizados sean tan exiguos
que no haya habido prcticamente desplazamiento del vehculo ni recorrimiento de espacio material apreciable. SAP
de Granada (Seccin 2) de 10 de junio de 1995.
Por todos, vid. CRDOBA RODA Juan, Comentarios al cdigo penal, ob.cit., pg. 1243; SILVA SNCHEZ Jess,
Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas), RJDC, n 1, ao XCII, 1993, pgs. 27-28; CARMONA SALGADO Concepcin,
Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 797-798; DE LEN VILLALBA Francisco
Javier, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en AA.VV., Comentarios Breves al Cdigo penal, Arroyo Zapatero,
Berdugo Gmez de la Torre, Ferr Oliv, Garca Rivas, Serrano-Piedecasas, Terradillos Basoco (Dirs.), Madrid, Editorial
Iustel, 2007, pg. 833.
714
Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, en AA.VV., Compendio de Derecho
penal, PE., Vol. II, Miguel Bajo Fernndez (Dir.), Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, S.A., 1998, pg.
710.
715
En este sentido, entre otros, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 208;
MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pgs. 710-711; GMEZ PAVN Pilar,
El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 18.
716
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exigencia tpica del conducir717, sin que el motor est encendido, como quien
baja por una pendiente al mando del volante, sin que el motor est en marcha718.
En este sentido, entre otros, vid. SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ
Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 417-418; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva
(y III): Delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., T S. VIVES ANTN, E ORTS BERENGUER, J C. CARBONELL
MATEU, J L. GONZLEZ CUSSAC, C. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho penal, PE., Valencia, Tirant Lo Blanch,
2004, pgs. 819-820; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., Comentarios
a la parte especial del Derecho penal, Gonzalo Quintero Olivares (coord.), Navarra, Editorial Aranzadi, 2005, pg. 1450.
718
En este sentido, la Audiencia seal: a efectos de consumacin del tipo que nos ocupa, es que el vehculo llegue a
moverse o desplazarse, por pequeo que sea dicho desplazamiento, pues durante el mismo, quien se encuentra al
volante tiene el deber de controlarlo, dominarlo o conducirlo y ello con independencia de que el vehculo se desplace
por la propulsin del motor o aprovechando la pendiente de la calzada. SAP de Alicante, nm. 585/2005 de 29 de junio.
719
En este sentido, entre otros, vid. RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas
alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pgs. 86-87; SILVA SNCHEZ Jess,
Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 27.
720
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722 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 820.
723 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 820. En el mismo sentido, entre otros, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la
Circulacin, ob.cit., pgs. 56-57; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 687; OLMEDO
CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del
Cdigo penal, ob.cit.; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas
Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 88-91.
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-Vehculos de cuatro ruedas, cuya masa en vaco sea inferior a 350 kg, excluida
la masa de las bateras en el caso de vehculos elctricos, cuya velocidad
mxima por construccin no sea superior a 45 km/h y con un motor de
cilindrada igual o inferior a 50 cm3 para los motores de explosin o, cuya
potencia mxima neta sea igual o inferior a 4 kw, para los dems tipos de
motores" (redaccin segn Ley 43/1999, de 25 de noviembre).
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 679. En el mismo sentido, vid. DE VICENTE
MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 55-56. En contra, considerando que esta delimitacin
no resulta valida para establecer un concepto jurdico, vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 22.
724
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Se debe partir sealando en este punto, que cierto es que los artculos 379
n 2, 380, 381 y 384 no hacen mencin de va pblica o cuestin semejante, y es
precisamente por ello, que este tema requiere de alguna consideracin, sin
perjuicio de que el n 1 del 379 haga mencin expresa a las vas urbanas e
interurbanas, como se ver en su momento y que, por lo mismo, se ve sustrado
de cualquier polmica.
725
725
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 57.
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229
Segn este autor, que los vehculos discurran usualmente por las vas al
efecto y que las disposiciones legales estn pensadas para regular ese trfico, no
implica una imposibilidad absoluta para que dicha conducta quede al margen
de la tipicidad impuesta por estos delitos, de modo que le parece perfectamente
posible, ...reputar delictiva la conducta de quien circula alocadamente o, bajo
la influencia de bebidas alcohlicas o de drogas por una calle para uso exclusivo
de viandantes727.
728
726 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 820.
Ibd., pg. 821. En el mismo sentido, OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la
seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 3.
727
Vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1448. En el mismo sentido,
vid. MARTN UCLES Francisco, Aspectos jurdicos y policiales de la alcoholemia, ob.cit., esp., pgs. 28-29.
728
729 Vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con
ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 43.
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SAP de Asturias nm. 246/2004 (Seccin 8), de 7 octubre de 2004. Adems, vid. STS nm. 877/1999 (Sala de lo Penal),
de 2 junio de 1999, en que se califica como va pblica una calle peatonal.
730
731 Vid. LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1000. Desde esta perspectiva estricta de va pblica tambin, DE LEN VILLALBA,
sealando que: Un tercer elemento no explicitado pero necesario para la consumacin del delito, es la realizacin en
una va pblica destinada o que posibilite el trfico de vehculos. De otra manera carecera de sentido, la conducta sera
irrelevante para la seguridad del trfico. Vid. DE LEN VILLALBA Francisco Javier, Delitos contra la Seguridad del
Trfico, ob.cit., pg. 834.
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231
Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit.,
pg. 798.
732
733
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 687.
232
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734
MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, en AA.VV., Compendio de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 711.
735Vid.
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alguno de los bienes jurdicos protegidos por estos tipos penales, pero, sin
ampararse dentro de criterios tan formalistas que en este delito slo acepten
como elemento espacial a las calzadas.
jurdica.
Acaecern
hechos
se
realizarn
conductas
que
Vid. LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, en AA.VV., Comentarios al
Cdigo Penal, PE., Gonzalo Rodrguez Mourullo (Dir.), Madrid, Editorial Civitas, 1997, pg. 1040.
736
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Lo que para BINDING era cuestionable en s mismo, debido a su perspectiva absoluta del fin de la pena. Sobre ello,
vid. MIR PUIG Santiago, Introduccin a las Bases del Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 110-111.
737
738 O mejor dicho, en palabras de ORTEGO, El derecho penal es un archipilago y que los tipos penales son islas de
ilicitud en el mar de la libertad. Vid. ORTEGO COSTALES Jos, Bien Jurdico: lesin y peligro, ob.cit., esp., pg. 427.
739 Sobre la amplitud de estos principios penales, sin considerarlo como un problema, sino ms bien como virtud, vid.
HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 65-66.
740 En este sentido, adems de los nombrados, entre otros vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE.,
ob.cit., pg. 249; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 57-64; GMEZ
PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg.
18; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 143; MONTANER FERNNDEZ
Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, Lecciones de Derecho Penal, PE., en AA.VV., Jess Mara Silva Snchez
(Dir.), Barcelona, Editorial Atelier, 2006, pg. 270.
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CAPTULO IV
SOBRE EL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Y LA SEGURIDAD VIAL
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237
Sin embargo la gran extensin del referido consenso, y una vez superada
la imperativa primera ojeada como etapa previa y necesaria, antes de entrar en
otras problemticas de mayor especialidad respecto de los delitos en particular,
debera uno preguntarse: Qu se ha querido explicar cuando se da esa
respuesta? Pues, en verdad, tanto el contenido como la propia naturaleza de eso
que se ha dado en llamar seguridad vial no puede responderse con la misma
soltura con que se est dispuesto a afirmar que aquella es el bien jurdico
protegido en los delitos de los que aqu se trata742.
Se debe destacar, en todo caso, que algunos autores, estiman que distinguir el objeto protegido de acuerdo a cada
tipo penal, en cuanto es una decisin del legislador la modulacin, la orientacin ms marcada de la seguridad o los
bienes jurdicos individuales. Por todos, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro
concreto (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, RJEDJB, n 6, La ley,
1999, esp., pg. 1882.
742
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Es sta, adems, una labor que me parece alcanza una relevancia mayor
si se tiene en consideracin el cada vez ms marcado tono objetivista que sobre
los delitos que aqu se tratan ha ido adoptando el legislador penal espaol, de lo
cual es muestra palpable la ltima reforma legislativa que sobre estas materias
se realiz (LO. 15/2007 de 30 de noviembre) y que, para algunos, ha afectado
tambin a nivel de bien jurdico743/744.
745
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239
As en este sentido, TERRADILLOS, indica: ...la artificial bsqueda de bienes jurdicos sera la primera de las
manifestaciones del actual expansionismo penal. Vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin,
Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal Econmico, ob.cit., pg. 228.
746
Vid. DEZ RIPOLLS Jos Lus, La contextualizacin del bien jurdico protegido en un Derecho penal garantista, RECPCR,
n 15, diciembre 1998, en http://cienciaspenales.org/REVISTA%2015/diez15.htm.
747
748
749
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750 Vid. CARRETERO PREZ Antonio, Nueva ley de uso y circulacin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 25. A lo que, para
no dejar dudas, agrega: Actualmente el delito no consiste en herir, matar o romper. Consiste simplemente en conducir
mal, conducir de tal forma mal, que sea previsible la posible resultancia nociva. Ibd.
751
Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 919.
Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 89.
752
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241
Sentencia citada por DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 184.
Sentencia citada por MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el
Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 563.
754
242
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Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pgs. 92-93.
755
Las cursivas son mas. Ms recientemente, la AP de Tarragona en esta lnea, aunque sin llegar a definirla
expresamante, se intuye claramente esta misma concepcin, seal que: ...de modo que quepa considerar, sin ningn
gnero de dudas, que si el conductor no ha cometido infraccin alguna de las normas de trfico o creado situacin de
peligro concreto con ocasin del mismo, es previsible que lo haga en cualquier momento- Vid. SAP de Tarragona,
nm. 248/2000 de 28 de julio.
756
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243
As, por ejemplo, se ha dicho que el referido ttulo del Cdigo penal
referido a la seguridad colectiva, engloba una cantidad y variedad de bienes
jurdicos tan diversa, que resulta casi imposible encontrar puntos de unin
entre todos ellos758/759.
Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 767.
758
En este sentido, tambin MORENO quien seala: Al hablar de seguridad colectiva los problemas comienzan cuando
intentamos dotar de contenido a tal concepto, y ms cuando se pretende que, sea lo que sea la seguridad colectiva,
realice la funcin de denominador comn de todas las conductas bajo tal rbrica ubicadas. Vid. MORENO ALCZAR
Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pg. 53.
759
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forma de proteccin, como por lo dems no puede ser de otra manera, resulta
igual de variada.
761
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 243.
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245
Vid. GONZLEZ RUS Juan, Delitos contra la Seguridad colectiva, en Derecho Penal Espaol, PE., Manuel Cobo Del
Rosal (coord.), Madrid, 2005, pg. 731 (cursivas en el original). Siguiendo expresamente esta definicin, vid.
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., esp., pg. 376.
762
763 En esta misma lnea, MUOZ CONDE, lo califica directamente como un bien jurdico de carcter universal, sin
ms referencias. Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 592. Otros, lo intentan delimitar
acudiendo a su justificacin: Estamos, en definitiva, en presencia de delitos cuya justificacin ltima debe ubicarse en
la obligacin del Estado de velar por la idoneidad de las condiciones de vida de sus ciudadanos, que le viene impuesta
tanto por los artculos 1 y 10 de la Constitucin, como por el Captulo III del Ttulo I del mentado Texto Fundamental.
Vid. LAMARCA Carmen, ALONSO Avelina, GORDILLO Ignacio, MESTRE Esteban, RODRGUEZ Alicia, Derecho
penal, PE., Madrid, Colex, 2005, pg. 463.
As, de esta forma indica: ...estos intentos de definir la seguridad colectiva como bien jurdico autnomo, o no
avanzan nada respecto del concepto a definir, en la medida en la que incluyen parte de lo definido en la definicin,
haciendo referencias a la inmunidad de la colectividad o a bienes cualitativamente colectivos; o bien la concretan en un
conjunto de condiciones o presupuestos que garantizaran otros bienes jurdicos (esta vez individuales), y que van
desde la referencia genrica e indeterminada a los bienes o intereses fundamentales, a referir expresamente la vida, la
integridad, el bienestar y la propiedad. Vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin
Temeraria, ob.cit., pg. 54.
764
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sancionador,
Con
el
consiguiente
vaciamiento
de
la
Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 104.
765
766 En este sentido, MUOZ CONDE, seala: Pero aunque la sociedad de riesgo, en la que, segn afortunada
expresin del socilogo Ulrich BECK, vivimos, no puede prescindir del Derecho penal en el control de estos riesgos,
tampoco puede renunciar a la exigencia de que se pruebe por lo menos la idoneidad de la conducta para provocar uno
de estos peligros, ms all de la pura infraccin de normas y preceptos de carcter administrativo, porque slo as se
puede justificar la intervencin jurdicopenal y distinguirla materialmente de la de otras ramas e instrumentos de
proteccin jurdica. Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 592.
En este sentido, vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las
sociedades postindustriales, ob.cit., pg. 126.
767
768
Vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pg. 55.
248
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769 Vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Globalizacin, Administrativizacin, y Expansin del Derecho Penal
Econmico, ob.cit., pg. 220. Lo que, por lo dems, est en clara sintona con las corrientes actuales en el mbito penal,
erosionando los principios bsicos que tradicionalmente han caracterizado al Derecho penal, tendiendo a la
administrativizacin del mismo.
En este sentido, por ejemplo, vid. RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas
alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pg. 32.
770
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4.2.- De las diversas posturas sobre la naturaleza del bien jurdico seguridad
vial
4.2.1.- La seguridad vial como bien jurdico colectivo sin referente individual
tomo II, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael Alcacer Guirao, Margarita
Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp., pgs. 2195-2198; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio,
La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit.,
pgs. 41-42.
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251
Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 94.
772
773 Ibd., pg. 104. As, tambin, MATELLANES, quien expresa que Siendo ya de por s la conduccin una actividad
arriesgada, las conductas que resultan prohibidas mediante su descripcin en los tipos penales se dirigen a proscribir
las formas ms arriesgadas de conduccin con el fin de procurar satisfaccin al inters jurdico colectivo mantenimiento
de las condiciones de seguridad en el trfico rodado y de prevenir cualquier alteracin a las mismas. Vid.
MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada en los delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 67.
774
Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 919.
sto, ya que: ...la razn para proteger la seguridad del trfico es, en ltimo trmino, la proteccin de la vida,
integridad corporal, y bienes tanto particulares como comunitarios que puedan verse daados. Ibd. En el mismo
sentido, por ejemplo, CRDOBA RODA Juan, Comentarios al cdigo penal, T. III, Barcelona, editorial Ariel, 1978, pg.
1248.
775
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Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., esp., pgs. 562-564. Adems, slo de MORILLAS CUEVA, vid. Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pgs. 177-178.
778
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253
4.2.2.- La seguridad vial como bien jurdico colectivo con referente individual
780
ste seala, respecto del bien jurdico, cinco puntos que le resultan
bsicos: a) El bien jurdico resulta irrenunciable como parmetro de una buena
779
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 183.
Por todos, vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, Granada, Editorial
Comares, 2003, pgs. 170 y ss.
780
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781 Vid. HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, ob.cit., pg. 67. En esta misma obra, el autor seala
los tres criterios que debera satisfacer un concepto suficiente de bien jurdico: Debe ser cercano a la realidad; Debe ser
preciso en cuanto a sus lmites; Debe ser comprensible en general., pg. 74. En el mismo sentido ROXIN, plantea unas
razones para incriminar en esta misma lnea. Vid. ROXIN Claus, El desarrollo de la poltica criminal desde el proyecto
alternativo, ob.cit., pg. 10. Para una postura crtica sobre la teora personal del bien jurdico, por ejemplo, vid. MSSIG
Bernd, Desmaterializacin del Bien jurdico y de la Poltica Criminal, RDPC, n 9, 2002, pgs. 169-210.
De hecho, los reafirma destacando la necesidad de su proteccin as expresa: a lo que adems habra que agregar
que bienes jurdicos como la vida, la libertad, la propiedad, quedan slo en una instancia formal respecto de las grandes
mayoras, si al mismo tiempo no se reconoce respecto de stas los bienes jurdicos colectivos. La vida, la salud, la
propiedad de las grandes mayoras est fundamentalmente afectada por los delitos contra el medio ambiente, contra la
calidad del consumo, contra los ingresos o egresos del Estado. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Control Social y Sistema
Penal, ob.cit., pg. 28.
782
783 En este sentido, poniendo de relieve una imprescindible complementariedad, que implica adems subordinacin del
bien jurdico colectivo al individual, por ejemplo, vid. DEL CASTILLO CODES Enrique, Estudio sobre los delitos de
Peligro, RDDP, n 19, 2006, esp., pg. 26; HORMAZBAL MALARE Hernn, Consecuencias Poltico Criminales y
Dogmticas del Principio de Exclusiva Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., pg. 1088 y en, del mismo, El Principio de
Lesividad y el Delito Ecolgico, en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor
Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, pgs. 1419-1420; JUAREZ Tavares, Bien Jurdico y funcin
en Derecho penal, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, esp., pgs. 70-71; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, Principio de
Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos, CPC, n 39, 1989, esp., pg. 745; SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El
Moderno Derecho Penal y la Anticipacin de la Tutela Penal, esp., pg. 69.
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Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Bienes Jurdicos Colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el
Cdigo Penal de 1932), RFDUCM, n 11, 1986, pg. 159.
785
En el mismo sentido, lo explica ms recientemente ROXIN, refirindose a los bienes jurdicos colectivos, Tal
concepto de bien jurdico no puede limitarse a bienes jurdicos individuales, sino que incluye bienes jurdicos de la
comunidad. stos, sin embargo, slo son legtimos cuando en ltima instancia sirven al ciudadano individual. Este es
con seguridad el caso de los tradicionales bienes jurdicos universales, que son comnmente aceptados. Vid. ROXIN
Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., pg. 458. Representativo de esta
postura, HASSEMER, especialmente, vid. HASSEMER Winfried, Lineamientos de una teora personal del bien jurdico,
trad. Patricia Ziffer, RDP, ao 12, n 46-47, 1989, pgs. 275-285.
786
787 Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Bienes Jurdicos Colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el
Cdigo Penal de 1932), ob.cit., pg. 159.
788 Ibd. Destacando dicha complementariedad, vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de
Peligro, ob.cit., pgs. 31-45.
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789
Vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro, ob.cit., pg. 61.
Cierto es que la teora categorial de los bienes jurdicos intermedios de Schnemann implica la imposibilidad de
reconducir a bienes jurdicos individuales la inmaterialidad del colectivo y que, con ello, lo que se pretende es dar
explicacin a la estructura de los delitos de acumulacin. Esto es, que la reiteracin de acciones inocuas y no aisladas,
afectaran un bien jurdico colectivo, por medio de la lesin de un bien jurdico intermedio, que a su vez se vera
afectado por la mera formalidad de la conducta incriminada. En este sentido, vid. SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 179, nota al pie n 26. En el mismo sentido, MENDOZA
BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pgs. 52-53.
790
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791 Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro concreto (comentario a las sentencias del
Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pg. 1882.
792 As, seala este autor: Me refiero a bienes jurdicos colectivos impropios en cuanto aluden a la proteccin de forma
inmediata de intereses colectivos, pero en realidad son instrumentales para el logro de la proteccin de determinados
bienes individuales, por lo general la vida o la salud de las personas. As ocurre, por ejemplo, con los delitos contra la
salud pblica y contra la seguridad del trfico. Vid. ROMEO CASABONA Carlos Mara, La peligrosidad y el peligro en
la estructura del tipo del delito imprudente, en AA.VV., La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo. LH. al Prof. Jos
Cerezo Mir, Madrid, Editorial Tecnos, 2003, pgs. 944-945.
793
Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pgs. 793-794.
794
Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 709.
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Ms recientemente,
misma
mayoritaria tesis, aunque con un factor distintivo, pues reconoce en los bienes
jurdicos individuales no un referente o contenido de la seguridad del trfico,
sino un rol subsidiario del colectivo seguridad del trfico. Segn l, mediante
estos delitos se produce un adelantamiento de la respuesta penal frente a las
conductas que pongan en peligro la seguridad en el trfico viario y,
subsidiariamente, los bienes jurdicos que subyacen al mantenimiento de un
sistema de comunicacin vial normalizado, especialmente la salud, integridad y
vida de sus usuarios796.
795 Vid. SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho
Penal, ob.cit., pg. 415 (negrillas y cursivas en el original).
796 Vid. DE LEN VILLALBA Francisco Javier, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 832 (lo destacado es
mo). Cabe hacer notar, que si bien los trminos generales en que se plantea este autor podran resultar clasificables en
el casillero de la doctrina mayoritaria, la utilizacin por su parte de la voz subsidiariamente, no parece ser la ms
correcta denominacin a la funcin referencial que estos bienes jurdicos individuales cumplen para la mayora de la
doctrina. Subsidiario es un trmino que se aleja del concepto referencia, dando la errnea idea de alternatividad en
la afectacin de los bienes jurdicos, lo que, evidentemente, no resulta aceptable desde la perspectiva mayoritaria, dado
que para sta lo protegido es la seguridad del trfico, en conexin teleolgica con los bienes jurdicos individuales. De
entender lo planteado por este autor en trminos de subsidiariedad, en mi opinin, se perdera el camino recorrido en
pro de delimitar, en medida de lo hasta ahora posible, el bien jurdico protegido por este delito, ya que desde esta
visin, todos los mencionados seran bienes jurdicos protegidos, perdindose as cualquier delimitacin, por mnima
que esta sea.
797
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 249.
798
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 683-684.
799
Vid. GARCA ARN Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., pgs. 53-54.
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MALLO807.
800
801 Vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con
ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 69-70.
Vid. BONMAT ORTEGA Paz, Ingestin de alcohol, influencia en la conduccin y, como consecuencia, riesgo para la
seguridad del trfico, ob.cit., esp., pg. 79.
802
803
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 183-191.
804 Vid. LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1002.
805
Vid. LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 161.
806 SANZ MULAS Nieves, Los delitos contra la seguridad en el trfico. El inmutable alejamiento del principio de lesividad
penal, en AA.VV., Dos dcadas de reformas penales, Nieves Sanz (Coord.), Editorial Comares, Granada, 2008, pg. 50.
807
Vid. SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, PE., ob.cit., esp., pg. 739.
808 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 26.
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En este sentido, queda clara la diferencia con este autor, que persigue la transformacin de los delitos de peligro
abstracto en peligro concreto. Desde la perspectiva de SILVA, ello no es necesario, pues se trata de delitos de peligro
real ex-ante, y no de peligro presunto. Ibd., esp., pg. 35.
809
As, este autor seala expresamente que desde su perspectiva, ...no seran bienes intermedios aquellos que no
incorporan a la prohibicin tpica el peligro para los bienes de los particulares. Ejemplificando para ello con la
diferencia entre los delitos del 379 y 381, que hoy corresponden con el 379 n 2 primer inciso y el 380 n 1,
respectivamente. Vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro, ob.cit., pgs. 24, 27 y
31, en este orden. En el mismo sentido, exigiendo ese peligro concreto, en su caso para distinguir entre funcin y bien
jurdico, poniendo como ejemplo este tipo de delitos, vid. JUAREZ Tavares, Bien Jurdico y funcin en Derecho penal,
ob.cit., pg. 72.
810
811 Vid. ESCRIVA GREGORI Jos, La Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos en Derecho Penal, Barcelona, Bosch, 1976, pg.
115.
812 Vid. RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 42-45.
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Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1688. Sobre la idea de la legitimidad de los Bienes jurdicos supraindividuales, ms adelante estos autores sealan:
luego, lo que puede intuirse de esta posicin es de que se considere la legitimidad del bien jurdico seguridad del
trfico en cuanto cumpla con los requisitos propios de un derecho penal acorde con la forma de Estado en la cual se
enmarca, as seala, la vinculacin a dichos principios-lmites no comporta, como consecuencia, la ilegitimidad de la
proteccin autnoma (esto es, sin su necesaria vinculacin a bienes individuales de naturaleza personal) de los bienes
jurdicos supraindividuales, sino la aplicacin de estos principios con carcter general para delimitar el concepto de
bien jurdico-penal en el sentido de que, tambin y con idnticas exigencias respecto de bienes jurdicos individuales y
en particular en relacin a determinados ataques a los mismos cuya proteccin penal no se discute y, sin embargo, s
puede ser objetivamente cuestionable. pg. 1691.
813
En tales casos, muy numerosos en la legislacin ms reciente, el principio de proteccin de bienes jurdicos slo es
til en forma modificada. Sin duda, los preceptos que he puesto como ejemplo sirven a la proteccin de bienes jurdicos;
el primero de ellos a la de la integridad fsica, la vida y los valores patrimoniales en el trfico rodado. Vid. ROXIN
Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., pgs. 453-454.
814
815
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Desde este punto de vista doctrinal, ltimo al que me referir sobre este
tema, se plantea, en sntesis, que son verdadera y directamente protegidos los
bienes jurdicos individuales, de forma que la seguridad del trfico carecera de
un contenido propio, cumpliendo tan slo una funcin delimitadora del mbito
donde deben verse afectados dichos bienes jurdicos personales para
enmarcarse en este mbito de proteccin punitiva.
816
Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 211.
817
Ibd.
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822
, OLMEDO CARDENETE
LASCURAN SNCHEZ
825
823
, MORENO ALCZAR
, MONTANER FERNNDEZ
826
824
, TAMARIT
SUMALLA827/828.
818 La proteccin de la seguridad del trfico est en funcin de la proteccin de la seguridad de las personas y de los
bienes. No es un bien jurdico esencialmente diferente. Vid. CEREZO MIR Jos, Problemas Fundamentales del Derecho
Penal, ob.cit., pg. 277.
819
Vid. KAISER Gnther, Delincuencia de Trfico y Prevencin General, ob.cit., esp., pgs. 226-228.
820
Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 61.
821 As, indica que: Por ello y porque solamente tendra sentido la trada a colacin de la seguridad del trfico, en su
dimensin material, no parece aventurado afirmar que en los artculos 379 y siguientes se protege de modo inmediato la
vida y la integridad de las personas, es decir los bienes que son puestos en peligro cuando se efecta alguna de las
conductas tipificadas. En un segundo plano, hay otros intereses amparados, pero en un segundo plano. Vid. ORTS
BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 818.
En el mismo sentido, recientemente, vid. ORTS BERENGUER Enrique y ROIG TORRES Margarita, El llamado delito de
conduccin homicida, ob.cit., esp., pgs. 2196-2198.
822 En este sentido, ya antes ORTEGO COSTALES Jos, Bien Jurdico: lesin y peligro, en AA.VV., Estudios Penales, LH.
al Prof. J Antn Oneca, Salamanca, EUS, 1982, esp., pg. 432.
Vid. OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts.
379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 2.
823
Puede verse en la misma lnea a, MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit.,
esp., pgs. 51-59, quien adems destaca de manera crtica las alusiones al epgrafe como criterio determinante en esta
cuestin.
824
En el mismo sentido, LASCURAN seala: Con las mismas se pretende proteger la seguridad del trfico,
expresin que no designa otra cosa que la seguridad de la vida y la integridad fsica de las personas en relacin con los
riesgos que genera la actividad de trfico rodado. Vid. LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1040-1041.
825
826 Este autor, de manera coincidente expresa: Sin embargo, aunque en ellos se exija una lesin de la seguridad vial, lo
que indirectamente se pretende proteger son bienes jurdicos individuales, como la vida y la integridad fsica de las
personas. Por tal motivo, cabe sostener que, en realidad, lo que contempla el Cdigo son delitos de peligro para los
intereses individuales mencionados, de tal modo que el bien jurdico protegido es el mantenimiento de la seguridad del
trfico como presupuesto de la proteccin de la vida e integridad fsica de las personas. Vid. MONTANER
FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 270.
827
Vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1457.
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Tambin en este sentido, vid. MARTN UCLES Francisco, Aspectos jurdicos y policiales de la alcoholemia, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2003, esp., pg. 25; DEL CASTILLO CODES Enrique, Estudio sobre los delitos de Peligro, ob.cit., esp.,
pgs. 25-26.
828
829
Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 179.
En este sentido, vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, La supuesta crisis de la teora del bien jurdico: la tensin entre
iuspositivismo y positivismo, entre la necesidad de referencias externas y la inmanencia del Derecho. Especial atencin a la
legitimidad de ciertos bienes colectivos, en AA.VV., Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antn, Emilio Octavio
de Toledo y Ubieto, Manuel Gurdiel Sierra, Emilio Corts Bechiarelli (coords.), Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, esp.,
pg. 928.
830
831
Vid. RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., pgs. 309-310.
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Refirindose a esas: constelaciones especiales que estn a caballo entre los bienes jurdicos individuales y los
colectivos, por ejemplo, en forma de las as llamadas salud pblica en el Derecho penal en materia de drogas o
seguridad del trfico ... Hay que eliminar esas construcciones de bienes jurdicos colectivos aparentes para revelar las
verdaderas condiciones de legitimacin que ataen a la proteccin de bienes jurdicos individuales. Vid. HEFENDEHL
Roland, El bien jurdico como eje material de la norma penal, en AA.VV., La teora del bien jurdico fundamento de
legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.), Madrid, Marcial Pons, 2007,
pg. 191.
