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Elementos de Derecho Civil Santos Cifuentes
Elementos de Derecho Civil Santos Cifuentes
Elementos
de
derecho civil
Parte general
4" edicin actualizada y
2" reimpresin
ampliada
esesaasfB'
ASTREA
SANTOS CIFUENTES
1'tole sor lilular de Elementos de derecho civil en la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires y Derecho civil I
en la Facultad de Derecho de la Universidad de Flores.
Elementos
de
derecho civil
Parte general
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*00097537*
I t , , . . . . . ,il
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CJU
EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
1999
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rdii-iii. I')HH.
ciliridii. I W l .
fdii'iii, l')')2.
i'iln'iii, I W 5 .
iciiiipic'siii, 1997.
it'impifsiii, 1999.
EDITORIAL ASTREA
Dii ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL
l.avalle 1208 - (1048) Ciudad de Buenos Aires
ISBN; 950-508-246-0
Queda heclio el depsito que previene la ley 11.723
I M P R i; S O li N L A
A R G E N T I N A
ADVERTENCIA PRELIMINAR
Este "manual para el alumno", tiene el principal objetivo
de servir de ayuda al estudio y repaso de la materia, dedicado a
quienes deben iniciarse en el derecho civil, sin contar en el haber de sus conocimientos ms que con la preparacin apenas
introductoria del ciclo bsico universitario. Con tal finalidad,
el autor se ha ceido al mtodo y contenido del programa que
actualmente se aplica en la ctedra y en la mayora de las
que desarrollan los Elementos de Derecho Civil en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, sin descontar
que sea tambin til a otros programas, los cuales, en definitiva, afrontan iguales temas con muy parecida distribucin y sustancia.
Se ha escrito con la especial preocupacin de simplificar el
entendimiento y comprensin de la "parte general", abundando al efecto en ejemplos, cuadros sinpticos y guas para trabajos prcticos. Se han evitado las muchas citas y el permanente
recuerdo de antecedentes histricos y comparados, para facilitar la lectura y el ms pronto conocimiento del estudiante. No
debe buscarse un texto complejo, con pretensiones de totalidad
y profundizacin investigadora, ni tampoco un desarrollo enciclopdico, porque ello conspirara con la idea que se impuso
el autor, o sea, redactar una obra de rpida lectura y de fcil
repaso, pero que no caiga en los errores y vicios de los improvisados escritores de cursos y manuales que, por falta de experiencia y verdaderos conocimientos, suelen poner de relieve lo
intrascendente y olvidar lo relevante. El ejercicio de la ctedra enseando la materia por ms de 20 aos, algunas obras
escritas con otro norte y mayores pretensiones, son los precedentes que sustentan ese propsito.
ADVERTENCIA PRELIMINAR
Sin cinhargo, aparte de tratar algunos temas nuevos a veces olvidados y que obligan al alumno a realizar bsquedas dispendiosas, no se ha descuidado la posibilidad de que el libro
pueda ser utilizado como principio y gua de mayores investigaciones. A tal fin se han citado, entre parntesis, los autores
que tienen opiniones dignas de ser resaltadas, agregndose al
final una lista de las obras en las cuales esos autores expusieron
sus puntos de vista. Adems, los temas de mayor importancia
pnietica para el futuro abogado, y aquellos que los profesores
puedan considerar propicios para encargar tareas individuales o por grupos, se completaron con elementos que puedan
servir de orientacin en la realizacin de trabajos prcticos, especialmente con casos de jurisprudencia destinados al comentario y anlisis en clase.
Por ltimo, se ha agregado un apndice indicativo de los
puntos que puedan verse afectados por el proyecto de reformas al Cdigo Civil para la unificacin legislativa civil y comercial, que cuenta con media sancin en el Congreso nacional.
Aunque no sea ley vigente ni se traten temas de estudio obligatorio actual, es recomendable que el alumno y el profesor
puedan acudTaun esbozo de esas reformas, no slo adelantndose a la posibilidad de su vigencia, sino tambin para cubrir la sana curiosidad por las cuestiones segn las tendencias
actuales.
SANTOS CIFUENTES
NDICE GENERAL
Prlogo a la cuarta edicin
Prlogo a la segunda edicin
Advertencia preliminar
V
VII
IX
CAPTULO PRIMERO
A) L A NORMA JURDICA
1.
2.
3.
Derecho objetivo
Ramas del derecho objetivo
Derecho civil ....:
1
2
3
4.
5.
6.
7.
Concepto y clasificacin
1.a ley
a) Caracteres
b) El Cdigo y su mtodo
1) Importancia del mtodo
2) El problema de la denominada "parte general" ....
3) El mtodo del Cdigo Civil argentino
Leyes de orden pblico
La costumbre
4
5
6
6
8
9
9
12
14
XII
NDICE GENERAL
15.
14
15
16
16
20
21
23
24
25
C O N F L I C T O S DE LEYES EN E L T I E M P O
14
27
29
31
33
33
33
34
36
37
37
37
37
37
38
38
39
41
41
42
43
44
45
46
(NI:)ICH GENERAL
XIII
E)
D E R E C H O S PERSONALSIMOS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
60
64
65
68
68
69
69
70
70
70
XIV
Si W
!( W,
ti 1').
NDICE GENERAL
'i) Vinculo
(i) (oiiscntimiento
/) Revocacin
K) Prohibiciones
l'ropiiesliis para la reforma de la ley de trasplantes
l.ii iiiilolesin
Hicadvcr
a) Actos de disposicin sobre el cadver y sus partes
li) Trasplantes de partes del cadver
c) Propuesta de reformas
70
71
71
71
72
73
74
75
75
78
i? 40.
Fundamentacin.
Aplicaciones
79
80
83
83
84
86
87
88
89
90
91
91
91
91
91
91
92
92
93
93
94
94
94
NDici; (KNERAL
XV
94
94
94
95
95
C A P T U L O II
47.
48.
49.
50.
57.
58.
B)
ATRIBUTOS DE LA PERSONA
1)
CONSIDERACIONES GENERALES
Concepto
Caracteres y enumeracin
a) Necesarios
b) Vitalicios
c) Fuera del comercio
d) Absolutos
e) Unicidad
2)
59.
99
101
103
106
111
112
114
116
116
117
120
121
122
122
122
122
122
'.
ESTADO
Distintos es122
XVI
NDICE GENERAL
()(l
S (il.
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()l.
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^ (i.S.
i? 68.
69.
70.
71.
S 72.
S 73.
S 74.
S 75.
123
125
126
127
129
130
131
132
133
134
135
PATRIMONIO
136
137
138
139
139
139
139
139
140
140
141
141
141
141
141
142
142
142
142
142
143
143
143
143
143
144
144
NDICE GENERAL
XVII
4) Divisibles e indivisibles
5) Frutos y productos
d) Atendiendo a la conexin entre s
1) Simples
2) Compuestas
3) Principales ..
4) Accesorias
e) Atendiendo a la relacin de los bienes con las personas
1) Bienes del Estado
a) Bienes pblicos
b) Bienes privados
2) Bienes municipales
3) Bienes de la Iglesia
4) Bienes particulares
144
145
145
145
145
145
145
146
146
146
146
146
146
146
4) DOMICILIO
76.
77.
78.
Concepto y caracteres
Especies
Domicilio general
a) Caracterizacin
1) Necesidad
2) Unicidad
3) Mutabilidad
b) Especies
1) Legal
2) Real
a) Elementos de constitucin
b) Efectos
c) Duracin
3) El domicilio de origen. Concepto y casos de aplicacin
79. Domicilio especial. Concepto y casos
a) Especies
b) El domicilio de eleccin en particular. Duracin,
cambio y efecto
147
147
148
148
148
148
149
149
149
152
153
154
155
155
156
156
157
5) NOMBRE
Distintas teoras
159
XV111
S Kl.
8 82.
S 83.
84.
85.
86.
87.
NDICE GENERAL
("nriic(cies
,) Obligatorio
h) nico
c) listable .;
d) Inalienable e indivisible
Reglamentacin. Ley 18.248
Nombre individual o de pila
a) Adquisicin
b) Libertad de eleccin. Restricciones
1) Extravagantes, ridculos o contrarios a nuestras
costumbres
2) Que expresen o signifiquen tendencias polticas o
ideolgicas
3) Que susciten equvocos respecto del sexo
4) fjos apellidos como nombres
5) primeros nombres idnticos a los de hermanos vivos
6) Ms de tres nombres
7) LOS nombres extranjeros
8) Nombres indgenas
Apellido
a) Hijos matrimoniales
b) Hijos extramatrimoniales
c) Extranjeros
d) Mujer casada
e) Mujerviuda
f) Hijos adoptivos
Rectificacin, cambio y adicin de nombre
a) A modo de consecuencia
b) A modo de sancin
c) A modo voluntario
Proteccin jurdica del nombre
...:
a) Accin de reclamacin
b) Accin de contestacin
c) Accin de supresin
il) Accin de oposicin
m sL-udnimo
161
162
162
162
162
162
163
163
164
164
165
165
165
165
165
165
167
167
167
168
168
168
169
169
169
169
170
170
171
172
172
173
174
174
6) CAPACIDAD
88.
C'oiiccplo.
Remisin
.;
175
NDICE GENERAL
XIX
CAPTULO
III
MENORES
1) CONSIDERACIONES GENERALES
89.
90.
91.
92.
93.
El menor y la capacidad
Situacin de los impberes
Situacin de los adultos
Rgimen laboral
Responsabilidad
177
177
178
179
180
2 ) L A EMANCIPACIN
181
181
182
182
183
183
185
185
186
187
It) DlCMUNIHS
S
S
b) (iravcdad
S 99. Personas que puctlcii ser declaradas dementes
100. Capacidad y aclos de los dementes no interdictos
a) Actos de dementes que sanaron antes de que se dictara sentencia de interdiccin
188
189
190
190
191
192
192
XX
NDICE GENERAL
b) Aclos de dementes que fueron realizados con anterioridad a que se dictara la sentencia de interdiccin 192
c) Actos enlrc vivos de dementes, que son impugnados
despus de la muerte de stos, a quienes no se les
dict sentencia de incapacidad en vida
192
S 101. I,osartcuios473y 474 del Cdigo Civil
193
S 102. Necesidad y efectos de la sentencia de interdiccin
195
8 103. Normas del Cdigo Civil sobre el juicio de insania
196
a) Personas que pueden hacer la denuncia
197
1) Esposo o esposa no divorciado
197
2) Parientes del demente
198
3) Ministerio de menores
198
4) El respectivo cnsul, si el demente es extranjero 198
5) Cualquier persona del pueblo, cuando el demente es furioso o incomoda a sus vecinos
198
b) Seriedad de la denuncia
199
c) El curador "ad litem"
199
d) Curadores de administracin de bienes y definitivo . 200
e) Peritacin mdica. Obligatoriedad y alcance
201
104. Juicio de rehabilitacin
203
Trabajos prcticos
203
C)
SORDOMUDOS
D)
204
205
205
205
206
206
207
207
207
INHABILITADOS
S lio. Concepto
I I I . Alcohlicos y drogadictos
1 1 2 . i ,os disminuidos en sus facultades
ll.. Prdigos
208
209
210
210
NDICB GENERAL
XXI
215
217
218
218
220
220
220
221
221
221
223
224
CAPTULO IV
PRINCIPIOS GENERALES
228
229
XXII
NDICE GENERAL
12').
231
232
232
234
234
235
235
236
237
237
238
238
238
239
239
239
240
241
241
242
242
243
243
244
244
CAPTULO V
Prueba
Artculo 33 de la ley 14.394
Connioriencia
245
246
246
(NHICE GENERAL
XXIII
B)
L A AUSENCIA
143.
144.
145.
l46.
147.
Simple ausencia
Presuncin de fallecimiento
Distinciones
Da presuntivo del fallecimiento
Efectos de la declaracin sobre el matrimonio y los
bienes
148. Perodo definitivo y pleno
149. Reaparicin del ausente y sus efectos sobre el matrimonio y sobre los bienes
C)
247
248
248
249
249
250
251
252
253
253
253
253
253
254
254
254
254
254
254
255
CAFHILO VI
INTRODUCCIN
257
258
XXIV
NDICE GENERAL
B ) E L ACTO ILCITO
S
S
\S5.
I5().
157.
I5K.
S 159.
160.
Ilicitud y antijuridicidad
La relacin de causalidad
Imputabilidad y autora
Imputacin de las consecuencias del acto voluntario ....
a) Inmediatas
b) Mediatas
c) Casuales
d) Remotas
Imputacin de las consecuencias del acto involuntario
(artculo 907, Cdigo Civil)
Cuadro sinptico del acto ilcito en derecho privado ....
261
262
263
265
265
265
266
266
267
268
C ) E L ACTO o NEGOCIO
161. Terminologa del Cdigo Civil y de la doctrina
162. Definicin del artculo 944 del Cdigo Civil :
a) Acto
b) Voluntario
c) Lcito
d) Fin inmediato
163. Comparacin, ejemplos y diferencias con el simple acto voluntario lcito
164. Actos semejantes a negocios y actos rnateriales o reales
165. Sujetos que intervienen en el acto jurdico
S 166. Las partes
167. Losiotorgantes
168. Representantes
a) Legales o voluntarios
b) /De representacin activa o pasiva
c) De representacin directa o indirecta
169. Sucesores
170. Terceros
a) Sucesores a ttulo singular
b) Acreedores
c) "Penitus extranei"
d) Los intervinientes no partes
171. Requisitos de capacidad y de determinacin del sujeto
del acto
269
270
270
270
270
270
271
273
274
274
274
275
275
275
276
276
276
277
277
277
278
278
NDICE GENERAL
XXV
172.
179.
279
280
281
281
282
282
283
283
283
284
284
284
285
285
285
286
286
286
287
287
289
290
L A DECLARACIN D E VOLUNTAD
291
291
292
292
292
XXVI
NDICE GENERAL
li) lYicita
c) ['resumida por la ley
fi 180. I!l silencio como manifestacin de la voluntad
S 181. I.as declaraciones de voluntad, de conocimiento y de
sentimiento
S 182. Declaraciones recepticias y no recepticias
S 183. Forma del acto jurdico
S 184. Actos formales y no formales
S 185. Clasificacin de los actos formales
a) Actos formales solemnes de formalidad absoluta ....
b) Actos formales solemnes de formalidad relativa
c) Actos formales no solemnes "ad probationem"
d) Forma y prueba
e) Forma y publicidad
;
Trabajos prcticos
186. Historia y evolucin del formalismo en el derecho
187. Principio de libertad de las formas
S 188. Efectos del incumplimiento de las formalidades. El artculo 1185 del Cdigo Civil
189. Documento e instrumento. Conceptos
8 190. Clasificacin de los instrumentos
191. Autonoma del instrumento frente al acto o negocio ....
S 192. Instrumentos pblicos. Concepto
193. La fe pblica y la autenticidad
194. Requisitos de validez de los instrumentos pblicos
a) Requisitos subjetivos
1) Capacidad del oficial pblico
2) Compatibilidad del oficial pblico
3) Competencia del oficial pblico
,,
b) Requisitos objetivos
1) Formas exigidas por las leyes en casos especiales
bajo pena de nulidad (artculo 986)
2) Requisitos genricos para todo tipo de instrumento pblico
195. Fuerza probatoria del instrumento pblico entre las partes y respecto de terceros
a) Declaraciones formalmente esenciales del instrumento
b) Declaraciones de contenido o dispositivas de las partes
c) Enunciaciones directas
d) Enunciaciones indirectas o simplemente enunciativas
S 196. Impugnabilidad del contenido de un instrumento pblico : distinciones que corresponde efectuar
9 197. Escrituras pblicas ..........;
292
293
293
295
295
296
296
297
298
298
298
299
299
299
300
301
301
303
304
304
305
307
307
308
308
308
309
309
309
310
310
310
310
311
311
311
312
(NDICE GENERAL
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
207.
208.
209.
XXVII
a) El protocolo
b) La escritura matriz
c) Partes que constituyen las escrituras pblicas
d) Procuraciones y documentos habilitantes
e) Copias y segundas copias
Protocolizacin
Organizacin del notariado
Los instrumentos privados
Formalidades del instrumento privado y principio de libertad
Lafirma
La impresin digital y la firma a ruego
Doble ejemplar. Casos en que se exige y dispensa de
esta formalidad
La fecha cierta. Respecto de quin se la exige y cmo
se adquiere
Instrumentos firmados en blanco. Fuerza probatoria
e impugnacin del contenido
Requisitos
Cartas misivas
Fuerza probatoria de los instrumentos privados en comparacin con la del instrumento pblico
CAPTULO
313
313
313
314
315
315
315
317
318
318
319
321
323
324
325
326
328
VII
IRREGULARIDADES
DEL ACTO
1) CONSIDERACIONES GENERALES
X X V111
NDICE GENERAL
2)
ERROR
S 21S.
8 2I(),
ignorancia y error
lirror de hecho. Concepto. Clasificacin
a) Espontneo o provocado
b) Esencial o accidental
c) Excusable o inexcusable
S 217. La teora del error obstativo
8 218. Error esencial y error accidental
8 219. Error excusable e inexcusable
8 220. Error sobre la naturaleza del acto
8 221. Sobre el objeto
222. Error en la causa
2 2 3 . Error en la sustancia
224. Error sobre la persona
8 225. Error de derecho
Trabajos prcticos
3)
337
338
338
338
338
338
339
340
342
342
343
344
346
348
350
DOLO
226.
8 230.
Fuerza e intimidacin
351
352
352
352
353
353
354
354
355
355
355
355
355
356
VIOLENCIA
357
NDICE GENERAL
XXIX
358
358
359
359
359
: 360
360
360
361
362
362
364
5)
LESIN
S
fl
245.
246.
2*17.
248.
24'.
364
365
366
367
368
369
370
370
370
371
371
371
372
372
373
373
374
375
375
SIMULACIN
XXX
NDICE GENERAL
250.
2,'l.
252.
25.1.
S 254.
fi 255.
256. Concepto
257. Requisitos de la accin de fraude
a) Perjuicio
b) Insolvencia
c) Fecha
d) Acreedores
e) Acto
258. Inoponibilidad del acto fraudulento al acreedor
259. Efectos de la revocacin
260. Fraude a la ley y fraude procesal
B)
261.
262.
263.
264.
265.
266.
S
8
267.
268.
269.
270.
271.
8 272,
8 273.
INEFICACIA
390
392
392
392
392
393
393
393
394
394
395
397
398
399
401
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407
407
407
407
407
408
INDICH GENERAL
274.
S 275.
276.
8 277.
XXXI
409
410
410
411
C ) E F E C T O S DE LA DECLARACIN DE NULIDAD
8
278.
279.
280.
281.
282.
283.
284.
Entrepartes
Restitucin
....Frutos, mejoras y productos
Indemnizacin
Efectos de la nulidad con relacin a terceros.
aparente
Alcances de la proteccin a terceros
Aplicacin del artculo 1051 del Cdigo Civil
D)
411
412
413
414
El acto
414
415
416
O T R O S M O D O S DE EXTINCIN
S 291)
291
292
293
294
295
296
297
417
419
419
421
422
423
C O N V A L I D A C I N DE L O S ACTOS
424
424
425
425
426
427
429
429
XXX11
NDICE GENERAL
430
431
431
432
APNDICE
447
CAPTULO PRIMERO
I 'llunilrn,
lUrmnitos.
8 ?.. HAMS DHL DERECHO OBJETIVO. - Las ramas del dereclio ohjflivo o conjunto de normas que versan sobre una sola
iiiiilci in, se dividen en ramas de derecho pblico y ramas de derrclio )riva(to.
De las diversas teoras que se han elaborado para distin^Jiiir unas de otras, merece especial atencin la que, refirindose II los sujetos de la relacin jurdica, sostiene que son de
ilereeho pblico los conjuntos de normas en los cuales aparece
primardialmente el Estado como poder pblico.
En esa apreciacin se ubican:
a) El derecho constitucional.
6) El derecho administrativo.
c) El derecho penal.
d) El derecho procesal penal.
e) El derecho internacional pblico.
/ ) El derecho de minera.
Son de derecho privado, los conjuntos de normas en los
cuales se regulan primardialmente las relaciones de los particulares entre s o las de stos con el Estado, slo cuando el Estado
acta al margen de su imperium, como simple persona jurdica. En este sector se ubican:
a)
b)
c)
d)
e)
/)
g)
h)
El derecho civil.
El derecho comercial.
El derecho laboral.
El derecho procesal civil, comercial y laboral.
El derecho rural.
El derecho de seguridad social.
El derecho industrial.
El derecho internacional privado.
Conviene aclarar que el derecho procesal civil, comercial y laboral tiene por principal objeto los conflictos de los particulares entre s o con el Estado cuando acta sin sus atributos de imperium.
La actuacin del rgano judicial, inclusive de primer orden y que
ejerce su imperium como poder pblico, no cambia la esencia de los
conflictos a resolver por el derecho procesal, en donde los particulares se reservan el impulso y deciden por su conveniencia segn propios intereses, pues aquel imperium est al servicio de stos.
Asimismo, el derecho de minera en gran parte atiende a las explotaciones que maneja el Estado -o por medio de empresas privadas- como poder pblico (as la extraccin de hidrocarburos), siendo las minas de menor importancia las que se suelen dejar libradas a
los intereses particulares.
A la inversa de lo expuesto, el derecho constitucional y poltico
tiene reas propias de los particulares, como son los principios, derechos y garantas individuales, que no se encuentran siempre y necesariamente vinculados con el Estado y sus poderes, aunque en
gran medida s lo estn.
Estos ejemplos demuestran la necesidad de llegar a una conclusin aclaratoria: las ramas de derecho pblico encierran tambin
normas propias del derecho privado, pero de ninguna manera prevalecientes sobre las de derecho pblico, sino, al contrario, cualitativa
y cuantitativamente de mucho menor alcance. A la inversa, las ramas del derecho privado contienen normas de derecho pblico accesorias o complementarias, y no primordiales frente al fin que las
proyecta y al conjunto de sus contenidos.
3. DERECHO CIVIL. - Desde un punto de vista histrico
cu la evolucin de las organizaciones jurdicas de los pueblos,
se ha considerado que el derecho civil comprende las materias
(|ue han quedado o restan (a partir del ius civle romano) des(nics que de su contenido total se fueron desprendiendo otras
ramas, tales como las de los derechos pblico, comercial, procesal, rural, de minera, laboral, etctera. Puesto que en sus
orgenes los Estados englobaban en un solo conjunto de normas todas esas ramas que con el tiempo se fueron destacando,
se ha dicho que el derecho civil (lo que qued) es el tronco comn o derecho comn. En ese sentido, aun actualmente suele
ser el conjunto de normas que, por ausencia de soluciones especficas dentro de las otras ramas del derecho normativo, vienen a suplirlas, convirtindose en un fondo comn de principios que tienen, por tanto, aplicacin subsidiaria.
Dicho concepto negativo se contrapone a otro positivo,
i|ne es superior y ms cientfico. Segn la definicin que recogen algunos autores, derecho civil es "el que rige al hombre
como tal, sin consideracin de sus actividades o profesiones
lit'ciitiares; que regla sus relaciones con sus semejantes, y con el
l'.slado, cuando ste acta en su carcter de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humanas" (Borda).
Ouicrc esto decir que el mbito que le es propio se proyecta desde la concepcin de la criatura -principio de existencia de
la persona- hasta la muerte, y an ms all, las consecuencias
posteriores derivadas de este hecho jurdico. O sea, toma al
hombre desde que es hasta que deja de serlo y todo lo que dilecta o indirectamente se relacione con l. No obstante, lo
comprende en lo especficamente humano de sus relaciones,
dejando de lado las que por especiahdad, preparacin, profesin u objeto especial de su contenido (p.ej., ejercicio del comercio; vinculacin laboral; tcnica de minera; actividad profesional, procesal, etc.), entran en una esfera de competencia
que no es la comn de todo hombre.
Puede sostenerse, por tanto, que atiende al hombre en s
mismo; sus relaciones familiares; sus vinculaciones civiles en
su carcter genrico obligacional; sus relaciones con los objetos
o cosas; la muerte y sus efectos posteriores (sucesin). Todas
estas cuestiones son propias y comunes a todos los hombres, al
margen de sus empresas o preparaciones peculiares.
B)
F U E N T E S DEL DERECHO
4. CONCEPTO Y CLASIFICACIN. - Se llama fuentes del derecho, los modos como se manifiesta el derecho; los medios en
virtud de los cuales se exterioriza, o se presenta revelando su
contenido y sus mandatos (Cifuentes).
Las fuentes se clasifican en formales y materiales. Las
fuentes formales tienen obligatoriedad debido a su fuerza extrnseca, relacionada con el rgano que las cre. Tienen autoridad por s mismas, dejando de lado la validez justa o racional
de su contenido. Son fuentes directas.
Las fuentes materiales no tienen autoridad propia, sino
que, dando cuenta de la verdad de sus postulados y la justicia o
conveniencia de su solucin, persuaden y hacen que los rganos con poder las adopten para aplicarlas. Se las considera indirectas, pues no valen por s mismas sino por su valor intrnseco, que induce a los rganos a darles eficacia y autoridad.
Son fuentes formales: a) la ley en sentido amplio o material; h) la costumbre que, acorde con el art. 17 del Cd. Civil,
Mtodo es el camino o procedimiento para alcanzar determinada posicin. Cuando ello ocurre en el "campo jurdico" se habla de
inlodo jurdico, el que deber ajustarse a los criterios propios aplicables a este medio. Se ha definido el mtodo jurdico como aquel
"(jU' se refiere a la construccin de los conceptos y ala determinacin
le os principios de derecho" (Bielsa).
Por su parte, la redaccin legislativa necesita tambin mtodos
(le accin con caracteres especficos. Mas esta acepcin del trmino nilodo, difiere de la anterior y se refiere al orden y clasificacin
de las normas legales y de su contenido. No es el camino que conduce a la elaboracin de conceptos y principios jurdicos (materia
esUHada por la metodologa jurdica), sino el ordenamiento sistemlico y clasificador de las instituciones y su ubicacin en las leyes
y, liindamcntalmente, en los cdigos.
Se denomina tcnica legislativa al instrumento auxiliar y prctico, a|ilicablc a la creacin de la ley, una vez que se ha decidido el
inlodo o camino a adoptar para concretar determinado fin.
DEL MTODO.
en
los cdigos, los q u e n o p u e d e n reducirse a ser m e r a s recopilaciones d e conceptos dispersos, sino q u e d e b e n ajustarse a u n
plan sistemtico q u e les o t o r g u e coherencia lgica e indique la
clasificacin q u e los a u t o r e s h a n q u e r i d o h a c e r d e las instituciones t r a t a d a s , circunstancia q u e permitir la apHcacin concreta
de los textos y r e v e l a r la j e r a r q u a y alcance d e cada n o r m a .
Estas ventajas fueron sealadas p o r C o l m o : "La clasificacin metodolgica
al asignar una ubicacin cualquiera a una
institucin lo hace para caracterizarla en su contenido o comprensin y al propio tiempo para determinar la esfera de su aplicabilidad, vale decir su extensin o su grado de
generalidad".
Los beneficios que aporta la correcta eleccin del mtodo a seguir en la redaccin de un cdigo, mxime si ste es de derecho civil
(segn Portalis, '"las buenas leyes civiles son el mayor bien que los
hombres pueden dar y recibir"), resultan de tanta evidencia que no
pueden ni aun quedar desvirtuados por opiniones (prcticamente
aisladas en la actualidad) que argumenten lo contrario.
Los cdigos, si bien no deben olvidar lo popular, tampoco pueden ser un conglomerado de normas que pretendan resolver todas y
cada una de las situaciones de hecho que se producen en la realidad,
con relevancia en el campo jurdico, es decir, caer en la casustica.
Ello significa que el legislador debe tener en cuenta la necesidad y
conveniencia del empleo de un orden cientfico y lgico en la elaboracin y redaccin de la ley, aun cuando est destinada a ser apUcada por "prcticos del derecho", a quienes les resultar imprescindible poder conocer la naturaleza de las instituciones jurdicas y su
ubicacin en la concepcin general y abstracta, para aplicar e interpretar correctamente las normas que las regulan.
"PARTE GENERAL".
La
1o
11
Vlez Srsfield no sigui en este tema a las Institutos, redactatas por el emperador Justiniano (traduccin latina de la palabra
"instituciones", nombre que los romanos daban a los tratados de derecho). Si bien ellas fueron fuentes que tuvo presente en forma
directa o por medio de los doctrinarios que las comentaron, no as
respecto del mtodo, ya que las Instituas se redactaron sin atender a
una metodologa o plan preciso y lgico.
Tampoco sigui el mtodo del Cdigo Civil francs de 1804 (llamado Cdigo Napolen), pues, al contrario, aunque respetado a lo
largo de nuestro Cdigo en muchos temas (1.150 artculos dejaron
aqu su impronta decisiva), Vlez critic su mtodo duramente en la
nota de remisin del primer libro al Poder Ejecutivo. En cambio,
el plan propuesto por Freitas fue el que en mayor medida inspir al
codificador. En aquella nota seal que haba seguido el mtodo
que aparece en la Introduccin de la Consolidagao das leis civis,
aunque tambin se observa que tuvo en cuenta al Esbogo, que fue
posterior, dado que agreg la seccin de los hechos y actos jurdicos.
Nuestro Cdigo se ha ajustado a los caracteres que califican y dan superioridad a la codificacin: unidad, integridad y
sistemtica. El art. 22 dispone: ''Lo que no est dicho explci1(1 o implcitamente en ningin artculo de este Cdigo, no puede
tener fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una
disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por una ley
general, sea por una ley especiar.
Esta norma ha derogado
logias las del derecho espaol e intermedio (1810 a 1879), fijando al tiempo de su sancin, la integridad del contenido del derecho civil. Pero ello no impide que, posteriormente a dicha
sancin, se dictaran normas que respondieran a las circunstancias y necesidades sobrevinientes. El Cdigo, que es una ley
(.^40), ha debido ser modificado en muchos aspectos, crendose
"(k'Siuics legislacin civil complementaria acorde con la evolucin de la sociedad y sus conveniencias.| De donde el art. 22,
i'li realidad, fue de suma importancia, porque signific compleliir en un momento dado el total de las normas como punto de
partida, dejando de lado la dispersa y asisteratica legislacin
ijiic hasta entonces rega en derecho civil.
^ lies proyectos de sustitucin del Cdigo han tenido trascendeni'ia con el correr del tiempo. Fueron elaborados con los lincamientos
ele la obra de Freitas, del Cdigo alemn de 1900 y del brasileo de
I')i6. Son ellos el Anteproyecto Bibiloni (1926), el Proyecto
le la Comisin Reformadora de 1936 y el Anteproyecto de 1954.
Iiuiiycron, en lo que hace al mtodo, una "parte general", no obs-
12
lanlc iiiic en algunos casos la legislacin contempornea la ha suprimido: cdigos suizo de 1907 e italiano de 1942.
Si bien el Cdigo no fue sustituido, cumpliendo su misin desde
su entrada en vigencia en enero de 1871, diversas modificaciones
algunas en desacuerdo con su filosofa, que abrieron nuevos panoramas en el curso de las ideas- fueron alterando muchas de sus normas. Se destacan, entre otras, la ley de fe de erratas 1196 de 1882
que, con el pretexto de la correccin de errores de impresin a la
edicin realizada en Nueva York (Estados Unidos de Amrica), introdujo modificaciones en algunos artculos; la ley de matrimonio civil 2393, sustituida por la actualmente vigente 23.515 de 1987; las
que establecieron diferentes pautas en la redaccin de las escrituras
pblicas (leyes 9151 y 15.875); la que cambi, entre otras cosas, los
requisitos de la ausencia, el fallecimiento presunto e instituy el
bien de familia (ley 14.394 de 1954); la ley 17.711 (complementada
por la 17.940, ambas de 1968), que sancion modificaciones diversas
en muchos artculos y cre una serie de instituciones que no haban
sido admitidas por Vlez Srsfield, como la inhabilitacin de las personas, incluyendo l"pro3igalidad (art. 152 bis), la lesin subjetiva
(art. 954), el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071), la teora
de la imprevisin (art. 1198), etc., pudiendo sostenerse que fue la
ms prdiga en la incorporacin de nuevos conceptos y soluciones
de derecho civil; la ley de intimidad 21.173, que introdujo el art.
1071 bis, y la ley de patria potestad 23,264.
Otros proyectos no han tenido hasta hoy concreciona^habiendo
algunos pasado exitosamente por las cmaras del Congreso, como
los que tendieron a la unificacin de las normas de derecho privado,
civil y comercial. Pero puede sostenerse que nuestro Cdigo ha sufrido tan variados cambios que est muy lejos, por cierto, del orden
jurdico primario que sali de la pluma del codificador. A esas modificaciones debe aadirse el conjunto de leyes que han tratado distintas cuestiones de derecho civil, como las de patronato de menores, de propiedad intelectual, de propiedad horizontal, de .nombre
de las personas, de adopcin, de registro civil, de trasplantes de rganos, entre otras. Es quiz necesario plantearse hoy la sancin de
un nuevo Cdigo, que recoja con unidad y sistema todas esas parcialidades y comprenda las ltimas evoluciones de la humanidad.
As lo han hecho en Amrica latina diversos pases, como Venezuela y Solivia en 1976, Costa Rica en 1973, Per en 1984 y Paraguay
en 1987.
6.
LEYES
13
supletorias.
lslc concepto asimila la ley imperativa con la de orden phlieo, |Hies en ambas se valora su fuerza de imposicin,} que
proviene de un inters colectivo o general||por oposicin a
las leyes supletorias o permisivas en las qu sol estn a l vista
los inlereses privados o de los particularesJ E r art. 2 ! del
Cd. t'ivil es, con ese alcance, explcito, cuando establece:
"l.iis convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las
It'Vt's en cuya observancia estn interesados el orden pblico y
liis hiciuis costumbres''.
Es decir, si no hay de por medio inteIPNCS comunitarios, las convenciones particulares pueden dejar
Nin eleeU) las leyes que no son imperativas, y su obligatoriedad
14
DE LA LEY.
Es
el c o n j u n t o
d_e
CONSUE-
TUDINARIO.
E s el "conjunto de comportamientos
humanos
no
reglados por ley que una comunidad social reconoce,
dndoles
fuerza obligatoria para el establecimiento,
mantenimiento
y extincin de relaciones jurdicas''
(Cifuentes).
El concepto clsico, segn el cual la costumbre "es la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros
de una comunidad social, con la conviccin de que responde a una
15
16
17
lisie dpo de costumbre, que tambin se llama propter lei^in, est previsto en el Cdigo Civil desde su sancin, en su
Bi'i. 17, y fue el nico aceptado como fuente por el codificador,
Vele/ .Srsfield, al disponer en su parte 2^: "El uso, la costumhrc o prctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes
Pie refieren a ellos". La ley 17.71f ha hecho una innovacin al
rei^ogcr tambin la costumbre praeter legem.
IA\ costumbre proeer tegem, o que llena los vacos de la
lay, es norma al margen S e q u e la ley la contemple para tal
fin. Surge espontneamente, sin depender de la norma escriIn, y tiene vigencia cuando no hay soluciones legales que comprendan el caso. En muchas circunstancias las jprcticas cumplen esa misin de completar el orden jurdico, pues la ley no
puede abarcar todas las situaciones que se presentan.
Antes de dictada la ley del nombre (18.248), el de la mujer cattiidii se usaba con la preposicin _;^d", seguido del apellido del mariiln, l^'ue considerado obligatorio^su incumplimiento por la mujer,
UHiuido slo el apellido de soltera, poda ser considerado una injuria
liHve parn el cnyuge. Acerca de los sepulcros, tambin se estacron una serie de reglas a travs de la costumbre, muchas de las
CUtilcH perduran, como las prcticas de homenajes a los muertos coInciuido Clores en sus tumbas y en particular en ciertos das, las cua-
18
les He el'cetan por los deudos y deben ser respetadas sin interferencias. Otro ejemplo al respecto de costumbre local tuvo lugar en el
cementerio de Junn, provincia de Buenos Aires, en donde hasta
el dictado de la ordenanza 2215, de agosto de 1984, era costumbre
realizar inhumaciones de dos cadveres juntos, previa autorizacin
de los familiares directos del fallecido que se encontraba en el cajn,
que deba abrirse para recibir al segundo cadver, generalmente con
vnculo familiar estrecho. Esta costumbre fue prohibida por dicha
ordenanza municipal (CApelCivCom Junn, 12/9/89, ED, 136-97, n"
42.102, con nota de Highton - Lambois, Quin dispone de nuestros
cuerpos cuando morimos?). Se cita, como otro de tantos casos, el
modo de detener un transporte pbhco de pasajeros para subir y
concretar el contrato, levantando la mano en los lugares indicados,
pues si el conductor no lo detiene sin justificacin, habra falta de su
parte (Cancela - Rabinovich - Rollan).
De los ejemplos expuestos se advierte la influencia considerable
de la costumbre, pues en un caso influye para ser convertida en norma legal como fuente histrica (caso del nombre de la mujer); en
otro, el legislador se preocupa y expresamente la deja sin efecto,
considerando que no es una prctica conveniente para la sociedad
(caso de las inhumaciones dobles de Junn), y en general, va dando
soluciones que todos conocen y aceptan (homenajes a los muertos;
detencin del "colectivo"), a diferencia de la ley, que muchas veces
se ignora -hasta por los mismos abogados- y que no todos aceptan
que sea la mejor solucin, aun cuando deben acatarla en algunas circunstancias contrariando la voluntad de las personas.
La ley 17.711, al modificar el art. 17 del C d . Civil, reconoci la fuerza vinculatoria de la c o s t u m b r e praeter legem, con
el siguiente t e x t o : " L o s usos y costumbres no'pueden
crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos o en situaciones
no regladas legalmente"^
C o n esta redaccin dio e n t r a d a legal
a la c o s t u m b r e fuera 3e la ley, lo q u e ya h a b a sido a c e p t a d o
por la j u r i s p r u d e n c i a , no o b s t a n t e el texto h m i t a d o r del precepto anterior.
L a c o s t u m b r e contra legem es la que n o r e s p e t a los m a n d a tos y las prohibiciones~3e^ la ley. \ S o n hechos generalizados,
que n o c u m p l e n la ley o bien son cotitrarios a ella, r e e m p l a z a n do la c o n d u c t a exigida'^por la n o r m a legal por otra q u e se acepta. H a y a u t o r e s que justifican la p o s i b i l i d a d ' d e la c o s t u m b r e
que deroga la ley (Borda, Llambas, Mosset Iturraspe). Otros,
en c a m b i o , antes de la r e f o r m a y aun d e s p u s , se o p o n e n a admitirlo (Salvat, B r e b b i a ) . Sostienen los q u e n o la a d m i t e n
que dar valor a los c o m p o r t a m i e n t o s de los particulares dejan-
19
lio siii electo las leyes que dicta la autoridad competente, mediiiiilc lii reiteracin de actos contrarios, importa trastornar
UKIO el ordenamiento establecido en la Constitucin nacional e
Inlroducir el caos y la inseguridad. Una serie de actos ilcitos
n( pueden convertirse en actos lcitos.
Sin embargo, en ciertas circunstancias, hay lejes que tientll farmalroente.vigencia, pero que han perdido por causa de
la cvokicin de la sociedad todo valor racional y lgico. Queiliin conipletamente apartadas de la realidad actual. Cuando
el pueblo no las cumple, se produce lo que se llama el desuetu(/() (desuso), y esas normas no tienen ms vida que en el papel
"pcro'no'cn a realidad. | Esta situacin no puede dejar de recolliiccrsc, admitindose que la ley, aunque no fue derogada, carece de efectos o de eficacia, pero s, en cambio, tienen viiciicia otras conductas que se han impuesto por dos causas: el
viilor de los hechos y su reconocimiento por los jueces. stos
iil iidmitir la fuerza de las costumbres les dan licitud, pues son
rjsnnos de poder competentes para aplicar e interpretar la ley,
m fuerza y su vigencia. En resumen, pues, es dable sostener
que la ley no queda derogada por la costumbre contraria, pero
%{ puede caer en desuso cuando la jurisprudencia admite la
cXiNtcncia y valor de la costumbre que no la cumple. Enfrentiidiis las dos normas, se le da prevalecencia a una que es real y
tiimpie lo que la sociedad reclama. En tal caso, si la prctica
eonUiria a la ley deja de producirse, aqulla retoma todo su
Imperio, lo que demuestra que no fue dejada sin efecto. Los
jueces que lo advierten, quedan obligados a aplicar nuevamenle la ley.
iil Cdigo, antes de la ley 17.711, expresamente desconoc li\ posibilidad de la costumbre derogatoria. La frase: "Las
leyes lio pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por
HlniH leyes", impeda considerar la derogacin de una norma
lvrlla por la costumbre, pero no atenda al desuetudo, que
fue reconocido por la jurisprudencia en ciertos casos. La ley
I7i711 derog esa frase al modificar el art. 17, con lo que se
hl/,i) menos problemtico aceptar la fuerza de esta costumbre y
lu Hccin derogatoria (para los autores que la admiten), o solaBicillc de prdida de vigencia del mandato legal en la sociedad,
iBIllo aqu se ha explicado.
20
21
SISTEMAS
PARA LOGRAR
LA UNIFORMIDAD
DE LA
JURISPRUDEN-
22
aplicaci(')n en todos los casos iguales, hacindose una interprelaci()ii que tiene fuerza parcial de ley (art. 288 y ss., Cd. Proc.
rivil y Com. de la Nacin).
I.os plenarios slo pueden ser modificados por otros plenarios, o bien si se dicta una ley contraria a la doctrina sentada.
En lo que hace a nuestra materia, se han dictado los siguientes
plenarios, algunos de los cuales pueden ser estudiados como trabajo
de anlisis crtico;
1) Domicilio y la mora del deudor: "Caja de Jubilaciones c/
Juan, C. y Ruiz de Juan, T.", del 21/3/80.
Domicilio en instrumento privado: "Cano de Piassini, Ubena
c/Mc Jovern de Ventureyra, E.", del 10/6/54.
2) Escribano, ejercicio profesional de los abogados; "Faravelli,
Garios M.", del 5/10/43.
Escribano, designacin en juicios; "Cock, Guillermo E.", del
5/10/48.
3) Nombre, rectificacin; "Chirstofhersen, Hans Errald Maximiano", del 23/12/41.
4) Instrumentos pbUcos, particin de herencia; "BoUini de
Battilana, Matilde c/Schoo Lastra, Osear", del 17/10/24.
J) Partidas extranjeras, inscripcin: "G. J. R. s/informacin",
del 26/8/60, y "M. G. de Z. s/sucesin", del 8/11/73.
Partidas de bautismo, valor probatorio: "V. de S. F. s/sucesin", del 30/9/46.
6) Hijos menores, facultad de los padres: "Barlet, Esteban",
del 9/11/33.
Menores, requisitos para la venta de los bienes: "Casaux, Juan
B. M. s/sucesin", del 2/11/54.
7) Nulidad, honorarios de abogado, convenio; "Mijalovich,
Juan y David c/Mogural Armengal", del 20/9/63.
8) Plenarios, retroactividad; "Soflores, Luis o Juan Luis", del
5/11/43.
Plenarios, autoconvocatoria, oportunidad: "OSN c/Niza SCA",
del 28/9/84.
Plenarios, obligatoriedad; "Nez Monasterio de Biedma c/
Banco Hipotecario", del 3/9/18.
9) Medidas precautorias, embargo: "Puigoriol, Toms c/Haas,
Ricardo", del 13/5/69.
10) Asesor de menores, facultades: "Casa Escasany SA c/Escasany, Manuel", del 3/9/51.
11) Simulacin, prescripcin liberatoria: "Glusberg, Santiago
c/Jorio, Carlos", del 10/9/82.
23
12) Sepulcros, prescripcin adquisitiva: "Viana, Mara Anglica y otro", del 21/8/42.
Estudiar la causa "Kartopapel SACel c/Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires", del 15/7/77, en el tema relativo a la vigencia temporal de los plenarios.
Ya no se discute la obligatoriedad temporal de tales decisiones en el orden civil, pues por plenario se dispuso que no teiilim plazo de vigencia, salvo modificacin posterior.
Distinto al sistema continental es el sistema del common law,
i|iic tiene prevalencia especialmente en Gran Bretaa y Estados
Unidos de Amrica. All se respetan, como si fueran normas obligatorias, las doctrinas de los primeros antecedentes jurisprudenciales en cada caso, crendose un repertorio de precedentes que reemplaza el rgimen de la ley dictada por los parlamentos. Aunque en
algunas materias tambin se dictan leyes, la mayora de las cuestiones quedan solucionadas por las decisiones de los jueces, las que se
siguen en el futuro, y convierten a la jurisprudencia en fuente formal
del derecho y reglas de interpretacin.
h) EL ARTCULO 15 DEL CDIGO CIVIL. Como principio
lirisico que se extiende a todas las legislaciones republicanas,
desdo un punto de vista filosfico, se sostiene que no puede haber en el derecho privado confhctos que no tengan solucin.
Cliso contrario, la organizacin del Estado sera inadecuada
pnrii lograr la paz entre los habitantes. Si por causa de falent'llis cu esa organizacin jurdica, ciertas divergencias entre los
piirliculares, o de stos con las personas jurdicas pblicas, carecieran de posibihdad de solucin, se matendra una suerte de
esliido beligerante entre las personas, dandose la conviveneiii y la posibilidad de la tranquiUdad pbHca. Todas las conirovcrsias, por tanto, deben tener solucin, pero como las
flenles del derecho no son omnicomprensivas, y como resulta
imposible que abarquen completamente los conflictos jurdicos
{|iie la vida presenta, se hace necesaria una vlvula exclusa que
itllc el marco de la divergencia e imponga una solucin por
Inyumpleta, equivocada o no convincente que sea. Es ste el
lltlinido orden hermtico del derecho, ya que debe poder brintlnt soluciones all donde parecen casi imposibles. Tal es el
lenlido del art. 15 del Cd. Civil, que dispone: ''Los jueces no
fiucdeit dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio,
oscuridad
f} insuficiencia de las leyes'\
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i.KS. - De acuerdo con el art. 2 del Cd. Civil, las leyes son
(tbiigatorias despus de su publicacin y el da qu'e ns deterfiiiien. " 5 / no designan tiempo, sern obligatorias despus de
los ocho das siguientes al de su publicacin oficiaV\ Esto sigu ica que para que las leyes se apliquen deben ser sancionadas
por el le^slador, promulgadas por el Poder Ejecutivo, procamimdo'"exprsamente su existencia, y publicgas en rganos
nl'iciales para darlas a conocer al pueblo que debe cumplirlas.
El texto originario despus de sentar el principio de la obligatoriedad de las leyes a partir del da que ellas determinan (lo que as
ocurri con el Cdigo Civil, que fue sancionado a libro cerrado por
el Congreso, el 25 de septiembre de 1869, para regir a partir del 1
de enero de 187,1, y de ese modo permitir su estudio y conocimiento
por el pueblo), en caso de no existir esa determinacin segua un
rgimen de vigencia obligatoria diferente en la Capital de la Repblica y la capital de las provincias (desde el da siguiente al de su publicacin), al de los departamentos de campaa (8 das despus de
publicada en aquellas capitales). Esto significaba que eran muy variados los tiempos de entrada en vigencia, pues dependa de la publicacin en cada una de las capitales, en pocas en que eran 14 las
provincias. Por otra parte, no estableca la clase de publicidad a la
cual se refera.
