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Montano Merlino Curbelo Sistema Penal Uruguayo

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SISTEMA PENAL URUGUAYO

Por el Dr. Europeus Dr. Pedro J. Montano Gómez 1

con la colaboración de los Drs. Cristina Merlino Caramés e Ignacio Curbelo Solari2

Montevideo, marzo 2010

1
2

Profesor Agregado de Derecho Penal, Universidad de la República. Profesora y Aspirante a Profesor de Derecho Penal

Sistema Penal Uruguayo

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TABLA DE CONTENIDO 2 PRESENTACION....................................................................................... 15 LISTA DE ABREVIATURAS ................................................................... 16 INTRODUCCIÓN GENERAL................................................................... 19 §1. Contexto general del país .................................................................. 19 I. Clima y geografía............................................................................. 19 II. Habitantes. ...................................................................................... 19 III. Economía....................................................................................... 20 IV. Sistema Político y estructura administrativa................................. 21 V. El sistema Judicial. ......................................................................... 22 §2. Ley Penal, Justicia Penal y Ciencia Penal......................................... 23 I. Definición de Ley Penal. ................................................................. 23 A. Derecho Penal............................................................................. 23 B. Ley Penal sustantiva. .................................................................. 23 C. Proceso Penal.............................................................................. 23 D. Delitos ........................................................................................ 24 II. Características de la ley penal. ....................................................... 24 III. Caracteres generales del sistema de justicia penal........................ 25 A. La Policía.................................................................................... 25 B. El Ministerio Público.................................................................. 28 C. Jueces y competencias................................................................ 28 D. Sistema penitenciario y post penitenciario................................. 29 E. Habiltación profesional y Colegio de Abogados........................ 29 F. Apreciación estadística. .............................................................. 30 IV. Tendencias en la Justicia Criminal. .............................................. 30 §3. Antecedentes Históricos.................................................................... 31 §4. Fuentes del derecho Penal................................................................. 32 I. Fuentes internacionales.................................................................... 32 II. Fuentes nacionales.......................................................................... 33 A. La Constitución de la República ................................................ 33 B. Legislación estatal ...................................................................... 37 C. Decretos y Reglamentos ............................................................. 37 D. Decisiones de la Suprema Corte de Justicia. Sentencias ........... 37 §5. Clasificaciones y técnica de la Ley Penal. ........................................ 38 BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA......................................................... 39 PARTE 1. LEY PENAL SUSTANTIVA ................................................... 49 Capítulo 1. Principios Generales................................................................. 49 §1. El principio de legalidad ................................................................... 49 I. Limitación en la penalización .......................................................... 50 II. Legalidad e interpretación .............................................................. 53 Sistema Penal Uruguayo 2

§2. El principio de culpabilidad .............................................................. 56 I. Evolución de la teoría de la culpabilidad......................................... 61 §3. Principio de proporcionalidad. .......................................................... 64 Capítulo 2. Ambito De Aplicación Del Derecho Penal .............................. 65 §1. Principios concernientes a la aplicabilidad de la Ley Penal en relación al tiempo. ................................................................................... 65 I. Prohibición de la retroactividad de la ley penal. ............................. 65 II. Retroactividad de la norma más beneficiosa.................................. 66 III. La exención de la prohibición de retroactividad de la ley penal. . 67 §2. Principios Concernientes a la aplicación de la ley penal en relación al espacio ..................................................................................................... 67 I. El principio de territorialidad........................................................... 67 A. Territorialidad absoluta de la ley procesal penal. ...................... 68 II. Jurisdicción Penal Extraterritorial. ................................................. 69 A. Principios.................................................................................... 69 1. Principio de Universalidad o Jurisdicción Mundial................ 69 a. La Corte Penal Internacional y su Estatuto (Tratado o Estatuto de Roma). .................................................................. 70 b. El ER y su ratificación por el Estado uruguayo.................. 70 c. La soberanía de los Estados parte. El caso uruguayo.(La L 18.026)..................................................................................... 71 d. Los crímenes y delitos sujetos a la jurisdicción universal y sus peculiaridades.................................................................... 73 2. Principio de Personalidad o de Nacionalidad. ........................ 83 3. El principio de Tutela o de Defensa........................................ 84 B. Casos........................................................................................... 85 C. Localización................................................................................ 86 D. Eficacia de las Leyes y Sentencias Extranjeras ......................... 86 III. Extradición .................................................................................... 88 A. Generalidades. ............................................................................ 88 B. Fuentes........................................................................................ 89 1.Instrumentos internacionales.................................................... 89 a. Los tratados bilaterales de extradición . .............................. 89 b. Los tratados multilaterales de extradición .......................... 90 2. La Legislación interna............................................................. 90 C. Arresto Preventivo...................................................................... 91 D. Principio aut dedere aut judicare................................................ 91 E. Principio de doble incriminación o identidad de la norma......... 92 F. Principio de la gravedad de la pena ............................................ 92 G. Principio de especialidad............................................................ 93 H. Principio de condicionabilidad de la extradición....................... 93 I. Principio de no-extradición por delitos políticos y obligación de extraditar por terrorismo. ................................................................ 93 Sistema Penal Uruguayo 3

J. Otros motivos para denegar la extradición: delitos militares, prescripción, nacionalidad, etc........................................................ 95 K. Principio de la salvaguarda de los “intereses esenciales” del Estado requerido o de reserva política. ........................................... 96 L. Pena de muerte, cadena perpetua y otras penas infamantes. ...... 97 §3. Principios Concernientes a la aplicabilidad de la ley penal respecto de las personas......................................................................................... 98 I. Inmunidades basadas en el Derecho Público Uruguayo.................. 99 A Situación de los Senadores y Diputados ..................................... 99 B. Situación del Presidente de la República . ............................... 100 C. Situación de los Ministros de Estado. ...................................... 100 D. Otras situaciones derivadas del Derecho Público Interno........ 102 1. Situación de otros Ministros. ................................................ 102 2. Situación de Intendentes y Ediles. ........................................ 102 II. Inmunidades basadas en el Derecho Internacional Público ......... 103 A. La Inviolabilidad de los agentes diplomáticos y la Inmunidad de Jurisdicción.................................................................................... 103 B. La renuncia al estatuto privilegiado por parte del Estado acreditante. .................................................................................... 104 C. Procedimiento........................................................................... 105 Capítulo 3. Principios Generales de Responsabilidad Penal .................... 105 III. La culpabilidad............................................................................ 107 IV. La pena ........................................................................................ 108 §2. El elemento material (Actus Reus). ................................................ 108 I. Descripción. ................................................................................... 108 II. Explicación. .................................................................................. 109 III. Actos, omisiones y causalidad .................................................... 110 A. Delitos de acción ...................................................................... 110 B. Delitos de omisión.................................................................... 110 C. Comisión por omisión. ............................................................. 111 D. Nexo causal. Causa y concausa. Delitos de resultado.............. 111 E. Las concausas ........................................................................... 117 IV. Clasificación de los delitos desde el punto de vista del elemento material.............................................................................................. 119 A. Clasificación según la intención............................................... 120 B. Clasificación de los delitos por el resultado............................. 121 C. Clasificación según el efecto .................................................... 121 D. Delitos simples y delitos complejos......................................... 122 E. Delitos según la duración.......................................................... 122 H. Delitos de acción, de omisión, y de omisión impropia o comisión por omisión.................................................................................... 123 I Delitos principales y delitos accesorios...................................... 124 J. Delitos bilaterales...................................................................... 125 Sistema Penal Uruguayo 4

L. Delitos de sujeto indiferente y de sujeto calificado.................. 125 M. Delitos perseguibles de oficio o a denuncia de parte .............. 125 P. Delitos políticos ........................................................................ 126 Q. Delitos militares ....................................................................... 126 §3. El elemento moral (mens rea) ......................................................... 127 I. Culpabilidad................................................................................... 127 II. Dolo, Intención ............................................................................. 140 A. Grados del dolo ........................................................................ 141 1. Dolo genérico ........................................................................ 141 2. Dolo específico...................................................................... 141 B. Tipos de dolo en referencia a sus consecuencias. .................... 142 1. Dolo Directo (dolus directus) ............................................... 142 2. Dolo eventual (dolus eventualis)........................................... 142 III. La culpa ....................................................................................... 142 A. Definición................................................................................. 142 B. Evaluación de la culpa.............................................................. 143 C. Tipos de culpa........................................................................... 143 IV. La ultraintención ......................................................................... 145 Capítulo 4. Justificación, Excusas e Impunidades. ................................... 146 §1. Principios generales......................................................................... 146 §2. Causas de justificación .................................................................... 146 I. Función Pública u órdenes de la autoridad. La obediencia debida y el Cumplimiento de la ley. ................................................................ 146 II. Legítima defensa........................................................................... 149 A Planteamiento del problema ...................................................... 149 B. Posición dentro de la ley nacional............................................ 150 C. Condiciones .............................................................................. 151 1.Condiciones relativas al ataque.............................................. 151 2.Condiciones relativas a la defensa ......................................... 152 a. Necesidad racional del medio empleado........................... 152 b. Falta de provocación suficiente......................................... 153 D. Legítima defensa presunta........................................................ 153 E. Legítima defensa putativa......................................................... 154 F. Defensa de parientes ................................................................. 155 G. Derechos de un extraño ............................................................ 155 III. Legítima resistencia a actos ilegales de funcionarios públicos... 155 IV. Estado de necesidad .................................................................... 156 A. Estado de necesidad como causa de justificación.................... 156 B. Condiciones .............................................................................. 156 C. Estado de necesidad putativo ................................................... 157 V. Consentimiento de la víctima....................................................... 157 §3. Las excusas. Causas de inimputabilidad e inculpabilidad. ............. 158 I. Introducción ................................................................................... 158 Sistema Penal Uruguayo 5

II. Minoridad ..................................................................................... 159 III.Incapacidad mental....................................................................... 160 A. Insanía al momento del acto u omisión.................................... 160 B. Insanía al momento del juicio .................................................. 161 IV. Intoxicación................................................................................. 161 V. Force Majeure y coerción............................................................. 162 VI. Ignorancia o error........................................................................ 162 A. Ignorancia o error de derecho.- ................................................ 163 B. Ignorancia o error de hecho...................................................... 164 C. Error de tipo y error de prohibición.......................................... 165 D. Error de prohibición ................................................................. 165 E. Casos especiales. Otras situaciones de inimputabilidad previstas en el CPU. ..................................................................................... 166 §4. Otras causas de impunidad.............................................................. 167 I. Obligación de denunciar ciertos delitos a la autoridad pública. .... 167 II. Sometimiento a la autoridad pública. ........................................... 168 III. Relaciones de parentesco. ........................................................... 168 A. La defensa de sí mismo y de los parientes en el delito de falso testimonio ...................................................................................... 169 B. En los delitos contra el estado civil de las personas................. 170 IV. Retorsión y provocación. ............................................................ 170 V. Pasión provocada por adulterio .................................................... 170 VI. Homicidio piadoso. ..................................................................... 170 Capítulo 5. Delitos Parcialmente Perpetrados o Incompletos (Tentativa). ................................................................................................................... 171 §1. Tentativa.......................................................................................... 171 I. Descripción del problema. ............................................................. 171 II. Normas sobre la tentativa. ............................................................ 174 A. Delito Frustrado........................................................................ 175 B. Desistimiento voluntario. ......................................................... 175 III. Condiciones................................................................................. 176 A. Intención de cometer un delito ................................................. 176 B. Comienzo de ejecución del delito. ........................................... 176 C. Interrupción de la ejecución por causas ajenas a la voluntad del actor. .............................................................................................. 177 IV. Tentativa de lo imposible............................................................ 177 A. Delito Imposible. ...................................................................... 177 V. Punición de la tentativa. ............................................................... 179 VI. La tentativa en las faltas.............................................................. 179 VII. Delito putativo. .......................................................................... 180 §2. Participación Criminal. ................................................................... 180 I. Características generales................................................................ 180 II. La exigencia de un delito principal .............................................. 182 Sistema Penal Uruguayo 6

A. El delito principal como condición básica ............................... 182 B. La ofensa principal como factor importante para determinar la pena. .............................................................................................. 183 III. Formas de participación previstas por la ley............................... 183 A. Autores o principales................................................................ 183 Principales en primer grado ...................................................... 183 Colaboradores esenciales .......................................................... 184 3. Autores morales por instigación individual. ......................... 185 4. Autores morales por instigación colectiva ............................ 185 B. Cómplices ................................................................................. 185 1. Cómplices morales ................................................................ 185 2. Cómplices materiales ............................................................ 186 3. Colaboradores útiles.............................................................. 187 4. Participación en muchedumbre ............................................. 187 IV. La intención requerida ................................................................ 188 A. Reglas generales ....................................................................... 188 B. El punto de partida incidental para la empresa delictiva. El acuerdo tácito. ............................................................................... 189 V. Comunicabilidad de las circunstancias ........................................ 190 VI. Concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes ........... 191 V. La intención requerida.................................................................. 191 A. Reglas Generales ...................................................................... 191 B. Salida Incidental del Concierto criminal. (Responsabilidad por delitos distintos de los concertados).............................................. 192 VI. Casos especiales.......................................................................... 192 A. Desistimiento de la participación ............................................. 192 B. La Celada y el Delito Provocado por la Autoridad .................. 193 Capitulo 6. Clasificación y Estudio de los Delitos.................................... 194 §1. Clasificación General de los Delitos ............................................... 194 I. Delitos comunes y políticos........................................................... 195 II. Delitos comunes y delitos cometidos a través de la prensa. ........ 196 §2. Estudio de los Delitos...................................................................... 199 I. Delitos del Código Penal ............................................................... 199 II. Delitos en leyes especiales ........................................................... 204 Capitulo 7. El Sistema Sancionatorio ....................................................... 219 §1. Generalidades del sistema sancionatorio ........................................ 219 §2. Penas................................................................................................ 220 I. Las penas principales ..................................................................... 221 A.- La pena de muerte ................................................................... 221 B. Penas privativas de libertad ...................................................... 221 C. Multa......................................................................................... 223 1. En qué consiste la multa........................................................ 223 2. Sustitución de la multa .......................................................... 224 Sistema Penal Uruguayo 7

II.- Las penas accesorias ................................................................... 224 A. Multa ........................................................................................ 224 B. Confiscaciones especiales ........................................................ 224 C. Publicación ............................................................................... 225 D. Pérdida de derechos.................................................................. 226 F. Otras penas accesorias .............................................................. 226 §3. Medidas de seguridad y de reforma. ............................................... 226 I. Medidas educacionales y protectoras relativas a menores. ........... 233 II. Medidas protectivas contra delincuentes habituales. ................... 238 §4. Tipos de Sanción. ............................................................................ 238 Aplazamiento o suspensión de la sentencia. ..................................... 238 II. Período de Prueba. Libertad Condicional. Probation................... 238 §5. Principios y reglas relativas a la sentencia...................................... 239 Los principios generales.................................................................... 239 II. Causas o circunstancias para incrementar la pena. ...................... 240 A. Circunstancias agravantes en el DPU. ..................................... 242 B. Reincidencia ............................................................................. 247 III. Causas de atenuación de la pena ................................................. 250 A. Excusas absolutorias. ............................................................... 250 1. Provocación o incitación a cometer delitos .......................... 251 2. Denuncia de ciertos delitos de drogas a la autoridad pública252 B. Circunstancias atenuantes......................................................... 253 IV.- Concurso de delitos ................................................................... 257 A. Concurso de un delito. Unidad de acto. ................................... 257 B. Concurso real delitos. ............................................................... 258 C. Delitos continuados o colectivos.............................................. 260 D. Tratamiento del delito conexo.................................................. 260 V. Concurso de leyes......................................................................... 261 PARTE II. PROCEDIMIENTO CRIMINAL........................................... 261 Capitulo 1. Principios, Instituciones y Etapas........................................... 261 §1. La organización judicial .................................................................. 262 I. Competencia de los Tribunales...................................................... 262 II. Jurisdicciones de investigación .................................................... 266 §2. Las etapas del Proceso Penal........................................................... 266 I. Distinciones básicas. ...................................................................... 266 II. La indagación preparatoria ........................................................... 267 A. Similitudes y diferencias entre la indagatoria preliminar y la indagatoria judicial........................................................................ 267 B. La indagatoria preliminar. ........................................................ 267 1. La Policía y el Ministerio Público......................................... 267 2. El comienzo y clausura de la indagatoria preliminar............ 271 a. El comienzo de la indagatoria judicial. ............................. 271 b. La clausura de la indagatoria judicial. .............................. 273 Sistema Penal Uruguayo 8

III. La acusación................................................................................ 278 A. La atribución del derecho de acusar......................................... 278 B. El objeto del derecho de acusar ................................................ 278 C. La suspensión del derecho de acusar........................................ 279 D. La extinción del derecho a acusar. ........................................... 279 1. Abolición del tipo penal, amnistía, muerte del reo. .............. 279 2. Desistimiento de la denuncia, arreglo amistoso.................... 280 3. Limitación temporal .............................................................. 280 4. Non bis in idem. .................................................................... 281 IV. La indagatoria en la corte............................................................ 282 Características generales ............................................................... 282 B. El Juez: un activo pero imparcial arbitrador ............................ 282 C. El comienzo y fin de la indagatoria en la corte. ....................... 282 1. El comienzo de la indagatoria ............................................... 282 2. El fin de la indagatoria .......................................................... 283 §3. La posición legal del acusado y de la parte civil ............................ 285 I. La posición legal del acusado ........................................................ 285 A. Las disposiciones en el Código del Proceso Penal (CPP)........ 285 B. Otras leyes aplicables ............................................................... 287 II. La posición legal de la parte civil................................................. 287 A. Observaciones Generales ......................................................... 287 B. La parte civil en la indagación preparatoria ............................. 288 C. La parte civil en la indagatoria en la corte. .............................. 288 §4. Las reglas de la evidencia. El régimen de la prueba ....................... 289 I. Principios del Derecho probatorio ................................................. 289 II. Los medios de prueba. .................................................................. 290 III. La exclusión de prueba................................................................ 294 Capítulo 2. Poderes, Derechos Obligaciones En Los Procedimientos Pre Juicio. ........................................................................................................ 295 §1. Poderes y obligaciones del Ministerio Público Fiscal y de la Policía en la indagatoria preliminar. ................................................................. 295 I. Precisiones previas......................................................................... 295 II. Concepto de Ministerio Público y Fiscal ..................................... 295 III Los poderes para chequear e investigar ....................................... 295 A. Los poderes para chequear ....................................................... 295 B. Los poderes para investigar. ..................................................... 296 IV. Los poderes de entrada, registro, allanamiento, embargo y secuestro. ........................................................................................... 297 A. Los poderes de entrada, registro y allanamiento...................... 297 B. Los poderes de embargo y secuestro........................................ 299 V. Los poderes de arresto.................................................................. 300 VI. Miscelánea .................................................................................. 301 A. Los poderes en la escena del crimen. Policía Técnica. ............ 301 Sistema Penal Uruguayo 9

B. Los poderes de llamar a peritos................................................ 302 §2. Poderes, derechos y obligaciones en el marco de la detención prejuicio...................................................................................................... 302 I. Caracteres introductorios ............................................................... 302 II. Orden de embargo y secuestro y orden de arresto. ...................... 303 A. Orden de embargo y secuestro. ................................................ 303 B. Orden de arresto, auto de detención. ........................................ 304 III. La continuación de la detención pre- juicio. ............................... 305 IV. El levantamiento de la orden de arresto. El archivo de las actuaciones ........................................................................................ 305 V. La apelación de la sujeción física al proceso: el procesamiento con prisión o con medidas alternativas a la prisión. ................................ 305 §3. Los poderes y obligaciones del juez instructor y los derechos del acusado en la investigación judicial...................................................... 306 I. Caracteres introductorios ............................................................... 306 II. El poder de interceptar comunicaciones telefónicas .................... 307 III. Los poderes de entrar, registrar, allanar, embargar y secuestrar. 307 IV. El poder de interrogar a los testigos y al acusado....................... 307 A. El interrogatorio del acusado. .................................................. 307 B. El interrogatorio del testigo ...................................................... 308 V. Miscelánea.................................................................................... 309 A. Los poderes de averiguación en el momento del delito. .......... 309 B. El poder de llamar a peritos...................................................... 309 C. El poder de ordenar un examen síquico. .................................. 310 Capítulo 3. El Interrogatorio En La Corte................................................. 310 §1. El Juicio en las Cortes Policiales y Correccionales. ....................... 310 I. La asistencia de las partes.............................................................. 312 II. El curso o trámite de las indagaciones ......................................... 313 III. La decisión del caso .................................................................... 313 §2. El Juicio en el Tribunal ................................................................... 313 I. La preparación del juicio ............................................................... 313 II. El trámite del juicio ...................................................................... 313 III. El juzgamiento del caso .............................................................. 314 §3. Los Recursos. .................................................................................. 315 I. Caracteres Introductorios............................................................... 315 II. Los Remedios Legales Ordinarios. .............................................. 316 A. Reposición. ............................................................................... 317 B. Apelación.................................................................................. 317 C. Recurso de queja por denegación de apelación........................ 321 D. Recurso de nulidad. .................................................................. 322 E. Recurso de casación.................................................................. 324 III. Los Remedios Legales Extraordinarios. ..................................... 328 A. Recurso de Revisión................................................................. 328 Sistema Penal Uruguayo 10

PARTE III - EJECUCION Y EXTINCION DE SANCIONES ............... 330 Capitulo 1. Fuentes de la Ley Penitenciaria y Naturaleza de sus Regulaciones. ............................................................................................ 330 Capitulo 2. Principios generales concernientes a la ejecución de sentencias y órdenes.................................................................................................... 332 Capitulo 3. El sistema penitenciario.......................................................... 333 §1. Estructura Organizacional............................................................... 333 I. La Administración de la prisión y clasificación de las penitenciarías. ........................................................................................................... 333 II Clasificación de los Presos. ........................................................... 335 A. Diagnóstico carcelario.............................................................. 336 III. El Comisionado Parlamentario para el Sistema Carcelario. ....... 337 IV. El Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados.................. 341 V. Oficina de Ejecución de Sentencias. ............................................ 342 §2. El régimen penitenciario. ................................................................ 342 I. Introducción. .................................................................................. 342 II. Aspectos de las Condiciones de vida. .......................................... 343 A. Visitas, correspondencia y teléfono ......................................... 343 B. Información y medios............................................................... 344 C. El trabajo en prisión.................................................................. 344 D. Medidas disciplinarias.............................................................. 346 E. La vida en prisión ..................................................................... 347 E. El abandono de la prisión ......................................................... 348 1. Por fuga ................................................................................. 348 2. Por cumplimiento de pena o por orden judicial .................... 349 a. Cumplimiento de pena....................................................... 349 b. Por la concesión de la libertad provisional ....................... 350 c. Por la concesión de la libertad anticipada. ........................ 350 d. Por beneficiarse de una Amnistía...................................... 351 III Formas alternativas de ejecución de la sentencia de prisión........ 351 A. Introducción.............................................................................. 351 B. Medidas alternativas a la prisión preventiva y a la pena, previstas en la Ley Nº 17.726....................................................................... 353 1. Medidas sustitutivas de la prisión preventiva ....................... 354 2. Oportunidad procesal y procedimiento de aplicación de las medidas...................................................................................... 357 3. Revocación de las medidas ................................................... 357 4. Análisis de las medidas alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva. ................................................................................. 358 5. Análisis de las medidas alternativas o sustitutivas de la ejecución de la pena .................................................................. 360 6. La multa y el día multa.......................................................... 363

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§3. Derechos de los prisioneros, procedimientos para reclamarlos y control judicial....................................................................................... 365 §4. Libertad antes de tiempo. ................................................................ 367 I. La libertad condicional. ................................................................. 367 A. Presupuesto para la concesión de la libertad condicional. ....... 369 B. Sujetos que pueden tramitar la libertad condicional. ............... 369 C. Sujetos excluidos de la libertad condicional ............................ 370 D. Órgano que la concede y naturaleza jurídica. .......................... 371 E. Trámite a seguir ante el Juzgado. ............................................. 372 F. Trámite en la SCJ...................................................................... 374 G. Consecuencias del otorgamiento de la libertad condicional .... 375 1. La imposición de deberes u obligaciones. ........................ 375 2. Duración de la vigilancia de la autoridad. ........................ 375 3. Cómputo del término de vigilancia................................... 377 4. Autoridad encargada de la vigilancia................................ 378 H. Consecuencias del no otorgamiento de la libertad condicional378 1. Sujetos comprendidos en la L 17.726 art. 13........................ 379 2. Juzgado competente para la sustitución prevista en la L 17.726 art. 13......................................................................................... 379 3. Liquidación o liquidaciones de pena?................................... 380 4. Liquidación del día multa...................................................... 382 5. El caso de los penados reintegrados a la cárcel por la no concesión de la libertad condicional y la L 17.726 art. 13. ...... 384 I. La Revocación de la Libertad Condicional CPPU art. 330. ...... 385 II. Formas de libertad provisional ..................................................... 386 A. Salidas transitorias.................................................................... 386 1. Regulación vigente................................................................ 386 2. Requisitos para acceder al beneficio..................................... 386 3. Consecuencias del incumplimiento del régimen de salidas autorizado .................................................................................. 387 B. La Libertad Provisional ............................................................ 388 1. Regulación vigente................................................................ 388 2. La Libertad Provisional por Gracia de la SCJ. ..................... 391 3. Prohibición de excarcelar...................................................... 393 4. Revocación y Modificación de la Libertad Provisional........ 393 5. Formas de garantizar la sujeción al proceso del liberado provisionalmente. ...................................................................... 396 6. El incidente excarcelatorio.................................................... 400 III. La libertad anticipada .................................................................. 403 A. El régimen vigente ................................................................... 403 1. Presupuestos para la concesión de la libertad anticipada. .... 404 2. Trámite ante el Establecimiento Carcelario. ......................... 405

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3. Trámite ante el Juzgado o la Oficina de Ejecución de Sentencias.................................................................................. 405 4. Trámite ante la Suprema Corte de Justicia (órgano competente). .............................................................................. 406 5. La libertad anticipada cuando se han impuesto medidas de seguridad eliminativas............................................................... 406 6. Consecuencias del otorgamiento de la libertad anticipada. .. 408 7. Consecuencias de la denegatoria de la libertad anticipada. .. 408 B. Revocación de la Libertad Anticipada en el régimen del CPP.409 Capítulo 4. Extinción de penas o condenas............................................... 410 §1. Perdón.............................................................................................. 410 I. Perdón judicial. .............................................................................. 410 II. Amnistía........................................................................................ 410 III. Indulto ......................................................................................... 414 IV. Gracia .......................................................................................... 414 §2. Limitación de la penalidad por tiempo ........................................... 417 I. Prescripción.................................................................................... 417 A. Prescripción de delitos ............................................................. 417 B. Prescripción de la pena............................................................. 420 II. La libertad anticipada ................................................................... 421 §3. Supresión de la condena y rehabilitación del ofensor..................... 421 I. La supresión de la condena............................................................ 421 A. Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena................ 421 1. Fundamento del instituto....................................................... 421 2. Requisitos para acceder al beneficio..................................... 422 3. Alcance de la suspensión condicional................................... 423 4. La regulación legal ................................................................ 424 a. Régimen anterior a la L 17.726......................................... 424 b. Régimen de la L. 17.726 art. 11........................................ 426 (i) Otorgamiento preceptivo del beneficio (L 17.726 art. 11, inc. 1º). ........................................................................ 426 (ii) Otorgamiento facultativo del beneficio (L 17.726 art. 11, inc. 2º). ........................................................................ 427 c. Comparación entre ambos regímenes y disposiciones comunes................................................................................. 427 B. Muerte anterior o posterior a la condena.................................. 429 II. Rehabilitación............................................................................... 430 A. Redención de Pena ................................................................... 430 §4. Revisión de sentencias. ................................................................... 431 I. Condiciones relativas a la naturaleza de la sanción penal ............. 431 II. Circunstancias que justifican la revisión de la sentencia ............. 431 A. Incompatibilidad entre distintas sentencias.............................. 431 B. Falsedad .................................................................................... 431 Sistema Penal Uruguayo 13

C. Nuevos hechos o nuevas circunstancias................................... 431 D. Aplicación retroactiva de una ley penal más benigna.............. 432 III. Procedimiento.............................................................................. 432 CONCLUSIONES GENERALES ............................................................ 432 INDICE ..................................................................................................... 434

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Presentación El presente trabajo pretende brindar una visión sinóptica del sistema represivo uruguayo para que pueda ser comprendido incluso por un extranjero. De hecho, alguna terminología puede sorprender, dado que tradicionalmente corresponde al common law. No sólo abordamos el derecho penal sustantivo, sino el derecho procesal, y el derecho penitenciario, en visión panorámica, basándonos fundamentalmente en bibliografía nacional y citas jurisprudenciales. Es cierto que nuestro país está en un período de inminentes cambios. Las Comisiones de Reforma de los Códigos Penal y del Proceso Penal ya han concluido sus tareas, y han entregado los correspondientes anteproyectos al Parlamento. Sin embargo, su estudio puede aun justificar que pase un tiempo, antes de su entrada en vigor. Este trabajo no hubiera sido posible sin la eficaz colaboración de la Prof. Dra. Cristina Merlino y del Dr. Ignacio Curbelo quienes han tenido a su cargo, partes completas de este libro. Un especial agradecimiento merece nuestra discípula Alicia Schiavone, quien con gran paciencia y minuciosidad tuvo a su cargo la búsqueda de citas bibliográficas de autores nacionales. Asimismo, debo agradecer a la sección “Información y Consulta” de la Biblioteca de la Facultad de Derecho por su incondicional y eficaz apoyo. A la editorial Wolters Kluwer, La Haya-Nueva York, debemos que nos haya permitido esta edición en español que –con algunas variantescorresponde al tomo publicado en inglés, como parte de la Enciclopedia Internacional de Derecho (http://www.ielaws.com). En lo personal, también agradezco al DAAD, que me permitió una estancia en el Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero, Friburgo, que me fuera de enorme utilidad para terminar este trabajo. Montevideo, abril 2010

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LISTA DE ABREVIATURAS A (Acordada – Resolución de la Suprema Corte de Justicia) AAVV (Autores varios) ADPU (Anuario de Derecho Penal Uruguayo) AEPPM (Acuerdo de Extradición entre los Países Parte del MERCOSUR) AEPPMBCH (Acuerdo de Extradición entre los Países Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile) Bs. As. (Buenos Aires, Argentina) C (Circular) CADDHH (Convención Americana de Derechos Humanos) CARJPM (Comisión Asesora de Reclusión de la Jefatura de Policía de Montevideo) CCU (Código Civil Uruguayo) CGP (Código General del Proceso –1980) CIC (Código de Instrucción Criminal) CIDDHH (Corte Interamericana de Derechos Humanos) CIDPF (Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas) CIPST (Convención Interamericana para la Prevención y Sanción de la Tortura) CNA (Código de la Niñez y de la Adolescencia) CNR (Centro Nacional de Rehabilitación) CNUCTIE (Convención de Naciones Unidas de 1988 contra el Tráfico ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas) Co (Constitución) COMCAR (Complejo carcelario) COTM (Código de Organización de los Tribunales Militares – DL. 10.326 de 22.12.1942) CPI (también TPI, Corte Penal Internacional) CPM (Código Penal Militar - DL. 10.326 de 22.12.1942) CPP (Código del Proceso Penal, L. 15.032 de 7.7.1980). CPPA (Código del Proceso penal Argentino) CPPM (Código del Proceso Penal Militar - DL. 10.326 de 22.12.1942) CPPU (Código del Proceso Penal Uruguayo) CPSDG (Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio) CPU Código Penal Uruguayo - 1934 CR (Código Rural del Uruguay) CVRC63 (Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963) CVRD61 (Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961) Sistema Penal Uruguayo 16

D (Decreto) DADDH (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre) DL (Decreto Ley) DNCYCR (Dirección Nacional de Cárceles y Centros de Recuperación) DO (Diario Oficial) DPU (Derecho Penal Uruguayo) DUDDHH (Declaración Universal de Derechos Humanos) Ej. (ejemplo) ER (Estatuto de Roma) ILANUD (Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente) INACRI (Instituto Nacional de Criminología) INAU (Instituto Nacional del Niño y Adolescente de Uruguay) INUDEP (Instituto Uruguayo de Derecho Penal) ITF (Instituto Técnico Forense) JA (Jurisprudencia Argentina) L (Ley) LJU (La Justicia Uruguaya - Revista de Jurisprudencia) LOJ (Ley Orgánica de la Judicatura). LOP (Ley Orgánica Policial N° 13.963 de 22/V/1971) LOT (Ley Orgánica de los Tribunales N° 15.750) LPP (Ley de Procedimiento Policial nº 18.315) MP (Ministerio Público o Fiscal del Crimen) MRRE (Ministerio de Relaciones Exteriores) ONU (Organización de Naciones Unidas) PBI (Producto Bruto Interno) PE (Poder Ejecutivo) PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) PISJCR (Pacto Internacional de San José de Costa Rica) PJ (Poder Judicial) PL (Poder Legislativo) PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo) PSJCR (Pacto de San José de Costa Rica o Convención Interamericana de Derechos Humanos (1969) es, además, ley interna L. 15.737 de 1985) R (Resolución) RCP (Revista de Ciencias Penales) RD (Revista de Derecho, Universidad de Montevideo) RDJA (Revista de Derecho Jurisprudencia y Administración) RDP (Revista de Derecho Penal) RED (Revista El Derecho - Argentina) RFDCS (Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales) RINUDEP (Revista del Instituto Uruguayo de Derecho Penal) Sistema Penal Uruguayo 17

RJCED (Revista Jurídica del Centro de Estudiantes de Derecho) RJUD (Revista Judicatura) RLL (Revista La Ley – Argentina) RUDP (Revista Uruguaya de Derecho Procesal) SCJ (Suprema Corte de Justicia) TAJMAPUEEUU (Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre Uruguay y Estados Unidos de América) TAP (Tribunal de Apelaciones en lo Penal) TDPIM40 (Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1940) TDPIM89 (Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo de 1889) TECUE96 (Tratado de Extradición y Cooperación Uruguay-España, 1996) TMNU91 (Tratado Modelo de las Naciones Unidas de 1991) TPI (también CPI, Tribunal Penal Internacional, Tratado de Roma) UI (Unidad Indexada, valor indexado equivalente a $ 2,0405, € 17 o U$S 0,10, marzo 2010) UR (Unidad Reajustable, valor indexado equivalente a $ 460, € 17 o U$S 1,07, marzo 2010)

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INTRODUCCIÓN GENERAL §1. Contexto general del país I. Clima y geografía. La República Oriental del Uruguay cuenta con una extensión de 176.215 Km2 y está situada en la zona subtropical austral del continente sudamericano. Limita al norte y al nordeste con Brasil, al oeste con Argentina, al sur con el Río de la Plata y al este con el Océano Atlántico. El territorio uruguayo es de orografía poco marcada, sin montañas ni grandes llanos o bosques tropicales, sino que está constituido fundamentalmente por praderas suavemente onduladas y atravesadas por numerosos ríos. El clima puede considerarse moderado, templado y muy húmedo, con estaciones relativamente bien diferenciadas. II. Habitantes. Según el último censo de población -realizado en 1996- Uruguay entonces contaba con 3.163.700 habitantes, con una densidad total de población de 18 habitantes por kilómetro cuadrado, aunque en el área urbana de la capital (Montevideo) se concentra la mitad de la población total del país, alcanzándose una densidad de 2.510’2 habitantes por kilómetro cuadrado. Prácticamente el 91% de la población del país se concentra en áreas urbanas. Según el censo referido, la población uruguaya se distribuye entre 1.526.300 hombres (48’4%) y 1.625.400 mujeres (51’6%). El crecimiento de la población uruguaya resulta lento en comparación con el resto de los países latinoamericanos, ya que en los últimos 23 años sólo aumentó un 22%. Por grupos de edad se ha percibido un notable incremento en la población mayor de 65 años que llega a constituir un 12,8% del total de la población, pero que resulta compensado por el 23’4% de uruguayos que son menores de 13 años. Una cantidad importante de uruguayos en edad productiva ha debido emigrar para encontrar mejores condiciones de vida. La población uruguaya es mayoritariamente de origen europeo, sobre todo español e italiano. Los mestizos representan el 8% de la población y apenas ha subsistido población indígena. La lengua oficial es el español. La mayoría de la población es católica, aunque la Constitución uruguaya reconoce la libertad de cultos y afirma que el Estado no sostiene religión alguna (Co. art.5).

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III. Economía La historia económica del país está determinada por la fertilidad de sus tierras y por el puerto de Montevideo. Luego de una tremenda crisis económica padecida durante el año 2002, las cifras comienzan a mejorar 3 . El producto bruto interno (PBI) ascendió en 2009 a U$S 32.200 millones de dólares (U$S 1 = $ 20; 1 € 27,30). El PBI Per Capita sumó en ese año U$S 9.700. El PBI se distribuye por sectores de la siguiente manera: agropecuaria y pesca - 12.6% industria manufacturera y minería - 16% electricidad, gas y agua - 4.5% construcción – 6 % transporte, comunicaciones - 9% comercio, restaurantes y hoteles - 10.7% servicios financieros, seguros, vivienda y servicios a empresas - 25.1% otros servicios - 16% El puerto de Montevideo continúa siendo clave para la economía del país. El sector empresarial está dominado por la pequeña y mediana empresa. La inflación –que era un mal prácticamente endémico de los últimos treinta años- está controlada en un 6 % (2009). La población económicamente activa asciende a 1.258.700 personas (Dic. 2003) aunque prácticamente un 20% son empleados públicos. La tasa de desocupación ha bajado notablemente. En promedio durante 2008 puede establecerse en un 8 %, estimándose que existe mucho subempleo. La exportación de bienes sumó U$S 6.000 millones (2008). Los principales productos uruguayos provienen del agro: madera, carne, arroz y otros granos; cueros, pieles y productos del cuero; alimentos, bebidas y tabaco; lana, textiles y sus manufacturas; materias plásticas, caucho y sus manufacturas. Los principales clientes de estos productos son Brasil (21,4%) y la Unión Europea (22.9%). Los principales vendedores de productos a Uruguay son Argentina (26,1%) y Brasil (20,9%) Pesa sobre el país una voluminosa deuda externa pública neta: U$S 6.754 millones (Dic. 2003). Sin embargo, el Uruguay presenta algunas cifras positivas: Cantidad de Habitantes por Médico: 260 Población Abastecida con Agua Potable: 98% Tasa de Electrificación: 98% Automóviles cada 100 hab.:19 El 98% de su población está alfabetizada.

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Fuente: http://www.uruguayxxi.gub.uy/

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En materia de comunicaciones ha sufrido un importante desarrollo. Su red de telefonía está digitalizada en un 100% y un porcentaje importante de la población accede a Internet (Densidad de Internet: 16% en 2003. Densidad de Hosts por cada 10.000 hab. 260, en enero de 2004). Lamentablemente, gran cantidad de la población está aun al margen de estas cifras alentadoras. Son comunes los asentamientos urbanos informales en los que miles de personas viven en condiciones de pobreza. El progresivo deterioro de la familia –base de la sociedad (Co. art. 40)contribuye a la desestabilización de las personas y es –sin dudas- un factor criminógeno de importancia. En 2004 el número de divorcios superó al número de matrimonios, por primera vez en la historia. En 2010 se realizará un nuevo censo nacional. IV. Sistema Político y estructura administrativa La Constitución de 1967 es la cúspide del sistema normativo uruguayo, fue reformada parcialmente en 1989, 1994 y más recientemente en 1997. Tal como ésta afirma, la República Oriental del Uruguay es la asociación política de todos los habitantes comprendidos dentro de su territorio (art.1 Co.) y su plena soberanía reside en la Nación (art.4 Co.), de la que forma parte todo ciudadano (art.77 Co.). La Nación adopta para su Gobierno la forma democrática republicana y su soberanía es ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referendum, e indirectamente por los Poderes representativos. El Estado es titular de derechos y obligaciones, siendo persona jurídica, y de él dependen los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, así como los demás órganos del Estado. El Poder Legislativo lo ejerce la Asamblea General, que está compuesta por dos Cámaras: una de Representantes y otra de Senadores, que pueden actuar separada o conjuntamente. La Cámara de Representantes tiene 99 miembros con un mandato de 5 años 4 , elegidos por un sistema de representación proporcional que tiene en cuenta los votos emitidos a favor de cada lema en todo el país por todos los ciudadanos mayores de 18 años. La Cámara de Senadores se compone de 30 miembros elegidos directamente por el pueblo mediante un sistema de representación proporcional integral y en una sola circunscripción electoral. Su mandato también es por 5 años. Cada uno de los Departamentos que integran la República (Montevideo, Artigas, Canelones, Cerro Largo, Colonia, Durazno, Flores, Florida, Lavalleja, Maldonado, Paysandú, Río Negro, Rivera, Rocha, Salto, San José, Soriano, Tacuarembó y Treinta y Tres) cuentan con una Junta
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El último gobierno asumió el 1° de marzo de 2010.

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Departamental de 31 miembros con un mandato de 5 años, elegidos por sufragio universal y que ejercen funciones legislativas y de contralor en el Gobierno Departamental. El Poder Ejecutivo es ejercido por el Presidente de la República, que ostenta la alta dirección de las relaciones internacionales y el mando superior de todas las fuerzas armadas, y que junto con el Vicepresidente (que es también el Presidente de la Asamblea General y de la Cámara de Senadores) y el Consejo de Ministros tiene bajo su responsabilidad los actos de gobierno y administración del país. Tanto el Presidente como el Vicepresidente de la República tienen un mandato de 5 años sin posibilidad de reelección inmediata y son elegidos conjunta y directamente por mayoría absoluta del Cuerpo Electoral. En el caso de que ninguna candidatura obtuviera tal mayoría, se celebraría una segunda elección entre las dos candidaturas más votadas. Las funciones ejecutivas y administrativas de los Departamentos (con excepción de los servicios de seguridad pública que competen al Poder Ejecutivo Estatal) son ejercidos por un Intendente elegido cada 5 años y que puede ser reelegido una sola vez, correspondiendo el cargo al candidato de la lista más votada del Partido político más votado. El Intendente representa al Departamento y forma parte del Congreso de Intendentes, órgano encargado de la coordinación de las políticas de los Gobiernos departamentales. Respecto a la participación del país en procesos de integración regional, cabe destacar que con la firma del Tratado de Asunción el 26 de marzo de 1991, el Uruguay pasó a fundar e integrar el MERCOSUR, alianza económico-aduanera que se encuentra aún en período de consolidación y que lo asocia a Paraguay, Brasil y Argentina. V. El sistema Judicial. El Poder Judicial es ejercido por la Suprema Corte de Justicia y por los Tribunales y Juzgados. La Suprema Corte de Justicia se compone de cinco miembros designados por la Asamblea General por un período de 10 años sin posibilidad de reelección consecutiva. Le compete el conocimiento y resolución exclusiva de las causas que planteen la inconstitucionalidad de las provisiones con fuerza de ley o de otros actos jurídicos legislativos. Tomando como referencia inicial el criterio de la presunción de constitucionalidad de la ley, la declaración de inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad pueden solicitarse por todo aquel que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo, bien por vía de acción entablada ante la misma Suprema Corte de Justicia, bien por vía de excepción opuesta en cualquier procedimiento judicial (suspendiéndose el procedimiento y elevándose a la Suprema Corte). Sistema Penal Uruguayo 22

Además de la Corte, existen también Tribunales de Apelaciones y Juzgados, con competencias diversas, en todo el país, por jerarquía y materias. Existe también una Corte Electoral compuesta por magistrados designados por la Asamblea General para conocer todo lo relacionado con los actos y procedimientos electorales, y que puede llegar a anular total o parcialmente unas elecciones. §2. Ley Penal, Justicia Penal y Ciencia Penal. I. Definición de Ley Penal. A. Derecho Penal El Derecho Penal en Uruguay es la rama del Derecho público que enuncia aquellas conductas que son castigadas con una pena. Es la respuesta más dura que tiene el ordenamiento jurídico uruguayo. Tiene tres grandes vertientes. La ley penal sustantiva, la ley penal formal o procesal y el derecho de ejecución o penitenciario. De manera general podemos decir que esas tres vertientes integran una unidad. Es el sistema jurídico penal uruguayo que, por un lado describe conductas castigadas con una pena (derecho penal sustancial), luego establece bajo qué condiciones se llega a la aplicación de esa pena (proceso penal) y luego el ejercicio propiamente del derecho a castigar (derecho penitenciario). B. Ley Penal sustantiva. Propiamente la ley penal sustantiva es conocida como Derecho Penal. Establece los principios bajo los cuales se funda el sistema penal, a partir de la Constitución de la República (Co). Tiene una parte general en la que desarrolla esos principios rectores, luego establece la estructura del delito, y –en la parte especial- desarrolla un catálogo de conductas prohibidas o mandadas, cuya violación supone la aplicación de una pena. El Derecho Penal está fundamentalmente recogido en el Código Penal, que es de 1934 y actualmente se encuentra en proceso de reforma, pero también existen muchas leyes especiales. C. Proceso Penal. El Derecho Procesal Penal, es también conocido como Derecho Adjetivo. Contiene normas relativas a la naturaleza, organización , funcionamiento de la investigación, ejercicio de la acción penal y la determinación de la existencia de delitos, así como su imputación a determinado sujeto calificado como responsable.

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Está contenido en el Código del Proceso Penal (CPP) que data de 1980. Este Código no fue una verdadera reforma del Código de Instrucción Criminal que era del siglo XIX, y en la actualidad se encuentra también en proceso de reforma, considerando que se ha llegado a una situación prácticamente irresistible. Las críticas fundamentales tienen que ver con las faltas de garantías para los indagados y la lentitud del mismo que hace que la mayor parte de los presos en Uruguay no tengan aún condena. Se le adjudica la principal responsabilidad en la insostenible superpoblación carcelaria. D. Delitos Uno de los conceptos fundamentales del Derecho Penal, es el de delito. Es estudiado en “Teoría general del Delito”, también conocida como “dogmática penal”. Es el centro de atención de la asignatura Derecho Penal que se estudia en las Facultades de Derecho en Uruguay. El CPU art. 1º define al delito como “toda acción u omisión expresamente prevista por la ley penal”. Su violación es castigada con una sanción especial que es la pena. La pena es otro concepto esencial del Derecho Penal. No debe ser confundida con otro tipo de sanciones, como las multas establecidas en los contratos, o las sanciones aplicadas por infracción a reglas administrativas. A veces, para referirse al delito, se utiliza la expresión crimen o ilícito. Hoy en día, la expresión crimen tiene un significado técnico propio, que excede del vocabulario común, a raíz de la ratificación del Estatuto de Roma. La Corte Penal Internacional juzga delitos especialmente graves, denominados crímenes. También existen delitos menores, denominadas faltas, también conocidas en el Derecho Comparado, como contravenciones. Las faltas están en vías de extinción, pues se tiende a derivarlas hacia el Derecho Administrativo sancionatorio. Hay delitos que tienen que ver con la intimidad del sujeto, o que son considerados de distinta importancia y que, por lo tanto, no siempre se persiguen, sino solo cuando lo pide el damnificado. La gran mayoría de los delitos se persiguen de oficio. Los primeros se conocen como delitos que se persiguen instancia del ofendido. Los otros, son delitos de acción pública. II. Características de la ley penal. El Derecho Penal es una parte del Derecho Público. Esto quiere decir que es de esencia indisponible y que el Estado juega un papel fundamental porque debe cumplir uno de sus cometidos esenciales, que es velar por la pacífica convivencia en sociedad. Una vez que se comete un delito, o se sospecha de su comisión, surgen relaciones legales entre distintos sujetos: el Estado, a través del Ministerio Sistema Penal Uruguayo 24

Público (MP), el indagado o sospechoso; su defensor, y la víctima, si la hay. La estructura de la ley penal está establecida en el CPU art. 1º. Debe contener una norma y una sanción. La norma describe la conducta prohibida o mandada, y la sanción es la pena. La ley penal protege bienes jurídicos considerados de principal importancia. El catálogo surge de la Constitución. A veces, el Derecho Penal regula situaciones que sería mejor que fueran reguladas por otras ramas del Derecho, porque no supone la protección de bienes jurídicos importantes. El sistema uruguayo padece también una inflación penal muy criticada desde la doctrina. Hay más delitos fuera del Código Penal, regulados por leyes especiales, a veces poco conocidas, que en el mismo Código Penal. Muchas veces se trata de delitos que buscan resolver problemas circunstanciales de quien o quienes se encuentran en el poder. Suele aparecer como una solución fácil y rápida, crear delitos, para resolver problemas sociales, como si esto fuera una real solución. Los legisladores tienden a pensar que deben castigar todo aquello que el pueblo reclama, según las circunstancias. Por eso, se ha dicho con acierto, que en este país falta una verdadera Política Criminal. Este punto será especialmente desarrollado cuando se estudia el principio de legalidad 5 . III. Caracteres generales del sistema de justicia penal. A. La Policía. Tanto la Policía como el Ministerio Público dependen del Poder Ejecutivo. Corresponde al Poder Ejecutivo la conservación del orden y la tranquilidad en lo interior (art. 168, 1, y 23 Co.) La Policía es un cuerpo profesional, dependiente del Poder Ejecutivo, a través del Ministerio del Interior. Está regida por la Ley Orgánica Policial 13.963 de 22.5.71 y por la Ley de Procedimientos Policiales (LPP) de 5.7.08, así como los Tratados internacionales ratificados por la República en la materia (LPP, art. 1º). Le compete “en forma permanente e indivisible, las actividades de observación, información, prevención, disuasión y represión, con la finalidad de impedir y, en su caso, reprimir la comisión de delitos, faltas o infracciones, procediendo a la detención de los autores de las mismas para someterlos a la Justicia competente en los plazos y condiciones legalmente establecidos, acompañando las pruebas correspondientes. Puede realizar actividades de información e inteligencia, para prevenir o reprimir hechos ilícitos (LPP art. 73).

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Parte 1, Capítulo 1, § 1.

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El servicio policial también cumplirá las órdenes de libertad emitidas por la Justicia competente, y remitirá a los establecimientos de detención a las personas que ésta disponga, con las condiciones de seguridad que, previo estudio técnico, determine la autoridad penitenciaria.” (LPP, art. 2º y LOP art. 30). Las fases del accionar de la policía son la observación, la prevención, la disuasión y, excepcionalmente, la represión cuando sea necesario para garantizar los derechos individuales, y se rigen por los siguientes principios : respeto y protección de los derechos humanos (LPP art. 15), trato diligente, correcto, respetuoso y sin discriminaciones hacia quien pide su intervención, así como cumplir con el Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 34/169, de 17 de diciembre de 1979). (LPP arts. 3, 4). Debe comunicar su actuación inmediatamente al Juez en plazo no superior a dos horas, cuando así lo dispone la ley (LPP art. 6º). Tiene prohibido obedecer órdenes manifiestamente ilegales o que atenten contra los derechos humanos o el sistema republicano democrático de gobierno. La obediencia a una orden superior nunca será considerada como eximente o atenuante de responsabilidad (LPP art. 8º) Sólo puede utilizar la fuerza, medidas coercitivas o violentas, ofensivas o defensivas, como ultima ratio, cuando sean de estricta necesidad (LOP art. 14) y de modo moderado, racional, progresivo y proporcional (LOP art. 18), una vez descartados los medios no violentos. Antes de utilizar la fuerza los funcionarios policiales deben identificarse como tales y dar una clara advertencia de que va a utilizarla, con tiempo suficiente para que los involucrados depongan su actitud, salvo que exista inminente peligro para su vida, integridad física, o las de terceros (LPP art. 21). El uso de armas de fuego es una medida extrema 6 . No deberán emplearse las mismas excepto cuando una persona ofrezca resistencia armada al accionar policial o ponga en peligro la integridad física o la vida del personal policial actuante o de terceros y no se la pueda reducir o detener utilizando medios no letales. Cuando el empleo de armas de fuego sea inevitable, conforme con lo dispuesto por el artículo anterior, el personal policial, bajo su más seria responsabilidad: A) Actuará con moderación y en proporción a la gravedad de la agresión o la conducta ilícita que se trate de reprimir: B) Reducirá al mínimo los daños y lesiones que pudieran causar al agresor. C) Garantizará que se preste de inmediato
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MONTANO, Pedro, "El Estatuto Del Funcionario Policial. Uso De Las Armas De Fuego", Ponencia presentada en las Ias. Jornadas de Derecho Penal, Montevideo, BROU, 26 y 27 de octubre de 1995.

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asistencia y servicio médico a las personas heridas o afectadas. D) Procurará que los familiares de las personas heridas o afectadas tomen conocimiento de lo sucedido en el plazo más breve posible. Además, deberá informar inmediatamente al superior, y éste al Juez. (LPP arts. 22 a 25). La utilización de armas de fuego de acuerdo a estos criterios, supone una causa de justificación (LPP art. 31). La Policía debe proteger a víctimas y testigos, debiendo informar de todo lo actuado a las primeras (LPP arts. 35, 36). El incumplimiento de las normas prohibitivas contenidas en esta ley constituye falta grave a los efectos disciplinarios (LPP art. 170). Existirá un servicio que efectúe el control del buen funcionamiento policial (LPP art. 172). Se ha criticado esta Ley de Procedimientos Policiales porque legaliza prácticas abusivas y arbitrarias cometidas por la institución policial, constituyendo, por tanto, una rebaja de las garantías individuales y otorgando un amplio margen de discrecionalidad a los funcionarios policiales, quienes posteriormente deben comunicar al juez competente su decisión, la procedencia de detenciones, conducciones y allanamientos, entre otros procedimientos. Existen aspectos inconstitucionales de esta ley como las posibilidades que se le da a la policía de realizar detenciones por sospecha, incomunicaciones sin control jurisdiccional, allanamientos sin presencia de adultos y toda norma relacionada con niños en tanto rebaja los estándares existentes en el país con relación a las garantías y libertades individuales 7 . El Ministro del Interior es el superior jerárquico de la Policía, que se divide en siete Direcciones Nacionales según su especialidad: Bomberos, Policía Caminera, Sanidad Policial, Migración, Institutos Penales, Asistencia Social Policial e Identificación Civil. En cada Departamento hay una Jefatura de Policía. En total hay unos 26.000 funcionarios, o sea, un policía cada 127 habitantes. No existe en Uruguay la policía judicial, ni tampoco la policía militar. La Prefectura Nacional Naval es la policía marítima y fluvial. Existen servicios de vigilancia privados, controlados por el Ministerio del Interior. Estas empresas de Seguridad, también llamadas Prestador Privado de Seguridad, se rigen por lo dispuesto en los arts. 118 y ss. L. 16.320, reglamentada por los D. 181/2000; 342/2000 y 342 y 343/2001. Cuentan con unos 8.000 funcionarios; el 60% no utiliza armas. La Escuela Nacional de Policía forma a los Oficiales durante cuatro años. Cada año ingresan 80 cadetes. Luego prosiguen su formación en la Escuela
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Informe de IELSUR.

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de Estudios Superiores, para prepararse para el pasaje de grado. Ingresan unos 600 al año 8 . Los servicios policiales actuarán, en su relación con la justicia, poniendo a las órdenes de los jueces competentes 9 , los funcionarios que fueren necesarios para el descubrimiento de los delitos y sus autores, cumpliendo sus órdenes e informándolos de los hechos delictivos, en la forma más rápida posible, con mención de su naturaleza y gravedad, lugar y demás circunstancias de su perpetración; prestando el concurso de la fuerza pública, cuando les fuere requerida (Co art. 168, num. 23), para la ejecución de las sentencias y demás actos que aquélla disponga, sin calificar el fundamento en base al cual se formule el pedido, ni la justicia o legalidad de tales mandatos; informando sobre el motivo de la aprehensión de personas, estando a lo que aquella decida, en los casos de interposición del recurso de “habeas corpus” (Co art. 17; LOP art. 49). No existe Policía judicial en Uruguay, ni tampoco Cortes policiales. B. El Ministerio Público. El Ministerio Público y Fiscal está regulado por su ley orgánica (D.L. 15.365). Es un cuerpo técnico - administrativo que depende del Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Educación y Cultura, bajo la jefatura directa del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación. Está integrado por la Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, Fiscalías Letradas Nacionales, Fiscalía Adjunta de Corte, Fiscalía Letrada Suplente, Fiscalías Letradas Departamentales y Fiscalías Letradas Adjuntas. Tiene como objetivos la defensa de la sociedad, la defensa y representación del Estado en el ámbito que las leyes le asignen y el asesoramiento al Poder Ejecutivo y a la Justicia cuando le sea requerido. Tiene independencia técnica en el ejercicio de sus funciones. Debe defender los intereses que le están encomendados como sus convicciones se lo dicten, estableciendo las conclusiones que crea arregladas a derecho 10 . C. Jueces y competencias. Aparte de la Suprema Corte, la Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización de los Tribunales (Ley 15.750), determina que el ejercicio de la función jurisdiccional compete a los siguientes órganos: Tribunal de lo Contencioso Administrativo; Tribunales de Apelaciones en lo Civil, Penal
GONZALEZ, José Luis "El caso Uruguay" in AMBOS, Kai et all. Ed., "La Policía en los Estados Latinoamericanos", Edic. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2003, págs. 503-537. 9 El proceso penal en Uruguay es de carácter inquisitivo: el juez es quien lleva adelante la investigación de los delitos. 10 Parte II, Capítulo 1, §2, 2, B.
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y del Trabajo; Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil, del Trabajo, de Familia, de Menores, de Aduana, en lo Penal y de Primera Instancia de lo Contencioso-Administrativo; Juzgados Letrados de Primera Instancia del Interior; Juzgados de Paz Departamentales de la Capital; Juzgados de Paz Departamentales del Interior; Tribunal de Faltas y finalmente los Juzgados de Paz existentes en cada sección judicial, en que se divide el territorio de los Departamentos 11 . En Montevideo, la Justicia Penal es ejercida en los veintiún Juzgados Penales. En el interior del país, hay 37 Juzgados Penales.. D. Sistema penitenciario y post penitenciario. Las cárceles uruguayas son muy malas. Es frecuente que los reclusos que están hacinados, carezcan de lo esencial, incluso desde el punto de vista de su alimentación y del tratamiento médico. La Co art. 26 impone que las cárceles sirvan para la resocialización del recluso, pero esto no es así. Al contrario, suelen ser lugares donde se genera delincuencia. Sin embargo, el gobierno actual ha demostrado sensibilidad frente a la crisis del sistema y sancionó la L. 17.897 que busca humanizar las cárceles uruguayas. El DL 14.470 es la ley penitenciaria 12 . Es técnicamente muy buena, de acuerdo con los parámetros fijados por las Naciones Unidas, pero no se cumple plenamente. Existen cárceles para hombres y para mujeres. También hay una reciente cárcel sólo para militares. De acuerdo a la L. 14.470 los presos deben estar separados por categorías, según la cantidad de sus delitos y debe regir el sistema progresivo, de forma de ir posibilitando la reinserción paulatina en la sociedad del recluso. A pesar de las constantes críticas, las cárceles dependen del Poder Ejecutivo, estando institucionalmente desde 1971, bajo la órbita del Ministerio del Interior. 13 . E. Habiltación profesional y Colegio de Abogados. En el Uruguay no existe colegiación profesional. Todo abogado que obtiene su título académico, debe obtener la autorización para ejercer su profesión ante la SCJ, quien también ejerce el control del ejercicio de la profesión con facultades disciplinarias.

http://www.poderjudicial.gub.uy/ Cfr. infra, Parte III, Capítulo 3. 13 LANGON ob. cit. pág. 492. La Comisión Honoraria Asesora de Mejoramiento del Sistema Carcelario, creada por la L Nº 16.707 recomendó que se encomendara la tarea de atender el sistema penitenciario a otro organismo que no fuera la policía, proponiendo que se creara un organismo técnico descentralizado (Co art. 220).
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Existe un Colegio de Abogados, que es una asociación profesional de prestigio, de afiliación voluntaria. El título académico es de nivel universitario y suele ser otorgado luego de 5 a 6 años de estudios. F. Apreciación estadística. Un 10% de los detenidos por la Policía resulta procesado. El año 2006 detuvo a 80.000 personas. Hay 8.000 procesamientos al año, de los cuales unos 3.500 son sin prisión. Según el Ministerio del Interior, el total de delitos contra la persona aumenta. Los delitos contra la propiedad son los más frecuentes. Los tribunales penales dictan también unas 8.000 sentencias definitivas al año en todo el país. Esta cifra va en aumento Según la SCJ, y para Montevideo, “el 60% de los procesos penales concluidos en el 2003 con sentencia definitiva, tuvieron una duración inferior a un año. Por otra parte, el 20% de los procesos duraron entre un año y un año y medio. Sólo el 7% de los procesos penales duraron entre un año y medio y dos años. El 13% restante de los procesos penales, duraron más de dos años. Por último, cabe destacar que el 50% de los procesos penales concluidos con sentencia definitiva en el 2003, experimentaron una duración inferior a los 10 meses.” 14 . Sin embargo, el 63% de los reclusos en el Uruguay, no tiene condena. Hay unos 7.200 presos en total. IV. Tendencias en la Justicia Criminal. Es urgente adoptar una política criminal. Hasta ahora, las soluciones se adoptan en función de las necesidades más urgentes, sin tener en consideración un verdadero sistema. Esto es así tanto desde el punto de vista de la creación de nuevos tipos delictivos, como el endurecimiento de las penas, y en el ámbito penitenciario. El movimiento de reforma penal y procesal penal viene actualmente impulsado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA), que ha impuesto plazos breves para que se reforme el sistema por las continuas violaciones a los derechos humanos 15 . Incluso hay quien sostiene que en la actualidad existen presos políticos, o presos ideológicos, como algunos casos de banqueros que quebraron
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www.poderjudicial.gub.uy Caso PEIRANO, nº 12.553, Resolución 35/07 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (OEA) .

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durante la crisis del año 2002 y que siguen aun presos, o algunos ex gobernantes durante la dictadura militar que tuvo lugar entre 1972 y 1985. §3. Antecedentes Históricos Inicialmente rigieron en estas tierras el Derecho penal español peninsular (Recopilación Castellana, los Fueros y las Partidas) y también el Derecho penal español indiano (Leyes de Indias)16 . Pero como eran mal conocidos, en la práctica rigió un derecho consuetudinario inspirado en ellos. Se produjo la independencia del Uruguay en 1830. El primer código de la República fue el Código de Instrucción Criminal de 1878 que fue derogado en enero de 1938. Eran normas de procedimiento y se basaba en el juicio por jurados. Sin embargo tenía algunas disposiciones de carácter sustancial: prohibió la pena de muerte de las mujeres, estableció el delito de imprenta y reguló la prescripción de los delitos. También dispuso que las cárceles dependiesen de los Tribunales y no exclusivamente de la Policía. Dividía los delitos en tres categorías, según la magnitud de la pena: leves, de pena correccional y graves. Su procedimiento rigió durante 92 años, hasta la sanción del Código del Proceso Penal actualmente vigente (Ley 15.032 de 1981). El primer Código Penal es de 1889 y rigió hasta 1934. Tiene como antecedentes principales el Código Penal Español de 1870 para la parte general, y el proyecto de Código italiano de Zanardelli de 1888, para la parte especial. Estableció el principio de legalidad, el principio de imputabilidad moral del hombre y las circunstancias agravantes y atenuantes en los distintos delitos. De ahí en más los delitos serán sólo de dos tipos: delitos y faltas, según su gravedad. El segundo Código Penal es la Ley 9.155 de 4/12/33 y está aun vigente desde el 1.8.34. Su autor es el Prof. Dr. José Irureta Goyena. Tiene como modelo inspirador el Código Penal italiano de 1931, conocido como Código Rocco, "eliminando de él todo lo que me parecía excesivo o de corte fascista" 17 . No se afilia ni a la escuela clásica ni a la positiva: es ecléctico. Su autor lo define como "un trabajo de política criminal, inspirado en las exigencias de la defensa social". Introdujo el concepto de peligrosidad y el de medidas de seguridad (doppio binario). Sus penas, inicialmente muy altas, fueron abatidas por ley 9.435. Sigue siendo un código penal benigno, con mecanismos liberadores, como la libertad provisional, condicional, o anticipada.

GIRIBALDI ODDO, Alfredo "Estudios Jurídicos", Cámara de Senadores, Montevideo, 1972, págs. 371-465 17 XXI, Exposición de Motivos.

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Contiene una parte general dedicada al delito y su estructura, y una parte especial que trata de los diferentes delitos y de las faltas. Tiene 366 artículos. El Codificador acompañó su proyecto con un comentario a la parte general, de gran contenido didáctico y muy útil para su interpretación 18 . Actualmente se considera que debe hacerse urgentemente un código nuevo porque ha sido muy modificado. La L. 17.897 creó una Comisión de Reforma que ha ya elaborado una nueva Parte General del mismo. En leyes especiales, hay más de 200 delitos. §4. Fuentes del derecho Penal La fuente exclusiva del Derecho Penal uruguayo es la ley (art. 10 Co. y arts. 1° y 85 CPU): nullum crimen et poena sine previa lege. La ley penal es aquella que contiene una norma y una sanción. (art. 1°, 2 CPU). La norma obliga a una determinada conducta, de hacer o no hacer, y la sanción se llama pena. Disposiciones jerárquicamente superiores como los Tratados y la Constitución de la República, condicionan o determinan las leyes penales 19 . I. Fuentes internacionales El sistema uruguayo reconoce como ley nacional a la Constitución de la República, los pactos y tratados internacionales ratificados por el país y las leyes penales (Código Penal y leyes especiales). Por tanto, los tratados y pactos internacionales son ley desde el momento de la ratificación, y desde ese momento pasan a integrar su ordenamiento jurídico. Los Tratados que permiten su aplicación directa (self executing) no requieren otra ley posterior para su aplicación. El problema que se plantea es qué posición ocupan los tratados en la pirámide normativa una vez que son integrados al ordenamiento interno. Tres posiciones posibles encuentran partidarios en la doctrina: a) quienes ven una norma del mismo valor que la Constitución; b) quienes entienden que tiene valor superior a ella y c) quienes entienden que tiene el mismo nivel que la ley 20 . De modo que en el Uruguay, un Tratado ratificado por la

Notas... En Uruguay los Tratados tienen la misma jerarquía que las leyes. Cfr. CAIROLI, Milton “Derecho constitucional y procesos de integración (con especial referencia al MERCOSUR)” in Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2003, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2003, pág. 455. 20 CAIROLI, Milton “El Derecho Penal Uruguayo y las nuevas tendencias dogmáticas”, FCU, 2001, pág. 68 y “Derecho constitucional y procesos de integración (con especial referencia al MERCOSUR)” in Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2003, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2003, pág. 455.
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República tiene por lo menos el valor de la ley 21 . Sucede, a veces, que la ley misma otorga prioridad al Tratado expresamente (arts. 9 y ss. CPU, art. 208 CPP). En caso de garantías procesales se ha sostenido que para que se aplique un Tratado es necesario que la legislación no contenga las posibilidades que el mismo ofrece o que las establecidas resulten menores; si son iguales o mejores no corresponde acudir a éstas (LJU 14.483). II. Fuentes nacionales. A. La Constitución de la República La primera Constitución de la República Oriental del Uruguay data de 1830. Posteriormente, otras Cartas fueron sustituyéndola en 1918, 1934, 1942 y 1952. El texto sancionado por la Asamblea General con fecha 24 de agosto de 1966 y aprobado en el Plebiscito del 27 de noviembre de 1966 es el actualmente vigente. Es conocida como la Constitución de 1967. Tiene 332 artículos y está dividida en XIX secciones, más veintinueve disposiciones transitorias identificadas con letras de la "A" a la "U". Los derechos humanos tienen un papel muy importante. La sección IIa lleva el título "Derechos, Deberes y Garantías". La jerarquía de esta sección se refleja no sólo por su contenido, sino por su ubicación - fue llevada al comienzo de la Carta- y por su extensión. Va desde el artículo 7° hasta el 72° y está dividido en tres capítulos. Los artículos 7 a 39 se ocupan de los derechos fundamentales; del 40 al 71, de los genéricamente denominados "derechos sociales". Se entiende por los primeros aquellos inherentes a la persona humana, o simplemente aquellos que se tienen por el hecho mismo del nacimiento. También se les llama naturales o de la primera generación. Los derechos sociales son los que surgen de la vida de relación y que se manifiestan por obra de esa misma vida en sociedad, fundamentalmente a partir de la revolución industrial. También se les suele llamar derechos de segunda generación, que no por eso dejan de ser naturales porque el ser humano es social por naturaleza. El articulado constitucional, de neto corte jusnaturalista, da por supuesta la existencia de los derechos que enumera porque provienen de la naturaleza del hombre y son preexistentes al poder normativo del Estado. Pertenecen al ámbito de los principios generales de derecho. El artículo 72 que cierra la sección establece que "La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno."
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BERMÚDEZ, Víctor Hugo "La aplicación del Derecho Internacional por el Juez Administrativo” in LJU D. 5.

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El último artículo de la Carta reafirma el concepto: "Art. 332. Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida recurriendo a los fundamentos de leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas." La fórmula que utiliza la Constitución para reconocer esos derechos de carácter preexistente a ella consiste en reconocer su protección en el goce. "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad..." (art.7° Co.). En realidad se trata de un catálogo de bienes humanos seleccionados porque se consideran esenciales a la naturaleza humana, cuya insatisfacción sería inhumana, y que dan origen a la categoría de derechos subjetivos inherentes a la personalidad humana (art. 72 Co.). No regula pues este artículo -ni consagra porque son preexistentes- el derecho a la vida, ni al honor, ni a la libertad, ni al trabajo, seguridad y propiedad. Regula el derecho a ser protegido en el goce de esos bienes. Se trata de un derecho constitucional a la protección en el goce de bienes fundamentales para los seres humanos. La Constitución reconoce su nivel superior y preexistente. La consecuencia de esta precisión es sustancial. Quien pida ser protegido en el goce de uno de esos bienes no tiene la carga de probar ningún derecho al goce de ellos. La privación o limitación de este derecho constitucional a ser protegido en el goce sólo puede provenir en razón de leyes que se establecieren por razones de interés general. Además, "las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe" (art. 10 Co.). Esta disposición consagra el principio de legalidad que regirá al Derecho Penal y reafirma el carácter instrumental y no sustancial del Estado al servicio de cada uno y todos los seres humanos -concepción personalistapues dispone la protección en el goce de esos derechos anteriores al Estado, protección en el goce que sólo puede ser limitada por razones de "interés general" y mediante ley. El referido artículo 7° restablece enunciaciones generales que luego son especificadas en otros artículos, de acuerdo a la técnica constitucional que se inspira en el Derecho latino. Pero es tal la importancia de estos derechos que el constituyente no ha querido meramente enunciarlos de manera genérica sino que procedió a una enumeración para definirlos aun más. Y si acaso hubiese olvidado reconocer algún derecho o alguna de sus Sistema Penal Uruguayo 34

expresiones, establece la disposición del art. 72, que cubre todas las posibilidades. En cuanto a los derechos humanos, salvo los políticos, la Constitución no hace distinción alguna entre ciudadanos y no ciudadanos ni entre nacionales y extranjeros porque trascienden a estas categorías y se remontan a una categoría común, la del ser humano. Las normas básicas son de transparente claridad al respecto. "Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de ..." los derechos y libertades fundamentales (art. 7°); el artículo 8° establece que "Todas las personas son iguales ante la ley... no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes". Y el art. 10: "ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe." La Constitución proclama los derechos y libertades fundamentales y los reconoce a todos. En el Uruguay no existe una situación jurídica de derechos y libertades para los extranjeros y otra para los nacionales. Ambos reciben el mismo trato. Los derechos políticos –en cambio- se consagran como corresponde a su naturaleza, para los ciudadanos. Las garantías de los derechos también aparecen en forma genérica y específica. El artículo 17 establece el recurso de "habeas corpus" en caso de prisión indebida, que refiere específicamente a la libertad física ambulatoria. La "acción de amparo" presupone un derecho o libertad cualquiera, lesionado o amenazado. En la Constitución no aparecen previsiones relacionadas con el Derecho internacional y la protección de los derechos humanos. No hay referencias a instrumentos internacionales, o propiamente al llamado Derecho Constitucional Internacional, a pesar de que en 1967 ya había textos importantes. Tampoco hay referencia a la protección que ofrecen por vía jurisdiccional, los organismos internacionales. Contiene muchas otras disposiciones de interés para el Derecho Penal 22 : No se permite la pena de muerte y se establece la función resocializadora de la pena privativa de libertad (art 26 Co.) 23 . Prohibe también la pena de confiscación de bienes por razones de carácter político (art. 14 Co.).

Fernández Carrasquilla, Juan, Los derechos humanos como barrera de contención y criterio auto-regulador del poder punitivo. – En : REVISTA DE DER. PENAL, n. 8, oct. 1988, pp. 3-29 23 Balbela de Delgue, Jacinta, La pena de muerte a través de la historia, pp. 42-57, En: Anales. Montevideo: FCU, 2000. 234 p., Seminario Permanente de Educación en Derechos Humanos, Ciclo 1999, Montevideo, 25 mayo 1999; Langón Cuñarro, Miguel, La pena de muerte en el Uruguay, pp. 58-63, En: Anales. Montevideo: FCU, 2000. 234 p.

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La Constitución ordena que la ley procure que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en que se dará participación a la mujer (art. 43 Co.). La usura está prohibida y también está prohibida la prisión por deudas(art. 52 Co.) El Estado tiene la expresa obligación de combatir por medio de la ley y de las Convenciones Internacionales, los vicios sociales (art. 47 Co.) La ley debe proteger la objeción de conciencia en el ámbito laboral (art. 54 Co.), y también la comunicación de pensamientos y la libertad de enseñanza (arts. 29, 68 Co.), y los derechos intelectuales (art. 33 Co.). La familia y el hogar tienen especial protección. (arts. 40-42 Co.). La propiedad privada es un derecho inviolable, sujeta a lo que disponga la ley por razones de interés general (art. 32 Co.). Con respecto al Derecho Procesal Penal son fundamentales las disposiciones que protegen la libertad personal y las que regulan los procesos penales. Con respecto a la libertad personal se establece que: "nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal" (art. 12 Co.); nadie puede ser preso sino infraganti delito o habiendo semiplena prueba de él, por orden escrita de Juez competente (art. 15 Co.), quien debe tomar declaración dentro de 24 horas, y empezar el sumario dentro de 48 horas como máximo; de noche nadie puede entrar en el hogar sin consentimiento de su jefe, y de día sólo por orden judicial (art. 11 Co.); los principales cargos políticos (Presidente, legisladores, ministros de la Suprema Corte de Justicia, etc.) gozan de inmunidades y prerrogativas (arts. 93, 112 y 113, 171, 172 Co., etc.); la seguridad individual sólo puede suspenderse con la anuencia del Poder Legislativo en el caso extraordinario de traición o conspiración contra la patria y sólo para la aprehensión de los delincuentes (art. 31 Co.); Con respecto al juicio penal: Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios (art. 18 Co.). El juicio por jurados en las causas criminales puede establecerse por ley, aunque no es el sistema vigente (art. 13 Co.). Los juicios por comisión están prohibidos. (art. 19 Co.). También, los juicios criminales en rebeldía. (art. 20 Co.). Todo juicio criminal debe empezar por acusación de parte o del acusador público, quedando prohibidas las pesquisas secretas (art. 21 Co.). El juramento de los acusados en sus declaraciones o confesiones sobre hecho propio está prohibido, así como que se les trate en ellas como reos (art. 20 Co.).

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Se establece que el Juez puede poner al acusado en libertad, bajo fianza, en cualquier estado de la causa, cuando no haya de resultar pena de penitenciaría. Todo imputado tiene derecho a defensa: el abogado tiene el derecho de asistir a las diligencia sumariales (art. 16 Co.) . También establece la Constitución que las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales. La declaración de inconstitucionalidad debe ser hecha por la Suprema Corte de Justicia y sólo tiene eficacia con respecto al caso en que se planteó. (arts. 256-261 Co.) B. Legislación estatal Está integrada por el Código Penal y la legislación extracódigo. Esta es muy numerosa; establece tipos penales y regula el régimen de las libertades. La falta de sistematización impone una revisión de toda ella para integrarla en un nuevo Código Penal. Hay temas completos que están tratados en leyes fuera del Código: estupefacientes, corrupción, cheques, proxenetismo, lavado de dinero, transplante de órganos, medios de comunicación, propiedad intelectual, etc. Otros delitos se encuentran en otros Códigos: Código Aeronáutico, Código Rural, Código Tributario, etc. El Código del Proceso Penal data de 1981. Actualmente, una Comisión de juristas elabora un proyecto alternativo. Existen también algunas pocas leyes fuera del Código, que hacen referencia a la materia procesal. C. Decretos y Reglamentos Las normas inferiores a la ley sólo son fuente del Derecho Penal, si la ley se remite a ellas. Ley en virtud de la ley, son excepcionales en el ordenamiento uruguayo, y pueden configurar leyes en blanco. D. Decisiones de la Suprema Corte de Justicia. Sentencias La Suprema Corte de Justicia emite decisiones de carácter administrativo, con poder vinculante y de carácter general, denominadas "Acordadas". Como jerarca, también emite decisiones administrativas de carácter interno, para regular el funcionamiento del Poder Judicial. Al igual que los demás tribunales, sus decisiones de carácter judicial son de dos tipos: autos y sentencias. Los autos son disposiciones que regulan el trámite de un procedimiento determinado. Las sentencias, son de contenido decisorio, y se dividen en interlocutorias y definitivas. Las interlocutorias resuelven cuestiones incidentales que se plantean en los procesos. Las definitivas resuelven la cuestión principal sometida a juicio. No todos los asuntos llegan a la Suprema Corte de Justicia.

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§5. Clasificaciones y técnica de la Ley Penal. El Derecho Penal general sustancial está regulado por el Código Penal de 1934 y más de 150 leyes extracódigo que establecen delitos. Esta razón – entre otras- lleva a pedir una reforma del Código Penal. Tiene 366 artículos y se divide en tres Partes o Libros. El primer libro trata de la Parte General; el segundo, de los delitos en especial y la tercera, de las faltas. A su vez, cada parte se divide en títulos y capítulos. La Parte General del Código Penal se dedica a la teoría del delito, a la ley penal, a la teoría de la pena, y de los efectos civiles del delito. La Parte Especial o de los Delitos en concreto, describe cada tipo penal indicando la pena que corresponde a cada uno de ellos. Están ordenados según el bien jurídico colectivo. Al principio se regula la protección de los bienes públicos en nueve títulos; cuatro títulos finales se dedican a bienes personales. La tercera parte se refiere a las faltas. Son delitos menos importantes (CPU art. 2). No existe en Uruguay jurisdicción para pequeñas causas, aunque se reclama con insistencia 24 . El Derecho Penal especial está excepcionalmente codificado. El Código Penal Militar, el Código de Organización de los Tribunales Militares y el Código de Procedimiento Militar entraron en vigor por DL. 10.326 de 1942. No existe un Código Penal del Tráfico, ni Económico, ni del medioambiente. Los menores y adolescentes se rigen por el Código del Niño y del Adolescente (CNA) entrado en vigor el 15.9.2004 que consagra un proceso penal por audiencia, y excluye la tentativa de “delitos graves” (CNA art. 104). Tampoco se les castigará si son cómplices en esos delitos cometidos, ni por comisión de delitos ultraintencionales. Algunas leyes regulan temas importantes, y contienen también disposiciones penales: cheques, drogas, corrupción, propiedad incorporal, prensa, etc. Las disposiciones del Código Penal se aplican a los hechos previstos por leyes penales especiales, salvo que en éstas se establezca lo contrario, sean anteriores o posteriores al Código (CPU art. 17; L. 9.435 art. 2).

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VÉSCOVI, E. "Integración económica, integración cultural y unificación del servicio de justicia" in LJU D. 57.

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PARTE 1. LEY PENAL SUSTANTIVA Capítulo 1. Principios Generales §1. El principio de legalidad Acerca del principio de legalidad, ligado estrechamente a la historia del Derecho penal podemos citar como uno de sus principales creadores a FEUERBACH 25 . El principio de legalidad se encuentra ya en la “Magna Charta Libertatum” del rey inglés Juan Sin Tierra en 1215, en cuyo art. 39 se dice que sólo son admisibles las sanciones frente a las personas libres “per legale judicium parium suorum vel per legem terrae” 26 . JESCHECK, que así se expresa, duda aún “si en esta declaración se contiene una garantía judicial material o más bien una de tipo procesal” 27 . Señala LANGON, que “modernamente, y luego de su consagración a través de las grandes revoluciones republicanas, tanto la norteamericana como la francesa, el principio de legalidad se ha asentado en forma definitiva como una característica esencial de un sistema de derecho que merezca el nombre de tal.” 28 . Este principio se materializa en la Co. La norma fundamental reconoce en los hombres los derechos que ellos tienen, en virtud de los principios jusnaturalistas que la inspiran. En aplicación del principio de libertad establecido en la Co. art. 10, la ley debe tener ciertas características: debe ser previa, escrita y estricta. Como contenido de este principio se entienden diversos postulados o subprincipios: la reserva absoluta de la ley –monopolio del Parlamento– para definir las conductas constitutivas de delito y disponer la aplicación de penas, con exclusión de otras disposiciones legales de inferior rango y de la costumbre; la exigencia de determinación, certeza o taxatividad de las normas penales; la prohibición de la interpretación extensiva y de la analogía in malam partem; la irretroactividad de las normas penales desfavorables para el reo; la prohibición de castigar lo mismo más de una vez (ne bis in idem). A los anteriores postulados se unen otras manifestaciones del principio de legalidad en dos espacios diferentes de
FEUERBACH, Anselmo, Tratado, Nos. 19 y 20, en Guía de Clase No 11, “El sistema de Feuerbach como punto de partida”, del curso dictado por FERNANDEZ, G., Universidad del la República, 2006. 26 JESCHECK, Hans-Heinrich, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Vol. I, Bosch, Barcelona, 1981, pág 177. 27 Ibidem. 28 LANGON, Miguel, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, Edic. Del Foro, Montevideo, 2003, págs. 19 y 20.
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aplicación de la norma penal: la garantía de que el enjuiciamiento del delito se realice conforme a la Ley y la de que la pena se cumpla conforme a lo dispuesto. Estos conceptos corresponden al principio de legalidad, establecido en el CPU art.1º.:(Concepto del delito) “Es delito toda acción u omisión expresamente prevista en la ley penal. Para que ésta se considere tal, debe contener una norma y una sanción”. El legislador, entiende y así lo expone que “no es propiamente una definición…. Es una manera de establecer que no puede existir delito sin pena, y sin ley penal”. Es reconocer que fuera de la ley, el derecho penal no reconoce ninguna otra fuente 29 . Ahora bien, estamos definiendo el concepto de delito formalmente, pero el mismo involucra la materia de la prohibición. Ésta va a estar constituída por la lesión o el peligro de los bienes jurídicos tutelados por el legislador. LANGON expresa al respecto que “el delito es una conducta humana o una acción genéricamente hablando que comprende dos especies, la acción propiamente dicha y la omisión”. “La ley puede prohibir determinadas conductas, (es lo que hace en general), pero también puede (en un número más reducido de casos), exigir la realización de determinadas acciones, por medio de un mandato, violándose el mandato por medio de una omisión…” 30 . “Hay pues, dos tipos de normas, prohibitivas y de mandato…. el delito se comete, entonces, tanto realizando lo prohibido, como omitiendo ejecutar lo mandado”. 31 I. Limitación en la penalización La violación de ese precepto, conlleva una pena (y eventualmente una medida de seguridad), como consecuencia. 32 La pena tiene naturaleza retributiva, es un castigo, un mal, una privación de un bien jurídico del infractor (generalmente una pérdida de su libertad, como compensación ideal del mal que a su vez se causó, al ejecutar el delito de que se trate. También tiene naturaleza preventiva (general y especial) y debe tener finalidad resocializadora, sobre todo cuando es privatoria de la libertad ambulatoria. La Co art. 26 así lo impone. La ley penal consta de dos partes esenciales: un precepto (de prohibición o de mandato), y una pena, que es una especie del género de las sanciones,

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IRURETA GOYENA, Notas explicativas al art. 1º, en Código Penal de la R.O.U. anotado y concordado por RETA, Adela y GREZZI, Ofelia, FCU, Montevideo, 2004, pág.203. 30 LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias de la R.O.del Uruguay, Univ. de Montevideo, 2003, pág. 51. 31 LANGON, Miguel, ibidem. 32 LANGON, Miguel, ibidem.

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que distingue las normas penales de otras, (como las morales, éticas, religiosas, usos y costumbres). El propio Código Penal, extiende el principio de legalidad a la pena y al proceso, como mencionáramos ”nulla poena sine lege, nulla poena sine judicio“ CPU art. 85, lo que forma parte esencial del debido proceso legal, exigible para obtener una condena respecto de cualquier individuo (Co. Arts. 7, 12, 18). Del principio de legalidad (CPU art. 1º), derivan otros dos principios fundamentales: el de prohibición de analogía y el de irretroactividad que serán tratados detalladamente en su oportunidad. CPU arts. 1º,15 y 16. La única fuente del derecho penal es la ley, quedando fuera los reglamentos, las costumbres, los decretos y la analogía. Y no sólo con respecto a los tipos penales, sino que también “en el Derecho Penal Liberal, existe la absoluta imposibilidad de computar agravantes por analogía.” 33 . En general, todo aquello que resulta gravoso al reo. RETA en cuanto al principio analizado expresa: “Hoy en día el principio de legalidad aparece inscripto en todas las constituciones de los países democráticos y su vigencia está vinculada al efectivo reconocimiento de las libertades humanas “. 34 CAIROLI asimismo se expresa en el sentido de afirmar que “es una expresión del principio de legalidad: “no hay pena sin ley y que la misma sea impuesta a través de una sentencia judicial.” 35 El exceso de penalidad, además, afecta claramente el principio de justicia. La pena debe ser justa, por eso se habla, sobre todo en el derecho anglosajón, del justo merecimiento de pena, del “just deserve”. El sistema uruguayo regula a texto expreso la máxima señalada, al disponer el CPU art. 85 que “no podrá ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia, emanada de los jueces en cumplimiento de una ley, ni hacerse sufrir de distinta manera que como ella lo ha establecido”. Concuerda naturalmente con lo dispuesto por la Co art. 12 “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal”; art. 18: “Las leyes fijarán el orden y las formalidades de los juicios “; quedando abolidas las pesquisas secretas(art. 22), los juramentos de los acusados(art. 20) y los juicios por comisión (art. 19) y en rebeldía (art. 21). Expresa al respecto LANGON “las reglas que regulan el debido proceso legal (el due process of law), o proceso justo derivan directamente de la Co y de los

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LJU No 13.698. RETA, Adela, Límites formales y sustanciales de la discrecionalidad judicial en materia de aplicación de las penas. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1975, 2, págs. 22 y ss., en LJU No 14.217 35 CAIROLI, Milton, Código Penal comentado, 1992, pág. 37; LJU, No. 14217.

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pactos internacionales de derechos humanos.” 36 IRURETA GOYENA nos esclarece sobre el punto: “se ha dicho con razón que el Código Penal es la carta magna del criminal”. 37 Las disposiciones que mejor traducen este concepto en el Proyecto,(CPU), son la primera (art. 1º), y la que motiva este comentario (art. 85). Constituyen tales normas una limitación al desideratum de la individualización judicial de la pena, pero se reputan una salvaguardia indispensable de la libertad.” 38 . Este último principio, es consagrado en el CPU art. 86, que expresa: ”El Juez determinará, en la sentencia, la pena que, en su concepto corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalados por la ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, la calidad y el número- sobre todo la calidad- de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho”. Nuevamente IRURETA nos ilustra asertando: “Este artículo consagra el principio de la individualización judicial de la pena, en la única forma quizá compatible con el desenvolvimiento del sentido jurídico nacional” 39 . “Se ha tenido la precaución de espaciar los máximum y mínimum de cada pena en la medida suficiente, para que el Juez pueda ajustar la represión a las condiciones personales del delincuente.” 40 . Es importante destacar, que en virtud de los principios básicos del proceso penal uruguayo, al Juez le está prohibido fallar ultrapetita. 41 El CPPU art. 246 establece el límite formal de la pena o de las medidas de seguridad. El inciso 1º del artículo citado dice: “La sentencia no podrá superar el límite de la pena requerida por el Ministerio Público.” “No obstante, si por error manifiesto, la pena requerida es ilegal, el Juez la individualizará de acuerdo con la ley, con circunstanciada exposición de los fundamentos pertinentes”. 42 Es decir, parece quedar claro, a partir de esta disposición que, en el caso referido, el Juez podrá aumentar la pena, imponiendo la que legalmente corresponda 43 . El inciso 3º especifica las limitaciones del Juez también en materia de medidas de seguridad, las que no podrá imponer sin previo pedido del Ministerio Público, ni aumentar la gravedad de las impuestas por el Fiscal.
LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias, Tomo I, Segunda edición. Universidad de Montevideo, 2006, pág. 59. 37 VON LISZT, en IRURETA GOYENA, notas explicativas, 38 IRURETA GOYENA, op. cit. Notas Explicativas 39 Ibidem. 40 IRURETA GOYENA, op. cit. pág. 255. 41 LJU 121036; LJU 32032. 42 GREIF, Jaime, Código de Proceso Penal de la R..O.U., FCU, Montevideo, 1985, pág.125. 43 Ibidem.
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Al respecto rige la misma disposición anterior en lo que a error manifiesto se refiere. “El error manifiesto que opera como válvula de escape a la rigidez del sistema acusatorio procede únicamente cuando el error es de derecho, pero no cuando se refiere a hechos.” 44 . El error de la acusación debe ser “manifiesto”, es decir, “claro, patente, descubierto” 45 . II. Legalidad e interpretación “Del principio de legalidad se derivan dos principios correlacionados con el mismo: la prohibición de retroactividad y la prohibición de analogía”. 46 Ambos están legislados en el CPU arts. 15 y 16. Para conocer el alcance de las normas penales es necesaria la interpretación. La interpretación es la operación lógica dirigida a la investigación del verdadero sentido de una norma jurídica a fin de aplicarla a un caso concreto. El objetivo de la interpretación no se circunscribe a la ley, aunque nuestra exposición –explicaba CAMAÑO ROSA 47 - se limita a la Ley Penal.” “Esta es, por otra parte, la única fuente para el derecho penal uruguayo, pero revisten ese carácter otras disposiciones que no se encuentran en el CPU; así lo dispuesto en leyes penales especiales, otros códigos del país uruguayo y los Tratados Internacionales”. Este autor señala asimismo “que la interpretación es siempre necesaria, aunque no existe dificultad, porque la Ley deriva de una operación (abstracción) que debe invertirse para aplicarla (determinación)”. 48 La interpretación se vale de medios diversos, entre los que se distinguen: la interpretación auténtica, la judicial y la doctrinaria. “La interpretación legítima es la que se hace dentro de un sistema total, dentro del conjunto del ordenamiento jurídico establecido en la Constitución del Uruguay y el ordenamiento total.”LANGON prosigue, “la admisión del jusnaturalismo, instituído por la Co art. 72, contiene todos los derechos, deberes y garantías “inherentes a la personalidad humana”, o que “se deriven de la forma republicana de gobierno” 49 . “Esta definición determina los límites dentro de los cuales es lícito realizar una interpretación jurídica, que se complementa con la Co art. 332 que expresamente establece que “los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades
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Cf. TOMMASINO, Principios, Derechos y Garantías en el Proceso, p.25. LJU No 13445. 45 LJU No 13.165. 46 LANGON, op. cit. pág. 20 47 CAMAÑO ROSA, Antonio, Interpretación de las leyes penales, en Anuario de D.P. y Ciencias Penales, Tomo IV, Fascículo II, Mayo- Agosto 1951, pág 243. 48 CAMAÑO ROSA, ibidem pág. 243. 49 LANGON, op. cit. págs 98 y ss.

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o imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas” 50 . Un ejemplo de interpretación legítima es la L 16.707 que modificó el CPU art. 175, incorporando en el concepto de funcionario público a toda persona pública no estatal. Esta modificación era fuente de discusiones doctrinarias en cuanto a su delimitación. Quedó así, en virtud de la ley interpretativa superada esta discusión. En cuanto a la interpretación doctrinaria, ésta surge del estudio de diversos autores que elaboran permanentemente la sistemática penal. Es importante en sumo grado la interpretación judicial. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren (CCU art. 12). Los jueces son independientes en la interpretación, y constituye para ellos al mismo tiempo un poder y un deber 51 . El Juez – al dictar su sentencia – debe ajustarse al tipo penal; le está prohibido extender por analogía los tipos penales. Prohibición absoluta en cuanto se derive una mayor incriminación para el imputado, aceptación de la analogía in bonam partem. Se halla regulada en el CPU art. 46. inciso 13, revistiendo una modalidad atenuatoria, librada a la consideración del Juez, y por consiguiente no taxativa. Es interesante destacar que la jurisprudencia estima oportuna una interpretación evolutiva del interés general. “Las pautas que definen el interés general “no son rígidas ni inalterables, sino que varían con la evolución de cada medio y cada época, de ahí que las soluciones legislativas no resulten coincidentes, y lo que importa, en definitiva, es que las nuevas disposiciones consulten el interés general del momento en que se dictan, ajustándose a las condiciones políticas, económicas y sociales existentes 52 . Concordando con el CPU arts. 1º y 85 que establecen el principio de legalidad, es preciso hacer mención de las normas que establecen el régimen que prefirió el legislador en cuanto a la retroactividad. El CPU art. 15 establece: (De la ley penal en orden al tiempo) “Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia.”

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LANGON, Miguel, ibidem, pág. 98 y 99 CAMAÑO ROSA, Antonio, op. cit. pag. 246. 52 LJU No 14297.

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“Cuando se suprimen, en cambio delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena en el primer caso, y sólo la modificación de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare ésta fijada por sentencia ejecutoriada.” Si bien el legislador en la materia siguió una línea defensista, posteriores leyes hicieron más benigno el régimen. Al respecto, “conforme a lo dispuesto por el art. 15 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, ratificado por L 13.751, de 11.6.69, que dispone: “1) Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá una pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Sin con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” 53 . El sistema uruguayo, en definitiva es favorable al reo: cuando se suprimen delitos existentes o en el caso que se disminuya la pena, la ley es retroactiva. En cambio, es absolutamente irretroactiva, en cuanto pueda ser más dura para él. Al respecto PESCE expresa “El principio de la no retroactividad de la ley penal, está vinculada a aquellos tres principios que se formulaban en latín así: “ubi non est lex, nec prevaricatio”(no hay infracción donde no hay ley)…..” 54 “Las leyes de prescripción siguen las reglas del cit. art. 15, y la procesales se aplican a los delitos cometidos con anterioridad a su vigencia, salvo que supriman un recurso o eliminen determinado género de prueba”. Tal el texto del CPU art. 16. Las normas de prescripción, siguen la regla de las leyes sustanciales, si bien aquellas son consideradas formales. Dicho artículo tiene en cuanta la distinción entre leyes de forma y de fondo. Prohibición de retroactividad para las leyes de fondo cuando fueran desfavorables para el justiciable. Para las leyes de forma se entiende que son de aplicación inmediata. El codificador tuvo en cuenta el caso en que se suprima un recurso o se elimine un determinado género de prueba. Así se expresa IRURETA GOYENA: “Si el proceso se hallaba ya instaurado, no puede sostenerse que en determinadas circunstancias la supresión del recurso o del género de prueba no perjudique al reo o en su caso a la

LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., Tomo I, Segunda Edición, 2006, pág. 101. 54 GIRIBALDI ODDO, Alfredo, Derecho Penal Primer Curso, Tomo I, Edit. Medina, pág,.129, en PESCE LAVAGGI, Eduardo, Acerca de la eficacia temporal de las leyes penales. Análisis de un caso concreto en Revista de Ciencias Penales, No 3, 1997, Carlos Alvarez, Montevideo, págs. 279 y ss.

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sociedad.” 55 . En este caso, el legislador hace extensivo a las leyes formales el mismo régimen dispuesto para las leyes de fondo. §2. El principio de culpabilidad El segundo gran principio del derecho penal contemporáneo es el llamado principio de culpabilidad, que puede también expresarse a través del formulismo: “nulla poena sine culpa”, ninguna responsabilidad sin culpa. La culpabilidad –siguiendo a FERNANDEZ “constituye uno de los ámbitos problemáticos de la ciencia penal. Es una categoría empleada por el derecho penal para reprochar al sujeto, atribuyéndole responsabilidad por una transgresión de la norma” 56 . Estima que en la materia es importante rechazar tanto la referibilidad síquica puramente, así como la estricta imputación normativa. Este concepto deja claro que la significación de la culpabilidad es un tema arduamente debatido, y aún abierto al estudio de la dogmática contemporánea. Es indispensable que para que pueda hacérsele responsable de un acto criminal, la conducta del sujeto deba serle reprochable. La base de la culpabilidad es el juicio normativo de reproche, el poderle imputar a alguien haber actuado de manera contraria a la norma, pudiendo haberse conducido de conformidad con ella. El CPU art. 18 trata este tema crucial cuando. expresa: “Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo, cometido, además, con conciencia y voluntad. El hecho se considera intencional, cuando el resultado se ajusta a la intención; ultraintencional cuando el resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podido ser previsto; culpable, cuando con motivo de ejecutar un hecho en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva un resultado que, pudiendo ser previsto no lo fue, por impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos. El resultado que no se quiso, pero se previó, se considera intencional; el daño que se previó como imposible se considera culpable.” La L 16.707 art.1º agregó un último inciso que ha sido objeto de diferentes estudios por parte de la doctrina, yéndose de las posiciones que entienden que cambia totalmente el sistema de la culpabilidad, hasta aquellas que lo consideran una reiteración de los principios ya establecidos. El mismo expresa “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”.

IRURETA GOYENA, Notas explicativas al art. 16. FERNANDEZ, Gonzalo D, Culpabilidad y teoría del delito, B de F, 1995, págs. 15 y ss.
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LANGON destaca que “todavía tienen vigencia las advertencias de CARBALLA 57 , quien afirmaba que ésta (CPU art.18) era la “la disposición más desconcertante del Código Penal en vigor, no sólo por la intención, -a mi juicio frustránea- del legislador, de lograr un texto de compromiso, que de una u otra forma, cortara el debate doctrinario, como entiende, en sus Notas Explicativas, sino en especial, por el tortuoso tratamiento de la culpa y la innecesaria introducción de la ultraintencionalidad” 58 . En su primera formulación, fueron entendidos el dolo, la culpa y la ultraintención como formas o grados de la culpabilidad. Con el desarrollo de la doctrina finalista y las escuelas posteriores, se fueron definiendo como tipos diferenciados de comisión, omisión, y culposo, siendo esta doctrina, en el país, la de más amplia aplicación. Este principioi significa que al autor de la conducta se le debe probar su culpabilidad, poner en marcha el reproche jurídico y aplicar una pena que se entiende merecida. FERNANDEZ así lo entiende expresando que “la culpabilidad termina definiendo una conducta reprensible, retribuída por motivos ético-sociales reconocidos por la ley positiva.” 59 . Tema éste inescindiblemente unido a la declaración de la voluntad libre del hombre, descartando aquellas corrientes que entendían que el hombre estaba determinado por fuerzas de la naturaleza, de su propia naturaleza, y también por las condicionantes de la sociedad en la cual estaba inmerso. Este dilema del Derecho Penal existe porque si no existiera responsabilidad, si no encontráramos en el hombre esa capacidad de libre arbitrio, no podríamos jamás imputarle el ilícito. Al respecto, continúa:“en contraposición al esquema subjetivista, que describe la culpabilidad como una categoría de conexión entre el agente y el resultado, inscripta en el plano de la causalidad psicológica, la teoría,normativa hace ingresar el valor en el ámbito más profundo de la culpabilidad.”Es un juicio de valor que recae sobre la reprochabilidad de la conducta realizada y no la sobre la simple “pertenencia sicológica”del hecho 60 . Citando a LEGENDRE, muestra que es “el resultado de una teoría del sujeto que responde de sus actos” 61 . Aún teniendo en cuenta que existe

LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales…. op. cit. pág. 90, 1ª. Edic. CARBALLA, Juan, Prólogo a la Primera Edición del Código Penal Uruguayo, en Código Penal de la R.O. del Uruguay, anotado y concordado por RETA, Adela y GREZZI, Ofelia, FCU. 2004, pág. 13 59 FERNANDEZ, Gonzalo D., Culpabilidad y teoría….op. cit. pág 66 60 FERNANDEZ, ibidem, pág. 198 61 LEGENDRE, Pierre, Lo imperdonable, en AAVV, El perdón, pág. 24. Sostiene este autor que la noción de culpabilidad establece un puente entre el orden social de la normatividad y el orden normativo del sujeto; cit. en FERNANDEZ, Gonzalo D., op. cit. págs. 197 y 198.
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cierto condicionamiento psicosocial del hombre, se puede aceptar su libre albeldrío. La doctrina uruguaya es ampliamente mayoritaria en el sentido de entender que el contenido de la culpabilidad se concreta en tres puntos esenciales: la imputabilidad, (antes considerada capacidad de culpabilidad); la conciencia de la antijuridicidad (vinculada a la teoría del error), y la exigibilidad de una conducta contraria a la norma (cuya ausencia llega anular el juicio de reproche en que se asienta la culpabilidad). La imputabilidad viene siendo estudiada desde los autores clásicos. CARRARA destacaba que “uno de los más notables y radicales progresos de la ciencia criminal fue distinguir la teoría de la imputación de la teoría de la pena. La teoría de la imputación considera al delito en sus puras relaciones con el agente, y a éste, a su vez, lo contempla en sus relaciones morales, según los principios del libre albedrío y de la responsabilidad humana…” 62 . Desde luego que en el fundamento de esa imputación se hallan “la conciencia y la voluntad”, que reclama el CPU art.18. En cuanto al art. 30, éste no define la imputabilidad, sino que establece cuales son las causas de inimputabilidad previstas en el sistema uruguayo. Ya se considere la imputabilidad como presupuesto o como en la doctrina actual, ”capacidad de culpabilidad”, sin ésta no se podrá hacer al hombre objeto de reproche. Siguiendo con el examen entramos en la exigencia de la conciencia de la antijuridicidad, es decir, conocimiento de la ilicitud del comportamiento, lo que no requiere el expreso conocimiento de la norma en su contenido, sino como expresara MEZGER, en frase conocida “la valoración paralela en la esfera del profano”63 . Por último, en la llamada inexigibilidad de otra conducta, se valora lo que el Derecho puede exigir, y éste no demandará una conducta heroica. La inexigibilidad de otro comportamiento es tratada en el Uruguay, por CHAVES. Para este jurista, “el tema de la exigibilidad arraiga, en la circunstancia de requerirse, no sólo la facultad de conocimiento de la norma por parte del sujeto, o para utilizar palabras de ROXIN, “su asequibilidad” 64 (Ansprechsbarkeit) o reactividad a ella, para ser responsable penalmente, sino también la posibilidad de determinarse

CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Vol. I, Temis, Bogotá, 1977, págs. 31 y ss. 63 MEZGER, Edmund, Libro de Estudio, Tomo I, Parte General, “El Foro “, Bs. As., traducción de la 6ª edición alemana, págs. 238 y ss. 6464 ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Civitas, 1997, pág. 807. Desde la posición de ROXIN, “hay que entender la culpabilidad como actuación injusta pese a la existencia de asequibilidad normativa”.

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conforme a ella” 65 . Así, él deduce que el orden jurídico uruguayo trata situaciones de inexigibilidad ya desde la Co art.72 porque establece que es inherente al concepto de persona humana el que ésta posea libertad para la responsabilidad. Lo que se ha materializado en los mencionados CPU arts. 18 y 30. El art. 18 establece los grados de la culpabilidad: la intención o dolo, la ultraintención y la culpa o imprudencia, debiéndose tratar además, con igual interés, las categorías establecidas por la doctrina, que son parte integrante del sistema penal del Uruguay 66 . El mismo Código fija la significación del dolo, “cuando el resultado se ajusta a la intención”; en esta hipótesis el sujeto prevé y quiere el resultado 67 . Se requiere entonces el aspecto cognoscitivo del dolo y la voluntad de la ejecución. Es acertada y oportuna la aclaración de LANGON, cuando expresa que delito “doloso”, “intencional”o “voluntario”son sinónimos (CPU arts.19 a 21 por oposición a la “culpa”, “delito culposo”, o “imprudente“) 68 . Al dolo directo se equipara también – por obra de la ley – el dolo eventual. 69 Está previsto en la ley como el resultado que no se quiso pero que se previó, y es considerado intencional. El requisito resulta de al haber sido previsto por el agente, fue también querido por él mismo. La forma ultraintencional es única del derecho uruguayo, porque tiene una fusión extraña entre querer un resultado y no prever el resultado más grave que luego se concreta. En este caso, se entiende que el resultado querido es dolo directo, y el resultado que está más allá de la intención del agente, se imputará a título de culpa. La culpa, también responde a un tratamiento especial, porque requiere un inicial actuar indiferente al Derecho, del cual derivará un resultado que no fue previsto por el agente, por “negligencia, impericia o violación de leyes y reglamentos.”De acuerdo a lo expresado, encontramos que la imputación a título de culpa, requiere arranque lícito, algo que no sucede en la ultraintención, que va a ser castigada por el resultado como si fuera culposo, cuando el inicial obrar es ilegítimo. Este es uno de los ejemplos en que el codificador dejó abiertas dudas difíciles de explicar. En el sistema uruguayo, la culpa es siempre inconsciente, aunque hay autores que entienden, y así lo explican, que la culpa consciente también tendría cabida en nuestro derecho, tal como se verá.

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CHAVES HONTOU,Gastón, in PREZA RESTUCCIA, Dardo (Ed.), Estudios de la Parte Especial del Derecho Penal Uruguayo,Tomo II, Ingranusi Ltda. 1997, Montevideo, págs. 87 yss. 66 LJU 13.506 67 LJU 13.954 68 LANGON, Miguel, op. cit, págs.91 y 92. 69 LJU No 14.215

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La culpa es estudiada en el derecho oriental, en cuanto se entiende que la responsabilidad surge por haber actuado sin el cuidado debido. Aunque en definitiva se va a imputar un resultado sin intención y sin la previsión del mismo, asentado sobre la imprudencia en el actuar, lo que fundamentará el juicio de reproche. Característica de este tipo penal culposo es la de ser un tipo abierto, que deberá ser completado por el magistrado en cada caso concreto, porque la ley no podría en manera alguna describir todos los comportamientos imprudentes. El CPU art. 19 y 20 establecen la limitación de la imputación en estos casos, de culpa y de ultraintención. Es excepcional y requiere texto expreso que determine los casos. Parece importante señalarlo dado que pareciera dejar abierta una brecha de reprochabilidad a ultranza, lo que resulta limitada y contrarrestada por las normas citadas. Como expresáramos, LANGON entiende que “nuestro derecho previó también la forma de culpa consciente”. En efecto, este autor expresa: “El Código previó una forma de culpa “consciente”o con previsión del resultado, al determinar que el “daño que se previó como imposible se considera culpable” 70 , lo que plantea graves problemas para diferenciarla del dolo eventual. Finalmente el CPU art. 18 en su último inciso -incorporado por la L 16.707, art. 1º- expresa: “En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”. Acorde con el CPU art. 4º que establece que no se responde de lo que “no se ha podido prever”. Aquello que es previsible es la frontera de lo que se puede imputar, y fuera de ella, queda todo lo no previsible, se refiera a las cosas de la naturaleza, al albur de las circunstancias de la vida, lo azaroso, la suerte, y por ende no querido, está fuera de la categoría de la culpabilidad. Esta disposición de carácter obligadamente general, nos ha vuelto la mirada hacia determinados grupos de delitos, por ej.: los calificados por el resultado, que es justamente la hipótesis estudiada, donde no existe previsión y sí responsabilidad por un resultado objetivo. Esta extensión hizo necesaria la revisión del CPU art. 63 en que está prevista una responsabilidad reñida con este principio insertado en el art. 18, inciso final. En lo que refiere a la distinción entre el concepto de culpabilidad jurídica y culpabilidad moral, seguimos a JESCHECK que dice que “la culpabilidad se refiere a normas jurídicas y el objeto del reproche lo constituye la carencia de una actividad interna favorable al Derecho” 71 . “La culpabilidad –enseña FERNANDEZ—plantea alternativas que arrancan del
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LANGON, Miguel, op.cit. págs. 90 y ss. JESCHECK, op.cit. págs. 567 y ss.