832
833 Vid. HEFENDEHL Roland, Debe Ocuparse el Derecho Penal de los Riesgos Futuros? Bienes Jurdicos Colectivos y Delitos
de Peligro abstracto, trad. Eduardo Salazar Ortuo, RECPC, n 4, 2002, http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-14.pdf, pg.
9 y en el mismo sentido en, del mismo, El bien jurdico: imperfecto, pero sin alternativa, en AA.VV., Estudios penales en
homenaje a Enrique Gimbernat, T. I, Carlos Garca Valds, Antonio Cuerda Riezu, Margarita Martnez Escamilla, Rafael
Alcacer Guirao, Margarita Valle Mariscal De Gante (coords.), Madrid, Edisofer, 2008, esp., pg. 393. Igualmente
AMELUNG Knut, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal de bienes jurdicos, en AA.VV., La teora del
bien jurdico fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.),
Madrid, Marcial Pons, 2007, esp., pgs. 254-255. Por supuesto, ello no es nuevo, as PADOVANI los describa como:
Una metfora conceptual que designa el mbito particular donde se percibe y se individualiza un conflicto de intereses
y las modalidades normativas establecidas para resolverlo o ponderarlo. Vid. PADOVANI Tullio, La problemtica del
bene giuridico e la scelta delle sanzioni, Dei delitti e delle pene, 1984, pg. 117. Citado por MNDEZ RODRGUEZ
Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 31.
834 Haciendo igual reclamo, aunque desde otra perspectiva, vid. ZAFFARONI Eugenio, ALIAGA Alejandro, SLOKAR
Alejandro, Manual de Derecho Penal, PG., ob.cit., pgs. 375-376.
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835 Vid. SCHNEMANN Bernd, El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los lmites
constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, trad. Mara Martn Lorenzo y Mirja Feldmann, en AA.VV., La
teora del bien jurdico fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland
Hefendehl (Ed.), Madrid, Marcial Pons, 2007, pgs. 222-223.
As manifiesta: Llegados a este punto y retomando ya el hilo del discurso, esta digresin se justifica a partir de la
nota de indivisibilidad que caracteriza los bienes jurdicos colectivos, dndome ocasin para negar tal naturaleza a
aquellos bienes jurdicos que se pueden descomponer y encuentran su esencia en una pluralidad de intereses
individuales. Dicho en otros trminos: si a la hora de identificar un bien jurdico colectivo no se es capaz de encontrar
tras l ms que bienes jurdicos de naturaleza individual, ese bien jurdico es superficial y habra que prescindir de l.
Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 213.
836
837 Sobre ello, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, Breves Reflexiones sobre la Tutela de los llamados Intereses
Difusos, en AA.VV., Intereses Difusos y Derecho Penal, Javier Boix Reig(Dir.), CDJ, 1994, pgs. 11-22; GARCA
HERRERA Miguel ngel, Intereses difusos, intereses colectivos y funcin mediadora, RJPD, n 12, Enero, 1991, pgs. 20-22;
MORALES PRATS Fermn, Tcnicas de Tutela Penal de los Intereses Difusos, en AA.VV., Intereses Difusos y Derecho
Penal, Javier Boix Reig(Dir.), CDJ, 1994, pgs. 75-91; SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la
Anticipacin de la Tutela Penal, esp., pgs. 68-69; SANTANA VEGA Dulce Mara, La Proteccin Penal de los Bienes
Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp., pgs. 96-102.
En este sentido, MORENO, tratando sobre el delito de conduccin temeraria, indica que la seguridad del trfico
implicara slo que los riesgos deban derivar de la utilizacin de vehculos de motor, ...los cuales de suyo representan
ya ciertas particularidades que han llevado al Legislador a darles un trato especfico. Vid. MORENO ALCZAR
Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., pg. 66.
838
839
Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 211.
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840 Para lo que debe necesariamente, como es doctrina mayoritaria que aqu se comparte, dirigirse a la tutela de bienes
jurdicos. Por ejemplo, vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Lesin de Bien Jurdico o lesin de deber?, Apuntes sobre el
concepto material del delito, Barcelona, Editorial Atelier, 2003, esp., pgs. 116-119; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE,
ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso
de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 7-9; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, Principio de Ofensividad, aplicacin del Derecho y
reforma penal, RPJ, n 28, 1992, pgs. 7-8; HASSEMER Winfried, Bienes Jurdicos en el Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs.
65-67; HORMAZBAL MALARE Hernn, Consecuencias Poltico Criminales y Dogmticas del Principio de Exclusiva
Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., pgs. 1092-1093; JUAREZ Tavares, Bien Jurdico y funcin en Derecho penal, ob.cit.,
esp., pgs. 70-73; LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., pg. 82; MIR PUIG Santiago, El
Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, ob.cit., pg. 37; MUOZ CONDE Francisco, Proteccin de
bienes jurdicos como lmite constitucional del derecho penal, en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol, Estudios Penales
en Memoria del Prof. Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001, esp., pgs. 570-572; ORTEGO
COSTALES Jos, Bien Jurdico: lesin y peligro, ob.cit., esp., pgs. 427, 437-438.
Por todos, vid. STS 23 de abril de 1974, citada por MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de
Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 563. En la que en su considerando 4 indica: () y que es
el bien jurdico protegido primariamente, en cuanto que tales normas sobre el trfico tienden a regular la buena
disciplina de la circulacin y su normalidad.
841
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Esto puede sintetizarse en una frase de ROXIN, ... la mera delimitacin de la finalidad de la ley no constituye
todava un bien jurdico. Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit.,
pg. 459.
842
843
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844 As, FERRAJOLI indica que: La ley penal tiene el deber de prevenir los ms graves costes individuales y sociales
representados por estos efectos lesivos y slo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. Vid. FERRAJOLI
Luigi, Derecho y Razn, Teora del Garantsmo Penal, ob.cit., pgs. 464-465. Lo anterior, es objeto de un consenso
generalizado en la doctrina. Por todos, vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Delitos de Peligro y Bienes Jurdicos
Colectivos, ob.cit, pgs. 172-173; MILLITELO Vincenzo, Dogmtica penal y poltica criminal en perspectiva europea, ob.
cit., esp., pg. 62; HASSEMER Winfried/MUOZ CONDE Francisco, Introduccin a la Criminologa y al Derecho Penal,
ob.cit., pg. 387; MUOZ CONDE Francisco, Proteccin de bienes jurdicos como lmite constitucional del derecho penal,
ob.cit., esp., pgs. 546-567; PAREDES CASTAN Jos, Riesgo y Poltica Criminal: La seleccin de Bienes JurdicoPenalmente Protegibles a travs del Concepto de Riesgo Sistmico, ob.cit., esp., pg. 94; PRITTWITZ Cornelius, El Derecho
Penal Alemn: Fragmentario? Subsidiario? ltima Ratio? Reflexiones sobre la razn y Lmites de los Principios limitadores del
Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 445-446.
En este sentido, se indica En principio, los ilcitos penales y administrativos se diferencian en su gravedad, con la
consecuencia de que la utilizacin del ms grave, el Derecho penal, debe reducirse al mbito estrictamente
imprescindible para el mantenimiento del orden social. Vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO
ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho
Penal, ob.cit., pg. 15. Crtico con la evolucin general del Derecho penal en este derrotero, vid. HASSEMER Winfried,
Seguridad por intermedio del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 52-54.
845
En especfico sobre la seguridad vial, en este sentido, por ejemplo, vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los
Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., esp., pg. 51; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pgs. 23-24;
MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 184 y en, MORILLAS CUEVA
Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 570.
846
As lo explica FEIJOO, pues la normativa administrativa por su propia naturaleza est descargada de la obligacin de
dotarse de legitimidad con la afectacin de bienes jurdicos individuales. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad
847
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del trfico y resultado de peligro concreto (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de
1999, ob.cit., pg. 1882. Adems, desde una perspectiva general, por todos, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE,
ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso
de Derecho Penal, ob.cit., pg. 14; LANDROVE DAZ Gerardo, Introduccin al Derecho penal espaol, Madrid, editorial
Tecnos, 2004, esp., pg. 29; ZUGALDA ESPINAR Jos, Fundamentos de Derecho Penal, ob.cit., pgs. 162-163.
Ello en el intento de superar la crtica a un concepto meramente metodolgico de bien jurdico. En este sentido lo
expresa ROXIN: De este modo se diferencia del llamado concepto metodolgico de bien jurdico, segn el cual por
bien jurdico no hay que entender otra cosa que la finalidad de la ley,- la ratio legis. Este concepto de bien jurdico ha de
rechazarse, porque no dice nada que vaya ms all del por lo dems reconocido principio de interpretacin teleolgica.
Vid. ROXIN Claus, Es la proteccin de bienes jurdicos una finalidad del derecho penal?, ob.cit., pgs. 458-459.
848
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Ahora bien, ms sencillo y lgico sera reconocer que desde esta posicin
lo que de manera disimulada se plantea, es que el bien jurdico protegido se
encuentra en la propia seguridad, respecto de la cual los bienes jurdicos
individuales seran el motivo de la elevacin a rango jurdico penal de aquella.
Ello, por supuesto, no se dice as de claro, pues supone la inexorable
emancipacin de la seguridad como un bien digno de tutela penal en s mismo,
lo que desde luego otorgara a esta postura un mayor grado de coherencia,
aunque no de legitimidad849.
849 Ello, pues como seala MOCCIA, slo deja al descubierto una ampliacin de manto protector del derecho penal a
meras funciones, corrindose el riesgo de tornar el injusto penal en meras transgresiones. Vid. MOCCIA Sergio, De la
Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pg. 118.
850 Vid. KINDHUSER Urs, Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el mbito del derecho penal
econmico, en AA.VV., Hacia un derecho penal econmico europeo, Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann,
trad. Fernando Molina, Madrid, BOE, 1995, pg. 445. Sobre la postura de este autor, adems, por ejemplo, vid. El tipo
subjetivo en la construccin del delito, trad. Juan Maalich, Indret, n 4 , Barcelona, octubre, 2008, pgs. 5-31; Estructura y
legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pgs. 3-18.
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851
851
Vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pg. 18.
En este sentido, en la doctrina espaola, muestra una postura semejante CORCOY, aunque con distinta opinin
respecto del objeto jurdico afectado, as se explica la autora: La diferencia entre la concepcin de Kindhuser y la que
aqu se defiende, estriba en que, este autor, realmente no atribuye un contenido de injusto propio a los delitos de peligro
abstracto, por cuanto para l, en estos delitos la lesin del bien jurdico no es referente, sino que la nica referencia es la
seguridad en la libre disposicin de los bienes individuales, lo que implica equiparar la lesin de la seguridad a la
efectiva peligrosidad de la conducta. En esta sede, cuando se habla de seguridad y confianza, como bienes jurdicopenales protegidos en estos delitos, no es en relacin con la libre disposicin de determinados bienes individuales, sino
que esa exigencia de seguridad y confianza radica en que no se sobrepase el riesgo permitido en determinadas
actividades peligrosas o, la seguridad y confianza, en el buen funcionamiento de las instituciones como medio para que
la persona se pueda desarrollar libremente en la vida social, es decir, como un bien jurdico-penal en s mismo. Vid.
CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit., pgs.
218-219.
852
Vid. KINDHUSER Urs, Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el mbito del derecho penal
econmico, ob.cit., pg. 448.
853
854
Ibd., y en, del mismo, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pgs. 14-15.
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Ahora bien, sin perjuicio de que desde esta postura se logre una
respuesta dogmtica consecuente858, lo cierto es que desde el punto de vista
poltico criminal que aqu se sostiene se encuentra con serios reparos, ya que
implica la asuncin de toda la batera de crticas respecto de la extrema
funcionalizacin del Derecho penal859.
855 En este sentido, se destaca por GMEZ PAVN una ya indiscutida trascendencia de la circulacin vial para las
actuales sociedades modernas. De manera que, el punto de valoracin slo sera cul es el nivel de proteccin, que ya
sera otro tema. Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas
o Estupefacientes, ob.cit., pg. 105. De semejante opinin KINDHUSER, que bien ilustra lo que se ha venido
sosteniendo aqu. Vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit.,
pg. 18.
...la seguridad heternoma hace referencia a la compensacin del cuidado que el individuo no puede procurarse, o
slo puede hacerlo con un esfuerzo extraordinario, a la hora de disponer de sus bienes. Vid. KINDHUSER Urs,
Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro abstracto en el mbito del derecho penal econmico, ob.cit., pg. 448.
856
857
Ibd.
858 Sobre las crticas en torno al real aporte de esta perspectiva, por todos, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites
Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pg. 133.
859 As, tambin crtico con esta tesis, aunque desde una perspectiva distinta, FEIJOO plantea que con ella no se resuelve
el fondo de la cuestin, pues donde no se puede fundamentar el injusto por el alto grado de abstraccin de los bienes
jurdicos individuales, tampoco se puede hacer basando el injusto penal en condiciones meramente estadsticas de
seguridad. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativizacin del peligro,
en AA.VV., LH. al profesor, dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Mercedes Alonso lamo... (et al., coords.), Madrid,
Thomson Civitas, 2005, pg. 328.
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861 Seguridad que vendra a ser: slo un envoltorio huero que puede abrir el camino a la arbitrariedad. Vid.
CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 61. En semejante sentido crtico,
por ejemplo, vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, La deriva y crisis de las ideas penales en Espaa, ob.cit., esp., pgs.
955-956 y en, del mismo, Los delitos de riesgo en la Poltica criminal de nuestro tiempo, en AA.VV., Crtica y Justificacin
del Derecho penal en el Cambio de Siglo, Lus Arroyo Zapatero, Ulfried Neumann, Adn Nieto Martn (Coords.),
Cuenca, Ed. Univ. Castilla-La Mancha, 2003, esp., pgs. 246-247; AMELUNG Knut, El concepto bien jurdico en la teora
de la proteccin penal de bienes jurdicos, ob.cit., esp., pgs. 253-254.
862 CUGAT ve en este concepto de seguridad, muy alejado por cierto de la seguridad jurdica, una manifestacin de las
ideologas de estado y teoras de la pena ms conservadoras. Vid. CUGAT MAURI Miriam, Nuevas Huidas al Derecho
Penal y Quiebra de los Principios Garantistas, ob.cit., esp., pg. 194.
863 En este sentido, vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Lesin de Bien Jurdico o lesin de deber?, Apuntes sobre el concepto
material del delito, ob.cit., esp., pgs. 73-74; BUSTOS RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALAREE Hernn, Lecciones de
Derecho Penal, PG., ob.cit., esp., pg. 59; HASSEMER Winfried, Seguridad por intermedio del derecho penal, ob.cit., esp.,
pgs. 44-45 y en, del mismo, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad,
esp., pg. 380; HERZOG Flix, Sociedad del riesgo, derecho penal del riesgo, regulacin del riesgo, ob.cit., pg. 255; JUAREZ
Tavares, Bien Jurdico y funcin en Derecho penal, ob.cit., pg. 70; MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y
Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pgs. 143-146 y en, de la misma, El Derecho Penal en la
Sociedad del Riesgo, ob.cit., pgs. 174-176; PERIS RIERA Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante
discusin en la Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ob.cit., pgs. 698-699; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El
derecho penal de la seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pg. 56 y en, del mismo, El
derecho penal entre el cosmopolitismo universalista y el relativismo posmodernista, ob.cit., pg. 356; RODRGUEZ
MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., pgs. 265-268; SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp., pgs. 209-210.
Se destaca que dicha prdida de contenido tradicional, esa desmaterializacin tiende, por ejemplo hacia la ya hoy
caracterstica administrativizacin. En sentido crtico, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, El derecho penal del enemigo.
Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguridad, ob.cit., esp., pg. 142.
864
En este sentido, por ejemplo, vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Lesin de Bien Jurdico o lesin de deber?, Apuntes sobre
el concepto material del delito, ob.cit., esp., pgs. 67-69; BUSTOS RAMREZ Juan/HORMAZBAL MALAREE Hernn,
Lecciones de Derecho Penal, PG., ob.cit., esp., pg. 59; FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit.,
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esp., pgs. 143-145; HASSEMER Winfried, Seguridad por intermedio del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 55-56 y en, del
mismo, Lneas de desarrollo del derecho penal alemn desde la poca de posguerra hasta la actualidad, esp., pg. 380; JUAREZ
Tavares, Bien Jurdico y funcin en Derecho penal, ob.cit., pg. 70; PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal
de la seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del Estado social, ob.cit., pg. 56. ZAFFARONI Eugenio, ALIAGA
Alejandro, SLOKAR Alejandro, Manual de Derecho Penal, PG., ob.cit., pg. 373. Destacando este mismo carcter
limitador, pero en un sentido negativo, esto es no tanto determinar cules son los intereses trascendentales para el
derecho penal, sino aquellos que en ningn caso mereceran su defensa. Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo,
Principio de Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 735. En el mismo sentido, vid. MNDEZ
RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., esp., pgs. 27-28; MOCCIA Sergio, De
la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pgs. 114. Aunque desde
una postura crtica, FEIJOO de todas formas reconoce esta funcin al bien jurdico: ...preservar la idea bsica de que en
el marco de un Estado moderno una norma penal que no proteja nada digno de proteccin (ms evidente si lo que
protege es indigno de proteccin) es ilegtima y de que las normas tienen que proteger aquello que sea entendido como
valioso para la generalidad representa un punto de partida irrenunciable. Vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Sobre la
crisis de la teora del bien jurdico, recensin a Roland Hefendehl (ed.): La teora del bien jurdico. Fundamento de
legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Barcelona, INDRET, n 2, Abril, 2008, pg. 15.
Para una perspectiva crtica de esta funcin en el debate actual, por todos, vid. AA.VV., La teora del bien jurdico
fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.), Madrid,
Marcial Pons, 2007.
866
867 As, explica KINDHUSER, su propuesta de encontrar la misma estructura en los delitos de lesin como en los de
peligro, pues, ciertamente, puesto de esta forma, en los delitos de peligro abstracto, sera ms propio hablar de dao. En
este sentido plantea: Por ello me parece evidente que no slo la lesin de un bien, sino su puesta en peligro y tambin
la privacin de la posibilidad de disponer de dicho bien de forma segura, son daos sui generis, esto es, daos
independientes y no slo estadios previos de lesiones. Vid. KINDHUSER Urs, Acerca de la legitimidad de los delitos de
peligro abstracto en el mbito del derecho penal econmico, ob.cit., pgs. 448 y 451. Igualmente en, del mismo, Estructura y
legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pg. 14.
Vid. HORMAZBAL MALARE Hernn, Consecuencias Poltico Criminales y Dogmticas del Principio de Exclusiva
Proteccin de Bienes Jurdicos, ob.cit., esp., pg. 1088.
868
Vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit.,
esp., pg. 145.
869
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del
administrativa
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Derecho
penal
870
confundindose
con
la
norma
Esto, claramente fortalece la construccin del valor seguridad desde la plataforma del axioma poltico, que por lo
mismo, agudiza su ahora consubstancial prioridad legislativa. Ello, pues al estar ayuna de una concepcin material,
facilita la incorporacin meramente semntica al ya erigido discurso de la sociedad del riesgo. Sobre ello, vid. SAN
MARTN SEGURA David, Retrica y gobierno del riesgo. La construccin de la seguridad en la sociedad (neoliberal) del riesgo,
ob.cit., esp., pgs. 83-84.
870
En este sentido, por ejemplo, vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit.,
pg. 56; FUENTES OSORIO Juan, Formas de Anticipacin de la Tutela Penal, ob.cit., esp., pgs. 32-33.
871
Vid. PORTILLA CONTRERAS Guillermo, El derecho penal de la seguridad. Una secuela inevitable de la desaparicin del
Estado social, ob.cit., pgs. 56-57. En todo caso, KINDHUSER niega dicha posibilidad objetando que el plantee una
suerte de super bien jurdico de la seguridad, sino slo una ampliacin en las formas de afectacin. Vid. KINDHUSER
Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pg. 15.
872
873
Vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 61
874
Vid. CANCIO MELI Manuel, Seguridad ciudadana y derecho penal del enemigo, ob.cit., pg. 62.
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875 De modo que, esta ratio legis es elevada al nivel de bien jurdico con base en una lgica puramente circular, ya que se
entiende que son bienes jurdicos protegidos, dado que estn protegidos. En este sentido, vid. SILVA SNCHEZ Jess,
La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., esp., pg. 122.
Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales,
ob.cit., pg. 121. En el mismo sentido, vid. SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la Anticipacin
de la Tutela Penal, esp., pgs. 43-44.
876
Sobre ello, por todos, vid. RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., pgs.
309-310.
877
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funcionamiento pasa por suponer la lesin del bien jurdico colectivo, mediante
la presuncin de afectacin de los individuales879, en una cadena carente de real
contenido, tendiente a la mera concatenacin de presunciones.
879 En este sentido, por ejemplo, vid. SNCHEZ GARCA DE PAZ Mara, La Criminalizacin en el mbito previo como
tendencia Poltico Criminal Contempornea, ob.cit., esp., pgs. 706-707.
880 Sobre ello, vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., esp., pg.
162.
A ello se refera BUSTOS RAMREZ, cuando indicaba que el carcter complementario de los bienes jurdicos
colectivos respecto de los bienes jurdicos individuales, en modo alguno implica que los delitos que se configuren
para protegerlos hayan de ponerse en relacin a stos para definir su estructura. Sin embargo, en general, es ello lo que
sucede cuando se habla de delitos de peligro abstracto en estos casos: el tipo no se pone en relacin al bien jurdico
colectivo, sino en relacin al bien jurdico complementado, pues, de esta manera, como el mismo autor indica, no
hay necesidad de recurrir a delitos de peligro abstracto -que van en contra de los principios garantistas del derecho
penal-, ya que desde una caracterizacin del bien jurdico colectivo se pueden construir en relacin a l -y no al bien
jurdico complementado- delitos de lesin o de peligro concreto. Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Los Bienes Jurdicos
Colectivos (Repercusiones de la labor legislativa de Jimnez de Asa en el Cdigo Penal de 1932), ob.cit., pg. 160. En contra de
dicha afirmacin, vid. PREZ LVAREZ Fernando, Proteccin Penal del Consumidor. Salud Pblica y Alimentacin,
Barcelona, Editorial Praxis, 1991, pg. 66.
881
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882 As, en este sentido, por ejemplo, MORENO ALCZAR opina que, a pesar de encontrarse estos delitos bajo el
epgrafe de la seguridad colectiva, cree mucho menos problemtico entender que lo directamente protegido son bienes
jurdicos individuales. Seala as este autor: no parece que la opcin por la seguridad del trfico como bien jurdico
represente ningn plus de cara a garantizar la seguridad jurdica en relacin con tener que abordar la bsqueda del
peligro para los bienes individuales No se acaba de comprender cmo la lesin de la seguridad de un bien jurdico
carente de un claro objeto material que le sirva de sustrato pueda resultar ms garantista que el peligro para otro bien
jurdico dotado de tal referente. Vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit.,
esp., pg. 52. En el mismo sentido, vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 818.
Ello, pues, desde esta perspectiva puede verse claramente el adelantamiento del umbral del derecho penal. En este
sentido, SOTO NAVARRO explica que: Esta propuesta es la nica que da coherencia a la introduccin por el legislador
de estructuras tpicas de peligro para la prevencin de estas formas de conducta, a la par que evita construcciones
artificiosas como aquella que distingue en estos delitos dos objetos de tutela: uno inmediato (bien jurdico colectivo),
vinculado a los medios aptos para garantizar la seguridad de bienes jurdicos individuales, el cual resultara ya
lesionado con la mera realizacin de la conducta tpica; y otro mediato (bien jurdico individual), que estara en la lnea
de los fines de proteccin de la norma y respecto al cual slo se genera un peligro. Vid. SOTO NAVARRO Susana, La
Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 211. En el mismo sentido, por ejemplo, vid. DEL
CASTILLO CODES Enrique, Estudio sobre los delitos de Peligro, ob.cit., pgs. 25-26.
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887
En contra de esta interpretacin, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la
seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 389 y en, del mismo autor y ttulo, en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial,
Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 61; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos
contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 288; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., pg. 338; GUTIRREZ ROMERO Francisco, Reforma del Cdigo Penal en materia de Seguridad
Vial: unas breves consideraciones, ob.cit., pg. 1; ORTS BERENGUER Enrique y ROIG TORRES Margarita, El llamado
delito de conduccin homicida, ob.cit., esp., pg. 2198; PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en
la reforma de los delitos contra la seguridad vial, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007,
que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.),
Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pg. 251, nota al pie n 2.
885
886 Vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad
vial, ob.cit., esp., pgs. 31-32.
887 En este sentido, KINDHUSER, cuando critica lo que el denomina paradigma del ataque o agresin, poniendo de
ejemplo el fraude de subvenciones, que en el sistema alemn no protegera el patrimonio, y por tanto no sera una
anticipacin de la tutela penal, en la aplicacin de la estafa, sino se protegera de manera autnoma la capacidad
funcional de ese sistema. Vid. KINDHUSER Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal,
ob.cit., pg. 8.
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de Estado que Espaa a s misma se ha dado888. Ello, desde luego, fuerza los
engranajes de la legitimidad de la intervencin penal desde los parmetros del
Derecho penal liberal, pues la proteccin del bien jurdico ha dejado de ser un
filtro o contenedor del poder penal del Estado para transformarse en motivo de
la deflagracin punitiva889.
Por todos, la obra de HASSEMER, paradigmtica en este sentido, por ejemplo, vid. HASSEMER Winfried,
Lineamientos de una teora personal del bien jurdico, ob.cit., esp., pgs. 284-285 del mismo, Bienes Jurdicos en el Derecho
Penal, ob.cit., esp., pgs. 72-74; Puede haber delitos que no afecten un bien jurdico, en AA.VV., La teora del bien jurdico
fundamento de legitimacin del derecho penal o juego de abalorios dogmtico?, Roland Hefendehl (Ed.), Madrid,
Marcial Pons, 2007, pgs. 95-104 y, recientemente, Seguridad por intermedio del derecho penal, ob.cit., esp., pgs. 52-54.
889
890 En este sentido, FERNDEZ seala: La mencionada "parbola involutiva" el proceso de "perversin'del bien jurdico,
permite constatar que, por desgracia, se lo ha utilizado histricamente -en demasiadas ocasiones- no ya para reducir la
potestad penal del Estado, sino -antes bien-, para justificar y legitimar cada nueva figura delictiva, ante cuya inminente
sancin, los juristas penales han coriido presurosos a la "bsqueda" de un bien jurdico capaz de convalidarla. Vid.
FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit., pg.6.
891
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs. 154-155.
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Todo ello viene a dar buena cuenta de los vericuetos dogmticos a los
que obliga la bsqueda de una racionalidad garantista en este mbito, y que
aqu se ha rechazado por entender que el producto resultante obtenido es, quiz
paradojalmente, justo el contrario del deseado. Se acaba pues, slo
favoreciendo, dice con razn MOCCIA: ...la proliferacin de objetos ficticios de
tutela, que avalan opciones de incriminacin hipertrficas892.
Vid. MOCCIA Sergio, De la Tutela de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales,
ob.cit., pg. 121.
892
893 Vid. DONINI Massimo, La Relacin entre Derecho penal y poltica: mtodo democrtico y mtodo cientfico, ob.cit., esp.,
pgs. 71-72.
894
Que por lo dems aqu se comparte. Vid. primera parte, captulo II, pto. 3.4.
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895
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 35.
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CAPTULO V
DE LOS DELITOS DE CONDUCCIN EXCEDIENDO LA VELOCIDAD
REGLAMENTARIA Y BAJO LA INFLUENCIA DE DROGAS TXICAS,
ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRPICAS O BEBIDAS
ALCOHLICAS (art. 379 n 1 y 2)
El actual artculo 379 del cdigo penal, contempla dos delitos (el segundo
adems con una doble modalidad), que aunque distintos, caracterizados en
esencia por la conduccin como conducta peligrosa. En ellos, puede verse
claramente manifestada la Poltica criminal abocada a la idea de un Derecho
penal del riesgo, manifestacin de la derrota de la concepcin liberal del
Derecho
penal
al
mismo
tiempo
marcando
el
derrotero
de
su
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conduccin bajo los efectos del alcohol y las drogas (art. 379.2 CP), ob.cit., esp., pgs. 177-178; HORTAL IBARRA Juan, El
delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, en AA.VV.,
Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial,
Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, esp., pgs. 124 y 141;
MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin global, ob.cit., pgs. 428-429;
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 926; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 738-739; TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia,
Automviles, delitos y penas, Valencia, Tirant lo Blach, 2007, esp., pgs. 92-94.
897
As, el anexo I de la ley sobre Trfico, Circulacin de Vehculos a Motor y Seguridad Vial, establece que: A los
efectos de esta Ley y sus disposiciones complementarias, se entiende por: nmero 76. Va interurbana. Es toda va
pblica situada fuera de poblado, y nmero 77. Va urbana. Es toda va pblica situada dentro de poblado, excepto las
travesas. Por travesas, se entiende segn el nmero 66 de esta misma norma a los tramos de carretera que discurre por
poblado. No tendrn la consideracin de travesas aquellos tramos que dispongan de una alternativa viaria o variante a
la cual tiene acceso.
898
288
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As las cosas, el texto positivo del actual artculo 379 reza de la siguiente
manera:
2. Con las mismas penas ser castigado el que condujere un vehculo de motor
o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o de bebidas alcohlicas. En todo caso ser condenado con
dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado
superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre
superior a 1,2 gramos por litro.
