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Civil I Ramos Pazos
Civil I Ramos Pazos
El Negocio Jurdico
La doctrina alemana, italiana y otras engloban dentro de la locucin actos jurdicos a los hechos
jurdicos humanos y los actos jurdicos propiamente tales, llamando a estos ltimos negocios jurdicos.
As se dice que el negocio jurdico es una declaracin de voluntad dirigida a provocar efectos
jurdicos que el ordenamiento jurdico reconoce y garantiza.
ELEMENTOS ESENCIALES
Todos aquellos sin los cuales el acto no produce efecto alguno o degenera en algn acto jurdico
diferente.
Los elementos esenciales pueden ser de dos clases:
Genricos, aquellos propios de todo acto jurdico y sin los cuales el acto no produce ningn efecto.
Especficos, aquellos que solo son indispensables tratndose de ciertos actos y en caso de faltar, el
acto degenera en otro distinto. Por ejemplo: el precio en la compraventa; la gratuidad en el comodato.
ELEMENTOS DE LA NATURALEZA
Elementos naturales de un acto jurdico son los que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una declaracin o clusula especial.
De manera que las partes nada necesitan decir para que estos elementos formen parte del acto, sin
embargo, la voluntad de estos es necesaria para excluirlos mediante una clusula especial.
Ejemplo de elemento de la naturaleza de un contrato es el saneamiento de la eviccin y de los vicios
ocultos de la cosa en la compraventa.
La eviccin es la prdida total o parcial de la cosa comprada, decretada por sentencia firme en virtud
de derechos de un tercero anteriores a la compra. El saneamiento de la eviccin impone al vendedor la
obligacin de amparar al comprador en el dominio y la posesin pacfica de la cosa vendida e indemnizar al
comprador de la eviccin si llega a producirse.
El saneamiento de los vicios redhibitorios es la obligacin del vendedor de responder de los defectos
ocultos de la cosa vendida, llamados vicios redhibitorios; esta responsabilidad lo obliga a soportar la
resolucin del contrato o la rebaja proporcional del precio.
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Elementos accidentales del acto jurdico son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y
que se le agregan por las partes en virtud de declaraciones o clusulas especiales. Tales son, por ejemplo el
plazo, el modo y todas las clusulas especiales que las partes introducen en los actos jurdicos en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad.
De todos los elementos mencionados, los nicos verdaderos requisitos constitutivos del acto jurdico
son los esenciales. Los naturales no forman parte de la estructura del acto jurdico sino que dicen relacin
con sus efectos. Por su parte los elementos accidentales no son requisitos del acto sino de su eficacia pues a
ellos queda subordinada la produccin de sus efectos.
CONDICIONES DE EXISTENCIA
1)
Voluntad
2)
Objeto
3)
Causa
4)
CONDICIONES DE VALIDEZ
1)
2)
3)
Objeto lcito
4)
Causa lcita
1) La Voluntad
En su sentido genrico, la voluntad es la actitud o disposicin moral para querer algo.
En los actos jurdicos unilaterales se habla propiamente de voluntad; pero en los actos jurdicos
bilaterales sta toma el nombre de consentimiento, que es el acuerdo de voluntades de dos o ms personas
dirigido a lograr un resultado jurdico.
Para que la voluntad sea considerada por el Derecho, se requiere que ella sea:
- Seria
- Manifiesta
La voluntad es seria cuando se emite por persona capaz con intencin de crear un vnculo jurdico.
La voluntad debe manifestarse; la voluntad, mientras permanece en el fuero interno del individuo, es
indiferente al derecho. Para que este la considere debe exteriorizarse.
La manifestacin de voluntad puede ser expresa, tcita, y excepcionalmente, puede significarla el
derecho.
La voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explcita y directamente.
La voluntad es tcita, en cambio, cuando su contenido no es revelado explcita y directamente, sino
que se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, de la conducta o comportamiento de la persona. Pero
el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad deben ser concluyentes o unvocos, es
decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.
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La Oferta
La oferta es un acto jurdico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebracin de un
contrato en trminos tales, que para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta
simplemente la acepte.
Esta oferta debe cumplir con los requisitos generales de toda manifestacin de voluntad, pero
adems, debe ser completa, es decir, debe sealar todos los elementos esenciales de la convencin que
desea celebrarse de manera que para esta quede perfecta, baste con que el destinatario de la oferte
simplemente la acepte.
Las conversaciones preliminares no generan obligaciones. Excepcionalmente puede surgir alguna
responsabilidad si el estudio de la oferta significa ciertos gastos y estos son conocidos de la otra parte.
La persona que efecta la oferta toma el nombre de oferente o proponente.
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La Aceptacin
La aceptacin es el acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta
manifiesta su conformidad con ella.
La persona que acepta la oferta se llama aceptante.
La aceptacin, al igual que la oferta puede ser expresa o tcita.
La aceptacin, sea expresa o tcita, produce los mismos efectos, y tanto una como la otra estn
sujetas a las mismas reglas (artculo 103 del Cdigo de Comercio)
La aceptacin, para producir efectos, debe reunir los siguientes requisitos:
1 La aceptacin debe ser pura y simple
La aceptacin condicional se mira como una nueva oferta. La aceptacin es condicional cuando
contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta. Si el oferente acepta las
modificaciones, pasa a ser aceptante de la nueva oferta, y la persona que acept condicionalmente queda
como nuevo oferente.
2 La aceptacin debe hacerse mientras la oferta est vigente
La oferta deja de estar vigente cuando se producido la retractacin del oferente o cuando se ha
sobrevenido la muerte o la incapacidad legal del oferente.
En efecto, el artculo 101 del Cdigo de Comercio seala que dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus
efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte o incapacidad legal
del proponente.
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13
2)
3)
4)
5)
Para saber el momento en que se forma el consentimiento se debe distinguir si se trata de contratos
entre presentes o de contratos entre ausentes.
En cuanto a que se entiende por contrato entre presentes:
- Arturo Alessandri estime contratos entre presentes aquellos en que la aceptacin puede ser
conocida por la otra parte al tiempo o inmediatamente de ser emitida, de manera que sern
contratos entre ausentes aquellos en que la aceptacin puede ser conocida por el oferente slo
despus de cierto tiempo, ms o menos largo, de ser formulada.
- Somarriva estima que son contratos entre presentes los que se celebran entre personas que se
encuentran reunidas en un mismo lugar, entre personas que estn una frente a la otra; y
contratos entre ausentes aquellos que se celebran entre personas que se encuentran en
distintos lugares.
Tratndose de contratos entre presentes, como la aceptacin es conocida por el oferente al tiempo
de ser emitida, el consentimiento se forma al en el momento en que se da la aceptacin.
En cuanto al contrato celebrado por telfono se perfecciona, cabe decir que se trata de un contrato
entre presentes ya que la propuesta es verbal y la aceptacin llega a conocimiento del oferente
inmediatamente de ser emitida. En consecuencia, se aplica la regla del artculo 97. Sin embargo, en cuanto
al lugar, el contrato celebrado por telfono es entre ausentes.
Tratndose de los contratos entre ausentes, existen distintas teoras para determinar el momento en
que se forma el consentimiento:
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2)
3)
En los casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o la costumbre,
el lugar del perfeccionamiento seala el uso o costumbre que tiene cabida.
El problema de determinar el lugar en que se forma el consentimiento surge slo en los contratos
entre ausentes y cuando las partes nada han dispuesto.
Las mismas teora que tratan de resolver el momento en que se perfecciona el consentimiento,
reciben aplicacin en cuanto al lugar.
Para la Teora de la Aceptacin, el consentimiento se forma en el lugar en que se dio la aceptacin y
para la Teora de la Expedicin, en el lugar desde el cual se envi dicha aceptacin.
Tratndose de las Teoras del Conocimiento y de la Recepcin, el consentimiento se forma en el
lugar del domicilio del oferente, donde ste recibe la aceptacin o toma conocimiento de ella.
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Vicios de la Voluntad
Para que el acto sea vlido, no slo es necesaria la voluntad sino que dicha voluntad debe
encontrarse exenta de vicios.
Los vicios de que puede adolecer la voluntad son:
- error
- fuerza
- dolo
As lo expresa el artculo 1451 del CC: Los vicios de que puede adolecer el consentimiento son
error, fuerza y dolo.
En determinados casos excepcionales, puede viciar el consentimiento: la Lesin.
El Cdigo habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto a ste, debe entenderse
tambin respecto de la voluntad, ya que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De
manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto a los actos jurdicos unilaterales
como bilaterales.
El Error
Este concepto tiene dos acepciones:
1 Disconformidad del pensamiento con la realidad
2 Falso concepto o ignorancia que se tiene acerca de una persona, cosa o ley.
En el lenguaje comn y corriente error e ignorancia son conceptos distintos; el que expresa un juicio
errneo afirma algo; el ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la
conoce.
Pero dentro del derecho esta distincin carece de importancia; el legislador equipara al ignorante con
el que incurre en un error. La ignorancia, jurdicamente, queda comprendida dentro del error.
Error Esencial
El error esencial es el que recae sobre la naturaleza del acto o contrato o sobre la identidad
especfica de la cosa de que se trate. (artculo 1453)
En cuanto a su sancin, existen opiniones diversas:
1) Para algunos, la sancin es claramente la inexistencia del acto por falta de consentimiento.
2) Otros dicen que la inexistencia no est reconocida por la legislacin chilena, por lo tanto, la
sancin slo puede ser la nulidad absoluta.
3) Otros (Avelino Len) afirman que la sancin es la nulidad relativa.
En orden a sostener que la sancin es la nulidad relativa se argumenta que:
- El artculo 1453 seala que respecto del error sustancial la sancin es la nulidad relativa,
utilizando la expresin asimismo, con lo cual estara diciendo que la sancin para el error
esencial es la nulidad relativa.
- La nulidad absoluta tiene por objeto resguardar el inters general y no el particular de las partes,
de manera que no se justificara dicha sancin.
- Desde un punto de vista prctico, la nulidad relativa es preferible a la nulidad absoluta porque
puede sanearse por ratificacin de las partes o por transcurso del tiempo.
- El error sustancial se tom del Cdigo Civil de la Lousiana, y en l la sancin era la nulidad
relativa.
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Error Sustancial
Error sustancial es aquel que recae sobre la sustancia o calidad esencial del objeto sobre el que
versa el acto o contrato.
En efecto, dice el artculo 1454: El error de hecho vicia asimismo el consentimiento, cuando la
substancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si
por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algn
otro material semejante.
El error sustancial puede recaer no slo sobre la composicin de la cosa u objeto, sino tambin sobre
cualquiera otra cualidad que es esencial del objeto.
Ahora bien, en cuanto a que se entiende por calidad esencial, existen diversas posiciones
doctrinarias:
1) Algunos estiman que para determinar la calidad esencial debe estarse a lo que entienden las
partes, aquella cualidad que para las partes fue determinante para contratar. Esta es la que
siguen los autores chilenos, de manera que definen el error sustancial como el error que versa
sobre cualquiera cualidad del objeto que mueve a las partes a contratar.
2) Otros dicen que hay que estarse a lo que la generalidad de las personas entiendan, de manera
que exista un criterio objetivo y no subjetivo como el anterior.
3) Para Avelino Len, deber estarse a las circunstancias que rodean el acto, adems de lo que
entiendan la generalidad de las personas.
Como lo dice el artculo 1454 del Cdigo Civil, el error sustancial vicia la voluntad, produce la nulidad
relativa del acto o contrato.
Error Accidental
Cualidades accidentales son aquellos que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento de las personas.
Por regla general, el error accidental no vicia el consentimiento, a menos que se cumplan los
siguientes requisitos:
- que dicha calidad accidental del objeto haya sido el principal motivo para contratar
- que este motivo haya sido conocido de la otra parte
En tal caso el error vicia el consentimiento porque se trata de una cualidad accidental que ha sido
elevada a la categora de esencial y ha sido conocida de la otra parte.
Este error produce la Nulidad Relativa del acto o contrato.
Error en la Persona
El error en la persona no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esa persona sea la
causa principal de la celebracin del acto o contrato, esto es, tratndose de actos intuito persona. Por
ejemplo: el mandato, la transaccin, el matrimonio, y en general los actos de familia, etc.
Error Comn
El error comn es el compartido por un nmero considerable de personas y su efecto es validar un
acto o contrato a pesar de no estar estrictamente ajustado a derecho, fundado en la buena fe y en el inters
social.
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La Fuerza
La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para determinarla a
ejecutar un aco jurdico.
La fuerza puede ser de 2 clases:
- Fuerza Fsica: presin material, el empleo de procedimientos materiales de violencia.
- Fuerza Moral: presin moral o psicolgica, o sea, hacer saber a la vctima que si no consiente
sufrir un dao mayor.
La fuerza fsica no es vicio del consentimiento; en tal caso simplemente no existe consentimiento.
La fuerza, como vicio de la voluntad, es la fuerza moral. El que es violentado moralmente, puede
optar entre varias determinaciones, si opta por ejecutar el acto que se le impone, efecta una declaracin de
voluntad real, pero tal voluntad se encuentra viciada.
De acuerdo al artculo 1456: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir
una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condicin.
As las cosas, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser:
- grave
- determinante
- injusta
Que la fuerza sea grave significa que sea capaz de producir una impresin fuerte en una persona de
sano juicio, tomando en cuenta se edad, sexo y condicin.
Por lo mismo, conforme al inciso 2 del artculo 1456 El temor reverencial, esto es, el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
Ahora, como no es fcil la prueba de la gravedad de la fuerza, la ley establece que se mira como
una fuerza de este gnero todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
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El Dolo
De acuerdo con el artculo 44 del CC, el dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
Esta definicin se aplica en 3 campos diversos:
- En la celebracin de actos y contratos, constituyendo vicio del consentimiento
- En la ejecucin de los contratos, obrando como agravante de la responsabilidad del deudor
- En los delitos civiles
La definicin del artculo 44 comprende el dolo en estos tres campos, sin embargo, es posible definir
el dolo en forma especfica para el campo precontractual como vicio del consentimiento:
Toda maquinacin fraudulenta realizada por una de las partes que induce a la otra a contratar.
Pueden sealarse como elementos del dolo:
- La intencin de causar perjuicios
- Que dicha intencin se traduzca en hechos concretos, trtese de acciones u omisiones
Clases de Dolo
El dolo puede ser:
1 Positivo / Negativo
El primero consiste en un hecho y el segundo en una abstencin; peor uno y otro estn sometidos a
los mismos principios y reglas, por lo que la distincin carece de mayor importancia.
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La Lesin
Los contratos onerosos, aquellos que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno a beneficio del otro; se subdividen en conmutativos y aleatorios.
Los contratos conmutativos son aquellos en que cada una de las partes se obliga a dar o hacer una
cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez.
Los contratos aleatorios son aquellos en que el equivalente consiste en una contingencia incierta de
ganancia o prdida.
En los contratos conmutativos la extensin de las prestaciones que deben las partes es
inmediatamente cierta y cada una de ellas puede apreciar desde luego el beneficio o la prdida que le causa
el contrato.
Ahora bien, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato conmutativo,
recibe de la otra un valor bastante inferior al de la prestacin que suministra.
As, la lesin puede definirse como un vicio que puede generarse en los contratos onerosos
conmutativos cuando se produce un grave desequilibrio patrimonial en las prestaciones de cada parte.
La lesin no es vicio del consentimiento en cuanto el cdigo no la contempla como tal; sin embargo,
muchas veces la lesin se origina a consecuencia de error, fuerza o dolo.
Existe, no obstante, casos excepcionales en que la lesin s vicia el consentimiento y provoca la
rescisin del acto:
1 En la compraventa de bienes races (artculo 1888)
Conforme al artculo 1888, el contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme.
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Sancin de la Lesin
En nuestro Derecho la sancin de la lesin no es siempre la misma.
A veces puede comportar la nulidad del acto, como ocurre en la compraventa de bienes races, pero
en tal caso, conforme lo dispone el artculo 1890 el comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr
a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte, y el vendedor,
en el mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el
justo precio aumentado en una dcima parte.
En otros casos la sancin de la lesin es la nulidad del acto en que incide simple y llanamente.
En otros, la sancin es la reduccin de la desproporcin de las prestaciones.
2) La Capacidad
Para que el acto jurdico sea vlido es preciso, adems de la voluntad de la persona, que sta tenga
la capacidad requerida para realizar el acto de que se trata.
La capacidad jurdica puede definirse como la aptitud legal para adquirir derechos y ejercitarlos. De
esta definicin se desprende que la capacidad es de 2 clases: de goce y de ejercicio.
Capacidad de Goce
La capacidad de goce es la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones. Es un atributo de la
personalidad, por lo tanto, toda persona, por el solo hecho de serlo, tiene capacidad de goce (es sujeto de
derecho)
Las incapacidades de goce son, pues, excepcionales, y adems especiales, es decir, aquellas que
afectan a ciertas personas respecto de uno o ms derechos determinados. Por ejemplo: las incapacidades
para suceder.
No puede concebirse que una persona se halle privada de todos sus derechos civiles.
Capacidad de Ejercicio
La capacidad de ejercicio es la aptitud legal para ejercer un derecho y poderse obligar por s mismo,
sin el ministerio o autorizacin de otra persona. (artculo 1445)
La regla general es la capacidad. Conforme al artculo 1446, toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces.
De manera que puede decirse que:
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Los dementes
2)
Los impberes
3)
2)
La expresin menores adultos comprende al varn mayor de 14 aos y a la mujer mayor de 12 que
no han cumplido 18 aos.
El disipador o prdigo es el individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus
haberes y sin finalidad lgica alguna.
Los disipadores deben encontrarse en interdiccin de administrar lo suyo. Si el disipador no ha sido
puesto bajo interdiccin, es plenamente capaz.
Los actos de los relativamente incapaces son vlidos en ciertas circunstancias y cuando han sido
ejecutados en conformidad a los requisitos que la ley exige. Estos requisitos son exigidos por la ley
consideracin al estado o calidad de las personas, y se denominan formalidades habilitantes.
Si tales formalidades se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa.
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3) El Objeto
Entre los requisitos de existencia del acto jurdico figura el objeto, y entre los de validez, el objeto
lcito.
Efectivamente de acuerdo al artculo 1445, para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad, es necesario que recaiga sobre un objeto lcito.
Conforme al artculo 1460, toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaracin.
La redaccin de esta disposicin puede dar lugar a confusiones. Debe precisarse que el objeto del
acto jurdico es distinto del objeto de las obligaciones.
El objeto del acto jurdico es el conjunto de derechos y obligaciones que ste crea, modifica o
extingue.
El objeto de la obligacin es la prestacin determinada, la cual puede consistir en dar, hacer o no
hacer.
Como entre el objeto del acto y el objeto de los derechos y obligaciones hay una estrecha relacin,
puede decirse, aunque impropiamente, que el objeto del acto jurdico viene a ser la cosa o prestacin sobre
la que versa el acto jurdico.
Esta impropiedad conceptual no tiene trascendencia prctica.
El Objeto Lcito
El Cdigo no ha definido lo que se entiende por objeto lcito, lo que ha dado pie para que la doctrina
plantea distintas definiciones:
Somarriva dice que objeto lcito es el que est de acuerdo con la ley, las buenas costumbres y el
orden pblico.
Claro Solar seala que objeto lcito es el que se conforma a la ley, es reconocido por ella y sta lo
protege y ampara.
Eugenio Velasco dice que objeto lcito es aquel que est conforme a la ley, es decir, que cumple con
todos los requisitos del artculo 1461. Sin embargo, agrega que existen disposiciones del CC que le dan una
acepcin distinta y que segn ellas el objeto lcito estara asociado a cosas comerciables.
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4) La Causa
Nuestro Cdigo Civil Exige para la existencia y validez de los actos jurdicos una causa lcita segn lo
dispuesto en el artculo 1445; y agrega el inciso 1 del artculo 1467, que no puede haber obligacin sin
causa real y lcita, si bien no es necesario expresarla.
Conforme al artculo 1467 se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico.
As la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Ahora bien, el Cdigo habla a veces de la causa del acto y a veces de la causa de la obligacin. Se
ha dicho que la causa considerada como el fin que tienen en vista las partes solo cabe respecto de la
obligacin.
En todo caso, la distincin carece de trascendencia prctica.
El Cdigo Civil reglamenta la causa a propsito de los contratos y las obligaciones que provienen de
stos.
La causa, en la forma que hoy se entiende es un concepto desarrollado en la Edad Media por los
canonistas. Ellos plantearon que en los contratos bilaterales la obligacin de una de las partes tiene por
causa la obligacin de la contraparte.
El Derecho Cannico, velando por la moralidad del Derecho, facult al juez para indagar la causa
que llev a las partes a la celebracin del contrato.
Domat, en el siglo XVII, desarroll ms la idea y distingui 3 hiptesis:
1 En los contratos bilaterales la causa de la obligacin de cada una de las partes es la obligacin de
la contraparte.
2 En los contratos reales la causa de la obligacin es la entrega de la cosa, el haberla recibido.
3 En los contratos gratuitos, la causa es simplemente la mera liberalidad (generosidad)
Durante la ltima etapa del desarrollo de la Teora de la Causa, en el siglo XVIII, principalmente con
Pothier se lleg al concepto que se incorpor en el Cdigo Civil Francs, desde el cual pas al Cdigo Civil
Chileno.
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Causalismo y Anticausalismo
En doctrina ha sido muy discutido cual es el rol de la causa como requisito de los actos jurdicos.
La corriente que ve en la causa un elemento independiente de existencia y validez de los actos
jurdicos, se denomina Causalismo.
Anticausalismo es la corriente que niega que la causa sea un elemento necesario a la existencia y
validez de los actos jurdicos y que se tratara de un requisito falso e intil y que basta con el objeto.
Los partidarios de la causa se esmeran en diferenciar sta del objeto.
Para conocer la causa (fin) hay que preguntarse por qu se la prestacin, en cambio, para descubrir
el objeto hay que preguntarse en qu consiste la prestacin. Y as, si debo mil pesos que me han prestado,
los mil pesos son el objeto de la obligacin, y la causa, el haberlos recibido.
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5) Solemnidades
Diversas Clases de Formalidades
Las formalidades son los requisitos externos con que algunos actos, por mandato legal, deben
celebrarse.
Las Formalidades y las solemnidades no son lo mismo, aun cuando en ocasiones el Cdigo parece
confundirlas. La formalidad es el gnero y la solemnidad es la especie.
Existen diversas clases de formalidades que llevan aparejadas sanciones tambin diversas:
formalidades habilitantes; formalidades por va de publicidad; formalidades por va de prueba.
Solemnidades
Las solemnidades son los requisitos externos prescritos por la ley para manifestar la voluntad o
expresar el consentimiento. Su omisin produce la inexistencia o nulidad absoluta del acto.
Constituyen solemnidades, por ejemplo:
- en la compraventa de bienes races, que se celebre por escritura pblica
- en el contrato de promesa, que se celebre por escrito
- en el contrato de matrimonio, que se celebre ante oficial del Registro Civil y 2 testigos
- el contrato de hipoteca debe celebrarse por escritura pblica
Actos solemnes son aquellos en que la ley exige ciertas formalidades indispensables para la
existencia del acto y las exige en consideracin a la naturaleza de ste. Se trata de un requisito de existencia
del acto.
Si un acto solemne se celebra sin cumplir con la solemnidad prescrita por la ley, el acto es
inexistente o nulo absolutamente.
Las solemnidades son de derecho estricto, constituyen una excepcin al derecho comn y, por lo
tanto, deben interpretarse restrictivamente.
As, las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse a otro, por muy parecido
que ste sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay ms
solemnidades que las que la ley establece.
Las partes pueden hacer solemne una acto que por exigencia de la ley no lo es, sin embargo, un
acto solemne por mandato de la ley no es lo mismo que el que lo es por la voluntad de las partes. Si en el
primer caso faltan las solemnidades, el acto es inexistente o nulo absolutamente; en cambio, en el segundo
caso, al acto puede producir efectos aun cuando no se cumplan las formalidades, si se ejecutan hechos que
importen renuncia a stas.
En los actos solemnes, la solemnidad, a la vez que es un requisito generador del acto es, por regla
general, la nica manera de probar el acto. Su omisin no puede suplirse por otro medio de prueba. De ah el
adagio el acto solemne se prueba por s mismo.
Este principio est consagrado en el artculo 1701 que dice: la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarn
como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico dentro de
cierto plazo bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
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Formalidades Habilitantes
Las formalidades habilitantes son los requisitos necesarios para completar la voluntad de un incapaz
o para protegerlo.
Por ejemplo, conforme al artculo 255, no se podrn enajenar ni hipotecar los bienes races del hijo
sin autorizacin del juez con conocimiento de causa.
Las formalidades habilitantes existen para proteger los intereses de los incapaces, es decir, se trata
de requisitos establecidos en consideracin a la calidad o estado de las partes, de manera que su omisin
acarrea la nulidad relativa del acto o contrato.
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Caractersticas
- Se trata de elementos accidentales de los actos jurdicos, es decir, pueden o no encontrarse
incorporados al acto jurdico, sin que afecten su validez o existencia.
- Son de carcter excepcional; la regla general es que los actos sean puros y simples, esto es,
que produzcan sus efectos inmediatamente y para siempre.
- No se presumen, caracterstica sta derivada de la anterior. Es necesario que las partes
expresen claramente las modalidades, porque de lo contrario no se subentienden; slo por
excepcin, en ciertos casos, la ley las presume, como ocurre en los artculos 738 y 1489.
Artculo 738: El fideicomiso supone siempre la condicin expresa o tcita de existir el
fideicomisario, o su substituto, a la poca de la restitucin.
Artculo 1489: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no cumplirse
por uno de los contratantes lo pactado.
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1) La Condicin
Del tenor de los artculos 1.070 y 1473, se desprende la definicin de condicin.
La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho.
De manera que los elementos constitutivos de la condicin son: que sea un hecho futuro, y que sea
incierto.
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2) El Plazo
El plazo est tratado en el Cdigo en relacin con las obligaciones sujetas a plazo, artculos 1494 y
siguientes; y de las asignaciones testamentarias a da, artculos 1.080 y siguientes.
De acuerdo con el artculo 1494, el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la
obligacin, y puede ser expreso o tcito.
Pero esta definicin comprende nicamente el plazo suspensivo y deja fuera el plazo extintivo. Por lo
dems slo tiene en mira los contratos y obligaciones, por lo cual se hace necesario dar una definicin ms
general.
As, la doctrina define el plazo como el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la
extincin de un derecho.
De esta definicin se desprenden los elementos constitutivos del plazo:
1) El plazo es un hecho futuro, un acontecimiento que debe realizarse con posterioridad a la
celebracin del acto jurdico sujeto a esta modalidad.
2) Se trata de un hecho cierto, esto es, que inevitablemente ha de llegar o acontecer.
El plazo y la condicin presentan algunos caracteres comunes como el ser modalidades de los actos
jurdicos, ser hechos futuros y permitir la impetracin de medidas conservativas.
Pero al lado de las semejanzas estn las diferencias:
- El plazo es un hecho cierto, inevitable, que sin duda alguna debe realizarse; la condicin, por el
contrario, es un acontecimiento incierto que puede o no suceder.
- La condicin, suspensiva o resolutoria, afecta la existencia misma del derecho, sea para
suspender su nacimiento, sea para extinguirlo; el plazo no afecta la existencia del derecho sino
su exigibilidad.
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3) El Modo
El modo es una manera dada y establecida para el ejercicio del derecho, o mejor, la forma en cmo
debe cumplirse la obligacin.
Nuestro Cdigo Civil trata el modo en relacin con las asignaciones testamentarias modales y no en
relacin con las obligaciones porque prcticamente en aquellas no se emplea.
El artculo 1.089 seala que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la
obligacin de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas, esta
aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva.
De manera que puede decirse que el modo consiste en asignar algo a una persona o constituir un
derecho a favor de alguien con la obligacin de que la cosa se aplique a un fin especial.
4) La Representacin
La voluntad, condicin de existencia de todo acto jurdico, puede manifestarse personalmente o por
medio de otra persona, llamada representante.
Los actos jurdicos pueden celebrarse o ejecutarse directamente por su autor o parte, o bien, por
medio de representantes.
Existe representacin, entonces, cuando un acto jurdico es celebrado por una persona por cuenta
de otra, en condiciones tales que los efectos del acto se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
El artculo 1448 del Cdigo Civil seala que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si
hubiese contratado l mismo.
Avelino Len define la representacin como una institucin mediante la cual una persona queda
obligada o adquiere un derecho como consecuencia inmediata y directa de un acto jurdico celebrado en su
nombre por un tercero debidamente facultado.
Utilidad de la Representacin
La representa presta mucha utilidad:
1) Permite celebrar o ejecutar un acto cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse
en el lugar en que el acto debe celebrase o ejecutarse.
2) Es la nica forma en que pueden actuar los absolutamente incapaces en la vida jurdica.
3) Muchas veces se emplea la representacin por una sola razn de utilidad. Por ejemplo,
resultara muy costoso trasladarse a Japn con el nico efecto de celebrar un contrato; resulta
ms cmodo y econmico designar un representante.
Origen Histrico
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Naturaleza Jurdica
Diversas teoras tratan de explicar la naturaleza jurdica de la representacin. Entre las principales
pueden mencionarse:
1) Teora de la Ficcin: en su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por
mediacin del representante; no siendo ste ms que el vehculo de la voluntad de aqul.
Esta teora ha sido abandonada por cuanto no logra explicar los casos de representacin legal del
demente o del impber, ya que resulta imposible admitir que el representante expresa la voluntad
de stos, ya que la ley les da precisamente un representante porque carecen de voluntad.
2) Teora del Nuncio o Mensajero: sostiene que el representante no es ms que un mensajero que
transmite ms o menos mecnicamente la voluntad del representado, de manera que el acto se
celebra real y efectivamente entre ste y el tercero.
Esta teora tampoco es satisfactoria pues decir que el representante es un simple mensajero es
negarle su calidad de representante. Adems, mal puede ste transmitir una voluntad que no
existe, como en el caso del demente o del impber.
3) Teora de la Cooperacin de Voluntades: dice que la representacin se explica por la
cooperacin de voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la
formacin del acto jurdico que slo ha de afectar a ste ltimo.
Esta teora ha sido repudiada por las complicaciones sin nmero a que da origen y porque no
explica los casos de representacin legal aludidos Qu cooperacin de voluntades cabe entre el
demente o el impber, que carecen de voluntad, y su representante?
4) Teora de la Representacin Modalidad del Acto Jurdico: sostiene que, desde que las
modalidades alteran los efectos normales del acto jurdico, ya sea por la voluntad de las partes o
por la ley, la representacin viene a ser una modalidad del acto jurdico pues altera los efectos
normales de ste.
En principio, los actos jurdicos slo producen efectos, esto es, derechos y obligaciones, entre las
partes, y no aprovechan ni perjudican a las personas que no contribuyeron a generarlos.
De manera que lo normal ser que las consecuencias de un acto afecten a quien lo celebra, lo
cual se altera por la representacin, modalidad en virtud de la cual los efectos del acto celebrado
por una persona (el representante) se radican directa e inmediatamente en otra persona distinta
(el representado)
La voluntad que celebra el acto jurdico es la del representante, pero los efectos de ste se
producen respecto del representado.