I.a ley 16.504 sustituy el originario art. 2, y no slo fij
un nisleraa para todo el pas -ocho das siguientes a la pubhcaClrtii , sino que impuso que esa publicacin fuera la oficial.
slo no quiere decir que la ley deba ser fatalmente publicada
BU el Boletn Oficial como nico medio posible, pues si bien
elle es el rgano natural de publicidad de los actos de gobierno, entre ellos la ley, adems de otros actos que requieren tener un medio cierto de difusin (resoluciones, edictos judicialli y administrativos, estatutos, etc.), la norma no exige que
Hl sea y puede ser que la ley nueva disponga un medio de publlfltliid, el cual se convertira en el medio oficial a que se re-
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A partir del da que ellas determinen, una vez saricionadas, promulgadas y publicadas, o bien a los 8 das siguientes
-se descuenta e l de la publicacin oficial-, las leyes tienen eficacia^C)bJig,atori', lo cual muchas veces (en la gran generalidad
de los casos), importa derogar, sustituir o rnodificar otras leyes
que antes de las nuevas estaban vigentes.
Ese tiempo preciso de comienzo de la vigencia no significa
que siempre la norma deba contemplar los casos posteriores a
ella, que sobrevienen en el tiempo, o que se inicien despus
que ella se hizo obligatoria. Puede ser que los mandatos de la
nueva ley deban aplicarse al tiempo anterior, hacia el pasado,
cuando tena vigencia la ley derogada, modificada o sustituida.
La solucin de los problemas que tal cuestin plantea ha sido
denominada derecho transitorio o intertemporal.
El derecho transitorio o intertemporal est contemplado en
nuestro Cdigo Civil en el art. 3. Ello indica que las soluciones y
principios aplicables para resolverlo no tienen, en el derecho privado, categora constitucional. En cambio, tratndose de la ley
penal, nuestra Constitucin nacional contiene una norma que se impone y no puede ser modificada por las leyes, la cual consagra la
imposibilidad de aphcar los efectos de la ley a los hechos pasados.
Conforme con su art. 18, el Congreso no puede sancionar leyes que
permitan juzgar a las personas por hechos que no eran delitos antes
de la sancin de esas leyes. Este principio constitucional establece
la irretroactividad de la ley penal. En este mbito jurdico, sin embargo, en un caso s es posible aplicarla retroactivamente, y es cuando la nueva ley penal resulta ms benigna para el procesado o con-
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titulado, sea porque rebaj las penas o porque le quit carcter ilcito a la conducta incriminada (art. 2, Cd. Penal).
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el control de los precios; la fijacin de precios mximos y la suspensin de los desalojos, alargando los plazos pactados, en los contratos
anteriores a las leyes que impusieron tales pautas.
Por otra parte, ese principio de la teora de los derechos
adquiridos y de la irretroactividad de la nueva ley en tal caso,
tena dos excepciones que complicaban la cuestin. Se trataba de los arts. 4 y 5 del Cd. Civil.
I'or el primero (art. 4) se admita la retroactividad de las
leyes aclaratorias o interpretativas, pero con el solo lmite de
los casos ya jii/gatlos por la anterior ley aclarada o interpretalia, (,)uieie decir cpie esas leyes haba q u e aplicarlas hacia el
pasado, aiiii Irenle a tleiechos adt|uiridos durante la ley aclamda o n\leipie(iuli, a menos qvie el etnil'elo entre las partes
liiililtia lU'nmlo II los Iribiiiialcs, en iloiule se hubiera dictado
Mi'itlLMU'iii i'Dii luiloritiad de cosa juzgada segn la ley aclarada.
V\ pYohWiiin iC p^anlea^in acerca ik' V,\ n;ilura^eza de esas'leyes
H'lnrHlnrinN o inlerprelativas, pues, por lo general, con el preIt'Xlo de dielarlas eoii esa finalidad, el legislador poda modifii'Hi o (k'iogai leyes aiileriores y obtener su aplicacin retroactiva, NI es(aha iliscoiil'orme con elalcance o sentido que en los
Irlbuiialcs se les haba dado.
Y, luieviuncnlc, entraba la polmica de si bastaba una det'lnraein del legislador en el sentido de que era una ley aclaniltuia, o si esta ndole deba provenir de su estructura y conIcillilo,
l.i segunda excepcin, art. 5, tena relacin con el orden
piiblict. lin esta norma se estatua que "ninguna persona puede Icncr derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley de
tiiulen pblico". Luego, tales leyes t e n a n que aplicarse reIronelivamente, aunque debiendo previamente tomarse partiil y esclarecer la difcil comprensin d e las leyes de orden
inbiieo,
13, RKIORMA DE 1968 (LEY 17.711). - La ley 17.711 modil'U' el encuadramiento legal y los principios aplicables al confffti ele leyes en el tiempo. Dejando de lado la teora de los
^derechos adquirid^", asumi la preconizada en Francia por
Rtnibier de "los hechos cunlplidos", entendida como la doctrinil que eoiilempla las consecuencias de los hechos.
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lin tal sentido, derog los arts. 4", 5, 4044 y 4045, y susti(iiy cl'.art. 3/ por el siguiente texto: "A partir de su entrada en
vigencia, las leyes se aplicarn aun a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto
retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn
caso podr afectar derechos amparados por garantas constitucionales.
A los contratos en curso de ejecucin no son aplicables las
nuevas leyes supletorias''.
Se advierte, entonces, que el principio actual tiene las siguientes caractersticas:
a) Comprende las situaciones y relaciones jurdicas. Se diferencian en que las situaciones tienen naturaleza esttica, permanente, objetiva y estn fijadas en general por la ley, aplicables
indeterminadamente a todos (p.ej., el derecho de propiedad; el
estado de padre o de hijo; la mayora de edad -capacidad plena-, etctera). Las relaciones, en cambio, tienen naturaleza
dinmica, variable, subjetiva, y estn establecidas entre personas determinadas, naciendo en la mayora de los casos por la
voluntad de las personas, aunque en otros provienen de la ley,
pero son modificables a voluntad (p.ej., los contratos; los actos
unilaterales; la responsabilidad civil por daos, etctera).
b) Abarca las consecuencias de esas situaciones o relaciones, que vienen a ser los efectos,' tanto de hecho como jurdicos, que ellas producen.
c) El principio general es el de la irretroactividad, pero es
posible que la nueva ley obre en el tiempo pasado, siempre que
as lo declare, aunque no es necesario que esa declaracin de
retroactividad sea una frmula expresa, bastando que surja sin
lugar a dudas del contenido de la norma.
d) Las leyes de orden pblico estn sometidas a ese principio general, por lo cual no son retroactivas salvo disposicin
contraria.
e) Hay que distinguir las leyes imperativas de las supletorias, pues pueden tener distinto rgimen. A las primeras se les
aplica la frase inicial del art. 3; a las segundas, tratndose de
contratos, la ltima frase.
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/ ) A p e s a r d e la d e c l a r a c i n , p o r la ley, d e r e t r o a c t i v i d a d ,
el lmite se e n c u e n t r a en q u e esta retroactividad n o p u e d e afectar g a r a n t a s o d e r e c h o s a m p a r a d o s p o r la C o n s t i t u c i n .
Se distinguen los efectos inmediatos,
retroactivos
diferidos.
a) EFECTOS INMEDIATOS. C u a n d o se t r a t a de u n a ley imperativa y q u e n o dispone su r e t r o a c t i v i d a d , c o r r e s p o n d e aplicarla a los actos futuros y a las consecuencias o efectos q u e an n o
se h a n a g o t a d o , a p e s a r d e q u e p r o v e n g a n de u n a situacin o
relacin f o r m a d a d u r a n t e la anterior ley d e r o g a d a .
As, por ejemplo, si una nueva ley monetaria estatuye el nominalismo absoluto de las obligaciones que tienen por objeto dar sumas de dinero, para lo cual establece que se aplicar a partir de su
entrada en vigencia en abril de 1991, no admitiendo los ajustes por
actualizacin con posterioridad a esa fecha, aunque los contratos
hubieran sido celebrados con anterioridad, y declara inaplicables tales pactos de reajuste para los pagos futuros que se adeudan. En
cambio, no seria efecto inmediato sino retroactivo, si el contrato de
que se trata ya se haba cumpHdo en todo o en parte de la vigencia
de esa ley, habindose pagado la suma estipulada y su reajuste, y la
ley sancionada en abril de 1991 dispusiera que debe devolverse el
reajuste cobrado antes de esa fecha.
b) EFECTOS
RETROACTIVOS.
A l t e r a n las c o n s e c u e n c i a s
ya
t'llileiilcs.
Elementos.
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Los
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tloi) de exigir de otra (deudor) el cumplimiento de una obligacin patrimonial. La relacin es directa entre los sujetos
(ilwrecdor-deudor), la cual si bien debe ser respetada por los
ilemls, sobresale en el primer nivel el vnculo de persona a
persona.
b) PERSONALES DE POTESTAD.
lu'L' otra para dirigir sus actos o para exigir una conducta deriVhdn de un vnculo extrapatrimonial. As, los derechos que
nucen de la familia (padre a hijo; cnyuges).
c) REALES.
El goce de las cosas como poder directo de
H persona sobre ellas, debiendo los dems respetar ese goce,
aburen la propiedad y todos los derechos que nacen de su tituHlidad (condominio, usufructo, etc.), incluidos los derechos
rciilcs de garanta (hipoteca, prenda, anticresis). No obstante
m bligacin erga omnes e no contradecir ese goce, sobresale
in primer nivel la relacin de persona a cosa, siendo aqulla
Ji segundo trmino, antiguamente llamada "pasivamente unik'irNiil".
) PERSONALSIMOS.
Comprenden a las facultades que se
ijircen sobre manifestaciones de la persona misma (vida, cuerpOi honor, intimidad, etc.), como vinculacin directa que exige
|t respeto de los dems, tambin erga omnes, pero con objeto
Htnipatrimonial.
"
e) DE AUTOR Y DE PATENTE DE INVENCIN. Conformados cou
liimenlos de los aspectos personalsimos (paternidad de la
fcfB) y personales (vinculacin patrimonial y soporte material
i t 1H obra), forman, por sus peculiaridades, un grupo aparte.
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clio que la ley acept, es decir que por medio de la accin del
juez en el caso particular, ste obrara por sobre el legislador.
Los derechos deben poder ejercerse mientras el orden jurdico
positivo no ponga lmiles. de otro modo no se podra tener la
ccrza de cul es el derecho que corresponde a cada uno. Si
por causa de ese ejercicio se produce un perjuicio a terceros, es
preferible hacrselos soportar, en procura de la seguridad que
resulta de la afirmacin de los derechos individuales. Por otra
parte, si el acto es lcito, pues es conforme a la ley, nada puede
imputarse a la persona que lo ejecut.
Entre las teoras afirmativas, se destacan diversos criterios.
a) Los denominados criterios subjetivos ponen el acento
en la intencin y en el inters del sujeto que obra abusivamente, o tainBinen la culpa o negligencia de su obrar. Por un
lado, si la parte tiene el propsito de perjudicar, sin un inters
propio que justifique su accin o, sin esa intencin, ocasiona
un dao por imprudencia o falta de toda diligencia en el acto.
El inconveniente de estas teoras es que debe probarse la intencin o la culpa del sujeto'que obra abusivamente, lo cual no es
asit de fcil concrecin.
b) Se catalogan de o7/eVo5 los criterios que atienden ms
que al modo de proceder del sujeto ofensor, a los fjnes socioeconmicos que se consideraron por el legislador al sancionar
laTorma; o a la violacin de los fines del derecho, por actos
contrarios al motivo legtimo de su vigencia. De tal manera,
sin necesidad de indagar la conducta, basta jcomrobar,que el
acto en ejercicio del derecho se ha desviado per judicialmente
dlos objetivos que el orden jurdico sostiene.
As, por ejemplo, no hace falta acreditar el propsito del acreedor para establecer la existencia de un inters usurario y, por tanto,
abusivo, bastando establecer las pautas sociales y econmicas al
tiempo de la realizacin del prstamo.
c) Por ltimo, criterios mixtos son los que juntan ambas
orientaciones y admiten el ejercicio abusivo por una u otra causa, o bien agregan a esas pautas principios generales que limitan
el obrar, como el de la moral, buena fe y buenas costumbres.
Los autores que aceptan la teora consideran que en cada
caso concreto los jueces^p^drn investigar si el ejercicio del de-
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recho tiene racionalidad. Esta tarea, en manos de especialistas prudentes, como se supone que son los magistrados, no
puede presumirse peligrosa para la seguridad jurdica, pues,
por lo general, los jueces son tradicionalmente recatados en la
calificacin del ejercicio de los derechos. Por otra parte, establecido el abuso como un impedimento a ese libre ejercicio, segn pautas expresamente determinadas por la norma, no se advierte que la actuacin del juez pueda considerarse ajena a la
ley, pues es ella la que le confiere, precisamente, la facultad.
La libertad debe tener justos lmites, pues el valor seguridad
debe conjugarse equilibradamente con el valor justicia, cuando
el orden jurdico se ha preocupado por ponerlo de relieve.
19.
corriente predominante de su poca, Vlez Srsfield no incorpor al Cdigo el abuso del.derecho. Al contrario, el art.
1071 original estatua; "El ejercicio de un derecho propio, o el
cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como
ilcito ningn acto".
Esta idea rgida tuvo expresiones concretas en lo que se refiere
al derecho de propiedad, pues los arts. 2513 y 2514 del Cd. Civil
daban facultades muy amplias al titular del dominio, e inclusive en
la nota al primero, Vlez Srsfield declar, que siendo "la propiedad
absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restriccin
preventiva tendra ms peligros que ventajas. Si el gobierno se
constituye juez del abuso, ha dicho un filsofo, no tardara en constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sera perdida". Estas premisas guiaron al codificador para no introducir normas expresas en el Cdigo que permitieran a los jueces
impedir el ejercicio abusivo. No obstante, se advierte que_el_iirt.
1071 hace referencia .aL_acJo ilcito, y el abuso del derec&xgra en
torno a una condicin bsica: la existencia y ejercicio,de una conducta" permitida dentro del derecho por expresa directiva legal.
20. REACCIN DE LA JURISPRUDENCIA. ~ B,n general, la^ju||grudencia se embander en la aplicacin de la corriente neItjva, respetando la orientacin del Cdigo y estableciendo
"no era admisible segn nuestra ley impedir el ejercicio
jusivo de los derechos. En tal sentido, los fallos anteriores a
Hpl'l'orma de 1968 dejaban establecido o bien que los actos
ian ilcitos, en cuyo caso deban aplicarse las disposiciones del
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C'kligo que por esa causa los sancionaban, o bien que eran lcitos, y pese al exceso o pretendido exceso por parte del titular,
"o caba ningn tipo de defensa.
Hubo en los ltimos tiempos algunos fallos excepcionales,
que atendiendo a lo dispuesto en el art. 953 del Cd. Civil, sobre el objeto contrario a las buenas costumbres, dieron soluciones que no eran ms que aplicacin de la teora del abuso del
derecho.
En tal sentido se limit o prohibi: a) la tasa del inters para
evitar la expoliacin del deudor con la usura (CNCiv, Sala A, 24/12/
63, LL, 115-332; id.. Sala C, 8/4/53, JA, 1953-11-357; CCiv2^Cap,
4/7/40, LL, 19-284, entre otros); b) el embargo preventivo, que se
traba maliciosamente o con culpa, produciendo daos que se deben
reparar (CComCap, 31/8/38, LL, 11-1198); c) el pedido de reivindicacin y consiguiente demolicin por la pequea invasin de una
franja angosta en el terreno vecino (CNCiv, Sala F, 16/5/63, LL,
111-252), y d) el ejercicio del pacto comisorio en la compraventa por
el vendedor y el pedido de resolucin cuando el comprador haba pagado gran parte del precio (CNCiv, Sala A, 24/12/63, LL, 115332, entre otros).
21. LA REFORMA DLA LEY 17.711. - El art. 1071 fue sustituido por el siguiente texto, que recepciona claramente la
sancin del ejercicio abusivo del derecho: " / ejercicio regular
de un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal
no puede constituir como ilcito ningn acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en
mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres''.
La primera observacin es el agregado de la palabra regular al texto anterior. Es decir que el ejercicio irregular o
anormal del derecho, s puede constituir como ilcito el acto
del que lo ejerce. Sin embargo, para quienes consideran que
el abuso del derecho no es un acto ilcito, pues no constituye
una conducta violatoria de la ley, sino un derecho legalmente
amparado que se utiliza de modo perjudicial, sin llegar a constituir un acto ilcito de los que se contemplan en los arts. 1066,
1067 y ss. del Cdigo, esta parte de la norma estara referida a
la ilicitud y no al abuso; ilicitud, que hay que diferenciar en su
sentido estricto del concepto ms amplio de la antijuridicidad.
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El segundo prrafo, en cambio, entra de lleno en el problema del ejercicio abusivo y, acorde con los efectos y sanciones que ms adelante se explicarn, puede advertirse que hay
diferencias por comparacin con los actos ilcitos stricto sensu
y sus consecuencias. Lo primero que hay que sealar es que
adopta la teora objetiva del fin de la ley: se ha considerado
i|ue en este caso, cuando se ejerce el derecho contra el espritu que inspira a la norma, el acto es pOr s mismo antifuncional, o ajeno a la funcin que se contiene en el ordenamiento al
reconocer dicha facultad. Pero, tambin acumula simultneamente a aquella causa (contrario a las miras de la ley), los lmilos que provienen de los valores de la buena fe, la moral y las
buenas costumbres.
Hay, por tanto, que atender los siguientes requisitos para
considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho:
) Que ese ejercicio sea contrario al fin de la norma cuando
reconoce la facultad (criterio teleolgico), considerado desde
el punto de vista del ideal colectivo al tiempo en que se realizan los actos.
h) O tambin que el ejercicio sea incompatible con la buena fe entre las partes (conducta desleal), o con la moral media
y las buenas costumbres.
c) Que, debido a esas desviaciones, se pueda producir o se
huya producido ya un dao grave. 3 ^^
d) No es necesario que se pruebe la intencin o culpa del
titular del derecho ejercido antifuncionalmente, aunque a fin
tb tipificar uno de los elementos, la buena fe, debe demostrariic la conducta desleal y abusiva. Es dable sealar aqu la diferencia que separa los actos ilcitos de los abusivos, pues para
iitu causal de repudio a la conducta basta el elemento objetivo, el que surge de la pretensin, comparndola con el espritu
Belual del orden jurdico. Inclusive se ha pensado que tampo80 es imprescindible la autora imputable del sujeto actuante,
bastando el resultado antifuncional de la actuacin, por lo cual
un demente o un menor pueden ser sujetos activos del abuso.
S 22.
vez
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45
I980-IV-451). Sobre este tema, hay que hacer la siguiente distincin: ante el ejercicio delLderecho suhjetiyoVen el cual slo
estn afectados los intereses particulares de las partes, el acto
abusivo tiene que ser denunciado por los sujetos interesados,
pues al no haber motivos para que el juez intervenga por su
cuenta, sin solicitud de parte no corresponde que lo haga
(CNCiv, Sala C, 31/8/84, ED, 111-393). En cambio, si por
medio del acto abusivo se violan intereses pblicos o generales,
la moral o las buenas costumbres (caso, p.ej., de la usura), el
juez puede sancionarlo sin peticin de partes, en resguardo
del orden pblico.
24.JEFECTOS DE LA SENTENCIA.)- El krt. 1071(iice que la
ley no ampara el ejercicio abusivo del derectia..-^-Ello demuestra que la misin directa y principal del juez no est relacionada con la anulacil deTacto o contrato, ni con la enmienda o
modiicacin de Vos contratos qxie, estando -n tuiso de eiecMcin, todava no se han consumado. No es en s mismo una
causal de nulidad, ni otorga poderes de sustitucin de las partes por el juez en la conformacin del negocio, sino que en el
fallo, el juez lequita proteccin jurdica al derecho subjetivo
para cfueno pueda ejercrselo en esa forma e impedir as la
ejecucin abusiva.] El derecho subjetivo queda, pues, sin poH e r d c reaccin, para lo cual se rechaza la pretensin del que
pretende ejercerlo abusivamente o^se dispone que las partes se
pongan de acuerdo, modificando los aspectos antifuncionales
del acto o contrato, de su ejecucin^
Ahora bien, si el acto abusivo|se ha consumadoiya y con
ello se han producido daos,[ el juez'ordena su reparacin, sean
daos |rnateriales o morales.- Puede, por ejemplo, is'pbner la
destruccin de la obra que se ejecut abusivamente (la pared,
el pozo, la plantacin).
Cuando el comportamiento antifunconal es de efectos
continuados fuera del proceso (extrajudiciales), el juez ordena
r causante el cese de la conducta abusiva (abstencin)'. En
caso de que'o sea respetada la orden, puede disponer otra
jancin ms contundente, como la anulacin del acto, el resar'cimiento de daos o la aplicacin de medidas conminatorias patrimoniales (astreintes).
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TRABAJOS PRCTICOS
E ) D E R E C H O S PERsoNALsiMOS
1) CONSIDERACIONES GENERALES
25.
ORIGEN,
EVOLUCIN E IMPORTANCIA.
- En
el
derecho
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En nuestra poca la recepcin de los derechos personalsilliof es universal, pue.s incluso forman paite de declaraciones
Iffrefciohles de los Estados, y muchos pases los han legislalU) especialmente, como los cdigos italiano de 1942, portugus
de 1966, peruano de 1984, entre otros.
No se puede negar la importancia que en los tiempos aclUHlcs^tienen. estos derechos. Por una parte. Son el medio ms
eficaz de la defensa de la persona en su aspecto individual, la
tutela de su dignidad y su libertad. Si se presentara un confliclo entre la vida, la salud, imagen, honor o intimidad, algn
otro bien de origen contractual o patrimonial, se descarta la
prevalencia de aqullos sobre stos, pues, al tener que decidir
NC conflicto, no se discute hoy la necesidad primaria de prelervar los bienes personalsimos. Lo mismo puede decirse
de la contraposicin frente a cualquier otro derecho, pues los
personalsimos son esenciales y constituyen el mnimo indispensable para la persona y su consideracin humana. De
nada valdra preocuparse por asegurar todos los dems derechos (creditorios-obligacionales; de familia; personales; reales
p Intelectuales), si no se antepusiera el respeto de la vida, el
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(') Forman la base comn de perfecta igualdad, pues nivelan todus liis instancias jurdicas de la persona, sin admitir en su esfera dil't'ix'iicias ni grados.
/') Hay que ensear a! pueblo sus derechos ms elementales,
ptirn que aprenda a defenderlos.
("lliontes, Elementos.
50
51
lin la explicacin de cada uno de estos caracteres se pueileii Ncllalar las siguientes pautas:
(i) INNA'IOS. Porque son connaturales o como nacidos con
l siijclo mismo. Para establecer este carcter hay que consitlcttir el primer momento de la existencia del derecho. Si apatevc iiutomticamente con el principio de la existencia de la
iitMHuna, porque la ley lo reconoce desde entonces, es innato.
I ,u liniwrlante no es solamente el comienzo en s mismo del deHH'lw, que en nuestro rgimen tiene partida con la concepcin
tle! nasciturus, sino que debe unirse, a ese aspecto, el hecho de
riHi'Ci' con la gnesis misma del individuo, que el derecho no
tenuii otro elemento necesario para su existencia. Po el solo
heiin de comenzar a ser persona, se tienen esos derechos per!(mi1\lTSflTis, sin qu haya otra entidad captable que deba nece^HVliimcnte verse unida a ese comienzo.
As, por ejemplo, los derechos que se adquieren con el estado
di; hijo, no provienen slo de empezar a existir, sino de ello ms el
enliido filiatorio (vnculo de sangre con el padre y la madre), lue^1), estos derechos son adquiridos porque derivan de circunstancias
Hjtuiis a la propia gnesis.
I'or oposicin a los innatos, los derechos derivados requein liicr alguna condicin que el orden jurdico contempla al
^ | f | e n o aparte del hecho de empezar a ser sujeto.
b) Vi'iM.icios. Porque siguen a la persona durante su
p i n , Imposible pensar la persona humana sin honor, liber^ i , viiin respetada, etctera. Luego, no pueden faltar en nin1 ^ llliNhinlc de la vida y terminan con la muerte del portador
tliON,
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c) NECESARIOS.
Es un carcter que se une como corolario
lgico de ser innatos y vitalicios. No pueden faltar durante la
vida, aunque en ciertos momentos pueda limitarse su ejercicio,
sea por sancin de la autoridad pblica, o por algn acto transitorio y limitado. Estos tres caracteres tienen correlatividad
(innatos, vitalicios y necesarios), de modo que es dable sostener que la conjuncin de los tres es privativa de los derechos
personalsimos.
d) ESENCIALES.
En el sentido de opuestos a eventuales.
Los eventuales son los que en ciertos casos pueden faltar en el
sujeto y vienen por circunstancias ajenas al principio de la existencia de la persona. Los personalsimos, dado que son el
mnimo indispensable para el contenido de la existencia de la
persona, son esenciales y no derivados ni eventuales. Si el ordenamiento normativo desconociera estos derechos, todos los
otros derivados o adquiridos -eventuales- perderan inters
para el individuo, porque de nada valdra tener propiedad, derechos de familia, etc., si no se respetara la libertad, la vida, el
honor y la intimidad de la persona.
e) DE OBJETO INTERIOR. Debido a que son manifestaciones
o facetas del hombre como persona, estn indisolublemente
unidos a l. De este modo, aunque la persona es conceptualmente anterior a los derechos que le corresponden, los personalsimos aparecen inmediatamente unidos, porque provienen
de la sola condicin de ser persona. Como son manifestaciones idealmente captadas en la unidad compuesta del hombre,
no estn separados ni son exteriores sino interiores al propio
sujeto, ni pueden tener por objeto una parte exterior del mundo circundante.
Todo objeto que no sea interior, que tenga realidad exterior,
con independencia y fuera del sujeto, no entra en la categora de los
derechos personalsimos. Esta conclusin no impide ver que la
condicin interior del objeto pueda necesitar de otros bienes no personalsimos y exteriores para subsistir, como los alimentos para la
vida; la fama para la honra; los mbitos reservados- y protegidos
para la intimidad, etctera. Pero esos alimentos, fama y mbitos,
no se confunden con los derechos personalsimos, aunque sean un
auxiliar o complemento para que aqullos logren sus proyecciones.
53
no personalsimos son tambin inherentes (art. 498, Cd. Civil), pero es un carcter que les corresponde por no transmitirNC 11 los herederos.
g) ExTRAPATRiMONiALES. En el seutido de que no pueden
ser medidos o mensurados en dinero. No asientan sobre bienes estimables o calculables pecuniariamente.
Ello no importa sostener que esos bienes, como el honor, la
vida y sus energas, etc., no puedan producir bienes econmicos.
Pero estos efectos son mediatos e indirectos, a diferencia de la propiedad, por ejemplo, que tiene condicin pecuniaria directa e inmediata, porque asegura al sujeto por s mismo una utilidad patrimonial. Hay muchos otros derechos, adems de los personalsimos,
que son extrapatrimoniales, de modo que es un carcter que sirve
para ubicarlos pero que no los define.
h). RELATIVAMENTE INDISPONIBLES.
Quiere esto decir que
11(1 es posible cambiar el destino del derecho en forma total y
permanente. Pero s es posible hacer algn tipo de alteracin
piircial y transitoria.
No se puede vender el honor, transmitir la intimidad y entregar
enteramente el cuerpo, pero s admitir una injuria sin reaccionar, la
intromisin en un caso dado sobre la vida privada o donar una parte
del cuerpo para trasplantes. De la relativa indisponibilidad, por
oposicin a relativa disponibilidad, surge que son inenajenables,
inembargables, intransferibles, inejecutables por el acreedor, inexpropiables por el Estado, imprescriptibles por el correr del tiempo e
irrcnunciables por su titular.
i) ABSOLUTOS.
Pues al igual que el derecho de propiedad
y los reales en general, se oponen a todos los dems miembros
(Je lu sociedad, reconocindose una obHgacin pasiva universal
HI respecto. O sea, que son oponibles erga omnes.
j) PRIVADOS.
Ya que se ubican en el mbito del actuar de
\m particulares. Aunque existen derechos subjetivos pblicos, los personalsimos ataen a los conflictos e interferencias
inlrc las personas.
Nada impide observar que a veces estn protegidos civilmente
y, a la vez, por el derecho penal. Por ejemplo, el homicidio es
perseguido por una accin pblica penal, pero ello no hace desaparecer la pretensin privada de los personalsimos, como el ejercicio
dt la legtima defensa sobre la vida y los problemas del resarcimiento.
54
k) AUTNOMOS.
Surge este carcter de la combinacin de
todos los caracteres estudiados. El conjunto de las notas y caractersticas nos ponen frente a una figura particular, no identificable con otras, y por eso puede llamrselos autnomos.
28. DENOMINACIN. - Antiguamente se los llamaba ius
in se ipsum, o derechos en la propia persona. Esto no era correcto, por la preposicin "en" {in). Los derechos no estn
dentro del sujeto, sino que su objeto es interior y los derechos
estn fuera, en la correlatividad de persona a persona.
Tampoco es correcta la nominacin de "derechos sobre la propia persona", pues la preposicin "sobre" da una idea de posesin o
dominio, que no coordina con las limitaciones a la disponibilidad basadas en razones de orden pblico. Ni aceptable la de derechos
"innatos u originarios", que hace referencia a un carcter muy definidor, pero no el nico.
Se ha hecho corriente la designacin de "derechos de la personalidad". Podra sostenerse que se funda en un elemento
del ser jurdico de la persona, dado que sta es sujeto de derecho por tener personalidad. Los derechos vienen despus de
ser persona.
La designacin que hoy se expande y domina es la de "derechos personalsimos", ya que son personales en grado superlativo. Esta denominacin pone correctamente el acento en
que provienen del solo vnculo personal, segn las caractersticas explicadas (Cifuentes).
29. DEFINICIN. - Consecuentemente con los estudios
hasta aqu realizados, podra darse esta definicin de los derechos personalsimos: ''son derechos subjetivos privados, innatos
yvitalicios, que tienen por objeto manifestaciones interiores de
la persona, y que, por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y
radicar (Cifuentes).
30. CLASIFICACIN. - Para hacer una subdivisin del
contenido de los derechos personalsimos, es dable sealar que
ha habido dos sistemas, uno unitario, considerando la existencia de un solo derecho de la personalidad, del cual se seguiran
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una vez creada y manifestada tiene proteccin. De donde, tampoco puede decirse que sea un derecho innato, pues slo tiene cabida
en el orden jurdico a partir de su creacin, que debe tener los caracteres propios de la obra intelectual: originalidad y exteriorizacin, al margen de la interioridad del objeto.
En cuanto al nombre de la persona, muchos autores han considerado que forma parte de esta rama de derechos personalsimos.
Otros entienden que no son derechos innatos, sino atributos de la
persona. Esta ltima es la doctrina correcta; ver 80.
Finalmente, no se confunde en esta materia con los antiguamente
llamados derechos del hombre y del ciudadano y hoy llamados derechos humanos. Es indudable que son materias afines y correlativas, pero los derechos personalsimos atienden al aspecto particular
de la proteccin, mientras que los derechos humanos se refieren a la
proteccin de la persona por el avance del Estado y de los poderes pblicos sobre los particulares. De ah que, aunque tengan muchos puntos en comn, no se identifican, en virtud de que es distinta
la norma positiva que regula la materia, los sujetos que participan
(en un caso particulares entre s; en el otro los poderes de gobierno
y los particulares) y las finalidades consideradas: la proteccin civil
privada, frente a la limitacin pblica y poltica de los abusos dictatoriales.
31.
PERSONALSIMOS.
Los medios del derecho civil para tutelar los derechos que estudiamos, pueden sintetizarse en tres vertientes: la Indemnizacin de los daftps y perjuicios; la reposicin in natura o en
especie, y la supresin o eliminacin del ataque.
La indemnizacin oj^esaiximienlq de los daos y perjuicios
se traduce en una compensacin en dinero para tratar de obtener un equilibrio entre el bien perdido y el provecho que esa
suma de dinero representa. Aunque el resarcimiento puede
ser del dao material y moral, en el mbito de los derechos
personalsimos asume indudable importancia el dao moral
(arts. 1078 y 522, Cd. Civil), pues suelen lesionarse valores no
medibles monetariamente. El dao material requiere una reparacin por el equivalente, es decir, la cantidad de dinero que
importe ntegramente la prdida sufrida (el dao emergente y
el lucro cesante o utiHdad perdida). El dao moral - n o se
puede mensurar el bien ofendido que el derecho protege- es un
resarcimiento aproximativo y por satisfaccin o satisfactorio.
Aunque aqu no se llega a la equivalencia, se trata de dar satisfacciones con el dinero que las hace posibles: la moneda se pro-
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58
59
60
En las Jornadas del ao 1990, en homenaje al doctor Jorge Bustamante Alsina, organizadas por la Universidad del Museo Social, Cifuentes "y Fernndez, desarrollando los principios establecidos en Junn, presentaron una ponencia con un anteproyecto de ley. Este trabajo est
pubUcado en LL, 1990-E-583, con las fundamentaciones en cada una de
las normas propuestas. La lectura del mismo y su examen permitir profundizar todos los aspectos que rodean el derecho de respuesta. Ver el
proyecto, en Apndice, I.
2)
61
A partir de la concepcin (el nasciturus) en el orden jurdico se protege el derecho de viyir. De ah que se ha penalizado
el alion, l homicidio y los atentados que se cometen para
quitar la vida de un semejante. Adems de las normas penales al respecto, en lo civil la jurisprudencia, aunque dividida,
Nucle destacar que la vida es un bien que constituye un valor,
uparte del moral o afectivo que tambin tiene. De tal idea
surge el derecho al resarcimiento por causa de la muerte de un
tillegado, como el padre, madre, hijos. Al establecerse una
indemnizacin resarcitoria, se demuestra que el vivir tiene valores econmicamente mensurables por sus propias potencialidades o energas fsicas y espirituales. Aunque no debe confundirse el bien personalsimo con el menoscabo producido al
suprimirlo. El bien no es el dao que su supresin irroga.
Uno de los temas relacionados con el derecho de vivir es el
del suicidio. En otras pocas se sancionaba con penas el suicidio y el atentado de suicidio. A partir de autores como Beccaria, Voltaire, Montesquieu y otros, se lleg a la conclusin
de que no es aceptable imponer una pena al suicida o a sus herederos. En primer lugar, porque la muerte del sujeto importa hacer recaer la pena sobre los sucesores, que son inocentes
en lo que se refiere a la accin incriminada.
62
Las razones para desincriminar al suicidio spn: a) al morir queda sin sujeto la pena y las medidas que se tomaban sobre el cadver
(horca, mutilacin, sepultura vergonzosa, etc.), acusan un primitivismo hoy inaceptable; b) es imposible, adems, la comisin de un
delito contra s mismo; c) como accin preventiva no tiene xito,
pues de penarse la tentativa de suicidio, el suicida perfeccionar los
medios para no quedar con vida, ya que de lo contrario podr tener
que soportar, adems de su decepcin vital, una grave sancin.; d) la
pena sobre el patrimonio relicto, los testamentos, etc., haran pagar
a justos por pecadores, ya que nada tienen que ver los parientes con
la accin del suicida, y e) difcilmente pueda asegurarse que el suicida estaba en su sano juicio, sospechndose con la muerte provocada
un desequilibrio posible.
63
midad de dicha conducta: a) tiene que tratarse de una experimentacin en beneficio de la humanidad; b) a pesar de ello,
no es aceptable el compromiso contractual obligatorio y la ruptura de ese compromiso por parte de la persona que se ofrece,
no debe producir ninguna repercusin en su contra; c) no es
aceptable que el riesgo sea comprado con dinero u otros beneficios, pues habra una mercantilizacin no altruista, que sera
contraria a la moral y buenas costumbres (art. 953, Cd. Civil);
d) slo sera admisible el acto espontneo que, adems, no significara la absoluta certeza de la muerte del sometido y que
fuera prudentemente considerado, tomndose todas las precauciones necesarias para evitar ese desenlace, y e) tiene que haber
alguna probabilidad de xito en la experimentacin, para evitar
un sacrificio intil.
Tambin se pone en juego la vida con deportes, trabajos y
habilidades peligrosos. Como el del trapecista de circo, domador de fieras, trabajos en minas o en reactores atmicos, carreras automovilsticas, etctera. Cuanto mayor es el peligro,
ms concita la atencin pblica y ms cara es la entrada y la
compensacin econmica. Se pone en juego la virtud del valor o valenta. Sin embargo, se puede sostener que slo es admisible arriesgar la vida en esas condiciones cuando las personas que se someten al riesgo tienen profesionalidad, adquirida
por la prctica; de modo que se aleja en realidad la posibilidad de fallar y perder la vida. A un improvisado o nefito se
le debe impedir que acte en esa forma.
El contrato sobre tales actividades, es decir, entre el idneo y el empresario que practican la especialidad que importa
riesgo de muerte, slo es admisible en esas condiciones. De
lo contrario, por imperio del art. 953 del Cd. Civil, y aun del
art. 1071, habra un ejercicio abusivo del derecho de vivir; un
ubuso sobre s mismo o sobre la propia vida. Pero, si el obligado se arrepiente, son aplicables los arts. 498, 626 y 629 del
Cd. Civil, y no sera posible hacer ejecutar por otro la obra o
servicio peligroso prometido, aunque cabra responsabilizarlo
por los gastos ocasionados al empresario y por las utilidades
dejadas de percibir. Hay que dejar a salvo que el obhgado
por el riesgo deportivo, por ejemplo, demostrara que ha perdido su habihdad sin culpa fsica o psquica.
64
En lo que se refiere a la eutanasia, algunos pases han despenalizado su prctica, en especial si el enfermo grave, con un
mal que no permite recuperacin y que ha de fallecer prontamente, ruega al mdico que para no seguir sufriendo, le procure la muerte (activa), o le suspenda los medicamentos (pasiva),
o bien le suministre calmantes que puedan producirle lentamente el deceso indoloro al tiempo de tomarlos (activa no directa). En Holanda ltimamente se ha sancionado una reglamentacin estricta y completa al respecto. Diversas son las
posibilidades. Por un lado est el caso comn explicado de la
eutanasia activa y pasiva, por el otro el de las personas que habiendo sufrido un colapso cerebral definitivo se considera que
pasan por un estado vegetativo, sin respuesta enceflica, y se
mantienen sus funciones orgnicas primarias (corazn, respiracin, alimentacin, etc.) con aparatos electrnicos, los cuales
al ser desconectados o desactivados, se produce el cese total de
la aparente vida orgnica. En los Estados Unidos, donde muchas personas fueron colocadas en esa situacin teraputica, se
debati la legitimidad de la desconexin, habiendo autorizado
algunos fallos a hacerlo por considerar que en esas personas no
haba estado vital efectivo. Entre nosotros las leyes prohiben
la eutanasia (v.gr., ley de medicina local 17.132), y se considera delito penal si el mdico la practica en sus pacientes, aunque
stos le supliquen la extincin de su vida.
34. DERECHO AL CUERPO. - El cuerpo es la parte orgnica
del hombre, que importa el soporte fsico de la vida y se une a
ella de modo que puede sostenerse que el hombre es corpreo
y que el cuerpo no es una cosa, en su acepcin de objeto material suscejgtjMfi.e_va|orJ y tampoco, por ende, puede ser objeto del derecho de propiedad. Muy distinto es considerar las
partes ya separadas del cuerpo, las cuales han dejado de ser un
sector de la unidad corprea. En este caso dejan de contener
la transparencia del cuerpo que tiene vida, la cual circula y se
asienta en l, y se convierten en cosas opacas, inertes y sin vida
a partir de la escisin, corte o amputacin.
Estas partes separadas del cuerpo son bienes muebles susceptibles de valor (art. 2311 y ss., Cd. Civil) y pueden ser comercializadas. No obstante, como es el corte, extraccin o
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ablacin lo que las separa, ya se trate del pelo, la leche, la sangre, algn miembro amputado, etc., no son objetos sin dueo
(res nullius), sino que pertenecen al que ejerce el derecho al
cuerpo del cual se han separado. Este hecho obra modificando la nadiraleza del bien; pero esa separacin proviene de una
decisin pcrsonalsima y no es ms que una transformacin que
produce una disminucin corporal en la persona, la que se convierte en duea de esas cosas sin solucin de continuidad.
I lay que poner de relieve que no es vlido el acto por el
cuiil la persona enajena una parte de su cuerpo, todava no sepiinidu, si esa parte no es renovable y su ablacin implica un
uluque a la integridad corporal, el cirujano puede cometer delito de lesin, y el contrato, obligndose a darla (inclusive sobre
liis renovables) no tiene efectividad, pues la persona puede
uircpentirse hasta el ltimo momento de entregar una parte de
Nu cuerpo. El arrepentimiento no trae consecuencias; pero,
i'iiaiid por algn motivo hay entrega espontnea para la ablayiii o extraccin, las cosas que surgen de ese acto no son de la
persona que la practica ni de cualquier otro que pretenda apropiarse, sino del sujeto de la cual provienen. Cuando los elementos ortopdicos o mecnicos se unen al cuerpo llenando
fu liciones imprescindibles para vivir, y no es posible sacarlos
NIII producir graves consecuencias en el organismo, dejan de ser
OHUS que estn en el comercio y se transforman, recprocamente, en bienes personalsimos del individuo en el cual se han
Implantado.
Si en principio la contratacin por precio de una parte del
uuerpo es invlida y no podra cumplrsela forzadamente, ni
producira una consecuencia subsidiaria como la indemnizaQlf, en ciertos casos se acepta la entrega de presente y espontrtnca, como la de la sangre, el pelo, la epidermis, o algunos
iliicmbros no renovables para trasplante de rganos.
S 35.
OPERACIONES
QUIRRGICAS,
TRATAMIENTOS
Y EXMENES
MDICOS. - Hay operaciones de ciruga que se consideran prohibidas y cuya reaHzacin puede importar una accin ilcita por
Eurte del cirujano que las realiza. En tal sentido se considera
I que tiende a obtener un cambio del sexo. Salvo el caso en
que por situacin particular se tienen rasgos de los dos sexos
S; t'iucnles, l'mentos.
66
(seudoliermafroditismo), y fuera necesario conseguir la instalacin completa eij uno de ellos -mujer o varn-.
Los dems actos de transexualismo no fueron aceptados por falta
de un fin lcito y de una emergencia que los justifique. La ley local
17.132 (art. 19, inc. 4), prohibe efectuar intervenciones que modifiquen el sexo de la persona, a menos que se las haga despus de una
autorizacin judicial. De todos modos, en este ltimo caso, se requiere la conformidad del paciente. Tambin se ha prohibido la esterilizacin, excepto qu exista una indicacin teraputica determinada y se hubieran agotado los otros medios para conservar los
rganos reproductores (art. 20, inc. 18, ley 17.132).
Sin embargo, hoy la ciencia va encaminada a demostrar -ya lo
ha hecho en gran medida- que el caso del transexualismo -repudio
absoluto del propio sexo- puede tener origen psquico-biolgico.
Algunos transexuales operados pretendieron modificar su inscripcin en el registro respectivo en lo que se refiere al nombre y al
sexo, solicitndolo judicialmente. n nuestro pas no han logrado
xito, pero actualmente se advierte una verdadera controversia sobre el tema.
Es ms, en la legislacin comparada se ha aceptado la rectificacin registral, luego que el sujeto se haya sometido a una operacin
quirrgica para el cambio de sexo. As, en Estados Unidos, en los
Estados de Illinois (1961), Arizona (1927), Louisiana (1968), California (1977) y Nueva York (1971). Tambin en Sudfrica y Turqua. En Europa, en Suecia (1972), Blgica (1974), Holanda, Alemania (1980) e Italia (1982), las leyes son permisivas, mientras que
en Dinamarca y Austria la cuestin se resuelve solamente por va
administrativa. Inclusive, la Convencin Europea sobre Derechos
del Hombre, privilegiando la vida privada, el derecho al matrimonio
y a constituir una famiha, apoy que una transexual pudiera contraer matrimonio con una mujer (Fernndez Sessarego). Reunidos
en Per, Lima, para las I Jornadas Internacionales de Derecho Civil
-26/9/91-, los intervinientes (Bossert, Fernndez Sessarego, Zannoni y Cifuentes) sentaron las bases para una legislacin sobre adecuacin del sexo en casos de transexualidad (ver Apndice, II).
Las operaciones mdicas pueden dividirse en: a) por razones de salud del paciente; b) por motivos estticos, y c) para
beneficio de terceros.
Todo acto quirrgico es mutilador y se realiza con elementos
que cortan y amputan o seccionan. Slo es posible practicarlos por
medio de profesionales con ttulo habilitante. Por excepcin podra admitirse el acto por una persona no profesional en situacin de
urgencia que significara un estado de necesidad. De lo contrario
se comete el delito de lesin.
67
68
tratamiento sanitario y la ley no puede violar los lmites impuestos por el respeto a la condicin humana (art. 32, Const.
de Italia). Sin embargo, en ciertas situaciones se sancionan
normas obligatorias sobre vacunacin, anlisis de sangre, tests
psicolgicos, etctera.
De esos tratamientos depende, por lo comn, la salud pblica
general. Si la persona se rehusa a someterse, no puede forzrsela
sin atacar la dignidad humana. Pero, aun sin violentar fsicamente
a la persona, es posible prever otros medios, como impedir el ingreso al empleo, a la escuela, la celebracin del matrimonio, la entrada
y permanencia en el pas, el aislamiento domiciliario. Hay, si se
quiere, una presin psicolgica que se ha considerado legtima, en
resguardo del inters pblico. Adems, en un caso es admisible el
examen forzado, y es cuando hay denuncia de insania y no es posible
aportar los certificados mdicos o el examen de los mdicos forenses. En este caso la posible ahenacin abre las puertas al examen
psquico, y aun a la internacin curativa, segn las leyes correspondientes, que se estudiarn ms adelante.
Por ltimo, los exmenes o pericias en el proceso no pueden ordenarse compulsivamente. Pero la negativa en juicios
en que se investiga, por ejemplo, la paternidad, la impotencia
sexual o una incapacidad orgnica, puede producir el efecto de
importar una presuncin corroboradora de otras pruebas, para
tener por demostrado lo que se investiga, sea la paternidad o
maternidad, la impotencia como causa de nulidad del matrimonio, etctera.
36. TRASPLANTES DE RGANOS "IN VIVO" (LEY 24.193). ~
Obvias cuestiones de naturaleza impelen a la distincin entre el
trasplante de rganos renovables y no renovables.
a) RGANOS RENOVABLES. Considerados tales, la sangre,
la piel, el pelo, etc., se entiende que es legtimo cederlos en
beneficio de otras personas que pueden necesitarlos. Ello
siempre que el dador no quede debilitado irrecuperablemente.
Al margen de la situacin de guerra, en que ha sido obligatorio
ceder sangre, en tiempos normales a nadie se puede obligar a
ello, ni por sancin ni por pena, menos an para investigaciones judiciales, pues sera admitir una prueba contra s mismo,
lo cual atenta contra el principio de defensa, y va contra el derecho personalsimo al cuerpo.