Sujeto activo de este delito ser el conductor que sobrepase los lmites de
velocidad
reglamentariamente
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establecidos
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en
las
magnitudes
que
899
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo III, esp., pto. 4.1.
900 En sentido diverso, entendiendo que se trata de la colectividad, por ejemplo, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho
penal espaol, PE., ob.cit., pg. 922; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit.,
esp., pg. 742.
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., pgs. 344345 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o
bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 8-9.
901
902
En este sentido, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 924.
903 En el ttulo V, captulo primero, artculo 65.5 c), de la LTCVMSV, se establece la misma conducta, pero sancionada
administrativamente, indicando: Sobrepasar en ms de un 50 por 100 la velocidad mxima autorizada, siempre que
ello suponga superar, al menos, en 30 km por hora dicho lmite mximo. Castigando esta infraccin con una multa de
301 a 600 euros y la perdida de 2 a 6 puntos del carn, dependiendo de la magnitud del exceso de velocidad cometido y
en todo caso la suspensin de la licencia de conduccin por un mnimo de un mes y un mximo de tres meses, segn
establece el artculo 67 de la misma ley.
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En este sentido, vid. SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg.
740.
904
En este sentido, valorando positivamente esta introduccin, por ofrecer un concepto estrictamente penal, vid.
GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 290-291. En un
sentido crtico, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la
seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 51-52; LUZN PEA, Diego-Manuel, Posibles reformas de los delitos de circulacin, en
AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 35; QUERALT JIMNEZ
Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 924; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho
Penal, ob.cit., esp., pgs. 740.
905
906 Ello puede comprobarse, adems, de la propia discusin parlamentaria de este artculo, en la que se planteaba al
menos asociar la conducta tipificada con algn peligro para lo que se entendi como el bien jurdico, la seguridad vial,
sin embargo fue rechazado. Una muestra harto significativa es la defensa que se hace de la norma por el seor Sez
Jubero, portavoz del grupo socialista, Esta enmienda propone que para configurar el tipo penal adems del exceso de
velocidad concurra la puesta en peligro en concreto de la seguridad del trfico, y no podemos aceptarla, del mismo
modo que rechazamos la del Grupo Popular, porque sin duda supone desvirtuar por completo el espritu de la reforma,
basado en que determinadas velocidades constituyen por s mismas conductas peligrosas para la seguridad del trfico.
Vid. RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pg. 83.
907
Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 63-64.
Segn QUERALT, por estas vas pblicas ha de entenderse aquellas que se encuentren bajo la potestad de las
autoridades de trfico en relacin con los lmites de velocidad mxima permitida. Vid. QUERALT JIMNEZ Joan,
Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923. En relacin con esto, la Audiencia Provincial de Tarragona, entiende que
ha de suponerse la velocidad mxima establecida por el tipo de va, de modo que cualquier otra circunstacia que rebaje
esa magnitud (por ejemplo obras), ha de ser probado en juicio. Vid SAP de Tarragona, nm. 25/2009 de 18 de diciembre.
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291
909 En este sentido, vid. HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas
reflexiones al hilo de las ltimas reformas, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal. Anlisis de la LO 15/2007, que
modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia,
Tirant Lo Blanch, 2008, esp., pgs. 124 y 141.
910 Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923. En sentido y con ejemplos parecidos,
vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 63; GONZLEZ
CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 290-291; HORTAL IBARRA
Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit.,
pg. 142; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin global, ob.cit., pg.
429.
292
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de este tipo penal por parte de los tribunales, como ya se ha podido observar en
la naciente jurisprudencia sobre este ilcito911.
As lo destaca la SAP de Madrid, nm. 568/2008 de 9 de diciembre: Pues bien, lo deseable en casos como el presente,
dada la importancia que adquiere la determinacin exacta de la velocidad a la que circula el acusado, es que los peritos
correspondientes informen al rgano encargado del enjuiciamiento, de cuales son los mrgenes de error y desviacin
que pueden tener los cinemmetros declarados aptos para medir la velocidad, puesto que solo as podrn realizarse las
oportunas operaciones matemticas que, aplicando tales mrgenes de error o desviacin de la forma ms favorable al
acusado, acrediten indubitadamente la comisin del delito sancionado en el art. 379.1 del Cdigo Penal. Sobre este
extremo tambin puede verse SAP de Tarragona nm. 486/2008 de 3 de diciembre.
911
As, la ya citada SAP de Tarragona nm. 486/2008 de 3 de diciembre, que trata sobre un sujeto circulaba por va
urbana, segn el radar, a 117 km/h, en un paseo donde la velocidad mxima establecida es de 50 km/h. En ella se
plantea la cuestin del error mximo permitido para los cinemmetros, cuestin que termina por resolver el asunto.
Adems de crticar la farragosa reglamentacin, el tribunal deja en claro que en virtud del principio de inocencia se
absuelve al acusado por no existir prueba indubitada sobre la comisin del ilcito, sealando: Ello obliga a considerar
que la tasa de error relevante es del 7% lo que comporta un margen de duda sobre si se excedi la velocidad penalmente
prohibida. Duda que por imperativo derivado del principio de presuncin de inocencia debe resolverse a favor del
acusado, concluyendo, por tanto, que no ha quedado suficientemente acreditado que superara en sesenta kilmetros el
lmite de velocidad que rega el trnsito por la va donde fue interceptado.
912
913
Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923. En el mismo sentido, GARCA ALBERO
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As, dada la descripcin tpica de este precepto, se trata de una ley penal
en blanco propia. Ello, pues se hace un reenvo a disposiciones de carcter
inferior 915 , la norma administrativa, para determinar a partir de dichas
disposiciones reglamentarias los excesos de velocidad punibles de sesenta (60)
Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del
proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., esp., pg. 15; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZDEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 111; MUOZ CUESTA Francisco, Los delitos de
conduccin a velocidad excesiva y con tasas de alcohol superior a 0,60 mg por litro de aire espirado del art. 379 del Cdigo Penal
redactado conforme a la LO 15/2007 (RCL 2007, 2180), Repertorio de Jurisprudencia n 30/2007 (Comentario), Editorial
Aranzadi, Pamplona, 2007, pg. 3.
914 En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 51-52; vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 922;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 742. Sin embargo
reconocer que la intencin del legislador es justamente la formalizacin de este delito, como aqu ya se ha puesto de
manifiesto, ALBERO expresa su confianza en que los jueces estimen que en la prctica se de la afectacin al menos a la
seguridad. Vid. GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO
15/2007, de 30 de noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pgs. 16-17.
Sobre ello, por todos, vid. LANDROVE DAZ Gerardo, Introduccin al Derecho penal espaol, ob.cit., esp., pgs. 7778; LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., pgs. 146-149; MORILLAS CUEVA Lorenzo,
Las normas penales: estructura, contenido y funciones, www. iustel.com, pg. 6; QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte
General del Derecho Penal, ob. cit., esp., pgs. 65-69.
915
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Ello, pues, esta tcnica, ...adems de afectar al mandato de la reserva de Ley en la definicin de lo punible, por
delegar en instancias administrativas parte de la tarea, puede afectar al mandato de determinacin. Vid. BERDUGO
GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS,
TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, ob.cit., pg. 53.
917
918 As, la STC 24/2004, de 24 de febrero, indica: Junto a la garanta formal, el principio de legalidad comprende una
serie de garantas materiales que, en relacin con el legislador, comportan fundamentalmente la exigencia de
predeterminacin normativa de las conductas y sus correspondientes sanciones, a travs de una tipificacin precisa
dotada de la adecuada concrecin en la descripcin que incorpora. En este sentido hemos declarado -como recuerda
la STC 142/1999, de 22 de julio ( RTC 1999, 142) , F. 3 que el legislador debe hacer el mximo esfuerzo posible en la
definicin de los tipos penales ( SSTC 62/1982 [ RTC 1982, 62] , 89/1993 [ RTC 1993, 89] , 53/1994 [ RTC 1994,
53] y 151/1997 [ RTC 1997, 151] ), promulgando normas concretas, precisas, claras e inteligibles ( SSTC 69/1989 [ RTC
1989, 69] , 34/1996 [ RTC 1996, 34] y 137/1997 [ RTC 1997, 137] ). Tambin hemos sealado que la Ley ha de describir ex
ante el supuesto de hecho al que anuda la sancin y la punicin correlativa ( SSTC 196/1991 [ RTC 1991, 196] , 95/1992 [
RTC 1992, 95] y 14/1998 [ RTC 1998, 14] ). Expresado con otras palabras, el legislador ha de operar con tipos, es decir,
con una descripcin estereotipada de las acciones y omisiones incriminadas, con indicacin de las simtricas penas o
sanciones ( SSTC 120/1994 [ RTC 1994, 120] y 34/1996 [ RTC 1996, 34] ), lo que exige una concrecin y precisin de los
elementos bsicos de la correspondiente figura delictiva; resultando desconocida esta exigencia cuando se establece un
supuesto de hecho tan extensamente delimitado que no permite deducir siquiera qu clase de conductas pueden llegar
a ser sancionadas ( STC 306/1994 [ RTC 1994, 306] ). Todo ello orientado a garantizar la seguridad jurdica, de modo
que los ciudadanos puedan conocer de antemano el mbito de lo prohibido y prever, as, las consecuencias de sus
acciones ( STC 151/1997, de 29 de septiembre [ RTC 1997, 151] , F. 3).
919 En este sentido, ha destacado QUINTERO acertadamente: Para expresarlo en pocas palabras, baste decir que
nuestra tarea no consiste simplemente en comprobar si la ley positiva se ajusta o no al postulado de legalidad, sino, si
todo el conjunto de la actividad represora del Estado se adeca al Estado de Derecho social y democrtico. Esta ltima es la
dimensin esencial del principio de legalidad en la actualidad, como ha puesto de relieve BRICOLA. Vid. QUINTERO
OLIVARES Gonzalo, Parte General del Derecho Penal, ob. cit., pg. 66 (cursivas en el original). En el mismo sentido, vid.
LUZN PEA Diego-Manuel, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., esp., pg. 151.
As, la STC 127/1990 de 5 de julio, que seala: El derecho a la legalidad penal comprende una doble garanta: por
una parte, de carcter formal, vinculada a la necesidad de una ley como presupuesto de la actuacin punitiva del Estado
en los bienes jurdicos de los ciudadanos, que exige el rango necesario para las normas tipificadoras de las conductas
punibles y de previsin de las correspondientes sanciones, que en el mbito penal estricto, que es del que se trata en el
presente supuesto, debe entenderse como de reserva absoluta de ley, e, incluso, respecto de las penas privativas de
libertad de ley orgnica; por otra, referida a la seguridad a la prohibicin que comporta la necesidad de la
predeterminacin normativa de las conductas y sus penas a travs de una tipificacin precisa dotada de la suficiente
concrecin en la descripcin que incorpora. En el mismo sentido, STC 133/1987 de 21 de julio, STC 122/1987 de 14 de
julio. As, tambin el Tribunal Supremo, por todas, vid. STS 1302/1999 de 8 de febrero de 2000.
920
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921
922 En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 52; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 742. Sin notar este posible
vicio, vid. MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada
por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., esp., pg. 4.
As, la STC 24/2004 de 24 de febrero, establece que para que estas normas penales en blanco queden cubiertas por el
manto constitucional requiere ajustarse al principio de legalidad: ...esto es, de normas penales incompletas en las que
la conducta o la consecuencia jurdico penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para
su integracin a otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvo normativo sea expreso
y est justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de sealar la pena,
contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de certeza.
923
As, QUERALT, por ejemplo indica: Por un lado, se deja que sea, en parte, la autoridad administrativa la que fije la
base del tipo, lo que contradice en buena medida la ratio decidendi de la STC 24/2004, sobre la legitimidad de las leyes
penales en blanco, en funcin de que sea la ley penal y no la extrapenal de referencia la que fije el ncleo de la
prohibicin. Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, El nuevo derecho penal vial: generalidades crticas, ob.cit., pg. 67.
924
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ncleo
926
. En definitiva, la conducta
norma
penal,
subvirtiendo
materialmente
la
naturaleza
de
las
En este sentido, por ejemplo, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923. En sentido
y con ejemplos parecidos, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit.,
esp., pg. 63; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs.
290-291; HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas reflexiones al hilo de
las ltimas reformas, ob.cit., pg. 142; MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada
reflexin global, ob.cit., pg. 429.
925
926 En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 52; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 923;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 742.
927 Por ello, LUZN abogaba, antes de dictarse esta norma, por la evitacin de la ley penal en blanco, Dicho recurso a
la tcnica de la lev penal en blanco slo est justificado cuando es estrictamente imprescindible; de lo contrario, el
ejecutivo, cada vez que modifique la prohibicin administrativa, estar cambiando indirectamente la ley penal, en
muchos casos sin que el resultado de la modificacin administrativa tuviera que repercutir automticamente en ampliar
el ilcito criminal bajando su listn. LUZN PEA Diego-Manuel, Posibles reformas de los delitos de circulacin, ob.cit.,
pg. 35.
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297
Ello queda claro, desde que se entiende que, sin ninguna otra
consideracin, se comete este ilcito penal con la sola transgresin de los
baremos de velocidad impuestos por la ley. De forma que, a apartir de dichas
En este sentido, desde una perspectiva general, que aqu se comparte, vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Delitos
de Peligro y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., esp., pg. 136.
928
Sobre ello, por ejemplo, vid. DAZ Y GARCA CONLLEDO Miguel, RODRGUEZ MONTAS Teresa, Los delitos
de peligro, Iustel, 2006. www.iustel.com., pgs. 2-4; MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Delitos de Peligro y Bienes Jurdicos
Colectivos, ob.cit., esp., pgs. 135-136; MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los
Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pgs. 75-79; RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e
Imprudencia, ob.cit., pgs. 13-20; TORO LPEZ ngel, Los Delitos de Peligro Hipottico, contribucin al estudio diferencial
de los delitos de peligro abstracto, ADPCP, XXXIII, 1981, esp., pgs. 825-826; VARGAS PINTO Tatiana, Delitos de peligro
abstracto y resultado. Determinacin de la incertidumbre penalmente relevante, Navarra, Arnazadi, 2007, esp., pgs. 255-260.
929
En este sentido, por todos, vid. GARCA-PABLOS DE MOLINA Antonio, Tendencias del Actual Derecho Penal,
ob.cit., esp., pgs. 44-45.
930
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En este sentido crtico, CARBONELL propona, antes de la redaccin definitiva de este precepto, que se incluyera
alguna referencia a un peligro siquiera abstracto. Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de
la seguridad vial, ob.cit., pg. 64. En el mismo sentido crtico, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal
en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., pgs. 344-345 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de
drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pg. 7;
GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de
noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., esp., pg. 10.
931
En este sentido, SNCHEZ GARCA de Paz Mara, El Moderno Derecho Penal y la Anticipacin de la Tutela Penal,
esp., pg. 39.
932
933 Segn la DGT, el exceso de velocidad es un factor de alta incidencia en la siniestralidad vial. Estadsticamente, ste
fue un factor concurrente en 501 accidentes de trfico en el ao 2008, en los cuales murieron 576 personas. As indica:
La velocidad inadecuada sigue apareciendo como factor concurrente del accidente en el 26% de los accidentes mortales
ocurridos
en
las
carreteras.
Vid.
http://www1.dgt.es/was6/portal/contenidos/documentos/prensa_campanas/notas_prensa/NotasDePrensa0001.pdf
Vid. STC 105/1988 de 8 de junio, que indica: Baste sealar que, como es manifiesto, el art. 24.2 de la Constitucin
significa que se presume que los ciudadanos no son autores de hechos o conductas tipificadas como delito y que la
prueba de la autora y la prueba de la concurrencia de los elementos de tipo delictivo, corresponden a quienes, en el
correspondiente proceso penal, asumen la condicin de parte acusadora, sin que pueda imponerse al acusado o
procesado una especial actividad probatoria, que depender siempre de la libre decisin que se adopte respecto de su
defensa, pues la Constitucin le reconoce tambin al acusado el derecho a no declarar contra s mismo. Para, concluir
estableciendo que: Contiene una presuncin en contra del reo que es la presuncin de mal uso o la presuncin de la
tendencia o finalidad, que se considera adems como iuris tantum, produciendo una traslacin o inversin de la carga
de la prueba, de suerte que la destruccin o desvirtuacin de tal presuncin corresponde al acusado a travs del
descargo.
934
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Teniendo en cuenta que el bien jurdico protegido por estos delitos son la
vida y salud de los sujetos que participen en el trfico rodado, segn es este
ltimo el mbito delimitador del riesgo, y segn se ha venido comentando, se
trata aqu de un delito de riesgo abstracto puro935.
935 En este sentido, por ejemplo, vid. MOLINA GIMENO Francisco, Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho
penal, ob.cit., pg. 5.
936 En el sentido de este sector crtico, puede leerse a HERZOG sobre la imposible aplicacin de los delitos de peligro
abstracto: Los delitos de riesgo no describen un caso, sino una situacin con un final desconocido. Por lo tanto,
tampoco ofrecen una consecuencia clara. En el tipo subjetivo hay muchas opciones, sobre la responsabilidad jurdico
penal se puede discutir en el mbito del arrepentimiento activo e instituciones jurdicas semejantes. Con ello a la justicia
se le pide demasiado porque no puede ya adoptar decisiones claras. Los delitos de peligro por ello son leyes
injusticiables. Vid. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 56.
En este sentido, por ejemplo, vid. HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y
380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit., esp., pgs. 151-152.
937
Contrariando los principios de intervencin mnima, subsidariedad, exclusiva proteccin de bienes jurdicos. Sobre
ello, por todos, vid. MIR PUIG Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho, Barcelona,
Editorial Ariel, 1994, esp., pgs. 159-167.
938
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Respecto de la postura que entiende a la seguridad en s misma como bien jurdico protegido, sera la nica que
encontrara acomodo para una norma como la que se analiza. Desde esta perspectiva se tratara de un delito de peligro
abstracto por el menoscabo de patrones de seguridad, as lo explica KINDHUSER: Nos hallamos ante peligros
abstractos cuando se ven afectadas condiciones de seguridad que son imprescindibles para un disfrute despreocupado
de los bienes. El peligro es abstracto, ya que no se trata de la desproteccin actual del bien, sino del menoscabo de
patrones de seguridad tipificados cuya eficiencia es medida esencial del aprovechamiento racional de los bienes. La
genuina lesividad del peligro abstracto reside en que un bien sobre el que o puede disponerse de forma despreocupada
no es racionalmente aprovechable su totalidad. Vid. Kindhuser Urs, Acerca de la legitimidad de los delitos de peligro
abstracto en el mbito del derecho penal econmico, ob.cit., pgs. 448-449, en el mismo sentido en, del mismo Estructura y
legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, ob.cit., pgs. 13-14.
939
940 En este sentido, crtico sobre la proliferacin de delitos de peligro abstracto con este nico objetivo, HIRSCH, indica:
Con todo, en la actual legislacin penal resulta sospechosa la irreflexiva creacin de tipos siempre nuevos de peligro
abstracto en el Derecho penal criminal. As, el afn de simplificar las exigencias probatorias no es fundamento bastante
para extender o exacerbar la punibilidad, puesto que la esfera de lo punible y sus divisiones deben ajustarse
exclusivamente al merecimiento y la necesidad de pena de un hecho. Vid. HIRSCH Hans-Joachim, Problemas actuales
de la legislacin penal propia de un Estado de Derecho, ob.cit., pg. 132 y la misma idea en, del mismo, Sistemtica y lmite
de los delitos de peligro abstracto, ob.cit., pg. 171. En este sentido, hace sentido la crtica de ALBRECHT respecto del
proceso penal, pero que, en mi opinin, tiene su raz ya en el Derecho penal sustantivo, como lo demuestra este caso.
As, el Derecho penal deja de ser una herramienta de defensa del ciudadano frente al Estado, ...transformndose en un
instrumenteo de intervencin concebido especficamente en beneficio del desempeo rutinario de cometidos
profesionales. Vid. ALBRECHT Peter-Alexis, El Derecho Penal en la Intervencin de la Poltica Populista, ob.cit., pg.
484.
Lo que no es nada nuevo, pues de esta forma, mediante el aumento del rigor punitivo, se busca compensar el dficit
de eficacia en la aprehencin de los infractores. Algo que ya los estados del siglo XIX dejaron atrs, con una mejor
organizacin, aumentando de esta forma las probabilidades de aprehensin. Sobre ello, vid. SILVA SNCHEZ Jess,
Eficiencia y Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 115. En el mismo sentido, respecto de estos delitos en particular, vid.
TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit., esp., pgs. 153-154.
941
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Esto es, una mera normativa administrativa, ahora con rango penal,
dirigida a la gestin sectorial de una parcela econmico-social peligrosa947, lo
942 En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 72-73.
943
Sobre ello, vid. primera parte, captulo II, pto. 2.2.3. y segunda parte, captulo III, pto. 1.2.2.2.
944 As, con toda razn destaca CRDOBA RODA que: ...si la causacin de males tales como la muerte y las lesiones
graves no estn en situacin de impedir en el sujeto la conduccin descuidada y peligrosa... pese a que la gravedad de
dichos males y la probabilidad de su incidencia sean superiores a los propios de las penas conminatorias... cabe pensar
en que la eficacia preventiva de dichas penas sea muy escasa y relativa. Vid. CRDOBA RODA Juan, Aspectos
Poltico-criminales de los delitos de trfico, ob.cit., pg. 296. En el mismo sentido, ms recientemente, TAMARIT
SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit., esp., pg. 154.
945 La concurrencia de una afectacin del bien jurdico, como contenido de la antijuridicidad material, requisito
imprescindible del injusto penal. De ello hay un consenso consolidado desde hace mucho, as, por ejemplo se indica:
La antijuridicidad formal es una valoracin prima facie, y toma en cuenta que el comportamiento infringe un deber de
accin u omisin contenido en u n a norma jurdica, la cual establece -respectivamente- mandatos o prohibiciones. Vid.
FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit., pg. 174. En el mismo sentido, por ejemplo, BUSTOS
Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 86 y 89. BERDUGO GMEZ DE LA
TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO,
Curso de Derecho Penal, ob.cit. esp., pgs. 196-197; JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal
parte General, ob.cit., esp., pgs. 250-251.
Sobre ello, grfico GARCA ALBERO indica que: Sin saberlo probablemente, el Consejo Fiscal acababa de dar en el
clavo al definir cul es el programa polticocriminal oculto en este mbito: sustituir a los jueces por los radares. Vid.
GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de
noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pg. 15.
946
As, sobre la funcin administrativo sancionadora, SILVA, lo plantea en trminos que aqu se comparten:
Precisamente por ser sta su perspectiva propia, el Derecho administrativo sancionador no precisa, para sancionar, que
la conducta especfica, en s misma concebida, sea relevantemente perturbadora de un bien jurdico y por ello tampoco es
necesario un anlisis de lesividad en el caso concreto. Del mismo modo, tampoco parece haber reparos para aceptar que el
Derecho administrativo sancionador no se rija por criterios de legalidad en la persecucin de los ilcitos, sino por puros
criterios de oportunidad. Lo que es necesario, ms bien, es que el gnero de conductas represente, en trminos estadsticos,
947
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que
sigue
el
legislador,
en
este
caso,
en
su
tendencia
un peligro para el modelo sectorial de gestin o, si se quiere, en trminos menos tecnocrticos, para el buen orden del
sector de actividad determinado. Vid. SILVA SNCHEZ Jess, La Expansin del Derecho Penal. Aspectos de la poltica
criminal en las sociedades postindustriales, ob.cit., pg. 126.
En este sentido, respecto de estos delitos en particular, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin
bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma,
ob.cit., esp., pg. 8.
948
949 En este sentido, como tendencia general de un Derecho penal del riesgo, vid. DEMETRIO CRESPO Eduardo, El
derecho penal del enemigo. Darf nicht sein! Sobre la ilegitimidad del llamado derecho penal del enemigo y la idea de seguridad,
ob.cit., esp., pg. 142. Lo que MOLINA, desde una perspectiva especfica de estos delitos, ve ya desde la modificacin
de la rbrica del captulo en cuestin, ...como una autntica declaracin de intenciones del legislador. Vid. MOLINA
GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de
30 de Noviembre, ob.cit., pg. 12.
En este sentido, por ejemplo, vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Sistema de penas y lneas polticocriminales de las
ltimas reformas del cdigo penal. Tiende el derecho penal hacia un "derecho penal de dos velocidades"?, ob.cit., pg. 834;
MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico: una preocupada reflexin global, ob.cit., pgs. 406-408;
GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de
noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pgs. 2-3; QUERALT JIMNEZ Joan, El nuevo derecho penal
vial: generalidades crticas, ob.cit., esp., pgs. 66-67; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia
de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 10-11; SERRANO GMEZ
Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, PE., esp., pg. 738.
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As, es considerada una infraccin muy grave, cuando no sea constitutiva de delito, esta misma conducta, segn lo
establece la LTCVMSV en su artculo 65 n 5, a): La conduccin por las vas objeto de esta Ley habiendo ingerido
bebidas alcohlicas con tasas superiores a las que reglamentariamente se establezcan, y, en todo caso, la conduccin
bajo los efectos de estupefacientes, psicotrpicos, estimulantes y cualquier otra sustancia de efectos anlogos.
Castigando esta infraccin con una multa de 301 a 600 euros, la prdida de 6 puntos del carn y en todo caso la
suspensin de la licencia de conduccin por un mnimo de un mes y un mximo de tres meses, segn establece el
artculo 67 de la misma ley.
951
952 Distingo entre figuras penales que ya ha encontrado eco en la jurisprudencia, as, por ejemplo se ha dicho que: El
tipo del art. 379.2 del Cdigo Penal exige para su aplicacin que se demuestre la existencia de un peligro, derivado del
influjo de la ingestin alcohlica sobre las facultades del conductor del vehculo de motor, que basta con que sea
abstracto, pero que "en todo caso, ha de ser real y no meramente presunto" (STS de 22-III-02 ). No es suficiente, pues,
con el dato objetivo representado por un determinado grado de impregnacin alcohlica (a diferencia de lo que sucede
en la figura del nmero anterior del precepto), sino que tiene que haberse constatado, para la condena, que la bebida ha
afectado en proporcin ms o menos considerable el sistema nervioso del sujeto. SAP de Badajoz, nm. 84/2009 de 4 de
mayo. En el mismo sentido, SSAP de Girona nm. 110/2009 de 5 de febrero, de Madrid nm. 49/2009 de 5 de febrero.
304
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953
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 206.
954
Vid. CARRETERO PREZ Antonio, Nueva ley de uso y circulacin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 9.
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305
Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO Candido, Modificaciones en el aspecto penal, de la ley de uso y circulacin de
Vehculos a motor, ob.cit., pg. 18.
957
Seala DE VICENTE MARTNEZ que: El delito fue objeto de algunos retoques por las posteriores reformas al
Cdigo penal derogado, llegando al Cdigo penal de 1995, que contino en la lnea de su predecesor aunque con ligeros
cambios, siendo, finalmente, objeto de un nuevo retoque fruto de la reforma de 2003, que se ha limitado a modificar la
penalidad de este tipo delictivo. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg.
207. En el mismo sentido, vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 174;
GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes,
ob.cit., pg. 45.
958
306
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Vid. DEL ROSAL Juan, Meditacin Crtica sobre la Modificacin de los Delitos de la Circulacin, ob.cit., pg. 21.
960
Ibd.
961 Vid. CONDE-PUMPIDO FERREIRO Candido, Modificaciones en el aspecto penal, de la ley de uso y circulacin de
Vehculos a motor, ob.cit., pg. 17.
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307
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 182.
Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo, La responsabilidad penal del que conduce vehculos de motor bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, citado por RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas
Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pg. 96. En el mismo sentido, vid. TORO ALCAIDE Juan
Carlos, Comentarios al Artculo 340 bis a), prrafo 1, del Cdigo penal, RPJ, N especial, 1990, pg. 194.
963
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adelante sostendremos la posicin que aqu se entiende por correcta. Por ello,
cuando aqu se habla de tendencia a la objetivacin, me estoy refiriendo a la
tendencia legislativa y no a algn delito en particular.
Con las mismas penas ser castigado el que condujere un vehculo de motor
o ciclomotor bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias
psicotrpicas o de bebidas alcohlicas.
En este sentido, por ejemplo, vid. BEJERANO GUERRA Fernando, Los efectos de las reformas penales en el delito de
conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, ob.cit., pgs. 23-24; CAMPN DOMNGUEZ Jos Andrs, Derecho
Penal de la Circulacin: Responsabilidad y sancin penal en la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pg. 28; DE VICENTE
MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 207; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y
Prevencin General, ob.cit., pgs. 143-144; MATELLANES RODRGUEZ Nuria, Breves Reflexiones sobre la reforma operada
en los delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 66-68; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 95-97; TORO
ALCAIDE Juan Carlos, Comentarios al Artculo 340 bis a), prrafo 1, del Cdigo penal, ob.cit., pgs. 193-194.
964
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En este sentido, por todos, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 249, que a la
sazn seala: Sujeto activo es cualquiera que participe en el trfico como conductor de un vehculo de motor...
966
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vehculo a motor y ciclo motor) y lugar de comisin del hecho punible (va
pblica), ya se analiz antes, debido al carcter comn de dichos componentes,
a lo que me remito967.