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dilema esencial de toda teoría del delito, elegir entre dos posiciones polares: explicación del hecho antijurídico en sí, o por el contrario, fijarse en el hombre que actuó, en la responsabilidad que realmente le cupo” 72 . Lo que lleva a este autor a plantear como presupuestos éticos, las connotaciones que se ponen de relieve en el juicio de reproche. Existe un plano ético, del cual la culpa es una categoría que indica demérito moral, un juicio de disvalor que finalmente define una conducta reprensible, “la eticidad subyace al derecho”y tiende a ser apreciada, como resaltara STAMMLER “como una condición necesaria para hacer posible la moralidad” 73 . Desde otro enfoque, citando a CARNELUTTI 74 , quien llegó a hablar del “contenido ético de la relación penal”, también resulta difícil separar el Derecho de la Moral, y es BETTIOL 75 quien recordaba “la paradoja de un derecho penal desvinculado del mundo de la ética, y que a pesar de ello, sólo se vuelve racionalmente comprensible encuadrándolo en una concepción ética de la vida” 76 . Si bien parece nítida la vinculación entre Derecho y Moral, es preciso todavía hacer distinciones. Porque la obligatoriedad del derecho no exige la vinculación al deber ético, y tampoco podemos exigir un principio de obrar que tenga en cuenta sobre todo la calidad de una acción. KANT, con acierto entendía “que los juicios formales exigidos por el Derecho no pueden sopesar la verdadera moralidad de las acciones humanas.” 77 I. Evolución de la teoría de la culpabilidad. FERNANDEZ, encara una “sucinta reconstrucción histórica de la dogmática de la culpabilidad, porque la culpabilidad –en tanto estrato analógico- constituye un excelente puesto de observación para apreciar el desarrollo evolutivo del sistema del ilícito” 78 .

FERNANDEZ, Culpabilidad y teoría … op.cit. pág.17 STAMLER, cit., en FERNANDEZ, op.cit. pag. 66. 74 CARNELUTTI, Lecciones de Derecho Penal,pag. 77,citado por FERNANDEZ, op.cit. pág. 67 75 BETTIOL, Giusseppe, Diritto Penale come filosofia. Págs. 81 yss. Citado por FERNANDEZ, ibidem 76 BETTIOL, en FERNANDEZ, G, op, cit,. Pág. 66 77 KANT, Kritik der reinen Vernunft, pág.501, en cita de JESCHCK expresa: ”La verdadera moralidad de las acciones (mérito y culpabilidad ), incluso la de nuestro propio comportamiento, se nos oculta por completo. Nuestras imputaciones sólo pueden referirse al carácter empírico. Más que parte cabe atribuir a la pura incidencia de la libertad, y que parte a la sola naturaleza y a defecto inculpable del temperamento, o a su feliz configuración (merito fortunae) nadie puede averiguarlo ni, por tanto, juzgarlo con plena justicia. 78 FERNANDEZ, Gonzalo, Culpabilidad y teoría del delito,.B de F, Montevideo, Vol. I, 1995, pág. 17.
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Seguimos en esta difícil síntesis el pensamiento de FERNANDEZ quien expresa: “el surgimiento del concepto de culpabilidad, clausuró en cierto modo la época del pensamiento penal primitivo, en que imperaba la mera responsabilidad por el resultado (Erfolgshaftung) y, en consecuencia, el juicio de imputación se afirmaba sobre la base de la simple ejecución material -esto es, la causación física– del hecho punible” 79 . “En otras palabras, para definir la imputatio criminis bastaba la comprobación fehaciente de un nexo de pura causalidad materialentendida en sentido estricto, como una relación de producción 80 , con absoluta prescindencia de todo contenido subjetivo. 81 El autor marca la “reafirmación progresiva e irreversible de la categoría de la culpabilidad,”contribuyendo a la “espiritualización “del derecho de castigar.” 82 Hacemos nuestra la cita de JIMENEZ DE ASUA que expresa:”El destino del derecho de penar se ha sellado definitivamente en compañía de la culpabilidad” 83 . Se transita de un sistema basado en la imputación física (resultado material) hacia un derecho que centra su imputación a la parte subjetiva del comportamiento, en busca de la incriminación no solamente material, sino en la culpabilidad personal, en la responsabilidad del hombre. Para VON LISZT, “el delito se presenta, pues, como un acto apreciado jurídicamente en dos direcciones: en el elemento esencial de contrariedad al Derecho, se toma en cuenta el acto, en los elementos característico de culpabilidad, se tiene en cuenta el autor. De este modo el concepto de acto, apreciado por el Derecho se establece como concepto fundamental de la teoría del delito” 84 . “El concepto clásico de delito, cuya base fue el llamado sistema LISZTBELING, se caracterizó por una estructura sencilla, que destacan la mayoría de los autores, entre ellos, JESCHECK quien expresa que fue “didácticamente ventajosa”.
TOLEDO, Principios básicos de direito penal, pág. 23, cit en FERNANDEZ, GONZALO, ibidem pag. 137 80 HUERTA FERRER, La relación de causalidad en la teoría del delito, pág. 88; DRAPKIM, Relación de causalidad y delito, págs. 5,6. Una buena sinopsis histórica del problema causal puede hallarse en BRUERA, El concepto filosófico-jurídico de causalidad, págs, 95 y ss. 81 ARTEAGA SANCHEZ, La culpabilidad en la teoría general del hecho punible, pág. 15, en FERNANDEZ, Gonzalo, op. cit. pag. 137. 82 JIMENEZ DE ASUA, Tratado de Derecho Penal, T. II, Edit. Losada, Bs. As., 1950, pág. 283; ZAFFARONI, Tratado, T I, págs. 344-345; SOLER, Derecho Penal Argentino, T. I, pág. 57 83 JIMENEZ DE ASUA, op. cit., T. V, pág. 38. 84 V. LISZT, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Edit. Reus, Madrid, Cuarta Edición, 1999, págs. 262 y 263.
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Es necesario retrotraernos a la escuela clásica cuando aparece v. LISZT y con él el primer gran sistema clásico de la teoría del delito. Tomando como modelo las ciencias naturales, y siguiendo un esquema mecanicista del delito, “se privilegia el concepto de acción, (movimiento corporal causativo de una modificación en el mundo exterior)” 85 “En esa relación de producción entre el acto y el resultado externo radica la –conexión o enlace causal- el otro ángulo esencial para este modo de comprensión del ilícito. 86 El sistema de v. LISZT, estructura un concepto del ilícito de dos partes, una imputación física y una síquica. Autor de la famosa definición del delito: “acto punible es el hecho al cual el orden jurídico asocia la pena como legítima consecuencia”. Define asimismo al delito como “un acto culpable; “delito es el acto culpable contrario al Derecho“ 87 . JESCHECK expresa que “la base de ese sistema fue el concepto de acción”, afirmada la cual debía comprobarse si concurrían los predicados de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Casi todos los tratadistas de la materia destacan la forma categórica de distinción entre componentes objetivos y subjetivos del delito. “La parte objetiva del hecho debía reflejarse en los elementos de tipicidad y antijuridicidad, en tanto que la parte subjetiva correspondía al elemento de culpabilidad”. “El tipo era la descripción externa de la acción, desprovista de valor, en tanto que el concepto de culpabilidad reunía la totalidad de procesos espirituales y psíquicos del interior del autor”. 88 “Esta estructura clásica fue cambiando en el proceso de transformación sufrido en la época inmediatamente posterior. Por influjo de las ideas filosóficas del neokantismo, se introduce la filosofía de los valores, propias del espíritu. En virtud de estas ideas, la teoría del delito tiene cambios en el ámbito de la acción, de la tipicidad y de la propia antijuricidad. En lo que respecta a la acción, ésta no se compadecía con un sistema que refiriera a valores. Se propuso el concepto más complejo de comportamiento. Reviste como problemática la categoría de la omisión, porque en ella, claramente no importa el movimiento voluntario. La tipicidad, que aparecía como neutra y libre de valoraciones, resutó afectada por el descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto y los
FRIAS CABALLERO, en FERNANDEZ, Gonzalo D. op, cit., pág. 164. FERNANDEZ, G., recomienda ver, por ejemplo, la detallada enunciación de la dogmática de la causalidad dentro de la última bibliografía latinoamericana, en las obras de ESTRADA VELEZ, Derecho Penal, págs. 105 y ss.; FERREIRA DELGADO, Teoría general del delito, págs 57 y ss.; HURTADO POZO, Manual, págs. 341 y ss.; COUSIÑO MAC, Derecho Penal Chileno, T I, págs, 342 y ss., etc. 87 V. LISZT, op. cit. pág 262 y ss. 88 JESCHECK, op. cit., pág. 274 y ss.
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elementos normativos. Y finalmente la antijuricidad del comportamiento se desdobla en formal y material, siendo ésta la entendida por v. LISZT, como dañosidad social. Concepto coherente con su teoría del bien jurídico, “interés jurídicamente protegido “ 89 , que coincide con los intereses vitales del individuo o de la comunidad 90 . El tipo penal evoluciona hacia un tipo complejo. Por obra de MEZGER se introduce un tipo complejo que WELZEL complejiza aún más. Su método, respondió en lo metodológico al alejamiento del punto de vista logicista y abstracto restaurando así el concepto de realidad de la acción humana”en concepto central de la teoría del delito (punto de vista ontológico). El planteamiento de este autor estuvo determinado por la separación entre mundo real y Derecho, centrándose en la realidad del ser social. La doctrina finalista colocó el concepto final de acción en la base de la estructura del delito91 . Las etapas de la teoría del delito han dado lugar a numerosas teorías de gran valor jurídico, entre las que citamos la teoría de la acción social. Esta teoría, reúne la acción y la omisión tratando de encontrar un punto de vista valorativo. Esta síntesis- de acuerdo a JESCHECK “ha de buscarse en la relación de comportamiento humano con el mundo circundante. Este es el sentido del concepto social de acción: acción es, según esto, comportamiento humano socialmente relevante” 92 . En la teoría de JAKOBS “El Derecho Penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de bienes jurídicos.93 ““Para este autor, el bien jurídico es sólo una pretensión del titular, meramente una expectativa de que ese bien sea respetado, una expectativa garantizada”94 . §3. Principio de proporcionalidad. JESCHECK expresa “que la función delimitadora y limitadora de la pena por el principio de culpabilidad se halla fuera de toda duda, la cuestión de hasta qué punto la pena puede atenuarse por debajo de la medida de la culpabilidad, por razones de prevención especial, se cuenta entre los problemas más discutidos en la actual Ciencia del Derecho Penal. La pena ha de ser compensación de la culpable violación del Derecho, porque sólo así cabe alcanzar de forma justa el fin de protección de la sociedad. Concluye que “el Juez debe mantener el principio de culpabilidad como principio de medición de la pena.” 95
89 90

V. LISZT, op. cit. págs.262 y ss., pág. 296. FERNANDEZ, Gonzalo, op. cit. pág. 171. 91 Por todos, JESCHECK, op. cit, págs. 282-283. 92 Ibidem. pág. 296. 93 JAKOBS, Günter, ¿Qué protege el Derecho Penal: Bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, Ed. Cuyo, Mendoza, pág. 19. 94 Ibidem, pág. 18. 95 JESCHECK, op. cit., pág 32.

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LANGON lo considera como “un principio esencial vinculado directamente al problema de la pena en el más amplio de los sentidos, principio que deriva de la propia concepción del estado de derecho”. “La pena debe ser proporcional al delito cometido, proporcional a la culpabilidad, proporcional a la gravedad del daño, a la importancia del bien jurídico conculcado y a las modalidades de acción en la forma concreto en que se realizó” 96 . Capítulo 2. Ambito De Aplicación Del Derecho Penal §1. Principios concernientes a la aplicabilidad de la Ley Penal en relación al tiempo. I. Prohibición de la retroactividad de la ley penal. El CPU art.15- dispone: “Cuando las leyes penales configuran nuevos delitos, o establecen una pena más severa, no se aplican a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia...”. Exactamente lo mismo establece el CPPU art. 7º inc. 1. El principio de la irretroactividad absoluta de las nuevas incriminaciones penales es un derivado directo del principio de legalidad establecido en la Co art. 10. La seguridad y la certeza jurídica imponen que las leyes penales sean previas a la comisión de los actos considerados delictivos. Un acto sólo es criminal cuando conculca los preceptos establecidos en una ley previa, escrita y estricta” 97 . La DUDDHH de 1948 art. 11, num. 2 establece: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos, según el derecho nacional o internacional”. La DADDH art. XXVI, dispone: “toda persona acusada de delito tiene derecho a ser juzgada de acuerdo con leyes preexistentes”. El PIDCP (art. 15, num. 1q) dice lo mismo que la DUDDHH, y que la CADDHH, llamada también PISJCR (art. 9º). “Lo establecido para la creación de nuevos delitos rige igualmente para las penas nuevas más severas que las anteriores. La irretroactividad en este caso, también es absoluta 98 ”.

96 97

LANGON, Miguel, op. cit. pág 24. LANGON Miguel, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, Ed. Del Foro, Montevideo 2003, p. 136. 98 Ibidem

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La L 18.026 99 , art. 7 100 , consagró la imprescriptibilidad de los crímenes y delitos tipificados en ella. Se suprimió la parte final de la redacción del artículo que en el proyecto original decía: "cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido", por considerar el legislador, que aun tratándose de estos delitos, que son de clara condena y repudio social, jurídico y político, el Derecho Penal es uno solo y el principio de la irretroactividad es parte de la naturaleza ontológica del mismo, de modo que la imprescriptibilidad fuera para el futuro y no tuviera influencia sobre el pasado a fin de no modificar ese principio.

II. Retroactividad de la norma más beneficiosa. “...Cuando se suprimen, en cambio, delitos existentes o se disminuye la pena de los mismos, se aplican a los hechos anteriores a su vigencia, determinando la cesación del procedimiento o de la condena en el primer caso, y sólo la modificación de la pena, en el segundo, en cuanto no se hallare ésta fijada por sentencia ejecutoriada”(CPU, art. 15). Similar previsión aparece en el CPPU art. 7 inc. 2. Según estas normas, el principio de la retroactividad absoluta, rige para los casos de supresión de delitos existentes, o cuando se disminuya simplemente la pena, aplicándose como establece el CPU art. 15, a los hechos anteriores a su vigencia, lo que determinará la cesación del procedimiento o de la condena. La limitación contenida en dicha disposición, en cuanto a que la modificación de la pena operaría sólo en la medida en que la sentencia no estuviere ejecutoriada, según la doctrina ha sido derogada por el PIDCP, art 15 y la CADDHH, art. 9º que establecen: “si con posterioridad a la comisión del delito la Ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. “Ninguno de estos dos instrumentos internacionales refieren para nada al respeto de la cosa juzgada, y debe entenderse, que siendo leyes posteriores en el tiempo, priman sobre la vieja disposición del CPU, art. 15” 101 . Coadyuva a esta interpretación, que el CPPU art. 283 inc. 4º (norma también posterior al CPU art. 15), establece que procede el recurso de revisión: “si corresponde aplicar retroactivamente una ley penal más benigna”, sin establecer limitación ni
Sobre Cooperación con la Corte Penal Internacional, en materia de Lucha contra el Genocidio, los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, publicada en el Diario Oficial el 04/10/2006, cumplió con la obligación asumida al ratificar el Estatuto de Roma de tipificar esos crímenes y delitos en la legislación interna.
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Art. 7º. (Imprescriptibilidad). Los crímenes y penas tipificados en los Títulos I a III de la Parte II de la presente ley son imprescriptibles.
101

LANGON, Curso, cit. p. 137.

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distinción alguna y precisamente, el recurso de referencia, cabe contra las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, posibilitando alterar la inmutabilidad de las mismas. III. La exención de la prohibición de retroactividad de la ley penal. “En consecuencia se ha ido a un sistema de irretroactividad absoluta de las leyes más gravosas para el justiciable, a un sistema de retroactividad, también absoluta, en todo lo que resulte más favorable al delincuente, sea que suprima delitos existentes, sea que la nueva ley reduzca o atenúe la penalidad anteriormente establecida” 102 . Según el CPU art. 16, las leyes de prescripción de los delitos siguen las reglas del artículo anterior, o sea, las reglas antes mencionadas referentes a las leyes penales; por lo tanto, serán absolutamente irretroactivas, si son perjudiciales al justiciable, y absolutamente retroactivas si fueran favorables o más benignas para el mismo. Esta solución, es reproducida por el CPPU art. 8.

§2. Principios Concernientes a la aplicación de la ley penal en relación al espacio I. El principio de territorialidad. Según el CPU art. 9, los delitos cometidos en el territorio de la República, serán castigados con arreglo a la ley uruguaya, fueren los autores nacionales o extranjeros, sin perjuicio de las excepciones establecidas por el Derecho Público Interno o por el Derecho Internacional. En el caso de condena en el extranjero de un delito cometido en el territorio nacional, la pena cumplida en todo o en parte, se tendrá en cuenta para la aplicación de la nueva. El “principio de territorialidad de la ley penal”, constituye una expresión del principio de soberanía, por lo que todos los habitantes de la República, -nacionales o extranjeros-aunque lo sean en forma transitoria-, están sometidos al imperio de la ley uruguaya, sin perjuicio de las excepciones referidas en el citado CPU. art. 9º, que tienen que ver con los privilegios e inmunidades existentes en el ámbito interno del que gozan determinadas personas, los que serán analizados más adelante 103 .
102 103

Ibidem. Entre ellas está la inmunidad de los jefes de Estado extranjeros, los jefes de misión, los funcionarios diplomáticos y consulares, los cuales, en virtud de las Convenciones de Viena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas y consulares, de 1961 y 1963, aprobadas por la L nº 13.744 del 17 de octubre de 1969, que quedan sometidos a la

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Este principio tiene una doble faz. Por un lado significa, desde el punto de vista positivo, que la ley uruguaya se aplica a todos aquellos que cometan delito en el territorio nacional, y, por otro, desde un punto de vista negativo, significa que la ley uruguaya no se aplica a los delitos cometidos en el extranjero. El principio es la territorialidad y la excepción, la extraterritorialidad, porque sólo en ciertas circunstancias se castigan conforme a la ley uruguaya los delitos cometidos en el extranjero. La L 18.026 art. 4.1 inc. a) establece que los crímenes y delitos que se tipifican por esta ley se aplicarán en relación con los crímenes y delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la República o en espacios sometidos a su jurisdicción, como cuando se cometen en el extranjero por nacionales uruguayos (siempre que no hayan sido absueltos o condenados en el mismo o, en éste último caso, no hayan cumplido la pena).

A. Territorialidad absoluta de la ley procesal penal. En materia procesal rige un principio de territorialidad absoluta, conforme al CPPU art. 9º, que determina que la ley procesal se aplique a los procesos penales que se desarrollan en el territorio de la República, independientemente de dónde ocurra el hecho punible y de la nacionalidad del imputado. Cuando algunos casos de delitos cometidos fuera del país, en principio sustraídos a la aplicación de la ley uruguaya, se juzguen en Uruguay, en función de los principios de la defensa o de la personalidad (CPU arts. 9, 10 y 11), en realidad no se está en presencia de una excepción al principio de territorialidad, simplemente, se aplica el proceso nacional, porque se juzgan esas conductas en el país, siendo lógico por dichas razones, que se sigan las disposiciones del CPPU. 104 Es un principio de orden público, y por tanto es imposible la aplicación en el territorio nacional de procesos distintos a los establecidos en nuestra legislación. De acuerdo a la concepción tridimensional del territorio, este abarca toda la superficie del Uruguay, el mar territorial y el espacio aéreo. Este abarca la atmósfera que cubre el ámbito territorial y marítimo de la nación.

jurisdicción de los jueces del país que representan, lo que supone una reducción del ámbito de vigencia del principio de territorialidad. 104 MARABOTTO Jorge, en Curso sobre el CPP, FCU, Montevideo, 1981, p. 54.

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En alta mar y en el espacio aéreo sobre dichas aguas, rige la ley del pabellón . Por lo tanto, las aeronaves y los buques que tengan pabellón nacional, en alta mar y en su espacio aéreo superior, se rigen por la ley uruguaya, y en cuanto estas naves o aeronaves penetran en territorio extranjero, rige la ley que corresponda a cada país, excepto que se trate de buques o aeronaves públicas, donde rige todavía el principio de la ley del pabellón, por lo tanto se considera territorio flotante o territorio aéreo nacional. El principio de territorialidad se halla establecido también, en el TDPIM89 art. 1º 105 , que establece que los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente o de la víctima, se juzgan por los tribunales y de acuerdo a las leyes de la nación en cuyo territorio se perpetran. La regla es que los delitos cometidos a bordo de buques o aeronaves no públicos, sean juzgados y penados según las leyes del Estado en cuyo territorio se encontraren al momento de la infracción. La inmunidad de que gozan las representaciones uruguayas en el extranjero, la sede de la embajada y la residencia del embajador, quedan exentas de la ley extranjera por el principio internacional del cumplimiento de la función diplomática, y no por considerar territorio extranjero al predio de estas dependencias. De la misma forma, las sedes de las embajadas extranjeras en Uruguay no son consideradas territorio extranjero, y la inmunidad y privilegios de que gozan, surgen de la función diplomática que cumplen, y del Derecho Internacional Público o Derecho Diplomático que regula estas situaciones. II. Jurisdicción Penal Extraterritorial. A. Principios. Excepcionalmente, se castigan por la ley uruguaya, algunos delitos cometidos en el extranjero por cualquier persona, (independientemente de su nacionalidad), en virtud de los principios de tutela, de nacionalidad o personalidad y de justicia universal, consagrados en el CPU art. 10. 1. Principio de Universalidad o Jurisdicción Mundial. Según este principio consagrado en el CPU art. 10 inc. 7, se aplica la ley uruguaya a los delitos cometidos en el extranjero, cuando así lo haya dispuesto a texto expreso una norma del orden interno uruguayo, o ello resulte de los convenios internacionales ratificados por el parlamento. La solución se funda en la consideración de que ciertas conductas atentan
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Celebrado en Uruguay, Montevideo el 23/01/1889 y ratificado por Uruguay en 1892.

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contra la humanidad toda, son delitos contra todas las naciones, que vulneran bienes jurídicos compartidos por la comunidad internacional. En general, estos delitos -que bien podrían calificarse de crímenes contra el género humano- reconocen la jurisdicción mundial de acuerdo a tratados internacionales. La L 17.016 106 , art. 32 y la L 17.060 107 , art. 29, son también ejemplos de aplicación de la jurisdicción nacional para delitos cometidos en el extranjero, en aplicación del principio de jurisdicción universal cuando se comprometen bienes jurídicos que afectan a la comunidad internacional o al bien común de la humanidad. La L 18.026, art.4.2, consagra la obligación de proceder contra toda persona sospechosa que se encontrare en territorio del Estado o en lugares sometidos a su jurisdicción, aunque el supuesto crimen o delito no mantenga conexión con Uruguay. Esta ley, establece procedimientos primarios bajo la jurisdicción nacional cuando el crimen no guarde conexión con Uruguay (arts. 4.2, 4.3 y art. 5), y define los casos en los cuales ésta no se ejercerá: solicitud de entrega por la CPI o de extradición por el Estado competente (art. 4.4). Si las mismas no se verifican y existe mérito, se iniciará el procedimiento penal correspondiente bajo nuestra jurisdicción, actuando como si el crimen o delito se hubiese cometido en el territorio del Estado (art. 4.2, 5 y 49); la ficción señalada tiene su fuente en el art. VI de la CIDPF.

a. La Corte Penal Internacional 108 y su Estatuto (Tratado o Estatuto de Roma) 109 . Asistimos en la actualidad, a una expansión del principio de universalidad, como ha quedado demostrado en el Estatuto de la CPI aprobado por la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de la ONU celebrada el 18 de julio de 1998 en Roma, en el cual se estableció la obligación de todo Estado, de perseguir y castigar a los delincuentes que cometan los delitos a los que se refiere el (ER), los cuales, además, se declaran imprescriptibles. b. El ER y su ratificación por el Estado uruguayo 110 .
De 22 de octubre de 1998 en materia de tráfico de drogas. De 23 de diciembre de 1998, sobre corrupción. 108 Véase: AMBOS Kai, La Parte General del Derecho Penal Internacional Dunker & Humblot, Temis, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo 2005, 592 págs; LIROTA DELGADO, Isabel, MARTÍN MARTINEZ, Magdalena M, La Corte Penal Internacional, justicia versus impunidad, Ariel Derecho, abril 2001, p. 37 y ss. 109 Fue firmado por el Gobierno uruguayo el 19 de diciembre de 2000 y ratificado por la L 17.510, del 27 de junio de 2002.
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Uruguay es el primer país del mundo que aceptó sin reservas la jurisdicción obligatoria internacional, primero de la Corte Permanente de Justicia, luego de la Corte Internacional de Justicia. Respecto a los derechos humanos, ratificó el PIDCP 111 y en el ámbito americano la CADDHH, 112 aceptando la jurisdicción obligatoria de la CIDDHH. Según la L 17.510 art. 2°, Uruguay asegurará su aplicación en el marco del pleno funcionamiento de los poderes del Estado, en el ámbito de sus respectivas competencias y con estricta observancia del ordenamiento constitucional de la República. c. La soberanía de los Estados parte. El caso uruguayo.(La L 18.026) El ER no se había implementado en el orden jurídico interno, por lo que era necesario establecer la normatividad adecuada para el juzgamiento de los crímenes establecidos en el ER y la efectiva cooperación con la CPI y a dichos fines se sancionó la L 18.026. . El ER usa el término "crimen" para denominar los delitos de máxima gravedad que constituyen una afrenta a la humanidad y son competencia de la CPI, reservando el uso de la palabra "delito" para las conductas que atentan contra la administración de justicia de dicho organismo. Nuestro derecho positivo no contenía distinciones de este tipo; únicamente diferenciaba entre "delitos" y "faltas" (CPU art. 2), por lo que la L 18.026 art. 1, modificó el CPU art. 2 113 , para que existiera coherencia en el ordenamiento jurídico positivo nacional e internacional, estableciendo ahora la división de los delitos en tres tipos: crímenes, delitos y faltas. La L 18.026, arts. 2 y 3 estableció que Uruguay tiene tanto el derecho como el deber de juzgar los hechos tipificados como delito según el derecho internacional, con especial referencia a los crímenes reconocidos en el ER, indicando como aplicables los principios generales de derecho penal, emanados tanto de fuentes normativas nacionales como internacionales

110

Véase: GONZALEZ, José Luis Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Montevideo, 2002, p. 467 y ss. 111 Aprobado por la L 13.751 de 11 de junio de 1969. 112 Aprobada por la L 15.737 de 8 de marzo de 1985. 113 Sustitúyase el artículo 2º del Código Penal por el siguiente: "Artículo 2º. División de los Delitos.- Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en crímenes, delitos y faltas. Los crímenes son delitos de extrema gravedad que se rigen por las leyes especiales que los tipifiquen, lo dispuesto en este Código y las normas de derecho internacional, en cuanto les sean aplicables. Las faltas se rigen por lo dispuesto en el Libro III de este Código". (Art. 1).

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El ER art. 17, consagra el principio de complementariedad, por el cual el juzgamiento de los crímenes internacionales es competencia primaria de los Estados y la jurisdicción de la CPI sólo se aplica cuando la persecución en el ámbito nacional tiene impedimentos fácticos o jurídicos. Los Estados nacionales serán competentes, es decir, caerán bajo la jurisdicción de cada uno de ellos, en primer lugar, todos los delitos mencionados en el Estatuto -pero sólo en tanto y en cuanto, hayan sido cometidos en su territorio 114 , o cuando el autor o partícipe fuera de la nacionalidad del Estado de que se trata (ER art. 12.2)- y, en segundo lugar, tienen jurisdicción cuando el autor de alguno de estos delitos fuera nacional del Estado de que se trata 115 . Aquí es donde aparece claramente la combinación de los principios de universalidad y de personalidad de la ley penal; un Estado es competente para conocer en un delito cometido fuera de su territorio, cuando se trata de delitos internacionales y el autor de los mismos fuera un nacional del Estado en cuestión 116 . La L 18.026 regula ahora expresamente la transferencia a la CPI de potestades jurisdiccionales que la Co reserva en forma exclusiva a los tribunales del PJ (arts. 18 y ss., 82, 233 y ss.), argumentándose que el fundamento constitucional para ello, sería que en materia de derechos humanos, el sistema uruguayo se estructura sobre la base de los derechos inherentes a la personalidad humana (Co. arts .7 y 72 ), es decir, anteriores al Estado y superiores a él 117 . Naturalmente, esta transferencia o reconocimiento nunca es pleno o absoluto; sino que queda reservada al Estado uruguayo una importante porción de soberanía, tal como sucede en la CADDHH art. 4.6, cuando consagra el derecho a solicitar ante la jurisdicción estatal la amnistía, el indulto o la conmutación de la pena 118 .

114

Esto no supone otra cosa que reafirmar la vigencia del principio general de territorialidad de la ley penal. 115 Principio de personalidad o nacionalidad que ya estaba previsto en el CPU art. 10 inc. 5) como veremos posteriormente. 116 Conforme a estas disposiciones, ningún país que no fuera Uruguay tendría jurisdicción y competencia para juzgar los delitos internacionales cometidos en territorio uruguayo, siendo que la única autoridad que podría hacerlo, cuando correspondiere en subsidio, no sería la justicia de otro Estado, sino la propia CPI, que tendría competencia exclusiva sólo en tanto y en cuanto la Justicia uruguaya no hubiere cumplido su deber, actuando el principio de complementariedad referido. 117 PÉREZ PÉREZ Alberto, “[...] el principio fundamental es que todo ser humano tiene derechos antes de que ningún ordenamiento jurídico se los reconozca, de tal modo que no hay un ordenamiento jurídico legítimo si no está destinado a proteger y a tutelar esos derechos humanos [...] ” (GUIGOU Nicolás y RUIZ, Seminario: Corte Penal Internacional, desafíos y proyecciones para Uruguay y el mundo, ed. Universidad de la República, Montevideo, 2001, p 142). 118 Aunque restringe este derecho a las personas condenadas a muerte.

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También se regula en el ER art. 17, el llamado principio de injerencia 119 que refiere a que la CPI determinará por sí y ante sí la admisibilidad de un asunto respecto de los crímenes ante ella denunciados120 . Si la Corte decide intervenir, es cuando se aplica entonces su jurisdicción en carácter de complementariedad. 121 d. Los crímenes y delitos sujetos a la jurisdicción universal y sus peculiaridades La L 18.026 art. 16 tipifica el crimen de Genocidio 122 , con un alcance diferente y mayor al adoptado por la CPSDG 123 y por el ER al incluir dentro
Con relación a este principio, se ha objetado la intervención de la CPI al “apropiarse” del conflicto y ejercer jurisdicción sobre un delito cometido en el territorio de un Estado parte, o de uno de sus nacionales, podría estar vulnerando la esfera privada de aquél. Contra dicha objeción se han dado tres argumentos: 1) La defensa de los derechos humanos es un asunto supranacional; que trasciende la jurisdicción doméstica. 2) La tradición internacional en la materia ha sido de colaboración permanente por parte de los Estados, materializada a través de sus legislaciones internas, que en mayor o menor medida ceden una parte de jurisdicción y transfieren parcialmente competencia. En este supuesto, de existir alguna colisión entre las decisiones adoptadas por la CPI y las que surgen del derecho interno del Estado, no debería interpretarse como una forma de intromisión violatoria del principio de injerencia, sino en todo caso, como el ejercicio de una competencia previamente consentida. 3) Aun advirtiendo el Estado parte que un conflicto planteado entre jurisdicciones no puede resolverse por los principios generales, siempre gozan de las garantías conferidas en el Estatuto, que incluyen el poder solicitar la inhibición del fiscal (ER art.18) y /o impugnar la competencia de la CPI o la admisibilidad de la causa (ER art. 19). 120 El criterio de seguir es, primero, determinar si se trata o no de un Estado parte, y segundo, atender a su voluntad política, en el sentido de no querer o no poder ejercer su jurisdicción propia. No querer significa no juzgar ni investigar por razones de política de Estado. No poder significa la imposibilidad de hacerlo, ya sea por no tener el poder suficiente para investigar o juzgar, o porque formalmente, de acuerdo con el orden jurídico interno, esté impedido de hacerlo. 121 No debe confundirse en este caso la “entrega” de un ciudadano a la jurisdicción de la Corte, como si se tratara de un proceso de extradición (CPU arts. 13, 14 y CPPU art. 32). El ER art. 102.a dice: “[...] por “entrega” se entenderá la entrega de una persona por un Estado a la Corte de conformidad con lo dispuesto en el presente Estatuto [...] ”, y en el apartado 102.b, dice que por “[...] “extradición” se entenderá la entrega de una persona por un Estado a otro de conformidad con lo dispuesto en un tratado o convención o en el derecho interno[...]”. De manera que el Estado parte que entrega a un nacional o habitante que haya cometido un crimen en su territorio no se desliga absolutamente de su responsabilidad en el juzgamiento del autor del crimen, sino que opera una suerte de extensión de su misma jurisdicción. La Corte no será un tribunal foráneo, sino que es parte del sistema jurisdiccional de cada uno de los Estados parte. 122 Art.16 (Genocidio). El que con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso, político, sindical, o a un grupo con identidad
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de los grupos protegidos, los políticos, sindicales, sociales o grupos con identidad propia fundada en razones de género, orientación sexual, culturales, edad, discapacidad o salud. El delito implica la realización de actos destinados a destruir a un grupo determinado, debiendo entenderse por destrucción no solamente el exterminio físico o biológico sino la adopción de medidas que tienden a aniquilar los elementos de identidad que hacen a la esencia del grupo. La norma posibilita penar como "genocidio" a un hecho individual, siempre y cuando hubiese tenido la finalidad ulterior de destruir una parte significativa del grupo. Se tipifica además, en la L 18.026 art. 17 la instigación al genocidio como delito autónomo del previsto en el CPU art. 147 124 . Los crímenes de lesa humanidad contemplados en el ER art. 7, se tipifican en L 18.026 arts. 18 y 19, por la técnica de la remisión125 . Por lo tanto, serán crímenes de lesa humanidad, en la medida que "se cometan como parte de

propia fundada en razones de género, orientación sexual, culturales, sociales, edad, discapacidad o salud, perpetrare alguno de los actos mencionados a continuación, será castigado con quince a treinta años de penitenciaría: A) Homicidio intencional de una o más personas del grupo; B) Tortura, desaparición forzada, privación de libertad, agresión sexual, embarazo forzoso, sometimiento a tratos inhumanos o degradantes o lesiones graves contra la integridad física o mental de una o más personas del grupo; C) Sometimiento intencional de una o más personas del grupo, a privaciones de recursos indispensables para su supervivencia; a una perturbación grave de salud; a la expulsión sistemática de sus hogares o a condiciones de existencia que puedan impedir su género de vida o acarrear su destrucción física, total o parcial o del grupo; D) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo y E) Traslado por la fuerza o bajo amenazas de uno o más miembros del grupo a otro grupo, o el desplazamiento del grupo del lugar donde está asentado. 123 Ratificada por Uruguay por la L 13.482, de 30 de junio de 1966 124 Art. 147 (Instigación pública a delinquir). El que instigare públicamente a cometer delitos, será castigado por el sólo hecho de la instigación, con pena de tres a veinticuatro meses de prisión. Art. 18 (Crimen internacional de lesa humanidad).- El que cometiera cualquiera de los crímenes de lesa humanidad previstos en el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional aprobado por L17.510, de 27 de junio de 2002, será castigado con quince a treinta años de penitenciaría.- Art.19. (Extensión de principios generales). Se consideran crímenes de lesa humanidad los delitos que se tipifican en el presente Capítulo 2 y será de aplicación lo dispuesto en la Parte I de esta ley. A los efectos de lo dispuesto en los artículos siguientes, se entenderá por "agente del Estado" a una persona que actúa en ejercicio de una función pública, revista o no la calidad de funcionario público.
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un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque", los siguientes actos: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado como elemento de estos crímenes o con cualquier crimen de la competencia de la CPI; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; y k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. Las características que deben reunir estos actos para poder calificar como crímenes contra la humanidad son: carácter sistemático (actos basados en un padrón regular, no necesariamente como política de Estado) o carácter general (actos a gran escala o de magnitud extraordinaria); dirigidos contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque (lo que implica que el autor deba tener un conocimiento general de que no actúa aisladamente). Comprende tanto, actos en tiempo de paz, como en tiempo de guerra y no distingue sobre la calidad del autor. En la L 18.026, se extiende la noción de crimen contra la humanidad y los principios que rigen su punibilidad, al Homicidio Político (art 20), la Desaparición Forzada de Personas (art. 21), la Tortura (art. 22), la Privación Grave de Libertad (art. 23) y la Agresión sexual contra persona privada de libertad (art. 24), aunque estos hechos no se realicen en el marco de un plan sistemático o ataque generalizado contra la población civil. Si se verificaran estos dos últimos elementos, los hechos encuadrarían dentro de los crímenes bajo jurisdicción de la CPI, pero si no se constatan dichos extremos, serán para el derecho uruguayo igualmente delitos reprimidos como crímenes contra la humanidad aplicándose los principios de la Parte I de la L 18.026: no será admitido el derecho de asilo ni refugio (art. 6); se le negará carácter político o de delitos comunes conexos con delitos políticos o cuya represión obedezca a fines políticos (art. 4.5); no serán considerados delitos militares, quedando excluida en consecuencia la jurisdicción militar para juzgarlos (art. 11), no existirá el beneficio de la prescripción (art. 7); no podrá alegarse como eximente la obediencia debida, ni circunstancias excepcionales -amenaza o estado de guerra, inestabilidad política o cualquier otra emergencia pública real o presunta- (art. 9); por el contrario, se establece un régimen de responsabilidad jerárquica sin distingos entre Sistema Penal Uruguayo 75

civiles y militares (art. 10), no podrá otorgarse amnistía o similares (art. 8) y cuando el condenado (ya sea por la justicia uruguaya o por la CPI), fuese ciudadano uruguayo, se le impondrá una pena accesoria de inhabilitación absoluta para ocupar cargos, oficios públicos y derechos políticos, por el tiempo de la condena (art. 12) y si se tratare de un profesional o idóneo en oficios de la medicina, se le impondrá además, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión u oficio (art.12.2), también por el tiempo de la condena. También se tipifica el delito de asociación para cometer genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra (art. 25), otorgándole una mayor pena 126 que la prevista en el CPU art. 150 127 . Pero además, se prevé en relación con las víctimas -extensible a sus familiares y al denunciante-, la posibilidad de acceder a la totalidad de las actuaciones. Si se decretara el archivo de los antecedentes por falta de mérito para procesar o si transcurridos 60 días desde la denuncia aún continúa la etapa de instrucción (art.13.1); se establece la intervención del fiscal subrogante cuando la petición se formula por haberse dispuesto el archivo de los antecedentes por falta de mérito para procesar (art. 13.2); se faculta a la víctima para solicitar información o proponer probanzas (art. 13.4) y la adopción a solicitud del Fiscal o de oficio de medidas adecuadas para salvaguardar la protección de víctimas y testigos. La L 18.026 art. 26, que consta de 50 numerales, tipifica los “crímenes de guerra”, incluyendo no sólo los mencionados como tales en el ER 128 , sino yendo más allá y, tipificando también delitos contra la Administración de Justicia por la CPI (art. 27) en función de la obligación contraída de acuerdo con el ER art. 70, delitos especiales tales como el lavado de activos y financiación de los crímenes de genocidio, lesa humanidad y de guerra (art. 28) y la apología de hechos pasados 129 (art. 29).

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Ocho meses de prisión a seis años de penitenciaría.

Según esta norma los que se asocien para delinquir por el simple hecho de la asociación tienen una pena de seis meses de prisión a cinco años de penitenciaría. 128 Se describen todas las conductas que, calificarían como crímenes de guerra aplicables tanto para conflictos armados de carácter internacional como para conflictos armados internos. En tal sentido y a diferencia de la técnica adoptada por el ER, no se establecen dos tipos diferentes, sino que se concentran en una sola enumeración todos los actos que constituirían crímenes de guerra (art. 26). 129 El elemento material del delito, no sería asimilable al tipo "apología del delito" (CPU art. 148), ya que en el caso se trata de defender o alabar hechos sucedidos en el pasado y, por tanto, no podrían calificarse como delito, desde el momento que el mismo todavía no existía tipificado. Se trata de la apología de un hecho histórico acaecido antes de la tipificación de los crímenes y, al amparo de la legislación vigente, pudiera entenderse que no estaría alabando un delito, sencillamente porque el hecho no era tal al momento en que ocurrió; estaría alabando o reivindicando sucesos pasados pero que hoy repugnan

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a.5. La Cooperación del Estado uruguayo con la Corte Penal Internacional Según la L 18.026 art. 39, la Suprema Corte debe intervenir obligatoriamente en toda solicitud de cooperación, requiriéndose resolución previa y favorable de dicho órgano, para que el Estado pueda solicitar al Fiscal de la CPI que se inhiba en su competencia a favor del Estado uruguayo (ER art. 18 párrafo 2); para impugnar la competencia de la CPI o la admisibilidad de la causa (ER arts. 17 y 19), para no dar curso a una solicitud de asistencia o cooperación recibida de la CPI o de sus órganos cuando se entienda que se divulgaría información o documentos que pudieran afectar intereses de la seguridad nacional (ER art. 72); o que se contravendría un principio jurídico fundamental de aplicación general (ER art.93 párrafo 3) o porque el cumplimiento inmediato de la solicitud de asistencia interferiría con una investigación o enjuiciamiento distinto de aquel al que refiere la solicitud (ER art. 94 párrafo 1). La resolución sobre la existencia o no de dichas causales, será de competencia privativa de la SCJ (L 18.026 art. 41). Cuando dicho órgano resuelva que existen dichas causales, corresponderá al PE proceder ante la CPI de acuerdo con lo resuelto por la SCJ (art. 42.8). En tal caso, el trámite de asistencia se mantendrá en suspenso y el PE realizará las comunicaciones y consultas previstas en el ER, estándose a la resolución definitiva de la CPI 130 . Se establece al efecto un procedimiento general para todos los trámites de asistencia y cooperación, con intervención preceptiva de la SCJ y durante el cual estará facultada para actuar de oficio si constatare cualquiera de las causales de oposición o impugnación reseñadas, salvo cuando se trate de intereses de la seguridad nacional, en cuyo caso únicamente conocerá cuando el PE someta dicho supuesto a su resolución (L 18.026 art. 42). Se dispone también, un procedimiento especial ante la SCJ, cuando el PE entienda que se verifica alguna de las causales mencionadas (art. 43). Sin perjuicio del mismo, el PE estará siempre facultado para presentarse ante la SCJ, en cualquier momento del procedimiento general de cooperación, con

a la conciencia pública y, de suceder, calificarían como crímenes internacionales (art.29). 130 A pesar de la relevancia que se le otorga a la intervención de la SCJ, la misma no va en desmedro de las atribuciones del PE en los temas de su competencia. El relacionamiento con la CPI se pone a cargo del PE ya que siendo la CPI un organismo internacional, corresponde que la representación del Estado sea ejercida a través del Ministerio de Relaciones Exteriores. Asimismo, se dispone la intervención de la Dirección de Cooperación Jurídica Internacional del Ministerio de Educación y Cultura, como autoridad central en la tramitación de las solicitudes de cooperación.

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el fin de realizar observaciones o emitir las opiniones que convengan a su interés (art. 42.10). Todas las resoluciones que adopte la SCJ serán susceptibles del recurso de reposición (art. 41.4). Cuando esté involucrado un supuesto de divulgación de información o de documentos que pudieran afectar intereses de seguridad nacional, sería competencia originaria del PE resolver la calificación de la situación y en ese caso, la SCJ no puede actuar de oficio. No obstante, para invocar la causal de "seguridad nacional" ante la CPI, el PE necesitará la resolución favorable de la SCJ (art. 45) 131 . Si en el curso de una impugnación de admisibilidad o competencia, se recibiera de la CPI o de alguno de sus órganos, solicitudes de información, cooperación o de asistencia para la investigación u obtención de pruebas que la CPI estime importantes o presuma que existe un riesgo cierto de que las mismas no estarán disponibles ulteriormente (ER art.18 párrafo 6) o se tratare de declaraciones de testigos o diligenciamiento de pruebas que estuviesen en trámite desde antes de la impugnación (ER art. 19 párrafo 8 literal b), o de medidas tendientes a impedir que una persona respecto de la cual se hubiera pedido su detención eluda la acción de la justicia (ER art. 19 párrafo 8 literal c), la SCJ hará lugar a su diligenciamiento, en cuanto dichas solicitudes de cooperación resulten ajustadas a derecho (art. 44.4). Especialmente, se dispone que cuando la oposición a la medida de cooperación se produzca porque pudiera interferir con una investigación o enjuiciamiento distinto de aquel al que refiere la solicitud (ER art. 94 párrafo 1), la SCJ podrá fijar el plazo durante el cual deba suspenderse la ejecución de la medida, considerando el tiempo que insumirá el enjuiciamiento o investigación en curso o, en su caso, establecer las condiciones especiales en las cuales la asistencia podría igualmente cumplirse sin interferir con la investigación o enjuiciamiento en curso (art. 47). Si la impugnación se moviliza por entenderse que la solicitud de asistencia contraviene un principio jurídico fundamental, la SCJ podrá disponer las condiciones especiales en las cuales la cooperación podría ejecutarse sin violentar el principio jurídico involucrado (art. 46.2). El principio de cooperación plena se refleja en la normativa de varias maneras: Al establecerse que no podrá invocarse la inexistencia de procedimientos en el orden interno, para denegar el cumplimiento de solicitudes emanadas de la CPI (art. 31.2) y que no podrá discutirse acerca de la existencia de los hechos que la CPI impute a una persona, ni sobre su culpabilidad (art. 31.3).
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Esta solución permite, aun ante una situación sumamente delicada, implementar un marco de contralor y garantías que otorgará sustentabilidad jurídica a la oposición y al mismo tiempo evitará que la invocación de la causal se utilice para proteger información que en realidad no afecta intereses de la seguridad nacional.

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Al facilitar el accionar de la CPI y de sus órganos autorizando que sesionen en el territorio del Estado o instauren en nuestro país una oficina especial, cuando se trate de investigaciones o enjuiciamientos de crímenes cometidos en el Uruguay o se encuentren en nuestro territorio personas indagadas, testigos o víctimas (art. 36). Al reconocer privilegios e inmunidades para el personal de la CPI de conformidad con lo previsto en el ER (art. 37). Al prever que la SCJ pueda autorizar al Fiscal de la CPI a ejecutar directamente en el Uruguay y sin la presencia de las autoridades competentes, una solicitud de asistencia que no requiera medidas coercitivas en los supuestos contemplados en el ER art. 99 párrafo 4 (art. 69). Al facultar a la SCJ para autorizar a la Fiscalía de la CPI y al abogado defensor, que estén presentes y participen en los interrogatorios o declaraciones testimoniales que se dispongan en el territorio del Estado (art. 68.2). Al permitir el acceso de víctimas y testigos a la jurisdicción de la CPI, aún en aquellos casos en los que no esté involucrado un enjuiciamiento o investigación de crímenes en conexión con el Uruguay, disponiendo que el PE pueda autorizar la residencia transitoria en Uruguay de víctimas traumatizadas o amenazadas, testigos u otras personas que estén en peligro a causa del testimonio dado por otros testigos, siempre y cuando el costo de su manutención y protección sea de cargo de la CPI (art. 38). Al diseñar un procedimiento especial para facilitar la presentación de testigos voluntarios a la CPI, en función del cual los mismos pueden apersonarse ante la autoridad jurisdiccional uruguaya, recibir asistencia e incluso, si correspondiera por motivos de urgencias, adelantar y efectuar la declaración en Uruguay, para ser puesta en conocimiento de la CPI a los efectos de que esta determine los pasos a seguir (art. 70). Se consagró también, el principio de reserva o confidencialidad en relación con todas las actuaciones de cooperación, incluidos los procedimientos judiciales ante la SCJ y la información que se transmita, procese, comunique o custodie al respecto (art. 35.1), garantizándose la efectividad de la medida de asistencia o cooperación, la protección de los derechos de víctimas y testigos –según vimos antes- (art. 35.2) y disponiendo que todas las notificaciones o citaciones deban ser recibidas en forma personal por su destinatario, hecho del que se dejará constancia en el acto de la notificación, hubiera o no el destinatario procedido al acuse de recibo. Las notificaciones se realizarán por los medios idóneos que establezca la SCJ, pudiendo derivar su diligenciamiento a otros órganos del PJ, (art. 66). Una vez en funcionamiento un proceso de investigación o enjuiciamiento ante la CPI, no existiendo resolución de la SCJ que ampare causales de impugnación u oposición, los Estados Parte no pueden inmiscuirse en los Sistema Penal Uruguayo 79

aspectos que hacen al mérito de la causa y corresponderá dar cumplimiento a las solicitudes de asistencia y cooperación que se hubieran formulado. El Título III de la Parte III de la L 18.026 regula en el Capítulo 1 lo referido a las órdenes de "Detención y Entrega de Personas" y en el Capítulo 2 "Otras Medidas de Cooperación y Asistencia". En relación con la "Detención y Entrega de Personas", se regulan especialmente los procedimientos de asistencia y cooperación referidos a la detención y entrega (art. 48), la detención del sospechoso (art. 49), la prisión preventiva o detención provisional (art. 50), entrega temporal (art. 57) y la orden de comparecencia con medidas alternativas a la prisión preventiva (art. 58). La entrega a un tribunal internacional (como es el caso de la CPI) es una figura jurídica diferente de la extradición 132 . En la extradición, la persona queda a disposición del PJ de un Estado extranjero en el marco de un relacionamiento exclusivamente interestatal y de acuerdo con procedimientos especiales. Por el contrario, en la entrega a un tribunal internacional la persona está bajo sujeción directa de un órgano jurisdiccional al que se le reconoce competencia para entender en su juzgamiento, fuera de cualquier relación entre Estados. La “entrega” en este caso, implica "cumplir" con el mandato de un órgano jurisdiccional supranacional con competencia en el caso y constituye, en cierta forma, una "medida ejecutiva" indispensable para que el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su jurisdicción. Por eso, su tramitación por el derecho interno no puede asimilarse a la extradición 133 , consagrándose en la L 18.026 un procedimiento de entrega ágil, sin vulnerar los derechos ni las garantías de la persona involucrada. Tanto para la entrega (art. 48.3), la detención de un sospechoso (art. 49.2), la detención provisional (art. 50.3), la entrega temporal (art. 57.2), o la orden de comparecencia con medidas altenativas a la prisión preventiva (art. 58.2), se celebrarán audiencias ante la SCJ con noticia del Fiscal de Corte y los diversos procedimientos contienen plazos cortos de resolución. De acuerdo a los principios del orden jurídico uruguayo, la persecución, enjuiciamiento y condena deben efectuarse respetando los derechos de la persona, presumiéndola inocente hasta que no se prueba su culpabilidad, previendo la obligatoriedad de la defensa letrada y que toda declaración sea recibida en presencia del defensor. Es preceptivo informar a la persona sobre el tipo de procedimientos que se substancian, que no está obligada a declarar contra sí misma ni a declararse culpable, pudiendo guardar silencio sin que ello vaya a tenerse en cuenta a los efectos de terminar su
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Distinción que expresamente es señalada en el propio ER art. 102. Debe ser un proceso más expedito por mandato del propio ER (art. 91 párrafo 2 literal c).

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culpabilidad o inocencia; asimismo, deberá proporcionársele un intérprete si no entiende el español (ER art.57.2). En cualquier estado del proceso de entrega, el detenido podrá dar su consentimiento libre y expreso para ser entregado a la CPI, que deberá ser brindado en presencia de su defensor (art. 55). Las únicas excepciones que puede interponer la persona cuya entrega es solicitada por la CPI son las de cosa juzgada o de litispendencia ante un tribunal nacional (art. 53). Deducida la oposición, la SCJ suspenderá el trámite. La resolución de las excepciones corresponderá a la CPI (ER art. 89 párrafo 2 y L 18.026, art. 53.3). La persona detenida tendrá derecho a solicitar la libertad provisional (art. 54), la que será otorgada o no por la SCJ tomando en consideración la gravedad de los presuntos crímenes, la existencia de circunstancias urgentes y excepcionales que justifiquen el pedido de libertad y la existencia de garantías que aseguren el cumplimiento de la obligación de entregar a la persona requerida a la CPI. Los eventuales conflictos entre solicitudes concurrentes, de entrega a la CPI y de extradición a terceros Estados, se resuelven con intervención de la SCJ de conformidad a lo previsto en el ER art. 90, previéndose especialmente que el trámite se mantendrá en suspenso hasta tanto la CPI no resuelva sobre la admisibilidad de la causa, si estuviese pendiente (art. 60). Cuando se encuentre en territorio del Estado un sospechoso de haber cometido crímenes de jurisdicción de la CPI, aunque esta no hubiese requerido previamente ninguna solicitud de cooperación, ni el crimen guardase conexión con Uruguay (art. 49), se dispondrán las medidas pertinentes para impedir que el sospechoso evada la acción de la justicia, notificándose a la CPI y a los Estados competentes; asimismo, se habilita el enjuiciamiento bajo jurisdicción nacional si no se reciben solicitudes de entrega a la CPI o pedidos de extradición. La L 18.026 art. 59 consagra una dispensa al principio de especialidad 134 , al disponer que la SCJ, previa substanciación del proceso general previsto para todos los trámites de cooperación, autorizará la dispensa si no se constata ninguna de las causales que habilitan oposición. Ante la eventualidad de que existan actuaciones en la jurisdicción nacional respecto de la conducta que fundamenta los nuevos cargos, actuaciones que al momento de la solicitud de entrega no calificaron como obstáculo, por
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El ER art. 101, párrafo 2, consagra el llamado "principio de especialidad", por el cual quien hubiese sido entregado a la Corte Penal Internacional no puede ser juzgado por una conducta anterior a la entrega, diferente de la que fundamentó el delito por el cual se dispuso dicha entrega. Sin embargo, si se comprueban nuevos cargos contra la persona que fuera entregada, el ER faculta a la CPI para solicitar al Estado Parte "dispensa del principio de especialidad" y este procurará otorgarlo.

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referirse a hechos que no se relacionaban con el pedido de asistencia, pero que ahora sí podrían estar vinculados (ER art. 94 y L 18.026 art. 47), considerando el interés de enjuiciar a quien se sospecha hubiera cometido crímenes internacionales y que la persona ya se encuentra a disposición de la CPI la ley dispone que de constatarse tal supuesto, el mismo no podrá ser invocado para objetar la dispensa y la SCJ remitirá las actuaciones a la CPI para proseguirse en dicha órbita (art. 59). Cuando se entregue a una persona detenida a la CPI la ley dispone que se informará sobre el tiempo exacto en que estuvo privada de libertad a los efectos de que se tenga en cuenta para cuando se determine la condena, si correspondiere (art. 48.6). También regula la autorización de tránsito por el territorio uruguayo de cualquier persona que se encuentre detenida a disposición de la CPI, para ser transportada de un país a otro (art. 62). En lo concerniente a cualquier otra medida de cooperación y asistencia solicitada al amparo del ER art. 93 párrafo 1, se aplicará el procedimiento general ante la SCJ (art. 42) y su diligenciamiento se ajustará a lo previsto en el orden jurídico interno (art. 63.2). Cuando la medida de asistencia implique la divulgación de información o documentos confidenciales que le fueron divulgados al Uruguay por otro Estado, una organización intergubernamental o una organización internacional a título confidencial, deberá recabarse el consentimiento expreso del autor. La ley definió como confidencial, cualquier documento o información que hubiese sido calificado expresamente como tal por su autor al momento de entregarlo y, cuando existiesen dudas sobre tal carácter, será competencia de la SCJ resolver (art. 64.4). Si a pesar del consentimiento del autor o previo a recabar el mismo, el PE entiende que la divulgación afectaría intereses de la seguridad nacional, estará obviamente facultado a proceder de acuerdo con lo previsto para tal supuesto (art. 45). Se estableció como competencia privativa del PE entregar al Fiscal de la CPI documentos o información confidencial, con la condición de que mantengan su carácter confidencial y que únicamente pueden ser utilizados para reunir nuevas pruebas, de acuerdo a lo previsto por el ER art. 93 párrafo 8 literal b, debiéndose en tal caso, darse noticia a la SCJ (art. 65). Se posibilita el interrogatorio a personas sospechosas de haber cometido crímenes bajo competencia de la CPI, adoptándose las garantías del procedimiento por audiencia ante la SCJ (art. 67.2). La citación de la persona a una audiencia a celebrarse dentro de las 48 horas, se decretará bajo apercibimiento de arresto, facultándose a la SCJ para ordenar la detención provisoria si el indagado no compareciera o si no hubiese podido ser citado en forma personal. La audiencia, en presencia del abogado, se desarrollará conforme a las garantías del debido proceso. Toda recepción de declaración testimonial o interrogatorios que deban practicarse en el territorio del Estado, será íntegramente grabada en audio y video, Sistema Penal Uruguayo 82

quedando su custodia a resguardo de la SCJ, sin perjuicio de consignar las declaraciones y lo actuado en acta escrita, la cual deberá recoger en forma textual las declaraciones efectuadas, para asegurar fehacientemente el contenido de probanzas para eventuales requerimientos de la CPI (art. 68.3). Finalizada la audiencia, la SCJ puede adoptar medidas alternativas a la prisión preventiva hasta por un plazo máximo de 20 días, estándose a lo que disponga la CPI (art. 67.5). En lo relativo a la cooperación para la ejecución de sentencias de la CPI, el Estado aceptó, de conformidad con lo dispuesto por el ER art. 103 párrafo 1 literal a), tomar a su cargo la ejecución de penas definitivas de privación de libertad, con dos condiciones acumulativas: que se trate de un ciudadano uruguayo y que el tiempo de condena no exceda al máximo previsto de tiempo de condena por el orden jurídico nacional, (art. 71). Se estableció además, la obligación del PE de comunicar a la CPI la aceptación a ejecutar penas privativas de libertad bajo las condiciones establecidas al respecto (art. 76). Cuando se trate de sentencias o resoluciones por las que se disponen multas, decomisos o reparaciones para ser ejecutadas en nuestro territorio, se les dará cumplimiento sin modificar su alcance, sin procedimiento de exequátur y sin afectar los derechos de los terceros de buena fe, disponiendo la SCJ que la ejecución se tramite ante el órgano jurisdiccional competente que correspondiera (art. 72). La cooperación de la CPI con el Estado uruguayo se daría, cuando así lo solicitaran a la CPI 135 , el PE, el PJ o sus órganos, porque se hubieren movilizado acciones penales en Uruguay por los crímenes internacionales previstos en el ER o por los delitos especiales que se tipificaron en la L 18.026 en el proyecto (art. 34). 2. Principio de Personalidad o de Nacionalidad. Aparece consagrado en el CPU art. 10 num. 5, el que establece, que los delitos cometidos por un uruguayo fuera del territorio nacional, podrán ser castigados, conforme a las siguientes consideraciones: i) Que se trate de un caso de doble incriminación, es decir, que la conducta realizada por el uruguayo, sea delito tanto para la ley extranjera como para la nacional. ii) Que el autor fuere aprehendido en el territorio de la República y que no fuere requerido por las autoridades del país de comisión, a través del correspondiente pedido de extradición, de forma y modo que si se dan estas
Debe tenerse presente que el ER permite a la CPI brindar asistencia a los procedimientos nacionales que tienen por objeto el juzgamiento de crímenes de competencia de dicho organismo o de "un crimen grave" según el derecho interno (art. 93 párrafo 10).
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condiciones queda expedita la aplicación de la ley uruguaya para todos los ciudadanos. Si las leyes de ambos países tratan de manera diferente la conducta tipificada como criminal, y el uruguayo que cometió un delito en el extranjero es juzgado en nuestro país, la misma disposición establece que se aplicará la ley que sea más benigna, o sea una pena de menor gravedad, o de diferente naturaleza, menos gravosa que afecte un bien jurídico de menor importancia respecto del delincuente. Por su parte, la L 18.026 art. 3, declaró aplicables a los crímenes y delitos tipificados por la misma, los principios generales de derecho penal consagrados en el derecho nacional, uno de los cuales, es precisamente el de personalidad o nacionalidad. Y en su mérito, la L 18.026 art. 4º declaró comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la misma, los crímenes y delitos (tipificados por ella) 136 cometidos en el extranjero por nacionales uruguayos, sean o no funcionarios públicos, civiles o militares, siempre que el imputado no haya sido absuelto o condenado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la pena. 3. El principio de Tutela o de Defensa. Las hipótesis comprendidas en el CPU art. 10 incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7, reflejan el principio de defensa o de tutela, en virtud del cual, se trata de aplicar la ley uruguaya a delitos cometidos en el extranjero cuando estos de alguna forma, afecten de manera especial a los intereses fundamentales o el orden público uruguayo. Se aplica extraterritorialmente la ley uruguaya, para todos los delitos cometidos contra la seguridad del Estado (CPU art. 10 n. 1 ), como por ejemplo los delitos contra la soberanía del Estado, contra los Estados extranjeros, sus jefes o representantes y los delitos contra el orden político interno del Estado” 137 . En virtud del mismo principio, se aplica la ley uruguaya a los delitos de falsificación del sello del Estado, o el uso de sello falsificado (CPU art. 10 numeral 2 ) y a los delitos de falsificación de moneda de curso legal en el territorio del Estado, o de títulos nacionales de crédito público, (CPU art. 10 n. 3 ). “También opera el principio de tutela en cuanto a los delitos cometidos por funcionarios al servicio de la República, siempre que estos delitos se realizaren con abuso de sus funciones o mediante violación de los deberes inherentes al cargo (CPU art. 10 n. 4). Esta norma, rige también la situación de los agentes diplomáticos uruguayos, lo que permite al Estado no renunciar al estatuto diplomático de sus agentes manteniendo sus

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Genocidio, de Lesa Humanidad y de Guerra. LANGON, Curso cit. p. 115.

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inmunidades, pero sí lo obliga a juzgarlos en el territorio nacional por los delitos cometidos en el extranjero” 138 . El CPU art. 10 n. 6 regula la situación aparentemente más extrema, por cuanto se trata de casos de delitos cometidos en el extranjero por un extranjero, pero que sin embargo cae bajo la territorialidad de la ley penal uruguaya. Por su parte, el CPU art. 11 regula las condiciones requeridas para que se puedan castigar en el país los delitos cometidos en el extranjero, disponiendo que no se aplicará el artículo 10: 1-. Cuando la acción penal se hallare prescripta con arreglo a una u otra legislación. 2.- Cuando el delito cometido fuera de carácter político. 3.- Cuando el sujeto haya sido absuelto en el país extranjero, o cumplido la pena, o ésta se hallare prescripta. B. Casos De acuerdo a las normas de Uruguay, se castigan los delitos cometidos fuera de su territorio: sin distinguir entre ciudadanos uruguayos o extranjeros, cuando los ilícitos son contra la seguridad del Estado, su sello, moneda o títulos de crédito público o cuando se encontrare en su territorio o en lugares sometidos a su jurisdicción, una persona sospechada de haber cometido un crimen de los tipificados en los Títulos I a IV de la Parte II de la L 18.026, si no recibiera solicitud de entrega a la CPI o pedidos de extradición, debiendo proceder a su enjuiciamiento como si el crimen o delito se hubiese cometido en su territorio, independientemente del lugar de su comisión, la nacionalidad del sospechado o de las víctimas. a los ciudadanos uruguayos cuando fueran aprehendidos en Uruguay, el delito fuera castigado tanto en Uruguay como en el lugar en que ocurrió el hecho y no hubiera sido requerido por el país en que delinquió o se tratare de funcionarios al servicio de la República, que han delinquido en el exterior, con abuso de sus funciones o mediante violación de los deberes inherentes al cargo o se tratare de crímenes o delitos tipificados por la L 18.026, sean o no funcionarios públicos, civiles o militares, siempre que el imputado no haya sido absuelto o condenado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la pena. a los ciudadanos extranjeros por delitos cometidos en perjuicio de un uruguayo, o en perjuicio del país, cuando fueran aprehendidos en Uruguay, el delito fuera castigado tanto en Uruguay como en el lugar en que ocurrió el hecho y no hubiera sido requerido por el país en que delinquió.

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Ibidem, p. 116.

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C. Localización En cuanto a la localización de delitos, o problema del delito a distancia, los dos interrogantes principales son: ¿dónde se comete el delito?, ¿cuál es el juez competente? Por tanto, el problema tiene relevancia en el plano internacional más que en el interno. No es de extrañar en consecuencia, que no haya en el CPU norma expresa que regule tal cuestión y que sí la haya en los tratados. El tema fue regulado en el TDPIM89 art. 2º, el cual disponía que los “hechos de carácter delictuoso perpetrados en un Estado, que serían justiciables por las autoridades de éste si en él produjeran sus efectos, pero que sólo dañan derechos o intereses garantidos por las leyes de otro Estado, serán juzgadas por los tribunales y penadas por las leyes de este último". Esta regulación fue objeto de muchas criticas, por lo que en el TDPIM40 arts. 2º y 3º se modificó la regulación. Según dichas disposiciones, si el delito afecta a dos o más Estados se juzgan por el juez del lugar donde fue consumado, aplicándose la ley local. Si se hubiera consumado en más de un Estado, será competente para juzgarlo el juez del Estado que previno; o sea, el que tomó conocimiento judicial en primer término. Y si se tratara de delitos conexos cometidos en el territorio de dos o más Estados, tendrá preferencia para juzgarlo el juez del Estado en el que cometió el delito más grave (circunstancia que queda librada al criterio del Estado requerido). D. Eficacia de las Leyes y Sentencias Extranjeras En el derecho uruguayo, la regla es excluir la aplicación de toda ley y la ejecución de toda sentencia penal extranjeras 139 . Sin embargo, al establecerse en el CPU art. 10 inc. 5º y 6º la aplicación de la ley más benigna, se admite la posibilidad de aplicar una ley penal extranjera. Según el CPU art. 12, si la pena más benigna fuese la extranjera y ésta no se hallare admitida en el Uruguay, se aplicará la pena que más se le aproxime, en concepto del Juez. En estos casos se impone la pena más benigna, aunque en buena lógica debería regir la del país que asume jurisdicción, desde que empieza por admitirse la aplicabilidad de sus propias leyes 140 .Por otra parte, en ciertos casos se tiene en cuenta la ley extranjera, supeditando el castigo a que también dicha ley considere el hecho como delito (CPU art. 10 n. 5 y 6), o admitiendo la prescripción de la acción penal, con arreglo a otra legislación (CPU art 11 inc. 1º). En cuanto a las sentencias extranjeras, no se admite su ejecución en el país, pero se reconoce eficacia a la cosa juzgada que emana de las mismas. Es decir, se puede renovar el juicio, pero con el límite de no violentar el
CAMAÑO ROSA, Antonio Derecho Penal, Parte General Editorial Bibliográfica Uruguaya, Montevideo s/f. p 54 y 55. 140 Ibidem.
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principio del non bis in ídem. Así en el caso de condena en el extranjero de un delito cometido en territorio nacional, la pena cumplida en todo o en parte, se tendrá en cuenta para la aplicación de la nueva (CPU art. 9) 141 . También se tienen en cuenta las sentencias extranjeras a los efectos de la reincidencia, la reiteración y la prescripción (CPU arts 48, 54, 121 y 130). No se ha regulado aún, en cambio, en forma expresa y autónoma, el tema del reconocimiento y ejecución de sentencias penales extranjeras 142 . Un primer avance en ese sentido, aparece en el TECUE96, suscrito en Madrid el 28 de febrero de 1996 y aprobado por L 16.799 del 20/11/1996, que en su art. 13 inc. 2 establece: “La Parte en cuyo territorio se haya impuesto una pena privativa de libertad mediante una sentencia con fuerza de cosa juzgada contra un nacional de la otra que, al huir a su país, se haya sustraído a la ejecución de dicha pena, podrá solicitar a la otra Parte que prosiga su ejecución, si la persona evadida se encuentra en su territorio. La prosecución de dicha ejecución no estará subordinada al consentimiento de la persona a la que se haya impuesto la pena”. También es un hecho, que las autoridades jurisdiccionales uruguayas, conscientes de que la ausencia en sede penal de normas destinadas a determinar la forma y el alcance de la admisibilidad de la eficacia de la sentencia extranjera, no debe erigirse en obstáculo a la cooperación penal solicitada, en algunos casos 143 han aceptado solicitudes de transferencias de condenados, siempre y cuando las autoridades carcelarias -que en Uruguay no dependen del PJ sino del PE- hubieran aceptado hacerse cargo del sentenciado. Pero naturalmente, a pesar de ello, es indiscutible que la
141 142

Ibidem. No nos referimos aquí a la eficacia probatoria, ni de cosa juzgada de la sentencia penal extranjera que pueden tener distinta incidencia y que son objeto de reconocimiento en nuestro derecho: por ejemplo, según vimos, en materia de reincidencia y habitualidad (CPU art. 48 inc. 1° y 2°) o de reiteración real, (CPU art. 54), o como causal de divorcio (CCU art 148 inc. 2° y 7°;), impedimento para el matrimonio (CCU. art. 91 inc. 6°), o pérdida de patria potestad (CCU arts. 284 y 285), sino de la eficacia ejecutoria, atributo exclusivo de las sentencias de condena. 143 Han sido frecuentes las solicitudes de transferencia de condenados, recibidas por los juzgados uruguayos, vía Autoridad Central, fundadas en la L argentina N° 24.767. Dichas solicitudes, previa vista fiscal, han sido resueltas de dos formas principalmente: diciendo que no hay norma vigente en el derecho uruguayo que obligue a amparar o a considerar la solicitud, lo que impide acceder a ella o diciendo que no obstante la ausencia de norma, considerando que la obligación internacional de cooperar, no es facultativa, ni excepcional, sino de principio, darle trámite consultando a la autoridad carcelaria, para que se pronuncie acerca de si está en condiciones, particularmente locativas, de recibir al penado, resolviendo el Juez en definitiva acceder o no a la solicitud del condenado en base a dicho informe (Cf.: GARCIA ALTOLAGUIRRE Carlos, El estado actual de la Cooperación Judicial Penal Internacional como instrumento para la realización de la justicia en la región, Monografía inédita, Montevideo, febrero de 2003, p. 51 y ss.).

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recepción de normativa expresa, de institutos como la transferencia internacional de condenados 144 o la vigilancia extraterritorial de liberados condicionales y con suspensión condicional de la ejecución de la pena, sigue siendo un requisito esencial, para que las sentencias en materia penal puedan tener efectivamente, plena eficacia extraterritorial. III. Extradición A. Generalidades. La extradición es una consecuencia del principio de la territorialidad de la ley penal, que aunque atemperado sigue siendo el principio dominante. Por extradición en sentido estricto ha de entenderse, toda entrega que un Estado soberano efectúa a otro, previa solicitud de este último, de una persona que se encuentre en el Estado requerido, para que pueda ser juzgada, o que habiendo ya sido declarada culpable dentro del territorio del Estado requirente, se le haga cumplir la pena impuesta 145 . Al igual que Argentina, Brasil, y otros países americanos, Uruguay ha adoptado el sistema belga–holandés, con excepción de los tratados convenidos con Inglaterra y USA. El codificador en sus notas al CPU art. 14 expresa: “El examen del pedimento es un acto judicial, debiendo los jueces limitarse a averiguar si se han observado o no las normas que rigen la extradición. No puede aceptarse el derecho del análisis de la prueba no obstante ser éste un punto muy controvertido”. La extradición es activa cuando un Estado solicita de otro Estado la entrega de un delincuente que se encuentra en su territorio. En ella predomina el carácter administrativo y político. La extradición en su forma pasiva, se da cuando el Estado en que se encuentra el delincuente recibe la petición para su extradición o hace entrega de dicho delincuente al Estado reclamante 146 . En esta forma de extradición, predomina el carácter jurídico y

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La misma consiste, en la entrega de un condenado a pena privativa de libertad, por parte del Estado que ha dictado la respectiva sentencia, al Estado de la nacionalidad o domicilio del condenado, ya sea a requerimiento del sentenciado, o de cualquiera de los dos Estados antes mencionados, para que cumpla la condena en el referido Estado (el de la nacionalidad o el domicilio) para evitar los efectos negativos de la extranjería o falta de arraigo territorial, en el período ejecutivo de la sanción (Cf.: PIOMBO Horacio, Reconocimiento y ejecución de sentencias penales extranjeras, Comunicación al 3er. Congreso de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, Corrientes, 1975, República Argentina). 145 VIEIRA Manuel y GARCIA ALTOLAGUIRRE Carlos, Extradición, FCU, Montevideo, 2001, p. 27-28. 146 VIEIRA - GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit. p. 29.

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jurisdiccional. El CPPU se refiere a la extradición activa en su artículo 130 147 y a la extradición pasiva en su artículo 32 148 . B. Fuentes. En el derecho uruguayo, las únicas fuentes en sentido formal, son los tratados, acuerdos o convenciones (en su forma multi o bilateral) y la ley interna. Ni siquiera para los casos en que no exista tratado, la reciprocidad es fuente de derecho y tampoco lo es la costumbre, pues el terreno de las garantías individuales, que incluye el principio de libertad, es de estricta reserva legal. 1.Instrumentos internacionales. Uruguay firmó un gran número de tratados de extradición de carácter bilateral y algunos de carácter multilateral. a. Los tratados bilaterales de extradición 149 . El primer tratado destinado únicamente a la extradición del Uruguay fue con Brasil, el 12 de octubre de 1851. A ese tratado le siguieron los demás bilaterales de primera generación, con Argentina (1865 y 1867), Brasil (1878), Portugal (1878), Italia (1879) aún vigente, Alemania (1880), Paraguay (1883), Brasil (1883), Gran Bretaña (1884) aún vigente y extendido por cambio de notas con Papúa Nueva Guinea y Bahamas, Perú (1885), España (1885), Argentina (1887), Austria – Hungría (1887), Protocolo Adicional al Tratado con Gran Bretaña (1891), España (1896), Chile (1897), Brasil (1899), Portugal (1901), Estados Unidos (1905), Brasil (1916 – 1921), Argentina (1922), Suiza (1923 – 1926), Alemania (1933), Brasil (1933 – 1934), Lituania (1933), Francia (1938) y Brasil (1948). En la segunda generación, están los tratados con Israel (1969), Italia (1971), Australia (1988), Lituania (1993), y con Estados Unidos (1973). De la tercera generación están los tratados con: Francia (1996), Chile (1996), México (1996), no vigentes; España (1996) y Argentina (1996) vigentes.
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CPPU art. 130 (Del imputado extranjero): Cuando la persona contra quien procede una orden de prisión se halla en el extranjero, se solicitará la extradición con arreglo a los Tratados y en su defecto a las disposiciones del Código Penal y a los principios de derecho Internacional. 148 CPPU art. 32: (Régimen de la Extradición). Si no existe tratado, la extradición sólo puede verificarse con sujeción a estas reglas: Que se trate de delitos castigados con pena mínima de dos años de penitenciaria. Que la reclamación se presente por el respectivo Gobierno al Poder Ejecutivo, acompañada de sentencia condenatoria, o de auto de prisión, con los justificativos requeridos por las leyes de la República para proceder al arresto. Que medie la declaración judicial de ser procedente la extradición previa audiencia del inculpado y del Ministerio Público en lo Penal. 149 VIEIRA-GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit pag 44 y 45.

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b. Los tratados multilaterales de extradición Dentro de la primera generación, tenemos el Tratado de Extradición de Criminales con: Argentina, Bolivia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Perú y Venezuela, de Lima 1879, la Convención de Extradición /Séptima Conferencia Internacional Americana de 1933, no vigentes; el TDPIM89 vigente actualmente sólo con Perú; y el TDPIM40, ratificado solamente por Paraguay y Uruguay. De la segunda generación está la Convención Interamericana de Extradición (Caracas 1981), no vigente. De la tercera generación están: el AEPPM, que vincula a Uruguay con Brasil (1998) y el AEPPMBCH que vincula a Uruguay con Bolivia y Brasil (1998) 150 . 2. La Legislación interna. Tiene carácter subsidiario. El principio es que la extradición se rige, como instrumento jurídico de carácter internacional, por lo que establezcan los tratados bilaterales o multilaterales que haya ratificado nuestro país con uno o varios Estados extranjeros. El sistema subsidiario consagrado en el CPU y en el CPPU, es el que rige para las situaciones, que serán, por lo tanto, absolutamente excepcionales, en que no exista tratado entre el país requirente o requerido y el Uruguay. El CPU art. 13 establece que la extradición no es admitida: por delitos políticos, por delitos comunes conexos a delitos políticos, ni por delitos comunes cuya represión obedezca a motivos políticos. Aunque el código no lo diga, la calificación del delito se hará siempre por el Estado de refugio, lo que constituye ya un principio admitido como indiscutible en el Derecho Internacional. El CPPU art. 32, regula el régimen de la extradición pasiva, en el caso que no medie tratado. La expresión delitos comprende la tentativa punible y toda forma de participación, sin perjuicio de que habrá de estar a la penalidad estatuida por la norma, que debe alcanzar el mínimo exigido por nuestra ley. Consagra también el principio de la doble incriminación o identidad de la norma y mantiene el criterio de la gravedad de la infracción para otorgar la extradición, al establecer expresamente, que deben ser delitos castigados con pena mínima de dos años de penitenciaría. De esta forma se supera el problema planteado hasta el momento, sobre si debía estarse al máximo o al mínimo de la pena, debido a la imprecisión del texto legal.
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El 10 de diciembre de 1998, se suscribieron en Río de Janeiro, Brasil, dos Acuerdos de Extradición: uno entre los Estados Parte del MERCOSUR, aprobado por L 17.499 de 27 de mayo de 2002 y ratificado el 20 de setiembre de 2002 y otro entre los Estados Parte del MERCOSUR, Bolivia y Chile, aprobado por L 17.498 de 27 de mayo de 2002, ratificado el 22 de agosto de 2002.

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C. Arresto Preventivo. Actualmente, toda solicitud de extradición es precedida, de un pedido de arresto preventivo o detención provisional de la persona que se piensa reclamar. Esa solicitud puede realizarla el agente diplomático o consular del Estado reclamante, o directamente por el Gobierno extranjero, o a través de INTERPOL. Esta última vía, es la más corriente. Una vez que el Juez analiza el pedido, si considera que cumple las condiciones exigidas en el tratado o en la ley, ordena la detención del reclamado. Cumplida la detención por INTERPOL en Uruguay, ella será comunicada de inmediato al Juez, y éste la comunicará a la SCJ, que a su vez informará al Ministerio de Relaciones Exteriores, el que por su parte, lo pondrá inmediatamente en conocimiento del agente diplomático o consular acreditado ante nuestro país, por el Estado requirente. Dentro de las veinticuatro horas de la detención, se conducirá al arrestado ante el Juez, el que le hará saber la causa que ha motivado su detención y verificará su identidad. 151 “En los nuevos tratados y leyes internas, se establece que el detenido será puesto en libertad, si al término de cierto plazo, computable a partir de la fecha de su detención, no se hubiera presentado la solicitud de extradición en forma, ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, lo que no impide que pueda ser nuevamente detenido, pero ya no en forma preventiva, sino ante un pedido de extradición directo, que ha pasado el contralor judicial de admisibilidad” 152 . D. Principio aut dedere aut judicare. La obligación de extraditar se encuentra presente en todos los Tratados en la materia. Por ejemplo, el AEPPMBCH art. 1 establece la “obligación de conceder la extradición”, disponiendo que “los Estados parte se obligan a entregarse recíprocamente, según las reglas y las condiciones establecidas en el presente Acuerdo, a las personas que se encuentren en sus respectivos territorios y sean requeridas por las autoridades competentes de otro Estado Parte, para ser procesadas por la presunta comisión de algún delito, para que respondan a un proceso en curso o para la ejecución de una pena privativa de libertad”. “El principio es la entrega de los criminales, la excepción es la negativa a hacerlo, pero adquiriendo en tal caso la obligación de juzgamiento del sujeto, conforme a la ley procesal uruguaya y de acuerdo a la ley sustantiva más benigna. Este es el llamado principio aut dedere aut judicare, que viene de la época de Hugo GROCIO, y que significa la libertad del Estado
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VIEIRA-GARCÍA ALTOLAGUIRRE, ob. cit., idem Ibidem.

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de acceder o no a la extradición, pero con el mandato, en el caso de negativa, de proceder al juzgamiento con todas las implicaciones de carácter jurídico y aún político que ello tiene, en el territorio del Estado requerido” 153 . E. Principio de doble incriminación o identidad de la norma. El CPU art. 13 dispone que no se admite la extradición cuando el hecho que motiva el pedido no hubiere sido previsto como delito, también por la legislación nacional. El AEPPMBCH art. 2, establece que no se altera el principio de la doble incriminación cuando los hechos reciban diferentes denominaciones en los Estados Parte, con tal que la conducta sea la misma y tenga una retribución cuya duración máxima no sea inferior a los dos años de privación de la libertad, en el momento en que se solicita la extradición. De acuerdo al referido principio, se exige que la imputación por la cual se solicita la extradición, esté también tipificada como delito, en el orden jurídico del Estado requerido, apreciándose ello con la debida flexibilidad y aún cuando no existiera el mismo nomen iuris en los tipos. Por eso, lo importante en el caso, no es la semejanza formal entre los tipos delictivos de los dos Estados involucrados, sino que los hechos en que se basa la requisitoria, constituyan delito en ambos países. F. Principio de la gravedad de la pena Este principio significa que no se va a poner en marcha el mecanismo de la extradición por delitos de poca importancia, o faltas, requiriéndose que los delitos por el que se solicita la extradición, tengan cierta gravedad, la que se refleja en la pena. El criterio está dado en general, conforme a cada Tratado, por el guarismo de la sanción. El CPPU art. 32 n. 1º exige, para que pueda proceder la extradición “que se trate de delitos castigados con pena mínima de dos años de penitenciaría”. Cuando en los tratados se establece solamente un determinado número de meses o años, para la doctrina mayoritaria 154 , corresponde tomar en cuenta el mínimo legal abstracto, aunque en ciertos casos la jurisprudencia se ha orientado a la pena que presumiblemente podría recaer 155 y reservar la calificación de la gravedad de la pena exclusivamente al Estado requerido, salvo disposición expresa en contrario.

Ibidem, p. 122. VIEIRA-GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit., p. 118-119. 155 GARCIA ALTOLAGUIRRE Carlos, “La sentencia de Extradición de Jacques Du Medecin, Una Decisión Polémica e Innovadora en la Jurisprudencia Uruguaya", nota de jurisprudencia, en RDIP, Montevideo, Año II, N 2, octubre de 1997, p. 121-129.
154

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Tampoco se concederá la extradición cuando se haya solicitado para cumplir una sentencia dictada en el extranjero, cuando la pena que restare cumplir fuera inferior a determinado tiempo. G. Principio de especialidad. Según este principio la extradición se concede solo y exclusivamente por los hechos y por los delitos, y conforme a las leyes, que se mencionan expresamente en el pedido de extradición, por lo que no puede extenderse luego que el requerido ha sido entregado, unilateralmente, por parte del Estado requirente a otros hechos o delitos no comprendidos en la requisitoria inicial. Además, cuando una persona es reclamada por varios delitos contenidos en la misma demanda y se concede la extradición solamente por uno o por algunos de ellos, el proceso en el Estado requirente, sólo podrá desarrollarse en relación con el delito o los delitos por los que fue autorizada la extradición. Este principio, está implícitamente recogido en nuestra legislación interna, en el CPU arts.13 y 14 y en el CPPU art. 32. Está consagrado también en numerosos tratados: EEUU (art. 13), Italia (art.3 inc. 2), Gran Bretaña (art. 4), Brasil (art. 10), España (art. 13), el AEPPMBCH (art. 14). Prevén también por lo general los Tratados, la forma de superar la limitación derivada de este principio: si la persona extraditada habiendo tenido la posibilidad de abandonar el Estado al que fuera entregada, permanece voluntariamente en él por un lapso determinado 156 ,después de su liberación definitiva, o si regresa a él después de haberlo abandonado, o cuando el Estado requerido consintiera en la extensión por un delito distinto al que motivó la extradición original, a través de un procedimiento especial similar al de extradición propiamente dicho. H. Principio de condicionabilidad de la extradición. En virtud de este principio, el Estado requerido puede conceder la extradición bajo condición de que el requirente cumpla determinadas obligaciones que se le imponen en la sentencia. Los ejemplos más evidentes, son: condicionar la extradición a la no aplicación de la pena de muerte, al descuento de la pena a cumplir o a imponérsele del tiempo del arresto preventivo sufrido, y a la anulación de juicios seguidos en rebeldía y culminados con sentencia de condena. I. Principio de no-extradición por delitos políticos y obligación de extraditar por terrorismo. Uruguay tradicionalmente ha seguido la regla de considerar que no es admisible la extradición en el caso de tratarse de delitos políticos y
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Por ejemplo, más de 45 días corridos.

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conexos. El CPU art. 13 establece que no se admite la extradición por los delitos políticos, por delitos comunes conexos a delitos políticos, ni por delitos comunes cuya represión obedezca a fines políticos. Sin embargo, en la actualidad la excepción del delito político se ha ido acotando cada vez más 157 , a medida que diversos actos, han ido siendo excluidos de dicho concepto, quedando restringido a los atentados exclusivamente contra el orden gubernamental y siempre que no causen víctimas personales. En cuanto a la extradición por delitos comunes perseguidos por motivos políticos, si bien la excepción no aparece consagrada a texto expreso en los Tratados, aunque sí como vimos en el CPU art. 13, nuestra doctrina penalista 158 e internacionalista 159 coinciden en que la no entrega de delincuentes imputados de delito común, a quienes en realidad, se les persigue por móviles políticos, constituye uno de los puntos cardinales del derecho extradicional uruguayo y que esta excepción integra el orden público internacional uruguayo. Supone una valoración sobre las razones por las cuales el Estado requirente solicita la extradición. Tiene por finalidad posibilitar la no-extradición por delitos políticos, bajo pretexto de ser delitos comunes. Esta es una expresión de soberanía de Estado, por lo que queda en manos del Estado requerido determinar la naturaleza política o no del delito. Según la cláusula belga o cláusula del atentado, no se considera delito político ni hecho conexo con semejante delito, el atentado realizado contra la persona del Jefe de Gobierno extranjero o contra alguno de los miembros de su familia. El AEPPMBCH, art. 5º establece que no serán considerados delitos políticos, el atentado contra la vida o el homicidio de un Jefe de Estado o de Gobierno, autoridades nacionales, locales o familiares de éstas, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad en violación de normas de derecho internacional y los actos de naturaleza terrorista. A modo simplemente enumerativo, (no taxativo) indica como delitos terroristas: el atentado contra la vida, integridad o libertad de personas con derecho a protección internacional, incluidos agentes diplomáticos; toma de rehenes o secuestros de personas, atentados contra personas o bienes por uso de bombas, granadas, proyectiles, etc. capaces de crear peligro común o conmoción pública; captura ilícita de barcos o aeronaves y en general, cualquier acto no comprendido en los supuestos anteriores, cometidos con
Por el fenómeno de la globalización, la organización democrática de la mayoría de los países y la marcha hacia un derecho universal. 158 FERNANDEZ Gonzalo, Sobre un aspecto de la calificación en Derecho Extradicional; en RINUDEP, AMF, Montevideo, año I, Nº 2, julio-diciembre de 1980, p.251-268. 159 VIEIRA-GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit. p. 165-166.
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el propósito de atemorizar a la población, a clases o sectores de la misma, atentar contra la economía de un país, su patrimonio cultural o ecológico, o cometer represalias de carácter político, racial o religioso. Por su parte, la L 17.835, art.14, dispone: “Decláranse de naturaleza terrorista los delitos que se ejecutaren con la finalidad de causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto, puesto de manifiesto por su naturaleza o su contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo”. Por otro lado, la L Nº 14.728 que aprobó la Convención de Washington, expresa concretamente que no se considerarán delitos políticos, a los efectos de las demandas de extradición, todos aquellos actos que pongan en juego los intereses de un Estado, de la sociedad internacional, o cuando la presión de los hechos rebase un máximo de tolerancia, como ocurre en los casos de piratería aérea, en los secuestros de diplomáticos o en las acciones típicamente terroristas. Como expresa LANGON 160 , actualmente, de haber considerado en el pasado a los actos terroristas como parte del delito político y por lo tanto, al margen de la extradición, se ha pasado prácticamente a considerar el delito político como algo residual, llegándose por la vía de la ampliación de lo que debe considerarse delito terrorista, a un vaciamiento de contenido del delito político, concentrado ahora en aquellas conductas que ataquen un bien jurídico de esa naturaleza, sin producir víctimas personales ni graves daños, quedando como ejemplo paradigmático los delitos electorales. J. Otros motivos para denegar la extradición: delitos militares, prescripción, nacionalidad, etc. Los tratados de Extradición, también autorizan a denegar la misma cuando: se trate de delitos de naturaleza exclusivamente militar; el sujeto reclamado vaya a ser juzgado por un tribunal ad hoc 161 , o de excepción 162 ; el delito, la acción penal o la pena hubieren prescripto conforme a la legislación de cualquiera de los dos Estados; el sujeto fuere menor de 18 años al momento de la comisión del ilícito; o esté siendo juzgado en el Estado requerido por

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Curso, ob. cit., p. 127. Se entiende por tribunal ad hoc aquellos tribunales, creados especialmente fuera de los cuadros regulares de la organización judicial y cuya dependencia del Poder Ejecutivo sea más o menos evidente. 162 Tribunal de excepción es aquel encargado por la ley para conocer de una causa en razón de un hecho concreto, de una persona o de un lugar determinado; órgano ajeno a la justicia civil, y/o penal competente regularmente

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los mismos hechos 163 ; exista concurrencia de jurisdicciones entre el Estado requerido y requirente, prevaleciendo el principio de atracción de la propia jurisdicción; o el tratado establezca expresamente la no extradición de nacionales 164 . K. Principio de la salvaguarda de los “intereses esenciales” del Estado requerido o de reserva política. “Como la cooperación jurídica internacional refiere directamente a la soberanía del Estado, y pone en juego intereses fundamentales como nación independiente, se ha previsto la posibilidad, no obstante la obligación de extraditar que existe, de autorizar al país requerido a no extraditar, basado en razones de Estado” 165 . Por ejemplo, el AEPPMBCH art. 30, establece que “excepcionalmente y con la debida fundamentación el Estado requerido podrá denegar la solicitud de extradición, cuando su cumplimiento sea contrario a la seguridad, el orden público u otros intereses esenciales para el Estado Parte requerido”. Este límite, llamado principio de reserva política, supone un control jurídico-administrativo, de que el cumplimiento del pedido no sea susceptible de afectar variables relativas al interés nacional, a la seguridad nacional, al desarrollo económico financiero y a las directrices políticas y económicas de los gobiernos. Si bien estos intereses esenciales para el Estado, a veces integran la noción de orden público internacional, otras la trascienden 166 . Desde luego que quien está en mejores condiciones de hacer esa valoración, es el PE y no el PJ. De allí que en opinión de LANGON, la última palabra debe tenerla el PE, el cual, a su criterio, pese a que el PJ hubiera otorgado una extradición, podría no hacerla ejecutiva, por las razones vistas, bajo la doble condición de ser una medida excepcional y la obligación de fundarla, lo que eventualmente, de todos modos, podría generar responsabilidad del Estado 167 . Sin embargo, nuestro país tiene en materia de extradición, según se ha visto, un sistema exclusivamente
Si estuviera siendo juzgado en el estado requerido por hechos diferentes a los que motivan la solicitud de extradición, el proceso para extraditarlo se tramita, pero en caso de autorizarse la entrega ésta se difiere hasta que termine la causa. 164 Es el caso de los tratados con Brasil e Italia. Sin embargo, la regla es que la nacionalidad no impide la extradición del reclamado, sin perjuicio de que en algunos casos, para compatibilizar criterios jurídicos y sobre todo, mandatos constitucionales, se da la opción al Estado requerido de entregar a su nacional o juzgarlo con los elementos que le proporcione el otro Estado, en caso de denegar la extradición. 165 LANGON, Curso, cit p. 128.e 166 Cf.: TALICE Jorge, exposición publicada en “Tratado de Asistencia Jurídica Mutua en Asuntos Penales entre Uruguay y Estados Unidos”, UCUDAL, Barreiro y Ramos, Montevideo, 1992, p. 61. 167 Cf.: LANGON, Curso, cit., p. 128.
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judicial y no un sistema mixto o compartido entre los poderes ejecutivo y judicial 168 . Por lo tanto, creemos que la decisión del PJ es definitiva, sin facultad discrecional alguna de parte del PE luego de que el PJ ha dictado una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. No creemos que por vía interpretativa se pueda modificar todo el sistema extradicional del país y correr el riesgo de que alguien promueva un recurso de inconstitucionalidad por la eventual vulneración del principio de separación de poderes. Preferimos otra interpretación basada en los antecedentes de la norma, exenta de estas consecuencias. Decía TELLECHEA 169 que el control jurídico–administrativo, es no excluyente de aquél efectuado por los órganos jurisdiccionales encargados de diligenciar la solicitud y que la disposición permite en consecuencia un doble filtro: el primero, jurídico– administrativo y para el caso de que la cooperación no sea rechazada, un control posterior a cargo del orden judicial interviniente. En definitiva, el PE puede, al recibir el pedido de extradición, vía MRREE o Autoridad Central, rechazarlo, por considerar que vulnera la seguridad o los intereses esenciales del Estado, sin darle trámite al PJ. Sin embargo, lo que no puede el PE, -nos parece-, es conceder una extradición al margen del PJ, ni tampoco puede, una vez que éste ha tramitado el proceso y concedido la extradición por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, denegar la entrega, ni aún por las razones invocadas, ya que ello sólo puede hacerlo al principio. Y aún así, esa facultad no está exenta de críticas, ni de contralores jurisdiccionales internos, cuando procedieren, a posteriori 170 . L. Pena de muerte, cadena perpetua y otras penas infamantes. La existencia de estas penas, puede ser una causa para que el Estado uruguayo niegue la extradición Esta excepción se funda en el orden público, ya que Uruguay no puede entregar a una persona a un Estado en el cual podría ser condenado a muerte, o sufrir penas que puedan atentar contra la dignidad de un ser humano. Uruguay tiene abolida la pena de muerte y por lo tanto, no concederá la extradición, sino bajo condiciones y garantías, ya que en ningún caso se está dispuestos a renegar de una prohibición que integra nuestro orden público interno con rango constitucional (Co art. 26). Uruguay basándose en razones humanitarias y políticas, deniega la extradición por principio, siempre que el Estado requirente no aporte las garantías necesarias de que la pena de muerte no se va a aplicar. Similar inquietud se plantea cuando los delitos en el Estado requirente conllevan
Cf: VIEIRA-GARCIA ALTOLAGUIRRE, ob. cit. p. 112, Nº 8. TELLECHEA BERGMANN Eduardo, Potestades de la Autoridad Central en lo referente al rehusamiento de la cooperación; en Curso de Cooperación Penal Internacional, cit. p. 211-212. 170 LANGON, Curso, cit. p. 128.
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una pena de prisión perpetua, que puede considerarse una sanción inhumana y degradante, violatoria de los derechos fundamentales de la persona y en tal virtud, sólo se concedería la extradición, cuando se otorguen garantías antes de la entrega del reclamado, de que la pena a imponérsele no superará la máxima permitida en el ordenamiento jurídico uruguayo. El TDPIM40 art. 27, prohíbe la entrega en el caso de que exista la posibilidad de ser aplicada la pena de esa naturaleza. El TDPIM89 art. 20, dispone que esa pena sea sustituida por la inmediatamente inferior. Y el AEPPMBCH, art. 13.1, dispone que en “ningún caso” se aplicará al extraditado la pena de muerte ni la pena privativa de libertad a perpetuidad, siendo solo admisible la extradición cuando el requirente aplicare la pena máxima admitida por la ley penal del Estado requerido. §3. Principios Concernientes a la aplicabilidad de la ley penal respecto de las personas. El principio de igualdad ante la ley penal (Co art. 8) según el cual, todo individuo que comete un delito dentro del territorio del Estado, debe ser castigado conforme a sus leyes, reconoce excepciones, establecidas tanto por el derecho público interno como por el derecho internacional, según lo dispone el CPU art. 9 . Es preciso distinguir, como señala BAYARDO 171 , las inmunidades que son un verdadero privilegio de irresponsabilidad, que implican una limitación personal al alcance de las leyes penales, de las prerrogativas que son simples privilegios procesales, por medio de los que se establecen determinadas condiciones extraordinarias (como por ejemplo un antejuicio político) antes de permitir que el agente del ilícito quede sometido a las disposiciones del fuero común. En el derecho uruguayo, el único y verdadero caso de inmunidad, es el que ampara a los legisladores y por extensión al Presidente de la República y sus Ministros por los votos y opiniones que emitan durante el desempeño de sus funciones, actos de los cuales “jamás serán responsables (Co arts. 112, 171, 178), en mérito exclusivamente, al interés de la función que desempeñan 172 . Todas las demás situaciones, tanto las derivadas del derecho público interno (Ministros de la Suprema Corte, Tribunal de lo Contencioso Administrativo o de la Corte Electoral), como las emanadas del Derecho Internacional (agentes diplomáticos o consulares, enviados especiales, etc.),
171

BAYARDO BENGOA Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Universidad de la República, Montevideo 1978, 4ª edición, T. I, p.92. 172 LANGON, Curso…, ed. 2003, cit. p. 139.

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son prerrogativas procesales, que operan como causa de exclusión de la punibilidad del hecho, que permanece en sí como delictivo, pero que no puede ser sometido a juicio hasta que se produzca, (si ello ocurre), la remoción del obstáculo procesal de que se trata, ya sea mediante un juicio político de desafuero, o por la renuncia al privilegio formulada por el Estado acreditante. En el Preámbulo de la CVRD61 se establece que: “Tales inmunidades y privilegios se conceden no en beneficio de las personas sino con el fin de garantizar el desempeño eficaz de las funciones de las misiones diplomáticas en calidad de representantes de los Estados”. De modo que ese es el fundamento de los privilegios que alcanzan incluso a la familia del agente diplomático. Sin embargo, actualmente, dado el creciente número de personas que gozan de tales privilegios, se ha creado una corriente partidaria de una interpretación restrictiva del beneficio, acotándolo a los que tienen cargos representativos, sin perjuicio de mantener para los demás, otros privilegios (aduaneros, impositivos, exoneraciones de cargas de previsión social) que se considera que no derivan directamente del principio del interés básico de la función, sino del criterio complementario, de la reciprocidad y de la cortesía internacional, según lo dispuesto en la CVRD61 art. 47 inc. 1º 173 . I. Inmunidades basadas en el Derecho Público Uruguayo. Existe una serie de personas que en atención al cargo público que desempeñan, gozan de ciertos privilegios, que son meras prerrogativas procesales. A diferencia de las causas de impunidad, que suponen la realización de un juicio, en el cual se llega a la verdad material y se hace la imputación a determinada persona por un delito concreto, pero luego por razones de política criminal o por existir alguna justificante o eximente, no se le castiga, en este caso, por tratarse de personas que están ejerciendo un cargo político o desempeñando una función de igual naturaleza, no se llega a investigar la verdad material, ya que la procesabilidad (formal), es condición previa de la imputación (material). A Situación de los Senadores y Diputados La Co art. 112 establece: “Los senadores y los representantes jamás serán responsables por los votos y opiniones que emitan durante el desempeño de sus funciones”. De manera que no están comprendidos en la inmunidad que establece la norma, los actos realizados fuera de la actividad oficial. Desde el día de su elección hasta el día del cese, los senadores y diputados, no pueden ser arrestados, salvo en el caso de delito in fraganti, en cuyo caso se deberá dar cuenta inmediata a la Cámara respectiva, con la
173

Ibidem, p. 141.

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información sumaria del hecho por parte de la autoridad aprehensora (Co art. 113). La Co art. 114, prohíbe que puedan ser acusados, y sin embargo, la Co art. 113 permite arrestarlos en caso de infraganti delito, por lo que el constituyente no entendió que la prohibición de acusación importara la prohibición de arresto y detención aún en el caso de infraganti delito. Además cada Cámara tiene amplias facultades de coerción (Co art. 115), para corregir la conducta desordenada de sus miembros y separarlos de sus cargos, lo cual no quiere decir que se los someta a la jurisdicción de los magistrados judiciales. B. Situación del Presidente de la República . Según la Co. art. 171, gozará de las mismas inmunidades que las que corresponden a senadores y representantes. Su inmunidad alcanza por tanto exclusivamente a los actos oficiales (votos y opiniones) que cumpliere durante el desempeño de sus funciones, esto es desde el día de la asunción del mando hasta al momento de la entrega del mismo a su sucesor. Cuando en el desempeño de sus funciones el Presidente cometiere delitos graves, se prevé la formación del llamado juicio político que se efectúa en la forma y condiciones que resultan de la Co arts. 93 y 172. El Presidente puede ser acusado incluso cuando terminó su mandato hasta seis meses después, lapso durante el cual está sometido a residencia (Co art. 172) y en el cual está sometido a juicio político (después de este período no se lo podría juzgar) 174 . No obstante este criterio, que fue el tradicionalmente seguido en nuestro país, la SCJ, apartándose del mismo, en un importante fallo resolvió: “El ex Presidente de la República denunciado no se encuentra comprendido en el art. 93 Co como un sujeto pasible de juicio político y por ende no goza de la prerrogativa procesal prevista por el art. 172 de la Co ya que, como es notorio, ha cesado en el cargo y han transcurrido más de seis meses desde entonces, en razón de lo cual puede ser sometido a juicio como cualquier ciudadano” 175 . C. Situación de los Ministros de Estado. “Gozan de iguales inmunidades que los legisladores, y solo pueden ser acusados conforme a la Co art. 93, durante el ejercicio del cargo (Co art. 178). Son responsables por los decretos que firmen y por las órdenes que expidan y no quedan exentos de responsabilidad por delitos, aunque invoquen la orden escrita o verbal del Presidente de la República o del Consejo de Ministros (Co art. 179)” 176 .
174 175

Ibidem. LJU caso 14756. 176 LANGON, cit., p. 145.

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La interpretación de la Co art. 178, ha dado lugar a controversias jurisprudenciales, en lo relativo a qué ocurre cuando un Ministro ha cesado en el cargo. Al respecto, el TAP de 2º Turno177 , sostuvo que el instituto del juicio político exige que al momento de su promoción, el enjuiciado ocupe alguno de los cargos relacionados en la Co art. 93, con la salvedad, ya vista, del ex Presidente de la República. Por lo tanto, no habiéndose removido en su oportunidad el obstáculo en cuestión, y vistas y analizadas las consecuencias de lo que dispone la Co art. 178, ahora, el ejercicio de la acción penal está vedado. Agregó, que aún si por la razón que fuera, se entendiera que la vía judicial ordinaria estaba expedita, de todas formas, al igual que si fuera un ex Legislador, la irresponsabilidad prevista en la Co art. 112, obstaría a la prosecución del ejercicio de la acción penal contra un ex Ministro. Sin embargo, respecto al mismo caso, la SCJ 178 en casación resolvió que: “la interpretación armónica de los arts. 178 y 179 lleva a distinguir entre los votos y opiniones que no se hayan traducido en actos jurídicos, y los votos y opiniones que hayan integrado el procedimiento de formación de la voluntad del órgano PE, alcanzando a configurar el acto jurídico perfecto. La irresponsabilidad prevista en la Co art. 112 sólo sería pertinente si el voto u opinión del Ministro, emitido en el ejercicio de sus funciones, no configurase un acto jurídico perfecto (por ejemplo las opiniones expresadas al tratar un asunto en el acuerdo con el Presidente de la República o en sesión del Consejo de Ministros sin que resultaran incorporadas al texto del acto expedido, o los votos emitidos en Consejo de Ministros que por no ser mayoritarios no hubieran perfeccionado una decisión, o las opiniones vertidas en sesión de una Cámara o de la Comisión Permanente). Agregó que “una vez que ha cesado en el cargo del cual derivaba la prerrogativa procesal, el ex funcionario pasa a tener el mismo estatuto de garantías que cualquier otra persona sometida al ordenamiento jurídico de la República. Por lo que la imposibilidad material de realización de un juicio político por haber el gobernante cesado en el cargo -resultante de la Co arts. 114, 172 inc. 2º y 178 inc. 2°, en vista de los efectos previstos para el instituto- no puede suponer, a juicio unánime de la Corte, un obstáculo a la procedibilidad de la acción en los términos del CPU art. 24. Únicamente para el Presidente de la República el juicio político es exigido como garantía más allá del cese del cargo. Los Ministros de Estado no están sujetos en tal hipótesis a inmunidad o prerrogativa procesal alguna y pueden ser juzgados por los tribunales penales de la República con idéntico estatuto de garantías al que ampara a la generalidad de los habitantes de la
177 178

LJU caso 14168 y RDP Nº 14, p. 203-216. LJU caso 14.491 y RDP Nº 14, p. 217-228.

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República, inclusive por aquellos delitos cometidos en el ejercicio de su función (salvo naturalmente aquéllos cuya comisión supusiera la emisión de votos u opiniones en los términos de la Co art. 112)”. D. Otras situaciones derivadas del Derecho Público Interno. 1. Situación de otros Ministros. Los ministros de la SCJ, los del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los de la Corte Electoral y los del Tribunal de Cuentas, poseen la prerrogativa procesal del juicio político (Co art. 93). 2. Situación de Intendentes y Ediles 179 . Mientras que para la doctrina dominante, los mismos gozan de la prerrogativa procesal del juicio político, según la Co art. 296 180 , para otra corriente, la cual ha tenido aceptación casi unánime en la jurisprudencia nacional, los mismos carecen de dicha prerrogativa, al igual que tampoco tienen inmunidades, en mérito a que las excepciones al principio de igualdad ante la Ley son de interpretación estricta, y a que éstos jerarcas no están incorporados al texto de la Co art. 93. Por lo tanto, para esta última corriente, serían funcionarios que quedarían sometidos directamente a la autoridad de los jueces competentes, considerando que la remisión que la Co art. 296 hace al art. 93 sólo instituye un procedimiento para la separación de sus cargos, pero no impide la persecución judicial de los mismos por la comisión de delitos mientras no hayan sido separados de sus cargos, concluyendo que Intendentes y Ediles, pueden ser sometidos a proceso penal sin que previamente se cumpla el procedimiento de la Co art. 296 181 . Insistiendo en su posición y criticando la jurisprudencia, dice LANGON 182 : el resultado sería absurdo por cuanto se sigue un juicio político por delito grave para quitarle la condición de Edil, cuando bastaría para ello con
Uruguay tiene constitucionalmente un sistema político unitario, a diferencia de otros países que tienen un sistema federal. Sin perjuicio de ello, está dividido en 19 circunscripciones territoriales, llamadas Departamentos. De acuerdo a la Co. art. 62 el Gobierno y la Administración de los Departamentos (con excepción de los servicios de seguridad pública), serán ejercidos por una Junta Departamental y un Intendente. El Intendente es el titular del Ejecutivo comunal y la Junta es el Legislativo comunal. Las Juntas según la Co art. 263 se componen de 31 miembros llamados Ediles. Tanto éstos, como el Intendente son electos por sufragio popular en las elecciones nacionales y duran 5 años en sus cargos. 180 PREZA RESTUCCIA Dardo, Situación Procesal de los Ediles ante la Ley, en RUDP, FCU, Montevideo 1989/3, p. 309 y ss. y LANGON Miguel, Curso, cit. ed. actualizada 2003, p. 146-147. 181 RDP, Nº 10, p. 142, caso 178 y p. 143, caso 179; Nº 13, p. 805-806, caso 143; Nº 14, p. 371, caso 108 y Nº 15, p. 426-427, caso 178. 182 LANGÓN, ob cit, pág 146.
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procesarlo (Co art. 80 No. 2 ), lo que lo lleva a concluir que la bifurcación de vías procesales que se invoca no existe. No obstante la firme jurisprudencia en contrario, LANGON sigue sosteniendo que no puede aceptarse el juzgamiento directo de funcionarios electos por el pueblo, sin previamente haberse cumplido con la Co art. 296, porque esto afecta -más allá del piedeletrismo interpretativo- el principio de la separación de poderes, y provoca situaciones institucionales de extrema gravedad y riesgo, para que puedan ser solucionadas de una manera diferente. Insiste en que le parece institucionalmente insoportable que un Juez Departamental desinvista de sus funciones a un Intendente Municipal o a un miembro del legislativo departamental que ejerce su cargo por elección popular 183 . II. Inmunidades basadas en el Derecho Internacional Público Los privilegios e inmunidades diplomáticos comprenden la inviolabilidad o inmunidad de coerción, de la que se deriva la inmunidad de jurisdicción y otros privilegios. A. La Inviolabilidad de los agentes diplomáticos y la Inmunidad de Jurisdicción. El principio se consagra expresamente, en la CVRD art. 29, que “la persona del agente diplomático es inviolable” y 184 la CVRD61 art. 31 num. 1 en cuanto dispone: “El agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del Estado receptor”. La inviolabilidad o inmunidad de coerción presenta dos aspectos: a) el deber de abstenerse de toda acción coercitiva respecto de la misión diplomática y sus miembros, los que no podrán ser objeto de arresto, detención, citaciones, ni siquiera observado (mucho menos multado) por infringir las reglas de tránsito por funcionarios municipales o policiales; y b) el deber de protección especial a la misión y sus agentes, que comprende, tanto la ejercida por medios materiales idóneos (custodia policial y/o militar de la Embajada y la residencia del Embajador), como por medios jurídicos, penalizando la conducta de quienes atenten contra los representantes diplomáticos extranjeros, como es el caso del CPU art. 138 185 .
Ibidem, p. 147. LANGON, Curso, cit. p. 142. 185 CPU art. 138: “El que en el territorio del Estado, por actos directos, atentare contra la vida, la integridad personal, la libertad o el honor de un Jefe de Estado extranjero, o de sus representantes legales diplomáticos, será castigado, en el caso de atentado a la vida, con cuatro a diez años de penitenciaría y en los demás casos con dos a nueve años. Si del hecho se deriva la muerte, la pena será de 15 a 30 años”.
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La inmunidad de jurisdicción, alcanza “exclusivamente a los actos que el agente realiza como particular”, ya que cuando actúa como diplomático, lo que existe en realidad, es incompetencia absoluta de los Tribunales locales 186 . Esto no excluye sin embargo, que excepcionalmente y ante la gravedad del atentado, las autoridades del Estado receptor, tomen las medidas necesarias e imprescindibles, para evitar que los agentes privilegiados, puedan provocar daños ulteriores, ejerciendo con ello dicho Estado, un derecho de legítima defensa. La regla general, en casos de incompatibilidad de la conducta del agente extranjero con el orden público interno, y cuando por la vía diplomática no se logre un arreglo más discreto, consiste en el procedimiento de declaración de persona non grata, que puede definirse como una expulsión sin coerción (puesto que una vez decretado el estado de persona “non grata”, el Estado acreditante debe proceder al retiro inmediato de dicho sujeto del territorio nacional). La última medida es la expulsión lisa y llana, medida que solo se justifica en los casos de extrema gravedad y urgencia 187 . En el CPU art. 138, no se incluye a las familias de los Jefes de Estado extranjeros entre las personas protegidas, y se ha interpretado que por “representantes diplomáticos”, debe entenderse exclusivamente los Jefes de Misión acreditados en el Uruguay. Este criterio restrictivo obedece a que en la actualidad proliferan las misiones diplomáticas, que comprenden a los funcionarios de las misiones especiales 188 , y a los organismos internacionales de alcance regional o mundial. Por su parte, la CVRD61 art. 1 literal e), establece que por agente diplomático se entiende al Jefe de la Misión o a un miembro del personal diplomático de la misión y el literal d) define por miembros del personal diplomático a los miembros del personal de la misión que posean la calidad de diplomáticos, de donde agente o representante diplomático (sea o no Jefe de misión). B. La renuncia al estatuto privilegiado por parte del Estado acreditante. La CVRD61 art. 41 inc. 1º y 3 establece que el diplomático está obligado a obedecer las leyes del Estado receptor y conforme a lo dispuesto por la CVRD61 art. 31 inc. 4) y en CPU art. 10 inc. 4º, su calidad funcional no lo exonera de responsabilidad ni siquiera delictiva, para ante su propio Estado, respecto del cual no reviste privilegio alguno 189 . En virtud de tales disposiciones, el Estado acreditante puede optar, ante un delito cometido por ejemplo, por un Embajador, por dos alternativas:
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Ibidem, p. 143. Ibidem, p. 142-143. 188 Son los que integran la llamada diplomacia itinerante, constituida por funcionarios diplomáticos que asisten a conferencias varias. 189 LANGON, ob. cit. p. 141.