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b) RGANOS NO RENOVABLES.
Los trasplantes de rganos
no i'cnavables producen necesariamente una disminucin de la
liiU'gridad fsica del individuo.
De ah que su reglamentacin debe ser distinta. En nuestro
pas se haba sancionado la ley 21.541, reformada por la ley 23.464
del 25/3/87, las cuales establecieron los recaudos para este tipo de
Uusplantes, as como los de partes de cadveres a seres vivos (Bergogiio - Bertoldi). Pasados escasos tres aos de la ltima reforma,
l 24/3/93 se sancion un nuevo rgimen general con la ley 24.193,
rcgUnncntada el 10/4/95 por el decr. 512/95.
70
71
fi) CONSENTIMIENTO.
Adems de ser personalsima la aulotiziicin -por tanto, no puede ser sustituida ni complementaihi por otro que no sea el dador-, se exige antes que los mdiu'DN dcMi una informacin completa, suficiente y clara, adaptada
(I ln comprensin y nivel cultural de cada paciente, sobre los
i'icNgos, secuelas resultantes, evolucin previsible y limitacioDSN que produzca la ablacin. La operacin debe hacerse
dciUto de las 48 horas de recibida la informacin.
De este modo se asegura que el consentimiento sea meditado,
voluntario y libre, persuadindose los mdicos de que tanto el dador
eomo el receptor del rgano han comprendido el significado de la iniorniacin dada. Sin embargo, esa disposicin (art. 13) ha agregatlo una exigencia que no tiene fundamento, que es la necesidad de
comunicar la informacin a los familiares que enumera en forma excltiycnte el art. 21, y que llega a los abuelos y parientes consanguneos hasta el cuarto grado. Por otra parte, la informacin al receptor tambin exigida, carece de razonbilidad en los casos en que
ste, por su estado en grado de coma o inconciencia, no pueda recibirla con eficacia. Como es el beneficiado con la terapia, no tiene
sentido imponerlo de igual forma al caso del dador.
7) REVOCACIN.
El consentimiento puede ser revocado
hiisla el instante mismo de la intervencin quirrgica, y esa retriictacin del dador no puede hacer nacer en su contra ninguna
liiigacin. Los gastos de cualquier naturaleza que se realicen
yon la ablacin del rgano, sern soportados por el receptor o
1(1 obra social que cubre la operacin, pero nunca por el dador.
tNlc no asume responsabilidad en su trabajo por la inasistencia
en que incurra con motivo de la ablacin, y se beneficia con el
fgimcn de enfermedades inculpables que establece la reglameiilacin legal del contrato de trabajo.
8) PROHIBICIONES. La dacin de rganos es un acto puramente altruista; de ah que la ley prohibe: la comercializacin
lie rganos o tejidos y toda contraprestacin o beneficio por la
tincin y la intermediacin; la induccin o coaccin para lograr
IB Cesin por parte del dador, aunque admite el consejo mdico
l(,)brc la utilidad que la dacin importa; el ofrecimiento directo
72
PROPUESTAS
TRASPLANTES.
El indiscutible avance de la medicina en la terapia de los trasplantes y la falta de conciencia social que repercuta en una ms
generosa dacin de rganos, ya que la falta de stos impide curar a los enfermos y evitar sus males mayores, lleva a pensar en
la necesidad de proponer reformas a la actual legislacin, con
el fin de ampliar las posibihdades curativas por este medio.
En ese sentido podran aceptarse las siguientes bases:
a) Sobre la capacidad, en caso de parentesco muy cercano (padres e hijos, hermanos), aceptar que puedan ser donantes por decisin propia una vez que hayan llegado a la edad adulta (14 aos),
con control judicial para asegurar la Ubertad de eleccin (en Francia
existe dicha facultad controlada), pues suele ser ms importante
para el menor la salvacin de un pariente que el sacrificio personal.
Lo mismo si se trata de un mayor incapaz que pueda actuar en un intervalo lcido, o bien, con la autorizacin del representante.
Pese al carcter personalsimo de la dacin, la autoridad judicial podra suplir la incapacidad, en este caso, y la curacin de quienes cuidarn del incapaz lo que es para ste muy importante (Cifuentes).
73
b) A diferencia de la designacin de ciertos parientes beneficiarios del trasplante (ver 36, b, 5), habra que adoptar el rgimen
abierto que han aceptado otros pases (Per, Uruguay). Salvar la
vida a un prjimo tiene motivacin suficiente para admitir un sacrificio, que no es definitivo, y que abre las puertas a los actos de caridad y sohdaridad ms entraables (Borrell Macia, Carranza). Por
otra parte, por medio de drogas hoy muy eficaces, es mucho menos
peligroso el rechazo inmunolgico. Desde 1979, la ciclosporina,
derivada de un hongo, detiene en general ese rechazo conservando
las defensas. Si, adems, los estudios de histocompatibihdad dan
resultado positivo, no es necesario el parentesco con vinculaciones
de sangre para el xito del trasplante.
c) Si bien no es conveniente alentar la comercializacin de los
rganos, las estrictas normas, inclusive penales ( 36, b, 8) para
los mdicos lo cual los desahenta y atemoriza, podran flexibilizarse.
De tal modo, admitir la dacin de rganos cuando se obtiene algn
tipo de beneficio (p.ej., un servicio mdico pago o prepago de por
vida), o alguna compensacin en especie necesaria para el dador, segn su estado y requerimientos vitales (Antequera Parilli, Antonio
Chaves, Cifuentes), no debe alarmar y sera un buen medio para
salvar vidas.
Estas reformas, se complementarn con las proposiciones de
trasplantes de rganos de cadveres, facilitando esta prctica mdica
que se realiza en el mundo con mayores bases de amplitud y extensin.
d) Dejar sin efecto la necesidad de que en caso de personas mayores y capaces, dispuestas a dar un rgano para salvar a alguien se
deba informar a sus parientes en la escala y graduacin del art. 21 de
la ley, pues es una decisin exclusiva y que no tiene necesidad de la
asistencia de nadie. Por lo dems, esta exigencia indita en el campo de trasplantes, va en contra de la libre decisin sobre el propio
cuerpo, y no es coherente con el derecho personalsimo que en otros
casos y para cirugas a veces ms graves no se exige.
e) Dejar sin efecto la necesidad de la informacin al receptor
cuando ste deba ser operado en estado de inconciencia, o bien si se
trata de una persona incapaz de recibir con discernimiento esas explicaciones.
74
delito, pues no hay delito penal contra s mismo debido al principio de personalidad de la pena. As lo ha declarado la Corte
Suprema con relacin a la tenencia personal de drogas; aunque
posteriormente modific ese criterio. Pero, esos actos no
constituyen facultades permitidas y se podran impedir, por accin de la autoridad pblica o de los particulares en casos extremos. Ello inclusive si la automutilacin se apoyara en motivos religiosos (tambin las flagelaciones, suplicios, etc.), pues
tal conducta resulta antijurdica, dado que nadie puede disponer de su cuerpo para maltratarlo. Legalmente, esa negativa
se apoya en la aplicacin del art. 911 del Cd. Civil, ya que la
autolesin es un hecho que va contra el deber prescripto por
las leyes, al ser contraria a las buenas costumbres (art. 953,
Cd. Civil).
39. EL CADVER. - Si bien los derechos personalsimos
son vitalicios y, por tanto, se extinguen con la muerte de la persona, hay ciertas proyecciones de su ejercicio para el tiempo posterior.
En vida la persona puede disponer relativamente sobre su futuro cadver, estableciendo su destino. Esos negocios jurdicos demuestran la facultad voluntaria sobre el cuerpo una vez producida
la muerte, y esa voluntad debe ser respetada, siempre que no ataque
intereses superiores de la moral y las buenas costumbres.
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PARTES.
Acorde con lo expuesto, la persona puede disponer de sus futuros despojos, y el poder jurdico que en ese caso ejerce tiene
vigencia, salvo que se atentara contra principios superiores de
moral o buenas costumbres. Esa disposicin es unilateral,
pues interviene nicamente la voluntad del disponente, y es revocable, dado que ste puede modificarla o dejarla sin efecto.
Cuando la persona muere y no ha dejado instrucciones sobre la
disposicin de su cadver, los allegados deben actuar segn las costumbres. En tal sentido ejercen una facultad, aunque limitada, por
su propia naturaleza, a las exequias (modo, lugar y forma). Los ms
cercanos tienen preferencia para decidirlo, as, el cnyuge o los
hijos. Pero estas disposiciones parentales slo son posibles si el
muerto no ha dejado expresada una voluntad al respecto, que aqullos estn obhgados a respetar. Esa voluntad del difunto puede manifestarse por escrito, sin que sea necesario que lo haga en forma
testamentaria. Hoy se extiende la facultad de los parientes a la donacin para trasplantes.
Acerca de las partes separadas del cadver, ver lo dicho
en el 34.
b) TRASPLANTES DE PARTES DEL CADVER. La ley 24.193 ha
lomado una serie de recaudos para difundir la donacin de rganos cadavricos y facilitar la manifestacin de voluntad en la
disposicin de esos rganos. Sin embargo, son insuficientes.
Existi un intento legislativo de considerar que toda persona
que muriera sin expresar su voluntad al respecto, la ley presumiera que tcitamente la haba otorgado, debiendo expresar una voluntad contraria para que as no se considerara. Si bien esta idea no
prosper, se han extendido en la ley, los medios, admitindose toda
clase de comunicacin y se ha creado el Centro nico Coordinador
de Ablacin e Implantes de rganos (CUCAI), que hoy tiene organizacin autrquica y se llama Instituto Nacional Central tnico de
Ablacin e Implante (INCUCAI).
No se exige la mayora de edad, pues segn el art. 19 toda
persona mayor de 18 aos y en pleno uso de sus facultades
76
mentales, puede disponer para despus de su muerte la ablacin de rganos o materiales anatmicos de su propio cuerpo,
para ser implantados en otros seres humanos, o con fines de investigacin o estudio (ver 95).
El precepto admite que la persona seale qu rganos autoriza ablacionar o prohibe hacerlo, ya sea con una manifestacin especfica o genrica, pero si nada se dice al respecto se
debe entender que todos quedan abarcados. Tambin es posible indicar para qu fin se los dona, aunque si nada se expresa
se entender que es para trasplantes a personas vivas y no para
investigacin o estudio.
El art. 20 de la ley, con el fin de generalizar las daciones, establece que los funcionarios del Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas estarn obligados a preguntar a los capaces mayores
de 18 aos que concurran a hacer algn trmite, si manifiestan voluntad afirmativa o negativa acerca del otorgamiento de la autorizacin, o su negativa a expresar esa voluntad. La manifestacin tiene
que asentarse en el documento nacional de identidad (DNI) y comunicarse al INCUCAI, dejndose constancia de las limitaciones que
desee declarar el manifestante. Pero slo al dictarse el decr. 512/95
(2 aos despus), se dispuso que dentro de los 90 das de su publicacin, se deba arbitrar un sistema de difusin e informacin destinado a dejar sentada esas expresiones de voluntad, sin que hasta
ahora se haya legislado sobre las modalidades y formas que faciliten
la manifestacin. Se exige que el Poder Ejecutivo realice una permanente campaa educativa para crear la conciencia solidaria en
la poblacin.
En caso de muerte natural y ante la ausencia de voluntad
expresa del difunto, la autorizacin puede ser dada por el cnyuge no divorciado que conviva con el causante, o el concubino con tres aos mnimos de convivencia con l, cualquiera de
los hijos mayores de 18 aos, de los padres, de los nietos mayores de 18 aos, de los abuelos y de los parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado o por afinidad hasta el segundo.
Esta enunciacin segn la ubicacin de grados ms cercanos
del art. 21 de la ley es de orden preferente, pero basta la oposicin de una de las personas del mismo grado para eliminar la
posibilidad de disponer del cadver. Como la situacin requiere premura en el tiempo, la prueba del vnculo puede concretarse con la declaracin jurada a la que se da carcter de
instrumento pblico, declaracin que parece extensible al caso
77
Uno de los ms graves problemas que se plantean es la deIcrminacin de la muerte. En virtud de que es necesario que
l(s rganos que se extraigan, para la implantacin en la persona viva que los recibe, no pueden entrar en perodo de descomposicin, la ablacin debe ser casi inmediata a la muerte. Hay
dos criterios: a) el que considera que slo hay muerte cuando,
despus de un proceso gradual, no queda ninguna clula viva
en el cuerpo de la persona, en cuyo caso seran prcticamente
imposibles los trasplantes, y b) el que sostiene que basta la
muerte cerebral, aunque algunos rganos como el corazn, los
rones, etc., conserven movimiento y clulas vivas. Es la llamada muerte clnica, que se resuelve segn los dictados de
lu medicina. Esta segunda teora es la que ha prevalecido. La
ley 24.193 dispone al efecto en el art. 24, que es admisible la certificacin del fallecimiento, determinado por dos mdicos, de
los cuales por lo menos uno deber ser neurlogo o neurocirujuno. Ese equipo certificador debe hacer todas las comprobaciones para establecer con evidencia si han cesado total e irreversiblemente las funciones cerebrales o enceflicas cuando
hubiese asistencia mecnica, y sus integrantes no pueden pertenecer al equipo de trasplante. Es aplicable la comprobacin
del llamado electroencefalograma chato, combinada con otros
mtodos para asegurarse de que se ha producido la muerte.
78
c) PROPUESTA DE REFORMAS. Si bien la ley 24.193 no ha admitido hasta ahora el consentimiento por el silencio, es decir,
que en todo caso de fallecimiento en que el causante no se haya
opuesto en vida deba entenderse que consinti la dacin, prev
esta solucin a aphcarse a partir del 1 de enero de 1996, aunque restringida por una serie de condicionamientos que la hacen poco realizable. En primer lugar, debe tratarse de personas capaces mayores de 18 aos y la autorizacin por el silencio,
que no es declaracin tcita de la voluntad sino ausencia de
manifestacin que por ley importa afirmacin (art. 919, Cd.
Civil), puede ser dejada sin efecto por los famihares que enuncia el art. 21 de la ley de trasplantes y que, como se sabe, llegan hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos hermanos) y segundo de afinidad (cuados). En segundo lugar,
para que entre en vigencia la norma debe hacerse una campaa
de difusin y enseanza y existir constancia de que el 70% de
los ciudadanos mayores de 18 aos han sido consultados por
la anotacin en los documentos de identidad (arts. 62 y 20 de la
ley). Con esto la fecha de entrada en vigencia de ese tipo de
consentimiento queda supeditado a tal comprobacin que, todo
hace suponer, no har posible concretarlo en la fecha expresada ni en otra posterior cercana.
En pases como Francia (desde 1976), Espaa (1979) y Per
(1984), se ha establecido, permitiendo en mayor medida las posibilidades del trasplante, a fin de que los cadveres sean tiles para dar
la vida. Casi todas las leyes exigen una recomposicin fsica para
borrar las huellas del retiro de rganos y, de ese modo, dar el mayor
79
ft 40.
FvNDAMENTACIN. APLICACIONES. - E l
ordenamien-
li) reconoce en la persona una esfera propia de autodeterminaelrtn que est de acuerdo con su naturaleza. Esa esfera se 11amii "derecho de libertad". Pero no deben considerarse las
imlUiples facultades de movimiento, locomocin o expresin
dt?l pensamiento, como actos genricamente permitidos (caminiir, fumar, hacer poesa, dar a conocer las ideas), sino atender
II que el orden normativo, no permite los impedimentos para la
l'eiliizacin u omisin de cualquiera de esas acciones que entran
en lii esfera de la hbertad. La libertad se extiende, pues, a
lodo lo no prohibido como posibilidad de actuar, querer, pensar, no actuar, sentir, que el derecho protege indiscriminada
y generalmente, a partir de los principios de la Constitucin
(litis. 17 a 19). En el rea propia del derecho privado, los arts.
M y 910 del Cd. Civil, sientan el mismo principio, en el sentido de considerar permitido todo lo que no est prohibido por ley.
Demostrativo de este derecho y de su clase dentro de los
pcrsonalsimos, es el conjunto de actos de disposicin de la propia libertad. En principio, slo es posible disponer de ella
temporal y parcialmente. No se admiten hoy da los actos y
ION contratos por los cuales la persona se obliga a convertirse
en vasallo, o se obliga a permanecer bajo dominio de otro,
o encarcelado. La facultad de obligarse (por una obligacin,
Inclusive de hacer), es demostracin del derecho, pero esa facultad tiene lmites. As, los que derivan de la naturaleza humana y del fundamento del orden jurdico.
Por eso, es nulo el pacto en el cual una persona se obliga por
toda la vida a prestar servicios personales en favor de otras, pero se
80
DERECHO AL HONOR. - L a p r o p i a e s t i m a y la f a m a o
r e p u t a c i n q u e las p e r s o n a s a d q u i e r e n a m e d i d a q u e t r a n s c u r r e
81
'IfuciiU'h.
t'i'iiifnlit\.
82
tacin, esta norma debe ser interpretada estrictamente, y considerarse que ello slo es posible si se trata de un delito penal
de calumnia. En efecto, la sola injuria, que es un acto ofensivo directo (insulto, desprecio, golpe sin consecuencias en pblico, difusin de un defecto deshonroso), no puede ser disculpado aunque el ofensor demuestre que era cierto el acto, sea
por merecido o por existir el defecto. Aqu no tiene ningn
efecto la prueba de la verdad, porque de todos modos se ha
herido el bien del honor y en el derecho penal tampoco se admite la excusa. Si se tratara de una difamacin o de una acusacin de haber cometido un delito que deshonra, habra que
estudiar todas las circunstancias, pues aun cuando fuera verdad
la comisin del delito, la difusin por s misma aade un bochorno que denigra la propia estima y avergenza socialmente.
As, por ejemplo, al adltero o al ladrn, que pasado el tiempo
de su condena se lo degrada publicndose sus hechos anteriores, se
le infiere un ataque que le impide reconstruir su vida y se renueva
por la prensa o los medios de comunciacin la vergenza de sus actos. La publicidad no controlada puede aadir a los actos y conductas una repercusin que antes no tenan. De ah que tienen que
prevalecer los arts. 1068 y 1083 del Cd. Civil, bastando el dao al
honor para que quede configurado un acto ilcito civil, que merece
resarcimiento. Inclusive en lo penal, el art. 111 del Cdigo de la
materia no adrnite la exceptio veritatis cuando se trata de delitos de
accin e instancia privada (violacin, injurias, estupro, adulterio, etctera). Por lo cual, con mayor razn debe aplicarse esa restriccin
en el rea civil.
La retractacin del acusado por injurias o calumnias, no impide
la accin civil de resarcimiento, como en muchos casos lo han resuelto los tribunales.
El honor puede ser violado por medio de otros derechos personalsimos, como cuando se hace difusin de la imagen en forma que
hiera el sentimiento (desnudos, poses ridiculas, etctera). O tambin apropindose del nombre o aprovechando el nombre de la persona, que es su signo distintivo e individualizador.
"En ese sentido se debe recordar el art. 21 de la ley de nombre (18.248), segn el cual cuando se utilice maliciosamente
para la designacin de personajes o cosas y cause perjuicio moral o material, puede demandarse el cese del uso y la indemnizacin de los daos (ver 86). Como norma vigente que protege este derecho y que ahora tiene jerarqua constitucional, es
de destacar el Pacto de San Jos de Costa Rica, aprobado por
83
84
85
(m. .^3).
Cuando se ha dado el consentimiento, pero despus se produce
uiiii retractacin o revocacin, hay que pagar los daos y perjuicios
oi'iisionados. La persona siempre se puede arrepentir, pero en tal
i'iisi) tiene que resarcir si se ha producido algiin gasto para el autor
cid rclrato.
No es necesario el consentimiento y, por t a n t o , las imgenes
urreNpondientes no estn p r o t e g i d a s , en los casos siguientes:
/ ) C u a n d o ha m u e r t o la p e r s o n a y faltan los p a r i e n t e s q u e
ifluiieia el art. 31 de la ley.
86
2) Si el retrato se relaciona con fines cientficos (en revistas mdicas de la especialidad, por ejemplo), didcticos y en
general culturales, porque se hace prevalecer un fin social superior. Sin embargo, ello no puede servir de pretexto para
deshonrar al no tomarse todas las precauciones, ni para ensayar una obra que nada produce de positivo para el arte y pretender su publicidad a ese ttulo.
3) Si se trata de hechos o acontecimientos de inters pblico, como el identikit para perseguir a los delincuentes prfugos.
4) Cuando son hechos o acontecimientos que se hubieran
desarrollado en pbhco. As, verbigracia, un desfile o procesin. Sin embargo, si la imagen ha sido sacada del contexto y
aparece la persona netamente individualizada y sin relacin
con el acontecimiento pblico no habr derecho a la difusin
inconsulta.
5) Las imgenes de personas clebres o famosas por su actividad -actores, deportistas, cientficos, polticos-. En ese
sentido hay un "inters pblico" de que se difundan, pero esas
difusiones deben estar siempre relacionadas con la actividad
propia del individuo, o sea, con clara referencia al motivo de su
notoriedad.
~^ 6) Despus de transcurridos 20 aos de la muerte de la
persona, la publicacin es libre (art. 35).
43. DERECHO A LA INTIMIDAD. - Toda persona goza de
vida privada, o sea, de un aspecto de su vida que naturalmente
desea ocultar a la curiosidad ajena. Se refiere tanto al mbito
fsico de su existencia, como a las actividades, comunicaciones
y sentimientos que rodean al hombre, constituyendo el reducto
no transferible de su soledad y del grupo que lo rodea o acompaa en ella. Puede definirse el derecho a la intimidad, como:
"e/ derecho personalsimo que permite sustraer a la persona de
la publicidad y de otras perturbaciones a sus sentimientos y vida
privada, limitado por las necesidades sociales y los intereses pblicos'' (Cifuentes).
Nuestra Constitucin nacional establece el principio en
que se asienta con fuerza este derecho. El art. 19 estatuye:
"Lfl acciones privadas de los hombres que de ningn modo
87
a) EXTENSIN.
Tal como declar la Conferencia de Juristas Nrdicos, reunida en Estocolmo en mayo de 1967, el derecho a la intimidad protege al individuo frente a las autoridades,
al pblico en general y a los dems individuos, y es el derecho
de vivir independientemente la propia vida, con un mnimo de
injerencia ajenaA fin de establecer los modos de ataque y la consiguiente
e x t c n s i ^ n t e n i S c h , se pueden destacar las manifestaciones
que le correspoiden y en dnde se concentra la posibilidad del
mio:,
/) Las conductas, vicisitudes, situaciones,
circunstancias
fslrictamente~'pfsnales, ajenas a una publicidad no querida.
Las ofensas se materializan en injerencias en la vida propia, del
\^\>gAT ^ d& \a iv\^^a, c<amo S." c^opiado, rsbado, obse'vado,
acosado. Declaraciones falsas o fuera de lugar acerca de la
persona; inoportunidades de los medios de comunicacin; revelucin pblica de asuntos privados, y hasta de vicisitudes, desgiiicias, accidentes y defectos fsicos; el hostigamiento, como la
()i)Hcrvacin indiscreta, el acoso con interrogatorios indebidos,
ION llamados telefnicos molestos.
2) Todo lo relacionado con el secreto: violaciones de correspondencia; interceptaciones electrnicas, telegrficas o telefnicas; grabaciones clandestinas en mbitos privados; reveIncin de inforffiaciones obtenidas por el ejercicio profesional,
Incluido en la confesin religiosa; el empleo de mtodos que
ttcNiuidan el subconsciente, como el .hipnotismo, las drogas
88
89
90
LAS PERSONAS. El procedimiento automtico de datos mediante la utilizacin de las computadoras y los discos que los acumulan o almacenan y los ordenan, pudiendo informarlos sistemticamente, suscita el peligro de que se manejen violando la
intimidad de las personas, o tambin su identidad personal.
Por medio de ese procesamiento es factible invadir la intimidad
y mantener en memoria electrnica un conjunto de datos que pueden ser aprovechados en contra de este derecho. Se ha discutido si
para establecer reglamentaciones protectoras al respecto, no sera
mejor sancionar una ley de informtica, en la que se proyectaran
normas tutelares del derecho a la vida privada, aparte de todo lo relativo a los derechos de autor, utilizacin y rgimen de las computadoras, delitos informticos, sistema administrativo, etc., o si convendra separar esta cuestin de las otras, uniendo el aspecto propio
del derecho a la intimidad a los otros derechos personalsimos. Esta
segunda opinin es la que mejor contribuye a la defensa de la persona, pues viene a formar parte de un plan mucho ms abarcador y en
donde se aplican los principios que ayudan a interpretar cada una de
las especies, entre ellas el tema de la invasin por medio del banco
de datos.
91
La
facultad
de
92
dicionamientos, es decir, sin ponerlo en su material configuracin a la par del babeas corpus, se cumplen en gran medida casi
todas las defensas propuestas. La norma estatuye: "Todapersona podr interponer esta accin [de amparo] para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que
consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados
destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad
o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de
las fuentes de informacin
periodstica".
44.
93
pas hubo dos muy importantes acerca de los derechos personalsimos y en especial del derecho a la intimidad.
El primero lo constituyeron las II Jornadas Provinciales de Derecho Civil de Mercedes, de junio de 1983, en donde se dispuso en
las recomendaciones: 11) "Suprimir en el art. 1071 bis: a) la mencin de la arbitrariedad; b) el requisito de que el hecho no sea un
delito penal; c) la referencia a la equidad como criterio para fijar la
indemnizacin"; 12) "La sola notoriedad no priva a la persona de
intimidad, pero ser legtima la intromisin que responda a un inters pblico prevaleciente"; 13) "Regular especficamente el uso de
la informtica de modo que no pueda lesionar los derechos personalsimos".
El segundo fueron las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil
de Mar del Plata, de noviembre de 1983. En este congreso se consideraron y aprobaron casi todos los principios explicados en los pargrafos precedentes.
Posteriormente han proliferado los congresos que trataron y recomendaron la legislacin sobre diversos aspectos de los derechos
personalsimos. Se destacaron el I Congreso Internacional de Daos en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, de abril de 1989, y las IV
Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, tambin de 1989, que trataron la "Intrusin a la intimidad a travs de la informtica y los medios masivos de comunicacin" y "La responsabilidad civil de los
medios masivos de comunicacin", respectivamente. Esos mismos
temas fueron considerados, en las Jornadas de Responsabilidad por
Daos, en homenaje a Jorge Bustamante Alsina, de 1990 (Pizarro,
Parellada).
5) PACTO DE SAN JOS DE COSTA RICA
94
A LA INTEGRIDAD PERSONAL,
95
96
97
Cambio de
|iiiNpnidencia en la causa "Ekmekdjian, Miguel ngel c/Sofovich, GerarlU) y oros", del 7/7/92, anlisis de los votos de la mayora y minora.
Clfliriilos. lik-mentos.
CAPTULO
II
LA^ELACIN
JURDICA.
CONCEPTO DE PERSONA. -
Se
I ()()
1(11
PERSONAS
VISIBLES.
ESPECIES.
- Las dos e s p e c i e s d e
102
Uncin lie c mi I i dudes o accidentes, son personas de existencia visible". \',\ precepto tiene un alcance general con proyeccin
.'.i-ni-rici y conceptual irrebatible. Basta que un ser que existe
li-nga rasgos de humanidad para que se admita en l la persona. Las personas ideales, en cambio, tienen personificacin
individual por el hecho de adquirir personera, o sea, de ser
reconocidas por el derecho, caso por caso.
En muchas legislaciones, sin embargo, se establece que hay vida
humana que no es reconocida como persona, al no aceptar a la "persona por nacer" y disponer que slo se alcanza la personalidad despus del nacimiento. Se reconoce en esos pases al concebido como
esperanza o expectativa, pero no con el carcter de persona titular
de derechos actuales.
Nuestro art. 51 coincide con la Constitucin y borra la posibihdad de la esclavitud y la muerte civil, que tambin expresamente ha descartado el art. 103 del Cd. Civil y su nota. Era
admitida esta ltima en el derecho antiguo, en los casos de condena a penas capitales o por la profesin en rdenes religiosas.
Se ha discutido si los animales tienen personalidad, derivada la
afirmacin del concepto de Ihering sobre el derecho subjetivo: "inters jurdicamente protegido". Pero, cuando el derecho objetivo
se refiere al animal, evitndole algn sufrimiento o protegindolo
(polica animal; lucha contra las epizootias; prohibicin de infligirles
castigos; veda de la tauromaquia, etc.), atiende el inters del hombre
y no el del animal. A ste no se lo puede sancionar jurdicamente y
menos hacerlo titular de derechos y obgaciones. As, verbigracia,
la prohibicin de la corrida de toros o de la ria de gallos no se funda en el resguardo del derecho del toro o del gallo, a su vida, a su
integridad, sino en el repudio por la inmoralidad del espectculo,
su crueldad pblica y la peligrosidad social que significa el enardecimiento popular por causa de esos juegos.
Al requerir la ley "signos caractersticos de humanidad"
parece haberse influenciado por las creencias antiguas en los
prodigios, monstruos y endriagos. Pero hasta ahora stos fueron producto de la fantasa y la supersticin.
Como la esfinge latina (cuerpo de len y cabeza de hombre), la
medusa (mujer con cabellos de sierpe que petrificaba a quien la mirara), la sirena (busto de mujer y cuerpo de pez). En general, puede sostenerse que todo lo que nace de mujer es humano, de su misma especie. Sin embargo, hoy se vislumbra la posible alteracin de
tal condicin pura, a travs de la experimentacin gentica y sus po-
1(1 (
PRINCIPIO DE LA EXISTENCIA.
104
Inspirado en Freitas, Vlez Srsfield estableci como principio la regla que adrte4^3 personalidad del concebido, y por
ello lo llam "persona por iii^cer" a partir del art. 63. En tal
sentido, dispone el art.(70^del Cd. Civil: "Desde la concepcin
en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si
ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente
adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con
vida, aunque fuera por instantes despus de estar separados de
su madre".
Argumentaba Freitas, para apartarse de la opinin por entonces
comn, que si esos seres pueden adquirir algunos derechos es innegable que son personas. La nada no se representa y ellos son representados porque existen y adquieren derechos. No son personas
futuras, pues ya existen en el vientre de la madre y a su respecto se
pueden hacer estas preguntas: si no fueran personas, por qu las
leyes penales castigan el aborto premeditado? Por qu no se puede ejecutar una pena en una mujer embarazada? (Vlez, nota al
art. 63).
Ciertas vacilaciones producen los arts. 74 y 3290 del Cd.
Civil, que en alguna medida traicionan ese concepto. Por el
primero, si la persona por nacer muriese antes de estar completamente separada del seno materno, ser como si nunca hubiera existido. Esto importa colocarla en una especie de condicin resolutoria, segn la cual se admite que es persona pero
supeditada al acontecimiento futuro e incierto del nacimiento
con vida.
Es por ello que se ha criticado la solucin de la ley, sosteniendo que es una ficcin darle personalidad al concebido; que
ste tiene vida pero no individualidad y, por ello, no es persona
(Orgaz). Es verdad que la solucin del Cdigo en el conjunto
de sus normas no es muy firme y que valdra ms sostener con
coherencia, una solucin menos conflictuada.l Tal sera la que
sostuviera que es persona el concebido y que si muere antes de
nacer quedan sin efecto los derechos y bienes que en ese tiempo adquiri, sin borrar al mismo tiempo su personalidad, que
tuvo una vida real en el seno de la madre (Cifuentes).
En la legislacin comparada se observa que la mayora de los
pases siguieron las pautas de Savigny, estableciendo que la existencia legal de la persona principia al nacer y que slo se tiene en cuenta
I (h
' En tal sentido, se dispone en el Cdigo Civil que tiene lugar la representacin del por nacer, si hubiere de adquirir bienes por donacin o herencial y que esta representacin cesa el
da del parto si nace con vi3a, pues entonces comienza la de los
menores (arts. 64 y 6 9 ) . ^
Ahora bien, debe ponerse de relieve que todos estos principios tan sabiamente estructurados en defensa de la persona
por el legislador, en los tiempos que corren deben estudiarse
con una nueva perspectiva. Aparte de la concepcin natural
por relaciones sexuales normales en el seno de la madre, aparecen con la biotecnologa y la ingeniera gentica una serie de
posibilidades que no podan siquiera imaginarse en la poca del
Cdigo y hasta hace pocos aos. La principal consecuencia es
que ahora, cuando se emplean esos mtodos, ya no es la fecundacin del vulo un hecho impredecible, misterioso y oculto,
sin poder conocerse con exactitud el momento preciso de su
realizacin ni de la evolucin, desde lo ms elemental hasta la
organizacin compleja del feto ya formado. A travs de la fecundacin llamada in vitro y de la inseminacin artificial en
todas sus facetas y combinaciones, la ciencia permite establecer con certeza ese momento de la fecundacin y aun predeterminarlo y seguir paso a paso la progresin formativa del concebido. Este cambio sustancial, est revelando la necesidad
de revisar los conceptos con un criterio que se amolde a esa
realidad.
En efecto, a medida que se va develando lo que, por desconocimiento, antes se agrupaba en el conjunto de misterios de la naturaleza, en derredor de los cuales se formaron principios que parecieron
intocables, deben hacerse flexibles los puntos de partida jurdicos
que permitan el progreso del conocimiento de las cosas. Al comprenderse la condicin gentica en su formacin y posibihdades, se
debe evitar el entorpecimiento de un avance que se dirija a mejorar
al hombre y a resolver sus problemas, y desatar las ataduras con vi-
1 06
I loy se ha hecho posible destacar separadamente los aspectos genticos, aplicando inclusive mtodos que eviten ciertas enfermedades congnitas, deformaciones y herencias no
convenientes para aquel desarrollo, y hasta determinar el mejoramiento orgnico del hombre. Se destacan y separan de la
gnesis los aspectos gestacionales y de crianza, dividindose estas funciones con intervencin de terceros que tienen mejores
aptitudes. |J^legadas la ciencia y la tcnica a este punto, las
perspectivas conceptuales y ticas deben permitirlo y ponerse a
la par de los nuevos conocimientos, sin renunciar, desde ya, al
bien del hombrej que es el nico norte vlido que debe preocupar la justificacin jurdica de los nuevos mtodos. sta se
apoya en el derecho personalsimo al cuerpo (seoro sobre los
elementos genticos para la procreacin, que provienen de rganos propios del hombre y la mujer) y en el derecho personalsimo a la privacidad (libre decisin de los aspectos ntimos de
la vida que por s no afectan los intereses pblicos; ver 43).
50.
107
108
I ,a cotidiin jurdica de la persona por nacer es la incapacicliid nhsolutci de hecho (art. $4, inc. 1, Cd. Civil). No puede- ejercer pof s ninguno de los derechos de los cuales es tituliir. I'ienc uiia total imposibilidad material de obrar. Para su
rci>r('senacirt^^ ha pensado que, de acuerdo al art. 64} se traa simpTiemente e nombrae un'"'curaor a\osVienes'' (Orgaz).
Pero, en verdad, otras disposiciones muestran que se trata de
un representante con poderes iguales a toda representacin legal de las personas incapaces. El art. 57, inc. 1, establece
que los padres ejercen la representacin, en virtud de la patria
potestad (art. 264). En caso de faltar el padre -por muerte o
desconocimieAto- queda la madre, y slo si sta a la vez es incapaz, debe nombrarse a un tercero, que la ley menciona como
"curador", pero que no se diferencia del desempeo de los tutores para menores o dementes (Cifuentes, Rivera).
La atribucin de derechos se hace irrevocable por el nacimiento con vida, pero el ejercicio de la patria potestad no se
modifica por ello| Si nace muerto se produce la resolucin
de los derechos y obhgaciones, con retroactividad al tiempo en
que se pusiertJn en cabeza del por nacer. La representacin se
acaba el da del parto si el concebido nace con vida, pues principia en ese rfiomento la de los menores (padres o tutores), o,
si ha vencido el tiempo mximo de duracin del embarazo y no
fue dado a lu:?, o bien, si nace muerto (art. 69, Cd. Civil).
ki/Esta ltima circunstancia la omiti la norma, pero es de toda
evidencia. Por lo dems, la primera, del nacimiento con vida, no
produce eii realidad el cese de la representacin,^sino su continuacin i en otro estado de incapacidad idnticgj, la dlos menores impuberes, quedando firmes los actos hasta entonces obrados por el
representante del nasciturus.
Finalmente, se le debe atribuir un derecho extrapatrimonial de primef orden, que es el derecho de vivirj^ Tambin una
consecuencia de su estado, que es el derecho'^ nacer. La discusin producida por las ltimas novedades de ingeniera gentica, se reducen a establecer cundo puede considerarse que
hay concepcin firme y verdadera, y, a partir de entonces, estos derechos se proyectan con todas sus consecuencias.
Se acepta ahora la existencia del llamado preembrin hasta los
14 das, el cual an no ha anidado completamente, careciendo de
10')
las cualidades de estabilidad, estructuracin cerebral y nerviosa autnoma, que permita individualizar a un sujeto -pueden ser hasta
entonces uno o ms- con las caractersticas propias de la persona
nica e idntica a s misma. Pasada la etapa del preembrin, es
embrin si alcanza aquellas condiciones. Por eso las legislaciones
que se han ocupado del tema -como la espaola de 1988-, dividen
los tiempos en que es posible realizar operaciones de congelamiento,
eleccin, depsito de vulos y ovocitos, etc. (Bossert).
En efecto, en la "fecundacin in vitro", se extrae ms de un
huevo del ovario femenino, los que se fertihzan con esperma del marido o de un tercero donante, en un medio artificial. Se forman de
tal modo dichos preembriones cuando llegan a la fase de 8 clulas, y
se evala cul o cules se implantarn en el tero de la madre, pues
implantar ms de 2 huevos produce el peligroso parto mltiple. Si
se sostuviera que ese preembrin es ya persona por nacer, tales manipulaciones tendran graves consecuencias jurdicas penales y civiles. Sin embargo, la conclusin de la realidad ahora examinada a la
luz de la ciencia, lleva a sostener que el preembrin es una masa de
clulas sin forma humana reconocible y que tiene pocas posibilidades de quedar implantado y llegar a trmino. Fisiolgicamente, el
embrin, despus de 14 das, es ms complejo y tiene potencialidades muy cerca de la definicin para lograr individualizarse, pues entonces se ha cuasi implantado en la pared del tero y empieza a tener un desarrollo del sistema nervioso cerebral, as como de otros
rganos. En las etapas de perfeccionamiento se va, pues, de aquel
preembrin cuasi amorfo, al embrin ya anidado y, ms tarde, ste
se transforma en un organismo mucho ms definido a travs del crecimiento y la maduracin, convirtindose en el feto. El esquema
que ahora se conoce al desarrollarse fuera del seno materno por el
mtodo de fertilizacin in vitro (FIVET), es el siguiente: 1) se produce la fusin del ovocito y del espermio (compenetracin de sus
proncleos) crendose una clula diploide (con nmero normal de
cromosomas par en el doble juego de gametos), dotada de capacidad
de subdivirse reiteradamente, pero antes de esa compenetracin, a
travs del microscopio, se puede observar que los dos proncleos estn perfectamente diferenciados y, durante 6 a 12 horas se mantienen separados, aproximndose hasta encontrarse. Producido el encuentro se fusionan, o sea, se unen los 23 cromosomas femeninos
con los 23 masculinos, lo que se llama "singamia", intercambiando
en ese instante la informacin gentica y formando desde entonces
el cdigo gentico nico; 2) comienza la subdivisin celular y pasan
a ser 2-4 (a las 30 horas)-8 (60 horas)-16...; 3) aparece as primero
la mrula (tiene la forma de la fruta de la mora) y despus la blstula; 4) en el estado de blastocito est en condiciones de nidar; 5)
ello slo puede ocurrir en el tero, pues afuera no puede nidar;
6") al nidar o fijarse por medio de enzimas y diminutas prolongaciones tentaculares (los villi) queda insertado en las paredes del tero;
7) a los 15 y 25 das aparece la actividad contrctil; 8) a los 30 das
lio
I A i'i'itNDNA Di I;.\:S'II;N('IA
VISUIA; Y
sus ATRIBUTOS
I I I
112
I 1.1
IIA
I 13
ilf Nidiiieioiios en las cuales no euadra exactamente aplicar las solui'ldiii'N pensadas para la fecundacin oculta natural. Lamentableinriile, cu nuestro pas, an no se ha dictado la legislacin que prevenga cslDS nuevos aspectos y cuestiones que se estn produciendo
cii los hechos, en el extranjero y aqu. Hay, sin embargo, proyeclos (|ue se estn estudiando.
Nacer es aparecer y entrar en la vida visible. Es brotar
lK'ia el exterior. No implica slo salir del vientre materno,
sino (amblen comenzar a vivir por cuenta propia. Es por ello
i|iic se requiere un nacimiento completo o entero, no siendo tal
la simple aparicin de una parte (un brazo, cabeza o miembro).
Mientras el feto est en el claustro materno, si bien tiene circuliicin sangunea propia, no se oxigena por sus pulmones ni se
nutre por su aparato digestivo. Su sangre sale y vuelve a travs del cordn umbilical, recibiendo la nutricin por osmosis
mediante la placenta, sin mezclarse con la de la madre. Cuando nace y es cortado el cordn, empieza a funcionar todo su
maravilloso sistema respiratorio que, a partir de entonces, oxigenar su sangre.
Se discute el momento en que puede considerarse consumado el
nacimiento. Para muchos juristas no es necesario el corte del cordn umbilical, bastando que el nacido hubiera vivido fuera de la matriz un tiempo, aun cuando la criatura contine adherida al conjunto
de vasos sanguneos de la placenta (Borda, Busso, Orgaz). Es dable recordar que, acorde con los arts. 70 y 74 del Cd. Civil, el por
nacer no alcanza a confirmarse como persona si muere antes de estar, aunque sea por instantes, completamente separado del seno materno. Por eso, otros autores sostienen que si al cortarse el cordn
umbilical el nio no da ms seales de vida, no se produce la oxigenacin propia a travs de sus pulmones y se da el caso del nacimiento muerto (Aruz Castex). Estos ltimos tienen razn. No puede
decirse que hay separacin completa cuando la vida todava depende de la preez y se tienen lazos sanguneos con la madre.
NQ se debe confundir el parto, que es parir o dar a luz, con el nacimiento, que es empezar a vivir por s. Para que esto ltimo se produzca y pueda comprobarse, es condicin fsica que la respiracin
sea un fenmeno producido con los propios rganos. Mientras el
cordn umbilical est intacto hay prolongacin de un estado intrauterino, pues se recibe oxigenacin de la madre con verdadero impulso vital. La,ley exige: a) que el hijo sea separado de la madre; b)
que la separacilT sea completa; c) que viva despus de la separacin aunque sea por instantes, y d) que sea una criatura humana
(Savigny).
116
Es por eso que con respecto a los acardianos o acfalos (sin corazn o cabeza), que al estar separados conservan an algunos movimientos, debe considerarse que tienen meros reflejos y no signos
de vida.
Son indiferentes los medios de que se vale la ciencia para
obtener la separacin, sea a travs de una ciruga - c e s r e a - o
espontneamente (art. 7 1 , Cd. Civil).
54. PRUEBA DEL NACIMIENTO. - Dado que la ley exige un
nacimiento completo y que el nacido tenga vida aunque sea por
instantes, es importante establecer los medios de comprobacin de ese hecho jurdico. Puede ser que se produzca y que
poco despus muera, lo que sera suficiente para consolidar los
derechos y herencia que hubiera recibido, determinando a su
vez la sucesin a favor de sus propios herederos. Pero, para
demostrarlo, todos los medios son admisibles.
En general, las exteriorizaciones de la vida del recin nacido
son movimientos, sonidos de su llanto, muestras de su respiracin
fuera de la matriz. El Cdigo admite cualquier medio de
prueba, incluido el de testigos que hayan podido apreciar estas exteriorizaciones. El art. 73 del Cd. Civil menciona a las personas que
asistieron al parto y pudieron observar la voz, la respiracin y otros
signos de vida. El art. 75 estatuye, para facilitar el reconocimiento
de la personalidad del individuo que entra en el mundo, que si hay
dudas sobre la condicin se presume que naci con vida, incumbiendo la prueba de lo opuesto a la persona que alegare lo contrariojr
En la actualidad, en las ciudades, al intervenir generalmente
hospitales, sanatorios, maternidades, con participacin de mdicos,
enfermeras, parteras, queda muy facilitada esa comprobacin. La
cuestin se presenta cuando se produce la muerte, porque es en presencia del cadver que se puede plantear la duda del comienzo con
vida. Y es cierto tambin que, en tales supuestos, es comn que
haya muerto antes del parto. Sin embargo, la ley trata de obviar
los conflictos por tratarse de un hecho de difcil demostracin.
Una de las pruebas que se mencionan es la del aire en los pulmones,
lo que queda demostrado al sumergirlos en agua, porque, entonces, flotan revelndose que haba respirado por cuenta propia.
55. VIABILIDAD. - En algunas legislaciones se exige,
adems del nacimiento con vida, la llamada "viabihdad", que
es ms bien "vitalidad", y que los romanos denominaban vitae
habilis. La criatura, una vez nacida, deber tener, para esas fe-
117
1 1K
1 19
120
i2I
122
como una unidad, que debe poder identificarse inmediatamente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones, ninguno puede faltar so pena de quedar afectada
la existencia misma de la persona.
Aparte de que los atributos tienen caracteres particulares,
son comunes a todos ellos los siguientes:
a) NECESARIOS.
N O puede haber persona que carezca de
alguno de los atributos porque dejara de serlo.
b) VITALICIOS.
Al conformar la persona, la acompaa infaltablemente desde el principio hasta el fin de su existencia.
c) FUERA DEL COMERCIO. N O pueden ser transferidos a
otras personas, pues por su naturaleza est prohibida la enajenacin o disposicin. Por ello mismo, son: 1) inembargables;
2) inalienables, y 3) imprescriptibles, ya que no se pierden ni se
adquieren por el transcurso del tiempo.
d) ABSOLUTOS.
E S decir, oponibles a todas las otras personas de la sociedad.
e) UNICIDAD. Pues, en principio, son nicos y no puede
aceptarse la idea de atributos dobles o triples simultneos para
una misma persona. As, por ejemplo, no se puede tener dos
nombres, dos domicilios generales o distintas capacidades y estados contrapuestos y simultneos.
Los cinco atributos son: el estado, el patrimonio, el domicilio general, el nombre y la capacidad de derecho.
2) ESTADO
59.
ESTADOS. -
DISTINTOS
12.1
pifan el concepto, la situacin de la persona consigo misma atendiendo a su salud, sexo o edad (Salvat). En realidad, este ltimo
criterio amplio no es compartible, pues confunde el estado con otros
atributos y no se advierte una verdadera identificacin propia.
Cuando la persona cumple cierta edad y llega a la mayora, por
ejemplo, no cambia su estado, pues se trata de un problema que corresponde a su capacidad de hecho, descartndose la idea de un estado de menor y otro de mayor.
De igual modo, el enfermo mental declarado demente no tiene
distinto estado con relacin a la persona sana, sino que vara su
capacidad. En cuanto al sexo, la igualdad que hoy se consagra quita todo inters al distingo por el hecho de ser varn o mujer.