967
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311
Sobre los efectos del alcohol en el organismo, vid. MORILLAS FERNNDEZ David, La Conduccin de Vehculos a
motor bajo la Influencia del Alcohol, CPC, n 87, 2005; SAN ROMN GARCA Jos Lus, DAZ LPEZ Vicente, Estudio
sobre la influencia del consumo de alcohol en la seguridad de la conduccin de vehculos automviles, CGC, n XXXI, 2 poca,
2004.
968
Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pgs. 38-40. En el mismo sentido, entre otros, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos
contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pgs. 798-799; DE VICENTE MARTNEZ Rosario,
Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 27; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del
Trfico, en AA.VV., Compendio de Derecho penal, PE., ob.cit., pgs. 710-711; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La
Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs.
92-93; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1451-1452; TORO
ALCAIDE Juan Carlos, Comentarios al Artculo 340 bis a), prrafo 1, del Cdigo penal, ob.cit., pgs. 195-196.
969
En este sentido, entre otros, vid. DE LEN VILLALBA Francisco Javier, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit.,
pg. 833.
970
En este sentido, entre otros, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en
Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 798; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.,
pg. 212; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
971
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Estupefacientes, ob.cit., pg. 43; SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP
(conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pgs. 2829; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1451-1452; TORO ALCAIDE
Juan Carlos, Comentarios al Artculo 340 bis a), prrafo 1, del Cdigo penal, ob.cit., pgs. 195-196.
972 Vid. SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pgs. 27-28.
973 Sobre dicha polmica, por todos, vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas
alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pgs. 39-40; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo
la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., pgs. 92-93.
Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit.,
pg. 798.
974
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313
Es sobre este punto, segn mi opinin, donde recae gran parte del inters
dogmtico del delito que se viene analizando. Lo que se ha visto incrementado
a partir de la actual regulacin en este mbito punitivo, que, como se ver, ha
transformado la estructura del tipo penal en comento, haciendo, en mi parecer,
que los criterios hasta ahora refirmados una y otra vez por la doctrina y
jurisprudencia (Constitucional, Suprema y Provincial) respecto de la exigencia
de la influencia en la conduccin por parte de las sustancias prohibidas, sean de
ms difcil aplicacin, particularmente en el inciso segundo de este artculo,
dndose un paso ms en ese proceso de objetivacin que este delito viene
sufriendo desde sus inicios.
975 STC 5/1989 (Sala Segunda), de 19 de enero de 1989. En el ao 2004 tuvo ocasin de referirse al mismo hecho este alto
tribunal, ratificando el criterio mantenido en cuanto a las exigencias sealadas, esto es en la STC nm. 68/2004 (Sala
Segunda), de 19 de abril de 2004, expresando que: Por ello hemos afirmado que la prueba de impregnacin alcohlica
puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente con otras pruebas, a la condena del conductor del vehculo, pero ni es
la nica prueba que puede producir esa condena, ni es una prueba, imprescindible para su existencia ( SSTC 145/1985,
de 28 de octubre [ RTC 1985, 145] ,F. 4; 148/1985, de 30 de octubre [ RTC 1985, 148] , F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre [
RTC 1987, 145] , F. 2; 22/1988, de 18 de febrero [ RTC 1988, 22] , F. 3 a); 222/1991, de 25 de noviembre [ RTC 1991, 222] , F.
2; 24/1992, de 14 de febrero [ RTC 1992, 24] , F. 4; 252/1994, de 19 de septiembre [ RTC 1994, 252] , F. 5; 111/1999, de 14 de
junio [ RTC 1999, 111] , F. 3; 188/2002, de 14 de octubre [ RTC 2002, 188] , F. 3; 2/2003, de 16 de enero [ RTC 2003, 2] , F. 5
b).
314
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976
977
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As, con toda claridad lo han sealado los ms altos tribunales de este
pas. En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sentenciado,
Con ello me refiero bsicamente a las normas que sustentan el derecho a un proceso y una investigacin justa, del
cual emana el derecho a defensa de todo imputado y del que una de sus ramificaciones ms importante es el estado de
inocencia. Sobre ello, vid. GARCA ARN Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., esp.,
pgs. 58-73.
978
Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1703.
979
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De modo que con los datos aportados, sin perjuicio de reconocer el hecho de la
ingesta de bebidas alcohlicas por parte del acusado en una cantidad superior a
la permitida por el Reglamento General de Circulacin, no se aprecia prueba
indubitada de que con su conduccin el ahora demandante de amparo
provocara el plus de peligrosidad que exige el tipo penal y que lo diferencia de
la mera infraccin administrativa. Consecuencia de ello es que en las Sentencias
impugnadas existe tanto un error facti como un error iuris, pues no se dan los
elementos que el tipo penal exige980.
980
Sin perjuicio de la slida y constante jurisprudencia sobre este punto, cierto es que a nivel de Audiencias
Provinciales, especialmente la de Asturias, se ha discrepado. De esta manera, presumiendo dicho efecto a partir de
cierta tasa de alcohol en sangre, inviertiendo la carga de la prueba. As se ha sentenciado que: Efectivamente, el
principio de presuncin de inocencia... se ha desvirtuado, porque el delito de conduccin bajo la influencia de bebidas
alcohlicas... se perfecciona, como delito de peligro que es, por el mero hecho de conducir creando un riesgo para la
seguridad del trfico en razn al deterioro de las facultades psico-fsicas del conductor, producido por la previa ingesta
de alcohol, con independencia de que se haya practicado o no prueba de alcoholemia (los signos externos pueden ser
suficientes para la condena) y del resultado de aqulla, siempre que sea superior a 0.25 mlgrs. de alcohol por litro de
aire espirado. Ahora bien, superada esa tasa, cabe afirmar que el delito se ha producido, salvo que se demuestre que,
con independencia del resultado objetivo de la prueba de alcoholemia y siempre que ste no sea exagerada, el
conductor conservaba sus facultades inalteradas o tan levemente perturbadas que no quepa presumir una incidencia
negativa en la seguridad del trfico. SAP de Asturias nm. 17/2001 de 25 de enero. De la misma manera, SSAP de
Asturias nm. 180/1996 de 2 de mayo, 333/97 de 19 de junio, 499/98 de 17 de septiembre, 719/99 de 30 de diciembre, y
71 y 72/00 de 10 de febrero.
981
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982 Sobre las diversas aristas, la ms importante, quiz, sea el establecimiento del artculo 380, tema sobre el que ya existe
abundante bibliografa, por ejemplo, entre otros, vid. GONZLEZ RUS Juan, El delito de conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas y la prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional, ob.cit.; CANO CAMPOS Toms, El
Rgimen de las sanciones administrativas en la ley de trfico y seguridad vial, CGC, n XXXI, 2 poca, 2004; CUESTA
PASTOR Pablo Jos, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 3/1999, acerca de la criminalizacin de la negativa a
someterse al test de alcoholemia. Repercusiones en cuanto al principio de seguridad jurdica, RL, 14 de febrero de 2000;
JUANATEY DORADO Carmen, Sobre el Control de Alcoholemia. Comentario a la Sentencia 161/1997, de 2 de Octubre, del
Tribunal Constitucional, en AA.VV., El nuevo Derecho penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos
Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial Aranzadi, 2001; SNCHEZ MORENO Jos, Negativa a someterse a las pruebas de
alcoholemia y otros delitos relacionados con la conduccin, Barcelona, Editorial Bosch, 2001; VARONA GMEZ Daniel, El
Delito de Negativa a las Pruebas de Alcoholemia tras las sentencias 161/1997 y 234/1997 del Tribunal Constitucional y la
Sentencia del Tribunal Supremo (sala 2.) de 09 de Diciembre de 1999, RL, 17 de enero de 2000 y en, El delito de negativa a
las pruebas de alcoholemia (art. 380 cp.). Tras la sentencia del TS de 9-12-1999, RJPD, n 37, marzo, 2000.
983
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 688-689.
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Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit.,
pg. 799 (cursiva en el original).
984
985 Vid. LPEZ GARRIDO Diego, GARCA ARN Mercedes, El Cdigo penal de 1995 y la Voluntad del legislador.
Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, Closas-Orcoyen, 1996, pg. 168.
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Responde
positivamente
este
cuestionamiento
MOLINA
Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, en AA.VV., Compendio de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 717. En contra, vid. SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1
CP (conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pgs.
30-31.
986
987 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, La reforma del tratamiento penal de la Seguridad Vial, ob.cit., esp., pgs. 110-111 y
en, del mismo, aunque con menor claridad, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., esp., pgs. 822-823.
320
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Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 44.
988
989 En este sentido, entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 249-250; DE
VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., esp., pgs. 222-225; GARCA ARN Mercedes,
Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., esp., pg. 70; GANZENMLLER C, ESCUDERO F,
FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor,
ob.cit., pgs. 55-56; GONZLEZ RUS Juan, El delito de conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas y la prueba de
alcoholemia en la jurisprudencia constitucional, ob.cit., esp., pgs. 65-66; LPEZ GARRIDO Diego, GARCA ARN
Mercedes, El Cdigo penal de 1995 y la Voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, ob.cit., pg.
168; SNCHEZ MORENO Jos, Conduccin bajo la Influencia de Bebidas Alcohlicas, Barcelona, Editorial Bosch, 1998,
pg. 9; SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de
bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pgs. 29-37; LASCURAN SNCHEZ
Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1040-1041; LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV
Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., esp., pg. 1002; SUREZMIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg.
419, OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379
y 380 del Cdigo penal, ob.cit., TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs.
1451-1452; RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas,
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pg. 109.
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En este punto me parece interesante hacer notar que el carcter casi, sino del todo, consensual que se ha mantenido
respecto del elemento normativo que se ha sealado, tiene tambin su reflejo en la Fiscala General del Estado, rgano
que en su instruccin 3/2006 Sobre criterios de actuacin del Ministerio Fiscal para una efectiva persecucin de los
Ilcitos penales relacionados con la circulacin de vehculos a motor, ha sealado a sus Fiscales que en este delito en
particular, punto VI) de la referida instruccin, siempre, incluso en aquellos casos en que los resultados de la
alcoholemia alcancen cotas superiores a 1,2 gr. de alcohol por 1.000 c.c. de sangre, el Ministerio fiscal debe proponer
prueba acerca de la influencia necesaria de esa tasa de alcohol en las facultades psicofsicas para la conduccin del
vehculo a motor del imputado.
990
Cierto es que tericamente la realizacin de una conducta imprudente resulta imaginable, pero en virtud del artculo
12 del Cdigo penal, actualmente deviene en imposible que pueda darse el tipo penal culposo. En este sentido, MUOZ
CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690; CRDOBA RODA Juan, Comentarios al cdigo penal, T. III,
ob.cit., pg. 1707; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 824; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal
Espaol, ob.cit., pg. 800; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1462.
991
992 GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes,
ob.cit., pg. 138.
As, por ejemplo, DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 258; GARCA
ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial. (Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre
y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., esp., pg. 15; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la
influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o Estupefacientes, ob.cit., pg. 138; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria,
MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 111-112; MUOZ CONDE
Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho
Penal, ob.cit., esp., pg. 746; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1457.
En contra, QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 929.
993
994 Sobre ello, por ejemplo, vid. SILVA SNCHEZ Jess Mara, La embriaguez atenuante o eximente en el delito del art. 340
bis a) 1 (A la vez, algunas observaciones sobre la doctrina de la actio libera in causa), RDC, n 4, julio-agosto 1988, pgs.
168-173; CRUZ BLANCA Mara, Actio libera in causa y embriaguez. Aplicaciones en el delito de conduccin bajo los efectos del
alcohol, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo
Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, pgs. 15-36.
322
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Polmica sta, que se ha ido diluyendo con los aos y que se ha resuelto
en favor de la negacin de la misma en estos supuestos tpicos, bsicamente
porque, como arriba se indic, el dolo abarca el conocimiento del efecto
negativo de la ingesta de las referidas sustancias, sin que tenga importancia en
este estadio que tenga o no por propsito infringir la normativa995.
En este sentido, por ejemplo, vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690; TAMARIT
SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1457.
995
996
STS nm. 636/2002 (Sala de lo Penal), de 15 de abril de 2002 (lo destacado es mo).
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323
997
As, por ejemplo, STS de 22 de marzo de 2002, 1 de junio de 2001 y 9 de diciembre de 1999. En mbito de Audiencias
Provinciales, vid. SAP de Sevilla de 13 de diciembre de 1996, SAP de Madrid de 7 de noviembre de 2000 y ms
recientemente, SAP de Guipzcoa de 20 de junio de 2005.
998
999
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 250.
324
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1002
1000
Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690.
1001
Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 719.
1002 Vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1459 (lo destacado es
mo).
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325
abstracto o genrico, es decir, que no exige una puesta en peligro concreta para
la vida o la integridad de las personas1003.
1007
, ORTS BERENGUER
1008
, CARMONA SALGADO
1009
1003 Vid. MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 271 (lo destacado es
mo).
1004
Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 62.
1005 Vid. GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico. Los delitos cometidos con
ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 67-69.
1006
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 199-200.
Vid. SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho
Penal, ob.cit., pg. 416.
1007
1008 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 818.
1009
Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 795.
1010 Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1703.
1011 Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., esp., pgs. 564-566.
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1013 Y no se les considera slo desde una perspectiva de concepto negativo, en el sentido de la crtica de TORO, sin
requerimiento de sustantividad. La teora convencional realiza una caracterizacin esencialmente negativa de los
delitos de peligro abstracto, en los que incluyen todos los delitos que no son de lesin ni de peligro concreto, no
precisando tampoco un ataque efectivo al bien jurdico, dado "que la produccin del peligro es slo motivo del
legislador. Vid. TORO LPEZ ngel, Los Delitos de Peligro Hipottico, contribucin al estudio diferencial de los delitos de
peligro abstracto, ob.cit., pg. 827.
1014
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 133.
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forma, el peligro en estos delitos no cumple ms papel que ser el motivo por el
cual el legislador incrimina la respectiva conducta1015.
Ibd., pg. 134. En el mismo sentido, vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro,
ob.cit., pgs. 53-54. Adems, sobre este punto, entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Control Social y Sistema Penal,
ob.cit., esp., pgs. 324-325; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales
Supraindividuales, ob.cit., esp., pgs. 225-246; MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de
los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pgs. 18-21 y 67-74; RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro,
Dolo e Imprudencia, Madrid, Universidad Complutense, 1994, esp., pgs. 14-16; GUISASOLA LERMA Cristina,
Principio de Legalidad y Estructura de los Delitos de Peligro Abstracto. A propsito de la STC 42/199, RDDP, n 7, 2002, pg.
50; DEL CASTILLO CODES Enrique, Estudio sobre los delitos de Peligro, ob.cit., esp., pgs. 12-13; GMEZ TOMILLO
Manuel, Contribucin a la Teora de los Delitos de Peligro Hipottico-Aptitud Abstracta. Los delitos de Tenencia como Paradigma
de Peligro Abstracto Puro, en AA.VV., Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, Dykinson,
2005, pgs. 468-469; LPEZ BARJA DE QUIROGA Jacobo, El Moderno Derecho penal para una Sociedad de Riesgos, RPJ,
n 48, 1997, pgs. 301-303; PERIS RIERA Jaime, Delitos de Peligro y Sociedad de Riesgo: Una Constante discusin en la
Dogmtica Penal de la ltima Dcada, ob.cit., esp., pgs. 700-701.
1015
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Delitos de Peligro y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pgs. 171-172. En el
mismo sentido, entre otros, vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA
RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., pg. 209; TAMARIT
SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1449; MONTANER FERNNDEZ Raquel,
Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 271; CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la
seguridad vial, ob.cit., pg. 62; GANZENMLLER C, ESCUDERO F, FRIGOLA J, Delitos contra la Seguridad del Trfico.
Los delitos cometidos con ocasin de la conduccin de vehculos a motor, ob.cit., pgs. 67-69; DE VICENTE MARTNEZ
Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 199-200; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO
ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 416; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos
contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 818; CARMONA SALGADO
Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 795; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes
(Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1703; MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El
Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., esp., pgs. 564-566.
1016
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3.2.7.2.2.- En la jurisprudencia
1017
STC nm. 5/1989 (Sala Segunda), de 19 de enero de 1989. En el ao 2004 tuvo ocasin de referirse al mismo hecho
este alto tribunal, ratificando el criterio mantenido en cuanto a las exigencias sealadas, esto es en la STC nm. 68/2004
(Sala Segunda), de 19 de abril de 2004, ( SSTC 145/1985, de 28 de octubre [ RTC 1985, 145] , F. 4; 148/1985, de 30 de
octubre [ RTC 1985, 148] , F. 4; 145/1987, de 23 de septiembre [ RTC 1987, 145] , F. 2; 22/1988, de 18 de febrero [ RTC
1988, 22] , F. 3 a); 222/1991, de 25 de noviembre [ RTC 1991, 222] , F. 2; 24/1992, de 14 de febrero [ RTC 1992, 24] , F. 4;
252/1994, de 19 de septiembre [ RTC 1994, 252] , F. 5; 111/1999, de 14 de junio [ RTC 1999, 111] , F. 3; 188/2002, de 14 de
octubre [ RTC 2002, 188] , F. 3; 2/2003, de 16 de enero [ RTC 2003, 2] , F. 5 b).
1017
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1018
STC nm. 68/2004 (Sala Segunda), de 19 de abril de 2004 (lo destacado es mo).
1019
1020 SAP de Asturias nm. 246/2004 (Seccin 8), de 7 de octubre de 2004. En el mismo sentido, SAP de Madrid nm.
198/2002 de 14 de marzo y SAP de Guipzcoa nm. 79/2005 de 6 de abril de 2005.
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1021 En semejante sentido, vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit.,
pg. 180.
1022 Vid. DOVAL PAIS Antonio, Estructura de las Conductas tpicas con especial referencia a los Fraudes Alimentarios, ob.cit.,
esp., pg. 55, nota al pie n 52.
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1023 Ello, si se reconoce que el peligro es necesariamente el estado previo de la lesin. Vid. MNDEZ RODRGUEZ
Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 40. En el mismo sentido, entre otros, vid. SOTO
NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 178.
1024 No se me escapa que dicha afirmacin es la base de toda otra polmica en torno a la posibilidad o no de lesin de los
bienes jurdicos colectivos. Sobre ello, entre otros, vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de
Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit., pgs. 213-249; SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los
Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pgs. 277-326; MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de
Peligro, ob.cit., pgs. 35-41; MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit.,
pgs. 39-45.
1025 Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 206. Concepto de
bien jurdico que a la autora le pareca insuficiente en virtud de su extrema formalidad. En el mismo sentido, vid.
TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1447.
1026 STS 23 de abril de 1974, citada por MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin
Temeraria en el Cdigo Penal de 1995, ob.cit., pg. 563.
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1027
Vid. MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro, ob.cit., pg. 37.
1028 En este sentido, vid. DOVAL PAIS Antonio, Estructura de las Conductas tpicas con especial referencia a los Fraudes
Alimentarios, ob.cit., pg. 47, donde seala que, partiendo de un concepto normativo (no natural) de lesin es
difcil concebir no ya el dao, como se afirma, sino la simple puesta en peligro de bienes de estas caractersticas. Por eso,
entiendo que los delitos que protegen bienes jurdicos colectivos contemplan conductas de lesin y no de puesta en
peligro por lo que se refiere al bien jurdico colectivo.
Entendiendo por tales, aqullos que se satisfacen con la coincidencia formal entre la conducta realizada por el sujeto
y la descripcin tpica. As, por todos, vid. MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los
Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp., pg. 478; GUISASOLA LERMA Cristina, Principio de Legalidad y Estructura de
los Delitos de Peligro Abstracto. A propsito de la STC 42/199, ob.cit., pg. 50; MUOZ LORENTE Jos, Algunas
consideraciones sobre los delitos contra el medio ambiente en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, RPJ, n 67, 2002, pgs.
169-170.
1029
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abstracto, de la tipificacin del 379, esto es, los llamados delitos de peligro
hipottico, de lesin-peligro, o de aptitud. Aqu les denominaremos por el
nombre con que ms conocido se hizo en Espaa a travs del trabajo de
TORO1030. De ello se puede decir que este autor entiende los delitos de peligro
hipottico1031 dentro de la categora de los delitos de peligro abstracto y en ellos
lo que les particulariza es, como seala MNDEZ RODRGUEZ que: la
posibilidad del peligro se deduce de la realizacin de una accin que, en
relacin al bien jurdico, es idnea para producirlo1032.
1030
Sobre la nomenclatura de TORO, respecto de llamar hipottico al peligro que exige el tipo, contrario se muestra
SILVA SNCHEZ, sealando que: vendra a corresponderse con lo que TORO denomina delitos de peligro posible
o hipottico, los cuales a mi entender, son delitos de peligro (ex ante) real, y no meramente posible o hipottico. Vid.
SILVA SNCHEZ Jess, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la influencia de bebidas
alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 34.
1031
1032
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 183.
Vid. TORO LPEZ ngel, Los Delitos de Peligro Hipottico, contribucin al estudio diferencial de los delitos de peligro
abstracto, ob.cit., pg. 825.
1033
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1034
1035 Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs. 183-186;
MENDOZA BUERGO Blanca, Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., esp.,
pg. 327; GUISASOLA LERMA Cristina, Principio de Legalidad y Estructura de los Delitos de Peligro Abstracto. A propsito
de la STC 42/199, ob.cit., pgs. 53-54.
1036 En relacin con la propuesta de TORO, si bien puede hablarse de buena acogida general y de valoracin positiva de
los delitos de peligro abstracto, no es menos cierto que existen ciertas consideraciones en torno a exigir mayor precisin
en algunos puntos. As, MNDEZ RODRGUEZ indica: Lo que en mi opinin no queda claro en la construccin de
TORO, es el trmino de referencia de la accin peligrosa. Es decir, debemos analizar ex ante si la accin es peligrosa
para producir un estado de peligro o es peligrosa por la probabilidad que conlleva de producir un dao o lesin. Es
importante fijar el trmino de referencia de la accin porque el juicio sobre la idoneidad de la misma es necesariamente
diferente si se exige su aptitud para lesionar o para poner en peligro. Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los
Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 184. Sobre dicha crtica responde MENDOZA BUERGO,
sealando no compartir la poca claridad del trmino referencia que seala MNDEZ RODRGUEZ, ya que sta no dice
por qu es necesariamente diferente que el juicio de idoneidad recaiga sobre la aptitud lesiva o de poner en peligro,
aunque ciertamente MENDOZA BUERGO tampoco dice nada sobre el punto. Vid. MENDOZA BUERGO Blanca,
Lmites Dogmticos y Poltico Criminales de los Delitos de Peligro Abstracto, ob.cit., pg. 331. Sobre ello, se pronuncia
GMEZ TOMILLO sealando que si se ha verificado que la conducta es idnea para generar riesgo ha sido necesario
establecer si la accin ha sido idnea para generar la lesin, pues carece de sentido que sea apta para generar el
riesgo y no lo sea para determinar la lesin. Luego, afirmada la idoneidad para que aparezca la situacin de riesgo no
puede prescindirse sin ms de las posibilidades de que efectivamente se produzca el resultado lesivo. En definitiva,
debe examinarse si existen o no posibilidades de que tal resultado acaezca. Vid. GMEZ TOMILLO Manuel,
Contribucin a la Teora de los Delitos de Peligro Hipottico-Aptitud Abstracta. Los delitos de Tenencia como Paradigma de
Peligro Abstracto Puro, ob.cit., pg. 466.
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Realmente podra pensarse, prima facie, que una postura como sta
resulta mucho ms adecuada sobre la base de considerar la autonoma sin
referente a bien jurdico individual del bien jurdico colectivo seguridad vial1040,
1039
Cuestin que implica la asuncin de toda la batera de crticas que ello implica respecto de la extrema
funcionalizacin del Derecho penal. As se resume por PORTILLA CONTRERAS, En esencia, este movimiento de
repulsa suele basarse particularmente en dos razones: la primera radica en la afirmacin de que tales bienes favorecen la
introduccin de la tcnica de creacin de los delitos de peligro, y la segunda, que denuncia la infraccin del principio de
intervencin mnima y con ello la funcin promocional que adquiere la proteccin penal de los mismos. Vid.
PORTILLA CONTRERAS Guillermo, Principio de Intervencin Mnima y Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 737. En
el sentido de este sector crtico, puede leerse a HERZOG sobre la imposible aplicacin de los delitos de peligro
abstracto: Los delitos de riesgo no describen un caso, sino una situacin con un final desconocido. Por lo tanto,
tampoco ofrecen una consecuencia clara. En el tipo subjetivo hay muchas opciones, sobre la responsabilidad jurdico
penal se puede discutir en el mbito del arrepentimiento activo e instituciones jurdicas semejantes. Con ello a la justicia
se le pide demasiado porque no puede ya adoptar decisiones claras. Los delitos de peligro por ello son leyes
injusticiables. Vid. HERZOG Flix, Algunos Riesgos del Derecho Penal del Riesgo, ob.cit., pg. 56. Adems, entre otros,
vid. HASSEMER Winfried, Persona, Mundo y Responsabilidad, ob.cit., esp., pgs. 39-74; MOCCIA Sergio, De la Tutela
de bienes a la tutela de Funciones: entre ilusiones post modernas y reflejos iliberales, ob.cit., pgs. 113-142. A dichas
dificultades se debe agregar que en este caso en particular, adems, el bien jurdico estara referido a la idea de
1040
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pues, de no ser as, los bienes jurdicos subyacentes no cumpliran aqu tampoco
papel alguno, salvo el poltico criminal ya sealado, ya que la idoneidad lesiva
de la conducta debera ponerse en relacin con el bien jurdico colectivo.
seguridad, que no sera ms que el reverso de la idea de peligro: La seguridad en s misma es un concepto vaco, que
permitira una ampliacin sin lmites de la intervencin penal. Vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de
los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 210. Sobre el concepto seguridad y su rechazo a elevarlo a la categora de bien
jurdico, vid. BARATTA Alessandro, Seguridad, ob.cit., pgs. 4-23; MOCCIA Sergio, Seguridad y Sistema Penal,
ob.cit., esp., pgs. 299-301.
1041 El nmero 1 de dicho artculo castiga una conducta en s peligrosa (peligro implcito) no para el bien jurdico
"institucionalizado" de la seguridad del trfico, que queda lesionado o quebrantado, sino para unos bienes "genuinos"
(vida, integridad y patrimonio) protegidos a travs del avance de las barreras penales por medio de la construccin del
tipo de peligro. No se requiere, sin embargo, la entrada concreta de stos en el mbito de la conducta peligrosa. Vid.
ESCRIVA GREGORI Jos, La Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos en Derecho Penal, ob.cit., pg. 137.
1042
Vid. RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., pg. 325.
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Vid. SILVA SNCHEZ Jess Mara, Consideraciones sobre el Delito del Art. 340 Bis A) 1 CP (conduccin bajo la
influencia de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas), ob.cit., pg. 32.
1043
1044 Sin perjuicio de que este autor arribe a una conclusin diversa a la que se llega aqu. Esto es, segn indica SILVA
SNCHEZ, que: Ese adelantamiento de la barrera de intervencin penal se expresa en la creacin de un bien jurdico
comn, espiritualizado, la seguridad del trfico, que resulta lesionado al ponerse en peligro, de modo abstracto o
genrico (esto es, sin necesidad de afectacin concreta), bienes jurdicos personales o patrimoniales de los individuos
concretos. Ibd., pg. 26.
1045 Entre otros, vid. DOVAL PAIS Antonio, Estructura de las Conductas tpicas con especial referencia a los Fraudes
Alimentarios, ob.cit., esp., pgs. 42-66; MATA Y MARTN Ricardo, Bienes Jurdicos Intermedios y delitos de Peligro,
ob.cit., esp., pgs. 61-70.
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Ahora bien, aunque es cierto que con ello, me parece, se logra mayor
consecuencia a la forma y naturaleza que tanto doctrina
1046
como
1046 En este sentido, MUOZ CONDE que sobre el punto seala: La solucin correcta se deriva de una interpretacin
teleolgica y de otra de ndole sistemtica, ya que al ser la seguridad del trfico el bien jurdico protegido y encontrarse
este delito situado sistemticamente en conexin con otros delitos de peligro concreto, debe exigirse por lo menos que se
haya creado con el hecho un riesgo para la circulacin, aunque no se pongan en peligro concretamente bienes jurdicos
individuales. Vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 690 (lo destacado es mo).
As, por ejemplo, en la jurisprudencia, vid. STS nm. 1/2002 (Sala de lo Penal), de 22 de marzo de 2002, que
expresamente seala: La jurisprudencia ha declarado tambin que, para que proceda la aplicacin del art. 379 del
Cdigo Penal, no es necesario demostrar la produccin de un peligro concreto ni, por supuesto, ningn resultado
lesivo, como demandan otros tipos penales, por cuanto el tipo aqu examinado exige nicamente la existencia de un
peligro abstracto que, en todo caso, ha de ser real y no meramente presunto.
1047
1048 Lo que se plantea desde esta posicin, parte de la base de que la referencia a bienes jurdicos individuales por parte
de los bienes jurdicos colectivos, en verdad, restan real trascendencia a estos ltimos. Vid. CORCOY BIDASOLO
Mirentxu, Delitos de Peligro y Proteccin de Bienes Jurdico-Penales Supraindividuales, ob.cit., esp., pgs. 252-271.