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retirarlo del país de destino y someterlo a juicio dentro de su propio territorio, o renunciar expresamente al estatuto privilegiado y permitir su juzgamiento y eventual condena por ante el Estado Receptor. La CVRD61 art. 32, establece las condiciones de tal renuncia a la inmunidad de jurisdicción, la cual debe ser siempre expresa. Si un funcionario diplomático uruguayo que cumple tareas en el exterior ha cometido delitos, se aplican las reglas precedentemente expuestas, pero si el crimen se ha cometido con abuso de sus funciones o mediante violación de los deberes del cargo, corresponde por el principio de defensa establecido en el CPU art. 10 num. 4 que actúen los tribunales nacionales, aplicando las leyes uruguayas, con la salvedad del caso establecido en el CPU art. 12 (regla de aplicación de la ley más benigna). C. Procedimiento. En el caso de que un agente diplomático acreditado ante el gobierno uruguayo cometiere un delito, la Co art. 239 num. 1 otorga jurisdicción originaria y privativa a la SCJ, para conocer en la causa respectiva. La Corporación, acreditada la condición de diplomático del individuo sospechado 190 , con toda reserva, y sin molestar a la Misión, ni a su funcionario, declarará la existencia de las inmunidades correspondientes 191 , dejando reservados los procedimientos. Si posteriormente, el Estado acreditante renuncia expresamente al privilegio de su agente, ésta pasará los autos al Juzgado Penal competente, siguiéndose el procedimiento establecido en el CPPU, ya que a partir de la mencionada renuncia, se tratará del juzgamiento de un hombre que ha sido desinvestido por su propio Estado, quedando en consecuencia en igual situación que cualquier otro presunto delincuente contra el cual se inicia un proceso penal 192 . Capítulo 3. Principios Generales de Responsabilidad Penal §1. Introducción. Los elementos básicos de los delitos. Todos los delitos se conforman en tipos penales, garantía del principio del nullum crimen sine lege, pero esta conformación es distinta según el bien jurídico sea atacado o puesto en peligro. Lo que traerá la distinción entre los delitos de lesión o de peligro, una de las categorías en que se clasifican los mismos. La parte que ahora iniciamos tiene que ver con aquellos elementos que son comunes en todos los delitos, sea cual fuere el bien jurídico atacado 193 .
Lo que se averiguará de inmediato por medio de la Cancillería. No dispondrá el archivo, (como alguna vez lo hizo), sino la imposibilidad de proseguir con los trámites. 192 Cf.: LANGON, Curso…, cit. 142. 193 MUÑOZ CONDE, Francisco, Teoría General del Delito, TEMIS, Bogotá, 1984, págs. 1 y ss.
191 190

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Son elementos comunes de los delitos aquellos delineados por las distintas teorías del delito, es decir, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. En la doctrina uruguaya es común afirmar que la punibilidad no forma parte del delito mismo, sino que es su consecuencia. Nuestra opinión, por el contrario, se basa en teóricos de la Filosofía del Derecho, como IHERING 194 , y en doctrinos de la Teoría del Derecho tan prestigiosos como JIMENEZ DE ASUA 195 . Entendemos que la punibilidad integra el delito en la medida que el injusto penal sólo se distingue en función de la pena, sanción irrogada por el Estado, la más autoritaria, y que distingue al injusto penal de otros ilícitos. De cualquier manera hay acuerdo entre los autores uruguayos en considerar los elementos del delito sin tener en cuenta la punibilidad. Al respecto JIMENEZ DE ASUA decía “que deba considerarse el delito como presupuesto de la pena, en modo alguno significa que ésta sea mera consecuencia de aquel” 196 . I. La Acción. La acción es el primer componente del delito, en el estudio que abordamos. El concepto de acción encierra todas las formas del actuar humano que puedan ser relevantes para el derecho penal: comportamiento doloso e imprudente, hacer activo y omisión. Ello corresponde a las diversas funciones de la acción. Función de clasificación, de definición y finalmente de delimitación. Quedan excluidas del concepto de acción aquellas formas de comportamiento que no tienen relevancia penal 197 . “En el tipo penal están contenidos todos los elementos que fundamentan el contenido material del injusto de una clase de delito” 198 . Esta definición de JESCHECK parece la más completa, la más acertada. Conlleva una función de garantía: todo lo que no entra en el tipo penal no puede constituir materia de prohibición. A la objetividad del tipo pensado por BELING, quien expresa: “Todo delito traza fundamentalmente, el cuadro abstracto de un determinado comportamiento vital”199 , de determinada clase y cuenta con que el examen de los hechos humanos establezca si éstos corresponden a ese cuadro 200 .

IHERING, en DEL VECHIO, Giorgio, Filosofía del Derecho, Tomo I, Bosch, Barcelona,1935, págs. 332, 333. 195 JIMENEZ DE ASUA, Tratado..., Tomo VII, 3ª Edición, 1970, págs. 107 y 109. 196 Ibidem. 197 JESCHECK,Tomo I, op. cit., pág. 315. 198 Ibidem. 199 Von BELING, Ernst, Esquema del Derecho Penal. La doctrina tipo del derecho penal, De Palma, Bs. As., 1944, III pág. 44. 200 Ibidem.

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El elemento tipicidad evoluciona junto con la misma teoría del delito, siendo soporte fundamental de la misma. En su evolución aparecen formuladas las distintas teorías que fueron cimentando la dogmática penal de los últimos años.. II. Antijuridicidad. Su relación con la tipicidad. La antijuridicidad es una categoría comprensiva de todo el derecho. Y no solamente existe en materia penal. Por ello podemos decir que antijuridicidad es la contradicción con el Derecho. El cumplimiento del tipo es sólo indiciario de la antijuridicidad, porque puede aparecer un permiso o –llamada en nuestro derecho- causa de justificación-. Si ésta no aparece, se confirma lo ilícito, la antijuridicidad es formal, objetiva; como contraposición al orden jurídico es antijuridicidad formal, y se distingue de la material, cuando lesiona el bien jurídico o lo pone en peligro. En el sistema neoclásico, tuvo lugar una profunda revisión de la teoría de la antijuricidad. Al concebir el injusto de una manera material se “abrió la posibilidad de graduar el injusto según la gravedad de la lesión de intereses“ 201 . Con el descubrimiento del tipo subjetivo propuesta con los aportes de FISCHER 202 , HEGLER, 203 MAYER 204 , se descubre que en muchos casos, no ya la culpabilidad, sino el injusto depende de la dirección de la voluntad del autor, o sea de elementos subjetivos. Cabe señalar lo significativo que fue el aporte del causalismo valorativo de MEZGER, quien fusiona los aportes de LISZT y BELING, y –esto es lo que queremos destacar– da a la antujuridicidad un carácter sustantivo que cambia radicalmente la valoración de la antijuridicidad porque ésta pasa a ser, no ya la ratio cognoscendi sino la ratio essendi, el elemento esencial del injusto. III. La culpabilidad Este punto ya lo hemos tratado 205 en cuanto a su evolución doctrinaria, en el capítulo anterior, y lo veremos en el capítulo siguiente cuando se trate la mens rea, simplemente agregaremos que FERNANDEZ expresa con acierto que la culpabilidad constituye uno de los ámbitos problemáticos de la ciencia penal 206 . La culpabilidad enlaza el hecho antijurídico con la actitud interna del hombre, concepto pasible de gradación, reprobable acción que se basa en la libertad de determinación del hombre.
201 202

JESCHECK, op. cit. pág. 279. ROXIN, Claus. Derecho Penal, Parte General, T. I, Civitas, Madrid, 1997, pág. 281. 203 Ibidem. 204 Ibidem, 205 Capítulo 1, §2 El principio de culpabilidad. 206 FERNANDEZ, Gonzalo D., Culpabilidad y teoría del delito. Editorial B de F., 1995, pag. 15 y ss.

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“En verdad, si descreyéramos de la libertad humana, no ya el derecho penal perdería toda su razón de ser –se convertiría en simple ingeniería social-, sino que el propio concepto de derecho resultaría imposible de ser pensado” 207 . Como acota con toda razón Brieskor 208 , el derecho no es un ordenamiento natural, de modo que “la libertad necesita del derecho y el derecho necesita de la libertad”. IV. La pena Conforme a lo expuesto 209 , la pena forma parte de la propia definición de delito. Distintas teorías se disputan cual sea su naturaleza jurídica, y su fundamento. Parece interesante destacar el modo en que se relacionan el precepto y la sanción. BELING expresaba: “Dos son los polos en que gira todo el Derecho penal; uno es el concepto de la pena como contenido de la pretensión punitiva; el otro es el concepto del delito en sentido amplio, de la acción punible, del hecho penal como presupuesto de la pretensión punitiva 210 . §2. El elemento material (Actus Reus). I. Descripción. El art. 1 inc. 1° CPU establece que "es delito toda acción u omisión expresamente prevista por la ley penal". La acción y la omisión son, por lo tanto, equivalentes: un delito puede ser cometido por realizar una conducta positiva o un hacer, como por realizar una conducta negativa o un no hacer. Ambas son un comportamiento humano. La acción penal es pues comportamiento humano. “Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión...” (art. 3 CPU). La acción penal es aquella que produce el daño o el peligro necesarios para que exista un delito. El resultado –daño o peligro- y la forma de crearlos son descriptos estrictamente por la ley, de acuerdo al principio de legalidad. No se admite en el Derecho Penal Uruguayo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Entre otros argumentos, se afirma que no son capaces de acción.

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Ibidem. Ibidem pag. 35 209 Capítulo 1, §1 Principio de legalidad y Capítulo 3, §1. Introducción. Los elementos básicos de los delitos. 210 BELING, en JIMENEZ DE ASUA, op. cit. pág. 109

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II. Explicación. Según la postura doctrinaria que se acepte, la acción puede ser causal o final. Para los causalistas, la acción es movimiento corporal -causado por la voluntad- que produce una modificación del mundo exterior. Es un concepto naturalista, físico, y proviene de autores como V.LISZT y BELING. El núcleo esencial de esta concepción es la causalidad: tanto muevo, tanto es movido. Pero ¿cómo se explica entonces la omisión? Precisamente, la omisión se caracteriza por la inmovilidad. La omisión para esta posición no podría ser causa de resultado alguno. MAYER, MEZGER y V. HIPPEL introdujeron la necesidad de valorar la acción. El neokantismo, con su exigencia derivada de aplicar la moral práctica, no se podía contentar sólo con observar y describir hechos. En la acción hay algo más que mecánica. Exigía comprender y valorar el sentido de esos hechos. Por lo tanto, la acción debía ser susceptible de soportar juicios de valor (desvalor) que serán expresados en dos juicios técnicos: la antijuridicidad y culpabilidad. La teoría finalista fue formulada por Hans Welzel entre 1930 y 1960 211 . El núcleo esencial de esta concepción no es la causalidad sino la finalidad. Los procesos naturales son “ciegos”, no toman en cuenta el fin; en cambio la acción humana es “vidente” porque está dirigida hacia un fin: hay una intención que la mueve. Se le critica precisamente que el dolo, la intención, no pertenece a la culpabilidad, sino que lo estudia dentro del elemento acción descripto en el tipo penal. Por lo tanto, ¿cómo se explican la omisión y la culpa? Importantes esfuerzos doctrinarios buscaron superar estas objeciones, sobre todo en Alemania. Hans Heinrich JESCHECK elaboró la teoría social de la acción. El comportamiento humano será relevante para el Derecho Penal, en la medida en que sea esperable. El núcleo esencial de esta concepción no es la causalidad, ni la finalidad, sino la expectativa. Una conducta puede ser esperable si está impuesta por el orden social en general, y en el caso del Derecho Penal cuando la ley así la califica o reclama. Quedan fuera del concepto de acción penal, para esta doctrina, los actos reflejos, la inconsciencia, la fuerza irresistible, y todos los procesos internos de la mente (cogitationes poena nemo patitur).

211

RETA Adela, La doctrina de la acción finalista, En: REVISTA DE CIENCIAS PENALES, n. 2, julio 1996, pp. 417-426

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En Alemania, están a favor E. Schmidt; Engisch, Kaufmann, Wessels, Wolff, Mayer, Maurach, Eser, y en contra, Böckelman y Roxin. En España se opone Rodríguez Devesa. En la jurisprudencia uruguaya predomina más bien la teoría causalista y si bien no son frecuentes las referencias a este elemento en las sentencias, sin embargo transcribimos un ejemplo de corte finalista. "La voluntad no puede ser escindida de su contenido, es decir, de su finalidad, puesto que "toda conducta debe ser voluntaria y toda voluntad tiene un fin" (Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, pág. 330). Si la voluntad no puede ser escindida de la finalidad, parece muy claro que en la configuración de un delito contra el honor no puede estar ausente la intención de ofender." (LJU 13.187) III. Actos, omisiones y causalidad A. Delitos de acción La gran mayoría de los delitos supone el castigo de una conducta humana activa. Se castiga a quien hizo algo, contrariando la ley. Esto es así, porque la mayoría de las leyes penales -de los tipos penales- obliga a abstenerse de hacer algo. Estos tipos son los que describen los delitos de acción. De acuerdo a la teoría de las normas de BINDING, podría sostenerse que cuando se comete un delito no se infringe una norma, sino que precisamente se cumple con ella. Se da en los hechos, lo que ella describe en el tipo. Pero en realidad, hay una contravención a un mandato más profundo. La ley, el tipo penal, es expresión de aquello que no se quiere en la sociedad. Y lo que se rechaza puede ser tanto un hacer como un no hacer. B. Delitos de omisión Por eso, aunque en un número muy pequeño pero ascendente, existen leyes penales que obligan a hacer algo. Son los llamados delitos de omisión pura. Contienen un mandato genérico de actuación -para cualquiera- basado en el principio de solidaridad social: quienes conviven en una misma sociedad no deben ser indiferentes entre sí. Por ahora, sólo delitos en el ámbito de la protección de la vida humana y de la integridad física, así como con respecto a la patria potestad212 , son protegidos por tipos de omisión pura, en el CPU. Sin embargo, con la aparición de algunos intereses difusos dignos de protección, como por ejemplo el medio ambiente, también hay otros tipos de omisión pura, aunque no todavía en el Uruguay.
212

NIN FARINI, Guillermo, De los delitos de omisión de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad y de la tutela: art. 279 literales a) y b) del Código Penal. – in REVISTA URUG. DE DER. PENAL, n. 7, may. 1986, pp. 43-71

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Se requiere en quien debe actuar, la capacidad de hacerlo de manera eficaz, pero no se le puede exigir una actitud heroica: se le juzgará como a una persona normal, de similares características, colocada en esa misma situación. C. Comisión por omisión. El CPU da el mismo valor a la acción constituida por un hacer, que a la acción constituida por un no hacer, u omisión 213 . De esta forma, y por principio, todo delito de acción puede ser cometido también por omisión. "No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producirlo" (art. 3 inc. 2 CPU). Son los llamados delitos de comisión por omisión o también de omisión impropia 214 . Aquí no existe un mandato genérico de actuación, sino que es concreto. No debe ser cumplida la conducta por cualquier persona, sino precisamente por aquella que tiene la obligación de evitar el resultado no querido. Para determinar quién es la persona concreta que debió omitir ese resultado, se acude a la teoría del garante. La fuente de esa obligación concreta de actuar puede ser la ley, el contrato, o los mismos hechos 215 . Así por ejemplo, quien suscitó un riesgo, está obligado a que no se concrete. Es la teoría del actuar precedente. O quien se entromete en la acción de otro, en un determinado curso causal, de acuerdo a la teoría de la injerencia. O quien tiene el control de la fuente del peligro, o quien está más próximo a ella. D. Nexo causal. Causa y concausa. Delitos de resultado. Hay delitos que sólo existen si la conducta produce un resultado material. Es el caso del homicidio (art. 310 CPU). No hay homicidio consumado si no hay un cadáver. Otros delitos son de mera infracción a una norma, aunque no haya cambio en el mundo exterior. Es el caso de la estafa: alcanza con que se induzca en engaño a una persona para obtener un provecho injusto. Si además se obtiene el provecho, se dice que el delito está agotado. Pero la consumación ya se produjo meramente con el engaño (art. 347 CPU). Los delitos de peligro tampoco suponen una modificación en el mundo exterior. Se consuman por la mera puesta en peligro del bien jurídico protegido. Es el caso del incendio (art. 206 CPU). Si además se
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MONTANO GOMEZ, Pedro, Eutanasia y omisión de asistencia, Montevideo: FD, 1994. 207 p. 214 En contra de este tipo de delitos: VIANA REYES, E. "Los delitos impropios de omisión y el principio de legalidad" in LJU D. 5 215 En contra: “Si bien el codificador suprimió las palabras "obligación jurídica" de su fuente el C.P. italiano, no fue para darle mayor amplitud a la norma, sino porque se consideró implícita tal características. Cf. doct.: CARBALLA, ADPU II p. 163 y ss.” (LJU 13.768).

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produce el resultado muerte, la responsabilidad se agrava (art. 208 CPU). Por lo tanto, el resultado material puede ser un elemento exigido por la ley para que exista el delito (requisito del tipo) o un elemento que agrava la responsabilidad por un delito cometido (circunstancia agravante). Pero hay delitos en los que no se requiere resultado material alguno. Son llamados delitos de mera actividad. Aunque no haya modificación en el mundo exterior, siempre, en todo delito, habrá una infracción a una norma de derecho (antijuridicidad). En sentido amplio podría decirse que este es ya un resultado, aunque no sea material. Sólo en este sentido puede decirse que todo delito supone un resultado. Para explicar cuándo estamos ante una causa de un determinado resultado, hay que determinar criterios de imputación (objetivos). Para eso se han desarrollado los siguientes instrumentos lógicos. Teoría de la Equivalencia de las Condiciones o de la Conditio sine qua non Este primer criterio es atribuido a VON BURY. Consiste en parificar, hacer equivalentes, todas las causas posibles: todo pudo llevar al resultado. Luego, filtra a través de la eliminación mental. De todas esas causas posibles hay que repasar una a una para llegar a la que de no haber existido, el resultado no se hubiese producido. Hay que buscar la causa que no pueda ser mentalmente eliminada sin que el resultado se vea afectado en cuanto a su producción. Se le critica porque permite remontarse ad infinitum, hasta las primeras causas de la Creación. Habría que tomar en cuenta todas las causas de aquella que aparentemente es la más próxima al resultado, en un retroceso sin fin. Por ejemplo: los abuelos del homicida serían causantes del homicidio, por el sólo hecho de haber tenido ese nieto. Posteriormente se introdujeron correctivos: la culpabilidad; el resultado “concreto”, y la subsunción bajo leyes científicas. La culpabilidad. Un vendedor de armas vende un revólver a quien está debidamente autorizado para portarlo. Con él, el comprador comete un homicidio. El vendedor no puede ser imputado de homicida. El dolo y la culpa operan como limitantes o determinantes de la causalidad. El resultado concreto. No importa el resultado muerte o el resultado incendio, sino éste incendio y ésta muerte, en concreto, aquí y ahora: hic et nunc. Importa la cadena causal entre la acción del autor y éste resultado. La subsunción bajo leyes científicas. Hay eventos que suponen -invariable y necesariamente- la producción de otro evento. Son leyes universales. Suponen el máximo rigor científico y de certeza. En otros casos, un evento supone en un determinado porcentaje de casos, otro evento. Es el caso de las leyes biológicos o fisiológicas, que dan lugar a ciencias no exactas. No habrá certeza científica o lógica, sino probabilidad. Son leyes estadísticas.

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Habrá que buscar la causa que más probablemente haya producido el resultado. En Uruguay, BAYARDO BENGOA se afilia a la conditio sine qua non atemperada legalmente por las concausas (art. 4° CPU). Supone quitarle la previsibilidad, depurando así lo subjetivo. Teoría de la causalidad adecuada. Se atribuye esta teoría a VON KRIES, médico alemán. Afirma que para ser “causa” se requiere una general aptitud, idoneidad normal, de la acción para ocasionar resultados como el acaecido en concreto, apreciada “ex ante”. Esa general aptitud se determina por métodos estadísticos. Es, por lo tanto, lo que hace previsible el resultado para el sujeto activo. La causa debe ser idónea no en abstracto, sino en las condiciones en que actuó el sujeto. Se le critica porque acude a la “previsibilidad” que es un elemento de la culpa. Utilizaremos el clásico ejemplo de quien es herido gravemente de bala y muere durante el incendio en el hospital (resultado concreto). La herida grave fue idónea para causar un abstracto resultado muerte, es cierto. Pero la muerte que nos ocupa se produjo por el incendio del hospital. La muerte por quemadura no es una concreción del riesgo típicamente conectado a la acción de herir con arma de fuego. Esta posición es la adoptada por IRURETA GOYENA, JIMÉNEZ DE ASÚA, SALVAGNO CAMPOS, CAIROLI y la jurisprudencia mayoritaria en el Uruguay. Explica CAIROLI que la acción es humana y que por lo tanto debe ser tratada de manera distinta que la conditio sine qua non: hay que atender a lo subjetivo, porque toda acción supone una finalidad. La acción y la culpabilidad son elementos diferentes del delito. Refuta la crítica argumentando que no se confunden, porque aquella es un reproche a un sujeto concreto, el autor. La acción en cambio supone un juicio que puede ser realizado a cualquier ser humano normal colocado en esa situación. Teoría de la imputación objetiva 216 Es ineludible la referencia al Prof. Claus ROXIN, catedrático emérito de la Universidad de Munich, por sus aportes al nuevo Derecho Penal y que podemos esquematizar en lo siguiente: la política criminal al servicio de la limitación del ius puniendi del Estado y de la protección del ciudadano, desarrolló la teoría de la imputación objetiva y
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FERNÁNDEZ LEMBO, Lina; SCAPUSIO MINVIELLE, Beatriz, Relación de causalidad e imputación objetiva, in REVISTA DE CIENCIAS PENALES, n. 1, octubre 1995, pp. 109-134

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colaboró de manera decisiva en la delimitación del concepto de autor. Con respecto a la causalidad, estableció requisitos esenciales para que a una cierta acción se pueda imputar un resultado (imputación objetiva). La misma debe consistir en una creación (o aumento) de un riesgo ilícito (disvalor de la acción), y que luego se produzca la consumación de ese riesgo ilícito (disvalor del resultado). La creación (o aumento) de un riesgo ilícito otorga disvalor a la acción. No es disvaliosa la disminución del riesgo, ni la ausencia de un determinado grado de riesgo. ni el riesgo socialmente adecuado, o de utilidad social. Así, quien estando presente en el momento del hurto convence al ladrón de hurtar sólo 100 cuando pudo hurtar 1000, no es responsable de hurto. Explicaremos lo dicho a través de casos que –como el ejemplo anterior- no tienen fácil solución empleando otras teorías de la causalidad, manejados tradicionalmente por la doctrina. Caso A. Un sobrino que quiere matar a su tío rico para heredar y le regala un pasaje de avión a una ciudad muy peligrosa, porque sabe que hay poca seguridad ciudadana. Sabe que han asesinado a varios turistas últimamente. El sobrino incluso premeditó... Motivar un viaje no puede constituir objetivamente ningún acto homicida porque no creó un peligro de muerte jurídicamente relevante, y el riesgo general de la vida humana no se ha aumentado de manera cuantificable. El aumento del riesgo es jurídicamente insignificante: el riesgo debe tener cierta entidad. Caso B. Un hombre de aspecto sospechoso entra en un negocio a comprar una navaja para matar a otro luego. ¿Responde el vendedor de la misma de homicidio? Esa venta es un riesgo ciertamente, pero es lícito: una vida social ordenada solamente es posible cuando la persona puede confiar principalmente en que otras personas no cometen delitos intencionalmente. Principio de la confianza. No es un acto homicida. Es un riesgo socialmente adecuado. Lo mismo sucede en casos de cirugía y tránsito vehicular. Caso C. A dispara a B con intención de matarlo pero sólo lo hiere. B muere durante el viaje en ambulancia al incendiarse ésta en un choque contra otro vehículo. Según la teoría de la equivalencia de las condiciones, A es responsable del homicidio. El riesgo ilícito correspondiente al disparo no se concretó: la víctima murió quemada y no por el disparo. Se le puede responsabilizar por tentativa de homicidio (por disparo). Se produjo una desviación esencial del curso causal porque no se realizó en ella el riesgo contenido en la tentativa. Para calificar la ilicitud del riesgo creado habrá que ver cuál es la esfera de protección de la norma, y también determinar el ámbito de responsabilidad de terceros y de la misma víctima. Veamos otro ejemplo. Caso D. ¿El vendedor de droga responde por la sobredosis del comprador? Sistema Penal Uruguayo 114

La protección de la norma encuentra sus límites en la autorresponsabilidad, -autoprotección- de la persona. La autopuesta en peligro de una persona capaz no forma parte de los delitos de lesión u homicidio (BGHSt). Para determinar cuál es el ámbito de protección de la norma, hay que ver cuál es el fin de protección de la misma, porque el resultado tiene que ser de los que ella pretende impedir. Nos explicaremos con tres ejemplos más. Caso E: Dos ciclistas van, en la oscuridad, uno detrás del otro, sin luces. El primero choca debido a la falta de ellas, con un ciclista que viene en dirección contraria. El accidente se habría podido evitar si la luz del segundo ciclista hubiera estado encendida. ¿Responde el segundo ciclista por generar ese riesgo ilícito que se concreta en lesiones de los que chocaron? La finalidad de la obligación de llevar luces es evitar los accidentes propios, pero ¡no los de los demás! Responderá por la infracción administrativa, pero no por las lesiones. Caso F: Un automovilista adelanta ilícitamente a otro que se asusta y muere por infarto. ¿Responde por homicidio culposo? La prohibición de adelantar apunta a evitar choques que resulten del adelantamiento peligroso como tal. Evitar un infarto no está incluido en la finalidad de tal prohibición. Casos en que no hay acción No hay acción –y por lo tanto no habrá delito- si existe una concausa, caso fortuito, fuerza mayor o violencia, hecho de la víctima o de un tercero, y actos reflejos. Caso G: Atribución al ámbito de responsabilidad de terceros. El conductor choca contra un árbol y otro de los ocupantes resulta con la pierna rota. Muere por infección, pero se logra probar un grueso descuido de los médicos en el hospital. ¿Responde el conductor por el homicidio? La rotura de pierna no constituía un peligro de muerte. El peligro se creó y se concretó debido a la actuación de los médicos. El primer causante no puede controlarlos, ni debe vigilarlos. En puridad, estamos ante una hipótesis de hecho de un tercero. Más claramente percibimos la falta de acción cuando un sujeto es empujado por otro y provoca un daño. El sujeto empujado equivale a una cosa. Por lo tanto no hay en él acción humana. Es un caso de violencia física, de fuerza irresistible o vis absoluta. Tampoco habrá acción penal en el caso de asunción libre del riesgo ilícito, por parte de la víctima (autorresponsabilidad). El conductor que arrolla al suicida que se tiró bajo las ruedas, no será responsable por homicidio. Desde su punto de vista, no hay acción penal. No será necesario indagar la existencia de los demás elementos del delito para descartarlo. Sistema Penal Uruguayo 115

Debe distinguirse la violencia física (vis absoluta), de la violencia moral (vis compulsiva) que se manifiesta por medio de las amenazas. En este caso, quien actúa violentado, emplea su inteligencia y voluntad, pero contrariándola. Quiere hacer lo que hace, pero para evitar un mal. La doctrina mayoritaria entiende que hay acción penal, aunque inculpable 217 . También hay acuerdo en la doctrina con respecto a los actos reflejos, como el estornudo, el ademán para impedir recibir un golpe, etc. No hay acción porque no hay posibilidad de aplicación de inteligencia y voluntad. Lo mismo sucede cuando hay inconsciencia, en situaciones de sueño profundo, natural o provocado. Se discute el grado de autonomía que puede conservar el hipnotizado, así como quien se encuentra en estado crepuscular, intermedio entre vigilia y sueño, de estupor o delirio. La embriaguez se toma en cuenta para apreciar la imputabilidad (art. 31-32 CPU) o para disminuir la responsabilidad (art. 46, 4 CPU), aunque también podría ser estudiada para saber si hubo acción penal. Si la embriaguez fue preordenada a la acción delictiva, estaremos ante un supuesto de actio libera in causa. En los estados pasionales de emoción profunda también hay acción, aunque la responsabilidad puede estar disminuida (art. 46, 11 CPU). Existe inteligencia, pero el mínimo de voluntariedad, o incapacidad de dominarla. Estos estados son conocidos también como de "corto circuito". Las conductas automáticas, no son propiamente actos reflejos. Estos son propios de la mayor parte de los individuos, en cambio los automatismos dependen de los procesos educativos. Los gestos súbitos de defensa de quien domina las artes marciales, son un ejemplo. En este caso, siguiendo la posición de ROXIN, hay quien sostiene que son comportamientos racionales, aunque no sean reflexivos, y que manifiestan la personalidad 218 . La fuerza mayor descarta la acción porque supone la constricción de la libertad; hay irresistibilidad sobre la voluntad. Es independiente de que haya podido preverse. En realidad, no hay propiamente acción pues falta la voluntariedad. Tampoco hay acción cuando hay caso fortuito: supone un estado subjetivo de ignorancia o error. Es deficiencia del intelecto. Tampoco hay acción porque falta inteligencia. Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica CAIROLI opina que es una concausa 219 . Pero IRURETA y la jurisprudencia lo toman como causa de inculpabilidad.

LANGÓN, Miguel "Curso de Derecho Penal y Procesal Penal", T. II, Ed. Del Foro, Montevideo, 2001, pág. 117. 218 LANGON, ibídem, págs. 119-120. 219 CAIROLI, Curso de Derecho Penal Uruguayo, FCU, Montevideo, 1985, T. 1, pág. 157.

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E. Las concausas Dice el Código que “No se responde de la concausa preexistente, superviniente o simultánea, independiente del hecho, que no se ha podido prever. La que se ha podido prever y no se ha previsto, será tenida en cuenta por el Juez para rebajar la pena, según su criterio, de acuerdo con las circunstancias del caso, y lo dispuesto en el artículo 18.” (CPU art. 4). La concausa es un sistema para limitar la causalidad. Es una causa independiente de la del sujeto cuya conducta se juzga, y que determina un resultado distinto o más grave que ésta (CPU art. 18, in fine). Es “con causa”, porque despliega su eficacia junto con la conducta del sujeto activo, aunque no se requiere que sea simultáneamente, sino que puede ser también preexistente o superviniente. Si existe pues, una concausa, no hay acción penal. Así como un hierro al rojo vivo nos dice que la causa de su calentamiento es el fuego, también un resultado dañoso puede revelarnos su causa. Esta explicación “naturalista” de la causalidad es buena desde el punto de vista didáctico, pero en la práctica, doctrina y jurisprudencia coinciden en que es una noción “normativa”, esto es, artificial, lógica, de elaboración jurisprudencial para el caso concreto, aunque no es arbitraria ni discrecional 220 . Porque “el planteamiento de este problema no supone la resolución del punto filosófico de la relación de causalidad sino el problema práctico de saber hasta dónde quiere el derecho que los hombres respondan por sus actos” 221 . El Código Penal dice que no se considerará causa -del resultado dañoso que se pretenda atribuírle o imputarle a la conducta del sujeto activo (imputación material u objetiva)- aquella que no haya podido ser prevista por éste y que –además- sea independiente de su conducta. Porque según dice el art. 3º CPU: “Nadie puede ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito, si el daño o el peligro del cual depende la existencia del delito, no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión...” Si pudo ser prevista, deberá ser tomada en cuenta como circunstancia atenuante de la responsabilidad: en este caso el Juez deberá tener en cuenta también las circunstancias del caso y el régimen general de la culpabilidad establecida en el art. 18 del CPU. En realidad, si la concausa pudo ser prevista y no lo fue, se le castigará por el resultado querido a título de dolo, pero por el resultado extraordinario (ultraintencional), sólo por culpa 222 . Por eso, se entiende que el ámbito de aplicación de esta disposición es exclusivamente el de los delitos ultraintencionales (la lesión que deriva en

220 221

LANGON, ibidem, pág. 106. ADP, T. I, caso 115. 222 Notas del Codificador

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homicidio) 223 . No tiene la naturaleza jurídica de una circunstancia atenuante, sino que es un grado distinto de culpabilidad (la culpa) que –en los hechos- tiene una pena menor que el dolo, y por eso pudo ser entendida como circunstancia atenuante 224 . Si no pudo ser prevista también rige artículo 18 en su parte final, que dice que “en ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico, distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente”. El régimen de la culpabilidad refiere a la previsibilidad cuando define la culpa: al menos una parte del resultado deberá imputarse a título de culpa si no previó por imprudencia, impericia o negligencia. Resta definir cuándo estamos ante un hecho independiente a la actuación del sujeto juzgado. El autor del Código explicaba que “si las circunstancias son inherentes al hecho, forman un solo todo con el hecho mismo y la responsabilidad es integral” 225 . BAYARDO BENGOA -causalista- criticaba este régimen porque mezcla dos elementos del delito que deben ser mantenidos separados: la culpabilidad, esencialmente subjetivo, y la acción, elemento objetivo 226 . CAIROLI dice que el régimen de la causalidad y el de la culpabilidad son compatibles en el Código Penal uruguayo. Sostiene que la previsibilidad a que se refiere el artículo 3º que regula el nexo causal, corresponde a un concepto absoluto, objetivo, y por consiguiente aplicable a cualquier hombre. En cambio, la previsibilidad del artículo 18 que regula la culpabilidad, se refiere a la del sujeto activo, el sujeto concreto que realiza la conducta que es juzgada 227 . Al contrario, LANGON entiende que la previsibilidad es idéntica para el artículo 3º y para el artículo 18 CPU, porque así lo ha querido el legislador confundiéndolas en el artículo 3º, y porque un concepto normativo de la causalidad, permite dar entrada al finalismo, incorporando el aspecto subjetivo a la acción típica 228 . La jurisprudencia ha entendido que “independiente es el hecho que sirve para crear una nueva serie causal, pues si sólo se inserta en el mismo proceso causal (independencia relativa) no excluye el nexo entre el acto y el resultado” 229 . Es independiente “cuando no se presenta en modo alguno como un ulterior desarrollo del evento delictuoso... Con palabras de

223 224

LANGON, ibídem, pág. 107. LANGON, ibídem, pág. 108 225 Notas del Codificador 226 BAYARDO BENGOA, Fernando Derecho Penal Uruguayo, T. 2, pág. 212. 227 CAIROLI, Milton Curso de Derecho Penal, cit., T. 1, pág. 148. 228 LANGON, ibídem, pág. 108 229 LJU 7917.

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BACIGALUPO, el reo contribuyó a la elevación del riesgo que corrían.” 230 . “Es concausa la que actúa conjuntamente con la acción del sujeto, y lleva a consecuencias que no corresponden al curso normal y ordinario de los procesos de ese tipo” 231 “Para que haya concausa superviniente debe ser “per in se”, determinante del evento resultado y no debe operar como un simple adelanto del mismo” 232 . La demora en atención del herido, o su infección o posterior complicación del paciente, o la debilidad del mismo, no fueron consideradas concausas para exonerar a quien provocó la lesión inicial 233 . IV. Clasificación de los delitos desde el punto de vista del elemento material. El delito es un concepto genérico, por tanto divisible en especies o categorías subordinadas. La clasificación de delitos tiene por tanto, íntima ligazón con la divisibilidad enunciada. Los criterios para esta clasificación son en la práctica diversos. El CPU en su art.2º contiene la única clasificación inserta en la ley, las otras categorías son fruto de la doctrina penal. Esta disposición los dividía sólo entre delitos y faltas, atendida, su gravedad. Recientemente la L 18.026 que internaliza el Tratado de Roma sobre la Corte Penal Internacional, modificó este artículo que quedó redactado de la siguiente manera: “Los delitos, atendida su gravedad se dividen en crímenes, delitos y faltas. Los crímenes son los ilícitos de competencia de la Corte Penal Internacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 del Estatuto de Roma y además todos los que por su extrema gravedad se rijan por leyes especiales, por este Código y las normas de derecho internacional en cuanto le sean aplicables. Los delitos son todos los demás que no revisten la gravedad indicada en el párrafo anterior. Las faltas se rigen por lo dispuesto en el libro III del presente Código” 234 .

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Revista de Derecho Penal 11, nº 192. Revista de Derecho Penal, 11, nº 192. 232 Revista de Derecho Penal, 11, nº 197. 233 Revista INUDEP, Año III, nº 5, caso 4, pág. 58; Anuario de Derecho Penal Uruguayo, T. II, caso 78, pág. 23; Revista de Derecho Penal, 11, nº 195; LJU 14215, 115001. 234 El Uruguay ratificó el Tratado de Roma por L. 17.510.

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Los crímenes a que refiere el art. 5 del Estatuto mencionado son: genocidio, crímenes de lesa humanidad, y crímenes de guerra 235 . IRURETA en sus notas afirma que siempre sostuvo desde la Cátedra que no existía diferencia de esencia entre el delito y la falta, también llamada contravención, pues “la diferencia es puramente de grado” 236 . Sin embargo, sí tienen diferencias en cuanto a su régimen. Tienen una jurisdicción especial , tanto a nivel judicial (Juzgados de Faltas en Montevideo y Juzgados de Paz en los Departamentos del interior del país, CPP arts. 30, 37 y 38, de la L 16.736 de 5.1.96; Acordadas de la SCJ 7277 y 7280), como del MP (parquet de los Fiscales Letrados Adjuntos).” No se puede disponer la prisión preventiva, si se trata de faltas, ni se mantendrá el arresto de los inculpados. “La L 17.726, de 26.12.2003, sobre Medidas Sustitutivas al Aprisionamiento prohibe claramente que se dicte prisión preventiva cuando se imputen faltas (art. 1) en cuyo caso tampoco procede disponer medidas alternativas, desde que éstas son alternativas a la prisión que, en el caso, “no podrá disponerse”, correspondiendo aplicar en cambio lo que resulta del art. 71 CPP.” 237 Todo lo dicho anteriormente, plantea cuestiones a resolver en el ámbito de la política criminal. Las faltas se castigan con multa (CPU arts. 360 y ss); no se castiga la tentativa (CPU art. 6); admiten prueba en contrario respecto de la voluntariedad del error de derecho (CPU art. 24), excluyen la reincidencia entre delitos y faltas (CPU art. 49); tienen un lapso corto de prescripción fijado en dos meses (CPU art. 118) que no se interrumpe por nuevo delito (CPU art. 121), y la sentencia de condena no trae aparejada, de regla, la confiscación ni de los efectos del delito, ni de los instrumentos de ejecución (CPU art. 105), excepto cuando se trata de juegos de azar (CPU art. 363) 238 . A. Clasificación según la intención Esta primera clasificación nos lleva a la distinción entre los delitos intencionales o dolosos -en los que el resultado se ajusta a la intención- y los delitos ultraintencionales o preterintencionales. Estos últimos se dan “cuando con motivo de la ejecución de una acción en sí mismo antijurídica, se deriva un resultado más grave, no querido, que pudiendo ser previsto no lo fue. Existe dolo en la base, y luego se produce un sobrepujamiento del dolo, en el evento realizado (resultado que excede de

LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales Especiales, Del Foro, 2007, pág. 30. El autor se remite al Capítulo Especial incorporado en la obra del autor, sobre Delitos contra la Humanidad. 236 IRURETA GOYENA, Notas Explicativas 237 LANGON, Miguel, ibidem pag. 63 238 LANGON, op. cit. pág. 64.

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la intención) y finalmente la figura requiere que ese resultado final no haya podido ser previsto” 239 . Existen en el sistema uruguayo delitos culposos, delitos en los que falta la intención, que la doctrina mayoritaria denomina imprudentes. “La forma culposa (o el tipo culposo), supone la imputación por la producción de un resultado previsible, que sin embargo no fue ni siquiera previsto por el autor, y por supuesto tampoco fue querido ni directa ni indirectamente” 240 . B. Clasificación de los delitos por el resultado. Materialmente el delito es la afectación o puesta en peligro de un bien jurídico tutelado. La distinción apela al resultado de daño, si el bien jurídico ha sido afectado o destruido y de peligro si supuso haberlo puesto en riesgo. Profundizando en la distinción hay delitos de peligro concreto, como el incendio (CPU art. 206), y delitos de peligro abstracto o presunto. En este tipo de delitos rige un sistema especial establecido en el CPU art.20 (Régimen del dolo y de la culpa en los delitos de peligro) Cuando la ley manda o prohibe ciertos actos en defensa de un bien jurídico, el dolo o la culpa se aprecian con relación a los actos mandados o prohibidos y no con relación al bien jurídico que se pretende salvaguardar.” C. Clasificación según el efecto Hay delitos de simple o mera actividad y delitos de resultado En los delitos de mera actividad, es suficiente que el autor despliegue una actividad determinada, sin que sea necesario, que la misma sea acompañada por un resultado. Así por ej.:el delito de injuria (CPU art. 333). En los delitos de resultado, por el contrario, es necesario además de la actividad desplegada, la producción de un resultado determinado; si ese resultado falta, se podrá hablar de “tentativa “, en el caso del homicidio (CPU art. 310), se requiere el resultado muerte; si ésta no se produce falta la efectiva lesión del bien jurídico tutelado. Como expresa MEZGER, en estos delitos “pertenece al tipo, además de la actividad desplegada, la producción de un resultado determinado; si falta en concreto, se podrá hablar a lo sumo de tentativa” 241 .

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LJU 14.215. LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Complementarias...,T.I, 2ª Ed., pág. 111. 241 MEZGER, Edmundo, Derecho Penal. Libro de Estudio, El Foro. 6ª Ed., Argentina, Tomo I, pág. 147.

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D. Delitos simples y delitos complejos Los delitos complejos están previstos en el CPU art. 56: (La concurrencia fuera de la reiteración) “Los delitos que sirven de medio o facilitan, permiten sacar provecho o se ejecutan para facilitar u ocultar otros delitos, cuando no se hallen contemplados en la ley como circunstancias constitutivas o agravantes del delito central, se juzgan con relación al art. 54 CPU”. De acuerdo a BAYARDO BENGOA, “la figura en estudio es un solo delito que se constituye por lo menos de dos acciones que se adecuarían, por sí mismas a figuras delictivas diversas, pero que fundidas especialmente por el legislador en un delito central, funcionan como elementos constitutivos o como circunstancias agravantes del mismo” 242 . Son casos de delito complejo, entre otros, la rapiña (CPU art. 344) y la extorsión (CPU art. 345), porque en ellos la violencia –que en sí es suficiente para realizar una particular figura delictual (CPU art. 288)- es elemento constitutivo. “Doctrinariamente se reconocen en el delito complejo determinados requisitos: 1) Pluralidad de acciones, previsión legal específica de cada acción, y fusión en la figura compleja” 243 . Como explica BAYARDO BENGOA, “ese delito que se generó en la fusión orgánica de otros delitos -es decir, de acciones cada una de las cuales puede concretar in se delitos independientes– plasma una nueva figura, diversa cualitativa y cuantitativamente” 244 . E. Delitos según la duración. Hay delitos instantáneos, continuados y permanentes. El delito se llama instantáneo cuando la acción se extingue en un solo momento, es decir, coincide con la consumación. Aquí –de acuerdo a LANGON– es importante distinguir entre “momento causativo y momento consumativo”. “El momento causativo es aquel en que se imprimieron las puñaladas, pero el momento consumativo adviene con la muerte; el delito sigue siendo instantáneo, y se perfecciona en un solo momento: con la muerte CPU art. 310” 245 El delito continuado está previsto en el CPU art. 59. Sin dejar de lado la expresa mención que de este artículo se hará en concurso de delitos podemos mencionar que se trata de una ficción jurídica, que proviene de aquellos tiempos en que la reincidencia era crudamente tratada. Los glosadores, en especial de BARTOLO y BALDO, habida cuenta de la
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BAYARDO BENGOA, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Segunda Edición, Tomo III; Centro Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1970, pág 128. 243 LJU 118.056; 12.005; 13.698. 244 BAYARDO BENGOA, cit. pág. 129. 245 LANGON, ibidem pág. 183.

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extrema punibilidad de la reincidencia en la época, perfilaron doctrinariamente esta ficción. Por expresa disposición de la ley: “Varias violaciones de la misma ley penal, cometidas en el mismo momento, en el mismo lugar o en lugares diferentes, contra la misma persona o contra diferentes personas, como acciones ejecutivas de una misma resolución criminal, se consideran como un solo delito continuado y la continuación se apreciará como una circunstancia agravante”. BAYARDO BENGOA explica el delito permanente como aquel que se dilata en el tiempo, y lo que dura es el momento de la consumación 246 . Son buenos ejemplos, las incriminaciones contenidas en el CPU arts, 266 a 268 (en la hipótesis de retener), art. 166 (en la hipótesis de ejercitar funciones), art. 167 (ejercer profesiones), etc. 247 . En cambio, cuando lo que dura en el tiempo no es la consumación misma del delito, sino un efecto suyo, tendremos un delito instántaneo con efectos permanentes. 248 G. Delitos de doble resultado Como expresáramos, los delitos pueden ser de lesión o de peligro. Los delitos siempre tienen un resultado antijurídico, porque se pena la materialización de lo injusto de la conducta, aunque éste no sea un resultado material. En el caso de los delitos de daño, el bien jurídico ha sido lesionado; en los delitos de peligro solamente es puesto en peligro. El título hace relación con aquellos delitos que importan a su vez daño y peligro 249 . H. Delitos de acción, de omisión, y de omisión impropia o comisión por omisión. Esta división se toma teniendo en cuenta la forma jurídica en que se viola el precepto penal. Según ello, se diferencian en delitos de comisión, delitos de omisión simple y delitos de omisión impropia. “Las normas jurídicas son normas prohibitivas o preceptivas. La norma prohibitiva impide una determinada acción y ordena, pues, una omisión; la vulneración del Derecho consiste en la realización de la acción
246 247

MANZINI, Trattato, cit. en BAYARDO BENGOA, op. cit. pág. 188. BAYARDO BENGOA, cit. pág. 189. 248 BAYARDO BENGOA, ibidem 249 Un ejemplo que puede orientarnos en este tema está establecido en el CPU art. 140.(Atentado contra el Presidente de la República) El que con fines políticos y con actos directos, atentare contra la vida, la integridad personal, o la libertad del Presidente de la República, será castigado….. . Si del hecho se derivare la muerte, la pena será de quince a treinta años de penitenciaría. En este delito de resultado cortado, se produce una anticipación del momento de la consumación al comienzo de ejecución o tentativa, es por tanto un delito de peligro, pero tiene la particularidad de que el resultado muerte agrava la figura y eleva la sanción. Cfr. LANGON, Código Penal y Leyes Penales complemtarias...,Tomo II, Volumen I, 2004, pág.47.

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prohibida.”...La norma preceptiva ordena una determinada acción, desde luego, positiva; la omisión de este mandato; “la infracción del Derecho, consiste, entonces, en la omisión de este hacer”...“Todos los delitos de omisión, sean propios o impropios, constituyen infracciones de normas preceptivas” 250 . De acuerdo a LANGON “los delitos de omisión propia y simple son aquellos en los que el legislador expresamente ha dictado una norma de mandato, estableciendo a cargo de ciertos sujetos un deber de actuar, que se conculca precisamente al omitir la conducta ordenada, debida y esperada, como por ej.: CPU arts. 164, 177, 178, 279, lit. A) y B), y 332)”. ”La omisión impropia no está prevista expresamente por la ley, sino que se considera una forma de conculcar un precepto prohibitivo, omitiendo hacer algo, de forma que, en esas circunstancias, omitir, “equivale “a hacer, por lo que se les denominaba antiguamente pero en forma muy eficaz, como delitos de comisión por omisión” 251 . “El problema fundamental de los delitos de omisión no regulados en la ley penal es la cuestión de los presupuestos bajo los cuales no impedir un resultado típico puede equipararse a su producción mediante un hacer positivo” 252 . Estas palabras que expresan al decir de ROXIN, toda la problemática de los delitos de omisión está resuelta en el CPU art. 3º, inciso final, que determina que “no impedir un resultado equivale a producirlo”cláusula llamada de equivalencia o de correspondencia. LANGON la expresa diciendo que “se establece, pues, una obligación de evitación, que sólo puede estar a cargo de un estrecho número de personas, es decir, de quien tenga una “posición de garante”, respecto del bien jurídico de que se trate”. 253 Hacemos notar, empero que en el DPU predominan las normas prohibitivas, pero con el paso del tiempo, las normas tienden a tener más en cuenta la solidaridad entre los hombres, sin descartar que no se puede obligar al hombre a lo heroico. I Delitos principales y delitos accesorios. Los delitos principales son los delitos cuyo contenido se manifiesta con plena autonomía, es decir, sin relación con otras formas delictuosas; los delitos accesorios, en cambio no existen sino en relación con otros delitos, por ejemplo, la receptación, con relación al hurto.(CPU arts. 340 y 350 bis).

250 251

JESCHECK, Tratado..., T. 2, Bosch, Barcelona, pág 828. LANGON, ibidem pág. 66 252 ROXIN, Derecho Penal, T. I, cit. pág. 826 253 LANGON, ibidem, pág. 66

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J. Delitos bilaterales. Requieren para su configuración la acción de dos personas. En el delito de bigamia (CPU art. 263) se da esta situación. Pueden ser también plurilalaterales como en el abandono colectivo de funciones. (CPU art. 165). K. Delitos individuales y colectivos. Los delitos colectivos son aquellos que por su estructura no pueden ser cometidos sino por varias personas, en concurso necesario, es decir, por una colectividad. Se dividen en delitos de conducta convergente, si la actividad de los sujetos se despliega en una misma dirección, de modo que se dirigen uno hacia el otro, por ej., en la asociación para delinquir; el otro caso de conducta antitética, como en la riña, se mueven uno contra otro. Son ejemplos la rebelión (CPU art. 141 y 142), el motín (CPU art. 144) y la asonada (CPU art. 145). L. Delitos de sujeto indiferente y de sujeto calificado Los delitos de sujeto indiferente pueden ser cometidos por cualquier persona, por lo cual la ley dice: “El que …”. En el CPU son así la gran mayoría de los tipos penales. Los delitos de sujeto calificado, en cambio, son los que pueden ser cometidos solamente por determinadas personas por cuanto suponen en el agente una calidad natural particular o familiar o social: Ej.: funcionario público (CPU art. 153), padre, comerciante. También son conocidos como delitos de mano propia. M. Delitos perseguibles de oficio o a denuncia de parte En los delitos perseguibles de oficio el ejercicio de la acción penal por parte del Estado que es siempre pública, es del todo independiente de la voluntad de la persona agraviada o perjudicada. En los delitos a denuncia de parte el ejercicio de la acción está subordinado a la voluntad de la persona agraviada. El CPU art. 279 establece: “(La acción). En el delito de violación se procederá a instancia de la parte ofendida. Dejará de observarse esta regla cuando la persona ofendida fuere menor de quince años o mayor de quince y menor de veintiún años y careciere de representante legal; cuando el delito ocasionare la muerte de la víctima o se presentare acompañado de otro delito perseguible de oficio, o fuere cometido con abuso de las relaciones domésticas, o por los padres, tutores o curadores. En los delitos de corrupción, atentado violento al pudor y estupro se procederá a instancia de la parte ofendida. Dejará de observarse esa regla cuando la persona ofendida fuere menor de veintiún años y careciere de representante legal; cuando el delito ocasionare la muerte de la víctima, o se presentare

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acompañado de otro delito perseguible de oficio, fuere cometido con abuso de las relaciones domésticas, o por los padres, tutores o curadores.” Como se ve, se prevén que ciertos delitos –según las circunstancias, como la edad de la víctima- pueden ser perseguidos a instancia de parte o de oficio. El CPP art. 23 en redacción dada por L. 18.039, de 20.10.06, dispone el procedimiento. P. Delitos políticos En este tema es menester hacer alguna precisión. En la L 15.737, art. 2º. (llamada de amnistía,)se define el delito político expresando: “A los efectos de esta ley se consideran delitos políticos, los cometidos por móviles directa o indirectamente políticos, y delitos comunes y militares conexos con delitos políticos los que participan de la misma finalidad que éstos o se cometieron para facilitarlos, prepararlos, consumarlos, agravar sus efectos o impedir su punición”. LANGON ha expuesto: “...la excepción del delito político pierde razón de ser y no se justifica en este estadio de la civilización…creemos que el concepto de delito político ha quedado restringido a los atentados exclusivamente contra el orden gubernamental y siempre que no causen víctimas personales…” 254 . El tema será tratado al estudiar la extradición. Q. Delitos militares RETA en su estudio sobre la L 14.068 llamada de Seguridad del Estado, conceptúa el delito militar expresando que “la definición del delito militar y la determinación de su contenido han variado en la doctrina y en la legislación comparada en función de diversos criterios. Para una concepción puramente formal, delito militar es aquel al que la ley le atribuye tal carácter.”Más adelante la autora habla de la orientación procesal que “consiste en tomar como punto de partida el examen de la jurisdicción militar. Son delitos militares todos aquellos cuyo conocimiento la ley asigna a los Tribunales militares” 255 . Para IRURETA GOYENA “la esencia del delito estriba en la violación de un deber militar. Así como existe un orden jurídico general cuya transgresión, en sus formas agravadas, da origen al delito común; existe también un orden jurídico militar que sólo atañe al Ejército y a la Armada y cuyo quebrantamiento genera el delito militar”256 .

LANGON, Miguel, Curso..., 2003, págs. 130 y ss. RETA, Adela, GREZZI, Ofelia, op. cit., págs. 85 y ss. 256 IRURETA GOYENA, Exposición de Motivos, citado en RETA, Adela, GREZZI, Ofelia, op. cit. pág. 87.
255

254

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§3. El elemento moral (mens rea) I. Culpabilidad 257 FAGUNDEZ afirma que “Moral y derecho penal no se mezclan. Querer valorar a través de los supuestos imperativos éticos o considerar al hombre como un ser imputable moralmente es confundir lo absoluto con lo relativo, la responsabilidad moral, con el Derecho Positivo. El juicio penal no consiste en “juzgar el problema metafísico del bien y del mal” y llegar al castigo justo, sino en llegar a soluciones lo más adecuadas posibles, que permitan la convivencia y el desarrollo individual.” Sin embargo más adelante, en las conclusiones este autor afirma que...”Un Sistema Punitivo Racionalizado, implica que: “la pena sea el fiel reflejo de la importancia que el bien jurídico tutelado posee para el conjunto social que ha sufrido la agresión. Y esto se logra a través de un Derecho Punitivo que esté fundado antropológicamente, que respete los Derechos Humanos, que encuentre como límite al hombre y a los bienes que lo rodean en virtud de la importancia de los mismos, y los principios garantistas” (destacado nuestro). Nosotros entendemos que es necesario tener una concepción del ser humano verdadera, una antropología correcta, para que su tratamiento penal pueda ser justo 258 . El elemento subjetivo es aquel que mejor y más expresa la naturaleza humana. El hombre no es sólo un cuerpo, sino también un espíritu, expresado a través de su inteligencia y voluntad, con la carga de sus pasiones. Es su espíritu el que le permite ser libre, y si es libre, puede ser responsabilizado.

FERNÁNDEZ Gonzalo, Culpabilidad y teoría del delito. Montevideo: Julio César Faira, 1995. 309 p.; CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo; El derecho penal uruguayo y las nuevas tendencias dogmático penales. Montevideo: FCU, 2000. 358 p. FERNÁNDEZ, Gonzalo, El proceso hacia la reconstrucción democrática de la culpabilidad penal in: RINUDEP. Vol. 9 n. 12, 1992, pp. 67-98, CAMAÑO VIERA, Diego; DONNÁNGELO, Pablo, Hacia un concepto mas humano de la culpabilidad., in: RCP, n. 1, octubre 1995, pp. 143-174. GALAIN, Pablo “La relación existente entre las teorías de la pena y el principio de culpabilidad en el derecho penal actual”. En: Preza Restuccia, Dardo Hamlet; Chaves Hontou, Gastón, col.; Galain Palermo, Pablo, col.; Adriasola, Gabriel, col. Estudios de la parte especial del derecho penal uruguayo. Montevideo: Ingranusi, 2000. Pág.165-261. 258 FERNÁNDEZ, Gonzalo Daniel, El principio de culpabilidad : para una teoría del sujeto, pp. 53-72, in: Messuti, Ana, coord. Perspectivas criminológicas en el umbral del tercer milenio. Montevideo: FCU, 1998. 129 p. FAGÚNDEZ SCAPUSIO, Juan E. “Algunas consideraciones en torno a la relación entre ius puniendi, como derecho a castigar del Estado, la pena y el bien jurídico tutelado” in RCP, nº 3, agosto 1997, pág. 217.

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La culpabilidad es el cuarto elemento del delito. Es el juicio más complejo, y por lo tanto el último, que corresponde hacer para poder imputar responsabilidad penal a alguien. Es un juicio de imputación subjetiva, en donde se apunta a aquello que es lo más íntimo y propio que es cada persona y que más lo hace ser quien es: su espíritu. Su incorporación a la teoría del delito corresponde a una etapa avanzada de la historia. Primitivamente sólo interesaba saber si a una persona se le podía imputar materialmente la realización de determinada conducta delictiva. El juicio era muy sencillo: tú lo hiciste, ergo, tú eres el responsable. Es la llamada responsabilidad objetiva 259 . Tradicionalmente se ha conocido con la expresión latina “versare in re ilicita”. En definitiva, el juicio de imputación de responsabilidad se resolvía meramente al efectuar el primer juicio: el juicio de la acción. Alcanzaba con saber quién actuó para determinar quién era el responsable. Aun quedan algunos resabios de responsabilidad objetiva en el derecho penal uruguayo, como ser la culpa por violación de leyes o reglamentos, las acciones libres en la causa, la presunción de dolo y culpa en los delitos de peligro (art. 21), la presunción de voluntariedad en el error de derecho penal (art. 24). Una variante de esta responsabilidad objetiva es conocida como Derecho Penal de Autor 260 por oposición al Derecho Penal de Acto. Su paradigma puede encontrarse en los aportes criminológicos de LOMBROSO quien determinaba al hombre delincuente 261 por su configuración antropomórfica, y no por su conducta. “La antropología estudia al hombre, pero es indudable que la importancia de este estudio, es decir, del estudio del hombre, se hace patente para el sector punitivo a través de los trabajos de César Lombroso.” JIMÉNEZ DE ASUA decía que “A César Lombroso corresponde el mérito insigne de haber creado una nueva ciencia causal y que hoy se denomina Criminología 262 . Esta corriente positivista tuvo a su vez otras aplicaciones sociológicas, que afirmaban que el hombre criminal era el pobre, el marginado o el inculto 263 . La llamada Criminología Crítica, entre cuyos exponentes cabe destacar al extinto Alessandro BARATTA y a la Escuela Venezolana encabezada por
259

SCHURMANN PACHECO Rodolfo, Crestomatía jurídico-penal, Carlos Alvarez Ed., Montevideo, 2002, págs. 83 y ss. 260 Cuya expresión más reciente y extrema aparece en el denominado “Derecho Penal del Enemigo”. ALLER, Germán, “Co-rresponsabilidad social, sociedad del riesgo y Derecho penal del enemigo”, Carlos Alvarez Ed., Montevideo, 2006. 261 Así se llama su principal obra :“L´uomo delinquente”. 262 GIRIBALDI ODDO, Alfredo. Derecho Penal. Medina. Montevideo. 1943. Pag. 81, 85. 263 Todavía queda un ejemplo en el derecho penal uruguayo, aunque aplicó una vez en 2009: la ley de “Vagancia, mendicidad y estados afines”, nº 10.071.

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Lola ANIYAR DE CASTRO, salió al paso de esta corriente para reivindicar el Derecho Penal de Acto. Posteriormente, y por exigencias de una mayor justicia, el Derecho Penal liberal, -que tanto debe al Marqués de BECCARÍA- influido por el derecho penal canónico, incorporó el principio de culpabilidad, que exige indagar cuál es la actitud mental, psicológica, del sujeto activo. Principio cardinal del derecho penal liberal y de la política criminal se formula como nulla poena sine culpa. 264 Sólo responderá penalmente aquella persona que haya querido el resultado. Esta actitud psicológica en la que la intención coincide con el resultado, se denomina dolo. Más adelante en la historia, y sobre todo por el advenimiento de la utilización de máquinas, también comenzó a castigarse a quien causó el resultado con su conducta despreocupada. Esta actitud psicológica se denomina culpa. Como ya se dijo, el comportamiento humano puede ser activo u omisivo. Tanto la acción como la omisión puede ser dolosa o culposa. Pero para que una persona pueda querer verdaderamente algo, debe ser apta para ello. Esa aptitud, en Derecho Penal, se denomina imputabilidad. BAYARDO, cita tres criterios: “Criterio psicológico, representado por VON LISTZ, que considera la imputabilidad como una situación subjetiva pura y sin referencia alguna al orden jurídico. Criterio normativo, BINDING, para quien la imputabilidad no es otra cosa que la capacidad de valoración del hecho, esto es, conciencia de la ilicitud de la acción. Fórmula mixta, la situación subjetiva cuenta, pero siempre que se refiera sustancialmente al orden jurídico; por eso la imputabilidad consistirá en la comprensión del carácter ilícito del acto y en la facultad de dirigir su acción”. “La imputabilidad requiere, en sustancia, condiciones mínimas indispensables de madurez y normalidad síquica y existe en la personas mayores de 18 años, salvo cuando la enfermedad afecta esa normalidad (art. 30 y 34 C.P). Las alteraciones producidas por intoxicaciones no orgánicas no están comprendidas en la inimputabilidad (art. 30, nota del codificador) y aparecen reguladas independientemente (art. 31 y ss C.P)” 265

264 265

GALAIN, Pablo op. cit. pág 219. CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, Capacidad de culpabilidad y su exclusión : inimputabilidad., En: REVISTA DE CIENCIAS PENALES, n. 4, abril 1998, pp. 291298; BORDES, Gustavo, La imputabilidad y locura con especial referencia a nuestro ordenamiento legal in RCP , nº 2, julio 1996, pp. 133-164. BAYARDO BENGOA, Fernando. “Derecho Penal Uruguayo”. Tomo II. Editorial M.B.A. 1968, pág.16. PIÑEYRO CHAIN, citado en BALBELA, Jacinta. “Efectos penales de la ebriedad.” in La ebriedad en la jurisprudencia penal: homenaje a Luis Enrique Piñeyro Chain. Montevideo: Carlos Alvarez Ed., 2001. Pág 80.

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Por eso se dice que la imputabilidad es la capacidad de ser culpable y está regulada en el CPU art. 30 que exige inteligencia y voluntad válidas. De no darse, aparecen las causas de inimputabilidad. “La ley establece expresamente los casos en que la imputabilidad está excluida, a mérito de la existencia de una causa etiológica que incapacita la facultad de apreciar el carácter ilícito del acto, y de determinarse según su verdadera apreciación. Pueden extraerse así, del texto del Art. 30 las siguientes causas de exclusión de la imputabilidad, a saber: a) la minoría de edad; b) enfermedad física o psíquica que perturbe moralmente al agente y lo incapacite para querer o entender: c) auto-intoxicación; d) sueño natural o hipnótico; c) embriaguez accidental plena; g) alcoholismo crónico; y h) sordomudez, según la previsión legal” 266 . “Dentro de la fórmula mixta, existen algunas soluciones, por ej. La del propio Código uruguayo- La fórmula uruguaya- que agregan a la fórmula ecléctica, el criterio psiquiátrico (es una fórmula psiquiátrico-psicológicojurídica), centrado sobre la salud mental del agente. De tal suerte que las bases de las que parte el Art. 30 son: madurez espiritual, salud o normalidad psíquica y capacidad de comprensión y de determinación. Para la ley uruguaya, la madurez espiritual no tiene un sentido psicológico sino que está fijada por un límite jurídico cuantitativo: la edad de 18 años (Art.34). El hecho de que el sujeto menor de esa edad tenga absoluto discernimiento de sus actos es irrelevante, ya que el límite legal estatuye una presunción iuris et de iure”. Esto deriva de una concepción antropológica que atribuye la capacidad de obrar libremente, a las dos potencias superiores del ser humano: la inteligencia y la voluntad. Porque hay libertad en el ser humano, se le puede responsabilizar. La práctica, sin embargo, no condice con lo expresado. “Si por inimputable entendemos que lo es toda persona carente de capacidad penal por ende, carente de la aptitud necesaria como para que se le llame a responsabilidad penal, porque no tiene la edad requerida legalmente… o porque carece total o parcialmente de la capacidad de entender y de querer… (art. 30 CPU) va de suyo que una persona, en tales condiciones, no puede ser sujeto en el proceso penal… porque carece de la legitimación procesal…” “Teórica y lógicamente no tendría que existir ninguna diferencia. Así como un menor de 18 años no puede estar un solo instante inmerso en un juicio penal, tampoco debería estarlo un inimputable que, aunque tenga más de 18 años, carezca de las facultades mentales que le permitan entender o querer…” Sin embargo “ La realidad forense nos informa …a pesar del informe del perito psiquiatra le está diciendo al Juez que quien cometió el hecho presuntamente delictivo, es inimputable…se le procesa y
266

BAYARDO, op. cit., pág. 17. y pág. 27.

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consiguientemente se le somete a un juicio penal. Tal criterio…impera en la Jurisprudencia y en la doctrina dominantes y aunque la dicotomía perezca un contrasentido, la misma sigue tan campante…”…“Se impone urgentemente, a través de una ley…, la regulación de un proceso especial a fin de que el inimputable quede tan al margen del proceso penal como en la actualidad lo está el menor de 18 años, también inimputable y cuya situación se encuentra prolijamente regulada en el Código del Niño”. 267 . Es muy crudo y realista lo que se afirma desde la siquiatría. “En las prisiones de todo el mundo hay doble cantidad (aproximadamente 10%) de personas con retraso mental que en las poblaciones generales. En nuestro país es un serio problema para una efectiva rehabilitación del penado, tanto por la influencia negativa que la inserción en una subcultura delictiva ejerce sobre personalidades influenciables, como por los factores sociales que les acompañan: bajo nivel educativo y peores oportunidades de inserción laboral en el mundo competitivo al egreso. Nos hemos preguntado si ese destino marcado por el fracaso escolar, limitación de opciones vitales y fácil inducción a modos de vida delictivos, no culmina de modo que esa persona infradotada es selectivamente descubierta y detenida, con la desventaja que no sabe declarar en su propio beneficio, ni acceder a las mejores opciones para su defensa. Consideramos que los oligofrénicos o retrasados mentales leves, que alcanzan a los requisitos para ser considerados inimputables, construyen un importante problema psicosocial de las cárceles en nuestro medio, y que merecen un programa de tratamiento especial 268 .” “El Código refiere solamente los casos en que existe o no existe la imputabilidad; no obstante en el terreno teórico se ha considerado la posibilidad de una tercera hipótesis, la llamada imputabilidad disminuida, que es la propia de aquellos delincuentes que no están enfermos de mente pero presentan una personalidad anormal (psicopática)” 269 . Este concepto, que aparece regulado en otros Códigos Penales, se plantea en zonas grises que, a veces, suelen derivar de estados de intoxicación. Sin embargo, con respecto a la embriaguez, “…el analista de nuestro sistema debe partir de la base del art. 31 C.P., según el cual no es imputable el que ejecuta el delito en estado de ebriedad accidental y completa. En los demás casos el sujeto es imputable y, eventualmente, según se trate de ebriedad voluntaria y culpable plena o semi-plena y accidental semiplena, solo opera la atenuante
PREZA RESTUCCIA, Dardo Hamlet. El inimputable en el proceso penal. En: Constitución y proceso penal –o- Proceso aduanero. Montevideo. FCU, 1986 v.2. Pág.139 y ss; 141. 268 BESPALI DE CONSENS, Yubarandt. “Mente, cuerpo y enfermedad mental”. En: Cárceles: un quehacer de todos. Montevideo: SERPAJ: URUGUAY. Grupo de trabajo sobre Sistema Carcelario Nacional, 1995. Pág.83. 269 BAYARDO, op. cit., pág. 19.
267

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del art. 46 inc 4º C.P Queda excluida de la atenuatoria la embriaguez premeditada” 270 . No compartimos la concepción que niega la libertad al ser humano manejada por ilustres pensadores del Derecho Penal. BAYARDO, por el contrario sostenía que toda cuestión referente al libre albedrío debía descartarse porque para él lo sustancial no es fundar la responsabilidad moral, sino la responsabilidad ante el derecho.... “Esto es que, aún cuando se demostrara metafísicamente la inexistencia del libre albedrío, ello sería irrelevante, por cuanto la responsabilidad jurídica no depende del libre albedrío; lejos de ello, depende de la existencia de relaciones normativas entre los hombres. 271 ” Las ciencias sociales criticarían con éxito el principio de culpabilidad por la imposibilidad de demostrar la libertad de poder actuar de otro modo en el hecho concreto 272 . Sin embargo, que no se pueda explicar el fenómeno, no quiere decir que no exista. Que no se tengan los instrumentos suficientemente desarrollados en las ciencias de la sicología o la siquiatría, no quiere decir que se pueda negar la libertad del ser humano en el caso concreto. Más bien resulta evidente, y lo que habría que demostrar –tal como sucede en la práctica- es que no existió libertad en la oportunidad. El principio es la actuación libre del ser humano. Para que la inteligencia sea válida, la persona debe ser capaz de darse cuenta de la ilicitud de la conducta. Como veremos, aquí juega un papel muy importante el error, que puede recaer tanto sobre lo que se hace –la persona se lleva un objeto que cree que es propio, pero en realidad, es ajeno-, como sobre la prohibición de lo que se hace –la persona entrega un cheque en garantía del cumplimiento de una obligación, pero no sabe que en el Derecho Penal uruguayo esto está prohibido (L. 14.412 art. 60). Por eso, no es necesaria la efectiva conciencia de la criminalidad del acto: alcanza la posibilidad de conocimiento de la ilicitud, cuando la ignorancia o el error son evitables, inexcusables. “… tres elementos que es necesario tener presentes en el juzgamiento y que actúan en íntima conexión…” “Serían: la capacidad de apreciación de la ilicitud y de determinarse según esa apreciación (art. 30 C.P); la conciencia y voluntad del acto (art. 18 C.P) y el título de la imputabilidad, intención, ultraintención o culpa como integrantes de la responsabilidad (strictu sensu o punibilidad) (art. 18C.P).”
273

Un acto es más propio del sujeto, cuanto más advierte el desvalor del mismo. El sentido de la intervención del derecho penal se hace
270 271

BALBELA, Jacinta op.cit Pág 78. BAYARDO, Op. cit., pág. 13. 272 Así por ejemplo, por todos, JESCHECK, Hans-Heinrich Tratado de Derecho Penal, Comares, 2002, pág. 49. 273 BALBELA, Jacinta op.cit. pág. 79.

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comprensible para el agente sólo si advierte el desvalor de su conducta. No existe culpabilidad sin conciencia de ilicitud. Hay delitos que son evidentes para todos, mala in se, llamados delitos materiales (ej: homicidio, hurto). Pero hay otros que son de pura creación legislativa, mala proibita, que incluso pueden existir sin una correspondiente desaprobación social (ej: desnaturalización del cheque, L. 14.412 art. 60, ya citado). Para que la voluntad sea válida, la persona debe ser capaz de autodeterminarse, o sea, de dirigir su conducta según su deseo. Debe poder actuar libremente, según quiere. Aquí también cobra especial importancia la violencia física o moral (vis absoluta o vis compulsiva) que puede hacer inexistente o inválida a la voluntad. La culpabilidad es estrictamente personal: principio de personalidad. Es una de las más importantes objeciones a la responsabilidad penal de la persona jurídica. La idea de que la culpabilidad debe considerarse como un elemento interno del delito y como base de la responsabilidad penal, ha sido consecuencia de un proceso sin duda laborioso; al cabo del mismo, dentro de la teoría jurídica del delito la culpabilidad empezó a desbozarse como un elemento típicamente subjetivo. El estudio de este elemento ha ido señalando el progreso del derecho penal. Se advierte en la historia del derecho que aparece por primera vez con el cristianismo la valorización cabal de la intimidad de la conciencia, y con ello, la afirmación de que sin voluntad, no hay pecado ni delito. Así todo el derecho canónico se fue construyendo sobre el substracto de que no es el hecho en su materialidad lo que se hace pasible de incriminación, sino que ésta tiene lugar cuando aquél ha sido gobernado por una voluntad prevaricadora de la ley divina y de la ley humana 274 . “La culpabilidad se consolida como un juicio de reproche que operaba cuando se daban estos presupuestos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento del injusto, etc. pero existen otros factores que son por ejemplo el de la reincidencia, el de la habitualidad, el de la preterintención, que deforman arbitrariamente la relación entre pena y culpabilidad, y esta deformación, que aparece como incidiendo en el nivel cuantitativo, también provoca desastres cualitativos, lo que quiere decir que modifica la relación entre castigo y persona. Por lo tanto el reproche, integrado por: el por qué y el quantum de la pena, está influenciado por mecanismos procesales y construcciones dogmáticas que modifican en última instancia los límites del castigo penal y violan el principio de igualdad.” En la pág. 220 agrega: ...”cuanto más elementos reúna una persona para ser considerada culpable en mérito a determinadas variables (por ejemplo
274

BAYARDO, cit., pág. 57-58.

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cantidad de antecedentes, tipo de antecedentes, etc.), más vulnerable será. Por tanto al ser “una persona vulnerable” al sistema desde las consideraciones del mismo, será en realidad menos culpable, y por tanto, esa vulnerabilidad deberá ser concebida como atenuante punitiva y no como actualmente se considera, o sea, como agravante penal...” Los autores vuelven a enfrentar el problema del derecho penal de acto y el de autor, criticando el segundo. Es una visión bastante aproximada a la criminología crítica (ANIYAR de CASTRO: un derecho penal hecho por los más fuertes para controlar a los más débiles). Efectivamente, los instrumentos dogmáticos que critican (reincidencia, habitualidad, etc.) forman parte de esa serie de disposiciones que hacen a nuestro Código susceptible de crítica por “peligrosista” 275 . Fundamenta la necesidad de la pena: el penado debe sentirla como merecida, si no, la viviría como un abuso de poder. KAUFMANN, decía que “Para la determinación del quantum de pena, éste se debe basar en la gravedad del hecho. La pena, en tanto dolor merecido, tiene que ser medida justamente, es decir, la escala de las penas debe designar, al mismo tiempo, la gradación de la gravedad de los crímenes. Pero la pena no pretende ser simplemente una pérdida externa (de libertad) sino también un dolor sentido por el penado y un arrepentimiento que él mismo comprenda. Tiene que influir en la sensibilidad del penado y, a través de su sentimiento, en su entendimiento. BUSTOS “sostiene por otra parte, que el criterio básico de la punición ha de ser el de la necesidad para la conservación de este vínculo entre los hombres, de modo que todo lo que vaya más allá constituirá una pena “injusta por naturaleza” 276 . Con GALAIN ”Nos atrevemos a sostener que el Derecho penal se ha transformado en el brazo armado de la Administración...que se contraviene con la función de última ratio y de actuación sólo ante los más gravosos ataques contra bienes jurídicos dignos de protección” ...“El derecho penal viene siendo utilizado (cada vez más debido al empuje de las teorías teleológicas funcionalistas) por el poder político de turno, que suple su inoperancia administrativa con la amenaza de la pena, y dentro de ésta, casi exclusivamente con la pena privativa de libertad, aplicada solo aun sector criminal, derivado de las clases menos pudientes...”Esto puede llevar a un debilitamiento del propio sistema Republicano de Gobierno puesto que se confunden funciones de los distintos poderes del Estado, pues, lo que es propio del Poder Ejecutivo (perseguir el interés de la Administración) lo asumirá en una primera etapa el Legislativo que tipifica la prohibición y en
275

FAGÚNDEZ SCAPUSIO, Juan E. “Algunas consideraciones en torno a la relación entre ius puniendi, como derecho a castigar del Estado, la pena y el bien jurídico tutelado”. RCP, nº 3, agosto 1997, pág.219. 276 Ibidem, pág.210.

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última instancia el Poder Judicial que la aplicará al caso concreto”...”Si los principios del derecho penal son disponibles según el caso, perderá- a largo plazo, también ante los ojos de la población – su fuerza de convicción normativa y su distancia moral frente al quebrantamiento del derecho” 277 . Es la medida de la pena. A tanta culpabilidad, corresponde tanta pena. De la misma manera que puede decirse que a tanta peligrosidad, corresponde tanta medida de seguridad. Sin embargo, otros elementos también pueden o deben ser tomados en cuenta tanto por la política criminal, como por la aplicación de la norma a través de las sentencias (art. 86 CPU). FAGUNDEZ ha dicho que “El concepto “dosimetría penal” refiere a la medición cuantitativa de la pena en relación al objeto jurídico que la ley penal tutela. El bien jurídico actúa limitando el poder punitivo, la pena encuentra, en la importancia atribuida por el conjunto social al bien jurídico, un límite cuantitativo. Cuanto mayor importancia revista el bien que se pretende tutelar, la pena será más grave. Sin embargo en nuestro Código Penal existen muchos casos en que esa relación fundamentada en la importancia del bien jurídico, que acarreará determinada pena, no es coherente. De esto se deduce que el Estado no siempre responde a las reglas de sanción que el conjunto social desarrolla, y que éste debe recoger para administrar a través de la ley penal, manteniendo el equilibrio entre importancia del bien tutelado y pena administrada ante la lesión de ese bien. Por el contrario, ese límite que pretende ser ese bien jurídico se ve aplastado por un poder sancionador, que persigue objetivos extraños a los pretendidos por esa sociedad, y que muchas veces responden a los intereses de un pequeño sector de ese grupo social que coincide con el sector dominante, que a su vez, se encarga de administrar el poder punitivo.” …“Si cuando el legislador crea el marco punitivo, lo hace exagerando la protección de algunos bienes, que a su vez provocan que esa sanción menosprecie otros bienes mucho más valiosos, la sanción prevista por ese legislador va en contra del precepto constitucional, lo que consideramos que es lo mismo que decir que se legisla contra la Constitución; por lo tanto la norma será inconstitucional” 278 . FERNANDEZ sostiene que “Uno de los elementos categoriales básicos del juicio de culpabilidad -para no insistir en denominarlo juicio de reproche-, al lado de la imputabilidad, está conformado por la exigibilidad. El Estado y por consecuencia, el sistema de Derecho Penal- sólo puede inculpar allí donde la teoría del sujeto constata la presencia de un sujeto de la relación penal que sea normativamente abordable, que participa del bien jurídico protegido”... “La internalización de la norma, el acatamiento del mensaje,
277 278

GALAIN, Pablo, op. cit págs.166 y 167. FAGÚNDEZ SCAPUSIO, op. cit., pág. 216 y 217.

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son producto de la motivación, la cual demanda – inequívocamente- que el orden social posibilite al sujeto percibirlo como su grupo de pertenencia, y, bajo esa integración, sentirse alcanzado o incluido en la regulación jurídica. Por el contrario, la impertinencia, la acusada marginalidad social en la cual eventualmente se inserta el sujeto, aminora la exigibilidad -en teoría, hasta puede llegara a excluirla por completo- y habilita a descargar el sistema social, en aplicación del criterio de co-culpabilidad, aquella porción de responsabilidad que no cabe legítimamente atribuirle al autor.”… “Ceñida estrechamente a una teoría del sujeto, si se quiere a una culpabilidad de autor limitado por el acto, se nos ocurre que esta vía de reconstrucción de la culpabilidad material permite respetar el principio de igualdad y, así compensar las profundas desigualdades sociales; concretamente, la notoria marginalidad que caracteriza- cuando menos en América Latina- los sujetos vulnerables a la reacción penal del Estado.”...”La culpabilidad material, que ha llegado a tildarse de existencial, no obstruye para nada al criterio preventivo-general de la necesidad de pena, ya que la necesidad de pena decrece en paralelo con el grado de exigibilidad penal” 279 ... “El reproche es el presupuesto de la aplicación de la pena, pero además de ser necesaria su existencia para dar lugar a la aplicación de una pena, es el elemento a tener en cuenta para cuantificar la pena”.... “En el artículo 86 del Código Penal, Individualización de la pena, al Juez se le faculta para determinar entre el mínimo y máximo la pena a recaer. Para ello se articulan las siguientes variables a tener en cuenta: peligrosidad, antecedentes (calidad y cantidad), agravantes y atenuantes. Todas estas variables están directamente relacionadas con los elementos que integran la culpabilidad”... “De lo que venimos de exponer surge que la culpabilidad es el presupuesto de la aplicación de la pena y determina la cantidad de pena” 280 … “exigibilidad razonable”… “equidad, entendida ésta en el prístino sentido de igualación, de equilibrio, de ponderación de aquellas circunstancias que en el caso concreto asisten a la norma y de aquellas que disculpan su desobediencia”... Pero “No se trata, de crear causas de inculpabilidad más allá del Derecho (supralegales), sino de advertir que ellas se encuentran en las soluciones del Derecho mismo, sea a través de sus principios generales, sea de las regulaciones concretas, sea, en fin, de la analogía de otras situaciones no contempladas expresamente, con respecto a las específicamente reguladas”…”las pautas que guían la conducta

279

FERNÁNDEZ, Gonzalo “El principio de culpabilidad para una teoría del sujeto”. En: Messuti, Ana, coord., Perspectivas criminológicas en el umbral del tercer milenio. Montevideo: FCU, 1998 Pág. 61”Lineamientos para una teoría del sujeto”... Págs. 61, 66. 280 FAGÚNDEZ, op. cit., pág. 218.

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exigible…las da el propio derecho positivo, no sólo el orden penal, sino, también y fundamentalmente, el constitucional” 281 . Como afirma CAJARVILLE, “El art. 72 de la Constitución es la raíz jusnaturalista por la cual se concibe a la persona como la matriz esencial de los derechos, al punto que el constituyente no hace sino reconocerlos” “Son los que corresponden a todo ser humano por el hecho de serlo; son necesariamente idénticos para todos, porque derivan de lo que todos los hombres tienen en común, de aquello que los hace pertenecientes a la misma especie” 282 . Y siguiendo a GALAIN, “El problema de la agravación punitiva se enmarca definitivamente en el ámbito de la culpabilidad (so pena de violentar incluso el “non bis in idem”) pues no puede responderse en el campo del injusto, ya que el contenido del injusto (propio del delito) que comete el reincidente es igual que el del primario; por tanto, sólo en el ámbito de la culpabilidad se podría admitir “el ingreso” forzado de la peligrosidad, y en ulterior término se podría estar admitiendo también un “ingreso forzado” de las viejas concepciones del Derecho penal de autor...” 283 Dos tipos de teorías pretenden explicar la culpabilidad “La noción que pudiera darse acerca de lo que es la culpabilidad, se vincula íntima y necesariamente a su naturaleza intrínseca, esto es, a su contenido; por eso toda noción al respecto pende del enfoque de estas dos teorías fundamentalmente”. 284 . Por un lado, las teorías sicológicas sostienen que la culpabilidad supone participación sicológica de un sujeto en el hecho. Es la actitud mental del sujeto lo que lo compromete. Está asociada con el positivismo. Una de las críticas que se le han hecho a esta teoría es que no considera un aspecto que justamente es esencial a la culpabilidad: el carácter de contrario al deber que presenta el comportamiento del agente. También se ha criticado por cuanto el dolo y la culpa serían especies de la culpabilidad cada una de las cuales representaría todo su contenido; y ello no puede ser sino criticable, ya que es inconcuso el manifiesto fracaso para lograr un concepto unitario de culpabilidad. En efecto, hay tales diferencias

281 282

CHAVEZ HONTU, op. cit., pág. 92 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, in CHÁVEZ Hontou, op. y loc cit.. 283 GALAIN, Pablo op. cit. Pág. 196. 284 BAYARDO, op. cit., pág. 58 y ss. Otras teorías: 1-Posiciones doctrinarias especiales: Doctrina de la acción finalista y Doctrina caracteriológica; 2-Doctrina psiconormativa, 3-Posición del propio Bayardo, pag. 69. CHÁVEZ Hontou, Gastón. “La inexigibilidad de otra conducta como causa de inculpabilidad en el derecho uruguayo” in PREZA RESTUCCIA, Dardo Hamlet. Estudios de la parte especial del derecho penal uruguayo. Montevideo, Ingranusi, 1999 v. 1, pág. 95.

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estructurales entre dolo y culpa que resultan impedientes de reducir ambas formas de culpabilidad a un contenido psíquico común. 285 La teoría normativa de la culpabilidad fue iniciada en Alemania por Reinhardt FRANK, y desarrollada con notable influencia en Latinoamérica por JIMÉNEZ DE ASÚA 286 . Para ellos, la culpabilidad es un juicio de reprochabilidad, porque el sujeto pudo actuar de otra manera, sin exigirle llegar al heroísmo: “…la concepción normativista de la culpabilidad supone que se le puede exigir al agente un comportamiento conforme a derecho, que será, por tanto, la base del “reproche”. En consecuencia, si no le es exigible esa conducta, la reprochabilidad no puede dirigirse contra quien, incluso voluntariamente, ha procedido antijurídicamente” 287 . Es el resultado de una comparación entre lo que debiera haber hecho (norma) y lo que en realidad hizo. Violó un objetivo deber de cuidado y por lo tanto la sociedad le reprocha su actitud. Está asociada al neokantismo: la conducta humana es capaz de ser valorada. “Para FRANK la culpabilidad es reprochabilidad e importa formular un juicio de reproche al sujeto, por la conducta antijurídica asumida. GOLDSCHMIDT avanza aún más, sosteniendo que la reprochabilidad se funda en que el sujeto no se ha motivado por la representación del deber, a pesar de que ello le era exigible. Por consecuencia el juicio de culpabilidad implica según GOLDSCHMIDT la atribución de la conducta a una motivación reprochable; vale decir, a una motivación contraria a la norma de deber y jurídicamente desaprobada”. “Por último, FREUDENTHAL desarrolla el concepto de exigibilidad, al cual relaciona con el poder actuar de otro modo (poder de actuación alternativa). La culpabilidad desvaloriza el comportamiento del sujeto no sólo porque a éste le era exigible obrar conforme a la norma de deber, sino también porque él disponía de ese poder de actuación alternativa y, por consiguiente, hubiera podido ajustar su conducta al patrón exigible.”... 288 “Se critica al normativismo, el hecho de que el “contenido psíquico” del comportamiento del agente es demasiado importante como para descuidarlo o relegarlo a segundo plano; y esto es lo que en realidad ocurre cuando se centra la culpabilidad con un juicio de valor, que innegablemente es objetivado por cuanto lo efectúa un tercero: el Juez. El juicio de un tercero no puede crear la culpabilidad de la acción”. 289 .
285 286

BAYARDO, op. cit., pág. 62. JIMENEZ DE ASÚA, Luis, citado en: CHÁVEZ HONTOU, op.cit. Pág. 101. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ, Gonzalo. “El principio de culpabilidad para una teoría del sujeto”. En: Messuti, Ana, coord., Perspectivas criminológicas en el umbral del tercer milenio. Montevideo: FCU, 1998. Pág. 53. 287 CHÁVEZ HONTOU, Op.cit. pág. 101. 288 FERNÁNDEZ, Gonzalo, op. cit “El principio de...” Pág. 56. 289 BAYARDO, op. cit., pág. 61.

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Especial difusión ha tenido la posición de JAKOBS. “Para este autor la culpabilidad se fundamenta y se mide de acuerdo a los criterios de prevención general”… “El merecimiento de pena que le correspondería no dependerá de la medida de la culpabilidad individual, sino en la medida necesaria para que se mantenga la confianza en la norma y el ordenamiento jurídico que atribuye los ámbitos de responsabilidad y expone a través de la norma las expectativas sociales” 290 . El CPU art. 18 establece el “(Régimen de la culpabilidad). Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultraintencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad. El hecho se considera intencional, cuando el resultado se ajusta a la intención; ultraintencional cuando el resultado excede de la intención, siempre que tal resultado haya podido ser previsto; culpable, cuando con motivo de ejecutar un hecho, en sí mismo jurídicamente indiferente, se deriva de un resultado que, pudiendo ser previsto, no lo fue, por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos. El resultado que no se quiso, pero que se previó, se considera intencional, el daño que se previó como imposible se considera culpable. En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente.” Debe compararse el exordio del art. 18 y el art. 30. ¿No implicaría un inútil duplicado? A entender de BAYARDO no hay duda de que las situaciones son diversas; en base al art. 30 se indaga si el individuo en el momento de ejecutar el acto, tenía las calidades personales para ser responsabilizado; por el contrario, el art. 18 en su exordio, establece si un determinado acto es atribuible a la manifestación de voluntad del agente. Concretando: una cosa es la genérica capacidad de actuar, la potencialidad del querer ínsita en la imputabilidad del individuo ( Art. 30), y otra diferente es la voluntad efectiva y concreta (obviamente consciente) de la acción (exordio del Art. 18), precisamente uno de los elementos integrantes de dicha nota esencial del delito 291 . El derecho penal uruguayo prevé tres grados de culpabilidad: el dolo, la culpa y la ultraintención. Esta última es una combinación de ambas: quiero un resultado, pero éste termina siendo mayor o distinto al querido inicialmente: quiero lesionar, pero la víctima muere. El homicidio en este caso es ultraintencional. El dolo se castiga siempre. La culpa y la ultraintención sólo se castigan en los casos en que lo establece la ley (CPU art. 19). El dolo y la culpa se presumen en los delitos de peligro, sin perjuicio de la prueba en contrario (CPU art. 21). Doctrina y jurisprudencia se resisten
290 291

GALAIN, Pablo, op cit. pág 217. Ibidem, pág. 21.

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contra esta disposición y admiten la prueba en contrario (LJU 13.742, 13.589). La prueba del elemento subjetivo siempre es difícil. “Para desentrañar la voluntad del agente se debe tener presente: a) de la modalidad del hecho; en cuyo aspecto es menester analizar; 1) el medio empleado, 2) la dirección, número y violencia de los golpes, 3) las condiciones de tiempo, espacio y lugar y r) las condiciones conexas con la acción delictiva; y b) otras hipótesis relativas al evento, tales como las manifestaciones del reo y sus actividades anteriores al delito, sus manifestaciones y actividades posteriores al ilícito, la relación entre el autor y la víctima, la causa por la que delinquió, etc.” (LJU 12.915). II. Dolo, Intención 292 “El dolo implica la voluntad del resultado, con su presupuesto de la conciencia del disvalor del acto, esto es, la representación del entuerto. Lo que significa que inexorablemente, el dolo está integrado por esos dos elementos, volitivo el uno (volición del evento), e intelectivo el otro (conciencia de las circunstancias de hecho y de la ilegalidad), falta de cualesquiera de ellos enerva el dolo.” 293 . El hecho se considera intencional, cuando el resultado se ajusta a la intención (art. 18 CPU). El sujeto se representa mentalmente el resultado. Aplica inteligencia y voluntad (LJU 14.844). Esta lo quiere y quiere – además- que sea consecuencia de su conducta. El derecho penal considera “querido” no sólo apretar el gatillo para disparar, sino también el resultado muerte No debe confundirse motivo con intención (LJU 14.844). La motivación, está en la base del dolo. Se tiene la intención de algo porque hay un motivo, una finalidad. El motivo es la causa de la intención. Responde a la pregunta: ¿por qué quiso hacerlo? O más, precisamente, ¿por qué cometió el delito? Para el derecho penal uruguayo, el motivo no es indiferente: no es lo mismo hurtar por hambre que hurtar para enriquecerse. El motivo puede configurar una hipótesis de inculpabilidad (estado de necesidad exculpante) o una circunstancia que modifique la cantidad de la pena (art. 312, 2, 4 CPU). El dolo debe exteriorizarse: “cogitationis poenam nemo patitur”. Es una resolución manifestada. Aun cuando no se lleve a cabo por la intervención de factores distintos al agente: tentativa (CPU art. 5). El dolo contrario, o desistimiento, sólo exonera de responsabilidad si fue eficaz: el sujeto evita que detone la bomba que antes había puesto.
292 293

BAYARDO, op.cit. pág 76. BAYARDO, op.cit. pág 97.

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A. Grados del dolo En la legislación uruguaya se advierten distintos tipos de dolo en función de su intensidad (dolo de ímpetu; dolo deliberado o de propósito), de su definición en el tipo legal (genérico y específico), y en función del resultado (si se quiso el resultado, dolo directo, o si se asumió el riesgo de su producción, dolo eventual). Cuanto mayor sea la intensidad del dolo –la intencionalidad del sujeto- mayor será la pena. 1. Dolo genérico 294 También llamado dolo directo, el dolo genérico es aquel que –por principio- se exige en todo delito: es querer el resultado, y está implícito en toda fórmula legal. A veces, puede expresarse con términos como “a sabiendas” (CPU art. 179), “con intención” (CPU arts. 296, 310, 324). Pero normalmente no se dirá nada con respecto a él (CPU art. 141). Es también aquel grado de la culpabilidad que se castiga por principio. La culpa y la ultaintención –en cambio- requieren una mención legal explícita (CPU art. 19). Supone la voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo: a) elementos descriptivos, objetos del mundo real externo (ej.: persona, animal, etc.); el resultado dañoso; la puesta en peligro; el curso causal y también los elementos normativos (ej.: documento público, cosa ajena mueble); los elementos objetivos del sujeto (ej.: funcionario policial); y b) los elementos subjetivos del tipo: dolo específico, referencias subjetivas (ej.: con “ánimo de apropiación” o “de lucro”, arts. 198, 209, 210, 212, 255, 266, 274 CPU). No se requiere una capacidad especial para su apreciación; alcanza “un conocimiento paralelo en la esfera del lego” (MEZGER). Es una resolución criminal: no son ilusiones, deseos o esperanzas. Debe exteriorizarse. Se aprecia en el momento de la acción y durante toda ella. No se toma en cuenta el dolo antecedens o subsequens. Es el mayor grado de la culpabilidad y por lo tanto, el que más duramente se castiga. 2. Dolo específico Algunos tipos penales describen más detalladamente la intención que exigen. Requieren una determinada intención. Así, para que exista hurto, el apoderamiento del bien ajeno debe ser para aprovecharse de él (art. 340 CPU). No alcanza pues con la intención de apoderarse de la cosa. Debe ser además- para obtener un beneficio.

294

BAYARDO, op.cit. pág 79.

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No necesariamente hay que identificar el dolo específico con el motivo. Este responde a ¿por qué quiero beneficiarme? La respuesta puede ser variada: por placer, para enriquecerme, por vanidad, etc. B. Tipos de dolo en referencia a sus consecuencias. 1. Dolo Directo (dolus directus) 295 Si el sujeto quiere el resultado, la intención es directa. Es la regla general. Ya lo vimos más arriba como “dolo genérico”. 2. Dolo eventual (dolus eventualis) 296 Cuando el sujeto activo prevé que con su conducta es posible que se produzca un resultado ilícito. El no lo quiere, pero igualmente continúa actuando, como un egoísta indiferente, asumiendo el riesgo de que se produzca. Es el clásico ejemplo del cazador que va a cazar con un amigo. Durante la cacería advierte movimiento detrás de unos arbustos. Prevé que puede ser su amigo, pero igualmente dispara con tal de hacerse con la presa. Su amigo muere a consecuencia de ese disparo. También se ha configurado homicidio a dolo eventual, en caso de incendio de una casa sin saber si había alguien adentro (LJU 13.687), y por disparar un revólver contra vehículo en movimiento que se perseguía (LJU 12.915). El dolo eventual se castiga igual que el dolo directo. Es incompatible con la tentativa El dolo eventual sólo se castiga a resultado. Así, el que no da muerte ni tuvo intención dirigida a darla, aunque hubiera previsto la posibilidad de ello (no realizada después), no podrá ser responsable del título de homicidio. Constituye una "contradictio in adjectio" la hipótesis de homicidio tentado cometido con dolo eventual (LJU 13.832, 120.002). III. La culpa 297 A. Definición En el derecho y doctrina español se conoce a la culpa como imprudencia y en el derecho anglosajón como negligence. Para el derecho penal uruguayo tanto la imprudencia como la negligencia son algunas de modalidades de la culpa.

BAYARDO, op.cit. pág 82. BAYARDO, op.cit. pág 85. 297 CAIROLI MARTINEZ, Milton, La culpa en el sistema penal uruguayo: a propósito de la sentencia del STM n° 1/88 in “SENTENCIA”, vol. 4 n. 6, 1989, pp. 101-102. BAYARDO Bengoa, op.cit. pág 99 y ss.
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La culpa es aquella aptitud síquica del sujeto que consiste en no prever lo previsible –por imprudencia, impericia, negligencia o violación de leyes o reglamentos- cuando realiza algo lícito. Véase que en el Uruguay se exige el “arranque” lícito, o sea que se trate de una conducta lícita, la que esté en el inicio. Esto es objeto de críticas. En ningún caso podrá castigarse por un resultado antijurídico distinto o más grave que el querido, que no haya podido ser previsto por el agente (LJU 13.453) 298 . La comisión de un delito culposo supone una situación privilegiada en comparación con el ilícito doloso: se castiga mucho menos duramente, no interrumpe la prescripción de los delitos (CPU art. 121); no existe reincidencia ni habitualidad entre delitos dolosos y culposos (CPU art. 49) y la responsabilidad civil no supone la confiscación de los efectos del delito y de los instrumentos con que fue ejecutado (CPU art. 105). El ámbito mayor de la responsabilidad penal por culpa corresponde a los delitos contra la vida y la integridad física (homicidio, lesiones), sobre todo derivado de la conducción de automóviles. No hay delitos de tráfico en Uruguay. B. Evaluación de la culpa Culpa grave o leve o levísima? No existe distinción entre culpa grave, leve o levísitma en el sistema legal penal uruguayo a diferencia del Derecho Civil 299 . C. Tipos de culpa Culpa con previsión No existe en el sistema uruguayo la culpa con previsión: el sujeto emprende una acción ilícita previendo que el resultado dañoso se puede dar. No lo quiere, y pone toda su destreza para evitarlo. Es el ejemplo del lanzacuchillos en el circo. Es parecida a la imprudencia. Pero las diferencias radican en que aquí hay previsión y en que el acto emprendido es ilícito. Dice el Código Penal uruguayo que “el resultado que no se quiso, pero que se previó, se considera intencional” (art. 18 inc. 3 CPU). Por eso, si hay previsión del daño, pero se trata de un acto lícito, se identifica con el dolo. No es una agravante de la culpa, como sucede en otros países. Culpa consciente Este supuesto se denomina culpa consciente. A diferencia de la culpa con previsión –en que el sujeto tiene una destreza especial en la que confíaPETITO, J. “Algunas reflexiones acerca del alcance de la nueva oración final del art. 18 del C. Penal”, in RCP nº 3-1997, p. 147. 299 BAYARDO Bengoa, op.cit. pág 116. “La culpa penal debe considerarse radicalmente diferente a la culpa civil”
298

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aquí el sujeto simplemente espera que no se producirá porque sería una fatalidad o una probabilidad muy baja: no tiene posibilidades de evitarlo por sus conocimientos o destreza; sólo podría evitarlo absteniéndose de actuar. En el dolo eventual el sujeto indirectamente lo quiere: admite, consiente, lo acepta egoístamente. BAYARDO sostiene que el codificador incluyó la culpa consciente en el derecho penal uruguayo como dolo eventual 300 . Culpa inconsciente En cambio, el daño que se previó como imposible –a consecuencia de un acto lícito- se considera culpable (art. 18 inc. 3 CPU). Junto a la culpa común –imprevisión de lo previsible por negligencia, impericia, etc.- es la culpa inconsciente. Culpa por negligencia La negligencia es un obrar de menos. Es un caso de pereza para estar atento. “Si el agente hubiese podido evitar el daño desplegando más actividad y no lo hizo, habrá actuado con negligencia” 301 . Culpa por imprudencia La imprudencia es obrar de más; es un caso de audacia. “Si el agente hubiese podido evitar el daño desplegando menos actividad, habrá actuado con imprudencia” 302 . Culpa por impericia La impericia supone obrar sin los conocimientos necesarios que requiere la situación emprendida o a resolver. La impericia es el equivalente a la ineptitud o ignorancia, es la falta de los elementales conocimientos propios de cualquier rama de la técnica, del saber o de una profesión u oficio, pudiendo ser de origen o bien adquirida merced al olvido, o a la falta de práctica, o de perfeccionamientos posteriores a la graduación del sujeto activo. Se diferencia de la negligencia en que para ésta última se presuponen los conocimientos técnicos necesarios, pero se obra con abandono, descuido, apatía, abulia, falta de estudio del caso concreto, omisión de precauciones, falta de interés o de diligencia. Es también el ámbito propio de la llamada culpa profesional que supone no respetar la lex artis 303 . Esta comprende las normas técnicas, pero también las deontológicas. Por ejemplo, el cuidado objetivamente debido que debe prestar el médico al paciente, así como la obligación del técnico de estar

300 301

BAYARDO BENGOA, pág. 102. Ibidem. 302 Ibídem. 303 CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, Malapraxis y responsabilidad penal de los médicos, pp. 37-40, in: Actas. Montevideo: Sindicato Médico del Uruguay, 1993. 216 p. Jornada de Prevención de la Malapraxis Médica, 1, Montevideo, junio 1992.

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actualizando permanentemente sus conocimientos, integran normas que regulan la moral profesional objetiva de la carrera médica. Culpa por violación de leyes o reglamentos En cuanto a la culpa por violación de leyes o reglamentos cabe precisar que siempre habrá que ver si en la base de esa violación hay negligencia, impericia o imprudencia. Si la responsabilidad surgiese de la mera contradicción de una norma positiva estaríamos en el plano de la responsabilidad objetiva, lo que contradice todo el sistema de la culpabilidad en el Código Penal uruguayo. De todos modos, siempre que se viola una disposición reglamentaria es muy probable encontrar la negligencia, la impericia o la imprudencia, que suponen la violación del deber de cuidado. En tal sentido, ha sostenido la Suprema Corte de Justicia, ejemplificando, que no hay violación a deber de cuidado alguno si alguien estaciona un vehículo en zona prohibida siempre que ello no genere un peligro a la circulación (LJU 13.437). IV. La ultraintención “Puede definirse la ultraintención como la voluntad consciente dirigida a un fin, superada por el resultado; mejor todavía: es la voluntad dirigida a un fin (intención) sobrepujada por el resultado” 304 . “El delito ultraintencional exige la concurrencia de tres supuestos fundamentales para su configuración: a) acto inicial penalmente ilícito; b) derivación de un resultado más grave previsible, y c) falta de voluntad y de previsión del mismo. El Art. 18 C.P.U suministra el concepto del hecho ultraintencional”... “Como se advierte, los elementos del delito ultraintencional, en la noción...son: a) Dolo, b) Sobrepujamiento del dolo, en el evento realizado. C) Previsibilidad del resultado” 305 . La culpa exige que el hecho inicial sea en el mismo jurídicamente indiferente, la ultraintención demanda la existencia de una conducta intencional dirigida hacia un resultado antijurídico. La derivación de un resultado más grave previsible separa la responsabilidad subjetiva de la material y, en lo que respecta al delito ultraintencional, es un claro criterio de distinción frente a los delitos agravados por el resultado. Si el resultado ulterior se previó como cierto y se quiso directamente, estamos frente al dolo intencional; si el resultado se previó como posible y consecuentemente actuó el sujeto, requiriéndolo en forma indirecta, estamos frente al dolo eventual” (LJU 12.915).

304 305

BAYARDO, op.cit. pág. 124. BAYARDO Bengoa, op.cit. pág. 140..