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Fuentes de la Representacin
Son dos:
- La voluntad de las partes
- La ley
La sentencia judicial no es fuente de la representacin. Cuando el carcter de representante emana
de una resolucin judicial, es la ley la que se lo atribuye a la persona designada; el juez no hace ms que
determinar sta.
2)
3)
El representante debe declarar su propia voluntad ya que es l quien contrata, es l quien ejecuta el
acto a nombre de otra persona.
El representante ha de manifestar de un modo inequvoco su intencin de obrar por cuenta de otro.
Finalmente el representante debe estar debidamente facultado, por ley o por convencin, para
representar.
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Efectos de la Representacin
En virtud de la representacin, sea sta legal o convencional, los efectos del acto celebrado por el
representante radican en el representado; esto es, los derechos y las obligaciones que emanan del acto se
radican en el representado como si hubiese contratado el mismo.
1) Resciliacin
La resciliacin se denomina tambin mutuo discenso.
En este caso, las partes acuerdan dejar sin efecto un contrato, esto es, existe mutuo acuerdo entre
las partes en orden a privar de efectos al contrato que haban celebrado.
Se trata, por lo tanto, de una causal sobreviviente de ineficacia del acto jurdico.
Ello es perfectamente posible en orden al principio de la Autonoma de la Voluntad. As lo seala el
artculo 1545: todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser
invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
La disposicin incurre en una imprecisin por cuanto el consentimiento mutuo de las partes no
permite invalidar el contrato sino restarle eficacia a travs de su resciliacin. No existe invalidez ya que ella
tiene lugar por causales originarias, cuando se han omitido requisitos de existencia o validez del acto jurdico,
lo que no ocurre en este caso.
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2) Resolucin
Esta sancin se origina por una causal sobreviviente que opera en los contratos bilaterales y cual es
el incumplimiento de alguna de las partes de su obligacin correlativa.
En efecto, de acuerdo al artculo 1489 del Cdigo Civil, en los contratos bilaterales va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
3) Revocacin
Se habla de revocacin en distintas situaciones:
1) Puede haber revocacin cuando opera la accin pauliana en cuya virtud los acreedores pueden
obtener que se dejen sin efecto los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus intereses.
2) Tambin se habla de revocacin en la Donacin por ingratitud del donatario. En efecto, el
artculo 1428 seala que la donacin entre vivos puede revocarse por ingratitud, y que se tiene
por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciere indigno de heredar
al donante, es decir, cuando se incurre en causal de indignidad para suceder.
3) En tercer lugar se habla de revocacin respecto de los actos unilaterales cuando su autor puede
dejarlo sin efecto segn su voluntad. La regla general es que, an tratndose de actos
unilaterales, ellos no puedan ser dejados sin efectos por la sola voluntad de su autor.
Excepcionalmente el testamento es un acto esencialmente revocable.
4) Respecto de los contratos de tracto sucesivo, la ley permite que, en algunos casos, ellos puedan
ser dejados sin efecto por la voluntad de una de las partes. Por ejemplo, el arrendamiento puede
terminar por desahucio; y el mandato por revocacin del mandato o por renuncia del mandatario.
Inexistencia y Nulidad
Un acto jurdico ser inexistente cuando se ha omitido un requisito de existencia.
Y ser nulo cuando se ha omitido un requisito de validez.
Cuando se omite una condicin de existencia, el acto es, ante el Derecho, inexistente; se est ante
una apariencia, ante una tentativa de acto ms que ante un acto; podra decirse que el acto ha nacido muerto
y desprovisto, por lo tanto, de existencia legal.
Si un acto se otorga o celebra con prescindencia de una de las condiciones de validez, es nulo. El
acto nace, pero nace viciado y puede declararse su nulidad, cuyos efectos se retrotraen a la poca de
celebracin del acto, debiendo las partes volver al estado anterior a dicha celebracin como si el acto jams
se hubiere celebrado.
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a) La Inexistencia
Como dijimos, la inexistencia es la sancin que tienen los actos celebrados con omisin de alguno de
los requisitos exigidos para su existencia jurdica.
En otras palabras, el acto es inexistente cuando se falta el consentimiento, el objeto, la causa o las
solemnidades establecidas por la ley para la existencia del acto. Y todava puede decirse que acto
inexistente es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde a la definicin
genrica que para l da la ley. Y as, no puede haber compraventa sin precio, una sociedad sin aportes, etc.
La Teora de la Inexistencia fue formulada por el jurisconsulto alemn Zachariae a principios del siglo
XIX, a propsito del matrimonio.
Se razon lo siguiente: no existe nulidad sin ley que la establezca. Pues no exista ley que dispusiere
la nulidad del matrimonio entre dos personas del mismo sexo, sin embargo, no poda ser vlido un
matrimonio de esta naturaleza.
Se distingui as, entre actos nulos y actos inexistentes, siendo estos ltimos aquellos en que se ha
omitido algn requisito de existencia del acto.
Esta teora fue luego desarrollada por los juristas franceses y ms tarde se extendi la nocin de
inexistencia a los actos patrimoniales.
La Inexistencia en Chile
OPINION QUE NIEGA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA
La generalidad de la doctrina opina que en Chile no se reconoce la inexistencia.
Ello atendidos los siguientes argumentos:
1 As lo da a entender el artculo 1682 cuando dice que es nulidad absoluta la producida por la
omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en
consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan., con lo cual quedan englobados todos los requisitos tanto de validez como de existencia de los
actos jurdicos.
2 El Cdigo Civil trata la nulidad y la rescisin (nulidad relativa) y les dedica un ttulo especial, en
cambio, nada dice de la inexistencia. El Cdigo Civil no se ha preocupado siquiera de reglamentar los efectos
que produce la inexistencia del acto, de manera que los actos que en doctrina son inexistentes, entre
nosotros son nulos de nulidad absoluta.
3 El artculo 1682 seala que hay nulidad en los actos celebrados por los absolutamente incapaces,
siendo que el requisito omitido en tal caso es la voluntad, requisito de existencia.
OPINION QUE AFIRMA LA TEORIA DE LA INEXISTENCIA
Sin embargo, existen autores que estiman que nuestra legislacin si admite la inexistencia. Son de
esta opinin Don Luis Claro Solar y Don Enrique Rossel, entre otros, para lo cual se fundan en lo siguiente:
1 Si bien es cierto que el Cdigo Civil no trata la inexistencia, ello es lgico pues resulta claro que si
un acto es inexistente no produce efectos y, por lo tanto, no existen efectos que regular; la nada no cabe ser
regulada.
2 El artculo 1444 define los efectos esenciales genricos como aquellos sin los cuales el acto no
produce efecto alguno.
3 El artculo 1681 expresa que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que
la ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato segn su especie y la calidad de las partes y no
expresa que sea nulo si falta alguno de los requisitos exigidos para su existencia.
4 De acuerdo al artculo 1701, en caso de omitirse el instrumento pblico cuando la ley exige esa
solemnidad, esto es, constituye requisito de existencia, el acto se mirar como no ejecutado o celebrado. En
otras palabras, habra inexistencia.
5 Lo mismo est dicho respecto de la compraventa cuando la ley exige que se celebre por escritura
pblica (compraventa de bienes races, servidumbres, censos y del derecho real de herencia) Mientras no se
otorgue escritura pblica, la venta no se reputar perfecta antes la ley, es decir, no tendr existencia.
(artculo 1801)
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b) La Nulidad
La nulidad es la sancin legal establecida para la omisin de los requisitos y formalidades que se
prescriben para el valor de un acto segn su especie y la calidad o estado de las partes.
El artculo 1681 dispone que es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor mismo del acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las partes.
Clasificaciones de la Nulidad
La nulidad puede clasificarse desde distintos puntos de vista:
- Nulidad Total y Nulidad Parcial
- Nulidad Principal, Consecuencial y Refleja
- Nulidad Absoluta y Nulidad Relativa
- Nulidad de Derecho Privado y Nulidad de Derecho Pblico
1 Causales de Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
Los casos en que tiene lugar la nulidad absoluta las establece el artculo 1682:
1)
2)
3)
Cuando se omite algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos
actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos
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A estos casos se agregan, por parte de quienes niegan la teora de la inexistencia en Chile, los
siguientes:
- Error esencial
- Falta de objeto
-
Falta de causa
4 El Saneamiento de la Nulidad
NULIDAD ABSOLUTA
La Nulidad absoluta slo puede sanearse por el transcurso del tiempo, en este caso, 10 aos
contados desde la celebracin del acto o contrato.
As lo seala el artculo 1683: no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de
tiempo que no pase de diez aos.
En este caso no se produce propiamente un saneamiento de la nulidad absoluta, sino, ms bien, lo
que ocurre es que la accin de nulidad absoluta se extingue por prescripcin.
NULIDAD RELATIVA
La nulidad relativa se puede sanear por 2 vas:
A) Transcurso de tiempo,
Esto es, por prescripcin de la accin de rescisin, que es de 4 aos. (artculo 1691: El plazo para
pedir la rescisin durar 4 aos)
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Efectos de la Nulidad
Los efectos de la nulidad son los mismos tratndose de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.
Hay que tener presente que los actos que adolecen de nulidad producen todos sus efectos mientras
no se declare su nulidad por sentencia judicial firme.
Para estudiar los efectos de la declaracin de nulidad debemos distinguir:
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La Simulacin
Lo normal es que la voluntad real de las partes se manifieste en los actos jurdicos, sin embargo, hay
casos excepcionales en que una persona, intencionadamente, declara lo que no quiere.
Tres hiptesis pueden distinguirse:
1)
2)
3)
La simulacin
1) La Reservatio Mentalis
Hay reserva tcita cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su
intencin, reserva en secreto o en su mente su verdadera voluntad.
En este caso el acto jurdico es plenamente vlido, aunque la reserva no responda, como
generalmente responde, a motivos inmorales. La seguridad jurdica lo exige as.
El acto slo ser nulo cuando el destinatario de la declaracin de voluntad sepa que la voluntad
verdadera no es la manifestada.
Pero la seriedad de la voluntad manifestada se presume; el principio general de la presuncin de
seriedad de los actos jurdicos en nuestra legislacin es plenamente aceptado.
La dificultad residir en la prueba de que la otra parte conoca la reserva tcita del declarante.
3) La Simulacin
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la declaracin, para producir,
con fines de engao, la apariencia de un acto jurdico que no existe o es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.
Son elementos de la simulacin:
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El concierto entre las partes constituye la diferencia entre la simulacin y la reserva mental. Si una de
las partes no comunica a la otra la disconformidad entre su voluntad real y lo manifestado, habr reserva
mental (pudiendo tambin llegar a configurarse dolo) pero no, simulacin.
En cuanto a la intencin de engaar como requisito de la simulacin, el profesor Peailillo estima que
dicha exigencia es innecesaria en la medida que si las partes, de comn acuerdo declararon algo que no
quieren, todo tercero que tome conocimiento de ese acto resultar engaado, tengan o no las partes
intencin de engaar.
el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar
el acto oculto, real o disimulado, que es el que las partes verdaderamente han querido celebrar y
destinado a quedar en secreto.
Hay simulacin relativa por el carcter del acto cuando, por ejemplo, aparentemente se celebra una
venta cuando en realidad se trata de una donacin y no existe precio.
Hay simulacin relativa por razn de los sujetos del acto cuando, por ejemplo, se hace una venta a
favor de A para que ste, a su vez, venda la cosa a la mujer del primer vendedor.
Hay simulacin relativa por razn del contenido, cuando el objeto del acto o contrato, tal como resulta
de la declaracin, es diverso de aqul (por ejemplo se dice que se contrata a una mujer para que preste
servicios de empleada y en realidad se dedica a la prostitucin), o cuando se introducen clusulas que no
son sinceras (por ejemplo, en una compraventa se hace aparecer un precio superior o inferior al convenido),
o cuando el acto contiene fechas falsas o se hace figurar que ha sido celebrado en otro lugar distinto del
verdadero.
Efectos de la Simulacin
La simulacin en s, no es causal de nulidad del acto jurdico.
Sin embargo, existe una volunta real que se sobrepone a la voluntad declarada.
Respecto de las partes debe prevalecer la voluntad real, de manera que la parte interesada en que
prevalezca la voluntad real cuenta con la accin de simulacin, accin que no se encuentra reglamentada en
nuestro Cdigo, de manera que habr que intentar otra accin que conduzca a lo mismo.
Se ha fallado que, como la simulacin absoluta supone ausencia de consentimiento, el acto simulado
es nulo de nulidad absoluta.
Ello, en lo que se refiere a las relaciones de las partes entre s. Frente a los terceros de buena fe, el
acto simulado o pblico debe considerarse como existente. En otras palabras, los terceros se estarn a la
voluntad declarada.
As, el artculo 1707 seala que las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros.
Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas cuando no se ha tomado razn de su contenido
al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya
virtud ha obrado el tercero.
Sin embargo, nada obsta a que el tercero que tenga inters en ello ataque la simulacin y solicite la
nulidad del acto simulado.
Si la simulacin es relativa, podr demandarse que prevalezca el acto real. No obstante, puede
ocurrir que respecto del acto real se haya omitido una solemnidad o requisito de validez y en tal caso, l
tambin ser nulo.
Prueba de la Simulacin
Si existe contraescritura, all est la prueba.
Si no existe contraescritura, las partes, entre s, pueden recurrir a cualquier medio de prueba, incluso
las presunciones, sin perjuicio de la limitante a la prueba testimonial que contemplan los artculos 1708 y
1709.
Respecto de terceros no valdrn las contraescrituras privadas y slo podr recurrirse a las
contraescrituras pblicas cuando se haya tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz
cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
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5) La Inoponibilidad
Se le ha definido como la ineficacia respecto de terceros, de un derecho nacido, no tan slo de la
celebracin de un acto sino tambin de la nulidad de aqul.
El acto inoponible es vlido, pero no afecta a los terceros por haberse omitido ciertos requisitos de
publicidad.
Este concepto viene del Derecho Romano, pero quien lo desarroll fue Bastian. En Chile, quien lo
trat con mayor profundidad fue Don Alberto Baltra.
Los terceros que pueden hacer valer la inoponibilidad son, en trminos generales, los llamados
terceros interesados, o sea, aquellas personas que no participan ni personalmente ni representadas en el
acto de que se trate, pero que estarn en relaciones jurdicas con las partes, ya sea por su propia voluntad o
por el ministerio de la ley.
La Inoponibilidad es una medida de proteccin para el tercero, de manera que l puede renunciar a
ella y reconocer los efectos del acto o de su nulidad.
El artculo 1707 seala que las contraescrituras privadas y las contraescrituras pblicas de las
que se no se halla tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero;
no producirn efectos contra terceros.
El artculo 1902 dice, en relacin con la cesin de crditos, que ella no produce efectos contra el
deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada
por ste.
El artculo 2.058 establece que la nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que
corresponden a los terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
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d) El Objeto de la Prueba
El objeto de la prueba es aquello sobre lo que versa la prueba, esto es, aquello sobre lo que recae.
Por lo mismo, el tema puede plantearse mediante la siguiente interrogante: Qu se prueba?
El principio fundamental es que se lo que se prueba son los hechos y no el Derecho.
El Derecho lo conoce el juez, jura novit curia, es un antiguo adagio en esta materia. Entre nosotros
debe tambin mencionarse el artculo 8 del Cdigo Civil.
Entonces, la prueba recae sobre los hechos, incluidos los actos jurdicos, que tambin son hechos:
hechos jurdicos voluntarios realizados por el hombre con la intencin de producir efectos jurdicos, esto es,
con la intencin de crear, modificar o extinguir un derecho.
Conviene s tener presente que puede ser importante determinar si lo que se est probando es un
hecho o un acto, en la medida que, en nuestro pas, para la prueba de un hecho, en general, no hay
limitaciones; en cambio, cierta clase de actos no pueden probarse por cualquier medio, existiendo
limitaciones a la admisibilidad de algunos de ellos.
Para efectos probatorios, se emplea la expresin hechos en un muy lato sentido. Pueden sealarse
como incorporados en la amplia categora de hechos:
Las conductas humanas, incluyendo las circunstancias de tiempo, modo lugar.
Los hechos de la naturaleza, tambin con sus circunstancias.
Las cosas u objetos materiales de la realidad material. Se incluyen aqu los animales y los documentos
que pueden ser objeto de prueba en lo que respecta a su existencia, estado material, etc.
La persona humana en su contextura fsica.
El estado o situacin psquica del hombre.
En cambio, son cuestiones jurdicas y, por lo tanto, no requieren prueba:
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Hechos notorios
Desde el Derecho Romano se ha venido aceptando que el hecho notorio est relevado de prueba.
Pero en cuanto al alcance de esta premisa, han surgido variadas posiciones en la doctrina.
Se ha sostenido que, alegado ante el tribunal, ste slo deber eximirlo de prueba si el adversario
reconoce que es notorio, lo que significa restarle toda la particular, pues es generalmente ocurrir lo mismo
con cualquier otro hecho ordinario.
Hay quienes sealan que, si se alega el hecho y su carcter de notorio, el juez, si lo considera as, lo
eximir de prueba, aunque la contraria lo niegue.
Otra posicin, al parecer mayoritaria, concluye que debe alegarse el hecho, pero basta eso. No es
necesario alegar su notoriedad. Afirmado el hecho, si el juez lo considera notorio, ha de tenerlo por
establecido.
Finalmente, se ha llegado a sostener que no sera ni siquiera necesario afirmar o alegar el hecho; el
juez debera contar con los hechos notorios para resolver.
En cuanto al concepto, hay tambin discrepancias entre los autores. Entre las definiciones que
renen los elementos que la generalidad de la doctrina exige pueden mencionarse:
La definicin de Kirsch: los conocidos por todo el mundo, o por un gran crculo de personas, con
seguridad, ora porque son generalmente perceptibles, ora porque su existencia consta
histricamente o porque, por la difusin que han alcanzado estn lo suficientemente
acreditados.
Alsina los define como aquel cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal propia de un
determinado crculo social en el momento en que la decisin se pronuncia.
En la doctrina es dominante que el conocimiento debe ser compartido por la generalidad de las
personas de la respectiva comunidad sin que sea necesario el conocimiento por todos.
Parece natural que, tratndose de ciertos hechos, la generalidad del conocimiento deba examinarse
especialmente en el sector de la comunidad que, por su nivel cultural u otra circunstancia, sea el que est en
condiciones de conocerlo.
Sin embargo, la fama y el rumor pblicos no se incluyen en el concepto de hecho notorio, al menos
para efectos probatorios.
La fama es slo una opinin generalizada acerca de una persona, sin que el hecho o hechos que
han llegado a constituirla hayan sido constatados por esa generalidad que la ha odo.
El rumor es an ms impreciso, frecuentemente de origen desconocido y consistente en vagas
descripciones de hechos o circunstancias que se supone han acaecido.
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e) Valoracin de la Prueba
La valoracin de la prueba consiste en la determinacin del poder de conviccin que tienen los
medios de prueba para el establecimiento de los hechos.
Caractersticas
Es una funcin con varias caractersticas:
Es una funcin intelectual.
Est entregada al juzgador, es decir, a quien tiene que decidir. En el mbito judicial, al juez. An en el
sistema de tasacin legal de la prueba, corresponde al juez aplicar esa tarifa abstracta a los
medios utilizados y a los hechos propios del asunto a resolver. Las partes estn excluidas de esta
actividad y lo nico que pueden hacer los litigantes es formular observaciones a la prueba rendida.
Procede desarrollarla al tiempo de decidir. En el plano judicial, ser al tiempo de dictar sentencia
definitiva o al dictar cualquiera otra resolucin que vaya a dirimir sobre algn conflicto accesorio
dentro del predio que haya requerido de prueba.
Inciden en ella variadas facultades o aptitudes del juzgador. En la labor de valorar la prueba el
sentenciador debe desplegar diversas aptitudes: de raciocinio, sicolgicas, ticas, de conocimiento
cientfico y tcnico, sociolgicas, etc.
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Clasificaciones
1 Atendiendo a su origen, los instrumentos se clasifican en pblicos y privados
Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario (Cdigo Civil, artculo 1.699)
Instrumentos privados son todos los dems, es decir, los otorgados por cualquier persona y que no
son autorizados por un funcionario pblico competente.
La diferencia fundamental entre ambas clases de instrumentos arranca de la intervencin del
funcionario pblico competente, que les da sell de autenticidad a los instrumentos pblicos. La persona que
presenta en apoyo de su demanda uno de estos documentos, no est obligada a justificar la verdad del
mismo, sino que la parte que lo refuta o impugna de falso, debe acreditar su impugnacin; mientras que, a la
inversa la persona que exhibe un instrumento privado est obligada a probar que es verdadero, si la otra
parte lo niega.
2 Segn la razn por la cual se exigen, los instrumentos pueden ser de probacin o de solemnidad
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La Escritura Pblica
La escritura pblica no es ms que una especie de instrumento pblico.
Es el instrumento pblico o autntico otorgado con las solemnidades legales por el competente
notario e incorporado en su protocolo o registro pblico (artculo 403 del Cdigo Orgnico de Tribunales)
Requisitos de las escrituras pblicas
Para que un instrumento pblico sea escritura pblica debe llenar tres requisitos:
Ser autorizado por un notario competente.
Incorporarse en un registro pblico o protocolo.
Otorgarse con las solemnidades legales.
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2) La Prueba Testimonial
Prueba testimonial es la que procede de las declaraciones de los testigos.
Testigos, en sentido estricto, son los terceros ajenos al acto o hecho debatido que pueden afirmar la
existencia de un hecho jurdico, porque estuvieron presentes en el acto de su realizacin o porque tuvieron
conocimiento del mismo.
Lo que caracteriza a los testigos es no tener inters alguno en el acto o hechos que atestiguan. Es
decir, lo que los caracteriza es su imparcialidad.
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3) Las Presunciones
De acuerdo al artculo 47 del Cdigo Civil, se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos
antecedentes o circunstancias conocidas.
De manera que las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso
concreto lo que suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que se presentan aquellos
antecedentes o circunstancias conocidas.
Estos antecedentes o circunstancias conocidos de los que se deduce un hecho desconocido o
incierto, se denominan hecho base o indicios.
Las presunciones pueden ser legales o judiciales, segn las establezca la ley o el juez.
a) Presunciones Judiciales
Las presunciones judiciales son las que establece el juez fundado en las circunstancias o
antecedentes concomitantes o subsiguientes al, hecho principal que se examina.
La ley no las puede enumerar, porque son infinitas: tantas cuantas los jueces puedan establecer.
b) Presunciones legales
Las presunciones legales pueden ser propiamente tales o de derecho segn admitan a no prueba en
contrario.
Los jurisconsultos ingleses llaman a las primeras discutibles y a las segundas perentorias.
Se dice tambin que las presunciones de derecho son juris et de jure, de derecho y por derecho; y
que las presunciones legales propiamente tales, son juris tantum, de solo derecho.
No hay que confundir, las presunciones legales con las ficciones legales; porque, fingimos lo que
sabemos que no es; presumimos lo que suponemos ser verdad.
Sin embargo, las ficciones legales producen un efecto idntico al de las presunciones de derecho, y
es que no, admiten prueba en contrario, y hasta usa la ley a veces la misma expresin, se reputa, se
entiende.
Las presunciones legales son de derecho estricto.
Como se comprender, las presunciones constituyen, dentro del Derecho algo excepcional. De ah
que sean de interpretacin estricta: no pueden aplicarse por extensin ni analoga ms all de los casos
expresamente previstos por el legislador.
118
2) Presunciones de derecho
Las presunciones de derecho equivalen a un dogma de fe, no pueden discutirse: se rechaza
cualquiera prueba en contrario.
Podemos citar como ejemplos los siguientes:
1) Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento
ochenta das cabales, y no ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie
el da del nacimiento (artculo 76, inciso 2)
De manera que nadie podr probar que la concepcin tuvo lugar ciento setenta y nueve das o
trescientos uno, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principi el da del nacimiento.
Esta presuncin ha sido muy criticada, porque la ciencia demuestra que hay casos en que el
nacimiento se produce antes de dichos cientos ochenta das o despus de los trescientos de la concepcin.
2) El artculo 706, refirindose a la posesin, expresa que el error en materia de derecho constituye
una presuncin de mala fe que no admite prueba en contrario.
No hay trminos sacramentales para considerar una presuncin como de derecho.
Como acabamos de verlo por los ejemplos citados, no hay necesidad de que el legislador emplee
trminos sacramentales para expresar que una presuncin es de derecho; no es menester que diga "se
presume de derecho"
En efecto hemos visto que en el artculo 706 dice, para a ella referirse, que "no admite prueba en
contrario; lo que s es necesario es que se revele claramente la intencin del legislador de no admitir prueba
en contrario.
La jurisprudencia ha dicho que el artculo 42 de la ley de Registro Civil, establece una presuncin de
derecha. Dicho artculo expresa que se entiende que las personas asiladas en los hospitales, pensionados y
otras casas de salud o beneficencia tienen all la residencia de tres meses que exige la ley para fijar la
competencia del Oficial del Registro Civil que puede autorizar la celebracin de su matrimonio. Atendidos los
trminos en que ha sido formulada y los fines de evidente inters social que la ley ha tenido en vista al
establecerla, la presuncin que consagra el mencionado artculo no admite prueba en contrario.
119
4) La Confesin de Parte
Confesin es la declaracin que hace una persona, por la cual reconoce, y con ella prueba contra s
misma, la verdad de un hecho o efecto jurdico que le perjudica.
La confesin tiene distinta importancia en materia civil y en materia penal. En materia civil, dicen los
autores, la confesin es la reina de todas las pruebas.
Caractersticas
El reconocimiento debe hacerlo una de las partes y no un tercero; las partes confiesan, los testigos
declaran.
El hecho confesado debe ir contra el confesante y no a su favor.
La confesin es un acto jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el
momento mismo en que se presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de
aceptarla o de invocarla a su favor.
Clasificacin de la Confesin
La confesin puede ser judicial o extrajudicial.
1 Confesin extrajudicial
La confesin extrajudicial es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, distinto del de la
causa.
Ella puede ser expresa o tcita, segn se haga en trminos formales y explcitos o se desprenda de
los dichos o actitudes del confesante.
La expresa puede ser verbal o escrita.
2 Confesin Judicial
Confesin judicial es la que se presta en el mismo juicio que siguen las partes.
120
Indivisibilidad de la Confesin
El problema de la indivisibilidad de la confesin consiste en saber si el adversario del confesante
puede fraccionar la confesin, sirvindose slo de la parte que le beneficia y rechazando la que le perjudica.
Naturalmente este problema no existe en las confesiones puras y simples, pues como contienen un
solo elemento, materialmente no se pueden dividir.
Pero el punto es discutible tratndose de las confesiones calificadas y las complejas.
En general se reputa que la confesin judicial es indivisible. El fundamento de la indivisibilidad
estara en que la confesin no se constituye sino de todas sus partes, las cuales son mutuamente unas
condiciones de las otras, y dividir la confesin sera desnaturalizarla.
Por lo dems, as lo establece expresamente el artculo 401 del Cdigo de Procedimiento Civil: En
general el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante.
La misma disposicin en su inciso 2 establece que la regla de la indivisibilidad tiene dos
excepciones. Conforme a dicho inciso, la confesin podr, sin embargo, dividirse:
Siempre que comprenda hechos diversos enteramente desligados entre s.
123
Irrevocabilidad de la Confesin
La confesin no puede dejarse in efecto por la sola voluntad del confesante: es irrevocable.
Desde cuando la confesin es irrevocable?
Desde el momento en que se presta o desde el momento en que la parte beneficiada la acepta
expresa o tcitamente?
La confesin es irrevocable desde que se presta porque como dijimos, la confesin es un acto
jurdico unilateral, en el sentido que es perfecta y plenamente eficaz desde el momento mismo en que se
presta y no es necesario que la parte a quien favorece manifieste voluntad de aceptarla o de invocarla a su
favor.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 1713 del Cdigo Civil, no podr el confesante revocar la
confesin a menos que pruebe que ha sido el resultado de un error de hecho.
La irrevocabilidad, entonces, no es absoluta, ella puede revocarse cuando haya obedecido a un error
de hecho.
Conforme al artculo 402 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se recibir prueba alguna contra los
hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio.
Podr, sin embargo, admitirse prueba en este caso y aun abrirse un trmino especial para ella, si el
tribunal lo estima necesario y ha expirado el probatorio de la causa, cuando el confesante alegue, para
revocar su confesin, que ha padecido error de hecho y ofrezca justificar esta circunstancia.
Lo dispuesto en el inciso precedente se aplicar tambin al caso en que los hechos confesados no
sean personales del confesante.
Cabe precisar que slo el error de hecho autoriza la retractacin de la confesin, pero no el error de
derecho.
6) Informe de Peritos
El informe de peritos, medio de prueba agregado por el Cdigo de Procedimiento Civil, es el
dictamen que emiten los tcnicos en una ciencia o arte respecto a los hechos controvertidos en un litigio que
tengan que ver con la respectiva ciencia o arte.
Se recurre a los peritos en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos especializados
sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser obligatorio o facultativo.
Es obligatorio en el caso que establece el artculo 409 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo
con el cual se oir informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se
valga de estas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales.
La ley dispone el informe de peritos, por ejemplo, en los casos de interdiccin por causa de
demencia (artculo 460 del Cdigo Civil); en los juicios sobre servidumbre de trnsito (artculo 848 Cdigo
Civil); en el cotejo de letras (artculo 350 del Cdigo de Procedimiento Civil); etc.
Segn se desprende del artculo 410 del Cdigo de Procedimiento Civil, el informe de peritos es
obligatorio por disponerlo la ley, cuando ella establece que se resuelva un asunto en juicio prctico.
El informe de peritos es facultativo, quedando a criterio del tribunal decretarlo o no, en los casos que
indica el artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil:
Cuando se discuten puntos de hecho para cuya apreciacin se necesiten conocimientos especiales de
alguna ciencia o arte.
Cuando se discuten puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera.
Ahora bien, en cuanto a la capacidad para ser perito, la regla general es que todas las personas
tienen capacidad para ser perito, salvo:
Los inhbiles para declarar como testigos en el juicio
125
LOS BIENES
Esta materia est tratada en el Libro Segundo del Cdigo Civil De los bienes, y de su
dominio, posesin, uso y goce.
126
Bienes Incorporales
De acuerdo al artculo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto los derechos
reales como los personales.
1 Derechos Reales
El Cdigo Civil define al derecho real en el inciso 1 del artculo 577 indicando que
derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
127
a) Bienes Muebles
De acuerdo al artculo 567 los bienes muebles son los que pueden transportarse de un lugar
a otro, sea movindose ellas a s mismas, sea que slo se muevan por una fuerza externa.
El inciso 2 de la misma disposicin seala que se exceptan las cosas que siendo muebles
por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, segn el artculo 570.
Los muebles se subclasifican en:
b) Bienes Inmuebles
El concepto aparece en el artculo 568 segn el cual los inmuebles o fincas o bienes races
son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, y las que adhieren permanentemente a
ellas.
Debido a que el legislador considera jurdicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:
130
Los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que
hayan sido puestos en ella por el dueo de la finca.
Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y mquinas que forman parte de un
establecimiento industrial adherente al suelo, y que pertenecen al dueo de ste.
131
133
Fungibilidad Subjetiva
Dos o ms cosas son subjetivamente fungibles cuando el interesado les atribuye igual valor
econmico y de uso y, en todo caso, igual poder liberatorio, sin que intervenga el valor de afeccin.
Esta nocin de subjetiva fungibilidad generalmente ha sido considerada inadmisible, pero
hay quienes no ven obstculo en aceptarla.
Dentro de la misma idea, hay cosas que siendo objetivamente fungibles, subjetivamente
pueden no serlo; ocurre principalmente cuando est presente el llamado valor de afeccin.
La doctrina que recoge esta idea de fungibilidad subjetiva le atribuye importancia en
instituciones como la dacin en pago, las obligaciones alternativas, la compensacin convencional,
etc.
Consumibilidad y Fungibilidad
Generalmente, las cosas consumibles son al mismo tiempo fungible, como ocurre con la
mayora de los alimentos, pero ambos caracteres no necesariamente van unidos.
As, hay bienes consumibles que no son fungibles, como una bebida exclusiva y
cuidadosamente preparada.
134
136
Las Universalidades
El tema de las universalidades constituye en Derecho un captulo notablemente arduo y de
dilatadas controversias doctrinarias. Aqu formularemos tan slo algunos alcances fundamentales.
Veremos la difundida distincin entre universalidad de hecho y universalidad de derecho.
1 Universalidad de Hecho
Las universalidad de hecho (universitas factis) pueden definirse como el conjunto de bienes
muebles que, no obstante pueden conservar su individualidad, forman un todo al estar unidos por
un vnculo de igual destino, generalmente econmico.
Las universalidades de hecho presentan las siguientes caractersticas:
a) Los bienes que la componen pueden ser de igual naturaleza, como los animales de un
ganado o los libros de una coleccin; o bien, de naturaleza diferente, como el conjunto de
bienes corporales e incorporales que componen el llamado establecimiento de comercio,
que segn algunos, en ciertos casos, pueden estimarse una universalidad de hecho,
aunque el punto es discutido.
b) Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, funcin y valor, por lo
que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o fracciones de un bien
singular. Lo mismo ocurre con ciertos objetos que adquieren valor slo apareados, como
con un par de zapatos, se trata de cosas singulares, pero indisolublemente unidas, que
aisladas pierden utilidad.
c) El vnculo que une a las cosas singulares para formar la universalidad de hecho es el de
un comn destino o finalidad, que generalmente es de carcter econmico. Sin embargo,
la precisin del fin da lugar a situaciones discutibles, especialmente tratndose de la
llamadas destinaciones genricas, como el ajuar de una habitacin, las herramientas de
un artesano.
d) La doctrina entiende que la universalidad de hecho slo comprende bienes, es decir, slo
elementos activos y no pasivos (deudas), que seran aceptables nicamente en las
universalidades jurdicas.
e) Para algunos autores, la universalidad de hecho requiere que el destino comn del
conjunto de bienes sea conferido por el propietario de dichos bienes.
Luego, impreso el destino unificante, se mantiene la universalidad aunque algunas de las
cosas sean objeto de negociacin separada.
Y cesa la universalidad por la voluntad contraria, que la hace desaparecer, voluntad que
ha de manifestarse por hechos exteriores que la demuestran con evidencia; y as, para su
existencia, la universalidad depende en gran medida de un problema de interpretacin de
la voluntad del que la configura.
Dentro de las universalidades de hecho se han llegado a distinguir dos categoras:
137
Las colecciones
Las explotaciones
Los artculos 1317 y 2304 distinguen entre los bienes singulares y universales. El
artculo 1317 seala que ninguno de los consignatarios de la cosa universal o singular
ser obligado a permanecer en la indivisin; y el 2304 se refiere a la comunidad
universal o singular entre dos o ms personas, sin que ninguna de ellas haya
contratado sociedad o celebrado otra convencin relativa a la misma cosa, indicando
que es una especie de cuasicontrato.
Bien simple es el que en su totalidad tiene una estructura uniforme y no admite divisiones
en partes que adquieran propia individualidad.
Se ha dicho tambin que tales son slo los bienes creados por la naturaleza (una planta, un
trozo de madera).
Bien compuesto o complejo es el formado por dos o ms cosas simples unidas, fusionadas o
mezcladas, que pierden su individualidad en la composicin.
Se tiene entendido que estos bienes son producto slo de la accin del hombre, como un
automvil o un edificio.
Tratndose de las cosas compuestas o complejas la relacin jurdica recae sobre el todo sin
necesidad d especificar cada una de las partes.
Asimismo, s temporalmente uno, de los componentes est separado sigue perteneciendo al
bien todo (como cuando se ha separado la rueda de un carro) en tal caso, la relacin jurdica sobre
el todo sigue afectando a dicha parte, temporalmente separada.
En otro sentido, es posible que en ciertos casos un componente recupere su individualidad,
en cuyo evento, puede tambin ser objeto de una relacin jurdica distinta (como si se separa
definitivamente una rueda del carro, que se enajena como tal, luego de ser reemplazada).
Hay autores que hablan de cosas simples y complejas, distinguiendo entre estas ltimas:
cosas compuestas, aquellas formadas por una unin fsica de componentes; y cosas colectivas,
aquellas formadas por una unin puramente econmica o de destino. Y de ah hacen nacer la
nocin de universalidad de hecho.
El artculo 1409 dispone que las donaciones a ttulo universal no se extendern a los
bienes futuros del donante, aunque ste disponga lo contrario.
El artculo 1811 establece que es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros
o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota, pero ser vlida la venta de todas
las especies, gneros y cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda
objetos ilcitos.
El artculo 1813 se refiere a la venta de cosas que no existen pero se espera que
existan, indicando que ella se entender hecha bajo condicin de existir, salvo que se
exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compr la
suerte.
El artculo 2419 en relacin a la hipoteca de bienes futuros establece que ella slo da
al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera
en lo sucesivo y a medida que los adquiera.
Etc.
Incluso hay ciertos derechos que no slo no pueden enajenarse, sino que no pueden en
general traspasarse, como ocurre con los llamados derechos personalsimos. Si estos derechos
tienen contenido patrimonial, como el derecho de uso y habitacin, por ejemplo, algunos autores
los califican de bienes comerciables.
En cuanto a las llamadas cosas de culto divino, bienes que estn destinados al cultivo de la
actividad religiosa, puede afirmarse, en general, que son bienes comerciables. La ley civil chilena
no les excluye de las relaciones jurdicas privadas.
Los artculos 586, 587 y 1105 (que por la poca en que se dictaron se refieren a la Iglesia
Catlica) demuestran la comerciabilidad de estos bienes, en cuanto pueden ser objeto de relaciones
jurdicas privadas.
Los bienes apropiables por los particulares y los que no son susceptibles de
apropiacin por los particulares.
Bienes Fiscales
Plazas
Calles
Puentes
Caminos
Mar Adyacente
Mar Territorial
Zona contigua
Aguas Interiores
143
Playa de Mar
Bienes que componen las herencias en que sucede el Fisco como heredero intestato.
Nuevas islas que se formen en el mar territorial o en los ros y lagos que puedan
navegarse por buques de ms de 100 toneladas (artculo 597 del Cdigo Civil)
Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro dueo (artculo
590)
En relacin con el artculo 590, se estima que establece una verdadera presuncin de
dominio a favor del Fisco, de manera que quien le dispute al Fisco debe acreditar dominio, aunque
tenga la posesin.
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149
Por otra parte, permitido tambin la proteccin de derechos ante agresiones del
legislador a travs de la retroactividad. Si una ley dispone que ella se aplicar a situaciones ya
producidas y se detecta que vulnera un derecho de un particular adquirido, se acude a aquel
razonamiento, se propone que esa ley priva del derecho de propiedad y que, por tanto, es una
ley expropiatoria que, por no reunir los requisitos que la Constitucin exige para expropiar, es
inconstitucional y cabe la declaracin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Pude apreciarse que con este razonamiento ha sido enorme el fortalecimiento de los
derechos individuales de toda naturaleza.
Debe advertirse s, que en la aplicacin de esta doctrina, existen algunos puntos de
conflicto:
a) Cuando una ley priva de un derecho y cuando slo limita su ejercicio, porque las
normas constitucionales impiden al legislador privar del dominio, pero no introducir
limitaciones a su ejercicio.
b) Qu elementos distinguen a un derecho de una mera expectativa o de simples
facultades o prerrogativas legales.
150
Pero pronto despus de producida esa simplificacin, a la cada del Imperio se inicio
otro sistema, an ms complejo, en el que se asent el feudalismo, que se mantuvo hasta fines
del siglo XVIII.
A partir de arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos se fueron
configurando una suerte de concesiones, como el feudo y el censo, en cuya virtud se fue
descomponiendo el dominio entre un titular del objeto y el concesionario de l; el seor era el
titular del dominio, tras el vasallo o tenanciero que realmente tena, ocupaba la cosa, pero sin
tener la propiedad.
Con el tiempo, por la extensin de los derechos de disfrute del vasallo y por su
perpetuidad, se le fue considerando tambin como una especie de propietario; el seor tena
entonces el dominio directo, y el vasallo el dominio til; y queda as estructurado un
sistema con dos propietarios sobre una misma cosa, sin que haya divisin entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza.
Esa descomposicin se lleg a ampliar, producindose una escala jerarquizada de
titulares. Ya al final del periodo se va acentuando el derecho del vasallo, el dominio til, de
modos que se llega a tener a ste como el propietario, tan slo con una servidumbre o carga a
favor del primitivo seor, carga respecto de la cual van apareciendo intentos por extinguirla.
Imperceptiblemente va obrndose un desplazamiento de la propiedad hacia el
tenanciero, evolucin que estaba ya consumndose al tiempo de la Revolucin Francesa.
Con la Revolucin, desaparecen definitivamente las cargas feudales; el Cdigo Francs
de 1804 consagra una propiedad liberada, nica, pero individualista; el Cdigo Chileno, como
otros, recibe esa concepcin.
Desde all, simple nuevamente en su estructura, pero concebida en trminos muy
individuales, con amplias prerrogativas del titular sobre el objeto, se inicia otra evolucin
incesante hacia la funcin social de la propiedad.
La naturaleza de las cosas y las posibilidades racionales de la vida social, excluyen los
dos extremos absolutos. No se puede eliminar completamente la propiedad individual
(pensando en los objetos de uso personal), pero no puede tampoco ella extenderse a la
totalidad de las cosas (pensando en la necesidad de una calle).
As, partiendo del supuesto de que siempre habrn de existir bienes de propiedad
privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente pertenecientes al Estado como
representante de la comunidad), la decisin se reduce a establecer el lmite; qu bienes
pertenecern a la comunidad y cuales quedarn entregados al dominio de los particulares.
En la fijacin de ese lmite surgen una diversidad de posiciones filosfico-polticas,
que estn siempre presentes en la vida social. En esos planteamientos han aparecido tambin
terceras posiciones, como son las llamadas propiedad cooperativa, propiedad comunitaria, por
las cuales se propone que ciertos bienes sean, no de propiedad colectiva ni privada, sino de
grupos sociales.
La decisin es dinmica; va adoptando diversos matices y sufriendo cambios en
distintos momentos histricos, por los cambios que experimentan muchos de los factores
151
influyentes, tales como los ideales de justicia, las necesidades econmicas y sociales, las
experiencias histricas, etc.; y la alternancia de ideologas en la autoridad gobernante.
Examinada la realidad de un pas en determinado momento, considerando la titularidad
de los bienes conforme a las alternativas referidas, se podr apreciar que quedan configurados
sectores o reas de propiedad colectiva, de propiedad privada y, an de propiedad intermedia,
que se van restringiendo o extendiendo, como resultado de aquel referido dinamismo.
Cuando en casos concretos se adopta la decisin de que cierto bien quede en dominio
colectivo y a la sazn est en propiedad particular, para lograr aquella finalidad habr de
extraerse acudiendo al instrumento jurdico disponible al efecto: la expropiacin por causa de
utilidad pblica.
Pero tambin la expropiacin se ha utilizado para redistribuir la propiedad privada. As,
en nuestro pas, las leyes de reforma agraria que se han dictado, contemplaban la expropiacin
de predios con la finalidad posterior de ser asignados a cultivadores en dominio individual, en
unidades de dimensiones familiares.
Ahora bien, los bienes que quedan en dominio del Estado, a veces son excluidos de
toda negociacin con los particulares y otras, son objeto de algunas limitadas actuaciones con
ellos, mediante figuras jurdicas como los permisos y las concesiones.
Finalmente aquella decisin fundamental y varios de sus caracteres, son diseados, en
sus rasgos fundamentales, por la Constitucin del respectivo pas.
As, en Chile, ello se encuentra en la Constitucin Poltica de 1980, artculo 19 N23 y
24.
De acuerdo al artculo 19 N23, la Constitucin garantiza a todas las personas, la
libertad parar adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza
han hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nacin todas y la ley lo
declare as. De acuerdo a la misma disposicin se requiere una ley de qurum calificado por
causa de inters nacional para establecer limitaciones o requisitos para la adquisicin del
dominio de algunos bienes.
Por su parte, el artculo 19 N24 garantiza a todas las personas el derecho de propiedad
en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, estableciendo
que slo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin
social.
De acuerdo a esta disposicin, la funcin social de la propiedad comprende todo cuanto
exijan:
La seguridad nacional
La utilidad pblica
La salubridad pblica
152
Agrega el artculo 19 N24 que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su
propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de
utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador y el propietario tendr
siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado,
indemnizacin que, a falta de acuerdo, deber ser pagada en dinero efectivo al contado y con
anterioridad a la toma de posesin material del bien expropiado.
Dentro de los distintos factores que determinan la decisin que se adoptar en esta
materia, pueden observarse como principios orientadores en esta materia:
a) Un principio de justicia que se desenvuelve en dos facetas:
Equidad en el reparto, de modo que todos tengan acceso a los bienes, al menos a
los ms indispensables para una aceptable calidad de vida.
153
distintas categoras de bienes, que van debilitando la nocin unitaria del dominio,
atomizndola. Y por este camino han ido apareciendo las llamadas formas de propiedad
La concepcin tradicional del dominio no slo se ha caracterizado por imponer escasas
limitaciones a la propiedad, sino tambin por ostentar una regulacin uniforme, con normas
aplicables a la generalidad de los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, abundancia o
calidad.
Sin embargo, la insistencia en el beneficio comn ha ido quedando reflejada en la
legislacin y fueron apareciendo preceptos legales modificatorios de las reglas generales. Las
diferencias derivan, precisamente, de la distinta funcin o rol que corresponde a las varias
clases de bienes.
En un comienzo, esas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir
un estatuto relativamente completo.
Entonces, la propiedad continuaba una sola, con algunas reglas especiales tratndose
de ciertos bienes.
Pero con el tiempo fueron aumentando tales disposiciones especiales, al punto de llegar
a constituir un verdadero estatuto particular, regulador de todos los aspectos fundamentales de
la materia, rigiendo las normas comunes tan slo de manera supletoria.
La doctrina empieza luego a hacer referencia a una nueva forma de propiedad y se han
ido configurando as las denominadas propiedad urbana, agraria, minera, intelectual, etc.
Real
Absoluto
Exclusivo
Perpetuo
1 Derecho Real
El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.
2 Derecho Absoluto
Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las ms amplias facultades,
de manera soberana e independiente.
El Cdigo, siguiendo las codificaciones de la poca, establece este carcter absoluto
diciendo que el dominio permite al dueo gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no
siendo contra la ley o el derecho ajeno; estos constituyen los lmites normales o naturales del
derecho de dominio.
154
3 Derecho Exclusivo
Se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o ms propietarios
sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella.
Las operaciones de demarcacin y cerramiento son manifestaciones de la exclusividad
del dominio.
Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o ms
personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye
excepcin a esta caracterstica, pues en tal caso lo que ocurre es que dos o ms personas tienen
derechos cuotativos sobre la cosa, pero no son dueos del total sino de su respectiva cuota.
Esta es ocasin de mencionar la llamada facultad de excluir, por la cual el dueo
puede impedir a los dems el uso o goce de la cosa de que es propietario.
Ahora bien, la doctrina ha venido elaborando importantes excepciones e tal facultad
desde mucho tiempo:
a) El derecho de uso inocuo, que es el que se tiene en la cosa de otro, para obtener un
provecho sin causar al dueo perjuicio alguno o causndolo en medida insignificante
(el Cdigo suizo lo establece expresamente)
b) El derecho de acceso forzoso, que es el que se le reconoce el dueo o administrador
de una cosa, para entrar transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algn acto
relativo a la utilizacin de aquel objeto (por ejemplo, para recoger los frutos cados
en predio vecino en la forma que consagra el artculo 943 del Cdigo Civil)
c) El principio del mal menor, en cuya virtud se estima que cualquier persona puede
aprovecharse de una cosa ajena para salvar una cosa o bien jurdico de mayor valor
que el dao que pueda causar ante un peligro inminente; concediendo al dueo, claro
est, indemnizacin del dao causado.
4 Derecho Perpetuo
Ello significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma,
no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo
mismo su accin protectora, la accin reivindicatoria no se extingue por el solo transcurso del
tiempo, no prescribe.
155
Abstracto
Elstico
a) Es un derecho abstracto
Ello quiere decir que tiene existencia distinta e independiente de las facultades que
otorga.
As, puede faltar alguna o algunas de tales facultades, pero el dominio se mantiene. Por
ejemplo, en el caso del usufructo o cuando existe una clusula de no enajenar.
b) Es un derecho elstico
Con ello se quiere significar que el derecho se puede reducir o ampliar.
Se reduce cuando concurre con otros derechos reales y se ampliar cuando esos otros
derechos reales se extingan.
Uso
Goce
Disposicin
1) La Facultad de Uso
Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.
Nuestro Cdigo Civil, como su modelo francs, no menciona separadamente este
atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.
As aparece tambin de la definicin de usufructo y arrendamiento, en que la facultad
de uso es evidente; y con ms evidencia an aparece en la definicin del derecho real de uso.
156
El artculo 1916, el cual seala que son susceptibles de arrendarse todas las cosas
corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
2) La Facultad de Goce
La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueo puede beneficiarse con los
frutos y productos de la cosa.
No obstante que el artculo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido
los productos de los frutos.
Los frutos son los que la cosa da peridicamente ayudada o no de la industria humana
y sin detrimento de la cosa fructuaria.
El producto carece de periodicidad y disminuye la cosa.
Ello explica el artculo 537 de acuerdo con el cual, no se contarn entre los frutos las
materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separacin deteriora el fundo o disminuye
su valor.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesin, como lo hace el
Cdigo, para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen
al dueo por la facultad de goce mencionada.
157
Artculo 2415: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquier estipulacin en contrario.
158
160
La Copropiedad
En la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el
empleo de varios trminos relacionados con esta materia: indivisin, comunidad, condominio,
copropiedad.
El trmino indivisin parece ser el ms comprensivo y puede ser utilizado para
referirse a los otros.
En cuanto a los trminos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como
sinnimos.
Algunos autores denominan comunidad a la indivisin sobre una universalidad
jurdica, y copropiedad o condominio a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.
Otros entienden que la comunidad es el gnero: indivisin de cualquier derecho que
pertenece a dos o ms sujetos y se ejerce sobre un mismo objeto; y la copropiedad o
condominio es la especie: indivisin del derecho de dominio.
Se seguir aqu esta ltima nomenclatura.
De esta manera, decimos que existe comunidad cuando dos o ms sujetos tienen un
derecho de idntica naturaleza jurdica sobre la totalidad de un mismo objeto.
Y hay copropiedad o condominio cuando dos o ms sujetos tienen el dominio sobre la
totalidad de un mismo objeto.
Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y prodiviso.
La comunidad proindiviso es la autntica comunidad, en los trminos antes definidos,
en la que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto comn.
Pero tambin se ha concebido la denominada comunidad prodiviso, en la que el
derecho de cada sujeto recae sobre una parte fsicamente determinada del objeto de que se
trata, ejercindolo exclusivamente sobre esa parte, y adems se extiende a otros sectores de la
cosa en que hay efectiva comunin con los otros comuneros; estas partes comunes unen las
distintas secciones exclusivas de los indivisarios.
Es el caso de la propiedad por pisos y departamentos (propiedad horizontal), en que
junto a ciertos bienes comunes, como el suelo, hay una comunidad prodiviso en algunas partes
(interiores de cada departamento) sobre las que cada comunero ejerce derechos con
exclusividad.
Ms evidente es la situacin de los bloques de construccin destinados a
estacionamiento de vehculos, en que en base a deslindes en el suelo y sin separaciones
verticales, se ejercen derechos por varios titulares.
La expresin comuneros prodiviso parece contradictoria, pero se la justifica porque
tiene lugar en objetos que fsicamente slo se conciben y funcionan como un todo, necesitando
de ciertas partes que han de ser comunes indivisamente.
A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Cdigo Chileno dedica un ttulo
especial a la comunidad, a la que trata como un cuasicontrato, regulndola, ene consecuencia,
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no se hayan producido efectos legales. Adems, establece que ninguno de los socios
podr hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin el consentimiento de
los otros.
Debe observarse que los problemas prcticos pueden estar solucionados si se designa
administrador.
Concepcin Germnica
a) La Concepcin Romana
Esta concepcin clsica considera la comunidad como una modalidad del dominio.
As, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa comn, y, adems tiene derecho
a la cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; slo se concibe intelectualmente; es, pues, dueo exclusivo de esa
cuota o fraccin intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el
derecho de cada uno est limitado necesariamente por el concurso de los dems, de modo que
ninguno puede ejercitar actos materiales o jurdicos sobre ella sin el consentimiento de todos
los otros.
La concepcin es individualista y estima a la comunidad nada ms como una
modalidad del dominio.
Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los dems
la utilizacin de la cosa.
Con ambas facultades disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes
comunes. Ello careca de importancia en Roma donde siempre se consider a la comunidad
como un estado transitorio, pronto a liquidarse y por lo mismo, naturalmente pasivo.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en
comunidad que se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepcin resulta
insuficiente.
As las cosas, a esta concepcin se le formulan criticas de tipo econmico, indicando
que, entendida as la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a
una buena explotacin del bien comn puesto que nadie se siente dueo y no desea trabajar la
cosa comn para que los dems aprovechen luego su trabajo.
163
b) La Doctrina Germnica
Esta doctrina abandona la nocin de propiedad exclusiva; segn ella, la comunidad es
una propiedad colectiva, llamada tambin de manos juntos o en mano comn en que el
objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular.
Se trata de una concepcin colectivista (al contrario de la romana que es individualista)
y que mira ms bien al inters social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce
sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque est limitado por el derecho de los
dems; se llega a negar a los comuneros, incluso, la accin para pedir la particin de la cosa
comn.
Este ltimo aspecto, no es muy aceptado por los autores germnicos quienes observan
que esta concepcin, adoptada tan estrictamente tambin obstaculizara el trfico de los bienes
comunes.
Clases de Indivisin
De acuerdo a distintos puntos de vista la indivisin puede clasificarse:
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b) El artculo 686, que ordena la inscripcin del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se
debe a que, por recaer sobre una abstraccin, no es inmueble ni mueble.
c) El efecto declarativo de la adjudicacin, establecido expresamente en el Cdigo,
opuesto al efecto atributivo que tena en Roma y que sera tambin contrario a la
comunicabilidad.
Pero tambin se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura), con
suficientes fundamentos que, habindose adoptado en nuestro Derecho la concepcin romana,
la comunicacin entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad, caracterstica de esa
concepcin, no est excluida. As lo demuestran los artculos 951, inciso 2 y 580:
a) De acuerdo al artculo 951 inciso 2, se sucede a ttulo singular cuando se sucede en
una o ms especies o cuerpos ciertos, o en una ms especies indeterminadas de
cierto gnero.
b) El artculo 580 seala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, segn lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientacin concreta del Cdigo respecto de
la comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes
y no una mera abstraccin jurdica.
c) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la particin no puede tenerse
como argumento concluyente para rechazar la comunicacin ya que se trata de una
ficcin y su finalidad es proteger a los comuneros de la enajenacin que pueda haber
hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueos de
la totalidad.
Por lo dems debe tenerse presente que la particin no es el nico medio de poner
trmino a la comunidad, por ello, no siempre habr efecto declarativo. As, puede
terminar tambin por la reunin de las todas las cuotas en manos de una misma
persona, segn el artculo 2312 N1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto
declarativo.
d) Por ltimo, cuando se est en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que s recae sobre la universalidad
jurdica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los
herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una
universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que las deudas estn divididas
segn el artculo 1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de
cada comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el
1909 se refiere a materia de herencia y no de dominio.
Las consecuencias de seguir una u otra teora son de evidente importancia.
Si no se produce comunicacin, la cuota no participa del carcter de los bienes que
componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificacin de los bienes en muebles e
inmuebles.
Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo, las siguientes:
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De acuerdo al artculo 2311, en las prestaciones a que son obligados entre s los
comuneros, la cuota del insolvente gravar a los otros.
Por ltimo, cabe sealar que cada comunero es responsable hasta de la culpa leve por
los daos que haya causado en las cosas y negocios comunes.
Administracin de la Comunidad
Los comuneros pueden, de comn acuerdo designar un administrador comn el que
tendr las facultades y deber seguir las reglas establecidas en la designacin.
Si no se ha designado un administrador comn, todos los comuneros participan en la
administracin. Si alguno de los comuneros no est de acuerdo con la administracin hecha
por los otros cuenta con el jus prohibendi.
Cualquiera de los comuneros puede ejecutar los actos tendientes a la conservacin de
la cosa comn.
Si no existe acuerdo respecto a la administracin, los mismos comuneros pueden
recurrir a la justicia para que designe un administrador proindiviso (artculos 653 y 654 del
Cdigo de Procedimiento Civil)
Conforme al artculo 2312, la comunidad termina:
1) Por la reunin de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.
2) Por la destruccin de la cosa comn.
3) Por la divisin del haber comn (particin)
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La Copropiedad Inmobiliaria
Dentro de la propiedad civil, hoy en da tiene importancia una especie de propiedad
que se denomina copropiedad inmobiliaria, la que se encuentra regulada en la Ley N19.537,
publicada en el DO De 16 de diciembre de 1997.
Esta ley vino a reemplazar la antigua ley de propiedad horizontal, la que se encontraba
regulada en la Ley N6.071.
Se trata de una organizacin distinta a la acostumbrada.
La antigua ley de propiedad horizontal regulaba el dominio de los pisos o
departamentos de un edificio.
Esta ley fue interpretada extensivamente, aplicndose a propiedades individuales,
configurndose los condominios.
La nueva ley cambia la orientacin y pone el nfasis no en los pisos o departamentos,
sino que se orient a los condominios.
Establece un rgimen especial de propiedad inmobiliaria, cuando un terreno o edificio
es de propiedad comn de un grupo de personas, que a su vez son titulares de derechos sobre
casas o parte de edificios construidos en un terreno comn.
En este rgimen, la persona es duea de una casa o departamento y copropietario de los
llamados bienes comunes.
La copropiedad propiamente tal, esto es, aquella en que varias personas son
propietarias en comn de un inmueble, se rige por el Cdigo Civil.
El artculo 1 inciso 1 de la Ley N19.537 seala: "La presente ley regula un rgimen
especial de propiedad inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por
inmuebles divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a
favor de distintos propietarios, manteniendo uno o ms bienes en el dominio comn de todos
ellos.
En su inciso 2 seala los bienes sobre los cuales se puede constituir este dominio
exclusivo: Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible constituir
dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales, bodegas,
estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.
Slo las unidades que integran condominios acogidos al rgimen de copropiedad
inmobiliaria que consagra esta presente ley podrn pertenecer en dominio exclusivo a distintos
propietarios (artculo 1 inciso final)
mbito de Aplicacin
Esta ley se aplica a los condominios acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria
que consagra la ley N19.537.
No cualquier inmueble puede acogerse al rgimen de esta ley.
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Los Condominios
El artculo 2 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria nos otorga ciertos conceptos
elementales para la aplicacin de esta ley.
En efecto, prescribe que para los efectos de esta ley, se entender por condominios: Las
construcciones o los terrenos acogidos al rgimen de copropiedad inmobiliaria regulado por la
presente ley.
Se distinguen dos tipos de condominios, los cuales no podrn estar emplazados en un
mismo predio:
Las Unidades
En conformidad con el artculo 2 N2, en la ley se utilizar la expresin "unidad" para
referirse a los inmuebles que forman parte de un condominio y sobre los cuales es posible
constituir dominio exclusivo.
173
Esto
No podrn dejar de ser de dominio comn aquellos bienes comunes a que se refieren
las letras a, b y c, mientras mantengan las caractersticas que determinan su clasificacin en
estas categoras.
Esto es un sistema especial y excepcional dentro de nuestra legislacin.
En relacin con esto hay que tener presente que con la Ley N6.071 subsista la
indivisin mientras existiere el edificio y terminaba en caso de su destruccin total o al menos
de 3/4 partes, eventualidad en la que se poda solicitar la particin.
La actual ley no tiene norma equivalente a la recin descrita.
Al respecto el Artculo 37 de la Ley N19.537 dispone que si la Municipalidad decreta
la demolicin de un edificio, la asamblea puede decidir sobre el futuro de los bienes comunes.
De manera que existe una gran diferencia. La antigua ley condicionaba la indivisin a
un hecho material, en cambio, la nueva ley lo sujeta a una resolucin administrativa.
An ms, la nueva ley no dispone la divisin de las cosas comunes, sino que seala que
la asamblea podr resolverlo.
Estos bienes comunes presentan la caracterstica de ser accesorios a las unidades o
departamentos.
Esto queda claramente establecido en el artculo 14 de la ley:
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Los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables
del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entendern
comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad.
Lo anterior se aplicar igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos
que se le asignen sobre los bienes de dominio comn.
Esta accesoriedad puede ser absoluta o relativa.
Son absolutamente accesorios al dominio individual de la unidad, esto es, que nunca
pueden enajenarse separadamente de esta unidad, los bienes declarados comunes en las letras
a, b, c del N3 del Artculo 2 de la Ley N19.537.
Son relativamente accesorios, los bienes destinados al servicio, recreacin y
esparcimiento comunes, declarados as por el reglamento.
Los propietarios podrn hacer uso de los bienes comunes en la forma que indique el
reglamento.
Cada copropietario podr servirse de los bienes de dominio comn en la forma que
indique el reglamento de copropiedad.
Si ste nada dice, se pueden usar segn su destino y siempre que dicho uso no obste el
uso legtimo de los dems propietarios (artculo 13)
Las construcciones en bienes de dominio comn, las alteraciones de los mismos,
formas de su aprovechamiento y el cambio de su destino, se sujetarn a lo previsto en el
reglamento de copropiedad o, en su defecto, a lo que determine la asamblea de copropietarios,
cumpliendo en ambos casos con las normas vigentes en la materia.
El dueo de una unidad no puede afectar los bienes comunes, ni cambiarlos sin
acuerdo de la asamblea y los permisos correspondientes de la Direccin de Obras Municipales.
