Personas Naturales - Victor Guevara Pezo

VICTOR GUEVARA PEZO
PERSONAS
NATURALES
GACETA
Libros Derecho Per
JURIDICA
www.librosderechoperu.blogspot.com
EL AUTOR
VICTOR GUEVARA PEZO

Abogado, con estudios en las universidades
San Antonio Abad, de Cuzco, y Mayor de
San Marcos, de Lima.
Hizo estudios de D esarrollo Social y
Econmico en el proyecto 102 de la OEA,
Buenos Aires, y de Desarrollo Directivo y
Gerencia! en la Universidad de Piura.
Profesor en las facultades de Derecho de las
universidades de Lima y Femenina del
Sagrado Corazn (UNIP)
Ha sido, por muchos aos, gerente de la
Asesora Legal de Petroper y Director do
varias empresas.
Autor de num erosos artculos en materia
civil, principalm ente acerca de tpicos
referentes a Derecho de las Personas y
Derechos Reales.
Coautor y coordinador de la obra colectiva,
en tres tomos. Instituciones del Derecho
Civil. Visin Histrica, editada por la UNI FE
y auspiciada por la Fundacin Manuel J.
Bustamante de la Fuente, en la que desarrolla
el captulo correspondiente a Derechos
Reales.
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JURIDICA
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VCTOR GUEVARA PEZO
PERSONAS
NATURALES
NOCIONES INTRODUCTORIAS / EL LIBRO DE PERSONAS DEL CDIGO DE 1984 / SUJETOS
DE DERECHO / EL CONCEBIDO / DERECHOS DE LA PERSONA / NOMBRE / DOMICILIO /
CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE EJERCICIO / AUSENCIA / MUERTE
GACETA
J U R I D I
C A
AV ANGAMOS OESTE 526 MIRAFLORES / LIMA - PERU

446-1787 / 444-9246 TELEFAX: 241-2323
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A Elisa, Elisita Gracia, M alito y

Vctor Gustavo, con am or y
agradecim iento
PRLOGO
Conoc al doctor Vctor Guevara Pezo en 1984, ao en el
que me incorpor como docente a la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima a mi retomo de una permanencia fuera del
pas. Compartimos, con distintos grupos de alumnos, la ense
anza del primer curso de Derecho Civil cuyo contenido era el
Derecho de las Personas. Durante doce aos -tiempo que dur
mi actividad como profesor en dicha Facultad- colaboramos muy
estrechamente en diversas tareas acadmicas que concitaron
siempre nuestro comn inters.
Participamos, as, en la organizacin de diversos exitosos
congresos internacionales que congregaron a destacados profe
sores de diversas latitudes y a travs de los cuales cumplimos
una doble e importante funcin. Pretendamos mediante tales
encuentros lograr, por una parte, el hacer conocer y recoger ex
periencias y juicios crticos sobre nuestro flamante Cdigo Ci
vil de 1984 y, por otra, la de beneficiamos, tanto los operadores
del Derecho como los estudiantes, con la enseanza de maes
tros europeos y latinoamericanos de primer nivel que nos visita
ron durante dicho perodo de tiempo. Entre dichos certmenes
cabe recordar el congreso internacional celebrado en 1994 para
conmemorar los diez aos de la promulgacin del Cdigo Civil,
7
V C T O R G U E V A R A P E Z O / P E R S O N A S N A T U R A L E S
el mismo que congreg a treinta y cinco profesores extranjeros

que actuaron como ponentes y que cont con una asistencia de
alrededor de dos mil quinientas personas entre magistrados, abo
gados y alumnos de Derecho de todo el pas.
Entre los profesores que nos visitaron en los doce aos que
trabajamos juntos en la mencionada universidad, recordamos la
grata presencia entre nosotros de notables profesores de la talla
de Pietro Rescigno, Francesco D. Busnelli, Luis Diez-Picazo,
Francois Chabas, Guillermo A. Borda, entre otros. Los trabajos
presentados por estos reputados maestros y por muchos otros
distinguidos juristas en dichos congresos internacionales, han
sido recogidos en sendos volmenes que fueron apareciendo,
sucesivamente, entre los aos de 1986 y 1995. Ellos constituyen
una importante fuente de consulta en el rea del Derecho Civil y
han de servir, asimismo, para quien o quienes, en un futuro, asu
man la tarea de elaborar la historia de nuestro Derecho Civil.
Recuerdo tambin la contribucin que brind el autor de
este libro al Centro de Investigacin que funcion en la Facul
tad de Derecho de la Universidad de Lima entre 1990 y 1996,
ao en que concluy mi misin docente en dicho centro de estu
dios. Cabe tambin sealar su activa y valiosa intervencin en
el trabajo colectivo dedicado a la revisin crtica del texto del
Libro Primero del Cdigo Civil, sobre el Derecho de las Perso
nas, entre los aos 1991 y 1994, motivados por un perenne afn
dirigido a perfeccionar y actualizar su texto. Los resultados de
esta labor sirvieron de base al trabajo emprendido por la Comi
sin de Reforma del Cdigo Civil, encargada de dictar una ley
de enmiendas, la misma que iniciara sus funciones en 1995
incentivada por el aporte que le brindara la universidad peruana
y que an contina en actividad.
PRLOGO
En la actualidad, el profesor Guevara Pezo sigue ensean

do, con dedicacin, esmero y reconocida calidad acadmica, en
la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, habindose
tambin incorporado a la plana docente de la Universidad Fe
menina del Sagrado Corazn (UNIFE), universidades a las que
se encuentra ligado desde hace muchos aos. El autor de este
libro es, pues, un abogado que siente vocacin y pasin por la
docencia, por ese llamado ntimo a transmitir a los alumnos no
solo conocimientos sino fundamentalmente una formacin inte
gral donde la tica es un ingrediente de primer orden. tica que,
bsicamente, se ensea con el ejemplo de una vida recta y dig
namente vivida.
La obra que prologamos es as el maduro fruto de la expe
riencia docente de Guevara Pezo en el rea del Derecho de las
Personas. Ella trasunta de forma didctica, y con un estilo claro
y directo, los conocimientos acumulados durante largos aos de
enseanza as como contiene valiosos juicios crticos sobre el
Cdigo Civil, los mismos que enriquecen el libro que tenemos
entre manos. El volumen que prologamos, por lo dems, es una
de las escasas obras que se han escrito sobre la materia en nues
tro pas, lo que acrecienta su valor y utilidad.
Por todo lo anteriormente expresado sobre la trayectoria
acadmica de Guevara Pezo, resulta sumamente grato y satis
factorio prologar la obra de un profesor dotado de talento, de
agudo sentido crtico, estudioso, de recta trayectoria personal,
de reconocido prestigio y seriedad profesional. Me complace,
por ello, presentar un trabajo que ha de contribuir, muy eficaz
mente, a la enseanza y difusin de los derechos de la persona,
que son aquellos que inspiran y sobre los que se sustentan to
dos los dems derechos civiles. El libro ha de ser, adems y
por sus propios mritos, una obligada fuente de consulta para
quienes han de abordar un trabajo cuya materia sea el Derecho
de las Personas.
9
El Derecho, bien lo sabemos, gira en tomo a la persona, que

se constituye en su centro y eje. Su fin ltimo es la proteccin de
la libertad del ser humano, es decir, la de su propio ser y la de su
exteriorizacin fenomnica como proyecto de vida. Para lo
grar este capital propsito, la disciplina jurdica propende a la
instauracin de valiosas condiciones de convivencia, presididas
por el vivenciamiento de valores tales como la justicia, la segu
ridad y la solidaridad, que permitan a cada persona realizarse
como tal, es decir, cumplir con su propio destino contribuyendo
al bien comn.
Al sostener que, en ltima instancia, el Derecho protege la
libertad ontolgica en que consiste cada ser humano estamos
afirmando que dicha proteccin es a la vida misma, a nuestra
propia existencia. Tutelar la vida y la libertad significa proteger
una misma realidad unitaria desde que la vida es la vida de la
libertad. Es as que la libertad solo se extingue en el instante de
la muerte de la persona. Vida y libertad son un todo, una
inescindible unidad. No se concibe la una sin la otra. Surgen y
desaparecen en el mismo momento.
La libertad, sin dejar de ser una unidad, se vierte hacia el
exterior, se convierte en fenmeno a travs de actos, comporta
mientos, conductas, mediante los cuales el ser humano pretende
cumplir con sus propias decisiones. Esta vertiente de la libertad
constituye el proyecto de vida, el plan vital o la trayectoria
existencial, que resume el destino escogido por cada ser huma
no durante su transcurrir en este mundo terrenal. El cumplimiento
del proyecto de vida supone la realizacin misma de la perso
na. La vida adquiere sentido, razn de ser, en el cumplimiento
del personal proyecto de vida. En l se encierra la misin que
ha de cumplir cada ser humano durante su existir.
10
PRO LO G O
Por ello, el derecho, creado por y para el hombre, debe esta

blecer las necesarias condiciones valiosas de convivencia que
permitan la realizacin de cada ser humano en cuanto persona
dentro del bien comn. Los valores jurdicos -que por lo dems
son todos los valores que el ser humano vivencia en su vidaorientan y determinan la elaboracin de las normas jurdicas que
han de regular las conductas humanas intersubjetivas a fin de
permitir lo que es justo para lograr dicho propsito y, consi
guientemente, prohibir lo que es injusto, es decir, lo que impide,
daa u obstaculiza dicha realizacin personal dentro del bien
comn.
Advertimos de la lectura de la obra de Guevara Pezo una
importante y poco comn objetividad cuando se hace referencia
al Cdigo Civil de 1984. Por ello, sus juicios y comentarios ad
quieren un especial significado en cuanto a su apreciacin sobre
el contenido del Libro Primero de dicho cuerpo legal, dedicado
al Derecho de las Personas. Es, por ello, que su opinin sobre
dicha parte del Cdigo Civil merece ser puesta de relieve. En el
umbral de sus comentarios sobre el tema que le ocupa nos dice,
con conviccin, que: El Libro de las Personas del Cdigo Civil
peruano de 1984 constituye un importante hito de avanzada en
el desarrollo del Derecho Civil en el mundo. Esta apreciacin
es positiva y pone de manifiesto que la creacin jurdica no es
ajena a los que habitan nuestro pas. Ella, adems, est respalda
da por el hecho comprobable que algunos proyectos de nuevos
cdigos civiles cuentan entre sus fuentes al Cdigo Civil perua
no de 1984.
La opinin de Guevara Pezo, antes citada, es coincidente
con la que vertiera en 1986 el inolvidable maestro Jos Len
Barandiarn cuando sostuvo, refirindose al Libro Primero, que
esta parte del Cdigo, que se refiere a los Derechos de las Per
sonas, est considerada como una parte excelente, para agre
gar luego que dentro y en comparacin con los otros Cdigos
vigentes se sabe que el Libro de Derecho de las Personas en

nuestro Cdigo es el mejor entre los Cdigos del mundo, que
nosotros hemos revisado.... El propio maestro recoge y trans
mite, como testigo de excepcin, la opinin de diversos profe
sores extranjeros que nos visitaron cuando se produjo en 1985
el congreso internacional organizado por la Universidad de
Lima, cuando textualmente expresa que estos profesores, so
bre todo los italianos, estimaron que el peruano era el mejor
Cdigo del mundo, especialmente por esta parte del Derecho
de las Personas.
Lo expresado en precedencia genera el que los comentarios
y juicios crticos que vierte Guevara Pezo en las pginas de su
obra resulten valiosos y oportunos en el curso de la insosegable
tarea de perfeccionar y actualizar nuestro Cdigo Civil, espe
cialmente en lo que se refiere al Libro Primero. La finalidad de
este continuado esfuerzo no es otra que la de lograr un mejor y
ms til instrum ento regulador de las conductas humanas
intersubjetivas y un exponente de primera lnea de la cultura
jurdica peruana, la misma que ya ha ofrecido algunos aportes al
derecho comparado, los mismos que han sido reconocidos en
otras latitudes.
Por explicables razones de espacio, estoy constreido a re
ferir en las siguientes pginas solamente algunos de los ms
resaltantes aspectos de la obra o los que ms nos han llamado la
atencin y que merecen un comentario especial. Por lo dems,
debemos dejar al curioso lector el placer de descubrir, por s
mismo, otros temas de inters a los cuales no podemos acceder
en estas cuartillas.
El libro que comentamos se contrae al estudio del derecho
de las personas llamadas naturales, fsicas o individuales. Es
decir, se excluye del texto la regulacin referente a las organiza
ciones de personas de carcter colectivo, entre las que se en
12
PRLOGO
cuentran las no inscritas, normadas por el derecho comn, y las