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Se suele decir que la ultraintención presenta dolo en la base y culpa en el ápice, como si fuera una pirámide. El resultado fue más allá de la intención inicial 306 . En el derecho uruguayo sólo se admite con respecto a los delitos contra la vida o la integridad física (CPU art. 319). El caso más gráfico es el de la lesión buscada, que resulta en homicidio no querido. Sin embargo, se discute si puede dar lugar a un homicidio ultraintencional el simple traumatismo (LJU 9.310) 307 . Capítulo 4. Justificación, Excusas e Impunidades. §1. Principios generales Bajo este capítulo se enmarcan distintas situaciones jurídicas del CPU, tratadas aquí unitariamente. En el sistema uruguayo la justificación proviene de una categoría del delito ya estudiada (la antijuridicidad)y los artículos que tienen que ver con ella están actuando como permisos o causas de justificación que no son eximentes de pena, como sucede en otros derechos. En esta primera situación, la de justificación, el permiso suprime la antijuridicidad. Las excusas absolutorias, en el derecho uruguayo aparecen como causas de impunidad, encargándose el propio legislador de establecer que son “distintas de las de justificación, y de las de inimputabilidad. En las primeras falta el delito, en las segundas, el delincuente; en las últimas, la pena” 308 . §2. Causas de justificación I. Función Pública u órdenes de la autoridad. La obediencia debida y el Cumplimiento de la ley. JIMENEZ DE ASUA, entiende que hay “un grupo de actos lícitos por ley, derecho o deber”. Son “una serie de justificantes que tienen, entre sí, una naturaleza común: el ejercicio de actos ejecutados en cumplimiento de la ley o autorizados por ella” 309 . PESSINA, hizo una afirmación que ha sido reiterada: “Es indudable que no hay derecho contra el derecho, y por eso, desde el momento en que un acto ha sido querido por el Derecho, esto es,
Petito Sacco, José Antonio, Algunas reflexiones acerca del alcance de la nueva oración final del art. 18 del Código Penal., in RCP, nº 3, agosto 1997, pp. 139-157 307 En contra, SCHURMANN PACHECO: “El Delito Ultra o Preterintencional”, pág. 167-169. A favor, BAYARDO BENGOA, “Derecho Penal Uruguayo”, t. VIII, pág. 96 y sgte. 308 IRURETA GOYENA, Notas Explicativas. 309 JIMENEZ DE ASUA, Tratado..., T. IV, Bs. As., 4ª Ed., pág. 516.
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consentido o mandado por él, no puede constituir una negación del Derecho” 310 . Debemos precisar el concepto de ley. Este término tiene “un valor absolutamente genérico- como lo consignaba SOLER – y no referido solamente a la manifestación de la voluntad del Estado, sancionada por el poder legislativo. Debe entenderse que es ley toda fuente de cognición del derecho legítimamente dictada; en una palabra, toda disposición de carácter general, emanada del poder público dentro de la esfera de sus atribuciones” 311 . “El término ley concebido en términos amplios, es diferente a las órdenes de los superiores que se ubican en el CPU art. 29 sobre obediencia debida que es una forma especial de cumplimiento de la ley” 312 . LANGON menciona que al decir de PACHECO, “el que usa de su derecho no injuria a nadie”; “el que cumple con su deber si algo merece por ello, es elogio, que no pena” 313 . “Aunque quedan comprendidos en el concepto general indicado anteriormente, tampoco pueden violar la ley los que actúan en ejercicio legítimo de un derecho (alguacil de un juzgado que secuestra un automóvil)” 314 . El error en la causa de justificación, con respecto de lo mandado por la ley, opera una circunstancia de atenuación, según el CPU art. 46, inc.3º 315 . La L 16.707 art.28 sustituyó la LOP art. 5 y modificativas por el siguiente: “El Servicio Policial debe asegurar el cumplimiento de las leyes, reglamentos, órdenes, resoluciones y permisos de cuya vigencia efectiva le está encomendado el contralor, y le corresponde colaborar con las autoridades judiciales y los Gobiernos Departamentales. Para el logro de los fines descriptos, los servicios policiales emplearán bajo su responsabilidad los medios razonablemente adecuados y en igual forma elegirán la oportunidad conveniente para usarlos. A los efectos del cumplimiento de las finalidades institucionales y cometidos del art. 2º, de la presente Ley, el personal policial utilizará las armas, la fuerza física y cualquier otro medio material de coacción en forma racional, progresiva, y proporcional, debiendo agotar antes los medios disuasivos adecuados que estén a su alcance, según los casos. El Ministerio del Interior instruirá a dicho personal siguiendo las pautas contenidas en el Código de Conducta para funcionarios encargados de
PESSINA, Elementos, pág. 307, citado en JIMENEZ DE ASUA, op. cit. pág. 516 SOLER, en BAYARDO BENGOA, Derecho Penal Uruguayo, 2ª ed., T. I, pág 282 y 283. 312 Cfr. LANGON, Código Penal y Leyes Penales…, op. cit. pág. 137. 313 PESSINA, en LANGON, idem. 314 ibidem. 315 Idem, pág. 135.
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hacer cumplir la ley, Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas (G/34/69), de 17. de diciembre de 1979”. El instrumento antes citado hace una minuciosa reglamentación dirigida a los funcionarios como el cumplir adecuadamente los deberes, proteger y respetar la dignidad humana, y de ningún modo permitir la tortura ni ningún otro acto degradante. La L 16.243 dispone: “Se presumirá la existencia de la causal de justificación prevista en el CPU art. 28, cumplimiento de la ley, respecto de los actos cumplidos por personal militar asignado a tareas determinadas por el Poder Ejecutivo, de seguridad externa de establecimientos de detención, recintos militares y lugares de sedes de organismos del Estado y cuyo cometimiento se hubiera realizado formalmente. Esta presunción regirá siempre que dichos actos se hubieran ejecutado en ocasión del cumplimiento de las funciones y conforme a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en materia de seguridad en instalaciones militares”. Precisamente en este punto conviene detenerse y reflexionar con LANGON que expresa: “Uno de los puntos más delicados de la cuestión dice relación con la protección de la vida, integridad física y libertad de las personas, y se vincula directamente con el empleo de la fuerza (particularmente el uso de armas), por parte de funcionarios encargados de hacer cumplir la ley (en especial policías y militares).” “La L 17.243 art. 77, estableció una presunción relativa de cumplimiento de la ley, respecto de los funcionarios militares asignados a la custodia de ciertos perímetros (especialmente el exterior de los establecimientos de detención) fijándose por ley una serie de requisitos objetivos para que opere la justificante.” El D 119/02, reglamentario LOP art. 5 extiende a los funcionarios policiales lo establecido la L 17.243 respecto de los funcionarios militares encargados de custodiar los perímetros carcelarios.” “Las “disposiciones vigentes”, en este caso –de acuerdo a LANGON-, resultan ser las que establece acto seguido el Decreto que, a juicio del autor, se apodera de un asunto que es de reserva de la ley.”“En efecto, bajo la cubierta de reglamentar la LOP art. 5º, en realidad el citado art. 2, dispone, ordena, manda con carácter general, al personal policial una cierta forma de actuación, con lo que el asunto deriva no ya en el cumplimiento de la ley, sino en la obediencia a un mandato de la máxima autoridad del Estado, lo que hace emigrar el caso a la órbita de la obediencia debida CPU art. 29”. En cuanto al CPU art. 29, establece (La obediencia al superior), el legislador consideraba que constituye una modalidad del cumplimiento de la ley.

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“Ambas justificantes están en relación de género a especie, de modo que cuando la orden es genérica rige el CPU art. 28 y cuando es específica y determinada, respecto de una persona o grupo de funcionarios, estamos en la órbita del CPU art. 29 referida a la obediencia debida. Esta norma regula la situación en que se encuentra aquel, que sometido a una relación de subordinación respecto de una autoridad, recibe de ésta, que normalmente tiene competencia para ordenar (son las órdenes de servicio), una que le impone la realización de un acto de naturaleza criminal”. “Se trata siempre de relaciones de derecho público, debiendo emitir la orden “una autoridad”, dentro de una relación de “jerarquía administrativa”, alcanzando a todos los funcionarios públicos, CPU art. 175” 316 . Se exige que la obediencia ha de ser “debida”, es decir conforme a la normativa jurídica, no pudiendo evadirse del límite que impone la misma norma. En este tema se plantean varios problemas. En principio la naturaleza de la justificante exigirá requisitos objetivos y subjetivos. El principio de autoridad en manera especial en el orden castrense o policial, exige el cumplimiento por los subordinados. Si el hecho mandado es manifiestamente delictivo, no se exige la obediencia pasiva, ciega, si bien en este tema se requiere examinar cada caso. Ahora bien: La irresponsabilidad del ejecutor, que actúa en obediencia debida, no excluye en absoluto la responsabilidad del mandante, que lo indujo en error (CPU art. 25) quien tiene según modernas doctrinas el dominio del hecho. Puede darse que quién actúa, actúe por coacción, por miedo insuperable, en este caso podría entenderse que no puede responder de otra manera, en virtud de la inexigibilidad de otra conducta.” 317 II. Legítima defensa A Planteamiento del problema El tema de la legítima defensa, como el de la pena, “se pierde en la noche de los tiempos” 318 . En efecto, esta reacción justificada por el Estado, aparece en numerosas legislaciones desde las primeras que conocemos. Y como afirma LUZON PEÑA, “se cree frecuentemente que la estructura de la misma está tan claramente perfilada que apenas se plantean problemas, o que si en ciertos momentos de su evolución histórica hubo divergencias,

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LANGON, ibidem, págs. 135-139. Cfr. LANGON, ibidem. 318 JESCHECK, op.cit. pág. 89

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inseguridad o falta de claridad todo ello se encuentra hoy completamente superado.”El citado autor nos explica que “nada más equivocado” 319 . Si tenemos en cuenta que la legítima defensa se vincula con la antijuridicidad fundamentalmente, que ésta se inserta en la teoría del delito, no nos extrañan las dudas y los interrogantes que aún entraña. Pensamos que uno de los interrogantes es la de su naturaleza jurídica; por lo que es importante señalar siquiera someramente los fundamentos de esta justificante, que como resaltaron desde tiempo ha doctrinos uruguayos enerva o elimina la antijuridicidad del comportamiento e impide que se complete el delito. Diversos han sido las fundamentos y enjundiosos. Hay quienes entienden que es un derecho natural, con lo que se justificaría ciertamente la defensa ante el peligro. La falta de protección estatal entiende que la defensa se admite porque el poder público no puede actuar en el caso concreto. Nos parece –sin negar la validez de los otros razonamientos- que la posición más jurídica tiene dos vertientes interesantes: desde el momento en que son atacados los bienes jurídicos y porque se les considera valiosos, se da la necesidad de hacer algo,” 320 y la posición que entiende que por encima de todo al Estado importa que el injusto no prevalezca: el Derecho no necesita ceder al injusto” 321 . B. Posición dentro de la ley nacional. “El Derecho penal uruguayo, no reconoce, ni aún implícitamente, el derecho de dar muerte a un semejante sino que, admite que un ciudadano, en condiciones extremas corriendo inminente peligro de vida, honor o integridad física, pueda asumir la defensa personal e inmediata de esos bienes, siempre que los medios utilizados no aparezcan como claramente excesivos para repeler la ofensa” 322 . “La determinación de la eximente debe ser, en principio, materia de la sentencia definitiva” 323 . Según expresa LANGON, “sin perjuicio del fundamento particular de cada una de las causas de justificación, lo cierto es que las mismas responden a una orientación básica; se trata de la adopción de medios adecuados para lograr un fin justo, dentro de la convivencia comunitaria en el Estado.” 324

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LUZON PEÑA, op. cit., pág. 13. Idem, pág. 37. 321 Idem, pág. 88. 322 LJU 13.826. 323 LJU 13.076. 324 LANGON, op. cit.. pág. 127.

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C. Condiciones Las legisla el CPU art. 26 el cual establece: “Se hallan exentos de responsabilidad: El que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias siguientes: Agresión ilegítima Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que defiende la entrada de una casa habitada o sus dependencias, o emplea violencia contra el individuo extraño a ella que es sorprendido dentro de la casa o de las dependencias. El tercer requisito no es necesario tratándose de la defensa de los parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, del cónyuge, de los padres o hijos naturales reconocidos o adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación. El que obra en defensa de la persona o derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el num.1º y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo”. 1.Condiciones relativas al ataque Analizando, entonces, el primero de los elementos exigidos, encontramos que quien se defiende lo debe hacer resguardando su propia vida o la de otros, o sus derechos en iguales términos. El primero de los elementos exigidos, la agresión ilegítima, es expresado en los siguientes términos por CARBALLA “Se entiende por agresión ilegítima dos significaciones distintas: una restrictiva, material que lo limita al acometimiento; otra, más amplia que presupone una posibilidad de acometimiento cuando se dan las características previas al mismo” 325 . El acometimiento respondería a dos instancias: la inminencia del ataque y el ataque mismo. Estamos tratando las vías de hecho, el empleo de fuerza, de violencia; existe otro concepto más moderno que entiende la agresión como “todo acto contrario a derecho…. que hiera derechos protegidos penalmente, y que no precisa del agravio material o fuerza física. Esta ha sido la doctrina argumentada por los fallos que cita LUZON PEÑA 326 . Es esta una línea argumental que tiende a ver aspectos más espirituales de la agresión porque la fija en la lesión del bien jurídico.
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CARBALLA, Juan, La legítima defensa en la jurisprudencia nacional, Fac. de Derecho, Montevideo, 1944, pág. 9. 326 LUZON PEÑA, Aspectos esenciales… op. cit. pág. 133.

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La jurisprudencia uruguaya ha encontrado como agresión ilegítima el caso de la agresión sexual, “la presencia de una persona armada de un cuchillo dentro de la finca donde no había valores, en la madrugada,”entendiendo que significaba un peligro inminente, así como “la soledad de la víctima en la habitación volvía el peligro inevitable 327 . CAIROLI expresa que ”la agresión ilegítima es siempre una conducta humana, puesto que no puede darse si no proviene de una persona, aunque ésta sea un inimputable” 328 . Este autor se pliega a la corriente ya expresada en el sentido de entender que”la agresión significa acometimiento, o por lo menos intento de un acometimiento, lo que es lo mismo que tentativa de agresión”. 329 Es importante destacar lo expresado en fallos jurisprudenciales que expresan la necesidad de que la agresión además de injusta sea actual: “la presencia de una actitud humana en la inminencia del acometimiento o en el acometimiento mismo, fija, temporariamente la actualidad de la agresión.” 330 “El peligro de la agresión debe ser inminente….” 331 . 2.Condiciones relativas a la defensa a. Necesidad racional del medio empleado Es este el considerado por la doctrina como elemento básico de la legítima defensa, teniendo aclarado que “el presupuesto de toda defensa será siempre el ataque antijurídico” 332 . La jurisprudencia ha tratado la necesidad racional como un elemento que debe valorarse en concreto. Considera CAIROLI que este “elemento debe ser valorado en cada caso concreto” 333 ,”pues no debe considerarse como necesidad absoluta, sino racional” 334 . Esta racionalidad debe juzgarse desde el punto de vista del propio agredido que reacciona frente a la agresión de que es víctima. En el mismo sentido LANGON, expresa “que deberá ser definido, caso a caso, por el Tribunal, teniendo en cuenta que la ley no exige que sea

LJU 13.076. CAIROLI, Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, Tomo I, Parte General, Segunda Edición, FCU, 1990, pág. 231. Expresa siguiendo a PACHECO: “Basta con que se nos amague”. 329 CAIROLI, ibidem, quien cita a MAURACH, en contra, pues admite la defensa contra animales, pág. 230. 330 LJU 119.034. 331 LJU 14.981. 332 CAIROLI, cit, pág. 232. 333 ibidem. 334 ibidem.
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racional la necesidad de defenderse, sino exclusivamente el uso de los medios empleados” 335 . CARBALLA, explicaba que “esa necesidad tiene una medida que es variable en cada caso concreto. Puede afirmarse –aclara el autor–”que es este el elemento que enjuicia la juridicidad de la reacción entre dos hechos reales: la agresión o el daño inminente y el mal causado para repeler aquella o impedir éste. En otras palabras, la medida suficiente para restablecer la juridicidad menoscabada” 336 . Así también lo ha entendido la jurisprudencia: “para juzgar esta necesidad racional hay que atender también a las condiciones personales del agresor y del agredido. Debiéndose colocar –el juez– en la situación concreta y en el estado de ánimo de la persona agredida. “Debe contemplarse la actualidad o inminencia del peligro, la proporcionalidad del medio y la existencia de otros menos drásticos” 337 . “Conceptualmente la racionalidad debe analizarse contemplando la actualidad o inminencia del peligro que corre la vida o integridad física de la persona ilegítimamente agredida…” 338 . b. Falta de provocación suficiente. Quien se defiende de la agresión ilegítima no debe haber dado causa a ella provocando al agresor con actos o palabras que hubieran de alguna manera activado su conducta. La ley establece que la provocación no debe ser “suficiente”. Parece a estas altura imprescindible abordar un concepto de provocación. CARBALLA la define como “la incitación a otro a que ejecute alguna cosa.” 339 D. Legítima defensa presunta La ley uruguaya establece que “se entenderá que concurren (las tres circunstancias que caracterizan a la legítima defensa, esto es: la agresión ilegítima, la necesidad racional del medio empleado y la falta de provocación suficiente) respecto de aquel que defiende la entrada de una casa habitada o de sus dependencias, o emplea violencia contra el individuo extraño a ella que es sorprendido en la misma situación (CPU art. 26, inc.2º). LANGON expresa: “El derecho a la privacidad ha sido llevado (entre nosotros) hasta el punto de declarar la sacralidad del hogar” 340 .

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LANGON, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., T.I, 2003, pág. 108. CARBALLA, Juan, op. cit. pág. 121. 337 RINUDEP, Julio- Diciembre 1980, pág. 158. 338 LJU 14.978. 339 CARBALLA, Juan, op. cit. pág. 121. 340 LANGON, Miguel op. cit. pág. 130.

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En este punto, la ley estuvo acorde con la Co art. 11 que establece: “El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie puede entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día, sólo por orden expresa de juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley” La presunción establecida es una presunción relativa o juris tantum. MALET así lo considera, entendiendo por otra parte que la presunción legal sería innecesaria. “La permanencia en la legislación de una previsión presuncional en la legítima defensa sólo se explica por el arraigo secular que tiene la jerarquía constitucional de la protección del domicilio – comprensiva también de la persona– que se pretende salvaguardar mejor con este recurso.”La autora destaca “la particularidad de exonerar de la prueba respecto de alguno de los requisitos que se exigen en los casos sometidos a los principios generales del instituto” 341 . E. Legítima defensa putativa Siguiendo a RETA trataremos de precisar el concepto de justificación putativa –acerca del cual la doctrina no ha logrado ponerse de acuerdo. Hay dos situaciones en las cuales puede darse la justificación putativa: ellos son 1º) “el caso de quien actúa creyéndose justificado porque se incurre en un error de hecho acerca de las situaciones fácticas que materializan el conflicto de intereses que va a ser valorado por el derecho” 342 . Por ejemplo, una persona que se defiende de una agresión inexistente o bien ataca un derecho de otro pensando que se defiende cuando en realidad nadie lo está atacando. La citada autora distingue aquellas hipótesis en las “que el error versa sobre la propia existencia de los presupuestos de hecho en que se basa la legitimación de la conducta típica, de aquellas hipótesis en las que el error se traduce en un exceso.”La segunda de las posibilidades se daría cuando el “error recae sobre la necesidad misma de los medios empleados” 343 . “Solo puede hablarse de justificación putativa cuando la persona supone erróneamente una situación legitimante.”Concluye expresando que “las llamadas justificantes putativas no son causas de justificación pues falta precisamente ese conflicto de intereses y deben por consiguiente ser analizadas en la esfera de la culpabilidad”, dentro del ámbito de la teoría del error” 344 . El legislador –por el contrario– no hizo distinciones entre el exceso y el error, considerando que si a la eximente le faltaba algún elemento sería
MALET VAZQUEZ, Mariana., Presunciones en el Código Penal, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1995, pág 137. 342 RETA, Adela, Justificación putativa en Anuario de Derecho Penal, No 1, 1974, págs 190 y ss. 343 Ibidem, pág 190. 344 Ibidem, pág. 194.
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considerada legítima defensa incompleta, considerándola como una atenuante. F. Defensa de parientes La ley admite la defensa de “parientes “especificados en la norma en estudio, es decir “defensa de los parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, del cónyuge, de los padres o hijos naturales reconocidos o adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación.” Esta norma es explicable en virtud del afecto que une a los familiares y del vínculo que este afecto genera, lo que hace entendible la extensión de la justificante. G. Derechos de un extraño En armonía con un derecho penal más solidario se ampara en la justificante quien obra en defensa de un extraño, en este caso se exigen las circunstancias examinadas ut supra en el inciso 1º exigiéndose además que el que defiende no actué por motivos espúreos aprovechando esta oportunidad para vengarse, o por otros motivos ilegítimos. III. Legítima resistencia a actos ilegales de funcionarios públicos. Frente a la actividad estatal, se encuentra el hombre con sus derechos y obligaciones. La conducta debe juzgarse en un marco real, social, medio ambiente, etc., para aquilatar todas las circunstancias determinantes de la misma y el resultado provocado por ella. “Cuando la defensa de los derechos no puede realizarse ajustándose a las previsiones legales como consecuencia de la naturaleza misma de la arbitrariedad, la resistencia es legítima y como tal no lesiona a la Administración Pública”345 . La citada sentencia expresa el concepto de Administración Pública enseñado desde la cátedra de SAYAGUES LASO quien indica que es “la actividad estatal que tiene por objeto la realización de los cometidos estatales en cuanto requieren ejecución práctica mediante actos jurídicos y operaciones materiales” 346 . “Ese valor hombre que da la tónica del sistema se traduce, por un lado, en el reconocimiento de derechos públicos subjetivos y por el otro, en la limitación de la actividad estatal al estricto marco de la legalidad” 347 . RETA dice que “la actuación de los funcionarios públicos que excede las fronteras de la legalidad (o de reglamentos, agregamos) no es sino una vía
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LJU No 12729 LJU ibidem 347 LJU ibidem

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de hecho pero a su vez la reacción del individuo contra el acto arbitrario queda sometida a los procedimientos que la ley consagra para garantizar sus derechos”. Ya hemos visto, al estudiar la obediencia debida, que el Código Penal ampara la desobediencia a la orden ilegítima 348 . IV. Estado de necesidad Para definir con carácter general este concepto lo hacemos con las palabras de v. LISTZ: “El estado de necesidad es una situación de peligro actual de los intereses protegidos por el derecho, en la cual no queda otro remedio que la violación de los intereses de otro, jurídicamente protegidos” 349 . A. Estado de necesidad como causa de justificación El alcance de esta causa de justificación está determinado en el CPU art. 27 que establece: “Está exento de responsabilidad el que, para defender su vida, su integridad física, su libertad, su honra o su patrimonio, ataca alguno de estos derechos en los demás, con tal que el mal causado sea igual o menor que el que tratare de evitar, que éste no haya sido provocado por su conducta y que revista el doble carácter de inminente e inevitable”. El legislador uruguayo no distingue entre estado de necesidad justificante y exculpante y en las notas explicativas 350 resuelve el tema en el sentido de considerarla una causa de justificación. Se describen exactamente cuales son los bienes capaces de ser salvados: vida, integridad fisica, libertad, honra y patrimonio. B. Condiciones El conflicto de colisión de intereses planteado en esta justificante se regla por la máxima de estricta proporcionalidad, exigiéndose que el “mal causado sea igual o menor que el que tratare de evitar”. Es de destacar que la norma indica que “cuando el daño fuere patrimonial, y tuviere por objeto prevenir un daño de la misma naturaleza, el mal causado debe necesariamente ser menor. Señala LANGON que “es la necesidad de la autoprotección de bienes, (en el caso de la vida, el propio instinto de conservación), lo que justifica y

“Se excluye el desacato ante arbitrariedad de inspector municipal. No se conjuga el verbo nuclear típico “menoscabar” cuando se ejerce un derecho amparado en la legítima defensa.” LJU 13.430. 349 VON LISZT Franz, Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Reus, S.A. Madrid, 4ª Ed., 1999, pág. 352 350 IRURETA GOYENA, Notas explicativas del Autor del Proyecto, en Código Penal anotado y concordado por ADELA RETA y OFELIA GREZZI, FCU, 2004, pág. 219

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torna lícita, una conducta reactiva frente al riesgo, que, no obstante, es típica, por configurar un delito descrito por la ley.” 351 . La idea básica que rige este instituto es la de respetar la naturaleza humana, y el instinto de conservación. Tratándose de estos extremos no es dable exigir al agente otra conducta, dado que el derecho no puede pedir conductas heroicas. Se distingue entre estado de necesidad defensivo, por ej.: cuando el sujeto actúa en hipótesis de ausencia de acción, (frente a actos reflejos, o en estado de inconsciencia), o frente a conductas imprudentes o culposas, y aún ante ataques no provenientes de una conducta humana (por ej.: frente a la embestida de un animal) y estado de necesidad agresivo, que es lo que normalmente se considera bajo el rubro de colisión de intereses, en estos casos se sacrifica un bien que no intervino en la creación del riesgo(ej.: el que ha devenido famoso de la tabla de Karnéades). El estado de necesidad no se aplica “al que tuviere, jurídicamente, el deber de afrontar el mal, ni al que intentare prevenir el mal que amenazare a terceros, salvo que éstos fueran sus parientes dentro del grado establecido por CPU art. 26, inc.2º. En virtud de lo expresado por la norma no se aplica el instituto en estudio al que tuviera jurídicamente la obligación de afrontar el mal. Obligación que encuentra su fundamento en el Orden Jurídico mismo, como la obligación que tienen los padres respecto de sus hijos, o los que vinculados por una situación contractual, deban hacer frente a las circunstancias que emerjan de esas obligaciones contractuales o estatutarias (bombero, militar, médico). C. Estado de necesidad putativo Se da con las mismas características ya estudiadas en la legítima defensa. En cuanto a la falta de uno de sus elementos la convertirá en circunstancia de atenuación, de acuerdo al CPU art..46 V. Consentimiento de la víctima El consentimiento de la víctima no está previsto en el CPU como causa de justificación. Autores como CAIROLI, entiende que puede ser considerado una causa de justificación supralegal. Sin embargo, el consentimiento de la víctima está contemplado en el CPU art. 44, como causa de impunidad, en el ámbito de las lesiones. Aun así, se entiende que el Derecho impone límites al consentimiento. Es claro en el ámbito de la Co art.44 que impone responsabilidad ante la propia salud y existencia, así como la ley de transplantes de órganos (L 17.668), que no permite la donación más que en determinados supuestos.
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LANGON, op. cit. pág. 111.

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Dice la citada norma penal: “Lesión consensual. No es punible la lesión causada con el consentimiento del paciente, salvo que ella tuviera por objeto sustraerlo al cumplimiento de una ley, o inferir un daño a otros”. Esta disposición contiene también, en sí misma, dos límites al consentimiento: 1) la sustracción al cumplimiento de una ley –y con más razón aún de una disposición constitucional – y 2) la de inferir un daño a otros. Desarrollando estos límites, aplicado al ámbito terapéutico, se llega a la conclusión de que el consentimiento sólo será eficaz en la medida en que tienda a cumplir el deber de cuidar su salud porque lo imponen la ética, primero, y la Co. art. 44 después. CAIROLI refiriéndose a la determinación o ayuda al suicidio (CPU art.. 315), entiende que “la vida, como bien jurídico tutelado, trasciende el mero interés individual, de quien la posee, para interesar, además al propio Estado, por fines demográficos, etc.“ 352 . No es ésta la posición del codificador, quien, en otra línea de pensamiento expresa en la nota a la propia norma que estamos tratando expresa: “No existe lesión contra el derecho: y si se admite que el hombre pueda disponer de su propia vida, a fortiori debe convenirse en que es dueño de su propio organismo salvo que del acto derive un perjuicio para un tercero, fuera el tercero la sociedad o fuera un simple particular” 353 . Se entiende en esta argumentación que la posición del legislador es contradictoria. En efecto, si como expresa el legislador, el hombre es dueño de su propio destino, salvo que del acto se derive un perjuicio para un tercero, fuera el tercero la sociedad o fuera un simple particular. Pero no especifica qué tipo de perjuicio, es posible descubrir éste en sociedad cuando se lesiona –en sentido técnico- a uno de sus miembros, de modo que la eficacia del consentimiento deja de ser tal. §3. Las excusas. Causas de inimputabilidad e inculpabilidad. I. Introducción En primer término nos expresamos en torno a la imputabilidad, concepto no manejado en el Derecho penal uruguayo, que sí trata las causas de inimputabilidad. Dicho de otra manera, la imputabilidad está definida a contrario, por la inimputabilidad (CPU art. 30). En torno al concepto de imputabilidad se debatieron diversas teorías. Las más lejanas en el tiempo entendieron que constituía un presupuesto de la culpabilidad. Doctrinos más recientes entienden que es “capacidad de culpabilidad” 354 . Esta designación enlaza con la imputación subjetiva en el sentido de la doctrina
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CAIROLI. Milton, El consentimiento del ofendido como causa de justificación en el Derecho Uruguayo, RINUDEP, Año IV, No 6. 353 IRURETA GOYENA, Notas explicativas. 354 JESCHECK, T. I, op. cit. pág. 595 y 596.

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jurídico-penal del siglo XIX.. Imputabilidad- significaba entonces que ningún obstáculo se oponía a la imputación subjetiva. Este tema es tratado por la jurisprudencia, como tema básico 355 . JESCHECK, contra la doctrina mayoritaria entiende que la imputabilidad es “el primero de los elementos sobre los que reposa el juicio de culpabilidad” 356 . Para que esa capacidad de culpabilidad exista el CPU., exige determinadas condiciones explicitadas en los arts. 30 a 35. Expresa el legislador que “lo que en el art. 18 CPU se conceptúa como “conciencia y voluntad”, se denomina aquí, incapacidad para apreciar el carácter ilícito del acto y determinarse según su verdadera apreciación” 357 . Existe en la legislación uruguaya un límite etario por debajo del cual no existe imputabilidad. Ese límite está fijado en los 18 años. Son múltiples los planteamientos legislativos en el sentido de abatir esa cifra para poder así imputar, hacer un juicio de reproche más severo para combatir la delincuencia. La Cátedra de Derecho Penal y el Instituto de Derecho Penal de la Universidad de la República han enfatizado su oposición, entendiendo justamente que la gravedad de los ilícitos de la minoridad infractora, reside mayoritariamente en su inconciencia y en su inmadurez. De nada serviría abatir ese límite para superar el problema. LANGON expresa: “para hacer a un hombre responsable e imponérsele como consecuencia una pena, no basta con demostrar que cometió una acción típica y antijurídica (injusto penal), sino que debe poder formulársele un juicio de reproche personal” 358 . Dos son las situaciones básicamente para no poder hacer ese juicio de reproche. Uno es el caso de los que no han cumplido los dieciocho años. El juicio al que nos referimos tampoco podrá realizarse respecto de aquellas personas que por razones de anormalidad o falta de salud mental carecen de las citadas capacidades de comprensión y de determinación. El fundamento entonces reside en la imposibilidad de realizar el juicio de reproche a aquellas personas que están determinadas por la propia ley en el CPU arts. 30 a 35, ya mencionados. II. Minoridad Se trata de una presunción absoluta de inimputabilidad que no admite prueba en contrario. MALET valora las presunciones absolutas expresando: “que algunos juristas la consideran –junto con las ficciones- creadora de un
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LJU 13.455; 10.656; 12.114.

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JESCHECK, op. cit, pág. 595 y ss. IRURETA GOYENA, Notas explicativas 358 LANGON, Miguel,Código Penal y Leyes Penales, op. cit. pág. 121

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mundo artificial, abstracto y convencional, constituyendo un procedimiento más apto para las ciencias exactas” 359 . “Pero en contra, se ha insistido en que si la sociedad quisiera respetar la variedad infinita de situaciones debería renunciar a toda reglamentación”. 360 “Cuando no se puede determinar con exactitud la edad cronológica del menor, es decir, cuando no se sabe a ciencia cierta si ha llegado o no a los dieciocho años, debe ser declarado inimputable.” 361 Sin embargo, la conducta del menor no es indiferente al Derecho, porque tiene un ordenamiento propio de control establecido por el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Derecho penal juvenil) que regula a la minoridad infractora. III.Incapacidad mental A. Insanía al momento del acto u omisión. El CPU art. 30 dispone: “No es imputable aquél que en el momento que ejecuta el acto por enfermedad física o psíquica, constitucional o adquirida, o por intoxicación, se hallare en tal estado de perturbación moral, que no fuere capaz, o sólo lo fuere parcialmente, de apreciar el carácter ilícito del mismo, o de determinarse según su verdadera apreciación”. Esta disposición es aplicable al que se hallare en el estado de espíritu en ella previsto, por influjo del sueño natural o del hipnótico. El citado artículo menciona una de las causas de la inimputabilidad, en este caso la llamada tal vez impropiamente por el legislador; locura. BORDES destaca la opinión de la doctrina, en la que se sostenía por parte de BAYARDO BENGOA “que nuestra fórmula de la imputabilidad consagraba un criterio mixto: psiquiátrico, psicológico y jurídico, por oposición a otros códigos como el francés o el toscano.” 362 En este punto BORDES aclara que “esta visión del concepto de imputabilidad y la lectura que se hacía del cit. CPU art. 30, fue aplicada casi sin excepciones por lo jueces nacionales”. 363 La consecuencia era lógica: si dicho artículo define la imputabilidad y consagra el criterio mixto, será necesaria como se dijo, la existencia de una enfermedad física o psíquica, constitucional o adquirida en el sujeto, debiendo la misma producir un efecto en la psiquis del individuo que lo

MALET, Presunciones..., cit, pág. 23. Ibidem. 361 LANGON, Código Penal y Leyes..., T. I, 2ª Ed., pág. 155. 362 BAYARDO BENGOA, op. cit. Tomo II, pág. 14 363 BORDES, G. La imputabilidad y la locura, en RCP Nº 2, 1996 Montevideo, pág. 145.
360

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incapacite para comprender la antijuridicidad de sus actos y determinarse según su verdadera apreciación.” 364 Bajo la cubierta del término “locura”, se formula solamente una de las formas de la inimputabilidad, que proviene de la situación de demencia. Es éste un término médico y será necesario acudir a los conceptos de los especialistas sobre el particular, en una ciencia que ha tenido particular desarrollo en los últimos tiempos. CAIROLI ha destacado que la “imputabilidad no es salud mental y la inimputabilidad no es enfermedad psíquica, porque dicho concepto sufre la acción de varios factores, incluso el social.” 365 Lo que es importante destacar y así lo hace BORDES 366 es que “la enfermedad mental se requiere para que proceda esta eximente y no para todas las causas de inimputabilidad.” Es difícil poder explicar las diversas enfermedades mentales, por lo que expresáramos respecto del avance de la ciencia psiquiátrica. El sistema que nos rige consagró “la necesidad de la existencia de una enfermedad. Comprende todo proceso morboso de la salud, siendo indiferente que se trate de una dolencia aguda o crónica, estacionaria o progresiva, irreversible o sensible a una terapéutica, descripta o no en las nosografías clínicas. Es indiferente que el proceso patológico afecte la salud física o la mental o ejercite su influencia nociva en ambas a la vez. Para la admisibilidad de la eximente es preciso que la enfermedad impida al agente la cabal comprensión de la criminalidad de su acto o lo imposibilite para determinarse según su verdadera apreciación.” 367 B. Insanía al momento del juicio “Es regla en la imputabilidad que ésta se juzgue al momento en que se ejecuta o se cumple el acto criminal, puesto que a pesar de ser ella una facultad potencial o latente, es necesario evaluarla cuando se manifiesta delictivamente; de otro modo no tiene razón de ser”. 368 IV. Intoxicación. El CPU art. 33 (Intoxicación) dispone: “Las disposiciones precedentes serán aplicables a los que, bajo las condiciones en ellas previstas, ejecutaran el acto bajo la influencia de cualquier estupefaciente”. Se trata de aquellas sustancias que crean adicción y actúan como factores desencadenantes o facilitadores del acto. LANGON asimismo señala que “la ley hace aplicable el régimen previsto para el alcohol a los
364 365

Ibidem. ibidem. 366 ibidem. 367 LJU 10.656. 368 LJU 10.391.

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consumidores de estupefacientes, debiendo tenerse presente de igual modo la posible configuración de diferentes categorías, desde el plenamente imputable, hasta el que se encuentre en condiciones en que no sea capaz de apreciar el carácter ilícito del acto o de determinarse según su verdadera apreciación, resultando inimputable.” 369 El citado autor describe los casos de inimputabilidad por drogadicción. Son los siguientes: a) drogadicción plena producida por fuerza mayor o caso fortuito; b) drogadicción habitual; c) drogadictos que por la costumbre de ingerir drogas, hubieran cometido el delito en estado tal que no fueren capaces de comprender ni de entender; d) drogadictos patológicos o dementes. Se precisa que en este caso se trata de las intoxicaciones provocadas, lo que las diferencia de la auto intoxicación o intoxicación interna, a que refiere el cit. art. 30. 370 V. Force Majeure y coerción. Se trata en este caso de la ausencia de uno de los elementos básicos de los delitos. Es el caso de la ausencia de acción. No hay conducta humana si no hay acción u omisión, teniendo en cuenta el CPU, art. 1º: ”Es delito toda acción u omisión prevista por la ley”, y a su vez el art. 3º que establece que “nadie podrá ser castigado por un hecho previsto por la ley como delito no resulta ser la consecuencia de su acción o de su omisión”. En este tema tratamos la ausencia de la acción. “Son los casos en que existe una modificación externa no causada por la voluntad del hombre, sino por hechos de la naturaleza, o por la actuación de un tercero”. 371 La doctrina uruguaya en el punto coincide en que no hay acción: 1) los casos de fuerza irresistible o de vis absoluta; 2) los movimientos reflejos; y 3) los estados de inconsciencia. VI. Ignorancia o error. Tradicionalmente el error se entiende como equivalente a la ignorancia. CARRARA expresaba que “Las causas morales o ideológicas, en virtud de las cuales, en ciertos momentos se torna ineficaz en el hombre su poder intelectivo del cual por lo demás, completamente provisto, son la ignorancia y el error.” 372 La ignorancia consiste en la ausencia de cualquier noción respecto a un objeto; el error es una falsa noción acerca de un objeto. La ignorancia es un estado negativo del alma; el error es un estado positivo. Al igual que
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LANGON, M. op. cit. pág, 127. LJU 14.100. 371 LANGON, M. Curso de Derecho Penal y Procesal Penal…op. cit. pág. 225. 372 CARRARA, Francesco, Programa de Derecho Criminal, in LANGÓN ibidem.

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SAVIGNY el autor “unifica la ignorancia y el error en relación con los efectos jurídicos.” 373 Tiene raigambre histórica en el derecho uruguayo la mención clásica del derecho Romano que distinguía entre error juris (error de derecho) y error facti (error de hecho) 374 . Esta distinción es tratada por el CPU en los arts.22 a 25 que regulan la materia. A. Ignorancia o error de derecho.También refiriéndonos al Derecho Romano es conocida la obligatoriedad de la ley y la irrelevancia de la ignorantia juris, a pesar de excepciones para algunas clases de personas, que favorecían a menores, mujeres y rústicos, ya que en todos ellos se presumía el desconocimiento de los preceptos jurídicos. El CPU art. 24 dispone: (Error de derecho) El error se presume voluntario sin admitirse prueba en contrario, salvo tratándose de las faltas. Existe una presunción absoluta del conocimiento de lo prohibido por la ley penal, sin admitirse la prueba en contra, salvo tratándose de las faltas en que dicha prueba pueda tener acogimiento. “Todas las contribuciones doctrinarias enunciadas anotan, con mayor intensidad, la incongruencia que irroga el art. 24 CPU, sobre el sistema de responsabilidad subjetiva. Bajo la apariencia de una connotación procesal, la presunción de marras apareja consecuencias subjetivas.” “Más aún, esa “ficción” de presumir la voluntariedad de un error intelectivo hace trizas el principio de culpabilidad, porque la conciencia del disvalor del acto -¡ nada menos!-, se estará construyendo por mecanismos presuntivos; lo que, en última instancia, objetiviza groseramente el sistema de la responsabilidad.” 375 FERNANDEZ prefiere una interpretación abrogatoria. “Desde el punto de vista constitucional el autor defiende la tesis de GONZALEZ que ha defendido, afirmando que el CPU art. 24 no resiste confrontación con Co art. 10 pues está reñido con los principios emanados de la misma norma. Tratándose de una incompatibilidad superviniente a la promulgación del CPU, estima que la citada norma penal estaría parcialmente abrogada por la Co y sus Disposiciones Transitorias de 1934, el 18 de mayo de ese año”. 376
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SAVIGNY, citado en CARRARA, ibidem. SOHM Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado Romano, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1928, pág. 195. 375 FERNANDEZ, G., Acerca del error de prohibición, RCP Nº 1, 1995, Carlos Alvarez Ed., 1995, pág. 319 y 320. 376 Cfr. GONZALEZ, Stella M. del Pilar, Relevancia de la ignorancia inevitable en el derecho penal desde el punto de vista constitucional, en FERNANDEZ, G. ibidem, pág. 320.

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B. Ignorancia o error de hecho. Legislado en el CPU art. 22: “El error de hecho que versare sobre las circunstancias constitutivas del delito exime de pena, salvo que tratándose de ese delito, la ley castigare la simple culpa”. La norma establece que este error exime de pena, pero el legislador estableció una importante limitación en la medida que queda subsistente la imputación, cuando el delito pueda ser incriminado a título de culpa. Al respecto IRURETA GOYENA destacaba: “El error anula el dolo, pero deja subsistente la culpa”. 377 Esta norma divide la opinión de los doctrinos. En principio ¿que podemos entender por error de hecho sobre las circunstancias constitutivas? “Por error “sobre las circunstancias constitutivas del delito, se debe entender la falsa representación de uno, por los elementos de aquellos elementos objetivos que son esenciales en la estructura del delito”. Así se expresa BAYARDO, para quien además: “es indispensable para que exista el dolo, el conocimiento de los aludidos elementos”. 378 En teorías modernas ya trasladándolo al “error de tipo no es más que la negación del contenido de representación requerido por el dolo: el autor no conoce los elementos a que según el correspondiente tipo debe extenderse el dolo”. 379 No es difícil, entonces, asimilar el error de tipo que consiste en una falsa representación, como en la falta de toda representación, al error de hecho legislado en el CPU art. 22. El Código legisla sobre otros tipos de error, en el mismo Capítulo III, pero que a diferencia de los tratados, no eximen de culpa. Ellos son el error de persona. El Codificador entendió que “el que mata a un extraño pretendiendo atentar contra la vida de su padre, responde de parricidio en lugar de homicidio. Es una norma de carácter subjetivista, que se rige por la intención del agente de la conducta y no por el resultado. Lo más interesante del CPU art. 23, es la situación llamada aberratio delicti, y el aberratio ictus. Estas situaciones al decir de LANGON, “casos conocidos como error en el golpe y error por desviación del curso causal, y de los cuales se cuestiona si se rigen por el citado art.23 o por los principios generales.” 380 La eximente de responsabilidad tratada “no cubre al sujeto que intencionalmente indujo en error al autor del delito”. Estamos refiriéndonos al CPU art. 25 (Inducción en error) Es de destacar que los artículos citados, a diferencia de los anteriormente examinados, no

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IRURETA GOYENA, Notas... BAYARDO BENGOA, op. cit, Tomo III, págs. 149 y 150 379 JESCHECK., Tomo I, op. cit. pág.412. 380 LANGON, Curso...,. pág 120.

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excluyen la culpa. Por tanto, deberían de lege ferenda, figurar en otra parte porque claramente no son causas de inculpabilidad.. C. Error de tipo y error de prohibición Esta doctrina fue elaborada a partir la doctrina finalista, en textos del derecho penal alemán y de la elaboración del mismo. En el derecho penal uruguayo hay quien sostiene la aplicabilidad de esta teoría. “El error de hecho uruguayo es en verdad un error de tipo porque recae sobre las circunstancias constitutivas del delito, es decir sobre los supuestos del tipo objetivo. 381 D. Error de prohibición “El error de prohibición se basa en la conciencia de la antijuridicidad”. 382 “El reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad,…..constituye un hito que señala el inicio de una etapa en la historia moderna de la ciencia del Derecho Penal... El conocimiento de lo injusto constituye un presupuesto del pleno reproche de culpabilidad”. 383 De acuerdo al principio de culpabilidad tal como hoy lo conocemos, sólo puede ser responsable quien puede darse cuenta de que su comportamiento está prohibido. Quien no se da cuenta de ello, cae en error de prohibición. El error de prohibición cuando tiene la cualidad de ser invencible elimina la culpabilidad. PETITO 384 entiende que este tipo de error puede ser de recibo y aún de lege data, en el derecho uruguayo, en virtud de que no hay ningún texto que lo prohiba. “Pero aún cuando falte al autor el pleno conocimiento de lo injusto requerible para el reproche de culpabilidad y, en otras palabras, concurra un error de prohibición, cabe la formulación de un juicio de culpabilidad. Esto es lo que sucede cuando el error es evitable.” La regulación del error de prohibición se basa en la teoría de la culpabilidad.” “El error de prohibición evitable no afecta al dolo” 385 , y únicamente conduce a la atenuación de la pena.” 386

BOTT, Ingo, Comparación de derecho penal, Los errores de tipo y los problemas correspondientes en Alemania y Uruguay, RD, Nº 8, 2006. 382 JESCHECK, Tomo I, op. cit. pág 622. 383 Ibidem. 384 PETITO, José Admisibilidad del error de prohibición, in RCP, No. 2, 1996, pág. 358 y 359. 385 JESCHECK, op. cit. pág. 623. El autor plantea las dificultades de la delimitación entre el error de tipo y el error de prohibición, que, por una parte, nacen de la presencia de elementos normativos y de valoración global del hecho, y, por otra parte, derivan de la existencia de leyes penales en blanco. 386 Ibidem, pág. 623

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Si, en cambio el error es invencible elimina el dolo y la tipicidad de la conducta. FERNANDEZ, en posición diversa, comentando un fallo expresa: “Siguiendo la corriente tradicional, el fallo concluye sobre la inadmisibilidad del error de prohibición dentro del derecho positivo uruguayo…” 387 E. Casos especiales. Otras situaciones de inimputabilidad previstas en el CPU. El CPU art. 31 (Embriaguez) establece que: “No es imputable el que ejecuta un acto de estado de embriaguez, siempre que ésta fuere completa y estuviera determinada por fuerza mayor o caso fortuito.” Como ya lo expresáramos, las mismas normas que se aplican a los intoxicados por estupefacientes son de semejante uso para los casos de ebriedad. Como causa de inimputabilidad encontramos a la embriaguez “completa” y “accidental”, lo que provoca en ellos la falta de condiciones para entender y querer. Lo que resalta la ley es que no se haya llegado a ese resultado, es decir, la embriaguez, en forma premeditada, ni voluntaria, ni culposa. La calificación del legislador para las clases de embriaguez son:a) la embriaguez premeditada; b) la voluntaria, en que existe el querer, (quiso embriagarse), pero no premeditada, (no quiso delinquir); c) embriaguez culpable (por imprudencia); d) la accidental, producida por fuerza mayor o caso fortuito; e) embriaguez accidental semiplena. El CPU art. 32 regula la ebriedad habitual. Considerándose “ebrio habitual el que se embriaga periódicamente y en ese estado comete delito o provoca escándalo, tornándose peligroso.” “Se reputa alcoholista al que por la costumbre de ingerir alcohol, sin llegar a la embriaguez, hubiere cometido el hecho en el estado previsto en el art. 30”. El legislador entendió que con esta disposición -hoy considerada inadecuada– “la sociedad no castiga, pero se defiende”, en concordancia con el CPU de naturaleza defensista. IRURETA 388 tuvo la intención de disponer para el caso tratamientos terapéuticos sustitutivos de la pena para los alcoholistas (inimputables) y aditiva a la pena en el caso de los ebrios habituales.

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FERNANDEZ, G. op. cit. pág 318. IRURETA GOYENA, Notas…, in Código Penal Anotado…RETA, Adela GREZZI, Ofelia.

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§4. Otras causas de impunidad I. Obligación de denunciar ciertos delitos a la autoridad pública. Existe en el Uruguay la obligación por parte de determinados funcionarios y en determinadas situaciones de poner en conocimiento de las autoridades los hechos aparentemente ilícitos y también los hechos manifiestamente delictuosos. En primer lugar, en el CPU art. 177 que trata los delitos contra la Administración de la Justicia. La norma es clara: (Omisión de los funcionarios en proceder a denunciar delitos) El Juez competente que teniendo conocimiento de la ejecución de un delito, no interviniera o retardase su intervención, y el que no siendo competente, omitiere o retardare formular su denuncia,… La misma pena se aplicará al funcionario policial que omitiere o retardare formular la denuncia de cualquier delito de que tuviere conocimiento por razón de sus funciones, y a los demás funcionarios, en las mismas circunstancias, de los delitos que se cometieren en su repartición o cuyos efectos la repartición experimentara particularmente”. ¿No viola el bien jurídico tutelado, si polícias tienen conocimiento de hechos aparentemente delictivos y no los ponen en conocimiento de la Justicia? 389 La norma –como es lógico– exceptúa de esta regla aquellos delitos que solo pueden perseguirse a denuncia del particular ofendido, que se seguirán de oficio apenas en determinadas situaciones que veremos. Hay otras formas de omisión de denunciar delitos establecidas en otras leyes especiales. LANGON las menciona en nota al CPU art. 177. En primer lugar: “A) El art. 240 del Código Rural que establece un delito de encubrimiento a cargo del jefe de cuadrilla de esquiladores que omita denunciar a las autoridades policiales más inmediatas la comisión de todo hecho que importe delito que haya sido cometido por el personal de su cuadrilla.” En segundo lugar, LANGON se refiere a la L 14.095 art. 6º de Ilícitos Económicos del año 1973, en el delito que la misma establece. 390 Hacemos la salvedad de que la referida ley en muchos de sus artículos ha quedado sin objeto jurídico al modificarse el sistema de cambio fijo de moneda por el que se regía Uruguay, para pasar al de libertad de mercado. Muchas de esas figuras delictivas que respondían al sistema económico, han dejado de tener vigencia, si bien la ley nunca fue derogada expresamente.

389 390

LJU 12.672. LANGON, Miguel, Código Penal y Leyes Penales…., cit. pág. 151.

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Otro tema de interés que plantea la omisión de denunciar está en la L 16.099 art. 25 de 4.12.89, que plantea el delito de omisión de revelar el nombre del autor de un suelto periodístico por parte del responsable de un medio de comunicación. La L 9.763 art. 2º obliga al médico que intervenga en un aborto o en sus complicaciones, deberá dar cuenta del hecho, dentro de las cuarenta y ocho horas, sin revelación de nombres, al Ministerio de Salud Pública....”. II. Sometimiento a la autoridad pública. El Derecho Penal Uruguayo prevé entre las alteratorias , CPU art. 46 inc.9 que el indagado o el sospechoso “se presente a la autoridad, confesando el delito, cuando de las circunstancias del caso resultare que el agente pudo sustraerse a la pena, por la ocultación o la fuga.” En este caso se computará una atenuante, siempre y cuando como expresa la norma, la persona pudo sustraerse y sin embargo voluntariamente, se presenta demostrando, así, la voluntad de la sujeción al proceso, y todas sus consecuencias. La norma exige además de la voluntad de presentarse, confesar la verdad. El delator es beneficiado con una atenuante 391 . No se registran frecuentes antecedentes en los tribunales por varias causas; el temor ante los otros delincuentes, su posible venganza y en definitiva una alteración de la pena no cambia sustancialmente el destino del que colabora. III. Relaciones de parentesco. Las mismas forman parte de las excusas absolutorias en general debiendo éstas distinguirse en el derecho uruguayo en: excusas absolutorias y perdón judicial. En las primeras por mandato legal hay una exención de pena obligatoria para el Juez; en las segundas, el Juez está facultado para exonerar. Dentro de las excusas absolutorias tenemos varias que engloban diversas situaciones en las que el legislador pretende –con fundadas razones– proteger aquellos vínculos que derivan de las situaciones familiares –base por otra parte de nuestra sociedad- con referencia explícita en la Co art. 40 392 . Estas disposiciones tratan las diversas hipótesis que contemplan estas relaciones: el parentesco en los delitos contra la propiedad, el parentesco en el delito de encubrimiento, y la defensa de sí mismo y de los parientes cuando se comparece ante la Justicia en calidad de testigos.

391 392

Cap. 7, § 5. Co art. 40: “La familia es la base de nuestra sociedad. El Estado velará por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad “.

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En el primer caso, el CPU art. 41, trata del parentesco, en los delitos contra la propiedad. La exención de pena comprende a los autores de delitos contra la propiedad, con una importante excepción: aquellos delitos como la rapiña, secuestro, perturbación de posesión, y todos los otros cometidos con violencia. Se requieren determinadas circunstancias: que fueran cometidos por el cónyuge en perjuicio del otro, con excepción de los que estuvieren separados. En segundo lugar, la norma requiere que sean realizados por descendientes legítimos en perjuicio del ascendiente, o por el hijo natural reconocido o declarado tal, en perjuicio de los padres o viceversa, o por los afines en línea recta; por los padres, o los hijos adoptivos. Por último, también cuando fueren cometidos estos delitos por los hermanos cuando vivieren en familia. Es importante destacar que la ley no ampara a los copartícipes. La exoneración comprende solamente a los autores. Otra situación a analizar es la que alude al delito de encubrimiento cuando éste fuere cometido a favor del cónyuge, o de cualquiera de los parientes establecidos taxativamente en el CPU art. 26, inc. 2º. La limitación establecida, de orden lógico es la condición de que no se tenga participación o provecho en el beneficio. Este artículo se entendía cuando la receptación formaba parte de la tipificación del encubrimiento. Hoy por disposición de la L 16.707 es un delito autónomo que figura en el CPU art. 350 bis. Es decir, los receptadores no son amparados por la eximente en examen. A. La defensa de sí mismo y de los parientes en el delito de falso testimonio Existe una exención de pena en la legislación uruguaya también para aquellas personas que de acuerdo a lo establecido por el art. 43: “….. cuando por manifestar la verdad se expusieren o expusieren a su cónyuge o a cualquiera de los parientes establecidos en el citado art. 26, a un procedimiento penal. La disposición exceptúa los casos en que las personas que pudieran verse exentas, determinaran con su deposición, un juicio criminal o sentencia condenatoria contra otra persona. LANGON indica que “salvo excepciones expresamente establecidas en la ley, la regla es que nadie puede negarse a declarar como testigo CPP art.227 y agrega que “en cambio tienen la obligación de abstenerse de declarar como testigos, los eclesiásticos o ministros de la Iglesia Católica, o de cualquier otro culto, los abogados, los médicos, médicos y profesionales

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de esta disciplina y los militares y funcionarios públicos respecto de los secretos de Estado (CPP art.220)”. 393 B. En los delitos contra el estado civil de las personas. En los delitos contra el estado civil de las personas, los Jueces estarán facultados para exonerar en aquellos casos en que se reconociera como hijo legítimo a quien careciere de estado civil, por razones de afecto, de piedad o de honor. Es una disposición totalmente compartible por varias razones. Aquellos que por afecto van más allá de las formas, y aún de las normas, para proteger circunstancias de desvalimiento, de pobreza o de abandono, merecen sin duda, -y así lo entendió el legislador– una exención que por otra parte, puede residir en la ausencia de peligrosidad por parte de los autores. IV. Retorsión y provocación. Por último trataremos el CPU art. 40 (La retorsión y la provocación en los delitos contra el honor). La norma dispone que el Juez estará facultado para exonerar de pena a quienes cometieren el delito de difamación o injurias en el contexto de ofensas recíprocas. Se trata de situaciones que en realidad carecen de trascendencia penal, salvo que el Juez, en el caso concreto entendiera otra cosa. V. Pasión provocada por adulterio El CPU art. 36 legisla sobre el perdón judicial en la hipótesis prevista de homicidio o lesiones cuando éstas fueren cometidas por el cónyuge contra su otro cónyuge o su amante, en el caso de adulterio, siempre y cuando la situación misma no fuere provocada, o facilitada por el sujeto, y tuviere éste antecedentes honorables. Los doctrinos en general ven en esta disposición resabios del pasado remoto, donde el hombre disponía de su mujer. Y hay quienes entienden que no tiene ya razón de ser, porque el CPU no castiga el adulterio. Creemos que es de aplicación en virtud de que se atiende a aquella particular emoción que en parte anula la razón. VI. Homicidio piadoso. Esta norma merece una especial consideración en mérito al valor ontológico de la vida humana que debe ubicarse por encima de “la calidad de vida” de una persona que sufre, en su etapa terminal. “Eutanasia es la acción u omisión que por su naturaleza, o en la intención, causa la muerte, con el fin de eliminar el padecimiento insoportable, por

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LANGON, cit., pág. 169.

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compasión.”. 394 La legislación uruguaya exige en esta figura un móvil de piedad, súplicas reiteradas de la víctima, y buenos antecedentes de quien da muerte. Esta última exigencia es muy criticada por la doctrina uruguaya. Esta fórmula proviene de JIMENEZ DE ASUA quien considera “que el móvil no egoísta que guía al homicida piadoso, es, pues, el único criterio aceptable para declarar la impunidad”. 395 Al tiempo de promulgarse la disposición, se oyeron en el país duras críticas en la medida en que la protesta tenía su fundamente en que la introducción en el CPU art. 37, de esta disposición no respondía a ninguna necesidad sentida, ni a ninguna aspiración de la conciencia que clamase por ella como una aspiración espiritual o jurídica. No se registran casos judiciales en esta materia y el tema puede derivar en el derecho uruguayo hacia un homicidio con agravantes teniendo en cuenta la indefensión de la víctima. Es una norma que tiene en la actualidad diversos y variados planteamientos en el derecho comparado. Los Códigos de Etica Médica uruguayos son respetuosos de la vida humana del paciente terminal. Capítulo 5. Delitos Parcialmente Perpetrados o Incompletos (Tentativa). §1. Tentativa I. Descripción del problema. El iter criminis es el proceso que se desarrolla entre el momento en que surge la idea del delito en la mente de la persona, hasta el momento en que éste se consuma o agota. Dicho proceso comprende dos fases: una fase interna, en la que no se advierten manifestaciones exteriores y otra fase externa, en la que sí se manifiesta la resolución delictiva, ya sea verbalmente, o materialmente a través de actos preparatorios. Dentro de la primera se distinguen tres etapas: ideación, deliberación y resolución. La ideación consiste en la aparición de la idea de delinquir en la mente del sujeto. Idea que éste puede rechazar o no. Tanto si acepta la idea, como si la rechaza pero vuelve, el sujeto delibera. O sea, piensa los pro y los contra de la idea. Juegan su rol diversos factores (frenos inhibitorios, cultura, educación, necesidades, etc.). Después de esta deliberación, puede salir de nuevo rechazada la idea, ésta vez en forma definitiva; o por el contrario, la idea se va afirmando cada vez más en la mente del sujeto, hasta determinar una resolución criminal. La resolución, aparece en el momento en que el
394

MONTANO, P. Eutanasia y omisión de asistencia, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Montevideo, 1994. 395 Ibidem, pág 140.

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sujeto toma definitivamente la decisión de cometer el delito. Esta resolución criminal que hasta ese momento no se ha manifestado exteriormente, puede sufrir dos procesos: quedar anulada en la mente del agente, o salir de ella, como por ejemplo, proponiéndole participar en el delito a otra persona. Con esto se ha agotado el proceso interno y se entra en los actos externos. La resolución manifestada, (límite entre la fase interna y externa) es la firme voluntad de cometer un delito. Puede adoptar tres formas: la resolución manifestada propiamente dicha, la proposición y la conspiración. En la primera, el individuo exterioriza su firme voluntad de delinquir, manifestándole a otro, por ejemplo, que ha resuelto cometer determinado hecho concreto y delictivo. La proposición se configura según el CPU art. 7 inc. 3, “cuando el que ha resuelto cometer el delito propone su ejecución a otra u otras personas.” Y la conspiración, se da de acuerdo al CPU art. 7 inc. 2 “cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del delito”. Es un grado mas avanzado dentro de las modalidades que reviste la resolución manifestada. “En ella se exige no sólo la resolución del agente exteriorizada, sino que se requiere que haya varias personas resueltas a delinquir y a ejecutar el hecho en común” 396 . Aunque en estas etapas aún no han dado comienzo los actos materiales para ejecutar el delito, la proposición y la conspiración se regulan en el CPU art. 7 como etapas punibles, aunque solo sea en ciertos casos que especialmente determina la ley. Por ejemplo, el caso de delitos contra la patria (CPU art. 137) o el atentado contra la vida del Presidente de la República, (CPU art. 146). A esas situaciones, se añaden el castigo de la conspiración seguida de actos preparatorios en los delitos de rapiña y copamiento (CPU art. 346 bis) y el caso de la asociación para delinquir (CPU art. 150, en la redacción dada por la L Nº 16.707), que según LANGON 397 , vino a castigar toda conspiración, sólo que bajo el rubro de asociación para delinquir 398 . En la fase externa stricto sensu, se ubican los actos preparatorios.
396

BAYARDO BENGOA Fernando, Derecho Penal Uruguayo, Tomo III, JUS, Montevideo, 1970, p. 9. 397 LANGON Curso..., cit., p. 402-403. 398 Según dicho autor, cuando dos personas se asocian para cometer un solo delito en el futuro, quedan atrapadas por la figura del CPU art. 150. Para él, toda persona que se asocia, por ese mismo hecho, se concierta para ejecutar un delito y ese concierto es la esencia de la conspiración, lo que a su juicio ha operado una modificación del principio fundamental que inspiraba al CPU, ya que en su opinión -que no ha sido seguida por toda la doctrina y jurisprudencia- todos los que conspiren serán castigados en adelante como asociados para delinquir, ya que no ve cómo diferenciar el hecho de la asociación, con el de la concertación.

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Son actividades previas a la ejecución del delito, en sí mismas insuficientes para mostrar su vinculación con el propósito de ejecutar un delito determinado. No suponen comenzar la ejecución de un delito, teniendo por el contrario con la consumación del delito, una relación remota, subjetiva y equívoca. Por eso, excepcionalmente son castigados. Según el CPU art. 7 el acto preparatorio solo es punible “en los casos en que la ley lo pena especialmente”, agregando el inc. 4, que: “el acto preparatorio se perfila cuando el designio criminal se concreta por actos externos previos a la ejecución del delito”. Las excepcionales hipótesis de punibilidad de estos hechos, derivan de la necesidad de reforzar la defensa de ciertos bienes jurídicos en razón de su extraordinaria importancia 399 , como en los delitos contra la Soberanía de la Nación (CPU art. 137), algunos delitos contra el Orden Político Interno del Estado (CPU art 146) y ciertas leyes especiales como la L 14.294 que sanciona todo lo referente al comercio y tráfico de estupefacientes. También ciertas formas de complicidad (CPU art. 61 inc 4 y art. 62)” 400 . Uno de los puntos cruciales del derecho penal, ha sido el de fijar una línea demarcatoria entre los actos de preparación y actos de tentativa y pueden señalarse dos grandes grupos doctrinarios: teorías subjetivas y teorías objetivas. Según el CPU art. 5, el acto de tentativa radica en el comienzo de ejecución de determinado delito, mientras que todos los actos externos previos a la ejecución configuran hipótesis de actos preparatorios, (CPU art. 7 in fine). Ahora bien, conforme al CPU art. 5, no podrá castigarse ninguna conducta que no signifique el comienzo de ejecución de un delito por actos externos, lo que supone delimitar lo ilícito y lo punible con un criterio objetivo mientras que el CPU art. 7 inc. 4º, usa un criterio subjetivo, cuando define el acto preparatorio diciendo que “se perfila, cuando el designio criminal se concreta por actos externos, previos a la ejecución del delito”. Para armonizar estos criterios, la doctrina uruguaya ha sostenido que el ámbito de aplicación del CPU art. 5, es aquel en que la tentativa es el mínimo de ilicitud punible, no siendo castigables los actos preparatorios, mientras que el CPU art. 7 inc. 4º, se aplicará a aquellos casos excepcionales en los que la ley castiga el acto preparatorio, para los cuales no era suficiente describir el acto preparatorio con un criterio residual basado en el mero descarte de la tentativa. La consumación se opera, cuando el hecho se adecua directa y plenamente a la descripción del tipo penal. El delito está consumado y agotado, (última etapa del iter criminis), cuando ha producido todos los efectos dañosos que
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BAYARDO, ob. cit., p. 10. CAIROLI Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, T. II, FCU, Montevideo, 1987, p. 36.

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son la consecuencia de la violación de la ley penal y se han obtenido todos los fines que el agente se propuso. 401 La consumaciónes siempre un presupuesto del agotamiento. O sea que no puede haber delito agotado si no está consumado. Pero no siempre la consumación opera antes que el agotamiento, porque a veces, consumación y agotamiento se dan en el mismo acto, como ocurre por ejemplo en el homicidio o la violación 402 . La categoría de delito consumado y agotado, interesa en materia de encubrimiento y de lavado de dinero, por la autonomía de estas figuras y por el problema del posible concurso entre estos tipos delictivos y el delito base. Interesa también el agotamiento, o sea, la obtención de la finalidad que llevó al agente a delinquir, cuando es tomado en cuenta por la ley, como una agravante, lo que ocurre por ejemplo, en ciertos delitos contra la Administración Pública, por ejemplo: el peculado (CPU art. 153 ter. en la redacción dada por la L nº 17.060) 403 . II. Normas sobre la tentativa. El CPU art. 5 inc. 1, regula la tentativa y el delito imposible expresando que es “punible el que empieza la ejecución de un delito por actos externos y no realiza todos lo que exige su consumación por causas independientes de su voluntad. El desistimiento voluntario exime de responsabilidad, salvo que los actos ejecutados constituyan, por sí mismos, un delito....”. “En el caso de este dispositivo regulador de la tentativa, no se concreta una figura delictiva in se. El art. 5 opera como si estuviera al lado de cada una de las figuras de la parte especial, de suerte que el código preceptúa: es prohibido apoderarse con sustracción de cosa ajena mueble, (CPU art. 340) y además comenzar a apoderarse de cosa ajena mueble (figura amplificada por la que se extiende la base típica del delito por medio del dispositivo amplificador legal respectivo: CPU arts. 5 y 340)” 404 . La ventaja de tener una disposición genérica como la del CPU art. 5, aplicable a todos los delitos en general, a todas las conductas que admiten un tracto sucesivo hacia la consumación, radica en que por un lado evita que existan vacíos de punibilidad y por otro, permite una exposición más elegante, clara y menos engorrosa de la situación que se trata de legislar. Es por eso que se dice que la tentativa es un mecanismo amplificador del tipo 405 .

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Por ejemplo: CPU art. 340, delito de hurto. Se consuma con el apoderamiento, y se agota cuando se logra la referencia subjetiva “aprovecharse”. La Estafa, (CPU art. 347) se consuma con la inducción en error y se agota cuando se obtiene el provecho. 402 CAIROLI, ob. cit. p. 56. 403 LANGON, Curso..., cit. p. 408. 404 BAYARDO, cit. T. III, p. 22-23. 405 LANGON, Curso… ed. 2003, cit. p. 398-399.

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En la tentativa la conducta se limita a un comienzo de ejecución, y por ello es muy difícil precisar el resultado al que iba encaminada esa conducta. Un disparo de arma de fuego dirigido a una persona que no es herida, puede ser el resultado de una imprudencia, o de la manifestación de la voluntad de matar a esa persona, o de herirla, constituyendo una tentativa de homicidio o lesiones. “Por ello, sólo mediante la subjetividad de la conducta será posible saber cuál era la meta de la acción que no logró un resultado efectivo por causas independientes de la voluntad del agente” 406 . A. Delito Frustrado. La doctrina a veces distingue entre lo que llama tentativa acabada y tentativa inacabada. La tentativa acabada o delito frustrado se da cuando a pesar de que la conducta del agente se cumple totalmente no se logra el resultado por causas ajenas a la voluntad del mismo. Por ejemplo, un chaleco antibalas detiene una bala e impide la muerte de la víctima del ataque. En la tentativa inacabada (o tentativa simplemente), en cambio, ha faltado ejecutar alguno de los actos que llevan a la consumación por una causa independiente a la voluntad del agente, como por ejemplo, una concausa (una persona tropieza sin querer con la víctima y ambos caen en el momento en que sale el disparo), o un tercero interviene desarmando al agresor antes de que dispare, o éste realiza una ejecución defectuosa, por ejemplo tratando de disparar un arma que estaba descargada. No obstante estas distinciones doctrinarias, para el derecho uruguayo es tentativa tanto el comienzo de ejecución como la ejecución de todos los actos necesarios para la acción típica, que no produzcan, el resultado típico.407 B. Desistimiento voluntario. De acuerdo al CPU art. 5 inc. 2: “El desistimiento voluntario exime de responsabilidad, salvo que los actos ejecutados constituyan por sí mismos un delito”. Es decir, el texto legal establece un doble juego de requisitos de orden subjetivo y objetivo, que permiten que la conducta examinada quede excluida de la punibilidad. Existe desistimiento en sentido técnico, siempre que el agente interrumpa voluntariamente la conducta criminosa, o sea, siempre que deje de hacer por su propia voluntad algo que estaba haciendo. De modo que, para que el desistimiento sea voluntario es preciso que el agente no haya sido obstaculizado en la prosecución de su actividad criminosa por causas exteriores independientes de su voluntad 408 .
406 407

CAIROLI, ob. cit. T. II, p. 46. Ibidem, p. 407. 408 BAYARDO, ob. cit. p. 27.

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Sobre la voluntariedad del desistimiento no tiene importancia la naturaleza o móvil del mismo: puede ser por piedad, arrepentimiento, repugnancia sobre lo que va a hacer, etc. Lo prudente, es examinar caso a caso, para comprobar si el autor desiste o advierte subjetivamente que no puede aunque quiera. III. Condiciones. De acuerdo al CPU art. 5, la tentativa se integra de la siguiente forma: A. Intención de cometer un delito La ley al referirse a los actos voluntarios de ejecución, excluye de plano en el derecho uruguayo, la posibilidad de la tentativa en los delitos culposos, porque el resultado aunque previsto, no fue querido. Sólo en los tipos dolosos es concebible la tentativa y siempre que se tratare de dolo directo, excluyéndose en el caso de dolo eventual, porque en este último caso, no hay plan de autor, el dolo eventual resulta intencional, sólo por una ficción legal; y en los delitos ultraintencionales, tampoco cabe la tentativa, porque no hubo ni previsión, ni volición del resultado sobrevenido 409 . B. Comienzo de ejecución del delito. Como señala SOLER 410 , el comienzo de ejecución de un delito importa iniciar la acción principal en la que el delito consiste, para lo que tiene sustancial importancia el verbo que expresa la acción principal. “Para saber qué es ese principio de ejecución, hay que considerar en concreto la acción a fin de destacar los elementos que han de calificar la conducta, ya que es indubitable que el tipo de la tentativa se estructura con la forma accesoria comienzo de ejecución y el tipo especial del delito a que dicho comienzo se refiere en cada caso en particular” 411 . Por su parte, nuestra jurisprudencia 412 , extrayendo conclusiones de las diversas posiciones doctrinarias ha dicho: “Inicialmente se sostenía que “lo que debe evaluarse es si los actos cometidos por el imputado han sido típicos, es decir, si integran el tipo penal. ¿Cómo averiguar ese punto? Pues simplemente confirmando si el verbo nuclear del delito se ha empezado a ejecutar o no”413 . Actualmente, prima el concepto elaborado por autores de concepción "finalista", para establecer la separación entre el acto preparatorio y el acto de ejecución. Este criterio, llamado por

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LANGON, Curso, cit. ed. 2003, p. 407, 409 y 410. SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1973, T. 2, p. 203 y ss. 411 ARAUJO Orestes, La Tentativa, p. 123, citado en RDP Nº 15, p. 709, caso 514 412 LJU caso 13.565. 413 RDP Nº 9, p. 204, caso 491.

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ZAFFARONI 414 "objetivo-individual", organiza la diferencia sobre la base del denominado "plan concreto de autor". De este modo, son los actos que revelan cumplimiento”. Así lo han expresado, diversos pronunciamientos jurisprudenciales: “Para la posición mayoritaria 415 con criterio que la Sala comparte, no se requiere para que haya tentativa que el agente haya comenzado materialmente la conjugación del verbo nuclear del tipo delictivo, sino que basta que el acto realizado tenga el carácter de adecuado para consumar el delito al que se tiende, debiéndose establecer la separación entre acto ejecutivo y acto preparatorio, tomando en cuenta si los actos penetran en la esfera del bien jurídico agredido y el plan concreto de autor 416 ”. C. Interrupción de la ejecución por causas ajenas a la voluntad del actor. Para la ley uruguaya, la intervención de una circunstancia ajena a la voluntad del agente, que impide la consumación del delito, es uno de los requisitos esenciales de la tentativa. Esta es un fenómeno que supone la inserción en la serie causal, de un elemento que no puede vincularse a la actividad psíquica del sujeto, y que ocasiona un resultado. Estas causas, pueden ser absolutamente fortuitas o el resultado de la voluntad de una tercera persona; y dentro de estas últimas, las circunstancias que impiden el resultado pueden ser: sobre el agente, de naturaleza física (por ej.: se le sujeta la mano al agresor), o de naturaleza síquica (desvaneciendo la voluntad del autor) 417 , o sobre el medio empleado (se inutiliza el arma). En definitiva, en el derecho uruguayo la tentativa no es otra cosa que el comienzo de la ejecución delictuosa, con dolo de consumar, consumación que es impedida por lo imprevisto, o por cosas previstas, pero que se espera que no pasen, (por ejemplo, que la persona se despierte). IV. Tentativa de lo imposible. A. Delito Imposible. El CPU art. 5 inc. 3, establece: “... Se hallan exentos de pena los actos inadecuados para cometer el delito, o porque el fin que se propone el agente es absolutamente imposible, o porque resultan absolutamente inidóneos los medios puestos en práctica por él. En tales casos el Juez queda facultado para adoptar medidas de seguridad respecto del agente, si lo considera peligroso”.
ZAFFARONI E., Manual de Derecho Penal, Parte General , p. 606, citado en la sentencia antes mencionada. 415 LJU caso 10877; INUDEP Año VIII, 1989, Nº 10, p. 129 416 RDP Nº 11, p. 566, caso 1069 y p.568 caso 1071; RDP Nº 15, p. 709, caso 515. 417 ARAUJO La Tentativa, p. 229, citado por BAYARDO, ob. cit. p. 22.
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Aparece legislada como una excusa absolutoria. Es en esencia, un caso de inadecuación típica, ya que ónticamente el individuo que ha ejecutado dichas conductas, ni siquiera dio comienzo de ejecución al delito 418 . En la ley uruguaya, la imposibilidad del delito radica en la absoluta imposibilidad del fin o en la absoluta inidoneidad del medio empleado. Pero en ambos casos, se advierte la existencia de un error, pues “la acción inadecuada emprendida por el agente, con el conocimiento de la inidoneidad del medio o de la absoluta imposibilidad del fin, no es ni siquiera una acción penalmente relevante pues el sujeto que actúa carece del propósito de cometer un delito. Ejemplo: Juan sabe que la harina no envenena y suministra harina a Pedro” 419 . Es de importancia separar la tentativa del delito imposible, ya que en el delito imposible el agente está exento de responsabilidad. El juez sin embargo queda facultado para aplicar medidas de seguridad preventivas solo en cuanto considere peligroso el agente. (CPU arts. 5, 92 in fine, 100, 101 y 102), lo que plasma un caso de peligrosidad sin delito 420 . El criterio diferencial entre la tentativa y el delito imposible, radica en el aspecto objetivo de la idoneidad de los medios o de la posibilidad del fin, y en la característica subjetiva (error) que será lo que permitirá establecer la distinción entre ambos. Siempre que el error sobre los medios con que se ha de ejecutar la acción que gobierna el núcleo del tipo delictivo haga de antemano inadecuado el comportamiento, estaremos ante una hipótesis de delito imposible. Mientras que si no hay imposibilidad de antemano de ejecutar el delito, ya que por la vía elegida o por los medios utilizados, se pudo llegar a consumar el mismo, lo que no ocurrió por razones ajenas a la voluntad del agente, estaremos frente a una hipótesis de tentativa. Dentro de la distinción que separa los medios en relativamente inidóneos y absolutamente inidóneos, nuestra ley hace especial hincapié en ésta última. “Son absolutamente inidóneos, los medios que “no habrían tenido nunca potencia de violar el derecho del agredido sobre cualquier sujeto a que se dirigiesen”. Son relativamente inidóneos “los medios que no habrían tenido en sí la capacidad de conducir a término el delito querido, por las condiciones del sujeto pasivo sobre el cual se dirigía la acción delictuosa, o por excepcionales circunstancias que acompañaron de hecho; pero que habrían bien podido y podrían conducir al cumplimiento del delito si hubiesen sido dirigidos o se dirigieren sobre otros sujetos pasivos o se acompañaren de otras circunstancias”. El punto es importante porque permite distinguir la tentativa del delito imposible: si la inidoneidad fuera relativa, no habría para el derecho uruguayo delito imposible sino lisa y
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LANGON, Curso..., cit. p. 408. BAYARDO, ob. cit. p. 33. 420 LANGON, Curso..., cit. p. 409.

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llanamente un supuesto de tentativa.” 421 . Así lo ha considerado también la jurisprudencia sosteniendo que: “Todos los autores concuerdan en cuanto a la relatividad de la inidoneidad de los medios referidos al caso concreto, a la posibilidad de obtener el resultado al que se dirigía el agente” 422 . V. Punición de la tentativa. El CPU art. 5 dice que la tentativa es punible, y el CPU art. 87, reglamenta la penalidad del delito tentado. Este último, en la redacción dada por L 16707 del 12/07/1995 dispone que: “El delito tentado será castigado con la tercera parte de la pena que correspondería por el delito consumado, pudiendo elevarse la pena hasta la mitad, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la peligrosidad del agente. Tratándose de los delitos de violación, homicidio, lesiones, rapiña, extorsión y secuestro y en mérito a las mismas consideraciones, el Juez podrá elevar la pena hasta las dos terceras partes de la que correspondería al delito consumado”. La determinación del castigo se hace con relación al delito consumado. El CPU art. 87 inc. 1º, establece una pena derivada del delito principal, no habiéndose establecido una pena autónoma para ella. Para los casos en que el tercio de la pena del delito consumado con el que se castiga la tentativa fuere inferior al mínimo de la pena de prisión (3 meses) parecería lógico aplicar una pena inferior, antes que castigar la tentativa con una pena mayor que la que establece el CPU art. 87, ya que el legislador ha querido castigar la tentativa de modo más leve que el delito consumado. En algunas situaciones especiales como los delitos de tráfico de drogas ilícitas, se igualó la pena de la tentativa a la del delito consumado (DL 14.294 art. 37 en la redacción dada por la L 17.016). VI. La tentativa en las faltas. Las faltas son infracciones menores o contravenciones. En el derecho uruguayo, no hay diferencias sustantivas entre faltas, delitos y crímenes, ya que aquellas constituyen una especie de éstos, de acuerdo a lo dispuesto en el CPU art. 2 423 . Por lo tanto, el iter criminis, teóricamente es extensible a las faltas, ya que también en éstas aparecen diversas etapas perfectamente fraccionables. Sin embargo, aunque en teoría la tentativa es posible, no es castigable legalmente, ya que el CPU art. 6º dispone, que “las faltas sólo se castigan cuando hubieran sido consumadas”. “Razones de política criminal han impuesto esta solución -De minimis non curat

CARRARA citado por BAYARDO, ob. cit. p. 35-36. LJU caso 13193 423 CPU art. 2: “Los delitos, atendida su gravedad, se dividen en delitos faltas y crímenes”.
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pretor- afirma IRURETA GOYENA, en su Nota, añadiendo que la levedad de las contravenciones explica la excepción al principio general 424 . VII. Delito putativo. Según el CPU art. 8: “No se castiga el hecho jurídicamente lícito, cometido bajo la convicción de ser delictivo...”. La equivocación o el error, debe recaer sobre la norma jurídica ya que el actor cree haber ejecutado una acción delictiva. “La imposibilidad de castigar el delito putativo surge de la vigencia del principio nullum crimen sine lege.” 425 Para el caso del delito putativo el código autoriza al Juez a imponer medidas de seguridad preventivas. §2. Participación Criminal. I. Características generales Vamos a tratar la pluralidad de agentes cuando constituye el elemento esencial y circunstancial en la comisión del hecho. Siguiendo a FIERRO “no siempre la producción de un hecho delictivo es la obra de un solo delincuente. Cuando esta clase de hechos se consuma mediante la actitud deliberada y consciente de dos o más personas nos encontramos frente a un supuesto de participación criminal. La pluralidad de sujetos activos, es pues, un elemento esencial para configurar una hipótesis participativa”. 426 Este autor entiende que “otra característica distintiva de las variadas formas que asume la participación reside en el hecho de que el accionar de los diversos partícipes (instigadores, cómplices primarios y secundarios), es siempre atípico, pues si así no fuera estaríamos en presencia de un autor y no de un partícipe”. Ese concurso de personas puede ser imprescindible o meramente circunstancial, porque a veces existen metas u objetivos que no pueden ser alcanzados individualmente y por ello se impone la necesidad de sumar esfuerzos y dividir el trabajo. En otras oportunidades tal concurrencia es fortuita u ocasional solamente. Los fines del concurso pueden ser el de asegurar resultados o procurar la impunidad del hecho. Según SOLER “es conveniente destacar aquellas situaciones en que la figura misma del delito exige la actividad de varias personas, lo que da lugar a las formas llamadas de “participación necesaria.” 427 En el CPU art.
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TORNARIA BERTONI Luis, Las Faltas; en Revista del INUDEP, AMF, Montevideo, Año V, Nº 7, p.143. 425 CAIROLI, ob.cit. P. 60. 426 FIERRO, Guillermo Julio, Teoría de la participación criminal. 2ª Ed., Astrea, Bs..As..2001, pág, 1. 427 SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo II, Tea. Bs. As., 11ª. Edición, pág.275.

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150 se establece “Los que se asociaren para cometer uno o más delitos serán castigados, por el simple hecho de la asociación…..”. Se trata de los delitos llamados plurisubjetivos, cuya tipicidad requiere necesariamente la actuación de dos o más personas. En el DPU la pluriparticipación es una circunstancia agravante dispuesta en el CPU art. 59, inc. 3º: “La participación de tres o más personas en todos aquellos delitos en los que para su configuración, no sea indispensable la pluralidad de agentes….”. MANZINI expresa “que la asociación es una lógica y natural tendencia humana dirigida a la consecución de un interés reputado como valioso por el individuo, no alterando su licitud o ilicitud el planteo antes formulado”. 428 Por su parte, autores modernos, como JESCHECK 429 , ZAFFARONI 430 destacan que “la participación como categoría jurídica no puede dejar de reconocer que la pluralidad de sujetos es un proceso vital y que conceptos como los de autor, autor mediato, cómplice o instigador se hallan acuñados previamente por la naturaleza de las cosas, por lo que también deben mantener para el derecho un contenido que equivalga a su sentido natural”. 431 Desde luego que este sentido natural que subyace en la participación no nos impide dar un concepto jurídico. En el Uruguay está legislado en los arts. 59 a 65 de la legislación penal. El CPU art. 59 en su inciso primero dice que “son responsables del delito, además del autor, todos los que concurran intencionalmente a su ejecución, fuere como coautores, fuere como cómplices.” De esa forma se advierte claramente la existencia de un delito único ejecutado por varios individuos. Al respecto el Codificador aclara: “Como la responsabilidad de los partícipes es diferente, se admite en el Proyecto la tradicional denominación de autores, coautores, y cómplices, dejando de lado los encubridores, que por su intervención ex post facto sólo pueden racionalmente enfocarse como autores de un delito distinto.” 432 Desde luego, la unidad del delito no implica unidad de responsabilidad, porque ésta es personal. Para CAIROLI “la cocausación del concurso de delincuentes es, en realidad, un problema de tipicidad que será el elemento que permita establecer las citadas diferencias entre el autor y los demás delincuentes”. Se trata de una aparición especial del hecho punible. Como
MANZINI, Trattato, en FIERRO, G.J. op. cit. pág 2. JESCHECK, Hans – Heinrich, Vol. II, op. cit, pág 888. 430 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal,Tomo IV,.pág. 290, expresa: este respeto a la estructura óptica del objeto, esta estructura lógico- real que vincula al legislador, rinde también sus frutos en la indagación de la participación, en FIERRO, op. cit. pág. 3. 431 JESCHECK, H.H. y ZAFFARONI, en FIERRO, G. op. cit, pág 3. 432 IRURETA GOYENA, Nota a los arts. 59, 60,61 y 62
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señala FIERRO, “la participación, en cualquiera de sus grados o formas en que se manifieste, es, en esencia, un modo de delinquir. No sólo el que ejecuta la acción típica es penalmente responsable de su conducta, sino también todos aquellos que, de una forma o de otra cooperan, contribuyen eficazmente a la producción de un resultado delictivo…” 433 LANGON dice que “las normas que regulan la coparticipación de varios actores en uno o más delitos funcionan, como verdaderos mecanismos amplificadores de los tipos, por cuanto de no existir estas disposiciones difícilmente fueran alcanzados (principio de legalidad mediante), otros copartícipes distintos del autor al que se refieren los diferentes tipos penales.” 434 II. La exigencia de un delito principal Se desprende de lo expresado anteriormente, que la participación, en tanto accesoria, depende siempre de un hecho principal. Al respecto DONNA entiende que la participación “….se caracteriza, en principio de una manera negativa, ya que se trata de aquellas personas, que tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho.” 435 Sobre esta teoría, de reciente aceptación en la doctrina uruguaya se entiende “que ha tenido el dominio del hecho, quien ha retenido en sus manos el curso causal, que ha podido decidir sobre la configuración central del acontecimiento. La teoría del “dominio del hecho”, responde lógicamente a la teoría de la acción final y permite una adecuada y mejor diferenciación entre la autoría directa o inmediata y la autoría mediata” 436 . A. El delito principal como condición básica El estudio del delito principal como condición sine que non se explica en virtud de la función que cumple el verbo nuclear o los verbos nucleares. VON BELING al estudiar en la dogmática la teoría del delito tipo nos lleva a la “comprensión del delito como el cuadro abstracto de una acontecimiento vital determinado”.437 La ley, al construir los conceptos de participación justamente se fundamenta en que el llamado delito- tipo comprende solamente aquellas personas que con su accionar, cumplieron el tipo legal. El concepto de autoría está referido a la acción principal. El CPU art. 60 así lo expresa (Concepto de autor): “Se consideran autores: 1º. Los
FIERRO, Guillermo Julio, Teoría de la participacion criminal, op. cit. págs. 15 y ss. LANGON, Miguel, Curso..., op, cit, págs. 427 y ss. 435 DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II, Ed. Rubinzal Calzoni, Bs. As., págs. 173 y ss., in RDP nº 13. en homenaje a ADELA RETA, págs. 45 y ss. 436 LJU 11.576. 437 VON BELING, Ernst, Esquemas de Derecho Penal. La doctrina del delito tipo, De Palma, Bs.As. 1944, págs 42 y 43: 106 y ss434 433

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que ejecutan los actos consumativos del delito. Ellos son – siguiendo a LANGON- los verdaderos y propios autores porque conjugan el verbo típico nuclear; son los que realizan la acción prohibida u omiten ejecutar la mandada.438 El inciso 2º de la norma reconoce otra forma de autoría además de la señalada. Nos referimos a la autoría mediata. IRURETA GOYENA439 la parifica a la autoría, diciendo: ”es el que determina a un sujeto no imputable, un loco o un niño, a cometerlo, porque en puridad el ejecutor en este caso, obra como un instrumento.” Esto nos lleva a considerar que “la participación es necesariamente accesoria” como ha dicho CAIROLI 440 citando a BOCKELMAN 441 , porque depende de la existencia de una acción principal. Aquí conviene distinguir lo que las normas penales deciden en el tema: al considerar la norma penal uruguaya la autoría mediata, el citado principio de accesoriedad, de naturaleza lógica, no rige en estos casos. B. La ofensa principal como factor importante para determinar la pena. El CPU clasifica en la Parte Especial los delitos según el bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Cada figura delictiva conlleva un precepto y una sanción. La pena que corresponde a los coautores es la misma de los autores, como ordenan en el CPU arts. 88 y 89, salvo las circunstancias de orden personal, que funcionarán de acuerdo a lo establecido en los arts. 46 y 47. La pena de la complicidad en el delito tentado o consumado, será la tercera parte de la pena que corresponde a los autores, aunque el Juez está facultado para elevarla en función de la peligrosidad del agente. En el caso de concurso de delitos, no de personas, la pena del delito mayor es la que se toma como base para el cálculo del delito concreto (CPU arts. 54-57) 442 . III. Formas de participación previstas por la ley A. Autores o principales Principales en primer grado

LANGON, Código Penal y Leyes Penales…, cit, págs. 215 y ss. IRURETA GOYENA, Notas..., arts. 59. 60, 61 y 62 440 . CAIROLI, Curso..., cit. pág. 92 441 BOCKELMAN,PAUL, Relaciones entre autoría y participación, Ed. Abeledo Perrot, Bs Ass, 1960, pág. 7, en DONNA, EDGARDO ALBERTO, Asociación ilícita, en RDP nº 13, cit., pág 47. 442 Cfr. infra, Cap. 7, § 5, IV.
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El concepto fundamental es el de autor. La ley uruguaya utiliza la expresión se consideran. Aparecen las categorías ya vistas de autor inmediato y autor mediato. “Autor inmediato es el que ejecuta la acción que se expresa en el verbo tipo de cada figura. Son autores, entonces – siguiendo a CAIROLI “los que ejecutan solos la acción que gobierna el tipo.” 443 “Los participación es la colaboración en hechos ajenos, por ende es un concepto de relación no autónomo; el autor principal actúa dolosamente y a su vez, el partícipe lo hace con voluntad de consumación del hecho punible ajeno, inspirando o apoyando al autor”444 . Es considerado también autor el mediato, categoría equiparada a la de autor. También son autores principales los establecidos en el CPU art. 61 que expresa lo que la ley considera coautores: son cuatro hipótesis que perfilan comportamientos distintos, todos ellos equivalentes a la autoría, en tanto la pena establecida en el texto penal, es la misma. Colaboradores esenciales “Nuestro Código….. admite, por el contrario, una división del trabajo, en la concurrencia delictual, donde existen aportes de importancia desigual y jerarquizable, así como una subordinación o accesoriedad de las conductas de quienes convergen intencionalmente al delito, respecto de una figura principal, nuclear y protagónica, que es la del autor”. 445 “De acuerdo a la teoría del dominio del hecho, es “autor aquel que tiene el dominio del hecho, esto es, quien retiene en sus manos el curso causal del acontecimiento, o la configuración predominante y central del mismo. En otras palabras, el que decide el si y el cómo del delito, y, consecuentemente, quien determina que el mismo se cometa o no.” 446 LANGON expresa que “los coautores deberían ser los que actúan en etapa de consumación, con actos de participación directa, en el momento ejecutivo, pero no realizando los actos propios de consumación que es lo que los distingue de los autores directos. Los actos que ejecuta el coautor en general son de cooperación necesaria con el autor”. 447 CHAVES y GALAIN entienden que “junto al autor, el CPU art. 61. establece los posibles roles de coautores, equiparados en responsabilidad al autor, (“salvo las circunstancias de orden personal que obligan a modificar el grado, cfr. art. 88), en tres divisiones: por instigación (cfr. art. 61.1 y 61.2), por cooperación directa en el período de la consumación (cfr, art.

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CAIROLI, Milton, op. cit. pág, 92. DONNA, Derecho Penal, Parte Especial.. cit., págs. 46 y ss. 445 CHAVES HONTOU, Gastón y GALAIN PALERMO, Pablo, inédito. 446 CHAVES, GALAIN, ibidem. 447 LANGON, M. op. cit. pág 261.

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61.3) y por cooperación, en etapa preparatoria o ejecutiva, mediante un acto sin el cual el delito no habría podido cometerse.” 448 3. Autores morales por instigación individual. “Es coautor por instigación que así se llama, el que determina a actuar al autor material, al “ejecutor” del delito. (CPU Art. 61. 1). 449 El primer inciso nos habla de la determinación a cometer el delito. Comprende la instigación que se basa en la creación del impulso criminal en una persona responsable. En este caso el concurso del coautor es de carácter moral, y entiende LANGON que “les corresponde un rol de carácter necesario, puesto que fue generativo, por instigación del delito cometido por el ejecutor”. 450 CHAVES y GALAIN consideran que “el inciso segundo del art. 61 no es, en apariencia, sino una especie de instigación, dado que se considera coautor a: “los funcionarios públicos que obligados a impedir, esclarecer o penar el delito, hubiesen, antes de la ejecución y para decidirla, prometido encubrirlo. 451 4. Autores morales por instigación colectiva Es un tema estudiado por la psicología y la sociología el actuar del hombre cuando no está solo, sino entre una multitud que al decir de LANGON se transforma en masa, con un pensar distinto un actuar propio diferente de la de los individuos que la componen. Lo veremos más adelante 452 . B. Cómplices 1. Cómplices morales La complicidad moral se encuentra, en la complicidad que según LANGON se construye por descarte, a través de esta norma de segundo grado, por medio de la cual se establece claramente, que los cómplices son aquellos copartícipes que no son autores, ni coautores.”... “Su cooperación moral significa que aporta una contribución de carácter subjetivo al autor, pero no llega a la determinación, en cuyo caso ingresaría en la hipótesis de coautor (CPU art. 61.1)” 453 . En opinión de CHAVES y GALAIN, “los cómplices son autores secundarios “que actúan como cómplices del autor en cualquier etapa del delito y son definidos por la norma como “los que cooperan moral o
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CHAVES - GALAIN, cit. pág. 26. LANGON, op. cit. pág 261. 450 LANGON, op. cit. págs. 18 y ss. 451 CHAVES - GALAIN, cit. pág. 27. 452 Infra B, 4. 453 LANGON, op. cit. pág. 265 y 266.

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materialmente al delito por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución, pero extraños y previos a la consumación.”. Surge de estos planteamientos que la colaboración de los cómplices puede no ser moral sino moral y material, o una de ambas. De modo que los cómplices pueden colaborar moral o materialmente, o de ambas maneras, como se verá seguidamente. 2. Cómplices materiales El CPU art. 62 nos ubica en ambas hipótesis, porque precisamente está tratada la cooperación moral y material. “Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en los artículos precedentes, cooperan moral o materialmente al delito por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución, pero extraños y previos a la consumación”. La norma establece que la complicidad es ajena al momento de la consumación. Su cooperación no es de primer grado. Puede ser moral, por su aporte subjetivo al autor, descartando la instigación que configura una coautoría. Puede ser también cooperación material, materializada de múltiples formas para el acontecer delictivo. Un caso que merece atención en el DPU es el del llamado “campana”. Ejemplo típico de la complicidad, “su actuación lateral, secundaria, no esencial, se suele extender desde el momento preparatorio (ubicación en el lugar antes de que lleguen los asaltantes), pasa por el comienzo de ejecución, permanece en su puesto durante todo el desarrollo del crimen, incluso durante el momento consumativo, y suele continuar después que todo acabó…” 454 En algunas situaciones su accionar es típico de la coautoría. Será necesario estudiar en la práctica cómo se presenta cada situación. “Nuestra jurisprudencia ha resuelto que quien entrega un arma para cometer una rapiña debe responder como cómplice porque cooperó materialmente al delito por un acto extraño y previo a la consumación, constituyendo un acto preparatorio del delito que luego se consumó.” 455 Para diferenciar la complicidad de la coautoría criminal, se ha dicho: “Si los hechos no son extraños a la consumación, es coautoría, no complicidad”. 456 . El cómplice es ciertamente un colaborador no necesario, pero sin olvidar que hay colaboradores no necesarios que merecen y les corresponde la consideración de autores, ya que la accesoriedad de su colaboración es puramente accidental …”. 457
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LANGON, ibidem CAIROLI, Curso..., op. cit. Tomo II, pág. 106. 456 CAMAÑO ROSA, Código Penal Anotado, Parte General, págs, 75-76, in RDP Nº 10, FCU 1995, pág. 111, Sentencia Nº 86/92, TAP 3º Turno. 457 Sentencia 86/92 TAP 3º, cit.

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3. Colaboradores útiles. “Tal como está expresado esta figura no entraría dentro de nuestro ordenamiento positivo. Pero podríamos entender que el cómplice debe distinguirse de los coautores indispensables (CPU art. 64) porque su figura aparece como fungible, fácilmente sustituible por otro, de actuación en el fondo prescindible, porque sin su concurso el delito, en última instancia, se hubiera cometido igual y por ello tiene menor pena”. 458 De todos modos podríamos expresar que tiene una innegable utilidad. 4. Participación en muchedumbre El CPU art. 65 sustituye los principios de la participación tratándose de la “participación” en delitos cometidos por una muchedumbre, sustituyendo los principios de la participación por los siguientes: “1º) Si la reunión tenia por objeto cometer determinados delitos, todos los que hayan participado materialmente en la ejecución, así como los que sin haber participado materialmente, asumieran el carácter de directores, responderán como autores. 2º)Si la reunión no tuviera como objeto cometer delitos, y éstos se cometieran después, por impulso de la muchedumbre, en tumulto, responderán como cómplices todos los que hubieran participado materialmente en la ejecución, y como autores los que revistieren el carácter de instigadores, hayan o no tenido participación material en la ejecución de los hechos delictivos y quedan exentos de pena los demás. Esta excepción de impunidad no alcanza a la reunión en si misma, cuando estuviere prevista en la ley como delito.” En el sistema uruguayo se explica esta disposición por la influencia que tiene sobre un individuo la “masa “, en el tumulto, por ej. en un concierto de rock, una campaña electoral. Se entiende que actúan sin dolo, como “contagiados“. En este sentido, se pronuncian diversos autores nacionales como LANGON 459 y BAYARDO 460 . Las características de este peculiar sistema se basan en: la igualdad de responsabilidad de todos los autores sin distinción alguna, tengan la calidad que tengan, dentro del grupo. Y por otra parte aparece una responsabilidad que surge al parecer espontáneamente por el hecho de la propia asociación. Se establecen entonces dos posibilidades, una para los que dirigen, que serán considerados “autores“, y otra responsabilidad para los que ejecutan, que serán considerados “cómplices “.

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LANGON, Código Penal y Leyes Penales …. , cit. pág 267. LANGON, Curso..., T. III, , 2001, pág, 128. 460 BAYARDO, Derecho Penal Uruguayo, cit., pág,. 82.

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El inciso 2º. in fine establece una impunidad para todos los demás partícipes. Y se excluye esa impunidad si la misma reunión estuviera prevista en la ley como delito. IV. La intención requerida A. Reglas generales Según el CPU art. 63 “Si el delito cometido fuera más grave que el concertado o de igual gravedad pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos, los partícipes extraños al hecho, responderán por el delito concertado y cometido, y sólo por el cometido sin concierto en cuanto hubiere podido ser previsto, de acuerdo con los principios generales. Si el delito cometido fuere menos grave que el concertado, responden sólo por el primero”. IRURETA GOYENA 461 entiende que este artículo “introduce una doble excepción, más aparente que real, al principio del concierto, como elemento virtual de la participación criminal”. MERA 462 , entiende como fundamental señalar que previo a cualquier análisis o estudio que podamos hacer para distinguir autores de partícipes, dependerá de la accesoriedad de la participación, independientemente de la pena que merezcan autor y partícipe. Al respecto entiende que ese es el contenido del principio de accesoriedad, tal como lo señala 463 . La citada autora entiende que la solución prevista en el CPU art. 63 es novedosa y aislada, puesto que en la mayoría de los países, la responsabilidad de los partícipes no alcanza al exceso. La norma “privilegia el principio de la individualidad de la culpabilidad sobre el principio básico de la participación” Es decir, “que no hay extensión de responsabilidad; el partícipe extraño al hecho en las condiciones descritas, debe responder conforme a los principios generales de la doctrina de la culpa”. 464 CHAVES y GALAN 465 entienden: “este artículo tiene una clara intención político-criminal, en el sentido de atrapar penalmente a todo aquel que participe de un hecho delictivo, por el mero hecho de su participación, forzando las categorías dogmáticas en base al principio genérico de la previsibilidad de las consecuencias. En muchas ocasiones se produce una incongruencia entre lo acordado previamente por un grupo de personas y la
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IRURETA GOYENA, Notas... MERA, Claudia, La extensión de responsabilidad por delitos distintos de los concertados. Inédito. 463 GREZZI, OFELIA, Responsabilidad por delitos distintos de los concertados, RCP, 1996, pág, 248 464 ibidem pág. 251. 465 CHAVES HONTOU, Gastón y GALAIN PALERMO, Pablo, Strafbare Mitwirkung von Führungspersonen in Straftatergruppen und Netzwerken in Uruguay, inédito.

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consumación del hecho, pues el delito puede acarrear efectos no deseados o complicaciones, y de esta forma, puede ser más grave, de distinta naturaleza o menos grave que el previamente concertado. Todo desarrollo causal puede “desviarse “y producir resultados no queridos o que no se ajusten a la intención original o al acuerdo de voluntades; y frente a esta situación, el sistema penal debe tomar una decisión de política criminal.” Los citados autores analizan esta norma que entienden “es una de las más polémicas del sistema penal uruguayo, pues se trata de un partícipe extraño al hecho, creando una de las principales paradojas de un sistema que pretende castigar como partícipe a quien es extraño al hecho.” “Aconteciendo un delito distinto al concertado, poco explica la jurisprudencia uruguaya cómo puede conectarse dicho resultado con la intención, que no la hay, restando para legitimar la imputación, únicamente el criterio de previsibilidad.” Consideran que el “art. 63 es un fórmula amplificadora de la participación, que considera el “plan común “, de forma abstracta y no concreta, pues abarca un resultado que va más allá del concierto previo por el mero hecho de que podía ser previsto”. Se puede decir, con MAGGIO 466 que se crea una nueva figura de participación: ”el partícipe extraño al hecho”. Pero esta creación conforma, de acuerdo a los autores señalados, una excepción a las reglas de coparticipación con la finalidad de imputar resultados y evitar la impunidad, norma de corte represivo que lesiona el principio de culpabilidad. B. El punto de partida incidental para la empresa delictiva. El acuerdo tácito. BAYARDO – haciendo acopio de lo que él llama viejas doctrinas-, sostiene que “en el concurso de delincuentes, el elemento subjetivo se presenta caracterizado por la propuesta común, el querer común, y más precisamente, por el dolus criminis en todos y en cada uno de los cooperadores, entendido el mismo como voluntad y conciencia del resultado criminoso hacia el que se dirigen las actividades singulares”. 467 Por su parte LANGON hace cita de las notas del Codificador cuando expresa: “Los caracteres de la participación criminal, jurídicamente son tres: a) un acto externo delictuoso; b)concierto previo; y c) dolo.” 468

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MAGGIO, La extensión de la responsabilidad por delitos distintos de los concertados, RDP, Nº 7, 1986, pág. 72, en CHAVES - GALAIN, ibidem. 467 CARRARA, Opuscoli, (Complicita), págs, 503 y ss; PESSINA, Elementi, I, num. 107, en BAYARDO BENGOA, Derecho Penal Uruguayo, 2ª Ed., Tomo III, CED, Montevideo, 1970, pág. 76. 468 LANGON, MIGUEL, op. cit. pág, 253.

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FIERRO convierte este tema en lo que él llama “la convergencia subjetiva y objetiva”. Expresa que: “se liga estrechamente la convergencia objetiva y subjetiva”…“Los distintos aportes realizados por los partícipes deben no solamente converger hacia un hecho común, sino hacerlo subjetiva y objetivamente”. El autor entiende que “ el aspecto subjetivo, es decir, el querer el hecho común basta con que se dé en el partícipe cuya responsabilidad se esté analizando. Pero lo que queremos significar es que éste no será menos partícipe en el hecho del otro, en el supuesto de que ese otro ignorase la ayuda que se le estaba prestando y que objetivamente era relevante”. 469 Expresa FIERRO que “este punto de vista, no contradice los restantes principios y engarza perfectamente con el carácter accesorio que es propio de la participación criminal.” 470 Entiende así el citado autor que “esta posición eliminaría los problemas derivados de la exigencia de un acuerdo previo, que varios autores consideran imprescindibles.” 471 Y aquí aparece el acuerdo tácito, o al menos circunstancial, que requiere el resto de la doctrina. 472 JIMENEZ DE ASUA se resistía a admitir cualquier clase de participación sin que hubiese un acuerdo previo. 473 NUÑEZ sostuvo en forma clara y concisa la tesis a que adherimos, cuando expresó: “Por consiguiente, no es indefectible, como piensa SOLER, la conciencia recíproca, en cada uno de los partícipes, de la concurrencia al objetivo común.” 474 En sentencia del TAP se sostuvo: ”Los ilícitos cometidos sin concierto están también a cargo del reo, porque el acto volitivo del acuerdo criminoso pudo prever la consumación de todos ellos, mediante el empleo, no sólo de los principios generales, sino meramente por aplicación del curso recto del desarrollo de un “ iter”.” 475 V. Comunicabilidad de las circunstancias El CPU art. 52 expresa que “No se comunican las circunstancias agravantes o atenuantes personales. Se comunican, en cambio, las agravantes reales y aún las personales, que siendo conocidas por los partícipes, contribuyeran a facilitar la ejecución del hecho.
FIERRO, op. cit. págs, 528 y ss. FIERRO, op. cit., pág. 530 471 FIERRO, ibidem. 472 FIERRO, op. cit., pág. 530. 473 JIMENEZ DE ASUA, en FIERRO, ibidem. 474 NUÑEZ, Derecho penal argentino, t. II, p. 227, nota 48; GARRIDO MONT, Etapas de ejecución del delito, p. IX., en FIERRO, op. cit. pág. 532. 475 LJU 12.457.
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Se llaman personales las que, por causas físicas, morales o sociales, sólo concurren en determinados agentes del delito; y se denominan reales, las que derivan su carácter del modo, del lugar, de la ocasión, de la hora y de los demás factores que atañen a la ejecución material del hecho, conocidas por los partícipes antes o durante la ejecución.” En principio, las atenuantes personales no se comunican nunca. Sí se comunican las agravantes – las reales y aún las personales –pero sin contemplar la calidad del reproche personal y la gravedad del injusto, que podría ser graduable, tomándose como base circunstancias que se pudieron ignorar, configurando así una imputación de naturaleza objetiva. VI. Concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes Según el CPU art.53 “cuando concurran circunstancias agravantes y atenuantes en el mismo hecho, el Juez teniendo en cuenta su valor esencialmente sintómatico, tratará de formarse conciencia acerca de la peligrosidad del agente, fijando la pena entre el máximo y el mínimo”. El legislador deja librado al arbitrio del Juez el establecimiento de la pena, juzgándolo según el discutido parámetro de la peligrosidad. V. La intención requerida A. Reglas Generales El CPU art. 5 inc. 1, como se señaló anteriormente, requiere la existencia de actos voluntarios de ejecución, en los que haya intención y voluntad de cometer un delito, por todos los partícipes, sean autores, coautores o cómplices. Debe haber una intención de participar o contribuir a la comisión del delito, aunque se desconozcan detalles tales como el día y lugar en que será cometido. En el derecho uruguayo, esto que se da en el iter criminis en la etapa de conspiración 476 , presenta actualmente el problema de que el CPU art. 150 que tipifica el delito de asociación para delinquir, asimiló la misma a la conspiración 477 . Sin embargo, “castigar la conspiración bajo el rubro de asociación para delinquir, tiene una consecuencia fundamental en cuanto a que el delito de asociación sólo podrá imputarse, en los casos en que no se hubiere consumado (o tentado) el delito objeto de la asociación, porque de lo contrario sería tanto como castigar etapas anteriores a la consumación y la consumación misma…” 478 .
Retro, §1,I, Descripción del problema. (Asociación para delinquir) “Los que se asociaren para cometer uno o mas delitos, serán castigados por el simple hecho de la asociación, con seis meses de prisión a cinco años de penitenciaría” 478 LANGON, Código Penal y Leyes Complementarias de la República Oriental del Uruguay, Mont. 2004, T.II, Vol. I, pág. 78.
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B. Salida Incidental del Concierto criminal. (Responsabilidad por delitos distintos de los concertados) Según el CPU art. 63 479 : pueden darse distintas situaciones: Que el delito cometido o tentado sea más grave que el concertado. Que el delito cometido o tentado sea de igual gravedad pero de distinta naturaleza. Que el delito cometido o tentado sea de igual gravedad que el concertado pero complicado con otros delitos. Que el delito cometido o tentado sea menos grave que el concertado. En las tres primeras hipótesis, los partícipes extraños al delito efectivamente cometido o tentado, sólo responden por él, hayan estado o no presentes en el lugar del hecho, cuando a criterio del Juez, el resultado que se produjo hubiera podido ser previsto, según las circunstancias del caso, y a criterio de un hombre medio. 480 En la última hipótesis, se responde por el delito efectivamente cometido, porque se castiga el hecho y no la intención. Otra situación a tener en cuenta es aquella en que el hecho encuadre en el delito de asociación para delinquir en el que se castiga el mero hecho de la asociación aunque los delitos sean indefinidos, que tiene como agravante que la misma tenga por finalidad la comisión de determinados delitos 481 . VI. Casos especiales A. Desistimiento de la participación Ya hemos visto que de acuerdo al CPU art. 5 inc. 2 482 : el desistimiento voluntario hace impune al que desiste con relación al delito tentado, pero deja subsistente la responsabilidad penal por el hecho cometido y consumado, si tiene trascendencia penal. Este desistimiento, constituye una causa de exclusión de la punibilidad. Por lo que el efecto del mismo es estrictamente personal, ya que el hecho sigue
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“Si el delito cometido fuera más grave que el concertado o de igual gravedad, pero de distinta naturaleza, o complicado por otros delitos, los partícipes extraños al hecho responderán por el delito concertado y cometido y sólo por el cometido sin concierto, en cuanto hubiere podido ser previsto de acuerdo con los principios generales. Si el delito cometido fuera menos grave que el concertado, responden sólo por el primero”. 480 Por ejemplo, si se concertó una rapiña y uno de los coautores o cómplices que por ejemplo se encargó sólo de conseguir un vehículo para cometerla y que huyeran los autores, responderá por un homicidio que sobrevenga a raíz de un enfrentamiento, porque sabiendo que el hecho se cometería a mano armada un resultado de tal naturaleza, indudablemente que era previsible,. 481 Proxenetismo, Estupefacientes y Lavado de dinero, Delitos económicos, Tráfico de órganos y tejidos y Contrabando. 482 482 Capítulo 5, Delitos parcialmente perpetrados o incompletos, 1. Tentativa, II Normas sobre tentativa, C. Desistimiento voluntario

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siendo ilícito, el sujeto sigue siendo imputable y culpable aunque no punible. Es decir, la responsabilidad de los otros partícipes que no desistieron, se mantiene en todos sus términos. Cada uno de los participes puede por sí mismo desistir de la colaboración, si antes de la comisión del delito, expresamente retira su apoyo o colaboración. Pero a este respecto, es preciso tomar en cuenta la naturaleza unitaria y global del hecho realizado en complicidad. Puede desistirse de la acción mientras se tiene el control de la causa; una vez que ésta escapa del alcance del que pretende desistir, la acción de los otros partícipes lo compromete. Así, el que prometió vigilar la calle y en esa inteligencia su socio entró a hurtar, ya no puede válidamente desistir del delito, aun cuando, de hecho, pueda desistir de su participación 483 . B. La Celada y el Delito Provocado por la Autoridad Para BAYARDO 484 hay que diferenciar la denominada celada (o trampa) que es cuando el funcionario sólo provoca la ocasión sin haber instigado o determinado al otro al delito y omite impedir el desarrollo de la actividad delictual, que está legitimado por la función pública que desempeña (CPU art. 28), de aquella situación en la que el policía actúa como verdadero instigador, determinando una actividad criminosa que de otra manera no se hubiera verificado. En esta última hipótesis, BAYARDO piensa que carece de responsabilidad penal quien efectivamente ejecutó el delito 485 . El CPU art. 8 establece el principio de que el delito provocado por la autoridad no se castiga. Sin embargo, la L 17.243 art. 74, estableció que será punible el hecho delictivo provocado por la autoridad, cuando mediare autorización judicial escrita, emitida por razones fundadas. Y limita esta potestad judicial a los casos de delincuencia organizada, que requieran en forma excepcional este procedimiento. “Si no hubiere mediado esta autorización, previa y por escrito, fundada, y con respeto a las limitaciones legales, el delito provocado por la autoridad, no es punible, quedando en pie la posibilidad de imponer medidas de seguridad. Estas deberán cumplirse en los términos establecidos por el Juez y en forma que no perjudique al vigilado, conforme al CPPU art. 345” 486 . El concepto de delito provocado por la autoridad, ha sido sintetizado jurisprudencialmente, en los siguientes términos: “La hipótesis consiste en una de las formas de la incidencia del error en la conducta del agente pretendidamente delictiva. La errónea apreciación que el sujeto hace de las
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SOLER Sebastián, Derecho Penal Argentino, 6ª reimpresión, TEA, Buenos Aires, 1973, pág. 236. 484 Ob. cit. p. 86. 485 MALET Mariana, El agente provocador, en RDP Nº 12, FCU, Mont. 2001, p. 32. 486 Cf.: MIRABAL BENTOS Gustavo, Vademécum de Practica Penal, T. I, Amalio Fernández, Montevideo 2001, p. 502.