A la inversa, otros autores, restringiendo an ms la nocin de
estado, apartan de su concepto al estado que proviene de la posicin
. poltica; ciudadano o extranjero (Orgaz, Llambas), ya que nuestra
Constitucin (arts. 14 a 20) no hace diferencias. Sin embargo, desde el punto de vista poltico hay variacin por el derecho al sufragio,
que corresponde a unos y no a otros.
I H o y la m a y o r a d e los a u t o r e s d a prevalencia al e s t a d o s.egn las relaciones d e familia, a u n q u e t a m b i n se a d m i t e consid e r a r el e s t a d o profesional y, en tal sentido, las situaciones y
p r e r r o g a t i v a s q u e n a c e n de la profesin: as, el militar tiene u n
estado q u e lo sujeta al r g i m e n jurisdiccional especial y al rgim e n disciplinario y p e n a l p r o p i o s . E s estrecha la relacin d e
este tipo de e s t a d o con los temas laborales y gremiales (Cancela - R a b i n o v i c h - R o l l a n ) .
E l e s t a d o civil o d e familia se refiere a la posicin d e la
p e r s o n a p o r sus lazos p a r e n t a l e s , c o m o la condicin de e s p o s o ,
p a d r e , h e r m a n o , e t c t e r a . Se d e s t a c a n los caracteres ya estudiados p a r a t o d o s los a t r i b u t o s , p e r o alguno tiene c a r c t e r singular. D e tal m o d o , cada u n o d e esos estados est fuera del
mbito de la autonoma de la voluntad y sus reglas son de o r d e n
pblico; son tnicos, p u e s n o se gozan distintos d e signo contrario en forma s i m u l t n e a (as soltero y c a s a d o , hijo y p a d r e con
relacin a la m i s m a p e r s o n a ) ; e s t n fuera del comercio y son recprocos, ya q u e el e s t a d o de u n o es correlativo con el de signo
contrario (hijo frente al p a d r e ; casado y soltero; h e r m a n o s entre s, e t c t e r a ) .
60. EFECTOS DEL ESTADO SOBRE LOS DERECHOS. - El atributo
e s t a d o n o slo cumple u n a misin definidora d e la p e r s o n a j u n -
] 24
I 2')
Tambin tiene importancia lo que se llama posesin de estado. En este caso se pone de relieve el hecho de gozar determinado estado, se tenga o no ttulo legtimo al respecto. Esa
relacin de hecho, por ejemplo, la persona que trata como hijo
a quien no lo es, o bien s lo es pero no figura como tal en el
registro ni en la documentacin pertinente, importa una posesin que tiene relevancia no slo en efectos similares a lo sealado, sino como elemento de primer orden para probar el ttulo
fiUatorio correspondiente.
La posesin de estado se nutre de tres aspectos: el nombre o
nomen -se lo desgina como hijo-, el trato cotidiano y no interrumpido o tractatus y la fama, o lo que suponen los dems sobre esa relacin. El tractatus es el ms importante y, en general, decide la
cjiestin. Todas estas cuestiones son propias del derecho de familia, donde deben ser profundizadas, por lo que aqu se han dado
slo nociones que demuestran los efectos propios del estado.
61. EL ESTADO Y LA CAPACIDAD. - No deben confundirse
estos dos atributos que tienen diferente naturaleza. El esta..dg es fijp,x.dtSmMdo,, puesto que es posicin o situacin de
la persona; la capacidad es variable y susceptible de grados.
En efecto, se tiene o no un estado particular, pero se puede
tener ms o menos capacidad segn los casos. La capacidad o
aptitud legal para ejercer y adquirir derechos se divide en capacidad de hecho y de derecho, mientras que el estado es una
nocin indivisible.
La capacidad de hecho, o aptitud para poder ejercer por s mismo los derechos, no es atributo en el sentido de elemento esencial;
en cambio, a capacidad de derecho, o aptitud para ser titular de derechos o de poder adquirirlos para s, es un atributo que no puede
faltar, al igual que el estado. No se concibe una persona sin capacidad de derecho; s se la concibe sin capacidad de hecho, como las
personas por nacer o los menores impberes.
Al igual que el estado, la capacidad tiene como nica fuente de su reconocimiento el orden jurdico normativo (no podra
establecerse por voluntad de las personas, ni por sentencia o
una resolucin ministerial). Es decir que, producidos los hechos y situaciones que prefiguran la aptitud, ella, como su contrapartida -la incapacidad- y el estado civil, solamente puede
provenir de la norma jurdica general y obhgatoria. Si nada
establece la ley, el principio que rige es el de la capacidad, por
1 26
62. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL. - La importancia del estado ha impuesto la necesidad de establecer una serie de principios y de medios para que se pueda comprobar fehacientemente
en forma inmediata y, de tal modo, determinar los inagotables
derechos y obligaciones familiares y personales que de l derivan. Esta organizacin de principios y de medios es de orden
pblico, pues en las interrelaciones sociales interesa por igual a
la comunidad y al individuo acreditar la situacin civil y familiar de cada uno de los habitantes; de ah que los instrumentos
de que se vale el orden jurdico deben ser fcilmente aprovechables, seguros, certeros y rodeados de la mayor credibilidad.
La principal prueba directa est constituida por las ''partidas" que reglamenta el poder pbhco. Se llaman partidas a
los "asientos escritos en los libros que se llevan en los registros
especialmente creados a ese efecto, confeccionados por oficiales
127
1 28
129
NATURALEZA
JURDICA
DE LAS PARTIDAS.
- No
slo
el
Cifuentes,
Elementos.
I 30
I'K'IIIIA
DI:
l.l
MAIKIMONIO
REGISTRO CIVIL
NllMHUII
de profesin
de profesin
,V2
DE NACIMIENTO
REGISTRO CIVIL
TOMO . . . .
NMERO
el
de
de sexo
de mil novecientos
_ a las
nacido
de
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de
de
de
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de
en
aos, domiciliado
y
de
en
aos, domiciliado
133
DE DEFUNCIN
NMERO
AO 19....
sexo
nacionalidad
estado
profesin
Doc. ident
domicilio
hij o de
y de
nacido en
el
de
ocurrida en esta ciudad
el
de
de 19
a las
causa de la defuncin
certificado mdico
interviniente
Doc. ident
domicilio
obra en virtud de
de 19
horas
:
I 3'
I 33
LA PRUEBA SUPLETORIA.
- C u a n d o n o se t i e n e la p a r t i -
136
PATRIMONIO
68. CojvcEPTo yjvAr/KA,;zA jt/R/o/CA. - Nuestro codificador y las normas del Cdigo Civil, se han adscripto sin duda al
criterio de que el patrimonio es un atributo de la persona y,
por ende, est ligado inescindiblemente con ella. La base filosfica se debe a Aubry y Rau, juristas franceses, que elabora-
J 37
138
139
d) ''UNIVERSUM lus". Porque compuesto por una pluralidad de bienes, es una unidad conceptual del conjunto, sin que
se entienda esto como la suma de sus componentes, sino como
parte misma de la personalidad en relacin con los objetos de
sus derechos. En el concepto no entran elementos particulares determinados, ni su suma o resta, sino la unidad ideal de
todo.
Se da vida a un nuevo objeto jurdico, entendido como centro
unitario de atraccin de una peculiar disciplina jurdica (Prez Vargas). En cambio, la universalidad de hecho, no de iure, es un conjunto de cosas que depende de una sumatoria no ideal, como un "rebao de animales" o una "biblioteca" compuesta por muchos libros
de temas heterogneos. La universitas facti importa una reunin de
elementos por agrupacin fsica; la universitas iuris es un conjunto
de elementos que forman una agrupacin ideal con un comn tratamiento jurdico (Albaladejo).
71. GARANTA DE LOS ACREEDORES. - El patrimonio, aparte de satisfacer los fines y necesidades de la persona, es garan-
140
ta general y comn de los acreedores, porque el deudor respomlc para el cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
Iticiics, presentes y futuros. Por ello, se ha dicho que es "la
prenda comn de los acreedores". stos pueden obtener la venia de los bienes patrimoniales y, de tal modo, satisfacer sus
ciditos. Hay, sin embargo, bienes que escapan a la accin
de los acreedores, precisamente para salvaguardar el mnimo de patrimonio al deudor, necesarios para reafirmar su condicin de persona.
En ese caso estn los que la ley procesal califica de bienes inembargables: el lech cotidiano del deudor, mujer e hijos; ropa y muebles de uso indispensable; los instrumentos necesarios para la profesin u oficio; los sepulcros (art. 219, Cd. Proc. Civil y Com. de la
Nacin); los crditos por alimentos (art. 371, Cd. Civil); el bien de
famiha (art. 34, ley 14.394), entre otros.
141
conservar los bienes y evitar que el deudor los disponga perjudicando a los acreedores.
Son, pues, medidas precautorias que tambin concurren a mantener la garanta comn de los acreedores, como los embargos, inhibiciones generales, intervenciones, etctera. Ahora bien, ios privilegiados, o acreedores que por su posicin frente al deudor tienen
preferencia para cobrar -como los hipotecarios, prendarios, etc.-,
quedan generalmente aparte del concurso y satisfacen sus crditos
directamente de los bienes separados a travs de ejecuciones individuales. *De ah que el procedimiento colectivo se emplea a favor de
los quirografarios o acreedores comunes que, por no tener privilegios, deben acudir a lo que salde una vez desinteresados los preferentes. \
Estas materias y las complejas cuestiones que comprenden, se estudian en derecho comercial y en derecho procesal.
74. COMPOSICIN DEL PATRIMONIO: COSAS Y BIENES. - Se llaman cosas a los objetos materiales susceptibles de tener un valor
apreciable en dinero. El concepto del art. 2311 del Cd. Civil
lleva a establecer las siguientes connotaciones:
a) ENTIDAD MATERIAL.
Antes, el Cdigo hablaba de una
entidad corporal. La ley 17.711 lo modific estableciendo la
idea de la materialidad. Esto importa sostener que no slo los
objetos corporales o slidos, sino tambin los lquidos, gaseosos o energticos, pero perceptibles por los sentidos, son cosas.
Por ello, el nuevo artculo completa la idea: "/as disposiciones
referentes a las cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas
naturales susceptibles de apropiacin".
b) NATURALEZA IMPERSONAL. N O se trata del cuerpo total
del hombre ni de sus partes o miembros que lo forman, los cuales son bienes, no cosas (ver 34).
c) PROPIA INDIVIDUALIDAD.
Es condicin que tenga existencia unitaria y separada en el trfico jurdico, sea por su
naturaleza (un animal), o la obra del hombre material o idealmente aislada (un edificio, un litro de lquido, un terreno delimitado).
d) SUSCEPTIBLE DE DOMINIO PATRIMONIAL. Entidad que puede ser objeto, en su unidad, de seoro econmico de la persona.
1 42
Pueden
143
Responden a
la siguiente clasificacin.
1) DENTRO DEL COMERCIO. Son cosas susceptibles de ser
objeto de relaciones jurdicas privadas (Albaladejo).
Pueden ser adquiridas y enajenadas formando parte normal del
trfico jurdico (res in commercio). Como estatuye el art. 2336
del Cd. Civil en principio todas las cosas estn en el comercio, salvo los casos en que hubiera una expresa prohibicin o dependiera la
enajenacin de una autorizacin pblica.
A SU NATURALEZA.
pecies.
1) MUEBLES E INMUEBLES. Segn q u e p u e d a n t r a s l a d a r s e o
ser trasladados d e u n lugar a o t r o o n o .
Los inmuebles estn inmovilizados, como el suelo, sus componentes y todas las cosas adheridas a l en forma definitiva. Los
muebles pueden transportarse de un lugar a otro, sea movindose
por s (semovientes) o por medio de una fuerza extraa (art. 2318,
Cd. Civil).
A p a r t e d e su c a r c t e r orgnico, la ley establece la condicin d e i n m u e b l e s o muebles por su destino o por su carcter
representativo.
En el primer caso no hay adhesin fsica sino moral, por tratarse de muebles colocados en inmuebles con la intencin de que sean
144
145
L o s p r i m e r o s son cosas q u e p r o -
vienen d e o t r a s , p e r o q u e p e r i d i c a m e n t e se r e p r o d u c e n .
En ese caso estn los naturales, como las manzanas del manzano, las cras de ganado o los salarios y honorarios del trabajo.
Tambin estn los civiles, como el inters del dinero. La cosa los
produce sin disminuir su sustancia (art. 2329 y su nota, Cd. Civil).
Los segundos s o n derivados d e o t r a s cosas q u e , al ser ext r a d o s , n o tienen cualidad r e p r o d u c t i v a .
En ese caso estn las minas, como la de carbn o la de plata.
La cosa de la que provienen productos, al separarlos se disminuye o
altera su sustancia.
d ) ATENDIENDO
A LA CONEXIN
ENTRE S.
Se d i s t i n g u e n las
siguientes.
1) SIMPLES.
Q u e tienen u n a u n i d a d n a t u r a l o artificial.
S o n las q u e e x i s t e n p o r s y p a r a s ( a r t .
2327, C d . Civil).
4) ACCESORIAS.
S U existencia y n a t u r a l e z a estn d e t e r m i nadas p o r otra cosa (principal), d e la cual d e p e n d e n y a la cual
estn adheridas ( a r t . 2328, Cd. Civil).
10.
Cifuentes,
Elementos.
146
I,o accesorio sigue la suerte de lo principal, de manera que exliiiti,uida sta, o enajenada, aqulla tiene el mismo destino. Los
huios, por ejemplo, son cosas accesorias.
c) ATENDIENDO A LA RELACIN DE LOS BIENES CON LAS PERSO-
NAS.
I'I /
4) DOMICILIO
I 4K
M')
I) MtiiiiiLiDAn. Adems de estos dos principios -neceiinjdiid , el domicilio general tambin es mutable a vohiiiliid de las personas, puesto que ellas pueden modificar los
lii'ilios i|iic lo lijan; pero como es un atributo que caracteriza a
lii personalidad, nadie puede obligar a que se tenga el domicilio
t'ii lili lugar y a que se lo mude o conserve compulsivamente, ya
qiio sera nula toda clusula de contrato o testamento que impiilieiii la eleccin libre (art. 97, Cd. Civil). Es ste un principio que desarrolla el de inviolabilidad que contempla el art. 18
lie la Const. nacional.
NIIIKI,
b) ESPECIES. Hay dos clases de domicilio general: el llamado domicilio legal y el real. En realidad, este ltimo es el
c|ue cumple todas las caractersticas de libertad y voluntariedad, pues el otro viene a ser una derivacin de la norma que
capta ciertos hechos relevantes para la fijacin del domicilio.
I) LEGAL.
Por definicin de la norma, "es el lugar donde
la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona
reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y
cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all
presente..." (art. 90, Cd. Civil). Como toda presuncin iure
et de iure, no es significativo que en los hechos se cumpla lo:
que artificialmente la ley fija, de donde es un domicilio que
puede ser ficticio, pues los casos de domicilio legal que ese
artculo desarrolla, no siempre coinciden con la residencia
efectiva y permanente de la persona. Sin embargo, en ese lugar se establece como si fuera all residente. Si bien es, adems, un domicilio llamado/orzoo, ya que lo impone la ley, las
condiciones antecedentes de las que se vale -como el cumplimiento de una funcin pblica y el emplazamiento del representante de un incapaz- son voluntarias y libres. De ah que
lo forzoso sean las conclusiones de fijacin de residencia y domicilio que la norma determina, pero no los hechos que lo motivan. astara que deje de ser funcionario por renuncia, o
que el representante mude el domicilio, o el incapaz deje de
serlo, para que se modifique el domicilio general, y aunque
prevalezca sobre el real (art. 91, Cd. Civil).
Lo ficticio proviene no de que sea la ley quien fije los elementos
que lo establecen, puesto que tambin capta los del domicilio real
(Rivera), sino de que supone una residencia que puede no ser cierta
I MI
15 I
iiniulo q u e lo tienen en d o n d e est la direccin o administracin, siempre q u e en sus estatutos n o se fijare o t r o domicilio.
Son, pues, los estatutos los que determinan el domicilio, y slo
cu caso de que no lo hagan se fija en la llamada "casa matriz".
Aun si ese domicilio fijado por los estatutos e inscripto en el registro
coricspondiente fuere ficticio, en el sentido de que la entidad realiza
lodiis sus actividades en otra jurisdiccin, prevalece el domicilio estatutario, a menos que se pruebe que ha fijado un domicilio ficticio
para perjudicar a sus acreedores o eludir la competencia de determinados tribunales (Rivera; ver CSJN, 9/8/63, LL, 113-61).
Inc. 4": Cuando la persona jurdica tiene sucursales, la ley
estatuye que en ellas tiene un domicilio que es especial, porque
se aplica para la ejecucin de las obligaciones all contradas
por los agentes locales. No es ste, en realidad, un domicilio
general legal.
Ic. 5": Prev el caso de los transentes, personas de ejercicio ambulante o que no tuvieren omiciho conocido, y establece que es su domicilio el "actual", o sea el lugar donde esa
persona se encuentre.
Tal las situaciones de los comerciantes sin paradero fijo, los linyeras, quienes no se emplean en lugares determinados y cambian de
residencia en forma constante. No podra hablarse, por esto mismo, de domicilio real. De ah la solucin de la ley para impedir
que existan personas sin domicilio, con los efectos que esto produce
(ver inc. 2).
Inc. 6: "Los incapaces [ m e n o r e s , d e m e n t e s , s o r d o m u d o s ,
personas p o r nacer] tienen el domicilio de sus
representantes".
La solucin es lgica, puesto que son los padres, tutores y curadores quienes complementan la voluntad del incapaz y obran en su
nombre. No es el caso de los inhabilitados y menores emancipados
que, al no ser incapaces, fijan por s su propio domicilio.
Inc. 7: Regla el domicilio donde se abre la sucesin, que
es el que tena el difunto al morir.
Esta previsin es impropia, pues no comprende un aspecto de
dorriicilio general legal, sino una aplicacin particular de la jurisdiccin territorial para el juicio sucesorio.
Inc. 8": Esta norma se refiere a las personas del servicio
domstico. Si estas personas viven en el lugar donde trabajan, tienen el domicilio all.
152
2) REAL.
El art. 89 del C d . Civil define el domicilio real
q u e , c o m o se h a visto, es t a m b i n g e n e r a l , y t i e n e vigencia
c u a n d o n o se p r e s e n t a alguno d e los casos del domicilio presum i d o o legal. E s t a t u y e : " / domicilio real de las personas, es
el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus
negocios...".
N o o b s t a n t e la redaccin del p r e c e p t o con conjuncin copulativa, d e b e i n t e r p r e t a r s e c o m o estableciendo u n a alternativa: el asiento principal de la residencia efectiva, p o r u n l a d o ,
q u e es d o n d e se sita la p e r s o n a viviendo all g e n e r a l m e n t e en
c o m p a a de su familia, si es q u e la t i e n e , y el asiento principal
de los negocios, p o r el o t r o , q u e es la ubicacin del establecim i e n t o . E s t a alternativa surge del art. 94 del C d . Civil, pues
si hay residencia con familia en u n lugar y los negocios en o t r o ,
el p r i m e r o causa domicilio. P a r a q u e el asiento principal de
los negocios sea domicilio, a falta d e residencia efectiva, d e b e
t r a t a r s e de u n establecimiento p e r m a n e n t e y n o e s p o r d i c o .
Si se t i e n e habitacin en varias p a r t e s a l t e r n a t i v a m e n t e , se da
p r e f e r e n c i a al l u g a r d o n d e e s t la f a m i l i a , d e lo c o n t r a r i o
al principal establecimiento (art. 9 3 , C d . Civil).
Debe entenderse que la residencia con la famiUa se refiere a la
convivencia efectiva con los parientes. La ley no dice, como en algn caso se ha interpretado, que el lugar de la familia es un aspecto
ligado al matrimonio (ver CSJN, 9/8/29, JA, 30-572). Lo que se
destaca es la residencia principal, como estatuye el art. 89 del Cd.
l.S,(
1 54
b) EFECTOS.
El domicilio general p r o d u c e los siguientes
efectos:
1) E s el lugar del c u m p l i m i e n t o de las obligaciones.
As, el deudor de una obligacin de dinero debe pagarla en su
domiciho, si entre las partes no se ha fijado otro lugar (art. 747,
Cd. Civil). All se cumplen los contratos, cuando en ellos nada se
ha previsto (arts. 1212 y 1213). Las contribuciones fiscales, salvo
eleccin de otro lugar, se cobran en el domicilio general.
2) Las notificaciones t a m b i n , en principio, d e b e n dirigirse al domicilio g e n e r a l .
Sea para constituir en mora al deudor, para exigir un pago, para
dar a conocer una cesin de derechos o para hacer saber una demanda judicial. Salvo, desde ya, que se haya constituido al efecto un
domicilio especial.
3) E n el d e r e c h o i n t e r n a c i o n a l tiene i m p o r t a n c i a como
p u n t o de conexin d e las n o r m a s ; en los aspectos de e s t a d o , capacidad y bienes m u e b l e s (arts. 6, 1, y 1 1 , C d . Civil).
4) U n efecto de m u c h a i m p o r t a n c i a , es la fijacin de la
c o m p e t e n c i a territorial o rationi loci de los jueces y autoridad e s , lo q u e o c u r r e en m u c h a s situaciones. A p a r t e de la declaracin general q u e al r e s p e c t o c o n t i e n e el art. 100 del C d .
Civil, las leyes p r o c e s a l e s , t a n t o en caso d e acciones p o r derechos p e r s o n a l e s c o m o r e a l e s , t i e n e n en c u e n t a el domicilio p a r a
establecer el j u e z q u e d e b e intervenir en los pleitos.
En variadas circunstancias, el domicilio es el hito que determina
la competencia jurisdiccional, como en el caso de las sucesiones,
en las cuales entiende el juez del ltimo domicilio del causante (arts.
90, inc. 7, y 3284, Cd. Civil), o el cobro de una deuda por mutuo,
caso en el que es competente el juez del domicilio del deudor (art.
5, inc. 3, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin). Los procesos de
l^^
156
DOMICILIO ESPECIAL.
CONCEPTO Y CASOS. - Ya
se
ha
157
DURACIN,
1 58
159
11 liiiulniiK'nlo de la diferencia est en que el instrumento phllt'ii lliiiic por s autenticidad y no puede negarse la verdad de la
iKliNllIncin del domicilio; mientras que el privado no la tiene hasta
i(iu' t'Ni H'coiiocida la firma por las partes y podra dudarse de su
iiiilciiliiidml, y, con mayor razn, de la declaracin con la que se
i'iiimllliiyc ul domicilio.
1,1) lucho no impide aceptar que si el instrumento privado fue
iin'iiiiociiio despus por la parte (vale decir, una vez efectuado el
i'mpln/.aiiiicnto a contestar la demanda en el domicilio de eleccin),
(|ucdi convalidada la notificacin de la demanda; como, asimismo, que si el contratante recibi la cdula y as consta en ella, no
pocli a despus impugnar la notificacin que fue directa y personal,
y rindi de todos modos sus frutos.
liste domicilio rige p a r a las p a r t e s y sus sucesores universales," p e r o n o afecta a los t e r c e r o s ajenos al c o n t r a t o , ni ellos
lo pueden invocar a su favor.
Estudiar los siguientes casos de jurisprudencia: a) para el domicilio contractual y su vigencia, CNCiv, Sala A, 14/6/79, ED, 87-179;
id.. Sala B, 22/12/82, LL, 1984-C-158 id.. Sala C, 3/12/93, LL, 1993B-248; b) extincin del domiciho procesal, CNCiv, Sala B, 19/2/62,
JA, 1962-11-381; id.. Sala C, 3/3/81, ED, 93-438; id.. Sala F, 16/12/
77, LL, 1978-A-586; c) domiciho del penado bajo cratela, CNCiv,
Sala G, 26/2/86, LL, 1986-C-187, y d) determinacin del domicilio de
las sucursales de una sociedad, CNCiv, Sala A, 14/12/87, ED, 128-386.
5)
80.
NATURALEZA
NOMBRE
JURDICA.
DISTINTAS
TEORAS.
- El
ms
1 60
l()l
Cifuentes,
Elementos.
162
REGLAMENTACIN.
LEY 18.248.
La
historia
de-
I A MhHNilNA l i l i l'.XISri'.NCIA V I S I I l M i Y S U S A T U I H i r r o S
I <> I
1 64
165
Qm:
HXPRESEN
o SIGNIFIQUEN
TENDENCIAS
POLTICAS
O IDEO-
un
va-
VIVOS.
166
l.iiK aii(()ridades del registro civil suelen tener una lista o catlogo cerrado, del cual no se apartan, recortando inconvenienteineiilc el derecho de libertad e impidiendo la natural creacin
idionitica de nombres. Sobre todo, cuando algunos tienen
cualidades tradicionales para determinadas familias.
La ley deja a salvo los casos de nombres extranjeros castellanizados por el uso, esto es, asumidos por el idioma espaol
como propios. Tambin los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fcil pronunciacin y no tuvieren traduccin
"en el idioma nacional".
Se trata en verdad del "castellano" que no es idioma argentino, sino de toda Latinoamrica y de Espaa. Asimismo,
se excepttia la prohibicin a los hijos de funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomticas o
consulares acreditadas en el pas, y de los miembros de misiones pblicas o privadas que tengan aqu residencia transitoria.
La prohibicin de nombres extranjeros en una poca (durante el
decr. 11.609/43, que era muy parecido) fue declarada inconstitucional, pues se consider afectada la libertad de cultos al limitar la eleccin de nombres a los del santoral catlico, como las autoridades
pretendan (CSJN, 20/4/45, LL, 38-409). Ms tarde se cambi esa
jurisprudencia, para volverse a ella en 1957 (CSJN, 20/2/48, LL, SOIS?; id., 7/4/48, LL, 50-810; id., 2/12/57, LL, 89-601). En 1958,
nuevamente se declararon constitucionales las restricciones por tratarse de una cuestin de inters pblico (CSJN, 28/11/58, LL, 96-45,
con nota de Borda, Guillermo A., Vicisitudes de la jurisprudencia de
la Corte Suprema en torno al nombre de pila). La ley 18.248 es ms
amplia y, en la actualidad, la Corte Suprema admite la vigencia
constitucional de las limitaciones en caso de ser nombres extranjeros, aunque con disidencias muy fundadas (CSJN, 9/8/88, LL, 1989B-253, con nota de Barrancos y Vedia, Fernando N., La libertad individual y el nombre de las personas). En realidad, no hay serios
fundamentos para semejantes resguardos de nuestra perseguida
identidad nacional, pues nada pierde ella con nombres de otro origen, cuando no son ridiculos y afrentosos a la dignidad. En cambio, el respeto de eleccin por los padres nos civiliza e invita al inmigrante, lo complace y permite ampliar el nomencltor de nombres
posibles. Es necesario en este caso, como en otros, materia del
lenguaje, el permanente enriquecimiento idiomtico. La Constitucin nacional llama a todos los habitantes del mundo que quieran
habitar el suelo argentino y da ejemplo de respeto de las libertades.
Pero la ley, abroquelada en un nacionalismo ideolgico circunstan-
167
i'inl ele sus creadores, y ajeno a nuestros verdaderos intereses, prolibe :i los padres poner nombres extranjeros como si fuera se el
inolivo de algn desarraigo, afrentando a las personas que desean
venir i nuestro pas.
I,as resoluciones de admisin o rechazo del registro civil
son resueltas por las cmaras de apelaciones en lo civil, como
rilnmal de apelacin.
I.a jurisprudencia ha sido, por ventura, cada vez ms complaciente y abierta, interpretando la norma con la mayor de las
licxiliilidades posibles.
Casos para estudio: "Anouche", CNCiv, Sala D, 10/8/78, LL,
I978-D-227; "Ibel", CNCiv, Sala C, 24/8/78, LL, 1978-D-349; "Alexander Johan", CNCiv, Sala E, 19/10/78, LL, 1978-D-522; "Sampat", CNCiv, Sala C, 27/9/78, LL, 1978-D-524-, "Melanie", CNCiv,
Sala B, 30/6/81, JA, 1981-III-456; "Yohana Sabrina", ED, 136-296;
"Marlitt Katrin Helma", ED, 134-688, y anlisis de las excelenes notas de Germn J. Bidart Campos y Daniel E. Herrendorf.
8) NOMBRES INDGENAS. La ley 23.162, agreg al art. 3 w
a la ley del nombre la posibilidad de imponer los de aborgenes
o derivados de voces aborgenes autctonas y latinoamericanas, que no "contraren - d i c e - lo dispuesto por el art. 3, inc.
5, parte final". Esta remisin es evidentemente equivocada y
sin sentido.
Casos de jurisprudencia: "Culmen", CNCiv, Sala C, 2/12/80,
ED, 92-657; "Qori y Wamancha", CNCiv, Sala A, JA, 1987-IV-40;
"Alumin", CNCiv, Sala C, 22/12/78, LL, 1979-B-656.
84. APELLIDO. - Es el amen de los romanos, al que se
una el cognomen.
Tiene por misin identificar a la persona
en la sociedad. El nombre individual (identificacin en la familia) y el apellido (identificacin de las familias) son los datos
formales de la identidad completa.
a) HIJOS MATRIMONIALES.
Llevan el primer apellido del
padre o, a pedido de los progenitores, si ste es compuesto, los
dos que se juntan (p.ej., Gonzlez Cueto). Tambin, a pedido de ambos, se agrega el de la madre. El interesado puede
soHcitar esta adicin al registro despus de los 18 aos, que se
mantiene definitivamente (art. 4", ley 18.248).
168
b) HIJOS EXTRAMATRIMONIALES.
Adquieren el apellido del
progenitor que los reconoci. Si ambos lo hacen simultnea o
sucesivamente, se aplica la regla anterior. Pero si el reconocimiento del padre fue pasado un tiempo al de la madre, el
cambio que acarreara puede evitarse, pidiendo al juez que se
autorice a usar el de la madre primero cuando el hijo ya era
pblicamente conocido con l. El hijo, cumplidos los 18 aos,
hace la opcin ante el juez que lo autoriza, siempre que nO pasen 2 aos (o sea, hasta los 20), o desde su emancipacin o reconocimiento paterno.
El hijo de madre viuda lleva su apellido de soltera, solucin
criticable porque seala indirectamente la extramatrimonialidad (art. 5, ley 18.248).
Cuando la criatura no tuviere padres conocidos - n o reconocida o abandonada-, el oficial del registro lo anotar con un
apellido "comn", salvo que al hacerlo ya aqul hubiere usado
un apellido, el que le ser respetado. Si despus se produce el
reconocimiento, rigen las soluciones anteriores. A los 18 aos
se puede pedir la inscripcin con el apellido que se hubiere usado (art. 6", ley 18.248).
c) EXTRANJEROS.
LOS extranjeros, al nacionahzarse, pueden pedir la adaptacin a la grafa y fontica castellana de apellidos que son de difcil pronunciacin.
d) MUJER CASADA. La ley 23.515 (art. 4), con un criterio
moderno y mucho ms razonable, ha dispuesto qije el uso del
apellido del marido precedido de la preposicin "de" (fulana
de tal) ya no es obligatorio, sino una opcin de la mujer casada.
Producida la separacin, tambin es optativo continuar con el
uso del apellido marital, a menos que sea privada de hacerlo
por sancin, o sea, cuando hay motivos graves y el marido
lo solicita (p.ej., por caso de deshonra). En caso de divorcio vincular, la mujer pierde el derecho de uso del apellido marital, salvo acuerdo contrario o que por el ejercicio de la industria, comercio o profesin, fuese conocida por ese apellido y
solicitare conservarlo para tales actividades.
Anulado el matrimonio, la mujer pierde el apellido matrimonial. No obstante, si ella fuera declarada de buena fe y tuviere hijos, puede ser autorizada judicialmente o conservarlo
(art. 11, ley 18.248).
169
RECTIFICACIN,
- Ya
se
170
I/I
172
17^
174
d) ACCIN DE OPOSICIN. El titular de un nombre que pretende asumir un tercero al sohcitar un cambio o adicin de su
nombre, puede oponerse para evitar una homonimia, en defensa de su denominacin (Pliner). Se exige que el oponente tenga
un inters, y \a sentencia, que por cansa de \a oposicin n o
hace lugar al cambio o adicin, hace cosa juzgada absoluta.
87.
175
IM
, noloriodad para adquirir el seudnimo es cuando ste
Nt< propaga y adquiere una funcin individualizadora como el
iioiiihrc. lil seudnimo puede inscribirse en el Registro Nacional de Propiedad Intelectual (art. 3, ley 11.723), hoy Direccin Nacional del Derecho de Autor, pero, a partir de la ley
tlcl. nombre, el elemento de apropiacin es la notoriedad, lo
que suele ocurrir por un largo uso, aunque no sea sta una exi^.'.iMR'ia puntual, pues basta la identificacin piiblica del sujeto
(juc lo ha utilizado.
Estudiar el caso de CNCiv, Sala C, 22/12/88, LL, 1989-C-l, con
nota de Villalba, Carlos A., El derecho al seudnimo.
Anhsis crtico del caso de CNCiv, Sala E, 28/5/74, ED, 55-440,
y las distintas opiniones de los jueces.
Caso del seudnimo que se vuelve nombre: CNCiv, Sala F, 5/6/
86, LL, 1987-E-184, con nota de Leiva Fernndez, Luis E., De las
soluciones singulares a las indebidas generalizaciones.
6) CAPACIDAD
88.
CONCEPTO.
176
tivos los menores adultos, pues pueden otorgar por s los actos
que las leyes les autorizan expresamente (arts. 54 y 55, Cd.
('ivii).
Las incapacidades de derecho no estn sistematizadas en la
ley, sino que surgen de las diferentes prohibiciones que en
ella se contienen. Son incapacidades relativas, nunca absolutas, y generalmente establecidas por razones de orden pblico
y para resguardar intereses generales. De igual modo, la capacidad de derecho o de ser titular de derechos es siempre relativa, pues no hay persona que acte en la vida jurdica sin restricciones o prohibiciones derivadas de su estado, vinculaciones
civiles y familiares.
En lo que atae al rgimen de incapacidades e inhabilitaciones, ver 89 y siguientes.
CAPTULO
III
MENORES
1) CONSIDERACIONES GENERALES
Cifuentes,
Elementos.
178
En cambio, acorde con lo que dispone el art. 1897, el mandato puede ser conferido vlidamente a una persona incapaz de
obligarse, y el mandante est obligado por la ejecucin del
mandato, tanto respecto del incapaz como acerca de los terceros con quienes hubiera contratado el menor.
Naturalmente que este mandato tcito es revocable, como
todo mandato (arts. 1963 y 1970, Cd. Civil).
Hay que sealar que el ejercicio del mandato no puede crear
ningn compromiso al incapaz, ni con respecto al mandante ni
acerca de terceros que contrataren con el incapaz (art. 1898, Cd.
Civil). En definitiva, el menor no obra en este caso ni en su nombre ni para s, sino en nombre del mandante, a quien obliga.
17')
I H i'uiiliiNii iinliii'fin del art. 55 del Ccki. Civil, cuando est|iM< (lli'liD.s menores eran incapaces respecto dejciertog
Mt'lMN u tU'l inoito de ejercerlos, le mejorada por la lejQ/T/TlJ^.
11(1 cttn'lti, delemiiimdo el status de incapacidad de hecho, es la
ij'ylit (|iii' NMo se leviinla cuando por excepcin la norma conlli'ic iipllliiil pura actos determinados. Por eso, la nueva reiliu'clt'm esdiluye: ".os menores adultos slo tienen capacidad
l>illit /i'iV (Idos (uc las leyes les autorizan otorgar".
< 'oii ese alcance, pueden sealarse las excepciones ms sigMllh'iitlvas:
(/) Pura contraer matrimonio se exige la edad de 16 en la
iiiiljer y IK en el hombre (anteriormente se requera 14 y 16;
levj'l.3')4, art. 14). Antes de esas edades slo es posible caNMiNc con intervencin judicial, previa dispensa que se confiere
t'xeepeionalmente por el juez, quien cita a una audiencia a los
menores y a sus padres o representantes, otorgando la dispensa
si el inlers de aqullos lo aconseja (arts. 166, inc. 5, y 167,
('(')(!. Civil, y ley 23.515 de reformas).
/)) Los menores adultos pueden reconocer hijos sin autorizacin del padre (art. 286, Cd. Civil).
() A partir de los 18 aos pueden otorgar testamento (art.
.Hi14, Cd. Civil) y donar rganos (ver 36).
d) Ser testigos en juicio desde los 14 aos (art. 426, Cd.
I'rocesal).
e) Defenderse en juicio penal desde los 14 aos (art. 286,
CY)d. Civil).
/ ) Ejercer el comercio habihtados por sus padres a partir
de los 18 aos (arts. 10 a 12, Cd. de Comercio). Ver 95.
g) Recibir cosas en depsito necesario (art. 2228, Cd. Civil).
h) Celebrar contratos de trabajo (ver 92).
i) Los menores adultos pueden ingresar en comunidades
religiosas y en las fuerzas armadas o de seguridad, con consentimiento de ambos padres (art. 264 quater, Cd. Civil, segn
ley 23.264).
IMIIIIH'IM
92. RGIMEN LABORAL. - A partir de los 14 aos, el menor puede celebrar contrato de trabajo con autorizacin paterna, que se presume si no hay oposicin de los representantes
I M()
(iif I ,*H 1, ('(kl. Civil, y art. 204, ley 20.744). Los adultos que
Inii fiMebiiido en esas condiciones contrato de trabajo, pueden
Nliii fli juicio por cuestiones derivadas de ese contrato, agreiiiiniNC y ser parte en asociaciones profesionales. Pueden doiiiii los bienes obtenidos con su trabajo (art. 1807, inc. 7, Cd.
('ivii) y, por tanto,^administrar y disponer de esos bienes.
Sin autorizacin de los representantes, a partir de los 18
aos pueden celebrar contrato laboral, en actividad honesta
y aun ejercer la profesin con ttulo habilitante. Tanto en un
caso como en otro, el menor administra los bienes obtenidos
con su trabajo, dispone de ellos sin restricciones y puede estar
en juicio civil o criminal por acciones judiciales relacionadas
con el trabajo (art. 128, Cd. Civil). Despus de la reforma
de la ley 23.264, ya no cabe duda de que slo desde los 18 aos
pueden ejercer oficio, profesin o industria sin autorizacin paterna (art. 275, Cd. Civil). Antes de esa edad, el adulto requiere autorizacin de ambos padres, sta se presume por el hecho
de desempear un empleo, profesin o industria (art. 283).
Ver 95.
93. RESPONSABILIDAD. - La responsabihdad o atribucin
de las consecuencias de los actos con obligacin de responder
por ellos, depende de la existencia del discernimiento. El discernimiento es la aptitud natural del ser humano dada por su inteligencia (Freitas), para razonar, comprender y valorar el acto y
sus consecuencias.
Los menores, a medida que avanzan en edad, van adquiriendo mayor madurez intelectual para discernir. Nuestro sistema legal en este caso, en lo que concierne a la obJen^jdel
discernimiento, establece categoras rgidas,)no flexibles, pues no
admite la indagacin en cada sujet acerca de sus condiciones
naturales, sino que considera en general el discernimiento segn el nmero de aos. En ese sentido establece que los menores de 10 aos carecen de discernimiento para los actos ilcitos, y
los menores de 14 aos no lo tienen para los actos lcitos (art.
921, Cd. Civil). Es decir que prescinde de hacer un juicio
individual, para indagar si por sus dotes personales el menor
puede o no comprender intelectualmente los asuntos que le
conciernen, y presume, sin admitir prueba en contrario, que
en esas edades carece de ellas.
iXI
llHlrtmloNc de aclos ilcitos (o extracontractuales), los hifiiii llPlHXt'n (lo 10 artos no son responsables, pero responden
lii pmlii'N por los daos que causen (arts. 273 y 114), Cd. Civil) l'.NH rcNpoiisabilidacl se transfiere a los establecimientos
iltiiuU' el menor lia sido colocado de modo permanente, bajo la
vijjilmii'iii y miloridad de otra persona (art. 1115). Los de 10
noN cumplidos son responsables, aunque sus padres tambin
lo Noii en Corma rcleja. stos pueden repetir del hijo las intleiniii/iiciotics que paguen por la responsabilidad indirecta.
TriililiKosc de actos lcitos, a menos que el menor a la vez
eiire/,eii ilc capacidad para el acto, tampoco responden hasta los
l'l (Idos. Esta regla de irresponsabilidad tiene la excepcin
explicada en el 90.
2) L A EMANCIPACIN
182
2) NULIDAD DEL MATRIMONIO. EFECTOS. Para que se produzca la emancipacin por matrimonio, es presupuesto lgico
que el menor celebre un matrimonio vlido y ajustado a las exigencias formales y de fondo establecidas en la ley 23.515 de
matrimonio civil.
Si por causa de algn vicio, existente al tiempo de casarse,
el matrimonio fuera declarado invlido, la emancipacin se
pierde y es de ningn efecto a partir de la sentencia que declara
la nuUdad,. volviendo el menor a la situacin de incapacidad
(art. 132, Cd. Civil). Sin embargo, cuando el cnyuge es de
183
liiipilti k' (niiilrinionio putativo), en el sentido de que desconoi;l1 fl vicio c|uc invalidaba su matrimonio, para l subsiste la
i'iiitiiu'ipiiciii y conserva la capacidad que haba adquirido.
1,11 finiiiicipicin, por tanto, queda sin efecto slo cuando el
i'nviiKC o los cnyuges son de mala fe, porque conocan la
liii'giilnridad legal del matrimonio.
})
MENORES
SANCIN.
En
el
t'Hit'pcionil caso de que los menores se hubieran casado sin pedir lii iljsx2<llSJl4ildicial por la minoridad (caso en que no^ayah
iili'im/ido 16 aos la mujer o 18 el varn); o si no obtuvieron
lii milorizacin de los dos^ padres o de quiejrjerza la patria
poleslad, o en su caso del tutor o la venia supletoria del juez,
liatrtndosc de menofes que cumplieron dichas edades, -o hubieran sido habilitados (art. 168, Cd. Civil, segn ley 23.515),
dispone el art. ,131, prr. 2, que el menor no tendr la administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibiere
(I lUilo gratuito (herencia, legado o donacin), continuando a
su respecto el rgimen de administracin y usufructo de los padres, hasta que cumpliere la mayora. Pueden, sin embargo,
los representantes habilitarlos y permitir as la administracin,
levantando l sancin legal (ley 23.264). Ver 95.
b) HABILITACIN DE EDAD. El Cdigo Civil no contemplaba otra emancipacin que la del matrimonio y sus efectos sobre
el rgimen de la minoridad (ver 95).
Advirtiendo el legislador la necesidad de hacerlo ms flexible,
frente a las nuevas condiciones de la sociedad y las mayores instrucciones y libertades que la juventud fue adquiriendo, la ley 17.711,
que sigui una extendida lnea legislativa extranjera sobre la materia, cre la emancipacin por habilitacin de edad, o dativa (Rivera). Sin embargo, una tendencia ms acusada y que atiende a lo
que en la legislacin comparada se viene consagrando en casi todos
los pases, propugna que la mayora de edad se otorgue, no a los 21
aos, sino a los 18. El anteproyecto de reformas al Cdigo Civil
(vetado por el Poder Ejecutivo), acercndose a esta idea, pero
sin plasmarla completamente, creaba la solucin de la emancipacin
automtica a la edad de los 18 aos, aunque mantena la mayora a
los 21.
El actual a r t . 1 3 1 , sustituido p o r la ley 23.264, dispone en
su p r r . 3: ''Los menores que hubieren cumplido 18 aos podrn emancipar por habilitacin de edad con su
consentimierto
184
185
1 86
187
188
B)
97.
DICO. - La
DEMENTES
CONCEPTOS CIENTFICO,
SOCIOLGICO Y MDICO-JUR-
189
lii i|uc debe atenderse, sin descuidar, naturalmente, los logros cienlficos que dan base a las soluciones del derecho.
c) Mayoritariamente se admite hoy un tercer criterio eclctico, que comprende ambos aspectos del problema y es mdicojurdico.
No slo hay que atender a la enfermedad mental,
como base de la intromisin en la capacidad de las personas
mayores, sino tambin a la repercusin que esa patologa mdica puede producir sobre los rendimientos en la administracin
de los bienes y el cuidado y direccin de la persona.
Se hace una valoracin econmico-social, individual-familiar,
'' teniendo por base una meta seria y segura, como es el presupuesto
de la enfermedad de la mente o la disminucin de las facultades
mentales. Ambos aspectos son interdependientes, de modo que,
faltando dicha enfermedad, no cabra incapacitar a la persona, pero,
aun suponiendo su existencia, tampoco sera ello posible si la demencia no repercutiese en la vida social, econmica, personal y
famihar del individuo (Borda, Llambas, ruz Castex, Rivera, Cifuentes - Rivas Molina - Tiscornia).
98.
SOLUCIN
LEGAL.
- El
Cdigo
de Vlez
Srsfield,
190
quitrica de Philip Pijel, dio un concepto puramente cientficomdico en el art. 141, i l definir la demencia como la que padecen quienes estn en estado habitual de mana, demencia o
imbecilidad, aunque la mana sea parcial.
De este modo abarcaba el furor o locura (mana total); la prdida o debilitamiento de la razn (demencia); el idiotismo o ausencia
de condiciones orgnicas congnitas intelectuales (imbecilidad-oligofrenia), y la mana parcial (psicopatas de punto fijo). Las falencias
de este concepto fueron puestas de manifiesto por muchos autores en
tiempo posterior a Vlez, particularmente porque la clasificacin se
haba quedado retrasada frente a la evolucin cientfica. Pero al
margen de la definicin, el Cdigo exiga tambin separadamente
el otro elemento para incapacitar a la persona, ya que al disponer
cundo poda darse curador a los mayores, sealaba al incapaz de
administrar sus bienes (art. 468, Cd. Civil), e indicaba que tales
eran los dementes, aun cuando pasaran por intervalos lcidos, y el
sordomudo que no saba leer ni escribir (art. 469).
b) GRAVEDAD.
Una enfermedad poco desarrollada, un
mal leve, no puede llevar a la seria consecuencia de la incapacidad absoluta de hecho. Es necesario que la anomala sea grave y haga presumir la ineptitud jurdica del enfermo.
La apreciacin es de grados y depende de las circunstancias y de
las investigaciones que deij ponderar el juez. La vejez, la embria-
191
PERSONAS
DEMENTES.
En esas condiciones, toda persona mayor que sufra enfermedad mental puede ser declarada incapaz, inclusive las que ya
fueron anteriormente inhabilitadas o emancipadas, y hasta los
sordomudos declarados incapaces, debido al distinto rgimen
entre una situacin y otra (arg. art. l55,NCd. Civil).
Se excluye a los menores impbere(art. 145), puesto que,
como soportan ya una incapacidad de hecho absoluta, no sera
razonable duplicar esa ineptitud, sobre todo si se tiene en
cuenta que los padres o bien el tutor, que los dirige y representa, estn obligados a velar por su salud.
Tambin se excluye a las personas que fueron demandadas
por demencia y la sentencia les fue favorable, declarndolas sanas (art. 146). Existe, en este supuesto, cosa juzgada, pero
podra iniciarse nueva demanda o denuncia de insania por hechos posteriores, que no haban sido considerados cuando se
rechaz la primera denuncia.