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completamente insustancial, superflua, pues ese tal referente antes que eso, es
en realidad el nico objeto de proteccin1049.
1049 En este sentido, seala CORCOY BIDASOLO: La diferenciacin propuesta por un sector doctrinal entre delitos con
referente a bienes jurdicos individuales y sin referente, no puede ser adoptada, por cuanto, esta distincin supone no
reconocer autonoma propia a los delitos de peligro abstracto que se clasifican como orientados a la proteccin de
bienes jurdicos individuales o suficientemente individualizados, ya que, en estos delitos -segn su concepcin- el bien
jurdico individual no tiene una funcin de referente, sino que, en la prctica, es el nico bien jurdico-penal protegido.
Ibd., pg. 207.
1050
Por ejemplo, vid. SOTO NAVARRO Susana, La Proteccin Penal de los Bienes Jurdicos Colectivos, ob.cit., pg. 211.
1051 En este sentido, por ejemplo, vid. LAURENZO COPELLO Patricia, El resultado en el derecho penal, Valencia, Tirant
Lo Blanch, 1992, esp., pgs. 180-181.
1052
1053 En este sentido, FUENTES destaca que si bien puede no existir una anticipacin de la tutela penal, ello no responde a
la cuestin poltico criminal, de si es legtimo o no, establecer dicho bien jurdico colectivo. Vid. FUENTES OSORIO
Juan, Formas de Anticipacin de la Tutela Penal, ob.cit., esp., pg. 19.
342
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1054 Afirmacin que requiere de diversos matices, pues, muchas veces slo trata de encubrirse una anticipacin ilegtima
de la tutela penal. A estos fines, ste que ya se denomina Derecho penal de la sociedad de riesgo utiliza
preferentemente la tcnica de los delitos de peligro abstracto o la creacin de bienes jurdicos universales, en ocasiones
formulados vagamente y con el nico sentido de solapar la intervencin injustificadamente anticipada respecto del bien
jurdico individual que les sirve como punto de referencia. Vid. SNCHEZ GARCA DE PAZ Mara, La
Criminalizacin en el mbito previo como tendencia Poltico Criminal Contempornea, ob.cit., pg. 688.
Como pone de relieve DOVAL: ...el injusto de los delitos que protegen bienes de esta clase consistir en la
vulneracin de esos determinados presupuestos que sirven a la seguridad del bien jurdico individual. Y sern, por lo
tanto, delitos de lesin desde la perspectiva del bien jurdico colectivo, y de peligro slo desde el plano del bien jurdico
individual que le sirve de base, pues dicho atentado contra las condiciones de garanta de un bien individual solamente
dara lugar a la puesta en peligro de ste... en los tipos penales en los que se exige de forma expresa el peligro ste habr
de existir para los bienes jurdicos individuales... lo que nicamente podr suceder cuando el conjunto de condiciones
que aseguraba su seguridad fuera no ya puesto en peligro, sino efectivamente lesionado. Vid. DOVAL PAIS Antonio,
Estructura de las Conductas tpicas con especial referencia a los Fraudes Alimentarios, en AA.VV., Intereses Difusos y
Derecho Penal, Javier Boix Reig (Dir.), CDJ, 1994, pg. 46.
1055
As, en este sentido, LAURENZO explica: Si, por el contrario, como no es infrecuente, la caracterizacin de un tipo
como de peligro abstracto responde, en verdad, a que no es posible identificar con precisin el objeto de proteccin de la
norma, entonces no slo estaremos ante un delito sin resultado sino, tambin, ante una conducta punible sin referencia
alguna a un desvalor de resultado. Seran, pues, delitos de mera desobediencia que rebasaran los lmites dentro de los
cuales el Derecho penal est legitimado para actuar. Vid. LAURENZO COPELLO Patricia, El resultado en el derecho
penal, ob.cit., pg. 181.
1056
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Como pone de manifiesto MNDEZ, ello se vera an ms agudizado en el caso que slo se hable de peligro, por
una supuesta mayor efectividad, a todas luces ilusoria si no se ha concretado siquiera el mismo bien jurdico: De modo
que es errneo, a mi juicio, estimar que lo ms eficaz es la creacin de delitos de peligro abstracto porque la lesin no es
determinable. Si sta no es concretable, mucho menos lo ser el peligro. Llevando a sus extremos el principio de eficacia,
se crean tipos de peligro abstracto en casos en que no est claro en qu consiste la lesin. Vid. MNDEZ RODRGUEZ
Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs. 160-161.
1058
1059 Sobre ello, vid. TERRADILLOS BASOCO Juan Mara, Peligro Abstracto y Garantas Penales, en AA.VV., El nuevo
Derecho penal Espaol. Estudios Penales en Memoria del Profesor Jos Manuel Valle Muiz, Navarra, Editorial
Aranzadi, 2001, esp., pg. 805. En este sentido crtico, indica HEFENDEHL: Y naturalmente, por supuesto, que hay
construcciones jurdicas, como la paz pblica o la seguridad, que, en un anlisis detallado, se hunden, o sea, que no son
otra cosa que bienes jurdicos aparentes. Vid. HEFENDEHL Roland, El bien jurdico: imperfecto, pero sin alternativa,
ob.cit., pg. 393. En el mismo sentido, vid. AMELUNG Knut, El concepto bien jurdico en la teora de la proteccin penal
de bienes jurdicos, por ejemplo, ob.cit., pg. 254; SCHNEMANN Bernd, El principio de proteccin de bienes jurdicos
como punto de fuga de los lmites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin, ob.cit., esp., pgs. 220-222 y 224.
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1062
En este sentido, lo aclaraba el profesor BUSTOS: Este no es un problema, el de establecer la tipicidad o atipicidad de
una conducta, que se pueda resolver comprobando una relacin causal entre dicha conducta y un resultado, sino que es
un problema de valoracin. Se trata, mediante un proceso valorativo, de comprobar si el mbito situacional concreto en
el que ha tenido lugar la accin es atribuible al que se encuentra especificado en el tipo legal. Vid. BUSTOS RAMREZ
Juan, Manual de Derecho Penal, PG., Barcelona, Editorial PPU, 1994, esp., pgs. 290-291.
1060
Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 818.
1061
1062
Vid. ORTEGO COSTALES Jos, Bien Jurdico: lesin y peligro, ob.cit., pg. 432.
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1063
Vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., esp., pgs. 51-59.
346
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Ello, desde luego, implica una formalizacin del delito respecto del inciso
que le antecede1065, que desbarata la construccin argumentativa en relacin con
la influencia negativa en la conduccin como elemento normativo del tipo pues,
ahora precisamente tienen tal carcter las referidas tasas de alcohol establecidas
por la ley. Lnea interpretativa que, por lo dems, ya se ha visto reflejada en la
jurisprudencia.
As, reconociendo dicha objetivacin, lo ha declarado expresamente la SAP de Madrid, nm. 2/2008 de 17 de
diciembre, indicando: ...concurren en la conducta del recurrente los elementos que integran el tipo penal del art. 379
del Cdigo Penal, mxime si el prrafo segundo de tal precepto ha objetivado, tras la reforma introducida por la Ley Orgnica
15/2007, de 30 de noviembre , vigente desde el da 2 de diciembre siguiente, el tipo penal al recoger la comisin del delito
cuando la prueba de alcoholemia arrojara tasas de alcohol superior a 0'60 mg por litro de aire espirado. De igual
manera, en sentencia de la misma Audiencia Provincial, nm. 832/2008 de 16 de diciembre.
1065
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347
respecto de este inciso segundo, que: ...sin que en este segundo caso sea
necesaria la concurrencia de ningn otro requisito adicional, por lo que dicho
precepto es aplicable cuando, como en el presente caso, consta acreditado que el
sujeto activo conduce con una tasa de alcoholemia superior a la prevista en
dicho tipo penal, sin necesidad de que exista prueba alguna demostrativa de que dicha
tasa de alcoholemia haya podido influir en la conduccin del vehculo por parte del
acusado, ni de la puesta peligro de la integridad fsica de las personas o de la
seguridad del trfico rodado1066.
Vid. SAP de Barcelona, nm. 105/2009 de 11 de febrero (las cursivas son mas).
1067
Vid. SAP de Madrid, nm. 4/2009 de 2 de enero (las cursivas son mas).
En el sentido indicado, tambien se han manifestado otras Audiencias Provinciales. As, sobre este delito, y en este
sentido, tambin se ha sentenciado: ...se estructura un delito de peligro abstracto basado en la conduccin con la tasa
de alcohol concretamente especificada en la norma, siendo la expresin "en todo caso ser condenado" lo
suficientemente explcita de la rotundidad con la que se concibe el nuevo tipo; sin que haya margen para la apreciacin
judicial de casos concretos en los que, pese a conducir con la tasa sealada en el precepto, no se haya originado una
1068
348
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del texto punitivo, los tribunales han venido entendiendo que el grado de
alcohol en sangre ha dejado de ser un elemento de prueba de la influencia
negativa de la impregnacin alcohlica en la conduccin, para mutar
directamente a objeto de la misma.
situacin de peligro porque las condiciones fsicas del sujeto no se hayan visto afectadas de modo relevante para la
conduccin". SAP de Girona nm. 110/2009 de 5 febrero. Adems, en esta lnea, vid. SAP de Barcelona, nm. 3/2009 de 2
de enero, SAP de Asturias, nm. 231/2008 de 18 de diciembre, SAP de Madrid, nm. 2/2008 de 17 de diciembre.
1069 As, en este sentido se ha sentenciado expresamente: ...En consecuencia, en el inciso final de este segundo prrafo
del art. 379.2 CP, la tasa de alcoholemia deja de ser un dato probatorio para convertirse en el elemento del tipo, y ya no
son necesarios los signos de embriaguez ni la conduccin irregular; lo que es acorde con el hecho de que en el
prembulo de la Ley Orgnica 15/2007 se seale que la reforma sobre los delitos contra la seguridad vial tiene como
contenido bsico, entre otros, incrementar el control sobre el riesgo tolerable por la va de la expresa previsin de
niveles de ingesta alcohlica que se han de tener como peligrosos. SAP de Girona nm. 110/2009 de 5 febrero.
1070 En este sentido, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., pgs. 344-345 y en, de la misma, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 8-9; GUTIRREZ
Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs.
75-76; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 926; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 746.
1071 As, el Rgc., en su captulo V, relativo a las normas sobre bebidas alcohlicas, establece en su artculo 20, que: No
podrn circular por las vas objeto de la legislacin sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial los
conductores de vehculos ni los conductores de bicicletas con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por
litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro. Cuando se trate de vehculos destinados al
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349
En todo caso ser condenado con dichas penas el que condujere con una tasa
de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa
de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.
transporte de mercancas con una masa mxima autorizada superior a 3.500 kilogramos, vehculos destinados al
transporte de viajeros de ms de nueve plazas, o de servicio pblico, al transporte escolar y de menores, al de
mercancas peligrosas o de servicio de urgencia o transportes especiales, los conductores no podrn hacerlo con una
tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro, o de alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por
litro. Los conductores de cualquier vehculo no podrn superar la tasa de alcohol en sangre de 0,3 gramos por litro ni de
alcohol en aire espirado de 0,15 miligramos por litro durante los dos aos siguientes a la obtencin del permiso o
licencia que les habilita para conducir.
1072 Cantidades excesivas, segn CUSSAC, quien indica: De nuevo, en mi opinin esta cantidad est sealada con dosis
de generosidad con los conductores ebrios y por tanto parece excesiva. Probablemente la tasa de 1 gramo de alcohol por
litro de sangre es, conforme a informes y estudios, determinante en la reduccin de las facultades de conduccin de
cualquier persona. El legislador no debera ser tan permisivo con comportamientos indubitadamente peligrosos para la
seguridad de las personas. Vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial,
ob.cit., pg. 293.
1073
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Cierto es, no cabe duda, que una lnea argumentativa como la referida
puede dotar de contenido terico a la injerencia administrativa que, en atencin
a sus especficos objetivos, puede apoyar su intervencin en criterios
estadsticos que le permitan una mejor organizacin y regulacin de mbitos
1074 Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 391 y, del
mismo autor y ttulo, en AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, ob.cit., pgs. 64 y 65.
1075 Sobre los efectos del alcohol en la conduccin, por ejemplo, vid. MORILLAS FERNNDEZ David, La influencia
directa del alcohol como elemento integrante del artculo 379 del cdigo penal, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico
y seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, pgs. 184215.
1076 Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes,
sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pg. 8; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 110; GUTIRREZ
ROMERO Francisco, Reforma del Cdigo Penal en materia de Seguridad Vial: unas breves consideraciones, ob.cit., pg. 2;
MOLINA GIMENO Francisco, Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho penal, ob.cit., pg. 4 y en, del mismo,
Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre,
ob.cit., pg. 3; TAMARIT SUMALLA Josep, LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit., esp., pg. 157.
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As, por ejemplo, aclaratorio resulta tener en cuenta que segn la DGT, una de las ms importantes causas
concurrentes en los accidentes de trfico se verifica en la distraccin de los conductores (36%), motivada,
principalmente, por la utilizacin del telfono mvil (el ao 2007, la Guardia Civil formul 95.872 denuncias por este
motivo), sin que, al menos hasta ahora, se haya propuesto la persecucin penal de esta incivica conducta. Sobre los
datos
citados,
puede
consultarse
la
pgina
web
de
la
DGT.
http://www.dgt.es/was6/portal/contenidos/es/seguridad_vial/estadistica/accidentes_30dias/princip_cifras_siniestral/cifr
as_siniestralidadl006.pdf. A mayor abundamiento, segn un estudio preparado por la Fundacin RACC, las
distracciones
son
la
primera
causa
de
accidenetes
en
Espaa.
Vid.
http://www.nexotur.com/nexobus/noticia.php?id=11335.
1077
1078
Esto es, en base a la realidad social que nos dice cules son los comportamientos insoportables para la sociedad,
decidir normativa o valorativamente (con una direccionalidad social igual al desarrollo de los derechos fundamentales)
como respondemos frente a ellos, con sanciones penales u otro tipo de respuestas sociales. Vid. ZIGA
RODRGUEZ Laura, Poltica Criminal, ob.cit., pgs. 45-46.
1079
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1084 Los delitos de peligro abstracto son, en cambio, delitos de mera actividad; se consuman con la realizacin de la
conducta supuestamente peligrosa, por eso, el Juez no tiene que entrar a valorar si la ebriedad del conductor puso o no
en concreto peligro la vida de tal o cual transente para entender consumado el tipo. Vid. BERDUGO GMEZ DE LA
TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO,
Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 209.
1085 Crtico, en este sentido, ya antes de la entrada en vigencia de la norma actual, vid. TAMARIT SUMALLA Josep,
LUQUE REINA Eulalia, Automviles, delitos y penas, ob.cit., esp., pg. 157.
Ello es explicado por CARBONELL, aduciendo razones de generalidad de la norma penal. Vid. CARBONELL
MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 65. En mi opinin, esta contradiccin
se debe ms bien a una cuestin meramente tcnica de los aparatos de medicin, que a una cuestin tcnico jurdica,
pues actualmente no existen mtodos con un nivel de confiabilidad semejante a los que se utilizan con el alcohol. sto,
desde luego, slo explica, mas no justifica, que sea el conductor el que deba asumir las consecuencias negativas del
mayor avance tcnico en las mediciones de alcohol que en las de otras sustancias tpicas. En este sentido, vid.
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 928; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 747.
1086
En este sentido, por ejemplo, vid. GALLEGO SOLER Jos, El nuevo delito de conduccin bajo los efectos del alcohol y las
drogas (art. 379.2 CP), ob.cit., esp., pgs. 170-171; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ
Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 111-112; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal
1087
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unos
parmetros
determinados
que
disiparan
eventuales
espaol, PE., ob.cit., pg. 928; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp.,
pg. 747.
Ello, en relacin con algunas sentencias que venan considerando, para la acreditacin de este ilcito, la presuncin
cientficamente avalada que con determinados ndices de alcohol en sangre se afectan notablemente las facultades del
conductor. As, la STS 22 de febrero de 1989, entra a valorar la conducta del condenado de acuerdo a este criterio,
indicando: Y respecto al grado de alcoholemia o tasa de alcohol en sangre, la Resolucin 7 del Consejo de Europa,
adoptada por el Comit de Ministros el 22-3-1973, es la de 80 mg por mil centmetros cbicos de sangre, como lmite a
partir del cual se puede incurrir en responsabilidad criminal. La tendencia legislativa de los pases, viene a reconocer
este lmite con alguna oscilacin que llega al 1,5 por mil como lmite mximo tolerable. Siempre con referencia al
individuo medio, se considera a efectos mdico-legales que a partir del 1,5 la influencia del alcohol en la conduccin es
probable y cierta a partir del 2,0 por mil. Esta tendencia jurisprudencial se desarroll tambin a nivel de AP. As, por
ejemplo, la AP de Madrid, en sentencia n 429/2001 de 29 de octubre, indic: En ausencia de prueba directa de la
influencia del alcohol en la conduccin, la jurisprudencia exige que sea analizada la prueba indiciaria o indirecta,
inferencia que puede ser realizada a travs de los criterios mdicos legales generalmente admitidos y stos establecen
unnimemente que a partir de 1'5 la influencia del alcohol en la conduccin es probable y cierta a partir de 2,0/1000 (STS
9/12/94). En sentido similar, por ejemplo, vid. SAP de Palma de Mallorca nm. 207/2001 de 26 de octubre, SAP de
Lleida de 3 de febrero de 2004.
1088
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 9-10; GUTIRREZ
1089
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normativas
que
den
cumplimiento
los
principios
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1091
1092 En este sentido, CARBONELL planteaba, antes de entrar en vigencia la actual normativa que deba entenderse como
una presuncin iuris tantum, indicando: Aqu late una presuncin de influencia que, a mi entender, podra ser
desvirtuada por una prueba en contra, pese a que la redaccin propuesta ha huido de referirse a tal presuncin, y
directamente prev la aplicacin de la pena a quien condujere en las condiciones descritas. Vid. CARBONELL MATEU
Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 65. Lo que aqu no puede compartirse si se
tiene en cuenta, como ya se seal al momento de analizar el n 1 de este artculo, dicha presuncin ha sido declarada
tambin como inconstitucional (STC 105/1988 de 8 de junio; 111/1999 de 14 de junio) en razn de la inversin ilegtima
de la carga de la prueba. En el sentido que aqu se indica, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin
bajo la influencia de drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma,
ob.cit., esp., pg. 9; GALLEGO SOLER Jos, El nuevo delito de conduccin bajo los efectos del alcohol y las drogas (art. 379.2
CP), ob.cit., esp., pgs. 174-175. En esta misma lnea, pero aceptndolo como un mal menor, vid. GUTIRREZ Mara,
GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 110.
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1093 Esto, adems, visto de una perspectiva sistemtica, es coherente con la interpretacin que el Tribunal Supremo
(3/1999 de 9 de diciembre de 1999) ha dado al antiguo artculo 380, hoy 383, dado que sin que exista una manifestacin
externa de dicha influencia negativa, la negativa a someterse a los controles establecidos legalmente encuadra slo en la
sancin administrativa. Esto es, la aplicacin del actual 383 presupone que se haya cometido la conducta tpica del 379,
lo que va en la lnea de lo que aqu se propone. Cierto es que la nueva redaccin de estos delitos dificultan esta
interpretacin, particularmente pues, como se ver, hoy la sancin del 383 es aplicable por la sola negativa a someterse a
las mediciones correspondientes, pues no se establece para probar los hechos del 379, como se indicaba en el antiguo
380. Sobre las dificultades que plantea la nueva redaccin de este delito, vid. captulo VII, ptos. 5.1.1 y 5.1.2 de esta tesis.
1094 La exigencia de una afectacin del bien jurdico, como contenido de la antijuridicidad material, es un requisito
imprescindible del injusto penal. De ello hay un consenso consolidado desde hace mucho, as, por ejemplo se indica:
La antijuridicidad formal es una valoracin prima facie, y toma en cuenta que el comportamiento infringe un deber de
accin u omisin contenido en una norma jurdica, la cual establece -respectivamente- mandatos o prohibiciones. Vid.
FERNNDEZ Gonzalo, Bien Jurdico y Sistema del Delito, ob.cit., pg. 174. En el mismo sentido, por ejemplo, BUSTOS
Juan/HORMAZBAL Hernn, Nuevo Sistema de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 86 y 89; BERDUGO GMEZ DE LA
TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV, GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO,
Curso de Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 196-197; JESCHECK Hans, WEIGEND Thomas, Tratado de Derecho penal
parte General, ob.cit., esp., pgs. 250-251.
1095 Resultando relevante considerar el carcter vinculante de sus sentencias. Asi, el artculo 5 n 1 de la LO. 6/1985 de 1
de julio del Poder judicial, dispone que: La Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a
todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y
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principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. En el mismo sentido, vid. SAP de Barcelona, de 24 de febrero de
2004.
1096
Vid. STC n 68/2004 (Sala Segunda), de 19 de abril de 2004. Adems, vid. STC n 319/2006 de 15 de noviembre.
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CAPTULO VI
EL DELITO DE CONDUCCIN
TEMERARIA (art. 380)
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Sobre las connotaciones histricas de este precepto, vid. MORENO ALCZAR Miguel ngel, Los Delitos de
Conduccin Temeraria, ob.cit., esp., pgs. 15-37.
1099
1100 As, por todos, en este sentido crtico destacaba ALCCER, que: La escasa preocupacin que muestra -se refiere al
legislador- por la exigencia de taxatividad en la materia prohibida, al optar por criterios vagos y formales, la confusin
sistemtica y, en general dogmtica, que crea al confundir los criterios de peligro abstracto y concreto y al ubicar como
modalidad del delito de conduccin temeraria lo que no es sino una modalidad agravada del delito de conduccin bajo
influencia del alcohol del 379.... as como, por ende su ms que dudosa constitucionalidad, convierten dicho precepto en
362
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Al igual que en las otras figuras penales que se han visto, y que se vern,
este delito tiene su smil administrativo. La LTCVMSV, en su artculo 65 n 5
letra d), establece expresamente como una infraccin muy grave, cuando no sea
constitutiva de delito, a la conduccin manifiestamente temeraria, as sin ms.
Sin embargo, sera posible reconducir varias de las conductas ah descritas, a la
un adefesio jurdico. Vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico.
Consideraciones en torno a la reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 22.
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figura penal, claro est, con los requisitos que luego se vern, y que la
distinguen de la mera cuestin administrativa sancionatoria1101.
Por otra parte, los elementos de la descripcin tpica son los mismos de su
antigua versin. Esto es, la conduccin de un vehculo de motor o ciclo motor,
por vas pblicas, con temeridad manifiesta y el peligro concreto para la vida o
la integridad de las personas. Respecto de los elementos tpicos de
conduccin 1102 , vehculo de motor y el mbito espacial, me remito a lo ya
indicado con anterioridad en los elementos comunes
1103
, salvo alguna
1101 As, por ejemplo, segn dispone el referido artculo de la citada ley: c) Sobrepasar en ms de un 50 por 100 la
velocidad mxima autorizada, siempre que ello suponga superar,al menos, en 30 km por hora dicho lmite mximo. f)
La circulacin en sentido contrario al establecido, g) Las competiciones y carreras no autorizadas entre vehculos.
En este caso, en contra, dado que slo lo puede cometer un conductor, vid. CALDERN CEREZO ngel y
CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 433.
1102
1103
1104 En contra, QUERALT, plantea que aqu ha de estarse al n 2 de este artculo, que para el impone el concepto
normativo de temeridad manifiesta. Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 930.
364
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En este sentido, HORTAL especifica que: a) en primer lugar, debe puntualizarse que constituyen un mero indicio y
no el fundamento a la hora de proceder a calificar como "temeraria" una conduccin y b) en segundo lugar, ha de
matizarse que junto a las mismas es necesario tomar en consideracin las circunstancias concretas en que tiene lugar la
conduccin, por cuanto es posible que no se haya incumplido norma alguna de trfico y sin embargo la conducta pueda
ser calificada como "temeraria" atendiendo al contexto en que se desarrolla (densidad del trfico, estado del pavimento,
meteorologa, estado del automvil...). Vid. HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in
fine y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit., pgs. 127-128. En el mismo sentido, ya antes,
TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1467.
1106
As, por ejemplo, entre otros, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 250;
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 432;
CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 807;
GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., esp., pgs. 148-149; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs.
1046-1047; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 683; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 749; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel,
PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 474; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1467.
1107
1108 En el mbito jurisprudencial, el Tribunal Supremo se ha manifestado claramente en este sentido. As, por ejemplo,
vid. SSTS nm. 2012/2004 de 8 de octubre, 561/2002 de 1 de abril y 2251/2001 de 29 de noviembre. En el terreno de
Audiencias Provinciales, se sigue idntica lnea interpretativa. As, por ejemplo, recientemente, SAP de Zaragoza, nm.
297/2009 de 31 de marzo, SAP de Pontevedra nm. 61/2009 de 24 de marzo, SAP de Murcia, nm. 26/2009 de 23 de
febrero y SAP de Barcelona, nm. 125/2009 de 16 de febrero, entre otras.
1109
Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 385.
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365
1110 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 827.
1111 Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pg. 574 y en, de los mismos, El tratamiento penal de la conduccin temeraria, en AA.VV., Delincuencia en
materia de trfico y seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid,
Dykinson, 2007, pgs. 308-309. En el mismo sentido, por ejemplo, GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN
Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 151-152.
1112
www.rae.es http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=otorgar
366
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Sobre este punto, han existido dos tendencias respecto de si en sta debe
estarse a un criterio subjetivo o ms bien objetivo. Ello resulta de importancia,
desde el punto de vista del injusto penal, en cuanto se debe tener en cuenta que
este requisito forma parte del tipo. As, se entiende manifiesta desde un punto
de vista subjetivo, si se considera para su valoracin la percepcin del sujeto
activo, el juez o aquellos que actuen como testigos en el proceso para dar tal
calificacin.
1113 As, por ejemplo, entre otros, vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1716-1718; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.,
pgs. 385-386; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 728; MONTANER
FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 278; MUOZ CONDE Francisco, Derecho
Penal, PE., ob.cit., pg. 683: ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 827; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL
RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 477; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1472.
1114
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 251.
As, por ejemplo, entre otros, ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico.
Consideraciones en torno a la reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 8; CALDERN CEREZO ngel y
CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 432; CRDOBA RODA Juan, GARCA
ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1717; DE VICENTE MARTNEZ Rosario,
Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 391-392; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZDEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 154-155; MOLINA FERNNDEZ Fernando,
Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 728; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad
del trfico, ob.cit., pg. 278; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 683; ORTS BERENGUER
1115
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367
Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 827; SUREZ-MIRA
RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 477;
TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1467.
As, en este sentido, por ejemplo, STS 2251/2001 de 29 de noviembre, que indica: Como seala el Ministerio Fiscal el
delito previsto en el art. 381 del Cdigo Penal exige dos elementos. De un lado la conduccin del vehculo de que se
trate, ciclomotor o vehculo de motor, con temeridad manifiesta, lo que supone una notoria desatencin a las normas
reguladoras del trfico, de forma valorable con claridad por un ciudadano medio, y de otro, que con tal conducta
suponga un peligro concreto para la vida o la integridad de las personas; por lo tanto, la simple conduccin temeraria,
creadora simplemente por s misma de un peligro abstracto no sera suficiente, debiendo quedar acreditada la existencia
de un peligro concreto, que ha de derivarse de los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia. En el
mismo sentido, por ejemplo, SSTS nm. 2012/2004 de 8 de octubre, y 341/1998 de 5 de marzo. En mbito de Audiencias
Provinciales, recientemente ha confirmado este criterio la AP de Zaragoza, sentencia nm. 297/2009 de 31 de marzo.
1116
1117 En contra, BUSTOS niega que se trate de ninguno de estos dos criterios, sino que esta se refiere a que no quepa duda
sobre dicho carcter cualquier participantes en el trfico viario habra debido aplicar ese cuidado. Vid. BUSTOS
RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 251.
1118 As, vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico. Consideraciones en
torno a la reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pgs. 8-9; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de
la Circulacin, ob.cit., pg. 392; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 152.
1119 En este sentido, por todos, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 154.
Vid. ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico. Consideraciones en torno a
la reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 9.
1120
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1121 As, por ejemplo, DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 413-423;
ALCCER GUIRAO Rafael, Embriaguez, temeridad y peligro para la seguridad del trfico. Consideraciones en torno a la
reforma del delito de conduccin temeraria, ob.cit., pgs. 5-22; GMEZ IBARGUREN Pedro, Los delitos de conduccin
temeraria, PAJA, n 713/2006, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2006, pgs. 4-5; ORTS BERENGUER Enrique y ALONSO
RIMO Alberto, El nuevo prrafo segundo del artculo 381 del Cdigo penal: una propuesta de interpretacin restrictiva, ob.cit.,
pgs. 595-608.
1122 En contra, QUERALT, se manifiesta mucho ms crtico, pues entiende que con esta norma se da un concepto legal de
temeridad. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., esp., pgs. 930-931.
1123 As, por ejemplo, vid. HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas
reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit., pgs. 153-155.
1124
Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 66.
370
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1125
1126
En este sentido, por ejemplo, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 931.
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vida o la integridad de las personas. De ello surge una primera cuestin que
poner de relieve, esto es, que es en este punto donde aparece el criterio
definitivo para distinguir entre ilcito penal y administrativo.