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consecuencias de su acción es lo que lo induce a recorrer el camino en dirección a la conducta típica. No se trata de una espontánea resolución de delinquir, sino de una trama falaz creada por la autoridad o el agente provocador” 487 . BAYARDO 488 y CAIROLI 489 consideran que es un rasgo distintivo el “para obtener su represión”, y que la referencia “hecho delictuoso” es capaz de comprender etapas del iter criminis hasta la misma consumación. O sea que la exoneración de castigo del delito provocado por la autoridad, puede jugar aún en delitos consumados, no requiriéndose que el delito haya quedado en grado de tentativa. Según FERNÁNDEZ 490 , la provocación supone la instigación cuando se convence a la persona y se genera en ella la determinación para delinquir, quedando descartada la mera celada. El agente provocador puede ser un funcionario policial o un particular 491 . El provocador sabe bien que el ejecutor tendrá la voluntad de consumar el delito y esto es fomentado por el agente. En los casos que se preparó todo antes y siempre con la condición de que esa actuación previa garantice la no realización del hecho, se estará ante un delito imposible. Este y el provocado por la autoridad, en ciertas hipótesis se aproximan estrechamente. Hay entre ellos, siempre una conexión subjetiva en el error, si bien, en el delito imposible a diferencia del caso del delito provocado, el error no es inducido. 492 . Capitulo 6. Clasificación y Estudio de los Delitos §1. Clasificación General de los Delitos Según su gravedad, los delitos se clasifican en crímenes, delitos y faltas (CPU art. 2). A su vez, estas categorías aparecen ordenadas según el bien jurídico tutelado en el Código Penal. Los crímenes son los ilícitos de competencia de la Corte Penal Internacional de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 del Estatuto de Roma y además todos los que por su extrema gravedad se rijan por leyes especiales, por el CPU y por normas de derecho internacional en cuanto le sean aplicables.
LJU caso 13373. BAYARDO BENGOA Fernando, Derecho Penal Uruguayo, JUS, Montevideo, 1970, T. III, p. 30 y ss. 489 CAIROLI Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, T. II, FCU, Montevideo, 1987, p. 60-61. 490 citado por MALET, p. 43-44. 491 Ibidem, p. 21. 492 Ibidem, p. 33.
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El Uruguay ratificó el Tratado de Roma por L. 17.510 e incorporó esos delitos a su legislación interna por L. 18.026. Las faltas son los delitos más leves, -delitos veniales, enanos o de bagatelay tienen un régimen y pena más benévolos 493 . Se castigan con multa, y si el condenado no la puede pagar, con prisión equivalente (CPU art. 84). La multa puede ser de 10 a 100 Unidades Reajustables (UR) (L.15.903) 494 No se castiga la tentativa de las faltas (CPU art. 6). El error de derecho admite ser probado. (CPU art. 24). No existe reincidencia entre delitos y faltas (CPU art. 49). La responsabilidad civil no apareja la confiscación de lo producido por la falta ni de los instrumentos con que fue consumada (CPU art. 105), exceptuado el caso de juego (CPU art. 363). Las faltas prescriben a los dos meses (CPU art. 118). La comisión de una falta no interrumpe la prescripción del delito (CPU art. 121). En la capital, son competentes , tres Juzgados que actúan en régimen de turnos. En el resto del país entienden los Juzgados de Paz. El procedimiento es oral (CPP art. 309 y ss.) y las sentencias se apelan ante el Juzgado Letrado Penal (L. 16.736, art. 481). I. Delitos comunes y políticos El delito político fue definido por la L. 15.737 art. 2° de amnistía precisamente y sobre todo para delincuentes políticos. Son los delitos cometidos por motivos directa o indirectamente políticos. De esta forma quedan comprendidos aquellos delitos contra el Estado (Co. art. 77,4 y CPU arts. 132-146), típicamente políticos por el bien jurídico protegido, y también aquellos otros delitos comunes que pudieran cometerse con fines políticos. El Código Penal refiere a los delitos políticos cuando regula la extradición, la aplicación de la ley penal uruguaya en el extranjero, y la interrupción de la prescripción por nuevo delito. La extradición no es admitida por delitos políticos, por delitos comunes, conexos a delitos políticos, ni por delitos comunes cuya represión obedezca a fines políticos (CPU art. 13). Los delitos cometidos en el extranjero contra la seguridad del Estado uruguayo quedan bajo la ley penal uruguaya (CPU art. 10, 1°). Sin embargo, el CPU art. 11, 2 dice que esta disposición no se aplicará

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DUARTE NOSEI, Eduardo “Las faltas en el Código Penal Uruguayo”, Ed. AMF, 2003, 70 págs. 494 Una UR cuesta alrededor de U$S 10. Un salario mínimo mensual es el equivalente aproximado al máximo de 100 UR.

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precisamente cuando el delito cometido fuera de carácter político. Se trata de una contradicción que –de lege ferenda- habrá que corregir 495 . Interrumpe la prescripción cualquier delito cometido en el país o fuera de él, con excepción de los delitos políticos, de los delitos culposos y de las faltas (CPU art. 121). II. Delitos comunes y delitos cometidos a través de la prensa. La Constitución reconoce la libertad de comunicación de pensamientos por palabras, escritos privados o publicados en la prensa, o por cualquier otra forma de divulgación, sin necesidad de previa censura; quedando responsable el autor y, en su caso, el impresor o emisor, con arreglo a la ley por los abusos que cometieren (Co. art. 29; LJU 13.742). Este derecho se corresponde con el de libertad de información y del derecho de respuesta (L. 16.099 art. 7), ejercido con total independencia de las responsabilidades civiles y penales, y dentro de los 90 días 496 . Los delitos de prensa están regulados en una ley especial (L. 16.099 de 3XI-1989, arts. 18-32), modificada por la L. 18.515 de 26.6.2009. Constituyen principios rectores para la interpretación, aplicación e integración de las normas civiles, procesales y penales sobre expresión, opinión y difusión, relativas a comunicaciones e informaciones, las disposiciones consagradas en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Asimismo, se tomarán en cuenta muy especialmente los criterios recogidos en las sentencias y opiniones consultivas de la Corte Americana de Derechos Humanos y en las resoluciones e informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, siempre que ello no implique disminuir los estándares de protección establecidos en la legislación nacional o reconocidos por la jurisprudencia nacional". Son delito de comunicación los hechos calificados como delito por el Código Penal o por leyes especiales, cuando son cometidos a través de los medios de comunicación. La circunstancia de ejecutarse a través de medios de comunicación se considerará como agravante (art. 28) 497 . Son sujetos activos de estos delitos, el autor de la comunicación y eventualmente, el responsable del medio de comunicación, quien además, está especialmente obligado a revelar el nombre del autor bajo pena de
LANGON, Miguel “Código Penal y Leyes Complementarias de la República Oriental del Uruguay - Comentado, sistematizado y anotado”, T. I, pág.78. 496 PUIG, Gustavo, La caducidad de las acciones penales y civiles emergentes de los delitos de comunicación : artículo 4 Ley 16099, in LJU, vol. 111, 1995, pp. 341-342 497 AAVV Ley de Prensa: análisis teórico-práctico : Ley 16099 de 3 de noviembre de 1989. Montevideo: FCU, 2003. 288 p. (Cuadernos de Fundación. Derecho Penal, n. 1)
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encubrimiento (CPU art. 197). El responsable del medio de comunicación, en su condición de garante, responde por su omisión por la comisión de cualquiera de estos delitos (L. 16.099 art. 25, CPU art. 3). Si comparece el autor reconociendo la autoría, el responsable quedará fuera del proceso 498 . Es un caso excepcional que plantea el problema teórico de quién o quiénes son los responsables cuando por un mismo hecho puede haber comisión por una persona, y comisión por omisión por otra. Es también delito de comunicación, a sabiendas, divulgar noticias falsas para cometer o provocar la comisión de alguno de los delitos previstos en el Código Penal o leyes especiales. En tal caso, será castigado con la pena prevista para el respectivo delito, disminuida de un tercio a la mitad (art. 19). Cuando se trate de delitos de difamación e injurias cometidos a través de los medios de difusión 499 , se considerarán agravados y se castigarán siempre con pena privativa de libertad (art. 26). En determinadas circunstancias, expresamente reguladas por la ley (CPU art. 336), se admite la exceptio veritatis que habilita la prueba sobre la veracidad de los hechos cuya difusión resulta singularmente ofensiva, a fin de quitarle ese carácter, tornándola en fundada denuncia pública (LJU 13.742). Estará exento de responsabilidad el que: A) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, referida tanto a funcionarios públicos como a personas que, por su profesión u oficio, tengan una exposición social de relevancia, o a toda persona que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público; B) reprodujere cualquier clase de manifestación sobre asuntos de interés público, cuando el autor de las mismas se encuentre identificado; C) efectuare o difundiere cualquier clase de manifestación humorística o artística, siempre que refiera a alguna de las hipótesis precedentes. La exención de responsabilidad no procederá cuando resulte probada la real malicia del autor de agraviar a las personas o vulnerar su vida privada. Los acusados de los delitos previstos en el artículo 333 y aun en el 334 CPU, cuando mediare imputación, tendrán derecho a probar la verdad de los hechos y la verosimilitud de las calidades atribuidas a la persona, excepto que el caso se refiera a la vida privada de la persona o cuando no sea de interés público la divulgación de los hechos. Si se probase la verdad o la verosimilitud, el autor de la imputación se verá exento de pena, salvo que hubiese empleado real malicia. La retractación no es posible si el ofendido es un funcionario público, a causa de la función que desempeña. Tampoco si el ofendido no la acepta
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LANGÓN, Miguel “Curso...” T. IV, pág.168 Puig, Gustavo, La constitucionalidad de la acusación deducida por el ofendido en los juicios por delitos de difamación e injuria cometidos a través de un medio de comunicación in: JUDICATURA, n. 37, junio 1994, pp. 129-135

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(art. 27). La retractación es posible hasta la acusación fiscal y opera como una excusa absolutoria. El desistimiento, en cambio, hasta la sentencia, que siempre será de condena para quien desiste (CPP art. 19) (LJU 13.724). El Juez, a solicitud de parte interesada, ordenará que la sentencia sea publicada gratuitamente en lugar importante por el medio de comunicación en que se hubiese cometido el delito dentro de tres días, sin ningún comentario. Si no se cumple, se incurre en desacato (CPU art. 173). También incurre en delito el responsable legal de un medio de comunicación que no diere cumplimiento a las obligaciones de hacer constar la individualización del medio de comunicación, del propietario y del gerente responsable ante el Ministerio de Educación y Cultura, y en cada ejemplar impreso, y de publicar el derecho de respuesta ordenado por el juez (arts. 21, 24). También se castiga a quien publique o difunda actuaciones, documentos o sentencias relativos a casos de estado civil, o de procesos relacionados con delitos contra el pudor o la decencia (art. 21). En el caso de que el responsable de un medio de comunicación cometiese por tres veces -en el plazo de doce meses consecutivos- algunos de los delitos referidos, que hubieren merecido condena, el Juez que entendió en el último proceso podrá excluirlo como responsable por hasta tres años (art. 29). Los delitos cometidos a través de medios de comunicación se perseguirán de oficio, con excepción de la difamación e injuria que requieren denuncia de parte (arts. 26, 33) (LJU 14.399). El autor de un delito contra el honor quedará exento de pena si se retractare antes de la acusación fiscal. En cualquier etapa del procedimiento, se clausurará de inmediato la causa si el responsable del medio de comunicación acreditare haber publicado o emitido la respuesta reclamada con similar destaque al de la información que la provocó. Si el responsable del medio se comprometiere a publicarla o emitirla, se suspenderá el dictado de sentencia por un plazo que, a criterio del Juez, sea razonable para dar cumplimiento a la publicación. Si en dicho término no se acreditare la publicación o emisión de la respuesta, el Juez dictará sentencia de inmediato. Del mismo modo, el Juez podrá dar por cumplido el derecho de respuesta si el medio acredita haber publicado o emitido la respuesta en un lugar u horario y espacio razonables, con anterioridad al inicio del proceso (art. 8º bis). Las publicaciones extranjeras tienen libre circulación en el país, pero si a través de ellas se comete algún delito, se aplican las normas de la acción de amparo, sin perjuicio de las responsabilidades penales (art. 32).

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El procedimiento es sui generis (arts. 33-37) 500 : oral 501 en audiencia ante el Juez (inmediación), contradictorio, público, breve, y por principio, no se decretará la prisión preventiva. Las audiencias son públicas y no podrán prorrogarse por más de 48 horas. Las resoluciones sólo admiten el recurso de reposición. Sin embargo, el auto de clausura o archivo de la denuncia es interlocutoria con fuerza de definitiva que pone fin a la acción penal y por lo tanto puede ser apelado por el denunciante (LJU 11.548). La sentencia se dictará en la misma audiencia o a los tres días hábiles en primera instancia y quince días hábiles en segunda instancia, bajo pena de nulidad absoluta. A pesar de los breves plazos, el procedimiento se alarga sin medida, en los hechos. Las actuaciones estarán a disposición de todo aquel que tenga interés en ellas para ser examinadas. Una peculiaridad consiste en que el sobreseimiento del Ministerio Público no obliga al Juez. El ofendido puede subrogarse en el Fiscal y continuarse el procedimiento. §2. Estudio de los Delitos Es imposible tratar aquí en pocas páginas todas las figuras delictivas. Por lo tanto nos limitaremos a una concisa presentación de la estructura y contenido de las partes II y III del Código Penal uruguayo, relevando aquello que consideremos más importante. Más adelante, se hace referencia a las leyes especiales. I. Delitos del Código Penal A diferencia de otros Códigos penales, este Código presenta primero los delitos contra el Estado o bienes públicos o colectivos, y deja para el final los bienes jurídicos personales 502 . Título I. Delitos contra la soberanía del Estado, contra los Estados extranjeros, sus jefes o representantes (CPU arts. 132-139). Los primeros son los llamados delitos contra la Patria. Son esencialmente delitos de traición. Esto explica que los sujetos activos sean en principio los ciudadanos, y que también se extienda la responsabilidad a los extranjeros, pero con pena atenuada (CPU art. 136). Es la tutela del Estado hacia fuera. Se castiga la proposición, la conspiración, y la conspiración seguida de actos preparatorios (CPU art. 137) y también la mera culpa (CPU art. 134).
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ABAL OLIÚ, A. "Procesamiento del imputado y ley de prensa in LJU D. 6. FERNÁNDEZ, Gonzalo Oralidad y proceso penal por audiencias, (LJU 11.423) 502 Además de las obras generales de los profesores BAYARDO BENGOA, CAIROLI MARTINEZ y LANGÓN CUÑARRO, también PREZZA, Dardo; CHÁVEZ HONTOU, Gastón, col.; GALAIN, Pablo, col.; ADRIASOLA, Gabriel, col. Estudios de la parte especial del derecho penal uruguayo. Montevideo: Ingranusi, 2000. 277 p.

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Como la soberanía del Estado también puede ser afectada indirectamente, se castiga el atentado contra los Jefes de Estado extranjeros o sus representantes diplomáticos y el vilipendio de emblemas extranjeros. Título II. Delitos contra el orden político interno del Estado (CPU arts. 140-146). Aquí se protege la Constitución de la República en cuanto establece una estructura orgánica para el ejercicio del poder. Refiere pues, a los órganos políticos -empezando por el propio Presidente de la República- tanto en su existencia y modalidad, así como en el efectivo ejercicio del poder que les compete. Son delitos políticos por antonomasia. Es la tutela del Estado hacia adentro. Título III. Delitos contra la paz pública (CPU 147–153). Estos delitos protegen el orden público interno del Estado. Tutelan el bien jurídico paz, en cuanto bien colectivo. El sujeto pasivo es el Estado. Se castiga la instigación a cometer actos ilícitos, la incitación a la discriminación injusta de las personas, la asociación para delinquir, y el porte de armas. Título IV. Delitos contra la administración pública (CPU arts. 153-. Son delitos especiales, entendiendo por tales, aquellos que sólo pueden ser cometidos por cierta categoría de personas. En este caso, por lo general, se exige la condición de funcionario público en el sujeto activo. Suelen ser conocidos como delitos de corrupción. Se incluye aquí no sólo la actividad pública estatal central, sino también la departamental y los servicios descentralizados y personas públicas no estatales. Es un concepto amplio de administración. Se protege con ellos, su correcto funcionamiento. Título V. Delitos contra la administración de la justicia. Si bien es actividad de la administración pública, ha merecido un tratamiento en título aparte. Se protege el normal funcionamiento de los órganos encargados de dictar y ejecutar las decisiones judiciales, aunque también regula la actividad de abogados y peritos. Se castiga la justicia por la propia mano, el falso testimonio, la simulación de delitos, la falta de colaboración con la averiguación de la verdad. Título VI. Delitos contra la seguridad pública (CPU 206-217). Estos delitos castigan los atentados contra la seguridad de un número incierto de personas y bienes. Por eso se los llama delitos de “común peligro”. La seguridad es la idea de que no hay nada que temer por el hecho de vivir en sociedad. Son delitos de consumación anticipada, porque se castiga la mera producción del riesgo. Se incluyen en este título los delitos de incendio, estrago, empleo de explosivos, y contra los transportes y comunicaciones públicos. Título VII. Delitos contra la salud pública (CPU arts. 218-226).

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No se busca en este título proteger la vida o integridad física de las personas en concreto, identificables, sino el estado sanitario general de toda la población. Por su importancia y peligrosidad se prevén delitos de peligro. Se incluyen el envenenamiento de aguas y la fabricación de sustancias alimenticias o terapéuticas. Título VIII. Delitos contra la fe pública (CPU arts. 227-252). La fe pública es el sentimiento de creencia, de confianza que obligatoriamente todos –o un cierto grupo- deben depositar en la autenticidad de cosas en las que no se tuvo participación. La aptitud probatoria de las cosas depende de la confianza que se otorgue a su autenticidad: genuinidad, que hace a la validez formal, y veracidad, con respecto al contenido o significado. A grandes rasgos, podemos decir que cuando afecta a la forma se llama falsificación material, y cuando afecta al contenido se denomina falsificación ideológica. La credibilidad de los testigos y peritos, sin embargo, aparece en los delitos contra la Administración de Justicia. Se castiga en general la falsificación, material o ideológica, y la comercialización o uso de lo que se falsifica: moneda, valores, y tickets de transporte; sellos o signos de autenticación; documentos públicos y privados. La falsificación también puede producirse por destrucción u ocultamiento del documento (CPU art. 244). Suelen ser delitos que exigen que el sujeto activo sea un funcionario público. A los efectos de la falsificación documentaria, el notario público es asimilado al funcionario público (CPU art. 245). La excepción es la falsificación ideológica de documento por un particular. La falsificación de documento privado puede ser hecha por cualquiera, pero se requiere que haga uso de él para que se consume el delito (CPU art. 240). Varias otras leyes prevén delitos de falsificación: cheques, marcas o señales, certificados de desplazamiento de ganados, de ingresos para obtener rebajas de alquiler, etc. Título IX. Delitos contra la economía y la hacienda pública (CPU arts. 253-257) Esta materia ha tenido una importante evolución y principalmente se halla regulada en leyes fuera del Código Penal. Continúan apenas vigentes los delitos de quiebra fraudulenta, destrucción de materias primas o medios de producción, y el contrabando. Estos delitos pertenecen al llamado Derecho Penal económico. Aquí se protegen intereses económicos colectivos, a diferencia de los intereses particulares protegidos por los delitos contra la propiedad en el Título XIII. Pero no pueden ser considerados compartimentos estancos: hay delitos contra la propiedad que podrán ser considerados delitos económicos. Son Sistema Penal Uruguayo 201

conductas que alteran la economía nacional establecida de acuerdo a las pautas políticas imperantes que buscan el bienestar común. Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio, profesión o cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes (Co. art. 36). Título X. Delitos contra las buenas costumbres y el orden de la familia (CPU arts. 258-279). La familia es la base de la sociedad uruguaya. El Estado debe velar por su estabilidad moral y material, para la mejor formación de los hijos dentro de la sociedad (Co. art. 40). Para el Derecho Penal la familia está concebida en principio, a partir del matrimonio legítimo o de la filiación natural, pero no regula las relaciones de mera convivencia o de integrantes de grupos de crianza. Sin embargo, esta noción se está ampliando a través de leyes especiales. Así por ejemplo la reciente legislación en materia de violencia doméstica que se estudia al ver el delito de lesiones. Se protege el estado civil, el matrimonio legítimo a través de la bigamia, y el cumplimiento de las obligaciones de los padres con respecto a sus hijos, tanto desde el punto de vista material como moral. Se castiga el incesto. Las buenas costumbres se protegen fundamentalmente en cuanto al orden de la vida sexual de las personas. Se protege la libertad sexual a través del rapto y la violación. Es de destacar que la pena de este último delito fue recientemente aumentada de 2 a 12 años de penitenciaría, y que la tentativa nunca puede ser menor a 2 años de penitenciaría por lo que no puede gozar del beneficio de la libertad provisional (L. 17.243 art. 67). La moral sexual de los jóvenes se protege a través del delito de corrupción y se castigan también la explotación sexual a través del proxenetismo (L. 8.080). El ejercicio de la prostitución no es un delito en el Uruguay, aunque debe quedar sometido a controles sanitarios. La moral pública, en cuanto distinción entre lo bueno y lo malo para las costumbres, se protege, además, castigando las exhibiciones pornográficas y el ultraje público al pudor. La mayoría de la doctrina entiende que los atentados contra las buenas costumbres producen un daño social. Título XI. Delitos contra la libertad (CPU arts.280-309). Sólo se puede privar de la libertad a una persona, conforme a las leyes que se establecen por razones de interés general (Co. art. 10) y, en su caso, de acuerdo al debido proceso (Co. art. 12). La libertad debe entenderse en sus distintas formas de expresión, física y psíquica. Se castigan en este título la esclavitud, la privación de libertad, la pesquisa, la violencia privada, las amenazas, la violación de domicilio y correspondencia, el abuso de la autoridad con respecto a los detenidos, la revelación de secretos, la ofensa a la libertad de cultos, y al sentimiento religioso, entre los que se incluye la ofensa a los difuntos. Los delitos que protegen la libertad sexual se hallan en el Título X. Sistema Penal Uruguayo 202

Título XII. Delitos contra la personalidad física y moral del hombre (CPU arts. 310-339). Existe definición legal en el Uruguay con respecto al comienzo y fin de la vida. La vida humana surge en la concepción y debe ser protegida desde ese momento según lo establece el PSCR art. 4°,1 (L. 15.737). La muerte fue definida legalmente con ocasión de regular el trasplante de órganos y tejidos. Supone el cese de toda la actividad cerebral, sin distinción. (L. 17.668, art. 7°). Si bien la legislación regula el aborto desde 1938 (L. 9.763), tiene un régimen que –atendida la época- era original en el Derecho comparado. El aborto es siempre delito en el Uruguay, sin embargo, en determinadas circunstancias (angustias económicas, honor, violación, y salud) el Juez puede reducir la pena e incluso no aplicarla si fuera con el consentimiento de la mujer (CPU arts. 325-328). Si el médico comunicó al Ministerio de Salud Pública su participación en el aborto dentro de 48 horas, dejará de ser clandestino y no podrá ser procesado sin previo informe de ese Ministerio al Juez. A pesar de la liberalidad del régimen, lamentablemente, con frecuencia se discuten nuevos proyectos de ley intentando facilitar aun más el aborto en el Uruguay pretendiendo contrariar el justo y claro texto del PSJCR arts. 2 y 4 503 . El delito de lesiones presenta una peculiaridad porque existe un tipo expreso que castiga la violencia doméstica (CPU art. 321 bis). Quien, por medio de violencias o amenazas prolongadas en el tiempo, causare la lesión a persona con la cual tenga o haya tenido una relación afectiva o de parentesco será castigado con una pena de seis a veinticuatro meses de prisión. La pena será incrementada de un tercio a la mitad cuando la víctima fuere una mujer y si la víctima fuere un menor de dieciséis años o una persona que, por su edad u otras circunstancias, tuviera su capacidad física o psíquica disminuida, y que tenga con el agente relación de parentesco, o cohabite con él. Este texto fue incorporado en 1995 por la llamada Ley de Seguridad Ciudadana (L. 16.707 art. 18). Título XIII. Delitos contra la propiedad (CPU arts. 340-359). Son los delitos que más se cometen en el Uruguay. El Código los agrupa según se trate de propiedad mueble o inmueble. Los delitos contra la propiedad mueble se clasifican según sean cometidos con violencia en las cosas (hurto), con violencia en las personas (rapiña, extorsión y secuestro); mediante engaño (estafa) y según si el autor está o no en posesión de la cosa ajena (apropiación indebida, abuso de firma en blanco). Los delitos
MONTANO, Pedro "El aborto está legalizado en el Uruguay", publicado en "Aborto: Voces de una polémica", AAVV, Ed. Arca, Montevideo, marzo 1994, págs. 113-128.
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contra la propiedad inmueble son la usurpación, la penetración en fundo ajeno, y la violenta perturbación de la posesión. El delito de daño se aplica a la propiedad mueble e inmueble, y en principio, se castiga a instancia del ofendido. No existe delito de daño culposo. Libro III. Título I. De las faltas (CPU arts. 360-366). Las faltas son delitos enanos y se clasifican de manera análoga a los delitos mayores: contra el orden público, contra la moral y buenas costumbres, contra la salud pública, contra la integridad física y contra la propiedad. Parte de la doctrina entiende que deberían ser derogadas o transformadas en faltas administrativas. Ya las vimos en el Cap. 6 §1. II. Delitos en leyes especiales Muchas son las leyes que han modificado y completado el Código Penal. He aquí un listado de las principales 504 : L. 9.581 Psicópatas Respecto al internamiento de estos enfermos, se prevén legalmente varios supuestos, que se encuentran controlados por la Inspección General de Psicópatas, dependiente del Ministerio de Salud Pública, cuyo Inspector General puede proceder a realizar el reconocimiento de cualquier enfermo mental cada vez que lo considere oportuno o conveniente, sin previo aviso, atendiendo a las posibles denuncias sobre internamiento indebido y trasmitiéndolas, en su caso, al Juzgado correspondiente para la determinación de las responsabilidades legales en las que se hubiere incurrido (L. 9.581 art. 18), como, por ejemplo, un presunto delito de privación de libertad (CPU art. 281), tipo penal que castiga a quien, de cualquier manera, privare a otro de su libertad personal, que, en este caso, puede incluso verse agravado si lo comete un funcionario público, o se comete contra un funcionario público en el ejercicio de sus funciones o con motivo de haberlas ejercido, si se interna con amenazas o sevicias, o cuando la privación de libertad superare los diez días (CPU art. 282). El internamiento puede ser hecho a pedido del propio paciente, o por orden médica, o a pedido de un tercero, y también por disposición judicial o policial. Este último caso está previsto en Ley 9.581 art. 13, reglamentado por Acordada 7.524 de 2004, que se refiere a la admisión urgente, por disposición policial y con fines de observación del presunto enfermo, que sólo podrá hacerse en los casos de alienación mental que comprometa el orden público, esto es, cuando, a juicio de un médico, el enfermo se halle en estado de peligrosidad para sí o para los demás, o cuando, a consecuencia de la enfermedad psíquica, haya peligro inminente para la tranquilidad, la moral pública, la seguridad o la propiedad pública o privada, incluso del propio
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Los textos pueden ser consultados en: http://www.parlamento.gub.uy/IndexDB/Leyes/ConsultaLeyesSIPXXI.asp.

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enfermo. Este tipo de internamiento no podrá prolongarse más de un día sin que sea justificada por el certificado del médico director del establecimiento o por la del médico forense correspondiente, y con arreglo a las formalidades instituidas para los enfermos ingresados por prescripción médica, que se cumplirán como casos de urgencia (L. 9.581 art. 20). El ordenamiento uruguayo permite que toda persona mayor de edad conocida por la respectiva autoridad policial o judicial 505 pueda solicitar de cualquiera de ellas, orden de ingreso forzoso de un enfermo psíquico en un establecimiento psiquiátrico (L. 9.581 art. 24º), señalándose que este procedimiento se tramitará de oficio y con la mayor urgencia. Bastará la petición para decretarse la observación, previo informe médico, reclamado con urgencia de los funcionarios sanitarios por la autoridad ante quien se formule la solicitud. La denuncia maliciosa que motiva la internación de una persona en un establecimiento psiquiátrico, está penada con multa o prisión equivalente (L. 9.581art. 24) No existiendo petición de parte, la autoridad que tenga convencimiento de un caso de demencia podrá, de oficio, decretar la observación, previo informe médico. Si es un caso de notoria urgencia por inmediata peligrosidad, se podrá ordenar el ingreso por indicación policial sin informe previo, dando cuenta, dentro de las veinticuatro horas, al Inspector General de Psicópatas y al Juez respectivo. La Ley de psicópatas, N° 9.581 de 8.8.1936, fue puesta en tela de juicio por organizaciones que invocaban la protección de los derechos humanos. En el Ministerio de Salud Pública se estableció una comisión multidisciplinaria que durante más de un año revisó el texto legal y llegó a la conclusión de que había que mantener la ley y disponer los mecanismos prácticos, administrativos, para que se cumplieran sus preceptos. Este dictamen fue acogido por el Ministerio. Efectivamente, el principal problema jurídico que plantean las leyes relativas a pacientes psiquiátricos consiste en el respeto de sus derechos individuales, sobre todo en hipótesis de internaciones compulsivas, porque se puede afectar su libertad ambulatoria (delito de privación de libertad, art. 281 CPU). L. 13.318, art. 253 Contrabando Es un delito muy frecuente. Una misma conducta puede dar lugar al delito u a una infracción administrativa que se castiga con multa. El delito de contrabando que se castiga como el hurto. Si quien lo comete es funcionario público encargado de la fiscalización, se castiga además con la pena de inhabilitación especial de 2 a 6 años (L. 17.296, art. 152).
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En caso de no ser el denunciante de conocimiento de la autoridad interviniente, deberá presentar dos testigos hábiles para establecer su identidad y capacidad, tal y como señala ese mismo artículo 24 de la Ley 9.581.

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Es contrabando en sentido propio, toda entrada o salida, importación, exportación o tránsito de mercaderías o efectos que realizada con la complicidad de empleados o sin ella, en forma clandestina o violenta, o sin la documentación correspondiente, esté destinada a traducirse en una pérdida de renta fiscal o en la violación de los requisitos esenciales para la importación o exportación de determinados artículos que establezcan leyes o reglamentos especiales aún no aduaneros. Hay también otro tipo de contrabando impropio que consiste en violar las normas sobre cabotaje (L: 12.091 art. 28), o en caso de alcoholes (DL 10.316, art. 32), o por violación del régimen de cuenta abierta (L. 8.935, art. 30) o por extracción de arena, rocas, minerales o vegetales marinos (L. 14.106 art. 177). Al contrabando se asocia el delito de lavado de dinero procedente de él (L. 17.835, art. 8). L. 14.005 y 17.668 Transplante de órganos y tejidos 506 Se castiga en esta ley, a quien, en abuso de funciones revele, publique o facilite el conocimiento referente a la calidad de donante de cualquier persona, según el delito previsto en el artículo 163 del Código Penal, por revelación de secretos. Asimismo quien ceda un órgano o tejido, no se oponga a su utilización o autorice una autopsia clínica a los fines de ley, reciba por sí o por un tercero, para sí o para un tercero, dinero u otro provecho o acepte su promesa, será castigado con 6 meses de prisión a 4 años de penitenciaría. Asimismo será castigado quien pague en dinero o diere otro provecho para efectuar algunas de esas operaciones (L. 14.005 art. 14). L. 14.095 Delitos económicos Esta ley fue dictada en momentos de política económica fuertemente intervencionista por parte del gobierno. Muchas de sus disposiciones están derogadas. Los delitos incluidos son el agio cambiario (art. 1), el negocio ilegal de divisas (art. 2) que en la práctica ha quedado sin contenido (LJU 14.644), fraude en la instrumentación de actos del comercio exterior (art. 3), la insolvencia societaria fraudulenta (art. 5) y la usura (art. 7). Especial interés requiere el tipo de la quiebra fraudulenta (CPU art. 253) porque es uno de los pocos casos que requiere el cumplimiento de un presupuesto procesal. El juez de la materia comercial debe declarar previamente el estado de quiebra de la persona o sociedad comerciante, para que el Juez penal pueda intervenir. L. 14.219 y L. 15.799 Arrendamientos. Con 6 a 24 meses de prisión se castigan situaciones que puedan configurar abusos por ambas partes del contrato de arriendo. Por ejemplo, el arrendador que obligue a su arrendatario a pagar de cualquier manera una
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MOSQUERA, Ana María, Los trasplantes de órganos, Montevideo, 1984.

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suma distinta del precio mismo del arriendo como condición para que pueda firmarse el respectivo contrato o durante su vigencia, o que impusiere cualquier obligación adicional ajena a las insertas en el contrato. En la misma pena incurrirá el arrendatario que compeliere o indujera a su arrendador a pagar de cualquier manera una suma de dinero no debida, como condición para entregar la finca objeto del arriendo o pretendiere obtener compensaciones materiales como precio de cesiones del arrendamiento no permitidas por la ley del contrato (L. 14.219 art. 73). Igualmente se castiga al que hiciera valer, en juicio de desalojo, una promesa de compraventa como tal o como forma sustitutiva de un contrato de arrendamiento o la constitución de un derecho real, simuladas o falsas (art. 75). Se castiga con multa, en cambio, la supresión de servicios anexos al arrendamiento, por parte del arrendador (art. 78) Asimismo, la conducta del ocupante puede dar lugar al delito de usurpación (CPU art. 354). Los jueces pueden apreciar la prueba según su libre convicción (art. 82). La L. 18.116, art. 354 modificó este delito. La expedición de certificados falsos para acreditar ingresos también se castiga según el tipo del CPU art. 242, por lo dispuesto en (L. 15.799 art. 11) DL. 14.294 arts. 30-35, modificados por L. 17.016 y 17.343 Estupefacientes 507 En general puede decirse que se castiga amplia y severamente lo que tiene que ver con las drogas en el Uruguay 508 .
SALOM, Cecilia, Régimen de circunstancias agravantes en los delitos de drogas : el Decreto-Ley 14294 y las modificaciones introducidas por la Ley 17016, in Revista De Derecho Penal, n. 11, junio 2000, pp. 97-107; ; ADRIASOLA, Gabriel, La nueva Ley 17343 de lavado de activos provenientes de delitos de tráfico ilícito in LJU, vol. 124, 2001, pp. 173-177; FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Gonzalo Daniel, Drogas, derecho penal y teória del sujeto, pp. 227-235 in Problemas vinculados al consumo de sustancias adictivas. Montevideo: Presidencia de la República : UR, 1998. v. 2, 391 p.; PEREIRA SCHURMANN, Jorge P., Drogas y consumo grupal, pp. 118-124 in Actas. Montevideo: FCU, 1992. 148 p. (Criminología y Derecho, n. 3). Congreso Nacional Universitario de Derecho Penal y Criminología : Cárcel, Drogas, Minoridad, 1, La Paloma, 19-21 abril 1991. PEREIRA SCHURMANN, Jorge P. La temática del consumo desde el punto de vista del sujeto responsable, pp. 237-246 in Problemas vinculados al consumo de sustancias adictivas. Montevideo: Presidencia de la República : UR, 1998. v. 2, 391 p. Curso Internacional para Graduados y Docentes Universitarios Problemas Vinculados al Consumo de Sustancias Adictivas y Aspectos Conexos, Montevideo, junio-noviembre 1997; ADRIASOLA, Gabriel, Los delitos de tráfico de estupefacientes : nuevas tendencias en doctrina, jurisprudencia y legislación LJU, vol. 106, 1993, pp 69-76; CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, Control preventivo de la droga, in JUDICATURA, n. 37, junio 1994, pp. 51-69; CAIROLI MARTÍNEZ, Milton, ¿Debe sancionarse penalmente el consumo de drogas y la tenencia de ellas para consumo? in CIENCIAS FORENSES, vol. 1, 1989, pp. 36-40.
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Se castiga la producción de estupefacientes, sicotrópicos, precursores y otras sustancias químicas (art. 30); la importación, distribución, tenencia, transporte, tenencia no para su consumo, depósito, almacenamiento, ofrecimiento en venta o negociación de cualquier modo, de las sustancias prohibidas (art. 31); la organización o financiamiento de alguna de las actividades prohibidas, aun cuando se cumplieren fuera del territorio nacional (art. 32); la realización de actos tendientes a la introducción de sustancias en el extranjero (art. 33); el suministro y promoción del consumo (art. 34) y la violación de disposiciones de la ley en materia de import-export, producción, comercio o suministro de las sustancias prohibidas (art. 35). Como circunstancias agravantes se prevé que la pena puede incrementarse a cuatro y quince años de penitenciaría, si la facilitación de la sustancias se hace a persona menor de 21 años o privada de capacidad; si a consecuencia del delito el menor o incapaz sufriere grave enfermedad o la muerte (en este caso el máximo es de 20 años de penitenciaría); si la sustancia fue suministrada sin consentimiento de la víctima; cuando el delito se cometiere mediante abuso o fraude en el ejercicio de una profesión sanitaria y cuando el delito se cometiere en las inmediaciones de un establecimiento de enseñanza o sanitario o cárceles o instituciones deportivas, culturales o sociales, o donde se realicen espectáculos o reuniones públicos (art. 36). Esta norma podría estar derogada por el art. 60 que establece agravantes específicas y es posterior en el tiempo 509 . También se castigan conductas relativas al lavado, blanqueo o legitimación de activos procedentes del narcotráfico. El delito de lavado de dinero consiste en convertir o transferir bienes productos o instrumentos que procedan de delitos tipificados por nuestra legislación vinculados a las siguientes actividades: terrorismo; contrabando superior a US$ 20.000 (veinte mil dólares de los Estados Unidos de América); tráfico ilícito de armas, explosivos, municiones o material destinado a su producción; tráfico ilícito de órganos, tejidos y medicamentos; tráfico ilícito de personas; extorsión; secuestro; proxenetismo; tráfico ilícito de sustancias nucleares; tráfico ilícito de obras de arte, animales o materiales tóxicos; estafa, cuando es cometida por personas físicas o representantes o empleados de las

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Para una visión panorámica, AAVV. Problemas vinculados al consumo de sustancias adictivas. Montevideo: Presidencia de la República : UR, 1998. v. 2, 391 p. Curso Internacional para Graduados y Docentes Universitarios Problemas Vinculados al Consumo de Sustancias Adictivas y Aspectos Conexos, Montevideo, junio-noviembre 1997. 509 LANGON, Miguel, Código Penal Anotado, T.II, pág. 282.

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personas jurídicas sujetas al control del Banco Central del Uruguay en el ejercicio de sus funciones; y todos los delitos comprendidos en la L. 17.060. Se castiga con pena de penitenciaría con un mínimo de 2 años y un máximo de 15 años (L. 17.835, art. 8). El lavado de dinero supone adquirir, poseer, utilizar, tener en su poder o realizar cualquier tipo de transacción sobre bienes, productos o instrumentos que procedan de cualquiera de los mismos delitos, o que sean el producto de tales delitos. Se castiga con la misma pena (art. 55). El que oculte, suprima, altere los indicios o impida la determinación real de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de tales bienes o productos u otros derechos relativos a los mismos que procedan de cualquiera de los delitos referidos, será castigado con 12 meses de prisión a 6 años de penitenciaría (art. 56). También, se castiga el encubrimiento en las distintas modalidades, aunque en algunos casos puede considerarse verdadera participación: el que asista al o a los sujetos activos en dichos delitos o conexos, ya sea para asegurar el beneficio o el resultado de tal actividad, para obstaculizar las acciones de la justicia o para eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones, o le prestare cualquier ayuda, asistencia o asesoramiento, será castigado con la misma pena (art. 57). Los artículos 58 a 60 establecen las agravantes: el provecho o lucro para sí o para un tercero agravan los delitos de los arts. 56 y 57 (art. 58); y el haber cometido cualquiera de los delitos previstos en esta ley se agrava si es mediante la participación de una asociación o grupo delictivo organizado, o mediante la violencia o empleo de armas o utilización de menores o incapaces (art. 59). El empleo de la expresión “asociación o grupo delictivo organizado” plantea el problema de la autoría. En sí mismos, los asociados son partícipes en el hecho delictivo. El art. 60 habría derogado tácitamente el art. 36 que también regula las agravantes de modo análogo. Todos estos delitos se castigan si existe dolo. Este debe inferirse de las circunstancias del caso de acuerdo con los principios generales. El Juez deberá fundamentar la convicción moral que se ha formado al respecto, tanto en el auto de procesamiento o si no lo decreta, como en las sentencias condenatoria o absolutoria (art. 61). De acuerdo a la regla general de apreciación de la prueba (art. 174 CPP), el Juez debe llegar a “la convicción moral”, a través de la “sana crítica”. Los responsables de las instituciones financieras pueden ser responsables penalmente si cometen estos delitos o los facilitan por no ajustar su actuación a las indicaciones del Poder Ejecutivo y del Banco Central para prevenir la conversión, transferencia u ocultación de bienes, productos o

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instrumentos procedentes de cualquiera de los delitos previstos en esta ley (art. 71). Los delitos de lavado de dinero fueron ampliados por L. 17.343 que incorporó los artículos 81 a 83. Los delitos tipificados en los art.54 a 57 también incluyen situaciones de otros delitos graves que generan riqueza: tráfico de armas, explosivos, contrabandos mayores, tráfico de órganos y de personas; extorsión, secuestro, proxenetismo, tráfico de sustancias nucleares, de obras de arte, animales o materiales tóxicos (art. 81). Las disposiciones de esta ley regirán aun cuando el hecho que haya originado los bienes, productos o instrumentos, hubiera sido cometido en el extranjero, si también estuviera castigado en ese país y en el Uruguay (art. 83). La ley 18.362 de 6.10.08 creó dos Juzgados Letrados especializados en criminalidad organizada, fijándoles su competencia (arts. 414-415). La L. 17.835 especifica aun más estas disposiciones y define al delito de naturaleza terrorista como aquellos que se ejecutaren con la finalidad de causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando el propósito de dicho acto, puesto de manifiesto por su naturaleza o su contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo (art. 14). El uso de drogas en el deporte está castigado por L. 14.996 art. 7°. Cuando no constituya un delito más grave, se castiga el suministro o la administración a un deportista, con o sin su consentimiento, de fármacos depresores o estimulantes para disminuir o aumentar anormalmente su rendimiento, con 3 meses de prisión a 3 años de penitenciaría e inhabilitación especial de 2 a 4 años. Igual pena se aplicará al deportista que se administrare dichos fármacos o consintiere su aplicación por un tercero, con el mismo propósito. La pena será reducida de un tercio a la mitad, cuando el fármaco utilizado resultare, por su naturaleza o por la entidad de la dosis aplicada, inocuo para la salud del deportista. Se trata de un delito subsidiario de los delitos de drogas. Los fármacos son los expresamente enumerados por el Poder Ejecutivo (Listas de NY y de Viena, D. 629/75). L. 14.305 Código Aeronáutico Se establecen los delitos contra la seguridad de la navegación aérea en diez artículos. Se castiga la violencia en aeronaves ya sea contra la misma, su tripulación o personas a bordo; el apoderamiento de la nave, de su carga, o el desvío de su ruta hallándose en vuelo, por medio de fraude o violencia (art. 198). El delito de peligro para el hecho aviatorio se consuma cuando de cualquier manera se realizan actos que engendran peligro para la seguridad de la nave, del aeropuerto, o pudiera detener o entorpecer la Sistema Penal Uruguayo 210

circulación aérea. El delito será calificado por el resultado cuando del hecho se derivare un accidente o lesiones o muertes. El delito también se castiga por culpa (arts. 200-201). El delito de ilegitimidades en la conducta aviatoria se consuma en varios supuestos: conducción de nave sin certificado de aeronavegabilidad; o con certificado vencido, o inhabilitada por insegura, o por eliminar o adulterar marcas de identificación de una aeronave y también por conducirla; o el que a sabiendas transportare o hiciere transportar cosas peligrosas para la seguridad de la navegación. La pena se incrementa si sobrevienen accidentes o daños materiales, o lesiones o muerte (art. 202). Las tres primeras hipótesis refieren a la conducción de una aeronave en circunstancias irregulares y se castigan con multa. Las siguientes se castigan con pena privativa de libertad. También se castiga haber hecho volar la aeronave en esas circunstancias irregulares (art. 203). El quebrantamiento de inhabilitación aviatoria se castiga, en principio, con multa. Pero si suceden accidentes, se castiga con pena privativa de libertad. Comete este delito quien desempeña una función aeronática estando inhabilitado para su ejercicio. O si carece de habilitación, y sin ella realiza vuelos arriesgados o si conduce una aeronave bajo el efecto de alcohol u otras drogas (art. 205). Quien conduce o hace conducir en forma clandestina o indebida, una aeronave sobre zonas prohibidas, deberá ser castigado con 6 meses de prisión a 4 años de penitenciaría (art. 206). También se castiga con prisión a quien atraviesa en forma clandestina o fraudulenta la frontera por lugares distintos a los autorizados o si intencionalmente se desvía de las rutas fijadas para entrar y salir del país (art. 207). La omisión de asistencia en los hechos previstos en el Código aeronáutico se castiga con 3 a 12 meses de prisión (art. 208). L. 14.306 arts. 19 y 110 Código Tributario 510 Son aplicables al derecho tributario las normas del derecho penal, con las excepciones establecidas en el Código Tributario (art. 109). El delito de defraudación tributaria castiga la conducta del que directamente o por interpuesta persona, procediera con engaño con el fin de obtener, para sí o para un tercero, un provecho indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de sus tributos, será castigado con seis meses de prisión a seis años de penitenciaría (DL 15.294, art. 25) 511

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VALDÉS COSTA, Ramón, “Instituciones de derecho tributario”.Buenos Aires: Depalma, 1992.513 p.; ADRIASOLA, Gabriel "El delito tributario, la cooperación penal internacional y la extradición" - LJU D. 9 511 BERRO, Federico "El delito de defraudación tributaria", LJU D 3.

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Cuando el engaño se dirige a lesionar al Estado en la percepción de tributos el tipo especial prevalece sobre el delito de estafa, porque se trata de un tipo especial (LJU 14.644). Existe un requisito de procedibilidad. Este delito se persigue a denuncia de la Administración Tributaria . A pesar de opiniones encontradas, para la jurisprudencia no se requiere un acto administrativo firme, para que la Administración Tributaria (cualquiera sea, Director de Rentas o Entes Previsionales) pueda formular la denuncia (LJU. 12.048, 14.063). A diferencia de la estafa que requiere maniobras artificiosas, en la defraudación tributaria alcanza con que se produzca el engaño, cualquiera sea el medio empleado (LJU 12.048). Es un delito de peligro. La diferente naturaleza del procedimiento y de la sanción impide que se configure un "bis in idem". (LJU 14.063). Además, el que instigare públicamente a rehusar o demorar el pago de los tributos o efectuare maniobras concertadas tendientes, a organizar la negativa colectiva al cumplimiento de las obligaciones tributarías, será castigado con la pena de 6 meses de prisión a 3 años de penitenciaría. Cuando el delito de defraudación fuere cometido en beneficio de personas jurídicas y demás entes a los cuales el Derecho Tributario u otras ramas jurídicas les atribuyan la calidad de sujetos de derecho las penas se aplicarán a las personas físicas que efectivamente hubieran participado en los hechos, atendiendo a las características de su participación, según las reglas del Concurso de delincuentes (art. 112). El DL. 15.294, art. 19 dice que: “Los Agentes de Retención y Percepción de los Tributos recaudados por la Dirección General Impositiva que no viertan el impuesto retenido o percibido dentro del término previsto por las normas vigentes, incurrirán en el delito de apropiación indebida”. La. L. 18.083 creó el delito de obstaculización a la fiscalización. L. 14.319 Juego clandestino y L. 17243 art. 76 512 . L. 14.412 Cheques 513 Se entiende que los delitos que establece esta ley protegen la fe pública, la confianza puesta por la sociedad en los cheques como medio de pago (LJU 14.701). Son varios los delitos, pero los más importantes se encuentran en los arts. 58 a 60. Se castiga el libramiento de cheque en cuenta ajena o contra cuenta suspendida o clausurada; la. falsificación de los elementos esenciales del cheque; la orden al Banco de no pagar el cheque fuera de las circunstancias
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SILVA FORNÉ, Diego, Juegos de azar, tutela penal de la propiedad y delito de juego de la mosqueta, in Revista De Derecho Penal, n. 12, julio 2001, pp. 87-102 513 CAIROLI MARTINEZ, Milton La tutela penal del cheque, Montevideo, FCU, FERNÁNDEZ DOMÍNGUEZ, Gonzalo Daniel, Tres aspectos penales del cheque, ANALES DEL FORO, Año 9, n. 103-104, noviembre-diciembre 1991, pp. 224-238

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autorizadas; la frustración de su pago; el libramiento de cheques sin provisión suficiente de fondos; y la denominada “desnaturalización del cheque” 514 . Este último es un delito peculiar. Se consuma por quien entrega o exige un cheque como medio de garantía de una obligación, fuera del caso del delito de usura. Es un delito bilateral, lo consuma tanto quien exige como quien da. Lo que debió ser un medio de pago es utilizado como garantía. No es posible su comisión con el llamado “cheque de pago diferido” (LJU 13.500). Se ha entendido que éste es un medio de garantía hasta que se cumple la fecha en que debe ser abonado. El delito de libramiento de cheques sin fondos (art. 58) fue interpretado como un caso de prisión por deudas, prohibido por la Constitución (art. 52). Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia entendió que es constitucional (LJU 14701). En los delitos establecidos por esta ley -excepto en este último delito y en la falsificación del cheque- la pretensión penal se extingue si se efectúa el pago del importe del cheque más los intereses, gastos y honorarios profesionales. Si se hubiere iniciado el procedimiento penal, la extinción se operará sólo si el pago se realiza antes de la acusación fiscal (art. 59). DL. 14.887 y L. 17.569 Usura 515 . Modificadas por L. 18.212. La usura está prohibida por la Constitución (art. 52). El delito tiene su antecedente en la L. 14.095.Permitía la prueba por libre convicción del juez (art. 7 y 9; LJU 14.296). En la llamada usura propia existe una referencia subjetiva que es el aprovechamiento de la situación de la víctima, entendido como abuso de determinada situación que influye sobre la libertad de elección de la víctima. Según la jurisprudencia no debe traducirse necesariamente en engaño, sino que basta que, en conocimiento de esa situación la explote en su provecho o en provecho ajeno (LJU 14.296). El tipo dice así: “El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer, para sí o para otros, intereses, compensaciones, comisiones u otros cargos usurarios por un préstamo de dinero, será castigado con seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría”. (art. 7°). El tipo tiene agravantes especiales (art. 8): el carácter habitual o profesional del prestamista, y la aceptación o exigencia de garantías extorsivas.

BERGSTEIN, Nahum, Un enfoque sobre el delito de exigencia del cheque como medio de garantía de una obligación. in REVISTA DEL INUDEP, vol 6 n. 8, 1987, pp. 11-19. 515 LANGÓN CUÑARRO, Miguel, El delito de usura en el Uruguay, pp. 7-39 in: La Ley de Usura 17569 : aspectos civiles y penales. Montevideo: Del Foro, 2003. 110 p.; RETA-GREZZI, Usura : Decreto-Ley 14.887 : Ley 17.569 y sus antecedentes, Montevideo: FCU, 2003. 308 p.

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Decretado el procesamiento por el delito de usura, quedará en suspenso la acción civil para el cobro del capital y sus accesorios. En caso de sentencia condenatoria firme, la acción civil quedará extinguida de pleno derecho. En cambio, en el supuesto de extinción del delito por gracia de la Suprema Corte de Justicia, sólo se tendrá derecho a reclamar civilmente la suma dada por capital. (CPU art. 109) (L. 14.095 art. 11). Recientemente por L. 17.569, se castiga además a quien con intención de obtener un provecho económico excesivo para sí o para otro, otorgase créditos o préstamos que superasen los límites establecidos en el artículo 1º de dicha ley, disimulando dichos excesos, bajo la modalidad de incluir como capital lo que corresponde a intereses u otros cargos o mediante estratagemas similares, con la pena de 6 meses de prisión a 4 años de penitenciaría (L. 17.569 art. 4°). El límite está fijado en un porcentaje no mayor al 75% aplicado para las tasas medias del trimestre anterior a la fecha de constituir la obligación, del mercado de operaciones corrientes de préstamos bancarios otorgados a las familias; y en caso de haber intereses moratorios, si superaren en un porcentaje mayor al 100% (cien por ciento) las referidas tasas medias (LJU 13677). L. 15.289 Fonogramas y videogramas. La reproducción de videos y grabaciones de audio se castiga cuando se hace con fines de lucro y sin autorización escrita de su productor, así como el que distribuyere al público o almacenara con tal fin las reproducciones así obtenidas. Se castiga con pena de multa, pero la reincidencia se castiga con 3 meses de prisión a 3 años de penitenciaría. Igual pena se aplica a quien fijara la interpretación en vivo de una obra literaria o artística por cualquier medio y cuando fuere manifiesta la finalidad señalada en el inciso precedente, sin autorización escrita del autor y del artista; así como el que distribuyere al público o almacenare con tal fin las versiones así obtenidas. Debe entenderse protegida no sólo la pérdida o menoscabo -transitorio o definitivo- del patrimonio del propietario-creador sino que debe actuarse contra toda afectación arbitraria de los referidos elementos constitutivos de la "propiedad intelectual", en el más amplio sentido de su concepto (LJU 13.487) 516 .

CAIROLI MARTINEZ, Milton, La tutela penal de los derechos incorporales en el Uruguay, Montevideo, MEC, 1987, pág. 19-25. FERNÁNDEZ DOVAT, Eduardo, Regímenes penal y procesal penal autorales : experiencias jurisprudenciales, pp. 957966, in Derecho de autor y derechos conexos. Montevideo: Ministerio de Educación y Cultura. Consejo de Derechos de Autor : OMPI : Instituto Interamericano de Derecho de Autor, 1997. v. 2, 548 p. Congreso Iberoamericano sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos, 3, Montevideo, 1997; GROMPONE, Romeo, Sanciones civiles y

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El arrendamiento es, también, un supuesto de distribución (LJU 13.168). Se establece el decomiso de los ejemplares que materialicen el ilícito en provecho del autor o sus causahabientes, salvo derechos de terceros adquirentes de buena fe. También el software recibe protección penal de la propiedad intelectual (L. 9739 art. 46, LJU 14.494) 517 . L. 16.088 Animales salvajes o feroces. El propietario o tenedor a cualquier título de un animal feroz o salvaje que atacare, lesionare o dañare por cualquier causa a una persona, es castigado si del hecho resultan lesiones, según la importancia de las mismas o si se trata de muerte, entre 6 meses de prisión y 8 años de penitenciaría. Sin perjuicio de la falta administrativa que se castiga con multa (arts. 5 y 6). L. 16.099 Delitos de prensa. Ya se hizo una breve reseña de ellos (Cap. 6, §1, II), hoy modificada por la L. 18.515 de 26.6.2009 518 . DL. 15.322 art. 25 y L. 16.320 Secreto bancario 519 . Está regulado como una especie del secreto profesional. Lo comete quien no cumpla con la obligación que rige para las instituciones financieras de no dar noticia sobre los fondos o valores que tengan en su poder, pertenecientes a personas físicas o jurídicas. Tampoco podrán dar a conocer las informaciones confidenciales que reciban de sus clientes o sobre ellos. Sólo puede ser relevado por quien es el titular de la información, expresamente y por escrito, o por el juez en materia penal o en materia de alimentos, en resolución fundada (LJU 13.015). Se castiga con pena de 3 meses de prisión a 3 años de penitenciaría. El bien jurídico tutelado es la intimidad de las personas. Secundariamente es el sistema financiero. L. 16.707 y 16.928. Seguridad ciudadana 520

penales en materia de derechos de autor, in Jornadas uruguayo brasileñas sobre propiedad incorporal, Montevideo, MEC, 1987, p.63-77. 517 CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo, La protección penal de los programas de ordenador : software. in Revista De Ciencias Penales, n. 1, octubre 1995, pp. 49-62 518 MALET, Mariana Los medios de comunicación, la libertad de expresión, y su regulación en el Uruguay, pp. 35-110 in Ley de Prensa : análisis teórico-práctico : Ley 16099 de 3 de noviembre de 1989. Montevideo: FCU, 2003. 288 p; PETITO SACCO, José Antonio, Curso de posgrado : puesta al día sobre la Ley de Prensa, pp. 221-244 in Ley de Prensa : análisis teórico-práctico : Ley 16099 de 3 de noviembre de 1989. Montevideo: FCU, 2003. 288 p. 519 ADRIASOLA, Gabriel Secreto bancario y prevención del lavado de dinero en los fondos de inversión (LJU D. 8); CERVINI SÁNCHEZ, Raúl Julio, Alcances del secreto bancario en el Uruguay, pp. 27-54 in Secreto bancario en el Uruguay. Montevideo, 1995. 84 p.

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La ley 16.707 denominada Ley de Seguridad Ciudadana modificó muchos artículos del Código Penal, e introdujo nuevas agravantes y figuras delictivas, así como la modificación del Derecho Penal de Jóvenes, como consecuencia de un endurecimiento de la reacción penal. Aunque también hay que reconocerlo, introdujo el inciso final del art. 18 para perfeccionar el régimen de la culpabilidad. La L. 16.928 regula el régimen de las agravantes genéricas y de las salidas transitorias. Dentro de los nuevos delitos creados cabe destacar el delito de copamiento, que es un delito de rapiña con privación de libertad; porte o tenencia de armas adulteradas en su identificación; falsificación de documentos de identidad; violencia doméstica; daño con motivo de competencia deportiva; modalidad de receptación; y se modificó el régimen del proxenetismo y de la excarcelación. Esta ley derogó el delito de infanticidio honoris causa (CPU art. 331). Mucho se criticó esta legislación represiva. En muchos casos no justificaba la creación de nuevas figuras delictivas por estar ya contempladas en el Código Penal u otras leyes. L. 16.724. Desaparición forzosa de personas Esta ley aprobó la Convención Interamericana contra la desaparición forzosa de personas, aprobada en Belén, Brasil, en junio de 1994. L. 17.011. Marcas y patentes 521 Se castiga a quien con el fin de lucrar o causar perjuicio use, fabrique, falsifique, adultere o imite una marca inscripta en el registro correspondiente a otra persona, con 6 meses de prisión a 3 años de penitenciaría. Con la misma pena se castiga a quien rellene con productos espurios envases con marca ajena, a quien a sabiendas fabrique, almacene, distribuya o comercialice mercaderías señaladas con las marcas a que refiere la ley (arts. 81-83). Las marcas falsas, así como los instrumentos usados para su ejecución, se destruyen e inutilizan y las mercaderías en infracción que hayan sido incautadas son decomisadas y destruidas, salvo que por su naturaleza puedan ser adjudicadas a instituciones de beneficencia (art. 84). Estas disposiciones se aplican también a quienes hicieren uso, sin derecho, de las denominaciones de origen.

CAIROLI MARTÍNEZ, Milton Hugo y otros Reflexiones sobre la Ley de Seguridad Ciudadana. Montevideo: Universidad, 1996. 111 p.; DUARTE NOSEI, Eduardo, Ley de Seguridad Ciudadana : Ley 16707 modificativas y concordantes : enfoque doctrinario. Montevideo: FCU, 2001. 140 p. 521 CAMAÑO Viera, Diego y otros, Los nuevos delitos marcarios en la Ley 17011, in. Revista De Derecho Penal, n. 11, junio 2000, pp. 65-81

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Estos delitos se persiguen a instancia de parte, pero no más allá de 4 años de cometido o repetido el delito, o después de un año, contado desde el día en que el propietario de la marca tuvo conocimiento del hecho por primera vez. L. 17.060 Corrupción de funcionarios públicos 522 El lavado de dinero procedente de la corrupción está expresamente previsto. Se consuma cuando se obstaculiza la identificación del origen, la investigación, la incautación o la confiscación del dinero u otros valores patrimoniales sabiendo que provienen de los delitos contra la Administración Pública (concusión, cohecho, tráfico de influencias, fraude, etc.). Se trata de una modalidad de “encubrimiento real”. Fue modificada por la L. 18.362. La ley 18.056 aprobó la Convención contra la Corrupción, de Nueva York. L. 17.228 Prenda sin desplazamiento 523 . Se castiga la conducta de quien da en prenda un bien y lo oculta para eludir la ejecución del mismo, si abandona la cosa prendada, o si dispone de ellas estando gravados. La pena oscila de 3 meses de prisión a 4 años de penitenciaría, según el tipo. Constituye circunstancia agravante especial, el monto del perjuicio causado al acreedor (arts. 11-13). L. 17.296, art. 141 Porte de armas 524 Se castiga como delito autónomo portar armas de fuego por quien haya sido condenado por delitos especialmente graves, si no han pasado aun 5 años a partir de la sentencia. Además, es también una agravante genérica introducida por esta ley. L. 17.220 Introducción al territorio nacional de desechos peligrosos 525 . Esta conducta se castiga con pena privativa de libertad de 12 meses de prisión a 12 años de penitenciaría. Se agrava especialmente la conducta en caso de muerte o de daño al medioambiente (art. 11). La ley define qué se entiende por sustancias peligrosas. L. 17.510 Delitos internacionales. Tribunal Penal Internacional 526 .
AAVV: Uruguay. Ministerio de Educación y Cultura. Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación. Normas sobre uso indebido del poder público. Montevideo: Ministerio de Educación y Cultura. Fiscalía de Corte y Procuraduría General de la Nación, 2000.; MALET VÁZQUEZ, Mariana, La corrupción en la Administración Pública : aproximaciones a la Ley 17060 : normas referidas al uso indebido del poder público. Montevideo: Carlos Alvarez, 1999. 171 p. OTTATI FOLLE, Amadeo, Aspectos penales de la Ley Anticorrupción. in Revista De Derecho De La Universidad Catolica Del Uruguay, n. 1, 2000, pp. 273-314. 523 RETA SOSA DÍAZ, Adela Miriam, La legislación penal uruguaya en materia de prenda, in JUDICATURA, n. 37, junio 1994, pp. 41-50 524 LANGÓN CUÑARRO, Miguel, Las armas y el derecho penal in Revista De Derecho Penal, n. 13, diciembre 2002, pp. 457-467 525 CARRERA AIUB, Zayda de la, El delito de introducción de desechos peligrosos, in Revista De Derecho Penal, n. 13, diciembre 2002, pp. 397-421.
522

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El Uruguay aprobó el Estatuto de Roma a través de la Ley 17.510 de fecha 27 de junio 2002, que entró en vigor el 1 de julio de 2002. En cumplimiento del art. 3° de dicha ley, en enero siguiente, el Poder Ejecutivo envió al Parlamento el "Proyecto de implementación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional" que fue aprobado por la Cámara de Senadores, pero aun se halla a estudio de la Cámara de Diputados. El art. 2 del Proyecto incorpora al derecho uruguayo los crímenes de genocidio, de lesa humanidad y de guerra mencionados en el artículo 5 del Estatuto. Parte de la doctrina, sin embargo, entiende que el Tratado es autoejecutable (selfexecuting). L. 17.677 Discriminación. Se tutela la paz pública, que es "sustancialmente el derecho a la tranquilidad que tienen todos los ciudadanos como base de la vida civilizada" 527 . "Se trata de proteger el orden y la tranquilidad social, mediante la tutela de conductas que en forma mediata, van a alterar bienes jurídicos primarios de cualquier clase que sean" 528 . Entonces, en este delito, la paz pública debe verse puesta en peligro por una incitación a cometer actos de violencia o comisión de esos actos por razón de la orientación o identidad sexual. La ley 17.677 de 29 de julio de 2003 529 modificó el artículo 149 del Código Penal uruguayo (CPU), que se ubica en el Título III entre los "Delitos contra la paz pública". Contenía originariamente un solo tipo cuyo nomen iuris era "Instigación a desobedecer las leyes y promover el odio de clases". Posteriormente por ley 16.048 de 16 de junio de 1989 ese artículo se desdobló en tres. El art. 149 tipifica la instigación a desobedecer las leyes 530 , el art. 149 bis tipifica la "incitación al odio, desprecio o violencia hacia determinadas personas", y el art. 149 ter introdujo la tipificación de la comisión de esos actos.

526

CERVINI, Raúl, La jurisdicción penal internacional perspectiva del derecho penal, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, n° VI; GONZÁLEZ, José Luis, “Informe sobre Uruguay”, en Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España , Ambos/Malarino (editores), Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional/Konrad Adenauer Stiftung, Uruguay, 2003, p. 496 527 BAYARDO BENGOA Fernando, op. cit., T. IV, V. 1, pág. 79. 528 CAIROLI, Milton, Curso de Derecho Penal Uruguayo, T. IV, pág. 64, FCU, Montevideo, 1993. 529 Publicada en DO 6.8.03 N° 26.312. 530 "Art. 149. (Instigación a desobedecer las leyes) - El que instigare públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública a desobedecer las leyes será castigado con multa de 20 UR (veinte Unidades Reajustables) a 500 UR."

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Esta ley introdujo sólo modificación en los tipos de los arts. 149 bis y 149 ter CPU que quedaron redactados de la siguiente manera: Art. 149 bis (Incitación al odio, desprecio o violencia hacia determinadas personas).- El que públicamente o mediante cualquier medio apto para su difusión pública incitare al odio, al desprecio, o a cualquier forma de violencia moral o física contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con tres a dieciocho meses de prisión. Art. 149 ter. (Comisión de actos de odio desprecio o violencia contra determinadas personas).- El que cometiere actos de violencia moral o física de odio o de desprecio contra una o más personas en razón del color de su piel, su raza, religión, origen nacional o étnico, orientación sexual o identidad sexual, será castigado con seis a veinticuatro meses de prisión. La modificación sustancial consiste en haber agregado en ambos artículos las expresiones "orientación sexual o identidad sexual". Otra modificación resulta de haber cambiado la expresión "su color de piel" en el art. 149 ter por "color de su piel", igualando así la redacción con el art. 149 bis 531 . Hubo ocho propuestas diferentes con respecto al bien jurídico tutelado. Sin embargo, prevaleció la paz pública, en armonía con la ubicación que tiene este artículo dentro del Código 532 . Se pretendió crear un tipo antidiscriminación. Sin embargo se sostuvo que es precisamente al incluir ciertas categorías que se establecen discriminaciones, desvirtuando la intención inicial del codificador, que abarcaba cualquier tipo de discriminación. El límite estará dado, de acuerdo a este tipo penal, en que la necesaria selección de ciertas personas no puede revestir formas de incitación pública al odio, al desprecio o a la violencia, contra estas personas, por su orientación o identidad sexuales. La L. 18.026 internalizó en el Derecho Positivo uruguayo los tipos penales previstos en el Estatuto de Roma. La L. 18.070 aprobó la Convención Interamericana contra la Tortura. La L. 18.250 creó los delitos de tráfico y trata de personas. Capitulo 7. El Sistema Sancionatorio §1. Generalidades del sistema sancionatorio Toda norma jurídica, para ser tal, debe estar acompañada por una sanción que induzca a su cumplimiento o castigue su violación.

Otra modificación menor consiste en haber eliminado de este art. 149 ter, la cópula "u" antes de origen nacional o étnico". 532 BAYARDO BENGOA, Fernando, Derecho Penal Uruguayo, T. IV., Universidad de la República, Montevideo, 1979.

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Cuando nos referimos en la ley penal sustantiva al principio de legalidad y la materialización de este principio en el CPU art. 1º, expresamos que la norma para ser tal, debe contener una norma y una sanción. La pena es una consecuencia jurídica de la acción delictiva. Si se realiza la acción prohibida o se omite ejecutar lo mandado, esa violación conlleva como efecto la pena y también si correspondiera, una medida de seguridad. La Co., establece normas al respecto que están encaminadas a proteger los bienes fundamentales del hombre establecidos en su art. 7º. Más allá de esos bienes enumerados detalladamente como son la vida, el honor, la libertad, seguridad, trabajo y propiedad, la Co art. 72 hace una enumeración de derechos, deberes y garantías “no excluyéndose los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. En virtud de ese arranque jusnaturalista, el sistema penal deberá estar orientado hacia la persona humana, y descartar aquellos sistemas que lo puedan hacer abdicar de esa sagrada condición natural que la Co no crea, sino reconoce. Hay artículos expresos que se refieren al sistema sancionatorio estableciendo programáticamente cuales deben ser los límites que impone la Norma fundamental. Así la Co. art. 26 establece “A nadie se la aplicará la pena de muerte. En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar, y sí solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”. Es decir, aún teniendo en cuenta la necesidad del castigo, éste no servirá (no debería servir) para mortificar. El legislador entendió importante aplicar il doppio binario, es decir, en el CPU existen penas y medidas de seguridad. §2. Penas Su naturaleza es marcadamente aflictiva. Según distintas orientaciones doctrinarias o de política criminal, sus fines pueden ser variados, o se la entiende como prevención general o especial, positiva o negativa, o como aquella necesidad que tiene el hombre de defenderse frente a otros de su misma especie que lo agreden, o agreden sus derechos, vulnerando un orden jurídico necesario para la existencia más o menos armoniosa de los hombres sobre la Tierra. También, por la humana necesidad de expiar las propias culpas. Decimos más o menos porque la pena no ha logrado desterrar el ilícito y seguramente no lo haga, por lo menos frente al ser humano que a pesar de su libertad -tal vez condicionada– pero libertad aún, opta por el camino de la agresión de los derechos de los demás. Hay penas principales (CPU art. 66) y penas accesorias (CPU art. 67). La ejecución de las penas está prevista en los arts. 327 y ss. del CPP.

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I. Las penas principales Las penas principales en el Uruguay son las reguladas por el CPU art. 66, 70 y 71. Son penas principales: Penitenciaría Prisión. Inhabilitación absoluta para cargos, oficios públicos y derechos políticos. Inhabilitación especial para algún cargo u oficio público. Inhabilitación especial para determinada profesión académica, comercial o industrial. Suspensión de cargo, oficio público, o profesión académica, comercial o industrial. Multa. Estas penas están establecidas y cuantificadas entre un máximo y un mínimo, en los diferentes tipos penales Las penas que se constituyen como privación de libertad son: 1º) las de penitenciaría y de prisión; 2) dos especies de penas de inhabilitación: a) absoluta y b) especial, ésta última dividida en: para cargo u oficio público (inhabilitación especial funcional) 3) pena de suspensión para cargos, oficio público, profesiones, y por último, la pena de multa. Las penas que con más frecuencia se aplican en el Uruguay son las penas de privación de libertad en sus dos posibilidades de penitenciaría y de prisión. A.- La pena de muerte La Co art. 26 con las modificaciones plebiscitarias del 26 de noviembre de 1989, 26 de noviembre de 1994 y 8 de diciembre de 1996, en la Sección II, Derechos, Deberes y Garantías, Capítulo I,: “A nadie se le aplicará la pena de muerte”. La Carta Constitucional de 1889 preveía este castigo. Por L 3.238 de 1907, se abolió la pena capital. Además, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, PSJCR, prohibe su restablecimento en aquellos países que, como el Uruguay, ya la abolieron. B. Penas privativas de libertad Las penas de privación de libertad se deberían cumplir en distintos establecimientos. La pena de penitenciaría durará de dos a treinta años. La pena de prisión de tres a veinticuatro meses. LANGON 533 entiende en este punto que este límite de penas, “que marcan un principio general, no son sin embargo, inamovibles, porque la ley ha establecido mecanismos para fijar “nuevas penas, que podrían eventualmente superar o disminuir sus montos básicos (CPU art. 80). Al respecto se cita la incorporación
533

LANGON, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., cit. pág 239.

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dispuesta por la L 17.296, art. 141, inc. 2º de 21.2.2001, que dispone la elevación de la pena prevista, en un tercio en el mínimo y en el máximo, en el caso de que los delitos se cometan con violencia e intimidación contra las personas, mediante el empleo de un arma de fuego. Esto haría posible que el máximo de la pena sea elevado de 30, a 40 años. Parte de la doctrina no acompaña esta posición. La pena de penitenciaría no hace posible la libertad provisional. Por lo que de arranque es ya una pena mayor. Se aplica a los delitos más graves. En cuanto a la prisión preventiva es de aplicación a personas imputadas de haber cometido delito, para corroborar o no en la sentencia de condena si son responsables del mismo. De acuerdo al CPU art. 91 que regula aquellas sanciones que no son consideradas penas, como “la restricción de la libertad de los procesados”, la prisión no sería una pena sino que es de naturaleza cautelar. Sin embargo, configura en la realidad una pena que no se distingue en la práctica, de la de prisión o penitenciaría. Es más, cuando se liquida la pena, hay que descontar la prisión preventiva sufrida (CPP art. 321), por lo que –en los hechos- en el Uruguay, la prisión preventiva es una verdadera pena. La diferencia entre la pena de prisión y la de penitenciaría tiene una importancia fundamental, atento a que la Constitución de la República establece la posibilidad excarcelatoria sólo respecto de los procesados que no hayan de resultar castigados con pena de penitenciaría. La privación de libertad ha sufrido severas críticas por gran parte de la doctrina. Al respecto, FERNANDEZ 534 expresa “que la aplicación de la pena privativa de libertad persigue -estamos aludiendo al momento ejecutivo– un objetivo predominante de prevención especial”. El citado autor entiende que existe una fuerte influencia de la idea de “pena útil, supraordenada a fines, que pretende encontrar utilidad a la pena privativa de libertad, amparada en dos conceptos: la resocialización y la ideología del tratamiento. En 1955 se establecieron las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Delincuentes, o Reglas de Ginebra, que representan el “mínimo de condiciones que son aceptadas como satisfactorias por las Naciones Unidas”. De acuerdo con LANGON 535 entendemos que “el problema que plantean algunas cárceles en el Uruguay no es de índole legal, o por lo menos no lo es prioritariamente, sino de aplicación concreta de la letra de la ley a la realidad. Una ley por perfecta que sea no puede solucionar los problemas endémicos surgidos desde hace tiempo por las condiciones socio-económicas del país, con los problemas culturales que conlleva esa realidad y que incide en el tema a estudio 536 .
534 535

FERNANDEZ, G., Régimen de salidas transitorias, en LJU Doctrina 7. LANGON, Miguel, ibidem 536 Cfr. infra Parte III, Capítulo 3.

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C. Multa Está regulada como una pena principal en el ya citado art. 66. Su régimen está previsto en los arts. 83 y 84 y lo veremos más adelante también, al tratar de las penas alternativas a la privación de libertad (L. 17.726) 537 . Esta pena pecuniaria ha sido vista de distintas maneras en la literatura jurídica. Así FERRAJOLI entiende que “La pena pecuniaria es una pena aberrante desde varios puntos de vista. Sobre todo, porque es una pena impersonal, que puede pagar cualquiera. De modo que resulta doblemente injusta: en relación con el reo, que no paga y se sustrae así a la pena; en relación con el tercero, pariente o amigo, que paga y queda así sometido a una pena por un hecho ajeno. Además, la pena pecuniaria es una pena desigual, al ser su formal igualdad bastante más abstracta que la pena privativa de libertad.” Golpea, en efecto, de manera diversamente aflictiva según el patrimonio y, por consiguiente, es fuente de intolerables discriminaciones en el plano sustancial.” Prosigue el autor con argumentos, -a nuestro parecer– difícilmente rebatibles: “La desigualdad intrínseca de la pena pecuniaria alcanza además formas perversas cuando se conjuga con aquellas instituciones – residuos del bárbaro principio qui non habet in bonis ledat in corpore, que en algunos ordenamientos permiten la conversión recíproca de los dos tipos de pena: de la pena privativa de libertad en pena pecuniaria, como sucede en Estados Unidos mediante el pago de una caución como precio de la libertad provisional, y de la pena pecuniaria en pena privativa de libertad, como hasta hace poco sucedía en Italia con los insolventes.” 538 Estos argumentos pueden ser válidos para el sistema uruguayo. El CPU art. 83 dispone que “después de graduar la multa con arreglo a las normas que establece la presente ley, los magistrados podrán aumentarla o disminuirla ajustándola a los bienes y recursos del delincuente. Podrán también, según las circunstancias, determinar plazos, para el pago, mediante una garantía eficaz, real o personal”. 1. En qué consiste la multa La multa, pena principal, consiste en la obligación de pagar al Estado una suma de dinero, cuyo producido se vierte, en principio y salvo disposición en contrario, a rentas generales539. Esta es la opinión de LANGON540, quien también expresa: que se trató de impedir que bajo el título de multa se escondiera la confiscación.
537 538

Cfr. infra Parte III. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, Edit. Trotta, 1995, pág. 416. 539 Cfr. L. 2236, de 30.8.93, art. 44 y D. de 14.8.79. 540 LANGON, Código Penal y Leyes Penales… , cit. pág. 316.

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2. Sustitución de la multa El CPU art. 84 legisla acerca de la sustitución de la multa. Si el sentenciado no tuviese bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de prisión, regulándose un día por cada 10 UR 541 . El condenado podrá en cualquier tiempo pagar la multa, descontándose de ella la parte proporcional a la prisión cumplida.” II.- Las penas accesorias Están reguladas en el CPU art. 81 y 82 . La pena de penitenciaría lleva consigo las siguientes: 1º. Inhabilitación absoluta para cargos, oficios públicos, derechos políticos, por el tiempo que dure la condena. 2º. Inhabilitación especial para el ejercicio de las profesiones académicas, durante el mismo. 3º. Pérdida de la patria potestad e incapacidad para administrar bienes, por igual plazo. Con respecto a este último numeral, el Codificador en nota explicativa expresa que la incapacidad para administrar bienes se refieren a los propios y no a los que ejerciere como mandatario. Y en lo referente a la patria potestad, estarían incluidas la tutela y la curatela. 542 La pena de prisión lleva consigo la suspensión de cargo u oficio público, profesiones académicas y derechos políticos (CPU art. 82). Lo explican razones de lógica, como lo expresaba el codificador. “no se concibe que un abogado ejerza desde la cárcel, ni que un delincuente mientras permanezca en prisión, tenga el derecho de integrar el Parlamento, o de concurrir a su formación”. 543 A. Multa De acuerdo al CPU, la multa es pena principal en el Uruguay (art. 66). B. Confiscaciones especiales En cuanto a la naturaleza jurídica del instituto se plantea una discusión. PETITO 544 en su tesis expresa que “según el rótulo de la ley uruguaya la confiscación no es ni una “pena accesoria” ni “una providencia asegurativa patrimonial “, sino una “consecuencia civil del delito” (CPU art. 105). Sin embargo, el citado autor entiende que “el carácter económico de esta medida y el hecho de que incida sobre el patrimonio del condenado, no son elementos suficientes para considerar a la confiscación una providencia o
541 542

La UR es un valor indexado: 1 UR equivale a € 10 o U$S 13. IRURETA GOYENA, Notas...cit., pág. 253. 543 Ibidem pág. 253 544 PETITO, JOSE, Efectos civiles del delito, Universidad Edit., 1992,pág. 75.

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una sanción civiles. Por el contrario, constituye una incuestionable consecuencia penal del delito por completo ajena a cualquier idea compensatoria o reparatoria. Para utilizar el lenguaje de los clásicos, diríase que la procedencia del comiso apoya su razón, más que en la incidencia del daño patrimonial y privado, propio de la indemnización civil, en un verdadero daño público cuya forma de reintegro no se logra sino a través de la pena y no de la reparación civil.” “Esta doble función de la confiscación se traduce en el hecho de que mediante la expropiación dispuesta por sentencia penal condenatoria de las cosas que constituyen los instrumentos y efectos del delito (efecto represivo mediante afectación del patrimonio del condenado), que el fallo estima configurado, se logra prevenir la comisión de nuevos delitos. (efecto preventivo especial). “La naturaleza represivo–penal de la confiscación, ha sido también recibida por el CPPU insertado en el libro III “Etapa de ejecución”, IV, De las penas pecuniarias, sustitutivas y accesorias”, bajo el epígrafe: “Penas de confiscación “. 545 En opinión contratia, para LANGON 546 “la confiscación, llamada también comiso o decomiso, ha desaparecido del catálogo de las penas principales o accesorias, si bien toda sentencia debe pronunciarse sobre este punto, pero como consecuencia de los efectos civiles del delito doloso, con excepción de los culposos y de las faltas”. Tenemos dos visiones diferentes del tema. Es de caso si, afirmar que en virtud de la Constitución de la República, art. 14: “No podrá imponerse la pena de confiscación por razones de carácter político.” Esta una razón de peso para esgrimir que la confiscación no podría existir. Pero asisten razones poderosas para afirmar la tesis contraria. El inciso c obliga a resarcir daños y perjuicios causados y el siguiente la condenación a los gastos del proceso. Normas éstas últimas de difícil aplicación en el Uruguay, habida cuenta de la imposibilidad de pago de parte de los obligados. C. Publicación La L 17.726 art. 9 dispone que “cuando la pena sea de prisión podrá sustituirse por alguna de las medidas previstas en el art. 3º. LANGON, después de examinar exhaustivamente el catálogo de penas alternativas, nos explica, “que excepcionalmente, la ley ha creado penas que no aparecen en este catálogo. El caso más notable es la pena de publicación de

PETITO, JOSE, Efectos civiles del delito, op. cit, págs. 75 y 76 en cita del autor. Se refiere al Proyecto de CPP, que finalmente no se aprobó. 546 LANGON, Código Penal y Leyes Penales…; cit. pág. 364.

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la sentencia de condena por delitos marcarios (L 9.955 art. 37); delitos de comunicación (L 16.099, art. 31) y contrabando (L. 17.296, art. 172). D. Pérdida de derechos Está regulada en el CPU art. 75. inciso 2, como “privación durante la condena de todos los derechos políticos, activos y pasivos. Estos derechos son los previstos en el CPU art. 79: “) y son los activos y pasivos en cuanto a: la capacidad para ser ciudadano elector y la capacidad para obtener cargos de elección popular. Es ésta una norma interpretativa de la anterior y debe ser relacionada con el CPP art. 334 que manda comunicar la sentencia de condena a la Corte Electoral. Los antecedentes de esta pena, provienen del CPU de 1889. Se mantiene la disposición en la Sección II de la actual Co art. 80 que refiere a la ciudadanía y al sufragio. “Se suspende la ciudadanía:...Inc. 2º.Por la condición de legalmente procesado en causa criminal de que pueda resultar pena de penitenciaría”...Inc.4º. Por sentencia que imponga pena de destierro, prisión, penitenciaría o inhabilitación para el ejercicio de derechos políticos durante el tiempo de la condena”. F. Otras penas accesorias Otro derecho del que se priva es el derecho de la patria potestad, que conjuntamente supone derechos y obligaciones para con los hijos. Como ya se dijo, también existe la pena de pérdida de la capacidad para administrar bienes. La pena de destierro fue derogada por L. 14.068. Tenía la misma duración que la condena. §3. Medidas de seguridad y de reforma. Las medidas de seguridad son proveimientos judiciales que la ley prevé expresamente como medios de defensa contra la peligrosidad de quienes han cometido un hecho previsto como delito, o han realizado una conducta conceptuada peligrosa en la ley penal, aun cuando sin concretarse en una figura delictiva. No es admisible la imposición de medidas de seguridad fuera del ámbito de la legalidad, esto significa que rige el principio de legalidad en toda su extensión, con su consecuencia fundamental, que es la prohibición de retroactividad en cuanto a la aplicación de medidas de seguridad. La ley establece que las medidas de seguridad sólo pueden ser establecidas por los jueces en virtud de sentencia ejecutoriada (CPU art.93), en los casos naturalmente, expresamente previstos por la ley (CPU art.92), y por el tiempo expresamente establecido en la ley y dispuesto en la sentencia.

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Corresponde al Juez, en todo los casos, determinar el cese de las medidas, previo asesoramiento por escrito de los Directores de los Establecimientos respectivos(CPU Art.96). Otra regla fundamental, es que las medidas de seguridad deben tener como base un hecho criminal que las sustente. Para todas estas situaciones: delincuentes y personas peligrosas, el Derecho Positivo ha establecido el llamado sistema de la doble vía, que supone establecer un sistema de respuesta doble al delito y a la peligrosidad, que tiene como consecuencia un régimen de penas y de medidas de seguridad. IRURETA GOYENA, que lo introdujo en nuestro sistema, lo ve como un “doble medio de lucha contra el crimen”. Corresponde al jurista suizo Carlos STOSS el mérito de haber dado forma, a fines del siglo pasado, del principio del llamado dualismo. El desarrollo científico jurídico de las medidas de seguridad es un producto que deriva de La Escuela Positiva de Derecho Penal y del desarrollo del peligrosismo, que tanto influyó en nuestro codificador, especialmente a través de las enseñanzas de la llamada Escuela de la Nueva Defensa Social cuyo máximo exponente fue Marc ANCEL El sistema de la doble vía tiene su modelo paradigmático en la obra de Carlos STOSS, que se plasmó en el anteproyecto del Código Penal suizo de 1823. IRURETA GOYENA introdujo el sistema de la doble vía en el año 1934. Este sistema sobrevivió sin sobresaltos hasta que por una razón coyuntural la Ley 15.737, de 8/3/85, vino a derogarlo parcialmente eliminando las medidas eliminativas de seguridad. Ocho años después, también por una razón meramente coyuntural, la ley 16.349 de 10/4/93, reimplantó las medidas eliminativas de seguridad agregando a la lista de delitos y de situaciones que dan lugar a su imposición, a los autores de delitos de violación, con lo que puede decirse que desde 1993 y hasta hoy, el sistema permanece idéntico al de 1934, con esta modificación que incluye a los violadores como sujetos pasibles de ser tratados con medidas eliminativas aditivas a la pena. Las medidas en estudio tienen vigencia en casos en que las penas no fueran aplicables, o cuando aun siendo aplicables no se reputaran suficientes como para reprimir nuevos delitos. Entre las principales diferencias que se analizan por la doctrina entre pena y medidas de seguridad podemos mencionar las siguientes: • La pena es proporcional al delito, la medida de seguridad no. • La pena se dirige al pasado, la medida de seguridad al futuro. • La pena es siempre fija, la medida de seguridad es indeterminada. • La pena es irrevocable, la medida de seguridad es esencialmente revocable.

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• La pena se aplica a los imputables, la medida de seguridad, entre otros, a los inimputables. Según sostiene el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3° Turno: las penas son medidas especialmente represivas; las medidas de seguridad no son sanciones jurídicas, bien que sean medidas jurídicas y tiene carácter preventivo. La pena reconoce al delito como su causa; en las medidas de seguridad el delito es ocasión de las medidas. La pena es expresión de la responsabilidad penal basada en la culpabilidad subjetiva, aunque en su medida influye la peligrosidad; las medidas están basadas en la peligrosidad. TOMMASINO, destaca entre las semejanzas el hecho de que gozan del mismo régimen de garantías individuales, ambas están disciplinadas en el Código Penal, ambas se aplican por los Jueces en virtud de sentencia ejecutoriada. En nuestro Derecho son de cuatro clases: curativas, educativas, preventivas y eliminativas. 1) Las curativas se aplican a los enfermos, a los alcoholistas, a los intoxicados por estupefacientes, y a los ebrios habituales (art.33 y 92,CP). Al ser curativas, no tiene ni mínimo ni máximo de duración (art.94), y el lugar donde se cumplen en un centro hospitalario (manicomio, 97), y se aplican en sustitución de la pena (art.103). 2) Las educativas se aplican a los menores de 18 años (34) y a los sordomudos (35). No tienen mínimo de duración, pero sí un máximo que es de 10 años (95). Se cumplen en un reformatorio (98), que actualmente son las dependencias del INAME (“Colonia Berro”, etc.), y se aplican también en sustitución de la pena (103). Ello sin perjuicio, de la aplicación del nuevo código del niño, que prevé determinadas sanciones, según sea el grado de participación o responsabilidad del delito cometido. 3) Las preventivas se aplican a los autores de delito imposible (5), a los autores de delitos putativos y provocados por la autoridad (8). Tienen fijación de mínimo y máximo, entre uno y quince años (95). Se aplican en sustitución de la pena (art.103,CP), y se cumplen con determinadas obligaciones: la caución de no ofender (art.101,CP), que consiste en la presentación de un fiador que garantice materialmente que no ejecutará el mal que se trata de evitar, y que si lo realiza se obliga a satisfacer la cantidad que el Juez haya fijado en la sentencia; y la vigilancia de la autoridad (art.102,CP), que consiste en denunciar el domicilio real, no mudarse sin previo aviso, aceptar inspecciones y “adoptar” empleo o forma de sustento. 4) Las eliminativas serán tratadas en el punto siguiente. El Art. 94 C.P. establece todo el sistema de duración de las distintas medidas. Para las curativas hay indeterminación total de término pues nadie puede saber cuanto tiempo ha de mantenerse una enfermedad. Sistema Penal Uruguayo 228

Para las educativas no hay mínimo, pero si un máximo de 10 años, lo que es lógico, porque nadie sabe el tiempo que puede durar el tratamiento educativo para que surta efecto, pero si pasado cierto lapso, no se pudo modificar la mente del individuo, es inútil insistir en el tratamiento. El máximo de estas se fijó en 10 años, pues si en ese término no se tuvo éxito es que los medios empleados no surten efecto. Las preventivas tienen límite mínimo y también guarismo máximo. La ley no establece nada al respecto a la oportunidad de decretarse el cese de las medidas, pero lo racional es que por tratarse de medidas que tiene un mínimo, como las preventivas, no puede disponerse el cese sin que se agote por lo menos, el límite de un año. En los casos en que no hay límite mínimo, el Juez podrá disponer su cese siempre que hay a desaparecido la peligrosidad del sujeto. En lo que respecta a las medidas curativas podemos decir, que la ley penal se ocupa de los enfermos psiquiátricos en estado de incapacidad(Art.30 C.P.) en la medida que haya incurrido en actos calificados por ale ley como delitos. Se trata de sujetos que han delinquido en estado de “demencia” o “locura” respecto de los cuales es necesario establecer fundamentalmente: a) qué hechos han cometido; b) su estado de saluda mental, es decir si son imputables o no; y c) determinar por sentencia las medidas de seguridad aplicables a los mismos. La ley prevé la internación provisoria u otras medidas asegurativas adecuadas al caso del imputado respecto del cual se previere, mediante dictamen pericial que en el momento de cometer el hecho se encontraba en alguno de los estados previstos en el Art.30 C.P.. Debe tenerse presente para ciertos casos la ley 9.581, de asistencia a psicópatas, cuyo. Consideramos pertinente destacar que en nuestro Derecho Positivo las hipótesis en las que el Juez queda facultado para imponer medidas de seguridad preventivas están legisladas en los artículos 5 incisos 3 y 4, 8 incisos 1 y 2 del Código Penal y en la Ley 10.071 del 22 de octubre de 1941, sobre vagancia, mendicidad y estados afines. En el inciso tercero del artículo 5, se consagra la exención de pena toda vez que los actos cometidos por el agente resulten inadecuados para la consecución del propósito delictivo, sea esto por imposibilidad del fin propuesto o inidoneidad de los procedimientos utilizados. Se trata del delito imposible pues en una u otra de las hipótesis no resulta materialmente viable la obtención del resultado ilícito buscado. Importa una inadecuación del comportamiento a la figura legal y ello como consecuencia de un error que radica en el campo del tipo y que se proyecta sobre el medio o el objeto previsto en la descripción.

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El legislador adopta idéntico temperamento en cuanto a la exención de la pena y la facultad judicial de adopción de medidas de seguridad preventivas, en relación con los actos jurídicamente lícitos, pero llevados a cabo en el convencimiento de que se incurre en una transgresión penal. Su base radica en el desconocimiento del sistema normativo. Ambas previsiones se encuentran informadas por el mismo elemento que radica en una errónea apreciación, no obstante escindirse en dos aspectos, pues en el primer caso(delito imposible) versa sobre los hechos, mientras que en el segundo(delito putativo) en el contendido de la norma. Nuestro Código, además de las citadas hipótesis sobre el punto que nos ocupa consagra expresamente una tercera hipótesis conocida en doctrina como “el delito determinado por el quehacer de un agente provocador” o el “provocado específicamente por la autoridad con la finalidad de lograr su represión”. Su particularidad reside en que la errónea apreciación no versa sobre la eficacia del medio empleado para el logro del propósito delictivo, pues este es eficiente para ello, ni en la ilicitud de la conducta, toda vez que la misma plasma una figura penalmente sancionable; el error radica en la observación objetiva de un conjunto de circunstancias materiales que integran la apariencia de un episodio criminal pero aparente de realidad pues es la trama falaz creada por obra de un agente provocador o por la autoridad y, consecuencialmente inhibida de ser subsumida en un tipo legal. Las medidas de seguridad preventiva consisten en la caución de no ofender (“cautio de bene vivendo”), legislada en el artículo 101 del C. Penal y en la vigilancia de la autoridad, prevista en el artículo 102 y son disciplinadas en la forma que para cada una prevé el Código del Proceso Penal en los artículos 345 y 346. La “cautio de bene vivendo “ es, dice MAGGIORE, una medida de seguridad patrimonial encaminada a obligar al delincuente a un sistema de vida moral que lo preserve de caer en el delito. Esta institución no tiene nada de común con la cauciones de naturaleza procesal o civil. Lo que el legislador buscó al disponerlas es una fianza abonada que sea obstáculo para la comisión de delitos. Se supone, que el sujeto se abstiene de cometerlos por temor de causar al fiador un daño patrimonial. Por otra parte, la medida es transformable en un régimen de libertad vigilada si el sujeto no tuviera fiador alguno. En cuanto a la vigilancia de la autoridad, esta es una medida de carácter personal, no detentiva. La misma fue prevista por el legislador como una limitación de la libertad personal con la finalidad de evitar que al individuo se le presenten ocasiones que los lleven a delinquir. Se materializa en fijar ante el Juez competente su domicilio o lugar donde se propone vivir, no cambiar de domicilio sin conocimiento de la autoridad policial, observar las reglas de inspección que esta fije y según los casos, adoptar un trabajo si no tuviese medios propios y conocidos de subsistencia. Sistema Penal Uruguayo 230

En todos los casos denunciados, la imposición de tales medidas es facultad exclusiva del Juez. En cuanto a la duración de las medidas de seguridad preventivas, legisladas en el artículo 44 del C. Penal, tiene un límite máximo y un guarismo mínimo(un año a quince años). Si bien la ley no establece nada respecto a la oportunidad de decretar el cese de estas medidas, la jurisprudencia entiende que el mismo no puede disponerse sin que se agote el límite mínimo de un año. Sin embargo, el Código del Proceso Penal faculta al Juez a revocarlas cuando considere que no existen los fundamentos que la determinaron. La ejecución de las medidas de seguridad preventivas se rige por lo preceptuado en los artículos 319 y 340 del C.P.P.. De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 318 del C.P.P. y del 93 del C.P., no pueden ejecutarse sino en virtud de una sentencia ejecutoriada. No obstante ello el art. 319 del C.P.P. prevé la aplicación provisoria de medidas, con lo que consagra una solución legal reiteradamente reclamada en la práctica. No obstante lo expuesto ut supra se hace un juicio crítico a las medidas de seguridad preventivas, argumentandose que en los casos previstos por el legislador en los Arts. 5 y 8 se percibe una inexistencia total de conducta penal; no hay pues, ataque al orden jurídico penal, si bien dentro de la política criminal que inspira nuestro Código podría descubrirse un “principio de ilicitud moral”, ni el orden jurídico se puede confundir con el orden moral, ni la voluntad que exterioriza el sujeto es voluntad auténticamente delictiva porque, ni aún con un cambio de medios, ni sustituyendo el objeto, su conducta puede constituir delito. Por tanto, valen para estos casos las críticas a efectuarse a todas las medidas de seguridad predelictuales. En lo que refiere a la ley 10.071, la expresión “peligro social” presenta dificultades insalvables. En efecto, al no definirse la peligrosidad social, esta será lo que el juez diga que es en cada caso concreto, con criterios valorativos no objetivables. En cuanto a la “facultad” que tiene el juez para imponer tales medidas, implica dar a las mismas un viso de legalidad, sustituyendo la seguridad jurídica por la confianza en un Juez bueno. Como afirma TERRADILLOS, “se sustituye la garantía por la fe”. Tanto la caución de no ofender como el régimen de libertad vigilada aparecen como una intromisión absolutamente injustificada en la esfera de libertad personal del sujeto que fue etiquetado como peligroso por el Juez, de acuerdo a parámetros totalmente ajenos a la esfera del Derecho Penal. Pero la objeción más grave que nos cabe reposa en el plano de la constitucionalidad de las medidas preventivas. En efecto, y en esto seguimos a ZAFFARONI, nuestra Carta, en el Art. 10, coincidente en lo fundamental con el Art. 19 de la Constitución Argentina, preceptúa que las acciones privadas de las personas, que de ningún modo atacan el orden

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público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. De este precepto la doctrina ha desentrañado el corolario de que no existe responsabilidad penal sin conducta. Bajo el concepto de responsabilidad penal, podemos incluir no solamente las limitaciones o privaciones de derechos emergentes de la pena sino aquellas connaturales a la aplicación de medidas de seguridad. Del corolario de que no existe responsabilidad penal (en sentido amplio) sin conducta, se derivan varias consecuencias: a) en primer lugar, no hay responsabilidad por estados que afecten al sujeto(reincidencia, la calidad de vago, de desocupado; menos, la de marginado); b) tampoco hay responsabilidad penal por los pensamientos, propósitos e ideaciones en general, por perversos que estos sean. En este plano no nos alejamos de la mejor tradición penal al respecto, explicitada por CARRARA, cuando establecía en los Prolegómenos de su maravilloso Programa, que la facultad de castigar es deferida al legislador sólo como consecuencia de la necesidad de la tutela jurídica, esto es, de la defensa de derechos externamente atacados, por tal modo que si el legislador pretendiera punir los pensamientos perversos pecaría contra la justicia en la forma, por cuanto si bien el derecho de castigar por las intenciones existe en el Creador, esta potestad no existe en el legislador, porque no le ha sido delegada. c) las conductas que afectan al orden público no pueden ser sino bajo el signo de su dañosidad o peligrosidad social actual. El principio de legalidad queda pues, infringido cuando el presupuesto de la reacción sancionatoria del Estado no esta constituido por la comisión de un injusto tipificado en la norma pena, sino por estados de peligrosidad social que ni siquiera van referidos a la comisión de delitos futuros. El principio de intervención mínima igualmente se infringe cuando se utilizan medidas sancionatorias para reprimir estados de peligrosidad no basados en la previa comisión de un delito y que, por lo tanto, no constituyen ataques graves a bienes jurídicos fundamentales. Precisamente, por su carácter de “última ratio”, al derecho Penal debe quedar reservada la tarea de reaccionar frente a los comportamientos más intolerables de desprecio a las normas fundamentales que rigen la convivencia, reaccionando frente a ello con los medios más graves e importantes de que dispone el ordenamiento jurídico. El presupuesto de esta reacción solo puede constituirlo la comisión de un hecho típico y antijurídico, es decir la realización de un comportamiento prohibido y conminado con una pena en la ley penal. En cuánto a las medidas eliminativas surge del Art.99 que en nada se diferencia el tratamiento carcelario que se aplica al penado, del que corresponde al internado para cumplir medidas eliminativas de seguridad,

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siendo por tanto de aplicación la ley penitenciaria (Decreto Ley 14.470 de 11/12/1975). La crítica que se formula al sistema de la doble vía tiene aquí un fuerte argumento a favor: a las medidas de seguridad eliminativas no dejan de presentarse en la ingún punto de relación con la peligrosidad anterior, ya que en el tiempo en que le toque realidad de los hechos que como una pena más larga, y todavía de carácter indeterminado. El Juez esta obligado a establecer en el momento de la sentencia, por una peligrosidad que se retrotrae al momento de la comisión del acto criminal, medidas el iminativas a cumplir en el futuro, cuando al condición del sujeto puede no tener n comenzar a cumplir las medidas, puede carecer por completo de peligrosidad actual I. Medidas educacionales y protectoras relativas a menores. La ley ha tratado de cumplir lo mandado por el Art. 43 de la Constitución que dispone: “ La ley procurará que la delincuencia infantil esté sometida a un régimen especial en el que se dará participación especial a la mujer”. El sistema de tratamiento de la minoridad infractora del C.P., se basaba en la aplicación de medidas educativas de seguridad(Art.92 inc.3 C.P.), sin mínimo pero con un máximo precisamente determinado (art.94 C.P.), fijado en 10 años(Art.95 C.P.), que debían ser cumplidas en reformatorios(Art.98 C.P.), y que funcionaban en sustitución de la pena(Art.103 C.P.). Estas “acciones u omisiones castigadas por la ley pena” son de competencia de la Justicia Letrada de menores(Art.113 del C. del N.). Las medidas educativas con las que se aplican a los menores de dieciocho años, los que atendiendo al Art. 34 del C.P. son inimputables. Según determina el propio IRURETA GOYENA, los Códigos influidos por el clasicismo dividen la vida del hombre joven en tres o cuatro períodos, según la edad, pasando por grados, de la irresponsabilidad absoluta a la responsabilidad. Osea que antes del límite de los dieciocho años el sujeto es declarado irresponsable y la pena se sustituye por la internación en un reformatorio. Después de ese límite la responsabilidad recobra sus fueros y la penalidad desaloja a la medida educativa de seguridad. Se permite por el Art. 45 sustituir al reformatorio por la vigilancia paterna tratándose de menores de buena conducta anterior cuyos padres ofrecieran garantías de buena dirección cuando los delitos cometidos se castigaren con prisión o multa. El Art. 25 de la ley 16.707 regula algunos aspectos referidos a la internación de menores en establecimientos posibilitando su internación en la cárcel de adultos, lo que ha sido uno de los aspectos más criticados. Se determina que en caso de que exista un informe del INAU sobre la noexistencia de respuestas adecuadas y particularmente locativas, para la Sistema Penal Uruguayo 233

reeducación de menores, los Jueces Letrados de Menores podrán disponer la internación en establecimientos de lata seguridad de menores a mayores de dieciocho años. En los hechos nunca se ha dado por parte del INAU un informe de tal índole. A pesar de la singular redacción de la disposición, el art. 25 de la Ley de Seguridad Ciudadana (L. 16.707) remite al operador jurídico a los Arts. 124 del Código Del Niño y 40.4 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño. Las medidas que el C. del N. Prevé para su aplicación a los menores son sintéticamente las siguientes: 1) colocación del joven con sus padres o con terceros a quienes se confiará la guarda, pudiendo sometérsele a una vigilancia por inspectores que el Juzgado proveerá. 2) aplicación de arrestos escolares. 3) internación. 4) destinar menores al servicio del ejército o la marina si tuviere vocación o al servicio militar sin término bajo la vigilancia del INAU. Ante la actuación por lo menores de conductas que deben ser calificadas como antijurídicas, al constituir acciones u omisiones reprochadas por la ley penal, puntualmente comprobadas a trabes de procedimientos legalmente establecidos, con la observancia de las garantías del debido proceso, deberán imponerse, por la decisión jurisdiccional correspondiente as medidas educativas-correctivas adecuadas a la especialidad del caso planteado. Lo verdaderamente importante para decidir en materia de medidas educativases la consideración de la situación integral del menor infractor, y no, meramente sobre la posible gravedad objetiva de la conducta antijurídica acreditada. Por esta circunstancia, un mismo hecho puede dar lugar a distintas medidas, porque no solo la infracción da lugar a la medida, la gravedad del hecho es un elemento más a ser considerado. Existen medidas en las cuales es imprescindible la presencia de un responsable adulto, familiar o no, que se haga cargo del menor: * entrega del menor a su responsables, imponiéndole arresto domiciliario. * entrega del menor a su responsable, imponiéndole trabajos comunitarios. * entrega del menor a su responsable, imponiéndole un seguimiento a través del DAS (Departamento de Asistentes Sociales, dependientes del Instituto Técnico Forense, Poder Judicial). *entrega del menor a su responsable, imponiéndole la presentación a una Seccional o en la Sede Judicial. * entrega del menor a su responsable, con un programa de libertad asistida. El programa es desarrollado a través de ONG´S, que han celebrado un convenio con el INAME. Es el Juez quien al momento de decidir una medida de libertad asistida determina una ONG a la que se derivará el caso del menor. Actualmente, las ONG´S que desarrollan programas para menores infractores son: Vida y Educación a través de dos programas “Alternativas” y “Travesías”; Gustavo VOLPE, programa “Movimiento Volpe”; Defensa de los niños internacional (DNI), programa Sistema Penal Uruguayo 234

“Herramientas”; y Centro de Asistencia y Apoyo al barón en crisis, programa “Renacer”, entre otros. Según Hector EROSA “reeducar en la cárcel es tanto como enseñar a un sujeto a jugar al fútbol dentro de un ascensor”. Si analizamos la situación de esta “clientela del sistema penal” vemos, que el mayor porcentaje de los menores captados por el sistema proviene de los sectores más carenciados de nuestra sociedad. Son a la vez víctimas y victimarios: víctimas de la vida que le ha jugado con mucha dureza. Proviene en la mayoría de los caso de hogares desintegrados, uniparentales, donde los roles aparecen confusos y las relaciones vinculares casi por lo general perturbadas. Cuando al gente de socialización por excelencia, la familia, comienza a fallar comienzan a incurrir en conductas como la vagancia y la mendicidad, siendo así, víctimas de una creciente estigmatización social. El joven se halla inserto en un contexto precario que lo ha condicionado desde su concepción. No debe olvidarse que en la sociedad en general existe un creciente grado de alarma social por la delincuencia de menores, radicándose el mayor problema en la brecha que existe entre la sensación de peligro y el peligro que objetivamente corrido, con el agravante, de que quienes más peligro sienten son quizás los que menos peligro objetivamente corren. Situación de peligro que se ve profundizada por la actuación de la prensa en cuento a magnificar situaciones efectivamente ocurridas. La privación de libertad por si sola no permite reeducar muy por el contrario sería la solución contraindicada. La internación genera lo que se ha dado en llamar el efecto criminogénico por el cual el individuo que se encierra pasa a formar parte de una subcultura carcelaria que le inculca valores muy distintos a los deseados. La vivencia de la prisión repercute decisivamente sobre el desarrollo de su identidad y de esta manera dañan su personalidad. Planteada como esta la problemática, una mejora de las medidas educativas es arreglar el techo de un casa cuando los cimientos están prácticamente destruidos, el Derecho de Menores pone “parches”, pero mientras no se mejore la infraestructura social, la base esta mal. La sociedad toda tiene que asumir que la labor de reeducación es una empresa común facilitando la reinserción del menor a la sociedad. No obstante lo expuesto, la ley 17823, de 7 setiembre de 2004 que aprobó el Código de la Niñez y la Adolescencia Uruguayo establece normas inherentes a la infracción juvenil que se concentran en los capítulos IX y X del mencionado cuerpo normativo. Creemos que si bien no hubo una derogación expresa de la ley 16707 en lo relativo a lo establecido para los menores se produjo una derogación tácita por parte de la ley 17823, puesto que establece un sistema de garantía mayor para los menores infractores.