Las unidades del inmueble acogidos a la ley pueden enajenarse y gravarse con plena
libertad, porque cada propietario tiene el dominio exclusivo de la propiedad que le pertenece
(artculo 16)
En caso de hipoteca, esta se extiende en forma automtica a los derechos sobre los
bienes comunes.
Para cambiar el destino de una unidad, se requerir que el nuevo uso est permitido por
el instrumento de planificacin territorial y que el copropietario obtenga, adems del permiso
de la Direccin de Obras Municipales, el acuerdo previo de la asamblea (artculo 15)
Los Gastos Comunes
La existencia de bienes comunes hace necesario incurrir en gastos denominados
expensas o gastos comunes.
Estos gastos comunes pueden ser ordinarios y extraordinarios.
Conforme con el artculo 2 N4 de la ley N19.537, se tendrn por gastos comunes
ordinarios los siguientes:
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Podr tratarse cualquier asunto relacionado con los intereses de los copropietarios
y adoptarse los acuerdos correspondientes, salvo los que sean materia de sesiones
extraordinarias.
condominios
establecer
En ambos casos los acuerdos respectivos se adoptan por la mayora absoluta de los
asistentes.
178
En ambos casos los acuerdos se adoptarn con el voto favorable del setent75 % de los
derechos asistentes.
Las asambleas extraordinarias para tratar modificaciones al reglamento de copropiedad
que incidan en la alteracin del porcentaje de los derechos de los copropietarios sobre los
bienes de dominio comn, requerirn para constituirse la asistencia de la unanimidad de los
copropietarios y los acuerdos se adoptarn con el voto favorable de la unanimidad de los
copropietarios.
En las asambleas ordinarias, entre la primera y segunda citacin deber mediar un
lapso no inferior a media hora ni superior a seis horas.
En las asambleas extraordinarias dicho lapso no podr ser inferior a cinco ni superior a
quince das.
Todo copropietario estar obligado a asistir a las asambleas respectivas, sea
personalmente o debidamente representado, segn se establezca en el reglamento de
copropiedad.
Si el copropietario no hiciere uso del derecho de designar apoderado o, habindolo
designado, ste no asistiere, se entender que acepta que asuma su representacin el
arrendatario o el ocupante a quien hubiere entregado la tenencia de su unidad, siempre que en
el respectivo contrato as se hubiere establecido.
Los acuerdos adoptados obligan a todos los copropietarios, incluso a los inasistentes a
la asamblea, como a los que asistiendo votaron en contra.
Comit de Administracin
La asamblea de copropietarios en su primera sesin deber designar un Comit de
Administracin que tendr la representacin de la asamblea con todas sus facultades, excepto
aquellas que deben ser materia de asamblea extraordinaria.
El Comit de Administracin podr tambin dictar normas que faciliten el buen orden
y administracin del condominio
Este comit estar compuesto, a lo menos, por tres personas, dos de las cuales deben
ser copropietarias.
El Comit de Administracin durar en sus funciones el perodo que le fije la
asamblea, el que no podr exceder de tres aos, sin perjuicio de poder ser reelegido
indefinidamente.
Ser presidido por el miembro que designe la asamblea, o en subsidio, el propio
Comit.
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Para la validez de las reuniones del Comit de Administracin, ser necesaria una
asistencia de la mayora de sus miembros y los acuerdos sern adoptados por la mitad ms uno
de los asistentes.
Este Comit tiene especial importancia en la administracin del condominio. En el
hecho recaen sobre l todas las funciones de la asamblea, por lo que no deja de llamar la
atencin que su reglamentacin est comprendida en slo un artculo de la ley.
El Administrador
Todo condominio ser administrado por la persona natural o jurdica designada por la
asamblea de copropietarios, y a falta de tal designacin, actuar como administrador el
Presidente del Comit de Administracin.
Sus facultades sern las que disponga el reglamento de copropiedad respectivo y las
concedidas por la asamblea.
Entre ellas est la representacin judicial con las facultades del artculo 7 inciso 1 del
CPC.
El administrador, si lo hubiere, no podr integrar el Comit de Administracin y se
mantendr en sus funciones mientras cuente con la confianza de la asamblea, pudiendo ser
removido en cualquier momento por acuerdo de la misma.
De los conflictos que se susciten entre los copropietarios o entre stos y el
administrador conoce el juez de polica local, a menos que se haya sometido a arbitraje.
El nombramiento del rbitro lo hace la asamblea. En caso de no llegar a acuerdo lo
realiza la justicia ordinaria.
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Y entre nosotros, como se podr apreciar ms adelante, hay situaciones en que se llega
a configurar una suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de
bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Cdigo chileno, apartndose del precedente romano, exige
tradicin no slo para el dominio, sino tambin para los dems derechos reales, pero es difcil
efectuar una autntica tradicin para transferir los derechos de usufructo o de uso.
Adems, mediante los modos de adquirir se adquieren tambin derechos personales o
crditos y existentes. As, un acreedor que lo es porque prest una cantidad de dinero, puede
vender su crdito y en tal caso tendr que efectuar la tradicin de ese derecho personal al que
se lo ha comprado, el que entonces lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestin de si siempre es necesario un ttulo que anteceda el
modo.
Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un ttulo que anteceda el modo,
segn se desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre s, principalmente los
artculos 703 y 951 y siguientes.
En el artculo 703 se dispone que la ocupacin, accesin y prescripcin son ttulos
constitutivos de dominio.
De acuerdo a los artculos 951 y siguientes, cuando se adquiere por causa de muerte, si
la sucesin es intestada, el ttulo es la ley; y si es testada, el ttulo ser el testamento.
Agrega que en la ocupacin, accesin y prescripcin el ttulo y el modo se confunden.
Otros, Somarriva entre ellos, sostienen que la exigencia del ttulo existe slo para la
tradicin y que tratndose de los dems modos de adquirir la ley no ha exigido ttulo.
Agregan que de seguirse la tesis de Alessandri, respecto de aquellos modos que se
confunden con el ttulo no tiene sentido exigirlo si se trata de algo que siempre est presente.
Cuando la disposicin del artculo 703 menciona a los ttulos constitutivos, los est refiriendo
no al dominio sino a la posesin: se trata de ttulos para poseer cuando por falta de requisitos u
otras circunstancias, no funcionan como modos de adquirir.
Y tratndose de la sucesin por causa de muerte, la sucesin puede ser parte testada y
parte intestada; y no puede existir ms de un ttulo sino que debe tratarse de uno solo.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo segn lo ha precisado
tambin la jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o ms modos, la
aplicacin de uno de ello impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho,
asimismo no se puede adquirir lo ya adquirido.
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I.- La Ocupacin
Conforme al artculo 606 del Cdigo Civil, por la ocupacin se adquiere el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por la leyes
chilenas, o por el Derecho Internacional.
Puede definirse la ocupacin como un modo de adquirir el dominio de las cosas que
carecen de dueo, consistente en su aprehensin material con la intencin de adquirir la
propiedad.
ste es el modo de adquirir ms antiguo y natural.
Aprehensin material.
Corporales
Muebles
Las cosas que carecen de dueo son las denominadas res nullius, y puede tratarse de
cosas que nunca han tenido propietario, como los llamados por el Cdigo animales bravos; o
que han tenido dueo, pero dejaron de tenerlo, como los animales domesticados que recuperan
su libertad; o que han tenido dueo, pero han sido abandonadas por ste al primer ocupante,
llamadas res derelictae (las monedas que se arrojan a la multitud son un clsico ejemplo)
Establecida esta exigencia de cosa sin dueo, y atendido lo prescrito en el artculo 590
del Cdigo Civil, resulta que este modo de adquirir el dominio en Chile slo se aplica a los
bienes muebles.
Tratndose de la ocupacin de una cosa que tiene dueo, no operar como modo de
adquirir el dominio, pero permitir al ocupante entrar en posesin de la cosa, y podr llegar a
186
adquirir el dominio por prescripcin. La ocupacin entonces funcionar como ttulo para
poseer.
La adquisicin no debe estar prohibida por las leyes o el Derecho Internacional,
advertencia que constituye supuesto de toda actuacin jurdica. Pero se menciona para
recordar que en ciertas actividades como la pesca, la caza, la guerra, en que la ocupacin se
aplica vivamente, puede haber, y de hecho existen, disposiciones legales limitativas.
As lo anuncia desde ya el artculo 622 indicando que el ejercicio de la caza y de la
pesca estar sujeto a las ordenanzas especiales sobre la materia, de manera que no se podr
cazar o pescar sino en lugares, temporadas, y con armas y procederes que no estn prohibidos.
Se suele agregar que, por falta del elemento aprehensin material, no es posible la
aplicacin de este modo a los bienes incorporales.
Clases de Ocupacin
El Cdigo distingue:
Animales bravos
Animales domsticos
Animales domesticados
De acuerdo al artculo 607, la caza y la pesca son especies de ocupacin por las cuales
se adquiere el dominio de los animales bravos.
Y conforme al artculo 608, se llaman animales bravos o salvajes los que viven
naturalmente libres e independientes del hombre.
La caza y la pesca estn sujetos a legislacin especial que les regula.
Animales domsticos, dice el artculo 608, son los que pertenecen a especies que viven
ordinariamente bajo la dependencia del hombre.
Conforme al artculo 623, los animales domsticos estn sujetos a dominio. Conserva
el dueo este dominio sobre los animales domsticos fugitivos, aun cuando hayan entrado en
tierras ajenas; salvo en cuanto las ordenanzas de polica rural o urbana establecieren lo
contrario.
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Animales domesticados son los que sin embrago ser bravos por su naturaleza se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre.
Estos ltimos, dispone en el inciso final del artculo 608, mientras conservan la
costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la regla de los animales
domsticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravos.
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El artculo 641 dispone que las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no
transfieren dominio, y represadas debern restituirse a los dueos, pagando stos el premio de
salvamento a los represados.
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II.- La Accesin
El artculo 643 del Cdigo Civil prescribe que la accesin es un modo de adquirir por
el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Buena parte de la doctrina objeta la inclusin de la accesin entre los modos de
adquirir, ello, fundamentalmente por 2 razones:
a) Por una parte, no se atiende en las accesiones a la voluntad del sujeto adquirente,
voluntad que aparece como esencial en todos los dems modos de adquirir.
b) Por otra, se entiende que las accesiones constituyen, generalmente una manifestacin
del derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es acertado tratndose de la
denominada accesin de frutos.
En todo caso, en la sistemtica del Cdigo, la accesin est tratada como un modo de
adquirir el dominio.
Clases de Accesin
Del propio artculo 643 se desprende que existen dos clases de accesin:
Accesin de Frutos
Accesin Continua
1 Accesin de Frutos
Es denominada tambin accesin discreta o accesin por produccin.
En virtud de esta accesin, el dueo de una cosa lo es tambin de lo que la cosa
produce. Es bastante claro que en este caso la construccin terica de la accesin es
innecesaria: lo que una cosa produce forma un solo todo con ella y no hay ms que una
extensin fsica del objeto del dominio.
Puede encontrarse tambin fundamento para la adquisicin en el ejercicio de la
facultad de goce que confiere el dominio.
Ahora bien, la doctrina diferencia los frutos de los productos.
Se entiende por fruto lo que una cosa da peridicamente y sin detrimento de su
sustancia; es producto lo que una cosa da sin periodicidad o con detrimento de su estructura.
Como indica el artculo 646, pueden haber situaciones excepcionales en que los frutos
no pertenezcan al dueo, ya sea por disposicin de la ley o por voluntad del propietario.
Ejemplos en que los frutos no corresponden al propietario por disposicin legal
encontramos en:
El caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey
sin ser dueo
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En estos casos, el usufructuario y el poseedor hacen suyos los frutos por el modo de
adquirir ley y no por accesin puesto que ella se refiere nicamente al dueo.
Los frutos no correspondern al dueo por su propia voluntad cada vez que el lo
decida, entregando la cosa a un tercero para que ste obtenga gratuitamente los frutos que
produzca (si hay contraprestacin, el dueo estara igualmente adquiriendo los frutos, ahora
civiles)
El artculo 643 seala que los productos de las cosas son frutos naturales o civiles,
confundiendo ambos conceptos, hacindolos sinnimos; sin embargo, hay algunas
disposiciones que distinguen entre ambos conceptos (por ejemplo: artculos 537 y 784)
Como lo indica el artculo 643, los frutos pueden ser naturales o civiles.
frutos naturales
Conforme al artculo 644, se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada
o no de la industria humana.
De aceptarse que en nuestro Derecho tiene cabida la distincin entre frutos y
productos, debe agregarse que dichos frutos naturales deben reunir la caracterstica de
periodicidad y conservacin de la sustancia de la cosa de que emanan.
Dentro de los frutos naturales caben tanto los frutos naturales propiamente tales, que da
la cosa espontneamente, y los denominados frutos industriales, que son los que produce con
la ayuda de la industria humana, como el vino.
En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos naturales, el Cdigo
distingue entre frutos pendientes, percibidos y consumidos (artculo 645)
Se encuentran pendientes mientras adhieren todava a la cosa que los produce.
Percibidos, cuando se encuentran separados de la cosa productiva.
Se encuentran consumidos cuando se han consumido materialmente o bien, se han
enajenado.
La distincin pude adquirir importancia cuando el propietario celebra negociaciones
con terceros sobre la cosa que los produce.
Frutos Civiles
El concepto de fruto civil no es ms que una creacin jurdica.
El fruto civil es la utilidad equivalente que el dueo de una cosa obtiene al conceder a
un tercero el uso y goce de ella.
El Cdigo no los define; se limita a sealar ejemplos de los que se puede desprender la
nocin: precios, pensiones, cnones de arrendamiento o censo, y los intereses de capitales
exigibles, o impuestos a fondo perdido.
El precepto seala como fruto civil el inters de capitales exigibles, sin embargo, hay
que tener presente que en muchos casos un denominado inters puede ser simplemente el
reajuste de la cantidad; fruto civil, inters, habr slo en los que exceda de la cantidad
primitiva debidamente actualizada.
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En cuanto al estado en que pueden encontrarse estos frutos, el artculo 647 establece
que se encuentran pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran. Para
mayor claridad, debe entenderse que estn percibidos desde que efectivamente se pagan.
2 Accesin Continua
Accesin continua, propiamente tal o por unin es la unin permanente de dos o ms
cosas originariamente separadas, que pasan a formar un todo indivisible.
La unin puede ser obra de la naturaleza o del hombre.
Puede observarse que materialmente la situacin es la misma, sea que los objetos
unidos pertenezcan a diferentes propietarios, o sean de un solo dueo, pero es en el primer
caso que adquiere relevancia jurdica el fenmeno, pues precisamente se trata de decidir a
quien ha de pertenecer el todo formado.
Para tales efectos el Cdigo ha recurrido a la tcnica de establecer este hecho de la
unin, que se llama accesin, como un modo de adquirir el dominio.
Cuando una cosa se une a otra, y por disposicin de la ley, el dueo de sta pasa ha de
ser el dueo de la primera, se dice que ha operado la accesin como modo de adquirir; la
primera ha accedido a la segunda. El dueo de la segunda ha adquirido el dominio de la
primera por accesin.
Es pertinente sealar que al establecer este modo de adquirir no se ha hecho sino
aplicar el antiguo y lgico principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal
En trminos generales parece difcil discutir la validez del principio, pero las
dificultades aparecen con frecuencia en los casos particulares, cuando se trata de determinar
qu es lo accesorio y qu lo principal entre dos objetos que se unen.
La funcin, el valor y hasta el volumen pueden ser criterios a los que se puede recurrir
para dar las soluciones; el Cdigo recoge estos criterios en carios preceptos que dedica al
tema.
Siguiendo la reglamentacin de los textos, la doctrina nacional estudia este modo de
adquirir a travs de las siguientes situaciones:
Aluvin
Avulsin
193
Aluvin
Aluvin es el aumento que recibe la ribera de la mar o de un ro o lago por el lento e
imperceptible retiro de las aguas.
Este aumento accede a las heredades riberanas dentro de sus respectivas lneas de
demarcacin, prolongadas directamente hasta el agua; pero en puertos habilitados pertenecer
al Estado (artculo 650)
El inciso 2 del artculo 650 dispone que el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas peridicas, forma parte de la ribera o del cauce, y no
accede mientras tanto a los heredades contiguas.
Este inciso 2 hay que entenderlo complementado y modificado por el Cdigo de
Aguas segn el cual cauce y ribera no son lo mismo.
Cauce o lveo es el suelo que el agua ocupa y desocupa alternativamente en sus bajas y
creces peridicas y es un bien nacional de uso pblico.
Ribera o margen es la zona lateral que linda con el lveo o cauce.
El artculo 653 se refiere a una situacin especial que por su contenido se asemeja al
aluvin: si una heredada ha sido inundada, el terreno restituido por las aguas dentro de los 5
aos subsiguientes, volver a sus antiguos dueos.
Avulsin
La avulsin es la transportacin de una parte del suelo, por una avenida o por otra
fuerza natural, de un sitio a otro.
Sobre esta parte del suelo que es transportada de un sitio otro, conserva el dueo su
dominio, para el solo efecto de llevrsela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente ao, la
har suya el dueo del sitio a que fue transportada.
1) La nueva isla se mirar como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada y
desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas peridicas, y no
acceder entre tanto a las heredades riberanas.
2) La nueva isla formada por un ro que se abre en dos brazos que vuelven despus a
juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero el
nuevo terreno descubierto por el ro acceder a las heredades contiguas, como en el
caso del artculo 654.
3) La nueva isla que se forme en el cauce de un ro, acceder a las heredades de aquella
de las dos riberas a que estuviere ms cercana toda la isla; correspondiendo a cada
heredad la parte comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin,
prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Si toda la isla no estuviere ms cercana a una de las dos riberas que a la otra,
acceder a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la parte
comprendida entre sus respectivas lneas de demarcacin prolongadas directamente
hasta la isla y sobre la superficie de ella.
Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o ms
heredades, se dividirn en partes iguales entre las heredades comuneras.
4) Para la distribucin de una nueva isla, se prescindir enteramente de la isla o islas
que hayan preexistido a ella; y la nueva isla acceder a las heredades riberanas como
si ella sola existiese.
5) Los dueos de una isla formada por el ro adquieren el dominio de todo lo que por
aluvin acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el nuevo
terreno abandonado por las aguas.
6) A la nueva isla que se forme en un lago se aplicar el inciso 2 de la regla 3
precedente; pero no tendrn parte en la divisin del terreno formado por las aguas las
heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del dimetro de sta,
medido en la direccin de esa misma distancia.
b) Accesin de Mueble a Mueble
Se origina cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueos.
El Cdigo la regula en los artculos 657 a 667 solucionando el problema de qu es lo
accesorio que sigue la sigue la suerte de lo principal y qu es lo principal, indicando los
criterios al efecto: el valor, la funcin, el volumen.
Se distinguen como formas en que puede presentarse esta accesin de mueble a
mueble:
Adjuncin
Especificacin
Mezcla
Adjuncin
195
Se verifica cuando dos cosas muebles de distinto dueo se juntan, pero de modo que
pueden separarse.
En estos casos, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra,
el dominio de lo accesorio acceder al dominio de lo principal, con el gravamen de pagar al
dueo de la parte accesoria su valor.
Cul es la cosa principal?
a) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho ms estimacin que la otra, la primera
se mirar como lo principal y la segunda como lo accesorio.
b) Se mirar como de ms estimacin la cosa que tuviere para su dueo un gran valor
de afeccin (artculo 659)
c) Si no hubiere tanta diferencia en la estimacin, aquella de las dos cosas que sirva
para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendr por accesoria (artculo 660)
d) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se mirar
como principal lo de ms volumen (artculo 661)
Especificacin
El artculo 662 establece que otra especie de accesin es la especificacin, que se
verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o
artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de
madera ajena una nave
No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueo de la
materia tendr derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura.
A menos que en la obra o artefacto el precio de la nueva especie valga mucho ms
que el de la materia, como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mrmol ajeno se hace una
estatua; pues en este caso la nueva especie pertenecer al especificante, y el dueo de la
materia tendr solamente derecho a la indemnizacin de perjuicios.
Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo o
mand hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie pertenecer en
comn a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su materia, y al otro a prorrata del
valor de la suya y de la hechura.
Mezcla
Dispone el artculo 663: Si se forma una cosa por mezcla de materias ridas o
lquidas, pertenecientes a diferentes dueos, no habiendo conocimiento del hecho por una
parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecer a dichos dueos proindiviso, a
prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca.
A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueo de ella tendr derecho para reclamar la
cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
196
Edificacin
Plantacin o Siembra
197
Por su parte, el artculo 669 se refiere al caso en que el dueo de los materiales o
semillas es el que planta en terreno ajeno, pronuncindose en el mismo sentido.
El Cdigo establece reglas relativas a las indemnizaciones que se deben en cada caso,
las cuales estn dadas para evitar el enriquecimiento sin causa y dichas reglas estn
relacionadas con las de las prestaciones mutuas de la reivindicacin, como lo expresa el
artculo 669.
Para tales efectos se distinguen 3 situaciones:
198
III.- La Tradicin
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Cdigo
Civil Chileno establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad ttulo y
modo de adquirir.
Es en la aplicacin del modo de adquirir tradicin en donde se observa con particular
claridad (y el nico caso donde tiene lugar segn algunos) ese sistema dual.
El artculo 670 del Cdigo define este modo de adquirir expresando que la tradicin
es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueo hace de
ella a otro, habiendo por una parte la facultad e intencin de transferir el dominio, y por la otra
la capacidad e intencin de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no slo el dominio, sino tambin los
dems derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.
Cabe agregar que la tradicin puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el
dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicar ms
adelante, cuando el tradente no es el verdadero dueo de la cosa tradida, pues en tal caso el
adquirente no adquiere su dominio, pero la tradicin le sirve para poseerla y llegar a adquirirla
por prescripcin.
Las reglas que gobiernan la tradicin se contienen en los artculos 670 a 699, pero
adems deben considerarse:
Caractersticas de la Tradicin
La tradicin, como modo de adquirir presenta las siguientes caractersticas:
Es consecuencia de un ttulo.
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del
titular del derecho para que opere.
2 Es un acto jurdico bilateral
Se trata de un acto jurdico bilateral, esto es, una convencin: acuerdo de voluntades
que produce consecuencias jurdicas.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contradas en el ttulo que le
antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligacin contrada, se paga.
Este acto jurdico bilateral, convencin, es un acto de disposicin, por cuanto el
tradente se est desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el
tradente cuente con capacidad de disposicin.
Y este acto jurdico es tambin una acto de atribucin patrimonial en cuya virtud se
desplaza un derecho que est en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento est en el
ttulo translaticio que antecede a la tradicin.
3 Es consecuencia de un ttulo
La tradicin siempre requiere de un ttulo que le anteceda; y as la tradicin ser modo
de adquirir a ttulo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo de que es consecuencia.
Entrega y Tradicin
El Cdigo, en la definicin del artculo 670, prescribe que la tradicin consiste en la
entrega que el dueo hace. . .
Efectivamente, el central, que da consistencia a la tradicin, es la entrega del objeto
tradido.
Pero tambin pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
configurarse tradicin.
Cuando la entrega se efecta con la intencin de transferir el dominio (u otro derecho
real) por una parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradicin.
Esta intencin que concurre en la tradicin, se manifiesta tambin en el ttulo del cual
la tradicin es consecuencia, el llamado ttulo translaticio de dominio.
Si lo que se ha pactado es la simple entrega, como en un arrendamiento o comodato, la
entrega se efectuar sin la intencin de transferir el dominio y el ttulo mismo, llamado ttulo
de mera tenencia, demuestra que la entrega se efecta para conferir nicamente la mera
tenencia.
El Cdigo no siempre emplea estos trminos en el sentido que antes se ha anotado:
A veces los estima sinnimos, como en el artculo 1824 que habla de entrega o
tradicin.
Otras veces habla de entrega cuando debera decir tradicin, como por ejemplo, en el
artculo 2196.
200
Otras, habla de tradicin, siendo ms preciso el trmino entrega, como por ejemplo, en
el artculo 1443 y en el artculo 2174 inciso 2, en relacin con el comodato, pues no existe
tradicin sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que s se emplean adecuadamente los trminos, segn las
acepciones expuestas, como ocurre en lo artculos 2212, 2174 inciso 1, 2197.
Requisitos de la Tradicin
Para que la tradicin produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el dominio, es
necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:
Tradente
Adquirente
A) El Tradente
Dice el artculo 671: Se llama tradente la persona que por la tradicin transfiere el
dominio de la cosa entregada por l o a su nombre.
El tradente debe ser plenamente capaz, la sancin al acto es la que ordinariamente se
establece para los actos de los incapaces y que depender de la clase de incapacidad.
La disposicin precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para
dejar establecido que el tradente requiere poder de disposicin.
As, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado,
deber cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar.
Si carece de dicha facultad, la sancin se encontrar en los preceptos que regulan los
actos respectivos.
En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad de disposicin
estn ya exigidas en reglas de otras instituciones del Cdigo, que cobran precisa aplicacin en
la tradicin. De ah que las sanciones se encuentren en aquellos textos.
El tradente debe ser tambin dueo de la cosa que transfiere, si no lo es, no se
transfiere el dominio, la tradicin sigue siendo vlida (no hay nulidad), pero es ineficaz.
201
B) El Adquirente
De acuerdo al artculo 671, se llama adquirente la persona que por la tradicin adquiere
el dominio de la cosa recibida por l o a su nombre.
El adquirente tambin debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad
o capacidad de administracin, no requiere poder de disposicin.
202
203
204
Efectos de la Tradicin
El efecto normal de la tradicin es transferir el dominio del tradente al adquirente
(artculos 670, 671, 1575).
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producir siempre que el
tradente haya sido dueo de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarn otros efectos que
se vern a continuacin.
Por otra parte, si el tradente tena el objeto sometido a gravmenes reales, el adquirente
lo adquirir con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede
transferir ms derechos que los que tiene.
Pero, adems, produce el efecto de dejar al adquirente en posesin de la cosa. Esto
porque, en la tradicin, ambas partes tienen la intencin de que el adquirente quede como
dueo. As, ste la tendr, considerndose dueo.
Como con la tradicin quedar, generalmente la cosa a su disposicin, entonces reunir
los elementos de la posesin, exigidos en el artculo 700.
205
es dueo
206
Si el tradente careca del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tena sobre ella otro
u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradicin
(El artculo 682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha
sealado la Corte Suprema)
Aqu queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueo y poseedor de los
derechos que el tradente tena.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradicin, debe hacerse referencia tambin a
algunos puntos particularmente regulados por el Cdigo.
Si el tradente que no era dueo de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el
dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que
se hizo la tradicin (artculo 682, inciso 2, en concordancia con el artculo 1819)
El precepto es de conveniencia prctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lgica,
desde que siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la
tradicin, el verdadero dueo no perdi su dominio sobre la cosa entregada, se produce,
tericamente, una suerte de superposicin de dominios.
207
Y, una vez ms, esta modificacin de los efectos, se establece en el ttulo respectivo, de
modo que habr que remitirse a l para conocer si hay o no modalidades a que queden
sometidos.
Por lo mismo, toda la teora de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de
aplicar a la situacin.
En este entendimiento, el artculo 680, al menos en su inciso 1, huelga: La tradicin
puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.
El inciso 2 de esta disposicin agrega que verificada la entrega por el vendedor, se
transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el
vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una
condicin.
1 Tradicin Sujeta a Condicin Suspensiva
Perfectamente puede someterse la tradicin a un condicin suspensiva; por ejemplo, A
dona a B un automvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo
cuando obtenga un ttulo universitario.
Se trata en la especie de una tradicin anticipada, de modo que si la condicin
suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno derecho en el instante en que la
condicin se cumple.
El pacto mencionado constituye una aplicacin de la denominada "clusula de reserva
de dominio, que consiste, como su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente
mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condicin o plazo.
Por nuestros textos, la regla es que la clusula puede ser acordada vlidamente, y
origina el efecto correspondiente; en cualquier ttulo traslaticio y bajo cualquier condicin o
trmino.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artculo 680, inciso 2 la permite
expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta
bajo la condicin de que se pague el precio y por los trminos del precepto, se concluye que
est referida a la compraventa puesto que slo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida,
que son los trminos utilizados all.
Pero, por otra parte, el artculo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone
que la clusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producir otro efecto que
poder demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato (el efecto del artculo
precedente), es decir, no le otorga ningn efecto especial (pues sin recurrir a la clusula, si el
comprador no paga el precio, el vendedor encuentra proteccin en el artculo 1489 y respecto,
de terceros, se dispone de los artculos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de
efectiva reserva de dominio y el adquirente recibira el dominio desde la entrega misma no
obstante el pacto.
Se ha sostenido que en la pugna ha de prevalecer el ltimo precepto, el artculo 1874,
por ser de carcter particular aplicable precisamente a la compraventa.
208
209
Evolucin
Segn se ha dicho, los orgenes de nuestro sistema del ttulo y el modo datan del
Derecho romano.
De otra parte, el Cdigo chileno, al igual que otros que siguen este mecanismo, permite
variadas formas de la tradicin, que se apartan de la forma fundamental de entrega material.
Estas observaciones elementales inducen a recordar los datos sobre la suerte que ha
corrido esta entrega en el transcurso del tiempo.
Debe advertirse que al no ser terminantes los antecedentes, los historiadores discuten
muchas apreciaciones.
En el primitivo Derecho romano la tradicin estuvo orientada, fundamentalmente a la
posesin; permita al adquirente entrar en la posesin de la cosa.
Por otra parte, y puede sostenerse que por la propia razn anterior, unida a una
concepcin sensible o material del Derecho, se manifest, antes que nada, como un acto de
entrega material, fsica.
Con el tiempo, la transformacin fue apareciendo en ambas direcciones, aplicndose
como modo de transferir tambin el dominio, y desligndose de su aspecto materializado.
Ya en la poca del Derecho Justinianeo y por la fuerza de las cosas, que en muchos
casos imposibilita una entrega de mano a mano, se hallaban en pleno desarrollo las tradiciones
fictas o simblicas, que fueron reemplazando en gran medida la entrega real, incluso en
objetos en que sta era posible.
Este desenvolvimiento constituye una suerte de desmaterializacin de la tradicin
(llamado tambin proceso de "espiritualizacin"), que result trascendental; no ces en el
futuro y culmin a fines del siglo XVIII en un verdadero efecto real del contrato, por el que el
solo convenio transfiere dominio, consagrado, como se ha dicho, en el Cdigo francs y de ah
seguido por varios otros.
El seor Bello, como tambin se ha anunciado, adopt el principio romano, y consagr,
como no poda dejar de hacerlo, varias formas de tradicin simblica (entre las que debe
mencionarse la ms inevitable, la de inmuebles).
Aun cuando se recordar oportunamente, puede anticiparse que precisamente en
algunas de estas tradiciones fictas se observa, entre nosotros, un notable debilitamiento del
sistema; que llega a acercarse mucho con ellas, al otro, de transferencia por l solo contrato.
En otro sentido, la desmaterializacin desvirta en cierto modo una justificacin de la
tradicin, cual es la de conceder publicidad a las transferencias de dominio.