1129 En relacin con este punto, la STS nm. 561/2002 de 1 de abril, hace una combinacin de los requisitos para esta
distincin. As, indica que: Conduce temerariamente un vehculo de motor quien incurre en la ms grave infraccin de
las normas de cuidado formalizadas en la Ley de trfico, circulacin de vehculos a motor y seguridad vial. Siendo as,
la temeridad que integra la infraccin administrativa es, en principio, la misma que la que integra el delito. La diferencia
entre una y otro est en que en el delito la temeridad es notoria o evidente para el ciudadano medio y, adems, crea un
peligro efectivo, constatable, para la vida o la integridad fsica de personas identificadas o concretas, distintas del
conductor temerario. Como puede verse, acude al trmino manifiesto para distinguir, sin perjuicio de que la norma
administrativa establezca el mismo elemento, lo que por supuesto, no puede fundamentar el distingo. Sin perjuicio de
ello, termina reconociendo en el peligro concreto esta diferencia, de manera que resulta innecesario, por confuso, el
primer argumento. En doctrina, se muestra de acuerdo con esta sentencia, QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal
espaol, PE., ob.cit., pg. 931. En contra, en el sentido que aqu se entiende, por ejemplo, ORTS BERENGUER Enrique,
Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 827 y ms recientemente en,
del mismo, Conduccin con consciente desprecio por la vida de los dems, ob.cit, pgs. 272-274.
En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal
de la seguridad vial, ob.cit., pgs. 149-150; HORTAL IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine
y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas reformas, ob.cit., pgs. 131-132; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra
la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 827; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho
penal espaol, PE., ob.cit., pg. 931.
1130
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As, aqu se entiende con MNDEZ, que los delitos de peligro concreto,
ms all de la inclusin en el tipo del referido peligro, se configuran a partir de
un resultado de puesta peligro1133, como en la especie es justamente el caso. Para
ello, desde luego, no resulta relevante la identidad de las personas que
especficamente se vean afectadas, pues la proteccin penal se da a los bienes
jurdicos individuales de aquellos que participan en el trfico vial de forma
indeterminada, pero real y adems, en este caso, concreta.
Lo que implica que los seguidores de una interpretacin de la seguridad vial como un bien jurdico colectivo propio,
deber tratarse de un delito de lesin de ste. As, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de
peligro concreto (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pg.
1886.
1131
1132
Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pg. 223.
1133 Vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs. 227-228. En el
mismo sentido, por ejemplo, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro concreto
(comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pg. 1886.
1134
Vid. ESCRIVA GREGORI Jos, La Puesta en Peligro de Bienes Jurdicos en Derecho Penal, ob.cit., esp., pgs. 67-69.
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1135
Vid. RODRGUEZ MONTAS Teresa, Delitos de Peligro, Dolo e Imprudencia, ob.cit., esp., pgs. 309-310.
En este sentido, por ejemplo, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro concreto
(comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999., ob.cit., esp., pgs. 1880-1881.
1136
1137
1138 As, por ejemplo, vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1717; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 397-398;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 749; LASCURAN
SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1048; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho
penal espaol, PE., ob.cit., pg. 932.
Que, por lo dems, subsumen a los delitos contra la seguridad vial. As, por ejemplo, el Tribunal Supremo a
sentenciado: Finalmente, y aunque no sea ms que a efectos dialcticos, hemos de indicar que la sentencia recurrida
incide en un evidente error de derecho cuando condena a Miguel G. G. como autor responsable de un delito de
conduccin temeraria del artculo 340 bis, a), 2 del Cdigo Penal, pues no cabe duda que segn los hechos que se
declaran probados y sus consecuencias calificadoras, ese delito debi quedar subsumido en cualquiera de las
infracciones legales contra las personas por los que tambin fue condenado dicho encartado, ya que es difcil (por no
decir imposible) que un mismo acto, cual es el empleo inadecuado del vehculo de motor, puedan distinguirse dos
1139
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conceptos punitivos diferenciados, sin incurrir con ello en el principio del non bis in idem. Ello, no obstante, se indica
exclusivamente a tales efectos doctrinales, ya que por nadie ha sido invocado a efectos impugnatorios en este trmite, lo
que nos obliga a mantener la sentencia tambin en este punto dado el carcter puramente revisorio del recurso de
casacin. STS nm. 770/1997 de 24 de octubre.
1140 Ello visto desde otro punto de vista, el de la imputacin objetiva, implica, como bien pone de relieve FEIJOO, que no
cualquier resultado de peligro ha de considerarse en estos delitos, sino slo aqullos previstos por la norma y que, por
tanto, se quera evitar con la tipificacin de la conducta. Si ello es as en ese plano concreto, con ms razn ha de
entenderse que si la conducta que se quiere evitar con la tipificacin son aqullas que se dan en este mbito social. Si
ello no es as, se aplicar la norma correspondiente relativa a los bienes jurdicos individuales afectados. Sobre el
resultado de peligro, e imputacin objetiva, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro
concreto (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pgs. 18851887.
1141 Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pg. 578.
As, por ejemplo, CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE.,
ob.cit., pg. 433; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol,
ob.cit., pgs. 808-809; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 1718; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 401; HORTAL
IBARRA Juan, El delito de conduccin temeraria (arts. 379.1 y 2 in fine y 380): algunas reflexiones al hilo de las ltimas
reformas, ob.cit., pg. 138; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 728;
MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 279; MORENO ALCZAR
Miguel ngel, Los Delitos de Conduccin Temeraria, ob.cit., esp., pgs. 98-99; MUOZ CONDE Francisco, Derecho
Penal, PE., ob.cit., pg. 684; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1467;
ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
828; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 932.
1142
En contra, vid. MNDEZ RODRGUEZ Cristina, Los Delitos de Peligro y sus Tcnicas de Tipificacin, ob.cit., pgs.
228-229.
1143
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1144 Vid. MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El Delito de Conduccin Temeraria en el Cdigo Penal de
1995, ob.cit., pgs. 580-581 y, de los mismos, El tratamiento penal de la conduccin temeraria, ob.cit., pg. 317. En el
mismo sentido, vid. FEIJOO SNCHEZ Bernardo, Seguridad del trfico y resultado de peligro concreto (comentario a las
sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1998 y 2 de junio de 1999, ob.cit., esp., pg. 1882.
1145 As, lo reitera ATS 3 de mayo de 2001. Conforme criterio constante de esta Sala, para juzgar una conduccin como
temeraria habr que tener presente el comportamiento del autor en relacin con el conjunto de factores externos;
comportamiento que exige la presencia de un dolo de peligro concreto. De la misma manera, por ejemplo, STSS
nm. 1039/2001 de 29 de mayo, 1461/2000 de 27 septiembre, 1446/2000 de 26 septiembre.
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CAPTULO VII
EL DELITO DE CONDUCCIN TEMERARIA CON MANIFIESTO
DESPRECIO POR LA VIDA DE LOS DEMS (art. 381)
As, dicha controversia la sintetiza ORTS, indicando: ...al parecer varios individuos apostaban sobre si uno de ellos
sera capaz de conducir un automvil por una determinada autopista, en sentido contrario al del carril elegido
(normalmente el de adelantamiento) y sin abandonar ste. No hace falta subrayar la enorme peligrosidad de semejantes
comportamientos para los conductores que circulaban reglamentariamente, en especial cuando se encontraban
adelantando a un vehculo y vean con estupor como otro se les echaba encima por el mismo carril. Vid. ORTS
BERENGUER Enrique, Conduccin con consciente desprecio por la vida de los dems, en AA.VV., Derecho penal y
seguridad vial, Madrid, CGPJ, 2007, pg. 251 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin homicida,
ob.cit., pg. 2175.
1146
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Por todos, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 463.
1148 As, BUSTOS muy crtico indicaba: Nuevamente, como en toda esa reforma de la LO. 3/1989, se estuvo ms a lo que
apareci en los medios de comunicacin de masas que a las exigencias constitucionales respecto del Derecho Penal.
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 253.
As, se indicaba en el prembulo de la referida LO. 3/1989, que: Recientes experiencias han puesto de manifiesto la
necesidad poltico-criminal de aumentar las sanciones penales para los supuestos de conduccin temeraria, alguno de
los cuales, entre los que ha causado especial alarma social el de los llamados conductores homicidas, alcanza una
posicin intermedia entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio, valoracin que explica su particular tipificacin
y la pena que se establece. Con ello, por otro lado, se refuerza la funcin preventiva y la capacidad correctora de
comportamientos gravemente antisociales que se producen con ocasin de la circulacin de vehculos de motor.
1149
1150 As, por ejemplo, en este sentido CRDOBA comenta: Como recuerdo de las mismas y como exponente de la
desatencin a la doctrina penal y de la inutilidad del recurso precipitado y demaggico al sistema penal, resta un
precepto penal prcticamente inaplicado y cuya redaccin es tan desafortunada que casi quince aos despus no ha
sido posible doctrinalmente llegar a precisar con el rigor necesario el contenido de un tipo que en la Exposicin de
Motivos de la Reforma de 1989 se defina como un tipo intermedio entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio.
Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1734.
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As las cosas,
1. Ser castigado con las penas de prisin de dos a cinco aos, multa de doce a
veinticuatro meses y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores durante un perodo de seis a diez aos el que, con manifiesto
desprecio por la vida de los dems, realizare la conducta descrita en el artculo
anterior.
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Ahora bien, como reiteradamente he destacado, desde la perspectiva que entiende un bien jurdico intermedio, se
deber entender que ste se trata de un delito de lesin del mismo, dado que sta se configura con al exigencia, que
tambin aqu ha de darse, de la conduccin temeraria con manifiesto desprecio de la vida de los dems.
1152
1153 As, por ejemplo, vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pgs. 1734-1735; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad
vial, ob.cit., esp., pg. 470; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 282283; MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El tratamiento penal de la conduccin temeraria, ob.cit., pg.
324; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal,
ob.cit., pg. 477; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 933.
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As, como se ha venido indicando en relacin con este tipo penal, para
que la conducta del sujeto activo sea posible de subsumir en este precepto, debe
incluirse a los requisitos tpicos ya antes sealados para la conduccin
temeraria, ms el elemento subjetivo del manifiesto desprecio1154, como se ha
encargado tambin de destacar la jurisprudencia1155.
1156
1155 As, por ejemplo, se ha manifestado el Tribunal Supremo en STS nm. 561/2002. En mbito de Audiencias
Provinciales, recientemente una SAP de Barcelona, ha sealado que: Esta circunstancia, la rapidez y nula o escassima
reflexin con la que se produjeron los hechos, as como el dato de que el recurrente pusiera su propia vida en peligro,
nos llevan a considerar que no fue plenamente consciente del elevado riesgo que creaba con su comportamiento, que lo
infravalor y actu sin representarse la posibilidad de que se produjera un resultado de muerte o, por lo menos,
descartando tal posibilidad. En definitiva, no puede afirmarse que el recurrente actuara con consciente desprecio por la
vida de los dems. El dolo del recurrente se limit a la temeridad de su conduccin y al resultado de peligro concreto
que deriv de ella, pues como ya hemos indicado no puede negarse que advirti la presencia de otros vehculos
circulando correctamente en direccin contraria a la suya, fue consciente de la posibilidad de colisionar con ellos, y
actu aceptando que su conduccin pudiera estar a punto de producir un resultado de muerte o lesiones, aunque
descartara que tal resultado llegara a producirse, o no fuera plenamente consciente de la alta probabilidad de que
ocurriera tal cosa. SAP de Barcelona, nm. 769/2008 de 7 de octubre. En este sentido, adems, vid. SAP de Madrid
Sentencia nm. 339/2006 de 4 de abril, SAP de la Rioja nm. 15/2005 de 7 de febrero, SAP de Ciudad Real nm. 25/2004
de 9 de diciembre.
1156 Ello, desde luego, no puede ser interpretado como un delito de peligro presunto, sino como uno hipottico, en el
sentido que se ha dado en esta tesis. En dicho sentido, por todos, vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE.,
ob.cit., pg. 689.
1157 As, por ejemplo, CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal
Espaol, ob.cit., pg. 813; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pgs. 469-470; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin
penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 263; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico,
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As, por todos, QUINTERO lo explica de la siguiente forma: a) La teora del consentimiento, que es la ms
extendida, afirma que debe apreciarse dolo eventual cuando el autor ha previsto la produccin del resultado como
posible (si la hubiera previsto ya como segura, estaramos simplemente en el mbito normal del dolo directo) y pese a
ello acepta (consciente) esa eventualidad, o le resulta indiferente. La existencia de dolo en este caso se sustenta en que la
voluntad en ltimo extremo abarca la produccin del resultado tpico. b) La teora de la probabilidad, menos postulada,
aunque en Espaa ha ido progresivamente aumentando el nmero de sus defensores. Exige menos requisitos que la
teora del consentimiento para afirmar la existencia de dolo: es suficiente con que el autor se haya planteado o
representado la posibilidad de que el resultado se produzca y a pesar de ello haya actuado. Prescinde pues de indagar si
consinti o no consinti, por entender, ante todo, que no es preciso poltico-criminalmente saberlo y, en segundo lugar,
porque esa averiguacin psicolgica ofrece dificultades enormes. Vid. QUINTERO OLIVARES Gonzalo, Parte General
del Derecho Penal, ob.cit., pg. 329.
1159
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As, se criticaba que ello supona abandonar los deslindes del Derecho
penal del hecho, en favor del Derecho penal de autor, en atencin a que deba
estarse a las caractersticas personales del sujeto, pues, como por ejemplo pona
de relieve BUSTOS, ste: ...no aparece como una simple agravante, sino como
constitutivo del injusto, lo que le llevaba a afirmar que, Hay pues una
evidente inconstitucionalidad de este precepto. Adems, habr que averiguar
que este desprecio fue consciente, lo cual tambin resultar difcil y
arbitrario1160.
1160
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 253.
Sobre ello, por ejemplo, se indica: Hasta fines de los aos setenta la Jurisprudencia espaola, siguiendo a un sector
doctrinal, no consideraba dolo los supuestos de dolo eventual, sino culpa consciente determinante de responsabilidad
por imprudencia. Desde entonces, s se admite como dolo -v.gr. T.S. 8-7-85, 16-11-87, 27-3-9023-3-94 y 18-11.94-. El TS
haba utilizado las distintas teoras de dolo eventual, si bien su lnea mayoritaria optaba por la teoras volitivas. A partir
de la sentencia "de la colza" (22-5-1992) el Tribunal Supremo se ha decantado por una construccin doctrinal muy
reciente denominada "teora del riesgo" y que se acerca a las teoras de la probabilidad. Para el alto tribunal obra con
dolo quien haya tenido conocimiento de que su conducta supone la realizacin de un peligro concreto jurdicamente
desaprobado para bienes jurdicos. Vid. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, ARROYO ZAPATERO, FERR OLIV,
GARCA RIVAS, SERRANO-PIEDECASAS, TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, PG., ob.cit., pg. 258.
1161
En contra, QUERALT, que lo considera un simple cambio semntico, que todo lo ms trata de huir de cierto
subjetivismo en la determinacin de la conducta. Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit.,
pg. 933.
1162
En este sentido, expresamente, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., esp., pg. 351.
1163
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1165
y doctrina
1164 Vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1477 y ms extensamente
en, del mismo, Tentativa con dolo eventual, ADPCP, T. XLV, Fasc. II, 1992, pgs. 535-540. En parecido sentido, vid.
SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal,
ob.cit., pgs. 477-478.
As, por esta lnea se han ido decantando tambin los Tribunales en la prctica. De esta forma, por ejemplo, la AP de
Madrid, invoca la presencia del dolo directo, desestimando la culpa, en el caso de un sujeto que por ms de 1 km se
desplaz en sentido contrario por una autova. Indicando, en lo que aqu interesa: La accin descrita es plenamente
temeraria y evidencia el consciente desprecio por la vida de los dems, pues es una obviedad que tena que ver las luces
de los vehculos que correctamente circulaban en direccin a Valencia, mientras l lo haca en sentido opuesto hacia
Madrid, ocupando el carril izquierdo de la marcha de aquellos. Siendo constitutiva del delito contra la seguridad del
trfico del artculo 384 del Cdigo Penal. Ms adelante seala: Cuando hay una relacin directa y clara entre el hecho
de circulacin temeraria y generadora de riesgo con el resultado producido, es claro que el dolo eventual aparece como
contenido subjetivo de la conducta, de modo que cabe hablar de aceptacin del riesgo y del resultado. SAP de Madrid,
nm. 148/2008 de 4 de marzo.
1165
1166 Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 832.
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acuerdo a los criterios del sujeto medio1167. De esta forma, como por ejemplo
plantea CORCOY: La manifestacin del desprecio deber valorarse a travs de
las circunstancias objetivas concurrentes en el caso concreto, no siendo
relevante la "actitud" del sujeto1168.
1167 En este sentido, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., esp., pg. 351; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 254-255.
1168 Vid. CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Homicidio y lesiones en el mbito del trfico viario. Problemtica concursal entre los
delitos contra la seguridad en el trfico y los resultados lesivos a ellos imputables, en AA.VV., Seguridad Vial y Derecho penal.
Anlisis de la LO 15/2007, que modifica el Cdigo penal en materia de Seguridad Vial, Santiago Mir Puig y Mirentxu
Corcoy Bidasolo (Dirs.), Valencia, Tirant Lo Blanch, 2008, pgs. 103-104.
1169 As, ORTS explica que: ...si el desprecio es manifiesto para cualquier persona media, tambin lo ser para el autor,
de modo que podr afirmarse que para l tambin ser consciente. Vid. ORTS BERENGUER Enrique, Conduccin con
consciente desprecio por la vida de los dems, ob.cit., pg. 270 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin
homicida, ob.cit., pg. 2199. En el mismo sentido, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la
seguridad vial, ob.cit., pg. 68.
1170 En este sentido, destaca CORCOY que esto va en favor de un derecho penal de hecho y de autor. Vid. CORCOY
BIDASOLO Mirentxu, Homicidio y lesiones en el mbito del trfico viario. Problemtica concursal entre los delitos contra la
seguridad en el trfico y los resultados lesivos a ellos imputables, ob.cit., pgs. 103-104.
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387
Otro motivo para optar por la interpretacin que aqu se da, tiene que
ver con la actual pena para este delito1172, que prcticamente la equipara a la
regulacin penal del homicidio en grado de tentativa, superando de esta
manera las crticas que a esta interpretacin se realizaron respecto de la
incoherencia poltico criminal que implicaba el tratamiento ms benvolo de la
anterior regulacin sobre esta cuestin 1173.
En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal
de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 255-256.
1171
As, respecto de ello, en doctrina, por ejemplo, vid. LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1051-1052; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pgs. 283-284; MORILLAS CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El tratamiento penal de la conduccin
temeraria, ob.cit., pg. 326.
1172
1173 En el mismo sentido, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad
vial, ob.cit., esp., pg. 68; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pg. 351; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 254-255; ORTS BERENGUER Enrique, Conduccin con consciente desprecio por la vida
de los dems, ob.cit, pg. 270 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin homicida, ob.cit., pg. 2199.
1174
388
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1175 En el mismo sentido, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad
vial, ob.cit., esp., pgs. 68-69; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho
Penal Espaol, ob.cit., pg. 814; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad
del trfico, ob.cit., pgs. 1737-1738; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Homicidio y lesiones en el mbito del trfico viario.
Problemtica concursal entre los delitos contra la seguridad en el trfico y los resultados lesivos a ellos imputables, ob.cit., pgs.
100 y 104-105; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp.,
pg. 351; GMEZ IBARGUREN Pedro, Los delitos de conduccin temeraria, ob.cit., pg. 6; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 256-257;
MOLINA GIMENO Francisco,Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO
15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., pg. 13; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico,
ob.cit., pg. 730; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 283; MORILLAS
CUEVA Lorenzo/SUREZ LPEZ Jos, El tratamiento penal de la conduccin temeraria, ob.cit., pgs. 326-327; MUOZ
CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 688; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad
colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 833 y en, del mismo, Conduccin con consciente desprecio
por la vida de los dems, ob.cit, pg. 270 y en, del mismo como coautor, El llamado delito de conduccin homicida, ob.cit.,
pgs. 2198-2199.
En el mbito jurisprudencial, as lo reconoce expresamente, por ejemplo, el Tribunal Supremo indicando: ...es un
delito de peligro concreto (peligro adems especialmente cualificado), habindose incluso definido como un tipo
intermedio entre el delito de riesgo y la tentativa de homicidio. STS nm. 1464/2005 de 17 de noviembre.
1176
1177 En este sentido siempre lo ha visto CRDOBA, indicando que el legislador de esta manera obvia los eventuales
problemas dogmticos, tipificando a esta figura expresamente. Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes
(Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1737.
1178 En este sentido, por ejemplo, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial,
ob.cit., pg. 69.
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389
En este sentido, por ejemplo, vid. SANZ MULAS Nieves, Los delitos contra la seguridad en el trfico. El inmutable
alejamiento del principio de lesividad penal, ob.cit., pg. 67.
1179
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pg. 352. En sentido crtico, QUERALT califica esta excepcionalidad como una pretensin huera. Vid.
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 934. En este ltimo sentido, tambin, vid. CORCOY
BIDASOLO Mirentxu, Homicidio y lesiones en el mbito del trfico viario. Problemtica concursal entre los delitos contra la
seguridad en el trfico y los resultados lesivos a ellos imputables, ob.cit., pgs. 108-109; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos,
JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 479.
1180
1181 As, MOLINA, ya antes de la ltima reforma operada sobre estos delitos lo estimaba, correctamente en mi opinin,
de esta manera, y deca: Este precepto viene a reafirmar el carcter doloso -aunque sea eventual del delito descrito
en el art. 384. ya que el comiso de los instrumentos o efectos del delito que regula el art. 127 del Cdigo se aplica slo en
los hechos dolosos. Vid. MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 732. En
el mismo sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pg. 351; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de
la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 262-263; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1051.
1182 As, este artculo en su numeral primero establece: Toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevar
consigo la prdida de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya
preparado o ejecutado, as como las ganancias provenientes del delito o falta, cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar. Los unos y las otras sern decomisados, a no ser que pertenezcan
a un tercero de buena fe no responsable del delito que los haya adquirido legalmente.
390
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CAPTULO VIII
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391
1183
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo III, ptos. 1.2 y 1.2.1.
1184
Sobre ello, vid. segunda parte, captulo IV, ptos. 3.3.2 y 3.3.3.
392
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1185 Cierto es que se ha puesto en cuestin la constitucionalidad de este precepto penal, tambin respecto de otros
aspectos, como la funcin de resocializacin de la pena privativa de libertad (arts. 25.2 y 53.1), el principio de igualdad
(art. 14) y el principio de reserva de ley (arts. 25.1, 53.1, 81).
As lo plante el juzgado n 1 de Palma de Mallorca y que dio origen a la cuestin de inconstitucionalidad resuelta
por STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997.
1186
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393
Este
tema
se
encuentra
zanjado
nivel
de
jurisprudencia
De hecho, para este tribunal la cuestin sometida a debate se encontraba solventada ya con anterioridad, de ah que
diga: La resurreccin de esta incertidumbre, por cierto, carece de apoyo en la norma cuestionada, que no slo no
establece pruebas de deteccin de alcohol o drogas en los conductores, como apuntbamos antes, sino que tampoco
impone ex novo su obligatoriedad: se limita a aumentar el rigor de las consecuencias de su incumplimiento y a elevarlas
del mbito administrativo al penal. Desde esta perspectiva no se crea propiamente un nuevo precepto jurdico sino que
se modifica su sancin, lo que invita a considerar que el nuevo problema de constitucionalidad no radica en la
contrariedad al art. 24 CE de una obligacin ya preexistente y ya sometida por una u otra va a la consideracin de esta
jurisdiccin, sino, en su caso, en el tratamiento proporcionado del derecho afectado por la sancin. Vid. STC n
161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 5).
1189
As, en primer lugar, tal garanta no alcanza sin embargo a integrar en el derecho a la presuncin de inocencia la
facultad de sustraerse a las diligencias de prevencin, de indagacin o de prueba que proponga la acusacin o que
puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuracin genrica de un derecho a no soportar
ninguna diligencia de este tipo dejara inermes a los poderes pblicos en el desempeo de sus legtimas funciones de
proteccin de la libertad y la convivencia, daara el valor de la justicia y las garantas de una tutela judicial efectiva, y
cuestionara genricamente la legitimidad de diligencias tales como la identificacin y reconocimiento de un imputado,
la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefnicas o de correspondencia. En esta lnea, en relacin
con una diligencia de reconocimiento mdico de una imputada, tuvimos ya ocasin de precisar que su ejecucin
podra ser compelida mediante la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su negativa
1190
394
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o de la valoracin que de sta quepa hacer en relacin con los indicios ya existentes (STC 37/1989). Vid. STC n
161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 6 ).
...que las pruebas para la comprobacin de la conduccin bajo la influencia del alcohol o de drogas txicas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas, y, entre ellas, las de espiracin de aire a travs de un alcoholmetro, no
constituyen en rigor una declaracin o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneracin alguna de los derechos a
no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. Tampoco menoscaban per se el derecho a la
presuncin de inocencia por inversin de la carga material de la prueba. Las pruebas de deteccin discutidas, ya
consistan en la espiracin de aire, ya en la extraccin de sangre, en el anlisis de orina o en un examen mdico, no
constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretacin
o valoracin de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecnica
concreta no requiera slo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de
autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener
directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputacin penal o administrativa, ya que, segn se dijo en la STC
76/1990 respecto de la obligacin de exhibir o aportar determinados documentos contables, con ello quien se ve
sometido a esas pruebas no est haciendo una declaracin de voluntad ni emite una declaracin que exteriorice un
contenido admitiendo su culpabilidad. En el mismo sentido se pronuncia la STC 197/1995 en relacin con la obligacin
del titular de un vehculo de identificar al conductor presuntamente responsable de una infraccin. De ah que no exista
el derecho a no someterse a estas pruebas y s, por contra, la obligacin de soportarlas. Vid. STC n 161/1997 de 2 de
octubre de 1997 (Fundamento 7 ).
1191
1192 Cualquier tacha de desproporcin en esta sede y, en general, en jurisdiccin de declaracin de inconstitucionalidad
debe partir inexcusablemente del recuerdo de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes
penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuanta de las sanciones penales, y la
proporcin entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha
potestad el legislador goza, dentro de los lmites establecidos en la Constitucin, de un amplio margen de libertad que
deriva de su posicin constitucional y, en ltima instancia, de su especfica legitimidad democrtica (...). De ah que, en
concreto, la relacin de proporcin que deba guardar un comportamiento penalmente tpico con la sancin que se le
asigna ser el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecucin o aplicacin de la
Constitucin. Vid. STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 9).
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395
A la vista de los importantes bienes e intereses protegidos que resumamos en el fundamento jurdico 10 y a pesar
de la indudable severidad sancionadora que en s supone la imposicin de una pena privativa de libertad, no
constatamos un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre el desvalor de la conducta y la sancin que nos
conduzca a afirmar que se ha producido una lesin de la libertad desde la perspectiva de los arts. 17.1 y 25.1 CE. Vid.
STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 13).
1193
Respecto de este punto, en todo caso ha de destacarse, como en todo lo referido a este precepto, que no existe
acuerdo doctrinal. As, para algunos, lo protegido prevalentemente es el principio de autoridad y para otros, lo es la
vida y salud. En dichos sentidos, respectivamente, vid. JUANATEY DORADO Carmen, Sobre el Control de Alcoholemia.
Comentario a la Sentencia 161/1997, de 2 de Octubre, del Tribunal Constitucional, ob.cit., esp., pgs. 1505-1514 y,
recientemente, MAGALDI PATERNOSTRO Mara, El tipo del art. 380 del cdigo penal: una propuesta interpretativa, en
AA.VV., Derecho penal y seguridad vial, Madrid, CGPJ, 2007, esp., pgs. 211-217.
1194
1195 Como se desprende de la rbrica del captulo en el que se inscribe -delitos contra la seguridad del trfico-, de la
caracterizacin como conductor de su sujeto activo y de la naturaleza de la conducta que las pruebas a las que se
refiere trata de verificar -conduccin de un vehculo a motor- no cabe duda de que la de proteccin de la seguridad en el
trfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art. 380 CP. La propia expresin de esta finalidad inmediata
lleva a la constatacin de otra mediata: el riesgo que se trata de evitar -la seguridad que se trata de proteger- lo es
fundamentalmente para la vida o la integridad de las personas (art. 381), bienes que se integran as en el mbito de
proteccin de la norma. Una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la
catalogacin expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el art. 556 CP. La punicin de la
desobediencia trata, por una parte, de proteger el orden pblico, tal como indica el ttulo en el que se ubica el delito.
Vid. STC n 161/1997 de 2 de octubre de 1997 (Fundamento 10).