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El CNA no dice expresamente que las medidas socioeducativas deben ser, en todos los casos, determinadas, lo que es una omisión importante, en un sistema que pretende sustituir al régimen de las medidas indeterminadas del Código Penal y del Código del Niño, propio de la situación irregular. Por excepción, en el caso de la libertad asistida y vigilada, el CNA establece expresamente que el Juez determinará la duración o el tiempo de estas medidas (artículo 84.A, inc. 3, y B), de la misma forma que lo hace la CDN (art. 40.4), para las medidas no privativas de libertad en general, cuando en el artículo 40.4 establece la regla de la proporcionalidad. Las medidas socioeducativas solo son aplicables a los adolescentes infractores respecto a los que ha recaído sentencia ejecutoriada (art. 77). Si se dispusieran medidas socioeducativas , las sentencias serán dictadas con la finalidad de preservar el interés del adolescente (art. 76.12). La privación de libertad se utilizará sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda. Deberá fundamentar por qué no es posible aplicar otra medida distinta a la de privación de libertad. El Juez no podrá imponer medidas educativas sin previo pedido del Ministerio Público, ni hacerlo de manera más gravosa a lo solicitado por éste. Todas las medidas que se adopten de acuerdo al artículo 76 numeral 12, se podrán complementar con el apoyo de técnicos, tendrán carácter educativo, procurarán la asunción de responsabilidad y buscarán fortalecer el respeto del mismo por los derechos humanos y libertades fundamentales de terceros como asimismo, el robustecimiento de los vínculos familiares y sociales. Será seleccionada por el juez, siguiendo los criterios de proporcionalidad e idoneidad para lograr tales propósitos. Existen dos clases de medidas: No privativas de libertad - art. 80, Privativas de libertad - art. 88. Las primeras no son taxativas, no ofrecen dificultad de interpretación, no son obligatorias. Solo pueden ser aplicadas una de ellas - art.85. En cuánto a las segundas el CNA establece el principio de la excepcionalidad de la privación de libertad (art. 76.12). Las medidas privativas de libertad no son obligatorias para el Juez, solo serán aplicables cuando a su juicio se justifica su imposición o cuando habiendo sido responsables de una infracción incumplen las medidas adoptadas por el Juez. Se aplican cuando configurándose los requisitos legales, no existan otras medidas adecuadas dentro de las no privativas de libertad. Se tendrán en consideración el derecho del adolescente a vivir con su familia, y en caso que proceda la separación, a mantener contacto permanente con la familia, pareja, amigos, referentes afectivos y otros, si ellos no fueren perjudiciales para el mismo. Sistema Penal Uruguayo 236

Solo se han señalado dos medidas (art. 88): internación en establecimientos, separados completamente de los establecimientos carcelarios destinados a los adultos; internación en iguales establecimientos con posibilidades de gozar de semilibertad. En cuanto al régimen de la privación de libertad, la autora antes mencionada, expresa que la libertad es la norma y el encierro la excepción. Consiste la privación de libertad en recluir al adolescente infractor en un establecimiento que asegure su permanencia en el recinto, sin menoscabo de los derechos consagrados en el Código, normas constitucionales, legales e instrumentos internacionales (art. 80). Se establece en el CNA la separación completa de los establecimientos destinados a los adultos, durante todo el plazo de las medidas, tanto las relacionadas con la privación de libertad, como las de semi-libertad. En ningún caso el adolescente que al llegar a los 18 años permanece sujeto a medidas - cuya duración máxima se ha fijado en los cinco años o menos cumplirá lo que le resta dada la fecha en que fue detenido , en establecimiento destinado a adultos (art. 91). Las medidas se cumplirán en el “Instituto de Niños y Adolescentes del Uruguay” (INAU), art. 223; Institutos públicos o particulares; domicilio de los padres, tutores, curadores, terceros, etc. Es importante también mencionar que en el artículo 96 se establece una importante restricción a los medios de comunicación, en cuanto ala identificación de jóvenes en infracción, con un régimen de sanciones que sigue el régimen procesal de las faltas y son competentes los Jueces Letrados de Adolescentes y los Tribunales de Familia, en segunda instancia (artículos 96 y siguientes). El CNA comporta un importante avance en orden a la jurisdiccionalización de la ejecución de las medidas en general, estableciendo, además, funciones de vigilancia y control (artículos 99 y siguientes). En cuanto a los objetivos de las medidas de privación de libertad , además de los fines educativos y de preservación del interés superior , que con alcance general se consagran en los artículos 79 y 76.12, se dispone como principios especiales de la privación de libertad, la minimización de sus efectos perjudiciales y el fomento de su integración social. Para finalizar diremos que el CNA profundiza los avances que en la materia procesal penal juvenil se vienen dando en nuestro país, a partir de la Acordada 7236, sobre ordenamiento de normas en materia de menores infractores y la ley 16707 en el sentido de adecuar el derecho interno a la Convención de los Derechos del Niño.

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II. Medidas protectivas contra delincuentes habituales. Los delincuentes habituales pueden ser condenados a medidas de seguridad eliminativas. (CPU art.48, inc. 2 y 3), y a violadores u homicidas que por la forma de comisión del delitos y demás circunstancias afines, denoten gran “peligrosidad”. Se cumplen en las cárceles, tienen una duración de entre uno y quince años, y se aplican después de la condena (CPU art.103). Las medidas de seguridad eliminativas, “proveimientos aditivos” como se les ha denominado en algún sector doctrinario, son manifestaciones de defensa social frente a la peligrosidad manifiesta de ciertos tipos de delincuentes. Las medidas de seguridad eliminativas, previstas en el CPU art. 92 inc. 4º, fueron derogadas por la L 15.737 art. 9 y, posteriormente, la L 16.349 las reimplantó. §4. Tipos de Sanción. Aplazamiento o suspensión de la sentencia. Tal como se verá más adelante 547 , no existe en el Uruguay un aplazamiento ni una suspensión de la sentencia. Sí existe la suspensión condicional de la condena. II. Período de Prueba. Libertad Condicional. Probation. La probation es un procedimiento típico de los sistemas anglosajones, del Common Law, que se caracteriza por la suspensión de la condena como en el sursis, pero contando con un oficial de vigilancia con un probation officer que es lo que distingue a este sistema. Es un sistema ajeno a nuestras tradiciones, es costoso y supone un arduo proceso de selección de personal, aunque en general se limita a sujetos no peligrosos que se supone que sena recuperables, y a los cuales el agente de custodia puede orientar en la obtención de trabajo, reconstitución de los lazos familiares y prevención de actos violentos, de situaciones que pudieran conducirlo a una recaída en el crimen. El agente de custodia actúa como una suerte de tutor de un cierto número de sujetos con los cuales mantiene asiduo contacto durante el plazo establecido. Deben establecerse severos controles internos de este servidor para que el sistema no degenere en abusos, ni en corrupción. Como se verá, al suspenderse condicionalmente la pena, se abre un período para el delincuente en el que está sometido a “vigilancia de la autoridad”. De volver a delinquir durante ese período, la condena debe ser ejecutada.

547

Parte III, Capítulo 4, §3,1

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§5. Principios y reglas relativas a la sentencia. Los principios generales. La sentencia debe cumplir con el principio de legalidad 548 , de acuerdo al cual nulla poena sine iudicio. Lo mismo rige para las medidas de seguridad. Este principio impone también requisitos de forma y de fondo. Desde el punto de vista sustancial, la sentencia debe condenar o absolver, indicando el delito cometido y el grado de participación, así como la pena merecida. En Uruguay, cada delito tiene una pena expresada entre un máximo y un mínimo. Rige entonces, el principio de determinación judicial de la pena, establecido en el CPU art. 86, que expresa: ”El Juez determinará, en la sentencia, la pena que, en su concepto corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalados por la ley para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del culpable, sus antecedentes personales, la calidad y el número- sobre todo la calidad- de las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en el hecho”. El Juez está limitado por el pedido que hace el Fiscal. (CPP art. 246) “La sentencia no podrá superar el límite de la pena requerida por el Ministerio Público. No obstante, si, por error manifiesto, la pena requerida es ilegal, el Juez la individualizará de acuerdo con la ley, con circunstanciada exposición de los fundamentos pertinentes. El Juez tampoco podrá imponer medidas de seguridad sin previo pedido del Ministerio Público ni hacerlo de manera más gravosa de la solicitada por éste. Sin embargo, a su respecto y en lo pertinente, regirá también lo establecido” con respecto al error manifiesto. El CPP art. 245 determina la forma y contenido de la sentencia: “1º) Comenzará expresando la fecha en que se dicta y, en el preámbulo, el nombre del acusado o acusados, la designación del representante del Ministerio Público que actúa en el juicio y la mención del delito imputado. 2º) Expresará a continuación, por Resultandos, las actuaciones incorporadas al proceso, relacionadas con las cuestiones a resolver en el fallo, las pruebas que le sirvieran de fundamento, las conclusiones de la acusación y la defensa y, finalmente, debidamente articulados, los hechos que se reputan probados. 3º) Determinará luego, por Considerandos, cada uno de los aspectos del derecho a aplicar, enunciando: A) Los fundamentos legales de la calificación de los hechos que se tienen por probados; B) Los fundamentos legales determinantes de la participación que, en los referidos hechos, hubiere tenido el o los acusados;
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Parte I, Capítulo I, § 1.

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C) Los fundamentos legales de las circunstancias atenuantes o agravantes, así como de las causas de justificación, inimputabilidad, impunidad y extinción del delito; D) La mención expresa de las disposiciones legales aplicables; E) Los fundamentos legales de las resoluciones referentes a confiscación de los efectos del delito y de los instrumentos con que hubiese sido llevado a cabo y las indemnizaciones al Estado. 4º) En su parte dispositiva, la sentencia concluirá por fallo, condenando o absolviendo.” Desde el punto de vista formal, deben respetarse los plazos establecidos en el CPP art. 90: 45 días para dictar en tiempo útil una sentencia interlocutoria y 90 días para dictar una sentencia definitiva; si el Magistrado dicta la sentencia fuera de esos plazos, dicha sentencia no debe ser anulada -tiene eficacia resolutiva- pero el Magistrado puede ser sancionado por la SCJ, inclusive imponiéndole una multa, de contenido pecuniario (CGP art. 213). II. Causas o circunstancias para incrementar la pena. Las circunstancias del delito están legisladas en el CPU, arts. 46, 47 y 48. Son llamadas también alteratorias de la pena. Es discutible su naturaleza jurídica en virtud de su problemática ubicación dentro de la teoría del delito. Pese a la relativa importancia que su estudio ha tenido en la dogmática, es imprescindible su aparición en el momento de la sentencia. Su nombre indica muy adecuadamente su función: agravar o atenuar la pena. Son de aparición muy frecuente, porque el delito no aparece configurado en su Tabtbestand legal, sino acompañado de estas modalidades de lugar, de tiempo, de conducta, que van a ser valoradas de acuerdo al CPU art. 50 que establece que ”Las circunstancias agravantes, tanto las generales como las especiales, le permiten al Juez llegar al máximo; y las atenuantes al mínimo de la pena establecida para cada delito. Para elevar o rebajar la pena, el Juez atenderá, preferentemente, a la calidad de las circunstancias concurrentes, y a las conclusiones que ellas permitan derivar acerca de la mayor o menor peligrosidad del agente”. IRURETA GOYENA 549 explica que esta disposición “tiene por objeto ampliar la facultad de los jueces, y su valor sería insignificante si no estuviera complementada por un régimen de penalidad que establece el castigo para cada delito entre un máximum y un mínimum sensiblemente divergentes. ”Estas pautas de aumento o disminución de la pena por el Juez tiene en los distintos sistemas jurídicos métodos diferentes. Dando una
549

IRURETA GOYENA, Notas..., in Código Penal anotado de GREZZI - RETA, op. cit. pág. 239.

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rápida mirada al derecho comparado encontramos en efecto distintos sistemas. Como afirma ALONSO 550 : “El estudio de las circunstancias en las diversas legislaciones pone de relieve la existencia de dos grupos bien diferenciados: los que establecen cuadros de circunstancias generales (como lo hace el CPU), y los que carecen de ellos aunque admitan determinadas circunstancias generales en el libro primero del Código.” Para tener las referencias indicadas, citaremos solamente el derecho penal español, el derecho italiano y el derecho penal alemán. El Derecho español, con las modificaciones introducidas en 1996, regula en el Libro I, sobre las consecuencias de la infracción penal. En su Título I, Capítulo III, establece las circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal, haciendo lo propio en el siguiente Capítulo IV, con las agravantes. Es decir, se establece un cuadro general de circunstancias generales, existiendo además circunstancias especiales en determinados delitos como el homicidio. Los límites entre circunstancias y elementos esenciales del delito son imprecisos en el Derecho español. “La existencia en el Libro I de cuadros de circunstancias generales solo permite afirmar qué es circunstancia, en principio en el Derecho positivo. Pero a partir de ello surgen problemas para definir…Se puede afirmar que, en último término, el límite entre circunstancia y elemento esencial se resuelve atendiendo a la función que despliega la característica concreta como presupuesto de la pena. 551 Entre circunstancia y elemento esencial no cabe encontrar diferencias materiales. Las diferencias se hallan, pues, en la valoración legislativa de cada característica.” En su teoría del delito, CEREZO MIR 552 hace ingresar a las agravantes como incidiendo “en la mayor gravedad del injusto, del desvalor de acción o desvalor del resultado. En lo que respecta al Derecho penal italiano. Podemos señalar que este derecho penal también establece en su Parte general cuadros de circunstancias taxativamente enumeradas, existiendo las circunstancias específicas que conforman el delito circunstanciado. Siendo numerosos los tipos penales específicos en dicho Código. En el examen del Derecho penal alemán constatamos que no existen cuadros de circunstancias 553 Sin embargo, para determinar la pena legal habrá un marco penal diferenciado, que el legislador formó para los
ALONSO ALAMO, MERCEDES, El sistema de las circunstancias del delito. Estudio General, Universidad de Valladolid, Fac. de Derecho, 1981, págs 63 y ss. 551 Ibidem, pág. 253 552 CEREZO MIR, JOSE, Curso de Derecho Penal Español. Parte General. Teoría jurídica del delito. págs. 119 y ss. 553 JESCHECK, Tratado..., Vol. II. pág. 1189.
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diferentes grados de gravedad del ilícito, “grupos valorativos especiales, que vinculan y sirven de pauta al Juez a la hora de determinar la pena aplicable.” 554 A. Circunstancias agravantes en el DPU. Están reguladas en el CPU art. 47 el cual establece en su proemio: “Agravan el delito, cuando no constituyen elementos constitutivos o circunstancias agravantes especiales del mismo, las circunstancias siguientes”: La ley impone como agravante del delito, el cometerlo con alevosía. El legislador se preocupa por explicar en qué consiste ésta. “cuando la víctima se halla en condiciones inadecuadas, de cualquier naturaleza que fueren, para prevenir el ataque o defenderse de la agresión”. Interesa destacar el origen y la evolución de esta agravante. Podemos seguir el estudio de CEREZO MIR 555 , ya que nuestras circunstancias, en especial la alevosía, proceden del Código Penal Español, como lo destaca ALTES MARTI 556 cuando se refiere al Código español de 1971. La alevosía. Como decíamos, CEREZO explica que “el término alevosía procede del Derecho penal germánico, implicaba en las Partidas deslealtad, quebrantamiento de un deber de fidelidad y equivalía a traición 557 . El legislador se aparta de la definición española, que se coloca del punto de vista del agresor. En el proyecto uruguayo se detiene en la situación del defendido “cuando la víctima se halle en condiciones inadecuadas …”. Pensamos son dos caras de la misma moneda; por un lado, las condiciones, los modos, las formas que busca el agresor; por otro la indefensión – cualquiera ésta sea– para defenderse de este ataque, por parte de la víctima. CAIROLI 558 destaca que esta agravante en “nuestra jurisprudencia, sólo se ha computado en los delitos de homicidio y de lesiones”. 559 Móvil de interés. La segunda agravante prevista es el móvil de interés: “cometerlo mediante precio, recompensa o promesa remuneratoria”. Por las claras palabras de la ley se entiende que no sólo el dinero puede configurar la agravante en estudio, sino también otras remuneraciones y

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Ibidem pág. 1189. CEREZO MIR, op. cit. pág 121. 556 ALTÉS MARTÍ, Miguel Angel, La alevosía, Valencia, 1982, págs. 36 y 37. 557 Según las Partida (Partida VII, Ley I), la más vil cosa y la peor que puede caer en corazón de hombre- es “traer un hombre a otro so semejanza de bien a mal” o “maldad de los hombres…que no se atreven a tomar venganza de otra guisa de los que mal quieren, sino encubiertamente y con engaño”. 558 CAIROLI, Curso..., Tomo II, cit. págs. 174 y ss. 559 Tribunal Penal 1º. Turno. Sentencia No 5/75 y 216/ 75. Tribunal Penal 2º, Sentencia 155/75 in CAIROLI, ibidem.

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hasta la promesa de ella. Es imprescindible el acuerdo previo, de otra manera no se configurará la alteratoria. Causa de estrago. Aquí es necesario hacer unas puntualizaciones. Este inciso menciona el ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno, explosión, varamiento de nave o averías causadas a propósito, descarrilamiento de ferrocarril, u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”. Se ha señalado que las circunstancias enumeradas en este inciso conforman delitos independientes, por ej.: el incendio, el desastre ferroviario. En virtud de esta realidad normativa, no pueden entenderse como agravantes, sobre todo considerando el proemio del mismo artículo 47. Causación de males innecesarios. Conlleva la exigencia de que estos males sean causados “deliberadamente”. De acuerdo a LANGON 560 “excluye la agravante por el solo hecho objetivo de la causación de un mal mayor, (que puede deberse a la casualidad, o a otras circunstancias), requiriéndose, en cambio que el sujeto lo haya así querido, haciéndolo de propósito: “conciencia propia, con perfecta voluntad”. 561 Premeditación y engaño. Obrar con premeditación conocida, o emplear astucia, fraude o disfraz agrava también la responsabilidad. La norma indica dos hechos distintos; uno se refiere al engaño y otro a la premeditación conocida. La premeditación debe ser manifiesta; lo que importa es su aparición por extremos que no dejen dudas. No se puede presumir. “se calcula todo, pero sobre todo los medios para alcanzar el fin propuesto”. CAIROLI 562 , así lo entiende expresando que “a la resolución delictiva final, se le agrega uno más de meditación con una persistencia que enerva todos los motivos inhibitorios, sin solución de continuidad.” El legislador expresa: “Se discute mucho si la premeditación debe constituir una circunstancia agravante. Los juristas en general se muestran contrarios a su admisión y siguiendo las huellas de HOLTZENDORF preconizan su sustitución por la naturaleza de los móviles. El fundamento más poderoso que se ha dado para justificar su eliminación, es que la premeditación, psicológicamente, constituye una cuestión de temperamento, que no tiene nada que ver con la naturaleza moral del sujeto; en unos la acción resulta un fenómeno inmediato a la resolución, lo mismo cuando obran bien que cuando proceden mal; en otros, la acción es un fenómeno mediato.” 563

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LANGON, MIGUEL, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., cit. Tomo I, 2006, pág 203. 561 PACHECO, cit. en LANGON, ibidem. 562 CAIROLI, Curso..., cit. pág. 180. 563 IRURETA GOYENA, Notas..., in Código Penal anotado, RETA-GREZZI. cit pág. 235.

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SOLER 564 refiriéndose a la astucia expresaba: “Todas las figuras que hoy existen en el Derecho Penal son formas recortadas dentro del ámbito de las grandes fuentes del delito: la violencia, el fraude y la injuria”. Abuso de fuerza. Esta agravante supone abusar de la superioridad del sexo, de las fuerzas o de las armas, en condiciones que el ofendido no pueda defenderse con probabilidades de repeler la ofensa. La explicación no ofrece dificultades de comprensión. El abuso es según el Diccionario de la Real Academia 565 : “la burla o el perjuicio de uno a otro, que, por inexperiencia, afecto, bondad, excesiva o descuido le ha dado crédito; de apreciación potestativa, determinada por aprovechar en la comisión del delito la notable desproporción de fuerza entre delincuentes y víctimas.” Si este abuso estuviere requerido por la figura delictiva, no se puede computar como agravante, por ej.: es el caso del delito de violación previsto en el CPU, art.272. Carácter público del agente. Es prevalecerse del carácter público que tenga el culpable, en especial su calidad de funcionario policial. El mismo CPU define el concepto de funcionario público, que difiere del concepto que da el Derecho administrativo. Dice el CPU art. 175 que: “A los efectos de este Código, se consideran funcionarios a los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal”. La agravante castiga más a aquel que se prevalece de esa condición de funcionario público que debe respetar, sirviendo a la comunidad. Móvil de ignominia. Es emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho. Se requiere la voluntad específica de añadir ignominia. En el delito de homicidio está editada como agravante específica con el nombre de brutal ferocidad o grave sevicia, CPU, arts. 310 y 311, 312. Disminución de la defensa. La responsabilidad se agrava si se comete el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia. Se requiere situaciones objetivas de desgracia y al respecto se invocan calamidades, situaciones de desventura colectiva en la que la conducta del agente que comete el delito aprovechándose de estas situaciones, se verá agravada en virtud del plus de injusto que requiere la utilización de daños colectivos para su ilícito actuar.

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SOLER, S., LJU 7.981. DICCIONARIO DE LENGUA ESPAÑOLA, 21ª Edición, Tomo I, Espasa-Calpe, Madrid, 1992, pág. 15.

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Substracción a las consecuencias naturales o legales del delito. (ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad.) Esta agravante trata en realidad del tema de la participación en el delito. De acuerdo a los artículos ya vistos del CPU, 60, 61, 62. es decir, si concurren al delito más de una persona, estamos en el terreno participativo, del cual ya hemos hablado. En cuanto a las armas hay varias disposiciones del Código que aluden a ellas. El CPU art. 293 define el concepto de arma, a los efectos de la ley penal, y siempre que en ellas no se disponga otra cosa, como propias e impropias. Son armas propias, aquellas que tienen por objeto el ataque o la defensa, las substancias explosivas o corrosivas, y los gases asfixiantes o corrosivos. Son armas impropias, todos los instrumentos aptos para dañar, cuando se lleven en forma de infundir temor. Esta agravante puede concurrir con el delito de porte de armas (CPU art. 152 bis) y con el delito de porte de armas por parte de ciertos reincidentes, establecido por L 17.296 art.141, inc. 1. Como expresa LANGON, “sus participaciones son proactivas, y por lo tanto señalan alguna forma de coparticipación en un hecho, que resultará comúnmente agravado para todos ellos, no por la objetividad de la situación, sino por el conocimiento y actitud que cada uno haya tenido al respecto” 566 . Facilidades de orden natural. Es ejecutarlo de noche o en despoblado, salvo que el Juez, según el delito y las circunstancias no juzgara conveniente su aplicación. Se destaca en esta agravante el especial arbitrio del Juez para su aplicación. Se trata –como se ha visto ya en alguna otra alteratoria– del aprovechamiento de determinadas circunstancias que facilitarían el delito, o bien su impunidad, como la nocturnidad, o condiciones del lugar, por ej.; lejanía de lugares iluminados o poblados o céntricos. Es una norma que requiere estudiar caso a caso. Menosprecio de la autoridad) Es obrar en desprecio o con ofensa de la autoridad pública, o en el lugar en que se halla ejerciendo sus funciones. Ante todo es preciso saber a qué nos referimos cuando hablamos de autoridad. No se refiere a todos los funcionarios públicos, sino a quienes se debe obediencia por alguna razón. Se requiere un poder de mando, cuyo reverso es necesariamente la obediencia, la sujeción. La agravante es harto dificultosa, habida cuenta de los delitos contra la administración pública. Abuso de autoridad, de relaciones domésticas, etc. Es haber cometido el hecho con abuso de autoridad, o de las relaciones domésticas o de la cohabitación o con violación de los deberes inherentes al estado, cargo, oficio o profesión.
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LANGON, Código Penal y Leyes Penales…, cit. pág. 210.

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El propio codificador advirtió que “debe eliminarse la categoría de los excesos que estructura la agravante, el abuso de autoridad, por hallarse previsto en el inciso 8º, constituyendo una inserción pleonástica. El cargo se entiende por la misma razón que no debe ser público. En la fuente se dice sintéticamente “deberes de oficio”; yo he preferido sustituir la expresión genérica por una analítica, al parecer más comprensiva, hablando de cargo, estado, oficio o profesión. El legislador italiano agrega las relaciones de hospitalidad. Yo he juzgado oficiosa su enumeración, por entender que la hospitalidad se halla insumida en la cohabitación”. De las cosas públicas o expuestas a la fe pública. Es haber cometido el hecho sobre cosas existentes en establecimientos públicos o que se hallaren bajo secuestro, o expuestas por necesidad o por la costumbre a la fe pública, o destinadas al servicio público, o de utilidad, defensa o reverencia pública. Los lugares referidos son los destinados a la pública utilidad, por ej. un museo, un sanatorio, una iglesia. Según el Codificador, en el Código Italiano artículo 625, in.7º, constituye una agravante del delito de hurto, y en el CPU, una agravante general. Desde que tales circunstancias pueden concurrir en delitos extraños al hurto, la razón obliga a anteponer este criterio, al anterior. 567 En uso del régimen de salidas transitorias. Se computa esta agravante si el sujeto comete el delito mientras se encuentra gozando de salidas transitorias (L. 16.707). El DL 14.470, siguiendo las Reglas de Ginebra, adoptó el régimen llamado de salidas transitorias, en lo referente a la prisión preventiva y a las penas privativas de libertad. Este régimen ha pasado por varias etapas. Creado en la Ley Penitenciaría, como privativo de la administración carcelaria, (art. 5), estaba desvinculado de la causa judicial, no preveía sino excepcionalmente la intervención del Juez. (arts. 60 -65 de la ley especial). El cambio que jurisdiccionalizó el sistema estuvo dado por la L 16.707. Tres años después, la L 16.928 la volvió a modificar, lo que lejos de despejar el tema, lo volvió más confuso; y nuevamente por L17.897, fue modificado. Esta sucesión de cambios, transformó el sistema de salidas transitorias, que pasó a ser tramitado como un incidente excarcelatorio. Se otorga esta posibilidad de obtener salidas a partir de los 90 días de estar en prisión preventiva, y a partir del tercio del mínimo, cuando el delito tenga pena de penitenciaría.

IRURETA GOYENA, Notas..., art. 47, in CODIGO PENAL..., RETA-GREZZI, cit. pág. 237.

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La agravante prevista se configura cuando el recluso, aprovechando esta salida que significa un cumplimiento del sistema progresivo de reclusión y a la vez una confianza depositada en el preso, comete un nuevo delito. 568 Influencia de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Es cometer el delito bajo la influencia de cualquier estupefaciente o sustancias psicotrópicas de las previstas en las Listas contenidas en el DL 14.294, y sus modificativas. Esta norma está en contradicción con el sistema del Código. En efecto, como se ha estudiado anteriormente el legislador parificó en el CPU art. 30 la situación de la intoxicación y la del alcohol, considerando la ingesta de alcohol, en determinadas ocasiones (imprudencia, no premeditación al delito), como atenuantes de la responsabilidad. Esta ley –por el contrario– considera una causa de agravación del delito estar bajo la influencia de estupefacientes. Actividad laboral de la víctima. Se da esta agravante cuando el sujeto activo se prevalece de la actividad laboral que esté desempeñando la víctima en el momento de cometerse el delito. Es parte de la legislación dictada por razones de alarma social, pretendiendo evitar asaltos a trabajadores del transporte colectivo, personas dedicadas al transporte de valores. B. Reincidencia Dice MARTINEZ DE ZAMORA 569 : “Un fenómeno social tan antiguo como el hombre y tan extendido como el mundo es el de la pluralidad de estos hechos (delictivos) especialmente nocivos y peligrosos realizados por un mismo sujeto. Con independencia del número y gravedad de dichos delitos, el fenómeno, como tal, de la repetición criminal, ha sido revestido por el derecho de relevancia jurídica y, como institución, designado bajo el nombre genérico de reiteración criminal”. “La importancia del instituto radica, a nuestro modo de ver, en las trascendentales consecuencias que derivan de su correcta interpretación, ya que impulsa a centrar la atención sobre el significado penal de la repetición misma y, a través de ella, en el sujeto 570 . En efecto, la reiteración criminal está compuesta de dos elementos: uno unitario, el sujeto, y otro plural, las
LANGON, Código Penal y Leyes Penales … cit. págs. 217 y 218. MARTINEZ DE ZAMORA, Antonio, La reincidencia, Univ. de Murcia, 1971, págs. 11 y ss. 570 MORO, Unitá e pluralitá di reati, Padua, 1951, pág. 27, que expresaba: “los varios delitos no deben considerarse como elementos desordenados y episodios de una realidad múltiple, sino que son delitos que concurren, que confluyen en el mismo sujeto, y que poseen, por tanto, una íntima coherencia en razón de la unidad, tanto de la fuente de que emanan, como de la esfera jurídica a la que se refieren sus efectos punibles”, en MARTINEZ DE ZAMORA, ibidem. pág. 11.
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infracciones. Aparte del valor sintomático que la reincidencia pueda significar para determinar la peligrosidad, no sería erróneo pensar, al menos sobre la base de la correspondiente sanción especial, que la repetición influye sobre la gravedad de los delitos cometidos por el reiterador, y más exactamente, que la conducta anterior del delincuente, en apariencia desligada por completo del tipo penal realizado, tiene virtualidad, sin embargo, sobre la penalidad del mismo.” 571 Esta cita describe en justos términos, el fenómeno de la reincidencia, plasmada en el CPU arts.48 y 49. La reincidencia y la habitualidad. Dice el CPU art. 48 que ”Agravan también la responsabilidad:1º la reincidencia. Se entiende por tal, el acto de cometer un delito, antes de transcurridos cinco años de la condena por un delito anterior –haya o no sufrido el agente la pena– cometido en el país o fuera de él, debiendo descontarse para la determinación del plazo, los días que el agente estuviera privado de su libertad, o por la detención preventiva, o por la pena. Es la recaída en el delito después de la condena por un delito anterior. Recaer en el delito, es volver a cometerlo, pero tiene que existir una condena por un delito anterior. Esto es lo que distingue la reincidencia de la reiteración criminal regulada en el CPU art. 54. El tiempo que debe mediar es de cinco años. La sentencia de condena es, entonces, el elemento diferenciador de la reincidencia. En caso contrario, se puede hablar de reiterante y no de reincidente. Es clásica la distinción entre reincidencia indeterminada y la que establece un tiempo cierto, como el derecho uruguayo, en que está fijado en cinco años contados desde que la sentencia por el delito anterior pasó en autoridad de cosa juzgada. Otra distinción que ha pasado a ser común es entre la reincidencia genérica y la específica. El CPU no diferencia entre ambas. 572 . “Si bien el art. 48 CPU es claro en la exigencia de los requisitos para que proceda la agravante de la reincidencia, técnicamente no está de acuerdo con los cánones que deben regir un derecho penal liberal, porque no es fruto de la culpabilidad. Se tiene en cuenta el autor y no el acto”. 573 En el mismo sentido se pronuncia otra sentencia: “La Sala, en discrepancia con el Ministerio Público, afirma que la culpabilidad por la conducción de la vida, nunca puede utilizarse para rebasar en la medición de la pena, la medida de la culpabilidad por el hecho; por tanto, por un hecho de escasa relevancia, no se le puede castigar a nadie más gravemente porque la
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Ibidem. CAIROLI, Curso..., cit. pág. 188. 573 LJU 11.413.

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conducción de su vida es equivocada y hace temer su reincidencia en el delito. De lo contrario,...serían las necesidades de prevención especial, las que determinarían la cuantía de la pena y se habría anulado el efecto limitador de la pena que frente a las necesidades preventivas despliega el principio de culpabilidad. 574 El segundo inciso del cit. artículo 48 regula la habitualidad por reincidencia: “Puede ser considerado habitual, el que habiendo sido condenado por dos delitos anteriores, cometidos en el país o fuera de él, haya o no sufrido la pena, cometiere un nuevo delito, antes de transcurridos diez años desde la condena por el primer delito”. El Codificador expresa que la habitualidad puede ser facultativa o preceptiva. 575 En la primera de las hipótesis se requiere que el sujeto tenga dos sentencias de condena y la comisión de un nuevo delito antes de los diez años. Esta es una potestad del Juez, que puede o no declararlo delincuente habitual. En el caso de que declare la habitualidad, necesariamente se le impondrán medidas se seguridad. Aparentemente esta norma difiere con la posterior porque en ésta se habla de habitualidad preceptiva, lo que indicaría que el Juez está limitado por esta disposición. El inciso 3º expresa que: “Debe ser considerado habitual: El que además de hallarse en las condiciones especificadas en el inciso precedente, acusare una tendencia definida al delito en concepto del Juez, por el género de vida que lleva, su inclinación a la ociosidad, la inferioridad moral del medio en que actúa, las relaciones que cultiva, los móviles que surgen del delito cometido y todos los demás antecedentes de análogo carácter.” “La habitualidad obliga al Juez a adoptar medidas de seguridad”. La doctrina nacional mayoritariamente considera que éste es un ejemplo de derecho penal de autor. La norma en efecto declara situaciones de vida de una persona, amistades, ociosidad, inferioridad moral del medio, todas situaciones que muchas veces no son elegidas por el individuo, o no totalmente, y aquí no se está juzgando un acto, sino un modo de vida. Sin embargo, LANGON 576 señala que “frente a todas las críticas, debe decirse que no se puede juzgar “un acto” aislado, un tipo penal, sino que se juzga a un hombre, en situación. Se le juzga por lo que hizo, pero no se puede ignorar su historia, quién es y cómo llegó al crimen”. El autor enumera en detalle los efectos de la habitualidad y de la reincidencia: son circunstancias agravantes, que aumentan el monto de la pena;

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ROXIN, Derecho Penal, Parte General, pág, 188, en LJU 13.752. IRURETA GOYENA, Notas..., in Código Penal, GREZZI-RETA, cit. pág. 237. 576 LANGON, Código Penal y Leyes Penales Complementarias..., cit. pág., 228.

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la declaración de habitualidad obliga a imponer medidas de seguridad (CPU 48.3, 92 y 103); obliga a decretar el procesamiento con prisión preventiva; condiciona fuertemente el otorgamiento de la libertad provisional; impide que se otorgue al condenado la suspensión condicional de la pena (CPU art. 126.2); dificulta o condiciona la obtención de la libertad anticipada (CPU art. 131), y la habitualidad no se comunica a los copartícipes (CPU art. 52)” El siguiente CPU art. 49 establece las limitaciones a las reincidencia y a la habitualidad. No existe reincidencia ni habitualidad entre delitos dolosos y culpables (culposos o imprudentes), entre delitos comunes y militares, entre delitos comunes y políticos, entre delitos y faltas. III. Causas de atenuación de la pena A. Excusas absolutorias. El CPU., en el Capítulo III se refiere a las causas de impunidad. “Estas extinguen la punibilidad de una conducta delictiva. Sin embargo la doctrina discute, precisamente, si extinguen la pena solamente (posición tradicional), o si también extinguen el delito.” 577 “La impunidad de una conducta criminal en general se debe a diferentes razones de política criminal, donde el legislador (y a veces el constituyente) prefiere, por diversas razones, no imponer el castigo. Así quedan exentos de responsabilidad los actos de tentativa en caso de desistimiento voluntario (CPU art. 5 inc. 2), la tenencia de estupefacientes para consumo personal en ciertas condiciones (DL 14.292 art.32), el libramiento de cheques sin fondos cuando se hubiere pagado el importe adeudado en cierto plazo (DL 14.412 art. 59 y DL 14.301 art. 120),…” 578 . En este Capítulo el CPU distingue entre excusas absolutorias y perdón judicial. La distinción entre unas y otras se debe a que en las primeras la exoneración viene impuesta por el legislador; en cambio en el perdón judicial el Juez está facultado para exonerar. Las excusas absolutorias están estrechamente ligadas –la mayoría de ellas– al favorecimiento o a la comprensión y el amparo de los vínculos familiares y las obligaciones morales que existen entre éstos. Se encuentran en los CPU art. 41, 42, y 43. En la primera de las hipótesis se establece la exoneración de pena para los autores de delitos contra la propiedad cuando se trate de cónyuges que no estuvieran separados;
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Ibidem LANGON, op. cit., pág. 159.

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descendientes legítimos en perjuicio del ascendiente, o por el hijo natural reconocido o declarado tal, hijos adoptivos; por los hermanos cuando vivieren en familia. Existe en estas normas una importante cortapisa en virtud de que la exoneración tiene lugar únicamente en los delitos cometidos sin violencia. Cuando ésta aparece como por ej. en la rapiña, extorsión y perturbación de posesión, la exención no tiene lugar. También están excluidos de pena el delito de encubrimiento cuando se trate de los parientes indicados en el párrafo anterior, siempre y cuando quien encubra no tenga participación en el beneficio derivado del delito. En los casos de perdón judicial el Juez está facultado para exonerar. Estas normas tienen en juego bienes jurídicos más importantes como la vida. La primera de ellas es: “La pasión provocada por adulterio”. Esta norma que tiene lejanos antecedentes, es condenada por parte de la doctrina, que opina que no tiene razón de ser en la actualidad. El CPU art. 36 faculta al Juez para exonerar a los autores del delito de homicidio y de lesiones en caso de infidelidad in fraganti, siempre que no tuviera previo conocimiento del hecho o hubiere provocado la situación. Consideraciones aparte merece el llamado homicidio piadoso. Este requiere súplicas reiteradas de la víctima y antecedentes honorables en el autor. Se trata de la eutanasia. MONTANO considera que “la eutanasia está fuera del acto médico, porque no es concebible un acto de lex artis que permita o provoque la muerte directa del paciente.” 579 Una norma que puede ser entendida como motivada por sentimientos de piedad es el perdón judicial que tiene lugar en los casos de aquellas personas que reconozcan como hijos legítimos a una persona que careciera de estado civil. 1. Provocación o incitación a cometer delitos Además de la figura del instigador que ya estudiamos cuando tratamos la autoría 580 , existen otras disposiciones de interés. En el CPU art. 147 que se encuentra legislado en el Titulo de los “Delitos contra la Paz Pública”, está la instigación pública a cometer delitos. El que instigare públicamente a cometer delitos, será castigados, por el sólo hecho de la instigación, con pena de tres a veinticuatro meses de prisión. RETA hace el estudio de la figura en examen. Comenzando por el sujeto activo del delito: “puede serlo cualquiera…”. “Su elemento material es la acción de instigar, calificado en este caso el delito por la circunstancia de cumplirse la instigación en forma pública”. Citando a ANTOLISEI, la
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MONTANO, Pedro, Eutanasia y omisión de asistencia, Fac. de Derecho. 1994, págs. 34 y 35. 580 Retro, Capítulo 5 § 2.

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autora explica que “por instigar se debe entender inducir, incitar, lo que implica una acción sobre la psique de otra persona para encaminarla a la comisión de determinados hechos, creando motivos de impulso o destruyendo motivos inhibidores.” Agrega que la instigación puede ser “directa o indirecta, pero siempre que sea idónea.” La instigación debe ser pública, y no es requisito con respecto a la consumación que esa instigación sea recogida. La jurista plantea el problema que plantea la instigación cuando es acogida. “¿ Como se castiga entonces al autor de la instigación?. Aquí se plantea el tema de la participación criminal, ya estudiada y a la cual remitimos. ¿El que incita responde en concurso con el delito cometido? Se manejan dos opiniones. Las de ANTOLISEI y MANZINI para quienes “si el delito instigado se comete, el instigador debe responder como autor mediato o como coautor.” 581 2. Denuncia de ciertos delitos de drogas a la autoridad pública En relación a delitos de lavado, blanqueo, o legitimación de activos procedentes del narcótrafico existe obligación de denunciar. La L 17.835 reguló intensamente la actividad del siguiente modo: Art. 1º.Todas las personas físicas o jurídicas sujetas al control del Banco Central del Uruguay estarán obligadas a informar las transacciones que, en los usos y costumbres de la respectiva actividad resulten inusuales, se presenten sin justificación económica o legal evidente, o se planteen con una complejidad inusitada o injustificada, así como también las transacciones financieras que involucren activos sobre cuya procedencia existan sospechas de ilicitud, a efectos de prevenir asimismo el delito tipificado en el artículo 16 de la presente ley. La información deberá comunicarse a la unidad de Información y Análisis Finaciero (UIAF) del Banco Central del Uruguay, en la forma que éste reglamentará. El incumplimiento de la obligación de informar determinará la aplicación, según las circunstancias del caso, de las sanciones y medidas administrativas previstas en el Decreto-Ley 16.327. de 11 de nov. de 1992. Art.2º. También estarán sujetos a la obligación establecida en el artículo anterior los casinos, las empresas que presten servicios de transferencia o envío de fondos, las inmobiliarias, las personas físicas o jurídicas dedicadas a la compra o la venta de antigüedades, obras de arte y metales preciosos, así como las personas físicas y jurídicas que, a nombre y por cuenta de terceros, realicen transacciones financieras o administren, en forma habitual, sociedades comerciales cuando éstas no conformen un consorcio o grupo económico.
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RETA, Adela, Derecho Penal, Segundo Curso, Tomo I, FCU, 1958, págs. 109 y ss.

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Facúltase al Poder Ejecutivo a establecer, por vía reglamentaria, los requisitos que deberán cumplir los sujetos obligados por el registro de transacciones, para el mantenimiento de los respectivos asientos y la para debida identificación de los clientes. El incumplimiento de las obligaciones previstas en el presente articulo determinará la aplicación por parte del Poder Ejecutivo de una multa mínima de 1.000 (mil) unidades indexadas y una multa máxima de 20.000.000 (veinte millones de unidades indexadas), según las circunstancias del caso, la conducta y volumen de los negocios habituales del infractor y previo informe de la Unidad de Información y Análisis Financiero del Banco Central del Uruguay. B. Circunstancias atenuantes El CPU art. 46 establece que: “Atenúan el delito, cuando no hubieren sido especialmente contempladas por la ley al determinar la infracción, las siguientes: 1º. La legítima defensa propia o ajena, cuando no concurrieren en ella todos los requisitos exigidos por la ley. 2º. El estado de necesidad, cuando el agente ejecutare el hecho, para prevenir el daño que amenazare a un tercero extraño o faltara alguno de de sus elementos esenciales. 3º. El mandato de la ley y la obediencia al superior, cuando fuere presumible el error respecto de la interpretación de la primera, o faltara alguno de los requisitos que caracterizan la segunda. 4º. La embriaguez voluntaria que no fuere premeditada para cometer el delito, y la culpable plenas, y la producida por fuerza mayor o caso fortuito, semi- plena. 5º. La edad, cuando el agente fuere menor de 21 años y mayor de 18. 6º.La sordomudez cuando el autor tuviera más de 18 años y fuera declarado responsable. 7º.La buena conducta anterior. 8º.El haber procurado, por medios eficaces, la reparación del mal causado o la atenuación de sus consecuencias. 9º. El haberse presentado a la autoridad, confesando el delito, cuando de las circunstancias resultare que el agente pudo sustraerse a la pena, por la ocultación o por la fuga. 10º. El haber obrado por móviles de honor o por otros impulsos de particular valor social o moral. 11.El haber obrado bajo el impulso de la cólera, producida por un hecho injusto, o el haber cometido el delito en estado de intensa emoción, determinada por una gran desventura. 12. El colaborar eficazmente con las autoridades judiciales en el esclarecimiento de un delito. Sistema Penal Uruguayo 253

13. Cualquier otra circunstancia de igual carácter, o análoga a las anteriores. Tratamos su ubicación en la dogmática cuando nos referíamos a las agravantes. Su función es de acuerdo al art. 86, modificar la pena en la medida en que el Juez tiene facultad para moverse entre el guarismo mínimo y el máximo. Hay una salvedad impuesta por el inciso primero del art. 46: se tomarán en cuenta “cuando no hubieren sido especialmente contempladas por la ley al determinar la infracción..” En las primeros tres incisos encontramos eximentes incompletas, en el caso de la legítima defensa, ante la ausencia de algún requisito de esta justificante, pierde su carácter de eximente de antijuridicidad y pasa a ser una atenuante. El legislador no estableció otros parámetros y si bien la doctrina entiende que cuando existe un error pasaría esta justificante a ser una causa de inculpabilidad, no lo entiende así IRURETA GOYENA 582 , quien expresamente, refiriéndose al Código italiano, expresó: “me ha parecido conveniente estrangular la discusión haciendo extensiva la atenuante a todos los casos.” De igual manera procede en cuanto a las 2ª, y a la 3ª. En cuanto falten alguno de sus elementos pasa a ser una alteratoria de la responsabilidad en calidad de atenuante. En el estado de necesidad se especifica; “cuando la intervención fuera a favor de terceros”. Cuando no concurran los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los casos correspondientes, aparecen transformadas en fuerzas que atenúan el ilícito, y conllevan una menor carga de responsabilidad traducida en menor pena. El inciso cuarto nos lleva al tema de la embriaguez. La embriaguez, que puede hasta en ciertos casos, llegar a la inimputabilidad, cuando reúne ciertas características, y no fuere premeditada para cometer el delito, opera siempre como atenuante. Nos estamos refiriendo a la embriaguez voluntaria y a la culpable plenas o semiplenas, y la accidental semiplena. Se entiende que en estos casos aunque las personas que bebieron no están privadas de sus facultades mentales, el alcohol les ocasiona un trastorno relativo de ellas. En cuanto a la 5ª y la 6ª atenuantes están tratadas en ocasión de referirnos a la Co art. 30 a 35. Nos detenemos en la atenuante 7ª que exige la buena conducta anterior. Se entiende que la buena conducta no está ínsita en la primariedad; por lo que debe acreditarse. 583
582

IRURETA GOYENA, Notas..., art. 46 en Código Penal, GREZZI-RETA, cit. pág. 230. 583 LJU 9.943.

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A su vez el concepto de primariedad nos lo da la siguiente sentencia: “Es primario quien, de acuerdo con la planilla, se le está tramitando un proceso penal, en función de semiplena prueba habilitante de la imputación delictual. Si es absuelto de ese proceso, deviene primario absoluto y si resulta condenado es un reincidente. 584 La atenuante inciso 8ª. es una conducta que el delincuente asume después de cometido el ilícito. Se trata en definitiva también del arrepentimiento, de aquel que quisiera volver las cosas al estado anterior. Esto, generalmente no es posible. Pero se valora por el derecho la actitud de quien trata de reparar el mal o de atenuar sus consecuencias. Al respecto el Codificador expresa: “la reparación supone un cambio de voluntad en el sujeto, que es justo que le sirva de escudo.” ”No se confunda la reparación del mal con la reparación del daño; la primera es el género, la segunda la especie; toda reparación pecuniaria constituye una reparación del mal, pero no toda reparación del mal se traduce por una reparación pecuniaria”. 585 LANGON 586 al respecto menciona los efectos especiales que puede tener la reparación del mal: “por ej.: la pretensión penal se extingue cuando se efectuare el pago del cheque, los intereses, gastos y honorarios en todos los casos de no pago previstos por la ley (excepto si se tratare de una falsificación), conforme al art. 59 del DL 14.412” Móviles jurídicos altruistas o sociales. CAIROLI 587 entiende que ante la falta de casuística es conveniente tener presente las ideas del Codificador en la materia. Según el doctrino uruguayo “Parecería que cualquier móvil que se fundamente en razones de nobleza, como el sentimiento de patriotismo, maternidad, etc., quedaría incluido en esta causal”. 588 Los motivos deben ser de particular valor moral o social. Cólera causada por un hecho injusto. Se advierte –explica CAIROLI 589 “que la reacción determinada por el impulso colérico, debe ser posterior a una emoción de tipo excitante. No es necesario que sea inmediatamente

584 585

LJU 13.494. IRURETA GOYENA, Notas..., art. 46, inc. 8º, in Código Penal..., RETA- GREZZI, cit. pág 232. 586 LANGON, Código Penal y Leyes Penales… , cit. pág. 190. 587 CAIROLI, Curso..., cit. págs. 170 y 171. 588 SANTORO, Arturo, Manuale di Diritto Penale, Tomo I, Editrice Torinese, 1951, pág. 496. “I motivi, per scusare, devono essere di particulare valore morale o sociale. Non basta, pertanto, la sola moralità, ma occorre un intenso colorito morale o sociale. Perciò, la C.S, parla di elementi di nobilità e di eticità, che è interesse dell ordinamento giuridico non disconocere (es, amore materno, di patria o simile.” 589 CAIROLI, cit. pág. 171 y 172.

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posterior 590 porque es muy probable que, pensando que una cosa injusta pasada, se experimente una cólera mayor que la sufrida en el momento de la ofensa, en incluso que la reflexión pueda tornar el dolor en cólera. El hecho injusto es la causa de la emoción que hace nacer el estado colérico. Injusto no quiere decir delictivo, ni siquiera opuesto a derecho, sino solamente injusto desde el punto de vista moral”. En cuanto a la intensa emoción se aceleran las funciones cognitivas, por obra de un dolor, siquiátricamente se ha estudiado y explica la razón de la atenuante. Esta intensa emoción es el caso del conyugicidio, o puede ser – dándose todas las otras circunstancias– un caso de perdón judicial. El mismo legislador así lo destaca en sus notas explicativas. ORTS BERENGUER 591 hace un minucioso análisis en su tesis exponiendo el fundamento y función de la atenuante analógica. “La llamada a la analogía para minorar la responsabilidad arranca en España, del Código de 1822. ….”. El mencionado jurista entiende que “La fijeza de la ley debe ser la base del Derecho Penal… y la equidad y prudente arbitrio de los jueces, circunscrito dentro de determinados límites su complemento…. 592 . Continúa este autor: “Los autores citados coinciden en una serie de puntos: En primer lugar, hacen resaltar la aparente contradicción que parece desprenderse del examen del art. 9 (Código Penal Español), es decir, la desarmonía entre el método elegido para la configuración de las atenuantes de contenido específico, que se intenta depurar al máximo, y con el que se procura restringir todo lo posible el arbitrio del Juez, y el recurso a la analogía…” En definitiva y al igual que el Código Español citado, el CPU contiene un catálogo de circunstancias al parecer taxativas, pero deja abierto al criterio judicial el valorar otras situaciones humanas de análogas características para tenerlas en cuentas también como atenuantes. La colaboración con las autoridades judiciales plantea problemas desde su concepto hasta sus consecuencias. Tuvo sus planteos más cruciales durante la época del terrorismo italiano en su legislación de emergencia, y es considerada de naturaleza dudosa hasta por el propio BECCARIA 593 quien criticaba duramente que las recompensas por la virtud, se extendieran a los delatores de los propios cómplices. Y afirmaba: “Ciertos tribunales ofrecen
MANZINI, II, 551; Juzgado Penal 2º. Sentencia 135/74, Anuario I, 106, en CAIROLI, ibidem. 591 ORTS BERENGUER, Enrique, Atenuante de análoga significación, Valencia, 1978, pág. 31 y ss. 592 GOMEZ DE LA SERNA Y MONTALBAN, Elementos de Dereecho Penal y Civil de España, Madrid, 1872, T. III, págs. 50 y ss., in ORTS BERENGUER, ENRIQUE, ibidem. 593 BECCARIA, Cesare, De los delitos y de las penas, Ediciones Acayú, Bs. As., pág.288.
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la impunidad al cómplice de un delito grave que descubra a sus compañeros. Este expediente ofrece inconvenientes y ventajas. Los inconvenientes consisten en que la nación autoriza así la traición, detestable hasta entre malhechores…” 594 . Pese a que hubo un acuerdo entre los distintos partidos, en el tema concreto, se planteó en su discusión parlamentaria, la discrepancia de sectores que entendían que este sistema de negociabilidad, es propio del sistema norteamericano, entendiéndolo incompatible con el sistema uruguayo. Por otra parte, es de escasa o casi nula aplicabilidad dentro del sistema del CPU. Tratándose como se trata de una simple atenuatoria, por el temor del declarante en cuanto a la posible venganza de los delatados(antiguos compañeros de ilícitos). IV.- Concurso de delitos Se trata de la situación de un solo agente que realiza una pluralidad de delitos. Hemos tratado la participación , que significa una pluralidad de personas que convergen en un mismo quehacer delictuoso. Ahora estudiaremos la situación de aquellos que por sí solos realizan múltiples tareas delictivas y las consecuencias que ello entraña. A. Concurso de un delito. Unidad de acto. BAYARDO 595 expresa que esta hipótesis es la “Unidad de delito, por aplicación de la figura a una acción única por aplicación de la figura a la acción única (delito instantáneo y delito permanente), y de adecuación única por aplicación de un figura excluyente de otras, con las que se relaciona la acción única (concurso aparente de leyes).” El tema planteado implica distinguir cuando una sola acción, puede dar lugar a pluralidad de delitos. El delito instantáneo se caracteriza porque la consumación del delito tiene lugar en el momento o en instante mismo en que se cumple la acción; como señala ALIMENA 596 , “el momento consumativo es … instantáneo en la conciencia y en la ejecución”. El ejemplo está dado por una persona que mata a otra… hay una sola acción, y ésta se adecua a la figura delictual. IRURETA GOYENA 597 explicaba sobre el punto “…acción es el género, acto es la especie; toda acción es un acto, pero no todo acto es una acción;
MERLINO CARAMES, María Cristina, Colaboración con las Autoridades Judiciales. Nueva “Atenuante “en La Ley de Seguridad Ciudadana, en RDP Nº 13, pág 505. 595 BAYARDO BENGOA, FERNANDO, Derecho Penal Uruguayo, Tomo II, págs. 105 y ss. 596 ALIMENA, Reato istantaneo, publicado en Scuola Positiva, 1910, págs. 385 y ss.; en BAYARDO BENGOA, FERNANDO, op. cit. pág 109. 597 IRURETA GOYENA, Notas..., en CODIGO PENAL, RETA – GREZZI, cit. pag. 243.
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en una acción puede entrar cierto número de actos: la acción de robar por ejemplo cabe que se halle integrada por tres o cuatro operaciones”. Como ejemplo se puede citar una acción de hurto que requiere varios actos para lograr la consumación; sujeto que entra a un viñedo y corta ramos varios de uva. La otra hipótesis que se regula en el CPU , es el de una acción que se explica como la “violación de la norma que persiste, que se perpetúa; entendiendo BATAGLINI 598 , en el delito permanente “lo que perdura o se dilata es la consumación misma; ésta tiene ininterrumpida continuidad por cierto tiempo.” El penalista uruguayo que seguimos, entiende que el ej., “estaría constituido por el delito de rapto, previsto en el CPU art. 266 “es delito permanente porque la respectiva consumación –que subsiste desde la sustracción o retención– se dilata en el tiempo por la conducta voluntaria del agente, quien puede hacerla cesar a su arbitrio”. El mencionado autor hace una especificación más dentro de esta categoría distinguiendo dentro de los delitos permanentes aquellos necesariamente permanentes y los eventualmente permanentes. “Son delitos necesariamente permanentes los que requieren en su misma esencia la continuidad de la consumación y persistencia consecuente del estado antijuirídico (ej., privación de libertad, CPU art. 281. En cambio, son eventualmente permanentes aquellos delitos en los que la dilatación y persistencia del estado antijurídico, no está en la esencia del maleficio; si llega a darse se daría un delito permanente”. El concurso aparente de leyes es también una única acción que se puede ver reclamada por disposiciones diversas del CPU. “Cuando un secuestre (que penalmente es funcionario público según el art. 175 ) se apropia de cosas colocadas por la autoridad bajo su custodia, realiza una única acción que repercute en dos disposiciones diversas: peculado, art. 153 y apropiación de cosas depositadas por la autoridad, art. 169. Sin embargo, sólo una de las figuras es aplicable en función del principio de especialidad”. 599 B. Concurso real delitos. Esté establecido en el CPU art. 54 bajo la denominación “Reiteración real”: “Al culpable de varios delitos, no excediendo el número de tres, cometidos en el país o fuera de él, se le aplicará la pena que corresponda por el delito mayor aumentada en razón del número y gravedad de los otros delitos, pero sin que el aumento pueda exceder de la mitad de la misma pena, salvo que tales delitos se hubieren ejecutado en el término de

BATAGLINI,Diritto Penale,1949, op. cit. págs. 187 y 188, en BAYARDO BENGOA, ibidem 599 BAYARDO ibidem.

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cinco años a partir del primero, en cuyo caso el aumento puede llegar a las dos terceras partes.” “Se trata en general de hipótesis de pluralidad de acciones que afectan el mismo o diferentes bienes jurídicos que, en el caso más simple, implica que un individuo con diferentes resoluciones criminales, cada vez, ejecuta varios delitos” 600 . Este concurso puede ser real simultáneo o real sucesivo. BAYARDO 601 explica que “el concurso real simultáneo, supone que con un solo hecho se realizan varios tipos legales; así, por ej., si alguien logra por el estallido de una bomba, la finalidad de matar a A y herir a B, habrá incurrido en delito de homicidio y de lesiones, en reiteración real.” Tal vez la situación más común sea la que engloba el concurso real sucesivo. Son distintas acciones que bien pueden adecuarse a un mismo tipo o a diferentes tipos penales. Es importante señalar que este artículo regula la reiteración real, y el legislador explica al respecto que “esta disposición tiene por objeto alcanzar al delincuente profesional admitiéndose al costado de la profesionalidad por reincidencia, otra similar por reiteración.” 602 El tratamiento punitivo fue tomado de IMPALLOMENI 603 : responsabilidad indivisible y pena progresiva: Se fija una pena única por el cúmulo. 604 En el CPU art. 45 se trata la habitualidad por reiteración.“ Cuando los delitos excedieren de tres y se cometieren en el término de diez años o en un período mayor de tiempo a contar del primero, la pena no varía; pero el Juez podrá, en el primer caso, declarar al autor delincuente habitual, de acuerdo con lo establecido en el inciso 2º del art. 48” 605 . Este artículo regula la manera de establecer la pena, y una clase especial de habitualidad que se dará en función de cuantos delitos se hayan cometido, (más de tres) en el término de 10 años. Será en todo caso, una facultad discrecional del Juez la declaración de habitualidad. El CPU art. 56 establece el delito conexo y el delito complejo bajo el nomen de “concurrencia, fuera de la reiteración”: “Los delitos que sirven de medio, o facilitan, permiten sacar provecho o se ejecutan para facilitar u ocultar otros delitos, cuando no se hallen comprendidos en la ley como circunstancias constitutivas o agravantes del delito central, se juzgan con sujeción al art. 54”. El delito complejo es una “fusión de delitos que absorbe a las distintas figuras que lo forman. Es un único delito formado por una pluralidad de
600 601

LANGON, op. cit. pág.. 239. BAYARDO BENGOA, op, cit. pág. 146 y ss. 602 IRURETA GOYENA, Notas..., en Código Penal, RETA-GREZZI, cit. pág. 241. 603 IMPALLOMENI, en LANGON, op. cit., pág. 239. 604 LJU 13.809, 13.299. 605 Cfr. retro, Capítulo 7, II, a.

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acciones, cada una de las cuales constituye un delito “ per se”, pero que se han fusionado por la ley en un tercer tipo penal distinto, que es precisamente el complejo”. 606 El ejemplo destacado en el derecho uruguayo es una figura relativamente nueva, es el delito de “copamiento“. “El copamiento es un delito complejo en el que la privación de libertad opera como un ingrediente excedentario. Cuando los agentes añaden a la natural violencia propia de la rapiña una privación de libertad innecesaria a sus fines, corresponde aplicar la norma del art. 344 bis del CPU”. 607 C. Delitos continuados o colectivos El CPU art. 58 describe el delito continuado): “Varias violaciones de la misma ley penal, cometidas en el mismo momento o en diversos momentos, en el mismo lugar o en lugares diferentes, contra la misma persona o contra distintas personas, como acciones ejecutivas de una misma resolución criminal, se considerarán como un solo delito continuado y la continuación se apreciará como una circunstancia agravante”. Es el caso de varios delitos unificados en un delito único, que se supone abarcado por una única resolución criminal. Decimos se supone, atendiendo al origen de esta figura, creada para dulcificar las penas, por los Prácticos, evitando de esta manera, represiones y penas crueles. “Lo que esencialmente interesa constatar, ante diferentes violaciones de la misma norma, es no sólo la identidad de motivo, sino el mismo designio o propósito criminal, surgiendo claramente en la psique del autor, de tal modo que los distintos eventos criminosos constituyen simples etapas o, como dice la ley, “acciones ejecutivas“ individuales vinculadas indisolublemente, en el plano espiritual y ético, por la determinación criminosa”. 608 D. Tratamiento del delito conexo El Codificador identifica varias formas de conexión, entre ellas: a)” la accidental que ocurre simplemente porque hay contextualidad de tiempo y de lugar entre los hechos, b) la ideológica, cuando hay un delito medio con miras de lograr un delito fin ( como el que rompe una caja fuerte para apoderarse de su contenido ), y c) la consecuencial, que ocurre cuando el segundo delito se comete para ocultar el primero o para intentar lograr la impunidad del actor,como cuando luego de matar a alguien, se incendia la casa para ocultar el crimen, o cuando se destruye la cosa hurtada para borrar evidencias.” 609
606 607

LJU 14.341. LJU 14.894. 608 LJU 13.090. 609 LANGON, op. cit. págs. 243 y 244.

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El CPU recogió la teleológica y la consecuencial. El citado autor uruguayo entiende asimismo que “La regla de identidad entre delitos reiterados y conexos no opera, cuando se trata de delitos “complejos“, como los denomina el modelo italiano, en cuyo caso asistimos a un solo delito, respecto del que rigen las reglas generales, de acuerdo a la tipicidad.” La tratada por último es la complejidad por agravación, ej.: en el homicidio especialmente agravado del art. 312, inc. 5º): “inmediatamente después de haber cometido otro delito, para asegurar el resultado o por no haber podido conseguir el fin propuesto, o para ocultar el delito, para suprimir los indicios o la prueba, para procurarse la impunidad o procurársela a alguno de los delincuentes”. V. Concurso de leyes En la hipótesis de concurso de leyes o formal se requiere que el hecho se adecue perfectamente a varias figuras, que no se excluyan entre ellas. En el ejemplo del incendio provocado de una finca, con persona en su interior que muere, “el incendio es un hecho antijurídico y doloso que conduce finalmente a la muerte de una persona; el hecho causante de la muerte no es jurídicamente indiferente; se trata desde el inicio de una conducta ilícita (suscitar una llama con común peligro). Hay un único hecho(concurso formal de delitos) 610 . El CPU art. 57 dispone que “En el caso de que un solo hecho, constituya la violación de dos o más leyes penales, se le impondrá al agente la pena del delito mayor, salvo que de la naturaleza misma de las leyes violadas o de las circunstancias propias del atentado, se desprenda la conclusión de que su intención consistía en violarlas todas”. PARTE II. PROCEDIMIENTO CRIMINAL Capitulo 1. Principios, Instituciones y Etapas Rigen el proceso penal uruguayo los siguientes principios: de legalidad y orden público (Co. art. 18), del debido proceso (Co. art. 12, CP art. 86), de continencia de la causa (LJU 14.975); de defensa (LJU 119.040); acusatorio (Co. art. 22; LJU 13.122); non reformatio in peius, error manifiesto (CPP art. 246), apelación automática (CPP art. 255), iura novit curia (LJU 13.165, 14.975),
610

LJU 13.687.

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cosa juzgada (CPP art. 283 y ss), non bis in idem (Co. art. 72) tantum devolutum quantum apellatum (LJU 13.122) 611 libertad de formas (CPP art. 96), es siempre escrito. 612 Si bien el principio de oportunidad no está previsto expresamente en el Código vigente para que lo apliquen los jueces, la jurisprudencia lo ha aplicado porque resulta ínsito en la filosofía que lo inspira, y así se establece en todos los proyectos de reforma del proceso penal que se tramitaron últimamente (LJU 13.249; en contra, LJU 120032). Sin embargo, ha sido negado para la actuación del Ministerio Público 613 . De existir lagunas en las normas procesales penales, se acude a las normas del CGP (CPP arts. 5 y 6; LJU 13.708). §1. La organización judicial Especificaremos ahora lo dicho con respecto al sistema judicial en la Introducción General (I, E), refiriéndonos exclusivamente a los tribunales con competencia penal. Antes de la entrada en vigor del CPP del año 1980, había una distinción neta entre juzgados de instrucción y juzgados de sentencia. Lamentablemente hoy no existen en Uruguay juzgados que investigan y juzgados que dictan sentencia de primera instancia. Un mismo juzgado hace ambas cosas y esto ha sido un aspecto muy criticado. I. Competencia de los Tribunales La competencia de los tribunales se distribuye en función de la materia, del territorio, del tiempo (ratione materiae, ratione loci, ratione tempore) y de su jerarquía. La organización es piramidal: en la base se encuentran los Juzgados Letrados y en la cima, la Suprema Corte de Justicia. Todos ellos juzgan con independencia. En caso de delitos tentados será competente el Juzgado del lugar en que fue cometido el último acto externo tendiente a la ejecución. Si es un delito continuado o permanente, el del lugar en que cesó la continuidad o permanencia. Si son delitos reiterados el del lugar donde se cometió el primer delito. Si no se sabe dónde se cometió el delito, entenderá el Juzgado que previno (CPP arts. 39-40; LJU 14.308)

TOMMASINO, Armando Principios, Derechos y Garantías en el Proceso, UR, 1984, pág. 15 y ss., entiende que no porque no hay disposición expresa en el CPP que lo establezca. 612 LANGON, Miguel "Curso de Derecho Penal y Procesal Penal", Edic. del Foro, 2000, T. I, págs. 96-97. 613 LANDEIRA, Raquel, El principio de la oportunidad, en RUDP 4/95 p. 550.

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Hay 21 Juzgados Letrados de Primera Instanciaen Montevideo y 80 en el interior del país. Están integrados por un solo juez. Estos Juzgados conocen en todas las etapas de la primera instancia del proceso a que da lugar todo hecho imputado a título de delito común en sentido estricto (ratione materiae) cometidos en el respectivo Departamento (ratione loci). Los 21 Juzgados de Montevideo tienen sólo competencia penal. Tienen competencia de carácter nacional – abarca todo el territorio del país – en las etapas de ampliación del sumario y de plenario, de los procesos a que dan lugar ciertos delitos previstos por el art. 36 CPP, cometidos en el interior del país – delitos contra el orden político interno del Estado, delitos contra la fe pública, homicidio. Hay además, 3 juzgados que juzgan las faltas cometidas en Montevideo. Los Tribunales de Apelaciones están integrados por tres miembros. Conocen, en segunda instancia, de las apelaciones que se interpongan contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Letrados de las materias respectivas (arts. 64, 65 L. 15.750). Son 3 y están en Montevideo. Suelen tardar unos seis meses en emitir una sentencia definitiva. Cada tribunal de segunda instancia dicta unas trescientas sentencias al año; aproximadamente la mitad son sentencias definitivas y la otra mitad, sentencias interlocutorias. Cuando varios juzgados o tribunales penales son competentes por razón de materia y territorio, debe entender aquel a quien corresponde según distribución por turnos en el tiempo (ratione tempore). Todos los años, la Suprema Corte de Justicia elabora la planilla de turnos para distribuir la competencia en función del tiempo. La incompetencia por razón territorial o de turno es relativa, conforme lo prevé el CPP art. 57 por lo que debe hacerse valer dentro de los diez días perentorios siguientes a la notificación de la primera providencia de Juez a quien se considera incompetente (LJU 120043). La Suprema Corte de Justicia está integrada por cinco jueces. No está dividida en cámaras y le compete (art. 33 CPP; art. 53 y ss LOT): • Juzgar a todos los infractores de la Constitución, sobre delitos contra Derecho de Gentes y causas de Almirantazgo; en las cuestiones relativas a tratados, pactos y convenciones con otros Estados; conocer en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, en los casos previstos por el Derecho Internacional (art. 239, 1º Co.). Se comprende en esta competencia originaria de la Suprema Corte de Justicia (LJU 10.716) el juzgamiento de algunos actos del Estado extranjero o de su misión que el agente o funcionario diplomático cumple actuando en el ejercicio de sus funciones y que se regulan por el derecho interno del Estado receptor o sede – a vía de ejemplo la contratación de personal administrativo o de servicio para la misión o consulado, quedando excluida la intervención de la Corte, en virtud del principio de inmunidad de jurisdicción de los estados, sólo en los Sistema Penal Uruguayo 263

casos de actos iure imperi –actos de gobierno, acciones derivadas del ejercicio de funciones estrictamente estatales-. Dichos procesos tramitan ante la Suprema Corte de Justicia por el proceso ordinario por audiencias. La competencia originaria no significa que sea excluyente porque todo denunciado tiene derecho a recurrir el fallo ante un tribunal superior (P SJ CR, art. 8 lit. h; LJU 14.756) • La declaración de inconstitucionalidad de las leyes - siempre que deba aplicarse una ley o una norma que tenga fuerza de ley, en cualquier procedimiento jurisdiccional, se podrá promover la declaración de inconstitucionalidad – y la consiguiente inaplicabilidad al caso concreto de las disposiciones afectadas por aquélla -, por todo aquél que se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo – por vía de acción o de excepción -, o de oficio, por el tribunal que entendiere en cualquier procedimiento jurisdiccional (arts. 256–261 Co. y arts. 508–523 CGP) • Conocer en los recursos de casación interpuestos contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los Tribunales de Apelaciones, así como por los Juzgados Letrados de Primera Instancia, fundados en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho, sea en el fondo, sea en la forma (arts. 269 y 280 CPP). El instituto tiene dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia. Esto es, en primer lugar, la de asegurar la defensa del Derecho, a través de la correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales – con lo que se logra el imperio de los valores de la seguridad jurídica y la igualdad ante la ley -. Y, luego, y vinculada con esta primera finalidad, la de procurar la unificación de la jurisprudencia, a través de la unidad en la interpretación de las normas legales, de modo de obtener certeza jurídica y asegurar la igualdad de los justiciables. • Conocer en los recursos de revisión. Es un medio impugnativo extraordinario que habilita para hacer valer, dentro de un determinado plazo, frente a una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, determinadas causales de excepción expresamente previstas en la ley, con la finalidad de obtener la revocación de la resolución impugnada. A diferencia del recurso de casación, se concede, en general, frente a determinadas circunstancias de hecho, conocidas con posterioridad a la resolución que se impugna, pero que se pretende que de haberse conocido antes hubieran sido determinantes para una decisión diferente (arts. 283 – 290 C.P.P.) • Dirimir las contiendas de competencia planteadas entre dos o más tribunales del Poder Judicial (art. 331 C.G.P.) – ya sea negativas, en los casos en que éstos consideran que no son competentes para conocer en la causa, o bien positiva, hipótesis en que todos ellos pretendan ostentarla. Dirimir las contiendas de competencia entre la jurisdicción ordinaria y la militar. En este caso debe estar integrada con dos conjueces militares (art. Sistema Penal Uruguayo 264

59 CPP; art. 508 CPPM; art. 72 COTM). “Los delitos militares son aquellos que no provocan ninguna duda en cuanto a su filiación, pues se trata de disposiciones especiales destinadas a asegurar la eficacia del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea. En el segundo apartado esa restricción aparece más clara aún, cuando dice que los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera sea el lugar donde se perpetren, estarán sometidos a la justicia ordinaria. De modo pues que es indudable que lo que el constituyente quiso y así lo estableció en la citada norma fue que en tiempo de paz, todos los delitos comunes que fueran cometidos por militares, siempre serán competencia de la justicia ordinaria.” (Co. Art. 253; LJU 13.428) • La visita anual de cárceles y causas, en cuya oportunidad puede conceder la gracia que extingue el delito y puede también excarcelar provisionalmente a los procesados (Artículo único Ley No. 17.272 sustitutivo del art. 20 de la Ley No. 15.737) El instituto de la gracia es, al igual que la amnistía, un instituto de clemencia soberana. No se trata de una facultad absoluta, desde que el art. 109 del Código Penal la prohibe para los reincidentes y habituales. La excarcelación provisional de los encausados ha sido interpretada como una garantía contra la lentitud del proceso, y se compadece con la previsión del art. 7.5 del Pacto de San José de Costa Rica, incorporado a nuestra legislación por la Ley No. 15.737, que consagra el derecho del imputado “a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”. • En consulta, y al solo efecto de la superintendencia correctiva, de los autos de sobreseimiento y las sentencias no apeladas, exclusivamente en materia penal 614 . Ratione personae, los juzgados militares juzgan a los militares por delitos militares (art. 4 CPM) y los Juzgados Letrados de Menores entienden de todos los procedimientos preventivos, educativos y correctivos a que den lugar los hechos antisociales cometidos por menores y las situaciones de abandono (art. 67 LOT) Los jueces de todos los tribunales y juzgados -aun los no penales- son competentes para adoptar las primeras y más urgentes diligencias, cuando se hallen próximos al lugar del hecho. Si varios Jueces concurren simultáneamente, conocerá el de mayor jerarquía. Realizadas las actuaciones de urgencia, se envían al Juzgado competente (art. 45 CPP). La incompetencia por razón de lugar y tiempo sólo genera nulidad relativa. Sólo puede hacerse valer por las partes. La incompetencia por razón de materia es absoluta (art. 101 CPU)y puede hacerse valer de oficio o por las
SCHIAFFINO, Juan José e IZCÚA BARBAT (h), Marcelino "La consulta penal" LJU D. 5
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partes en cualquier momento. Quedan exceptuados el auto de procesamiento y el que dispone la libertad provisional: sus efectos subsistirán hasta que el Juez competente resuelva su mantenimiento o revocación. (arts. 56, 57 CPP). En casos de vacancia, impedimento, recusación o abstención, se regula el régimen de subrogación en el art. 66 CPP. II. Jurisdicciones de investigación Los juzgados que juzgan en primera instancia son simultáneamente los responsables de la investigación, en colaboración con el fiscal y la policía. No existe policía judicial en Uruguay. §2. Las etapas del Proceso Penal. I. Distinciones básicas615 . El procedimiento penal uruguayo tiene como antecedente el derecho francés y el derecho español de hace más de un siglo. Tradicionalmente se distingue entre presumario y sumario. Con el auto de procesamiento empieza el sumario y termina el presumario. Se denomina presumario a la etapa de instrucción que se extiende desde la iniciación del procedimiento penal, hasta la providencia que disponga el archivo de los antecedentes, por falta de mérito para procesar, o el procesamiento del indagado (CPP art. 112). Es de carácter inquisitivo. Antes se consideraba que el proceso penal comenzaba con el auto de procesamiento. Hoy, en virtud de la reforma del CPP art. 113 por la L. 17.773, el presumario ya es proceso. Comienza con la primera comunicación al juez. En Uruguay existe un proceso mixto, con mezcla de sistemas acusatorio e inquisitivo. Se entiende que es un modelo desgastado, que ha padecido tendencia al modelo inquisitivo, y que debe dar paso a un tipo acusatorio o dispositivo. Actualmente, primero se prueba y luego se debate. Las etapas del presumario y del sumario son de carácter inquisitivo. Se busca llegar a la verdad de los hechos para lograr la prueba de cargo. Así se logra afectar la presunción de inocencia que, por principio, beneficia al imputado. El sumario termina con la acusación fiscal y se abre el plenario. Es una etapa acusatoria, de debate entre el Fiscal y la Defensa, que culminará con la sentencia dictada por el Juez, un tercero imparcial. Lamentablemente el procedimiento penal uruguayo sigue manteniendo instituciones arcaicas como la detención para averiguación, la prisión preventiva, el secreto del presumario y reserva del sumario, aunque se ha
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BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante Las estructuras procesales penales; el proceso penal ordinario y el extraordinario in LJU D. 8

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introducido un importante correctivo con la L. 17.773 de 20 de mayo de 2004. II. La indagación preparatoria A. Similitudes y diferencias entre la indagatoria preliminar y la indagatoria judicial Esta etapa es de carácter inquisitivo y se lleva a cabo por la Policía. Es una investigación secreta, escrita y no contradictoria. El Fiscal, también llamado Ministerio Público, no interviene en esta etapa, aunque en la práctica la Policía está empezando a hacerle comunicaciones. B. La indagatoria preliminar. No existe en Uruguay una indagatoria preliminar llevada a cabo por la Policía bajo la dirección del Ministerio Público, como en Francia, Holanda o Bélgica. Ya hemos dicho que no hay Policía Judicial. 1. La Policía y el Ministerio Público. En su carácter de auxiliar de Justicia, a la Policía corresponde "investigar los delitos, reunir sus pruebas y entregar los delincuentes a los jueces" (art. 2° LOP y LPP art. 2º). Las pruebas pueden ser cualesquiera previstas taxativamente o, toda aquella que sea análoga, con tal de que no esté prohibida por la ley" (art. 173 CPP). La prueba ilícita expresamente declarada deriva de los arts. 213, 220, 118 y 126. La declaración del indagado en sede policial no tiene valor probatorio, sino que es indicativo de la actividad probatoria (LPP art. 63). Ya antes de esta ley, se consideraba ilícita por la doctrina 616 . Está prohibido al personal policial utilizar forma alguna de coacción física ilegítima o maltrato psicológico con las personas detenidas o conducidas, así como decirles palabras agraviantes, humillantes o que provoquen su reacción (LPP arts. 60, 61). Tampoco puede desnudar a una persona detenida o conducida ni revisar sus partes íntimas, salvo cuando se trate de una situación excepcional en que esté en riesgo la vida o la integridad física de la misma, enterando de inmediato al Juez competente (LPP art. 55). A toda persona que registra entrada como conducida o detenida en una dependencia policial, se le debe solicitar que entregue sus pertenencias personales y todo aquello con lo cual se puede causar daño físico o causarlo a terceros, como cintos, cordones de zapato, alhajas, corbata, entre otros objetos similares (LPP art. 53).
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BLANCO, Cecilia y otros "Declaratoria del indagado en sede policial. Actas: Montevideo Universidad de la República, 1989, pág. 123, citado por GONZÁLEZ, José Luis, "El caso Uruguay", op. cit.

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La Policía debe informar a la persona detenida el motivo de la detención, y éste tiene derecho a comunicar inmediatamente su situación a familiares, allegados, o a un abogado. También debe informar a los familiares del detenido incomunicado (LPP arts. 49, 50. La detención es privar de la libertad ambulatoria a una persona, haciéndose responsable de ella (LPP art. 38). Nadie puede ser preso sino infraganti delito (LPP art. 47) o habiendo semiplena prueba de él, por orden escrita de Juez competente (Co. art. 15), o cuando fugare estando legalmente detenida (LPP art. 47, 2). Deberá conducir a dependencias policiales a cualquier persona si cuenta con motivos suficientes o fundados sobre su responsabilidad en un hecho con apariencia delictiva recientemente acaecido y exista riesgo de que pueda fugarse del lugar donde el mismo se ha cometido o incidir sobre eventuales elementos probatorios. En todo caso, se dará cuenta de inmediato al Juez competente (LPP art. 48). También puede aplicar o emplear medidas de seguridad, que son aquellas que impiden o limitan la libertad de movimientos de una persona detenida, sin poder afectar su integridad física o su dignidad (LPP art. 39). Sin embargo, puede existir una detención administrativa, lo que es criticado por considerarlo inconstitucional. Esto se da cuando en el marco de procedimientos que tienen por objeto la detención de personas requeridas por la Justicia competente o fugadas, la policía puede solicitar la identificación correspondiente a personas que razonablemente puedan coincidir con la requerida. A los efectos de confirmar la identidad manifestada por una persona, la policía puede requerirle cualquier documento idóneo para tal fin. Si la persona niega identificarse (CPU art. 360, 6º), debe ser detenida y llevada a la dependencia policial, dando cuenta de inmediato al Juez competente. Lo mismo, si la persona declara su identidad pero surgen dudas fundadas sobre la verdad de su afirmación (LPP art. 43). Mientras el indagado está detenido en dependencias policiales, no puede ser asistido por abogado. Sin embargo, la Defensa debe ser informada por la hora y motivo de la detención y sobre la hora de comunicación de la misma al Juez competente (LPP art. 64). Estrictamente como medida de urgencia, a los solos efectos de preservar la escena del hecho, la policía podrá disponer la incomunicación de la persona presuntamente responsable en el hecho investigado, como forma de evitar que se afecte la indagatoria o se incida sobre los elementos probatorios, enterando de inmediato al Juez competente (LPP art. 75) La incomunicación de las personas presuntamente responsables en el hecho es una medida de coerción personal por la que se les impide mantener contacto de cualquier tipo con terceros (incluidos sus familiares, otros

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testigos, abogados defensores, víctimas o allegados, entre otros), con la finalidad antedicha (LPP art. 76). También puede disponer la incomunicación en la escena del hecho (LPP art. 121). La Policía El Ministerio Público y Fiscal está regulado por su ley orgánica (D.L. 15.365). Corresponde al Ministerio Público en lo Penal: 1) Ejercer la titularidad exclusiva de la acción penal pública que deriva de delito, e intervenir, como parte, en la instrucción y sustanciación de las causas de este orden, luego del enjuiciamiento y hasta su conclusión. 2) Continuar los procedimientos penales por delitos perseguibles a denuncia de parte, luego de su iniciación por quien tuviera legitimación procesal para ello. 3) Ejercer el Ministerio Público ante la Suprema Corte de Justicia en materia de casación penal, en la estación oportuna. 4) Ejercer, respecto de los órganos jurisdiccionales de su materia, las funciones de defensa y vigilancia establecidas en los numerales 2) y 3) del artículo 10 de esta ley. 5) Intervenir, además: a) en las contiendas sobre jurisdicción penal; b) en el diligenciamiento de exhortos extranjeros en materia penal; c) en los incidentes de recusación que se promuevan contra los jueces en lo penal, y d) en todo trámite en que las leyes prescriban expresamente su intervención. Los fiscales son funcionarios públicos y se rigen por las reglas de éstos: son inamovibles y tienen carrera administrativa. Corresponde al Poder Ejecutivo designar al Fiscal de Corte y a los demás Fiscales Letrados de la República, con venia de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente en su caso, otorgada siempre por tres quintos de votos del total de componentes (Co. art. 168, 13). El Fiscal de Corte ejerce, la superintendencia correctiva de los miembros del Ministerio Público en lo penal (CPP art. 67). Se critica que el Ministerio Público sea un órgano dentro del Poder Ejecutivo, cuyo jerarca máximo es el Ministro de Educación y Cultura, con independencia técnica. Frente a un hecho delictivo toma conocimiento el Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal correspondiente al lugar donde se produjo. Si son varios los jueces en un mismo lugar, el caso le llega en razón del momento en que se produjo (turno judicial: período en que es competente un determinado magistrado).

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La existencia de un delito perseguible de oficio puede ser comunicada por una denuncia presentada ante la Policía o ante el Juez competente (arts. 105 y ss. CPP). Puede ser escrita o verbal, y también por un apoderado especial. Están abolidas las pesquisas secretas, y si se hacen, constituyen delito (art. 22 Co., art. 287 CPU) Denuncia es la mera toma de conocimiento por parte de la autoridad policial, a través de cualquier medio, de un hecho que determine su intervención, sin perjuicio de la actuación de oficio que procede en caso de in fraganti delito o toda vez que lo requieran las circunstancias del caso Incluso se admite la denuncia anónima (LPP art. 92). Basta la simple mera puesta en conocimiento del hecho denunciado para que la policía deba actuar. Por lo tanto, no pueden argumentarse razones administrativas, o falta de acreditación de identidad por parte de quien denuncia, o de jurisdicción (LPP art. 94), para que deba actuar de inmediato. También puede resultar de la flagrancia (art. 111 CPP). Hay delito flagrante: A) cuando se sorprendiere a una persona en el mismo acto de cometerlo; B) cuando, inmediatamente después de la comisión de un delito, se sorprendiere a una persona huyendo, ocultándose, o en cualquier otra situación o estado que haga presumir su participación y, al mismo tiempo, fuere designada por la persona ofendida o damnificada o testigos presenciales hábiles, como partícipe en el hecho delictivo; C) cuando, en tiempo inmediato a la comisión del delito, se encontrare a una persona con efectos u objetos procedentes del mismo, con las armas o instrumentos utilizados para cometerlo, o presentando rastros o señales que hagan presumir firmemente que acaba de participar en un delito (LPP art. 47). Se entiende por escena del hecho, el lugar físico donde ha ocurrido un hecho que determine la intervención policial y que debe ser expresamente preservado por la Policía (LPP arts. 112, 113). También puede proceder porque la víctima formula instancia (CPP art. 11 y ss.). Están suprimidas las causas de acción privada. Las causas penales, para cuya iniciación se requería querella de parte, deben proseguirse de oficio, siempre que medie instancia de parte. (CPP art. 13) La instancia de parte procede solamente en pocos delitos: contra el honor, sexuales (CPU art. 279), daño (CPU art. 358), lesiones simples y culposas graves (CPU art. 322), insolvencia fraudulenta (CPU art. 255), rapto (CPU art. 271); apropiación de cosas perdidas (CPU art. 353) etc. Si no se hace, corresponde la inmediata clausura del proceso penal (CPP art. 24) El derecho a instar caduca a los seis meses de producido el ilícito o desde que el ofendido tuvo conocimiento de él (CPP art. 18). Excepcionalmente, otros plazos están previstos para otros delitos (CPU art. 339). La forma de la instancia está regulada en los arts. 14 a 17 CPP. Los legitimados para instar son aquellos enumerados en el art. 12 CPP.

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La detención de una persona puede ser únicamente por delito flagrante o por orden escrita del Juez competente cuando tiene elementos de convicción suficiente o semiplena prueba (arts. 15 y 16 Co.; art. 118 CPP). Las formalidades de la orden judicial de detención o arresto están contenidas en el art. 119 CPP. En caso de emergencia, el Juez podrá impartir la orden verbalmente, pero deberá dejar constancia en el expediente bajo pena de nulidad. Por un delito flagrante, consumado o tentado, o por fugarse estando legalmente detenido, no sólo la Policía, sino también un particular, puede realizar la detención (art. 121 CPP). Otras personas que hayan participado en el hecho o hayan sido testigos del mismo, también pueden ser detenidas por orden judicial (art. 122 CPP), con las mismas garantías que el indagado. Una vez privado de libertad el indagado, la Policía le toma declaración según las normas relativas al procedimiento administrativo (D. 500/91), pero no tiene obligación de declarar. Si acaso, podría imputársele solamente la falta prevista en el art. 360 n° 6 CPU, si no revela su identidad. Esta declaración ante la Policía tiene valor de mera prueba indiciaria. Puede ser incluso una confesión. Sin embargo, no será plenamente válida hasta que la ratifique en presencia de su Defensor en el juzgado (art. 186 CPP). El Defensor no puede aun comunicarse con el detenido, que tampoco puede hacer llamadas telefónicas, ni siquiera a sus familiares. La Policía se basa en el art. 123 del CPP, sin embargo, sólo es posible si ha sido ordenada por el Juez (CPP art. 124). La Policía debe informar al detenido las causas de su detención sin demora (Co. art. 17 y Pacto de San José, art. 7 n. 4°) La Policía debe dar cuenta al Juez competente de las causas de su detención. El juez puede disponer entonces tres cosas: que se le devuelva la libertad de inmediato, que se continúe la investigación, o que se le conduzca a su despacho con todos los antecedentes, para iniciar la instrucción judicial. 2. El comienzo y clausura de la indagatoria preliminar a. El comienzo de la indagatoria judicial. Toda persona tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabiliadad (PSJC art. 8,2°). El Juez, bajo la más seria responsabilidad deberá tomar declaración al arrestado dentro de las veinticuatro horas (art. 118 CPP) y a lo más en cuarenta y ocho horas deberá iniciar el sumario. De no respetar estos plazos cabe interponer el recurso de habeas corpus (art. 17 Co.).

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No se puede tomar declaración al indagado en sede judicial, si no es en presencia de su abogado (art. 16 Co. y art. 113 CPP, modificado por L. 17.773). De hacerlo, el acto es nulo absolutamente (art. 18 Co.). En la práctica, a veces algunos jueces no esperan a que venga el abogado designado por el indagado y le designan un defensor pagado por el Estado. Esta práctica es incorrecta porque el indagado tiene derecho a designar su propio defensor (Co. art. 16). Sólo procede designar Defensor de oficio, cuando el indagado no designa abogado cuando es intimado por el juez para hacerlo, o cuando no lo hace porque no tiene los medios para pagarlo (PSJC art. 8e, CPP art. 113, Co. arts. 239,6 y 254). Si el Juez no admite al abogado durante la declaración del indagado, deberá fundar su resolución, y podrá ser apelada sin efecto suspensivo. Los indagados y sus defensores tienen derecho al acceso al expediente durante todo el desarrollo del presumario, salvo resolución fundada del Juez basada en la posible frustración de las pruebas a diligenciar (CPP art. 113). Esta resolución puede ser apelada. El trámite del presumario tiene carácter reservado. Sin embargo, los indagados y sus defensores tienen derecho a acceder al expediente durante todo su desarrollo, a no ser que por resolución fundada en la posible frustración de las pruebas a diligenciar, el juez disponga lo contrario. Cesa la reserva: a) al dictarse el auto de procesamiento, b) al disponerse el archivo o c) porque ha transcurrido un año desde el inicio de las actuaciones presumariales. Si transcurrido un año se optara por continuar las actuaciones presumariales, únicamente tendrán carácter reservado las subsiguientes al cumplimiento del plazo. Ninguna actuación podrá tener carácter reservado por más de un año. Bajo su más seria responsabilidad funcional, los jueces deben velar por la igualdad procesal entre fiscales y defensores en esta etapa del proceso. Durante esta etapa, los defensores podrán proponer el diligenciamiento de pruebas e interrogar testigos. Se ha criticado esta disposición diciendo que se transforma esta etapa en un proceso contradictorio que debe ser resuelto en un plazo de 48 horas, para respetar la Constitución. En esta etapa el Juez debe procurar la prueba de los hechos constitutivos del delito y de sus circunstancias (CPP art. 114), así como los elementos que permitan el mejor conocimiento de la personalidad del imputado e influyan en la medida de su responsabilidad. El Ministerio Público puede participar en todos los actos de instrucción, solicitar las medidas y formular las observaciones y reservas que estime del caso. Podrá ser representado por el Fiscal o por un funcionario letrado de su oficina, designado por él, de lo que se dejará constancia en el expediente. Rige el principio de inmediación por el cual los Jueces deben proceder directamente a la investigación de los hechos, salvo las situaciones que, por Sistema Penal Uruguayo 272

razones especiales, exijan el diligenciamiento por medio de despachos o exhortos, o la realización de las diligencias más urgentes por parte de los Jueces de Paz, en los casos previstos en el Código. (CPP arts. 133-135). b. La clausura de la indagatoria judicial. Las diligencias probatorias apuntan a verificar la existencia de un hecho delictivo y que haya elementos de convicción suficientes para juzgar que el imputado tuvo participación en el delito. Si así sucede, dicta el auto de procesamiento, queda clausurada la indagatoria judicial y se abre la etapa siguiente denominada “sumario”. También se clausura si llega a la conclusión contraria y dispone el archivo de las actuaciones, que puede ser sin perjuicio de reabrirse la investigación en caso de aparecer nuevos elementos probatorios (CPP art. 112). El Ministerio Público puede apelar la resolución que ordena el archivo de las actuaciones (CPP art. 116; 14.641). Si el Tribunal de Apelaciones revoca la resolución, deberá dictar el auto de procesamiento, cometiendo su cumplimiento al Juzgado correspondiente (CPP art. 117). En toda etapa del procedimiento el Ministerio Público puede pedir el sobreseimiento del indagado o imputado fundándolo en los siguientes supuestos: 1º) cuando el hecho no constituya delito; 2º) cuando el hecho imputado no haya sido cometido o no exista plena prueba de que fue cometido por el imputado o de que participó en él o, 3º) cuando resulte de modo indudable que media una causa de justificación, de impunidad u otra extintiva del delito o de la acción penal, o exista prueba de que el imputado no cometió el delito (CPP art. 236). De estar de acuerdo, el Juez dictará el auto de sobreseimiento. También el Juez puede decretarlo o no, aun en contra de la opinión fiscal (LJU 11.979). Puede también solicitarlo la Defensa y aun el mismo imputado (LJU 10.224). La resolución del juez es de naturaleza interlocutoria con fuerza de definitiva (LJU 13.659). Si bien esta distinción no está plasmada en el CPP, parece claro que se corresponde con la esencia y contenido de la misma 617 . Por lo tanto, debe aplicarse el principio general de recurribilidad de las resoluciones judiciales impuesto por el CPP art. 251 y CGP art. 241 (LJU 13.692). Veremos ahora la otra hipótesis. Con el auto de procesamiento el indagado pasa a ser imputado (CPP art. 69). El auto de procesamiento es la orden de enjuiciar al imputado por lo que queda sujeto al proceso. Suspende su ciudadanía, pero no le impide realizar todos los actos civiles y comerciales compatibles con la seguridad y las necesidades del proceso. Es una sentencia interlocutoria (CPP art. 88) porque resuelve una cuestión incidental y que, por expresa disposición legal, no causa estado. Es reformable de oficio en cualquier momento (CPP art. 132, LJU 14.975),
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Cf. GREIF CPP nota a los arts. 88 y 89.

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“en tanto se modifiquen los supuestos de hecho tenidos en consideración al procesar” 618 (LJU 10.430). Puede ser impugnada mediante el recurso de apelación (CPP arts. 116, 132, 251-252). Se admite incluso el recurso de casación (LJU 13.659). La resolución debe ser fundada; considerará los hechos atribuidos y establecerá su calificación delictual, con referencia expresa de las disposiciones legales (CPP art. 125). La prueba del hecho ilícito debe ser plena, aunque la de la participación del sujeto pueda ser aproximativa (LJU 14.431). Los indicios deben ser valorados en su conjunto y no aisladamente (LJU 13.267). Si el imputado hubiese sido detenido previamente, ese auto deberá dictarse dentro del plazo de cuarenta y ocho horas a contar desde la detención (Co. art. 16 y CPP art. 118). Deberá ser fundado; considerará los hechos atribuidos y establecerá su calificación delictual, con referencia expresa de las disposiciones legales (CPP art. 125). Estando prohibidos los juicios en rebeldía (Co. art. 21), en ningún caso podrá decretarse el procesamiento sin previo interrogatorio del indagado o sin que conste formalmente su negativa a declarar. (CPP 126). El interrogatorio se practicará en presencia del Defensor si el indagado lo solicitase, en cuyo caso deberá intimarse previamente su designación bajo apercibimiento de tenérsele por designado al de oficio que corresponda, si no lo hubiese hecho antes. A efectos de que el Defensor designado pueda prestar su aceptación al cargo y comparecer, podrá suspenderse la audiencia por veinticuatro horas. El incumplimiento de estas garantías del imputado determina la nulidad del auto de procesamiento. El Ministerio Público y el Defensor podrán formular repreguntas y solicitar las rectificaciones que consideren necesarias para conservar la fidelidad y exactitud de lo declarado. En la misma audiencia, que pudo ser prorrogada, cuando el Juez entiende que se han recabado pruebas suficientes, da traslado al Fiscal quien puede pedir el procesamiento del indagado indicando qué tipo de delito cometió. Esto es así porque no se puede disponer el procesamiento de ninguna persona si no es a petición de parte –en los pocos delitos en que procede- o del Ministerio Público. Las pesquisas secretas están prohibidas (Co. art. 22). Cuando corresponde la privación de libertad del imputado, en el auto de procesamiento se incluirá la orden de mantenerlo en prisión preventiva. La mayor parte de la doctrina entiende que se trata de una medida cautelar para evitar la fuga del imputado y para impedir que elimine pruebas (LJU
GREIF, Jaime “Código del Proceso Penal”, FCU, 1985, pág. 85, citando opiniones de GELSI y de COUTURE.
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10.901; 13.026). Pero en los hechos puede ser considerada una pena anticipada (LJU 10.474). Por la larga duración de los procesos suele ser elevado el número de presos sin condena en el Uruguay. Cuando corresponde la privación de libertad del imputado, en el auto de procesamiento se incluirá la orden de mantenerlo en prisión preventiva. Si ésta no procede, se dejará constancia de sustitución por las medidas que correspondan a juicio del Juez. Si en cambio, la persona procesada se halla en libertad, el Juez debe expedir un mandamiento destinado al funcionario policial para que pueda detenerlo. El mandamiento debe contener la identificación del sujeto, el motivo de detención, la fecha y la firma del Juez. La detención siempre debe ser efectuada del modo que menos perjudique a la persona y reputación del detenido. (CPP art. 119). Si el imputado está en el extranjero, se debe solicitar la extradición (CPP art. 130). Esto ha sido criticado porque parecería que se puede decretar el procesamiento respecto de un ausente, contra la prohibición constitucional (Co. art. 22). En el caso de que sea un inimputable quien comete el delito, la jurisprudencia ha entendido que se le debe juzgar, y determinar la inimputabilidad en base a pericia ordenada en el proceso. Se le condenará a medidas de seguridad curativas. Otra posición entiende que el proceso no puede formalizarse mediante el llamado auto de procesamiento o encausamiento, sino que solo da mérito a un trámite asegurativo, tendiente a imponer, según los casos, una medida curativa o educativa 619 . El principio es el procesamiento sin prisión (L. 17.726 art. 1° y CPP art. 71). 620 Si ésta no procede, se dejará constancia de su sustitución por las medidas que corresponden a juicio del Juez (CPP art. 73). Estas pueden ser: A) Hasta por 40 días, prohibición de salir de su domicilio durante determinados días en forma de que no perjudique, en lo posible, el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias. B) Prohibición de ausentarse de determinada circunscripción territorial- de domiciliarse en otra u otras, de concurrir a determinados sitios o de practicar otras actividades, así como las obligaciones de comunicar sus cambios de domicilios y de presentarse periódicamente a la autoridad; C) En caso de delitos culposos cometidos por medio de un vehículo, el autor podrá ser privado del permiso de conducir por tiempo de uno a doce meses, sin perjuicio de lo que se disponga al respecto en la sentencia definitiva. Esta medida podrá imponerse también en los casos en que
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ARLAS: Derecho Procesal Penal T. II, pág. 313 y ss; Anuario Derecho Penal, T. II, pág. 154 y ss.; BERMÚDEZ: Resolución inédita No. 4227 de 11 de octubre de 1979, citados en fallo LJU 10144. 620 GREIF J., Código del Proceso Penal, FCU, 1985, pág. 84.

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hubiere mediado prisión preventiva, para hacerse efectiva después del cese de ésta. La violación de cualquiera de estos deberes impuestos por el Juez podrá ser causa suficiente para decretar la prisión preventiva del imputado. El Juez no puede disponer nunca la prisión preventiva ni mantener el arresto del inculpado cuando se tratare de faltas o de delitos sancionados con penas de suspensión o multa. Podrá no disponerla cuando se trate de procesados primarios y cuando "prima facie" entienda que no ha de recaer pena de penitenciaría (dos años o más). En ese caso podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas reguladas en la L. 17.726, siempre que el procesado así lo consienta. En estos casos en que no dispone la prisión preventiva, al recibirse la declaración indagatoria del procesado, se le intima al imputado la constitución del domicilio dentro jurisdicción, para las citaciones y notificaciones ulteriores. Si no pudiere fijar domicilio allí, se tendrá por tal, el constituido por su Defensor (CPP art. 71 in fine). Deberá disponer la prisión preventiva cuando la gravedad del hecho o el daño causado por el delito así lo ameriten, o cuando no proceda la sustitución por otras medidas por tratarse de reincidentes o habituales (L. 17.726 art. 6°). En todos los casos se requerirá la opinión del Ministerio Público, que a tales efectos, además de las condiciones del imputado y su causa, tendrá en cuenta el no aumentar los riesgos de la población (L: 17.726 art. 2). El Juez podrá también decretar la prisión preventiva (CPP art. 72): a) si hubiere motivo fundado para presumir que el imputado tratará de sustraerse a la acción de la justicia; b) si fuere igualmente presumible que la libertad del prevenido obstaculizará la eficacia de la instrucción; c) si fuere necesario, por razones de seguridad pública. Las medidas sustitutivas a la prisión preventiva surgen de la L 17.726 art. 3° y son: Presentación periódica ante el Juzgado o Seccional Policial; Prohibición de conducir vehículos por un plazo de hasta dos años, cuando se hubiese cometido un delito culposo, en ocasión del tránsito vehicular, contra la vida, la integridad física o se hubiera provocado daño importante en la propiedad a criterio del Juez. Se procederá al retiro de la libreta de conducir y se efectuará la comunicación correspondiente a las Intendencias y sus Juntas Locales. Restitución de la situación jurídica anterior a la comisión del delito. Interdicción: la prohibición de concurrir a determinados lugares, comercios o domicilios, incluido el propio; o la obligación de permanecer dentro de determinados límites territoriales.

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Atención médica o psicológica de apoyo o rehabilitación: la obligación de someterse a determinado tratamiento por un plazo máximo de seis meses, si el tratamiento fuese ambulatorio y de dos meses si requiriese internación. Prestación de servicios comunitarios: la obligación de cumplir las tareas que se le asignen, teniendo en cuenta su aptitud o idoneidad, en organismos públicos o en organizaciones no gubernamentales, cuyos fines sean de evidente interés o utilidad social. Estas medidas no podrán sobrepasar las dos horas diarias o las doce semanales y su plazo máximo de duración será de diez meses. La Suprema Corte de Justicia establece los criterios generales que deben cumplir las instituciones a que refiere este literal, para determinar las remuneraciones que se pagarán por el trabajo cumplido por los procesados y que se depositarán en un fondo especial que crea la ley, y que se reservarán y reintegrarán al procesado si se revocase el auto de procesamiento o recayese sentencia absolutoria (CPP arts. 235, 238 y 245). Podrán también los Jueces cometer el cumplimiento de esta medida al Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados o a comisiones departamentales con cometidos similares en el interior de la República. Arresto domiciliario: la obligación de permanecer en su domicilio, sin salir de sus límites, por un plazo máximo de tres meses o de permanecer en él dentro de determinados días u horas por un plazo máximo de seis meses. Arresto en horas de descanso: la obligación de permanecer los días laborables durante las horas de descanso bajo arresto por un plazo máximo de seis meses. El arresto deberá cumplirse en el Hogar del Liberado a cargo del Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados, o donde el Juez lo indique. Arresto de fin de semana o de descanso semanal: la obligación de permanecer un día y medio continuo bajo arresto que coincidirá con el lapso de descanso semanal del procesado, que se cumplirá en una Comisaría, por un plazo máximo de seis meses. Y también, cualquier otra obligación sustitutiva propuesta por el procesado y aceptada por el Juez, que cumpla con las finalidades de esta ley o suponga una adecuada reparación del mal causado. Si el procesado fuere solvente deberá garantizar adecuadamente el pago de los días-multa a imponerse, en caso de no ser absuelto. Estas medidas no podrán disponerse por un plazo mayor al establecido para las penas por los delitos imputados. Toda medida alternativa deberá ser tomada respetando en su más amplia acepción los principios inherentes a la dignidad humana. Estas medidas sólo se revocarán en los casos graves de violación de los deberes impuestos. Se considerará caso grave la existencia de un procesamiento posterior. La decisión será apelable con el solo efecto devolutivo. En este caso las medidas cumplidas se computarán a efectos de

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la preventiva a sufrir, de acuerdo a criterios establecidos en la ley (L. 17.726 art. 7°). III. La acusación Luego del presumario -etapa inquisitiva que culmina en el procesamiento y que sólo exigía semi plena prueba o elementos de convicción suficiente (LJU 14.431), se abre la etapa de prueba por excelencia, denominada sumario, que debe durar 120 días (CPP art. 136). El juez puede prorrogar este plazo con el consentimiento de la Suprema Corte de Justicia (CPP art. 137). Se discute la constitucionalidad del presumario porque la Constitución dice que debe empezarse con la acusación (Co. art. 22). Además, podría también atentar contra el principio de inocencia (en contra LJU 14.002). Luego de agregada y certificada toda la prueba, dentro de tres días, el Juez mandará pasar el expediente al Ministerio Público para la acusación o sobreseimiento (CPP art. 233). La acusación determinará el contenido de la sentencia en aplicación del principio acusatorio (LJU 121036) A. La atribución del derecho de acusar. Rige el principio de oficialidad, según el cual, la acción penal es pública, su ejercicio corresponde al Ministerio Público y es necesario en los casos determinados por la ley (CPP art. 10). El principio de oportunidad es una excepción al principio de necesidad y no le es reconocido al Ministerio Público en la legislación actual (LJU 120032) 621 . Pero, en los casos expresamente previstos por la ley, la acción penal no podrá deducirse sin que medie instancia del ofendido (CPP art. 11). No hay acción penal privada en Uruguay (CPP art. 13). Son pocos los delitos que exigen instancia del ofendido: contra el honor (CPU art. 338), sexuales (CPU art. 279), daño (CPU art. 358), lesiones simples y culposas graves (CPU art. 322), insolvencia fraudulenta (CPU art. 255), rapto (CPU art. 271); apropiación de cosas perdidas (CPU art. 353), etc. Al Ministerio Público corresponde promover las acciones fundadas en los delitos y faltas. De acuerdo con el estado de la causa, deducirá acusación o solicitará el sobreseimiento. La infracción de las normas que rigen su intervención necesaria son causa de nulidad absoluta (CPP art. 101). B. El objeto del derecho de acusar Al Ministerio Público corresponde promover las acciones fundadas en los delitos y faltas. De acuerdo con el estado de la causa, debe deducir acusación contra el imputado o solicitar su sobreseimiento. El imputado es
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LANDEIRA, Raquel El principio de la oportunidad, in RUDP 4/95 p. 550.