Si patentiza la mutacin de dominio respecto de terceros, los que tomarn
conocimiento de ella, y evita que el vendedor que conserva el objeto en su poder luego de
venderlo ostente un patrimonio que ya, no le pertenece, la ventaja desaparece o disminuye
cuando la tradicin se efecta ficticiamente, por actos que no importan una inmediata entrega
material.
210
Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradicin, conviene proceder a las
siguientes distinciones:
1) Tradicin de derechos reales sobre bienes muebles
2) Tradicin de derechos reales sobre bienes inmuebles
3) Tradicin del derecho real de herencia
4) Tradicin de derechos personales
5) Tradicin de derechos reales sobre muebles
Tradicin real
Tradicin ficta o simblica (estos dos ltimos trminos se emplearn aqu como
sinnimos; hay quienes les asignan diferencias)
A) Tradicin Real
Esta forma es la expresin natural o autntica de la tradicin, con la cual se cumplen
las justificaciones de publicidad y posesin, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efecta por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por
tradicin "de mano a mano; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens
al accipiens, cumplindose los dems requisitos, que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradicin mano a mano, por su naturaleza, es tan slo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten est entrega material de una persona
a otra.
Esta tradicin real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Cdigo,
pero, desde la definicin del modo, en toda su estructura tcnica no queda duda de que es la
primera forma de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera tambin como tradicin
real la del N1 y aun el N2, y hasta el N3 del artculo 684.
Entre nosotros, slo l Profesor Barros Errzuriz niega claramente esta calificacin
entendiendo que todas las formas sealadas en el artculo 684 son fictas.
Estimamos ajustado este entendimiento.
211
2 Mostrndosela
Supone tambin la presencia de ambos ante la cosa tradida.
Es la forma llamada asimismo tradicin de larga mano (longa manu), por suponerse
que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya.
Era tambin, llamada occulis et affectu (por los ojos y la intencin).
212
Del tenor del precepto se observa que aqu queda efectuada la entrega por convenirse el
encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a
disposicin del adquirente en algn lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exiga un proyecto), la tradicin
queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde
se oblig.
Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradicin por el solo
contrato, convenida que sea la clusula sula en que se encarga el tradente, clusula que se
podr acordar en el mismo ttulo (venta u otro) o quedando desde entonces el tradente, con la
cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario.
En el fondo, la situacin es similar a la contemplada en el N 5 siguiente.
213
etc.
Hay, adems, ciertos bienes muebles cuya forma de tradicin es discutida, como es el
caso de las naves y de las aeronaves.
Examinadas las diferentes formas de tradicin ficta, puede observarse como, idea
permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas
formas simblicas el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa
tradida como poseedor.
Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el
constituto posesorio, debe recordarse que ste queda slo como mero tenedor, y si el
adquirente no puede an disponer de la cosa materialmente, jurdicamente dispuso, en el acto
mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.
Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar, que se efectu
la tradicin de cierto objeto, y que, como ha podido observarse, este hecho no exige formas
documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realizacin. Por ejemplo, en el mismo
ttulo, usualmente compraventa, se agregar, segn el caso, que en este mismo acto se ha
efectuado la tradicin de la cosa vendida, mostrndola, el vendedor, al comprador.
214
El inciso 2 del artculo 685 seala una regla de acceso a la propiedad ajena de
carcter prctico: Aqul a quien se debieren los frutos de una sementera, via o planto, podr
entrar a cogerlos, fijndose el da y hora de comn acuerdo con el dueo.
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le
debe, igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el
acreedor tendr que ejercitar las acciones del ttulo respectivo; si le deben la entrega de esos
objetos por un contrato, habr incumplimiento de lo pactado.
Valor Comparativo
Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradicin: real y simblica.
La ausencia de desplazamiento o fsico de la cosa tradida en la ficta, da mayor, ocasin
para el conflicto.
Puede ocurrir que un tradente efecte una tradicin ficta y luego la real, de la misma
cosa a diferentes personas (X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservar en su
poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efecta su tradicin
real).
En principio, entre nosotros el artculo 1817 soluciona el problema para la venta: Si
alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado
en posesin ser preferido al otro; si se ha hecho entrega a los dos, aquel a quien se haya
hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms antiguo
prevalecer.
De acuerdo a la disposicin transcrita, en tal situacin, el comprador que primero haya
entrado en posesin de la cosa ser preferido, en el caso propuesto, como la posesin se
adquiere al cambiar el nimo, aun con la tradicin, ficta, habra que concluir que, el primer
adquirente es el preferido, teniendo el segundo slo una accin de indemnizacin.
215
216
217
El Registro
Para los efectos, que aqu se estn tratando, se entiende por Registro el conjunto de
instrumentos en que se va dejando constancia de las mutaciones jurdicas que tienen lugar en
determinada clase de bienes.
Cuando es referido a los bienes inmuebles, se le denomina Registro de la Propiedad
Territorial, Registro de la Propiedad Raz, Registro de la Propiedad Inmueble, etc.
Se conocen alternativas tericas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se
puede optar en la construccin de un Registro Territorial.
b) Inscripciones o transcripciones
Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de ttulos en que estn
contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad
registrable, y son esos ttulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente,
para registrarlos.
Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o
resmenes de los ttulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia ntegra, de dichos
ttulos.
c) Legalidad
Una caracterstica fundamental de un Registro es la de que tener o no "legalidad".
En materia registral, se entiende por legalidad el carcter de seguridad absoluta,
eventualmente con garanta del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al
Registro efectivamente lo son.
218
Estos sistemas atienden bsicamente a los predios (registros reales) y estn premunidos
de bastante legalidad.
219
El Repertorio
El Registro
El ndice General.
El Registro de Propiedad
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de
Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.
1 El Libro Repertorio
El Repertorio es una suerte de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben anotar
todos los ttulos que se le presenten al Conservador por orden cronolgico de llegada, cualquiera que
sea su naturaleza y es, como el Registro, anual.
De acuerdo al artculo 22 del Reglamento, el expresado libro estar encuadernado, foliado y
cubierto de tapa firme.
Para efectuar cualquier inscripcin, primero debe efectuarse la anotacin en el Repertorio.
La anotacin en el Repertorio es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la
presentacin y recepcin de un ttulo para su inscripcin.
Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentacin al Conservador.
La anotacin en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artculo 24. As las
cosas, casa pgina del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir las enumeraciones
siguientes:
7) Nombre y apellido de la persona que presenta el ttulo
8) La naturaleza del acto o contrato que contenga la inscripcin que trata de hacerse
9) La clase de inscripcin que se pide
10) La hora, da y mes de la presentacin
11) El Registro parcial en que debe hacerse la inscripcin y el nmero que en l le corresponde
El Conservador puede rehusar inscribir en ciertos casos; pero "en ningn caso" dejar de anotar
en el Repertorio el ttulo presentado, salvo que el requirente se desista de ella.
La anotacin en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se
convierte en inscripcin, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el ttulo sin inscribir
para que se subsanen los defectos.
220
el Registro de Propiedad
221
Registro de Propiedad
Se inscribirn en el Registro de Propiedad las traslaciones de dominio, o sea, las
transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por prescripcin.
las hipotecas
los censos
los fideicomisos
las servidumbres
222
de dominio vigente, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble est
actualmente inscrito a nombre de determinada persona
de gravmenes, en que consta la existencia o inexistencia de cargas
de prohibiciones, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre
ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble
Puede agregarse el certificado de repertorio.
223
La responsabilidad civil por daos se rige por las reglas generales; la responsabilidad
funcionaria, por las reglas, del Cdigo Orgnico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas
del Cdigo del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeo
de sus cargos.
En cuanto a la remuneracin, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a
los interesados, en las diligencias que all se efectan; con ello paga igualmente a los empleados que le
colaboran.
225
secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada de la
publicidad que nace al registrarse.
226
las dems inscripciones bastar que exhiban copia autntica del ttulo en virtud del cual se demanda la
inscripcin.
Documentos con que se Requiere la Inscripcin
La inscripcin se debe solicitar exhibiendo copia autntica el ttulo o del decreto judicial en su
caso.
Aunque el Reglamento no lo dispone expresamente, debe concluirse que se admiten a
inscripcin slo instrumentos pblicos.
As se desprende:
d) Porque la seguridad que confiere esta clase de instrumentos permite la mnima estabilidad
necesaria para que el sistema cumpla su funcin
e) Porque varios preceptos tambin lo dan a entender: artculos 13, 57, 62, 65.
Los textos recin citados aluden a instrumentos autnticos". Se sabe que el Cdigo emplea este
trmino en dos acepciones:
Pero el contexto de aquellas reglas y, en especial el tenor del artculo 62, inducen a concluir
que emplean el adjetivo en el significado de pblico.
Contenido de la Inscripcin
Fundamentalmente, la inscripcin es un extracto o resumen del ttulo de que se trata.
El Cdigo Civil y el Reglamento sealan el contenido o menciones precisas que la inscripcin
debe incluir y que vara segn la naturaleza del ttulo.
El artculo 78 del Reglamento seala las designaciones que debe contener la inscripcin de
ttulos de propiedad y de derechos reales.
El artculo 79 indica las menciones que debe contener la inscripcin de un testamento, de una
sentencia o decreto judicial y de la particin.
Por su parte, el artculo 81 establece las menciones de la inscripcin de la hipoteca.
La inscripcin de ttulos de propiedad y derechos reales contendr:
20) La fecha de la inscripcin
21) La naturaleza, fecha del ttulo y la oficina en que se guarda el original
22) Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
23) El nombre y linderos del fundo
24) La firma del Conservador
227
25) La inscripcin de un ttulo translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el ttulo
no apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por s solo el registro,
ser necesario que las partes o sus representantes firmen la anotacin.
Esta ltima exigencia se justifica por cuanto lo que se est realizando es el acto jurdico,
denominado tradicin, que siendo una convencin, segn se tiene generalmente aceptado, requiere el
consentimiento de ambas partes (artculos 670 y siguientes del Cdigo Civil)
Pero tambin est permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo
ttulo que ha de inscribirse.
Con esta base, en la prctica es muy habitual que se incorpore, en el ttulo, una estipulacin
que faculta para inscribir con una redaccin como la siguiente: "Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones que
procedan".
Tal estipulacin facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes.
Por otro lado, al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la
inscripcin-tradicin.
As, despus de otorgado el ttulo y antes de practicarse la inscripcin, puede fallecer,
incapacitarse o retractarse una de las partes o ambas; surge entonces la duda, sobre la validez de la
inscripcin (tradicin) efectuada despus, a peticin, de un portador de copia del ttulo.
Para las soluciones, es decisiva la determinacin de su naturaleza jurdica. Con frecuencia se le
ha calificado de un mandato a persona indeterminada.
Pero, dentro de esa tcnica, parece ms preciso distinguir dos etapas:
al conferirse, surgira slo una oferta de mandato a persona indeterminada (no puede
haber mandato porque an no hay mandatario)
y ms tarde, cuando alguien acepta el encargo, expresa o tcitamente (requiriendo la
inscripcin), quedara configurado el mandato.
Hay tambin otro planteamiento, en Chile con menos base legal, pero no por eso descartable,
puede concebirse como un acto de apoderamiento unilateral y que cobra vida propia desde que se
emite, independizndose de la suerte de quienes lo emitieron. Con cada alternativa, los problemas
advertidos tienen soluciones diversas.
Pero cabe agregar, adems, que con el fin de mantener el encadenamiento de las
inscripciones del inmueble, y por lo mismo su historia, se exige, cuando procede, la mencin de la
inscripcin precedente.
As lo establece el artculo 80 del Reglamento: Siempre que se transfiera un derecho antes
inscrito, se mencionar en la nueva, al tiempo de designar el inmueble, la precedente inscripcin,
citndose el Registro, folio y nmero de ella.
No obstante, si dicha mencin no se incluye en la inscripcin, no parece justificado estimarla
nula, y podra ser del caso aplicar el artculo 696 del Cdigo y la omisin se podra salvar a travs de lo
dispuesto en el artculo 88.
Por otra parte, el Conservador debe poner, en las inscripciones anteriores "no canceladas una
nota de referencia a las posteriores.
228
Esta nota, muy til, que podra estimarse como la recproca de la recin referida, no est clara
en su alcance.
Luego se ver que una inscripcin se cancela mediante una subinscripcin al margen; para ese
caso no hace falta la nota de referencia; pero tambin se puede cancelar por la sola circunstancia de
practicarse ms adelante una nueva inscripcin sin necesidad de una subinscripcin en la anterior.
Ahora bien, puede entenderse que en tales casos no est obligado el Conservador a poner la
nota de referencia, porque debe hacerlo en las "no canceladas" y sta estara cancelada por la
posterior; dndosele ese alcance, estara obligado a poner la nota slo en los casos en que, por
ejemplo, se inscribe una transferencia de parte del inmueble, con, lo que la anterior no quedara
cancelada en su totalidad.
En la prctica, y para beneficio del Registro, frecuentemente se entiende que la nota procede
cada vez que no haya subinscripcin, es decir, incluso en los casos en que se cancela virtualmente, de
manera que al examinarse la inscripcin sea posible percatarse de que a adelante hay una nueva
inscripcin ms que la ha cancelado ya parcial, ya totalmente.
En cuanto a la poca de las firmas, se ha sostenido que las firmas del Conservador, del
tradente y del adquirente (o de quien los represente), pueden estamparse con intervalos de tiempo.
Efectuada la inscripcin, el Conservador certifica en el ttulo la constancia de haberse inscrito.
Ausencia de Menciones en el Ttulo
Tambin el Reglamento seala la forma como debe suplirse la falta en los ttulos, de las
designaciones que ha de contener la inscripcin:
Con base en varios preceptos del Reglamento, en el lenguaje registral se entiende por
"minuta" un instrumento privado, subscrito por los interesados, y relativo a inscripciones en el
Registro.
Su funcin es suplir designaciones defectuosas o insuficientes de los ttulos, con el requisito
de estar firmadas por quienes tengan inters en su contenido.
Lo anterior resulta del artculo 82, el que establece que la falta absoluta en los ttulos de
alguna de las designaciones legales, slo podr llenarse por medio de escritura pblica.
Pero la designacin de los herederos y legatarios a que se refiere el artculo 79 inciso
primero(para el caso de la inscripcin del testamento) y las designaciones necesarias en el caso del
inciso segundo (inscripcin de una sentencia o decreto), y las de los personeros y representantes
legales que exige el nmero 1 del artculo precedente (para la inscripcin de la hipoteca), se salvarn
por medio de minutas subscritas por la partes.
Del mismo modo se enmendarn y suplirn las designaciones defectuosas o insuficientes de
los ttulos
Dos menciones de la inscripcin merecen un comentario especial, porque, ms que otras, es
probable que no aparezcan en el ttulo, o aparezcan incompletas:
f) los linderos
229
Artculo 13
Hay slo una causal genrica ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir "si la inscripcin es en algn sentido legalmente inadmisible
Por ejemplo, seala la disposicin, si:
26) No es autntica la copia que se le presenta o no est en papel competente.
27) Si no es inmueble la cosa a que se refiere o aqul no se encuentra situado en la comuna.
28) Si no se ha dado al pblico el aviso correspondiente (cuando se trata de inmuebles que se
inscriben por primera vez; 3 publicaciones en un peridico y un cartel fijo por 15 das en la
oficina conservatoria)
29) Es visible en el ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente.
30) Si el ttulo no contiene las designaciones legales para la inscripcin.
Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del ttulo; no a la sustancia
del acto o contrato contenido en l.
Esta observacin induce a concluir que la expresin "en algn sentido legalmente inadmisible
est referida, en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los ttulos.
Slo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penltimo, "si es visible en el
ttulo algn vicio o defecto que lo anule absolutamente".
Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podra entenderse
referido slo a vicios formales del ttulo que provoquen nulidad absoluta, y que no estn incluidos en los
anteriores; adems, en el Reglamento como en general en la materia registral, el trmino "ttulo" se
emplea principalmente en el sentido instrumental.
Y, por otra, podra estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o
substanciales del acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.
En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta
dos limitaciones:
h) Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y,
especficamente, absoluta.
231
i) Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresin "visible
en el ttulo", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del
ttulo respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
artculo 14
En el artculo 14 hay dos causales que son bien especficas:
En tal caso, seala la disposicin, el Conservador rehusar la inscripcin hasta que se le haga
constar que judicialmente se ha puesto la pretensin en noticia de los interesados a quienes pueda
perjudicar la anotacin.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de
objeciones formales.
Una apreciacin de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al
funcionario, son limitadas, y constreidas principalmente a las formas de los ttulos, en relacin con el
orden y funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la
correlacin entre la descripcin que el titulo efecta del predio y las reales caractersticas de ste.
Subinscripciones
Conforme al artculo 88 del Reglamento, la rectificacin de errores, omisiones o cualquiera otra
modificacin equivalente que el Conservador, de oficio o a peticin de parte tuviere que hacer conforme
al ttulo inscrito, ser objeto de una subinscripcin; y se verificar en el margen de la derecha de la
inscripcin respectiva, al frente de la designacin modificada.
Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripcin, en la forma y
para las finalidades que el Reglamento seala.
232
Cancelaciones
Cancelar una inscripcin es dejarla sin efecto.
El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efecten mediante
subinscripciones es decir, por notas marginales, que no otra cosa son las subinscripciones.
As lo seala el artculo 91 del Reglamento: Son igualmente objeto de subinscripcin, las
cancelaciones, sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.
Pero en esta materia debe tenerse presente el artculo 728 del Cdigo, segn el cual para que
cese la posesin inscrita es necesario que la inscripcin se cancele:
l) por voluntad de las partes
m) por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
n) por sentencia, judicial.
Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripcin a que se refiere el artculo 91 no es
indispensable para la cancelacin: el dueo de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo
vende; el comprador, inscribe la venta, y en virtud de sa inscripcin se cancel la anterior; por el
artculo 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelado por la nueva) esta
mutacin, slo para la conveniencia del Registro.
Se ha sostenido que la nueva inscripcin no cancelara "virtualmente" a la anterior y sera
necesaria la subinscripcin, pero se ha rechazado tal exigencia.
233
Saneamiento de Ttulos
A travs de la vigencia del sistema registral se ha constatado la situacin de numerosos
inmuebles cuyos antecedentes jurdicos; no estn claros, por defectos en el ttulo propiamente tal, o en
la inscripcin.
Para acelerar la solucin de estas situaciones se han dictado numerosas "leyes de saneamiento
de, ttulos", que fijan procedimientos especiales para inscribir en el Registro, y obtener as "ttulo
saneado"
La sucesin por causa de muerte y la subdivisin, de inmuebles pueden mencionarse como dos
causas de importancia en la configuracin del problema.
La dictacin de leyes de saneamiento, por otra parte, es una demostracin ms de las
debilidades del sistema registral.
Actualmente el texto fundamental para el saneamiento de ttulos es el DL. 2.695, sobre
saneamiento de ttulos de la pequea propiedad raz, rural y urbana, DO. de 21 de Julio de 1979 y se
Reglamento.
234
La Inscripcin en la Prescripcin
Los artculos 689 y 2513 del Cdigo y el artculo 52 del Reglamento requieren que la sentencia
que declara la prescripcin adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador.
Siendo la prescripcin un modo de adquirir, es evidente que la inscripcin no desempea, en
este caso el rol de tradicin; funciona aqu para mantener la historia de la propiedad raz, dar publicidad
y as hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesin
inscrita.
Tradicin de Cuotas
El punto requiere de una mencin especial porque los textos no disponen claramente la forma
de efectuar la tradicin de la cuota de un objeto.
1 Tradicin de una cuota en cosa singular
Si se trata de una cuota en cosa singular, la doctrina y la jurisprudencia entienden que la, cuota
participa del carcter mueble o inmueble de la cosa.
Entonces, se concluye que si se trata de la tradicin de una cuota de un mueble, ella se
efectuar por cualquiera de las formas establecidas para stos, y si se trata de la tradicin de una cuota
de un inmueble, ha de efectuarse por inscripcin.
Esta es la ocasin de hacer una referencia a la discutida, y frecuente "enajenacin de cuota de
una universalidad, referida a un bien determinado".
Durante el estado de indivisin el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota,
pero referida a un bien de los que integran la comunidad; dispone usualmente mediante una venta.
Esta disposicin de cuota en cosa determinada de una universalidad armoniza con la doctrina
que sostiene la comunicacin de la cuota con los bienes especficos.
En este caso la forma de efectuar la tradicin de esta cuota es la misma que para la tradicin de
cuota en cosa singular, recin mencionada, distinguindose segn la cosa sea mueble o inmueble.
En su suma cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque sta pertenezca a una
universalidad, la tradicin se efectuar por el artculo 684 o por inscripcin conservatoria, segn la cosa
sea mueble o inmueble.
2 Tradicin de una cuota en cosa universal
Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.
Hay discusin sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurdica y de
hecho.
Luego aparece el desacierto sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre
universalidad jurdica y, finalmente, el problema de la comunicacin de la cuota en cosa universal con
los bienes contenidos en ella .
235
Las respuestas que se han ofrecido a estos dos ltimos problemas influyen directamente en el
tema del modo que deben ser consideradas para concluir cmo se efecta la tradicin de una cuota en
cosa universal.
Se excluye la situacin de la comunidad hereditaria, que se ver ms adelante.
En cuanto a la tradicin de cuota de una universalidad jurdica, segn se ha referido, un sector
de la doctrina concibe perfectamente la comunidad en universalidad jurdica y, negando la
comunicacin de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la
naturaleza de esos bienes), entienden que la tradicin se ha de efectuar por cualquiera forma simblica
de las indicadas en el artculo 684 y no requiere de inscripcin conservatoria aunque, haya inmuebles
en su contenido.
Esta sera la solucin, segn este predicamento, para efectuar la tradicin de una cuota en la
comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal.
Pero el planteamiento anterior ha sido objetado.
Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurdica y se estima que slo la hay en
universalidades de hecho.
Y, afirmando la comunicacin entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradicin de una
cuota en cosa universal se efecta siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el
artculo 684 para los muebles y, por inscripcin para los inmuebles en la universalidad.
De este modo, siguiendo l ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al
disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo comn; est dividido) y
la tradicin de la cuota se efectuar como se imponga segn los bienes que la integren en concreto.
Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho
(colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solucin recin apuntada, y la tradicin de una cuota,
como de su totalidad, habr de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que
lo constituyan.
El caso del establecimiento de comercio si se le califica de universalidad de hecho, quedara
incluido en esta situacin.
236
El problema que ha llegado a ser de los clsicos en materia de derechos reales, es cmo se
efecta la tradicin del derecho real de herencia.
Son tambin conocidas dos alternativas:
r) Segn algunos fundados principalmente en el artculo 580, la herencia es clasificable como
mueble o inmueble, segn los bienes que la integran.
As, si la herencia de que se trata se compone slo de muebles, su tradicin se someter a
las reglas de stos; si se compone de muebles e inmuebles ser mixta, y si slo de
inmuebles, ser bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos ltimas situaciones su
tradicin se someter a las reglas de los inmuebles, requirindose, por tanto, de inscripcin
conservatoria.
Otros, fundados en que la herencia es una universalidad jurdica, distinta de los bienes
especficos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificacin de bienes en muebles
e inmuebles, y que siendo la inscripcin una manera excepcional de efectuar la tradicin,
establecida tan slo para los inmuebles, y la regla general, las formas del artculo 684, la
tradicin del derecho de herencia no requiere de inscripcin, y basta para efectuarla cualquier
manifestacin en que conste la intencin de transferir el dominio.
As las cosas, la tradicin se efectuara de cualquier manera en que el tradente manifieste su
voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta ltima solucin. Fallos antiguos se
han pronunciado por la contrarias.
La adopcin de esta postura se ha traducido muchas veces, en la prctica, en que se
entiende efectuada la tradicin por una, declaracin o clusula agregada al final del ttulo
(escritura pblica de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes que
en ese acto se efecta tal tradicin y, por tanto, transferida la herencia.
No se puede dejar de mencionar una opinin segn la cual reprochando una confusin en
que se incurrira entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula una distincin que
provoca como consecuencia una solucin diferenciada.
Se advierte que para el Cdigo hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de
herencia y que, por otra parte, la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relacin del
heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad
jurdica, que es la herencia, y, adems, al operar la sucesin como modo de adquirir, el
heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que siendo
varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sera universalidad de
hecho).
As, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia (a lo
que se estara refiriendo el artculo 1909), por recaer ste sobre la universalidad jurdica
herencia, su tradicin se efectuara por las normas del artculo 684.
237
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se origin sobre los bienes del
causante (recordando la comunicacin), se debe examinar la naturaleza de los bienes,
necesitndose inscripcin conservatoria si hay inmuebles; y sern los trminos del ttulo,
escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarn cul ha sido la intencin de los
contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la
comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por ltimo, debe observarse que, segn se dispone en el propio artculo 1909, se puede
transferir no solo el derecho a una herencia, sino tambin el derecho a un legado.
Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado", cmo ha de efectuar la tradicin
subsiguiente.
Segn una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesin por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de
gnero adquiere un crdito contra la sucesin.
Con esto, se puede concluir que tratndose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estara transfiriendo el dominio de la cosa legada,
que ya ha adquirido, por lo que la tradicin no tiene novedad; se efectuar como lo imponga la
naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Si es legatario de gnero, l si tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado".
Y para determinar cmo se efecta la tradicin hay que remitirse a las reglas de tradicin de los
derechos Personales.
El mismo ao 1909, la Corte Suprema seal que para determinar la sancin en caso de
infringirse la norma, deba distinguirse entre el ttulo y el modo: el ttulo es vlido, pero el modo adolece
de nulidad absoluta.
Finalmente se lleg a la conclusin, que se sostiene hoy en da, que si se omiten las
disposiciones del artculo 688, la sancin no es la nulidad sino la sancin que la propia ley establece en
el artculo 697: la enajenacin es vlida, pero es ioperante porque no dar ni transferir ni siquiera la
posesin del inmueble.
Ahora se est en condiciones de abordar la siguiente interrogante: si en la herencia existen
bienes races, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, deben practicarse previamente las
inscripciones sealadas en el artculo 688?
Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado,
deben practicarse previamente aquellas inscripciones?
En cuanto a la herencia:
Para la tesis de la abstraccin, que ve en la herencia slo una universalidad jurdica, distinta de
los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia. (o cuota) sin esas
inscripciones precisamente por que estn exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aqulla
clasificacin de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qu es lo que se
pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es slo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinin
precedente; no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el
artculo 688 y su postulado de la comunicacin entre la cuota y los bienes, es necesaria posesin
efectiva y su inscripcin.
Incluso, por el planteamiento de la comunicacin, aunque en la herencia no existan inmuebles,
conforme, a esta tesis es necesaria posesin efectiva e inscripcin de ella, por el artculo 25 de la ley
impuesto a las herencias.
Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradicin,
prevalece aqu la primera posicin, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige
inscripciones previas.
En cuanto al legado:
Es posible, afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al
legado o de la cosa legada, prescindiendo de las inscripciones del artculo 688, pues ellas estn
exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque
las dems funciones que cumple la inscripcin le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito;
mantiene la historia jurdica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro adquirente
inscriba a su vez, segn se ver ms adelante; y porque, segn una opinin, que tambin se
mencionar, necesita inscribir para disponer del inmueble.
239
240
disponer o enajenar,
El artculo 1901 establece que la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga,
no tendr efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del ttulo.
Conforme al artculo 1902, la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podra pagar al
primitivo acreedor y pagara bien.
La jurisprudencia ha, sentado que la entrega del ttulo en que el crdito consta, que exigen los
preceptos indicados puede ser real o, simblica.
Para aceptar estas formas de tradicin se ha dado como argumento importante el siguiente: no
es necesaria la entrega puesto que, como se ver luego,
pueden transferirse los crditos que no
estn escriturados y, en tales casos, es evidente que no podr exigirse la entrega del titulo, por no
existir.
Pero bien podra sostenerse que la exigencia de la entrega material o limitadamente simblica
se exige en todo caso en que el crdito conste por escrito y la eximicin de esa entrega se reserva slo
para los casos de crditos no escriturados.
En cuanto a los crditos que no constan por escrito, bien podra concluirse que no pueden
transferirse, porque no habra, manera de cumplir a su respecto con el artculo 1901.
La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos, y la doctrina tambin.
242
Se observa que la tradicin en el caso de los derechos reales sera difcil de efectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal,
en trminos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa
pretensin lo cedido, la forma de efectuar la tradicin ha de ser tambin una sola; como la ley no lo
seala, tendr que ser una manifestacin de voluntad en tal sentido, concretamente una actuacin
realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tcito del cedente y con
expreso conocimiento de las dems partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en
la posicin que ste tena en la controversia.
243
Asimismo hay quienes sealan que la constitucin de usufructo de inmuebles por acto entre
vivos tambin tiene como solemnidad la inscripcin conservatoria; pero otros indican que se trata
nicamente de la forma de efectuar la tradicin del derecho.
La misma situacin se plantea respecto del derecho de uso o habitacin pues conforme al
artculo 812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.
De acuerdo al artculo 2027, la constitucin de un censo deber siempre constar por escritura
pblica inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdr como constitucin de censo.
En lo que dice relacin con la hipoteca, el artculo 2410 seala que la hipoteca deber ser
inscrita en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendr valor alguno, ni se contar su fecha
sino desde su inscripcin.
4 Requisito, Prueba y Garanta de la Posesin de Inmuebles Inscritos
Es requisito de posesin, puesto que conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya
tradicin debe hacerse por inscripcin en el Registro Conservatorio, nadie podr adquirir la posesin de
ella sino por este medio.
Prueba de la posesin, en cuanto el artculo 924 establece que la posesin de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripcin.
Constituira garanta de la posesin en la medida que el artculo 924 seala que mientras
subsista la inscripcin, y con tal que haya durado un ao completo, no es admisible ninguna prueba de
posesin con que se pretenda impugnarla.
Y conforme al artculo 728, para que cese la posesin inscrita, es necesario que la inscripcin
se cancele, de manera que mientras subsiste la inscripcin, el que se apodera de la cosa a que ella se
refiere no adquiere la posesin ni pone fin a la posesin existente.
244
la tenencia de la cosa
el nimo de dueo
Ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraa posesin del artculo 722)
1) La Tenencia (corpus)
Es la aprehensin o contacto fsico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de
ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relacin con la capacidad
fsica del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensin o contacto en trminos no muy
materializados.
Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa,
aunque no se tenga el contacto directo, corpreo.
245
Pero por otra parte, es tambin frecuente que una persona detente una cosa con el nimo de
seor, sin que sea, el verdadero dueo de ella; aqu aparece la posesin como una figura autnoma,
independiente de la propiedad; y se configura como una situacin de hecho, a la que la ley le atribuye
un conjunto de ventajas y que conforman el llamado jus posessionis.
En el primer caso, se est ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un
poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este ltimo se encontrar generalmente
en vas de ganar el dominio mediante la prescripcin.
Esta ltima situacin, adems, implica admitir la existencia de dueos que no tienen la
posesin.
Y as se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueo y un dueo no
poseedor.
No obstante, lo normal es que ambos jus possidendi y jus posessionis, vayan unidos, es decir,
generalmente el propietario tiene la posesin; l que tiene derecho a poseer, posee.