La solucin legal tiende a evitar la acumulacin de demandas persecutorias y, por esa causa, inclusive no admite las iniciadas
por persona distinta de la que promovi la primera que fue rechaza, da, dado que la sentencia que la rechaz extiende sus efectos erga
I <)2
CAPACIDAD
lioH siHiiiciones deben contemplarse, en caso de actos realizados por dementes que no fueron declarados tales.
a) ACTOS DE DEMENTES QUE SANARON ANTES DE QUE SE DICTARA
En cl
IMJ
I M IMV M(|III ("N MirtK Ni'Vi'iii por (Ids motivos. Uno, a fin de eyi(*l (jlll* IIIIH vi iniicrlii lii pi'isoiiii se discuta por apetencias puraHWIIi* llcifilllMilMN lii viilidc/ lie sus actos, sin que ya la persona, deItlilii H h( ilMUMli', pin'iiii prcslarsc a aclarar un aspecto tan suyo
MHinii t lii NMlml incnlii!. ' Olro, porque los herederos son quienes
O pillHl IUMII'II iihligiicin proteccional de iniciar el juicio de insaIIM y lili lii liHii IICCIKI, recayendo sobre ellos la sancin moral de
lllf i|ll> mlinllli sin discusin los actos del fallecido^
\U\ lim Niipucslos explicados, la carga de la prueba recae sobre la
iPimiliM t|HP impugna la validez del acto, pero la otra parte podra
iliilnit n Nii ve/, que el demente no declarado pasaba por un interva11 lilt'ltid, y le esa Forma mantener la vigencia del negocio. En
iifimhlii, ION aelos realizados por un demente interdicto, est o no
fll liilt'i viilo lcido, son siempre nulos.
Cifuentes,
Elementos.
194
l*)5
iiON. Sin la sentencia de interdiccin que compruebe la deiiioiuia y la declare, por ms insana que est la persona conserva la capacidad de hecho.
I ,a necesidad de que el juez intervenga y dicte el fallo es una ga ii ({a con respecto al grave efecto de quitarle a una persona la capa"cdacl, imposibilitndola de actuar por s misma en la vida civil en
(otios los rdenes. De ah que la ley se haya preocupado muy parlicularmente por exigir un pronunciamiento imparcial y fundado en
lii prueba para llegar a ese extremo, e inclusive, como ms adelante
so ver, imponiendo asimismo la^prueba pericial mdica.
Dicha sentencia produce efectos en tres aspectos muy importantes para la persona.
a) Restringe la libertad y establece un rgimen de vigilancia y de administracin, que queda en manos de un represenlante.
4}) Significa establecer la incapacidad de hecho absoluta
del demente, el cual a partir de ese momento no puede otorgar
actos vlidos.
c p P o r ello mismo, todo acto que ste realice en la administracin y disposicin de sus bienes es invlido, estuviera o
no en intervalo lcido cuando lo realiz. Ello aparte del problema de los actos de ltima voluntad y otros personalsimos
(como el matrimonio, el reconocimiento de un hijo, etc.), que
tienen un rgimen propio.
1 96
Si bien en general todas las normas que se dictan para encarrilar los juicios tienen carcter procesal, en este caso el legislador ha dado una serie de normas en la ley de fondo, a fin de
establecer las directivas a que se debe sujetar este delicado e
importante proceso. Paralelamente, los cdigos procesales reglamentan y dan el complemento necesario a esas directivas,
pero no pueden contrariarlas, en tanto se trata de normas subordinadas.
El legislador no ha avanzado, sin embargo, sobre el federalismo, pues la ntima vinculacin del sistema de pruebas y efectos de la
sentencia con la persona y su capacidad, demuestra que es cuestin
del derecho sustancial, sin perjuicio de que las normas adjetivas, en
cada una de las provincias, regulen el modo de aphcar las disposiciones del Cdigo Civil.
197
IMl(|PVnli 011 Nii Iruiisciirso -eiUre partes-, en el cual la funt'lll tl>l |ii('/ Nc iiccnliia con mayor autoridad en la direccin y
HMlllMi'Irtn 4'uii impulso de oficio, sin que requiera -una vez inik^lmld Nfi lu'livado por las partes. !^E1 inters pblico est
WHIipioiluMUIo, pues la capacidad de las personas es materia
vllli'tlliltltl iil orden pblico, no pudiendo renunciarse ni quedar
lilnmln n lii voluntad de las personas (Cifuentes - Rivas Molim
l'lNroniia).
i'ui lo cx|nicsto, la consecuencia es que el denunciante no
piU'ilf piuiili/ar el proceso si desea desistir, ste debe continuar
mi(|iii' {|iiicii haya iniciado la accin pretenda retirarla (Fenoi'liiflln - Arazi). Adems, el allanamiento del denunciado es
iiIflevante, por estar afectado el orden pblico (art. 307, ap.
,", COil. I'roc. Civil y Com.) y tampoco se aplica la perencin
ijp liiHlancia aunque se demoren los trmites (Cifuentes - Rivas
Molina - Tiscornia).
Conlorme al art. 147 del Cd. Civil son partes el curador
(1(1 lilcn y el asesor de menores. Adems, el art. 627 del Cd.
I'ioc. Civil y Com., faculta al denunciante y al presunto insano
|iarii aportar pruebas, por lo que, desde sus respectivas pretenHoncs de acusacin y defensa, debe considerrselos tambin
piircs en el juicio (Rivera, Fenochietto - Arazi, Cifuentes kivas Molina - Tiscornia; en contra, Spota).
a) PERSONAS QUE PUEDEN HACER LA DENUNCIA. Segn el art.
144 del Cd. Civil pueden pedir la declaracin de demencia las
siguientes personas o entes.
1) ESPOSO O ESPOSA NO DIVORCIADO. Dictada la sentencia
que declara el divorcio de los cnyuges, no podra ninguno denunciar al otro como demente.
'
La norma tiene el sentido de evitar las persecuciones y venganzas, particularmente por el encono que suele desatarse cuando los
esposos se divorcian. Incluso ha sido ste el fundamento para que
se sostenga que tampoco es posible promover la insania si estn de
hecho separados o si antes de la sentencia de divorcio se ha promovido ya el juicio para obtenerlo (Orgaz; en contra, Llambas).
Se ha criticado esta solucin no flexible, pues, en muchos casos,
el cnyuge separado y hasta el divorciado por sentencia, pueden
i conservar el afecto y tratar de ayudar para que se cure y se eviten
i los males del insano no provisto de medios. Hubiere sido preferi' ble dejar librado a la apreciacin judicial, cuando realmente la pro-
I 'H
SI EL DEMENTE ES
EXTRANJERO.
CUANDO EL DEMENTE
ES
199
h) SiiHiinAi) ni< LA DENUNCIA. La necesidad de evitar aven(ilittN jiitlli'liilcs que tengan las graves repercusiones propias de
lili ini'lo (le insania, que provocaran persecucin, venganzas
|iplN(Miiik's y molestias insoportables (internaciones, exmenes
llli^tlIi'ON, icliro de la administracin de los bienes, inhibiciones,
tli" ), liiin llevado al legislador a exigir recaudos mnimos, para
Mtifgiiriir que las denuncias sean serias y exclusivamente traloil de proteger a la persona que podra estar en la condicin
tic (Icinciitc. Ello as aparte del derecho del denunciado a reihiiiiiir |)or daos y perjuicios si, a pesar de todo, puede probar
(|iit" uc demandado de mala fe y sin motivos verdaderos.
^' Uno de los recaudos de dicha seriedad se relaciona con la
i'oinprobacin prima/flcJe de que existe una enfermedad mental.
Hi) este sentido, aparte de acreditar su legitimacin por ser uno
(le los sujetos comprendidos en la enumeracin comentada, el
iiclor tiene que acompaar dos certificados mdicos sobre la salud mental del presunto incapaz y su peligrosidad actual. Debe,
asimismo, explicar adecuadamente los hechos que lo inducen a
denunciarlo.
Si no fuere posible obtener esos certificados, porque el denunciado se niega a la revisacin o por alguna otra causa impeditiva, el juez, a pedido de parte, dispondr que lo revisen dos
mdicos forenses, que deben expedirse dentro de las 48 horas.
Estos profesionales pertenecen al cuerpo mdico que acta bajo
la superintendencia de la Cmara del Crimen en la Capital Federal,
y tienen por misin colaborar gratuitamente con los jueces (perciben
un sueldo del Estado), para informarles segn ellos lo requieran.
La Cmara Civil ha dispuesto que en estos casos deben actuar especialistas en psiquiatra.
En el supuesto de que el presunto enfermo impida su revisacin ^ segn las circunstancias del caso, el juez puede ordenar
su internacin por 48 horas, para obtener el examen que, naturalmente, no pase de los aspectos psiquitricos implicados.
c) EL CURADOR "AD LITEM". Este curador est destinado a
actuar en el proceso de insania, deferidiendo al denunciado
como insano. Si ste no lo fuera, es indudable que su defensa
propia sera suficiente, pero en el estado de sospecha que la
denuncia produce, se hace imprescindible designarle un (iefensor que acte en el juicio. Por ello, el art. 147 del Cd. Civil
200
CURADORES
DE ADMINISTRACIN
DE BIENES Y DEFINITIVO.
20 1
ll nombramiento del curador provisional a los bienes rei'iic sobre la persona que elija el juez, a menos que el denunciado sea menor de edad, en cuyo caso ocupan la funcin los padres o el tutor (art. 149).
En la generalidad de los casos, el juez agrega esta funcin a la
del curador ad litem, para evitar mayores gastos y una duplicacin
de retribuciones honorarias.
Las funciones del curador a los bienes se limitan a la custodia y conservacin del patrimonio del presunto insano.
Podra, sin embargo, en virtud de circunstancias excepcionales y
para evitar perjuicios a aqul, solicitar autorizacin al juez para
realizar actos de administracin ordinaria (venta de bienes de la explotacin; locaciones de inmuebles; designacin de empleados,
etc.), asi como representarlo en juicios que tuviera el presunto insano tanto si es demandado como si es actor.
202
OBLIGATORIEDAD
Y ALCANCE.
Una
ve/, conformados los requisitos de promocin del proceso de insania, el juez lo_a6re_a_pruebapap3)-dTas~y dispone recibirlas
para averiguar la veracidad de la denuncia y dictar la sentencia.
La providencia de apertura a prueba se notifica personalmente
al presunto insano.
Son partes que actan en esta etapa del juicio tanto el curador
ad litem como el presunto insano, quien puede defenderse ofreciendo pruebas de su capacidad y controlando las que se fueran produciendo. El denunciante tambin puede proponer medidas sobre los
hechos que invoc en la demanda y, por tanto, es parte del juicio,
as como el ministerio pupilar que interviene en todo momento.
La ley procesal exige el nombramiento de tres peritos mdicos, que nombra de oficio el juez. Si el denunciado carece
de medios designar a los mdicos forenses. Los expertos deben expedirse con la mayor precisin, sobre: 7) diagnstico; 2)
fecha aproximada en que la enfermedad se manifest; 3) pronstico; 4) rgimen aconsejable para la proteccin y asistencia
del presunto insano, y 5) necesidad de su internacin.
Una vez producida la prueba hay que or a todas las partes
(traslado por 5 das), para que hagarTnSHt de si rsTtdTy el
jezTjuede en condiciones de dictar el fallo.
203
vSc ha sostenido, sin embargo, que cuando el peritaje deIcnnina que el denunciado es sano, el juez no podra apartarse
lie CSC dictamen; en cambio, si el peritaje concluyera establei'iciuio la demencia, el juez s estara en condiciones de resolver lo contrario (Orgaz, Llambas, Rivera).
lista opinin, en realidad, no est sostenida por ninguna
iioiina expresa y convierte al dictamen pericial en un elemento
ilc'initivo, que sujeta la opinin del juez a lo puramente psit|iiitrico en determinadas condiciones.
Por ello, ante la actual significacin de la demencia, que es una
valoracin mdico-jurdica, iiay que considerar que el juez tiene
siempre la ltima palabra en la declaracin de la incapacidad, pudiendo no slo ordenar otras medidas para asegurarse de la verdad
(reconocimiento personal del juez -art. 633, Cd. Proc. Civil y
Com.-, nuevos exmenes mdicos, testigos, etc.) y resolver segn
corresponda, hayan sostenido los peritos que^el^denunfiiado es-sano
OJIO; e inclusive modificar la calificacin que en el dictamen se propone, estableciendo la inhabilitacin o viceversa. La jurisprudencia, sin embargo, se pronuncia en favor de la citada opinin, aunque
hay fallos ltimos de ms amplias perspectivas (Cifuentes - Rivas
Molina - Tiscornia).
204
/)) Kciliiclar una sentencia de rehabilitacin, exponiendo los resuliKiidcN y considerandos pertinentes, as como la parte dispositiva de la
NiMilcni'i.
(') Analizar una peritacin mdica y su contenido, en la que se aconHi'jii lii rehabilitacin.
/) Sobre la incapacidad para realizar actos del demente declarado,
fsludiar los siguientes fallos: CNCiv^ Sala D, 19/10/62, LL, 108-530; id..
Silla C, 23/4/84, LL, 1984-C-T357 Sobre la restriccin administrativa
cuando se nombre curador a los bienes, CNCiv, Sala C, 8/5/80, ED, 88620; id., Sala D, 28/10/83, LL, 1984-B-142. Sobre la aplicacin delart.
473 y la posibilidad de probar la demencia en el momento del acto, opiniones divergentes de Llambas y Borda, CNCiv, Sala A, 13/9/62, LL,
109-229, y JA, 1963-III-55. Sobre la aplicacin del art. 474 y las clusulas absurdas del acto, CNCiv, Sala A, 4/5/67, JA, 1967-111-342; id.. Sala
C, 15/10/76, ED, 71-207. Sobre si el precio vil o no vil da pruebas de estado demencial, CNCiv, Sala C, 4/11/82, JA, 1983-III-206; id.. Sala B, 20/
11/79, ED, 86-665. Sobre el conocimiento de la otra parte acerca de la
demencia del fallecido, CCivComl' BBlanca, 8/4/69, ED, 27-455. Sobre
la posibilidad de dictar testamento en intervalo lcido, CNCiv, Sala A,
20/9/60, JA, 1961-III-118; id.. Sala F, 19/11/80, ED, 92-344.
C)
SORDOMUDOS
205
NINGUNA
EDUCACIN.
des, pero es difcil comunicarse con ellos, habindose considerado que pasan por debilidad de espritu, lo que no es admisible.
c) SORDOMUDOS QUE SABEN LEER Y ESCRIBIR. stos no difieren de las otras personas.
Los de la categora b deben ser ubicados dentro de la normalidad, pues el problema es de comunicacin y no de comprensin, y
ellos, por medio del lenguaje gestual o mmico, pueden comunicarse.
Las legislaciones admiten hoy el discernimiento del sordomudo y lo
cplocan entre los inhabilitados o admiten su capacidad siempre que
puedan comunicarse por cualquier medio (Cifuentes - Rivas Molina - Tiscornia).
206
CONCEPTO. - N u e s -
207
pblico y siempre que no haya oposicin del curador o di: oros inlcresados por entender que no puede manifestar dicha voluntad. Kn
este caso, si se insiste en el matrimonio, deber resolver el juc/, u
quien se le remite el acta y los documentos del caso.
PROCESO DE INTERDICCIN.
NORMAS
APLICABLES.
Estatuye el art. 154 del Cd. Civil: "Para que tenga lugar la representacin de los sordomudos, debe precederse como con respecto a los dementes; y despus de la declaracin oficial, debe
observarse lo que queda dispuesto respecto a los dementes''.
Ello significa que son aplicables las normas estudiadas sobre el juicio de insania, inclusive en el posterior juicio de rehabilitacin (art. 637, Cd. Procesal).
109.
LA
DEZ. - Las diferencias sealadas entre el demente y el sordomudo interdicto sobre su discernimiento: posibilidad de casarse
y responsabilidad, llevan a distinguir los que slo padecen esa
anomala, pero son mentalmente sanos, de quienes adems de
ella estn alienados. Por ello, si bien la peritacin mdica tiene como finalidad esclarecer la imposibilidad de or y de hablar, as como la de darse a entender por escrito, sin considerar
si existe o no una enfermedad mental, la ley 17.711 estableci
la necesidad de que los peritos dieran tambin su dictamen sobre la posible existencia de una enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes. En este caso,
estatuye el art. 155 del Cd. Civil que corresponde seguir el
trmite de incapacidad por demencia.
TRABAJOS PRCTICOS
Estudiar el fallo jurisprudencial que trata la caracterizacin del sordomudo como incapaz, CCivPCap, 16/5/32, JA, 38-210. Anlisis del
208
l'royiHlo lie 1936 (art. 54) y del Anteproyecto de 1954 (art. 94), sobre lo
(|iK' sf propusieron reformar y su conveniencia.
D)
INHABILITADOS
2W
ALCOHLICOS Y DROGADICTOS. - La
ingestin del
al-
Elementos.
,' I (I
2! 1
V#lf NrtlNlli'lil 11(1 ndiuiti la prodigalidad, a fin de evitar avan{#1 mihl lii IlMi' iii'lotiiicirtn de las personas. Consider que no
HHIIIH HlPIMclOii t<n las l'iicullades intelectuales; que es muy difcil
llyltHt'Ml 1(1 jiii'iilijo del (|uc no lo es, y slo realiza malos negocios o
)|9II0 viiliiMlml muy lil'cial. Pero la ley 17.711, como hemos visto,
|i Im luyo cnlic los inhabilitados.
212
Cuando se produce un conflicto entre el querer del inhabilitado y el del curador, sea porque ste no da su conformidad a
un acto o por alguna otra causa, la doctrina es uniforme en
considerar que debe intervenir el juez para resolverlo.
En eJ
caso inverso, es decir cuando el inhabilitado no admite realizar
actos que le son de toda necesidad, tambin cabe establecer
que el curador se dirija al juez peticionando las autorizaciones
del caso, previa audiencia del inhabihtado que se opone.
Aunque el curador no lo representa, sino que nicamente lo
asiste, tiene que tratar de evitar los perjuicios que la inferioridad del
inhabilitado puede ocasionar; de ah que parece aconsejable que
el juez tenga facultades para decidir lo que ms convenga, incluso si
se trata de promover juicios o de la defensa en otros, pues los procesos producen situaciones de obhgacin y disposicin muy graves (honorarios, prescripcin de acciones, etctera).
Segin el principio de capacidad, no cabe duda que el inhabilitado puede realizar todos los actos de carcter personalsimo, testamentarios, otorgamiento de poderes, etctera.
115.
De
acuerdo con la norma estudiada, hay que seguir en lo pertinente el procedimiento del juicio de insania. Es posible sealar
muy pocas diferencias producto de los limitados efectos de la
inhabihtacin.
En lo referido a su naturaleza jurdica, actuacin pronunciada y de oficio del juez -aunque no lo pueda promover-, ineficacia del desistimiento, allanamiento, perencin de instancia
213
Fallos que han reafirmado la capacidad, con limitaciones, del inhabililado: CCivCom Paran, 11/7/84, Zeus, 2/10/84, t. 36, n 2515; CNCiv,
Sala E, 6/9/83, ED, 107-272; id.. Sala B, 24/4/84, LL, 1984-C-448; '
id.. Sala C, 11/12/85, LL, 1986-B-273. La proteccin de la persona y no
como meta principal y nica, la familia en caso de inhabihtacin por
ebriedad y toxicomana, comparar las soluciones de CNEspCivCom, Sala
m , 4/11/80, JA, 1981-11-80, con las de CNCiv, Sala F, ED, 42-569; id.,
Sala G, 20/4/81, JA, 1982-1-347; id.. Sala E, 25/4/86, ED, 119-237;
id., Sala A, 26/4/79, LL, 1980-D-54. Sobre el tema de la comprensin
del caso de "disminuidos en sus facultades", comparar las soluciones de:
STJ Chubut, 9/11/83, JA, 1984-1-126; CNCiv, Sala G, 20/4/81, LL, 1981D-275; id., id., 19/5/88, ED, 130-165, con las de: CApelCivCom, Cdel
Uruguay, 3/10/78, ED, 115-139; CNCiv, Sala A, 15/3/73, ED, 48-558;
l"InstCivCap, Juzg. 19, 9/12/77, ED, 81-387, con nota de Tiscornia, Bartolom. Sobre la proteccin de los ancianos por medio de la inhabilitacin: CNCiv, Sala D, 21/11/79, ED, 88-618. Acerca de los problemas
.' I .|
i|U(> |IIMIIII.<II lii prodigalidad en su origen generalmente patolgico, anali/Mi i'l linhiijo de Daz de Vivar, Elisa - Tiscornia, Bartolom, Prodigalliltul fscncial y patolgica: sus perfiles mdicos, doctrinario y jurisprudenlinl, con el estudio de diversos fallos contemporneos, en "Abuso de
(liTccIio y otros estudios en homenaje a Abel M. Fleitas", Abeledo-Peirol, 1992, p. 121. Con relacin a los elementos de la prodigalidad:
GNCiv, Sala F, 27/11/79, EB, 87-211; id.. Sala E, 23/9/87, LL, 1988-A472; id.. Sala G, 4/12/80, ED, 93-277. Respecto de la no aplicacin de
los arts. 473 .y 474 a los inhabilitados: CNCiv, Sala E, 6/9/83, ED, 107272, comparndolo con la solucin contraria errnea: id.. Sala G, 4/12/
80, LL, 1981-B-26. En lo que se refiere a la actuacin del curador del
ebrio, drogadicto o disminuido en sus facultades, extendindola a la persona: CNCiv, Sala C, 7/4/88, ED, 129-463; id:, Sala E, 25/4/86, ED, 119237; id., Sala A, 30/7/85, ED, 116-383.
117.
CONDENAS PENALES.
ARTCULO
12
DEL CDIGO
PE-
215
ilf iMlrtliiciilo. contraer matrimonio, reconocer hijos extramaJHHIHIIlMlt'S, fNliir en juicio (salvo los que provienen de la admiHjlll'*'l<'>li y disposicin restringidas por la incapacidad).
I (I Inlcicliccin dura hasta el cumplimiento de la pena o hasta el
MIoiiiiMilii (.'II que el penado recupera legtimamente su libertad, lo
mili piu'li' ocurrir por su buena conducta en la libertad condicional,
II pin i'iiiisii de un indulto o de una amnista que lo beneficie.
I,OH lelos del penado eludiendo la incapacidad y sin la iniPfVfiU'iii del curador o representante, son nulos de nulidad
IPIMIIVII.
10 SlSI KMA DE PROTECCIN DE INCAPACES E INHABILITADOS
S 118.
LIBERTAD Y RES-
2 I ()
217
I I l', OKdANisMosDEPRomcciN. - Completando las preVlliMifN piotccioras de los incapaces, el orden jurdico crea orpillNiuiN pblicos que tienen por misin velar por ellos. En
HHlliei lugar, 4;! juez en lo civil^ a quien se somete el patronato
l( ION menores, y debe decidir toda cuestin relativa a los incapMi't^N, lili estrecha colaboracin con el juez, acta el mijiiste^litt piipilar cuyos funcionarios, designados por el Poder Ejecullvo, pci'o.que actan en la rbita del Poder Judicial^ se llaman
(iNfNorcs de menores e incapaces. Son parte esencial en toda
i'urNlii judicial o extrajudicial, contenciosa o voluntaria, en
tjuc los incapaces sean parte, y ello es as aunque los menores
c^Hlti bijo patria potestad o bajo tutela, y tratndose de los
olios incapaces bajo cratela.
Dispone el art. 59 del Cd. Civil: "A ms de los representantes
necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el
tninisterio de menores, que ser parte legtima y esencial en todo
asunto judicial o extrajudicial, de jurisdiccin voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se
trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo
acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participacin".
La representacin promiscua a que se refiere la ley, significa
que su actuacin es simultnea con la de los otros representantes legales que, al ser conjunta, no los excluye ni son excluidos por ellos.
Pero adems, esa representacin es de todos los incapaces que pertenecen a su jurisdiccin.
En general la actuacin de los asesores de menores e incapaces es de asistencia, velando por los intereses de sus defendidos y dictaminando en los juicios para opinar sobre lo que ms
convenga. En ocasiones, no obstante, tienen que suplir la falta de otra representacin cuando los incapaces carecen de ella,
y mientras tanto solicitar al juez la designacin de los tutores o
curadores que ejerzan la representacin concreta.
Cuando los incapaces tienen intereses contrapuestos con sus
propios representantes, a fin de resolver la cuestin, hay que nombrar un representante o tutor especial, que slo acta en la cuestin
que se debe ventilar (arts. 61 y 397, Cd. Civil).
Hay otros organismos tutelares pagados por el Estado: el Cuerpo de Curadores Oficiales que actan en los juicios de insania, as
como la Secretara de la Minoridad y la Familia, que interviene en la
esfera administrativa en caso de menores abandonados.
?. I ,S
doS r c g m c -
En algunos casos, los representantes actan como asistentes; as, la autorizacin al menor o habilitado dada por los padres para casarse. El juez suele cumplir tambin esa misin
cada vez que es llamado por la ley a autorizar o no actos de
incapaces.
121. INTERNACIN DE PERSONAS. - La internacin en instituciones mdicas y asistenciales es una medida extrema, pero
que puede ser necesaria para lograr objetivos concretos. Dentro de esos objetivos se encuentran evitar el peligro por la accin descontrolada de ciertos dementes furiosos; obtener su
219
l'HIHt'IOn II i'l liiiliiinicnlo compulsivo, que atene sus reaccioUH pcligroNiiN; hicn para la curacin de ciertos vicios o anomalltU (|llis llliies de loda vigilancia o descuidados, conducen mui'llMt viH't'N a ticlcrioros orgnicos y mentales irremediables.
Sin ciiilinrgo, la internacin produce el principal y directo efecto
lie lilil piclidii grave de la libertad personal, por lo cual debe ser
illNpiu'Mdi con suma prudencia, no slo porque puede prestarse a
Ni<i iillll/nda como medio de persecucin, sino porque acorde con los
ilhliiios MViinccs e investigaciones de la psiquiatra, la psicologa y el
imkoiiiilisis, se ha demostrado que puede agravar ciertos estados
(IINIOIK'OS neurticos o depresivos, y producir efectos deteriorantes
lilil lii personalidad que, con otros medios, es factible que sea meoiiidii.
ll Cdigo contiene una norma relacionada con los demenk"N. i|uc muestra la cautela con que hay que encarar la cuesllii, y que se ha entendido que es aplicable a toda clase de deinciilcs. Estatuye el art. 482: "El demente no ser privado
ilf su libertad personal sino en los casos en que sea de temer
(lie, usando de ella, se dae a s mismo o dae a otros. No podr tampoco ser trasladado a una casa de dementes sin autorizacin judicial.
Las autoridades policiales podrn disponer la internacin,
dando inmediata cuenta al juez, de las personas que por padecer
enfermedades mentales, o ser alcoholistas crnicos o toxicmanos pudieren daar su salud o la de terceros o afectaren la tranquilidad pblica. Dicha internacin slo podr ordenarse, previo dictamen del mdico oficial.
A pedido de las personas enumeradas en el art. 144 el juez
podr, previa informacin sumaria, disponer la internacin de
quienes se encuentren afectados de enfermedades mentales aunque
no justifiquen la declaracin de demencia, alchoholistas crnicos y toxicmanos, que requieran asistencia en establecimientos
adecuados, debiendo designar un defensor especial para asegurar que la internacin no se prolongue ms de lo indispensable y
aun evitarla, si pueden prestarle debida asistencia las personas
obligadas a la prestacin de alimentos".
A esta norma se le han hecho modificaciones posteriores, estableciendo un rgimen ms amplio, pero tambin una serie de recaudos para evitar el abuso de las internaciones. Las estudiaremos a
continuacin.
220
122.
DISTINTOS
El
art. 482 transcripto fue ampliado por la ley 17.711, estableciendo un rgimen especial de internaciones por intervencin policial, e, inclusive en ese aspecto, comprende casos de no dementes, como alcohlicos crnicos o toxicmanos, aunque con
doble prevencin: una, que debe ser examinado el sujeto por el
mdico oficial de la polica, quien dictaminar sobre la necesidad de la internacin; y, la otra, que la polica que coloca el
enfermo en el hospicio o lugar de iiternacin tiene que dar aviso inmediato al juez.
Asimismo, esa ley previo tambin la internacin a pedido de los
interesados, o sea de las personas que como los parientes, cnyuge,
asesor de menores, cnsul o vecinos incomodados estn en condiciones de iniciar la demanda de insania (art. 144, Cd. Civil). En este
ltimo caso, la solicitud es dirigida al juez, quien previa informacin
sumaria -prueba de su necesidad en primera audiencia-, dispone la
internacin, aunque no se trate de dementes, pero s de personas
que necesitan asistencia en establecimientos especiales. Adems, hay que nombrar un defensor especial o veedor, para asegurarse de que la internacin no se prolongue ms all de lo necesario.
Posteriormente se sancion la ley 22.914, que complet el cuadro de internaciones, estableciendo otra serie de recaudos.
Por medio de las distintas normas estudiadas y complementadas con dicha ley, deben considerarse los siguientes supuestos de internacin:
a) POR ORDEN JUDICIAL. Son los casos ya estudiados de dementes que pueden daarse a s mismos o daar a terceros, y
de enfermos mentales, alcohlicos crnicos o toxicmanos no
dementes, a solicitud de partes interesadas que enumera el art.
144 (art. 482, prrs. 1 y 3).
b ) A PEDIDO DEL PROPIO INTERESADO O DE SU REPRESENTANTE
H i l M N H K I N I AI'ACIDADI'INIIAIIIIITACION
221
llil
ti) iNimNAciN nii iiiiCENCiA. Cuando no hay posibilidad
% MUrll lu u'dn (lel^iUfizpor la premura del caso, debiendo
|)(Wr ll Ndliciliiil el cnyuge, pariente del internado, el cnsul
H fl inllilNlfio pupilar. Los vecinos, amigos, concubino, etc.,
Irtlll ptuiilii ol'lcncr la internacin por disposicin policial, o
hlm piii medio del asesor de menores, si no hay necesidad de
llKi'tM UNO de la fuerza de seguridad.
12.,
222
223
OBIIGACIONES
224
- La
Crcacin
de
loS
CAPTULO I V
LAS PERSONAS DE EXISTENCIA IDEAL
A)
I
126.
PRINCIPIOS GENERALES
Importancia,
DELASPERSONASDEEXISTENCIAIDEAL.- A d e m s d e la condicin
Cifuentes, /emeno5.
226
227
exclusiva cumplir fines de inters pblico; en general, poseen imperium o soberana como expresin de poder gubernativo; su patrimonio es estatal, aunque puede haber participacin de los particulares
y, en principio, cumplen un servicio pblico. Estas distinciones son
relativas, porque no siempre son caractersticas puras o exclusivas,
pero en conjunto, y atendiendo a su predominio, se utilizan para diferenciarlas de las personas jurdicas privadas.
Las personas jurdicas privadas se originan en un acto voluntario de los particulares; persiguen una ventaja o beneficio inmediato
privado, aunque mediatamente cumplan tambin un inters pblico;
en general, salvo excepciones, carecen de imperio gubernativo; el
patrimonio debe tener en su totalidad o en alguna medida composicin privada, no estatal.
El art. 33 del C d . Civil, modificado p o r la ley 17.711, se
a p a r t a a c t u a l m e n t e d e la clasificacin de F r e i t a s , q u e h a b a
seguido V l e z Srsfield, y e s t a t u y e : "LAS personas
jurdicas
pueden ser de carcter pblico o privado.
Tienen carcter
pblico:
y los
municipios.
TRABAJOS PRCTICOS
2?,S
B)
8 127. CONSIDERACIONES GENERALES. - Hay dos especies principales: las que requieren para su existencia autorizacin y control del Estado, y las que nacen respetando, simplemente, las
reglas legales generales de su conformacin. Veamos:
a) Las primeras son las llamadas asociaciones o corporaciones, fundaciones o establecimientos.
De acuerdo con la letra del art. 33, deben cumplir las siguientes condiciones:
1) Tener como principal objeto el bien comn, o sea, un
fin de beneficio general.
Esto no es igual a objeto lcito, pues la exigencia sobrepasa la
idea de que el objeto no sea contrario al orden jurdico, requiriendo
que, adems, reporte una utilidad social. Hay que interpretar ampliamente esta exigencia del fin u objeto, pues podra comprender
casos de entidades con fines egostas en lo inmediato (p.ej., reparto
de beneficios a sus miembros), siempre que mediata o indirectamente al menos, se produzca un beneficio general.
2) Concurre con esa condicin la de tener un patrimonio
propio.
Pero, en realidad, bastara que contaran con los medios necesarios para obtener bienes patrimoniales con que cumplir el objeto enderezado al bien comn, es decir, que sean capaces de conseguir los
bienes necesarios.
3) Por eso, adems, deben ser capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, sin lo cual no podran lograr el atributo del patrimonio propio. Y, asimismo, por igual motivo, no se acepta
que puedan tener como nica fuente de recursos las asignaciones del Estado.
Podrn recibir de ste ayuda patrimonial, siempre que dichos
subsidios no sean la nica masa de bienes que les permita subsistir.
Caso contrario quedara sin efecto el recaudo de que tengan su patrimonio, proveniente de su capacidad estatutaria, para ser simples
administradores del patrimonio del Estado.
4) Finalmente, deben contar con la autorizacin del Estado para poder funcionar.
b) Por su parte, las sociedades civiles y comerciales no requieren en general, salvo algunas regulaciones en particular,
LAS
PERSONAS
DE
EXISTENCIA
IDEAL
229
lIHMMi'lniit^N,
IHN Nui'icdiclcs civiles tienen un fin de lucro aunque se
Minllliivt'ii pina realizar actos civiles (p.ej., asociaciones de
|lMifi'NltMiiik'N, para ejercer la profesin liberal).
IM
, ik'riiiiciii del art. 1648 del Cd. Civil revela que su objeto
vn iiMimlIr los dividendos. No se exige que sean controladas por el
KulHld (milor/acin y vigilancia activa), pero deben ser constituidas
pin i'Ncriliira pblica (art. 1184, inc. 3, Cd. Civil), menos las socieiltidi'N df hecho (art. 1662 y ss., Cd. Civil).
(') Respecto de otros entes entre los que, segn la ley son
sujetos de derecho, debe sealarse el consorcio de copropietarios en la propiedad horizontal, cuando se constituye cumpliendo las reglas de la ley 13.512.
128. PERSONALIDAD o ATRIBUTOS. - For definicin deben
ser entes capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones
(art. 31, Cd. Civil).
De igual modo que las personas fsicas o de existencia visible
tienen atributos que en su conjunto integran los antecedentes
imprescindibles de su personalidad jurdica. Los entes ideales deben contar con dichos atributos para tener una personalidad propia,
completamente independiente de los miembros que la forman.
230
I ,"J,
231
PRIN-
232
233
En general as ocurre cuando se cometen hechos ilcitos, naciendo entonces la llamada responsabiUdad aquiliana.
Si se parte de la teora de la ficcin para explicar la naturaleza
jurdica de las personas ideales, ser lgicamente muy difcil admitir
la responsabilidad extracontractual, pues no podra la ley crear entes que fueran aptos para cometer actos ilcitos y, menos an, reahzados por representantes en su nombre.
234
Como interesantes antecedentes de jurisprudencia, ver los fallos siguientes: CNCiv, Sala D, 30/8/73, LL, 155-624; id., id., 20/3/59, ED,
3-530; id., Sala F, 2/6/59, LL, 95-628. Los dos ltimos casos sirvieron
de antecedente a la reforma de 1968. CNCiv, Sala G, 10/4/86, ED, 121297; id.. Sala E, 10/5/84, LL, 1985-A-52.
132. RESPONSABILIDAD PENAL. - E s m s difcil t o d a v a admitir q u e las p e r s o n a s jurdicas p u e d a n ser responsables p o r la
comisin de delitos p e n a l e s , p o r q u e n o r m a l m e n t e estos h e c h o s
slo son atribuibles a las p e r s o n a s q u e los realizan n a t u r a l m e n t e , cumplindose as con el principio de p e r s o n a l i d a d de la
pena.
Sin e m b a r g o , en algunas circunstancias se a d m i t e , especialmente frente a leyes especiales, la comisin d e delitos p e n a les.
A s ocurri c u a n d o se s a n c i o n a r o n leyes persiguiendo el
delito d e agio y especulacin, o a n t i m o n o p l i c a s ; o b i e n , cuand o se elev a la categora de d e h t o la evasin fiscal. Estos ac-
235
(iiN pudieron ser atribuidos directamente a las sociedades o asotinciones que hubieren violado las prohibiciones.
S 133. TEORA DE LA PENETRACIN EN EL ENTE. - En el derei'hd actual se reconoce que en ciertas ocasiones es lcito hacer
lii i|uc se llama "descorrer el velo de la personera", a fin de
Inicear en la realidad que est ms all del ente ideal.
Segn frase muy recordada de un pionero en la cuestin (Serele): "la persona jurdica no se identifica con los hombres que
se hallan detrs de la misma; su patrimonio tampoco puede ser equiparado con los derechos de participacin en la persona jurdica; lo
nico que ocurre es que se dan situaciones en las que es menester
apartarse de esta regla para que, por encima de la forma jurdica, se
alcance una decisin justa".
236
asociaciones, fundaciones, sociedades annimas y en comandita por acciones que actiian en el orden nacional, deben ser autorizadas por el Poder Ejecutivo a fin de obtener la personera
jurdica. Toca a las provincias, segn el domicilio de la enti-^
dad, ejercer esa atribucin.
La autorizacin implica una verificacin de los fines de la
entidad, ejercindose como facultad gubernativa discrecional.
Adems, en ese acto de la autoridad administrativa, que ahora
est centralizada en la Inspeccin General de Justicia, deben
aprobarse los estatutos, lo cual significa que sin aprobacin no
se concede la autorizacin.
Se discute la funcin que cumple dicha autorizacin. Para
unos, seguidores de los postulados de la teora de la ficcin,
importa la constitucin o comienzo de la existencia de la persona, pues depende de ella para ser sujeto de derecho (Salvat,
Machado). Esto parece ser lo establecido en el art. 45 del
Cd. Civil. No obstante, acorde con el art. 47, si la autorizacin estatal es posterior al acto fundacional, quedan las entidades legitimadas en su existencia con retroactividad al tiempo de
dicho acto constitutivo. La solucin responde a la idea de la
teora de la realidad, pues el Estado lo nico que hara sera reconocer una realidad existente, no crearla, dictando no una
autorizacin constitutiva, sino meramente declarativa de la existencia. sta comienza, por tanto, a partir del acto fundacional, o sea, desde el acto constitutivo (Borda, Rivera).
Dicho acto constitutivo o fundacional, es el que da comienzo a la existencia de las dems personas jurdicas que no
precisan de autorizacin del Estado (sociedades y entes legales,
o bien simples asociaciones, que estudiaremos ms adelante) y
basta que acaten las reglas legales. Las sociedades comerciales requieren la inscripcin en el Registro Pblico de Comercia
(art. 7, ley 19.550).
237
Los
ESTATUTOS.
238
137.
TRABAJOS PRCTICOS
Estudiar y considerar los hechos y las razones que llevaron al tribunal a denegar la personera jurdica a la Comunidad Homosexual de la
Argentina (CNCiv, Sala I, 12/7/90, ED, 138-788), teniendo en cuenta que
el Poder Ejecutivo, con posterioridad, acord esa personera, as como
ms tarde, en otra decisin, la justicia rechaz una accin de amparo en
la que se pretendi que se dejara sin efecto esta resolucin de la Inspeccin General de Justicia (CNCiv, Sala I, 28/4/93, JA, 1994-1-512 con nota
de Sags, Nstor P., Accin de amparo, intereses difusos y accin popular).
239
(4) ('oNcia'To /; mroRTANCiA. -En sentido estricto y con reIHMrtlI H un (ipo especial de personas jurdicas, son asociacionPH liis uniones de individuos con un fin comn altruista, o sea,
H\h l)(irlti de f-anancias entre los miembros aunque sus activittihs produzcan bienes econmicos.
Se caracterizan por el
(||I|MIO lio lucrativo que persiguen, y porque estn compuestas
(itn uilciiiiiros o personas directamente interesadas que se bellffli'lnii y asumen la conduccin de la asociacin.
'I'ciiiendo en cuenta la diversidad de necesidades no lucrallviiN i|iK' tiene el ser humano, queda a la vista la importancia
IP I'HIIIS uniones por medio de las cuales se persiguen objetos
Mlliuifiliis de toda ndole, as intelectuales, religiosos, cientfii'iiN, lllcrarios, gremiales, de estudio, de apoyo mutuo, deportiVON. lie entretenimiento en general, etctera.
b) CLASIFICACIN.
Pueden considerarse tres clases de
iiiilii de individuos con fines no lucrativos, en las cuales se ponen csluerzos comunes para lograrlos:
/) Las asociaciones que son autorizadas por el Estado para
IKKi'r funcionar, comnmente consideradas como personas juililicns.
2) Las simples asociaciones, constituidas por instrumento
pblico, que tambin son sujetos de derecho.
.i) Las meras uniones de personas a travs de instrumento
priviido, que no llegan a constituir una persona de existencia
ideal.
c) RGANOS DE GOBIERNO. Los establccc el estatuto. Tres
lie ellos no pueden faltar:
/) La asamblea, rgano mximo deliberativo, formado por
lodos los asociados o miembros. Se rene peridicamente
(ordinarias) o en forma especial segn sea la urgencia (extraorilinaria), para tomar las ms importantes decisiones (nombrar
nuevas autoridades; aprobar o desaprobar su gestin; modificar los estatutos; verificar y orientar la marcha de la institucin, etctera).
2) El rgano administrador, que suele ser una comisin directiva o una sola persona (secretario o administrador general),
nombrados por la asamblea, ejerce el mandato ejecutivo en
240
lonmi permanente, administrando y haciendo efectivas las dede la asamblea y cumpliendo las funciones que prev el
cNlaluto, Rinde cuentas a la asamblea.
3) Los rganos de control, son los revisores de cuentas o
los sndicos de la asociacin. Vigilan el cumplimiento de la
ley y de los estatutos por parte del rgano administrador; revisan la contabilidad y el movimiento de fondos y la fiel convocatoria a las asambleas.
Puede haber otros rganos especiales establecidos por el
estatuto en cada caso particular.
CNOIICS
Es sumamente delicado interferir en ese poder disciplinario, porque se podra coartar el elemento de orden que los estatutos prevn para la buena marcha de la asociacin. Sin embargo , cuando las resoluciones sancionatorias son arbitrarias o
ilegtimas, y hasta en algunos casos irrazonables o excesivas, se
ha permitido que los jueces interfieran y revisen la sancin, pudiendo en esos supuestos dejarla sin efecto y hasta ordenar una
reparacin del dao ocasionado por la medida que se declar
invlida.
Podra considerarse ilegtima, la sancin,que no acatara las reglas del estatuto, tanto para formar criterio como para decidir sin
('iicntes, /emenos.
La diferencia ms importante es con respecto a la responsabilidad frente a otras personas, por las deudas contradas en
los negocios. Las asociaciones autorizadas por el Estado responden con exclusin de los fundadores, administradores y
miembros, que no tienen que pagar esas deudas de su peculio.
En cambio, las simples asociaciones tambin responden en primer trmino, pero si sus bienes no bastan, el acreedor puede
cobrarse del patrimonio de los fundadores, administradores y
asociados, aunque mancomunadamente, es decir, por la parte
que a cada uno le corresponde en la asociacin. La responsabilidad, pues, de las simples asociaciones es subsidiaria, accesoria y mancomunada (arts. 1713, 1714, 1747 y 1750, Cd.
Civil). Finalmente, si la unin asociativa es slo por instrumento privado, los fundadores y miembros responden solidariamente en forma personal, porque al no haber sujeto de derecho independiente, los acreedores pueden exigir el todo a
cualquiera de ellos.
139. FUNDACIONES. - La fundacin es una persona jurdica con fin altruista, que posee un patrimpnio destinado a cumplir un objeto d bien comn, pero que carece de miembros y no
nace por un acuerdo bilateral de voluntades sino por una decisin unilateral del fundador o de los fundadores.
Para cumplir
el destino o afectacin del patrimonio, tiene administradores.
Los beneficiarios son ajenos a la entidad y en principio indeterminados, bastando que cumplan el objetivo propuesto por el
fundador o los fundadores (p.ej., un hospital para ciegos; una
universidad regional; un instituto para descanso de ancianos,
etctera).
Una vez realizada la fundacin, el fundador o los fundadores se apartan pero tienen la posibilidad de ejercer un cargo en
el consejo de administracin.
a) LA LEY 19.836. RGANOS ADMINISTRATIVOS.
Teniendo
en cuenta que el Cdigo no contiene disposiciones directrices
LAS
PERSONAS
DE
EXISTENCIA
IDEAL
.'-I \
Mt
CAPTULO V
246
247
248
,''l"'
250
25 I
liiii liis hiciics, hasta que pase el tiempo indicado y automticaiiiriilc iR'ccdiin al dominio pleno. Sin embargo, podran solicitar
del jiR'/, c|uc por necesidad les autorice la disposicin de algn bien,
i'uiiiido ello sea imprescindible para la conservacin del patrimonio.
I'oi ejemplo, si son bienes perecederos o si pierden el valor con el
iiK'H) transcurso del tiempo. Hay que tener en cuenta que el sisiniiii (le la ley tiende a preservar los intereses del ausente.
252
liiMU'M i|nc- ilcvolvcrlos, con sus mejoras, pero no los frutos perlihltos iliirimlc el tiempo en que tenan la posesin de tales
hioiK'H, si eran de buena fe, es decir, si no conocan la existenlin del miscnte cuando se sustanci el juicio. En cambio, si
iMiiii lie mala fe, porque conocan el paradero de aqul, tendan c|iie devolver los frutos percibidos y hasta los que por su
culpa se dejaron de percibir.
Los herederos son responsables del patrimonio durante la
prenotacin; de ah que, en caso de disposicin ilegal o no autorizada, tengan que hacerse cargo de los daos y perjuicios
ocasionados al ausente.
b) La reaparicin del ausente terminado el perodo de
prenotacin, est regulada por el art. 32 de la ley 14.394, que
dispone: "Si el ausente reapareciese podr reclamar la entrega
de los bienes que existiesen y en el estado en que se hallasen: los
adquiridos con el valor de los que faltaren; el precio que se adeudase de los que se hubiesen enajenado y los frutos no consumidos.
Si en iguales circunstancias [xeXavas, no a la reaparicin,
sino a las enajenaciones o disposiciones de los otros herederos
declarados] se presentasen herederos preferentes o concurrentes
preferidos, podrn ejercer la accin de peticin de herencia.
Regir en ambos casos lo dispuesto respecto de las obligaciones
y derechos del poseedor de buena o mala fe" (ver art. 2422 y
ss.,Cd. Civil).