inscritas, conocidas como personas jurdicas. Estas ltimas se
encuentran reguladas por un rgimen de excepcin, el mismo
que permite que los derechos y deberes, que son realmente con
trados por los miembros de la llamada persona jurdica, no se
les imputen sino que se atribuyan a la expresin lingstica o
nombre con el que procedieron a inscribir en el registro pblico
a la organizacin por ellos creada.
En el primer captulo del libro, bajo el ttulo de Nociones
introductorias, se ofrece al lector un documentado tratamiento
de cuestiones bsicas y preliminares relativas al derecho que
son necesarias conocer antes de adentrarse en el estudio de cual
quiera de los diversos Libros que integran nuestro Cdigo Civil.
En este sentido, aborda la materia referente a las diversas acep
ciones de la expresin derecho, aquella atinente a la clasifica
cin fundamental del Derecho en Derecho pblico y Derecho
privado, a lo que significa el Derecho Civil y a las fuentes de
esta materia.
En esta primera parte de la obra, el autor nos presenta una
ilustrativa exposicin sobre el proceso de codificacin en el
mundo, as como un apretado resumen del desarrollo histrico
de la legislacin civil peruana en sus aspectos bsicos. Es as
que inicia su tratamiento con las leyes castellanas y las leyes de
Indias para, luego de transitar por la legislacin en el comienzo
de la Repblica pasando por el proyecto Vidaurre y la vigencia
en Per de los cdigos bolivianos, concluir con la escueta revi
sin de los tres cdigos civiles peruanos que han regido en la
Repblica, es decir, los de 1852, 1936 y 1984.
En los diversos captulos en que se divide la obra se formula
una apretada exposicin y comentario crtico de los diversos
temas que son materia del Libro Primero sobre el Derecho de
las Personas empleando para ello una metodologa institucional.
13
El tratamiento se inicia con un comentario genrico que formu

la el autor sobre el Libro de las Personas, dejando constancia
que nuestro Cdigo contribuye con innovaciones importantes
al dedicar, en su Libro Primero, todo un Ttulo al reconocimien
to y proteccin de los derechos que llama de las p e r s o n a s El
autor considera que la mayor contribucin del mencionado Li
bro Primero reside en el reconocimiento del concebido como
sujeto de derecho, el mismo que est consagrado en el artculo
con el que empieza su articulado.
El primer asunto al que se hace referencia cuando se ingresa
en el tema que nos ocupa, como es lgico, es el precisar cules
son los sujetos de derecho en el Cdigo Civil peruano. Como
novedad debemos apuntar que el autor encuentra que ellos son
cinco -e n vez de los cuatro que seala la doctrina nacional- al
incluir entre ellos a la sociedad conyugal, la misma que, en su
concepto, adquiere la condicin de centro de imputacin de de
beres y derechos. Es decir, de sujeto de derecho distinto de quie
nes la integran. Fundamenta su posicin en el hecho de que la
Seccin Segunda del Libro III del Cdigo le otorga de inicio,
bajo denominacin explcita, la condicin de sujeto de derecho
Luego de citar diversos dispositivos que corroboran su aserto
expresa que la confirmacin, de modo terminante, de la condi
cin de sujeto de derecho propio de la sociedad conyugal se
encuentra en lo dispuesto en el artculo 36 del Cdigo Civil, que
establece el domicilio de la sociedad conyugal, as como en la
norma XI del Cdigo Tributario.
En cuanto al concebido, el autor advierte que el Cdigo Ci
vil peruano es el primero en el mundo que reconoce su condi
cin de sujeto de derecho y que, como est dicho, constituye su
mayor aporte a la codificacin comparada. Considera que el se
gundo prrafo del artculo 1 del Cdigo, el cual reconoce que la
vida humana comienza con la concepcin, es el fundamento ms
consistente contra el aborto. El concebido, segn Guevara Pezo,
14
PR LO GO
no es una esperanza de vida, como equivocadamente, expresa,

siguen sosteniendo algunos penalistas peruanos y extranjeros.
Por el contrario, afirma, es una realidad viviente, un ser humano
desde la concepcin.
El autor afronta la temtica de los derechos de la persona
detenindose en la exposicin y comentario de diversos asuntos
inherentes a ellos como son, entre otros, su definicin, su natu
raleza jurdica, sus caracteres, su denominacin, su incorpora
cin a los cdigos civiles y su origen histrico. Refirindose al
caso concreto de su denominacin, el autor estima que ella no
es la ms apropiada desde que todos los derechos correspon
den a la persona, sealndose al respecto que en la doctrina y
la legislacin de otros pases se les designa como derechos de
la personalidad, derechos personalsimos, derechos de la
propia persona, derechos de la individualidad y tambin
derechos originarios, innatos, fundamentales, primor
diales, esenciales, subjetivos, personales. El autor, den
tro de la abundante gama de denominaciones antes apuntadas,
se inclina, no sin razn, por llamarlos derechos sobre la propia
persona.
Luego de dicha genrica exposicin y comentario, Guevara
Pezo aborda el estudio de los diversos derechos de la persona
que se alojan en el Cdigo Civil peruano. En primer lugar, se
ocupa del comentario sobre el primario derecho a la vida el cual,
en su concepto, es el derecho supremo desde que, de su vigen
cia. depende la de todos los dems derechos. Luego de referirse
i su significado y trascendencia, trata de algunos temas a ella
vinculados como son los relativos a la eutanasia y a si la vida
tiene un valor econmico.
Luego del derecho a la vida antes mencionado, el autor se
adentra en el tratamiento de la libertad, la intimidad, el honor, la
integridad psicosomtica as como de todos los dems derechos
15
regulados por el Libro Primero de nuestro Cdigo Civil. Al res

pecto, dedica un importante espacio al tratamiento del delicado
tema del derecho a la libertad, que el autor considera como la
potencialidad o poder para que las personas puedan realizar
sus propias acciones, su propio destino, sin que nadie, indivi
duos, grupo o Estado, puedan impedirlo u obligar a hacer cosas
diferentes.
A partir de lo expresado por el autor, realizar sus propias
acciones, su propio destino, equivale, en otros trminos, a
cumplir con el personal proyecto de vida. Realizar sus pro
pias acciones supone, en efecto, que ellas responden a la ntima
decisin de un ser que es libertad. La libertad supone poseer el
poder de decidir por s mismo. Por ello, las acciones, conductas
o comportamientos son, en consecuencia, la exteriorizacin
fenomnica de la libertad que somos. Es decir, su concrecin en
la realidad a travs de una trama entretejida para dar cumpli
miento al personal proyecto de vida. De ah que exista una
unitaria trada compuesta por la vida, la libertad y los actos o
conductas de la persona. Ellas son una misma y nica realidad.
Comparto plenamente el comentario que hace el autor en el
sentido que el artculo 14, que regula la intimidad de la vida
privada, es insuficiente frente al desarrollo doctrinario y juris
prudencial que ha cobrado dicho derecho en los casi veinte aos
transcurridos desde la promulgacin del Cdigo Civil peruano
en 1984. Tan esto es cierto que en el proceso de reforma, en el
que participamos entre 1990 y 1994, proyectamos un nuevo tex
to del mencionado numeral, el mismo que, en lo sustancial, fue
aprobado por la Comisin encargada de elaborar una ley de en
miendas en su sesin del 03 de noviembre de 1997.
En cuanto al derecho a la intimidad de la vida privada es
justo no olvidar que el Cdigo Civil peruano es uno de los po
cos cdigos civiles que lo han incorporado a su texto.
16
PR LO GO
Con toda razn el autor, al tratar del derecho al honor, sos

tiene que en el ordenamiento jurdico nacional no existen dis
posiciones claramente precautorias. Ello es cierto, aunque es
del caso precisar al respecto que en el proyectado artculo 17,
elaborado por el ponente del Libro Primero, se consideraba la
procedencia de la accin inhibitoria ante una amenaza, cierta e
inminente, a los derechos de la persona. Lamentablemente, el
texto del mencionado artculo 17, como lo seala el propio Gue
vara Pezo en su lugar, fue mutilado y modificado por la Comi
sin Revisora del Proyecto de Cdigo Civil preparado por la
Comisin Reformadora.
As, por ejemplo, se determin por la Comisin Revisora
que la responsabilidad por los agravios inferidos a la persona
era solidaria, lo que mueve a pensar que si el agente es solamen
te uno, sera irresponsable. Pero, felizmente, esta situacin ha
sido contemplada por la Comisin de Reforma del actual texto
del Cdigo, habindose restablecido la accin inhibitoria tal
como originalmente fue planteada y reincorporado los otros as
pectos que haban sido excluidos del proyecto del ponente. Ello
se produjo en la sesin de dicha Comisin correspondiente al 03
de noviembre de 1997.
Guevara Pezo sostiene, con acierto, que se han incluido err
neamente los derechos del autor en el Cdigo Civil, ya que los
derechos civiles son aquellos comunes a todas las personas mien
tras que los derechos del autor son exclusivos de los creadores
de obras o de inventos que merecen un reconocimiento pblico.
En otros trminos, que no todas las personas ostentan la catego
ra de autores de obras del arte o del ingenio por lo que esta
temtica no pertenece a los predios del Derecho Civil sino al de
una disciplina autnoma. En mi concepto, esto es inobjetable en
todo lo referente a la vertiente patrimonial del derecho de autor.
No obstante lo expresado por el autor, no podemos olvidar
17
que el derecho del autor tiene dos vertientes, una de las cuales
es de carcter estrictamente personal, es decir, no patrimonial.
En efecto, este derecho consiste en que la autora de la obra o
invento, aun en el caso de transmisin de la propiedad, no puede
serle desconocida al autor o inventor en cualquier circunstan
cia. Del mismo modo, el derecho tambin comprende el que
nadie pueda modificar la obra sin autorizacin expresa del au
tor. La proteccin del derecho en referencia, por lo dems, se
sustenta en el hecho de que todos los seres humanos, en cuanto
libres, son potencialmente creadores. Todo lo que hace el hom
bre en su vida es una creacin nica e irrepetible. La vida mis
ma es la mejor obra que cada uno realiza en su trayectoria
existencial. La vida humana es tan creativa, que no existen dos
biografas idnticas.
En cuanto al domicilio, el autor critica, con razn, la innece
saria ficcin contenida en el artculo 36 del Cdigo Civil a pro
psito del domicilio conyugal. En efecto, en este numeral se
establece que el domicilio de los cnyuges separados es el que
tuvieron cuando vivan de consuno. Ello es contrario a la reali
dad desde que, luego de la separacin, cada cnyuge se estable
ce en otro domicilio, cambia de residencia. El autor reconoce
que este dispositivo es responsabilidad de la Comisin Reviso
ra. Personalmente, mediante comunicacin de 1 de marzo de
1984 me opuse, sin xito, a que consagrara la intil ficcin an
tes advertida.
El autor critica la ubicacin sistemtica de la capacidad de
goce o de derecho en el artculo 3 del Cdigo Civil. Opina que
ella debera regularse conjuntamente con la capacidad de ejerci
cio o de obrar en el Ttulo V de la Seccin Primera. Cabe sea
lar que este Ttulo solo se contrae a establecer las normas regu
ladoras de la incapacidad de ejercicio. Al respecto podra decir
se que, por ser la capacidad de goce inherente al ser humano en
cuanto ser libertad, ella no admite limitacin legal alguna. Es
PRLOGO
por esta circunstancia que se consider pertinente referirse a la