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toda persona física a quien se atribuye participación en un delito o falta en el auto de procesamiento. No es posible, por lo tanto, en el Derecho uruguayo, perseguir penalmente a personas jurídicas(CPU arts. 67-.69). La persona física debe ser, además, identificada (CPP art. 126), con capacidad para ser parte en el proceso, que esté legitimado pasivamente, que esté presente (Co. art. 21). El Fiscal y el imputado son partes en el proceso penal uruguayo. La acusación fiscal debe contener: 1) Los hechos que en definitiva resulten probados; 2) La calificación legal de tales hechos; 3) la participación que en ellos hubiere tenido el procesado o cada uno de los procesados; 4) Las circunstancias atenuantes y agravantes que existan a favor o en contra de los mismos y 5) El pedido de la pena a recaer y, en su caso, las medidas de seguridad que deban aplicarse a los procesados (CPP art. 239). Si no tuviera estos elementos debe ser considerada nula. C. La suspensión del derecho de acusar El ejercicio de la acción penal puede estar condicionado por la Constitución o por la ley a la previa realización de una determinada actividad o a la resolución judicial o administrativa de una determinada cuestión (CPP art. 24). En ese caso corresponde de oficio, la inmediata clausura del proceso penal siempre que se compruebe la inexistencia de dicho presupuesto. La acción penal no se ha extinguido. Puede renovarse una vez cumplido el requisito. Son las llamadas cuestiones previas o prejudiciales, conocidas también como condiciones de procedibilidad. Son varias: la instancia de parte, la terminación de un juicio civil (CPU art. 255), la previa solicitud de informes al Ministerio de Salud Pública por parte del juez en caso de delito de aborto (L. 9.763, art. 3), la resolución fundada de la Administración Tributaria (CT art. 110), etc. D. La extinción del derecho a acusar. 1. Abolición del tipo penal, amnistía, muerte del reo. Todas las causas que extinguen el delito impiden la actuación del Fiscal, porque también extinguen su derecho a acusar. Así, cuando las leyes penales suprimen delitos existentes se aplican a los hechos anteriores a su vigencia, y determinan la cesación del procedimiento o de la condena (CPU art. 15; CPP art. 7). Por lo tanto, si la causa está en trámite, y el Fiscal no acusó, no podrá acusar. Y si acusó no se dictará sentencia. Y si se dictó sentencia de condena, habrá que liberar al condenado. La muerte del reo anterior a la sentencia de condena, también extingue el delito. (CPU art. 107) Sistema Penal Uruguayo 279

La amnistía extingue el delito, pero no beneficia a los reincidentes ni a los habituales, salvo que en la ley se estableciera expresamente lo contrario. (CPU art. 108). La gracia otorgada por la Suprema Corte de Justicia, también extingue el delito. La remisión sólo extingue delitos que se persiguen a instancia del ofendido (CPU art. 110). En casos de delitos que se persiguen de oficio debe ser anterior a la acusación Fiscal (CPU art. 111). 2. Desistimiento de la denuncia, arreglo amistoso. La acción penal es pública en el Uruguay, por principio. Su ejercicio corresponde exclusivamente al Ministerio Público (CPP art. 10). La doctrina reclama de lege ferenda, la consagración de los principios de oportunidad y trascendencia 622 . El primero permitiría al Fiscal no ejercer la acción penal cuando ha pasado mucho tiempo, y el segundo se lo permitiría cuando el delito cometido es de pequeña entidad (de minimis non curat pretor). Se suprimieron expresamente las causas de acción privada (querella de parte) (CPP art. 13), con una única excepción en los delitos de difamación e injurias (CPP art. 22, L. 16.099 art. 33). Hay delitos que se persiguen sólo si existe instancia del ofendido o denuncia de parte. En este caso, el Ministerio Público no puede actuar si no se formulan. El denunciante no puede retirar la denuncia (CPP art. 19) a no ser en los casos expresamente previstos por la ley (difamación e injurias). El fiscal no puede transar ni negociar porque la acción es indisponible. No existe el plea bargain en Uruguay. El instituto de la remisión (CPU art. 110) ha sido pues, derogado por el CPP. La única excepción que quedaba -el matrimonio de la ofendida con el ofensor en el caso de ciertos delitos sexuales (CPP arts. 22)- ha sido derogada por la L. 17.938 al derogar expresamente el art. 116 del CPU. La L. 14.412, art. 59 establece que la pretensión penal a que da lugar cualquiera de los delitos cometidos con cheques -exceptuada la falsificación- se extinguirá si se efectuare el pago del importe del cheque, los intereses bancarios corrientes y los gastos y honorarios devengados, antes de la acusación fiscal. Es una hipótesis de arreglo forzado. 3. Limitación temporal El régimen de la prescripción de los delitos (CPU arts. 117-125; CPP arts. 7, 8))también influye en el ejercicio de la función del Ministerio Público. La prescripción es una causa de extinción de los delitos.
LANGON, Miguel “Curso de Derecho Penal y Procesal Penal”, Ed. Del Foro, 2000, pág. 43 y 98 ss.
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El tiempo de la prescripción varía según el monto máximo de la pena, o sea, según la gravedad del delito, y se empieza a computar desde el momento de la consumación, o desde que cesó la acción delictiva en caso de ser delito tentado o continuado. Los delitos que se castigan con pena de penitenciaría, o sea con un mínimo de dos años de privación de libertad: a) Si el máximo de pena fijado por la ley está entre veinte y treinta años, el delito no prescribe hasta cumplidos los veinte años, b) Si está entre diez y veinte, prescribe a los quince años. c) Si está entre dos y diez, prescribe a los diez años. Los delitos que se castigan con pena de inhabilitación absoluta para cargos, oficios públicos y derechos políticos, prisión o multa, prescriben a los cuatro años. Los delitos que se castigan con inhabilitación especial para cargos, oficios públicos, profesiones académicas, comerciales o industriales, y suspensión de cargos u oficios públicos, a los dos años. El término de la prescripción se eleva en un tercio, tratándose de los delincuentes reincidentes, de los habituales y de los homicidas que, por la gravedad del hecho, en sí mismo, la naturaleza de los móviles o sus antecedentes personales, se perfilan en concepto del Juez, como sujetos peligrosos (CPU art. 123). Cuando hubiera comenzado a correr la prescripción del delito existiendo acusación fiscal se toma en cuenta la pena pedida y no la máxima que corresponde al delito. El término de la acción penal se interrumpe por la orden judicial de arresto, empezando a correr de nuevo, desde que el proceso se paraliza. En los delitos en que no procede el arresto, el término se interrumpe por la simple interposición de la denuncia. Interrumpe también la prescripción cualquier transgresión penal cometida en el país o fuera de él, con excepción de los delitos políticos, de los delitos culpables y de las faltas (CPU arts. 120121). La prescripción no se suspende, salvo en los casos en que la ley hiciera depender la iniciación de la acción penal o la continuación del juicio, de la terminación de otro juicio civil, comercial o administrativo (CPU arts. 122). La prescripción se declara de oficio. No es necesario que la reclame el imputado (CPU art. 124). 4. Non bis in idem. Ninguna persona puede ser procesada dos veces por un mismo hecho constitutivo de infracción penal, excepto cuando la conclusión del primer proceso no extinga la acción penal (PSCR art. 8,3 y CPP art. 3).

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El derecho de los individuos de no sufrir pluralidad de penas o de condenas –y ni siquiera de ser enjuiciado- por el mismo hecho es de los que se consideran inherentes a la personalidad humana o que derivan de la forma republicana de gobierno (Co. art. 72). Está vinculado al principio de cosa juzgada que sólo puede caer ante el recurso extraordinario de revisión (CPP art. 283) o si el recurso de casación fuere admitido para uno sólo entre varios, aprovechará a todos (CPP art. 281) IV. La indagatoria en la corte. Características generales En el juicio penal se enfrentan dos partes, el Ministerio Público y la Defensa en representación de los intereses del imputado. Es un proceso contradictorio. La controversia –acusación y contestación- será resuelta por el Juez, tercero imparcial, condenando o absolviendo. B. El Juez: un activo pero imparcial arbitrador Los Jueces dirigen la instrucción de acuerdo al principio de inmediación. Deben proceder directamente a la investigación de los hechos, a no ser que –por las circunstancias de la medida- deban hacerlo por exhortos. El sumario no puede tardar más de 120 días. Si el Juez necesita más, deberá informar por escrito y de manera detallada a la Suprema Corte de Justicia. Recientemente se han conocido casos de denuncias contra Uruguay ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la excesiva duración de los procesos cuando los imputados están presos, en aplicación del Pacto de San José de Costa Rica (PSJCR art. 41). C. El comienzo y fin de la indagatoria en la corte. 1. El comienzo de la indagatoria Esta etapa se denomina sumario (CPP arts. 125-137). Comienza con el auto de procesamiento. Es una etapa de instrucción en la que se debe procurar la prueba de los hechos constitutivos del delito y de sus circunstancias. También se comprobarán los elementos que permitan el mejor conocimiento de la personalidad del imputado e influyan en la medida de su responsabilidad. El Ministerio Público y la Defensa pueden participar en todos los actos de instrucción, solicitar las medidas y formular las observaciones y reservas que estimen del caso. Rige el principio de igualdad de tratamiento de las partes en juicio. Realizadas todas las diligencias debidas para la comprobación del hecho delictivo y cumplimiento de los demás fines del sumario, se pondrán los

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autos de manifiesto en la oficina (CPP art. 163). Continúa entonces el sumario en etapa de ampliación . Es un contradictorio. En plazo perentorio de seis días a partir de la notificación del manifiesto, el Defensor podrá proponer prueba, de manera clara y sucinta. Vencido este plazo, corre igual plazo para el Ministerio Público. Corresponde el diligenciamiento de la prueba ofrecida en un plazo de 60 días, aunque puede prorrogarse en caso de pruebas en el exterior (CPP art. 168). Las partes tienen posibilidad de controlar el diligenciamiento de las pruebas (CPP art. 166). 2. El fin de la indagatoria Terminado el sumario o la ampliación del mismo, en su caso, dentro del plazo de tres días el Juez mandará pasar el expediente al Ministerio Público para que acuse o pida el sobreseimiento (CPP art. 233), en plazo de treinta días. Puede solicitar ampliación del plazo por una sola vez por hasta quince días más y el Juez puede concederla. No puede dejar de haber pronunciamiento del Ministerio Público dado que es parte necesaria del proceso. Vencido el plazo sin haberse presentado el escrito respectivo, el Fiscal queda automáticamente impedido de seguir interviniendo en la causa y se pasará al subrogante. El Ministerio Público puede pedirlo siempre, en cualquier estado del proceso. Devuelto el expediente por el Fiscal, si solicitare el sobreseimiento, el Juzgado lo decretará sin más trámite (CPP arts. 89, 235-238). El auto de sobreseimiento cierra el proceso definitiva e irrevocablemente con relación al procesado en cuyo favor se requiere y comporta la orden de libertad definitiva para el procesado que estuviera en prisión o el cese de las medidas alternativas adoptadas. El sobreseimiento procede especialmente cuando el hecho no constituya delito; cuando el hecho no haya sido cometido por el imputado o no exista plena prueba de ello y, cuando resulte de modo indudable que media una causa de justificación, de impunidad u otra extintiva del delito o de la acción penal, o exista prueba de que el imputado no cometió el delito. El pedido de sobreseimiento debe contener, bajo pena de inadmisibilidad: la identificación del procesado; la relación de hechos y su calificación legal; los motivos en que funda el pedido y el pedido concreto, siempre citando el fundamento legal. La acusación tiene requisitos formales semejantes: los hechos que resultan probados; la calificación legal de los mismos; la participación que tuvo el imputado; las circunstancias atenuantes o agravantes, el pedido de pena a recaer, y las eventuales medidas de seguridad(CPP art. 239). Si faltan los requisitos, tanto el sobreseimiento como la acusación pueden ser anuladas (CPP art. 101,3).

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El juez puede decretar el sobreseimiento aun en contra de la opinión fiscal (LJU 11979). Sucede ahora una etapa típica del proceso de conocimiento. Deducida la acusación el Juez confiere traslado a la Defensa que tiene el mismo plazo que el Fiscal, también ampliable en las mismas circunstancias. Si no presenta la contestación en tiempo, precluye automáticamente el derecho de presentarlo. Esto es una desventaja con respecto al Fiscal. Como no hay requisitos formales expresos, rige el principio de libertad de formas. En la contestación el Defensor puede hacer valer todos los argumentos en defensa del imputado y también solicitar apertura de prueba por treinta días hábiles. Este período es común –para ambas partes- y en dentro de los primeros diez días deberán proponer la prueba. Durante los segundos diez días ambas partes podrán proponer contraprueba o prueba de tachas de los testigos ofrecidos (CPP art. 241). Una vez incorporada toda la prueba al expediente, se certifica y el Juez mandará alegar de bien probado a las partes, Ministerio Público y Defensa, en ese orden, con plazo de 15 días perentorios e improrrogables. Culminada esta etapa interviene el juez para dictar sentencia. Nadie puede ser condenado sin sentencia legal (Co. art. 12). Si lo entiende necesario puede dictar medidas probatorias para mejor proveer. Estas medidas interrumpen el plazo que tiene el juez para sentenciar. La sentencia tiene requisitos formales. Se divide en cuatro partes: en los vistos debe constar la fecha, la identificación de las partes la y mención del delito imputado; luego hará un resumen de los hechos y del expediente en los resultandos; en los considerandos dirá el Derecho que aplica con respecto a la calificación de los hechos, de la participación del imputado y de las circunstancias que alteran la responsabilidad, y de lo determinado con respecto a la confiscación de los efectos del delito y de sus instrumentos; por último, en la parte dispositiva dicta el fallo, condenando o absolviendo o dictando la nulidad de lo actuado (CPP arts. 245, 97-104). Esta es sentencia definitiva. Las sentencias son interlocutorias o definitivas, según resuelvan una cuestión incidental o principal (CPP art. 88). Los decretos de mero trámite también son providencias judiciales. El plazo para el dictado de sentencias definitivas es de 90 días y para sentencias interlocutorias, de 45 días (CPP art. 90). En caso de tribunales colegiados, el plazo es de 60 y 30 días respectivamente, con un plazo de 5 días de pasaje a estudio por cada uno de los miembros. La sentencia penal tiene efectos constitutivos porque el imputado pasa a un nuevo estado, y efectos de condena, aunque la satisfacción de la misma queda para la etapa de ejecución.

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De acuerdo al principio de congruencia no está permitida la ultrapetita: el juez no puede imponer condiciones más gravosas al imputado que las solicitadas por el fiscal, ya sea como pena o como medida de seguridad (CPP art. 246). §3. La posición legal del acusado y de la parte civil I. La posición legal del acusado A. Las disposiciones en el Código del Proceso Penal (CPP) Es imputado toda persona física a quien se atribuye participación en un ilícito penal (CPP arts. 69-74). Rigen para él las garantías del debido proceso(CPP art. 2), de libertad o legalidad (CPP art. 1) y del non bis in idem (CPP art. 3°). Requiere una imputación formal: el auto de procesamiento. El imputado es parte principal en el proceso, tanto en sentido formal como material. Es parte formal porque actúa personalmente en el proceso, declarando, quedando sujeto a medidas restrictivas de la libertad, etc. Y es parte material porque puede oponerse a la acusación fiscal, defendiendo su inocencia o disminuyendo su responsabilidad. Debe ser una persona física e identificada, capaz de estar en juicio, legitimado pasivo, y debe estar presente, porque la Constitución prohibe los juicios en rebeldía (Co. art. 21). Para ser legitimado pasivo no debe tener inmunidad diplomática, o se requiere el juicio político previo para procesar (CPP 113, 14, 171, 172, 178, 296; LJU 10.716). El imputado puede ser procesado con o sin prisión, o quedar sometido a medidas alternativas a la prisión (L. 17.726). El procesamiento además, suspende la ciudadanía del imputado, pero no le impide realizar todos los actos civiles y comerciales compatibles con la seguridad y necesidad del proceso (CPP art. 70). El Pacto de San José de Costa Rica es ley interna n° 15.737. Sus garantías se suman o reproducen las previstas en la Constitución. Establece el Pacto que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por juez competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para le determinación de sus derechos y obligaciones. Rige la presunción de inocencia. Todo imputado tiene derecho a ser asistido gratuitamente por traductor o intérprete si no comprende el idioma. Tiene derecho a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada, y al tiempo y medios adecuados para preparar su defensa; a defenderse personalmente o por defensor elegido por él; a comunicarse libre y privadamente con él. Si no Sistema Penal Uruguayo 285

tiene los medios o no lo designa, el Estado deberá proporcionarle un defensor. Tiene derecho a no declarar contra sí mismo ni a confesar (PSCR art. 8). Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personales. Nadie puede ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Los procesados deben estar en la cárcel separados de los condenados. Toda persona tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso (PSJCR art. 7.5; Co. art. 27). Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. La duración del proceso penal es muy extensa y también son muchos los presos sin condena. No hay consenso con respecto a qué debe entenderse por plazo razonable. Pero sí hay unanimidad en que este derecho es independiente del tipo de pena. Aun con posible pena de penitenciaría –la llamada “pena obstativa” (Co. art. 27)- si el proceso se demora más allá de lo razonable, el procesado debe ser puesto en libertad. La liberación puede quedar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. En algunos casos, para tratar de encontrar un parámetro objetivo, se ha hecho referencia a que el plazo razonable podría ser la mitad de la pena prevista; en otros casos se determinó que si la pena estimada fuera de prisión (o sea hasta 24 meses), el plazo razonable debería ser un año. La L. 16.893, que nunca entró en vigencia, estableció tres años 623 . La Defensa es parte formal en el proceso. Debe ser ejercida por un abogado titulado, matriculado en la Suprema Corte de Justicia. Cesa la exigencia de Defensa Letrada, cuando no haya tres abogados en el lugar del juicio. Con excepción de los casos expresamente previstos por la ley, el imputado no podrá ejercer su propia defensa, aunque fuese abogado (CPP art. 75; Co. art. 16). El imputado no podrá ser representado y defendido por más de dos Defensores. La Defensa será designada por el imputado antes de tomarle la primera declaración ante el Juez. Si no lo hace, se le designará Defensor de Oficio. Los indagados y sus defensores tendrán acceso al expediente durante todo el desarrollo del presumario, salvo resolución fundada del Juez basada en la posible frustración de las pruebas a diligenciar (CPP art. 113 modificado por L. 17.773). El Defensor tiene todas las atribuciones que le permitan el control de las imputaciones y acusaciones, y de las decisiones judiciales relativas a su defendido, en interés de éste y de la ley. En tal sentido tiene derecho a
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LANGÓN, Miguel Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, T. III, Ed. Del Foro, 2001, pág. 227.

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comunicarse con su defendido antes de que sea interrogado por primera vez por el Juez; a proponer el diligenciamiento de prueba e interrogar testigos (CPP art. 113) ; a apelar el auto de procesamiento (CPP art. 251); a asistir a todas las diligencias sumariales (Co. art. 16); pedir la libertad; producir prueba en la ampliación del sumario; representar a su defendido en todas las etapas del proceso de conocimiento y en la etapa de ejecución. Deberá actuar de acuerdo con su defendido, y guardar el secreto profesional. El Colegio de Abogados del Uruguay adoptó un Código de Etica en el año 2002. B. Otras leyes aplicables En materia de difamación e injurias rigen disposiciones especiales en materia de procedimiento (L. 16.099, 16.243) que colocan a la víctimas y al imputado en un pie de igualdad, en un trámite típicamente contradictorio. Son varias las disposiciones que se refieren al régimen de las libertades que afectan al imputado. Así por ejemplo las leyes de procesamiento sin prisión o que establecen medidas alternativas: L. 12.688, 15.859; 16.058; 16.707; 17726. Las leyes procesales se aplican a los delitos cometidos con anterioridad a su vigencia, salvo que supriman un recurso o eliminen determinado género de prueba (CPP art. 8). II. La posición legal de la parte civil A. Observaciones Generales A partir del Código del Proceso Penal de 1980 no puede deducirse acción civil en sede penal (CPP arts. 25-29). La acción civil y la acción penal que se fundan en el mismo hecho ilícito deberán ejercitarse separada e independientemente en las sedes respectivas. Esta independencia comprende a la totalidad de los procesos civil y penal, incluyendo los correspondientes fallos. Sin embargo, las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse al otro y tendrán la misma eficacia que si hubieran sido diligenciadas en este último proceso, siempre que en el primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella. Podrá interponerse igualmente en uno de ellos y en mérito a las resultancias del otro, el recurso de revisión, civil o penal, según el caso, que pudiere corresponder (L. 16.162, art. 1°). Si la acción civil se deduce antes de que medie sentencia ejecutoriada sobre la acción penal, se suspenderá el proceso civil cuando llegue al estado de resolver en definitiva. Una vez recaída sentencia ejecutoriada en el proceso penal, podrá dictarse la sentencia civil.

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Las conclusiones de hecho de la sentencia penal ejecutoriada, así como las relativas a la culpabilidad del imputado, a las causas de justificación, de inimputabilidad y de impunidad, no podrán modificarse en la sentencia civil que se dicte sobre un mismo hecho. La sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento, pasados en autoridad de cosa juzgada, extinguen toda acción civil fundada en el delito. Quedan a salvo las acciones compatibles con tales sentencias, que el damnificado pueda fundar en el mismo hecho, de acuerdo con la ley civil. La gracia otorgada por el Poder Ejecutivo no extingue la acción civil a que diere lugar el hecho. B. La parte civil en la indagación preparatoria La parte civil no tiene intervención posible en la indagatoria previa, en sede administrativa, a no ser los interrogatorios y examen que se le puedan hacer para instruir la causa. C. La parte civil en la indagatoria en la corte. La prohibición de constituirse en parte civil no obsta a las facultades procesales que se reconocen al damnificado y al tercero civilmente responsable, expresa y taxativamente. El damnificado y el tercero civilmente responsable podrán solicitar durante el sumario todas las providencias útiles para la comprobación del delito y la determinación de los culpables, debiendo estarse a lo que el Juez resuelva sin ulterior recurso. También podrán hacerlo durante el período de proposición de prueba (CPP art. 164). El damnificado por el delito también podrá comparecer en el proceso, esto es a partir de que el Juez penal está en conocimiento del asunto, mediante petición escrita y promover la adopción de medidas cautelares (CPP art. 159 y ss.). El Ministerio Público, en cambio, no tiene legitimación para promoverlas en beneficio de la víctima (LJU 12.791). El Juez puede solicitar contracautela (LJU 13.851), salvo que exista motivo fundado para eximir de ella al peticionante, o que se trate del Estado o de otra persona jurídica de derecho público.. Para la tramitación se formará pieza separada, que se agregará a la causa principal (LJU 121.002) 624 . Las medidas cautelares, a pedido del interesado, podrán mantenerse aun después de ejecutoriada la sentencia de condena penal. A tal efecto, al damnificado se le notificará la sentencia definitiva y dentro de tres días hábiles deberá recabar del Juzgado la constancia de tales medidas. Esta será

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BAYARDO BENGOA, Fernando "Medidas cautelares conservatorias en presumarios y sumarios: su cese, LJU D. 27.

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suficiente para que las medidas se transfieran al juicio civil ya iniciado, en el que mantendrán su validez y eficacia. Si el proceso civil no se ha iniciado, para que las medidas mantengan su vigencia, la acción deberá deducirse dentro de veinte días hábiles a partir de la fecha en que la sentencia penal ejecutoriada se notificó al damnificado, sin perjuicio del libramiento de las comunicaciones que correspondan. La existencia del derecho y del peligro se justificarán sumariamente (LJU 13.851). Las medidas que recaigan sobre bienes se ajustarán, en cuanto a su objeto y limitaciones, a los principios determinados en el Código de Procedimiento Civil y leyes especiales. Estas medidas no podrán ordenarse contra el Estado ni contra personas jurídicas de derecho público. Las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente después de haber sido decretadas, y se notificarán a la parte a quien perjudican, una vez cumplidas. Cuando la resolución ordene la medida solicitada u otra similar, será apelable, con solo efecto devolutivo. El damnificado y el responsable civil no tienen ninguna otra intervención ni facultades en el proceso penal (CPP arts. 80-82). §4. Las reglas de la evidencia. El régimen de la prueba I. Principios del Derecho probatorio La prueba penal es la actividad jurídicamente reglada que tiende a la obtención de la verdad respecto de los hechos que integran el objeto del proceso penal (CPP art. 172). Son indicios las cosas, estados o hechos, personales o materiales, ocurridos o en curso, aptos para convencer, en alguna medida, acerca de la verdad de las afirmaciones o de la existencia de un hecho objeto del proceso, toda vez que no constituyan un medio de prueba específicamente previsto. Para que puedan servir de base a una resolución judicial, deben relacionarse con el hecho o circunstancia que tienden a probar, ser inequívocos y ligar lógica e ininterrumpidamente el punto de partida y la conclusión probatoria (CPP art. 216). Estrictamente, no existe carga de la prueba porque el Ministerio Público tiene una verdadera obligación de probar la responsabilidad en virtud del principio de inocencia(Co. art. 12, PSCR art. 8, 2). Por eso, aun en caso de duda al apreciar la prueba, rige el principio “in dubio pro reo” (LJU 117.011).

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Rige el principio de inmunidad, de acuerdo al cual nadie está obligado a declarar contra sí mismo (Co. art. 20, PSCR art. 8, 2, g), e incluso puede negarse a declarar. Las partes –Defensa y Ministerio Público- podrán controlar todas las etapas de la prueba (CPP art. 165). Los jueces apreciarán la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica(CPP art. 174, LJU 14.889). Excepcionalmente el Juez puede apreciarla según su libre convicción o convicción moral, en casos de especial dificultad de obtención de prueba, expresamente previstos en la ley: usura, proxenetismo, juego clandestino, usurpación de finca urbana, etc. (LJU 14.296). Pero esto no quiere decir que la apreciación del juez sea caprichosa o arbitraria. Dentro del plazo perentorio de seis días, a partir de la notificación del auto que dispone poner los autos de manifiesto, el Defensor del imputado podrá proponer prueba, de manera clara y sucinta. La Defensa tendrá otras oportunidades de proponer prueba. Vencido ese plazo, corre un plazo análogo para el Ministerio Público que no tendrá otra oportunidad de proponer prueba antes de formular la acusación o el sobreseimiento (CPP art. 164). La prueba debe diligenciarse en un plazo de 60 días. Podrá otorgarse un plazo extraordinario para la prueba que haya de producirse en el exterior (CPP art. 168). Las decisiones del Juez en el período probatorio, referidas al diligenciamiento, son irrecurribles (CPP art. 171). II. Los medios de prueba. Son medios de prueba, las inspecciones y reconocimientos judiciales, las declaraciones de testigos, los documentos, los dictámenes de peritos, la confesión del imputado, los indicios, las reproducciones y experimentos, y cualquier otro medio no prohibido por la ley que pueda utilizarse aplicando analógicamente las normas que regulan a los expresamente previstos. Los medios no son taxativos. Queda así abierta la posibilidad de utilizar nuevos medios tecnológicos. El Código del Proceso Penal prevé expresamente los siguientes medios probatorios: inspección judicial y reconstrucción del hecho; declaración del inculpado; pericia; registro domiciliario y requisa personal; secuestro; indicios; testigos; reconocimiento y careos. Si lo estima necesario, el Juez podrá inspeccionar personas, lugares y cosas (CPP art. 175). La Policía también puede hacerlo, con los límites establecidos LPP arts. 53-55, 154. Si se trata del hogar de las personas, nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe si es por la noche, sólo con orden expresa de Juez competente, por escrito, si es de día (Co. art. 11) y en los casos Sistema Penal Uruguayo 290

determinados por la ley, porque es considerado sagrado. Es noche es desde la puesta del sol, hasta su salida (CPP art. 202). En caso de allanamiento de otros lugares no rige la limitación del tiempo (LPP art. 132-134). Pero si se trata de determinados edificios públicos, buques o aeronaves públicos nacionales o extranjeros, consulados o templos, se requiere la autorización de la autoridad (CPP art. 203-205). Puede, en cambio, registrar vehículos e incautar efectos (LPP art. 45,46). Estas garantías no rigen en caso de delitos flagrantes (CPP art. 205, LPP 47). Las residencias de los embajadores y ministros extranjeros, los buques y aeronaves extranjeros, no pueden ser allanadas, sin perjuicio de lo que dispongan los tratados internacionales. Tampoco los locales, naves y aeronaves del Estado militares (CPP art. 207-208). Si hay motivos suficientes para presumir que alguien oculta en su cuerpo cosas relacionadas con un delito, el Juez ordenará su registro. Antes, debe invitar a la persona a exhibir la cosa que supone que esconde (CPP art. 210). En el caso del imputado, podrá inspeccionarlo desde el punto de vista físico y mental. En casos excepcionales también podrá inspeccionar a otra persona. Siempre que se requieran conocimientos especiales deberá hacerlo con un perito (CPP art. 176). La Policía tampoco puede realizar inspecciones personales, a no ser en caso de flagrancia (LPP art. 44) El Juez no puede ordenar extracción de ADN o sangre u otras sustancias o tejidos del imputado, a no ser con su consentimiento, en atención al respeto a su intimidad. Sin embargo, la negativa es tenida en cuenta como un indicio en contra del imputado, de acuerdo a la sana crítica. La Policía no puede realizarlas sin orden judicial (LPP art. 144). Tanto de manera rutinaria, como actuando bajo sospecha, la Policía puede realizar espirometrías (LPP art. 142-147) En caso de muerte violenta o sospechosa, el Juez ordenará la autopsia y el reconocimiento del cadáver. Los autopsistas deberán procurar al máximo, la integridad corpórea del cadáver (CPP arts. 179-180). El juez también puede disponer la reconstrucción del hecho para comprobar si se produjo o si se pudo producir de un determinado modo (CPP art. 182). El Juez deberá impedir –en lo posible- la concurrencia de público. La prueba pericial tiene analogía con la prueba testimonial: el perito –así como el intérprete- no puede negarse a hacer la pericia, y si miente incurre en falso testimonio (CPU arts. 178, 180). Podrán excusarse o abstenerse por razones de decoro o delicadeza, y también podrán ser recusados por las causales y procedimiento previstos en la ley (CPP arts. 192 y ss). El Juez controlará la pericia y las partes podrán asistir, si lo permite la naturaleza de las operaciones, con facultad de formular observaciones (CPP art. 197).

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Los peritos tienen derecho a percibir honorarios, a no ser que pertenezcan a la Administración Pública. La confesión es indivisible, debe apreciarse no sólo lo que perjudica al imputado, sino también aquello que lo beneficia. No puede ser la única prueba de cargo. El inculpado puede siempre retractarse. El juez puede disponer el secuestro de bienes si las cosas están relacionadas con el delito, o sujetas a confiscación, o si pueden servir como medios de prueba, para que sean conservadas o incautadas (CPP art. 211). Transcurrido un año del archivo del expediente o de la sentencia ejecutoriada, el juez dispondrá la confiscación de los bienes secuestrados y no reclamados (CPP art. 215, 356) También puede disponer la interceptación de correspondencia y otras comunicaciones, del imputado y aun de terceros (Co. art. 28, CPP art. 212, LJU 12.984), exceptuadas las cartas con el Defensor. Las grabaciones también son admisibles con valor indiciario (LJU 12.991; LPP art. 129). Los indicios son medio de prueba (LJU 115.010, 121.043). Consisten en una circunstancia cierta de la que se puede obtener, por inducción lógica, una conclusión acerca de la existencia o no de un hecho a probar 625 . No deben confundirse con las presunciones, que es una prueba crítica a cargo del juez. La presunción es una regla de razonamiento que orienta el criterio del juez en sus argumentaciones y lo conduce hacia los hechos desconocidos. Es una operación intelectual de deducción que podrá hacer sentir la prueba en la conciencia del magistrado a fin de que entre en su íntima y libre convicción. No son un medio de prueba. Son parte de la libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas o máximas de experiencia 626 . El Código Penal uruguayo contiene presunciones, con respecto al conocimiento de la ley penal, con respecto a la culpabilidad en delitos de peligro, a la legítima defensa, y en materia de algunos delitos sexuales. Las presunciones son absolutas o relativas, según admitan o no prueba en contrario. Los testigos deberán ser interrogados por el Juez si lo considera útil para descubrir la verdad. Toda persona puede declarar, sin perjuicio de la facultad del Juez de apreciar el valor del testimonio. De ahí que puedan ser testigos menores e incapaces (CPP art. 218). Nadie puede negarse a declarar como testigo, salvo ciertos parientes, los tutores y los pupilos, si no fueran denunciantes, damnificados o terceros civilmente responsables (CPP art. 219) . El Código Penal castiga con multa a quien llamado por la autoridad judicial, en calidad de testigo, perito,
625 626

GREIF J., Código del Proceso Penal, FCU, 1985, pág. 113. MALET, Mariana, Presunciones en el Código Penal, FCU, 1995, pág. 13.

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intérprete, jurado, con un falso pretexto se abstiene de comparecer, y el que hallándose presente, se rehusa a prestar su concurso (CPU art. 178). Si el testigo no se presenta a la primera citación, será conducido por la policía, de no mediar causa justificada, sin perjuicio de su responsabilidad penal (CPU art. 178). El testigo podrá ser arrestado por hasta 24 horas si se niega a declarar, o si carece domicilio o haya temor fundado de que se oculte o ausente (CPP art. 226). Deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que llegasen a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad, aun cuando hayan dejado de poseer tal calidad: 1) los eclesiásticos y ministros de cultos tolerados por el Estado; 2) abogados y procuradores; 3) médicos, farmacéuticos y técnicos auxiliares de la medicina; 4) los militares y funcionarios públicos, respecto a los secretos de Estado. También se incluye el secreto de los periodistas con respecto a las fuentes de información(L. 16.099 art. 1,3).El Juez podrá liberar del deber de guardar secreto. Si el testigo invoca erróneamente el secreto porque se trata de un hecho que no puede quedar cubierto por él, el Juez podrá interrogarlo sin más (CPP art. 220). Habitualmente, los testigos son citados por el Juez, por escrito, mediante orden de citación , aunque en casos urgentes pueden ser citados verbalmente, por lo general a través de la Policía. El testigo también puede presentarse espontáneamente (CPP art. 221). En ciertos casos puede comisionarse el interrogatorio al juez del domicilio del testigo. Tratándose de ciertos y excepcionales altos cargos públicos y políticos, o de funcionarios diplomáticos extranjeros, declararán por informe. Si el Juez lo estima necesario podrá tomarles declaración en sus respectivos despachos (CPP art. 223). Antes de comenzar el interrogatorio del testigo, se le advertirá del deber de decir la verdad y de las consecuencias penales del falso testimonio (CPU arts. 180 y 43). El testigo debe ser interrogado sobre hechos determinados. Cuando el testigo posee conocimiento específicos el Juez también podrá pedirle opinión. Se le debe interrogar separadamente a cada testigo. Y siempre se le preguntará por las generales de la ley: sus datos individualizatorios, su relación con los interesados en el proceso, sobre todo aquello que permita a preciar su credibilidad y sobre los hechos especiales de su conocimiento que lo convocan, para la averiguación de la verdad. Al final de su declaración podrán luego ser examinados por el Ministerio Público, el Defensor y el Juez. Testigos sordomudos, ciegos, o que no conozcan el idioma, serán auxiliados de la manera apropiada (CPP art. 229) Sistema Penal Uruguayo 293

Otro medio probatorio especialmente previsto es el reconocimiento. Es un acto ordenado por el Juez, por el que se somete alguna persona o cosa al examen o inspección del mismo magistrado o de los individuos cuyo testimonio puede ser conveniente para llegar a la verdad. Normalmente recae sobre el mismo imputado, el sujeto pasivo del delito, o las cosas con que se cometió (CPP art. 230). El careo es el acto que puede andar el Juez entre los imputados, entre testigos o entre unos y otros para explicar la contradicción de sus respectivas declaraciones o procurara convencerse recíprocamente (CPP art. 231). Pueden intervenir tanto el Juez, como el Fiscal y la Defensa, formulando sus preguntas o aclaraciones. El careo impropio no está previsto en el Código procesal penal, pero la doctrina admite que por analogía con el art. 222 CPP se logre “traer” a declarar al ausente y se efectúe con él un careo. Todavía el juez tendrá otra oportunidad de tomar medidas para mejor proveer, antes de dictar sentencia (CPP art. 244; LJU 13.410). III. La exclusión de prueba La prueba obtenida ilícitamente, o la que de ella procede (“fruto del árbol envenenado”), no puede ser tenida en cuenta (LJU 14.161). Los medios probatorios no pueden ser obtenidos a través de acciones delictivas (extorsión, hurto, violación de correspondencia privada; Co. art. 28). El delito provocado por la autoridad para obtener su represión será castigado excepcionalmente si el Juez competente lo autorizara en casos de delincuencia organizada (CP art. 8 i. 2). La confesión del inculpado sólo es válida si es hecha libremente, sin juramento, sin apremios físicos ni morales (CPP art. 185, PSCR art. 8, 3). La declaración del imputado en sede administrativa o policial, es de relativa validez, es sólo prueba indiciaria. Sólo es plenamente válida aquella realizada ante juez competente, en presencia de su abogado (Co. art. 16; CPP art. 186), aun durante una reconstrucción (LJU 12.574). Debe ser verosímil (LJU 13.026) El narcoanálisis no es admitido, aun con consentimiento del declarante, porque no sería libre. La confesión será rechazada si carece de espontaneidad, verosimilitud, determinación y precisión, o si es incongruente o contradictoria, o si falta el cuerpo del delito, o sea sin que conste la existencia del hecho delictivo. El juez debe apreciarla también de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Las facultades probatorias inherentes a la instrucción judicial, a cargo del Juez como principal protagonista de la encuesta, no son ilimitadas 627 . Los límites pueden provenir de la !licitud del medio probatorio, de su
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. CAFFERATA NORES La Prueba en el Proceso Penal, pág. 27 y ss.

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afectación a valores morales y, en menor grado, de su irrelevencia o su inconducencia al objeto del proceso. Así por ejemplo se ha reconocido el límite ante la inspección corporal y mental (LJU 13.127). Capítulo 2. Poderes, Derechos Procedimientos Pre Juicio. Obligaciones En Los

§1. Poderes y obligaciones del Ministerio Público Fiscal y de la Policía en la indagatoria preliminar. I. Precisiones previas Este capítulo se inserta casi totalmente en normas del Derecho Procesal Penal y normas especiales del Derecho Penal ubicadas extracódigo y algunas de ellas bastante recientes. II. Concepto de Ministerio Público y Fiscal El Ministerio Público y Fiscal es el conjunto de órganos instituidos como cuerpo técnico administrativo que tiene como objetivo la defensa de la sociedad, la defensa y representación del Estado en el ámbito que las leyes le asigne y el asesoramiento al Poder Ejecutivo y a la Justicia cuando sea requerido. En cuanto a la Policía para REAL: “La Policía es un órgano estatal que puede y debe limitar los derechos individuales por razones de interés general”. De acuerdo a la LOP: “La Policía constituye la fuerza pública; es un cuerpo de carácter nacional y profesional, dependiente del Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio del Interior”. La Policía debe su concurso, cooperación o auxilio a distintas entidades estatales, departamentales y en especial a la Justicia. En la indagatoria preliminar ambos, MP y Policía ejercerán sus distintos y complementarios roles. III Los poderes para chequear e investigar A. Los poderes para chequear El Ministerio Público y la iniciación del proceso penal. “El procedimiento penal no coincide con el proceso penal. El procedimiento se puede iniciar contra una persona cuya identidad se ignora. Se inicia con los actos tendientes a averiguar sobre la comisión o no de un delito o sobre la identidad de su autor”. 628 El presumario está definido por el CPP art. 112, como la etapa de instrucción que se extiende desde la iniciación del proceso penal, hasta la
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TORELLO, Luis, Curso de Derecho Procesal, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1974, pág.227 y ss.

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providencia que disponga el archivo de los antecedentes, por falta de mérito para procesar, o por el contrario, el procesamiento del indagado. El principio de oficialidad establece, que son órganos públicos los encargados de realizar la iniciación del proceso penal. Mientras sólo actúa la Policía no hay aun presumario, sino una mera indagación, una averiguación policial con ineficacia jurídica aunque luego dé lugar a la actividad instructora judicial. En cambio, hay presumario aunque la actividad judicial se reduzca a la mera comprobación de que el hecho realmente acaeció. La Policía coopera con la Justicia, como simple prestador de garantía o seguridad física de determinada persona, hasta el cumplimiento de diligencias judiciales dentro de una determinado proceso. B. Los poderes para investigar. Entre los actos preliminares el CPP art. 105 regula la facultad de denunciar. “Toda persona que tenga conocimiento, por cualquier medio, de la comisión de un delito perseguible de oficio, puede denunciarlo ante la autoridad judicial o policial.” 629 COLOMBO 630 ha coincido con ARLAS 631 en la constitucionalidad del instituto, derivada de la Co. art. 15 y 16 donde se prevé la obtención de la semiplena prueba para el dictado del auto de procesameinto, lo cual implica reconocer la existencia de una actividad judicial anterior al procesamiento, concebido como un verdadero proceso preliminar.632 “Son constitucionales las actuaciones judiciales llamadas presumario en el CPP art.112 es una etapa previa a la iniciación del sumario cuyo objeto es reunir la semi –plena prueba en caso de delito no flagrante y que ha sido impuesta por la ley como garantía para el imputado… el principio de inocencia no significa presunción de no culpabilidad “.633 Es cierto que “la Co art. 26 protege al delincuente y asegura a toda persona el derecho de ser investigado con arreglo a normas que tutelen sus derechos, en especial el de la libertad, arts. 13º, 15º, 16º, y 17º a 23º. Pero nadie puede entender que la Co. prohiba todo sistema averiguatorio que conduzca a establecer la responsabilidad de quien hubiere cometido un delito”. 634 El deber de la autoridad, está expresado en el CPP art. 106, que dispone “que la autoridad encargada de recibir la denuncia, debe hacer constar por escrito los detalles útiles para la indagación del delito denunciado.
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GREIF, Jaime, Código del Proceso Penal de la República Oriental del Uruguay, FCU, 1985, pág.75. 630 COLOMBO, en GREIF, ibidem. 631 ARLAS, en GREIF, op. cit. pág. 75. 632 GREIF, ibidem. 633 LJU 11.341. 634 Ibidem.

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La denuncia tiene formalidades establecidas a texto expreso. Esta puede ser realizada ante el Juez o ante la autoridad Policial correspondiente. En ambos casos “la denuncia escrita deberá ser firmada por quien la formula, ante el funcionario(policial o judicial) que la reciba. El funcionario hará constar, al pie de la misma y bajo su firma, la fecha en que le hubiere sido entregada y, si el denunciante lo exigiere, le expedirá recibo. En cuanto a la denuncia verbal se extenderá por la autoridad que la recibiere en acta que firmará el denunciante o, en su caso, otra persona a su cargo, así como por el funcionario que interviene”. El CPP art. 109 regula el contenido de la denuncia que “deberá contener, de modo claro, en cuanto sea posible, la relación del hecho, con las circunstancias de lugar, tiempo, y modo de ejecución, la indicación de sus autores y partícipes, testigos y demás elementos que puedan permitir su comprobación y calificación”. IV. Los poderes de entrada, registro, allanamiento, embargo y secuestro. A. Los poderes de entrada, registro y allanamiento Del mismo modo que de manera categórica se expresan la libertad del hombre y sus límites, la norma fundamental reconoce de una manera amplia todos los derechos “inherentes a la personalidad humana (art. 72) entre los cuales se encuentran, el goce de este mismo derecho de la libertad: En el marco normativo de la Constitución está regulado el poder de entrar al hogar de una persona. Desde la primera Carta Magna que conoció el Uruguay en 1830, su art. 135, ya establecía “La casa del ciudadano es un sagrado inviolable. De noche, nadie podrá entrar en ella sin su consentimiento; y de día, sólo de orden expresa del Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley”. La Constitución de 1918 cambió el texto transcripto por el que nos rige actualmente, que apenas con variantes maneja los mismos conceptos que la primera: “El hogar es un sagrado inviolable. De noche, nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley“. Es decir, la Policía tiene dos opciones: 1) obtener el consentimiento del jefe de familia para ingresar a la finca, sea de día o de noche, y 2) en el caso de que el jefe de familia no lo autorice, solicitar al Juez de la causa, la orden de allanamiento correspondiente. Esta diligencia se efectuará en horas del día, y en lugares no exceptuados por la Ley. El CPP art. 201, regula el registro domiciliario y la requisa personal. Registro domiciliario) “Si hay motivos suficientes para presumir que en determinado lugar existen cosas relacionadas con el delito u objetos útiles Sistema Penal Uruguayo 297

para el descubrimiento y comprobación de la verdad, o que allí puede efectuarse el arresto del imputado o de una persona sospechosa de delito o evadida, el Juez si lo estimare conveniente ordenará el registro de ese lugar, mediante resolución fundada. Dispondrá de la fuerza pública y podrá participar en todas o en alguna de las incidencias del registro, con asistencia del Actuario, o en presencia de testigos hábiles.” Ha señalado sobre el punto BALBELA 635 : que “en materia de registro domiciliario y requisa personal, la minuciosidad con que se han previsto las distintas situaciones que pueden planteársele al juez encargado de la investigación, obvian todo comentario. Sólo se puntualizó que se han acentuado las garantías respecto al registro domiciliario; aparte de las exigencias constitucionales, se reafirma el principio de la presencia del juez, y para el caso de que éste no concurra, se obliga a la autoridad encargada del registro a detallar el procedimiento en acta, por duplicado, que firmará con el morador o encargado del lugar o dos testigos hábiles en caso de negativa”. En el CPP art. 202 se refiere al allanamiento de morada: “El registro de una morada o de sus dependencias, solamente podrá realizarse en el lapso comprendido entre la salida y la puesta del sol. Co art. 11. Se entiende por morada o habitación particular, el lugar que se ocupa con el fin de habitar en él, aun cuando sólo sea en forma transitoria. No obstante, podrá efectuarse el registro en horas de la noche, cuando medie consentimiento expreso otorgado por escrito y firmado por el jefe del hogar.” La limitación temporal consagrada en el art. 202 citado no rige respecto de edificios y lugares públicos, oficinas destinadas a la Administración, locales como clubes deportivos o sociales, buques, aeronaves o edificios cerrados que no fueren destinados a habitación. Sí existen requisitos esenciales para poder entrar a los lugares citados. Estos requisitos son las autorizaciones previas de los jerarcas correspondientes. Para el registro de la Casa de Gobierno o del Palacio Legislativo, el juez necesitara la autorización por escrito del Presidente de la República. Y para el registro de templos, o lugares destinados a cualquier culto, se requerirá el aviso a las personas encargadas del mismo culto, salvo que el juez por razones fundadas en la misma medida, entendiera que este aviso puede resultar perjudicial. Es interesante destacar que las exigencias a que nos refiriéramos no regirán cuando se trate de delitos fragrantes. La flagrancia se establece en el CPP art. 111 que expresa: “Se considera que hay delito flagrante: 1º) Cuando se sorprende a una persona en el acto mismo de cometerlo.2º) Cuando, inmediatamente después de la comisión de un delito, se sorprendiere a una persona huyendo, ocultándose, o en cualquier otra situación o estado que
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BALBELA DE DELGUE, Jacinta, en GREIF, op. cit. pág. 108.

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haga presumir su participación y, al mismo tiempo, fuere designada por la persona ofendida o damnificada o testigos presenciales hábiles, como partícipe en el hecho delictivo. 3º)Cuando, en tiempo inmediato a la comisión del delito, se encuentre a una persona con efectos u objetos procedentes del mismo, con las armas o instrumentos utilizados para cometerlo, o presentando rastros o señales que hagan presumir firmemente que acaba de participar en un delito.” Este artículo proviene del antiguo Código de Instrucción Criminal, del siglo XIX. B. Los poderes de embargo y secuestro. El CPU art. 105 regula la responsabilidad civil disponiendo que “se rige por lo dispuesto en el CCU Libro IV, Título I, Capítulo II, Sección II, y apareja los siguientes efectos: a) confiscación de los efectos del delito y de los instrumentos con que fue ejecutado, salvo que unos y otros pertenezcan a un tercero extraño al hecho, o que se trate de delitos culpables o de falta”. En lo que respecta al tema propuesto el inciso b) regula el embargo preventivo de los bienes del procesado. LANGON 636 expresa al respecto: “La ley se ha pronunciado claramente por la posibilidad de decretar embargos preventivos en el proceso penal (CPP art. 159) que no se decretan de oficio, sino a pedido del interesado en cuanto alcance para asegurar la indemnización.” La citada norma establece las medidas cautelares. Dice: “El Juez podrá decretar, sobre bienes del imputado y del tercero civilmente responsable, a petición de parte, las medidas cautelares que estime indispensables para proteger los derechos del Estado o del damnificado, siempre que exista peligro de su lesión o frustración”. El inciso 3º expresa: “Las medidas que recaigan sobre bienes se ajustarán, en cuanto a su objeto y limitaciones, a los principios determinados en el CGP y leyes especiales.” “El artículo consagra un régimen general similar al vigente en materia civil por la L. 13.355 art. 62, sobre los bienes del imputado y del tercero civilmente responsable, que funciona a pedido de parte –Estado o damnificado– siempre que exista peligro de lesión o frustración (periculum in mora). Tanto éste como la existencia del derecho (fumus bonis juris) se justificará sumariamente; y el Juez fijará la extensión de la medida exigiendo la contracautela, salvo los supuestos de motivos fundados de excepción, de que la solicite el Estado u otra persona jurídica de derecho público”. 637

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LANGON, Código Penal y Leyes Penales..., . cit. pág. 365. Sentencia 216/83 del Tribunal Segundo, en RUDP, nº 2, (1984 ), pág. 215, en GREIF. op. cit. pág. 94.

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Estas medidas cautelares son previas a la sentencia, y se ubican dentro de las medidas cautelares comunes a todo el derecho positivo uruguayo. IRURETA GOYENA, 638 no quiso imponer secuestro o hipoteca de bienes, porque consideraba que “debía primar el interés del ofendido “y visto que “en la mayoría de los casos la pobreza del delincuente impide que se cobren todas las obligaciones”, aseguró el resultado con el embargo, evitando la liquidación por concurso. Pueden solicitar la medida de embargo el damnificado, el Ministerio Público y eventualmente pueden decretarse de oficio. El CPP dispone que el juez puede disponer que las cosas relacionadas con el delito o sujetas a confiscación o que puedan servir como medios de prueba, sean conservadas o incautadas, para lo cual, cuando sea necesario ordenará el secuestro de las mismas. Se trata de una medida cautelar. Debe tratarse de cosas materiales, muebles o inmuebles. 639 Existen, como veremos, excepciones a la secuestrabilidad, con los secretos de oficio o profesionales, los papeles o documentos en posesión de los defensores. 640 El CPP art. 214 establece que el juez puede ordenar que se expida testimonio en forma certificada de los documentos secuestrados. Asimismo se dispone en el art. 215 que “las cosas y efectos secuestrados serán inventariados y colocados bajo custodia, a disposición del Juez”. V. Los poderes de arresto. Los poderes de arresto están enmarcados en primer lugar en la Co. art 15 ya mencionado ut supra. La diferencia entre el texto constitucional y el código son meramente terminológicas. Mientras que el Código habla “elementos de convicción suficientes” CPP art.25, el constituyente alude a semiplena prueba.” 641 “El concepto de semiplena prueba no significa una noción matemática de la prueba sino la existencia de elementos probatorios de suficiente poder de convicción que permite dar cima a un imputación delictual; así en determinadas circunstancias la deposición de un testigo puede configurar un elemento de convicción suficiente como para poder fundamentar un procesamiento; por ej., el testigo ve cuando el sospechado dispara contra la víctima. “. 642 “El Juez tiene un plazo constitucional para decidir sobre la persona detenida. Desde que el Juez competente toma conocimiento de que una

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IRURETA GOYENA, en LANGON, op. cit. pág. 365. LEONE, ODERIGO, en GREIF, cit. pág. 111. 640 Ibidem. 641 PREZA RESTUCCIA, Dardo, El proceso penal uruguayo, FCU, 2ª Ed., 2005, pág. 16. 642 Ibidem, pág. 16.

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persona está detenida a su disposición, en sede policial, comienza a correr el plazo constitucional. El Juez dispone de 48 horas, debiendo en ese tiempo resolver si lo procesa o lo pone en libertad “ VI. Miscelánea A. Los poderes en la escena del crimen. Policía Técnica. Por D 9.453/96 se aprobó el Reglamento Nacional de Policía Técnica., en el que se dispone que es un Organismo Técnico Profesional, especializado con jurisdicción nacional. Este Decreto indica asimismo que “La Dirección Nacional de Policía Técnica está orientada específicamente y fundamentalmente hacia la observación, relevamiento, examen, análisis y documentación sistemática de los indicios materiales de los hechos presuntamente delictuosos con la finalidad de asistir a la Justicia, procurando elementos de orientación, para la pesquisa y para obtener las pruebas materiales de autoría o inocencia. El Manual de Práctica Policial hace un minucioso examen de la función primordial de estudio e interpretación de los indicios. Y de igual manera de la llamada escena del crimen. 643 El lugar donde se cometió un delito, se le designa “escena del delito”. Esta escena no tiene límites rígidos, sino que ellos se establecen según las circunstancias especiales de cada caso. En un hecho de sangre, un homicidio por ej., la habitación donde se encontró el cadáver es el centro de la escena, pero éste debe extenderse a sus alrededores, porque el criminal puede haber dejado su rastro en el camino recorrido a la ida o al regreso. La primera preocupación que debe tomar el policía que interviene en el momento de comprobar la existencia de un delito grave es la de evitar que la escena donde éste se produjo sea destruida. Para ello debe prohibir la entrada a la misma de toda persona ajena a la investigación. Los familiares, cronistas, o simples curiosos, pueden inocentemente tocar, mover o borrar una huella cuya adecuada interpretación por parte de los peritos podría habernos llevado al rápido esclarecimiento del hecho. No debe olvidar el policía que los elementos materiales de la prueba indicial son, en general, muy frágiles, es decir, muy fáciles de hacer desaparecer; una impresión digital, una huella de pisada o una pequeña mancha de sangre, pueden constituir el principio de una pista exitosa que la ignorancia o aún mismo, la mala fe de un intruso puede destruir. La segunda precaución es contra los elementos naturales. Las huellas que se encuentran expuestas a la intemperie y que de acuerdo al criterio del
643

Manual de Práctica Policial, Tomo I, pág. 138.

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policía están en condiciones de ser destruidas por los elementos naturales y deben ser protegidas. Todo lo anteriormente expuesto forma parte de los cometidos de la Policía Técnica, a la cual el Juez recurre para el descubrimiento, levantamiento, transporte y estudio de los indicios colaborando además con fotografías, planos. La Policía Técnica es una dependencia especializada de invalorable ayuda para la Justicia. Sus cometidos se enmarcan en aportar prueba sobre: a) la existencia del delito, b) individualizar el o los autores, y c) determinar el grado de responsabilidad penal de cada uno. B. Los poderes de llamar a peritos. Esta potestad está regulada en el CPP art. 187 que establece: “El Juez puede ordenar una pericia, cuando para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia pertinente, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”. Por L de 8/VII/ 37 se crea el Instituto Técnico Forense (ITF). 644 El texto legisla la potestad de los jueces penales de disponer la realización de pericias cuando “fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica”, para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia. El art. 188 del mismo C.P.P. exige a los peritos idoneidad pericial, debiendo tener título habilitante en la materia, pudiéndose nombrar a personas de conocimiento o práctica reconocidas, en el caso en que la profesión no estuviere reglamentada. “El CGP art 140., establece el sistema de la sana crítica, que no somete al juzgador a reglas que prefijen el valor de la prueba, sino que le da libertad para apreciar su eficacia persuasiva, con el único límite de exigir la razonabilidad de su juicio”. “El Tribunal de mérito debe valorar la prueba pericial conforme con las reglas de la sana crítica, por lo que tiene la facultad de apartarse de la opinión técnica.” 645 El Juez tiene la potestad judicial “si lo estima necesario, o a pedido de las partes, disponer que los peritos efectúen ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido del informe, de acuerdo a lo dispuesto por el CPP art. 188. §2. Poderes, derechos y obligaciones en el marco de la detención pre-juicio. I. Caracteres introductorios Todos ellos tienen su fundamento en la Constitución. Arrancan del principio de inocencia y el derecho de defensa.
644 645

GREIF, op. cit. pág. 104. LJU 12.034.

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“El principio de inocencia garantiza el derecho a la libertad personal.” 646 y “es una de las mayores conquistas del liberalismo “ 647 . El CPP art. 118 regula la detención. ”Nadie puede ser preso sino en los casos de delito flagrante o habiendo elementos de convicción suficientes sobre su existencia, por orden escrita de Juez competente”. En ambos casos el Juez, bajo la más seria responsabilidad, tomará al arrestado su declaración dentro de las veinticuatro horas Co art. 15 y 16. Existen para la orden de detención determinadas formalidades, entre ellas que: debe extenderse por escrito. Este capítulo regula los principios fundamentales del derecho procesal penal, entre los cuales DEVIS ECHANDIA 648 señala el “favor rei “, que aparece subsumido en el “in dubio pro reo”, que a su vez incluye el de la carga de la prueba sobre el Estado; y el principio de que el acusado debe ser considerado inocente mientras no se pruebe lo contrario. En esta etapa la ley uruguaya procesal establece un principio de inmediación, que exige a los Jueces encargados de la instrucción proceder directamente a la investigación de los hechos, salvo situaciones especiales ….(CPP art. 135). El MP en esta etapa “puede participar en todos los actos de instrucción, solicitar las medidas y formular observaciones y reservas que estime del caso.”(CPP art. 134). 649 La otra figura central del proceso es el Defensor. El CPP art.75 concreta las exigencias de esta parte del proceso. El imputado no podrá ejercer su propia defensa. 650 II. Orden de embargo y secuestro y orden de arresto. A. Orden de embargo y secuestro. Se trata de las medidas cautelares conservatorias en presumarios. Como lo destaca BAYARDO BENGOA, 651 distingue la medida de cautela, ”que se decreta en pleno juicio penal a mérito de que el paciente del delito o un damnificado por el hecho se constituyen en parte civil y así lo piden, y otra cosa diferente, son los depósitos o secuestros decretados ex jure imperium por el Juez de Instrucción durante los presumarios, o algunas veces, durante
LJU 9.927. VARELA MENDEZ, Asistencia Letrada en la Indagatoria Policial, en LJU, Doctrina, Tomo 11. 648 DEVIS ECHANDIA, Hernando, Principios fundamentales del derecho Procesal Penal, en Revista de Derecho Procesal Iberoamericana, 1982, No 4, pág. 537 y ss., esp. págs 582-585, en VARELA MENDEZ, op. cit. pág. 2. 649 GREIF, op. cit. pág. 85. 650 Ibidem. 651 BAYARDO BENGOA, Fernando, Medidas cautelares conservatorias en presumarios y sumarios: su cese, en LJU, Doctrina 27, pág. 1.
647 646

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los mismos sumarios.” Dice el autor citado: “asistimos al espectáculo de medidas cautelares conservatorias, tomadas de oficio por el Juez de Instrucción durante el presumario o durante el sumario, a mérito de los poderes absolutos ingénitos en su función, y en cuanto lo considere de importancia a los fines mismos del proceso penal; cosa muy distinta a considerar que lo hacen con finalidad – siquiera mediata- de preservar un eventual derecho patrimonial de cualquier naturaleza de algún damnificado.” Prosigue el autor: “las medidas cautelares conservatorias, producen sus consecuencias jurídicas entretanto el Juez instructor no tome respecto de las cosas objeto de depósito o secuestro, un proveimiento incompatible con el mantenimiento de la situación; y ello siempre que entienda, no que así conviene mejor a las satisfacción de los intereses del derechohabiente, sino porque, a los fines del procedimiento penal, el mantenimiento de la medida cautelar conservatoria, resulta ya irrelevante”. En cuanto al secuestro en el CPP art. 211 se dispone en estos términos: : El Juez puede disponer que las cosas relacionadas con el delito, o sujetas a confiscación, o que puedan servir como medios de prueba, sean conservadas o incautadas, para lo cual cuando sea necesario, ordenará el secuestro de las mismas”. En este caso se trata también de una medida cautelar, y al respecto, LEONE, ODERIGO entienden que “debe tratarse de cosas materiales, muebles o inmuebles.” 652 B. Orden de arresto, auto de detención. Examinados anteriormente los requisitos para la detención legal de una persona a saber: delito flagrante, semiplena prueba, etc., debemos mencionar la detención por averiguación “El art. 420 del CIC653 preveía la detención por averiguación; dicha norma era inconstitucional, en cuanto colidía con el art. 15 de la Co. En dicha norma se fundaba la Policía para detener a una persona, sin previa orden judicial.”. 654 Actualmente, la ley faculta a la Policía a detener a un ciudadano por averiguación de identidad , pero debe dar cuenta de inmediato al Juez competente (LPP art. 43). De acuerdo a la normativa vigente, la Policía puede detener en sólo tres situaciones: 1) aprehensión en casos de flagrancia delictual; 2) cuando medie orden escrita de Juez competente –porque el Magistrado actuante ha obtenido previamente, semiplena prueba o elementos de convicción suficientes- y 3) cuando la persona legalmente detenida, ha concretado una fuga (LPP art. 47).

652 653

LEONE, ODERIGO, en GREIF, Jaime, Código de Proceso Penal, op. cit. pág. 111. CIC: Código de Instrucción Criminal, Código anterior al CPP vigente. 654 PREZA RESTUCCIA, Dardo, op. cit. pág. 17.

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Pesan sobre el indagado detenido en la Comisaría determinadas disposiciones que figuran en la Ley de Procedimientos Policiales (L. 18.315 arts. 58-63). En este apartado se destaca que “se debe tener especial cuidado en no llegar a la revisación de correspondencias y otros documentos personales, pues en tal caso se podría caer en el delito de pesquisa arbitraria (CPU art. 207) 655 El juez debe tomar declaración al detenido dentro de las 24 horas (Co. art. 16). III. La continuación de la detención pre- juicio. “Desde que el Juez competente toma conocimiento de que una persona está detenida a su disposición, en sede policial, comienza a correr el plazo constitucional, previsto en el Co art. 16. Antes de que ese plazo expire, cuarenta y ocho horas, deberá resolver: o lo procesa o decreta su libertad.” 656 El CPP establece el principio de la inmediatez que requiere la presencia del Juez, salvo las situaciones que, por razones especiales, exijan el diligenciamiento por medio de despachos o exhortos, o la realización de las diligencias más urgentes, por parte de los Jueces de Paz, en los casos previstos por dicho Código. IV. El levantamiento de la orden de arresto. El archivo de las actuaciones El CPP art. 71 dispone el procesamiento sin prisión. La norma prevé también en qué situaciones no se mantendrá el arresto del inculpado: A) faltas; B) delitos sancionados con penas de suspensión o multa y C) delitos culposos. V. La apelación de la sujeción física al proceso: el procesamiento con prisión o con medidas alternativas a la prisión. El auto de procesamiento puede imponer la prisión preventiva para sujetar al enjuiciado al proceso. Será de interés del indagado apelar esa resolución 657 y si no, al menos, obtener una sustitución de la prisión preventiva por medidas alternativas a la privación de libertad (L. 17.726) 658 .

655 656

Manual de Práctica Policial, pág. 63. PREZA RESTUCCIA, op. cit. pág´225. 657 Parte II, Capítulo 1, §2, II, B, 2, b. 658 Parte III, Capítulo 3, §2, III, B, 1.

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§3. Los poderes y obligaciones del juez instructor y los derechos del acusado en la investigación judicial. I. Caracteres introductorios Este capítulo en parte reseña las normas ya estudiadas anteriormente, que surgen, en primer lugar de la Constitución en lo que al proceso penal refiere y que en síntesis se expresa como el debido proceso legal. La Co art. 8º expresa: “Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose entre ellas sino la de los talentos o virtudes”. Encontramos en la Magna Carta consagrados todos los derechos que amparan al que ha delinquido, como las obligaciones del Juez. La inviolabilidad de su hogar. Y la necesaria disposición sobre las cárceles. Con mayores razones podríamos decir que en la Constitución encontramos la protección del hombre en su totalidad, también en la instancia de sus posibles errores. El Co art. 11 expresa. “El hogar es un sagrado inviolable. De noche nadie podrá entrar en él sin consentimiento de su jefe, y de día sólo de orden expresa de Juez competente, por escrito y en los casos determinados por la ley.” Ya en los primeros artículos establece que “Nadie puede ser penado ni confinado sin forma de proceso y sentencia legal. La fuente de este artículo se remonta a la primera Constitución uruguaya (1830). En cuanto a la Co art. 15 ha sido frecuentemente citado en este trabajo. Pero citamos el art. 16 en cuanto establece: la ya citada obligación del Juez de tomar declaración al indagado en las primeras 24 horas. Los poderes y deberes del Juez están establecidos en el CPP. Debe recibir las denuncias, dejando constancia por escrito de los detalles útiles para la indagación del delito denunciado. En el presumario tiene una actividad de adquisición, o resguardo de la prueba, para saber si se trata, efectivamente de un delito. Previene el CPP art. 135 que los Jueces encargados de la instrucción deben proceder directamente a la investigación de los hechos. El citado artículo recoge el principio de la inmediación que, lamentablemente, no se cumple siempre en la práctica. La regla parecería ser que las declaraciones sean tomadas por funcionarios que luego se las exhiben al juez para que resuelva. En cuanto al acusado, ARLAS sostiene “que en tanto parte, el imputado tienen las mismas o similares situaciones jurídicas que cualquier parte en cualquier proceso”. 659 Tiene los siguientes derechos:

659

ARLAS, en VARELA MENDEZ, El imputado, el defensor, Curso de Derecho Procesal Penal, op. cit. pág. 150.

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1º) El derecho de todo ciudadano a la libertad, reconocido como vimos, en la Co art. 10. 2º) Derivado del derecho anterior, el amparo del habeas corpus. 3o) Derecho a ser tratado de acuerdo a su dignidad humana. (Co art. 24 y 25). 4º) Derecho a la tutela jurisdiccional, (Co arts. 12. 19, 21). 5º) Derecho a la Defensa, que comprende: derecho a ser interrogado (Co art. 15 y 16. CPP art.78 y 126). 6º) Derecho a la instrucción, y los derechos que derivan de la misma, como articular sus defensas, producir pruebas, ser oído en cualquier tiempo, derecho a la sentencia y derecho a impugnar la providencia del Juez. 660 II. El poder de interceptar comunicaciones telefónicas El Juez puede ordenar escuchas telefónicas. Sin embargo, en un delito que se objetiva en un elemento corpóreo como lo es una cinta grabada, la primer medida probatoria ineludible es una pericia técnica para probar su genuinidad, es decir que la misma no haya sido objeto de manipulaciones. 661 III. Los poderes de entrar, registrar, allanar, embargar y secuestrar. Este tema fue tratado en parte §1, IV. IV. El poder de interrogar a los testigos y al acusado. A. El interrogatorio del acusado. Desde el punto de vista pasivo el acusado está en situación de deber. Debe comparecer personalmente. Tiene la carga del propio interés. Si bien el inculpado mantiene este estatuto de sujeción, sus garantías y deberes están establecidas a texto expreso en el CPP art. 184. La norma expresa: Las personas interrogadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 (simple arresto) serán debidamente identificadas por medio del interrogatorio a que las someta y por todos los medios que aseguren la exactitud de los datos suministrados por ellas. Claramente está establecida la prohibición de coaccionar. Es decir, que en ningún caso, se impondrá al imputado o procesado, juramento ni promesa de decir la verdad. (Co. art. 20, CPP art. 185). La confesión está regulada en el siguiente artículo el que la define de la forma siguiente: “Se considera confesión la declaración que formula el imputado, en cualquier estado de la causa, ante Juez competente,
660 661

Ibidem pág. 150. LJU 15.152 y 13.972.

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reconociéndose autor o partícipe de un hecho delictivo, siempre que esa declaración sea efectuada o ratificada en presencia del Defensor.” 662 GREIF, con acierto expresa que “de acuerdo a los arts. 155 y 186 del CPP la confesión no obliga al Juez a darle plena eficacia probatoria; puede admitirla o descartarla, motivando su decisión en los dictados de la sana crítica., según CAMAÑO ROSA. 663 B. El interrogatorio del testigo En el CPP art. 217 se establece que “el Juez interrogará a toda persona informada de los hechos investigados y cuya declaración considere útil al descubrimiento de la verdad. Salvo las excepciones establecidas expresamente por la ley, nadie puede negarse a declarar (CPU art. 178.) Como indica BERMUDEZ esta norma establece un poder-deber del instructor de interrogar”. 664 El texto legal disipa las dudas que pudieren tener lugar en cuanto a la capacidad de los testigos, ya que “toda persona puede atestiguar, sin perjuicio de la facultad del Juez de apreciar el valor del testimonio.” Existen normas que como el deber de abstención que cubre a quienes deben guardar secretos por su oficio, o profesión, como eclesiásticos, médicos, abogados, militares y funcionarios públicos. El CPP art.227 establece las reglas para el examen de los testigos. “Antes de comenzar la declaración, se advertirá al testigo el deber en que está de decir la verdad, respecto de los hechos acerca de los cuales es llamado a atestiguar, y se le instruirá respecto de las penas con que el Código Penal castiga el falso testimonio. Los testigos serán examinados sobre hechos determinados; se evitarán aquellas preguntas que puedan perjudicar la espontaneidad y sinceridad de la respuesta. Se procederá a interrogar, separadamente a cada testigo: 1º) Respecto de su nombre, apellido, edad, estado, profesión, y domicilio; y siendo extranjero, los años de residencia en el país. 2º)Si conoce al imputado y a los demás interesados en el resultado del proceso, así como si tiene, con alguno de ellos, que precisará, parentesco, amistad, enemistad o relaciones de cualquier clase, dando detalles. 3º) Acerca de todas las circunstancias que sirvan para apreciar su credibilidad. 4º) Sobre todo los demás hechos y circunstancias que sean conducentes a la averiguación de la verdad. 665
662 663

GREIF, op. cit. pág 104. CAMAÑO ROSA, Estudios penales y procesales, T. 1, p. 146 en GREIF, op. cit. pág. 104. 664 BERMUDEZ, op. cit, pág 306, en GREIF, op. cit. pag. 113.

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V. Miscelánea A. Los poderes de averiguación en el momento del delito. El CPP art. 175 dispone la inspección judicial): “Cuando la naturaleza o la gravedad del asunto lo determine, a juicio del Juez, éste comprobará mediante la inspección de personas, lugares y cosas, las huellas, rastros y otros efectos materiales que el hecho penal haya dejado, describiéndolos detalladamente, y recogiendo o conservando, en lo posible, lo que de ellos tenga eficacia probatoria. Si el hecho no ha dejado rastros o no ha producido efectos materiales, o si éstos han sido alterados o removidos, el Juez describirá el estado actual y en cuanto sea posible, verificará el preexistente. En caso de desaparición o alteración, averiguará y hará constar el modo, tiempo y causa de ellos.” El Juez tiene la potestad de inspeccionar al imputado corporal y mentalmente. Y en el caso de intoxicaciones podrá someter al indagado a las verificaciones que estime necesarias para determinar su grado de intoxicación. B. El poder de llamar a peritos El Juez puede ordenar una pericia, cuando para conocer algún hecho o circunstancia pertinente, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte o técnica.666.. En el momento de los hechos cuenta con peritos del Instituto Técnico Forense y, también, con la Policía Técnica. El Juez designará de oficio un solo perito; pero si lo consideran indispensable podrá designar, contemporánea o sucesivamente, hasta tres. Como lo establece el CPP art. 189 antes que los peritos inicien su labor, se

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GREIF, Jaime, op. cit. pág. 117, en comentario al art. 227 expresa: “Como puede apreciarse, antes de comenzar la declaración, se debe advertir al testigo acerca del deber de decir la verdad, instruyéndole respecto de las penas que el CPU establece en caso de delito de falso testimonio. Podría pensarse en una finalidad intimidatoria – que de hecho la tiene – pero creemos positivo que se advierta, a quien es lego, acerca de la eventual comisión de un hecho delictivo. Cfr.: Sentencias 177 y 72 de 1983 del Tribunal primero, en RUDP, num. 2º (año 1984), págs. 230 y 233. 666 Ley de 8/ VII/ 937, que crea el Instituto Técnico Forense. El texto legisla sobre la potestad de los Jueces penales de disponer la realización de pericias cuando “fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia. El proyecto original exigía título habilitante, pero dicha exigencia fue eliminada en la fórmula sancionada, adoptándose dicho régimen como principio general en el art. 188, inciso primero. GREIF, op. cit. pág. 104.

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notificará a las partes y al tercero civilmente responsable, si hubieran hecho uso de las facultades del art. 80, bajo pena de nulidad, siempre que no haya urgencia. Si la hubiere, bajo la misma sanción, se comunicará a aquellos que se realizó la pericia y que pueden hacerla examinar por otro perito que elijan y pedir, en su caso, la reproducción. El CPP Capítulo IV regula todo lo referente a los peritos: la obligatoriedad del cargo, que no puede negarse salvo un legítimo impedimento; su incapacidad e incompatibilidad cuando se trate de menores de 21 años, y los que deban abstenerse de declarar como testigos, y los que hayan sido llamados como tales en la causa. El CPP art. 189 establece detalladamente las causas legales de excusación o recusación de los peritos., a saber: 1º) El parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado, con el imputado, con el denunciante, con el damnificado o con el tercero civilmente responsable. 2º) El interés directo o indirecto en la causa. 3º) La amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas indicadas en el numeral 1º. 4º) Cualquier otra causa análoga que sea lo suficientemente grave, a criterio del Juez, para recelar de la independencia del perito. Parece importar destacar de todas estas normas, las relativas a la dirección de la pericia que estará a cargo del Juez y la posibilidad de asistir a las pericias en el caso de los legitimados para la prueba, siempre y cuando la naturaleza de la pericia lo permita. C. El poder de ordenar un examen síquico. El juez puede ordenar una pericia siquiátrica en el momento de los hechos. Esta prueba puede ser esencial cuando se trate de enfermos, para analizar la imputabilidad según lo prevé el art. 30 del CPU. También podrá ordenar la internación forzosa en un hospital siquiátrico (L9.581). Capítulo 3. El Interrogatorio En La Corte. §1. El Juicio en las Cortes Policiales y Correccionales. En Uruguay no existe juicio, ni procedimiento judicial en el ámbito Policial, así como tampoco existen cortes Policiales. Las Cortes Correccionales, propias del derecho angloamericano, encuentran su equivalente en el sistema uruguayo, como se verá, en los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal, órganos que pertenecen al PJ. Hay sí indagaciones o investigaciones, previas al juicio que se desarrollan en sede policial, como vimos en el Capítulo 1, §1 y §2.

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Los Juzgados de Faltas 667 conocen en única instancia 668 en las causas que se promuevan por faltas cometidas en el departamento de Montevideo (CPPU art. 37). Respecto al juzgamiento de las Faltas cometidas en el interior, establece el CPPU art 38: “Los Juzgados de Paz de los departamentos del interior conocen en única instancia en las causas que se promuevan por faltas cometidas en sus respectivas secciones, sin perjuicio de la competencia de urgencia”. Frente a la competencia normal u ordinaria fijada por la ley para jueces y tribunales penales, hay una competencia de urgencia prevista en el CPPU art. 45 669 , subjetivamente más amplia que la común, pues comprende a todos los jueces –aún no penales- pero objetivamente mucho más limitada, porque es sólo para las primeras y más urgentes diligencias, o sea, aquellas que de no realizarse de inmediato, resultarían frustráneas, perjudicando la instrucción. Por ejemplo, el levantamiento de un cadáver, detención del autor del hecho, recepción de declaración a testigos presenciales, incautación de un arma, etc. La competencia de urgencia puede modificar las normas de competencia penal o de jurisdicción penal. Modificará las normas sobre competencia penal, cuando habilite a un Juez penal que no es competente por razón de materia, de lugar o de tiempo, intervenir en la práctica de diligencias instructorias. Por ejemplo, , cuando un Juez Penal de Montevideo, o un miembro de un Tribunal de Apelaciones Penal o un Juez de Paz, intervienen en un hecho delictivo ocurrido en el interior de la República, por estar próximos al lugar de comisión del mismo. En cambio, si dicha intervención, tanto en el interior, como en Montevideo, la llevara a cabo un Juez del fuero no penal (Civil, Familia, Trabajo), lo que modificaría la competencia de urgencia, serían las normas de jurisdicción (no de competencia) penal.

667

Las Faltas son delitos menores caracterizadas por la menor gravedad del injusto en comparación con los delitos propiamente dichos. Otras diferencias con estos son que solo se castigan cuando son consumadas, o sea, no admiten la tentativa (CPU art. 6º) y que el error de derecho constituye una presunción revocable o relativa (CPU art. 24).. Cfr. retro, Parte I, Capitulo 6, §1. 668 Al conocer en única instancia según dispone la norma del CPPU la sentencia no es apelable.
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(Competencia de urgencia).- Los Jueces de todos los Tribunales y Juzgados -aún los no penales- son competentes para adoptar las primeras y más urgentes diligencias, cuando se hallen próximos al lugar del hecho. Si varios Jueces concurren simultáneamente, conocerá el de mayor jerarquía. Realizadas las actuaciones de urgencia, se remitirán al Juzgado competente.

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Según TORELLO 670 la norma dio respaldo legal al eliminar el requisito de la flagrancia, a una práctica que hallaba su justificación y explicación, en la evidente necesidad y conveniencia en ciertos sitios, de una pronta intervención de un Juez próximo al hecho, ante la imposibilidad física de una inmediata actuación del Juez naturalmente competente en razón de la distancia, obviándose así los perjuicios de la demora en la correcta y pronta averiguación Todo lo actuado en competencia de urgencia por los jueces que ejercen la misma, es revisable por el Juez naturalmente competente, al que deben remitirse las actuaciones como dispone el último inciso de la norma citada. Las etapas previas al procesamiento por faltas no difiere de las establecidas para los delitos (CPPU art. 304 y 310 El proceso se tramita en audiencia a la que deben asistir el Juez, el representante del Ministerio Público (Fiscal Adjunto o Secretario Letrado de la Fiscalía que corresponda), el procesado y su Defensor. En la audiencia (que en caso de necesidad puede prorrogarse por una vez, por un plazo no mayor de diez días) se diligencian las pruebas y la Fiscalía pide el sobreseimiento o acusa. En este caso, la Defensa contesta la acusación también en la audiencia (CPPU art. 311). El Juez dicta sentencia, en la misma audiencia o la prorroga, a ese sólo efecto, por un plazo no mayor a las veinticuatro horas (CPPU art. 312). La L 16.736 de 5 de enero de 1996, (art. 481)671 que transformó el Tribunal de Faltas previsto en el CPPU art. 30, en tres Juzgados de Faltas de primera instancia, dispuso que las sentencias definitivas dictadas por éstos, al igual que las dictadas por los Jueces de Paz del interior con competencia en materia de faltas, se apelan ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia, con competencia Penal que corresponda. I. La asistencia de las partes A diferencia de otros sistemas jurídicos en que la asistencia personal de la parte indagada o sospechosa de haber tenido participación en un delito o falta, no siempre es exigible, al menos en el inicio de las indagaciones, pudiendo ser representada por un abogado, salvo que el juez ordene lo contrario, en Uruguay, esto no es posible, porque la Constitución en su art.
TORELLO Luis, Jurisdicción y Competencia, en Curso sobre el CPP, IUDP, FCU, Montevideo, p. 93. 671 Transfórmase el Tribunal de Faltas en tres Juzgados de Faltas, los que entenderán en primera instancia. Su sentencia definitiva, así como la dictada por los Jueces de Paz del Interior con competencia en materia de faltas, será apelable ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia con competencia penal que corresponda. Las referencias en las distintas normas al Tribunal de Faltas se entenderán hechas al Juzgado de Faltas
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20 prohíbe los juicios en rebeldía. Si el imputado debe ausentarse del país durante el juicio, debe solicitar autorización según lo dispone el art. 155 CPP y el juez lo otorgará si no es necesaria su presencia durante el período en que se va a ausentar, y si ofrece garantías suficientes. II. El curso o trámite de las indagaciones En la Parte II, Capítulo I se ha tratado todo lo referente a las etapas procesales previas al plenario del proceso penal, que es cuando éste deja de tener carácter inquisitivo, para pasar a adoptar las características del acusatorio. III. La decisión del caso Quien decide siempre es el Juez. Lo hace cuando dispone: a) la libertad de la persona, en forma definitiva por falta de mérito, o emplazándola a concurrir al juzgado en la fecha que indique; b) que la persona detenida sea conducida (trasladada al Juzgado por la fuerza pública e incomunicada) a declarar al juzgado penal, dentro de las 24 horas de su detención; c) su procesamiento o la libertad, en forma definitiva por falta de mérito, pero esta vez, después de ser investigada, d) la libertad provisional del imputado y e) en la sentencia definitiva, el sobreseimiento, la absolución o la condena del encausado. §2. El Juicio en el Tribunal I. La preparación del juicio La actividad previa al juicio penal –en sentido estricto- ya ha sido tratada en el Capítulo 1. El proceso penal uruguayo, comienza con la etapa del sumario que se abre a consecuencia del auto de procesamiento, pero el juicio penal en sí, con un verdadero contradictorio entre partes comienza recién después de la etapa de ampliación sumarial. II. El trámite del juicio
El plenario, es en el proceso penal uruguayo, la etapa caracterizada como acusatoria por oposición a las anteriores de corte inquisitivo, de lo que resulta la naturaleza mixta del referido proceso. Más aún, es la etapa en la que se cumple puntualmente con lo dispuesto en la Co art. 22, según la cual, todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público.

Dicha a etapa se inicia efectivamente, si el Fiscal dentro del plazo de 30 días corridos de notificado de que se le ha conferido traslado para acusación o sobreseimiento (CPPU art. 233formula su demanda acusatoria (CPPU art.234). La otra opción que tiene el fiscal, es la de pedir el sobreseimiento (CPPU art. 235) en cuyo caso el petitorio del Ministerio Público vincula al Juez, ya que en tal caso, éste debe decretarlo sin más Sistema Penal Uruguayo 313

trámite, mediante auto fundado exclusivamente 672 en dicha solicitud, (CPPU art. 235). Esta previsión legal, pone de manifiesto el enorme poder de disposición que tiene el Fiscal en el proceso y como en esta etapa y a estos efectos, el Juez pierde el rol predominante que hasta ese momento había tenido en las otras etapas del proceso. Si el Fiscal no se pronuncia en esos 30 días se produce automáticamente la subrogación del fiscal y este queda impedido de seguir actuando en ese proceso (CPPU art. 234 inc. 2). De la acusación fiscal se da traslado al Defensor para contestar, el que dispone de 30 días para hacerlo (CPPU art. 240). La Defensa tiene la facultad de pedir prueba al contestar y en dicho caso, se abre un término común de 30 días hábiles. En los primeros 10 se solicita la prueba, en los segundos 10, se propone contraprueba o tacha de testigos y en el resto se diligencian las pruebas (CPPU art.241). Vencido el término de prueba, se certifica y agrega la misma y se manda alegar a las partes por su orden, las que disponen de 15 días hábiles, perentorios e improrrogables (CPPU art. 242). Posteriormente, se cita para sentencia definitiva, pudiendo el Juez dictar diligencias para mejor proveer (CPPU arts. 243 y 244). Vencido el plazo máximo de noventa días, sin que el Juez haya pronunciado su fallo, queda impedido de hacerlo y de dictar la sentencia, ésta será nula, según dispone la L 9.594 arts. 7 y 20. III. El juzgamiento del caso La sentencia de primera instancia, aparece regulada en el CPPU art.245. Su estructura consiste en un “encabezamiento” y a los “Vistos” de la sentencia, conteniendo la fecha, la individualización de las partes en el proceso y la individualización del objeto del proceso, que es el delito imputado, lo que indirectamente, comprende la carátula del expediente. Debe también contener una fundamentación fáctica de la sentencia (Resultandos) y una fundamentación jurídica (Considerandos), detallando expresamente el contenido que debe tener. Culmina con la parte dispositiva de la sentencia (fallo), el pronunciamiento concreto del Juez o tribunal condenando o absolviendo al imputado. Conforme al CPPU art. 246 “La sentencia no podrá superar el límite de la pena requerida por el Ministerio Público. No obstante, si, por error manifiesto, la pena requerida es ilegal, el Juez la individualizará de acuerdo con la ley, con circunstanciada exposición de los fundamentos pertinentes. El Juez tampoco podrá imponer medidas de
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Sin embargo, en la práctica, cuando un Juez así debe decretarlo, pero no comparte la posición del Fiscal, es común que así lo exprese en su Resolución, dejando constancia de la discrepancia y de la única razón imperativa legalmente que lo hace resolver en tal sentido.

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seguridad sin previo pedido del Ministerio Público ni hacerlo de manera más gravosa de la solicitada por éste. Sin embargo, a su respecto y en lo pertinente, regirá también lo establecido en el inciso precedente”. El CPPU art. 246 inciso 2, se funda en que el principio de legalidad rige no sólo para el Juez, sino también para el Ministerio Público, por lo que, si por error manifiesto, éste solicita una pena ilegal, el Juez ya no está limitado por dicha solicitud, sino solamente, por el mínimo y máximo correspondiente al delito. Sin embargo, no se trata de cualquier error, sino de un error manifiesto, indiscutible, claro e incontestable, grave y ajeno a toda disquisición polémica o controversia jurídica, tan indiscutiblemente desacertado, que puesto de manifiesto al mismo magistrado que lo cometió, lo reconocería sin vacilar, y si dispusiera de opción legal, lo enmendaría o rectificaría espontáneamente 673 . La calificación de si se configura o no “error manifiesto” corresponde al Juez, siguiendo el criterio antes mencionado, sin perjuicio de los recursos que eventualmente puedan interponer contra tal decisión, el Ministerio Público o la Defensa. Es muy importante tener en cuenta, que esta facultad –deber de sobrepujar la pena ilegal solicitada por el Ministerio Público- sólo se le confiere por la ley al Juez de primera instancia y no a los Tribunales de Apelaciones, porque de otro modo, se comprometerían los derechos de la defensa y se vulneraría el principio “non reformatio in peius”, que impide un fallo que perjudique al justiciable 674 . La sentencia, es apelable (CPPU art. 253). En virtud del carácter de perentorio e improrrogable que tiene el plazo, el Juez puede rechazar de plano el recurso interpuesto fuera de término, si tal circunstancia resulta evidente. Sin embargo, son una excepción las sentencias en las que la pena o medida de seguridad eliminativa impuesta fuera de más de tres años y no se hubieren apelado, ya que no quedan ejecutoriadas por el sólo vencimiento del plazo sin haber sido recurridas. En efecto, en estos casos, debe franquearse la segunda instancia en forma automática o de oficio, para que favoris rei, un Tribunal ad quem, proceda al reexamen de lo actuado en la causa. §3. Los Recursos. I. Caracteres Introductorios. En el CPPU están regulados los llamados por la doctrina procesal, medios impugnativos de las resoluciones judiciales, reglamentando expresamente los recursos de: Reposición, Apelación, Queja por denegación de apelación, Nulidad, Casación y Revisión. A través de éstos, quien se sienta
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TOMMASINO, El error manifiesto en la acusación, en RUDP 1980/3, p. 252-262. Cf.: Sentencia Nº 140/94 del TAP 2º, en RUDP, FCU, Montevideo, 1996/1, caso 312, p. 114.

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agraviado por una decisión tomada por un Tribunal tiene la posibilidad de hacerla rever y cambiar. II. Los Remedios Legales Ordinarios. Estos son los recursos que proceden contra resoluciones que aun no han pasado en autoridad de cosa juzgada. En el Derecho Procesal Penal uruguayo hay varios tipos de providencias judiciales. Estas pueden ser decretos de mero trámite o sentencias y éstas a su vez, son interlocutorias o definitivas, según que resuelvan una cuestión incidental o lo principal (CPPU art. 88). Los decretos de mero trámite o de simple sustanciación, conocidos también como resoluciones judiciales mere interlocutorias, no son sentencias por carecer de contenido decisorio, sino que tienen por finalidad impulsar el proceso hasta el fallo definitivo. Por eso, nunca pueden aparejar gravamen irreparable, ya que no causan estado y son siempre revocables de oficio. En consecuencia, sólo son susceptibles del recurso de reposición y no son apelables. Por ejemplo, la resolución que concede una prórroga de una audiencia fijada por imposibilidad de concurrir la parte o su defensor. Las sentencias interlocutorias deciden incidentes surgidos en el proceso. Son sentencias por tener contenido decisorio, pero éste no es sobre lo principal, o sea, sobre el objeto del proceso (culpabilidad o inocencia), sino sobre una cuestión conexa o vinculada con lo principal. Pueden ser interlocutorias simples, cuando dirimen cuestiones accesorias, librando al proceso de obstáculos, que impidan llegar a la sentencia definitiva. Por ejemplo, el auto de procesamiento es indudablemente una interlocutoria 675 , ya que resuelve el incidente promovido por el Ministerio Público al pedir el enjuiciamiento del indagado y también lo es la sentencia que resuelve el incidente excarcelatorio 676 . O pueden ser interlocutorias con fuerza de definitiva, que son las que teniendo la forma de interlocutorias,

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No obstante disponer el CPPU art. 132 que “Contra él puede interponerse recurso de apelación con solo efecto devolutivo”, de la armonización de esta disposición, con el CPPU arts. 251 y 252 resulta que el auto de procesamiento es una sentencia interlocutoria, impugnable mediante los recursos de reposición y apelación en subsidio, los que deben ser interpuestos en el plazo de cinco días (LANDONI Angel, El Proceso en el Nuevo Código del Proceso Penal, en Curso sobre el CPP, FCU, Montevideo, 1981, p. 244).

Esta sentencia a pesar de ser una interlocutoria como las otras y admitir por tanto los recursos de reposición y apelación, tiene la singularidad de que el plazo para recurrir es de 3 días, según dispone el CPPU art. 158.

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hacen imposible de hecho y de derecho la prosecución del proceso. Por ejemplo, el auto de sobreseimiento 677 . Las sentencias definitivas, son las que deciden el fondo del asunto, la cuestión principal. Es el caso de la sentencia absolutoria o la de condena. A. Reposición. Es un medio impugnativo por el cual se solicita que el mismo órgano que dictó una providencia, la revoque por contrario imperio. El CPPU art. 250 establece: “El recurso de reposición puede deducirse contra las providencias mere interlocutorias, para que el mismo Juez o Tribunal que las haya dictado las revoque por contrario imperio. Se interpondrá dentro de tres días contados desde el siguiente a la notificación y el Juez lo resolverá sin sustanciarlo. De la resolución que recaiga, acordando o denegando la reposición no habrá recurso alguno”. En este artículo se regula sólo lo referente al recurso interpuesto contra la providencias mere interlocutorias, pero como surge del CPPU art. 251 inc. 2º, también procede contra las sentencias interlocutorias. La legitimación para interponer el recurso la tiene la parte que se considere agraviada por la providencia. El plazo mencionado en el CPPU art. 250 inc. 2, se cuenta por días hábiles y el recurso se resuelve sin sustanciarlo, o sea, sin dar traslado a la contraparte. Cuando el recurso es acogido, tiene como efecto modificar la resolución o providencia dictada. Cualquiera sea la decisión que se adopte, la misma según dispone el CPPU art. 250 inc. 3, no admite recurso ulterior alguno. B. Apelación Es el recurso concedido a un litigante que ha sufrido agravio por la sentencia del juez inferior, para reclamar contra ella y obtener su revocación por el juez superior 678 . El CPPU art. 251 establece que: “El recurso de apelación se otorgará únicamente de las sentencias definitivas y de las interlocutorias. En este
Coincidimos en este aspecto con ARLAS, Curso de Derecho Procesal Penal, T. I, FCU, Montevideo, 1983, p. 187 – 188 en que cualquiera sea la etapa en que se dicte y haya sido o no a solicitud del Ministerio Público, el auto de sobreseimiento, es siempre una interlocutoria con fuerza de definitiva, ya que aunque no se diga expresamente, la sentencia definitiva se dicta siempre después de haber recorrido todas las etapas de sumario y plenario (CPPU art. 245 inc. 4º). y discrepamos con GAUNA Carlos y STIPANICIC Emma, Sobreseimiento, en Curso sobre el CPP, cit.. p. 353 y 354, que consideran que el sobreseimiento es sentencia definitiva, salvo cuando no se funde en razones de fondo, sino en una excepción mixta, único caso en que para GAUNA sería una interlocutoria con fuerza de definitiva. 678 COUTURE Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, B. Aires, 1958, pág. 351.
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ultimo caso, será subsidiario del recurso de reposición”. La subsidiariedad en la apelación de sentencias interlocutorias dictadas en el proceso penal constituye una forma a la que debe someterse la interposición del recurso respectivo y, dado su origen legal y su carácter de orden público (Co art. 18), no cabe soslayarla por la vía de la interpretación judicial. 679 El recurso se interpone ante el mismo Juez que dictó la sentencia. Si la sentencia apelada es una interlocutoria, el recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de cinco días hábiles en escrito fundado (CPPU art. 252). En cuanto a las sentencias definitivas, este medio impugnativo (CPPU art. 253), si bien se interpone dentro del plazo de tres días hábiles, sin necesidad de que se expresen sus “fundamentos” (inc. 1°), ello no supone que no se los exija en algún momento: porque si se admite el recurso, “...en el mismo auto (el juez) mandará expresar agravios al apelante... “(inc. 2°); además, de esa “... expresión de agravios se correrá traslado a la contraparte...” (inc. 3°). Del mismo modo, "Cuando ambas partes hubieran apelado, expresará agravios en primer término el Ministerio Público, en este caso, el defensor expresará sus agravios junto con la contestación, de los agravios se conferirá nuevo traslado al Ministerio Público... “(inc. 5°). Y lo que es más importante aún, “Si el apelante no funda su recurso dentro del plazo señalado, la oficina dará cuenta... “ (inc. 4°) y la “... adhesión no fundada se rechazará de plano, teniéndose por desistido al adherente” (inc. 8°). De los agravios se conferirá nuevo traslado al Ministerio Público por 10 días. Al evacuar el traslado podrá la contraparte adherir al recurso fundado y a la vez expresar sus agravios. Del escrito de adhesión se correrá traslado al primer apelante por el término de 15 días. Salvo disposición en contrario, los plazos señalados a las partes para realizar los actos procesales, son perentorios 680 e improrrogables (CGP art. 92 inc. 1º). Comienzan a correr, desde el día hábil siguiente al de la respectiva notificación, salvo que por disposición de la ley o por la naturaleza de la actividad a cumplirse, tengan el carácter de comunes, en cuyo caso comenzarán a correr el día hábil siguiente al de la última notificación (CGP art. 93). Los plazos que se cuentan por días, sólo se

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Sentencia Nº 79/95 del TAP 3º, en RUDP Nº 1996/1, caso 78, p. 76, Discordia del Dr. Panizza en RDP Nº 10 caso 473, p. 279; Sentencia Nº 127/89 del TAP 2º en RJUD, Nº 29 p. 52; VÉSCOVI, E.: Derecho Procesal…,cit. T. VI 2ª parte p. 95 y 99; GONZÁLEZ CUÑARRO, A.: "Apelación de sentencias interlocutorias" en RUDP Nº 1981/2, p. 179 y ss. 680 Que un plazo es perentorio significa, que llegado a su término, se extingue, caduca o precluye automáticamente, la facultad de realizar el acto o ejercer el derecho, para el cual la ley había fijado dicho plazo.

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suspenderán durante las ferias judiciales y la Semana de Turismo 681 . Exceptúanse los plazos cuya duración no exceda de quince días y los que se cuentan por horas, en los cuales solamente se computarán los días hábiles. Para el cómputo de los plazos fijados en meses o en años, se contarán los días hábiles y los inhábiles (CGP art. 94). Cuando se trata de una sentencia definitiva, pasados 3 días, sin interponerse el recurso de apelación, quedan consentidas de derecho las sentencias y con fuerza ejecutoria 682 , sin necesidad de declaración alguna. No obstante el juez de oficio, elevará los autos en apelación cuando no fueren apeladas las sentencias que impongan penas o medidas de seguridad eliminativas o ambas a la vez, por más de 3 años. Esta apelación automática, que opera aún contra la voluntad del justiciable y ha sido instituido en su beneficio, es una solución legal garantista, que permite revisar la legalidad y sólo la legalidad- de la decisión adoptada, para comprobar que la misma no se ha apartado de lo que ha querido el legislador, pero sin que se sobrepasen los límites de ese control 683 . Recibidos los autos por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, el primer acto procesal del Tribunal es la citación para sentencia. Dentro del plazo de 5 días, pueden las partes: agregar documentos que justifiquen sumariamente no haber conocido hasta entonces o no haber podido proporcionárselos antes o que se refieran a hechos supervenientes y proponer otras pruebas y el tribunal las admitirá si considera que pueden influir en la decisión del proceso. En ningún caso el término de prueba podrá ser superior a la mitad del ordinario. De la prueba que se produzca se conferirá traslado a cada parte por 3 días perentorios para alegar, vencidos los mismos se pondrán los autos al despacho para sentencia. La sentencia debe ajustarse a las previsiones del CPPU art. 245. Sin embargo, en cuanto a los hechos que se reputan probados, caben dos posibilidades: dar por reproducidos los contenidos en la sentencia de primera instancia, por considerarlos ajustados a las resultancias del expediente, o apartarse de ellos total o parcialmente, debiendo en tal caso, precisar cuáles son los nuevos hechos que considera probados o fundamentar por qué descarta como probados algunos que fueron así considerados en la resolución impugnada. Esto puede ser consecuencia de
La Semana de Turismo, se ubica al final del mes de marzo o al principio del mes de abril de cada año, la cual si bien no coincide exactamente con la Semana Santa, tuvo su origen en ella y todos sus días son feriados, por lo que no desarrollan sus actividades las oficinas públicas y las privadas lo hacen sólo parcialmente. 682 La fuerza ejecutoria y el pasar en autoridad de cosa juzgada de una sentencia, es uno de los efectos más importantes de la misma, por el cual, la decisión judicial adquiere firmeza, volviéndose inimpugnable, inmutable y coercible. 683 LJU. caso Nº 13122.
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la revisión sobre el material probatorio incorporado en primera instancia, efectuado en la segunda instancia o de la actividad probatoria desarrollada en ésta última, conforme a los artículos anteriores. Cuando la pena impuesta en la sentencia coincide con la preventiva que se encuentra sufriendo el encausado, este debe ser puesto en libertad, aunque medie apelación del Ministerio Público en cuanto al monto de la pena. Dicha solución debe aplicarse en razón del CPPU art. 247, por imperio del principio –de que el que puede lo más, puede lo menos- ya que si puede poner en libertad cuando absuelve y el Fiscal apela, con más razón cuando el punto discutido es apenas el monto punitorio684 . El recurso de apelación contra las sentencias tiene salvo excepciones sólo efecto devolutivo 685 , o sea, que la decisión será revisada en una instancia ulterior por un Tribunal superior. Dicho efecto devolutivo, tantum apelatum quantum devolutum, consiste en el pasaje de la causa fallada por el Juez inferior, al pleno conocimiento del Juez superior. En virtud del mismo, por un lado cesan los poderes del tribunal a quo, y por el otro, el tribunal de alzada asume la potestad de confirmar, revocar, modificar o anular la sentencia de primer grado y también eventualmente la de declarar mal franqueado el recurso. El llamado principio ''tantum devolutum quantum appellatum se enuncia por lo general diciendo que el agravio (perjuicio) es la medida de la apelación por lo que el Tribunal superior (ad quem) no puede conocer fuera de los puntos recurridos, cuestión que a veces se mezcla con otro principio conexo pero diferente (consecuencia natural del anterior), que es el de “no reformatio in peius”, es decir, que el Tribunal no puede resolver en perjuicio del apelante. Esto adquiere sin embargo peculiaridades en el proceso penal, porque mientras en la primera instancia el Juez está limitado por los pedidos del Ministerio Público, no lo está en cambio, ni por el pedido del imputado, ni del condenado que se benefician de los principios “in dubio pro reo” y “favores rei” y del instituto de la apelación automática, al estar en juego la limitación de la libertad. Tan es así, que se ha sostenido mayoritariamente, que el principio ''tantum devolutum quantum appellatum, no se aplica en materia penal, o sólo rige para el Ministerio Público 686 por las razones expuestas y por no estar expresamente consagrado en ninguna norma de derecho positivo 687 . Sin embargo en la jurisprudencia, se trata de una
Sentencia Nº 99/95 del TAP 2º, en RUDP, 1996/1, caso 83, p.77. Tienen efecto devolutivo y suspensivo los recursos interpuestos contra las sentencias que ordenan la libertad provisional y levantar una medida cautelar. 686 VESCOVI Enrique, Derecho Procesal, T. VI, (2ª Parte) Recursos, Idea, Montevideo, 1985, p. 117-118; TOMMASINO Armando, Principios derechos y Garantías en el Proceso, Universidad de la República, Montevideo, 1984, p.21-31 y 36. 687 Sentencia Nº 59/87 del TAP 1º en RUDP 1988/2, caso 155 p. 162-163.
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cuestión discutible frente a la cual, los tribunales penales uruguayos no han tenido opiniones coincidentes 688 . C. Recurso de queja por denegación de apelación. Se trata de un recurso ordinario que se concede al litigante a quien no se franquea la apelación que ha deducido, importando siempre un juicio sobre la admisibilidad de la misma 689 . El CPPU art. 262 establece que: “El recurso de queja procede contra las resoluciones que deniegan un recurso de apelación a fin de que el superior las confirme o revoque”. El órgano de alzada deberá decidir si la providencia respecto a la cual se denegó la apelación admite o no ese recurso. Tiene como fin reparar el error en que se pudo incurrir respecto de la admisibilidad de una apelación no otorgada 690 . Si el propio juez que dicta la providencia recurrida deniega la admisión de la apelación, se coloca a éste como dueño de la impugnabilidad, pudiendo el mismo controlar la admisibilidad del recurso. Para evitar esta situación se otorga este recurso. El Superior ad quem debe limitarse a juzgar si es o no procedente la apelación denegada. Se trata pues, de una cuestión meramente procesal en la que no corresponde apreciar el fondo del asunto -justicia o arbitrariedad de la decisión impugnada-, ni, obviamente, el mérito del recurso deducido contra la misma 691 . Se interpone dentro de los 3 días siguientes a la notificación de la providencia denegatoria; el quejoso deberá interponer por escrito el recurso ante el mismo juez que denegó la apelación. En dicho escrito fundamentará el recurso (CPPU art. 263). Interpuesto el recuso el juez asentará un informe acerca de los motivos que tuvo para denegar la apelación. Dentro de los 3 días siguientes a la presentación de la queja, el juez lo remitirá al superior acompañado del informe. El juez que no cumpla con lo dispuesto incurrirá en la sanción que establezca la SCJ (CPPU art. 264), sin perjuicio de declararse la nulidad de lo actuado con posterioridad a la interposición del recurso.

VESCOVI Enrique, Los Poderes del Tribunal de Apelaciones en el Proceso Penal; en RUDP 1985/1, p. 53. Así en la Sentencia Nº 107/94 del TAP 3º en RUDP 1996/1 caso 84, p. 77 se dice: “El Cuerpo debe resolver la contienda en relación al aquejamiento del apelante frente a la sentencia del Juez a quo (''tantum devolutum quantum appellatum; no hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso)”. 689 BARRIOS DE ANGELIS, Curso de Derecho Procesal, cit., T. II, p. 345. 690 Sentencia Nº 58/88 del TAP 3º en RUDP, 1989/2, caso 193, p. 191. 691 LJU. caso 13048.

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Recibidos los antecedentes por el ad quem, este puede decidir la suspensión de los procedimientos del inferior, en atención a las circunstancias, lo que le comunicará por oficio o telegráficamente, según estuviese en el mismo o distinto lugar (CPPU art. 265). Si se trata de una sentencia definitiva desde luego que el procedimiento quedará suspendido porque al franquear la alzada el Juez ha dejado de tener jurisdicción hasta que se resuelva el recurso. Lo mismo ocurrirá en aquellos casos, en los que el Tribunal dispone del expediente, porque de hecho, no pueden realizarse actuaciones fuera del mismo. Pero como el recurso cabe también frente sentencias interlocutorias y éstas por lo general resuelven incidentes, los que a su vez, pueden sustanciarse en pieza por separado, 692 es fundamentalmente para éstos casos, además de aquellos en que el Tribunal no cuenta con el expediente, que resulta útil y aplicable la previsión legal. D. Recurso de nulidad. En el sistema de medios impugnativos que establece el CPPU, la nulidad de la sentencia o de actos anteriores a la misma, por incumplimiento de algún requisito que determine tal consecuencia, ambos recursos: apelación y nulidad deben estar contenidos en el mismo escrito. Sin embargo, no deben confundirse la apelación con la nulidad. La finalidad de este recurso es la de reparar algún error “in procedendo” que pudiere haber generado nulidad. Por eso, no debe confundirse nulidad con agravio: “La llamada nulidad por infracción a la ley, no es en rigor, sino el agravio, impugnable mediante el recurso de apelación; en tanto que la nulidad es la desviación en los medios de proceder” 693 . “El recurso de nulidad es de esencia adjetiva, en tanto el de apelación posee naturaleza sustantiva; aquel corrige un error “in procedendo” y éste un error “in judicando”. La declaración de nulidad no afecta ni ingresa en la consideración de la responsabilidad comprometida por el reo, mientras que el recurso de apelación en subsidio de un auto de procesamiento, se expide –expresa y puntualmente- sobre los elementos convictivos del mismo, con la descartada transitoriedad del pronunciamiento que podrá o no, verse confirmado en la sentencia final que condene o absuelva”. 694 Según lo establecido en el CPPU art. 267: “El recurso de nulidad contra las sentencias apelables procederá siempre que se haya producido una nulidad por defecto de forma, no subsanada por los medios admitidos por la ley”. Conforme a lo dispuesto en el CPPU art. 268, el recurso debe interponerse conjuntamente con el de apelación en la misma forma que él y se
Ver CPPU art. 297. COUTURE Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Desalma, Buenos Aires, 1942, p. 200 y 233; citado en RDP Nº 11, p. 444, caso 750. 694 RDP Nº 10, p.280-281, caso 477.
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sustanciará por los mismos trámites. Por lo tanto, sólo cabe contra las sentencias interlocutorias y definitivas, no contra los autos de mero trámite, ni mere interlocutorias. Para éstos, se debe usar el recurso de reposición a los efectos de no consentir el auto irregular y de dejar a salvo el derecho de interponer el recurso de nulidad, conjuntamente con el de apelación, contra la sentencia definitiva o interlocutoria dictada con posterioridad al mismo. Si en la impugnación se invocara nulidad, se resolverá en tal caso, lógicamente primero acerca de ella, haciendo lugar o no al recurso respectivo. Hay diferentes posiciones acerca de si el Juez debe franquear (expresamente) la apelación y también la nulidad, o si es suficiente con que franquee la primera para considerar ambos recursos por el superior. Algunos sostienen que: “El recurso se interpone conjuntamente con el de apelación (CPPU art. 268) y se sustancia por los mismo trámites. De ahí que aunque el a quo franqueara la alzada exclusivamente respecto de la apelación, se impone el tratamiento de la impugnación de nulidad, por el carácter accesorio de esta vía impugnativa, lo que implica el franqueo implícito de la nulidad, toda vez que se otorga el recurso de apelación. El carácter imperativo contenido en el CPPU art. 261 no habilita otra posibilidad que la consideración previa del recurso de nulidad, independientemente de su franqueo explícito o no exigiendo como único requisito “que se haya hecho valer en el escrito interponiendo el recurso la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia”. Ni siquiera exige la presentación conjunta de ambas vías impugnadas, sino la mera alegación de una nulidad”. 695 En cambio otros han expresado que: “es pacífica la jurisprudencia patria en cuanto a exigir la concesión del recurso por el inferior para que el superior pueda entrar a considerarlo. No basta que se franquee la apelación, sino que es necesario la concesión expresa del recurso de nulidad, máxime que el consentimiento de la defensa a la providencia que no lo franquea, subsana no sólo tal aspecto, sino las consiguientes irregularidades que comprende aquél (CPPU art. 104)”. 696 De acuerdo a lo que dispone el CPPU art.261, “El Tribunal de segunda instancia que debe pronunciarse sobre un recurso de apelación, deberá observar previamente si se ha hecho valer en el escrito interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia. En caso de que así fuera, examinará la petición de nulidad, y sólo si la rechaza, se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si la declaración de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos procesales posteriores, se dispondrá el reenvío del proceso al Juez que deba subrogar al que se hubiera pronunciado, a fin de que continúe el conocimiento del
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RDP Nº 14, p. 384, casos 122 y 123. RDP Nº 15, p. 561, casos 328.

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mismo desde el punto en que se cometió la falta que fue causa de la nulidad, sustanciándolo con arreglo a derecho”. De manera que cuando se admite la nulidad invocada, las consecuencias son diferentes, según que la nulidad se declare por vicios contenidos en la sentencia o en actos procesales anteriores a la misma. En el primer caso, el Tribunal puede declarar la nulidad y dictar la sentencia válida. En el segundo caso, como el CPPU art. 102 dispone que la nulidad de un acto no importa la nulidad de los actos anteriores o posteriores, si son independientes de aquél, hay que determinar, según se dispone en el CPPU art. 261 inc. 3º, si la nulidad de que se trata, permite o no el aprovechamiento de los actos posteriores al afectado de nulidad. En caso de no poder aprovecharse tales actos, debe disponer el reenvío del procedimiento al momento de producirse la nulidad, para que el Juez subrogante del que se pronunció antes, continúe conociendo en el proceso con arreglo a derecho. Si en cambio, se rechazara la nulidad invocada, recién se entraría al examen de los agravios articulados sobre el fondo del asunto.La unidad de trámite del recurso de apelación dura hasta el momento de la decisión del primero. Por la dependencia forma-fondo (continente-contenido), toda decisión sobre el último, es indiferente a la forma, pero toda decisión sobre la forma afecta al contenido. Sólo si no existe nulidad o si ésta ha sido desestimada, puede entrarse a decidir sobre el fondo del asunto. Como ha sostenido la jurisprudencia: “La unidad de trámite del recurso de apelación dura hasta el momento de la decisión del primero. Rige un orden en el que la ley no puede sobreponerse a la lógica. Ninguna disposición podría indicar que primeramente se decida la apelación y luego la nulidad, sino a la inversa. Por la dependencia forma-fondo (continente-contenido), toda decisión sobre el último, es indiferente a la forma, pero toda decisión sobre la forma afecta al contenido. Sólo si no existe cuestión sobre la forma o si ésta emerge ilesa del recurso puede entrarse a decidir sobre el fondo. Es lógico pues, y jurídicamente necesaria, la precedencia de la forma sobre el fondo”. 697 E. Recurso de casación. En materia penal el recurso de casación fue instituído como ordinario. Por lo tanto, procede contra decisiones judiciales que no han pasado en autoridad de cosa juzgada y tiene efecto suspensivo respecto de la sentencia recurrida. No obstante, a veces la doctrina se refería a él como un recurso extraordinario, por tener algunas características de tal: el plazo para la

697

Sentencia Nº 99/87 del TAP 2º caso, citando a BARRIOS DE ANGELIS, Curso de derecho Procesal ,T. II, p. 348; en RUDP 1988/2, caso 175, p. 165 .