En este caso, el desaparecido o los herederos preferentes
tienen que soportar los actos de disposicin realizados por los
herederos y los gravmenes que stos hubieren constituido sobre los bienes. Los gastos necesarios y tiles para la cosa sern abonados al heredero de buena fe. Las mejoras tambin
deben serle reconocidas, inclusive las que hayan aumentado el
valor de la cosa, al heredero poseedor de mala fe en la medida
de ese aumento. A este poseedor slo le corresponde indemnizacin por los gastos necesarios, no los tiles.
C)
253
/,7v LOS ESTATUTOS. LOS casos pueden ser varios, pero los ms
comunes son la falta de elementos para ejecutar los fines propuestos; la desaparicin de todos o la mayor parte de los miembms.dc la asociacin, y la decisin de retiro de la personera
por la autoridad de control.
3) INCONVENIENCIA SOCIAL.
Esto
254
DURACIN DE LA ENTIDAD. Opera el da del vencimiento, a menos que-los miembros resuelvan su continuidad.
d) CUMPLIMIENTO pF:L,MBjETa,QUE^P PREVIO EN LOS ESTATUTOS.. Habindose obtenijdo y agotado el fn que justific la
persona jurdica.
e) FUSIN CON OTRAS ENTIDADES. Presentndose, as, una
entidad nueva e independiente de sus antecesoras, naturalmente controlada por el Estado, y quedando extinguidas las que se
fusionaron.
Cuando mueren los miembros de una asociacin, a menos que
el Estado proceda al retiro de la personera por esa causa, y aunque no
pueda cumplir con su objeto, no se disuelve ipso iure la asociacin
(o la sociedad comercial, art. 94, ley 19.550), pudiendo establecerse
el sistema de renovacin y considerarse, entretanto, que hay un
situacin transitoria que habr de compensarse con el ingreso de
nuevos miembros (art. 49, Cd. Civil).
TRABAJOS PRCTICOS
La interpretacin que debe darse al art. 48, inc. 2, Cd. Civil, sobre
la imposibilidad de cumplir con los estatutos y la flexibilidad que debe
prevalecer en caso de ciertas irregularidades, CNCiv, Sala F, 19/3/86, LL,
1986-B-523.
151.
ATRIBUCIONES
LA AUTORIZACIN E INTERVENCIN
RETIRO
DE
255
II 'IH N< ii'iiillf al respecto al art. 45, el cual seala que hay
IHiniNii Milli' lii jiiNlicia en caso de ilegitimidad o arbitrariedad.
\U\p IIIINIIU niiiiro admite la ley de fundaciones en su art. 37.
l a piiiiea conclusin que surge es la de que no es dable
|lUgHi ol crilcrio o la oportunidad de la resolucin, pues este
Hipinlo i^N propio del poder que realiza el control de la persona
lUllilit'tl. y Nc lo sustituir por el criterio u oportunidad que tuvlina ol l'oder .Judicial. Particularmente es claro el caso de rellro (le la jK-rsonera por considerarse que esa persona, segn
Nii oltjelo, iilfcla a j o s intereses del Estado o a los intereses
|)illili'oN, Slo si la resolucin administrativa de retiro de la
pi"iN(iRMla es Irancamente arbitraria, lo cual equivale a decir
iiiniplelameiile irracional, podra acudirse a su revisin por el
l'iuler .ludicial.
Igualmente cabr sostenerlo si se aplica la sancin por abuso o
liiinsgrcsiones, lo cual solamente permitira la revisin judicial si se
ilcDioslrara la total injusticia de-la sancin por ausencia de toda
liiinsgresin o abuso. Asimismo, en caso de falta de patrimonio o
iiiKuticienci para cumplir el objeto, pues bastara probar que no es
verdad que se haya producido esa insolvencia y que la entidad cuenta con medios para que el juez revocara la decisin administrativa.
I i inclusive, entretanto, podra solicitarse la suspensin de la medida
administratiya y la de sus efectos hasta que se resolviera judicialmente sobre su legitimidad.
Es preciso sealar que as como el Estado tiene atribuciones para retirar la personera, las tiene tambin para intervenir
las entidades a fin de evitar preventivamente que continen las
causas que podran justificar la sancin mayor de su disolucin,
ln cuanto a las fundaciones se encuentra expresamente reglamentado en el art. 34 de la ley 19.836, la directa intervencin
judicial, no de la aiitoridad administrativa, pero a solicitud de
sta, para que se tomen las medidas que all se especifican.
Cor ejemplo: la designacin de administradores; suspensin de
deliberaciones o resoluciones del consejo contrarias al estatuto; convocatoria del consejo de administracin, etctera.
152. DESTINO DEL PATRIMONIO. - Producido el hecho de
la disolucin extincin de la persona de existencia ideal, pasa
sta al estado de persona en liquidacin. La liquidacin es
una etapa posterior a la disolucin, en la cual la subsistencia
256
CAI'H
i)i>o VI
Ciuctes,
Elementos.
258
259'
iiiiliiiak'S
(MI I, K % y
lila)
involuntarios
(art. 900)
^1 Malln |llll
tIdillIlM (li<
lcitos
(art.
|i|lll>ll|'IUi|ll'lMN
|lllllllrMN
lilll N'Jfil
luiinanos
(ar(. 897)
voluntarios
(art. 897)
ilcitos
(arts. 1066
y 1067)
simples
(art. 899)
jurdicos
L(art. 944)
delitos
(art. 1072)
cuasidelitos
(arts. 1109 y ,
1113)
260
I ,u bcilid es la facultad de eleccin entre varias determinaciones', por ejemplo, elegir sta o aquella cosa; ese o aquel coloi; aduar o no actuar.
Suprimen el discernimiento (art. 921): la minoridad de 10
aiios para los actos ilcitos y de 14 aos para los lcitos; la demencia declarada o no; las causas accidentales, como la embriaguez, el desvanecimiento, la epilepsia.
Suprimen la intencin:, el error y el dolo (art. 922); podra
aadirse la lesin subjetiva (art. 954).
Suprimen la libertad: la fuerza, el temor o intimidacin y
el estado de necesidad.
Los actos humanos involuntarios son los realizados con vicios en alguno de los elementos internos. Al encontrarse viciairl entendimiento en general (discernimiento) o el entendimiento particular del negocio que se realiza (intencin) o la
autodeterminacin del sujeto (libertad), no hay voluntad jurdica ni voluntad imperfecta, sino que el acto es no voluntario
o involuntario.
Desde otro punto de vista los hechos jurdicos pueden ser simples, cuando un solo acontecimiento singular produce eficacia, o
complejos cuando se precisa la concurrencia de varios acontecimientos simultneos o sucesivos (ver CNCiy, Sala C, 1/3/80, ED, 88-572).
Los actos lcitos y sus subclases (simples o jurdicos) y los actos
ilcitos y sus subclases (delitos y cuasidelitos), se estudiarn a continuacin.
261
9 llplfiniiiililos derechos en vida de los participantes (comHHVmltt, pcnnud, cesin, etc..) o j o r causa de muerte a los
IHHIPION (ver {} iM).
La<>,<ifcadl1importa mudanza, al(^fMt'Irtd tninsormacin, disminuyendo, incrementando o va(HUIU In I'M/ cualitativa del derecho, sin cambiarlo en sustancia
$ IriintltlHCl (incorporarle garantas al derecho, constituir en
innrw M licuilor o la remisin parcial de una deuda, o bien sustllllr *! iTdiU) en el pago de indemnizaciones). La ^iciri
( IM j)(?itliila c\ derecho, sea porque fue transferidcr-;rfTO
iHjlilii, n Rt* rcinmcia_al mismo, o se lo enajena, etctera.
B)
E L ACTO ILCITO
Pun el derecho privado, adems de antijurdico porhaber*P i'iiiilriiriado una ley tomada en sentido material (cualquier
IU1III1H emanada de autoridad competente), es necesario que
huyH lili dao causado. Sin dao, en derecho privado, no hay
Mlfltii) sensu acto ilcito, pues este derecho tiene por finalidad
l'idni'clr, no reprimir o punir. Es decir que, en sentido estricto, cj hecho ilcito civil requiereja anti|uridicidad, la volunta.jjfHl del sujeto, el _daOj el factor de atribucin subjetivo
l^iBUlacin por dolo o culpa') u objetivo frespons_abiHdad_gor
vlglt) o riesgol. vla^elgci^n de causalidad, elementos estos
inlimoN que se estudiarn ms adelante.
A ili'erencia de lo expuesto, el hecho ilcito penal se con(rnponc a una ley en sentido formal o rgido, o a la ley penal,
mic elida el Congreso de la Nacin. No requiere dao (delito
iltt Icnlativa) y puede ser doloso o culposo.
262
156. LA RELACIN DE CAUSALIDAD. - As como en las ciencias fsicas se habla de causas que producen efectos, en la ciencia
jurdica tambin los hechos y los actos producen efectos, como
un antecedente a la consecuencia. Ese nexo causal entre la .conducta humana y los resultados es el tema de la teora de a relacin de casahdd, qutiene particular relevancia para establecer
hasta dnde_es.posible~atribuir esas consecuencias al autor del
acto, es decir, la extensin de la'r-esponsabihdad de la persona
por sus actos y, por,consiguiente, la extensin o medida del resarcimiento. Los hechos se interfieren recprocamente y uno es
causa del offv con derivaciones cada vez ms alejadas de la primera causa. Se ha comparado este movimiento con la cada de
una piedra en el agua, la cual produce ondas que van extendindose ms y ms hasta perderse en el infinito (Borda).
263
Nuestra ley ha optado por poner lmites a esa responsabilitlml (|uc de aquella forma podra tener .una extensin ilimitada,
V HC iitlliiri a la teora de la causalidad adecuada. Esta teora
i'Nlitliiocc que slo es causa idnea la que, haciendo un juicio
(le pioliabilidad, normalmente y segn la experiencia de la vida
m' produce uii resultado de dao que debe atribuirse al hecho.
VMW juicio de probabihdad debe hacerse en abstracto, y sin
ii/,^iir lo que en concreto aconteci. Es decir que se aplica la
IPII lie la regularidad, pues hay una pluralidad de casos iguatN, de los cuales se obtienen idnticos resultados. Es un juit'lt) (/ posleriori. Producido un resultado, se compara con lo
miP Huclc suceder segn el curso ordinario de las cosas, tenientli i'ii cuenta adems el grado de previsibilidad de una persona
iiiiiniiil (Goldenberg, Cifuentes). Ver CNCiv, Sala C, 30/8/
MI, /',7>, 106-348.
\51. IMPUTABILWAD Y AUTORA. - No hay que confundir
llt relacin de causalidad con la iriiputabilidad, que se vincula
i'oi) lii culpa o bien con el factor de atribucin objetivo (art.
11 l., Cd. Civil), y con la autora, que se vincula con el elemeiilo voluntario.
Zt)4
265
158.
266
c) ^mES.
}Es una consecuencia mediata no previsible,
pues haciendorTjuicio de probabilidad no es de suponer que
una persona normal advierta que por la conexin de un hecho
con otro se producir un dao.
Es decir, no habra ninguM.xazn,especial para pensar que el
resultado daoSo se producira por la conjuncin d un hecho con
un acontecimiento distinto. Por ejemplo, abrir la tranquera dispersa animales (inmediata) que fueron a una va donde los arrolla el
tren, o se ahogan en un ro (casuales); si, adems de morir el vacuno
que se vendi enfermo (inmediata) contagia a otros (mediata), por
esa razn el dueo del campo no puede recolectar una cosecha y va
a la quiebra (casual); si, a causa del accidente automovilstico, la
vctima se interna en un hospital y muere debido a un incendio
que all se produce, esa muerte sera casual para el automovilista
responsable, pues no habra razones para estimar que previera el
incendio. Ver como caso de consecuencia casual, CNEspCivCom,
Sala V, 30/12/80, ED, 93-981.
d) REMOTST\ Porque no hay nexo adecuado de causalidad. El""artr-906' fue sustituido por la ley 17.711 y cre esta
cuarta categora de consecuencias, que seran las que no tienen
ninguna vinculacin con el hecho originario: no habra posibilidSrde pvisibilidad, sino una ruptura total del nexo de causalidad.
Es causa independiente no ligada, en fin, remota. Por ejemplo, el automvil que fue embestido por otro y como masa impulsada dej desprender una batera, con cuyo cido se lesion a un
transente, es acontecimiento extrao al dueo de la batera (CN
Civ, Sala E, 13/7/75, ED, 16-144); uno de los animales dispersos, al
ser abierta la tranquera, es alcanzado por un rayo.
Estudiado el orden de las consecuencias que contempla la
ley, estamos en condiciones de concretar su imputacin, cuando el acto ha sido voluntario. Aqu, la palabra imputacin
significa atribucin, no culpabilidad.
Laj_consecuencias, inmediatas son siempre imputables al
autor del acto, pue^ el autor debe tener conciencia cara de su
produccin cundo obra; si no la tuviera, obrara con completa
negligencia.
267
2(SX
ELEMENTOS DE DERECHO c i v i l .
/^i'Hmi O M m
im
(
(
.') Diino
() Relacin de
causalidad,
teora de la
causa adecuada
hlCIIUMllON'
presente
futuro
directo
indirecto
inmediatas: imputables
(art. 901)
(art. 903)
mediatas: imputables
(art. 901)
(art. 904)
casuales
Consecuencias" (art. 901): no imputables
salvo dolo
(art. 905)
remotas: no imputables
I (art. 906) (art. 906)
discernimiento
(arts.897y921)
intencin
imputable
acto voluntario
(arts.897y922)
libertad
Uarts. 897y922)
enriquecimiento sin
causa (art. 907)
guardador (art. 908)
equidad (art. 907)
4) Autora
5) Factores de atribucin
subjetivos y objetivos
C ) E L ACTO o NEGOCI
161.
TERMINOLOGA
DEL CDIGO
CIVIL
Y DE LA DOCTRINA.
Bn la doctrina moderna, especialmente alemana, italiana y espaola, se menciona el "negocio jurdico", que comprende lo
i|ue en nuestra ley, inspirada en Freitas y en la doctrina france-
270
DEFINICIN
El
ACTO.
b) VOLUNTARIO.
tencin y libertad.
c)
LCITO.
d) FIN INMEDIATO.
efectos jurdicos.
271
COMPARACIN,
272
cito no existe ese propsito o intencin de efectos socioeconmicos los que llevan sobreentendidos las obligaciones y derechos que nacen con l, o si existen, para la ley son irrelevapts
y encerrados en una mera nocin psicolgica del sujeto. Sin
embargo, los ^ ^ o s e producen, no por la intencin o querer
del sujeto, pues la ley no la secunda, sino por disposicin de la
ley misma: son efectos ex lege, no ex volntate.
En cambio, en eUacta^pjDuegopir-ij^rWico;:^^
fui inm;
diato o propsito de la parte o partes que asume el ordenamiento normativo y al cuf le da su apoyo sije ha exteriorizado, liga al acto o negocio los principales efectos jurdicos
idneos para conseguirlos. El art. 899 da cuenta del simple
acto vltffltatio licita; el art. 944, del acto o negocio jurdico.
En ambos hay efectos jurdicos, pues los dos son especies
del gnero hechos jurdicos (art. 896), pero en el acto o negocio en virtud de esa intencin, recada sobre los efectos, puesta
de relieve y secundada por la ley, en el simple cTo, cualquiera
que sea la intencin de la parte, los efectos se producen poT
disposicin de la le^. Estas diferencias son muy importantes,
pues todo lo que despus se estudiar sobre los vicios del acto,
elementos del acto e ineficacia del acto, no se refiere a los simples actos voluntarios lcitos, sino slo a los actos o negocios
jurdicos. La razn es simple: como el propsito d?Ja voluntad es lo relevante en el acto^jie|,ocip, se propsito debe ser
sano, completo y libr; si no lo es, cae por^ulidadj^ carecer
efectos o eficacia. "En el simple actft^ en cafflM, al ser la ley
la que produc Tos efectos, dicho aspecto del propsito oTel
sujeto es irrelevante.*""""
Tales son las diferencias que surgen de la comparacin. Ejemplos de negocios, podran ser: la compraventa, el matrimonio, la
adopcin, el testamento, el reconocimiento de una obligacin, etctera.
En cambio, alambrar un campo es simple acto que, al margen
del objetivo prctico del alambrado, puede ser interpretado por disposicin de la ley como acto posesorio. Pintar un cuadro, hacer
una poesa, componer una msica, o hacer un programa de computacin, significa satisfacer fines estticos e intelectuales. Sin embargo, la ley, al margen de cul fuera la verdadera voluntad del
acreedor, da a esos hechos suma relevancia para considerar por ellos
mismos la adquisicin del derecho intelectual sobre la obra o paternidad legalmente protegida (ley 11.723). Pescar deportivamente,
273
por el mero placer o para competir en una justa, no tiene otro fin
qvie el de divertirse, pasar el rato, pero el pescador que toma el pescado, se apropia y accede al dominio por el acto llamado de apropiacin que contempla la ley (art. 2547, Cd. Civil).
164.
ACTOS
SEMEJANTES
A NEGOCIOS
Y ACTOS MATERIALES
Cifuntes,
Elementos.
274
ben los llamados actos semejantes a negocios, los cuales, adems del
contrato y del testamento, abarcan los negocios unilaterales recepticios, como las autorizaciones, aprobaciones, las intimaciones (p.ej.,
del curador, del inhabilitado) (Cifuentes).
165.
SUJETOS
QUE INTERVIESEN
EN EL ACTO JURDICO. -
Los
Uno de dichos elementos generales esenciales, que en realidad es un requisitq^o presupuesto del acto (doctrina moderna),
es el sujeto. No se concibe un acto o negocio sin los sujetos a
Ips..cuales..^e-J^-gtteda atribuir las consecuencias jurdicas.
Pero, hay que distinguir las partes, que so^gy~veTdaderos
SUJfits dftUcll,y a los cuales seatnbuyen las consecuencias,
de otras personas que intervienen, pero no son partes.
166. LAS PARTES. - Son los sujetos o pregonas interesadas en el ato, esto es,_a_quieiies^se.imputan las relaciones jurdicas que el acto tiene por Jin estaljeerTTsperspaS cuyos
dSecRois se crean, modifican, transfieren, conservan o aniquilan por causa del acto o negocio (ruz Castex). Aquel cuyo
igt^feS^q esfera }iuldicg^uMa.r^ulada por gl acto tiene, entonces, calidad de^pafte.^
167. Los OTORGANTES. - ^ji quiencs disponen, estipulan o prometen por iHio 3el acto, en fin, Tos qiie otorgan ese
275
acto. Pero, tanto lo hacen las partes (sujetos del inters comprometido por el acto), como otras personas que no son partes
y que obran para las partes. Otorgantes es el gnero y partes la especie.
168. REPRESENTANTES.^ Son otorgantes del acto, pero
no partes. Sustituyen a la parte y actan en reemplazo de
ella, comprometindola con el acto. Actuii a nombre de otro
ii otros, rntiedb Tina "declaracin de voluntad que no se les
atribuye, sino que es de inters del representado.
No es igual representacin que mandato. Puede haber representacin sin mandato (la legal o judicial) y mandato sin representacin (mandato oculto: acta el mandatario sin decir que representa a
alguien y como si actuara para l).
Tampoco es igual representacin que emisario o "nuncius". El
egfs'HEaHEB^eclara la.yoluntad del representado, actuando dento'
4e una esfera d^ responsabilidad y libertad; sjue instrucciones del
representado, pero decide l la celebracin del acto y tiene un margen de impulso y deliberacin propios. El^jnensajero o nuncio es
un mero portavoz material; no celebra el negocio y es mero vehculo
d transmisin de la dectatacin de voluntad de otro. Por ende, el
nuncio no necesita tener capacidad de obrar.
En las personas jurdicas o de existencia ideal, segn la teora
realista, no existe representacin, sino rganos o personas autoriza4a5..5JMni.feStaiiaj0hiBtad..del ente, que tienen un vnculo interno
con dicho ente. Ello no impide que los rganos den mandato y
representacin a terceros, celebrando un contrato de mandato para
que un mandatario represente a la entidad segn instrucciones de los
rganos.
276
tado de la declaracin de voluntad. El que tiene representacin activa est generalmente facultado para ejercer la pasiva,
pero no a la inversa.
c) DE REPRESENTACIN DIRECTA X? INDIRECTA. Dijecta si el
representante obra en nombre y por cuenta del representado.
Inditecia^i obra en nombre propio, pero por cuenta del representado.
As, por ejemplo, A encarga a B sin darle poder, que le compre
inmuebles; B, sin declarar que no lo hace para s, le compra una
casa a C, pero con destino a A. Queda oculto que B actu para A
y, ante C, pasa como si B obrara para s.
277
278
TODELACTo.^ Como ya se ha estudiado, la gpcTda*es la aptitud para otorgar por s mismo actos jurdicos. Desde el punto
de vista del acto o negocio jurdico no se estudia^xomo atributo de la persona, sino como requisito de idoneidad del sujeto,
presupuesto necesario para feer por vlido el acto. ste,
para ser vlido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de su derecho (art. 1040, Cd. Civil). En realidad, la capacidad de la parte slo se exige si ella interviene
personalmente en la realizacin del negocio, pero, si lo hacen
sus representantes, basta la capacidad de stos.
As como es nulo el negocio celebrado por un incapaz de hecho
para concretar ese negocio, tambin lo es la declaracin emitida en
relacin a una persona incapaz, puesj)ara recibir la declaracin se
esige el requisito de la idoneidad del sujeto y slo sera vlida la recepcin por un representante en nombre del incapaz. Por ejemplo,
SI se declara el arrepentimiento o la resolucin de un contrato que
tiene por contraparte a un incapaz, esa declaracin no podra ser recibida por ste, sino por su representante. Si la recibe el incapaz,
carecer de eficacia el acto o negocio.
No hay que confundir capacidad con poder. El^jpdej'se relaciona con la llamada legitimacin para el negocio, e implica el poder
de obrar otorgado a otra persona, ya sea voluntariamente (mandato)
o por ley (representacin legal), casps en los cuales el representante
concluye el negocio y los efectos del negocio se producen en la esfera jurdica del representado. Puede haber, entonces, defecto de legitimacin, mejor dicho de personalidad para un acto singular, cuando la persona no tiene el poder suficiente para realizar el acto o
negocio, aunque s tenga capacidad o aptitud de hecho y de derecho.
279
to de la determinacin del sujeto del acto. Todos los elementos constitutivos del negocio deben^OTaT:"tl6lermidos71o
cualtambin se llama principio de especialidatf. t a determinacin importa saber ajguin se imputarnJas_consecuXicias
del acto, pero no es completamente necesario que exista una determinacin especfica (Juan, Pedro o Diego), sino que basta
que el sujeto sea determinable.
De todos modos tiene que haber suficientes elementos de individualizacin del sujeto. Por ejemplo, si se vincula con quien en
tiempo fijo es el propietario de un inmueble aunque en el momento
de celebrar el negocio no se sepa quin es. O si se dispone a favor de una persona que debe elegir otra, etctera.
172.
EFECTOS
DE LOS TERCEROS. -T.OS actos O ncgocios slo producen, en principio, efectos entre las partes. Es lo que se llama el efecto relativo de los actos. Esto quiere decir que sus consecuencias
veTritajosas o perjudiciales slo ataen a las partes, no a los terceros. Esto se expresa con el siguiente aforismo: "res inter
alios acta aliis eque prodesse eque nocere potest", o sea "lo
actuado entre unos, a los otros ni les perjudica ni les aprovecha".
La aplicacin del efecto relativo que est consagrado en
los arts. 504, 1195 y 1199 del Cd. Civil, demuestra que los
perjuicios y las ventajas del negocio no afectan a los terceros,
as sean otorgantes, representantes sin inters directT testigos del acto; escribano o funcionario ante quien ese acto se celebra; penitus extranei. En cambio, s afecta a los sucesores
universales.
Hay ex.gpfiJDie&-a ese principio, que son las siguientes: a)
cuando el QjjjstCLprincipal del negocio es beneficiar a un tercero
(el seguro de vida); b) en caso del sucesor singular, para el que
pueden derivar algunas obligaciones y derechos, o sea las
que estn ntimamente vinculadas con el objeto del acto. Por
ejemplo, si el propietario Be h crnp l arrienda o hipoteca y
tiempo ms tarde lo vende, al comprador (sucesor singular
frente a aquellos actos de arrendamiento o hipoteca) pasan las
obligaciones del arriendo o hipoteca, aunque a diferencia del
sucesor universal, no responde con todo su patrimonio por esos
efectos, sino con la cosa transmitida nicamente, y c) los aeree-
280
281
b) HECHOS. Tampoco pueden ser objeto los hechos im20sH>les. TanTo si la imposibilidad es fsica (traer la Luna a la
Tierra; vender el aire de la estratosfera), como si la imposibilidad es iurdica (el objeto que est prohibido por la ley). La
imposibilidad debe ser absoluta, para todos y en general, y objetiva^. Adems, T que importa eslS"nnps5ldaJ^tiempo
3ela ejecucin del acto y no al tiempo^He'srcTBracin, aunque pueden coincidir ambos tiempos. No es atendible la imposibilidad que proviene de la culpa del obligado, ni la que se
origina en la ausencia de aptitudes de la persona, que se resuelven en el pago de daos y perjuicios (CNCiv, Sala D, 7/12/60,
LL, 101-63).
No pueden serlo, asimismo, hechos ilcitos, que son los
prohibidos por la ley, concepto que coincide con el de objeto
imposible jurdicamente.
Ver diversos ejemplos que se han dado: constitucin de sociedades para practicar el contrabando; la promesa de dinero para cometer delitos; estipular una comisin para obtener un permiso de
establecimiento de una casa de tolerancia haciendo los trmites y
utilizando influencia; el acto por el cual se somete a condiciones
para eludir la obligacin de votar o de cumplir con los deberes emergentes de la patria potestad, etctera.
282
LES.
283
SEGN
ENTRE VIVOS Y
284
SEGN EL CONTENIDO
POR EL CARCTER
DE LAS
RELACIONES:
DE DISPOSICIN O
'-''
^'-
--.
OVE CONTIENEN:
iiiiiMi-i.
ONEROSOS Y GRA-
ii.ii..i'.. H W
"'
~~""'
285
h) SEGN EL CONTENIDO Y EL MOMENTO DE SUS EFECTOS: CONSTITUTIVOS Y DECLARA.TjyoK. Los negocios qu tienden aerear re-
laciones iundicgs, ipnstituyendo nuevas situaciones y vinculaciones son ;C0nstitutT^^ Los que, en camBio, "presuponen la
existencia de una relacin anterior, que con el acto se ffCOnoce, solos aemfaflrras;'
Ejemplos de estos ltimos son las transacciones (art. 836, Cd.
Civil), las ratificaciones de mandato (art. 1936), el reconocimiento
de una deuda (art. 718).
i) SEGN
SU INTERDEPENDENCIA:
PRINCIPALES
ACCESORIOS.
INTERPRETACIN
LA INTERPRETACIN
DIFERENCIAS
CON
286
287
176. REGLAS DE LA/NTERPRETAC/N. - Se discute si los diversos preceptos normativos que establecen pautas de interpretacin de los actos o negocios, son meros consejos del legislador a las partes y al juez, o si son verdaderos preceptos que los
obligan. Pero es indudable que, si hay que buscar certeza y
puntos de apoyo a la labor interpretativa, no se podr sostener
que esos preceptos puedan dejarse de lado, sino que corresponde admitir que son verdaderas reglas que establecen cmo
ha de realizarse la bsqueda del sentido del acto, las que tienen
carcter imperativo obltgatorio paf el intrprete.
La obligacin del intrprete de acatar esas reglas no impide que las ,arte, haciendo lo que se llama una interpretacin
autntjff, las'puedan dejar de lado, porque en realidad aqu estamos ante un nuevo acuerdo de voluntades, que gira en el
campo de la libertad y autonoma de la voluntad. La interpretacin autntica es lajjue^h^ice el__rgans).qu,e ha construido o
creao el acto (p.ej., la legislativa es la del rgano que ha legisla3oX, pero, en este caso de la interpretacin del negocio, al
desaparecer la divergencia entre las partes al formalizar un
nuevo acuerdo, se diluye la necesidad de interpretar el acto antiguo, pero puede surgir la necesidad de interpretar el acto
nuevo, para el cual aplicarn los rganos de la interpretacin
las mencionadas reglas imperativas.
Nuestro Cdigo Civil no contiene un rgimen sistemtico
al respecto, sino que aparecen en l normas aisladas de interpretacin, como para los contratos el art. 1198. En el Cdigo
de Comercio se han estatuido reglas que por analoga suelen
aplicarse en las relaciones civiles.
177. LA Bim\A EEUcomo&PSU^ciPiqs (ARTCULO 1198, CDIGO CIVIL,
CDIGO DE COMERCIO). -
El
principio ms general e importante de las reglas de interpreta_ci6n es e\_e_\a_itii_aje, llamada tambin la regla d oro la
interpretacin de los negocios jurdicos. Esta regla est consagrada para los contratos, en el citado art. 1198 del Cd. Civil
que dispone: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente
las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin".
288
En realidad, todas las otras reglas que establecen dispersas normas, como las del Cdigo de Comercio, no son ms que aplicaciones
de este principio de la buena fe. Significa que el intrprete debe
considerar la confianza, la lealtad a la palabra empeada. Conforme con este cartabn, el intrprete no debe apaar el artilugio, la
sorpresa o el aprovechamiento, sino ponerse frente a la hiptesis del
obrar de las personas normales, segn trmino medio, y lo que stos
entienden con sinceridad y llaneza cuando expresan su voluntad, sacando de esta predisposicin la regla para hallar el sentido del
acto. Evitar el doble sentido, la confusin y las actitudes poco claras, y tomar partido por lo que es un comportamiento corriente
frente a situaciones dadas. Lo que las partes verosmilmente consideraron al hacer el negocio, sin tapujos ni ocultamientos o soluciones no expresadas ni comprendidas.
stas son las reglas que tienen que aplicarse, segn lo que
disponen los arts. 217 a 219 del Cd. de Comercio:
a) Atender a la intencin legl de^lgs-fiirtes^ ms que a lo literal de las xpfsrTempieadas en el negocio.
b) Considerar los hechos posteriores al acto o negocio, que
pueden suministrar una buena explicacin de ese acto. Tambin, aunque menos importantes, son los hechos anteriores al
acto, pero stos como suelen ser los tratos preliminares o los
que se desarrollaron antes que las partes convergieran en una
comn voluntad, no tienen igual importancia que los posteriores al acto, es decir los que se realizan en el tiempo de su ejecucin.
c) Cuando una clusula lleva a la invalidez y otra apuntala
la validez del acto, fiay que dar preeminencia a la segunda,
aplicando as elprincipio de conservacin de los actos o negocios.
d) Debe atenderse al texto t^^rOj no a palabras aisladas
de la declaracin 3 ^ vountdT'^e una expresin clara y
otra ambigua, hay que elegir la primera. Las clusulas manuscritas prevalecen sobre las impresas que las contradigan.
e) Tiene que buscarse un significado razonable. Prevalece el sentido comn, el propsito de las partes y no las palabras
tcnicas literales. Ms que la calificacin jurdica expresada o
el nombre puesto, es dable atender a la naturaleza y contenido
del acto.
/ ) Los fines econmicos y la naturaleza del acto son buena
gua, as como los usos yv'sTmbrs dellugr.
289
DISTINCIONES
VIVOS Y DE LTIMA VOLUNTAD. - Las reglas anteriormente explicadas tienen su mbito de aplicacin en los actos entr vivos, en
los cuales, cuando son bilaterales, aparece la figura principal
de la intencin comn de las partes, como elemento sustancial
para entender el acto. En esta rea de los actos o negocios, se
trata de establecer el significado de d^cl_ajaciones de voluntad
recepticias, dirigidas a alguna persona en particular y para que
sea recB por ll.
Pero hay declaraciones de voluntad entre vivos no recepticias, como las dirigidas a un conjunto o crculo de personas no
"deTerminadas, pero que lo sern ms adelante.
Por ejemplo, la oferta pblica de recompensa (si encuentra y
devuelve alguien un objeto perdido, habindose comprometido el
dueo pblicamente a dar un premio); o los estatutos de una asociacin, los cuales no estn dirigidos a una persona concreta sino indeterminadamente a todo asociado. En uno u otro caso los destinatarios no estn de antemano establecidos o prefijados, por lo cual el
intrprete debe apartarse de lo subjetivo -lo querido en concreto
por las partes- y atender objetivamente a un destinatario futuro,
trmino medio, segn lo que toda persona normal pueda pretender.
Cifuentes,
Elementos.
290
a) Para elaborar consecuencias prcticas de las reglas de interpretacin, pueden considerarse, en lo que concierne a los actos bilaterales recepticios, algunos de los siguientes fallos, los cuales deben ser examinados segn los hechos, el texto y las ideas que expuso el tribunal para
resolver las cuestiones:
1) CNCiv, Sala D, 26/9/66, LL, 124-154.
2) CNCiv, Sala A, 18/6/82, LL, 1983-C-270, con comentario de Rezznico, Juan C , La buena fe como norma abierta para interpretacin 4ie
los contratos y lmites de la interpretacin. Desarrollar el pensamiento
del autor.
5) CNCiv, Sala F, 29/12/83, LL, 1984-C-434.
4) Sobre el tema de los negocios por adhesin: CNCiv, Sala E, 9/9/
76, LL, 1977-A-461.
5) Sobre la interpretacin del testamento: CNCiv, Sala C, 19/3/81,
ED, 93-669; id., id., 1/4/80, ED, 88-476; id., Sala F, 26/7/73, LL, 154660, n41.
6) Para distinguir actos de disposicin y de administracin; CNCiv,
Sala E, 31/5/85, LL, 1985-D-385.
7) Para distinguir los actos entre vivos y de ltima voluntad: CNCiv,
Sala G, 7/10/88, LL, 1989-B-261.
29 1
D)
L A DECLARACIN DE VOLUNJTAD
179.
CLASES DE MANIFESTACIONES: POSITIVA, TCITA Y PRESUMIDA POR LA LEY. - El cuarto elemento exigible gara conside-
292
ComO
loS
b) ^OTA)
N O est especialmente dirigida a dar cuenta
de una voluntad, sino a otro objeto, pero sirve como interpretacin de dicha^yoluntad. Se puede conocer o reconocer esa
voluntad aunque la persona haya actuado sin el propsito de
mnifestajlav Por ello, el art. 918 del Cd. Civil, estatuye:
"La expresin tcita de la voluntad resulta de aquellos actos,
por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia
de la voluntad, en los casos en que no se exija una expresin positiva, o cuando no haya una protesta o declaracin expresa contraria".
Son comportamientos de hecho -facta concludentia- que indirectamente dan cuenta de la voluntad si quien juzga el acto, atiende
a sus caractersticas y a su relacin con las circunstancias que lo rodean. Esto es lo que diferencia la manifestacin tcita o implcita de la expresa, que se hace por signos inequvocos con directa intencin de manifestar la voluntad. En la tcita, no slo se debe
293
c) PRESUMIDA POR LA LEY> ES la que la norma da por declarada aunque la parte realmente no haya tenido e_sa intencin."" T^TITarTnanTfestcior^s ficticia, no hay signo alguno
de la voluntad real, pero la ley establece un resultado por s
misma.^
Es una presuncin de la ley y no del juez, pues ste puede servirse de la prueba de las llamadas presunciones hominis en los juicios, lo que no es presuncin legal. Las presunciones de la ley pueden ser iuris tantum, o sea que admiten prueba en contrario, o iuris
et de iure, que no admiten esa prueba. Por ejemplo, es declaracin
presumida por la ley el recibo del capital, que segn el art. 624 del
Cd. Civil hace presumir que se extingue la deuda de los intereses;
la prohibicin en el contrato de locacin de ceder el arrendamiento,
importa prohibir el subarriendo (art. 1597). El mandatario que recibe en silencio el poder del mandante, da prueba de que acept
el mandato (art. 1877).
180.
DE LA VOLUNTAD.
294
\.^ primera excepcin 1 que se refiere a uien^alla pero tiene obligacin de expresarse por orden legal, significa Tin silencio que importa declaracin de yoluntad presumida por Ja ley'
As, por ejemplo, cuando la persona es citada al juicio a reconocer un documento privado, y no comparece, la ley considera que
lo ha reconocido (art. 1031); al igual que la persona que debe comparecer a una audiencia para la prueba de confesin y no se hace
presente o se niega a contestar, se le dan por ciertas las posiciones,
que estn redactadas as: "para que jure como es cierto que..."
(ocurri tal o cual cosa). Y esto lo establece as el art. 417 del
Cd. Proc. Civil y Comercial.
La JegMrtd^ excepcin, cuando hay obligacin de exjpresarse por las relaciones de familia, tiene la misma proyeccin, y es
declaracin presumida por la ley.
En cambio, larjercer^ excepcin, que es cuando el juez interpreta que el silencio actual, comparado con declaraciones
aSterores^Tsgnifica consentimiento ac^gfaco, s lo considera como un'TTF'ncTa'jfpia de la manifestacin tcita de^
la voluntad.
Si, por ejemplo, un comerciante minorista escribe a su proveedor mayorista con el que ha tratado habitualmente durante aos,
que como siempre para Carnaval le enve mercaderas destinadas a
esa fiesta (disfraces, mscaras, pirotecnia, etc.) y el proveedor mayorista guarda silencio, ello equivale a la aceptacin del pedido,
pues es lo que anteriormente ocurra. En el contrato de trabajo, si
la parte empleadora guard silencio ante la intimacin del trabajador para que lo considere despedido y lo indemnice, se considera
que ha reconocido tcitamente la pretensin, pues se debe atender a
la relacin anterior de trabajo y a lo que establece la ley sobre los
derechos del trabajador.
295
181.
LAS
DECLARACIONES
DE VOLUNTAD,
DE CONOCIMIENTO
Las declaraciones de^entimiento^se relacionan con el perdn V significan que la ofenSa d la otra parte ya no existe.
Entre otras, la reconciliacin matrimonial que borra las ofensas entre los cnyuges; el perdn del donante ante la ofensa del donatario que borra la injuria e impide la revocacin de la donacin.
No hay aqu declaracin de voluntad ni de conocimiento, sino un
comportamiento que borra la ofensa y al cual la ley le da efectos especiales.
182.
DECLARACIONES
RECEPTICIAS
Y NO RECEPTICIAS.
Se
296
rio se determina cuando llega la declaracin a su destino. La eficacia depender de este hecho. As, la oferta en un contrato entre
ausentes que se convierte en consentimiento una vez aceptada por el
destinatario (art. 1144, Cd. Civil). O bien, cuando hay una estipulacin a favor de un tercero y ste acepta esa ventaja (art. 504).
Tambin U emisin de un pagar al portador, caso en el cual el destinatario no est determinado al emitirse, pero ello ocurre despus,
al ser presentado al cobro por el tenedor.
183. FORMA DEL ACTO JURDICO. - Es ste el tercer elemento del acto o negocio ( 165). No se debe confundir la.
forma como elemento externo del acto o manifestacin, que
hemos venido estudiando hasta ahora, con las formalidades
que la ley puede o no exigir en casos especficos. Toda declaracin requiere una forma para entrar en el mundo sensible y
darse a conocer, pero hay casos en que se exige una clase concreta de forma por orden legal, o por disposicin voluntaria de
los sujetos. Este segundo sentido estricto o tcnico de la palabra forma es aplicable a ciertos y determinados actos y se la
suele llamar forma impuesta. No se habla ya de "forma de
la manifestacin", sino de "formalidades" exigibles, djyidindose los agtos en "formales" v "no formales".
Al respecto dispone el art. 916 del Cd. Civil: "Las declaraciones formales son aquellas cuya eficacia depende de la observancia
de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de la
voluntad".
O sea que en los actos no formales las formas se dejan a eleccin de las partes (Savigny).
184. ACTOS FORMALES Y NO FORMALES. - Los actos firmales son aquellos cuyas formalidades stn predeterminadas-en
297
CLASIFICACIN
medios.
Hoy se ha acogido en doctrina y jurisprudencia la idea de
que la clasificacin es triple (Guastavino, Belluscio, Cobas).
298
FORMALES^_Qi,.MNfis DE FORMALIDAD
ABSOLUTA.
Tenemos que aclarar q u e siempre que la ley exige una formalidad como "exclusiva", e s solemnidad absoluta y no relativa, por eso su incumplimiento se traduce en invalidez del acto,
el cual no puede cumplirse ms que itendiendo a esa formalidad exclusiva exigida (arts. 9"75 a 977 y 1183, Cd. Civil).
La omisin o defecto em las solemnidades relativas no producen, por tanto, la nulidad, s-ino que se proyectan otras consecuencias. El fin inmediato del negocio (art. 944) no podr realizarse sin
cumplir la formalidad, pero l a s obligaciones han quedado eficazmente establecidas entre las p a r t e s , y una de esas obligaciones, para proyectar los efectos del acto irMclusive frente a terceros, es cumplir la
formahdad exigida.
c) ACTOS
FORMALES
NO SOLEMNES
"AD PROBATIONEM".
En
stos, los actos valen cualquiera que sea la forma en que se exteriorice la declaracin de vo lyntad, pero rio se los puede probar si no se cumple una formalidad o instrumento especfico.
Por ejemplo, la prueba i>or escrito de los contratos que sobrepasan cierta suma de dinero; o la fianza que, cuando es controvertida
299
en juicio, slo puede probarse por escrito (arts. 1193 y 2006, Cd.
Civil).
d) FORMA Y PRUEBA. Lg^grueta es el conjunto de elementos para demostrar la existencia"3 ii acto (escritos, testimoniales, presuncionales, periciales, etctera). Es ajena y externa al acto. Puede ser contempornea o posterior, mientras
que la^iorm^ es un elemento del acto y^por tanto, siempre contemporanea con el! Muchas veces la forma se confunde con la
prueba, cnio cundo se exige una formalidad y basta su presentacin (testimonio de escritura pblica). Puede existir el
acto sin lograr probrselo. Todo acto debe ser probado pero
no todos estn supe3idos a una formalidad, aunque s a una
exteriorizacin (forma esencial; art. 913, Cd. Civil). Cuando
por orden legal se impone una clase especfica de prueba, sta
en realidad se convierte en la forma ad probationem ya estudiada. Pero en trminos generales, cuando no es as, la prueba
no es un elemento constitutivo del acto.
e) FORMA Y PUBLICIDAD. La^publicidad est dirigida al conocimiento def acto por los terceros. No es eri"^fdaa forma',
aunqiTe'se utiliza una forma para lograrla, sino un procedimiento para dar a conocer el acto y sus efectos a otras personas que
no son las partes, a menos que por disposicin legal se estaBlezca que ella es constitutiva del acto, en cuyo caso es forma y
publicidad a la vez (registracin de los automotores). En el
negocio "formal" ya se ha cumplido con la forma impuesta (escrito, instrumento pblico, consentimiento matrimonial), exigindose despus, en tiempo posterior, para que puedan enterarse los terceros, ciertos tipos de publicidad como la inscripcin
en r^tfos'pOWicos, los carteles anunciadores, edictos, la tradicin posesoria de la cosa, la inscripcin en los registros de estado civil, etctera.
TRABAJOS PRCTICOS
300
HISTORIA
Las sociedades primitivas estaban apegadas a un formalismo riguroso. La gran mayora de los negocios tenan forma vinculada y obligatoria o exclusiva, y eran, por tanto, actos formales, que solamente se podan producir mediante formalidades
especficas. Bastaba que el negocio se hubiera cumplido segn ciertos ritos y ya se daba vida al contrato (forma dat esse
re). Era ms importante la forma que el espritu o la intencin en el acto. Como en aquellas sociedades no se tenan los
medios tan difundidos que despus aparecieron con la escritura
y ms tarde con la imprenta para asentar los negocios, se los
rodeaba de signos, palabras, frmulas o gestos, para impresionar los sentidos y que se guardara memoria del acto.
En la Edad Moderna se alter aquella modalidad negocial,
que culmin en el derecho romano, y la exigencia de las formalidades fue perdiendo rigidez. Por un lado, la difusin de la
escritura y de la impresin tipogrfica facilit el cambio; por
otro, la aceleracin del comercio, que es enemiga de la exigencia de ritos y frmulas. Ello llev al desuso de las palabras y
gestos sacramentales y a la necesidad de interpretar lo realmente querido por las partes, ms all de las clusulas verbales.
En los ltimos tiempos, sin embargo, se observa un retorno al formalismo, aunque ms atemperado que el que exista
en tiempos antiguos. Esta evolucin, admitindose la necesidad de algunas forrnalidades, exigindose, por ejemplo, la escritura pblica o actos fehacientes y autnticos, se impone para
dar mayor certeza a los negocios, una mayor determinacin de
las circunstancias de su concrecin y tambin para que las partes tengan posibilidad de reflexionar ms detenidamente sobre
ciertos actos que la ley considera sumamente importantes {el
matrimonio, la adopcin, el testamento, ciertos contratos).
Las ventajas, son:
a) Facilitar la prueba del acto.
b) Posibilitar la reflexin de las partes.
c) Asegurar la conclusin del acto.
d) Publicidad mayor y proteccin a terceros.
e) Facilitar la percepcin de los impuestos.
Los inconvenientes del formalismo, son:
301
QKJU^^ZQRMALIDADES.
se ha adelantado que
cuando se trata de la imposicin legal de una solemnidad for-
302
La nulidad de los actos que no acataron,Ji.a solemnidad absoluta", ee el doble carcter de acto nulo y de nulidad absoula, conceptos ambos que se estudiarn ms adelante. Esto
pirque generalmente el legislador impone una fqrrnalidad "exclusiva" y, por tanto, absoluta, por razones ^.ug_a.taen al respeto He intereses generales o pblicos.
Como ya hemos visto, cuando la formalidad slo se impone como medio de prueba (tercena cTas^Jj^^jTafitosiempre es en
s.vijjJa^pero puede ser ineficaz por no ser posible probarlo sino con la forma impuesta para la prueba.
303
304
ELEMENTOS DE DERECI
:iVIL
AUTONOMA
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^(ti
Cifuentes.
Elementos.
306
307
ducta Otorgados por la polica; a las versiones taquigrficas de testigos; las copias simples sin estar autorizadas, etctera.
Tambin se ha desechado que sean instrumentos pbhcos los libros de los corredores, no obstante el inc. 3 del art. 979, pues el
Cdigo de Comercio no los reglamenta como instrumentos pblicos,
sino solamente como un modo de justificar los contratos comerciales
(art. 91 y ss., Cd. de Comercio).
El inc. 8 tiene repercusin sobre las acciones de las sociedades
annimas y en comandita por acciones (Llambas, Aruz Castex,
Borda).
El inc. 10 se refiere a los libros parroquiales anteriores a las primeras leyes de Registro Civil. Adems, aunque menciona slo las
actas de matrimonio, hoy estn comprendidos todos los asientos en
los libros del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
sus copias, testimonios y certificados, incluida la hbreta de familia
(art. 24, decr. ley 8204/63).
193. LA FE PBLICA Y LA AUTENTICIDAD. - Puede decirse
que la fe pblica alude a la autoridad del oficial que interviene
en el instrumento, lo cual se refleja en el acatamiento y aceptacin por el pblico en general, ya que es en principio obligatorio admitir sus constancias; hace a la potestad instrumental.