capacidad de goce independientemente de la capacidad de ejer
cicio, la misma que, por su propia naturaleza, s admite excep
ciones o limitaciones por disposicin legal.
Guevara Pezo seala algunas imprecisiones en lo concer
niente a la capacidad de ejercicio de las mismas que, en princi
pio, comparto. Nunca estuve satisfecho con la regulacin pro
puesta para esta temtica en el Cdigo de 1984 y ni siquiera con
las modificaciones propuestas por la Comisin de Reforma, no
obstante los avances que ellas contienen. Estimo que el Ttulo
dedicado a la incapacidad de ejercicio debe repensarse nueva
mente para superar la rigidez que actualmente ostenta, la misma
que no tiene en cuenta los diversos grados y situaciones propias
de la patologa psquica.
En relacin con el tema de la incapacidad de ejercicio debe
tambin corregirse el criterio patrimonialista para determinar los
casos de prodigalidad o de mala gestin que son sntomas de una
patologa psquica. Si el problema es humano, de carcter emi
nentemente psquico, no se puede establecer, como lo prescribe el
artculo 584, ubicado en el Libro de Derecho de Familia, que para
declarar a una persona como prdiga se debe esperar a que dilapi
de hasta el tercio de su patrimonio. Es decir, no se puede hacer
depender el diagnstico clnico sobre la prodigalidad a un criterio
de orden patrimonial. Es decir, se es o no prdigo con prescindencia de la cuanta del patrimonio dilapidado.
Pero, aparte del error advertido, es tambin criticable que se
haga depender la declaracin de un estado psquico de prodiga
lidad a que se tenga herederos forzosos. Est claro que un esta
do psquico de la persona no puede depender a que tenga o no
herederos forzosos. Lo que debe interesar es la proteccin de la
persona del incapaz con prescindencia de otro tipo de criterios.
19
Lo expresado en relacin con la incapacidad del prdigo

puede repetirse tratndose del mal gestor. En este caso, el ar
tculo 585 del Cdigo Civil determina que para que se produzca
la declaracin de incapacidad la persona debe haber perdido la
mitad de su patrimonio y tener herederos forzosos. La aplica
cin de este criterio no asume que lo importante en este caso es
la proteccin de la persona del mal gestor.
Todo lo comentado en precedencia no hace sino justificar,
con creces, lo anteriormente expresado sobre la utilidad y perti
nencia de la valiosa obra de Guevara Pezo, tanto como elemen
to de consulta de parte de los operadores del Derecho como ma
terial de estudio para quienes frecuentan las Facultades de De
recho del pas. Por ello, ha de ser bien recibida por la comuni
dad jurdica de nuestro pas, la que ha de encontrar en ella un
valioso instrumento para penetrar en las interioridades y mean
dros del Derecho de las Personas, conducido por la mano exper
ta y confiable del autor de este valioso libro.
CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO
CAPTULO I
NOCIONES INTRODUCTORIAS
CAPTULO I
Nociones introductorias
Diversas acepciones de la expresin derecho
Comn y generalmente se emplea y entiende la expresin
recho bajo tres acepciones distintas, pero complementarias:
a) Bajo el concepto de derecho s u b je tiv o La palabra de
recho se refiere a la facultad o poder de una persona para
tener algo, para ejercer una atribucin o funcin o para
reclamar por algo. As, puede hablarse que fulano tiene
derecho de propiedad sobre una casa o un automvil; o
que mengano tiene derecho de ejercer la Presidencia u
otro cargo en una institucin o en el pas o de reclamar el
pago de una deuda o que tiene derecho a la intimidad; o
que tal o cual tiene derecho de presentar un reclamo ju
dicial por haber sufrido un dao. Como puede verse, en
todos estos casos o ejemplos se utiliza la palabra dere
cho como facultad o como poder de las personas. Esta
mos frente a la acepcin o concepto de la palabra dere
cho en sentido subjetivo.
b) Bajo el concepto de derecho objetivo.- Se usa tambin

la expresin derecho para referirse a una norma jurdica
o a un conjunto de normas de dicha clase. Tal el caso de
la referencia al derecho minero o al derecho civil; o la
mencin al derecho dado en una determinada poca de la
historia (por ejemplo el derecho que rigi antes o des
pus de la independencia).
c) Bajo el concepto de derecho como c i e n c i a Se emplea
tambin la palabra derecho para referirse a la ciencia que
estudia la conducta humana, en interferencia intersubje
tiva, realizando o dejando de realizar valores jurdicos.
Esta ciencia, cuyo reciente reconocimiento como tal data
solo del siglo XIX, es la que, en sus diversas ramas o
expresiones, estudiamos quienes hemos elegido la carre
ra de abogados.
A pesar de ser diferentes las acepciones o significados
de la palabra derecho que acabamos de mostrar, se en
cuentran sin embargo -e n el estudio y ejercicio de nues
tra profesin- estrecha y constantemente vinculados. Es
as como en la mayora de los casos los derechos, en sen
tido subjetivo, tienen sustento o fundamento en respecti
vas normas, o sea en derecho en sentido objetivo.
Por otro lado, la ciencia del Derecho cumple su funcin
de determinar la realizacin o no realizacin de los valo
res jurdicos, confrontando las conductas humanas res
pectivas, materia de su estudio, con la existencia o no de
los respectivos derechos subjetivos, que a su vez deben
tener o no tener correlato en las respectivas normas, o
sea en el derecho en sentido objetivo.
24
N O C IO N E S IN T R O D U C T O R IA S
2. Derecho Pblico y Derecho Privado

\
Adems de los conceptos de derecho anteriormente seala

dos, algunos han considerado necesario clasificar el derecho aten
diendo a si el objeto de derecho corresponde a una relacin en
tre particulares, o si el Estado participa con potestades superio
res. En este sentido, desde Roma ha habido preocupacin por
dividir el Derecho -entendido en cualquiera de las acepciones
antes sealadas- tanto para atender fines didcticos, como para
establecer con claridad las caractersticas del campo o rama que
pudiera ser materia de preocupacin por el usuario. Ulpiano en
el Digesto, refirindose al Derecho, dice que Dos son las posi
ciones en este estudio: el pblico y el privado. Es Derecho P
blico, el que se refiere al estado de la cosa romana; Privado, el
que a la utilidad de cada individuo; pues unas cosas son tiles
?blica, y otras prvadamente(1).
En el Derecho actual, ms desarrollado evidentemente que
el romano, no es sostenible una distincin que establezca dos
campos separados y excluyentes del Derecho (Derecho Pblico
y Derecho Privado) como lo hacan los romanos. Los elementos
ie una y otra rama se mezclan y se entrecruzan en la vida jurdi:a. hasta muchas veces confundirse, sin permitir que se sosten
ga esa vieja y rgida separacin sin mezclas.
Lo que cabe, por eso, sostener ahora -es que existen cierta
mente esas dos ramas en las que se divide el Derecho, pero lo
que caracteriza a ellas no es la presencia exclusiva de unos u
:ros elementos, sino la predominancia de estos. El siguiente
cuadro explica mejor esa divisin en trminos modernos:
El D igesto de Justinian o . Libro I. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1990. Pg. 23.
25
ELEMENTOS
PREDOMINANTES
En cuanto
a los sujetos
En cuanto
a las normas
En cuanto
a la justicia
DERECHO PBLICO
El Estado,
entidades estatales
De subordinacin
Distributiva
DERECHO PRIVADO
Particulares
De coordinacin
Conmutativa
3. Derecho Civil
Cada uno de los campos antes mencionados alberga, a su
vez, diversas ramas. As, dentro del Derecho Pblico se hallan
el Constitucional, el Financiero, el Tributario, el Penal, los de
rechos procesales y varios ms. Dentro del Derecho Privado es
tn el Derecho Civil, el Laboral, el Comercial y otros.
Efectuada la ubicacin del Derecho Civil en el mundo del
Derecho, cabe ahora indicar qu es Derecho Civil. Al respecto
diremos que es el que concierne, el que trata, el que regula todo
lo relativo a los seres humanos, en su condicin de tales. Signi
fica esto que ningn ser humano se encuentra fuera de los al
cances del Derecho Civil. Trata pues de todo lo referente a la
vida jurdica del concebido y de todos los actos comunes a los
seres humanos desde su nacimiento hasta su muerte, y aun des
pus de esta, lo relativo a la herencia que dejen. Vale decir que
el Derecho Civil norma lo relativo a los derechos fundamenta
les de los seres humanos, al nombre de las personas, su domici
lio, su capacidad de derecho y ejercicio, sus derechos sobre las
cosas, sus diversos contratos y obligaciones, su matrimonio y
familia, su muerte y su sucesin.
4. Fuentes del Derecho Civil

El concepto de Fuentes del Derecho se desarrolla a partir de
la exigencia de responder a dos cuestiones:
1) En una sociedad, qu factores son los que influyen y

determinan el contenido y sentido de las normas u otros
componentes del ordenamiento jurdico?; y,
2) Cules son los elementos que, con fuerza vinculante,
establecen la legitimidad y validez de las diversas rela
ciones del mundo jurdico, proporcionando, adems, al
juzgador los criterios sobre la base de los cuales deber
cumplir su tarea de solucin de controversias?
En cuanto a lo primero debemos decir que el contenido y
sentido de las normas o componentes del ordenamiento jurdico
se da por accin, determinacin o influencia de las diversas fuer
zas sociales, econmicas, morales, religiosas del grupo social
cuya existencia regula dicho ordenamiento. A esas fuerzas de
terminantes de tal contenido se les llama fuentes materiales. Son
las fuentes materiales, por ejemplo, las que determinan que en
un cierto lugar de la tierra rijan normas que establezcan una
forma de economa, libre o estatista; tengan vigencia disposi
ciones que protejan relaciones monogmicas o poligmicas; se
respete y cautele la propiedad privada o la estatista o colectivis
ta; se d o no participacin a la familia en el desenvolvimiento
de su propia existencia, en el gobierno de su destino y en la
educacin y cuidado de los hijos.
Las fuentes formales, en cambio, son las diversas formas o
medios que regulan la vida jurdica y sirven, adems, como ele
mentos que el juzgador debe utilizar para sustentar sus fallos.
Las fuentes formales del Derecho Civil son la ley, la doctri
na, la jurisprudencia, la costumbre y los principios generales del
Derecho. Este orden de prioridad en el uso de las fuentes, que
no se encuentra dispuesto en ninguna norma jurdica del Per,
es el que a nuestro juicio debe tenerse en cuenta sobre la base de
la consistencia de los contenidos de cada una de ellas. Espaa
27
por Decreto de 31 de mayo de 1973 ha establecido un orden de

prioridad de sus fuentes de Derecho Civil, disponiendo que se
aplicarn, en primer lugar, la ley, en defecto de esta la costum
bre y en ausencia de ambas los principios generales del Dere
cho. En la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973 reconoce tam
bin como fuentes complementarias a la jurisprudencia y a los
tratados internacionales.
En el proceso de reforma o mejora del actual Cdigo Civil,
las comisiones encargadas de redactar los respectivos textos han
propuesto la inclusin, en el Ttulo Preliminar, de una referen
cia a las fuentes del Derecho Civil (aun cuando, a nuestro juicio
equivocadamente se refieren a las fuentes formales de derecho
peruano). No han recomendado sin embargo disposicin algu
na que seale el orden de prioridad de las mismas, lo cual en
nuestra opinin es una deficiencia.
El orden de prioridad en otras ramas del Derecho es diverso
al que se considera y aplica en materia civil. As, el Cdigo de
Comercio, en su artculo 2, determina que los actos de comer
cio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estn o no
especificados en este Cdigo, se regirn por las disposiciones
contenidas en l; en su defecto, por los usos del comercio obser
vados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por
las de Derecho comn.
4.1. La ley
Es la norma jurdica escrita, deliberada, reflexiva, justa, obli
gatoria y genrica, dada por autoridad competente.
Santo Toms la define en los siguientes trminos que recogen
casi todos los elementos que acabamos de enunciar: Es la orde
nacin de la razn dada para el bien comn y solemnemente pro
mulgada por aquel a quien incumbe el cuidado de la comunidad.
28
Adems de los anotados caracteres podemos aadir otros:

su irretroactividad, salvo en materia penal cuando favorece al
reo (artculo 103 de la Constitucin) y el hecho de que solo pue
de derogarse por otra ley o por sentencia que declare su inconstitucionalidad (el mismo artculo de la Constitucin).
En pases como el nuestro, pertenecientes al sistema del jus
scriptum, la ley es la fuente formal predominante.
En cuanto a las clases de leyes hay quienes hacen una cla
sificacin dual, distingiendo las leyes materiales de las form a
les; unas y otras emanan de los rganos del Estado. Las prime
ras son las que establecen normas o preceptos jurdicos. Las
segundas no crean derecho objetivo, contienen solo actos con
cretos de autoridad, tal es el caso, por ejemplo, de los actos
administrativos.
Otro elemento que permite clasificar las leyes es su relacin
con la voluntad de las personas. En tal sentido llmanse leyes
impositivas, o de jus cogens o de derecho necesario a aquellas
cuyas disposiciones no pueden ser sustituidas-por la voluntad de
las partes; tiene contenido irremplazable, inderogable por las
personas. En cambio son leyes de ius dispositivum o de derecho
voluntario, aquellas que s permiten que la disposicin de la
norma puede ser reemplazada por la voluntad de las personas.
Es importante esta distincin pues cuando la voluntad de las
personas reemplaza una norma de jus cogens el acto es nulo, a
:enor de lo establecido por el artculo V del Ttulo Preliminar
el Cdigo Civil.
Empleada la expresin ley en sentido genrico comprende
todas las normas escritas dictadas por las autoridades. Entre ellas
existe, un orden jerrquico que sita a la Constitucin por enci
ma de todas; as lo determina el artculo 51 de la Constitucin.
Dispone tambin este mismo artculo que la ley, en sentido res
tringido -que es la norma que aprueba el Congreso de la Rep

blica con sujecin al trmite establecido en los artculos 107 a
109 de la Constitucin- prima sobre todas las dems de inferior
jerarqua. Tienen el mismo rango que la ley los decretos legisla
tivos, dados conforme a la autorizacin concedida por el artcu
lo 104 de la Constitucin, as como los decretos de urgencia que
puede dictar el Presidente de la Repblica en uso de la atribu
cin que le concede el inc. 19 del artculo 118 de la Constitu
cin. Asimismo, son de igual rango las ordenanzas municipales
(ello se deduce de la disposicin contenida en el artculo 200
inc. 4 de la Constitucin), los tratados internacionales (resulta
de lo establecido en el inc. 3, artculo 102 de la Constitucin) y
los decretos leyes dados por los gobiernos de facto, que desafor
tunadamente son tan numerosos en nuestra historia jurdica.
En el nivel siguiente al de la ley en sentido estricto se sitan
los decretos supremos, luego las resoluciones supremas, a con
tinuacin las resoluciones ministeriales, las directorales, etc.
Ninguna norma puede contravenir lo dispuesto por otra de su
perior jerarqua.
4.2. La doctrina
Es la obra escrita o grabada en la que los juristas opinan,
interpretan, proponen, comentan y debaten sobre temas jurdi
cos, generalmente comentando leyes ya dictadas o planteando
la dacin de nuevas leyes.
El hecho de conceder valor e importancia de fuente a la doc
trina procede de Roma, que reconoci la contribucin que poda
efectuar el jurista docto a la solucin de controversias. El empe
rador Augusto fue el primero que estableci el ju s publice
respondendi, que era la facultad que otorgaba el emperador a
algunos juristas de absolver consultas que podan ser tomadas
en cuenta por los jueces. Ms tarde, el emperador Adriano
instaura la permissio jura condendi, por la gue la opinin de

los juristas tendra fuerza de ley cuando los cbnsultados estu
vieran de acuerdo.
En la actualidad, la doctrina es de aplicacin supletoria, cuan
do no existe alguna otra fuente de derecho de carcter vinculante.
4.3. La jurisprudencia
Se llama jurisprudencia (en el sentido de fuente formal del
Derecho) al conjunto de fallos expedidos por mxima instancia,
que renen la condicin de cosa juzgada. Se considera
doctrinariamente que a pesar de no tener dichos fallos (en tr
minos genricos) fuerza vinculante, deben ser conocidos y estu
diados por los jueces como referencia, con tendencia a crear
corrientes de jurisprudencia uniforme.
En Per tienen, sin embargo, fuerza vinculante:
- Las sentencias que se aprueban por Sala Plena de la Corte
Suprema, conforme a lo establecido por el artculo 400 del C
digo Procesal Civil.
\
- Las sentencias del Tribunal Constitucional, segn lo

preceptuado por el artculo 52 de la Ley Orgnica del mismo
(Ley N 26435).
4.4. La costumbre
Como dice De Castro y Bravo, la costumbre es una norma
creada e impuesta por el uso social. Son reglas cuya forma de
manifestacin se da por el uso, la observancia social(2), que
nacen directamente del hecho de la repeticin de actos, pero que
(2)
DE C A S TR O Y BR AVO , Federico. D erecho C ivil de Espaa . Editorial C ivita s S.A. M adrid,

1984. Pg. 364.
31
requieren para adquirir firmeza y valor normativo que esa ac

tuacin aparezca aprobada activa o pasivamente por la organi
zacin estatal. Se trata pues de una norma jurdica no escrita,
tcita, espontnea, establecida directamente por la propia socie
dad a travs de actos jurdicos repetidos de manera constante,
duradera y uniforme.
a) Requisitos para la adopcin de una costumbre como
norma jurdica:
Para que una costumbre se convierta en norma jurdica se
requiere:
1) Que el grupo social sienta la conviccin de que es preci
so o conveniente considerarla como norma jurdica, como
fuente formal de Derecho, y de que es pertinente hacerla
obligatoria (Opinio juris et necessitatis).
2) Que los actos, la conducta, a convertirse en norma jurdi
ca, se repitan de modo frecuente, uniforme y duradero,
comportando ello la aprobacin por la generalidad de los
moradores del lugar donde ser aplicable la costumbre
como norma (Diuturnus usus).
3) La aprobacin expresa o tcita de esa costumbre por las
autoridades del Estado (Patientia principii).
b) Clases de costumbre
La doctrina distingue tres clases de costumbre:
Secundum legerti.- Que nace para secundar lo dispuesto por
la ley, para contribuir a su mejor cumplimiento.
\
Praeter legem.- Que surge para regular, para normar lo no
establecido por la ley.
/
32
Contra legem.- Que contradice lo dispuesto por la ley.

\
En Per no es aceptada la costumbre contra legem. Resulta
esto claro de lo prescrito por el artculo 103 de la Constitucin
que establece que La ley se deroga solo por otra ley. Lo mis
mo dispone el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
Esta disposicin debe adems concordarse con la determinada
por el artculo 51 de la Constitucin que seala que La Consti
tucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre normas de
inferior jerarqua, y as sucesivamente.
Muy pocos son los lugares del mundo donde la costumbre
prima sobre la ley. Espn menciona el caso de Navarra (Espaa)
donde su Compilacin, ley 3, ap. 1, establece que la costumbre
que no se oponga a la moral o al orden pblico, aunque sea
contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito. Refiere tambin
el caso de la Compilacin aragonesa (Espaa) cuyo artculo 2,
num. 1 dispone que la costumbre tendr fuerza de obligar cuan
do no sea contraria al Derecho Natural o a las normas imperati
vas o prohibitivas aplicables(3).
c) Supuesta distincin entre los usos y la costumbre

Aun cuando las legislaciones, incluyendo el Cdigo Civil
peruano, confunden las costumbres con los usos y aunque, como
dice Espn, en la prctica no se ve la posibilidad de una distin
cin esencial entre ambos(4), hay quienes insisten en diferen
ciarlas. El mismo Espn, por ejemplo, seala que a los usos o
prctica de los negocios les falta la conviccin jurdica de su
obligatoriedad. Por esto tales usos no crean derecho objetivo(5).
(3)
(4)
(5)
ESPIN , Diego. M anual de D erecho Civil espa o l. Vol. 1. Editorial R evista de D erecho Pri
vado. M adrid, 1982. Pgs. 146 y 147.
DE C A S TR O Y BRAVO , Federico. Op. cit. Pg. 392.
ESPIN , D iego. O p. cit. Pg. 140.
33
/
d) mbito de vigencia de las costumbres

No es preciso que las costumbres tengan vigencia en todo el
mbito territorial de un pas. Por el contrario, en los lugares donde
se acepta la costumbre como fuente de derecho se reconoce que
pueda tener aceptacin o vigencia en un mbito regional o co
munal, dndose incluso valor superior a estas clases de costum
bres. En Per, pas vasto y variado en etnias y culturas, que es
prcticamente la suma de antiguas y nuevas naciones, las cos
tumbres que pueden servir como fuente de Derecho son diver
sas y tienen, aunque no se sepa mucho o perciba por los estudio
sos oficiales del Derecho, vigencia independiente en ciertas zo
nas o regiones, sin que en las dems la tenga.
e) La costumbre en el Derecho Civil peruano

Conforme sostiene Len Barandiarn En Per el criterio
no se ha manifestado favorable en consentir que la costumbre
sea fuente de derecho... Solo en ciertos casos la ley se remite a
la costumbre, expresamente(6).
Tal desconfianza es explicable por la mayor certeza que pro
porciona la norma escrita. Dadas las condiciones que casi siem
pre han imperado en el funcionamiento del Poder Judicial resul
ta ciertamente conveniente ese temperamento; imaginemos lo
que acontecera con los procesos si se concediera a los jueces la
potestad de resolverlos teniendo la costumbre como fuente pri
mordial o importante. Los casos en los que en el Cdigo Civil,
hay remisin expresa a la costumbre, son los de los artculos
337,837,1380,1381,1486,1521,1558,1565,1571,1580,1581,
1610, 1659, 1660, 1678, 1713, 1738 inc. 2, 1759, 1761, 1766,
1767, 1773, 1774 inc. 1, 1791, 1796 y 1818.
(6)
LE N B A R A N D IA R N , Jos. C om entarios al C digo Civil pe rua no . (D el T tulo P relim inar y

del D erecho de las Personas). Tomo 4. Librera Im prenta Gil. Lim a, 1952. Pg. 10.
34
7
El artculo 337 en su versin original dispone que la sevicia,
la injuria grave y la conducta deshonrosa son apreciadas por el
juez (como causales de separacin de cuerpos o de divorcio)
teniendo en cuenta la educacin, costumbre y la conducta de
ambos cnyuges. La sentencia del Tribunal Constitucional de
fecha 13 de mayo de 1997 declar inconstitucional este artcu
lo, y por ende inaplicable, en lo que concierne a su referencia a
la sevicia y a la conducta deshonrosa. Ello significa que los jue
ces que resuelven procesos de separacin de cuerpos o divorcio
sustentados en la causal de injuria grave debern considerar la
costumbre, que rija la relacin entre demandante y demandado,
mejor dicho las reglas consuetudinarias de convivencia atinentes
al lenguaje y forma de comunicacin entre ellos.
El artculo 837 trata de la colacin estableciendo que No es
colacionable lo que se hubiese gastado en alimentos del herede
ro, o en darle alguna profesin, arte u oficio. Luego seala que
Tampoco son colacionables los dems gastos hechos en favor
de l, mientras estn de acuerdo con la condicin de quien los
hace y con la costumbre
El artculo 1380 indica que Cuando a solicitud del oferente
o por la naturaleza de la operacin o segn los usos, la presta
cin a cargo del aceptante haya de ejecutarse sin respuesta pre
via, el contrato queda concluido en el momento y lugar en que
comenz la ejecucin.
El artculo 1381 a su vez dice que Si la operacin es de
aquellas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el
destinatario ha hecho una invitacin a ofrecer, se reputa con
cluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin.
La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer co
rresponde al oferente.
A propsito de las obligaciones de saneamiento el artculo
35
1486 determina que Si no se indica expresa o tcitamente la fina