Y de ah lo justificado de la presuncin de que el poseedor se reputa dueo (artculo 700, inciso
2)
Precedencia
Los autores se han preocupado de discutir acerca de la precedencia; en el orden lgico y en el
histrico, entre posesin y propiedad.
Considerando que primero tiene lugar un seoro efectivo o relacin de hecho de los hombres
sobre las cosas, y que resulta esencial para la existencia humana, se ha sostenido que de la posesin
se ha llegado a la propiedad, y si se aboliera la propiedad, subsistira aqulla.
En los Cdigos Civiles, as como en las obras de doctrina, se observa la ms completa
variedad, incluso dentro de cuerpos de una misma poca o similar orientacin.
Nuestro Cdigo, como puede observarse trata primero del dominio y algunos, modos de
adquirirlo y luego de la posesin, y separada de la prescripcin.
Los autores nacionales han tratado frecuentemente la posesin al estudiar, despus de dar las
bases del dominio los modos de adquirirlo; como un requisito de la prescripcin adquisitiva, aunque
ltimamente se aprecia la tendencia a examinarla separadamente, pero siempre despus de la
propiedad.
Ventajas de la Posesin
Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la
posesin confiere ventajas, entre las que pueden sealarse:
37) Habilita para llegar a adquirir la cosa por prescripcin, luego de cierto tiempo (artculos 683,
2498 y siguientes)
38) Otorga una presuncin legal de dominio de la cosa (artculo 700 inciso 2): El poseedor es
reputado dueo mientras otro no justifique serlo.
39) Est protegida con las acciones posesorias (artculos 916 y siguientes)
246
40) El poseedor regular tiene una accin especial para recuperar la posesin, que es la accin
publiciana.
41) En ciertos casos el poseedor puede hacer suyos los frutos de la cosa poseda (artculo 907,
inciso 3)
Se trata de un hecho
1 Es un derecho real
Ello porque se trata de una relacin jurdica entre un sujeto con una cosa y el inters jurdico del
sujeto se encuentra protegido por el ordenamiento jurdico que le proporciona acciones, las que se sabe
slo emanan de los derechos.
2 Es un hecho
Se trata de un hecho por cuanto:
x) El Cdigo Civil al definirla seala que es la tenencia con nimo de seor y dueo, y la
tenencia es claramente un hecho.
y) La posesin no se encuentra en la enumeracin que de los derechos reales efecta el mismo
Cdigo Civil.
z) Si se acepta que se trata de un derecho debe ser un derecho real, sin embargo, el poseedor
no tiene derechos frente al dueo.
aa)
El hecho de que existan acciones que protegen la posesin tiene su razn de ser en
evitar los actos de justicia privada.
247
Clasificacin de la Posesin
Siguiendo la nomenclatura ms difundida, se distinguen:
A) Posesin Regular
Como se ha dicho, est definida en el artculo 702: Se llama posesin regular la que procede
de justo ttulo y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista despus de adquirida la
posesin.
Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.
1) Justo Ttulo
El Cdigo no define lo que es ttulo justo, ni siquiera era lo que es ttulo.
En materia posesoria, puede entenderse por "ttulo," el hecho o acto en el que se funda la
posesin.
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "ttulo justo", el que por su naturaleza es apto
para atribuir el dominio, siendo autntico, real y vlido.
Teniendo presentes los casos que el artculo 104 considera como ttulos injustos los
falsificados, los nulos, etc., por deduccin el justo ha de ostentar las caractersticas opuestas: autntico,
real y vlido.
Subclasificacin
Segn el artculo 703, "el justo ttulo es constitutivo o traslaticio de dominio".
Doctrinariamente se agrega el ttulo declarativo.
El precepto aplica la distincin a los ttulos justos, pero es aplicable tambin a los injustos: una
venta nula es ttulo injusto y traslaticio de dominio.
a) Ttulos Constitutivos de Dominio
El Cdigo llama as a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera:
Ocupacin
Accesin
249
En otros trminos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Cdigo les atribuye el rol de ttulo
para poseer.
Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y, por lo mismo, la posesin, pero
puede ocurrir que no, otorguen el dominio, en cuyo caso slo actuarn como ttulo constitutivo de
posesin.
Respecto a la ocupacin como ttulo posesorio hay confirmacin en el artculo 726: se deja de
poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con nimo de hacerla suya; menos en los casos
que las leyes expresamente exceptan.
Esta decisin legal, de tener a la ocupacin como ttulo para poseer, provoca reflexiones, que
pronto conducen a enjuiciarla.
Admitir a la ocupacin como ttulo significa aceptar como explicacin: poseo porque ocupo; lo
que equivale a responder: poseo porque s; o poseo porque poseo. En el fondo, se est admitiendo
prescindir de ttulo.
En lo que respecta a la accesin, la posesin de lo principal se extiende a las accesiones de
ella.
En relacin con la prescripcin, la doctrina generalmente objeta que se incluya dentro de los
ttulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesin; aunque se ha intentado justificar su
inclusin en cuanto legitima la situacin futura del poseedor irregular que gan el dominio por
prescripcin.
b) Ttulos Traslaticios de Dominio
Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, permuta, donacin entre
vivos (artculo 703)
Podemos mencionar adems, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aqu que estos ttulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del
dominio, son ttulos para poseer.
Ntese que el ttulo es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su
naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido
a que el que aparece transfirindolo carece de l. As, la compraventa es ttulo traslaticio, aun, cuando
el vendedor de que se trata en un caso especfico no sea el dueo.
Entonces, el comprador, al recibir en tradicin, quedar como poseedor, y es poseedor en
virtud de un ttulo traslaticio de dominio, la compraventa.
Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el artculo 704,
ser ttulo justo con lo que se tendr ya uno de los requisitos para tener posesin regular. (Recurdese
que la venta de cosa ajena es vlida segn el artculo 1815, de modo que esa venta no queda incluida
en el N3 del artculo 704, como pudiera pensarse)
La sucesin por causa de muerte servir de justo ttulo para poseer sin dominio cuando por
algn motivo no transmite el dominio, por ejemplo, el causante no era dueo.
c) Ttulos que no legitiman la Posesin
Son dos:
250
Al ser declarativos, estos actos se limitan a establecer que una situacin, discutida o dudoso, es
o existe en ciertos trminos, desde antes, desde que se origin.
Si dos personas disputan la casa y por la transaccin se acuerda que pertenece, a uno de ellos,
se entiende que le pertenece desde que el anterior dueo la enajen; pero si quienes transigen lo hacen
sobre una casa de otro, de un tercero, esa transaccin, que nada altera, nada declarar, no servir de
ttulo al que en ella obtuvo, no legtima p posesin Y el derecho del tercero permanecer inclume.
Esto mismo explica lo antes, dicho en orden a que si como parte de la transaccin se transfiere
por uno de los contendores al otro un objeto no disputado, en ese punto si la transaccin constituye
ttulo traslaticio, nuevo ttulo con el que empezar a poseer el adquirente.
En cuanto a las sentencias de adjudicacin en juicios divisorios y los actos legales de particin,
merecen un comentario especial.
Ya se ha dicho que la comunidad puede terminar varias causales; que una es la particin.
Para los efectos que aqu interesan, conviene sealar que, conforme a aquellos conceptos,
verdadera adjudicacin slo hay entre comuneros. Pero en la prctica y, a veces, en el lenguaje de
textos legales, se lama tambin adjudicacin a la transferencia de un bien de la comunidad a un extrao
(por ejemplo por remate dentro del proceso, particional).
Respecto del dominio, la adjudicacin tiene, sin duda, efecto declarativo (artculo 1344) Pero,
respecto de la posesin, esa respuesta es ms dudosa, porque mientras el artculo 718 le confiere
tambin carcter declarativo, el artculo 703 parece conferirle carcter de ttulo traslaticio.
Se ha sostenido que si bien en cuanto al dominio el efecto declarativo es claro (por el artculo
1344), en materia posesoria se le considera ttulo traslaticio.
Esto por el tenor del artculo 703, que simplemente la asimila a los traslaticios; y en cuanto, al
artculo 718, por los efectos que seala, se estara refiriendo, igual que el artculo 1344, al efecto
declarativo respecto del dominio.
En contra se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relacin al dominio, tiene
efecto declarativo (es ttulo declarativo).
Y es as por el tenor del artculo 718, y el artculo 703, al considerarla traslaticia, se est
refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional a extraos, no entre comuneros.
251
252
Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por s, el ttulo es justo, en tanto
que si la vende como ajena, dicindose representante del dueo, el ttulo es injusto; la diferencia parece
justificarse porque en este ltimo caso el adquirente debi examinar suficientemente el poder que aduce
quien, le ha manifestado ser representante.
Esto mismo nos lleva a conformar la ntima relacin existente entre el elemento ttulo y el de la
buena. fe.
Por ltimo, y en relacin con este mismo nmero, si el ttulo emana de un representante que
verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un ttulo justo; se
trata de una simple venta de cosa ajena.
3 En relacin con los ttulos nulos, punto interesante es determinar si es necesaria la
declaracin judicial de nulidad para considerar injusto el ttulo
Una respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad slo produce efectos
una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos,
mirndose como vlido.
Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino
por aquellos en cuyo beneficio la, han establecido las leyes, podra darse el caso que el interesado en
que se tenga por injusto el ttulo no tuviera la accin de nulidad relativa (A compra a un relativamente
incapaz un objeto perteneciente a B; B, reivindica, A le opone prescripcin ordinaria, fundado en
posesin regular; B observa que el ttulo es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la
posesin regular y por ende la prescripcin ordinaria; pero sta nulidad est establecida en favor del
contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podra obtener la declaracin de nulidad del titulo)
Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga inters en que el
ttulo sea injusto y que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de, tenerse por injusto,
mantenindose el acto respectivo como vlido para los dems efectos legales, los cuales se
extinguiran slo cuando se anule a peticin de quien tenga la accin de nulidad. La solucin, aunque
algo artificiosa, parece bastante funcional.
4 La doctrina entiende por ttulo putativo el que se invoca, sin existir realmente
Generalmente el poseedor tendr el errneo convencimiento de que lo tiene; as se observa en
los ejemplos que el Cdigo seala:
El ttulo del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior
Se han sealado tambin como ttulos putativos los actos simulados y los sometidos a
condicin resolutoria una vez que se han cumplido y se dan los requisitos para que opere segn el
caso.
Conforme al inciso final del artculo 704, sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto
judicial se haya dado la posesin efectiva, servir de justo ttulo el decreto; como al legatario putativo el
correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.
Si el justo ttulo es el acto testamentario judicialmente reconocido, se ha dicho que se aplica
slo al legatario de especie o cuerpo cierto, no al de gnero, ya que ste slo tiene un crdito contra la
sucesin o contra el heredero gravado.
253
2) Buena Fe
Es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurdico y, ciertamente, en el Derecho
Civil.
Puede entenderse por buena fe la conviccin ntima de actuar lcitamente; tal es la nocin
corriente y aceptada por el Derecho, en una acepcin subjetiva.
De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares.
As, el artculo 706 define la buena fe como la conciencia de haber adquirido el dominio de la
cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
As en los ttulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasin de haberse recibido
la cosa de quien tena la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o
contrato.
Conforme a la misma disposicin, un justo error de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe, que no admite
prueba en contrario.
Es comprensible el precepto citado, en cuanto estima compatible con la buena fe un error de
hecho que sea justo, es decir, excusable.
En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho, como si el ttulo emana de un
menor y se pretende aducir ignorancia, de que es incapaz.
En cuanto a la poca en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesin, siguiendo Bello
los precedentes del Derecho romano, consagr la regla del artculo 702., inciso 2, apartndose de la
tradicin cannica que exiga buena fe para la posesin regular durante el curso de la posesin.
Pero la prdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae
consecuencias de inters (artculos 906, inciso 2; 907, inciso 2; 913)
En lo que respecta a la prueba de la buena fe, se ha establecido, siguiendo un criterio de
normalidad, una presuncin simplemente legal de buena fe en el artculo 707.
La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presuncin contraria.
En todos los otros la mala fe deber probarse.
No obstante la ubicacin de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido que la
presuncin es de general aplicacin.
Se ha puntualizado, en cambio, que la presuncin, de mala fe para quien aduce error de
Derecho, es de aplicacin exclusiva a la materia posesoria.
254
3) Tradicin
Si se invoca un ttulo constitutivo no se exige. Los ttulos que constituyen modos, colocan de
inmediato al sujeto en posesin de la cosa, la tradicin entonces no se justifica ni sera posible.
Si se invoca ttulo traslaticio de dominio, la exigencia de la tradicin se explica; el solo ttulo
concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer.
Existiendo distintas maneras de efectuar la tradicin de los muebles, muchas veces de difcil
prueba, se ha establecido una presuncin de tradicin en el artculo 702, inciso 4: La posesin de una
cosa a ciencia y paciencia de que se oblig a entregarla, har presumir la tradicin; a menos que sta
haya debido efectuarse por la inscripcin del ttulo.
B) Posesin Irregular
Es la que carece de uno o ms de los requisitos de la posesin
El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No Puede extremarse su tenor;
podr faltar uno o ms requisitos de la posesin regular pero han de concurrir los elementos
indispensables que signifiquen tenencia y nimo de seor; de no, ser as, simplemente no hay posesin.
En cada caso, pues, habr que analizar el elementos que falten para concluir lo que procede
(por ejemplo si se exhibe ttulo traslaticio de dominio, la tradicin ser indispensable pues sin ella no
habr tenencia y sin ella no hay posesin posible; la buena fe sera all la exigencia que podra faltar)
Posesiones Viciosas
Son posesiones clase la violenta y la clandestina (artculo 709)
255
a) Posesin Violenta
Posesin violenta es la que se adquiere por la fuerza. La fuerza puede ser actual o inminente
(artculo 710)
Conforme al artculo 711, el que en ausencia del dueo se apodera de la cosa, y volviendo el
dueo le repele, es tambin poseedor violento.
El artculo 712 seala que existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueo de la cosa, o contra el que la posea sin serlo, o contra el que la tena en lugar i a
nombre de otro.
Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se ejecute
con su consentimiento o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Los caracteres de relatividad y temporalidad de la violencia han sido discutidos en la doctrina
nacional. Se ha sostenido que se puede ser poseedor violento de aquel contra quien se ha utilizado la
violencia, pero no respecto de otros que posteriormente disputaren la posesin (sera un vicio relativo);
y que desde que cesa la violencia deja de ser viciosa (sera un vicio temporal)
Hay autores extranjeros que, ante textos semejantes a los nuestros, sostienen que la posesin
es violenta cuando se adquiere con violencia en las personas, no en las cosas, salvo que se tipifique un
delito.
b) Posesin Clandestina
Es la que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para oponerse a ella (artculo 713)
Ntese, pues, que la posesin es clandestina aunque sea pblica respecto de la generalidad, si
se oculta al interesado.
Aqu es claro que s trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino respecto de
un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
Y es temporal; se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, y a que
se le define como la que "se ejerce" ocultndola.
Por lo mismo, no es decisiva la actitud al momento de la adquisicin: se puedo haber iniciado la
posesin sin ocultamiento y haberse transformado en clandestina y viceversa.
256
Si luego de un tiempo, llega a saber que la cosa es ajena, empieza a poseerla ocultndola al
verdadero dueo; con ello ser poseedor clandestino, pues la ejerce con clandestinidad y respecto de
ello nada importa que la haya iniciado ostensiblemente, y ser poseedor regular porque, si bien ha
terminado su buena fe, en este punto lo decisivo es que haya estado de buena fe al iniciar la posesin,
y lo estuvo. Se tratara, as, de una posesin regular (til) y clandestina.
Sin embargo, se vuelve a sealar que aun cuando la posesin viciosa sea regular, por el slo
hecho de ser viciosa, no conducir a la prescripcin por lo que claramente seala el artculo 2510 (La
disposicin exige, para que opere la prescripcin extraordinaria que el que la alega pruebe haber
posedo sin violencia ni clandestinidad)
La Mera Tenencia
Ya se ha dicho que son fundamentalmente tres las situaciones, en que es posible encontrarse
frente a una cosa, siendo la ltima la de mero tenedor.
La define el artculo 714: se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueo, sino en lugar o a nombre del dueo.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo
dominio ajeno, lo que la separa ntidamente de la posesin.
No obstante ello, en casos concretos puede de no ser fcil determinar al alguien es poseedor o
es mero tenedor.
Adems de la situacin de mero tenedor, se pueden mencionar algunos otros contactos con la
cosa que ni, siquiera llegan a constituir mera tenencia, por su carcter irrelevante, como el del
mensajero que lleva un objeto de una persona para entregarlo de inmediato a otra, el de un invitado que
detenta utensilios, como husped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo.
Ordinariamente, el mero tenedor detentar la cosa ya porque tiene un derecho real sobre ella,
cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho
personal respecto del dueo (como un arrendamiento o un comodato)
Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del
respectivo derecho real.
A propsito de la procedencia de las acciones posesorias se ha sostenido que la mera tenencia
es un concepto absoluto, se es mero tenedor no slo respecto del dueo sino respecto de todos de
manera que si, alguien lo priva de tal tenencia, carece de las acciones posesorias, salvo la accin de
reestablecimiento de despojo violento.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo sealado por el artculo 716: El simple lapso de
tiempo no muda la mera tenencia en posesin; salvo el caso de del artculo 2510, regla 3.
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que
para ello no basta el simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepcin el caso del artculo 2500 regla 3, pero no es
tan claro su carcter de excepcin, se trata ms bien de la situacin en que el mero tenedor se ha
transformado en poseedor.
257
Transmisin de la Posesin
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, segn nuestros textos, la posesin no se transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusin se
acude a varios preceptos del Cdigo, como:
ff)
El artculo 688, segn el cual el heredero obtiene la. posesin no del causante sino por
gracia de la ley
gg)
El artculo 722, que implica la misma idea: la posesin de la herencia se adquiere
desde el momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore. (este precepto hablaba
de transmisin de la posesin en su redaccin en el Proyecto de 1851, que fue
posteriormente alterado)
hh)
El artculo 717, cuyos trminos son bastante categricos: Sea que se suceda a ttulo
universal o singular, la posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de
su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.
Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artculo 2500,
inciso 2 y en el artculo 919, que inducen a la transmisibilidad.
El inciso 2 del artculo 2500 seala que la posesin principiada por una persona difunta
contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.
El artculo 919 dispone que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias
que tendra y a que estara sujeto su autor, si viviese.
Transferencia de la Posesin
Asimismo se sostiene que la posesin no se transfiere por acto entre vivos; los artculos 717 y
2590, inciso 1 conducen a esa conclusin.
En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisin del
derecho a la posesin (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueo de la cosa
entregada, al transferir el dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.
Desde un punto de vista terico, la posibilidad de transferencia y transmisin de la posesin
depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesin concebida como hecho o derecho.
Finalmente, se seala que la negacin de la transmisin y transferencia de la posesin
contribuye al mejoramiento de los ttulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su
posesin, que puede haber adquirido legtimamente con vicios presentes en la de su antecesor. Y los
beneficios que puede obtener, sumando a la suya la posesin exenta de vicios de su antecesor, se
pueden lograr con la facultativa agregacin de posesiones, que se ver a continuacin.
Agregacin de la Posesin
El artculo 717 permite si el poseedor lo desea, agregar a la suya la posesin de su a antecesor
o antecesores.
En efecto dicha disposicin seala que Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la
posesin del sucesor principia en l; a menos que quiera aadir la de su antecesor a la suya; pero en tal
caso se la apropia con sus calidades y vicios.
258
La Intervensin de la Posesin
Es la transformacin de la posesin en mera tenencia o de sta en aqulla.
Se refieren a la transformacin de la posesin en mera tenencia:
El artculo 716 que seala que la mera tenencia no se transforma en posesin por el
simple lapso de tiempo
El artculo 2510, regla 3 seala, en relacin con la prescripcin extraordinaria, que la
existencia de un ttulo de mera tenencia har presumir mala fe, y no dar lugar a la
prescripcin, a menos que concurran estas dos circunstancias:
el que se pretende dueo no pueda probar que en los ltimos 10 aos se haya
reconocido expresa o tcitamente su dominio por el que alega la prescripcin
que el que alega la prescripcin prueba haber posedo sin violencia, clandestinidad
ni interrupcin por el mismo espacio de tiempo.
El artculo 730, que se refiere a la usurpacin de la cosa efectuada por el mero tenedor,
sealando que en tal caso no pierde el dueo la posesin, a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la caso, pues en al caso a quien se enajena adquiere la
posesin y pone fin a la posesin anterior, salvo que se requiera inscricpcin.
El artculo 719, inciso 2, que seala que si se ha empezado a poseer a nombre ajeno,
se presume la continuacin del mismo orden de cosas.
260
La Posesin de la Herencia
Qu posee el heredero y desde cundo, es una cuestin sumamente discutida en la doctrina, y
los textos positivos no la aclaran.
Se ha establecido a la herencia como un derecho real y, al mismo tiempo, como un modo de
adquirir el dominio de los bienes especficos que pertenecan al causante (artculo 588).
Al heredero, por el solo hecho de serlo se le tiene por poseedor "legal" de la universalidad
herencia (artculos 688 y 722).
Se implant tambin la nocin de de posesin "efectiva" de la herencia, consistente en una
declaracin judicial por la que a tal persona se le tiene por heredero.
A estas clases de posesin de la herencia puede agregarse segn precedentes judiciales, la
posesin "real" de la herencia, que corresponde al que en la realidad detenta la herencia en calidad de
heredero (que puede ser o no el verdadero heredero), entendindose que se posee la herencia
poseyendo los bienes del causante en calidad de heredero.
Ahora bien, con respecto a la posesin, pueden formularse apreciaciones diferenciadas para la
universalidad herencia y para los bienes que la integran.
a) En cuanto a la herencia
Por cierto, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesin.
Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesin real, el verdadero puede intentar la
accin de peticin de herencia. Si no lo hace, el falso puede terminar ganndola por prescripcin de
diez aos; y aun de cinco, si ha obtenido la posesin efectiva.
En esta situacin, estrictamente carece de ttulo, pero, existiendo algn vestigio, el Cdigo Civil
lo llama ttulo putativo.
b) En cuanto a los bienes especficos
Debe advertirse que, al fallecer el causante puede haber tenido bienes en diversas situaciones
jurdicas:
en dominio
slo en posesin
en mera tenencia
Al fallecer, cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, llegar a
ganarlo, por prescripcin todo conforme a las reglas generales.
Podr aducir como ttulo cualquiera de los que seala el artculo 703, segn sea su caso, por
ltimo, le basta el ttulo llamado ocupacin. (Por cierto, s es inmueble, se plantear el problema de la
inscripcin conservatoria.)
Si el que posee bienes manifiesta que lo hace porque es heredero, habr que examinar si
verdaderamente es heredero y si el causante era dueo de la cosa tiene el dominio y por lo mismo, el
derecho a poseerla.
261
Aqu puede recordarse el artculo 717, en conformidad al cual el heredero inicia la posesin y
no le ha sido transmitida por el causante.
Pero ese precepto aparece en contradiccin con el artculo 2500 inciso 2: La posesin
principiada por una persona difunta contina en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre
del heredero.
Si el causante posea la cosa sin ser dueo, al entrar en posesin el heredero tendr particular
importancia su posesin para llegar a adquirir el dominio por prescripcin.
Por ltimo si el causante era slo tenedor, igual el heredero entrar en posesin.
En todos estos casos el titulo para poseer, es decir, la justificacin del heredero de por qu
posee, ser la sucesin por causa de muerte; salvo que l sepa que la cosa no era del dominio del
causante; en tal caso, tendr que acudir a la ocupacin.
Si no es heredero, sea que el causante tena el dominio o slo la posesin, o nada ms que la
mera tenencia, la posesin en los bienes carecer de ttulo.
El creer que es heredero y, por tanto, dir que el ttulo de su posesin (su justificacin de por
qu posee los bienes) es porque es heredero. El Cdigo califica a esta situacin de "posesin con ttulo
putativo"; y el ttulo putativo ser la sucesin por causa de muerte. Y si obtuvo posesin efectiva,
encuentra lo justo en el decreto que la concede.
la capacidad
262
Principios Bsicos
En cuanto a la adquisicin de la posesin, es necesario recordar una regla fundamental: la
posesin se adquiere cuando se renen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene
lugar cuando concurren la aprehensin o tenencia de la cosa, con el nimo de apropirsela.
Tratndose de la muy particular "posesin de las herencia se hace excepcin a dicha regla, ya,
que ella se adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Cdigo seal reglas para la adquisicin de la
posesin de las cosas corporales, ha guardado, silencio respecto de las incorporales que pueden
poseerse
y que por ser tales no pueden aprehenderse.
No se dan reglas para la adquisicin de la posesin de los derechos reales distintos del
dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y
habitacin, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (artculos 724 y 686).
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la
adquisicin, conservacin y prdida de la posesin, la materia se analizar en base a dicha
clasificacin de los bienes.
263
El corpus se configurar ya por la aprehensin, material, ya por un acto que signifique que de
hecho el sujeto queda con la cosa a su disposicin, es decir, queda sometida a su potestad.
Ello puede acontecer cuando otro sujeto, se apodera de la cosa con nimo de hacerla suya
(artculo 726), situacin con la cual se advierte la ntima relacin entre la adquisicin,
conservacin y prdida de la posesin, que resultan ser correlativas.
Ocurre tambin cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la
ejecucin de actos posesorios, como en el caso del artculo 619, o el del 608, inciso 2 (cae a
un lago o al mar, etc.); casos que quedan incluidos en la frmula general enunciada al
264
principio y que recibe consagracin legal para los muebles, no directamente, sino a contrario
sensu (se entiende prdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, artculo 727)
kk)
Se pierde al perderse el animus, lo que no ser de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar
sealadamente en el llamado constituto posesorio.
Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicacin: los
artculos 726 y 730.
Conforme al artculo 726: se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
nimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptan.
El artculo 730 se refiere a la usurpacin cometida por el mero tenedor, sealando que el dueo
o poseedor no pierde la posesin ni la adquiere el usurpador.
Si B se apodera, con nimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesin y A la
pierde (artculo 726).
Si B entra a detentar un mueble de A por un ttulo de mera tenencia, y en un momento
determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la posesin
ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte).
Se invoca ocupacin
Aqu se ha originado en la doctrina una cuestin terminolgica.
Hay autores que formulan una distincin entre ocupacin y lo que denominan "simple
apoderamiento material" (muchos simplemente la siguen) porque la ocupacin se encuentra restringida
slo a los muebles. Y luego admiten que s se puede adquirir la posesin de inmuebles por simple
apoderamiento material sosteniendo que si el inmueble no est inscrito, no es necesaria inscripcin.
265
Si se Invoca Accesin
Si se invoca accesin como ttulo (constitutivo)igualmente no es necesaria inscripcin.
Si se reconoce la posesin del bien principal sin necesidad de inscripcin no podra exigirse
aqu la inscripcin; al poseerse lo principal, se posee lo accesorio sin un acto especial; ste sigue la
suerte de aqul. Se entiende s que para tener posesin sobre lo accesorio, los actos posesorios deben
ejercitarse tambin sobre lo que ha accedido.
Prescripcin
Respecto de la prescripcin (tambin calificada de ttulo constitutivo), como antes, se ha
indicado, no podra invocarse como antecedente de posesin, ya que a ella se llega precisamente en
virtud de posesin.
sucesin
Si se invoca la sucesin por causa de muerte, para adquirir la posesin no es necesaria la
inscripcin, ya que los artculos 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley; las inscripciones
del artculo 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la
posesin.
2) Si se Invoca un Ttulo Traslaticio de Dominio
Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la
necesidad de practicar inscripcin conservatoria para que se pueda adquirir la posesin de inmuebles
no inscritos invocando un ttulo traslaticio de dominio.
Se ha sostenido que es indispensable; la inscripcin es requisito de posesin, sin inscripcin no
hay posesin de inmuebles. Se requiere inscripcin para poseer inmuebles sin, distincin, estn o no
inscritos.
Si el inmueble no est inscrito, se inscribir con las normas de los artculos 693 del Cdigo y 58
del Reglamento.
266
mm)
Cuando enajena el inmueble (su contraparte la adquirir previa inscripcin o sin ella
segn la posicin que se adopte sobre el punto)
nn)
Cuando alguien pretendindose dueo se apodera violenta o clandestinamente del
inmueble no inscrito (artculo 729) Aqu el poseedor dispone por un ao, de las acciones
posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (artculo 731).
Tambin aqu tendr inters la alternativa de exigir o no inscripcin, que se refiri al tratar de
la adquisicin de la posesin de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es
necesaria inscripcin , podra sostener se que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere
posesin (aunque al tenor del artculo 729 la ha perdido el poseedor)
Puede observarse que el artculo 729 dispone que el poseedor pierde la posesin ante un
usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacfico; hay que concluir
lgicamente que con mayor razn la perder en tal caso.
267
oo)
Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito lo usurpa, se da por dueo y lo
enajena.
Si simplemente se da por dueo, el poseedor no la pierde (artculo 730, inciso 1, primera
parte), aunque aqu.
Pero si luego de darse por dueo la enajena, el adquirente adquiere la posesin y pone fin a
la posesin anterior.
Si este adquirente necesita o no inscripcin, es discutido.
pp)
Cuando, alguien simplemente obtiene, un titulo traslaticio de dominio que emana de un
sujeto, distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribe dicho
ttulo, qu ocurre con la posesin del poseedor material? cesa la posesin de ste y la adquiere el que inscribi?
Los artculos 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solucin negativa.
Pero el problema de fondo aparece una vez ms en torno al valor que se le asigna, entre los
autores, a la inscripcin conservatoria; segn algunos la inscripcin da la posesin; segn
otros es slo garanta de posesin.
Debe recordarse, que se podra estar aqu en presencia de una inscripcin de las que han
sido llamadas "inscripciones de papel"
En cuanto a la conservacin de la posesin tienen importancia las llamadas acciones posesorias.
Al igual que en los muebles, aqu tambin es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicacin los artculos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesin y A la pierde (artculo
729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razn se
producir si no hay violencia ni clandestinidad.
Tambin debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redaccin del
precepto, A perdera la posesin pero no la adquirira B.
Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un ttulo de mera tenencia y en un
momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene l por dueo, no adquiere B la
posesin ni la pierde A (artculo 730, inciso 1 primera parte)
El artculo 696 dispone que los ttulos cuya inscripcin se prescribe en los artculos anteriores,
no darn o transferirn la posesin efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripcin no se efecte
de la manera que en dichos artculos se ordena.
El artculo 702, sealando los elementos de la posesin regular seala que si el ttulo es
translaticio de dominio, es tambin necesaria la inscripcin.
Conforme al artculo 724, si la cosa es de aquellas cuya tradicin debe hacerse por inscripcin
en el Registro Conservador, nadie podr adquirir la posesin de ella sino por este medio.
El artculo 728 establece que, mientras subsista la inscripcin, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el ttulo inscrito, no adquiere la posesin de ella ni pone fin a la posesin existente.
De acuerdo al inciso 2 del artculo 730, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueo de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesin ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripcin.
Finalmente , el artculo 2505 dispone que contra ttulo inscrito no tendr lugar la prescripcin
adquisitiva de bienes races, o de derechos reales constituidos en stos, sino en virtud de otro ttulo
inscrito; ni empezar a correr sino desde la inscripcin del segundo.
mediante puras posesiones materiales con ello se entorpecera el progreso del rgimen
registral.