La autenticidad se refiere a la existencia, legitimidad o veracidad en el significado de que lo que contiene el instrumento es
verdico y prueba por s mismo. Este segundo aspecto, muy
relacionado por cierto con el primero, pero distinto porque de
l proviene (Bardallo), es calidad sustancial del instrumento
pblico, pues alude a su fuerza probatoria o plena fe a que se
refiere el art. 993 del Cd. Civil. Por eso se dice que fl inxtrujnentg publico pruebg_..pQ.t..s mismcLla verdad, de. su contenido.
tanto con^reTaciL^las partes como_con_relacin a losjucesares
y a los terceros.
Esto es lo que se llama autenticidad.
'^
En el rea de la fe pbUca (autoridad frente a~to3os del instrumento pblico), no hay que olvidar que se extiende a toda la Nacin
de acuerdo con el art. 7 de la Const. nacional, que establece: "Los
actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan de
entera fe en las dems; y el Congreso puede por leyes generales determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y procedimientos,
y los efectos legales que producirn".
194.
REQUISITOS
308
309
OBJETIVOS.
PENA DE NULIDAD (ARTCULO 986). En cada clase de instrumentos la ley puede disponer que se los extienda con ciertas solemnidades, las que el oficial debe tener cuidado de respetar, pues,
en caso contrario, podra decretarse la nulidad del instrumento
(p.ej., las escrituras pblicas; los testamentos por acto pblico;
las partidas).
Una de estas formalidades suele ser la de que intervengan testigos (dos o tres), que tienen por funcin garantizar la imparcialidad
del oficial y dar mayor apoyo a la fe pblica del instrumento. Sin
embargo, este requisito de forma hoy da es criticado y tiende a suprimirse en la mayor parte de los casos posibles. El Cdigo tiene
normas generales sobre la habilidad para ser testigo de los instrumentos pblicos (arts. 990 a 992).
310
fecha en que se otorga el instrumento; el sitio donde se lo otorga. Estos tres requisitos son esenciales en general para todo
instrumento, bajo pena de su nulidad si no se cumplieren.
Adems de esos recaudos formales genricos, no deben tener enmendaduras, raspaduras o interlineados de partes esenciales no salvadas al final, bajo pena de ser anulables (art. 989).
195.
TO. Las cuales representan hechos que han ocurrido en presencia del oficial pblico, se han cumplido por l mismo o las
ha manifestado ese oficial en el acto. En tales casos, la fuerza
probatoria alcanza su nivel ms alto.
Por ejemplo, que el oficial se ha constituido en un domicilio; la
fecha y el lugar que puso; que ha dado lectura al documento; ha
hecho entrega de algo; han comparecido personas a su presencia que
identifica; se ha entregado dinero en su presencia, o se han exhibido
ttulos; se han hecho manifestaciones delante de l.
b) DECLARACIONES
TES. Son las que el oficial recibe sin comprobar personalmente su veracidad.
.^ 1 1
ENUNCIACIONES
INDIRECTAS
O SIMPLEMENTE
ENUNCIATIVAS.
Son manifestaciones unilaterales (de una sola parte) sobre hechos o circunstancias que no tienen relacin con el acto.
Por ejemplo, que la compra se paga con dinero prestado por un
banco; que el dinero se obtuvo del trabajo personal; que un pariente
se manifest interesado en el acto; que cuando se produjo la vinculacin jurdica haca mal tiempo.
Tanto las clusulas esenciales dispositivas, como las enunciativas directas incorporadas al instrumento, tienen fuerza
probatoria, pero con distinto alcance unas de otras, como se
ver en el pargrafo siguiente. En cambio, las meramente
enunciativas o indirectas, no tienen ninguna trascendencia,
pues las declara una parte y no interesan a la otra. No tienen,
por tanto, estas ltimas fuerza probatoria instrumental, pero podran servir como principio de prueba por escrito para demostrar alguna circunstancia.
196.
IMPVGNABILIDAD DEL CONTENIDO DE UN INSTRUMENTO PBLICO: DISTINCIONES QVE CORRESPONDE EFECTUAR. - Directamente
relacionado con la fuerza probatoria de las clusulas explicadas, est la de la posible impugnabilidati del contenido de cada
una de ellas. Es natural que, no obstante esa autenticidad y
prueba por s, no se puede descartar la posibilidad de hacer declarar falso el documento. Tal en el supuesto de que no fue
firmado por los intervinientes o fue adulterado, falsificado o
tiene supresiones (falsedad material); sea porque su contenido no es el verdadero (falsedad ideolgica), al hacerse afirmaciones de hechos no reales (caso de simulacin).
312
197. ESCRITURAS PBLICAS. - Es una de las clases de instrumentos pblicos ms importantes, pues no slo permiten dar
plena fuerza probatoria a gran nmero de actos, sino que la ley
en diversas disposiciones exige dichas escrituras como formalidad exclusiva o simplemente como formalidad relativa.
Normalmente las escrituras pblicas se otorgan ante los escribanos de registro, que se nombran para que sean depositarios
de la fe pblica y den autenticidad a los instrumentos otorgados ante ellos y redactados en los protocolos. Por excepcin y
en casos muy especiales, se los reemplaza y se cubre su misin
por otros funcionarios que ejercen atribuciones notariales (v.gr.,
comandantes de buque; jueces de paz del lugar; funcionarios
del servicio exterior de la Nacin).
31 3
PARTES
QUE CONSTITUYEN
LAS ESCRITURAS
PBLICAS.
Las
314
Y DOCUMENTOS HABILITANTES.
Cuando
315
316
317
Los escribanos de registro tienen responsabilidad de cuatro ciases: administrativa, si no cumplen las funciones fiscales que se les
adjudica por ley (agentes de retencin de los impuestos); civil, por
daos y perjuicios si su actuacin irregular causa daos; penal, si
asientan una falsedad en los documentos, violan un secreto profesional o contribuyen a engaar a un cliente; profesional, si no observan
las normas de tica.
Se discute si los escribanos son o no funcionarios pblicos. Por
un lado, no tienen vinculacin dependiente con el Estado en la gestin de gobierno ni estn remunerados por l, sino que cobran honorarios que la ley 12.990 establece arancelariamente y estn a cargo
de las partes en las escrituras. No representan al Estado ni lo hacen responsable por sus faltas; como en el caso de los funcionarios
de los poderes del gobierno. Pero, por otro lado, y con argumentos
que llevan a considerarlos funcionarios pblicos (Machado, Salvat,
Borda), se advierte que la funcin que cumplen es de carcter pblico, pues tienen la autoridad o potestad que importa dar fe pblica a
sus actos, de la cual proviene la autenticidad de los instrumentos que
autorizan y pasan ante ellos. Adems, se ven sujetos a la disciplina
y gobierno de rganos estatales como el Tribunal de Superintendencia. Por ello, el art. 10 de la ley 12.990 los llama funcionarios
pblicos. No obstante, en teora eclctica, se ha considerado
(Alterini, Orelle), que son como concesionarios de un servicio pblico, en una tesis intermedia, la cual parece ser la ms ajustada a la
realidad, y ha recibido ltimamente la adhesin de la jurisprudencia.
318
^ I '^
Aunque con el tiempo se haya modificado la firma y hasta resulte ilegible, basta que signifique ese modo de estampar los
nombres que individualizan a la persona, la cual grafolgicamente resulta difcil de copiar o imitar completamente. Es
fundamental, por consiguiente, que la persona, por costumbre
o hbito, rubrique los documentos siempre de modo similar,
aunque con el transcurso del tiempo modifique algunos rasgos,
modificaciones muchas veces derivadas de cambio de la personalidad, otras del carcter y tambin de la prctica constante.
Lo importante es que la ley no admite reemplazar la firma
por signos, y esto lo vuelve a repetir el art. 1014, cuando dispone que ninguna persona puede ser obligada a reconocer un instrumento que slo est firmado por dichas iniciales o signos.
En el rea del testamento, este concepto resalta en el art. 3633,
que impone escribir con todas las letras del alfabeto el nombre y
apellido del testador, y que ese documento no se tendr por firmado
slo con el apellido o con iniciales, pero, advirtiendo al final: "Sin
embargo, una firma irregular e incompleta se considerar suficiente
cuando la persona estuviese acostumbrada a firmar de esa manera los
actos pblicos y privados".
La firma debe ser puesta al terminar el acto, al pie y abarcando, por tanto, las expresiones o declaraciones estampadas
en l. No son vlidas las adiciones posteriores y lo escrito debajo de la firma, pues sta no las encierra. Tampoco es vlido
firmar al margen sin cubrir lo escrito; sin embargo, si ya no
cabe en el ltimo rengln, puede ponerse al margen como sustitucin y significando que est al final del acto.
203. LA IMPRESIN DIGITAL Y LA FIRMA A RVEGO. - As como
la ley no da validez a los signos, letras o iniciales que no sean
firmas de las partes, se plantea el problema de si es aceptable y
confiere carcter de instrumento privado la colocacin estampada al pie de la impresin digital. sta es una invencin para
identificar a las personas, de tiempo posterior a la redaccin de
nuestro Cdigo, la cual, por medio de la tcnica dactiloscpica,
representa un sistema eficaz y aplicable desde antes del nacimiento hasta despus de la muerte de la persona.
Tres opiniones se han expuesto. Por una, manejando la
idea de que el Cdigo fue sancionado antes de conocerse ese
320
sistema, el cual representa un sensible avance en la identificacin, considera que es admisible reemplazar la firma (caso en
que no se sabe o no se puede firmar), por la impresin digital
(Spota, Tobal).
Otra teora intermedia, en primera instancia, no la admite,
pero estima que el documento as signado, sirve como principio
de prueba por escrito, pues sera de los instrumentos particulares no firmados a los que hace referencia el art. 1190, inc. 2,
del Cd. Civil (Spota). Hay jurisprudencia que admite este
criterio.
Finalmente, la mayor parte de los autores (Orgaz, Borda,
Orelle, Salvat), sostiene que la impresin digital es uno de los
signos que estn excluidos en el art. 1012. En realidad, dicha
impresin es prueba cabal de la identidad, pero no de la voluntariedad de la declaracin, porque quien no sabe firmar (analfabeto), tampoco puede leer esa declaracin y tener pleno conocimiento de ella. Por otra parte, sera posible estampar la
impresin digital de una persona en estado de inconsciencia y
hasta la de un muerto.
Alguna doctrina enrolada en esta teora negativa (Borda, Acua Anzorena), por excepcin, da cabida a la sustitucin de la firma
por la impresin digital, cuando se trata de la persona que siendo alfabeta y sabiendo firmar, debido a un estado accidental no puede
hacerlo. En realidad, esta ltima cuestin reafirma la teora negativa que excluye, en principio, la impresin digital, pues la persona
que la ha estampado o su contraparte, estaran necesitados de probar la circunstancia expuesta, siendo insuficiente solicitar que la persona reconozca que se trata de un acto voluntario con lo que se cae
en la teora del principio de prueba por escrito, al requerirse otros
elementos.
Se presenta el problema del analfabeto que s sabe firmar. Hay
autores que niegan la validez del instrumento, pero si se considera
que a\ haber firmado expres la voluntad porque conoce el acto o le
fue ledo y con sus rasgos dibuj la firma, debe aceptarse. Es un
caso menos grave que el de la firma dada en blanco (Sambrizzi).
En cuanto a la firma a ruego, en iguales circunstancias en
que una de las partes no puede o no sabe firmar, tampoco es
posible darle validez, tratndose de instrumentos privados - a
diferencia de los pblicos- en los cuales no interviene un oficial
pblico que d autenticidad al instrumento, y a la forma como
se celebr.
^2 i
DOBLE EJEMPLAR.
DE ESTA FORMALIDAD. - La Otra formalidad que en los instrumentos privados se exige adems de la firma, es el doble ejemplar
para cierta clase de actos. Se llama doble ejemplar a tantos
ejemplares como partes interesadas participan en el acto que se
instrumenta, por lo que pueden ser ms de dos. Cada uno
de esos ejemplares debe estar firmado por la parte obligada,
pero esa exigencia solamente rige para los actos que producen
obligaciones recprocas entre las partes, es decir, los que contienen una prestacin como causa de la contraprestacin de la
otra parte.
En este sentido establece el art. 1021: "Los actos, sin embargo,
que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser
redactados en tantos originales, como partes haya con un inters
distinto".
Esta formalidad es un requisito para facilitar la prueba a cada
parte acerca de sus derechos y de las obligaciones de la otra. Como
estatuye el art. 1013, no es necesaria la firma de las partes en todos
los originales, bastando que cada uno de los que estn en poder de
una de las partes lleve la firma de la otra.
21.
Cifuentes. /emen/(s.
322
323
LA FECHA CIERTA.
324
206.
INSTRUMENTOS
FIRMADOS
EN BLANCO.
FUERZA
PROBA-
32.'^
326
Se tr&ta de evitar toda clase de confabulaciones, como la de hacer creer a ciertos terceros que el documento era invlido, una vez
que, en virtud de su contenido (p.ej., donde aparece la transmisin
de un hien), contrat dicho tercero con la parte beneficiada o adquirentc, segn ese instrumento que tiene en su poder.
aun de bue"^
^*^
nn
T\r\ArrMn
r-irot/ol^rc
Las misivas contienen pensamientos, noticias y hasta declaraciones de voluntad destinadas a crear derechos y obligaciones. Generalmente esas comunicaciones tienen carcter
reservado y se relacionan con la intimidad.
Se discute quin es el propietario de una carta que ha sido recibida por el destinatario. Es aceptable la teora que entiende que.
327
El destinatario que est en poder lcito de la carta, en principio, tiene derecho a exhibirla para probar los hechos que son
materia de debate en un juicio contra el que la escribi. Entre los corresponsales, se dice, no puede haber materia reservada o secretos (Borda).
Sin embargo, si por medio de la exhibicin se revela un secreto
profesional, no podra admitrselo; tal por ejemplo la nota o esquela
remitida a un mdico para exphcarle circunstancias propias de la enfermedad; o la mandada a un abogado para instruirlo en la cuestin. En estos casos hay que admitir que prevalece la prohibicin
de revelar el secreto profesional.
330
CAPTULO VII
1) CONSIDERACIONES GENERALES
210.
IRREGULARIDADES EN EL SVJETO,
OBJETO,
FORMA Y
CAUSA. - Los cuatro elementos de la doctrina clsica enunciados en el pargrafo, y que para la moderna concepcin son requisitos o presupuestos del negocio jurdico, pueden presentar
anomalas, vicios o defectos, que perjudiquen la vaHz^del
acto o negocio.
As, por ejemplo, si el sujeto que es parte del acto es incapaz de
hecho y lo ha celebrado sin intervencin de su representante, o si es
inhabilitado y no ha recabado la autorizacin del asistente; si el
objeto del acto est fuera del comercio, es prohibido o contrario a
las buenas costumbres; si la formalidad no es cumplida tal como lo
exige la ley, o si ella no se ajusta a los elementos o requisitos que
la ley establece; si la causa es ilcita, errnea o contraria a las buenas costumbres.
Acerca del sujeto, del objeto y de las formas o formalidades,
ver lo expuesto en el 166 y siguientes.
332
333
el cambio para que la madre viva junto a la hija y puedan comunicarse. Es claro que si ese antecedente de la madre no hubiera sido
una circunstancia exteriorizada y sobreentendida entre las partes, la
muerte de ella no dejara sin causa al negocio, pues el mvil hubiera
estado oculto y no habra influido en la celebracin del negocio (Albaladejo, Cifuentes).
Luego, para que los actos o negocios sean vlidos, la intencin y el motivo deben existir, darse en la realidad y ser lcitos.
Pero el motivo o mvil tiene que haberse manifestado en alguna forma y tiene que ser el nico mvil que haya determinado
la realizacin del acto o negocio (Barbero).
211.
DIVERGENCIAS
La manifestacin o los hechos exteriores por los cuales se manifiesta la voluntad, generalmente coinciden con los elementos
internos de esa voluntad. Suele haber correspondencia entre
esa declaracin y lo real querido o la voluntad concreta de las
partes. Sin embargo, se presenta el problema de una divergencia o falta de coincidencia entre la declaracin y dicha voluntad real, es decir, cuando la declaracin no aparece revelando la voluntad real. Este problema no es de fcil solucin,
pues los autores no se han puesto de acuerdo en las doctrinas
aplicables. Algunos hacen prevalecer la declaracin sobre la
voluntad interna, o real. Otros, en un acto de sinceramiento,
dan preferencia o ms valor a dicha voluntad real que a la declaracin. Es natural que si ambas coinciden ningn problema
habr que resolver, pero si se produce la divergencia segn se
siga una u otra teora, ser distinta la solucin a que se llegue,
haciendo valer lo real querido o lo aparente declarado.
212.
- His-
334
El Cdigo Civil, en la generalidad de las soluciones, se inclina por la teora de la voluntad real (Llambas, Cifuentes; en
contra. Borda). No obstante, en ningn sistema positivo,
tampoco en el nuestro, es nica o exclusiva la solucin, pues
generalmente acentuando una u otra teora (declaracin o voluntad real), hacen en casos particulares concesiones a ambas
doctrinas, dando as el legislador respuesta pragmtica al problema. El Cdigo, por ejemplo, hace concesiones a la teora
de la declaracin. Siguiendo la teora de la voluntad, da relieve prioritario a la manifestacin de la voluntad por encima del
querer interno de las partes en casos particulares en que hace
prevalecer la buena fe (as, en los arts. 474, 996, 1051, etctera).
Pero en general apoya lo que internamente pretendieron hacer
las partes.
213.
DECLARACIONES DE VOLUNTAD NO SERIAS
CAUSA", TEATRALES Y DE FANTASA), - Hay que distinguir
("IOCANDI
las deca-
V^S
336
no significa que se desampare a los terceros que no tienen conocimiento de la reserva mental, pues para ellos sera inoponible (Cifuentes).
214.
ERROR
337
una declaracin ajena a lo que quera la parte. Aqu no coincide la voluntad que se pretende expresar, con lo que se ha
expresado. En el caso anterior -error en el contenido- coinciden la declaracin y la voluntad de expresar, pero el declarante
no conoca bien y tena error sobre los datos o los elementos
de su declaracin.
Hay tres casos de error en la declaracin: a) el declarante
quiere emitir una declaracin igual a la que manifiesta, pero
yerra sobre el contenido de esa declaracin, pues dice una cosa
distinta de la que quera decir (pone 1.000 chelines en circunstancias en que hay que entender 1.000 chelines ingleses, cuando
quera referirse a 1.000 chelines austracos); b) el declarante
emite una declaracin que l no quera expresar en esa forma.
Se equivoca al escribir y dice 1.000, cuando quera poner 2.000
(error de pluma), y c) la declaracin es transmitida en forma
inexacta por la persona (el nuncio, la oficina de correos), que
deba ser la transmteme, por ejemplo, en el despacho telegrfico se pone "venda usted", pero el telgrafo transmite al destinatario "compre usted" (Enneccerus - Nipperdey, Messineo).
TRABAJOS PRCTICOS
Analizar alguno de los siguientes casos y las soluciones que en ellos
ha dado la jurisprudencia: CNCiv, Sala F, 13/3/79, LL, 1979-C-489; id.,
id., 19/7/62, ED, 3-654; id., Sala C, 30/9/74, ED, 61-454.
2) ERROR
215. IGNORANCIA Y ERROR. - La ignorancia es una completa ausencia de conocimientos sobre la Ialeria de q u e ^
trata. El error es uilCQOPcimiento equivocado. En la prime-"
ra hay falta de nocin de los datos o elementos que determinan a
la parte a realizar el acto; en el error hay falsa nocin de esos
datos o elementos. La apreciacin jurdica de estos dos estados del alma es absolutamente la misma, por lo cual es indiferente emplear una u otra expresin (Savigny).
Todo lo que se dice, pues, sobre el error es aplicable a la
ignorancia.
22.
Cifuentes,
Elementos.
338
ERROR
DE HECHO.
CONCEPTO.
CLASIFICACIN.
B\
O sea, si ha mediado o no
339
Para esa teora francesa, hay tres clases de error: a) el obstativo u obstculo; b) el esencial, y c) el accidental. El primero vendra a ser un error que se opone al acuerdo de voluntades; es decir, hay tal divergencia entre las voluntades de los
sujetos del acto, que ellas no se corresponden. Esto significa
ausencia de consentimiento cuando el acto es un contrato, pues
se considera que el error en estos casos destruye el consentimiento de las partes. Se colocan en este trance de desencuentro de voluntades, el error en la naturaleza del acto (una parte
da en donacin pensando en compraventa y est convencida de
que es compraventa); el error en el objeto del acto (una parte
cree que vende una cosa determinada y vende otra de mucho
mayor valor); y el error en la causa (una parte creyendo que
la madre viva, se decidi a comprar el inmueble contiguo para
cuidarla y ya haba muerto -ver 210-).
Es verdad que aqu se observa en los actos bilaterales un desencuentro de voluntades a causa del error y que, por ende, el consentimiento est viciado, pero nada indica que por ello sea diferente ese
vicio del error esencial que recae sobre la persona o sobre la sustancia principal del acto. El Cdigo francs no contiene la clasificacin, pero, al no tratar tampoco los errores sobre la naturaleza de
la operacin, el objeto y la causa principal, dio pie a la elaboracin
de la teora del error obstativo, con la cual se llega por la doctrina a
la inexistencia de esos actos. En cambio, nuestra ley contempla todos esos casos y los ubica dentro del error esencial. Luego, para
nosotros slo existe la divisin doble en error esencial y error accidental. Adems, nuestro Cdigo no se ha limitado a reglar la
anulabilidad que produce el vicio de error en los contratos o actos bilaterales, sino que se aplican sus disposiciones tambin a los actos
unilaterales, en los que el considerado desencuentro de voluntades y
de falta de consentimiento no puede darse, porque n los unilaterales no hay intervencin ms que de una sola voluntad.
340
UI
El art. 929 del Cd. Civil sobre este tema estatuye que "el
error de hecho no perjudica, cuando ha habido razn para errar,
pero no podr alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable".
Para juzgar el requisito de la excusabilidad, los jueces tienen que atender a las circunstancias y los hechos, a fin de establecer si el agente ha procedido con la debida diligencia para
informarse de aquello que ignoraba e hizo esfuerzos para verificar si era exacta la nocin que tena de los datos de la realidad.
Los autores que siguen la teora del error obstculo u obstativo,
consideran que en los casos de esa clase de error no rige la exigencia
de la excusabilidad, pues de todos modos al haber un pleno desencuentro de las voluntades y faltar el consentimiento, no puede haber
acto o negocio. Pero, como esa teora es extraa al sistema del
Cdigo, en todos los casos de error hay que estudiar si ste ha sido
excusable o inexcusable.
No se aplica el requisito de la excusabilidad del error cuando ste pudo ser advertido por el destinatario o aceptante (^ecognoscibilidad), pues en este caso se considera que l ha obrado con culpa, y al haber concurrencia de culpas del declarante
que no puso la debida atencin y del destinatario que tampoco
hizo la advertencia de un error "recognoscible", no se puede
proteger a ninguno de los dos (Orgaz, Spota, Bustamante Alsina, Cifuentes; en contra, Brebbia).
Acreditado el error, la carga de la prueba de que no es eficiente para anular el acto por ser inexcusable, corresponde a la
parte que pretende mantener la validez del acto (Cifuentes; en
contra, Brebbia). Es que el error hace presumir la razn para
errar, por lo cual, la negligencia incurrida por la parte que se
equivoc, debe ser probada por la otra parte, que pretende
mantener la validez del acto. En suma. Ja cuestin de la prueba en todas sus facetas es la siguiente: a) la persona que obr
con la intencin viciada por error de hecho esencial, tiene que
probar esa falsa nocin que tena de los datos y elementos del
342
el
que
U ^
344
345
Lo decisivo en una u otra doctrina, es que el acto no se habra celebrado de haber_lenid64a cosa la cualidad errTi.
El error en la sustancia esencial de la cosa, se contrapone
al error en la cualidades accidentales o indiferentes.
Por ejemplo, si compro un libro que creo que est excelentemente escrito y me resulta de lectura mediocre. Ello, porque el libro es el que he querido comprar y del autor elegido, luego el error
no recae sobre la sustancia misma de la cosa.
Siempre que la cualidad supiiesta sea accidental o accesoria en la cosa, no es error esencial y, por ello, tampoco comporta un vicio que invalide el acto, aunque haya sido el motivo
determinante del acto (art. 928).
As, la compra de un inmueble de menor rentabilidad que la
que crea el comprador, pues la menor rentabihdad no altera la especie adquirida: inmueble que produce rentas.
346
347
Nuestro Cdigo, apartndose del Code Napolen e inclusive del Esbogo de Freitas, que entre otros muchos lo sigui, tiene mayor amplitud. El art. 925 dispone: "5 tambin error
esencial y anula el acto jurdico, el relativo a la persona, con la
cual se forma la relacin de derecho".
En la nota demuestra
que se ha inspirado en Savigny.
Tres teoras han tratado de explicar la cuestin en nuestro
medio. Una, que sigue la construccin del derecho francs y
sus autores, limita la aceptacin del error en la persona al caso
en que sta sea la causa principal del acto (Machado, Lafaille,
Brebbia). La segunda, en todo caso de error en la persona,
considera que hay vicio invalidante del negocio (Llerena). La
tercera, con criterio intermedio, sostiene que no es necesario
que la persona sea la causa principal del acto, pero s que esa
persona no sea completamente indiferente (Salvat, Llambas,
De Gsperi, Goldstein, Cifuentes).
La teora intermedia, que no restringe el error en la persona al
caso de las donaciones, el patrimonio y las convenciones intuitu personae, sino que lo admite en otros muchos negocios, tiene en cuenta, por ejemplo, la solvencia del comprador si el contrato no es al
contado, sino a crdito; o los vicios morales de un mdico jefe; la
condicin digna de un arrendador en una convencin de arriendo,
que es de larga duracin, etctera. Si bien el art. 925 habla del
error esencial, se observa que el Cdigo no define qu es error esencial y menos lo identifica con la causa determinante del acto. Atendiendo, por lo tanto, a la letra de la ley, la nota, la fuente (Savigny)
y las conveniencias del trfico, basta que la persona represente un
inters egtimo y objetivamente tutelable para /a otra parte y es admisible sostener que esa persona tiene carcter esencial.
El segundo problema tambin queda resuelto en la letra
amplia del art. 925, por lo cual debe interpretarse que el error
en la persona abarca tanto la identidad de la persona como las
cualidades. En el supuesto de la identidad, se trata de la civil
o fsica: contratar con Pedro creyendo que es Pablo. Pero no
cuando siendo la misma persona con la que se quera contratar,
el error ha versado nicamente sobre el nombre o apellido,
pues en este ltimo caso siendo idntica la persona a quien se
refiere, no es error esencial.
En cuanto al caso de error en las cualidades de la persona,
tiene que tratarse de cualidades que, en este caso s, sean causa
348
34^
350
351
6/82, ED, 102-254; id., id., 29/7/77, ED, 78-259; id.. Sala E, 26/2/81, ED,
94-303, con nota de Llambas, El error "in substantia".
Para el error de derecho y su desestimacin: CNCiv, Sala D, 30/12/
68, ED, 27-450; id., Sala C, 14/5/76, LL, 1976-C-240; id., id., 13/8/81,
LL, 1981-D-261. Excepciones que permiten invocarlo: SC Mendoza,
5/5/78, JA, 1979-1-584.
3)
DOLO
226.
CONCEPTO DE DOLO COMO VICIO DE LOS ACTOS JURDICOS,
COMO ELEMENTO INTENCIONAL DEL DELITO CIVIL Y DEL INCUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES. - Literalmente la palabra dolo significa engao, fraude, simulacin, mentira, superchera, pero jurdicamente tiene tres acepciones de diferente alcance y para distintos supuestos, a saber:
a) El dolo referido a los actos lcitos como uno de los vicios de la voluntad, para lograr la anulacin del acto o negocio.
ste es el sentido que expondremos en adelante, debindose
recordar la definicin que da el Cdigo en el art. 931, el cual
dispone: "Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto,
es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee con
ese fin".
Al decir la norma "que se emplee con ese fin", se refiere al
objetivo del acto doloso, que es determinar a la otra parte a
que caiga en el error a fin de que realice el acto o negocio. Es
el dolo, en consecuencia, un error provocado, no espontneo,
porque significa inducir a error a alguien a fin de conseguir la
ejecucin de un acto.
Al respecto, el error puede ser provocado mediante la calliditatem o disimulacin artificiosa, callarse engaosamente; mediante la
fallatio, o lenguaje embustero, la palabra, mentirosa, y la machinatio, o la intriga urdida para conseguir dicho objeto. stas son las
tres maniobras que contiene el transcripto art. 931.
352
O ACCIDENTAL.
Se estudiar ms adelante
(ver 227).
b) DIRECTO O INDIRECTO.
Segn que la parte que se beneficia con el acto conseguido por medio de dolo sea o no la misma persona que realiza la maniobra dolosa. En el indirecto,
el engao lo elabora un tercero ajeno a las partes y para que se
beneficie una de ellas (ver 229).
^ c) POSITIVO O NEGATIVO.
LA OMISIN DOLOSA.
Segn que
l sujeto emplee como maniobra engaosa una accin positiva
o una omisin. En el positivo emplear tanto la asercin de lo
que es falso, el artificio, la astucia y la maquinacin, como la
disimulacin positiva de lo verdadero, o sea, en este ltimo supuesto (callidtatem) maniobras o aj-dides para ocultar lo real
del estado de las cosas. En el negativo o por omisin, aprovechar un engao en el que cae la otia parte por las apariencias
que l no ha creado, y es un ocultamiento sin maniobras o ardides para engaar.
En este segundo caso de dolo negativo o por omisin, no
hay ms que una actitud reticente, un abstenerse por parte del
autor del dolo, dado que no informa a la vctima y aprovecha
el error en que ella ha cado.
Algunos autores consideran que al respecto slo hay dolo por
omisin cuando existe un especial deber o carga de informar y es la
35.^
norma la que establece esa carga, como en el caso del seguro, e n que
la ley 17.418 sanciona las reticencias del asegurado, por ejemplo, al
no denunciar una enfermedad (Lpez Olaciregui, Brebbia, De Gsperi). Sin embargo, parece ms razonable no limitar a ese solo aspecto la omisin dolosa y considerar que, cuando hay deber legal de
informacin y comunicacin, ms que dolo se comprueba una declaracin culpable por incompleta o inexacta. Es dable, por t a n t o ,
sostener que basta en cualquier situacin haber mantenido un silencio doloso que indujo a la otra parte a error. Se trata nicamente
de ver la influencia de la actitud negativa sobre la determinacin q u e
tom la otra parte para negociar. Por ejemplo, la del vendedor de
una cosa al que le consta que el comprador comete yerro sobre cualidades importantes de la cosa y no se las aclara o manifiesta ( B a r b e ro, von Tuhr, Cifuentes). Pero, al igual que el dolo positivo, tienen que darse los requisitos que ms adelante se estudiarn, es
decir: ocultamiento grave; causa determinante del acto, porque sin
ese ocultamiento no hubiera negociado; producir un dao importante, y no haber ocultamientos recprocos. El art. 933 regula este
tipo de dolo negativo.
d) PERSONAL O "EX RE IPSA".
Segn que el engao p r o v e n ga de una persona, o que la vctima del error se engae p o
causa de la cosa misma, sin ocultamiento de la otra. E n el
personal aparece la accin.u omisin dolosa del victimario.
En el ex re ipsa o dolo real, no hay culpa de partes.
Por ejemplo es real o ex re ipsa si el comprador sahere muy perjudicado por un vicio oculto que tena la cosa que compr y el
vendedor tampoco lo saba. Este dolo no produce la nulidad del
acto, dado que falta el vicio de voluntad, pues hoy no se le reconoce
carcter doloso (Salvat, Boffi Boggero). Es posible admitir, sin
embargo, que en muchos casos de engao por la cosa misma, p u e d e
llegarse a error en la sustancia o cualidad invalidante por esta causa
(Cifuentes).
e) BUENO O MALO.
Segn que los engaos que una p a r t e
emplee no sean ms que afirmaciones muy corrientes en e l comercio y estn admitidos en las costumbres o prcticas m e r c a n tiles. Este dolo bueno no invalida el acto, tratndose m e r a mente de una sagaz precaucin negocial, de exageraciones y
pequeos engaos u omisiones propias de las negociaciones comerciales.
Aqu no puede decirse que la otra parte ha sido engaada, pues
debe saber el modus operandi en el lugar de que se trata, y tiene medios para conocer la verdad. No hay por ello dolo, como por ejemplo, el comerciante que declara superiores sus productos y no l o son,
23.
Cifuentes, Elementos.
354
ANULA-
} ^ ^
QUE
HAYA
SIDO CAUSA
DETERMINANTE
DEL ACTO.
ES
el
356
El art. 935, que as lo establece, se remite para las soluciones a los arts. 941 a 943, que encaran el similar problema cuando el vicio de la voluntad es por fuerza e intimidacin. Queda
establecido, pues, que e,s anulable el acto si emplea el ardid o
engao un tercero que en l no interviene, lo cual ocurre tanto
si una de las partes (la beneficiada) lo saba como si lo ignoraban las dos. Como, por otro lado, el dolo produce, adems de
la nulidad, la posibilidad de reclamar el resarcimiento, si la
parte beneficiada con la maniobra engaosa saba que el tercero empleaba esa maniobra a su favor, la obligacin es solidaria
en reparar a la vctima los daos y perjuicios, es decir, la vctima podr dirigirla tanto contra la otra parte por la totalidad
como contra el tercero, o contra los dos: parte y tercero. En
cambio, si las partes del acto o negocio no eran conocedores
del dolo empleado por un tercero, slo ste habr de indemnizar a la vctima del dolo.
Se aplican de todos modos a este caso del dolo cometido por un
tercero, las dems condiciones estudiadas para que sea dolo principal, es decir, los cuatro recaudos expuestos: gravedad, causa determinante, dao importante y dolo no recproco. Caso contrario,
siendo dolo incidental, no sera posible hacer lugar a la anulacin
del acto, pero siempre progresara la accin de indemnizacin de daos producidos, a cargo slo del tercero, o de la parte y el tercero si
estaban en combinacin.
Los fundamentos de la solucin legal expuestos en la nota del
art. 935, se fundan principalmente en la idea de que, sea o no de
buena fe la parte beneficiada con el dolo, es un acto en el cual est
viciada la voluntad.
TRABAJOS PRCTICOS
357
358
O VIOLENCIA
MATERIAL.
Segn
Freitas
"habr
O VIOLENCIA
MOHAL.
Puede producirse
el
359
360
QUE HAYA
SIDO CAUSA
DETERMINANTE
DEL ACTO.
Si
los
AMENAZADOS.
Segn
el
art.
937, que
hemos
t r a n s c r i p t o a n t e r i o r m e n t e , se c o n t e m p l a a la p e r s o n a m i s m a
q u e sufre la a m e n a z a y c o n s t r e i d a p o r ella e j e c u t a el a c t o ,
d e s d e el p u n t o de vista d e su integridad fsica, l i b e r t a d , h o n r a
36 1
362
232. TEMOR REVERENCIAL. - Hay temor reverencial cuando la parte acta por respeto y consideracin hacia una persona, a la cual le debe moralmente cierta sumisin en virtud de
un vnculo superior. No es miedo ni intimidacin, sino que
se obra atado por ese respeto y, por tanto, el acto no es anulable. Este acto es libre y espontneo, pero no querido, pues
fue ejecutado nicamente para cumplir con el deber de obedecer los impulsos derivados de esa vinculacin moral, es decir,
de no desagradar, ni mostrarse desagradecido, de evitar, en
fin, un reproche o una desaprobacin.
El art. 940 hace la siguiente enunciacin: "El temor reverencial,
o el de los descendientes para con los ascendientes, el de la mujer
para con el marido, o el de los subordinados para con su superior, no
es causa suficiente para anular los actos".
Por ejemplo, la venta de un bien efectuada por el hijo bajo la
influencia del carcter autoritario del padre, quien, no obstante, no
ha obrado con amenaza o restringiendo la libertad de aqul (ver
CNCiv, Sala D, 9/4/73, ED, 43-701). Tambin el temor reverencial
al maestro por el alumno, al militar por el soldado, al patrn por el
dependiente empleado, que cumplen un autoritario pedido sin que
haya intimidacin del superior.
En cambio, si adems del temor reverencial, utiliza el superior un verdadero acto de intimidacin, hay causal de violencia, que, inclusive, es ms grave y debe juzgarse con mayor
severidad, pues el agente se ha prevalido de su condicin superior y de ese temor para amenazar.
233. ESTADO DE NECESIDAD. - Hay dos alcances de diverso encuadre jurdico en el estado de necesidad. En general,
en ambos puede decirse que responde a una situacin de peligro inminente e inevitable, que pone en movimiento el sentido
de la conservacin, por lo cual el sujeto, para salvarse, realiza
un acto no querido. El primer alcance es el que se refiere a la
comisin de un acto antijurdico para evitar un mal mayor,
aqu el estado de necesidad viene a ser una especie de causa de
justificacin o irresponsabilidad por la comisin de hechos que
en otras circunstancias deban ser sancionados. El otro alcance es la comisin de un acto lcito, pero no libre, por haber mediado una situacin como la descripta. Este segundo sentido
es el que se tratar ahora.
363
L a plenitud del acto v o l u n t a r i o , c u a n d o hay e s t a d o de nec e s i d a d , se relaciona con su validez o n u l i d a d , ya q u e fue celeb r a d o p o r presin grave de circunstancias e x t e r i o r e s , p e r o q u e
n o se vinculan con la coaccin o a m e n a z a de u n a p e r s o n a en
p a r t i c u l a r ( v i o l e n c i a ) , sino con el a p r o v e c h a m i e n t o q u e u n a
p e r s o n a o b t i e n e d e la accin d e o t r a , la cual o b r a p a r a evitar
un mal mayor.
De ah que, aunque no se trata del tema de la fuerza o intimidacin, se relaciona tambin con un estado en que la libertad padece al
formarse el acto o al hacerse la declaracin. Un aspecto de ese estado de necesidad explotado por otro es el de la lesin subjetiva que
estudiaremos ms adelante. Pero hay otras declaraciones de voluntad ajenas al tema de la lesin, ya que no se produce desproporcin
en las prestaciones, o tampoco verdadera explotacin de un'tercero,
elementos que deben ser considerados en la lesin.
No slo se distingue el estado de necesidad como gnero de una
de sus especies, que es la lesin subjetiva, sino que se lo diferencia de la prdida de voluntad por violencia, ya estudiada, y del llamado "terror ambiental", o estado de peligro genrico. En este
ltimo caso es el estado general de riesgo en que vive la persona inmersa lo que la lleva o realizar ciertos actos (en guerra; tirana de un
gobierno; las revoluciones; depresiones generales, etctera). Estos
casos no llevan a la declaracin de nulidad de los actos realizados en
esas circunstancias. Es claro que si un sujeto se aprovecha de la
situacin general de peligro e intimida a otro, por ejemplo, con denunciarlo ante el dictador, puede provocar un terror que podra
ser invocado.
364
Adems de las condiciones expuestas, es necesario el conocimiento de la parte que ofrece la salvacin y se aprovecha
ante la alternativa del contrayente perjudicado. Esto es, la
iniquidad de la propuesta salvadora.
Antes no se aceptaba la nulidad de los actos realizados en
esas circunstancias (derecho romano). Hoy, no se duda de
que es invalidable el acto, sosteniendo algunos autores que hay
falla en el consentimiento por vicio de la libertad, y considerando otros que se ha procedido con abuso o contra la moral y
buenas costumbres.
Sea que se aphque analgicamente el art. 941, porque es
un caso muy asimilable a la amenaza de un tercero, o bien el
art. 1071 combinado con el art. 953, hay que concluir que aun
sin haber lesin subjetiva, el acto debe ser anulado por esas
causas.
TRABAJOS PRCTICOS
234. LESIN SUBJETIVA y OBJETIVA. - En \a evolucin histrica de la lesin, primero fue la lesin objetiva, que se llam
lesin enorme o enormsima.
Es el caso en que un acto o negocio de prestaciones recprocas
se haba concertado con una gran desproporcin entre las prestaciones entregndose mucho menos de lo que vala la cosa. Al principio atendiendo a ciertos negocios en particular, as en el derecho romano justinianeo, estaba referida al contrato de compraventa y por
ventajas del comprador, cuando el precio era inferior a la mitad del
justo precio. Igualmente, en el derecho cannico y ms tarde en
el Cdigo Napolen, en el cual se estableci la lesin para la com-
365
DOCTRINAS
NEGATIVAS
Y AFIRMATIVAS.
- A pesar de la
366
lecer sobre el valor seguridad, pues los jueces no podran admitir pacficamente un acto o negocio realizado de tal modo, que
produjera la ruina de una persona y el aprovechamiento de la
otra, producto de circunstancias ajenas a la primera. Esta
doctrina afirmativa tiene matices que subordinan aspectos individualistas agudos a una tendencia de solidaridad social, preocupndose por no desamparar al lesionado. En cuanto a la
intromisin del juez que debe sopesar las conveniencias del negocio, contestan que los jueces suelen ser prudentes y cautos,
resolviendo la anulacin del acto siempre que fuera de toda
evidencia la lesin. Y es esta cualidad de la actuacin judicial
la que refuta la idea de inseguridad, pues en la prctica tienen
que ser muy graves las'razones para que un juez deje sin efecto
un acto por lesin.
En general, puede decirse que hoy da es mayoritaria la
teora que sostiene la conveniencia de esta causal de revisin
de los actos o negocios, como uno de los tantos medios de que
se vale la ley para conservar la equivalencia de las prestaciones, principio ste de una importancia social, y para no desamparar a la parte dbil.
236. NATURALEZA juR/DCA DE LA LEstv SUBJETIVA. - Separada la lesin de los tradicionales vicios de la voluntad ya estudiados (error, dolo, violencia) y de los vicios del acto jurdico
(fraude, simulacin), se presenta el problema de su ubicacin
jurdica. Una doctrina aceptable es la que sin identificar la lesin con aquellas fallas de la voluntad, pues el acto del lesionado se ha realizado con los elementos internos sanos (discernimiento, intencin, libertad), considera no obstante que en la
lesin se observa una falla en la formacin de la voluntad.
Hay autores, sin embargo, que sin advertir un defecto de formacin de la voluntad, ven simplemente una anomala del negocio, consistente en el perjuicio patrimonial que se irroga por
la desproporcin evidente de las prestaciones (Zannoni).
Se puede contestar a esta opinin, que no explica cul es la anomala del negocio a la que se refiere. De manera que si se atiende
a la faz subjetiva de la lesin en donde prevalece la explotacin de la
inferioridad de otro, la anomala est radicada, precisamente, en
una falla de formacin del consentimiento. En otras palabras,
es un tipo de vicio de la voluntad aunque diferente de los ya estudia-
Wi7
368
*')')
a) De la segunda poca en que jurisprudencialmente se fue admitiendo al vicio invalidante de la lesin, atender los siguientes fallos, analizando los hechos y los argumentos aducidos para aplicarla: CCiv2''Cap,
13/4/46, LL, 43-263; CNCiv, Sala A, 13/9/60, LL, 101-209; id., id., 28/9/
58, LL, 93-543 (voto del doctor Borda); id.. Sala D, 29/12/59, LL, 99315, y JA, 1960-11-465; ST SFe, Sala I CivCom, 23/9/60, LL, 101-776.
b) De la tercera poca en que qued establecida en el art. 954, analizar alguno de los siguientes casos: CNCiv, Sala B, 14/3/75, ED, 62-243;
id., Sala E 20/12/76, ED, 73-688; id.. Sala F, 6/7/77, ED, 79-215; id.,
Sala C, 8/10/81, LL, 1982-D-30; CApelCivCom Mercedes, Sala II, 23/3/
82, ED, 99-253.
24,
Cifuentes,
Elementos.
370
ELEMESTOS
DE LA LESIN.
SUBJETIVOS Y OBJETIVOS. -
371
2) LIGEREZA.
Muchos autores han considerado que la ligereza no debe entenderse como una irreflexin o como un
momento inconsciente de falta de cuidado por nimo liviano o
inmaduro, sino que, para considerar la ligereza, debe atenderse si el sujeto ha pasado por un estado de debilidad mental, de
falta de razonamiento debido a la flaqueza en el discernimiento
en virtud de la disminucin de facultades, lo cual tendra concomitancias con los supuestos de inhabilitacin, ya estudiados,
del art. 152 bis. No habra incapacidad, pero s enfermedad o
salud patolgica que impide ser todo lo fuerte y lcido que el
trfico jurdico requiere (Zago, Zannoni). Otros autores, criticando esta orientacin rgida y que limita la cuestin a las deficiencias psquicas (borrachera, drogadiccin, debilidad mental, etc.), entienden que es ligereza tambin la irreflexin
al tiempo de cerrar el negocio (Borda, Carranza). La juris-
370
ELEMENTOS
DE LA LESIN.
SUBJETIVOS
Y OBJETIVOS.
Enuncia-
371
2) LIGEREZA.
Muchos autores han considerado que la ligereza no debe entenderse como una irreflexin o como un
momento inconsciente de falta de cuidado por nimo liviano o
inmaduro, sino que, para considerar la ligereza, debe atenderse si el sujeto ha pasado por un estado de debilidad mental, de
falta de razonamiento debido a la flaqueza en el discernimiento
en virtud de la disminucin de facultades, lo cual tendra concomitancias con los supuestos de inhabilitacin, ya estudiados,
del art. 152 bis. No habra incapacidad, pero s enfermedad o
salud patolgica que impide ser todo lo fuerte y lcido que el
trfico jurdico requiere (Zago, Zannoni). Otros autores, criticando esta orientacin rgida y que limita la cuestin a las deficiencias psquicas (borrachera, drogadiccin, debilidad mental, etc.), entienden que es ligereza tambin la irreflexin
al tiempo de cerrar el negocio (Borda, Carranza). La juris-
372
prudencia, en general, ha seguido la primera opinin. Es razonable, sin embargo, la segunda, pues si la irreflexin no es
culpable sino producto de condiciones objetivas del agitado
mundo de los negocios que impide la normal meditacin, podra ser causa justificada de lesin.
3) INEXPERIENCIA.
Es falta de conocimiento acabado del
acto de que se trata, de los elementos que le corresponden y
efectos que pueden producirse. Hay conocimiento general,
pero falla, para ese negocio, por ausencia de condiciones en el
sujeto, ya porque es analfabeto o por completa incultura y ausencia de prenociones que permiten advertir y precaver los
contratiempos. Sin llegar a ser caso de ignorancia o error, hay
una frontera muy cercana a ese vicio de la voluntad.
c) ELEMENTO OBJETIVO. Est estrechamente relacionado
con una ecuacin cuantitativa, pues se refiere a una operacin
en que una de las partes logra sobre la otra ventajas evidentes
y que no estn justificadas.
La evidencia es lo que por medio de una apreciacin comn muestra la gran diferencia. Hay evidencia aunque se requiera prueba para comprobarla, y aun un razonamiento que la
demuestre. La ley no pone cantidades ni porcentajes mnimos, dejando Hbrado el tema a que el juez valore si entre una
prestacin y la otra se ha producido una distancia cuantitativa
muy perjudicial para una de las partes, la lesionada. En otras
legislaciones se han considerado esos porcentuales (como la diferencia de menos del 50%), lo cual entre nosotros pasa por
una solucin de equidad librada a la ponderacin del juez, y segn las circunstancias del caso.