lidad de la adquisicin, se presume que la voluntad de las partes es
dar al bien el destino normal de acuerdo con sus caractersticas, la
oportunidad de la adquisicin y las costumbres del lugar.
Dentro de las regulaciones sobre vicios ocultos, el artculo
1521 seala que En la transferencia de animales, el saneamien
to por vicios ocultos se regula por las leyes especiales o, en su
defecto, por los usos. A falta de estos ltimos, se observarn las
normas que anteceden.
Entre las regulaciones acerca de las obligaciones del com
prador se encuentra el artculo 1558, que manda que El com
prador est obligado a pagar el precio en el momento, de la ma
nera y en el lugar pactados.
A falta de convenio y salvo usos diversos, debe ser pagado
al contado en el momento y lugar de la entrega del bien. Si el
pago no puede hacerse en el lugar de la entrega del bien, se har
en el domicilio del comprador.
En el mismo apartado destinado a las obligaciones del com
prador, el artculo 1565 indica que El comprador est obligado
a recibir el bien en el plazo fijado en el contrato, o en el que
sealan los usos.
A falta de plazo convenido o de usos diversos, el comprador
debe recibir el bien en el momento de la celebracin del contrato.
El artculo 1571 prescribe que La compraventa de bienes a
satisfaccin del comprador se perfecciona solo en el momento
en que este declara su conformidad.
El comprador debe hacer su declaracin dentro del plazo
estipulado en el contrato o por los usos, o en su defecto, dentro
de un plazo prudencial fijado por el vendedor.
36
Luego, el artculo 1581 dice que El pago del precio debe

efectuarse en el momento y en lugar de entrega de los documen
tos indicados en el artculo 1580, salvo pacto o uso distintos.
En cuanto al contrato tpico de suministro, el artculo 1610
establece que En el suministro continuado, el precio se paga, a
falta de pacto, de acuerdo con los usos del mercado
En lo que atae al mutuo el artculo 1659 seala que La
entrega de lo que se presta y su devolucin se harn en el lugar.
convenido o, en su defecto, en el que se acostumbre hacerlo.
Aade luego el 1660 que Cuando no se ha convenido lugar ni
exista costumbre, la entrega se har en el sitio en que se encuen
tre el bien y la devolucin en el domicilio del mutuatario.
Las normas sobre obligaciones del arrendador comienzan
con el artculo 1678 que determina que El arrendador est obli
gado a entregar al arrendatario el bien arrendado con todos sus
accesorios, en el plazo, lugar y estado convenidos.
Si no se indica en el contrato el tiempo ni el lugar de la
entrega, debe realizarse inmediatamente donde se celebr, sal
vo que por costumbre deba efectuarse en otro lugar o poca.
En lo que se refiere al contrato tpico de hospedaje, el ar
tculo 1713 indica que Por el hospedaje, el hospedante se obli
ga a prestar al husped albergue y, adicionalmente, alimenta
cin y otros servicios que contemplen la ley y los usos, a cambio
de una retribucin. Esta podr ser fijada en forma de tarifa por
la autoridad competente si se trata de hoteles, posadas u otros
establecimientos similares.
El artculo 1738, destinado a fijar las obligaciones de los
comodatarios seala, en su inc. 2, que el comodatario debe Em
plear el bien para el uso determinado en el contrato o, en su
37
defecto, segn la naturaleza del mismo y la costumbre, siendo

responsable del deterioro o prdida provenientes del abuso.
El 1759, norma dictada entre las destinadas a regular lo re
ferente a las prestaciones de servicios, dice que Cuando el ser
vicio sea remunerado, la retribucin se pagar despus de pres
tado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por con
venio, por la naturaleza del contrato, o por la costumbre, debe
pagarse por adelantado o peridicamente. En el mismo captu
lo, el 1761 precisa que Informado el comitente del apartamien
to de las instrucciones por el prestador de servicios, el silencio
de aquel por tiempo superior al que tena para pronunciarse,
segn los usos o, en su defecto, de acuerdo con la naturaleza del
asunto, importa la aprobacin del encargo.
En materia de locacin de servicios el artculo 1766 prescri
be que El locador debe prestar personalmente el servicio, pero
puede valerse, bajo su propia direccin y responsabilidad, de
auxiliares y sustitutos si la colaboracin de otros est permitida
por el contrato o por los usos y no es incompatible con la natu
raleza de la prestacin. El artculo 1767 dispone, a continua
cin, que Si no se hubiera establecido la retribucin del loca
dor y no puede determinarse segn las tarifas profesionales o
los usos, ser fijada en relacin a la calidad, entidad y dems
circunstancias de los servicios prestados.
El artculo 1773, referente a los contratos de obra, prescribe
que Los materiales necesarios para la ejecucin de la obra deben
ser proporcionados por el comitente, salvo costumbre o pacto dis
tinto. El siguiente artculo, el 1774, expresa que El contratista
est obligado: (1) A hacer la obra en la forma y plazos convenidos
en el contrato o, en su defecto, en el que se acostumbr.
Seala el artculo 1791 que El mandato se presume oneroso.
Si el monto de la retribucin no ha sido pactado, se fija so
bre la base de las tarifas del oficio o profesin del mandatario; a

falta de estas, por los usos; y, a falta de unas y otros, por el juez.
El artculo 1796, inc. 2, seala que el mandante est obliga
do frente al mandatario A pagarle la retribucin que le corres
ponda y a hacerle provisin de ella segn los usos.
Por ltimo, el artculo 1818 dispone que El depsito se pre
sume gratuito, salvo que, por pacto distinto o por la calidad pro
fesional, por la actividad del depositario u otras circunstancias,
se deduzca que es remunerado.
Si las partes no determinan el importe de la remuneracin, esta
se regula segn los usos del lugar de celebracin del contrato.
No hemos entrado a analizar cada uno de los precitados tex
tos normativos, en razn de no ser ese el propsito de esta obra.
Lo que hemos querido es mostrar, simplemente, en qu casos y de
qu modos se remite el Cdigo Civil a la costumbre, establecien
do que sea considerada como fuente de derecho. Es evidente que
no le otorga trato de fuente primera, predominante. Pero es cierto
que, en no pocos casos, dispone que sea tomada en cuenta como
fuente supletoria de la ley o de la voluntad, para definir cuestio
nes importantes de las relaciones jurdicas. No creemos que la
jurisprudencia nacional haya cumplido con concederle ese lugar.
4.5. Los principios generales del Derecho

En Per existe obligacin de considerar los principios gene
rales del Derecho como fuente formal por lo dispuesto en el
artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que a la
letra dice: Los jueces no pueden dejar de administrar justicia
por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar
los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que
inspiran el Derecho peruano.
39
Realmente, tal disposicin tiene en Per antigua data pues,

en trminos ms o menos semejantes, aparece en el Cdigo Ci
vil de 1852, cuyo artculo IX del Ttulo Preliminar dispona que
Los jueces no pueden suspender ni denegar la administracin
de justicia, por falta, oscuridad o ineficiencia de las leyes; en
tales casos, resolvern atendiendo: 1. Al espritu de la ley; 2. A
otras disposiciones sobre casos anlogos; y 3. A los principios
generales del Derecho. A continuacin sin embargo se aada
la siguiente expresin ciertamente restrictiva: Sin perjuicio de
dirigir, por separado, las correspondientes consultas, a fin de
obtener una regla para los nuevos casos que ocurran.
El Cdigo Civil de 1936 repiti el precepto, aunque en los
siguientes y ms escuetos trminos: Los jueces no pueden de
jar de administrar por deficiencia de la ley. En tal caso deben
aplicar los principios del derecho.
Como puede verse, el propsito de dicha regulacin es or
denar el uso por los jueces de una fuente supletoria de la ley, en
el evento de inexistencia de esta para el caso controvertido (de
fecto) o de que existiendo una ley aplicable al caso lo sea solo
de modo parcial, ineficiente (deficiencia). La disposicin se
sustenta en el principio de la plenitud hermtica del Derecho,
segn el cual no es admisible dejar sin resolver casos en litigio
por el hecho de que no existan leyes que los hayan previsto o
porque existan leyes que carezcan del alcance suficiente y nece
sario para resolverlos; tales situaciones, que constituyen vacos
o lagunas normativas, deben atenderse, deben cubrirse aplican
do los principios generales del derecho. Se parte pues de consi
derar imposible que el legislador prevea y resuelva todos los
casos de controversia que pueden darse en la realidad. Es cierto
que el cada vez ms acelerado y profundo desarrollo de la vida
en sociedad, de las ciencias, de la tecnologa, crean situaciones
no previstas, inimaginadas por los legisladores que dieron leyes
anteriores a esas situaciones.
40
Pero qu son los principios generales?, cul es su natura

leza?, cmo y dnde pueden ser encontrados por los jueces
para aplicarlos a los casos que enfrenten la existencia de vacos
o lagunas normativas? Desde diversas posiciones doctrinarias
responde la doctrina a esas interrogantes. Todas ellas, sin em
bargo, coinciden en afirmar que los principios generales del
Derecho son las ideas fundamentales e informadoras de la or
ganizacin jurdica de la Nacin(7); representan la razn supre
ma y el espritu que informa las normas.
Para explicar su naturaleza esencial y contenido se alzan dos
corrientes, que parecen contrapuestas pero que, en ltimo anli
sis, creemos que pueden complementarse y servir simultnea
mente. La corriente filosfica o jus naturalista que sostiene que
se trata de verdades jurdicas universales, de principios filos
ficos que expresan el elemento constante y permanente del De
recho, el fundamento de toda legislacin positiva(8); y la co
rriente histrica o positivista que indica que son aquellos que
inspiran una determinada legislacin positiva.
De Castro y Bravo considera que debe distinguirse tres ti
pos o clases fundamentales de principios: 1) los de Derecho na
tural, que son reflejo de la ley eterna y corresponden a la verda
dera naturaleza del hombre; 2) los tradicionales, que provienen
de aquellos casos, costumbres, estilos, convicciones, aspira
ciones que manifiestan una especial idea de la vida y que depu
rados por el tiempo constituyen la tradicin nacional; 3) los
principios polticos que son los que provienen de los cambios
que la propia sociedad impone en la estructura de sus propias
relaciones y del Estado, constituyen una fuerza renovadora de
vida social(9).
(7)
(8)
(9)
DE C A S TR O Y BRAVO , Federico. Op. cit. Pg. 420.