1196
396
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3.1.-
La conducta tpica
La nueva redaccin de este delito, que incluye las novedades que se han
indicado precedentemente, dice as:
1197
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397
Segundo,
que
el
requerimiento,
por
parte
de
la
autoridad
Ahora bien, segn el propio artculo, las pruebas a que debe ser sometido
el conductor son aquellas establecidas legalmente, ello implica que es tan
obligatoria tanto la primera como la segunda prueba de impregnacin
alcohlica1201. As, se ha resuelto a nivel jurisprudencial, indicando que: ...pues
En este sentido, CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 1712; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 307 y ms recientemente, MARTNEZ RUIZ Jess, El delito de desobediencia a los
agentes de la autoridad en el mbito de la seguridad vial, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y seguridad vial
(aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, esp., pg. 242. En contra,
TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1465.
1198
1199 As lo ha establecido el Tribunal Constitucional: ...resulta oportuno recordar que, segn la reiteradsima doctrina de
este Tribunal Constitucional [fundamentalmente contenida en las SSTC 100, 103, 145 y 148 todas de 1985 (RTC 1985\100
, RTC 1985\103 , RTC 1985\145 y RTC 1985\148), 145/1987 (RTC 1987\145), 22/1988 (RTC 1988\22) y 5/1989 (RTC
1989\5)] sobre la llamada prueba de alcoholemia en relacin con el delito tipificado en el art. 340 bis a) 1. del Cdigo
Penal, la consideracin del test alcoholomtrico como prueba est supeditada a que se haya practicado con las garantas
formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa. STC n 222/1991 de 25 de noviembre.
1200 Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1711.
En doctrina, en este sentido, por todos, vid. RODRGUEZ RAMOS Lus, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit.,
pg. 879. En contra, de esta interpretacin, vid. DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de
drogas txicas o de bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la
vinculacin material de los arts 379 y 380 del cdigo penal, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y seguridad vial
(aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, esp., pgs. 268-270.
1201
398
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1203 Ello es as, claro est, siempre y cuando la negativa a realizarse la segunda prueba se sostenga en la persistencia sin
motivo justificable. En este sentido, la AP de Barcelona ha sealado: Cabe, en cada caso concreto, descubrir la causa
concreta del resultado frustrado de los sucesivos requerimientos policiales. Slo si se debe a la voluntad persistente
(nimo doloso) del requerido, movida del nimo (elemento subjetivo del injusto) de obstaculizar la obtencin de todo el
resultado incriminatorio hacia la perpetracin del delito contra la seguridad del trfico previsto en el artculo 379 del
Cdigo Penal , estaremos delante de una desobediencia grave, merecedora de reprobacin penal. En caso contrario es
necesario no invadir el mbito competencial administrativo. Vid. SAP de Barcelona, nm. 1026/2008 de 2 de diciembre.
1204 Sobre ello, destaca QUERALT: Conviene recordar con todo, que la Comisin Europea de Derechos Humanos
declar ya en sus decisiones 8239/1978 y 8278/1978, referidas, precisamente, a anlisis sanguneos, que toda intervencin
mdica compulsiva constituye una intromisin en el derecho al respeto de la vida privada protegida por el art. 8 CEDH. Vid.
QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pgs. 936-937. Adems, vid. GUTIRREZ Mara,
GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 352-354;
RODRGUEZ FERNNDEZ Ignacio, La Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas, Estupefacientes
y Sustancias Psicotrpicas, ob.cit., esp., pg. 141.
Atendido ello, en opinin de MAGALDI, las referidas pruebas son de naturaleza inconstitucional, ...una
intromisin coactiva en la esfera ntima o moral (anlisis de orina) y an en la integridad corporal de aquella (anlisis de
sangre), por lo que la obligacin bajo pena de someterse a las mismas extramuros de una causa penal las hace devenir a mi
juicio inconstitucionales. Vid. MAGALDI PATERNOSTRO Mara, El tipo del art. 380 del cdigo penal: una propuesta
interpretativa, ob.cit., pg. 221. En contra de esta postura, el Tribunal Constitucional las cataloga expresamente como
meras pericias que no afectan a los derechos consagrados en la constitucin. Vid. STC n 161/1997 de 2 de octubre de
1997 (Fundamento 7 ).
1205
1206 En este sentido, destacando el hecho de que en un caso intervendr una autoridad judicial y en otro no, vid.
CUESTA PASTOR Pablo Jos, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 3/1999, acerca de la criminalizacin de la
negativa a someterse al test de alcoholemia. Repercusiones en cuanto al principio de seguridad jurdica, ob.cit., esp., pg. 3.
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Vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1711. Las dificultades sobre este extremo, sin embargo, no han de conllevar una negacin del carcter legal de estas
pruebas. En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin
penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 357-358.
1207
1208 En este sentido, y las sentencias que all se indican, vid. OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los
delitos contra la seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., esp., pgs. 8-9. Respecto de
sto, LASCURAN pone de relieve, que ello no quiere decir que esto se confunda con la exigencia subjetiva del 556,
pues, se tratara de supuestos diversos. Vid. LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1046.
En este sentido, por ejemplo, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en
Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 806; CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de
Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 432; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1714; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg.
369; GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 305; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 380; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1046; OLMEDO CARDENETE Miguel, Aspectos prcticos de los delitos contra la
seguridad del trfico tipificados en los arts. 379 y 380 del Cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 8; QUERALT JIMNEZ Joan,
Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 937; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL
RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 473; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1466.
1209
Criterio que ha venido siendo corroborado por la jurisprudencia. En este sentido, recientemente, por ejemplo, se ha
sentenciado: El tipo subjetivo tan slo admite la comisin dolosa, exigindose la conciencia y voluntad del conductor
respecto de su oposicin al cumplimiento del requerimiento efectuado. SAP de Madrid, nm. 832/2008 de 16
diciembre.
1210
400
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1211 En contra, destacando que este delito se dirige principalmente a la proteccin del principio de autoridad, vid.
CUESTA PASTOR Pablo Jos, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 3/1999, acerca de la criminalizacin de la
negativa a someterse al test de alcoholemia. Repercusiones en cuanto al principio de seguridad jurdica, ob.cit., esp., pgs. 2-3.
1212
En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 431; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pgs. 1712-1713; CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Repercusiones de la jurisprudencia del tribunal supremo
en la doctrina penal, en AA.VV., Jurisprudencia penal (2005-2007): anlisis crtico, Juan Saavedra (Dir.), Madrid, CGPJ,
2007, esp., pg. 161; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp.,
pgs. 30-34; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1046; QUERALT
JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 936; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso,
Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 753.
1213
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401
supresin del reenvo expreso al artculo 556 del cdigo penal, que castigaba
esta conducta como autor del delito de desobediencia grave.
5.1.- De la controversia en torno a la nueva redaccin del art. 383 del Cdigo
penal
este sentido, GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp.,
pg. 303.
1214En
As, MUOZ CONDE seala que la modificacin realizada en la ltima reforma sobre esta materia ha dejado la
figura delictiva casi en los mismos trminos, salvo el hecho de independizarlo del delito de desobediencia. Vid.
MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 693. En parecido sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ
Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 354-355.
1215
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As, por todos, vid. JUANATEY DORADO Carmen, Sobre el Control de Alcoholemia. Comentario a la Sentencia
161/1997, de 2 de Octubre, del Tribunal Constitucional, ob.cit., esp., pgs. 1507-1510.
1217
1218 En este sentido, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., esp., pgs. 354-355; GUTIRREZ ROMERO Francisco, Reforma del Cdigo Penal en materia de
Seguridad Vial: unas breves consideraciones, ob.cit., pg. 3; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial.
Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., esp., pg. 7; MUOZ
CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 693; SANZ MULAS Nieves, Los delitos contra la seguridad en el
trfico. El inmutable alejamiento del principio de lesividad penal, ob.cit., esp., pg. 71.
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modific este artculo1219, se dan, a mi juicio, las condiciones necesarias para que
se presenten, otra vez, serias dudas respecto de la constituionalidad de este
precepto, particularmente en relacin a su proporcionalidad.
As, textualmente indica: La negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para detectar el grado de
alcoholemia o de impregnacin txica, en cambio, pierde su innecesario calificativo de delito de desobediencia y pasa a
ser autnomamente castigada.
1219
1220 De esta forma ya fue interpretado el antiguo 380, por un importante sector de la doctrina, pero ello implica reconocer
la sola formalidad de ste, en una mera funcin fortalecedora del mbito administrativo sancionador. En este sentido,
por ejemplo, vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 304; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos
contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1717; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1466.
Sobre este punto cabe hacer notar que de ser interpretado as, podr presentarse otra problemtica, que aunque de
menor calado, de todas formas considerable respecto de su aplicacin, pues al dejar de ser considerado un delito de
desobediencia, caeran tambien con l, los requisitos del mismo, y que en al antiguo 380 eran exigidos por parte de la
jurisprudencia. En este sentido ya se ha manifestado, recientemente, la AP de Madrid, indicando que: Por ello, en su
integracin, la vinculacin de la desobediencia con la comprobacin del estado de afectacin como infraccin y
generacin de riesgo abstracto para la seguridad vial se impone y desplaza al criterio, ya de no necesaria observancia,
de obediencia y colaboracin que al tipo le imprima la suprimida remisin al delito de desobediencia genrica. Vid.
SAP de Madrid, nm. 832/2008 de 16 de diciembre.
1221
En sentido crtico, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., esp., pg. 355; DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de drogas
txicas o de bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la vinculacin
material de los arts 379 y 380 del cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 269.
1222
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actual 383 indica que el infractor ser castigado con la penas de prisin de seis
meses a un ao y privacin del derecho a conducir vehculos a motor y
ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro aos.
Sobre todo, si se tiene en cuenta, que si quiere verse en este delito una
conducta slo contra la seguridad vial, tendra que aceptarse que el
adelantamiento de las barreras penales es tal, que se castigara una accin (la
negativa) que por s misma resulta imposible ponga en riesgo ese supuesto bien
jurdico1223, y mucho menos an los bienes jurdicos individuales, que como
aqu se ha indicado, son los verdaderamente protegidos por estos delitos1224.
En este sentido, por ejemplo, vid. DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de drogas txicas o
de bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la vinculacin material de
los arts 379 y 380 del cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 267; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZDEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 310-311.
1223
1224 As, por ejemplo, vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas
Txicas o Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 301.
1225 En este sentido, por ejemplo, vid. CUESTA PASTOR Pablo Jos, Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo
3/1999, acerca de la criminalizacin de la negativa a someterse al test de alcoholemia. Repercusiones en cuanto al principio de
seguridad jurdica, ob.cit., esp., pg. 2.
1226 Entiendo en este sentido, la postura de GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 310-311.
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En este sentido, vid. FERNNDEZ BAUTISTA Silvia, El delito de negativa a someterse a las pruebas de aloholemia,
ob.cit., esp., pg. 197.
1227
1228 En este sentido, ya ha sido interpretada por alguna jurisprudencia, indicando que: La reforma no afecta al ncleo
de la infraccin, por lo que la pacfica doctrina jurisprudencial sobre su constitucionalidad no corre riesgo de sufrir
alteraciones significativas ante la nueva redaccin.. SAP de Madrid, nm. 832/2008 de 16 diciembre.
1229 En este sentido, vid. FERNNDEZ BAUTISTA Silvia, El delito de negativa a someterse a las pruebas de aloholemia,
ob.cit., esp., pg. 197.
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La dependencia del artculo 380 respecto del 379 del Cdigo Penal
permite establecer, en orden a fijar los lmites entre la sancin penal y la
administrativa, los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al
control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los nmeros
1 y 2 del art. 21 del Reglamento General de Circulacin, debe incardinarse
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., esp., pg. 355; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 936.
1230
Ausencia de la antigua regulacin, que afectaba a la cuestin concursal, y que ha sido saludada con beneplcito por
la doctrina. As, por ejemplo, CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit.,
esp., pgs. 70-71; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial, ob.cit.,
esp., pg. 355.
1231
1232 Vid. adems SS.T.S. de 22 de marzo de 2002 y de 19 de diciembre del mismo ao. Sentencia que siendo importante a
nivel doctrinario, ha sido, segn manifiesta CORCOY, de escasa repercusin en el mbito jurisprudencial. Vid.
CORCOY BIDASOLO Mirentxu, Repercusiones de la jurisprudencia del tribunal supremo en la doctrina penal, ob.cit., esp.,
pgs. 160-161.
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dentro del tipo penal del art. 380 del Cdigo Penal; y, b) dicha negativa, en los
supuestos de los nmeros 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de
Circulacin, precisa la siguiente distincin: b.1) si los agentes que pretendan
llevar a cabo la prueba advierten en el requerido sntomas de estar conduciendo
bajo los efectos de bebidas alcohlicas, y se lo hacen saber as al requerido, la
negativa de ste debe incardinarse tambin en el delito de desobediencia del
citado artculo 380 del Cdigo Penal; y b.2) cuando no se adviertan tales
sntomas, la negativa del requerido no rebasa los lmites de la sancin
administrativa [arts. 65.5.2 b) y 67.1 de la Ley sobre Trfico, Circulacin de
Vehculos a Motor y Seguridad Vial].
1234
correspondiente.
1233 En contra de esta interpretacin, pero llegando finalmente a la misma conclusin, GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 336-337.
1234
En contra, vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1465.
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controles rutinarios1235, sino que dada la conexin especfica de este delito con el
379, puesto que el antiguo 380 se refera a la comprobacin de los hechos
descritos en el artculo anterior1236, que antes de la ltima modificacin, exigan
siempre la prueba de la influencia negativa en las capacidades del conductor en
cuestin, lo que implica, para este Tribunal, que dicho requisito debe tambin
ser considerado en la aplicacin de este tipo penal, en lo que vendra a ser una
interpretacin material1237 de este precepto.
1235 En este sentido, por ejemplo, vid. CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1712-1713; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III):
Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1717; RODRGUEZ RAMOS Lus, Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 879; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 753.
As, en el mbito de Audiencias Provinciales y en este sentido, la AP de Madrid indicaba: Si el artculo 380 CP
impone al conductor que se negare a someterse a las pruebas el castigo como autor de un delito de desobediencia grave
previsto en artculo 556 de este Cdigo, se puede interpretar que el precepto (art. 380 CP) tambin protege el bien
jurdico protegido en el tipo de desobediencia, el principio de autoridad, pero ello no excluye la seguridad del trfico
como bien jurdico protegido en el artculo 380 CP, pues no tendra sentido su concreta ubicacin en el Captulo IV
referido y su especfica remisin a la comprobacin de los hechos descritos en el artculo anterior. Vid. SAP de
Madrid, nm. 250/2003 de 21 de abril. En la misma lnea, de la misma AP, vid. sentencias nm. 443/2002 de 10 de junio,
820/2002 de 29 de noviembre, 226/2001 de 27 de junio.
1236
1237 Vid. VARONA GMEZ Daniel, El Delito de Negativa a las Pruebas de Alcoholemia tras las sentencias 161/1997 y
234/1997 del Tribunal Constitucional y la Sentencia del Tribunal Supremo (sala 2.) de 09 de Diciembre de 1999, ob.cit., pgs. 36 y en, El delito de negativa a las pruebas de alcoholemia (art. 380 cp.). Tras la sentencia del TS de 9-12-1999, ob.cit., pgs. 4145.
1238 En este sentido, por ejemplo, vid. GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial.
(Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit, esp., pgs. 8-9,
nota al pie n 23.
1239 En este sentido, por ejemplo, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 314-315; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la
seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., esp., pg. 7.
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1240
Sobre ello, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 70.
1241 En sentido contrario, entiendo la postura de GMEZ, ya que para esta autora, este delito es uno contra el principio
de autoridad. Vid. GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., esp., pg. 311.
1242 En contra de esta interpretacin, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 336-338.
1243
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En lo que dice relacin con el inciso segundo del n 2 del artculo 379, y
su vinculacin con el precepto penal que ahora se comenta, a primera vista
parece ms complicado sostener lo que arriba se ha dicho. Es claro, en mi
opinin, que la intencin del legislador se diriga claramente a complementar la
interpretacin formal del inciso referido.
Ello, pues a pesar de que en este 383 se haga referencia a los artculos
anteriores, la mencin de tasas de alcohol y de las dems sustancias prohibidas
se hace slo en este inciso segundo del n 21244 y porque, si se considera que el
legislador tiene a estas conductas como peligrosas en s mismas, de ah que sea
ms drstico con ellas imponiendo la presuncin iuris et de iure, parece lgico, al
menos desde su perspectiva, reforzar dicho delito, imponiendo el castigo por
este precepto a aquellos conductores que se nieguen a realizar las pruebas, que
para este inciso resultan fundamentales1245, dado que la aplicacin del mismo
depende directamente de las referidas mediciones1246.
1244 Teniendo en cuenta este punto, CARBONELL planteaba, antes de la entrada en vigencia de la nueva regulacin, que
ello poda reactivar la cuestin de inconstitucionalidad en su variante de la declaracin en contra de s mismo.
Afirmando, en todo caso que ello sera un error, pues no se modifica la naturaleza de las pruebas legalmente
establecidas. Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 71.
1245 As, por ejemplo, en el caso de un sujeto que se neg a realizar dichas pruebas, y que fue condenado conjuntamente
por los delitos del art. 379 n 2 inciso segundo y por el art. 383, la AP de Barcelona, mantuvo la condena slo por el
segundo de los delitos. As, en lo pertinente, indic: Desde la entrada en vigor de la vigente reforma del art. 379 CP por
LO. 15/07, de 30 de noviembre, a partir del 1-1-2008, existe un requisito de punibilidad estrictamente aritmtico para los
casos que se conduzca con una tasa positiva de alcohol en aire aspirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una
tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gr por litro. Sin embargo, para los supuestos en los que no existe ninguna
medicin, a juicio de la Sala sigue operando la misma jurisprudencia anterior a la reforma, de forma que debe
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acreditarse que la conduccin se estaba realizando "bajo los efectos del alcohol". SAP de Barcelona, nm. 3/2009 de 2 de
enero.
De ah que, en este punto, resulta difcil no estar de acuerdo con ORTS cuando indica que este precepto, refirindose
al antiguo 380, tiene por objetivo un mero reforzamiento de la norma administrativa. Vid. ORTS BERENGUER Enrique,
Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1717. En el mismo sentido,
por ejemplo, GMEZ PAVN Pilar, El Delito de Conduccin bajo la influencia de Bebidas alcohlicas, Drogas Txicas o
Estupefacientes, ob.cit., pg. 304; DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de drogas txicas o de
bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la vinculacin material de los
arts 379 y 380 del cdigo penal, ob.cit., esp., pg. 268.
1246
1247 Ahora bien, desde un punto de vista no dogmtico, sino prctico, la verdad veo difcil que un sujeto que haya
ingerido alcohol en tal cantidad que cumpla con los baremos impuestos, una tasa de alcohol en aire espirado superior a
0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro, no manifieste dicha
ingesta, de manera que pase desapercibida para los agentes de la autoridad que realizan los controles. Pero ello no es
una cuestin jurdica, sino operativa, que por tanto no desacredita la postura que aqu se defiende.
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En definitiva, es cierto que la nueva redaccin del artculo 383, deja sin
aplicacin la interpretacin literal del antiguo 3801249, pero no lo es menos que el
fondo y estructura de la interpretacin restrictiva que de este artculo hizo el
Tribunal Supremo, ha de mantenerse. No slo en vistas de una mejor
contencin del afn objetivador y anticipatorio de la actual Poltica criminal de
la seguridad vial, que en todo caso ya sera razn suficiente, sino adems
1248 La eliminacin de esta sancin del 383, fue propuesta por GPSNV (grupo parlamentario de senadores nacionalistas
vascos), aduciendo la naturaleza de delito de desobediencia de este artculo: "El precepto prev la sancin de una
conducta de mera desobediencia a un Agente de la Autoridad, pero ello no implica que el desobediente conduzca bajo
la influencia del alcohol o de otras drogas. Por lo tanto, si el tipo no exige conducir bajo tales circunstancias (puede ser
autor del delito un conductor desobediente sobrio), no procede imponerle una pena de privacin del derecho a conducir,
slo aplicable si se hubiese conducido bajo la influencia de dichas sustancias". Vid. RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad
Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pg. 92. Ello fue, como ya se sabe rechazado, en mi opinin, porque la
naturaleza compleja de este delito quiso ser mantenida por el legislador.
1249 As, VARONA, ya era consciente en su da respecto de la debilidad de un argumento meramente literal. Vid.
VARONA GMEZ Daniel, El delito de negativa a las pruebas de alcoholemia (art. 380 cp.). Tras la sentencia del TS de 9-121999, ob.cit., esp., pg. 42.
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En este sentido, por ejemplo, vid. DOMNGUEZ IZQUIERDO Eva, La conduccin bajo la influencia de drogas txicas o
de bebidas alcohlicas y la negativa a someterse a las pruebas dirigidas a la comprobacin de tales hechos: la vinculacin material de
los arts 379 y 380 del cdigo penal, ob.cit., esp., pgs. 283-284; FERNNDEZ BAUTISTA Silvia, El delito de negativa a
someterse a las pruebas de aloholemia, ob.cit., esp., pg. 204; MARTNEZ RUIZ Jess, El delito de desobediencia a los agentes
de la autoridad en el mbito de la seguridad vial, ob.cit, esp., pgs. 252-253; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO
MALLO Alfonso, Derecho Penal, PE., ob.cit., esp., pg. 753; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE.,
ob.cit., pg. 936. En contra, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina,
Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 335-337.
1250
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CAPTULO IX
Este nuevo delito incorporado al Cdigo penal, est integrado por dos
prrafos, segundo de los cuales entr en vigencia 6 meses despus que el resto
de la reforma 1251 , siendo precisamente este ltimo uno de los que ms
dificultades dogmticas, si cabe, presenta.
1251 Dicha vacancia legal, tena por objetivo dar tiempo al ciudadano contumaz, que se mantena fuera del sistema de
regulacin de autorizaciones administrativa para conducir, a que se incorporase al mismo. Sobre ello, vid. RODRGUEZ
LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pgs. 94-96.
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Las mismas penas se impondrn al que realizare la conduccin tras haber sido
privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisin judicial
y al que condujere un vehculo de motor o ciclomotor sin haber obtenido
nunca permiso o licencia de conduccin.
2.1.- Conduccin sin permiso por haber perdido la totalidad de los puntos
asignados legalmente
En su momento, antes de la entrada en vigencia de la norma que ahora se analiza, CARBONELL se mostraba
conforme con la misma, as indicaba que sta era necesaria, ...es razonable considerar que el Cdigo penal incluya un
precepto en la cspide del sistema sancionador contemplando la conducta de quien desobedece las sanciones
administrativas y conduce pese a haber sido privado, judicial o administrativamente, del derecho a hacerlo, o con el
permiso suspendido o cancelado. Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial,
ob.cit., pg. 71. Con semejante valoracin positiva, vid. BERNAL MARTN Lus, Comentario del artculo 384 del Cdigo
penal, PAJA, n 755, ao XVIII, 03/07/2008, pgs. 8-10; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos
contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 305-306.
1254
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sino que sta se mantiene a lo largo de toda la vida del sujeto como conductor y
participante en el trfico viario1255.
As, el sistema se implementa de manera que un sujeto, de haber perdido total o parcialmente los puntos del carn,
ste deba realizar cursos de sensibilizacin para optar a un nuevo permiso. El artculo 38 n 1, del RGDC establece: El
titular de la autorizacin para conducir cuya prdida de vigencia haya sido declarada por haber perdido la totalidad de
los puntos que tuviera asignados, podr obtener nuevamente un permiso o licencia de conduccin de la misma clase de
la que era titular y con la misma antigedad, previa realizacin y superacin con aprovechamiento de un curso de
sensibilizacin y reeducacin vial de recuperacin del permiso o la licencia de conduccin, y posterior superacin de la
prueba de control de conocimientos a que se refiere el artculo 47.2. A estos cursos tambin se refiere el artculo 63 n 7
y 8 de la LTCVMSV.
1255
As, sobre ste se dice: El sistema de autorizaciones administrativas para conducir por puntos, es un requisito que se
convierte en esencial para la pervivencia y mantenimiento de la vigencia de la autorizacin y los efectos que para su titular
de esa autorizacin se desprenden. Por el que se asocia la conservacin (mantenimiento) de la vigencia de la
autorizacin a la no prdida total de los puntos asignados (a la conservacin de, al menos, uno de esos puntos), puntos
que, al perderse por la comisin de determinadas (que no todas) infracciones graves y muy graves, establecen un baremo
objetivo en cuanto a lo que debe de entenderse por un buen conductor. Vid. FUERTES LPEZ Francisco, Permiso y
licencia de conducir por puntos, Navarra, Thomson Aranzadi, 2006, pg. 19 (cursivas en el original).
1256
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., pg. 356.
1257
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1258 As, lo regula el RGDC, en su artculo 37: Procedimiento para la declaracin de prdida de vigencia por la prdida
total de los puntos asignados. 1. La Jefatura Provincial de Trfico, una vez constatada la prdida por el titular del
permiso o de la licencia de conduccin de la totalidad de los puntos asignados, iniciar el procedimiento para declarar
su prdida de vigencia mediante acuerdo que contendr una relacin detallada de las resoluciones sancionadoras
firmes en va administrativa que hubieran dado lugar a la prdida de los puntos, con indicacin del nmero de puntos
que a cada una de ellas hubiera correspondido y se le dar vista del expediente al titular de la autorizacin, en los
trminos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. En dicho acuerdo se conceder al interesado un plazo
mximo de diez das para formular las alegaciones que estime conveniente. 2. Transcurrido el plazo indicado en el
apartado anterior, el Jefe Provincial de Trfico dictar resolucin declarando la prdida de vigencia del permiso o de la
licencia de conduccin, que se notificar al interesado en el plazo de quince das, en los trminos previstos en la Ley
30/1992, de 26 noviembre. Declarada la prdida de vigencia, el interesado deber entregar el permiso o licencia de
conduccin en la Jefatura Provincial de Trfico la cual, de no hacerlo, ordenar su retirada por los Agentes de la
autoridad. 3. La competencia para declarar la prdida de vigencia corresponde al Jefe de Trfico de la provincia
correspondiente al domicilio del titular de la autorizacin.
En este sentido indica CUSSAC, La reforma supone un paso de clarificacin y de reforzamiento del cumplimiento
de las reso- luciones judiciales, pero tambin de las administrativas. Parece obvio que la ausencia de tutela penal
hubiera debilitado considerablemente el nuevo sistema administrativo de seguridad vial, y en particular su medida
estrella del "carn por puntos". Vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la seguridad
vial, ob.cit., esp., pgs. 305-306. En semejante sentido, vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal
de la seguridad vial, ob.cit., pg. 72.
1259
En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal
de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 419; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la
reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., pgs. 7-8; QUERALT JIMNEZ Joan,
Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 938; SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho
Penal, ob.cit., esp., pg. 755.
1260
As, se dej claro durante la tramitacin de este precepto en el Parlamento: En nombre del Grupo Parlamentario
Socialista, el seor Sez Jubero: "En cuanto o la portavoz del Grupo Parlamentario de Izquierda Unida, Usted ha comentado el
rechazo de alguna de las enmiendas, pero el rechazo a la enmienda nmero 3 tiene su motivacin porque con la entrada en vigor del
nuevo carn por puntos se considera fundamental incluir una sancin penal para aquellas personas que habiendo sido privadas
de una autorizacin para conducir sigan hacindolo aunque hayan perdido todos los puntos. Si no se incluyera esta
previsin dichas conductas, que ya no tienen sancin administrativa, podran quedar impunes". Vid. RODRGUEZ
LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit., pg. 96 (cursivas en el original).
1261
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Qu duda cabe que medidas poltico criminales como la del carn por
puntos son de buen recibo, a pesar de que se persista en la ya anquilosada
tendencia de mantener slo al conductor en el punto de mira de los medios de
comunicacin y de las polticas pblicas, dejando en planos muy secundarios a
otros actores relevantes en la seguridad vial1263, que mucho tienen que hacer
tambin por esta labor1264. Los efectos de medidas como sta han reducido la
mortalidad en las carreteras espaolas 1265 , y tienden a modificar tambin la
cultura de tolerancia ante conductas peligrosas en la conduccin1266.
As, en este sentido indica GARCA ALBERO: Todos estos y muchos otros factores se presentan como secundarios
frente al factor humano. Buenos y malos conductores, he ah la clave del problema (reduccin maniquea de la
complejidad) (cursiva en el original). Vid. GARCA ALBERO Ramn, La nueva poltica criminal de la seguridad vial.
(Reflexiones a propsito de la LO 15/2007, de 30 de noviembre y del proyecto de reforma del cdigo penal), ob.cit., pg. 6.
1263
1264 As, el artculo 63 n 7 de la LTCVMSV dispone que: El titular de una autorizacin para conducir, cuya prdida de
vigencia haya sido declarada como consecuencia de la prdida total de los puntos asignados, podr obtener
nuevamente un permiso o licencia de conduccin de la misma clase de la que era titular, transcurridos los plazos
sealados en el apartado anterior, previa realizacin y superacin con aprovechamiento de un curso de sensibilizacin y
reeducacin vial y posterior superacin de las pruebas que reglamentariamente se determinen. Sobre la naturaleza y
contenidos de estos cursos, vid. FUERTES LPEZ Francisco, Permiso y licencia de conducir por puntos, ob.cit., pgs. 3335; TORRES FERNNDEZ Mara, Reflexiones sobre algunos efectos administrativos del llamado carnet por puntos en las
consecuencias penales de los delitos contra la seguridad en el trfico, en AA.VV., Delincuencia en materia de trfico y
seguridad vial (aspectos penales, civiles y procesales), Lorenzo Morillas (Coord.), Madrid, Dykinson, 2007, pgs. 106108.