Pero adems de ser una desproporcin que no admite duda
(evidente), se requiere que no tenga justificacin.
Esto quiere
decir que no haya un motivo valedero para que una de las partes haya negociado con semejante prdida.
Estara justificado el pronunciado desnivel entre una prestacin
y la otra si, por ejemplo, la parte perjudicada quera regalar, quera
hacer una liberalidad. Tambin lo estara si se trata de una cosa de
gran valor afectivo que la parte desea adquirir por esa causa, valga
lo que valga. De lo que se deduce que la parte demandada por lesin puede probar algn motivo justificante del acuerdo de voluntades tal como se celebr, y de esa forma impedir los efectos de la
lesin.
' '
374
PRESUNCIN
DE LA EXISTENCIA
DE LESIN SUBJETIVA.
375
Las razones vertidas para diferenciar las palabras "evidente" y "notable" del art. 954 del Cd. Civil: CNCiv, Sala C, 22/3/88, ED, 131-555,
votos de los doctores Cifuentes y Duraona y Vedia.
244. EFECTOS DE LA SENTENCIA. - Producida la lesin, dos
cosas puede pedir el perjudicado: la nulidad del acto o el reajuste de las prestaciones,
A su vez, el que sac ventaja puede, ante la demanda,
ofrecer el reajuste de esas prestaciones.
Por la nulidad, tratndose de un acto anulable de nulidad
relativa, se llega a la invalidacin del negocio y a la devolucin
de las cosas hasta colocarse las partes en la situacin que estaban antes de que se celebrara el acto.
Por el reajuste, la parte ofrece dar un plus para equilibrar
las prestaciones, o bien, ofrece equilibrarlas en la medida en
que el juez lo disponga segn la equidad.
Una cuestin que ha suscitado dificultades es la de establecer si
el que se aprovech y sac ventajas, al contestar la demanda de nulidad, puede pedir el rechazo de esa demanda y a la vez ofrecer el
reajuste de las prestaciones. En principio, sa sera una conducta
antittica: por un lado aseverar que el acto es vlido e intachable y
disponerse a defenderlo tal como se lo realiz, y, por el otro, ofrecer
el reajuste. La jurisprudencia ha admitido, sin embargo, que as
ocurre, siempre que el reajuste no sea ms que un ofrecimiento subsidiario, es decir, para el caso en que progresara la demanda de la
otra parte. De lo contrario, se podra producir una situacin no
querida por la ley: si el actor damnificado con la desproporcin slo
demanda la nulidad y se le impidiera a la otra parte desplegar la defensa de mantener a toda costa el negocio ofreciendo subsidiariamente el reajuste, se lo obligara siempre a allanarse a la demanda o
a perder el posible reajuste si la sentencia le fuera adversa.
376
6)
SIMULACIN
245.
CONCEPTO.
COMPARACIN CON OTRAS FIGURAS JURDICAS. - Hay actos o negocios en que la voluntad es plena y no
Por lo expuesto, la simulacin es propia de los negocios bilaterales o de los unilaterales pero recepticios (ver 182). En
cambio, no entran los unilaterales no recepticios, como el testamento o la confirmacin de un acto nulo.
Cuando una sola de las partes simula, no hay simulacin
sino dolo; por ello siempre se requiere la convencin de las dos
partes para simular.
Tambin hay que diferenciar la simulacin de las declaraciones no serias, iocandi causa, teatrales o de fantasa, pues en
stas nadie se engaa y no hay intencin de aparentar, sino un
3'77
378
246.
CLASIFICACIN.
ABSOLUTA
Y RELATIVA.
*7'<
LkriAtiii-
No liay que confundir esa subdivisin de absoluta y relativa con la de completa o total y parcial. Completa o total es la
que abarca todo el negocio, pero a la vez de completa puede
ser relativa, ocultando otro negocio distinto real.
por ejemplo, se aparenta hacer una compraventa y es una donacin o viceversa. La parcial es cuando una parte o clusula del negocio es aparente o simulada y hay una realidad distinta en esa clusula o parte: por ejemplo, si las fechas no son sinceras (se pone 20
de agosto, pero el negocio se celebr el 20 de septiembre); se pone
menos precio que el estipulado (compr aparentemente por $ 500,
pero en realidad pag $ 1.000). El negocio en sus otras partes es
real. Slo en un sector es aparente. Esta simulacin parcial nunca puede ser absoluta; siempre es relativa.
380
247. ACCIN DE SIMULACIN. - La accin judicial de simulacin es la que se inicia para destruir lo ficticio y hacer aparecer la realidad. Cuando la simulacin fue absoluta, se procura que el juez declare que no hubo ningn acto. Cuando la
simulacin fue relativa, la demanda persigue que se deje sin
efecto el acto aparente y que valga y se haga efectivo el acto
oculto real, o real distinto del aparente.
A esta demanda para volver a obtener la realidad pueden llegar
las mismas partes que crearon el acto simulado aparente, o bien un
tercero que no cre ese acto, pero que puede tener un inters comprometido en que se conozca la realidad. Cuando la simulacin es
lcita, una de las partes puede querer que se reconozca esa apariencia como tal y se la deje sin efecto, y la otra pretender que la apariencia es un acto real, por lo cual hay motivos para que la primera
inicie la demanda de simulacin. Si es ilcita, los motivos sern obvios respecto de los terceros, para evitar daos o violaciones de
la ley.
N I
discute si la accin declarativa de simulacin va dirigida a obtener una sentencia que establezca la inexistencia del
acto o negocio simulado, o slo la nulidad de ese negocio.
Por la primera teora se han pronunciado varios autores (Llambas. Acua Anzorena, De Gsperi, Colmo), pues consideran que
las partes no han realizado un negocio ni lo han deseado, sino slo
que han querido aparentarlo. Por ejemplo -dicen-, el vendedor
aparente no se desprendi del dominio y el comprador nunca lo
compr, pese a que as lo hubieran declarado. Luego, el negocio
para esta teora no exista. Ello lleva a la conclusin de que es una
accin imprescriptible y no susceptible de confirmacin, pudiendo,
adems, el juez declarar su inexistencia de oficio.
La segunda teora sostiene que se trata de una nulidad caracterizada como acto anulable, de nulidad relativa, si no va
contra los intereses pblicos. La mayor parte de los autores
sigue esta teora que es la correcta (Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Borda, Mosset Iturraspe, Zannoni, Cifuentes).
Opinan cfue la ley, al respecto, es clara cuando establece que se
trata de un acto anulable (arts. 954, 958, 959, entre otros).
380
247. Accis DE SIMULACIN. - La accin judicial de simulacin es la que se inicia para destruir lo ficticio y hacer aparecer la realidad. Cuando la simulacin fue absoluta, se procura que el juez declare que no hubo ningn acto. Cuando la
simulacin fue relativa, la demanda persigue que se deje sin
efecto el acto aparente y que valga y se haga efectivo el acto
oculto real, o real distinto del aparente.
A esta demanda para volver a obtener la realidad pueden llegar
las mismas partes que crearon el acto simulado aparente, o bien un
tercero que no cre ese acto, pero que puede tener un inters comprometido en que se conozca la reaUdad. Cuando la simulacin es
lcita, una de las partes puede querer que se reconozca esa apariencia como tal y se la deje sin efecto, y la otra pretender que la apariencia es un acto real, por lo cual hay motivos para que la primera
inicie la demanda de simulacin. Si es ilcita, los motivos sern obvios respecto de los terceros, para evitar daos o violaciones de
la ley.
H|
discute si la accin declarativa de simulacin va dirigida a obtener una sentencia que establezca la inexistencia del
acto o negocio simulado, o slo la nulidad de ese negocio.
Por la primera teora se han pronunciado varios autores (Llambas, Acua Anzorena, De Gsperi, Colmo), pues consideran que
las partes no han realizado un negocio ni lo han deseado, sino slo
que han querido aparentarlo. Por ejemplo -dicen-, el vendedor
aparente no se desprendi del dominio y el comprador nunca lo
compr, pese a que as lo hubieran declarado. Luego, el negocio
para esta teora no exista. Ello lleva a la conclusin de que es una
accin imprescriptible y no susceptible de confirmacin, pudiendo,
adems, el juez declarar su inexistencia de oficio.
La segunda teora sostiene que se trata de una nulidad caracterizada como acto anulable, de nulidad relativa, si no va
contra los intereses pblicos. La mayor parte de los autores
sigue esta teora que es la correcta (Segovia, Machado, Llerena, Salvat, Borda, Mosset Iturraspe, Zannoni, Cifuentes).
Opinan cfe la ley, al respecto, es clara cuando establece que se
trata de un acto anulable (arts. 954, 958, 959, entre otros).
382
383
El contradocumento es prueba del carcter ficticio del negocio simulado, y, como es la prueba preconstituida por las
partes para evitar que se desconozca el da de maana el carcter aparente de ese negocio y surja sin problema la verdad, en
principio es el medio de prueba infaltable de la accin entre
las partes.
Por esa razn antiguamente se pens que en la accin de una
parte contra la otra para declarar la simulacin, el actor deba presentar al juez como prueba legal exclusiva y necesaria el contradocumento. Ms tarde, los autores y la jurisprudencia fueron estableciendo excepciones a esa regla, ya porque se haba perdido el
contradocumento, o porque por circunstancias especiales no haba
sido firmado.
La ley 17.711 hizo un agregado al art. 960 del Cd. Civil que
recogi la interpretacin ms ampha y fij la pauta legal al respecto
cuando dice que: "Slo podr prescindirse del contradocumento para
admitir la accin, si mediaran circunstancias que hagan inequvoca la
existencia de la simulacin".
La interpretacin de esta norma determina que el contradocumento no es una prueba nica u obligada, pero s principal
y de la que excepcionalmente es dable prescindir. Pero, en
este caso de excepcin, las otras pruebas que muestren la simulacin deben ser insospechables y reveladoras de: ) la simulacin, y b) la imposibilidad de procurarse el contradocumento.
Si hay dudas, habr que admitir que el acto fue real, solucin
que se ha extendido en beneficio de la seguridad jurdica y en
virtud de la fuerza vinculante de la declaracin de voluntad que
se manifiesta.
250.
384
385
sta hizo al respecto un agregado .il ;irl. '>5'> dc-l ("d. Civil,
el cual q u e d r e d a c t a d o en la siguiente forma: "Los ue hubieren simulado un acto con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra
el otro, sobre la simulacin,
salvo que la accin ienf>u por objeto
dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la
anulacin".
Un ejemplo aclarar la aplicacin del precepto: A. que es deudor de varios acreedores, debido a la insuficiencia de su patrimonio
ve venir la cesacin de pagos y la quiebra o concurso pedidos por sus
acreedores. Con el fin de evitar la desaparicin completa del activo
que le queda, con los efectos del desapoderamiento y el remate de
los bienes para que aqullos puedan cobrarse, simula de acuerdo
con B transmitirle los bienes ms importantes. Producida la quiebra y liquidado el resto del patrimonio, A obtiene finalmente la carta de pago y la liberacin, no obstante que los acreedores cobraron
slo una parte de sus crditos. Entonces, con la carta de pago a su
favor o prescripta la accin de los derechos, demanda a B presentando el contradocumento firmado por ambos y que se mantena oculto, para que se declare la simulacin de la transmisin de los bienes
que no entraron en la quiebra y obtener as su restitucin. Esta accin no podra ser admitida y estara dentro de la prohibicin del
art. 959. Aqu se habra consumado la maniobra fraudulenta.
Cambiando el supuesto, podra ser que la demanda de simulacin se hubiera iniciado por A contra B antes de la carta de pago o
antes de que hubiera prescripto la accin de los acreedores para cobrar sus crditos. En este caso, la accin de simulacin no tratara
de consumar el fraude, sino de beneficiar a los acreedores evitndolo, y ^ no obtendra ningn beneficio de la sentencia de simulacin
que anulara el acto simulado. Es un caso en que el simulador se ha
arrepentido y quiere recuperar el bien para que los acreedores se cobren, por lo cual si ese arrepentimiento es sincero y est suficientemente comprobado, la accin es admisible.
La prueba de la accin de simulacin ilcita entre las partes
(en ese segundo caso del ejemplo) es amplia y no se exige el
contradocumento si no se lo ha confeccionado, pues los simuladores tratan de no dejar rastros de su actuacin ilcita.
252. ACCIN EJERCIDA POR TERCEROS. - Naturalmente que
los terceros que no participaron en el convenio simulatorio,
suelen ser los sujetos pasivos del engao, en el sentido de que
el acto ficticio tendi a hacerles creer la existencia de un negocio
que no fue real en el todo o en parte. Por ello esos terceres
25.
Cifuentes.
Elementos.
386
PERSONAS
- En
el
>IP
388
389
Terceros de buena fe que se benefician con la inoponibilidad, son los que desconocan el carcter simulado del negocio
aparente, al tiempo en que ellos se relacionaron con las partes
simulantes. Tambin es necesario que el contradocumento no
figure en la escritura matriz ni en la copia, por mrito de las
cuales hubiera obrado el tercero, pues si estaba all transcripto
el contrainstrumento, ese tercero no podra invocar el desconocimiento y la buena fe. Pero, adems, no debe tratarse de un
acto a ttulo gratuito entre la parte y el tercero, con ventaja solamente para el tercero, pues en este caso no cabra la inoponibilidad de la nulidad que implica la simulacin (art. 1051, modificado por la ley 17.711).
Entre los acreedores y los sucesores singulares a ttulo oneroso
y de buena fe, son preferidos en la proteccin los sucesores singulares, mantenindose a favor de stos el acto aparente, no obstante
la pretensin contraria de los acreedores de las partes simulantes.
Si hay acreedores del ficticio enajenante y acreedores del ficticio adquirente, se da preferencia a los del adquirente que se oponen
a que se decrete la simulacin y han contratado en virtud de la apariencia de la enajenacin ficticia. Ello, naturalmente que cubiertos
los recaudos de buena fe y ttulo oneroso. Sin embargo, si los
acreedores de uno y otro fueran anteriores al acto de enajenacin simulado, habra que dar preferencia a los acreedores del enajenante
y destruir la apariencia para que pudieran cobrarse al revelarse la
realidad encubierta.
TRABAJOS PRCTICOS
Sobre los diversos temas estudiados pueden consultarse fallos de jurisprudencia, a fin de destacar las circunstancias de hecho y los razonamientos vlidos o incorrectos del tribunal. En tal sentido, por ejemplo:
a) Sobre las diferencias de la simulacin con el dolo y actos indirectos: CNCiv, Sala C, 14/5/81, ED, 94-318; id., id., 30/6/77, ED, 74-456;
id., Sala D, 11/10/82, JA, 1983-IV-59; CNCom, Sala C, 11/7/80, ED, 90-495.
b) Las diferencias con el contrato prestanombre o mandato oculto:
CNCiv, Sala C, 22/4/59, JA, 1960-1-719; id., id., 18/12/74, ED, 62-145;
id., id., 12/7/76, LL, 1976-D-414; id., id., 28/6/77, ED, 78-206; id., Sala
F, 30/11/81, ED, 98-583; id.. Sala A, 12/6/73, LL, 152-217; id., id., 5/4/
74, ED, 54-443.
c) Sobre las teoras de la inexistencia y de la nulidad del acto simulado: CCivI^Cap, 18/4/22, JA, 8-294; id., 13/2/24, JA, 12-92; CNCiv, Sala
F, 9/9/73, JA, 22-1974-227; id.. Sala A, 25/7/69, ED, 31-187.
390
256. CONCEPTO. - El fraude es, al igual que la simulacin, un acto o negocio de engao, contrario a la verdad, pero
en vez de ficticio es real, y tendiente a eludir obligaciones. En
un sentido estricto, o sea referido al fraude a los acreedores,
que es el mbito que regula el Cdigo Civil, el fraude tambin
es un acto contrario a la buena fe, como vicio propio del acto
jurdico, pero no como vicio de la voluntariedad del acto.
Esto quiere decir que en el fraude la voluntad no padece vicios,
pero, en cambio, implica un actuar de mala fe en perjuicio de
los acreedores.
Es sabido que el patrimonio del deudor es la garanta comn de los acreedores, en el sentido de que el deudor, cuando
se obliga, lo hace respaldado en su patrimonio activo y suficiente, y el acreedor tambin adquiere su derecho creditorio,
teniendo en cuenta ese patrimonio del deudor que el da del
pago -obligacin exigible- permitir el cumplimiento o ser la
base para responder si aqul no cumple. La nocin de fraude
hace referencia a: actos del deudor que disminuyen el patrimonio, provocando la insolvencia o agravndola, e impidiendo de
'''> I
responsahilidmr^
En ese sentido dispone el art. 961 del Cd. Civil; ''Todo aeree
dor quirografario puede demandar la revocacin de los actos celebra
dos por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos".
Se destaca en esta nocin el perjuicio al acreedor que radica cu
la imposibilidad del deudor, por causa del negocio fraudulento, de
pagar sus deudas total o parcialmente, debido al desbalance patrimonial en que se ha colocado con el acto de fraude (Cobas).
La accin para evitar el fraude se llama de revocatoria o pauliana (esto ltimo porque habra sido creada por Paulo pretor o por
Paulo jurisconsulto). Esta accin tiene claras diferencias con la
accin de simulacin, que ser oportuno destacar para comprender
el fraude:
a) Ambas acciones se dirigen a conservar la garanta patrimonial del deudor. En este orden, hay una tercera accin, que es la
de "subrogacin", en la cual el acreedor sustituye al deudor inactivo, para hacer ingresar bienes en el patrimonio de ese deudor y poder despus cobrarse (art. 1196).
b) Las tres acciones slo operan si ese patrimonio, por alguna
de las maniobras del deudor (simulacin, fraude o inactividad frente
a su propio deudor), disminuye de tal modo que se vuelve insuficiente. Luego, son acciones subsidiarias, pues si quedan otros bienes ejecutables, no podran ser ejercidas.
c) La de simulacin ataca actos aparentes del deudor que no
quiere pagar y esconde la realidad de su patrimonio tras los negocios
ficticios; el fraude ataca actos reales del deudor, que se desprende
de bienes para no pagar en forma verdadera, no ficticia.
d) En la simulacin se procura que se declare la nuhdad del
acto simulado y, por ello, que los bienes vuelvan al patrimonio
del deudor; en la revocatoria o pauliana, se pretende desconocer
esos actos fraudulentos, de modo que el acreedor puede ejecutar los
bienes (inoponibilidad, no nulidad), y cobrarse, pero sin dejar sin
efecto el negocio del deudor desconocido.
e) Por lo expuesto en d, la simulacin, al anular el acto, beneficia a todos los acreedores, ya que se declara que ese acto es invlido
por ficticio; en la pauliana, al ser meramente inoponible el acto
al acreedor, slo beneficia al que inici la accin y no a los dems
acreedores. Como en la pauliana, el acto es vlido, pero inoponible a los acreedores anteriores al fraude; ese acto tiene vigencia
entre el deudor y el tercero que adquiri los bienes, en la medida en
que el acreedor demandante haya quedado desinteresado de su
crdito.
/ ) La accin de simulacin prescribe a los dos aos. La accin
de fraude al ao.
392
REQUISITOS
b) INSOLVENCIA.
No deriva el perjuicio del incumplimiento del deudor, sino de su insolvencia para cumplir, que es la
impotencia patrimonial. Es decir, cuando el activo es inferior
al pasivo de su patrimonio (art. 962).
La insolvencia se presume si el deudor se encuentra fallido
cuando realiza el acto de enajenacin al tercero. En caso contrario, el acreedor debe probar la insolvencia y su carcter permanente
y no transitorio. Esta insolvencia debe mantenerse hasta el tiempo
de la demanda por revocatoria, pues si el deudor equilibra antes su
balance patrimonial en el activo y pasivo, cualquiera que sea la causa de ese nuevo equilibrio (incluso por entrada de bienes de fortuna
debida al azar), no prosperar la accin de fraude.
c) FECHA.
Slo tienen accin revocatoria los acreedores
de fecha anterior al acto de fraude que provoc o agrav la insolvencia del deudor. Es que esos acreedores son los verdaderamente perjudicados, ya que al contratar con el deudor tuvieron en cuenta la integridad y garanta de su patrimonio.
Por excepcin no es necesario que el crdito sea anterior, cuando los actos de fraude se anticiparon a un delito que pensaba come-
la
M>^
INOPONIBILIDAD
394
Luego, entre el deudor fraudulento y el tercero con el cual realiza el acto, se mantiene la vigencia de ste en la medida en que el
acreedor sea satisfecho. Ello puede ocurrir, ya porque el tercero
que recibi el bien del deudor fraudulento lo abandona al acreedor;
o que le pague con lo suyo para desinteresarlo y quedarse con el
bien transmitido por el deudor. En este ltimo caso debe pagarle
el crdito y todos sus accesorios, como son los intereses, las costas
del juicio, etctera. Tambin podra dar garantas suficientes de
que ser cubierto el crdito (art. 966).
Mientras se produce la ejecucin del bien, una vez reconocido el derecho del acreedor al prosperar la accin pauliana, el
tercero adquirente a ttulo oneroso y cmplice es poseedor de
rnala fe, y responde por el deterioro de la cosa o su ruina (art.
2435). Si, adems, transmiti a pesar de ello el bien a un tercero de buena fe y a ttulo oneroso, debe reparar al acreedor el
perjuicio causado a ste que no puede cobrar ejecutando el bien
en manos de ese subadquirente (art. 972). Debe los frutos
percibidos o que debi percibir.
En cambio, el adquirente a ttulo gratuito, que no fue
cmplice ni tuvo mala fe, es poseedor de buena fe hasta el
tiempo de la sentencia.
260. FRAUDE A LA LEY Y FRAUDE PROCESAL. - Si un acto es
lcito, no contrario a la ley, pero se lo otorga al amparo de norma no prohibitiva, eludiendo as una obligacin imperativa,
se dice que hay fraude a la ley, o una norma defraudada, logrndose en apariencia un acto vlido. Aqu el acto se ampara en
la cobertura de una ley para eludir el cumplimiento de otra.
395
DIFERENCIA
ACTO. - Por diversas circunstancias el acto o negocio pierde eficacia con relacin a todos -partes y_teK;eros- o respecto de
personas determinadas: en forma total -todo el acto o negoci parcial -una de sus partes-. Es Hecir que siendo la causa
fuente de efectos jurdicos al pertenecer al gnero de los hechos
jurdicos (arts. 896 y 944 ya estudiados), desaparece la misin a
la que responda segn el fin inmediato que inspir a las partes, puesto que, por dichas circunstancias congnitas o sobrevinientes, decae sin tener la posibilidad de producir los efectos
jurdicos que le daban razn de ser. 1
La prdida de eficacia es esa falencia que significa no tener la
cualidad principal de su existencia; la cualidad de producir los efec-
396
397
39S
399
que el acto es vlido, pero puede ser ineficaz para ciertos acreedores que lo desconocen; el caso de falta de fecha cierta (art. 1034),
que no impide la validez y eficacia del instrumento privado respecto
de las partes, pero puede ser desconocido por los terceros a menos
que adquiera fecha cierta en los modos establecidos; en la simulacin, el contradocumento que no fue asentado en la escritura pblica matriz ni en las copias en virtud de los cuales obr el tercero, no
puede serle opuesto (art. 996); a los terceros de buena fe y a ttulo
oneroso es es inoponible la nulidad del acto (art. 1051; ver 276),
el efecto relativo de los actos o negocios (ver 172), revela la inoponibilidad, pues segn los arts. 1195, 1199 y 5()4, los negocios no
benefician ni perjudican a los terceros, no pueden oponerse a stos,
extendiendo sus efectos sobre las partes y ios sucesores universales,
etctera.
400
265.
CLASIFICACIN
DE LAS NULIDADES.
SisitMii
>
Cifuentes. Elementos.
402
La regulacin de esas bases es completa y minuciosa, conteniendo todo el material necesario para evitar ausencias y lagunas. Tiene extensin principal o subsidiaria, segn que
exista o no una preceptiva especial para ciertos y determinados
negocios. Adems, si esa preceptiva especial existe y modifica slo alguno de los principios, stos siempre vienen a completar todos los aspectos relacionados con los conceptos, la clasificacin, los efectos de la invalidez, etctera. Los dos ttulos
dedicados a tratar el problema (Libro Segundo, Seccin Segunda, ttulos VI y VII, arts. 1037 a 1065), se aplican por remisin
a esos principios en forma expresa o tcita de las diversas instituciones particulares.
As, por ejemplo, ello ocurre para la venta de cosa ajena (art.
1329); la determinacin del precio en la compraventa (art. 1355); las
compras y ventas prohibidas (art. 1362); la cesin de derechos (arts.
1455 y 1456); la donacin del inmueble (art. 1810) o las donaciones mutuas (art. 1820); la hipoteca (arts. 3126 y 3127), etctera.
Estos ejemplos, tomados al azar, demuestran que en el derecho
civil es de constante aplicacin el rgimen general de las nulidades.
Pero, adems, los principios sirven de base comn a otras
ramas del derecho, como la del derecho administrativo en la
que hay una reglamentacin particular aunque en gran medida
basada en los conceptos del Cdigo Civil; lo mismo en el derecho comercial, en el laboral, etctera. De ah la importancia
del estudio del rgimen general, dado que expande las soluciones a otras ramas del derecho que tienen su base en los preceptos generales del Cdigo. La Corte Suprema ha hecho frecuente aplicacin en sus fallos de las reglas bsicas.
267. NULIDADES EXPRESAS E IMPLCITAS. - Esta divisin se
vincularon el modo como la ley establece la sancin d l a s nulidad sT Sabido es que la fuente de esta sancifl^e invalidz_
es la ley, lojjpAe_significa qu.edsbe_]cLtexiniiiatse_s&je^
que la norma diga expresamente que el no cumplimiento de sus
condiciones en el acto acarrea tina nufdd, sTJbJta^ue lKr
surja del contenido^ de^"larrma_^nc[u^^
di^a expresamente,
'"~
_
,.
A raz de l^je^ccjjndeLart^ l3Zr tomado de Freitas, sejia
producido ia controversia en ste troa. Sin embargo, en la fjeo?"
te^s'e utjH/ l3 palabra "expresami^Tlt?", qTle^lestro codificador su-
403
268.
ACTOS
NULOS Y ANULADLES.
CRITERIO
DE
DISTINCIN.-
Muchos autores confundieron la clasificacin de actos de nulidad manifiesta con los actos nulos, y actos de nulidad no manifiesta con los actos anulables. Ello parece consagrado por la
redaccin del art. 1038. Lo que significara que el acto es
nulo cuando el vicio que acarrea la nulidad surge patente,
es ostensible o est a la vista. Mientras que sera acto anulable cuando el vicio est oculto y debe ser descubierto a travs
de una investigacin de hecho, segn la prueba producida para
que el juez dicte sentencia.
Aun cuando en general suele producirse en los hechos y en
los casos a juzgar la identificacin, es decir que los actos nulos
suelen tener manifiesto el vicio y los anulables lo tienen oculto,
es dable advertir que muchas veces no hay coincidencia, pues
404
Lo expuesto muestra la necesidad de diferenciar las nulidades manifiestas de las nulidades de acto nulo. A ese efecto
corresponde ajustar el concepto y, en tal sentido, se tiene
que considerar que el acto es nulo cuando la ley misma, por s
y en virtud de una valoracin ya contenida en ella, sin necesidad
de ningn otro rgano o poder reduce a la nada el acto prohibido (invalidez).
Por ello, el defecto de ese negocio es w'fdo,
determinado de antemano, perfilado por la norma y nOTSdnetido a graduacin o apreciacin judicial. Esto desemboca en
la idea de que el acto es invlido pso iure o por el'tJr^cho
objetivo mismo, sea o no manifiesto el defecto. Si e**ni'ifiesto, no ser necesario ms que comprobarlo y dictar una sentencia declarativa de la nulidad; si no es manifiesto, habr ue
descubrirlo a travs de la prueba, pero, una vez descubier|Q,
tambin la sentencia es declarativa de la nulidad, pues ya est
invalidado por fuerza de la ley.
Tratndose de actos anulables, no es la ley sino el juez el
que est encargado no slo de investigar la existencia del defecto sino de valorarlo para saber si rene las condiciones qu
determinan la invalidez. La labor del juez aqu es de juzga-.,
miento, pues el vicio est simplemente enunciado en la'ley,
pero los elementos que lo concretan se supeditan a que el juez,
segn su ciencia y conciencia, considere aplicable la sancin de
nulidad. La nulidad, por tanto, es graduable, no rgida, no
est preestablecida y el juez tiene la misin de desarrollar, destacar, definir y ponderar las anormalidades denunciadas para'
establecer, segn su criterio, si coincide con las exigencias de la
406
Los actos anulables estn enunciados tambin ejemplificativamente en el art. 1045. Al respecto puede hacerse la siguiente sntesis:
a) Actos otorgados con incapacidad accidental de la parte
(en realidad es una falta de discernimiento transitoria).
b) Incapacidad de derecho desconocida, por haberse obrado contra una prohibicin legal, pero ocultamente, de modo no
ostensible. Sin embargo, esta hiptesis desemboca en realidad en un acto nulo no manifiesto, conforme a lo explicado.
c) El negocio con un objeto prohibido que se ignoraba que
lo fuera. Esta hiptesis tambin es dudosa, por cuanto de
acuerdo con el art. 1044; sea oculto o no el vicio, es acto nulo,
segn se ha explicado.
d) Vicios de la voluntad, es decir, haber obrado por error,
dolo o violencia fsica o moral, y vicio del acto jurdico, por
simulacin. Tambin el acto realizado con lesin subjetiva.
e) Cuando el instrumento con el que se realiz el acto es
anulable. Por ejemplo, si es falso de falsedad fsica o material
(falsificacin de la firma) o ideolgica; o si tiene imperfecciones (ver 194, b, 2). En estos casos si la invalidez del instrumento se propaga al acto, ste es anulable.
270. NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVAS: CRITERIO DE DISTINCIN. - Paralelamente a los actos nulos y anulables. aparece la
clasificacin de las nulidades absolutas y relativas, la cual no se
refiere a la valoracin y juzgamiento de la nulidad, sino a su
fundamento. Por eso, puede decirse que cuando el vicio que
tiene el acto hiere o destruye intereses pblicos la nulidad es
absoluta; mientras que si estn en juego slo los intereses particulares de las partes del acto, la nulidad es relativa.
Es muy comn la errada concepcin que vincula la diferencia
segn que juegue en la norma un principio de orden pblico o no.
Es ms exacto atender a los intereses afectados, pues puede suceder
que una ley como la que se refiere a la edad, la minoridad y sus
prohibiciones, sea de orden pblico, no obstante lo cual la nulidad
de los actos se ha instituido para proteger al incapaz y no para evitar
la lesin de un inters general o pblico. Es decir que se trata de
una nulidad relativa. Cuando, por tanto, la nulidad es una sancin
que tutela a la sociedad en s misma, a sus principios y a su estructura de orden y seguridad, protege intereses pblicos y la nulidad es
407
ACTOS
408
los actos d e i n c a p a c e s d e h e c h o t i e n e c o m o p r i n c i p a l m e t a
p r o t e g e r al incapaz, p o r lo q u e la nulidad e s relativa y el acto
nulo.
Sin embargo, una opinin bastante difundida ha sostenido que
siendo absoluta la incapacidad, la nulidad tambin es absoluta.
Sostiene este criterio que en ese caso ha habido falta completa de
voluntad y que, por tanto, falla un elemento sustancial del acto
(Orgaz, Salvat, Buteler).
Si se atiende al criterio de distincin ya estudiado, lo que decide
la cuestin no es la ausencia de voluntad sino el inters protegido.
La prueba de esa conclusin est en que, en esos casos, el acto puede ser confirmado y la accin prescribir, pues no est en juego de
manera inmediata el inters social (Borda, Llambas, Aruz Castex,
Cifuentes).
EFECTOS
Y RELATIVAS,
274.
/VKN 4ir 14
mtMtBil
410
TCULO
275.
NULIDAD
COMPLETA
Y PARCIAL.
APLICACIN
DEL
AR-
MODO
DE INVOCAR LA NULIDAD.
ACCIN
EXCEPCIN.-
Antes de la reforma de la ley 17.711, el Cdigo slo prevea invocar la nulidad por accin. Esto quiere decir que para lograr
la nulidad del acto, se requiere una demanda con todos los re-
4 II
PRESCRIPCIN LIBERATORIA. - Ya se ha visto que cuando la nulidad es relativa la inactividad del interesado puede producir la
prescripcin liberatoria de la accin. Queda, por tanto, el derecho desprotegido al no poderse invocar judicialmente.
No ocurre lo mismo en lo que hace a la excepcin. En
este caso el acto invlido no ha llegado a ejecutarse y el causante de la nulidad pretende hacerlo cumplir dndole efectividad y validez. La excepcin que es una defensa para evitarlo,
no prescribe. En cambio, si el acto se ha ejecutado, slo queda iniciar una demanda de nulidad para dejarlo sin efecto con
las consecuencias que ms adelante se estudiarn. La explicacin de la diferencia es porque la parte que ha sido vctima,
descansa en la idea de que el negocio no va a ser ejecutado por
la otra en virtud del vicio que lo invalida, y en esa confianza se
mantiene inactiva. Para qu va a activar la accin si la contraparte no se dispone a hacer efectivo el derecho que nace del
acto? Por eso, el arrepentimiento y la pretensin de cumplirlo
reaviva el derecho de impedir la ejecucin del acto oponiendo
la excepcin de nulidad (Santoro Passarelli).
C)
412
4#
FRVTOS,
4 14
281. INDEMNIZACIN. - Aparte de los efectos de la nulidad ya explicados, en virtud de que el acto anulado produce los
efectos de un acto ilcito (art. 1056), existe la posibilidad de demandar la indemnizacin de daos y perjuicios causados por la
nulidad.
Los gastos provocados por el acto invlido no slo para la conservacin de la cosa, sino por cualquier otra causa, la utilidad perdida y los daos morales, pueden ser pedidos paralelamente a la reclamacin judicial de nulidad. Ellos siempre y cuando se hayan
producido daos y se hayan podido probar.
Inclusive si no es posible llegar a la declaracin de la nulidad,
pues el bien se ha transmitido a un tercero, a quien no le alcanza el
efecto de la nulidad (ver 282), siempre es dable requerir el resarcimiento de los daos a la parte causante de la nulidad.
282.
4 1 .S
Con ese objeto el art. 1051 del Cd. Civil, reformado por
la ley 17.711, ha consagrado una limitacin a tales efectos,
protegiendo a los terceros de buena fe y a ttulo oneroso.
Dispone esta norma: "Todos los derechos reales o-personales
transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que
ha llegado a ser propietario en virtud del acto ahulado, quedan
sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de
buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable".
De este modo se consagr, considerndola apropiada y necesaria, la teora de la aoariencia del acto. Pues, cuando se
cumplen las condiciones d e la norma, los terceros han actuado con una base aparente de normalidad y legalidad, protegindoselos en virtud de esa apariencia. Al aparentarse un
acto serio y vlido, siendo el tercero desconocedor del origen
invlido o espurio del acto, acta sobre tal base y el derecho lo
protege en miras a la conservacin del trfico y la seguridad
jurdica.
283. ALCASCES DE I^A PROTECCIN A TERCEROS. - Antes de
la reforma se discuta si poda protegerse a los terceros cuando
el acto era nulo. No haba mayor polmica si el acto era anulable, pues la nulidad oculta y no manifiesta permite adelantar la buena fe del tercero.
La reforma expresamente admiti esa proteccin del tercer
adquirente de buena fe, aunque la nulidad fuera de acto nulo o
de acto anulable.
La explicacin es que hay veces que los actos son nulos, pero la
nulidad no es manifiesta y el tercero puede ser engaado tambin
por las apariencias. Tal el caso del incapaz que simula su incapacidad, falsifica sus documentos o acta como si fuera apto; del inhabi-
4 16
APLICACIN
DEL CDIGO
CIVIL.
285.
PRESCRIPCIN
Y CADUCIDAD.
CONCEPTO Y DitKkts-
La caducidad tiene semejanzas con la prescripcin liberatoria. Sin embargo, aparte de lo dicho sobre su reglamentacin, pueden sealarse estas diferencias:
a) La prescripcin no hace perder el derecho sino la accin judicial. El derecho queda sin proteccin jurisdiccional,
pero subsiste como derecho natural (art. 515), de modo que
cuando la parte obhgada, no obstante el transcurso del plazo, cumple, ese cumpUmiento es efectivo y no podra a posic27. Cifuentes, Elementos.
41 8
<!
CLASES
DE PRESCRIPCIN.
- I.a
prcscriiicion
pin-il-
SUSPENSIN,
DISPENSA E INTERRUPCIN
DEL PLAZO EN LA
PRESCRIPCIN LIBERATORIA.
420
La dispensa es muy parecida a la suspensin, pero a diferencia de ella la otorgan los jueces en ciertas circunstancias.
As, si los jueces advierten que hubo dificultades o imposibilidad de hecho en promover la demanda por parte del acreedor
ejerciendo la accin, pueden liberarlo del plazo y de la prescripcin cumplida durante esas dificultades o impedimentos,
siempre que despus de cesados los hechos obstaculizantes, el
acreedor haya hecho valer el derecho en el trmino de tres meses (art. 3980). Igualmente es posible la dispensa judicial, si
el acreedor no pudo iniciar la accin por mrniobras dolosas del
deudor.
Esas dificultades o impedimentos de hecho deben tener las caractersticas de un caso fortuito o fuerza mayor, por ejemplo, si fue
injustamente detenido en prisin durante un tiempo y despus se demostr la inocencia, lo que le impidi al acreedor actuar para ejercer el derecho e interrumpir la prescripcin; si debi ausentarse
por una circunstancia impremeditada, imposible de superar y sin
tener posibihdad de nombrar un mandatario, etctera.
.*!
p a r a u n n u e v o c u r s o de prescripcin cnlintivii
I lo In ililr
rancia de la s u s p e n s i n en q u e , c o m o se ha vislo, i-l p l u / n milirior y el p o s t e r i o r al h e c h o suspensivo se sumiin
Son causas de interrupcin:
a) La demanda judicial, entendindose por lal toilo n-il.iino de
cumplimiento efectuado al juez, aun cuando se hubiera presentado
por error en un juzgado no competente o el demandante no fuera
capaz para interponer la demanda, o, inclusive, si procesa I mente esa
demanda fue defectuosa. Basta la interposicin de la demanda, no
haciendo falta que sea ella notificada a la parte deudora (1.lambas;
en contra. Colmo). La demanda pierde el efecto interrupiivo si la
accin caduca por perencin de instancia, porque el acreedor abandona el proceso en el plazo que seala el Cdigo Procesal (3 6
meses sin impulsarlo, segn que sea juicio sumario u ordinario).
Tambin se pierde el efecto interruptivo si el actor desiste de la
instancia.
b) El reconocimiento expreso o tcito del deudor de su obligacin aJ acreedor, admitiendo el derecho de este acreedor. Este reconocimiento puede ser escrito o verbal, o bien por hechos como el
pago de parte del capital adeudado o de los intereses; el pedido de
una prrroga para pagar, etctera.
c) El compromiso arbitral, por el cual en escritura pblica el
acreedor y el deudor someten la diferencia entre ellos a una decisin
de arbitros.
288.
PLAZOS DE PRESCRIPCIN LIBERATORIA EN LOS SUPUESTOS
DE LESIN SUBJETIVA, SIMULACIN, FRAUDE Y NULIDAD. - E N CSTOS CA-
sos, en virtud de que la ley establece plazos especiales ms cortos, no se aplica la norma general del plazo decenal del art. 4023.
En Ja lesin subjetiva, el plazo es de 5 aos, pero de acuerdo con lo dispuesto por el art. 954 del Cd. Civil, se tiene que
contar a partir del acto de lesin. iLa crtica que se ha hecho a
la solucin legal por considerar muy largo el plazo quinquenal,
se atempera si se tiene en cuenta que durante un tiempo pueden subsistir las causas de la lesin (explotacin de la inferioridad) y, sin embargo, ha comenzado el plazo con el acto lesivo.
La simulacin tiene un plazo de 2 aos y prescriben tanto
la simulacin absoluta como la relativa .J, Hay que distinguir la
accin entre partes de la iniciada por terceros. Cuando es entre partes los 2 aos empiezan a correr a partir del tiempo
en que uno de los simulantes pretende sostener que el acto no
era aparente sino real, o sea, desconozca el carcter simula-
422
l.M
Es til a la exposicin de este tema intentar un resumen sinptico de lo hasta aqu dicho que brinde la necesaria idea de
conjunto, partiendo de la subdivisin de los modos de extincin del negocio jurdico en normales y anormales o ineficacia
en general.
Normales
' /)
2)
3)
. 4)
a) Nulidad o
invalidez
i)
2)
3)
4)
/)
Modos
I 2)
de
b) Inoponiextincin^
bilidad
Ii)
del
negocio
Anormales
jurdico o ineficacia
en general c) Inexistencia) ji
jurdica
)J
e) Otras
causas
;)
2)
3)
4)
5)
424
E)
*.'"'
426
294. CLASES. - Puede ser expresa o tcita. La confirmacin expresa es una declaracin de voluntad escrita y debe
cumplir los requisitos de fondo y forma que seguidamente se
estudiarn.
La confirmacin tcita, segn el art. 1063, es la ejecucin,
voluntaria, total o parcial del acto que padece nulidac}. O sea,
es el eiercicia dei _derecho ue eseng^pcio viciado confiere,
o el cumplimiento de las obligaciones que ha creado
Luego, los actos que no importen el cumplimiento del acto nulo
o anulable, tampoco importan confirmacin tcita. As lo es el pedido de prrroga para cumplirlo, la promesa de hacerlo o el ofrecimiento de cumplir. Sin embargo, esta regla se ha interpretado con
mucha amplitud, pues lo que verdaderamente tiene relevancia es la
intencin de renunciar a la nulidad y confirmar el acto. Por ejemplo, si el comprador de un inmueble que padeci en el negocio dolo
o violencia, una vez desaparecidas esas causas decida a su vez venderlo o edificar en el bien; o el menor que vendi un objeto y llegado a la mayora pretende que se le pague parte del precio que an
427
CONDICIONES
es la
428
429
solemnidad del primero es absoluta, en cambio, la falta de igual solemnidad invalida el acto de confirmacin.
296.
EFECTOS
lati-
430
- y II
431
jena un derecho en favor de alguien que ilcln* mcplur esa renuncia, como el caso de remisin de una ilouila, os ilr-ir. de la
declaracin expresa o tcita de perdonar al ilcudoi v no exigir
el crdito. La llamada "renuncia abdicativa" i s meramente
una omisin, un no actuar; la actitud de no activa -I ilorccho
que a una persona le pertenece.
Es, por ejemplo, el caso de quien advierte que alniiun posee un
inmueble de su propiedad y se mantiene inactivo pcrmiiniido su uso
y posesin, perdindolo finalmente por usucapin. IA un modo de
renuncia no negocia!, no enajenante, que por lo mismo, no necesita
para operar la prdida o abandono del derecho ni la aceptacin expresa de la otra parte.
A diferencia de la confirmacin, no hay declaracin de voluntad en esta renuncia abdicativa (Barbero). Es de observar
que muchos actos de abandono por renuncia de los derechos
personalsimos, son abdicativos.
Por ejemplo, se hiere el honor y no se reacciona contra esa
ofensa; se publica la imagen clandestinamente, sin conformidad, y se
acepta con el silencio esa publicidad; se ofende la intimidad y no
se pide proteccin judicial, etctera. En otros casos la renuncia de
estos derechos personalsimos es renuncia enajenante, como cuando
se cede un rion para el trasplante o el corte del cabello.
299. CONVERSIN DEL ACTO INEFICAZ. - Se aplica la conversin a los actos que no renen los requisitos para que valgan
como tales, segn su fin propio, pero que s satisfacen los que
se imponen para otro negocio distinto. Vale por conversin
del acto segn este otro negocio. La idea es conservar la expresin de la voluntad todo lo posible. Basta que los requisitos
exigibles tengan validez para el segundo negocio, aun cuando
no lo tengan para el primero, y que hipotticamente las partes
hayan querido el segundo negocio frente a la invalidez del
primero.
a) CONVERSIN MATERIAL.
La conversin es material,
cuando un negocio no vlido se convierte en otro sustancialmente distinto: la permuta en donacin y viceversa. Tambin
una obligacin civil que se convierte en natural (art. 505,
inc. 2).
432
b) CONVERSIN FORMAL. Se da cuando queda el mismo negocio pero con forma diferente. Por ejemplo, el ya estudiado
art. 987 que da valor de instrumento privado a un instrumento
pblico nulo por falta de solemnidades que lo deben conformar; o bien, un testamento cerrado que no cumple las formalidades legalmente exigidas, puede admitirse como testamento
olgrafo que es el hecho por escrito de puo y letra del testador sin intervencin de oficial pblico.
APNDICE
I.
II.
III.
28.
Cifucntcs,
Elementos.
I
PROYECTO DE LEY SOBRE RECTIFICACIN
Y RESPUESTA. FUNDAMENTACIN
Artculo
1" - Toda persona fsica o jurdica, nombrada o inequvocamente individualizada, afectada en su lionor, intimidad,
los datos e identidad personal, a travs de informaciones inexactas,
desnaturalizadas o agraviantes, que hayan sido difundidas por un
medio de comunicacin oral o escrito, que se dirijan al pblico cu
general, podr efectuar la rectificacin o respuesta en la forma y
plazos que a continuacin se establecen.
Acerca de los sujetos que pueden hacer el reclamo, si bien solamcnli.- lis
personas naturales gozan de los derechos personalsimos, puesto que ellos no
son propios de las personas ideales, salvo el caso del honor cuando se lr;il;i ili'
asociaciones o fundaciones sin fines de lucro, sin embargo, resulta de toda con
veniencia ampararlas con este remedio de la respuesta. Aunque el punto central de la accin tutelar comprende a tales derechos esenciales e inherentes, no
puede dejar de sealarse que tiene una finahdad paralela ms extendida: hi de
difundir o propender a difundir todas las circunstancias de la noticia y obtener
de tal modo mayor veracidad, punto en el cual, no quedaran excluidas las personas jurdicas que actan comercialmente en la sociedad, con elementos indi
vidualizadores y autonoma subjetiva. El concepto de condicin de remedio n
herramienta apropiada para la defensa de derechos, y de sancin por hechos
perjudiciales, facilita esta solucin, pues, como se ha visto, no es la respuesta
un derecho personalsimo, sino un instrumento en beneficio de la verdad.
Art. 2' - La rectincacin o respuesta, es un medio de defensa
y proteccin de las personas, en especial de los derechos personalsimos, sin perjuicio de las facultades propias de cada provincia,
que no fueron delegadas a la Nacin.
Aqu se sostiene la idea de que la ley debe emanar con exclusividail tlii
Congreso de la Nacin, por tratarse de un medio tutelar de los derechos pciso
nalsimos, y de la persona en particular, cuya regulacin de fondo compele ii
ese rgano de gobierno (art. 75, inc. 12, Const. nacional). Pero lanihin ic
hace necesario dejar a salvo las facultades propias de las provincias, (nu- im
QDDD
EDITORLU. ASTREA de ALFREDO y RICARDO DEPALMA