PUIG BRUTAL), Jos. Introduccin al D erecho C ivil . Bosch, C asa E ditorial S.A. B arcelona.
Pgs. 232 a 234
DE C A S TR O Y BRAVO , Federico. O p. cit. Pgs. 421 y 424.
41
5. El proceso de codificacin en el mundo

El artculo 51 de la actual Constitucin peruana indica que
La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre
las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente.... Este
precepto repite lo establecido por algunas constituciones ante
riores; pero adems y sobre todo es expresin de la concepcin
vigente en Per desde el inicio de su existencia que consagra el
predominio del Derecho escrito, ju s scriptum, por encima de
cualquier otra fuente de Derecho, sistema que imper asimismo
en todos los pases de Europa continental. Ello a diferencia de
lo que acontece en Gran Bretaa, Estados Unidos de Amrica,
Canad y los pases de Oceana, donde la fuente principal es el
precedente jurisprudencial.
Desde tiempos remotos hubo inquietud entre los gobernan
tes legisladores por agrupar normas en un solo conjunto de ellas,
a efecto de facilitar el uso de las mismas, su mejor aplicacin.
No otra cosa son el Cdigo de Hammurabi (dado por el rey
babilonio Hammurabi alrededor del ao 1753 a.C.), el Cdigo
de Man (puesto en vigencia en la India, aproximadamente el
ao 200 a.C. por Suayamb) y la Ley de las XII Tablas (promul
gada en Roma en el ao 450 a.C.).
Tales conjuntos de normas contuvieron, sin embargo, no solo
disposiciones jurdicas sino tambin religiosas y morales.
Con posterioridad a la Ley de las XII Tablas, Roma expidi,
en sus trece siglos de existencia, innumerables leyes sobre di
versas materias.
Al caer el Imperio Romano de Occidente los brbaros se
apoderaron de toda Europa e impusieron sus propias normas
que, mezcladas con las romanas y con los usos y costumbres de
los mltiples territorios en que qued dividido ese continente,
dieron lugar a su variado complejo de disposiciones que regan

en las distintas reas territoriales.
En la Edad Media y en los tiempos modernos los Estados
continuaron dando sus leyes, que las coleccionaban por aos y
luego tambin por materias en forma de Compilaciones.
En el siglo XVIII comienza a manifestarse en Europa una
intencin destinada a crear pases, sobre la base de la unifica
cin de varios territorios. Algunos reyes muestran, al mismo tiem
po, cierta preocupacin por mejorar los sistemas legislativos de
sus territorios, por lo cual buscan remplazar el complicado sis
tema de las compilaciones por textos que reunieran conjuntos
de normas, de ms fcil y prctico empleo. Todo ello coincide
con la simpata que comienzan a despertar, en los crculos filo
sficos, jurdicos y polticos, los principios del Derecho Natural
que afirm an la existencia de derechos fundam entales e
inviolables del ser humano, como lo haba propuesto Locke en
1691.
Dentro de ese conjunto de circunstancias y respondiendo en
gran medida a ellas, el prncipe elector de Bavaria Maximiliano
III Jos, asesorado por Johann Adam Von Ickstatt, dio en 1756
el Codex Maximilianeus Bavariacus Civilis, que fue el primero
de los cdigos civiles expedido en el mundo en poca cercana a
la actual. Posteriormente, por decisin del rey Federico Guillermo
II, se puso en vigencia, desde el 1 de junio de 1774 el Allgemeines
Landrecht (ALR), Derecho comn del territorio de Prusia. Este
es un monumental cuerpo jurdico de 19,194 pargrafos, que
comenz a redactarse en 1714 por encargo del rey Federico
Guillermo I, quien encomend dicha tarea a la Facultad de De
recho de la Universidad de Halle, en la que participaron adems
notables juristas del reino como Cocceji, de Carmer, Surez y
Klein. No solo contiene materia civil sino tambin penal. Reco
ge, en un intento de armoniosa y equilibrada combinacin, prin
43
cipios del derecho natural y exigencias de la realidad social y

econmica prusiana, estrictamente estratificada y jerarquizada.
Mantuvo su vigencia hasta la dacin del Cdigo Civil alemn
del cual nos ocuparemos ms adelante.
5.1. El Cdigo Civil francs

Antes de Napolen, Francia albergaba dos sistemas jurdi
cos diferentes. El del norte, donde regan las costumbres, here
dadas de germanos y de francos; y el del Sur, continuador del
Derecho escrito de influencia romana. Todava los monarcas
anteriores a la revolucin pretendieron llevar a cabo una codifi
cacin sistemtica y unificadora; Luis XIV encarg hacerla a su
canciller Henri Francois Daguesseu, que no la culmin. La re
volucin se propuso, igualmente, llevarla a cabo, de tal modo
que la Convencin (que dur del 21 de setiembre de 1792 al 26
de octubre de 1795) encomend ese trabajo a su comisin legis
lativa presidida por Cambacrs, quien hizo entrega de dos dis
tintos proyectos, en 1773 y en 1774, que no fueron de la acepta
cin de los asamblestas. Al mismo Cambacrs el Directorio le
solicit un nuevo proyecto, que fue presentado en 1796; tampo
co pudo convertirse en ley.
El 10 de noviembre de 1799 las tropas de Pars depusieron
al Directorio y, en su reemplazo, se instituy el Consulado, que
gobernara Francia y que estaba integrado por Sieyes, RogerDucos y Napolen Bonaparte. Desde ese momento, Napolen
asumi solo el mando y el poder. El 13 de agosto de 1800 desig
n a la Comisin que se encargara de redactar el Cdigo, que
sustituira las costumbres y las legislaciones vigentes en el norte
y en el sur de Francia, respectivamente. Integraron la Comisin,
Tronchet, Presidente del Tribunal de Casacin; Bigot du
Prameneu, Comisario del gobierno en el mismo Tribunal;
Portalis, Comisario del gobierno en el Tribunal de Presas; y
44
Maleville, Juez del Tribunal de Casacin. Al cabo de cuatro

meses presentaron un proyecto, que fue sometido a la conside
racin y observaciones del Tribunal de Casacin y de los tribu
nales de apelaciones, que propusieron importantes e interesan
tes modificaciones. En 1801, el nuevo proyecto, que recogi
muchas de las sugerencias planteadas, fue entregado para trmi
te al Tribunado, que era uno de los tres cuerpos legislativos que
deban darle aprobacin. En este organismo sufri tropiezos y
recibi severas crticas que podan originar su fracaso. Napolen
mismo se encarg de superar el escollo, disponiendo una re
composicin del Tribunado, de modo de asegurar la aprobacin.
El 21 de marzo de 1804 se dio la Ley que consider concluida la
preparacin del Cdigo, el mismo que desde 1803 se haba ido
aprobando por fragmentos contenidos en 36 leyes. Esta ley de
rog adems las leyes romanas, las ordenanzas, las costumbres
o usos locales, los 'estatutos y reglamentos que regan hasta
entonces.
Muchas fueron las fuentes que sirvieron para la preparacin
del Cdigo, pero entre las principales estn: la costumbre de
Pars (que era una compilacin bien cuidada de las costumbres
vigentes en el Norte en muchos aspectos de Derecho de Fami
lia); el Derecho Romano, del que se tom principalmente pre
ceptos sobre propiedad, obligaciones, contratos y rgimen dotal;
las ordenanzas reales, en sus disposiciones sobre actos de esta
do civil, donaciones, testamentos y extincin de hipotecas; la
legislacin revolucionaria, en cuanto a la edad de mayora, re
glas sobre el matrimonio y rgimen hipotecario.
El Cdigo Civil francs, vigente hasta ahora, tiene la espe
cial caracterstica de ser el primero en consagrar las ideas libe
rales impuestas por la revolucin y reclamadas por el mundo.
Aunque lo hizo con la moderacin, medida y ponderacin que
han asegurado su larga duracin. Es adems un cdigo laico,
pues concluye la sujecin a la legislacin cannica y a la iglesia,
45
que hasta entonces haba regido; igualitario, pues borra los pri
vilegios y desigualdades imperantes anteriormente; liberal, por
que introduce el concepto de libertad en todas las relaciones
jurdicas entre las personas. Debe decirse tambin que es un ins
trumento jurdico concebido en trminos sencillos y accesibles,
por tanto de fcil lectura, claro y preciso. Sus lagunas y defectos
han venido siendo corregidos a lo largo del tiempo, por la sabia
jurisprudencia francesa y por la oportuna dacin de leyes com
plementarias.
Napolen sigui la preparacin del Cdigo con atencin,
particip en muchos pasajes de las discusiones con esmero y
con pasin. Promulgado, lo llev, y lo puso en vigor en todos
los territorios (gran parte de Europa) que, en los aos siguien
tes, domin y someti. No en vano dijo en sus das finales, en su
retiro de Santa Elena, con la luminosa penetracin del estadista
visionario: Mi verdadera gloria no es haber ganado cuarenta
batallas; Waterloo borrar el recuerdo de tantas victorias; lo que
nada borrar, lo que vivir eternamente, es mi Cdigo C iv ir(I0).
Varios lo tomaron como modelo e inspiracin para redactar
sus cdigos. As: Polonia, Blgica, Holanda, Rumania (1863),
Italia (1865), Portugal(1867), Espaa (1889); en Amrica Lati
na: Hait y Bolivia (1831), Chile (1857), cdigo que despus
fue hecho suyo por Ecuador y Colombia; Repblica Dominica
na (1864), Uruguay (1868), Argentina (1869), Venezuela (1873),
Guatemala (1887); El Salvador (1880); Honduras y Costa Rica
(1887) y Cuba (1899).
5.2. El Cdigo Civil alemn

La puesta en vigencia y aplicacin del Cdigo Civil francs
(10) RIPERT, Boulanger. D erecho C ivil. Parte G eneral. Tom o I. La Ley Sociedad A n nim a Im
presora. Buenos Aires, 1979. Pg. 86.
despert el inters de los juristas y gobernantes del mundo.

Muchos quisieron emplear la misma forma de ordenar su legis
lacin y el mismo modo de concebir los derechos y relaciones
jurdicas. Entre ellos estuvo el profesor de la Universidad de
Heidelberg Antn Friedrich Justus Thibaut, quien en 1814 pu
blic su ensayo titulado Acerca de la necesidad de un Derecho
Civil general para Alemania, en el que propugnaba que se pre
parara y diera un Cdigo Civil que, a semejanza del francs,
unificara las diversas leyes que regan los distintos e indepen
dientes estados germnicos. De inmediato, replicando y obje
tando a Thibaut, public un trabajo el profesor Friedrich Cari
Von Savigny de la Universidad de Marburgo. En dicha obra pu
blicada bajo el epgrafe De la Vocacin de nuestro siglo para la
legislacin y la ciencia del Derecho, el profesor Savigny mani
fest que era inconveniente e inoportuno dar un Cdigo Civil
para toda Alemania. Para sustentar su oposicin manifest que
los juristas alemanes carecan de la preparacin y de perspecti
va para acometer esa tarea y que Alemania, por esa razn y otras
polticas e histricas, no se encontraba an en condiciones de
hacerlo; exalta, adems, el valor y la importancia del Derecho
municipal alemn y del Derecho Romano, propiciando un retor
no al sistema y regulaciones de este, adaptados a su tiempo;
niega importancia y valor al Cdigo Civil francs, descalifican
do en trminos muy severos la idoneidad de quienes lo redacta
ron. La corriente de opinin que gener Savigny y el hecho de
encontrarse Alemania fragmentado en varios estados -estaban
an lejanas las condiciones que permitieran la unificacin terri
torial y, por ende, la jurdica alemana- determinaron que no se
acogiera en ese instante la importante iniciativa de Thibaut.
En 1871 qued consumada la tarea de unificacin territorial
y poltica de los estados alemanes. Savigny haba muerto en 1861
y no quedaba ya un adversario de la codificacin que tuviera su
talento y combatividad. Por otro lado, el Cdigo francs, haba
47
demostrado, con su ya prolongada vigencia y con la acogida que

le dispensaban los pueblos, que era -contra los vaticinios y
augurios de Savigny- un instrumento ideal para organizar jur
dicamente a las naciones. Las condiciones eran, sin duda, propi
cias para emprender la tarea de preparacin del Cdigo Civil
alemn. Y esto se produjo a partir de la constitucin, el 22 de
junio de 1874, por el Consejo Federal, de la primera comisin
que recibi el encargo de preparar el proyecto. La comisin, en
la que destacaban Windscheid y Planck, present su trabajo en
1887, el mismo que recibi duras crticas, sobre todo de Gierke
y de Menger. Se le atacaba principalmente por el excesivo tec
nicismo doctrinario del que estaba impregnado y por su caren
cia de actitud social. El Consejo Federal conform entonces, el
4 de diciembre de 1890, una segunda comisin presidida por
Planck. El 22 de octubre de 1895 entreg esta comisin, su in
forme y proyecto que tuvo aceptacin. No obstante el Ministe
rio le hizo algunas necesarias adiciones y modificaciones, con
las que entreg un tercer proyecto al Parlamento, proyecto que
deba ser enviado, despus de un primer debate, al seno de una
comisin de parlamentarios y juristas entre los que estuvo
Enneccerus. En ella, el proyecto fue debatido y reelaborado. El
14 de julio de 1896 el Consejo Federal aprob el proyecto; el
Kiser lo hizo el 18 de agosto. Fue publicado en el Boletn Ofi
cial el 24 de mismo mes, para entrar en vigencia desde el 1 de
enero de 1900.
El largo tiempo dedicado a la preparacin del Cdigo Civil
alemn, con la participacin mltiple de juristas y profesores de
Derecho, ha dado por fruto un instrumento jurdico de gran ca
lidad tcnica y cientfica. Como el Cdigo francs se sustenta
en el reconocimiento de los grandes principios individualistas
de libertad de contratacin, de competencia, de asociacin, de
reunin y en la proteccin sagrada del derecho de propiedad.
Introduce sin embargo -com o consecuencia indudable de su pro
48
longada observacin de la aplicacin del Cdigo francs y de

las virtudes y defectos del m ism o- nuevos y fundamentales con
ceptos, medianamente restrictivos de aquellas libertades, desti
nadas a impedir los excesos de estas; tales conceptos son los de
buena fe, respeto a las buenas costumbres, y abuso del derecho,
cuya consideracin implica definitivamente una nueva visin
del Derecho.
La sistemtica y contenido del Cdigo alemn influy en la
dacin de los cdigos de Suiza (1907), Siam (1925), Japn, Brasil
(1916), Tailandia (1925), China (1926), Per (1936), Grecia
(1940), Hungra y Austria.
5.3. El Cdigo Civil italiano