As, se agregaron 2 puntos a todos los conductores que han mantenido la totalidad de los puntos asignados
legalmente. Tngase en cuenta que los beneficiados fueron ms de 21 millones de conductores, es decir, casi el 80 % de
los existentes en Espaa. Desde la puesta en marcha del permiso por puntos, casi 50.000 conductores han perdido todos
sus puntos, es decir apenas el 2 por 1.000 del censo ha agotado su crdito de puntos. Vid.
http://www.cadenaser.com/espana/articulo/buenos-conductores-reciben-miercoles-puntosextra/csrcsrpor/20090701csrcsrnac_2/Tes
1265
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, El delito de conduccin bajo la influencia de drogas txicas,
estupefacientes, sustancias psicotrpicas o bebidas alcohlicas y su propuesta de reforma, ob.cit., esp., pgs. 12-13.
1266
420
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1267
2.2.- Conduccin sin permiso o licencia por privacin cautelar o definitiva por
decisin judicial
1267 Acertadamente QUERALT, pone de relieve una contradiccin poltico criminal, en cuanto la prdida o no posesin
del respectivo permiso para portar armas de fuego, no trae aparejada semejante intervencin penal, como en la especie.
Vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939.
1268 En este sentido, vid. SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg.
755.
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supuestos
provocaban
la
aplicacin
del
art.
468
sobre
de
las
resoluciones
judiciales,
sino
tambin
las
Vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad
vial, ob.cit., pgs. 436-437; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939; SERRANO GMEZ
Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 755.
1269
1270 En sentido crtico, DE VICENTE considera no justificado que la norma proteja de la misma forma las resoluciones
penales que las administrativas. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de
siniestralidad vial, ob.cit., pg. 356.
422
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1271 Vid. en sentido favorable a esta decisin poltico criminal, vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de
los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 305. En semejante sentido, vid. CARBONELL MATEU Juan, La
reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 71.
En este sentido, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad vial,
ob.cit., pgs. 356-357; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 938.
1272
1273 Se ha criticado tambin, el que no se incluyera una prohibicin de obtener otro permiso durante el cumplimiento de
la condena, aunque, como es lgico, slo podr utilizarse una vez cumplida sta. O que no se haya fijado un tiempo
posterior a la condena que prohba obtener un nuevo permiso. As, respectivamente, vid. MOLINA GIMENO Francisco,
Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho penal, ob.cit., pg. 4 y en, del mismo, Delitos contra la seguridad vial.
Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., pg. 2 y, QUERALT
JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939.
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En sentido contrario, MOLINA entiende que ha de entenderse la aplicacin de este prrafo y no el que aqu se
propone, pues indica que ha de equipararse lo establecido en el 47 a la decisin judicial que seala el 384, vid.
MOLINA GIMENO Francisco, Un paso ms hacia la administrativizacin del Derecho penal, ob.cit., pg. 4 y en, del mismo,
Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre,
ob.cit., pg. 4.
1274
As, se manifiesta TORRES, indicando que: En ese sentido, la condena penal a la privacin del derecho de conducir
se convierte en el tercer supuesto legal en el cual es precisa la realizacin de un curso de reeducacin vial, junto a los otros dos
de prdida total o parcial del saldo de puntos. Vid. TORRES FERNNDEZ Mara, Reflexiones sobre algunos efectos
administrativos del llamado carnet por puntos en las consecuencias penales de los delitos contra la seguridad en el trfico,
ob.cit., pgs. 102-103 (cursivas en el original).
1275
En este sentido, vid. BERNAL MARTN Lus, Comentario del artculo 384 del Cdigo penal, ob.cit., pgs. 9-10. Otra
posible incoherencia poltico criminal de este precepto lo plantea GARCA DE BLANCO, que entiende que el ejercicio
del derecho fundamental a la jurisdiccin dejara en peor pie al que lo ejerza que a quien no, puesto que un sujeto que
conduce estando afecto a una suspensin temporal de hasta tres meses, sin que su saldo de puntos haya quedado en
cero, no cometera este delito, y s quien recurra a la sancin administrativa, y obtenga una sancin en contra. Vid.
GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., pg. 441.
1276
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Ahora bien, el no incluir esta norma tambin cargaba con el lastre de una
paradoja poltico criminal, puesto que se sancionara penalmente a aquellos que
habiendo obtenido el referido permiso lo hayan perdido, lo que se traduca en
un agravio comparativo respecto de aquellos que nunca han obtenido la
habilitacin administrativa, puesto que estos ltimos quedaban excluidos de la
persecucin penal, cuestin que la doctrina se encarg de poner de relieve. As,
por ejemplo, CARBONELL calificaba de escandalosa la tipificacin de quien
conduce con el carn suspendido, mientras permanece impune la conduccin
por parte de quien nunca lo obtuvo1279.
Sobre ello, vid. PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en la reforma de los delitos contra la
seguridad vial, ob.cit., pgs. 251-253; RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una reforma penal, ob.cit.,
pgs. 96-97.
1277
En este sentido lo fundamentaba LUZN, pues se tratara siempre de sujetos que no cumplen una resolucin,
diferencindose, por tanto de la norma derogada. As, indicaba: No guarda por tanto relacin con el viejo delito de
conduccin sin permiso (ilcito puramente formal de quien poda ser un buen conductor y no cometer infracciones pese
a no haber obtenido el permiso), suprimido hace ms de veinte aos en el CP anterior. Vid. LUZN PEA DiegoManuel, Posibles reformas de los delitos de circulacin, ob.cit., pg. 35.
1278
1279 Vid. CARBONELL MATEU Juan, La reforma del tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 72. En este sentido,
tambin DE VICENTE indicaba: Sin embargo, ello va a provocar algunas contradicciones arduamente explicables y
difcilmente justificables como el considerar de mejor condicin a quien no ha obtenido el permiso y conduce -hecho
constitutivo de una mera infraccin administrativa- que a quien lo ha obtenido y se le ha retirado en cuyo caso ser
perseguido penalmente. Vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en materia de siniestralidad
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425
vial, ob.cit., pg. 356. De igual forma, vid. GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La reforma penal de los delitos contra la
seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 306. Con posterioridad a la entrada en vigencia, tambin se muestra a favor PRIETO,
aduciendo argumentos de ndole prctico relativos a la inoperancia de la sancin administrativa en este caso. Vid.
PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en la reforma de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit.,
esp., pg. 254.
As, indicaba GARCA ARN sobre la normativa antes derogada, pero por las razones que se han indicado
aplicables otra vez, que la eliminacin de esta conducta del catlogo penal, era una decisin coherente con el principio
de intervencin mnima, en la medida que esta accin no conlleva la afectacin del bien jurdico. Vid. GARCA ARN
Mercedes, Conduccin de Vehculos bajo la Influencia del Alcohol, ob.cit., pgs. 53-54.
1280
En este sentido, vid. DE LLERA SUREZ-BRCENA Emilio, Dilogo Jurdico sobre Derecho penal y seguridad vial,
ob.cit., esp., pg. 54.
1281
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vehculos de
motor
o ciclomotores,
sin haber
obtenido
el
1283 As, en este sentido, muy crtico DE TOLEDO Y UBIETO seala: En respuesta a la cuestin planteada, resulta
pertinente formular aqu otra pregunta: cul es objeto de proteccin de esta hipottica nueva norma penal? Desde
luego, si quien gua un vehculo sin el permiso administrativo para hacerlo es alguien que posee, al menos, los mismos
conocimientos y destrezas que el peor de los dotados de los unos o de las otras, o de los unos y las otras, pero que, a
diferencia del primero, resulta ser ostentador de tal permiso, parece evidente que la contestacin debe ser que lo
amparado es la actividad comercial que desempean las entidades y personas encargadas de transmitirlos y
proporcionarlas. Y, siquiera fuera porque -entre otros factores- el ndice de siniestralidad que existe en las vas pblicas
no permite afirmar el xito o la durabilidad del xito de estas operaciones, no parece que sea la ley penal la que deba
encargarse de semejante proteccin jurdico-pblica. Vid. OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO Emilio, Encuesta, en
AA.VV., Derecho penal y Seguridad Vial, Navarra, Editorial Thomson-Aranzadi, 2007, pg. 113.
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Ello, en razn de, y en esto se vincula con el tema que aqu se trata, que
por no tratarse del mbito administrativo, la simple falta de licencia no puede
contener toda la tipificacin. As, y a mayor abundamiento, el Tribunal
expresa: En todo caso, aunque Isabel no dispusiera de la documentacin
administrativa, ya haba recibido las enseanzas precisas para ejercer la labor...
no hay en principio falta de idoneidad para ejercer la funcin a que el ttulo
habilita, la cual se ostenta desde que se dispone de los conocimientos
necesarios. SAP de Cdiz, nm. 192815/2004 de 31 de mayo.
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1284
En este sentido, respecto del antiguo 340 bis c), por ejemplo, CRDOBA RODA Juan, Comentarios al cdigo penal, T.
III, ob.cit., pgs. 1281-1283.
1285
As, indicaba el artculo 340 bis. c): Ser castigado con pena de multa de 10.000 a 50.000 pesetas el que condujere por
va pblica un vehculo de motor sin haber obtenido el correspondiente permiso.
1286
1287 Sin embargo, PRIETO logra atisbar una afectacin a los referidos bienes jurdicos individuales, dado que la
obligacin de la obtencin del permiso se fundamenta en la peligrosidad inherente a esta actividad, que pone en peligro
esos bienes jurdicos. Vid. PRIETO GONZLEZ Helena, El delito de conduccin sin permiso en la reforma de los delitos
contra la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 269. En el mismo sentido, CARBONELL MATEU Juan, La reforma del
tratamiento penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 72. El argumentario indicado, evidentemente aqu no puede
compartirse, pues supone una legitimacin del tipo en cuestin, basado en una cadena de presunciones que requieren
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de un ejercicio de imaginacin que, adems de agotador, se encuentra vedado por los principios ms bsicos del
Derecho penal, que por lo dems ha de imputar un hecho especfico a un sujeto concreto.
Donde, por cierto, ya se encuentra sancionado como infraccin muy grave, en el artculo 65 n 5, letra j.) de la
LTCVMS, que adems en su artculo 67 n1, impone la imposibilidad de obtener el permiso. As dice: En el supuesto de
la infraccin contemplada en el prrafo j), la conduccin de un vehculo sin ser titular de la autorizacin administrativa
correspondiente, la sancin que se imponga llevar aparejada la imposibilidad de obtener el permiso o la licencia
durante dos aos.
1288
Dejando clara la intencin de esta modificacin, indicaba el Ministro del Interior, seor Rubalcaba, el propsito del
gobierno: Destacaban algunos de los portavoces parlamentarios he odo al seor Mardones y tambin al seor
Jane el carcter preventivo o disuasorio que tiene toda norma penal. Yo quiero hacerlo hoy aqu en esta tribuna
explicando una vez ms que tratamos con esta ley de que los ciudadanos no conduzcan sin carn algo que va a
mejorar, por cierto, la eficacia del carn por puntos. Vid. RODRGUEZ LEN Lus, Seguridad Vial, crnica de una
reforma penal, ob.cit., esp., pgs. 76-77.
1289
En este sentido, por ejemplo, vid. BERNAL MARTN Lus, Comentario del artculo 384 del Cdigo penal, ob.cit., pg.
4; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., pg. 467; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939.
1290
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CAPTULO X
EL DELITO DE CREACIN DE GRAVE RIESGO PARA LA
SEGURIDAD DEL TRFICO (art. 385)
1291 Vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp),
ob.cit., pg. 359. En el mismo sentido, por ejemplo, DE VICENTE MARTNEZ Rosario, La reforma penal en curso en
materia de siniestralidad vial, ob.cit., pgs. 357-358.
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As, desde esa fecha y superando el cambio de cdigo de 1995, el artculo en cuestin sigue fundamentalmente
idntico. Salvo, modificacin en la pena por la LO. 15/2003 de 25 de noviembre, que dispuso: Se modifica el prrafo
inicial del artculo 382, en los siguientes trminos: Centsimo trigsimo quinto. Ser castigado con la pena de prisin
de seis meses a dos aos o multa de 12 a 24 meses el que origine un grave riesgo para la circulacin de alguna de las
siguientes formas. Sobre ello, por ejemplo, vid. CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el
trfico, ob.cit., esp., pgs. 210-211; MOLINA GIMENO Francisco, Delitos contra la seguridad vial. Comentarios a la reforma
del cdigo penal operada por la LO 15/2007, de 30 de Noviembre, ob.cit., pg. 14; GONZLEZ CUSSAC Jos Lus, La
reforma penal de los delitos contra la seguridad vial, ob.cit., pg. 307; GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y
mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 356-357; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 479-480;
MORILLAS CUEVA Lorenzo, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., esp., pgs. 173-174.
1292
Esta circunstancia, lleva a GONZLEZ a estimar que por va del n 2 de este precepto podra hacerse efectiva la
responsabilidad penal de las autoridades administrativas encargadas del mantenimiento de la red vial, sin que, como el
mismo autor reconoce, haya tenido acogida esta propuesta interpretativa. As, indica: Personalmente no comparto este
punto de vista. Por el contrario, creo que no sera nada impertinente que, junto con el de los conductores, se estimulara
tambin, con medios semejantes a los que se emplean con los dems ciudadanos, el celo de las autoridades y
funcionarios pblicos encargados legalmente de garantizar la seguridad de la red viaria, cuya pasividad puede estar en
ocasiones detrs de algunas condiciones de peligro y hasta de graves accidentes. Vid. GONZLEZ RUS Juan,
Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pg. 357.
1293
1294
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Ser castigado con la pena de prisin de seis meses a dos aos o a las de multa
de doce a veinticuatro meses y trabajos en beneficio de la comunidad de diez a
cuarenta das, el que originare un grave riesgo para la circulacin de alguna de
las siguientes formas:
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Pues ste es el ncleo esencial del tipo. En este sentido, por todos, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho
Penal, PE., ob.cit., pgs. 251-252.
1296
Sobre esta modificacin, GUTIRREZ cree que se trata de una ampliacin del tipo que ahora incluira la
responsabilidad, por ejemplo, de quienes han diseado una carretera, respecto de sus puntos negros. Vid. GUTIRREZ
Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs.
479-480.
1297
1298As,
el objetivo de esta norma est dirigido a punir conductas que afecten gravemente la seguridad de la circulacin,
quedando claro que en este caso el fin predomina por sobre los medios. Ello, de todas formas, restringe la aplicacin del
tipo penal. En este sentido la SAP de Cdiz, nm. 103/2007 de 28 de marzo, destaca que: El viandante que se mete en
434
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Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 252.
Criticando la mala tcnica legislativa y el haber desaprovechado la oportunidad de eliminar la clusula abierta que
establece este precepto, vid. QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939.
1300
1301 Sobre este punto se ha provocado incertidumbre respecto de considerar o no a un vehculo estacionado en un carril
de circulacin de manera indebida. Negando esta hiptesis como comisiva de este delito, por ejemplo, vid. CRDOBA
RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1723-1724; DE
VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 428; LASCURAN SNCHEZ Juan
Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1048; SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO
ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 473. En contra, por ejemplo, vid. CARPIO
BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg. 221; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 488.
Obligacin que se establece en la LTCVMSV, artculo 11 n 1: Los conductores debern estar en todo momento en
condiciones de controlar sus vehculos. Al aproximarse a otros usuarios de la va, debern adoptar las precauciones
necesarias para su seguridad, especialmente cuando se trate de nios, ancianos, personas ciegas o en general personas
con discapacidad y con problemas de movilidad.
1302
1303 En este sentido, vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal
Espaol, ob.cit., pg. 811; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1723; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 428;
GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., esp., pgs. 486-487; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 829; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 940.
As, por todos, en este sentido expresa GONZLEZ: Por eso, para poder apreciar la gravedad de riesgo es
necesario que en la sentencia se detallen las condiciones tanto de la causa de la alteracin de la seguridad de la va como
de las condiciones del lugar y del momento. Ello impide apreciar el delito cuando en la sentencia no se mencionan las
1304
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435
1305
caractersticas especficas de la va, la entidad del espacio ocupado por los objetos arrojados y las condiciones de
visibilidad del lugar, lo que impide calibrar si el riesgo circulatorio tiene la significacin precisa para ser calificado de
grave. Vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art 382
cp), ob.cit., pg. 365.
En este sentido, por ejemplo, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg.
429; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., esp., pg. 489. ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad
del trfico, ob.cit., pg. 829.
1305
1306 Lo que se ha considerado como positivo, sin perjuicio de ser conducta ya subsumidas en la redaccin anterior por la
doctrina y jurisprudencia. As, por ejemplo, CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico,
ob.cit., pg. 224.
En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 436; CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg. 255;
DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 429-430; GUTIRREZ Mara, GARCA
Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 489-490;
SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal,
ob.cit., pg. 476; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 830.
1307
436
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Ello, si bien puede ser criticado desde una perspectiva que considere el
principio de taxatividad penal1310/1311, que aqu tambin se comparte, no puede
1308 En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 436; CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg. 229;
GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial,
ob.cit., esp., pgs. 490-491; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 154;
LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del
trfico, ob.cit., pg. 1005; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 830; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pgs. 939-940;
SUREZ-MIRA RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal,
ob.cit., pg. 476.
En la misma lnea interpretativa, por ejemplo, vid. SAP de Barcelona de 21 de noviembre de 2006, SAP de Madrid,
nm. 145/2005 de 27 de septiembre.
1309
1310 As, por ejemplo, CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 1723; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 691.
Aludiendo alternativamente a la necesidad de analoga con los supuestos expresos del tipo, es decir tanto a su
dinmica comisiva como a su potencialidad lesiva, vid. DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la
Circulacin, ob.cit., pgs. 429-430; TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg.
1472.
1311
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437
Este punto del precepto que ahora se analiza, ha trado aparejada una
serie de discusiones doctrinales, cuya fuente se encuentra en la naturaleza de la
omisin que ha establecido el legislador. Ahora bien, antes de entrar en ello, es
recomendable partir de una descripcin, de la que se desprende que la
obligacin establecida por la norma se refiere al restablecimiento de la
seguridad, lo que necesariamente implica una conducta anterior que haya
afectado, adems gravemente, a la misma1313.
1312
As, en este sentido, por todos, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 251-252.
1313 Lo que se desprende de la propia redaccin, en este sentido, por ejemplo, vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de
Derecho Penal, PE., ob.cit., pgs. 252-253; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la
seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1724; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg.
155; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 692. En contra, ofreciendo una acepcin ms amplia
de restablecimiento, para incluir a las autoridades encargadas de la red vial, vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del
trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 378-379.
1314
438
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1316 En este sentido, por ejemplo, CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg.
237; DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pg. 431; LERMA GALLEGO Irene,
Delitos de Trfico y Prevencin General, ob.cit., pg. 155; LORENZO SALGADO Jos, Ttulo XIV Delitos contra la
Seguridad Colectiva. Cap. IV. De los delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 1005-1006; MOLINA FERNNDEZ
Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 734; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE.,
ob.cit., pg. 692; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 940; SUREZ-MIRA RODRGUEZ
Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 476; TAMARIT
SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1472.
De esta opinin, expresamente, GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria.
Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pg. 377.
1317
1318 Si se tiene por bien jurdico a la seguridad vial como uno colectivo, evidentemente este problema no surge, pues
efectivamente hay tal resultado al verse lesionada la seguridad.
Vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad
vial, ob.cit., esp., pgs. 497-498.
1319
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Ello,
dado
que
en
la
hiptesis
en
comento,
la
omisin
de
1320 De esta forma, BUSTOS plantea que: As, no hay concurrencia entre el tipo legal anterior y ste, a pesar de que
desde un punto de vista formal quien altera la seguridad del trfico estara dentro del campo de la injerencia, pero el
primer tipo legal al ser de accin desplaza al de omisin, que ser un simple agotamiento del comportamiento activo.
Vid. BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 252. En este sentido, por ejemplo, vid.
CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho penal, PE., ob.cit., pg. 436;
CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit., pg. 812;
CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 17241725; GONZLEZ RUS Juan Jos, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp),
ob.cit., pg. 378; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1049; ORTS
BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 830;
SERRANO GMEZ Alfonso, SERRANO MALLO Alfonso, Derecho Penal, ob.cit., esp., pg. 757; SUREZ-MIRA
RODRGUEZ Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 477;
TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1472.
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El bien jurdico protegido, en estos delitos debe ser, como en todos, los
individuales de aquellos que participan en el trfico viario, cumpliendo ste
ltimo, en cuanto seguridad vial, el marco que delimita el peligro. La duda se
plantea respecto de la modalidad de peligro, siendo para algunos un delito de
peligro concreto1323, y para otros de carcter abstracto1324 o incluso potencial1325.
1323 sto, pues por esta doctrina se tiene en especial consideracin la exigencia de gravedad del tipo, en este sentido, vid.
BUSTOS RAMREZ Juan, Manual de Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 252; LERMA GALLEGO Irene, Delitos de Trfico y
Prevencin General, ob.cit., pg. 156; MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit.,
pg. 735; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 830; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 939. Especificando que este peligro
ha de ser concreto contra la seguridad del trfico, vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg.
692.
1324 En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 436; CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg. 214;
CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pgs. 17211722; LASCURAN SNCHEZ Juan Antonio, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1048.
1325 Vid. CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho Penal Espaol, ob.cit.,
pg. 812.
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1326
1327 En este sentido, vid. GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal
de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 482. En contra, especificando que este peligro ha de ser concreto contra la
seguridad del trfico, vid. MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit., pg. 692.
Vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp),
ob.cit., pgs. 362-363. En el mismo sentido, DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit.,
pgs. 433-434.
1328
1329 En este sentido, expresamente, vid. TAMARIT SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit.,
pg. 1471. Entiendo en sentido semejante a GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ
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Este delito slo puede darse en la vertiente subjetiva dolosa1330 ello, pues
as se desprende de la propia estructura del tipo en comento, y adems, pues se
ha de tener en cuenta que en razn del sistema de numerus clausus del artculo
12 del cdigo penal de 1995, no existe la posibilidad de una comisin culposa,
ya que esta opcin no se encuentra consagrada expresamente en esta figura
delictiva1331.
El dolo, por tanto, debe abarcar todos los extremos objetivos analizados.
As, por tanto, en el nmero uno de las hiptesis tpicas debe contener el
conocimiento de la afectacin a la seguridad como su gravedad1332. Respecto del
nmero dos, se ha de conocer la obligatoriedad personal del mentado
restablecimiento. Es bueno aclarar que los supuestos que por defecto caben en
este numeral, aquellas del nmero 1 con ausencia de dolo, son imprudentes en
Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pg. 482; MONTANER FERNNDEZ Raquel, Delitos contra
la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 280.
1330 En este sentido, por ejemplo, vid. CALDERN CEREZO ngel y CHOCLN MONTALVO Jos, Manual de Derecho
penal, PE., ob.cit., pg. 437; CARMONA SALGADO Concepcin, Delitos contra la Seguridad del Trfico, en Derecho
Penal Espaol, ob.cit., pg. 812; CARPIO BRIZ David, Creacin de grave riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg.
214; CRDOBA RODA Juan, GARCA ARN Mercedes (Dirs.), Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1725;
DE VICENTE MARTNEZ Rosario, Derecho Penal de la Circulacin, ob.cit., pgs. 433-436; GONZLEZ RUS Juan,
Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pg. 375; GUTIRREZ
Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZ-DEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., pg. 506;
MOLINA FERNNDEZ Fernando, Delitos Contra la Seguridad del Trfico, ob.cit., pg. 735; MONTANER FERNNDEZ
Raquel, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 281; MUOZ CONDE Francisco, Derecho Penal, PE., ob.cit.,
pg. 692; ORTS BERENGUER Enrique, Delitos contra la seguridad colectiva (y III): Delitos contra la seguridad del trfico,
ob.cit., pg. 830; QUERALT JIMNEZ Joan, Derecho penal espaol, PE., ob.cit., pg. 940; SUREZ-MIRA RODRGUEZ
Carlos, JUDEL PRIETO ngel, PINOL RODRGUEZ Jos, Manual de Derecho Penal, ob.cit., pg. 477; TAMARIT
SUMALLA Josep Mara, Delitos contra la seguridad del trfico, ob.cit., pg. 1472.
Alega CARPIO por una futura incorporacin expresa en el tipo penal de la vertiente subjetiva, de manera de incluir
la responsabilidad que pueda caberle a los responsables pblicos de la seguridad en las vas. Ello, en todo caso, ya lo ve
posible GONZLEZ, directamente por la va del dolo. Respectivamente, vid. CARPIO BRIZ David, Creacin de grave
riesgo para la seguridad en el trfico, ob.cit., pg. 246 y, GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la
red viaria. Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 380-381.
1331
En este sentido, se ha decantado tambin la jurisprudencia: En primer lugar, la norma exige un dolo especfico, que
es el de poner en riesgo la circulacin: "alterando la seguridad en el trfico". El sujeto debe actuar con conocimiento de
que est afectando a la seguridad de los automviles, creando un peligro que sus conductores no tienen que prever.
SAP de Cdiz, nm. 103/2007 de 28 de marzo. Igualmente, SAP de Ciudad Real, nm 74/1998 de 29 de octubre.
1332
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En este sentido, por ejemplo, vid. GONZLEZ RUS Juan, Seguridad del trfico y mantenimiento de la red viaria.
Responsabilidad penal (art. 382 cp), ob.cit., pgs. 379-380; GUTIRREZ Mara, GARCA Victoria, MARTN Mara, SANZDEZ Marina, Proteccin penal de la seguridad vial, ob.cit., esp., pgs. 506-507.
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CONCLUSIONES
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PRIMERA: Se da comienzo a esta tesis con una pregunta que pone de relieve
las dificultades de la Poltica criminal a la hora de establecer los deslindes que la
contienen. As, del estudio del proceso de formacin de la disciplina, se puede
advertir cmo sta se encuentra marcada por una constante suma de funciones
que ha ido ampliando los terrenos que se consideran de su dominio. Esta
caracterstica viene explicar, en buena medida, como congnita la dificultad en
la determinacin del contenido funciones y fronteras de la Poltica criminal.
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TERCERA: Dicho distingo se hace sin perder de vista que se trata de aspectos
distintos, pero en ningn caso distantes, sino vinculados e interactuantes. En
razn de ello, se concluye:
- Que la antedicha intrnseca estructura multidisciplinar, es una base que
permite situarse en mejor pie para desbaratar posturas tecncratas que
consideren al delito como una mera cuestin penal, reforzando al mismo
tiempo una plataforma social desde donde sustentar la intervencin estatal en
esta rea. De forma que, se ha optado por una concepcin amplia de Poltica
criminal por ser sta ms coherente con la naturaleza interdisciplinar que aqu
se afirma sobre la misma.
- En esta lnea, y entendiendo que el fin de la Poltica criminal como actividad
del Estado es la prevencin del delito, resulta al menos sensato afirmar que con
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incorporan los criterios poltico criminales en las bases mismas del sistema, no
ya nicamente para el Derecho penal del futuro, ni slo para vincular la
dogmtica a la realidad.
- As entendido, se encuentra en la Poltica criminal una disciplina valorativa
encargada de establecer y aplicar las herramientas idneas para lograr su fin,
esto es, la prevencin de la criminalidad, contemporizando lo cientfico social y
lo normativo, de modo de no suprimir una disciplina por otra, sin
contraponerlas sino complementarlas y de dicha forma mantenerlas en
continua colaboracin en pro de un fin comn, logrando enfrentarse al
problema delictivo dentro de los mrgenes de la forma de Estado a la que
pertenece, pero asentada sobre bases no meramente intuitivas de lo social,
sino cientficas y contrastables.
- De este modo se concluye, que desde esta postura puede comprenderse que ya
no se trata de una Poltica criminal que tenga en el Derecho penal un lmite,
pues no es concebible una estrategia estatal para enfrentarse al fenmeno
delictivo que est fuera de los lmites que implica en s mismo la forma de
Estado que se haya adoptado. As las cosas, podra sintetizarse diciendo que
dentro de la idea de un sistema penal el Derecho penal ser reflejo de la
Poltica criminal y sta a su vez manifestacin de la forma de Estado. De ello se
sigue como esencial, y no slo como potencial, que la Poltica criminal no se
base slo en criterios de eficacia, sino que han de considerarse de la misma
manera las garantas formales y materiales propias del Estado social y
democrtico de derecho al que sirve.
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manos de una mera Poltica penal, restringiendo la respuesta estatal slo a esta
parcela, transmutando, por tanto, el principio penal de ltima ratio en prima
ratio.
- De lo anterior se deriva el alejamiento de la idea de la prevencin como algo
complejo, instaurando a la seguridad en trminos absolutos como objetivo
poltico, que aunque por todos sabido resulta materialmente irrealizable, sin
embargo, poltico y comunicacionalmente en extremo rentable.
- Sustituida la prevencin por la seguridad como objeto de la Poltica criminal y
por consiguiente devaluada sta en Poltica penal, se concluye tambin aqu que
no puede considerarse como modernizacin del Derecho penal la forma en que
se ha intervenido en esta rea, sino por el contrario, se trata de una expansin
intensiva, natural del Derecho penal del riesgo, contaminado en origen de las
aporas de la Poltica penal de corte securitario de la que emana.
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