Pero quienes conceden mayor valor a las situaciones reales, aun en detrimento de lo que
pueda leerse en las inscripciones, estiman que no obstante las pretensiones del sistema de llegar con el
tiempo a identificar dominio, posesin e inscripcin, no pudo evitar la fuerza de los hechos y habra
dejado abierta en los propios textos la va para que en determinadas circunstancias triunfara la
posesin material; sin inscripcin se alcanzara a adquirir posesin, al menos irregular; los artculos 702,
708, y 729 as lo demostraran.
Esta ltima opinin no tiene mucha fuerza hoy en da.
Por una nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro
270
El comprador exhibe dicho ttulo al Conservador, con el que ste inscribe el inmueble ahora a
nombre del comprador.
La sola inscripcin cancela automticamente a la anterior, por lo que se ha dado en denominar
cancelacin virtual, sin que sea necesaria para la cancelacin subinscripcin en la anterior, si bien, en
esta ltima inscripcin debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las
mutaciones.
cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (artculo 1818)
rr)
ss)
Se acepta incluso como competente inscripcin la que aparentemente emana del poseedor
inscrito, como ocurre en ttulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en
tales casos al menos se observara una continuidad registral.
Para otros, lo es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las
inscripciones; no puede entenderse que lo, sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa
situacin ya se habra referido el artculo 728. De seguirse este predicamento, aqu estaramos en un
evento en que una inscripcin desligada completamente de la anterior, la cancelara.
Esta ltima es la opinin que predomina.
271
El Fondo de la Controversia
Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de adquirir
posesin de inmuebles (conservacin y prdida) y surgen de inmediato contradictores para exigir o no
la inscripcin conservatoria, distinguindose inscritos o no inscritos, posesin regular o irregular, ttulo
que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo el los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con
variados razonamientos.
En ello ha influido sin duda aquella pretensin del codificador, expuesta en el Mensaje, de que
en materia de inmuebles con el tiempo se llegaran a identificar en la realidad los conceptos de dominio,
inscripcin y posesin, que contina postergada no slo por la falta de obligatoriedad del Registro, sino,
entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral y, por lo mismo, poco seguro.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:
a) Doctrina de la Inscripcin-Ficcin
La inscripcin es una ficcin legal que representa la concurrencia de los dos elementos que
integran la posesin (tenencia y nimo de seor); es el smbolo de la tradicin y de la posesin.
Tal ficcin es invulnerable si la inscripcin ha durado un ao completo (por el artculo 924) por
lo mismo, sin inscripcin en nuestro Derecho no hay posesin de inmuebles.
Prueba de la Posesin
Posesin de muebles
La prueba de la posesin de muebles se reduce a la demostracin de los dos elementos:
272
tenencia
nimo de dueo
Posesin de inmuebles
Tratndose de inmuebles inscritos, rige el artculo 924 de manera que la posesin debe
probarse mediante la inscripcin correspondiente y mientras subsista, y con tal que haya durado un ao
completo, no es admisible ninguna prueba de posesin con que se pretenda impugnarla.
Tratndose de inmuebles no inscritos, la norma aplicable sera el artculo 925 debiendo
probarse la posesin a travs de hechos positivos a que slo da derecho el dominio, ejecutados sin el
consentimiento del que disputa la posesin.
Igualmente debe recurrirse al artculo 925 y probar la posesin a travs de los mencionados
hechos positivos, en el caso que exista ms de una inscripcin sobre un mismo inmueble (inscripciones
paralelas)
al
273
La Prescripcin Adquisitiva
De acuerdo al artculo 2492, La prescripcin es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de
extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse posedo las cosas o no haberse ejercido dichas
acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los dems requisitos legales.
Como puede observarse de la definicin, en Derecho existen dos clases de prescripcin:
52) la adquisitiva (o usucapin)
53) la extintiva (o liberatoria)
Nuestro Cdigo las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:
En cuanto a la ubicacin del tema al final del Cdigo, los autores nacionales tienen dada como
explicacin el modelo francs y el carcter consolidador de derechos que exhibe la prescripcin, como
para concluir la obra codificadora.
Tambin se sealan razones para justificar su implantacin, principalmente de carcter prctico
y de certidumbre de los derechos.
Para beneficio del orden social se procede a consolidar situaciones luego de cierto lapso, que
no podran quedar indefinidamente inciertas.
La difcil prueba del dominio, en nuestro Derecho, se ve tambin facilitada mediante la
prescripcin adquisitiva.
274
La prescripcin de la pena
276
de nulidad absoluta estimando que tiene objeto, pero es ilcito, con los artculos 1466, parte final y
1682.
Cumplidos los requisitos de la prescripcin adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se
exige poder de disposicin del derecho de que se trata (artculo 2495: no puede renunciar la
prescripcin sino el que puede enajenar); como se estar actuando jurdicamente, parece claro que se
ha de exigir, adems, plena capacidad de ejercicio.
El precepto cobra importancia tratndose de la renuncia efectuada por representantes legales o
voluntarios, por, cuanto si ciertos bienes (inmuebles por ejemplo) pueden ser enajenados por el
representante slo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas seran necesarias tambin
para renunciar la prescripcin adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de
bienes.
En cuanto a los efectos de la renuncia, son relativos, esto es, slo afectan al renunciantes. Por
ejemplo, si son varios los deudores, la renuncia slo afecta al deudor que renunci y no a los otros.
yy)
Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes
zz)
Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una herencia
aaa)
Se agrega, por ltimo, que es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos
277
2 Permite adquirir el dominio y los dems derechos reales, con excepcin de las servidumbres
discontinuas y continuas inaparentes
Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripcin, puede pensarse,
en trminos generales, en derechos constituidos por quien no es dueo o constituidos en forma
imperfecta.
En cuanto a la posibilidad de, adquirir por prescripcin los derechos personales el tema se inicia
con una polmica: la posesin de esta clase de derechos.
Esa controversia es bsica porque si se rechaza que exista posesin de derechos personales,
se tendr que rechazar, en consecuencia, su prescripcin adquisitiva.
Si se admite la posesin de estos derechos, la conclusin normal ser la de que pueden
ganarse, por prescripcin.
Pero pudiere estimarse que aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripcin
(y sera uno de los casos de cosa poseble, pero no prescriptible)
En el Cdigo Civil chileno, hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se
prescribe, aparecen dirigidos slo a los derechos reales (artculos 2498 y 2512)
Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripcin de derechos
personales, sea que se repudie o se admita su posesin.
En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripcin, dir que esas reglas no
excluyen expresamente la prescripcin de los derechos personales, que la circunstancia de dirigirse a
los reales no implica necesariamente excluir a los personales.
3 Es un modo de adquirir a ttulo singular, con la excepcin de la posibilidad de ganar por
prescripcin una herencia
4 Es un modo de adquirir a ttulo gratuito y por acto entre vivos
278
ggg)
En que el principio que fluye del artculo 730 es contrario a esta posibilidad.
279
Interrupcin de la Prescripcin
Es la prdida del tiempo corrido para ganar por prescripcin, en virtud de un hecho al que la ley
le atribuye ese mrito, acaecido antes de que el lapso para prescribir se cumpla.
El Cdigo distingue la interrupcin natural y la civil
280
60) Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.
Seala el mismo artculo 2502 que la interrupcin natural de la primera especie no produce otro
efecto que el de descontarse de su duracin.
Pero la interrupcin natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a menos
que se haya recobrado legalmente la posesin.
Y, desde luego, para resolver si en un caso determinado se est ante esta situacin de
interrupcin, tratndose de inmuebles el tema se relaciona con las controversias sobre adquisicin y
prdida de la posesin.
Efectos de la Interrupcin
Segn ha quedado dicho en el concepto, por la interrupcin se pierde todo el tiempo que se
llevaba poseyendo, con la notable excepcin del artculo 2502 N1 (no produce otro efecto que el de
descontarse su duracin)
En el caso del N2 del artculo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la posesin
anterior si el desposedo recobra legalmente la posesin.
Respecto de la interrupcin civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se
actu judicialmente, no queda interrumpida la prescripcin:
lll)
281
Prescripcin extraordinaria
Con posesin regular se llega dominio por la prescripcin ordinaria, que impone al prescribiente
un plazo de posesin inferior al necesario para prescribir si se tiene posesin irregular (artculo 2506).
282
Sin definir la suspensin el Cdigo seala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.
Conforme al artculo 2509, la prescripcin ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensin, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno
hubo.
Se suspende la prescripcin ordinaria, a favor de las personas siguientes:
61) Los menores; los dementes; los sordomudos; y todos lo que estn bajo patria potestad o bajo
tutela o curadura.
62) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.
63) La herencia yacente
Algunas puntualizaciones:
ooo)
ppp)
qqq)
283
vvv)
www) Cuando el artculo 2509, concluye que se suspende "siempre" entre cnyuges, se
entiende la expresin precisamente referida a que se suspende sea ordinaria o extraordinaria
la prescripcin
xxx) Cuando el artculo 2511, regulando la prescripcin extraordinaria, dispone que esta
prescripcin no. se suspende a favor de las personas enumeradas en el artculo 2509, se
entiende la expresin "enumeradas" literalmente comprensiva slo de las mencionadas en
los N1 y 2.
Fuera de estas argumentaciones de texto y ms bien literales, permanece cmo muy fuerte la
razn de fondo de la suspensin, por las caractersticas de la institucin del matrimonio, que valen para
toda forma de prescripcin.
Por todo esto, la ltima alternativa parece ser la mayormente seguida.
284
285
286
aaaa) El Mensaje del Cdigo expresa que e los 10 aos se consolidan todos los derechos y
se extinguen todas las obligaciones.
bbbb) Conforme al artculo 2510, para la prescripcin extraordinaria no se requiere ttulo
alguno
cccc) La prescripcin extraordinaria acepta posesin irregular que es aquella a la que falta
alguno de los requisitos de la posesin regular, o sea, puede faltar el justo ttulo y su
inscripcin.
dddd) De no aceptarse esta tesis, jams podra ganarse por prescripcin un inmueble inscrito.
Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artculo 2505 se aplica tanto a la
prescripcin ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripcin extraordinaria un
bien inscrito, se requiere nueva inscripcin. Ello por cuanto:
eeee) El artculo 2505 se ubica antes de la diferenciacin entre prescripcin ordinaria y
extraordinaria y, por lo tanto, regla general para ambas clases de prescripcin.
ffff) El artculo 2505 debe primar sobre el 2510 N1 porque este ltimo es una norma de
carcter general, mientras que el 2505 es especial para el caso de la prescripcin contra
ttulo inscrito.
gggg) El artculo 2505 debe interpretarse en relacin con el artculo 728 que establece la
garanta posesoria a favor del poseedor inscrito.
hhhh) El artculo 2505 proviene del Cdigo Prusiano donde se aplicaba a ambas
prescripciones.
La jurisprudencia ha privilegiado la posesin inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mrito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un
antecedente de posesin material.
Y recurdese tambin que por la legislacin de saneamiento de ttulos (DL 2695) es posible
inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.
287
288
por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de todos los herederos, queda
ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudic en dicha particin, y desde ahora
puede ese heredero disponer por s solo de ese inmueble.
Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que
antes perteneci a una persona, luego a sus herederos y por ltimo se radic en uno solo de ellos.
Pero estas inscripciones no constituyen requisito para adquirir por causa de muerte, sino que se
trata de requisitos para que los herederos puedan disponer de los inmuebles heredados.
289
290
Se rechaza, por algunos, sostenindose que no puede concebirse que alguien reciba un bien
determinado con la intencin de restituirlo a un tercero si se cumple una condicin; por lo dems, no se
menciona en el artculo 735. El poseedor no va a ganar por prescripcin la propiedad fiduciaria sino la
propiedad plena.
Pero hay quienes lo aceptan, apoyndose principalmente en los artculos 2498 y 2512, que no
lo excluyen; no se ve inconveniente para ello, entendiendo que la adquisicin de la propiedad fiduciaria
por prescripcin tendr lugar en casos en que hay un antecedente de la institucin en base al cual se
recibe la propiedad, que implica aceptarla con el gravamen que significa el fideicomiso (por ejemplo, si
se ha constituido sobre una cosa ajena, por un instrumento pblico defectuoso, etc.)
292
b) Propietario fiduciario
Es el sujeto que recibe el bien dado en fideicomiso, sujeto al gravamen de traspasarlo a otro s
se verifica la condicin.
Si lo recibe por acto entre vivos, puede serlo a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.
De acuerdo al artculo 742, el que constituye un fideicomiso puede nombrar no slo uno, sino
dos o ms fiduciarios, y dos o ms fideicomisarios.
Ellos pueden ser de llamado simultneo, o en forma de substitutos.
El Cdigo no dispone expresamente que puedan nombrarse substitutos del propietario
fiduciario, pero no parece haber inconveniente.
Si hay substitutos, debe tenerse, presente el, artculo 745, segn el cual: Se prohbe la
constituir dos o ms fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo
adquiera sta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra.
Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios
nombrados, se extinguir para siempre la expectativa de los otros.
Si el constituyente no design propietario fiduciario o si el propietario fiduciario falta por
cualquier causa estando todava pendiente la condicin, se producen las consecuencias que siguen:
kkkk) Si falta antes que se le defiera el fideicomiso se distingue:
293
Los fideicomisarios nombrados pueden ser varios, como los propietarios fiduciarios, (artculo
742); que existan o se espera que existan.
Pueden ser de llamado simultneo o en forma de substitutos.
Si hay substitutos, debe tenerse presente el artculo 745 que prohbe los fideicomisos
sucesivos.
No se, soluciona expresamente la falta de designacin del fideicomisario. Se ha sostenido la
nulidad del fideicomiso, pero podra aplicarse por analoga, el artculo 748 (siendo probable que se
configure la causal de extincin del artculo 763 N 6).
Para conocer los efectos que se producen por la falta de fideicomisario, debe distinguirse segn
falte antes de cumplirse la condicin o despus de cumplida:
mmmm) Si falta antes de cumplirse, la condicin:
nnnn) Si falta una vez cumplida la condicin, no se produce mayor problema; en realidad,
operando la condicin de pleno derecho, tcnicamente no procede hablar aqu de
fideicomisario, pues al cumplirse la condicin l adquiri ipso jure el derecho al dominio de la
cosa dada en fideicomiso, dejando de ser fideicomisario; pero se hace el distingo porque con
el cumplimiento de la condicin slo adquiri l derecho a la cosa y no el dominio en s y, en
base al fideicomiso que exista puede exigir la entrega de la cosa.
Esto porque el acto jurdico que origin el fideicomiso constituye aqu un ttulo, que requiere
del modo de adquirir subsecuente, de modo que con el ttulo perfecto al cumplirse la
condicin, el fideicomisario tiene su derecho y puede exigir la tradicin, con lo que adquirir
el dominio de manos del propietario fiduciario.
Con lo anterior, si el fideicomisario falta despus de cumplirse la condicin, pero antes de
obtener la tradicin de la cosa, transmite su derecho a exigir el dominio a sus herederos.
294
295
296
297
100)
298
II.- El Usufructo
Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservarla
forma y substancia y de restituirla a su dueo, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual
cantidad y calidad del mismo gnero, o de pagar su valor, si la cosa es fungible (artculo 764)
Lo regula el Cdigo en el Ttulo IX del Libro II, artculos 764 a 810.
Caractersticas
Pueden sealarse las siguientes principales:
Es un derecho real
El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
Es temporal
Es intransmisible
1 Es un derecho real
Est enumerado en el artculo 577, y el artculo 764 mencionado le da contenido de uso y
goce; otorga el goce completo de la cosa fructuaria, permite al usufructuario gozar de la totalidad de los
frutos.
Como tal, el propietario de este derecho real est premunido, para protegerlo, de la accin,
reivindicatoria y si recae sobre inmuebles, de las posesorias que correspondan.
Desde otro punto de vista, este derecho real coexiste con el de dominio, que queda reducido a
la facultad de disposicin.
Este, derecho real, a diferencia de otros enumerados en el artculo 577, es principal; su
finalidad se encuentra, en su contenido y no en asegurar el cumplimiento de una obligacin.
Por ltimo, es un derecho real que puede ser mueble o inmueble, segn lo sea el bien sobre el
que recaiga.
Cuando se constituye por acto entre vivos, por tradicin, requiere de un ttulo que la anteceda.
2 El derecho de usufructo confiere la mera tenencia de la cosa fructuaria
El usufructuario es, pues, un mero tenedor, de la cosa, ya que reconoce, dominio ajeno, pero es
propietario de su derecho de usufructo.
3 Es temporal
Su duracin la fija generalmente un plazo; puede ser tambin una condicin y en todo caso
dura, a lo ms, por toda la vida del usufructuario.
4 Es intransmisible
En estrecha relacin con la caracterstica anterior, el usufructo es un derecho intransmisible por
causa de muerte, aunque negociable por acto entre vivos, salvo que lo prohba el constituyente.
5 Es embargable
299
El derecho de usufructo es embargable, salvo los usufructos que la ley expresamente seala
como inembargables, como ocurre con los usufructos legales.
102)
103)
El plazo.
Usufructo y cuasiusufructo
El Cdigo, al definir el usufructo, permite al usufructuario restituir segn la naturaleza de la
cosa fructuaria, ya la misma o igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor.
Sin mencionarlo, contempla ah las figuras del usufructo propiamente, en el primer caso, y del
llamado cuasiusufructo, en el segundo.
Los trminos que el Cdigo ha empleado para denominar una y otra clase de bienes han dado
lugar a discrepancias.
En base al tenor del artculo 764, se ha entendido que hay usufructo cuando la cosa es no
fungible y cuasiusufructo cuando es fungible.
En cambio, se asegura que el Cdigo ha empleado aqu el trmino fungible en el sentido de
consumible y que tal como fue concebido en Roma, hay usufructo si la cosa es no consumible y
cuasiusufructo si es consumible.
Parece ser esto ltimo lo ms razonable, pues tratndose de cosas fungibles no consumibles,
que las hay, bien puede establecerse la obligacin de restituir la misma aunque haya otras con igual
poder liberatorio; y es, en las consumibles donde ello es imposible y necesariamente ha de restituirse
otra en igual cantidad y calidad del mismo gnero o su valor (el antecedente de Bello en este punto, el
Cdigo francs, lo dispone as)
Las principales diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo son:
300
Cuasiusufructo y mutuo
Las semejanzas son evidentes entre estas dos instituciones:
301
3 El plazo
La disposicin bsica que consagra este, elemento es el artculo 770: El usufructo podr constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario
Cuando en la constitucin del Usufructo no se fija tiempo alguno para su duracin, se
entender constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporacin o fundacin cualquiera, no podr pasar de
treinta aos.
Asimismo se puede agregar una condicin al plazo que se establezca (el usufructo se
extinguir al cabo de diez aos o antes si ocurre tal evento, por ejemplo)
As lo seala el artculo 771: Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida
del usufructuario, segn los artculos precedentes, podr agregarse una condicin, verificada la cual se
consolide con la propiedad.
En sntesis, la situacin debe entenderse as:
104)
302
105)
Si se establece un plazo de duracin, habr que atenerse, a l, con la limitacin de la
muerte del usufructuario.
106)
Si se establece una condicin, habr que atenerse a ella y expirar el usufructo cuando
se cumpla, pero con la limitacin de la muerte del usufructuario.
En suma, la condicin en el usufructo tiene el efecto de adelantar, eventualmente, su extincin.
Por otra parte, el artculo 768 impide la suspensin condicional del usufructo, por la posibilidad
de encubrir tal situacin usufructos sucesivos, ya que pendiente, la condicin, podra usufructuar la cosa
un tercero, restituyendo el usufructo al cumplirse, etc.
Por ley
108)
Por testamento
109)
110)
Prescripcin
111)
Esta disposicin no es taxativa por cuanto el usufructo puede tambin constituirse por
sentencia judicial
Los nmeros 2 y 3 del artculo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitucin: Por
voluntad del propietario.
1 Por Ley
A ello se refiere el artculo 810:
El usufructo legal del padre o madre de familia sobre ciertos bienes del hijo
El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los bienes de la
mujer
Estos usufructos legales constituyen en realidad verdaderos derechos legales de goce (incluso
tras la reforma introducida por la Ley N19.585 el usufructo legal del padre o madre pas a
denominarse derecho legal de goce, sin embargo, el legislador, para evitar cualquiera duda estableci
que este derecho recibe tambin la denominacin de usufructo legal del padre o la madre sobre los
bienes del hijo).
Ellos son examinados en el estudio del Derecho de familia.
Tambin se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido
tendran sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artculo 89 (y que se
regulara por las normas de los artculos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condicin, resolutoria.
303
304
3 Por Prescripcin
Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artculo 766, N4, no ser muy frecuente, ya
que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el nimo de seor sobre el bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicacin en casos como cuando se constituye el usufructo sobre
cosa ajena: al efectuarse la tradicin del derecho real de usufructo, esta tradicin no producir su efecto
normal, porque el tradente no tena el derecho; la tradicin, entonces, constituir ttulo para poseer
(artculos 683 y 2498).
Podra tambin cobrar aplicacin cuando el ttulo de constitucin resulta nulo.
Las reglas y plazos para esta adquisicin son las del dominio.
El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques arbolados, pero con
el cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los rboles que derribe, y respondiendo
de su menoscabo, en cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
(783)
Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podr el
usufructuario aprovecharse de ellas, y no ser responsable de la disminucin de
productos que a consecuencia sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones
de la ordenanza respectiva. (784)
Debe tenerse presente, para la extensin de estas atribuciones, que el acto constitutivo ser
determinante (como lo seala el artculo 791), siendo las, reglas del Cdigo slo supletorias.
3 Derecho de administrar la cosa fructuaria
Es esta la facultad que le permite de manera expedita ejercitar los derechos anteriores.
De acuerdo al artculo 777, si el usufructuario no rinde la caucin a que es obligado, dentro del
plazo equitativo que seale el juez a instancia del propietario, la administracin de la cosa fructuaria se
adjudicar entonces al propietario, con cargo de pagar al usufructuario los frutos.
4 Derecho a hipotecar el usufructo
Ello en conformidad a lo dispuesto en el artculo 2418.
5 Derecho de arrendar y ceder el usufructo
306
Expresamente el artculo 793 seala que el usufructo puede darse en arriendo o cederse a
ttulo oneroso o gratuito.
Esta facultad ha motivado una discusin interesante en orden al objeto preciso del arriendo o
cesin (transferencia)
El punto se plantea con trascendencia en esta ltima: puede entenderse que es posible ceder el
usufructo mismo o slo su ejercicio que se ha dado en llamar el "emolumento del derecho de usufructo.
Si se trata de un inmueble, la decisin es importante para el cesionario pues si adquiri el
usufructo mismo, puede por ejemplo, hipotecarlo, lo que no puede
hacer si lo cedido es slo el
emolumento o ejercicio del derecho de usufructo.
En esta ltima posibilidad seria el cedente quien conservara el derecho de usufructo, pudiendo
l, aun despus de la cesin, hipotecarlo; en apoyo de esta postura se citan los incisos 2, 3 y 4 del
artculo 793.
Se ha, resuelto asimismo que el arrendamiento de usufructo al nudo propietario no, lo
transforma en usufructuario, y no opera la consolidacin.
Tambin se ha discutido la sancin si se infringe la prohibicin de cederlo o arrendarlo (artculo
793); que ha de entenderse cuando la ley dispone que el usufructuario perder su derecho de usufructo.
Generalmente se estima que el acto sera nulo absolutamente, por infringirse una prohibicin del
constituyente, que la. ley hara suya (artculo 1464 N 2; adems, artculos 1466 y 1682) con lo que
debe retornarse al estado anterior al acto que produjo la infraccin, volviendo el derecho cedido al
usufructuario, y entonces terminara all el usufructo.
6 Tratndose de un cuasiusufructo: disponer de la cosa fructuaria
Si se trata de un cuasiusufructo, se acostumbra mencionar la facultad que tiene de disponer de
la cosa fructuaria; es obvio, pues, como se ha dicho, que l adquiere el dominio.
Finalmente, para la proteccin de su derecho dispone de la accin reivindicatoria (artculo 891),
y si recae sobre inmuebles de las acciones posesorias (artculos 916 y 922).
Incluso, se ha resuelto que puede entablar la accin de precario del artculo 2195, y aun contra
el nudo propietario, porque es dueo de su derecho de usufructo.
En todo caso, es embargable; ms bien que el derecho mismo, su ejercicio (artculo 803 y
2466)
Rendir caucin
307
Ms bien se trata de requisitos que debe cumplir quien quiere entrar en el goce de la cosa
fructuaria (artculo 775).
Respecto del inventario, ste debe ser solemne y no se exige tratndose de los usufructos
legales; la Ley 14.908 exige, en el usufructo que contempla, solamente inventario simple.
Se ha discutido la posibilidad de que el constituyente o nudo propietario pueda liberar al
usufructuario de la obligacin de la faccin del inventario, frente al silencio de la ley, que expresamente
autoriza la posibilidad de eximirlo de la caucin.
Predomina la opinin de que es posible, en base a la autonoma de la voluntad, con la salvedad
de situaciones excepcionales como aquella a que se refiere el artculo 1407; si se configura un
usufructo con las caractersticas que esa norma seala el inventario sera un requisito del ttulo mismo y
no podra evitarse.
Para efectos tributarios, sin embargo, puede ser necesario.
En cuanto a la caucin, no ha dado mayores especificaciones la ley, ni en cuanto a su
naturaleza ni en cuanto a su monto, por lo que quedar entregada a las particularidades del caso.
Generalmente se convendr entre usufructuario y nudo propietario, regulndola el juez en caso de
desacuerdo.
Puede liberarse de la caucin al usufructuario (artculo 715, inciso 2) y la ley establece esta
liberacin en ciertos casos (como el contemplado en el artculo 775, inciso 3, en los usufructos legales,
en el de la Ley 14.908, antes mencionado, el contemplado en la Ley General de Bancos)
Los artculo 776 y 777 sealan los efectos que se producen si no se cumple con estas
exigencias (esta ltima disposicin hace referencia, en su inciso 5, a la llamada caucin juratoria.
Desde otro punto de vista, estas disposiciones permiten insistir en que las exigencias de
caucin e inventario, no forman parte de la constitucin misma del derecho de usufructo, sino que son
posteriores, a ella y slo previas a la entrada del usufructuario en el goce de la cosa fructuaria.
308
113)
Que, en ocasiones, se puede llegar a justificar un cambio en los otros factores, aun
importantes en la cosa respectiva; tal puede ocurrir, por ejemplo, cuando se observa que
mantener el actual destino del objeto significar desde luego o pronto una prdida cierta de
su aprovechamiento o utilizacin.
Para juzgar la conducta del usufructuario habrn de considerarse tambin las posibilidades que
ha tenido de consultar al nudo propietario, la magnitud de las facultades que le otorgue su ttulo, el
tiempo que le resta en su derecho, etc.
b) Debe respetar los arriendos de la cosa fructuaria
En efecto, el artculo 792 dispone expresamente que el usufructuario es obligado a respetar los
arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto
entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Agrega la disposicin que en tal caso, el usufructuario sucede en la percepcin de la renta o
pensin desde que principia el usufructo.
c) Debe pagar expensas y mejoras
309
Ser de cargo del propietario el pago de las deudas que recayere sobre la cosa fructuaria
El usufructuario quedar obligado a satisfacerle los intereses corrientes de la cantidad
pagada, durante toda la duracin del usufructo
Si el propietario no se allanare al pago, podr hacerlo el usufructuario, y a la expiracin
del usufructo tendr derecho a que el propietario le reintegre el capital sin intereses.
Transmitirla.
310
311
115)
116)
Esta causal debe entenderse aplicable a una causa de resolucin del derecho del
constituyente que ya exista al constituirse el usufructo, como lo ilustra el ejemplo que ofrece
el precepto.
117)
118)
Por prescripcin.
Esta forma de extincin ha dado lugar a discusiones. Es claro que si un tercero posee el
derecho de usufructo, puede llegar a ganarlo por prescripcin, y, entonces, para el primer
usufructuario se habr extinguido por prescripcin adquisitiva del tercero (artculo 2517).
Otro tanto ocurre si el tercero adquiere por prescripcin la cosa misma sobre la que haba
usufructo. Pero el problema consiste en establecer si podra terminar por prescripcin
extintiva, es decir, por el simple no ejercicio del derecho de usufructo, que en tal
eventualidad se ira a consolidar con la nuda propiedad.
El Cdigo francs lo permite expresamente. Entre nosotros hay opiniones contrarias.
Se ha aceptado esta posibilidad siendo una grave limitacin al dominio pleno, si el usufructo
no se ejercita, aparece como intil y es justificable su extincin; en esto, el usufructo y dems
derechos reales difieren del dominio, que es perpetuo.
Pero tambin se ha negado la aplicacin de la prescripcin extintiva; la accin por la que se
reclama un derecho slo se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho;
adems, como en el esquema del Cdigo el usufructuario tiene un derecho de dominio sobre
su usufructo, debe aplicrsele la regla correspondiente, y el dominio no se extingue por el
solo no ejercicio.
119)
Por renuncia del usufructuario. Esta renuncia debe inscribirse en el Registro del
Conservador de Bienes Races.
120)
El artculo 808 soluciona la situacin especial de la heredad que se inunda; en tal caso
revivir el usufructo por el tiempo que falta para su terminacin. (esta norma especial prima
sobre el artculo, de carcter general)
121)
Por sentencia judicial, en los casos y con los requisitos sealados en el artculo 809.
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extincin tambin podra dar lugar a la
dictacin de otra resolucin judicial que as lo declare cuando se extingue el derecho de
alimentos.
122)
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del
fideicomiso.
312
Es un derecho real
124)
Es personalsimo, de manera que no pueden transferirse (si de hecho se transfiere la
sancin es la nulidad absoluta); sin embargo, puede ganarse por prescripcin.
125)
126)
Es inembargable
127)
Se constituye y extingue segn las reglas del usufructo, con la limitacin s del origen
legal; en cuanto al origen judicial, la Ley 14.908 permite tambin al juez constituir, en la
sentencia de alimentos, un derecho de uso o habitacin.
128)
Por regla general, el titular no tiene las obligaciones de caucin e inventario (artculo
813).
129)
Son derechos limitados a gozar de una parte determinada de la cosa, en el caso del
habitador, corresponde al derecho de morar en una casa.
La extensin que se concede a este derecho se determina por el ttulo que lo constituye; si
nada se dice, se aplica el artculo 815, segn el cual, bsicamente, el uso o habitacin se
limita a las necesidades personales del usuario o habitador, necesidades personales que
comprenden las de la respectiva familia.
130)
El usuario o habitador debe ejercitar su derecho con la moderacin y cuidado de un
buen padre de familia, en otras palabras, ambos responden de culpa leve.
131)
El usuario y el habitador estn obligados a contribuir a las expensas ordinarias de
conservacin y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
313
Elementos de la Servidumbre
Los elementos fundamentales de toda servidumbre, y que se desprenden de la propia definicin
legal, son:
314
b) Un Gravamen
Este gravamen de uno de los predios a favor del otro que origina en el uno la denominacin de
predio sirviente y en el otro la de predio dominante.