El primer cdigo civil que tuvo Italia fue aprobado en 1865.
En su contenido pes, en gran medida, la influencia del Cdigo
Civil francs. Constituy una respuesta a las necesidades de uni
ficacin jurdica que demandaba la unificacin poltica consa
grada por la proclamacin del reino de Italia en 1861. Hasta
entonces, en lo que viene a constituir territorio del reino, haban
regido cinco distintos sistemas de legislacin civil; adems en
Lombarda imperaba el Cdigo austraco de 1811.
Muy pronto, en 1867, se manifiestan disconformidades res
pecto de lo que se consideran inconsistencias y anacronismos
del Cdigo acerca de algunos aspectos del Derecho de Familia,
ms especficamente de la condicin inferior a la que someta a
la mujer en relacin con el marido (se le impeda donar, enaje
nar bienes inmuebles, someterlos a gravmenes, contraer prs
tamos, ceder o recaudar capitales, constituirse en garante, parti
cipar o transar en procesos judiciales).
A partir de la dcada del 80 se plantea la llamada cuestin
social, que denuncia un vaco en el Cdigo respecto del tema
49
del trabajo y sus condiciones, asunto que se deriva del incre

mento considerable de la actividad fabril, proveniente de la re
volucin industrial, cuyos efectos llegan a Italia en los aos an
teriores. Mayor reclamo de normatividad codificada se hace en
relacin con el trabajo de las llamadas medias fuerzas, o sea
de los nios y de las mujeres, as como de normas de previsin y
proteccin de los ancianos e invlidos.
En 1822 se dicta un nuevo Cdigo de Comercio (al que se le
atribuye caractersticas de mayor modernidad y actualidad que
el Cdigo Civil) el mismo que establece, para ciertos casos, nor
mas capaces de resolver cuestiones civiles, originando con ello
una dualidad antagnica de normas.
El cmulo de reclamos por la reforma en los temas civiles
mencionados y en otros, as como los diversos problemas
interpretativos presentados en el curso de los aos corridos des
de la promulgacin del Cdigo, hace que hacia fines del siglo
XIX se intensifique el pedido de revisin total o parcial del C
digo, tanto por el naciente y pugnaz movimiento socialista como
por los movimientos tradicionales. Tales inquietudes se mate
rializan en el proyecto de ley presentado en 1893 por Emilio
Bianchi, para la conformacin de una comisin permanente de
legislacin civil, por cuya accin se buscaba, en el fondo, efec
tuar la revisin deseada. La comisin, de treinta miembros, no
lleg a funcionar, no obstante la calidad de quienes la integra
ban -juristas de la ms alta calificacin- precisamente por el
excesivo nmero de sus miembros y porque falt un criterio or
ganizador que la condujera.
En 1910 Victorio Scialoja, en su condicin de nuevo Minis
tro de Justicia consigui la disolucin de la comisin constitui
da en 1893 y la conformacin de varias comisiones que trabaja
ran la reforma en las diversas reas en materia civil. Es a partir
de este momento que comienza realmente el proceso de refor
50
ma, en el que Scialoja cumplira un papel importante.

Diversos hechos ocurridos durante la Primera Guerra Mun
dial (1914- 1918) originaron importantes efectos en el proceso
de reforma. Tales fueron las graves cuestiones en materia fami
liar, con derivaciones en el campo sucesorio; la necesidad de
modificar, suspender e incluso descontinuar viejos y significati
vos vnculos contractuales; la exigencia de modificar o, al me
nos, comprimir el derecho de propiedad, para atender las priori
dades sociales que impona el conflicto; la ausencia de miles de
personas cuya suerte y paradero se desconoca; la presuncin de
muerte de otras; la necesidad de tutela de una multitud de hur
fanos de guerra; la demanda de celebracin de mltiples matri
monios por poder; el incremento de hijos extramatrimoniales.
Estos hechos plantearon a los juristas muchos elementos de jui
cio y anlisis y perspectivas diferentes de vida a las que regan
en la etapa pre blica. La Revolucin Industrial y la guerra mun
dial haban cambiado radicalmente la plcida concepcin de vida
de los aos anteriores.
En 1924 se conform una nueva Comisin Real que recibi
el encargo de recoger y ordenar el material producido hasta ese
entonces, con miras a formular las bases de una propuesta inte
gral. Dividida la comisin en cuatro subcomisiones, estuvo in
tegrada por juristas de diversas generaciones, edades y pensa
mientos, bajo el denominador comn de su especial relevancia.
Entre ellos estuvieron el propio Scialoja, (que seguira impul
sando incansablemente los trabajos hasta el ao de su muerte,
ocurrida en 1933), as como Ascoli, Bensa, Bruggi, De Ruggiero,
Vassalli, Maroi, Bonfante, Segr, Azara, Ferrara y Barone.
En 1925 recibe la Comisin Real, del Legislativo, el poder
de entregar un documento base para hacerlo efectivo. No obs
tante ello tienen mayor impulso y atencin las reformas en ma
teria penal de comercio.
51
La primera entrega realmente significativa, aunque parcial,

del texto del proyecto en preparacin se produjo en 1930. Con
sisti en el Libro I del Cdigo, De las Personas y la Familia. La
presentacin la hizo Scialoja al Ministro de Justicia de entonces
Alfredo Rocco. En 1936 se hizo entrega del Libro III, Sucesio
nes y en 1937 del Libro II, Cosas y Derechos Reales (De la
Propiedad). Posteriormente se entregaron los Libros IV, De las
Obligaciones; V, Del Trabajo; y VI, De la Tutela de los Dere
chos.
Los libros del Cdigo fueron aprobados separadamente por
sucesivos Reales Decretos, comenzando por el Libro I, que re
cibi aprobacin por Real Decreto del 12 de diciembre de 1938.
Sin embargo, por Real Decreto de 16 de marzo de 1942, firma
do por el Rey Vctor Manuel y refrendado por Mussolini y por
Grandi, se aprob el texto completo del Cdigo, disponiendo
las sustituciones correspondientes y determinando la vigencia
del mismo a partir del 21 de abril de 1942.
El Cdigo Civil italiano rene en su contenido disposicio
nes en materia civil, laboral y comercial. Por ello, ms que cdi
go meramente civil es un cdigo de Derecho Privado.
En sus preceptos se advierte la diferente y especial conside
racin que asume frente a la condicin e importancia de la per
sona, que se manifiesta en los dispositivos por los que se deter
mina proteccin a la integridad fsica, a la imagen, al nombre, al
seudnimo, normas que no haban sido tenidas en cuenta en c
digos anteriores. A pesar de haber sido redactado y expedido en
tiempo del fascismo no se encuentra en l traza de este espritu,
por el contrario, debido sin duda a la calidad y autoridad de
quienes fueron sus autores.
El Cdigo Civil italiano ha influido en la definicin de cier
52
tas normas del Cdigo Civil portugus de 1966, del Cdigo bo

liviano de 1975 y del Cdigo peruano de 1984.
6. Resumen del desarrollo histrico de la legislacin civil

peruana, bsica
6.1. Las leyes castellanas y las leyes de Indias
Al momento de producirse la independencia regan en Per
las leyes castellanas, observando la siguiente prelacin que
Basadre menciona:
a) La ley posterior no recopilada pues ella derogaba a la
anterior si versaban ambas sobre la misma materia;
b) Las leyes compiladas, que eran aplicadas en el siguiente
orden de precedencia: Io La Novsima Recopilacin; 2o
la Nueva Recopilacin; 3o las Leyes de Toro; 4o el Orde
namiento de Montalvo; 5o el Ordenamiento de Alcal; 6o
los fueros territoriales o de lugar, dentro de cuyo concep
to poda considerarse el Fuero Real, el Fuero Viejo y el
Fuero Juzgo; T las Partidas01}.
Aade Basadre, diciendo Tericamente exista un orden de
prelacin de lo ms nuevo sobre lo ms antiguo. Sostienen algu
nos historiadores americanos, sin embargo, que, en el hecho, los
jueces optaron por aplicar preferentemente las Partidas. A su
vez, otros investigadores objetan que las Partidas fueron aplica
das preferencialmente solo en lo que respecta al libro de ellas
dedicado al Derecho Procesal. Esta ltima opinin parece la ms
(11)
B A S A D R E G., Jorge. H istoria del D erecho Peruano . B iblioteca Peruana de C iencias Jurdi
cas y Sociales. Lima, 1973. Pg. 231.
53
VCTOR GUEVARA PEZO / PERSONAS NATURALES
exacta... De todos modos, es evidente que al terminar la poca

colonial la situacin se presentaba catica... Cdigos enteros
tenan autoridad condicional o hipottica que exiga justifica
ciones especiales en cada caso (Fuero Juzgo, Fuero Viejo, Fue
ros M unicipales...(12)).
El Fuero Juzgo es la versin romanceada del Liber Judiciorum, una antigua fuente dada en el ao 654 por el rey visigodo
Recesvinto, que contiene principalmente leyes dadas por l mis
mo y por su padre el rey Chindasvinto. Se halla dividido en doce
libros y estos en ttulos. El primero de dichos libros trata de la
ley y el legislador; el segundo de la organizacin judicial; el
tercero, cuarto y quinto del Derecho Civil; el sexto, sptimo,
octavo y noveno del Derecho Penal; los restantes de diversas
materias.
El Fuero Viejo de 1212 es un conjunto de normas destinadas
a regular lo concerniente a las prerrogativas de la nobleza caste
llana.
Los Fueros Municipales son las normas que, a partir de la
costumbre local o de los privilegios y exenciones concedidas
por los reyes, ordenaron la vida de los habitantes de muchas
ciudades espaolas.
Las Partidas, atribuidas generalmente al rey Alfonso X, El
Sabio, y puestas en vigencia entre los aos 1256 a 1265, son, al
decir de Francisco Toms y Valiente, la obra ms famosa de los
Derechos hispnicos,,(13). En su valioso contenido se advierte la
influencia del Derecho Romano (principalmente del Corpus luris
(12) BASADRE G., Jorge. Op. cit. Pgs. 232 y 233.