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interposición, la calificación del grado, la decisión exclusiva de la Corte, etc. El CPPU art.269 dispone que: “Procede el recurso de casación por infracción de la ley en el fondo o en la forma, contra todas las sentencias dictadas en la segunda instancia, así como las resoluciones de segunda instancia que pongan fin a la acción penal o hagan imposible su continuación. No procede respecto de las sentencias pronunciadas por la Corte de Justicia. La Corte de Justicia es la autoridad competente para entender en este recurso”. El CPPU art. 273 establece que las sentencias no se ejecutarán mientras no transcurra el plazo señalado para la interposición del recurso de casación y una vez interpuesto éste, hasta que sea resuelto negativamente. La casación penal solo procede en los casos de infracción o errónea aplicación de la norma de Derecho, quedando excluidos los hechos. De acuerdo al CPPU, hay que distinguir errores de fondo y de forma, lo que determina a su vez dos tipos de casaciones, casación en el fondo y casación en la forma (error in iudicando y error in procedendo). Como decía ARLAS 698 en el primer caso se ha dictado una sentencia formalmente impecable, pero se incurrió en error al aplicar la norma jurídico penal, que se traduce en el pronunciamiento de una sentencia injusta. Pero si el error no tuvo trascendencia, la sentencia es justa, no hay lugar a la casación. Aunque haya calificado erróneamente los hechos, si de todos modos, ha aplicado una pena adecuada al hecho correctamente calificado, la casación no procede. En el segundo supuesto se dictó una sentencia viciada de nulidad por un error de procedimiento de carácter fundamental. El recurso de casación 699 , por motivos de fondo y de forma, tiene por finalidad subsanar los dos tipos de errores antes mencionados, cuando los padece una misma sentencia, sin perjuicio de que primero se examinará el vicio de forma y sólo si es desestimado éste, se entrará al estudio del vicio de fondo. Según lo establece el CPPU art. 271 inc. 2, están legitimados para interponer el recurso, el MP, el defensor del procesado o éste mismo, siendo indispensable la asistencia letrada de un nuevo defensor quedando relevado de pleno derecho el anterior. Si bien la parte en sentido sustancial es el imputado (CPPU art. 69), el Defensor tiene la calidad de representante suyo (CPPU arts. 76, 77 y 79), por lo que la notificación de la sentencia no puede considerarse perfecta

ARLAS. Curso…, cit. p. 99. La redacción del CPPU da a entender que se trataría de un solo recurso de casación, en el que se invocan fundamentos de fondo y de forma. Sin embargo, ARLAS (cit. T. III, p. 101), se expresaba como si se tratara de dos recursos de casación (uno en el fondo y otro en la forma), que se interponen conjuntamente, o sea, en un mismo escrito.
699

698

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hasta que se realice a ambos (art. 95 inc. 2º). 700 Sin embargo, si el recurso fuera interpuesto por el imputado, esto es, una vez vencido el plazo contado desde la notificación al Defensor y estando corriendo el plazo, computado desde la notificación al imputado, éste imprescindiblemente debe ser asistido por un nuevo Defensor, quedando relevado de pleno derecho el anterior, por lo cual bastaría que el escrito firmado por un nuevo letrado, tuviera un otrosí con la designación del mismo. “La parte que hubiere entablado el recurso podrá desistir del mismo en cualquier estado del procedimiento (CPPU art. 274)”, o sea, desde la interposición del recurso, hasta el dictado de la sentencia. En cuanto a las providencias impugnables, resultan tales, todas las sentencias definitivas de segunda instancia, por cualquier tipo de delito, (no así las faltas) y las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas, esto es, que impidan la continuación del proceso. El trámite se divide en dos etapas: una ante el Tribunal de Apelaciones que dictó la sentencia de segunda instancia, y que se limita a recibir el escrito con la interposición del recurso y elevarlo a la SCJ, y otra ante dicho órgano, que se pronuncia en primer término sobre la admisibilidad formal del recurso (calificación de grado) y posteriormente sobre el mérito del mismo, aceptando o rechazándolo. El recurso se debe interponer dentro del plazo perentorio de 15 días, que se cuenta desde el día siguiente al de la notificación de la sentencia. Si vence el plazo para interponer el recurso de casación sin haber sido interpuesto por el Ministerio Público, la caución se cancela y la libertad provisional se transforma en definitiva. Si, en cambio, lo interpone dentro del plazo, el imputado se mantiene en libertad provisional durante la tramitación del mismo. Si fuera rechazado por inadmisible, o si es desestimado el motivo de casación en el fondo o en la forma invocado, la libertad se convertirá en definitiva. Si en cambio, se ampara la casación, deberá estarse a lo que se resuelva en la nueva sentencia, ya sea ésta dictada por la propia Suprema Corte, en los casos de casación por motivos de fondo, o por el Juez o Tribunal subrogante al que reenvíe el expediente, de conformidad al CPPU art. 280. Si la sentencia fuera absolutoria, obviamente la libertad provisional se convertiría en definitiva y si fuera condenatoria, devendría posteriormente, previos los trámites legales pertinentes, en libertad condicional. La interposición del recurso tiente efecto suspensivo, hasta su resolución definitiva. Se trata de un efecto suspensivo parcial, porque en las sentencias absolutorias de segunda instancia, el imputado debe ser puesto en libertad bajo caución; si el recurso tuviere carácter estrictamente suspensivo (total), no cabría ninguna forma de libertad, ni aún bajo caución.
700

ARLAS, T. III, cit. p. 109.

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Se interpone ante el propio Tribunal de Apelaciones en lo Penal que dictó la sentencia impugnada. El escrito debe contener necesariamente, la mención de las normas de Derecho infringidas o erróneamente aplicadas y la invocación de las causales legales de casación. La omisión de estos requisitos, apareja como consecuencia la inadmisibilidad del recurso, según dispone el CPPU art. 272. La parte para recurrir debe basarse exclusivamente en los motivos de casación previstos en el CPPU art. 270 dando lugar a las limitaciones antes mencionadas, tanto para el recurrente como para la SCJ que debe decidir. “Admitido el recurso, se substanciará con un traslado a la contraparte por el término perentorio de diez días. Si el recurso afecta a varios imputados que tuvieron más de un Defensor, deberá darse traslado a cada uno separadamente, por el mismo plazo” (CPPU art. 276). Según dispone el CPPU art. 277: “No podrá abrirse la causa a prueba, ni decretarse diligencias para mejor proveer, ni producirse informe in voce; y antes de dictar sentencia la SCJ, deberá ser oído necesariamente el Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, sin perjuicio de la intervención que corresponda a dicho Magistrado cuando revista la condición de parte. Este podrá desistir del recurso si el mismo hubiera sido entablado por el Ministerio Público y se estimaren erróneos los fundamentos aducidos”. “La sentencia de casación expondrá las causales en que se hubiera fundado el recurso y las razones alegadas por las partes, los fundamentos que sirvieron de base a la resolución del tribunal a quo, la decisión de las diversas cuestiones y la declaración expresa sobre la validez o la nulidad de la sentencia recurrida” (CPPU art. 279). Si la casación se fundara en vicios de fondo, la Corte dictará la sentencia que corresponda sobre la materia de hecho del fallo recurrido y reemplazará los fundamentos jurídicos erróneos por los que se estimen correctos. Si se casare por vicio de forma, anulará el fallo y remitirá el proceso al Tribunal que deba subrogar al que lo pronunció, para que continúe conociendo desde que se cometió la falta. Conforme a lo dispuesto en el CPPU art. 281, “si sólo uno entre varios procesados hubiere entablado el recurso por motivos de fondo, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encontraran en la misma situación que el recurrente y les fueren aplicables los motivos alegados para declarar la casación de la sentencia. En ningún caso los perjudicará, en lo que les fuere adverso”. Esta denominada eficacia refleja de la sentencia, rige sólo cuando el recurso es interpuesto por uno de los procesados, no cuando es interpuesto por el Ministerio Público, ya que si un procesado no puede verse perjudicado en virtud de la casación deducida por otro procesado, es lógico que tampoco pueda perjudicarse cuando la casación la promueve el Ministerio Público.

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Se regula en el CPPU art. 282, el trámite posterior a la decisión del recurso, a los efectos de proceder a la ejecución de la sentencia. Para el cumplimiento de la sentencia de casación, la Suprema Corte remite el expediente al Tribunal de Apelaciones de origen, cometiéndole por razones de economía procesal la notificación de la misma, y éste a su vez, remite los autos al Juez que dictó la sentencia de primera instancia, que será el competente para entender en el proceso de ejecución. Para ambas remisiones se dispone de un plazo de cinco días en cada caso. Dichos plazos, de cinco días son perentorios e improrrogables y se cuentan por días hábiles, comenzando a contarse desde el día siguiente al del dictado de la sentencia en el primer caso (remisión de la Corte al Tribunal) y de la notificación de la misma en el segundo (del Tribunal al Juzgado) 701 . III. Los Remedios Legales Extraordinarios. A. Recurso de Revisión. El recurso extraordinario de revisión regulado por el CPPU, no debe confundirse con el recurso ordinario de revisión, regulado por la L 3.246 de 28 de octubre de 1907 que se otorga frente a sentencias dictadas por la SCJ, en asuntos de su competencia originaria, aplicándose en aquellas causas penales que pertenecen a la jurisdicción privativa de la Corte 702 . Este recurso, tiene finalidades y causales similares al otro, pero se distingue de él, en que las sentencias dictadas por la Corte en ejercicio de su competencia privativa, no pasan en autoridad de cosa juzgada, antes del vencimiento del plazo previsto para interponerlo, ni el recurso puede ser interpuesto después de vencido el mismo. Fue instituido además, para otorgar la garantía de un doble pronunciamiento. El recurso de revisión regulado en el CPPU, es de excepcional importancia porque otorga la posibilidad de atacar la inmutabilidad de la cosa juzgada, que constituye la base de la seguridad jurídica. A diferencia de la casación, no se requiere que se trate de una sentencia de condena de segunda instancia, dictada por un Tribunal de Apelaciones, puede ser una sentencia de primera instancia consentida. En suma, el recurso sólo procede contra sentencias definitivas, de condena y pasadas en autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, no están sujetas a revisión las sentencias absolutorias, aunque se pudiera probar la culpabilidad del imputado absuelto, ya que el recurso es un remedio para reivindicar la inocencia del injustamente condenado y no para hacer prevalecer la verdad

701 702

Solución del CGPU arts. 92 inc. 1º, 93 y 94 inc. 2º, por remisión del CPPU art. 87. Ver arts. 239 inc. 1º de la Constitución y 33 inc. 1º del CPPU.

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en todo caso 703 . Se diferencia también de la casación porque ésta tiene por objeto reparar errores de derecho, mientras que la revisión tiene por objeto reparar errores de hecho, puestos en evidencia por circunstancias conocidas con posterioridad a la sentencia impugnada, las cuales de haberse conocido antes, hubieran determinado una decisión diferente. Según el CPPU art. 283, “el recurso de revisión procederá en todo tiempo y a favor del condenado, contra las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada, en los casos siguientes: Si los hechos establecidos como fundamentos de la condena, resultan inconciliables con los que fundamentan otra sentencia penal irrevocable. Si, después de la condena, sobrevienen nuevos elementos de prueba o circunstancia que, solos o unidos a los ya examinados en el proceso, hacen evidente que el hecho no existió, o que el condenado no lo cometió Si se demuestra que la condena fue pronunciada como consecuencia de una falsedad o de otro hecho previsto por la ley penal como delito. En tal supuesto, la prueba consistirá en la sentencia condenatoria por esa falsedad o ese delito, salvo que la acción penal se halle extinguida o no pueda proseguir, en cuyos casos se podrán emplear otros medios probatorios Si corresponde aplicar retroactivamente una ley penal más benigna”. Pueden promover el recurso de revisión: el condenado o sus representantes legales, el cónyuge, los ascendientes, descendientes o hermanos legítimos o naturales, reconocidos o declarados tales y el Ministerio Público. La muerte o incapacidad del condenado no impide deducir el recurso para rehabilitarlo, (CPPU art. 284). El recurso conforme al CPPU art. 285, “se deducirá ante la SCJ y deberá contener, bajo pena de inadmisibilidad, la concreta referencia de los hechos, la proposición de las pruebas respectivas y la mención de las disposiciones legales en que se funde”. No hay límite de plazo para interponer el recurso, puede hacerse mientras el encausado está cumpliendo condena, ya sea que esté en prisión, en libertad condicional o libertad anticipada, o después que haya cumplido la condena e incluso después que haya fallecido, para reivindicarlo. “En el trámite del recurso de revisión se observarán las reglas establecidas para el de casación, en cuanto sean aplicables. La Corte podrá disponer todas las indagaciones y diligencias que considerare útiles y cometer su ejecución a alguno de sus Ministros o a los Jueces que designare” (CPPU art. 286). Tiene efecto devolutivo sólo parcialmente, ya que es optativo de la SCJ, disponer el reenvío del expediente al Juzgado que corresponda (art. 288), o
703

LEONE, Tratado de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, 1963, T. III, p. 260, citado por JARDI ABELLA, Los Recursos, en Curso sobre el Código del Proceso Penal, IUDP, FCU,. Mont. 1980, p. 385.

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dictar la sentencia, según el caso. No tiene efecto suspensivo, pero puede la Suprema Corte poner en libertad al imputado, con caución o sin ella, antes de dictar la sentencia (CPPU art. 287). Si se dispone la instrucción de nuevo proceso, en éste no intervendrá ninguno de los magistrados que conocieron del anterior (CPPU art. 289). En este caso, se produce el reenvío al Juez o Tribunal subrogante del que dictó la sentencia anulada y la sentencia que posteriormente dicte dicho órgano, en virtud de dicho reenvío, queda en las mismas condiciones de cualquier sentencia definitiva, pudiendo ser consentida o impugnada mediante los recursos que correspondan. Si se hiciera lugar al recurso, el Estado deberá reparar el daño causado por la sentencia de condena objeto de la revisión, sin perjuicio de su derecho de repetición (Co arts. 24 y 25) 704 . La acción reparatoria deberá tramitarse por la vía del proceso ordinario, ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo correspondiente. La jurisprudencia no es uniforme en cuanto a las indemnizaciones que se fijan por concepto de prisión indebida. Pero en pronunciamientos relativamente recientes se ha estimado adecuado fijar entre U$S 40 705 y U$S 80 706 por cada día de reclusión; o U$S 1.000 707 por cada mes de prisión. PARTE III - EJECUCION Y EXTINCION DE SANCIONES Capitulo 1. Fuentes de la Ley Penitenciaria y Naturaleza de sus Regulaciones. En el Uruguay, la principal norma que regula este punto es la ley penitenciaria (DL 14.470) pero también se encuentran disposiciones en la Co, los Tratados y convenciones, el CPPU, CPU, y la L 17.897 llamada de humanización de cárceles. La Co art. 26, dispone que: “a nadie se le aplicará la pena de muerte. En ningún caso se permitirá que las cárceles sirvan para mortificar y sí solo para asegurar a los procesados y penados, persiguiendo su reeducación, la aptitud para el trabajo y la profilaxis del delito”.
704

Co art. 24: “El Estado, los Gobiernos departamentales, los Entes Autónomos, los Servicios descentralizados, y en general, todo órgano del Estado, serán civilmente responsables del daño causado a terceros, en la ejecución de los servicios públicos confiados a su gestión o dirección”. art. 25.- “Cuando el daño haya sido causado por sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o en ocasión de ése ejercicio, en caso de haber obrado con culpa grave o dolo, el órgano público correspondiente podrá repetir contra ellos, lo que hubiere pagado en reparación”. 705 LJU casos 13.010, 13.019 y suma 13006.0 706 LJU suma 125076. 707 LJU suma 126004.

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El DL 14.470 art. 20 hace una clasificación de cárceles en urbanas, suburbanas y rurales, según el tipo de pena. En el CPU se prevé que la pena de penitenciaría se sufrirá en una cárcel urbana rural reglamentándose además lo relativo al trabajo (art. 70). La pena de prisión se sufrirá en cárceles urbanas en forma similar a la referida anteriormente (art. 71). Sin embargo, en la práctica, esto no se cumple siempre. La pena de penitenciaría va de 2 a 30 años 708 , y la pena de prisión de 3 a 24 meses. El CPU, art 72 y 73 regula el derecho de los condenados a percibir una remuneración por su trabajo (peculio) y la forma de disponer del mismo declarando además que es inembargable. El régimen de privación de libertad ha sufrido cambios con el transcurso del tiempo, hasta llegar a la situación actual, con nuestro régimen progresivo de reclusión, un verdadero ejemplo de adaptación de lo mejor que en la materia existe (reglas de Ginebra o reglas de tratamiento de prisioneros). Pero también constituye un caso paradigmático de la distancia que existe entre el progreso del texto legal, y de la lamentable realidad del sistema en su aplicación práctica, fundamentalmente por exceso de población reclusa, en relación a la capacidad locativa de los establecimientos 709 . A las normas antes mencionadas debe añadirse: la DUDDHH (art. 5), PIDCP (art. 7) el PISJCR (art. 5.2) y la CIPST. El antecedente del DL 14.470 fue el conjunto de Reglas Mínimas para el Tratamiento de Prisioneros recomendadas por la ONU desde el primer Congreso para la Prevención del Delito y el Tratamiento de los Delincuentes celebrado en Ginebra en 1955. Estas reglas mínimas de ONU o Reglas de Ginebra fueron aprobadas en 1957 pero sus antecedentes provienen de los trabajos de la Comisión Internacional Penal y Penitenciaria de 1929 y luego de la Fundación Internacional Penal y Penitenciaria, que la Liga de Naciones adoptó en el año 1934 710 . Posteriormente a la ley uruguaya, surgen en la misma línea y con mejores desarrollos: el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptado por la Asamblea General de la ONU en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988 y los Principios básicos para el tratamiento de los reclusos, adoptados y proclamados por la Asamblea General de la ONU en su resolución 45/111, de 14 de diciembre de 1990.
Aunque según la opinión de LANGON, podría sostenerse que la máxima pena llega a los 40 años, en virtud de la agravante introducida por el porte de armas en los delitos violentos, por la L. 17.296, art. 141, inc. 2. LANGON CUÑARRO, Miguel Código Penal y Leyes Penales Complementarias de la Republica Oriental del Uruguay Tomo 1, Universidad de Montevideo, 2003, pag 239. 709 idem, pag 250. 710 LANGON CUÑARRO, Miguel. Curso..., ed. 2003, pag. 480 y ss.
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A los efectos de informar al recluso sobre las normas a las que debe adecuar su conducta, esto es, sus derechos, obligaciones, la forma de ejercerlos y las sanciones por incumplimiento, en aplicación del principio de legalidad se han dictado Resoluciones del Ministerio del Interior (del cual dependen las cárceles en Uruguay) Nº 41/87 y la de fecha 5.10.99 sobre Régimen Penitenciario Progresivo y Régimen Disciplinario para Reclusos y Disposiciones de la DNCYCR 711 , para el orden interno. La ley 18.315 (LPP) establece cómo deben ser tratadas las personas detenidas, por parte de la Policía (arts. 57-61).

Capitulo 2. Principios generales concernientes a la ejecución de sentencias y órdenes. Las regulaciones penitenciarias referidas anteriormente fueron complementadas en el derecho positivo uruguayo con las disposiciones del CPPU art. 316 y 317 que transformaron total o parcialmente funciones y cometidos que antes eran administrativos, en judiciales. 712 Las referidas disposiciones confieren al juez que dictó la sentencia de condena la competencia de vigilar la ejecución de su propio fallo. Entre otras previsiones se establece la obligación de los jueces de concurrir por lo menos una vez al año a los establecimientos carcelarios lo que hacen en compañía de los Ministros de la SCJ en lo que se conoce como visita anual de cárceles. (CPPU art. 317). Dentro de los principios relativos a la ejecución de sentencias se destaca el de que no puede ejecutarse ninguna pena ni medidas de seguridad sino en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada. (CPPU art. 318). Otras de las garantías a destacar es que la liquidación de pena que establece cuando vence la condena -y por tanto los tiempos máximos que el encausado estará privado de libertad- le es comunicado al mismo y a su defensor, los que podrán eventualmente oponerse a la misma (CPPU art. 320). A los efectos de dicha liquidación se descuenta el tiempo de prisión efectiva sufrida por el condenado (CPPU art. 321). Hay otras previsiones de contenido humanitario en relación a la ejecución de las penas. Entre ellas se destacan la de que no se ejecutará ninguna pena si una vez dictada la condena sobreviene al encausado alguna enfermedad mental (CPPU 324).

Dependiente del Ministerio del Interior. TOMMASINO, Armando El proceso penal de ejecución en RDP Nº2, Montevideo, 1980, pag 19 y ss.
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Si durante la ejecución de la condena, el encausado sufre alguna enfermedad cuando no sea posible atenderlo en el hospital penitenciario 713 , el juez dispondrá su internación en un establecimiento de salud adecuado, pudiendo incluso en caso de urgencia ser trasladado al centro asistencial por la autoridad administrativa, dando cuenta al juez de inmediato. En estos casos el tiempo de internación, se computará como privación de libertad a los efectos de la pena (CPPU art. 325). En algunos casos excepcionalmente puede aplazarse el cumplimiento de la pena o medida de seguridad eliminativas. Es lo que ocurre con una mujer embarazada o que tenga un hijo de hasta 2 años de edad o cuando la inmediata ejecución de la pena de un condenado gravemente enfermo, podría agravar su dolencia o poner su vida en peligro (CPPU art. 326). En Uruguay la pena que más se aplica es la privativa de libertad. Como se verá, la ley 17.726 ha introducido medidas alternativas a la privación de libertad. Capitulo 3. El sistema penitenciario. §1. Estructura Organizacional. I. La Administración de la prisión y clasificación de las penitenciarías. Las cárceles uruguayas dependen del Poder Ejecutivo, estando institucionalmente desde 1971, bajo la órbita del Ministerio del Interior. La Dirección Nacional de Cárceles y Centros de Recuperación (DNCYCR) es una Dirección dentro del Ministerio del Interior. De ella dependen cárceles como el Penal de Libertad 714 que es el establecimiento de mayor seguridad, el Complejo Carcelario (COMCAR), la cárcel de La Tablada, que es de media seguridad y los Centros de Recuperación Nº 1 y Nº 2 que tienen un régimen abierto y semi abierto para quienes están próximos a egresar. La Cárcel Central de Policía, ubicada en dependencias de la Jefatura de Policía de Montevideo, al igual que el Centro Nacional de Rehabilitación (CNR) no dependen de la DNCYCR, sino directamente del Ministerio del Interior. Las cárceles del interior del país, dependen de las Jefaturas de Policía Departamentales.
En la actualidad no existe hospital penitenciario. Antes era el Hospital Musto, que luego fue convertido en el Centro Nacional de Rehabilitación, para jóvenes delincuentes. 714 Ese paradójico nombre se debe a que está ubicado en la Localidad de Libertad, situado en el Departamento de San José, a unos 50 Km. de la ciudad de Montevideo, Capital de Uruguay.
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El CNR es un servicio de rehabilitación para reclusos jóvenes ubicado en la ciudad de Montevideo (entre 18 y 29 años) próximos a egresar, los cuales deben estar diagnosticados en etapa de mínima seguridad y gozando de un régimen de salidas transitorias. Forma parte de un proyecto nacido en el marco del Programa de Seguridad Ciudadana introducido por la L. 16.707, financiado por el BID y que cuenta con asistencia técnica del PNUD. Los objetivos del Centro son facilitar la reinserción social del interno y prevenir la reincidencia, a través de una intervención rehabilitadora-educativa, que se cumple a través de cinco programas de rehabilitación multidisciplinarios 715 . Según el D.324/06 de fecha 18/09/2006 la Cárcel Central (que es al igual que el CNR de las pocas cárceles en nuestro país que respetan plenamente la normativa internacional en materia de derechos humanos) es esencialmente un centro de reclusión transitoria de personas procesadas por la Justicia Penal en Montevideo para su posterior traslado a otros establecimientos penitenciarios, y también, de arrestados administrativamente con fines de extradición. Existe en Montevideo una Cárcel de Mujeres y en el interior, secciones o dependencias separadas dentro de las cárceles departamentales, para alojar a las mujeres 716 . Están a cargo exclusivamente de personal femenino, lo que no excluye que por razones técnicas o de servicio, funcionarios de sexo masculino, desempeñen sus tareas en establecimientos para mujeres, pero ninguna persona del sexo masculino, penetrará en dependencias de un establecimiento de mujeres, sin ser acompañada por un integrante del personal femenino del mismo 717 . Se ha construido recientemente otro establecimiento carcelario, de pocas plazas, dentro de una unidad militar, para alojar militares, policías y funcionarios imputados de delitos relativos a la violación de derechos humanos, cometidos en el período de facto y a consecuencia de una interpretación y aplicación de la ley de caducidad a la que nos referiremos más adelante, llevada adelante por el actual PE y compartida por el PJ. Se ha señalado que dicho establecimiento podría albergar otros reclusos por razones de seguridad y que la administración interna y custodia interna del mismo estaría a cargo del Ministerio del Interior, como las demás cárceles, limitándose los efectivos militares a la custodia perimetral. Los militares en el Uruguay, dependen del Ministerio de Defensa. En los últimos años, se ha anunciado el propósito de que progresivamente, todos los establecimientos carcelarios del país, pasen a depender de la
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Vida cotidiana, Laboral, Educativo, Vínculos socio-familiares y Pensamiento Pro social. 716 DL 14.470 art. 25 inc. 1. 717 DL 14.470 art. 26.

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DNCYCR y existe una opinión generalizada de que no debería depender del Ministerio del Interior, sino constituir un organismo autónomo o descentralizado 718 .
A. El Principio de Progresividad.

El DL Nº 14.470 art. 2 establece un sistema de tratamientos diferenciados, individualizados y progresivos según las diferentes clases de reclusos. Sin embargo, usa términos como “peligrosidad” y “corregibilidad”, que no define, ni precisa, por lo que en los hechos, la determinación del alcance de tales conceptos, queda librado a la reglamentación administrativa o al criterio de la autoridad competente, que en lo que tiene relación con el régimen administrativo de reclusión, es la carcelaria y no el Juez, a quien compete lo atinente al régimen de reclusión (DL 14.470 art. 5). La progresividad del régimen, se traduce en distintos períodos: de observación, tratamiento y prueba, el primero de los cuales, servirá para clasificar al recluso en función de su “adaptabilidad” a la vida social y asignarle el tratamiento adecuado a su personalidad, aunque la conducta y la disciplina, son las principales variables de ese juicio, que en definitiva hará la autoridad carcelaria. Por eso, establece la ley que el recluso que demuestre inadaptación, falta de cooperación o de aptitudes frente al tratamiento que se le haya impuesto, deberá ser sometido a un nuevo examen. Sin embargo, también se prevé en el DL 14.470 art. 56 que como parte de la progresividad, se puede obtener en atención a las condiciones personales del recluso (actitudes y aptitudes), una reclasificación y consecuentemente, una atenuación de las restricciones inherentes a la pena. Es decir, que aquel que tiene una buena conducta intracarcelaria, va progresando hacia un régimen más abierto de reclusión, que pueda estar, por ejemplo, en el Tacoma 719 o en una colonia agrícola en el interior del país rodeada por un alambrado, no por guardias. II Clasificación de los Presos. En el Uruguay los presos entendiendo por tales a las personas privadas de libertad, pueden clasificarse de la siguiente forma: procesados con prisión.
LANGON ob. cit. pág. 492. La Comisión Honoraria Asesora de Mejoramiento del Sistema Carcelario, creada por la L Nº 16.707 recomendó que se encomendara la tarea de atender el sistema penitenciario a otro organismo que no fuera la policía, proponiendo que se creara un organismo técnico descentralizado (Co art. 220). 719 El buque Tacoma era una nave de apoyo del conocido acorazado de bolsillo Graf Spee, hundido a consecuencia de la batalla del Río de la Plata, frente a las costas de Montevideo, durante la IIa. Guerra Mundial. Fue decomisado a la marina del III Reich y empleado durante muchos años como cárcel.
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condenados a pena de prisión. condenados a pena de penitenciaria. condenados con medidas de seguridad eliminativas. arrestados administrativamente, con fines de extradición. Según lo dispuesto en el DL 14.470 art. 55, una vez ingresado el recluso al Pabellón o Sección de Admisión del establecimiento carcelario que le corresponda, se le realizará un examen médico y sicológico, para formular su diagnóstico y pronóstico criminológico, tomándose como índice de su personalidad el delito cometido. Luego se le clasificará, según su presunta adaptabilidad a la vida social, como: fácilmente adaptable, adaptable o difícilmente adaptable. De acuerdo a ese pronóstico provisional se determinará el establecimiento o sección del establecimiento a que deberá ser destinado y se fijará el programa de tratamiento concreto a que deba ser sometido en él, así como el tiempo mínimo para verificar los resultados del tratamiento y proceder a su actualización si fuera necesario. Por otra parte, el art. 25 del citado DL dispone, que los reclusos (cualquiera sea su sexo), deben ser separados en procesados y condenados. Y a su vez, en ambas categorías, se mantendrán en régimen de separación según se trate de adultos, juveniles, primarios, reincidentes o habituales. La administración de cada establecimiento carcelario, procurará establecer, además, regímenes especiales de separación para los delincuentes de extrema peligrosidad, considerados irrecuperables o con características especiales. A. Diagnóstico carcelario. El diagnóstico actualizado al 2005 de la situación carcelaria, fue realizado en la Exposición de Motivos de la L Nº 17.897. Como allí se expresa, a partir del año 1995, fecha en que se sancionó la Ley de Seguridad Ciudadana 720 y sus correspondientes reformas, así como las sucesivas Leyes de Urgencia 721 , asistimos a una inflación legislativa en materia penal. En tal sentido se crearon nuevas figuras delictivas, se incrementó el monto mínimo de la pena de algunos delitos, y se suprimieron beneficios relacionados al régimen de libertades. Estas medidas obedecieron en particular a la demanda de seguridad pública reclamada por diversos sectores de la ciudadanía, debido al incremento de la violencia y la forma en que se cometían los delitos, exigiendo al legislador de la época una política más represiva en la materia. Contrariamente a lo que se esperaba, y pese a la severidad de las penas y la creación de nuevos delitos, la ley sólo logró aumentar el número de

720 721

L 16.707, de 12 de julio de 1995. L 17.243, de 29 de junio de 2000 y L 17.292, de 25 de enero de 2001.

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personas privadas de libertad, pero no disminuir la criminalidad, ni el índice de reincidencia. Conforme surge del siguiente cuadro estadístico 722 , se puede advertir la evolución de la tasa de personas privadas de libertad en la última década, constatándose un incremento significativo en el número de personas recluidas, que coincide con la aprobación de las leyes de Seguridad Ciudadana, y las de Urgencia, respectivamente. PERSONAS PRESAS - TASAS CADA 100.000 HABITANTES, 94-04

199 199 199 199 199 200 200 200 200 200 4 6 7 8 9 0 1 2 3 4 100 101 106 119 121 128 146 166 202 212

Según el ILANUD, Uruguay presenta una de las tasas de "prisionización" más elevadas de América Latina. El crecimiento de la población reclusa trajo como consecuencia problemas de diversa naturaleza, que coadyuvaron a generar la crisis del sistema penitenciario. Las cárceles comenzaron a poblarse no solo con delincuentes habituales, sino también con reclusos primarios, que quedaron "atrapados" por el sistema merced a los mínimos inexcarcelables de los nuevos delitos. De esta manera el sistema colapsó, pues carecía de infraestructura para satisfacer la demanda de alojamiento interno, la que históricamente no superaba el promedio de los 2.500 o 3.000 reclusos anuales, llegando en la actualidad a una población carcelaria que supera largamente los 7.000. En nivel internacional el hacinamiento se mide mediante la densidad carcelaria cada 100 plazas (número de personas privadas de libertad sobre capacidad instalada, por 100). Uruguay presenta una densidad promedio nacional de 196, por lo que de acuerdo a los parámetros internacionales estamos ante la presencia de un hacinamiento severamente crítico 723

III. El Comisionado Parlamentario para el Sistema Carcelario. La L 17.864 creó la figura del Comisionado Parlamentario, que entró en funciones en julio de 2005, con el cometido principal de asesorar al PL en
722 723

Extraído de la exposición de motivos de la L 17.897. Según encuesta de la SCJ realizada en Junio del 2007 publicada en el diario El País de Montevideo con fecha 28.06.2007, el total de reclusos en todo el país a esa fecha era de 6.779, de los cuales, 4.171 estaban en Montevideo y el porcentaje total de presos sin condena era de 38,9%, por lo que 6 de cada 10 reclusos tenían condena.

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su función de control del cumplimiento de la normativa constitucional, legal o reglamentaria vigente, y de los convenios internacionales ratificados por la República, referidos a la situación de las personas privadas de libertad en virtud de proceso judicial. Igualmente le competerá la supervisión de la actividad de los organismos encargados de la administración de los establecimientos carcelarios y de la reinserción social del recluso o liberado. Es designado por la Asamblea General 724 , con el voto conforme de los tres quintos de sus componentes. La duración de su mandato es de cinco años, pudiendo ser reelecto por una sola vez 725 . Su actividad no se suspende por el receso de las Cámaras, ni por su disolución 726 , ni en los casos de suspensión de la seguridad individual 727 o de adopción de medidas prontas de seguridad 728 . Para el cumplimiento de sus funciones el Comisionado Parlamentario tiene las siguientes facultades 729 : Promover el respeto de los derechos humanos de todas las personas sometidas a un procedimiento judicial del que se derive su privación de libertad. Solicitar información a las autoridades carcelarias respecto a las condiciones de vida de los reclusos y, en particular, de las medidas adoptadas que puedan afectar sus derechos. Formular recomendaciones a las autoridades carcelarias para que se modifiquen o dejen sin efecto medidas adoptadas o se incorporen otras que tiendan al cumplimiento de las normas constitucionales y legales vigentes. Recibir denuncias sobre violaciones de los derechos de los reclusos, de acuerdo con el procedimiento que se establece. En tal caso, deberá oír los descargos de la autoridad correspondiente antes de formular las recomendaciones que estime convenientes con la finalidad de corregir los procedimientos y restablecer los derechos lesionados. Realizar inspecciones de carácter general a los establecimientos carcelarios, debiendo anunciar su visita a la autoridad correspondiente con no menos de veinticuatro horas de anticipación. Cuando se trate de verificar una denuncia concreta podrá realizar una inspección, a ese solo efecto, sin previo aviso. Preparar y promover los estudios e informes que considere convenientes para el mejor desempeño de sus funciones.

724 725

Órgano formado por la reunión de las Cámaras de Senadores y Diputados del P.L. L 17.864, art. 16. 726 De acuerdo al mecanismo previsto en la Co. Sección VIII. 727 Co. art. 31. 728 Co. art. 168, inc. 17. y L17.864 art. 21. 729 L 17.864 art. 2º.

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Pedir informes a organismos públicos, oficinas, abogados defensores, organizaciones de asistencia y otras análogas, con fines de asesoramiento y promoción. Se excluye de esta atribución todo informe relativo a materia o competencia de carácter jurisdiccional. Rendir anualmente un informe ante la Asamblea General, en el que se analizará la gestión cumplida con expresa mención de las recomendaciones y sugerencias formuladas a las autoridades administrativas. El informe podrá contener, asimismo, recomendaciones de carácter general. Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejen, podrá brindar un informe extraordinario. Interponer los recursos de "habeas corpus" o amparo. Proceder a la denuncia penal correspondiente cuando considere que existen delitos. Cooperar con los organismos u organizaciones nacionales e internacionales que promuevan el respeto de los derechos humanos y asistan y defiendan los derechos de los encausados. Sus recomendaciones no tienen carácter obligatorio, pero la autoridad administrativa a la que se dirige debe, dentro de los 30 días de notificada de las mismas, dar respuesta por escrito, particularmente de las razones que le asistan para no seguirlas. Si el Comisionado Parlamentario no se conformare con ellas o no hubiere recibido información aceptable, remitirá los antecedentes al jerarca máximo del órgano en cuestión y si dentro de los sesenta días no tuviere explicación adecuada, incluirá el asunto en su informe a la Asamblea General, con mención de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud, las recomendaciones formuladas y las razones de la Administración, si las hubiere 730 . Los servicios administrativos encargados de los establecimientos de reclusión están obligados a auxiliar y colaborar con el Comisionado Parlamentario en sus investigaciones, inspecciones o pedidos de informe. Si en el cumplimiento de sus funciones, el Comisionado Parlamentario llega a la conclusión de que se ha cometido un delito, deberá hacerlo saber al jerarca correspondiente a los efectos de que adopte las medidas pertinentes 731 . Sus actuaciones tendrán carácter reservado y confidencial, tanto respecto de los particulares como de los agentes, oficinas y organismos involucrados, excepto cuando lo requiriere una sede judicial competente 732 . Toda queja dirigida al Comisionado Parlamentario se presentará por escrito fundado, firmada por el interesado o su defensor, con indicación del
730 731

L 17.864 art. 4. Ibidem, arts. 5 y 6. 732 Ibidem, art. 7.

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nombre y domicilio del peticionante, dentro del plazo de seis meses contado a partir del momento en que cualquiera de ellos tuvo conocimiento de los hechos objeto de la denuncia. De toda queja se acusará recibo con indicación de la fecha de su presentación. El trámite será gratuito y no requerirá asistencia letrada 733 . Está prohibido el registro, examen, interceptación o censura de la correspondencia epistolar, telegráfica o de cualquier otra especie dirigida al Comisionado Parlamentario, incluyéndose aquella remitida desde cualquier centro de detención, internamiento o custodia de las personas. Tampoco podrán ser objeto de escucha o interferencia las conversaciones personales, telefónicas, radiales o de cualquier otro tipo, entre el Comisionado Parlamentario y las personas, incluyéndose aquellas detenidas, internadas o sometidas a custodia 734 . Su violación será considerada de acuerdo a lo previsto en el CPU art. 296 y ss. 735 . El Comisionado Parlamentario lleva un registro de todas las quejas que se le formulen, las que podrá tramitar o rechazar. Si rechaza la queja deberá hacerlo en escrito fundado que se notificará al interesado, en el que podrá indicar las vías o procedimientos normales que éste tenga a su disposición. Serán rechazadas las quejas anónimas, las que denoten mala fe, falta notoria de fundamento o ser éste fútil o trivial, debiendo fundar el rechazo. Cuando la cuestión planteada sea la misma que se encuentre sometida a decisión Judicial o de lo Contencioso Administrativo, deberá interrumpir su actuación en el caso concreto, pero no impedirá que la investigación prosiga a los efectos de resolver los problemas generales involucrados en el procedimiento 736 . Admitida la queja se procederá a realizar una investigación informal, sumaria y reservada, destinada a esclarecer los hechos. En todos los casos se dará cuenta al organismo o dependencia administrativa involucrada, por intermedio de su autoridad máxima, solicitándole un informe por escrito en un plazo de quince días, el que puede ser prorrogado. La negativa de los funcionarios o sus superiores a remitir los informes solicitados, o la falta de colaboración en la asistencia solicitada en forma, podrán ser consideradas actitudes entorpecedoras en el normal funcionamiento de los cometidos del Comisionado Parlamentario. En este caso notificará bajo apercibimiento a la autoridad máxima competente que de no accederse a lo solicitado en un plazo de quince días podrá levantar la reserva de las actuaciones 737 . Sin perjuicio de ello, el funcionario que obstaculizare la investigación mediante la negativa de contestar los informes o no facilitara el acceso a expedientes
733 734

Ibidem, art. 8. Ibidem, art. 9. 735 Delitos de violación de correspondencia e interceptación de noticia. 736 L 17.864 art. 10. 737 Ibidem, art. 13.

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o documentación administrativa necesaria para la investigación, incurrirá en el delito previsto en el CPU art. 164 738 . Según el informe preliminar del Comisionado Parlamentario, en el 2006 su oficina atendió un total de 787 personas y fueron entrevistados en forma personal un total de 1.603 reclusos. En el período referido, realizó 99 visitas a las 27 cárceles del país. Las quejas recibidas, tanto en la oficina como en ocasión de las visitas a los establecimientos, fueron 241. Como resultado de esos planteos recibidos, formuló 46 recomendaciones y realizó 42 pedidos de informes. En 33 oportunidades se presentaron quejas sobre aspectos jurisdiccionales (por ejemplo, otorgamiento de una libertad anticipada, con regímenes de visitas, salidas transitorias, demoras en los trámites del expediente). En cuanto a la salud, se presentaron 48 casos; con respecto a malos tratos, 12; sanciones arbitrarias, 12; malos tratos a visitas, 6 y traslados, 70. La posición del Comisionado Parlamentario es de no gestionar, por sí, traslados; es decir que no pide el traslado, aunque lo hace excepcionalmente en cuanto advierte una situación de falta de seguridad, esto es, cuando existe un riesgo inminente. Los casos denunciados de agresiones de otros internos fueron 11; seguridad y riesgo de vida, 8; pedidos de trabajo, 22 y pedidos de oportunidades de educación, 19. IV. El Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados. Depende del Ministerio del Interior. Se creó por D. de 7/3/1934 y aunque en la L Nº 13.318 art. 94 se determinó su cometido de “readaptación social de quienes han delinquido”, no llegó su reglamentación hasta el D. 417/1985 art. 6 literales a) y b) que le otorgó facultades de naturaleza tuitiva y la consecuente asistencia social, moral y material de encarcelados y liberados y familiares de unos y otros. La atención que brinda, resulta en buena medida condicionada a la resolución del juez. A veces, éste establece sólo la presentación del encausado al Patronato, donde se le hace firmar la planilla correspondiente. En otras ocasiones se ordena la presentación y el tratamiento de acuerdo a su problemática, lo que implica una coordinación con la institución correspondiente. Esta modalidad requiere un seguimiento más intensivo, apareciendo como problemáticas más comunes las relacionadas con violencia, violencia doméstica, alcoholismo, drogas, patologías psiquiátricas, etc.. El abordaje técnico es interdisciplinario, encarando las áreas psicológica, social y jurídica, en entrevistas individuales, con otras abarcadoras del núcleo familiar, y también domiciliarias. En los últimos años, creció la tendencia a ordenar tareas comunitarias, y también el lapso durante el cual se cumple la medida,
738

Delito de omisión contumacial de los deberes del cargo, según dispone la L 17.864, art. 14.

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pasando de una presentación semanal a dos y hasta cinco veces en algunos casos. También vela por su reinserción laboral. La L 17.897, determinó que los liberados en aplicación de la misma, tuvieran que acudir obligatoriamente al Patronato, y cumplir un plan individualizado de reinserción 739 . A los efectos de atender a esas personas, previó pases en comisión de funcionarios públicos con perfiles adecuados a la tarea 740 , así como la obligación de las empresas que contrataran con el Estado de incluir en su plantilla de trabajo hasta un 5% de trabajadores provenientes de la Bolsa de Trabajo del Patronato 741 , y se realizaron convenios con Instituciones como el Ministerio de Desarrollo Social y la Intendencia Municipal de Montevideo, para cumplir tareas laborales. V. Oficina de Ejecución de Sentencias. Según el CPPU art. 315 la ejecución comprende los actos destinados al cumplimiento de las condenas y los trámites y decisiones de las cuestiones supervinientes relativas a las penas y a las medidas de seguridad. En Uruguay actúan como Jueces de ejecución de las sentencias los mismos que las dictan, cuando las penas o medidas de seguridad deben cumplirse dentro de la circunscripción de su competencia; y en el caso en que deban cumplirse en lugar distinto, son los Jueces de igual jerarquía de ese lugar (CPPU art. 322). El trámite de ejecución de sentencias se realiza en Montevideo, en una oficina que centraliza los procesos dictadas en la capital, dependiente del PJ. En el interior del país dicho trámite se realiza en el propio Juzgado. §2. El régimen penitenciario. I. Introducción. Los objetivos propuestos por la ley penitenciaria nº 14.470 son además de la ejecución de las penas privativas de libertad, desarrollar su aptitud para
L 17.897 art. 5 Los procesados y penados a quienes se les otorgue la libertad conforme a las prescripciones de la presente ley, estarán sujetos a un régimen de atención y vigilancia a cargo del Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados, en las condiciones del CPU art. 102 y las que se establecieran por vía reglamentaria. En el caso de los procesados, el régimen de vigilancia cesará al dictarse la respectiva sentencia absolutoria o de condena, en este último caso, sin perjuicio del régimen legal aplicable por su condición de penado.
740 741 739

L 17.897 art. 6º. L 17.897, art. 14.

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el trabajo, determinar su readaptación social y prevenir el delito742 , en consonancia con lo dispuesto por el art. 26 Co. II. Aspectos de las Condiciones de vida. A. Visitas, correspondencia y teléfono Los reclusos tienen derecho a ser visitados por sus familiares y amistades, dándose preferencia a los primeros según el grado de parentesco 743 . El régimen de estas visitas en cuanto a días y horarios, varía de una cárcel a otra. En general es de dos o tres días semanales, en dos turnos (mañana y tarde), con una duración que nunca supera las tres horas. Los lugares donde se realizan las visitas son generalmente reducidos en relación al número de visitantes; de ahí que en algunos casos se ponga un número máximo de visitantes por preso y por día, sin sillas ni mesas suficientes, con carencias totales de intimidad y de silencio para desarrollar un dialogo normal. Los procedimientos de revisación al ingreso y egreso del visitante son rígidos y muchas veces humillantes. A pesar de eso no se logra impedir totalmente el ingreso de drogas y armas. La ley garantiza a los reclusos el derecho a recibir la visita de abogados, por asuntos relativos a su causa, y por aquéllos no penales que sean de su interés, así como también la de cualquier profesional vinculado a los mismos 744 . Las entrevistas entre el recluso y el profesional podrán ser vistas pero no escuchadas por los funcionarios del establecimiento 745 . En general el régimen de estas visitas es diario, en doble horario, abarcando la mayor parte de las horas hábiles del día. La correspondencia que reciba el recluso, debe ajustarse a las condiciones de oportunidad, censura y seguridad que establezcan los reglamentos y sólo podrán ser restringidas transitoriamente por motivos disciplinarios, por razones inherentes al orden interno de los establecimientos o a la ejecución del tratamiento asignado 746 . Las prisiones cuentan con teléfonos públicos a los que pueden acceder los reclusos los días que no reciben visitas, estando restringido el número y duración de las llamadas, en función del número de presos existente, de modo de asegurar a todos ellos el acceso a la comunicación , en la forma más equitativa posible. Está prohibido sin embargo, expresamente el uso de teléfonos celulares, por razones obvias de seguridad.
742 743

DL 14.470 art. 1. DL 14470 art. 10. 744 DL 14470 art. 11. 745 DL 14470 art. 13. 746 DL 14470 art. 13.

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B. Información y medios Una vez pasado el período de observación, efectuada la clasificación del recluso, determinado su lugar de alojamiento y el tratamiento a seguir, los presos mantenidos al corriente de los acontecimientos nacionales e internacionales más trascendentes, mediante transmisiones radiales y televisivas, lecturas seleccionadas u otros medios similares, previo contralor y autorización de las autoridades carcelarias 747 . A tales efectos, en los lugares de uso común, disponen de televisores con acceso no sólo a la televisión abierta, sino en muchos casos, incluso con acceso a sistemas de cable. En las celdas, los reclusos pueden tener radios (con AM, FM), walkmans, y televisores. Pero en este caso, los televisores de uso individual, sólo acceden a la televisión abierta. Desde luego existen normas administrativas que regulan aspectos relativos al orden y la convivencia, tales como el volumen a que pueden ser escuchados, así como el horario, que en general es muy amplio, desde las primeras horas de la mañana hasta la noche. También está autorizado el ingreso de libros, periódicos, semanarios, previa revisación por razones de seguridad y para impedir la pornografía. En algunos establecimientos, se autoriza incluso el ingreso de VHS y DVD, con la misma limitación. C. El trabajo en prisión Existen en la ley penitenciaria, disposiciones para mejorar la educación y formación moral 748 de los reclusos. Entre ellas, la de impartir enseñanza primaria obligatoria a los reclusos analfabetos y a los que no hubieran completado el ciclo escolar, cursos de enseñanza secundaria y enseñanza técnica de nivel medio, facilitándose el acceso a ciclos superiores a los que deseen cursarlos 749 . Según el DL 14.470, el trabajo es un deber y un derecho de todo recluso y aún determinando que será obligatorio, se aclara que será utilizado como medio de tratamiento profiláctico y reeducativo y no como castigo adicional 750 . En cuanto a la organización del trabajo, sus métodos, modalidades, jornadas de labor, accidentes, horarios y medidas preventivas de higiene y seguridad, se respetarán las exigencias técnicas y las normas establecidas en la legislación del trabajo, en todo lo que sea pertinente. Se prevé que la autoridad carcelaria podrá celebrar, con organismos públicos o privados,
747 748

DL 14.470 arts. 38 y 39. DL 14.470 art. 31. 749 DL 14.470 arts. 33 y 34. 750 DL 14.470 art. 40, 41 y 42.

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convenios relacionados con la utilización de mano de obra de reclusos, así como de los talleres de los establecimientos 751 . El trabajo del recluso deberá ser remunerado y dicha remuneración, en ningún caso podrá ser inferior al tercio del salario común 752 ., aunque muchas veces, equivale al total de éste. De la remuneración del recluso podrá destinarse, por la autoridad carcelaria, hasta el 30% para atender sus gastos personales y hasta otro 30 % para asistir al presupuesto de su familia si ésta lo pidiere y fuere necesario. Los saldos líquidos deberán ser depositados en cuentas de ahorro en un organismo oficial o invertidos previa autorización carcelaria, en la adquisición de bienes. Las cuentas y los bienes estarán a nombre del recluso y no podrán ser cedidos ni embargados. Del producto total del trabajo del recluso podrán descontarse, en una proporción no mayor del 20%, los gastos que por concepto de reparación de daños causados en los bienes, útiles, instalaciones o efectos del establecimiento sean probados y determinados administrativamente753 . Estas disposiciones, en la práctica se cumplen sólo parcialmente y abarcan a un número muy limitado de reclusos. Se han observado, distintos impulsos en este sentido, que muchas veces se desvanecen y posteriormente vuelven a resurgir, en un proceso sinuoso en el cual inciden muchas variables: el interés o no de los reclusos, la falta de coordinación entre distintas autoridades para proveer de docentes a las cárceles, la “distorsión” que en la rutina carcelaria provoca el desarrollo de muchas actividades 754 , la falta de infraestructura adecuada para realizar las mismas, así como el ingreso y circulación de personas ajenas dentro de la cárcel y los resultados obtenidos. La L 17.897 art. 13 estableció un régimen de redención de penas por trabajo y estudio que fue reglamentado por el D 225/06 de fecha 13 de julio de 2006. Se prevé en la citada normativa, que la autoridad carcelaria determinará los trabajos que deban organizarse en cada centro penitenciario, los que junto con los trabajos realizados durante las salidas transitorias autorizadas por el Juez competente, serán los únicos válidos para redimir pena y procurará crear fuentes de trabajo, industriales, agropecuarias o artesanales según las circunstancias y las posibilidades presupuestales. Según la norma reglamentaria, todos los reclusos podrán acceder al sistema, aunque respecto a las oportunidades de trabajo, tendrán preferencia los menores de 29 años, los que tengan capacitación específica, los que posean un oficio, que tengan buena conducta, y que sean primarios.
751 752

DL 14.470 arts. 43 y 44. DL 14.470 art. 45. 753 DL 14.470 arts. 46 y 47. 754 Con el consiguiente recargo de tareas del personal absolutamente insuficiente, para todas las funciones que debe cumplir, sobre todo las de custodia y seguridad.

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También se dará prioridad a quienes hayan cumplido con anterioridad alguna tarea dentro de la cárcel, y a los que tengan familia con apremios económicos. Para acceder a una plaza educativa, se dará prioridad, en Primaria, a los analfabetos, y en Educación Media a quienes presenten constancia de estudio. Teniendo en cuenta esos criterios se establecerá un sistema de puntajes. Los reclusos también podrán presentar proyectos de trabajo voluntario o remunerado, y educativos. Además se creará un grupo de custodia en cada establecimiento para trasladar diariamente a los reclusos que cumplan tareas. Cada año habrá dos períodos de inscripciones, en febrero y junio. La administración, planificación, control y evaluación de la actividad laboral, estará a cargo del Departamento de Gestión Laboral de cada establecimiento. La actividad laboral no podrá superar las ocho horas por día. No podrán tener más de seis inasistencias injustificadas por año al trabajo, y hasta tres en el estudio. No podrán computarse más de 120 días por año de trabajo. Por estudio se aplicará un día de redención por cada seis horas de clase semanales. D. Medidas disciplinarias El recluso está obligado a acatar las normas de conducta que determinen la ley y las reglamentaciones que se dicten. Pero ningún recluso podrá ser castigado sino conforme a las disposiciones de la ley o reglamento y nunca dos veces por una misma infracción 755 . De modo que aquí se consagran los principios de legalidad y “non bis in idem”. La reglamentación clasificará las faltas disciplinarias en leves, graves y gravísimas 756 . Las sanciones aplicables 757 , en caso de falta, en orden creciente de gravedad, serán las siguientes: Amonestación; Pérdida total o parcial del uso de beneficios reglamentariamente adquiridos; Internación en celda propia con pérdida de comodidad, desde uno hasta noventa días; Traslado a otra sección del establecimiento con tratamiento más riguroso;

755 756

DL 14.470 art. 48. DL 14.470 art. 49. 757 DL 14.470 art. 50.

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Internación en celda de aislamiento 758 . Se trata de recintos en condiciones extremas de vida, sin luz natural, ni agua; sin visitas, sin salidas ni recreo, sin contacto con otros reclusos, sin mate, cigarrillos, radios y otros enseres personales. Esta sanción puede extenderse por varios días o meses, siendo el máximo de 90 días. Lo común es, que esta sanción se cumpla sin supervisión médico psiquiátrica previa y durante la misma, contrariando la ley. Traslado a establecimiento de mayor seguridad. Si los reclusos cometen faltas disciplinarias pueden perder las plazas laborales o educativas asignadas a los efectos de la redención de penas. Cada recluso tendrá su legajo personal, en donde consten sus datos filiatorios, antecedentes penales, sanciones 759 , trabajo y estudio 760 . E. La vida en prisión El recluso en la cárcel, sufre en forma diaria, reiterada y continua. Deberá aprender, en el caso de ser primario, el nuevo lenguaje y los códigos de esa subcultura, que muy poco o nada tiene que ver con las pautas de convivencia de la comunidad extramuros. Quizás las últimas disposiciones citadas en materia de redención de penas, puedan paliar aunque sea parcialmente el ocio derivado del hacinamiento y la falta efectiva de oportunidades laborales y educativas. Determinadas situaciones previstas por la ley, por diversas razones, pero sobre todo por falta de recursos y carencias de infraestructura, en los hechos no se cumplen o sólo se cumplen parcialmente y no en todos los establecimientos. Tal es el caso de las previsiones de que los establecimientos tengan características físicas adecuadas 761 ; que los reclusos sean provistos de vestimenta uniforme, no degradante, ni humillante y que la misma se mantenga en buenas condiciones, que dispongan de camas y ropa de cama de uso individual, que sean provistos de alimentación de buena calidad, nutritiva, e higiénica preparación y que deben ser alojados por separado, procesados y penados 762 .

758

La sanción de aislamiento será aplicada previa certificación médica de que el recluso está en condiciones de soportarla, procediéndose del mismo modo en toda ejecución de sanción que pueda poner en riesgo su salud física o mental. Mientras dure la sanción el recluso será controlado por el médico del establecimiento y cuando éste lo considere necesario, deberá aconsejar la conveniencia de disponer la interrupción o atenuación de la sanción (DL 14.470 art. 51).

759 760

DL 14.470 art. 53. L 17.897 que instituyó la redención de la pena por trabajo y estudio. 761 DL 14.470 art. 20.
762

DL 14.470 arts. 22 a 25.

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E. El abandono de la prisión El abandono de la prisión puede darse en distintas circunstancias: 1. Por fuga La fuga implica huir, escapar de la prisión. En el derecho uruguayo, la simple fuga o huida, no se castiga; sólo configura delito de autoevasión (CPU art. 184 inc. 1º) 763 , cuando se realiza mediante violencia en las cosas 764 , o sea, cuando se dañan los elementos de contención como rejas, muros, puertas, ventanas, cercas perimetrales, alambrados, esposas, grilletes, etc). Si se ejerciera violencia contra las personas (en lugar de ejercerla en las cosas), se configuraría el delito de violencia privada (CPU art. 288) 765 , si el sujeto pasivo fuera un particular, o de atentado (CPU art. 171 inc. 2º y 4º)766 , si fuera un funcionario público, pudiendo en ciertas circunstancias emigrar al de sedición (CPU art. 143 inc. 6º) 767 . La otra modalidad del delito de autoevasión, incorporada al CPU art. 184 por la L 16.928 art. 2, se configura cuando el recluso autorizado por el Juez a ausentarse de su lugar de reclusión, en régimen de salidas transitorias, huye o fuga en lugar de regresar al establecimiento de reclusión en el plazo fijado (CPU art. 184 inc. 2º) 768 . En cuanto a la vigilancia carcelaria, el tema aparece regulado en los D. 883/92,D 378/97, y D 110/2002. El Ejército es el responsable de la vigilancia externa y perimetral de los establecimientos carcelarios. Los policías, en sus relaciones con las personas bajo custodia o detenidas, no emplearán la fuerza salvo cuando sea estrictamente necesaria para mantener la seguridad y el orden en los distintos establecimientos bajo su responsabilidad, o cuando corra peligro la integridad de las personas. Los funcionarios sólo harán uso de la fuerza física y de las armas, cuando se empleara violencia física contra ellos, o fueran amenazados por persona armada o peligrara la propia integridad física o la de terceros y no fuera posible reducir al agresor por otros medios, o no puedan defender de otro
“El que hallándose legalmente preso o detenido, se evadiera empleando violencia en las cosas, será castigado con seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría.” 764 El CPU art. 198 inc. 2º establece que: “Concurre la violencia en las cosas, cuando se daña, se transforma o se cambia su destino”. 765 “El que usare violencia o amenaza para obligar a alguno o hacer, tolerar o dejar de hacer alguna cosa será castigado con tres meses de prisión a tres años de penitenciaría”. 766 “Se comete atentado usando violencia o amenaza contra un funcionario público, con alguno de los siguientes fines: 2º El de estorbarle su libre ejercicio, 4º La prepotencia, el odio o el menosprecio”. 767 Cf.: LANGON Código Penal y Leyes Complementarias de la República Oriental del Uruguay, T. II, Vol. I, Universidad de Montevideo, 2004, p. 190. 768 “Igual pena se aplicará al que autorizado por la autoridad competente a ausentarse de su lugar de reclusión, en régimen de salidas transitorias, no regresa al mismo en el plazo fijado”.
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modo la posición que ocupen, las instalaciones que protejan o personas a las que deba retener o que hayan sido confiadas a su custodia. En caso de un intento de fuga, el guardia dará la voz de alto y solicitará al recluso que se identifique, de no acatarse su orden, la repetirá advirtiendo que hará uso del arma, luego efectuará dos disparos al aire y finalmente, disparará contra la persona para detenerla. La L 17.243 art. 77, estableció que "se presumirá la existencia de la causal de justificación prevista en el art. 28 del Código Penal, cumplimiento de la ley, respecto de los actos cumplidos por personal militar asignado a tareas determinadas por el Poder Ejecutivo, de seguridad externa de establecimientos de detención, recintos militares, y lugares sede de organismos del Estado, cuyo cometimiento estuviera realizado formalmente. Esta presunción regirá siempre que dichos actos se hubieren ejecutado en ocasión del cumplimiento de las funciones, y conforme a las disposiciones vigentes aplicables a dicho personal en materia de seguridad en instalaciones militares". Esta eximente se aplicó hace unos años, en ocasión de que un guardia militar, disparó contra un preso que intentaba fugar dándole muerte, después de haber seguido el procedimiento realizando las advertencias del caso. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la presunción de que habla la citada ley es relativa 769 , y en consecuencia, en un caso ocurrido en el año 2004, en que pretendieron fugar dos reclusos de la cárcel de Rivera, y fueron abatidos por la guardia, el Juez actuante en primera instancia no hizo lugar al pedido de procesamiento del Fiscal y al haber apelado éste tal decisión, el Tribunal de Apelaciones, revocando la decisión de primer grado, procesó al policía que disparó con una escopeta calibre 12 desde la terraza de la cárcel, por "dos delitos de homicidio en reiteración real". 2. Por cumplimiento de pena o por orden judicial a. Cumplimiento de pena El control de cumplimiento de la condena se realiza por un lado, mediante un formulario que se lleva en Montevideo en la Oficina de ejecución de sentencias, y en el interior en el Juzgado respectivo, donde entre otros datos se establece la fecha del vencimiento de la pena y por otro lado, se lleva – por la misma oficina- un Libro de Presos, en el cual se anota también el vencimiento de la condena. Además, dicho vencimiento se comunica al establecimiento carcelario y al ITF 770 para asegurarse que el penado recobre la libertad en la fecha correspondiente.
O sea, admite prueba en contrario, lo que la diferencia de la presunción absoluta. Instituto Técnico Forense, dependiente del PJ que entre otras funciones cumple la de llevar el Registro de Antecedentes Judiciales.
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b. Por la concesión de la libertad provisional 771 El Juez o el Tribunal de Apelaciones en su caso, puede conceder la libertad provisional “del procesado que se encuentre en prisión preventiva, en cualquier estado de la causa, salvo que la ley reprima el delito atribuido con mínimo de penitenciaría, o cuando se estime "prima facie" que la pena a recaer en definitiva será de penitenciaria (CPPU art.138 y Co. Art. 27). A pedido de la Defensa, en cualquier estado de la causa, la SCJ podrá excarcelar provisionalmente por gracia a los procesados, previo informe del ITF, atendiendo a la preventiva sufrida o a la excesiva prolongación del proceso. (L 17.726 art. 17). c. Por la concesión de la libertad anticipada 772 . De acuerdo a lo que establece el CPPU art. 328 en la redacción dada por la L 17.897, art. 11, 773 los presupuestos para la concesión de la libertad anticipada por parte de la SCJ son dos: a) que el penado se encuentre privado de su libertad 774 , al quedar ejecutoriada la sentencia de condena 775 y b) haber cumplido determinada cantidad de pena: cualquiera si la pena es de prisión, y la mitad o dos tercios si es de penitenciaría. Habiendo cumplido el penado los dos tercios, la concesión de esta libertad anticipada

El instituto será tratado infra Capítulo 3, numeral 4. Libertad antes de tiempo, literal II, Formas de libertad provisional. 772 Ibidem, literal III, La libertad anticipada. 773 “Los penados que se encontraren presos al quedar ejecutoriada la sentencia o que hubieran sido reintegrados luego de aquélla, podrán solicitar la libertad anticipada en los siguientes casos: 1º) Si la condena es de penitenciaría y el penado ha cumplido la mitad de la pena impuesta. 2º) Si la pena recaída es de prisión o multa, sea cual fuese el tiempo de reclusión sufrida. 3º) Si el penado ha cumplido las dos terceras partes de la pena impuesta, la SCJ concederá la libertad anticipada. Sólo podrá negarla, por resolución fundada, en los casos en que los signos de rehabilitación del condenado no sean manifiestos" 774 Ya sea por estar condenado por un delito inexcarcelable, o por haber obtenido la libertad provisional y habérsele revocado la misma por el Juez, por la comisión de nuevo delito contra el mismo bien jurídico, o por haber obtenido la libertad condicional, pero luego habérsele revocado la misma por la SCJ, por haber sido condenado por sentencia ejecutoriada por la comisión de un nuevo delito después de obtenida la condicional (lo que será muy infrecuente). 775 Las sentencias de primera instancia quedan ejecutoriadas a los 3 días hábiles a contar desde la última notificación y las de segunda instancia a los 15 días hábiles de la misma, si dentro de dichos no se interpusieron respectivamente, los recursos de apelación y casación.

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es preceptiva, salvo el caso de que “los signos de rehabilitación del condenado no sean manifiestos". d. Por beneficiarse de una Amnistía 776 La amnistía extingue el delito y hace cesar los efectos de la condena (CPU art. 108) 777 , lo que determina el abandono de la prisión, ya sea que opere como causa de extinción del delito o de la pena. e. Por beneficiarse de un Indulto 778 El indulto extingue la pena, CPU art. 128 779 . f. Por haber obtenido la Gracia 780 La Gracia que extingue el delito y opera el sobreseimiento de la causa, (por lo que no debe ser confundida con la libertad provisional por Gracia que no tiene ninguno de estos efectos), según lo dispuesto en el art. 1º de la L 17.272, modificativa de la L 14.737 art. 20, será otorgada por la Suprema Corte de Justicia en acto de visita de cárceles y causas que efectuará, por lo menos una vez al año. Sin embargo, “no procederá respecto a reincidentes y reincidentes y habituales, si estas agravantes estuvieran referidas a delitos que hubieran violado el mismo bien jurídico”. III Formas alternativas de ejecución de la sentencia de prisión. A. Introducción. La prisión en el Uruguay puede ser dispuesta por el auto de procesamiento, con efecto cautelar, o por una sentencia de condena. Hay otras alternativas a la privación de libertad, como las previstas en las llamadas Reglas de Tokio 781 que si bien comprenden institutos como los de la prevención sin prisión y las medidas alternativas a la prisión, que habremos de considerar, incluyen también mecanismos como la mediación aún no instituidos en el sistema uruguayo. El CCPU y la L. 17.726 regulan las alternativas a la prisión. El CPPU art. 73 dispone: “(Medidas sustitutivas). De acuerdo con las circunstancias del caso, el Juez podrá imponer al procesado:
El Instituto será tratado infra, Capítulo 4 Extinción de Delitos y de Sanciones; numeral 1. Perdón, literal II, Amnistía. 777 No alcanza sin embargo a los reincidentes ni a los habituales, salvo que en la ley se estableciera expresamente lo contrario. 778 Ibidem, literal III, Indulto. 779 “El indulto extingue la pena, con las mismas limitaciones establecidas para la amnistía, respecto de la clase de delincuentes excluidos de este beneficio por el art. 108 de éste Código”. 780 El Instituto será tratado infra, Capítulo 4 Extinción de Delitos y de Sanciones; numeral IV, Gracia. 781 Adoptadas por la Asamblea General de la ONU por Resolución Nº 45/110 de fecha 14/12/1990 relativas a medidas no privativas de libertad.
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Prohibición de salir de su domicilio durante determinados días en forma de que no perjudique, en lo posible, el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias. La prohibición podrá extenderse hasta cuarenta días como máximo; Prohibición de ausentarse de determinada circunscripción territorial de domiciliarse en otra u otras, de concurrir a determinados sitios o de practicar otras actividades, así como las obligaciones de comunicar sus cambios de domicilios y de presentarse periódicamente a la autoridad; En caso de delitos culposos cometidos por medio de un vehículo, el autor podrá ser privado del permiso de conducir por tiempo de uno a doce meses, sin perjuicio de lo que se disponga al respecto en la sentencia definitiva. Esta medida podrá imponerse también en los casos en que hubiere mediado prisión preventiva (Artículo 72), para hacerse efectiva después del cese de ésta”. La violación de los deberes impuestos de acuerdo con las disposiciones de este artículo podrá ser causa suficiente para decretar la prisión preventiva del imputado. La L Nº 15.859, en la redacción dada por la L 16.058, dispuso en su art. 2º inc. 2: “La violación de los deberes impuestos al procesado de conformidad con las normas citadas, así como la modificación de las circunstancias establecidas en el artículo 1º de esta ley, facultarán al Juez para disponer, de oficio o a petición del Ministerio Público, la prisión preventiva de aquél. Contra la providencia respectiva podrá interponerse recurso de apelación con el solo efecto devolutivo”. Las medidas sustitutivas previstas en este artículo, tratan de limitar la libertad del imputado, para que no vuelva a delinquir durante el proceso. Se ha sostenido que la medida del inciso “C” no tendría naturaleza cautelar sino que tiende a que el conductor a quien se presume culpable de un ilícito en su condición de tal, no cometa otros delitos, por lo que sería una pena, por su eficacia preventiva, tanto general como especial, que pretende ser ante todo ejemplificante y que -violando la Co art. 12- se aplica antes de concluido el proceso a quien aún no se sabe si es culpable 782 . Con respecto a las relaciones entre la L 17.726 y el CPPU arts. 72 y 73 lo primero a tener en cuenta es que al sancionarse la L 15.859 se discutió doctrinariamente la vigencia del CPPU art. 72. Mientras PREZA 783 sostenía que el CPPU arts. 71 y 72 se mantenían vigentes y eran aplicables a las situaciones previstas en la L 15.859, argumentando que ni en el espíritu de la ley ni en su expresión normativa existía el propósito de derogar dichas disposiciones, sino el de
ABAL OLIU, en Curso sobre el CPP, p. 206 PREZA RESTUCIA Dardo, El Proceso Penal Uruguayo y el Procesamiento sin Prisión, Idea, Montevideo, 1978, págs. 93 y ss.
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complementarlas, LANGON 784 opinaba que la L 15.859 había invertido el principio general que surgía del CPPU, pasando a ser la prevención sin prisión la regla, y el procesamiento con prisión la excepción, por lo que siendo una ley especial y autónoma 785 , era absolutamente inaplicable al CPPU art. 72. Esta conclusión se extiende a la L 17.726, puesto que la aplicación del CPPU art. 72 implicaría una excepción inadmisible a la regla consagrada en la L 17.726 art. 1. Ello es así por tratarse de una norma prohibitiva, que como tal no admite excepciones y porque ninguna remisión contiene dicha disposición 786 . En cuanto a la vigencia del CPPU art. 73, de sostenerse la posición de que los delitos culposos continúan rigiéndose por el CPPU art. 71 lit. C) y que los delitos dolosos en los que no haya de recaer pena de penitenciaría, se regulan por la L 15.859, no cabe otra conclusión que la afirmativa. O sea, que el CPPU art. 73 mantiene vigencia en todos sus términos 787 . B. Medidas alternativas a la prisión preventiva y a la pena, previstas en la Ley Nº 17.726. La L 17.726 instauró un sistema de medidas 788 sustitutivas a la prisión preventiva y a las penas privativas de libertad (prisión y penitenciaría). Pero no se limitó sólo a eso, sino que abarcó otros institutos ya existentes en el derecho positivo uruguayo como instancias de excarcelación. Concretamente modificó como veremos oportunamente: El régimen del beneficio de la libertad condicional, si ésta no es concedida por la SCJ, el penado no es reintegrado a la cárcel, sino que es obligado a pagar días-multa o se le aplican medidas alternativas; El plazo de la vigilancia de la libertad condicional -CPU art. 102 y CPPU art. 327 fijándolo en tres años con la posibilidad de ser reducido a dos años por el Juez de la causa; Introdujo la posibilidad de otorgar en cualquier estado de la causa la excarcelación provisional por gracia de la SCJ.

LANGON Miguel, La Nueva Ley de Prevención sin Prisión (Ley Nº 15.859), AMF, Montevideo, 1987, pág. 21 y ss. 785 Reguladora de delitos castigados sólo con pena de prisión (en los que no habría de recaer pena de penitenciaría) 786 SBROCCA COSIMINI Martín, Análisis del art. 1º de la Ley 17.726, en Medidas Alternativas, FCU, Montevideo, 2004, págs.71-74. 787 Ibidem, pags. 75-76. 788 Decimos medidas y no penas sustitutivas porque, como veremos, cada delito tiene su pena específica en el CPU o en la ley que lo tipifica, y lo que se sustituye por esta ley no es dicha pena, sino la forma de cumplirla. Además, estas medidas también pueden sustituir la prisión preventiva.

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Esta ley no erradica del sistema la prisión preventiva 789 . Lo que importa sin embargo, es que la norma referida intenta minimizar el uso de la cárcel, sea como cautela, sea como pena, dejando de lado los discursos preventivos (o, por lo menos, trasladándolos a una dimensión punitiva menos violenta). “Llama la atención que, en la segunda mitad de los años 90 y en los primeros años del nuevo milenio, gobernados por una política criminal de inusitada y creciente intensificación de la intervención punitiva, simultáneamente, hayan existido instancias legislativas de consideración de propuestas alternativas a la privación de la libertad, que culminan con esta Ley” 790 . 1. Medidas sustitutivas de la prisión preventiva Son las que se decretan por el Juez, en la mayoría de los casos, a consecuencia del auto de procesamiento y si bien tiene desde el punto de vista teórico una naturaleza cautelar o asegurativa (de sujeción física de la persona al proceso y para preservar la prueba), en los hechos, como tendremos oportunidad de ver, más allá de que el discurso forense lo niegue, funciona como un adelanto de pena, al punto de que muchas veces es la única privación de libertad que realmente se sufre y cumple. La Ley prevé una hipótesis preceptiva y otra facultativa de no disponer el encarcelamiento a consecuencia del procesamiento. La hipótesis preceptiva, en la que no puede disponerse la prisión preventiva se configura de acuerdo a la L 17.726 art. 1º, cuando “se imputen faltas o delitos sancionados con pena de multa, suspensión o inhabilitación”. En tales casos se aplicará en lo pertinente el CPPU art. 71, con su modificativa, L 16.058, de 27 de agosto de 1989 791 ”.
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PREZA Dardo, La ley de Medidas Alternativas a la prisión y a la Pena de Prisión (Ley 17.726), en El Proceso Penal Uruguayo, FCU, Montevideo, 2005, p. 95. 790 URIARTE Carlos, Alternativas a la Privación de Libertad. Enfoque Político Criminal, en Medidas Alternativas, FCU, 2004, pág. 30 791 La L Nº 15. 859, en la redacción dada por la L Nº 16.058, dispuso en su art. 1º: Además de los casos previstos en el CPPU art. 71 podrá no disponerse la prisión preventiva del procesado cuando concurran simultáneamente, las siguientes circunstancias: Si fuere presumible que no habrá de recaer, en definitiva, pena de penitenciaría. Si a juicio del Magistrado los antecedentes del procesado, su personalidad, la naturaleza del hecho del imputado y sus circunstancias hicieren presumir verosímilmente, que no intentará sustraerse a la sujeción penal, ni obstaculizar de alguna manera, el desenvolvimiento del proceso. Si a criterio del Juez, del examen de las circunstancias mencionadas en el literal B) se pudiere inferir que el procesado no incurrirá en una nueva conducta delictiva. No obstante lo dispuesto precedentemente, el Juez decretará la prisión preventiva, en todos los casos, si se tratare de procesado reincidente o que tuviera causa penal en trámite.

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La referencia al CPPU art. 71 consiste en intimar a la persona en la audiencia ratificatoria a constituir domicilio dentro del radio del Juzgado so pena de tener como tal el constituido por el defensor. Y la remisión a las L 15.859 y 16.058 es a los efectos de que el procesado sin prisión afiance su libertad mediante caución real, personal o juratoria en ese orden de preferencia; pudiendo el Juez revocar la exoneración de prisión en caso de violación de los deberes impuestos. Aunque es un tema discutido, algunos autores 792 opinan que esta disposición ha operado una derogación tácita y parcial de parte del CPPU art. 71 793 por lo que existirían vigentes tres sistemas que concurren a regular distintas hipótesis en que puede verificarse un procesamiento sin prisión: Cuando se trate de faltas o delitos sancionados con pena de multa, suspensión o inhabilitación, habrá de regir la L 17.726 art. 1 Cuando se trate de delitos culposos, en principio regiría el CPPU art. 71 lit. C). Cuando se trate de delitos dolosos en los que se presuma que no va a recaer pena de penitenciaría, habrán de regir las leyes Nº 15.859 y 16.058. De acuerdo a la L. 15.859 art. 4, quien haya sufrido prisión preventiva sin haber sido condenado a pena privativa de libertad por lo menos igual al lapso de prisión preventiva cumplido tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado, con algunas excepciones 794 . Las penas a que alude la L 17.726 art. 1, deben estar previstas en el tipo delictivo como pena principal, no pena accesoria. El beneficio estatuido por la L 17.726 art. 1 alcanzaría también a los sujetos reincidentes o que tuvieran causa anterior en trámite 795 . Otros 796 , sin embargo, consideran que los preceptos del CPPU arts. 71 a 73 siguen vigentes, por lo que existirían dos regímenes paralelos -el de la ley 17.726 y el del CPPU- basándose en la remisión de la L 17.726 al CPPU art. 71. De allí concluyen que la Defensa del justiciable podrá sostener la
SBROCCA, cit. págs. 55-58. Dice el CPPU art. 71. (Procesamiento sin prisión). No se dispondrá la prisión preventiva ni se mantendrá el arresto del inculpado cuando se tratare: A) De faltas; B) De delitos sancionados con penas de suspensión o multa ; C) De delitos culposos, cuando fuere presumible que no habrá de recaer en definitiva pena de penitenciaría. Quedaría vigente el inciso 2º de dicho artículo. 794 Clausura del proceso por muerte del reo, desistimiento de la instancia de parte, remisión, eliminación del delito posterior al procesamiento, sobreseimiento por gracia o amnistía, reducción de pena por una ley más benigna posterior y otras situaciones análogas. 795 SBROCCA, cit. pág. 76. 796 PETITO José, Condiciones y Procedimientos para la Aplicación de las Medidas Alternativas, (comentario de los arts. 2º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º), en Medidas Alternativas, cit., p. 96.
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aplicación del CPPU art. 71 lit. C) si no se encuentra con las cortapisas legales que resultan de los literales A) a D) del CPPU art. 72. Si, en cambio, el justiciable fuera primario y hubiera de presumir el magistrado que no habrá de recaer pena de penitenciaría, éste podrá optar entre procesarlo sin prisión o con una medida sustitutiva a la prisión. La hipótesis facultativa de no disponer el encarcelamiento, resulta de la L 17.726 art. 2: "El Juez podrá no decretar la prisión preventiva 797 de procesados primarios cuando "prima facie" entienda que no ha de recaer pena de penitenciaría 798 . En ese caso, podrá sustituir la prisión preventiva por alguna de las medidas reguladas en el siguiente artículo, siempre que el procesado así lo consienta. La sustitución de la prisión preventiva no se decretará cuando la gravedad del hecho 799 o el daño causado 800 por el delito así lo ameriten. En todos los casos se requerirá la opinión del Ministerio Público, que a tales efectos, además de las condiciones del imputado y su causa, tendrá en cuenta no aumentar los riesgos de la población” 801 . De manera que, aún en los casos comprendidos en la precedente disposición, la alarma social constituye un motivo legal, para no otorgar el beneficio del procesamiento sin prisión, como forma de mantener la paz social alterada por hechos que, aunque no fueren de gravedad penal, ofenden la convivencia de la sociedad en forma notable 802 . “Estas medidas no podrán disponerse por un plazo mayor al establecido para las penas por los delitos imputados” 803 . Toda medida alternativa deberá ser tomada respetando en su más amplia acepción los principios

Se trata de una discrecionalidad reglada Lo que excluye los casos de reincidencia y habitualidad. No así los de reiterantes ya que la calidad de primario no se perdería por otro procesamiento anterior, sino por una sentencia de condena ejecutoriada (Cf.: PETITO, cit. págs. 79-84). En cambio, según PREZA (La Ley de Medidas Alternativas… cit. p. 106) no procedería la medida sustitutiva, cuando se tratara de un reiterante, ya que si bien no lo dice expresamente el art. 6, el reiterante no sería primario. 799 Según PREZA (Ibidem, p. 97) el legislador no se refiere a la gravedad ontológica del delito, pues si de ello se tratara tendría un mínimo de penitenciaría, sino a la repercusión social, (alarma, aunque no se nombre) poniendo el ejemplo de un cachorro de león que tenían en una casa como si fuera un perro manso, el cual se escapó y atacó en la vía pública a un niño pequeño que iba con su madre. 800 Ya sea éste patrimonial, moral o social (Cf.: PREZA cit. p. 98) poniendo el ejemplo de un homicidio culposo en el cual el protagonista conducía drogado y alta velocidad. 801 La expresión constituye una invocación a la tan manida “alarma social”. 802 Sentencia Nº 12/93 del TAP 1º, Alonso, Mariño, in RDP Nº 10, caso 52, p. 87. 803 Es obvio que si la medida sustituye a la prisión, las consecuencias jurídicas que se deriven de dicha medida, no pueden sobrepasar la cuantía de la prisión a recaer. Si lo hicieran -como señala PREZA (cit. p. 98-99)- el Estado incurriría en la responsabilidad objetiva prevista en la L 15.859 art. 4º.
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inherentes a la dignidad humana 804 ”. Señala PREZA 805 que la disposición es importante como pauta de acción, para que en la aplicación de esas medidas no se reiteren errores judiciales 806 . 2. Oportunidad procesal y procedimiento de aplicación de las medidas Respecto al tracto procesal y al carácter fundado de la imposición de las medidas, la L 17.726 art. 4 inc. 1º dispone: “Podrán imponerse las medidas a que refiere el artículo anterior, en el auto de procesamiento, o posteriormente al mismo, en forma fundada. Cuando estuviese cumpliendo prisión preventiva, decretándose simultáneamente la libertad provisional. Se procurará que las medidas sustitutivas perjudiquen en la menor medida posible las actividades laborales o educativas del procesado”. Con relación al cese, la L 17.726 art. 4 inc 2 establece: “El cese anticipado de las medidas o de alguna de ellas o la sustitución de la prisión preventiva por medidas alternativas, se tramitará en la misma forma y plazos que el incidente excarcelatorio (CPPU arts. 156 y 157 ) y el fallo será pasible de los mismos recursos (CPPU art.158 ). O sea, que esta ley trasladó del CPPU las normas del incidente excarcelatorio. Es importante tener en cuenta, que conforme al CPPU art. 158, el plazo para apelar es de 3 días, a diferencia del resto de las sentencias interlocutorias, en que el plazo es de 5 días (CPPU art. 252 inc. 4º). Sin embargo, sí es de aplicación el CPPU arts. 251 y 252, por lo que deben interponerse en único escrito los recursos de reposición y apelación en subsidio, expresando agravios en el mismo acto procesal 3. Revocación de las medidas La revocación aparece regulada en la L 17.726 art.7: Las medidas a que refiere el artículo 3º de esta ley, sólo se revocarán en los casos graves 807 de violación de los deberes impuestos. Se considerará caso grave la existencia

De aquí surge que la medida no tiene carácter coactivo, sino que son fruto de una opción y libre consentimiento del encausado. 805 La Ley de Medidas..., cit. p. 99. 806 Pone como ejemplos, la obligación de concurrir todos los días al Juzgado a firmar un libro -no se sabe cual-, o de barrer una plaza pública, vestido con una camiseta deportiva correspondiente al rival de que se considere encarnizado hincha, medida claramente estigmatizante o motivo de burla o escarnio. 807 PREZA cit. p. 107, pone como ejemplo de caso grave, no sólo la existencia de un procesamiento posterior, sino el de que si la medida consistió en presentarse todos los sábados en una Comisaría durante tres meses, el imputado se haya presentado sólo en dos oportunidades.

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de un procesamiento posterior 808 . La decisión será apelable con el solo efecto devolutivo 809 . En este caso las medidas cumplidas se computarán a efectos de la prisión preventiva a sufrir según una tabla de equivalencias prevista en el mismo artículo. 4. Análisis de las medidas alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva. Al ser medidas sustitutivas de la prisión, constituyen una limitación a la libertad de las personas y sólo pueden disponerse por ley. Por decirse sustitutivas de otra medida cautelar -la prisión preventiva-, también deberían ser de naturaleza cautelar, descartándose el carácter punitivo que habría que exigir sólo luego de un debido proceso con la culminación en la sentencia firme 810 . Sin embargo, en nuestro derecho y sobre todo en nuestra práctica, las cosas no son así; y eso se refleja en esta ley, donde la L 17.726 art. 9 relativo a las penas, se remite a las medidas sustitutivas de la prisión preventiva, lo que revela la absoluta identidad entre unas y otras, y vuelve más difícil seguir hablando de medidas cautelares 811 . Bajo la suposición de constituir medidas de esa naturaleza, se confirma la intrínseca realidad de adelantamientos de pena.

Sin embargo puede tratarse de un reiterante primario, cuya nueva causa pueda merecer a criterio del Juez muy escasa lesividad. Tratándose de imputados primarios que no merecerán pena obstativa, podrán beneficiarse mediante la sustitución de la prisión preventiva, con la concesión de una medida sustitutiva, mientras el doble imputado ostente el carácter de primario, en causas que -como se ha dicho- no habrá de recaer pena obstativa. Y ello es así por cuanto son primarios y no se penarán con pena de prisión, como dispone la primera oración de la L 17.726 art. 2 (Cf.: PETITO José, Condiciones y Procedimientos para la Aplicación de las Medidas Alternativas (comentario de los arts. 2º, 4º, 5º, 6º, 7º y 8º), en Medidas Alternativas, Capítulo Cuarto, FCU, Montevideo, 2004, p. 94). En contra, PREZA (cit. p. 106). 809 Obviamente, como señala PREZA (idem, p. 107), que eso supone que el Juez revoca y dispone el inmediato cumplimiento de la prisión preventiva y el encausado aguarda en la cárcel la decisión del Tribunal de Apelaciones. 810 Cf.:.ABAL OLIÚ, Alejandro: Medidas cautelares sobre la libertad del imputado ed . AMF Montevideo 1977 pág. 195. Del mismo autor: Las medidas cautelares procesales en el Código de Proceso Penal en Curso sobre el Código del Proceso Penal IUDP, FCU, Montevideo pág. 206 También sobre la naturaleza de las medidas sustitutivas de la prisión preventiva: OTTATI, Amadeo: ¿Es jurídicamente procedente la aplicación de medidas sustitutivas de la prisión no previstas específicamente en la legislación nacional vigente? in RDP Nº 13, FCU, Montevideo 2002 pág. 551 y ss. 811 MALET VAZQUEZ Mariana, Las Alternativas a la Prisión Preventiva, Análisis Pormenorizado de las Medidas Alternativas Previstas en el art. 3º, en Medidas Alternativas, cit. p. 99.

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En nuestra ley todas las medidas alternativas requieren el consentimiento del sujeto afectado por la misma. Quizá, esa condición sine qua non del consentimiento del sujeto -más allá de que se logre la real espontaneidadse deba a que, como indica Joan QUERALT, cada vez que se buscan alternativas a la pena, se manifiesta el objetivo de la prevención especial, de la resocialización, y en ese sentido, es unánime la oposición a una resocialización forzada 812 . Según la L 17.726 art.3º, son medidas sustitutivas a la prisión preventiva: A) Presentación periódica ante el Juzgado o Seccional Policial. B) Prohibición de conducir vehículos por un plazo de hasta dos años, cuando se hubiese cometido un delito culposo, en ocasión del tránsito vehicular, contra la vida, la integridad física o se hubiera provocado daño importante en la propiedad a criterio del Juez. Se procederá al retiro de la libreta de conducir y se efectuará la comunicación correspondiente a las Intendencias y sus Juntas Locales C) Restitución de la situación jurídica anterior a la comisión del delito. D) Interdicción: la prohibición de concurrir a determinados lugares, comercios o domicilios, incluido el propio; o la obligación de permanecer dentro de determinados límites territoriales. E) Atención médica o psicológica de apoyo o rehabilitación: la obligación de someterse a determinado tratamiento por un plazo máximo de seis meses, si el tratamiento fuese ambulatorio y de dos meses si requiriese internación. F) Prestación de servicios comunitarios: la obligación de cumplir las tareas que se le asignen, teniendo en cuenta su aptitud o idoneidad, en organismos públicos o en organizaciones no gubernamentales, cuyos fines sean de evidente interés o utilidad social. Estas medidas no podrán sobrepasar las dos horas diarias o las doce semanales y su plazo máximo de duración será de diez meses. La SCJ establecerá los criterios generales que deberán cumplir las instituciones a que refiere este literal, a efectos de determinar las remuneraciones que se pagarán por el trabajo cumplido por los procesados y que se depositarán en el fondo a que refiere el artículo 16 de esta ley, las que se reservarán y reintegrarán al procesado si se revocase el auto de procesamiento o recayese sentencia absolutoria (CPPU arts 235, 238 y 245). Podrán también los Jueces cometer el cumplimiento de esta medida al Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados o a comisiones departamentales con cometidos similares en el interior de la República. G)Arresto domiciliario: la obligación de permanecer en su domicilio, sin salir de sus límites, por un plazo máximo de tres meses o de permanecer en
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Cf.: QUERALT, Joan J.: Victimas y garantías: algunos cabos sueltos, en SILVA SANCHEZ, J.M. (Ed.), Libro Homenaje a Claus Roxin, J. M. Bosch, Barcelona pag 168, citado por MALET, ibidem, p. 100.

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él dentro de determinados días u horas por un plazo máximo de seis meses 813 . H) Arresto en horas de descanso: la obligación de permanecer los días laborables durante las horas de descanso bajo arresto por un plazo máximo de seis meses. El arresto deberá cumplirse en el Hogar del Liberado a cargo del Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados, o donde el Juez lo indique. I) Arresto de fin de semana o de descanso semanal: la obligación de permanecer un día y medio continuo bajo arresto que coincidirá con el lapso de descanso semanal del procesado, que se cumplirá en una Comisaría Seccional, por un plazo máximo de seis meses. J) Cualquier otra obligación sustitutiva propuesta por el procesado y aceptada por el Juez, que cumpla con las finalidades de esta ley o suponga una adecuada reparación del mal causado. K) Si el procesado fuere solvente deberá garantizar adecuadamente el pago de los días-multa a imponerse, en caso de no ser absuelto.” 5. Análisis de las medidas alternativas o sustitutivas de la ejecución de la pena A diferencia de las medidas sustitutivas de la prisión preventiva que dispone el Juez, ya sea en ocasión del procesamiento, o después de éste, al momento de otorgar la libertad provisional, las medidas sustitutivas de la pena se disponen por el Juez al momento de dictar la sentencia de condena. Cuando la pena es de prisión, (art. 9), puede sustituirse por una o más de una medida. Reiteramos que no se trata de penas sustitutivas 814 , sino de medidas sustitutivas a la pena de prisión, que subsiste como pena principal y única prevista en los tipos penales, ya que las únicas penas en la sistemática del

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El arresto domiciliario fue recogido posteriormente por la L 17.897 art. 9 que modificó el CPPU art. 127 estableciendo que el Juez podrá disponer la prisión domiciliaria de personas procesadas o condenadas mayores de setenta años, cuando ello no involucre riesgos, considerando especialmente las circunstancias del delito cometido, pero excluyendo a texto expreso los casos de: 1) homicidios especial y muy especialmente agravados, (CPU arts. 311 y 312); 2) violación (CPU art.272) y los delitos previstos en el ER. 814 No existen penas sustitutivas porque ello supondría violar el principio de legalidad de las penas previsto en el CPU arts. 1 y 85.

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CPU son las previstas en el art. 68.815 Dicho de otra manera, lo que se sustituye no es la pena en sí misma, sino su forma de cumplimiento 816 . Tampoco deben confundirse las medidas sustitutivas con las penas alternativas que están previstas en el tipo penal pudiendo el Juez optar por una u otra 817 . Pueden imponerse para ser cumplidas en sustitución de la pena de prisión, aunque ya se hubieran cumplido medidas como alternativas de la preventiva, con el único límite de no superar el plazo de la pena 818 . Según dispone la L 17.726 art. 10.: (Aplicación).- “Cuando en la sentencia no se resolviera otorgar la libertad (artículo 326 del Código del Proceso Penal) podrá imponerse la sustitutiva que corresponde siempre que la pena a recaer no supere los tres años de penitenciaría. No se sustituirá la pena a reincidentes o a habituales. En tales casos el Juez, al determinar la pena, establecerá el valor del día-multa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de esta ley. Si al quedar ejecutoriada la sentencia el condenado no se hallase en prisión preventiva se suspenderá su reintegro a la cárcel, procediéndose como lo prescribe el CPPU art. 327.” De acuerdo a la disposición, es facultativo del Juez disponer la forma sustitutiva de cumplimiento de la pena; es decir, disponer o no el cumplimiento alternativo de la pena. Esa discrecionalidad es reglada porque: la pena tiene que ser de prisión o de penitenciaría hasta tres años, el encausado debe encontrarse en prisión preventiva y no debe tratarse de un reincidente o de un habitual. En cambio sí podría aplicarse el beneficio a un reiterante 819 , el que se encontrará sujeto a un trámite de unificación de penas pendiente, de conformidad a lo dispuesto en el CPU art. 54. Desde luego la sustitución se aplicará respecto de la pena impuesta en la sentencia de unificación, que es la que realmente cumplirá el reiterante y siempre que se cumplan todos los requisitos antes mencionados. Una consideración especial merece el caso en que a un penado reiterante se le ha concedido una medida sustitutiva de la pena en una sentencia parcial;
Esta norma dispone que la pena de penitenciaría durará de 2 a 30 años; la de prisión de 3 a 24 meses; la de inhabilitación absoluta o especial y la de inhabilitación especial de determinada profesión académica, comercial o industrial de 2 a 10 años; la de suspensión de 6 meses a dos años y la de multa de 10 U.R. a 15.000 U.R. 1 U.R. equivale aproximadamente a 10 Euros y a U$S 12.50. 816 DURAN Fernando, Análisis de los arts. 9º y 10º; en Medidas Alternativas, ob. cit. pág. 131. 817 Por ejemplo, prisión o multa en los delitos de Difamación e Injurias CPU arts. 333 y 334. 818 LLAMBI Laura, Análisis de los arts. 9º y 10º; en Medidas Alternativas, ob. cit. pág. 130. 819 Persona que es juzgada por hasta tres delitos (art. 54 CPU). En contra, PREZA cit. p. 106.
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es decir, en una sentencia cuya pena no ha quedado firme por el hecho de la reiteración (CPU art. 54) y cuya condena recién será fijada definitivamente en una sentencia posterior de unificación de penas. La sentencia parcial sólo se encuentra firme en lo que respecta a la parte atributiva de responsabilidad penal (hechos probados, tipificación delictual, alteratorias, etc.) pero no en cuanto a la pena, la que por tal razón no produce efecto alguno (CPPU art. 49). Siendo así, cualquier sistema sustitutivo que se haya dispuesto respecto de dicha pena queda totalmente desvirtuado. Si no hay pena que deba cumplirse no hay forma posible de sustitución. Las penas de las sentencias parciales no son ejecutables y no pueden ser cumplidas individualmente, estando sujetas a la decisión final que recaiga en el proceso unificatorio. Todo mecanismo sustitutivo de la pena concedido en una sentencia parcial, carece de sustento. Si no hay pena que produzca efectos, por más que respecto de la misma se haya dispuesto una sustitutiva, ésta resultará totalmente inoperante 820 . Si en la sentencia el Juez le otorga la libertad (provisional) al encausado al imponerle una pena de prisión, no entrará a jugar este mecanismo de la L 17.726 arts. 9 y 10, sino el instituto de la libertad condicional (CPPU art. 327) o eventualmente el de la suspensión condicional de la ejecución de la pena si correspondiere (CPU art. 126 o L 17.726 art. 11, según el caso). Si, en cambio, el Juez no le otorga la libertad en la sentencia al encausado porque la pena impuesta es de penitenciaría, pero no superior a tres años, podrá en la misma sentencia imponer alguna medida sustitutiva de las previstas en la L 17.726 art. 3º. Al quedar ejecutoriada la sentencia, cesará la prisión preventiva y a partir de ese momento el penado quedará sometido al cumplimiento de la medida sustitutiva. Esta interpretación que hemos venido considerando, parte de entender que la referencia de la L 17.726 art. 10, al CPPU art. 326, no puede ser literal y obedeció a un error en el trámite legislativo, por lo que la verdadera referencia es al CPPU art. 327 821 . Distinta es la interpretación de PREZA 822 quien sostiene que la L 17.726 art. 10 debe interpretarse de modo restrictivo, admitiéndose la posibilidad de sustituir una pena de penitenciaría no mayor de tres años, sólo en los casos previstos por el CPPU art. 326, norma que califica de profundo contenido humanista, lo que permitiría salvar las contradicciones con lo dispuesto en la Co art. 27 y en la L 17.726 art. 2, solución que considera además, coherente con la naturaleza de la libertad condicional (CPPU art. 327). Sin embargo esta interpretación, desatiende el método histórico y las resultancias de los

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DURAN, cit. pág. 142. DURAN, op. cit. p. 133-134 y 146-147. 822 Cit. p. 110.

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antecedentes, particularmente la discusión legislativa de la norma en examen. 6. La multa y el día multa. La multa como pena La multa aparece establecida como pena principal en el CPU art. 66. Los límites de la multa establecidos en el CPU art. 68 fueron drásticamente aumentados por la L 17.060 que los fijó entre 10 UR y 15.000 UR 823 . La individualización judicial de la pena de multa se realiza en dos tiempos o momentos según el CPU art. 83. En un primer momento, según el CPU art. 86 se toman en cuenta la peligrosidad y los antecedentes del imputado 824 y en un segundo momento se faculta al Juez a aumentar o disminuir el monto de pena de multa resultante de la individualización anterior, ajustándola a los bienes y recursos del delincuente. También se prevé que el Juez puede determinar plazos para el pago, mediante una garantía eficaz, real o personal. Por su parte el CPU art. 84 prevé para el caso de que el condenado no tuviera bienes para pagar la multa, la sustitución de ésta por pena de prisión. La L 17.060 mantuvo la sustitución a razón de un día de prisión por cada 10 UR, descontando la parte proporcional de prisión cumplida. Pero agregó un tercer inciso al CPU art. 84 que establece que la sustitución de la multa por prisión, no se aplicará cuando la multa se acumule a una pena privativa de libertad en cuyo caso se procederá por la vía de apremio, si el sentenciado no la abonare en el plazo fijado en la sentencia. Se estableció así un doble sistema: A) Sustitución de la multa en caso de que se trate de una pena única o se aplique conjuntamente con una pena de suspensión o inhabilitación. En este caso es procedente la conversión de la multa en prisión, a razón de un día de prisión por cada 10 UR. Según el CPPU art. 337 que en la redacción dada por la L 17.726 art. 14, “si se condena el pago de una multa, ésta podrá hacerse efectiva de las sumas que se hubiesen depositado en garantía de pago de días-multa, o ser abonada hasta en dieciocho cuotas mensuales, las que podrán reducirse, de acuerdo con las posibilidades económicas del condenado. Podrá el Juez, excepcionalmente, reducir su importe cuando el condenado acredite que ha empeorado de fortuna, lo que se tramitará por vía incidental”. El control del pago será de cuenta de la Oficina Actuaria que, sin necesidad del mandato judicial,
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Una UR (unidad reajustable) equivale aproximadamente a 10 Euros o a unos 12,5 Dólares estadounidenses. Un salario mínimo nacional equivale a 10 UR. 824 A lo que la doctrina agrega la gravedad del delito, la antijuricidad y la culpabilidad del imputado.

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procederá a intimar al condenado al pago de lo adeudado siempre que se atrase en más de una cuota. B) No hay conversión 825 de multa a prisión, cuando la primera se acumula a una pena privativa de libertad, ni tampoco se descuenta la preventiva sufrida, porque ésta se considerará en la liquidación de la pena privativa de libertad (prisión o penitenciaría) impuesta, previéndose exclusivamente la vía de apremio para el cobro de la multa, por lo que no sería de aplicación el CPPU art. 337 en la redacción dada por la L 17.726 art. 14. El día-multa como medida sustitutiva La L 17.726 art. 12 dispone: “(Determinación del día-multa).- El valor del día-multa será fijado por el Juez entre 0,10 UR (un décimo de UR) y 5 UR (cinco unidades reajustables), teniendo en cuenta la situación económica del obligado, los bienes que posea, sus ingresos, su aptitud para el trabajo y sus cargas familiares”. La determinación del día multa en esta disposición, se realiza a través de un procedimiento complejo que consta de tres momentos: En el primero, se fijan los límites abstractos del día-multa entre 0,10 UR y 5 UR. En el segundo, la L 17.726 art. 13, establece la correspondencia entre la pena y el día multa, uno a uno. Es decir, que la pena de prisión o de penitenciaría hasta tres años se individualiza conforme a lo dispuesto en el CPU art. 86 y el guarismo obtenido, es el día multa 826 . El tercer momento, es la cuantificación del día-multa que realiza el Juez entre 0,10 UR y 5 UR, estableciendo el monto concreto del día-multa para ese caso. A dichos efectos, por imperio legal, deberá tenerse en cuenta la situación económica del obligado, los bienes que posea, sus ingresos, su aptitud para el trabajo 827 y sus cargas familiares. A los efectos de la liquidación de la pena la L 17.726 art. 13 establece que: “Si cumplido lo establecido en el CPPU art. 327, no se resolviese otorgarle la libertad condicional 828 , la pena se liquidará a razón de un día-multa por cada día de pena 829 , descontándose los días de prisión efectivamente sufridos, o el cumplimiento de las medidas sustitutivas computadas como
La conversión en este caso llevaría a una pena de penitenciaría, porque es mayor a 4 años. 826 GREZZI Ofelia, La multa y el día-multa; en Medidas Alternativas, ob. cit. p. 175. 827 Este aspecto en particular, según GREZZI, cit. p. 176, es difícil de tomar en consideración en situaciones de alto índice de desempleo. 828 Aunque le nieguen la libertad condicional, el encausado no es reintegrado a la cárcel porque se opera la sustitución de la pena por el día multa. Sin embargo, ello no procede en el caso de los reincidentes o habituales (L 17.726 art. 6). Respecto a los reiterantes, ya hemos visto las posiciones afirmativas de DURAN y GREZZI y la negativa de PREZA, en virtud de la forma distinta en que interpretan el concepto de “primario”. 829 O sea que la pena de prisión o penitenciaría hasta 3 años se individualizó conforme a lo dispuesto en el CPU art. 86 y el guarismo es el día-multa.
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lo dispone el artículo 7º de esta ley, ejecutándose en la forma establecida en el CPPU art. 337. Si se trata de la pena sustitutiva del literal B) del artículo 3º de esta ley, se descontará el tiempo que hubiese estado privado de conducir durante el proceso”. Si bien este art. 13 no se integra al CPPU y aunque la ley no lo diga a texto expreso, la liquidación que se efectúe debe ser aprobada por las partes. O sea, corresponde notificar al Ministerio Público y a la Defensa el cómputo de pena, siendo dicha liquidación susceptible de oposición e incluso de impugnación, por la parte que considere que no le es favorable 830 . En cuanto a la ejecución de la pena de multa, la reforma del CPPU art. 337 operada por la L 17.726 art. 14, en opinión de GREZZI 831 “no abarcaría al segundo sistema previsto en el CPU art. 84 inc. 3º -según el cual, como vimos, no hay conversión de multa a prisión, cuando la primera se acumula a una pena privativa de libertad- en virtud del principio de especialidad de la norma. Para la pena privativa de libertad se abre el camino de la libertad condicional o anticipada, en su caso, y para la multa, la vía de apremio. En cambio considera, que el artículo comprende tanto a la pena de multa como a la medida sustitutiva de los días-multa y que abarcaría a los reincidentes o habituales, si fueran condenados a pena de multa, porque el CPPU art. 337 no sólo no distingue, sino que se encuentra ubicado en el capítulo referente a las “penas pecuniarias, sustitutivas y accesorias”. Las sumas que se recauden por el pago de penas así como por concepto de días-multa, se depositarán en la forma dispuesta por la L 16.320, art. 121, según el cual, todas las multas, tanto las previstas en el CPU como en la L 17.726, se pagan mediante depósito en una cuenta especial que abrirá el BROU 832 en todas sus dependencias a nombre y orden del Patronato Nacional de Encarcelados y Liberados, el que destinará los importes respectivos al cumplimiento de sus funciones. Si bien la norma encomienda a la oficina actuaria el control del pago y proceder a intimar el cumplimiento cuando haya atraso en más de una cuota, como señala PREZA 833 , no está prevista una forma de ejecución ante el incumplimiento. §3. Derechos de los prisioneros, procedimientos para reclamarlos y control judicial. Los presos, además de los derechos a los que hemos hecho referencia 834 , tienen derecho a comunicarse, en forma periódica, con personas o

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GREZZI en Medidas Alternativas, cit. p. 178. Ibidem, p. 181. 832 El Banco de la República Oriental del Uruguay es el principal banco estatal. 833 Cit. p. 112. 834 Véase: § 2, II, A,B,C,D, de este capítulo.

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representantes de instituciones (por ejemplo religiosas), que se interesen por su readaptación. En caso de fallecimiento, accidente o enfermedad grave de parientes o personas allegadas al recluso, tienen derecho a ser conducidos bajo custodia de las autoridades carcelarias y previa autorización judicial, al lugar donde se encuentre la persona enferma o fallecida, vistiendo de particular. Muchas veces sin embargo, no se cumple la disposición de que el traslado de presos debe sustraerse a la curiosidad pública y estar exento de publicidad para no someterlos a padecimientos innecesarios, so pretexto de seguridad. Les asiste también el derecho de que se le comunique a su familia o a las personas que el preso indique su traslado a otro establecimiento, o los casos de fallecimiento, accidente o enfermedad grave. Tienen derecho de petición y de queja sin censura previa, ante las autoridades carcelarias, otras autoridades administrativas y el Juez de la causa, guardando las debidas forma (DL 14.470 arts. 12-18). Toda reclusa embarazada debe ser eximida de la obligación de trabajar o de otra actividad incompatible con su estado durante 45 días antes de la fecha del parto y 45 días después de él, así como en todo caso de indicación médica. Posteriormente, mientras permanezca ocupándose del cuidado de su hijo, debe ser relevada de toda actividad incompatible con la debida atención del mismo. No puede aplicársele ninguna sanción, que, a juicio médico, pueda afectar la salud de la reclusa o la de su hijo en gestación o en estado de lactancia. La madre y el hijo deben ser mantenidos bajo control médico periódico. Las reclusas con hijos menores de 4 años pueden tenerlos consigo en el establecimiento. Al cumplir el menor los cuatro años, si el padre que se encuentra libre no pudiera hacerse cargo del mismo, se dará intervención a la autoridad de protección de menores que corresponda (DL. 14.470 arts. 27-30). Sin embargo, en casos especiales -y muchas veces, no sólo en ellos, previo dictamen de técnicos, sicólogo o siquiatra del INAU o del INACRI, y con informe fundado de la autoridad carcelaria, el régimen se extiende hasta los 8 años del menor. Ningún recluso podrá ser castigado sin haber sido notificado previamente de la falta que se le imputa y de la sanción que se le aplica (DL. 14.470 art. 52). Se ha objetado a esta disposición, que no se prevé la forma de recurrirla y que en todo caso, el impugnarla no tiene efecto suspensivo. El procedimiento para reclamar por los derechos que sean desconocidos o violados, no es otro que el de plantear la situación ante el Juez de la causa, lo que nos lleva al tema del control judicial. Según dispone la Co art. 23 “Todos los jueces son responsables ante la ley, de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse del orden de proceder que en ella se establezca”. Sistema Penal Uruguayo 366

Por su parte el CPPU art. 315 estableció que el proceso de ejecución comprende el trámite y la decisión de todas las cuestiones relativas al cumplimiento de las condenas, incluso las supervinientes luego de la imposición de la misma y, complementando esta previsión, el CPPU art. 316 estableció que era cometido del Juez vigilar el expediente hasta el término de la sujeción del penado, para lo cual, debía visitar el establecimiento de detención, por lo menos una vez al año, sin perjuicio de realizar inspecciones cada vez que lo considere oportuno. La visita a la que hacíamos referencia, es la visita anual -que realizan no sólo los jueces sino la propia SCJ- y en ella los presos -directamente o través de sus abogados- pueden plantear los reclamos que tengan, sin perjuicio de poder hacerlo claro está, también