El gravamen y la utilidad han de ser, pues, para el predio.
El gravamen puede consistir en un tolerar (los actos del dueo del predio dominante) o en un no
hacer (actos que obstaculicen el ejercicio del derecho de servidumbre y que, sin ella, podra ejecutar
como dueo) o en ambos; pero no en hacer algo, lo que implicara una carga a la persona del
propietario y se opondra al carcter de derecho real de la servidumbre.
315
316
As, una servidumbre de acueducto ser siempre continua por que siempre estar all el canal o
caera apto para el paso del agua, aun cuando realmente sta sea transportada tan slo
espordicamente.
4) Segn el Carcter del Gravamen
Positivas y negativas (artculo 823)
Servidumbre positiva es, en general, la que slo impone al dueo del predio sirviente la
obligacin de dejar hacer.
Servidumbre negativa es la que impone al dueo del predio sirviente la prohibicin de hacer
algo, que sin la servidumbre le sera lcito, como la de no elevar sus paredes sino a cierta altura.
317
gravamen el dueo del predio sirviente no tiene derecho a indemnizacin alguna, y deber siempre
soportarlo.
Ser predio dominante el que se encuentra ms alto, y sirviente el que est ms abajo, el que
debe recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
por el Cdigo son de aplicacin preferentemente urbana, como las de luz y vista; y el desarrollo
industrial y urbanstico han trado consigo un incremento de est estas servidumbres.
Como ejemplo de normas que establecen servidumbres legales de utilidad privada se suelen
sealar las contenidas en el Cdigo de Aguas.; las de la Ley General de Servicios Elctricos, las del
DFL. 221, sobre Navegacin; la de la Ley General de Ferrocarriles.
Demarcacin
El Cdigo no define lo que debe entenderse por demarcacin, pero puede decirse que es el
acto de fijacin de la lnea de separacin entre dos predios colindantes, de distintos dueos.
Se desarrolla en dos etapas:
El Cdigo la califica de servidumbre, pero puede observarse claramente que no concurren los
elementos para esa conclusin. Se trata slo de una facultad derivada del dominio, por la cual el dueo
puede desplegar actividades tendientes a precisar el contenido de su derecho.
Por lo mismo, no se est en presencia de un derecho real aparte, distinto de los enumerados en
la ley.
Aunque s es posible estimar que existe una accin de demarcacin, la que puede ser calificada
de real, porque es indiferente quien sea el propietario vecino contra el cual se ejerce; se ejerce contra el
que sea el titular al tiempo de interponerla; y esta accin real, nace del derecho real de dominio.
Pero la demarcacin puede efectuarse de comn acuerdo por los vecinos, y, a falta de acuerdo,
por el tribunal.
Si se efecta por acuerdo, junto con la implantacin de seales conviene estamparlo, es
preferible consignarlo en escritura pblica, complementada con un plano o croquis (que se
protocolizar) y subinscribirla al margen de la inscripcin. As, el acuerdo queda incorporado a los
ttulos, y con la constancia en el Registro no podr ser posteriormente ignorado por los futuros
adquirentes, si ellos adquirieron el predio con esos lmites.
El solo instrumento privado cumple tambin esa funcin, pero tiene la desventaja de su ms
fcil impugnacin y de la falta de fecha cierta respecto de terceros.
Si no hay acuerdo, cualquiera de los vecinos puede tomar la iniciativa, acudiendo al tribunal; y
ejercitar, entonces, la accin de demarcacin.
Incluso, es concebible el caso en que ambos colindantes quieren fijar los deslindes, pero, no
logrando ponerse de acuerdo, deciden acudir al tribunal para que l los fije; no se ve inconveniente para
que se presenten conjuntamente.
La circunstancia de existir una lnea divisoria, con seales o cerco, no parece ser obstculo
para accionar de demarcacin.
Puede acontecer que la delimitacin existente haya sido diseada y construida unilateralmente
por uno de los vecinos; entonces, esa circunstancia no puede impedir la reclamacin del otro.
319
320
Se tiene entendido tambin que la accin de demarcacin es de las llamadas dobles, con lo que
se quiere dar a entender que en estos juicios ambas partes estn en una misma posicin, procesal ante
el juez; no la de uno como demandante y el otro como demandado.
Por otra parte la sentencia es declarativa; constata una situacin, clarificndola.
Una caracterstica muy destacable, y fcilmente explicable, es la imprescriptibilidad de esta
accin, como emana del dominio, se tiene mientras se tenga la calidad de dueo, del bien.
En cuanto al valor de los hitos y gastos de instalacin no puede sino concluirse que deben ser
de cargo de ambos vecinos por iguales partes.
La demarcacin, sea que provenga, del comn acuerdo o de sentencia del juez, queda
definitiva, de modo que los sucesores de los predios los reciben con esa lnea de deslinde, incluso en
orden a costear, tambin por iguales partes, los gastos de conservacin.
Por ltimo, la remocin intencional de los hitos puede dar lugar a responsabilidad civil y penal,
sin perjuicio de la posibilidad de intentar acciones posesorias.
El dueo del predio perjudicado tiene derecho a pedir que el que lo ha quitado lo reponga a su
costa, y le indemnice los daos que de la remocin se le hubieren originado.
Cerramiento
Consiste en el derecho de todo propietario de cerrar su predio y de obtener que contribuyan a
esa actividad los dueos de los predios colindantes.
Igualmente, el dueo de un predio podr obligar a los dueos de los predios colindantes a que
concurran a la reparacin de cercas divisorias comunes.
Al igual que la demarcacin, emana, del dominio y, por lo mismo, la accin respectiva es real e
imprescriptible.
No es, pues, tampoco una servidumbre.
Es claro que la demarcacin es previa a ella.
Si el dueo hace el cerramiento a su costa y en su propio terreno, podr hacerlo de la calidad y
dimensiones que quiera, y el propietario no podr servirse de la pared o cerca para ningn objeto.
La cerca divisoria construida a expensas comunes estar sujeta a la servidumbre de
medianera.
Medianera
La medianera es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueos de 2 predios vecinos
que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes estn sujetos a ciertas obligaciones recprocas.
La medianera se establece:
132)
133)
Cuando se hizo a expensa de un solo propietario, pero el otro lo adquiri por
prescripcin.
134)
Cuando se paga al dueo que construy el muro o pared para hacerla medianera, la
mitad del costo.
321
135)
Para servirse de la pared medianera, para edificar sobre ella o hacerla sostener el peso de una
construccin nueva, debe primero solicitarse el consentimiento del vecino, y si ste lo rehsa, provocar
un juicio prctico en que se dicten las medidas necesarias para que la nueva construccin no dae al
vecino.
Servidumbre de Trnsito
Conforme al artculo 847, si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino
por pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los
otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
Los requisitos de esta servidumbre son, entonces:
136)
La existencia de un predio sin acceso al camino pblico. La jurisprudencia ha dicho que
debe considerarse sin salida un predio que tenga salida impracticables por razones
topogrficas o porque produce gastos extremadamente excesivos.
137)
Que sea indispensable para el uso y beneficio del predio, darle salida a travs de los
predios sirvientes.
138)
Indemnizar al o los propietarios de los predios sirvientes, la cual se fijar de comn
acuerdo y a falta de ste, por el juez.
Se trata de una servidumbre positiva, que puede ser aparente o inaparente y discontinua,
razn esta ltima por la cual no puede adquirirse por prescripcin.
Ahora bien, cuando se concede una servidumbre de trnsito y luego ya no existe la necesidad,
el dueo del predio sirviente tendr derecho a ser exonerado de la servidumbre, restituyendo lo que al
establecerse se le hubiere pagado por el valor del terreno. (artculo 849)
La doctrina seala que esta disposicin opera si se trata de una servidumbre legal, pero no si la
servidumbre de trnsito se ha constituido por convencin de las partes.
Finalmente, es importante tener presente la disposicin del artculo 850 conforme a la cual, si
se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que posean
proindiviso, y en consecuencia est parte viene a quedar separada del camino, se entender concedida
a favor de ella una servidumbre de trnsito, sin indemnizacin alguna.
3) Servidumbres Voluntarias
El artculo 880 seala la norma general para esta clase de servidumbres: Cada cual podr
sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre los predios vecinos con la voluntad
de sus dueos, con tal que no se dae con ellas al orden pblico, ni se contravenga a las leyes.
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre debern aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institucin.
Constitucin
Estas servidumbres pueden constituirse:
322
por ttulo
por prescripcin
1) Por ttulo
Cuando la ley hace referencia a la constitucin por titulo, no debe entenderse el trmino en su
sentido de instrumento material, sino como acto jurdico que puede dar origen a la servidumbre.
Como se trata de servidumbres voluntarias, en. esta clase es el titulo justamente la fuente ms
importante y de mayor aplicacin.
Este ttulo puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en
fin, por ttulo se puede constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo oneroso, generalmente se configurar una
compraventa, para cuyo evento una disposicin expresa exige escritura pblica (artculo 1801).
Si se constituye por acto entre vivos a ttulo gratuito, pudiere llegar a configurarse una donacin
y admitiendo que hubiere donacin, debe recordarse que en el sistema del Cdigo los derechos reales
(y personales) son bienes, y si recaen sobre inmuebles, son bienes inmuebles. Ahora bien, segn el
artculo 1400, la donacin de inmuebles requiere escritura pblica.
Si se constituye por testamento, ciertamente se cumplirn las solemnidades de ste.
El ttulo puede ser suplido por un reconocimiento expreso del dueo del predio sirviente
(artculo 883). Este reconocimiento viene a importar una verdadera constitucin de la servidumbre por
lo que debe contener las precisiones necesarias para su ejercicio; as se ha resuelto.
En cuanto a la tradicin del derecho real de servidumbre, el artculo 698, corno forma
excepcional de entrega, dispone que la tradicin del derecho real de servidumbre se efecta por
escritura pblica, que puede ser la misma del acto o contrato.
El Reglamento del Conservador incluye la constitucin de la servidumbre entre los ttulos que
pueden (y no que deben) inscribirse.
Excepcin: La ley 6.977, de 16 de julio de 1941, prescribe que la servidumbre de alcantarillado
en predios urbanos slo puede adquirirse por escritura pblica inscrita en el Conservador de Bienes
Races; debe adems dejarse constancia de la obra en un plano aprobado por la autoridad competente,
que deber protocolizarse al tiempo de otorgarse la respectiva escritura pblica.
323
Pero debe insistirse se que no hay en nuestro Derecho una frmula general que autorice al juez
a imponer servidumbres cuando la imposicin de un gravamen puede ser til para un predio
determinado.
3) Por prescripcin
Slo pueden adquirirse por prescripcin las servidumbres continuas y aparentes; las
discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por este medio y ni aun el goce
inmemorial es suficiente (artculo 882)
La referencia al goce inmemorial, propio de la antigua legislacin espaola y estimado
generalmente en posesin de cien aos, se consign en el Cdigo para desterrarlo definitivamente.
Como justificacin de la imposibilidad de prescripcin, se seala que tratndose de las
servidumbres discontinuas, los actos que las constituyen pueden ser considerados por el propietario del
predio sirviente como de su simple tolerancia, y tratndose de las inaparentes, la explicacin se
encontrara en la falta de posesin pblica.
El plazo de posesin para prescribir es de cinco aos. El artculo 2512 seala a la prescripcin
de las servidumbres como una situacin de excepcin a las normas generales que esa disposicin
establece. La excepcin consiste en que no se distingue entre posesin regular e irregular;
indistintamente, con cualquiera de ellas se adquiere a los cinco aos.
324
Debe tenerse en cuenta tambin lo que prescribe el artculo 888. Se puede adquirir y perder
por la prescripcin un modo particular de ejercer la servidumbre, de la misma manera que podra
adquirirse o perderse la servidumbre misma.
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141)
142)
143)
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las
continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
Adems, debe considerarse la extincin por expropiacin, indicada en la extincin del
fideicomiso.
325
Acciones Personales
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La accin publiciana
En nuestro Derecho estas acciones estn destinadas a proteger la posesin, pero cuando el
poseedor lo es como consecuencia de ser dueo, lo que ocurre generalmente, al protegerse la
posesin, se est protegiendo el dominio.
Puede mencionarse, adems, la tercera de posesin, artculos 518 y siguientes del Cdigo de
Procedimiento Civil.
327
3 Acciones Personales
Por ltimo, debe tenerse presente que si la turbacin del dominio resulta ser una derivacin de
una relacin contractual, es posible, tambin que puede protegerse mediante una accin personal
emanada del respectivo contrato.
As, si al terminar un contrato de comodato el comodatario no restituye la cosa al comodante,
como es su obligacin, ste puede ejercitar la accin personal correspondiente para lograr judicialmente
la restitucin. Situacin similar puede producirse en el contrato de depsito, arrendamiento, etc.
Sin duda que, prcticamente, as se est tambin protegiendo el dominio de esos bienes
especficos.
Y tal vez este camino resulte ms expedito, pues la prueba del contrato respectivo puede ser
menos dificultosa para el perjudicado que la prueba del dominio, que, como veremos, es necesaria para
reivindicar; y es posible que encuentre tambin por esta va un procedimiento ms rpido.
Si el contrato es declarado nulo, las reglas de la nulidad conceden accin restitutoria; y si
resuelto, acontece otro tanto.
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329
As lo precisa el artculo 889, por lo que se excluyen las universalidades, sean jurdicas o de
hecho; as se ha resuelto tambin.
El artculo 891 anuncia una accin especial para una particular universalidad jurdica, la
herencia; tal, es la accin de peticin de herencia, regulada en los artculos 1264 y siguientes.
En general, la jurisprudencia ha insistido siempre en la necesidad de individualizar la cosa de
que se trata.
Pueden reivindicarse tambin los derechos reales, conforme al artculo 891; el Cdigo dispone
que pueden reivindicarse como el dominio.
Debe entenderse que los dems derechos reales se pueden reivindicar segn las mismas
reglas aqu tratadas para cuando el que reivindica es dueo de la cosa.
La ley se refiere expresamente, dentro de las cosas incorporales, a los derechos reales, para
concederles accin reivindicatoria, mas nada dispone respecto de los derechos personales (sobre todo
recordando que ha dicho que sobre las cosas incorporales, genricamente, hay tambin una especie de
propiedad).
En realidad, la naturaleza de estos derechos, que no recaen directamente sobre cosas, hace
difcil la posibilidad, y se justifica que el legislador ni los mencione. Pero conviene puntualizar, como han
tenido ocasin de afirmarlo los tribunales, que el ttulo o instrumento en que consta un derecho personal
es perfectamente reivindicable.
Reivindicacin de cuota
Por el artculo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa
singular". Tratndose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisin alguna
que se oponga a la reivindicacin.
Pero se ha discutido la situacin en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece l a una
universalidad, como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.
Aqu tiene incidencia la discusin doctrinaria referente a la naturaleza jurdica de la comunidad
y, concretamente, al punto de si los derechos de cada comunero se comunican cuotativamente a cada
uno de los objetos que la componen o, por el contrario, permanecen como cuota abstracta, sin que
ningn comunero pueda pretender derecho sobre cada objeto.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda
reivindicar el comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la
conclusin ha de ser negativa.
El artculo 1268, regulando la accin de peticin de herencia, concede tambin al heredero la
accin reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma s que puede reivindicar una
cuota del objeto.
La jurisprudencia ha emitido fallos en ambos sentidos.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cunto
asciende.
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332
333
Y, en todo caso, tampoco podra intentarse contra el que detenta la cosa sin una relacin
jurdica inicial; es decir, contra el que desde un comienzo detenta sin justificacin jurdica.
Una, segunda alternativa es la de entenderla precisamente para la situacin inversa:
aplicable slo a aquellos tenedores que no tienen, y nunca tuvieron, un ttulo que justifique la
detentacin.
Ellos seran "injustos detentadores" y no aquellos que entraron a detentar la cosa justamente,
con un antecedente habilitante, aunque despus se nieguen a restituir.
Pero tambin puede estimarse aplicable a ambas situaciones: sea que el detentador desde
un comienzo carezca de antecedente que lo justifique o que haya empezado a detentar con
un ttulo justificante, pero mientras detentaba qued sin justificacin (porque ese antecedente
fue declarado nulo, resuelto, caduco, etc.); ambos seran al tiempo de la demanda, "injustos
detentadores".
La jurisprudencia ha aplicado la regla con bastante amplitud, a ambas categoras de tenedores.
El Cdigo no ha consagrado, al menos formalmente, una accin general restitutoria.
En la prctica, resulta muy necesaria para muchas situaciones de detentadores en que no se
cumplen las exigencias de las diversas acciones protectoras nominadas reguladas por la ley
(reivindicatoria posesorias, las emanadas de los distintos contratos que confieren tenencia, como
arriendo, comodato, depsito, las derivadas de la nulidad o resolucin de ellos, etc.)
Y el propietario puede verse impedido de actuar, no obstante su decisin de hacerlo, por no
poder encuadrarse en una accin tipificada.
As, por ejemplo, acontece en casos de promesas de compraventa, en que se faculta al
promitente comprador para entrar en posesin material y posteriormente la promesa caduca; de
ocupantes cuyos contratos emanan de un tercero, que no es el propietario actual; etc.
La reivindicatoria no procede, porque no son poseedores; la posesoria tampoco, sea porque
est prescrita (y prescribe en el breve plazo de un ao, y, aun, de seis meses), sea porque la cosa es
mueble; tampoco la de algn contrato, porque fue otro el contratante, o simplemente porque no ha
habido contrato alguno, etc.
La necesidad advertida se torna ms imperiosa si se recuerda que el que aparece como
tenedor, un da puede llegar a aducir la prescripcin, apoyado en el artculo 2510, regla 3, el cual,
aunque es sabido que est en contradiccin con el artculo 730, como posibilidad es suficiente para
inquietar al dueo actual; por ltimo, pudiera acontecer que el tribunal llamado a conocer del caso
prefiriera el artculo 2510 en lugar del 730.
Se ha venido acudiendo, con frecuencia a la contemplada en el artculo 2195, llamada accin
de precario, que ha llegado a desempear esa funcin (de restitutoria general), aun cuando, por su
ubicacin y parquedad, no parece haberse creado con tan trascendental. destino.
El xito que ha tenido, en cuanto a su generalizado empleo, se ha visto incrementado por su
encauzamiento en el juicio sumario (por el artculo 680 del CPC)
Con todo, su aplicacin ha ido enfrentando duros obstculos, por el cumplimiento de los
requisitos que exige, ante ciertas situaciones. As, supone ausencia de contrato, lo que la deja, en
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dudosa aplicacin en todos los casos de contratos nulos, resueltos, emanados de persona distinta del
dueo, etc., que han merecido encontradas decisiones de los tribunales.
Sin perjuicio de mantener el reclamo para que se consagre formalmente una accin destinada a
esas situaciones, parece apropiado desenvolver sta, la del artculo 915, como la que puede
desempear esa funcin.
Pero hay ms. Puede sostenerse que el ordenamiento jurdico no exige encuadrar toda
pretensin en una determinada accin, nominada, regulada por la ley.
Basta que tenga arraigo en un derecho del reclamante que merezca ser tutelado. De este
modo, un dueo que injustamente est privado del objeto de su dominio bien puede reclamarla de quien
la tiene sin fundamento legtimo, y el juez tendra que ordenar restituirla, si se dan esos supuestos.
Con lo dicho, las siguientes son algunas de las actitudes que podra adoptar el demandado de
reivindicacin, y que dejaran la situacin en reido debate:
Podra sostener que el demandante no es el dueo (simplemente lo niega, o agrega que el,
dueo es cierto tercero);
Que l (el demandado) no es el poseedor de la cosa (en este caso, el actor tendra que intentar
probar que s lo es. Aqu debe recordarse el artculo 915, con el cual el actor puede ejercer
esa accin en contra del injusto detentador, en subsidio o de la reivindicatoria. Sin perjuicio
de que puede ser usada como nica)
Que l (el demandado), es el dueo. En este caso, el litigio pasa a constituir un juicio de dominio
en el que ambas partes se disputan la propiedad del objeto.
Puede pedirse el secuestro de la cosa si hubiere motivo para temer que se pierda o
deteriore en manos del poseedor.
335
Prestaciones Mutuas
Consisten en las devoluciones e indemnizaciones que recprocamente se deben el reivindicante
y el poseedor cuando ste es vencido en la reivindicacin.
El Cdigo reglamenta estas prestaciones con cierto detalle.
Tienen aplicacin tambin en otras situaciones como son las de la accin de peticin de
herencia en que deben efectuarse restituciones y de la accin de nulidad, conforme al artculo 1687.
Este precepto se remite a las reglas generales, entendindose que son estas del artculo 904 y
siguientes.
Los artculos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse as:
Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido
la cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.
El poseedor de buena fe no es responsable de estos deterioros sino en cuanto se hubiere
aprovechado de ellos (por ejemplo, tal el bosque y vendi la madera)
Restitucin de los frutos (artculos 907 y 913)
Para estos efectos, el Cdigo nuevamente distingue si el poseedor vencido estaba de buena o
mala fe al tiempo de la percepcin.
El poseedor de mala fe est obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y,
adems, los que dueo hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deber el valor que tenan o hubieran tenido al tiempo de la percepcin.
Se considerarn como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitucin de los frutos percibidos
antes de la contestacin de la demanda. En cuanto a los percibidos despus, est sujeto a las mismas
reglas que el poseedor de mala fe.
Reembolso de gastos de custodia y conservacin de la cosa durante el juicio reivindicatorio si
estaba de mala fe (artculo 904)
Si la cosa fue secuestrada, el actor deber pagar los gastos de custodia y conservacin, pero
tendr derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.
337
hhhhh)
Voluptuarias: las que slo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines,
miradores, fuentes, y generalmente aquellas que no aumentan al valor venal de la cosa, en el
mercado general, o slo lo aumentan en una proporcin insignificante.
Sobre la base de esta distincin, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta
algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
iiiii)
El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le
abonen las expensas necesarias:
El Poseedor vencido de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras tiles
hechas antes de contestarse la demanda.
El reivindicador eligir entre el pago de los que valgan al tiempo de la restitucin, o el pago de
lo que en virtud de dichas mejoras valiere ms la cosa en dicho tiempo.
En cuanto a las mejoras tiles que haya efectuado despus de la contestacin de la demanda
regirn las reglas establecidas para el poseedor de mala fe.
El poseedor de mala fe no tiene derecho a que se le abonen las mejores tiles, pero podr
llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la
cosa reivindicada y el propietario rehse pagarle el precio que tendran dichos materiales
despus de separados.
Para estos efectos, se entiende que hay detrimento cuando la cosa queda en peor estado
que antes de ejecutarse la mejora.
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kkkkk)
Requisitos
Los requisitos son:
1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre l teniendo posesin tranquila y no
interrumpida de al menos un ao completo.
2) Objeto susceptible de accin posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.
1) Ser Poseedor
En conformidad al artculo 918, no podr instaurar una accin posesoria sino el que ha estado en
posesin tranquila y no interrumpida de un ao completo.
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Ha de ser tranquila
mmmmm)
No interrumpida
nnnnn)
Por un ao a lo menos, contado en la forma que indica el artculo 920 (pero es
posible tambin la agregacin de posesiones).
Al exigirse posesin tranquila se niega proteccin a la posesin violenta.
No se hace expresa referencia a que, deba ser pblica con lo que se privara de proteccin a la
clandestina y con ello a toda posesin viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artculo 919 seala que el heredero tiene y est sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendra y a que estara sujeto su autor si viviese.
Pero si el despojo de la posesin fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6 meses y
se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad.
Por ser plazo especial de prescripcin extintiva, no se suspende (artculo 2514).
En caso de actos de turbacin reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta,
el plazo se contar individualmente para cada caso.
Si se trata de actos reiterados de una misma perturbacin, se ha discutido si se ha de contar desde
el ltimo o desde el primero de tales actos.
Normas Procesales
En su aspecto, procesal, estos juicios, "querellas" o interdictos" posesorios, tienen sealada en los
textos una tramitacin rpida, a fin de no frustrar su objetivo.
A este propsito, merece una mencin el conflicto acerca de si en nuestro Derecho se contempla o
no la "accin ordinaria de posesin", consagrada en la antigua legislacin espaola, por la cual se discutira
el "derecho a la posesin en un juicio de lato conocimiento.
Tal accin, de admitirse sera til sobre todo para quien ha visto la accin prescrita su posesoria
correspondiente.
La doctrina y la jurisprudencia, en general, parecen no reconocerla. Una sentencia ha entendido que
la accin ordinaria de posesin, entre nosotros, es la denominada publiciana, del artculo 994.
La Prueba
Quien entabla fundamentalmente debe probar:
a) Prueba de la Posesin
Este punto bien puede tratarse en el captulo de la posesin. Ha sido la ubicacin de dos textos
bsicos, implantados en el ttulo de las acciones posesorias, lo que induce frecuentemente a tratar aqu la
prueba de la posesin de inmuebles: los artculos 924 y 925.
El contenido contrapuesto, a lo menos aparentemente, de esos dos preceptos, traduce la materia en
el planteamiento de un problema: cmo se prueba la posesin.
Mientras el artculo 924 dispone que la posesin de los derechos inscritos se prueba por la
inscripcin, el artculo 925 establece que la posesin del suelo se prueba por hechos posesorios positivos.
qqqqq)
Para algunos autores, el artculo 924 es aplicable a la prueba de la posesin de
todos los derechos reales, a excepcin del dominio este ltimo, ms fcil de ejercitarse mediante
actos materiales, debe probarse en la forma indicada en el artculo 925.
Para otros, que rechazan aquella confusin entre el derecho y la cosa el artculo 924 se refiere a la
prueba de los derechos inscritos y el artculo 925 a los no inscritos, es decir, que an no se han
incorporado al rgimen registral.
Esta posicin admite tambin la prueba de hechos posesorios en caso de inscripciones paralelas,
cuando los deslindes del inmueble no estn claros en la inscripcin, cuando la posesin tiene
menos de un ao de duracin, etc.,
La jurisprudencia y la doctrina se ha inclinado mayoritariamente por esta segunda alternativa.
Se ha propuesto todava otra solucin, en que se estima que el artculo 924 se aplica a la prueba
de la posesin de los derechos, reales inscritos distintos del dominio, el 925 a la prueba de la
posesin de inmuebles no inscritos ,y ambos preceptos estableceran la prueba de la posesin de
inmuebles inscritos (por inscripcin ms actos posesorios positivos).
Pero, como puede apreciarse, con este entendido quedaran sin decisin aquellos casos en que un
litigante exhibe inscripcin y el otro actos posesorios.
Tambin ha motivado discusin el punto concreto de la prueba de la posesin de inmuebles inscritos
que se han adquirido por un ttulo no traslaticio de dominio (como sucesin por causa de muerte, accesin).
Se ha afirmado que en estos casos, como es posible sostener que se puede adquirir posesin sin
necesidad de inscripcin, la prueba de ello se regira por el artculo 925.
Por ltimo, se ha resuelto que la aplicacin del artculo 924, en cuanto ordena que es la inscripcin el
medio para probar la posesin de derechos inscritos, se limita a los casos en que la inscripcin es exigida
como manera de efectuar la tradicin de esos derechos, ya que en tales casos la posesin se adquiere a
travs de la inscripcin (artculos 724, 728).
No se aplica, por tanto, a situaciones en que la inscripcin se practica voluntariamente. La conclusin
es acertada, ya que de otro modo se estara valorando una prueba preconstituida por el mismo sujeto a quien
posteriormente beneficiara.
Conviene aqu recordar lo dicho en otra ocasin en orden a que tratndose de bienes del Fisco, se
ha resuelto que si bien est amparado en cuanto al dominio, al atribursele los inmuebles que carecen de otro
dueo, no hay disposicin que le confiera de pleno derecho la posesin de tales bienes, por lo que en
situacin de entablar accin posesoria, debe como cualquier particular, probarla.
343
1) Querella de Amparo
La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesin de los bienes races y
derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 921 del Cdigo Civil y 549 del CPC)
De tal concepto se desprende que el querellante an no ha perdido la posesin y, precisamente, se
querella de amparo para impedir o poner trmino a la turbacin o embarazo, que en ciertos casos, de
continuar, pudieren concluir en una privacin o despojo de la posesin; puede pedir conjuntamente que se le
indemnice el dao causado y se le den seguridades contra el que fundadamente teme.
Turbacin, embarazo o molestia causada a la posesin es todo acto o hecho voluntario, ejecutado de
buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesin entraa o supone disputar o cuestionar el derecho
que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La accin puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesin como cuando en el
hecho ya se ha turbado.
Se ha resuelto tambin que la turbacin puede ser de hecho o de derecho.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situacin del poseedor inscrito que se opone a que otro
inscriba un ttulo sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposicin configura una
accin posesoria posesin de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesin.
Si logra inscribir, tambin se ha aceptado querella de amparo. Se ha estimado irrelevante e1 lugar
desde donde procede la turbacin, lo importante es la existencia.
344
2) Querella de Restitucin
La querella de restitucin es la que tiene por objeto recuperar la posesin de bienes races o
derechos reales constituidos en ellos (artculos 916 y 926 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento
Civil)
El querellante ha sido ahora despojado de su posesin y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir adems indemnizacin por los daos causados.
Previndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la accin contra todo el que derive su
posesin del que efectu el despojo (artculo 927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene nimo de entrar l en posesin.
La doctrina ha entendido que si privado de la posesin, luego el poseedor puede entrar en ella libremente, se
est en presencia ms bien de una turbacin.
La situacin del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto
de la procedencia de la accin reivindicatoria, debe tambin aqu ser recordada.
Si se concibe la inscripcin como smbolo de posesin en trminos absolutos y excluyentes, se
puede concluir que no hay privacin, y ni siquiera turbacin.
En este extremo slo habra turbacin si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre, y
privacin de posesin, si efectivamente inscribe.
Si se le tiene slo como garanta de posesin que siempre es tenencia con nimo de dueo, en el
caso propuesto habra sin duda turbacin de la posesin, lo que dara fundamento a accin posesoria de
amparo.
Por ltimo, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesin material es un
elemento fundamental y al privarse de ella, se estara privando del aspecto o fase material de la posesin, y
por lo menos habra un despojo parcial.
Como unos mismos hechos pueden constituir turbacin de posesin en un sector del inmueble y
despojo en otro sector de l pueden plantearse simultneamente amparo y restitucin (artculo 17 Cdigo de
Procedimiento Civil)
Y en caso que hechos constituyen turbacin o privacin de posesin, bien pueden plantearse una en
subsidio de otra (artculo 17 del Cdigo de Procedimiento Civil)
Tal podra ser la actitud que puede adoptarse cuando al poseedor inscrito se le priva de la posesin
material, en que podra intentarse accin posesoria de restitucin y, en subsidio, de amparo.
3) Querella de Restablecimiento
La querella de restablecimiento es la que se concede al que ha sido despojado violentamente de la
posesin o mera tenencia de un inmueble, a fin de que le sea restituido, en el estado existente antes del acto
de violencia (artculos 928 del Cdigo Civil y 549 del Cdigo de Procedimiento Civil)
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Si el dao que se del edificio no fuere grave, bastar que el querellado rinda caucin de
resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.
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