(13) TOMS Y VALIENTE, Francisco. "Manual de Historia del Derecho espaol. Tecnos. Madrid.
Pg. 241.
54
Justiniano) as como del cannico (las Decretales y el Libri

Feodorum). Asimismo de la obra de juristas y pensadores im
portantes de esa poca como Azzo, Accursio, Godofredo,
Tancredo, San Ramn de Peafort y el Ostiense. Se descubre
igualmente la inspiracin de la Biblia y de filsofos como
Aristteles, Sneca y Cicern. No es solo un documento norma
tivo sino tambin doctrinario y fue este en realidad el uso que se
le dio inicialmente, hasta que, en 1348, el rey Alfonso XI les dio
calidad normativa. Se encuentran divididas en siete partes; la
primera trata de la fe catlica, la organizacin de la Iglesia y
otros aspectos de Derecho cannico; la segunda, se refiere al
poder poltico y a las relaciones de los reyes con el pueblo, as
como a los deberes de unos y otros; la tercera, al Derecho Proce
sal; la cuarta, al Derecho matrimonial; la quinta fundamenta va
rias cuestiones de materia civil; la sexta, a las sucesiones; y la
sptima, al Derecho Penal. Todos los comentaristas coinciden
en elogiar el estilo elegante y claro en que estn escritas.
El Ordenamiento de Alcal, expedido en 1348, tuvo el pro
psito de poner orden al Derecho que hasta entonces imperaba
en Castilla, de modo confuso. As, dispuso que deban aplicarse
en primer lugar las disposiciones reales; en defecto de estas y en
segundo trmino, los fueros municipales; en defecto de ambos y
en tercer trmino las Partidas.
El Ordenamiento de Montalvo, dado en 1484, es llamado
as por Alonso Daz de Montalvo que fue quien efectu la reco
pilacin de las normas que lo componan y que es reconocido
como el mejor jurista espaol del siglo XV. Rene leyes de Cor
tes, pragmticas y ordenanzas de los reyes castellanos desde
Alfonso XI. Sobre dicho Ordenamiento dice Basadre que pre
sent deficiencias notorias en cuanto a la cantidad de las leyes
vigentes, el orden y la fidelidad de la copia04).
(14) BASADRE G., Jorge. Op. cit. Pg. 229.
55
Las leyes de Toro fueron dadas en 1505, por la reina Juana.

Se trata de 83 leyes no ordenadas por ttulos ni libros, como lo
estuvieron las recopilaciones anteriores. Respondieron al pro
psito de aclarar algunas disposiciones contradictorias de leyes
anteriores, as como al de fijar las correspondientes a algunas
instituciones importantes como el mayorazgo.
La Nueva Recopilacin sale a la luz en el ao de 1567. Es
Bartolom de Atienza quien concluye su preparacin, empren
dida por varios juristas en aos anteriores, y no concluida por
muerte de estos. Contiene las leyes, ordenanzas y pragmticas
dadas entre 1548 y 1567. La promulga Felipe II. Toms y Va
liente refiere de ella, recogiendo expresiones de otras comenta
ristas, que era sumamente defectuosa y que estaba sembrada
de anacronismos y plagada de errores; es cierto, pero aun
as, fue tilsima para la aplicacin del Derecho(15).
Por decreto de 15 de julio de 1805, Carlos IV autoriz y
mand la publicacin de la Novsima Recopilacin que, en mu
cho, contiene normas ya publicadas en la Recopilacin de 1567,
pero adems las dadas con posterioridad. Toms y Valiente cita
a Martnez Marina que sobre ella dice que tena defectos inco
rregibles por su misma naturaleza; obra inmensa y tan volumi
nosa que ella sola acobarda a los profesores ms laboriosos; vasta
mole levantada de escombros y ruinas, edificio monstruoso, com
puesto de partes heterogneas y rdenes irreconciliables...(16).
El mismo Toms y Valiente expresa al respecto que lleg cuan
do ya era tiempo de poner en prctica las nuevas tcnicas
codificadoras, y puede decirse que por su anacronismo naci
extempornea, tarda.
(15) TOMS Y VALIENTE, Francisco. Op. cit. Pg. 269.

(16) TOMS Y VALIENTE, Francisco. Op. cit. Pg. 398.
Al iniciarse la Repblica tambin regan en Per las llama

das Leyes de Indias (o Derecho Indiano), dictadas especfica
mente con vista a las cuestiones concernientes a los dominios
espaoles en Amrica. Estas leyes, dadas entre 1492 y 1803,
resuelven un sinnmero de asuntos de carcter diverso. Se ha
dicho de estas leyes, que reunan tres caracteres distintivos: su
casuismo, porque se trata de regulaciones dadas para atender
casos que se iban dando; su particularismo, en la medida en que
se expedan para tener vigencia limitada a una provincia o lugar
determinados, siendo pocas las que se emitieron para todas las
Indias; su creciente descentralizacin, pues muchas de ellas, y
de modo creciente se dieron por las autoridades espaolas o crio
llas residentes en Amrica.
6.2. Inicio de la Repblica

Como bien apunta De Trazegnies, en realidad, durante los
primeros tiempos de la Repblica no existi preocupacin ma
yor por crear un orden jurdico adecuado para el desarrollo de
una economa liberal. El inters prioritario era bsicamente la
organizacin del Estado, antes que establecer las condiciones
legales propicias para facilitar las transacciones privadas. Es as
como, a pesar de que muchas constituciones polticas se suce
dieron durante esos aos, las leyes civiles espaolas quedaron
vigentes durante toda la primera mitad del siglo XIX, cuando
incluso ya haban sido derogadas en Espaa; la preocupacin
fundamental del Per independiente era de las constituciones (6
entre 1821 y 1841) antes que la de los cdigos(17).
Es por eso que, a tono con tal situacin, no se dan leyes
propiamente civiles en los primeros aos de la Repblica. Ello
(17) DE TRAZEGNIES, Fernando. La Idea de Derecho en el Per Republicano del siglo XIX.
Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1992. Pgs. 47 y 48.
57
en contradiccin con las profundas modificaciones producidas

en Europa en esa rea del Derecho, a travs de la dacin del
Cdigo Civil francs de 1804 San Martn dicta tres normas im
portantes que, si bien tienen trascendencia y proyeccin en el
mbito civil, fueron ms bien expedidas con fines de captacin
y organizacin poltica. Tales son el decreto de 12 de agosto de
1821, por el que resuelve que todos los hijos de esclavos que
hayan nacido y nacieran en el territorio de Per desde el 28 de
julio del presente ao... sern libres y gozarn de los mismo
derechos que el resto de los ciudadanos peruanos; el de 27 de
agosto de 1821 por el que queda abolido el impuesto que bajo
la denominacin de tributo (indgena) se satisfaca al gobierno
espaol; y el de 28 de agosto de 1821 por el que determina que
Queda extinguido el servicio que los peruanos, conocidos an
tes con el nombre de indios o naturales, hacan bajo la denomi
nacin de mitas, pongos, encomiendas, yanaconazgos y toda otra
clase de servidumbre personal; y nadie podr forzarlos a que
sirvan contra su voluntad.
El 31 de enero de 1825, Bolvar, en su condicin de Gober
nante de Per, dicta el Decreto N 18 disponiendo la conforma
cin de una Comisin para redactar los cdigos de la repblica
peruana, comisin que qued conformada por Manuel Lorenzo
de Vidaurre (Presidente de la Suprema), Miguel Tadeo Fernndez
de Crdova, Ignacio Ortiz de Zevallos, Jos de Larrea y Loredo,
Manuel Tellera, Ignacio Moreno, Jos Arinaz, Justo Figueroa y
Joaqun Quijano. Esta comisin no lleg a producir ningn pro
yecto. De sus miembros dice Basadre que fueron eminentes
pero realistas, escpticos o rutinarios. Basadre Ayulo(18) indica
que la Comisin se reuni una sola vez.
(18) BASADRE AYULO, Jorge. Historia del Derecho. Fundacin Manuel J. Bustamante de la
Fuente. Lima, 1994. Pg. 385.
58
El 22 de octubre de 1831 Agustn Gamarra expidi un de

creto designando una comisin para la redaccin, entre otros
proyectos de cdigos, del civil, cuya presidencia recay nueva
mente en Manuel Lorenzo de Vidaurre, siendo sus integrantes
Francisco Javier Maritegui, Manuel Tellera y Nicols de
Aranbar. Tampoco esta comisin produjo proyecto alguno.
6.3. El proyecto de Vidaurre

Al aprobarse una nueva Constitucin el 10 de junio de 1834
se dispuso, en la Undcima Disposicin Transitoria de la mis
ma, que en la apertura de cada sesin anual presentar al Con
greso la Corte Suprema el proyecto de uno de los cdigos de la
legislacin, principiando por el civil.
En cumplimiento de dicha disposicin, el 23 del mismo mes
y ao la Corte Suprema design a Manuel Lorenzo de Vidaurre
para que redactara el proyecto de Cdigo Civil. Nombr, asi
mismo, una comisin revisora del proyecto conformada por Justo
Figuerola, Nicols de Aranbar y Manuel Prez de Tudela. El
magistrado Cabero Salazar deba dedicarse a la correccin de
los trabajos.
El 30 de agosto de 1834 Vidaurre hizo entrega, al Presidente
de la Corte Suprema, de la primera parte de su proyecto de C
digo Civil, que titul De las Personas. En febrero de 1835
public la segunda parte de su proyecto, denominada Dominio
y Contratos. En 1836 publica la tercera parte, llamada lti
mas voluntades.
Mientras Vidaurre se encontraba dedicado a la preparacin
de su proyecto, en Per acontecan hechos que determinaran
que el mismo no fuera discutido ni revisado ni entrara jams en
vigencia. En efecto, del 16 al 22 de marzo de 1836 se realiza en
Sicuani un congreso de representantes de los departamentos de
Arequipa, Ayacueho, Cuzco y Puno, el mismo que con fecha 17

de marzo acuerda la constitucin del Estado Sur peruano. En la
primera quincena de agosto de 1836 se rene en Huaraz una
asamblea de representantes de los departamentos de Lima, Junn,
Amazonas y La Libertad en la que, el 11 de agosto, se establece
el Estado or peruano. Posteriormente, por Decreto del Maris
cal Santa Cruz de 28 de octubre de 1836, queda conformada la
Confederacin Per Boliviana, que integrara a los estados Sur
y or peruano y a Bolivia. Esta decisin fue ratificada en Tacna,
el Io de mayo de 1837, por representantes de los tres estados.
6.4. Vigencia en Per de los Cdigos bolivianos

Postergado para siempre el proyecto Vidaurre (quien muri
en 1841), por decreto de Santa Cruz, de 22 de junio de 1836, se
dispuso que el Cdigo boliviano entrara en vigencia en el Esta
do Sur peruano el 14 de octubre del mismo ao. Por decreto
semejante empez a regir en el Estado or peruano desde el Io
de enero de 1837.
El Cdigo Civil boliviano, que fue el primero en tener vi
gencia en Per, tuvo en su preparacin una considerable influen
cia del Cdigo Civil francs de 1804.
Producida la cada y disolucin de la Confederacin, como
consecuencia de la batalla de Yungay, qued derogado en Per
el Cdigo boliviano y se produjo el retorno a la vigencia de la
catica y anticuada legislacin espaola pre republicana.
6.5. El Cdigo de 1852

El 9 de octubre de 1845 Ramn Castilla promulg una ley,
disponiendo la preparacin de los cdigos que el pas requera,
entre ellos del Cdigo Civil. Posteriormente fue nombrada la
comisin, constituida por Manuel Prez de Tudela, Manuel L
60
pez Lissn, Francisco Javier Maritegui, Jos Julio Rospigliosi,

Jos Luis Gmez Snchez, Mariano Carrera y Jos Manuel Ti
rado. Los dos primeros eran conservadores. Los tres siguientes
eran liberales de diversos matices. Carrera falleci al poco tiempo
de su designacin y Tirado tuvo que abandonar la comisin,
tambin al poco tiempo, primero por haber sido elegido repre
sentante parlamentario y luego por tener que dedicarse a tareas
de representacin diplomtica del pas.
La comisin le dio preferencia a la preparacin del proyecto
del Cdigo de Procedimientos Civiles, concluido el cual se en
treg a la tarea del proyecto de Cdigo Civil. El 22 de diciembre
de 1847 Castilla da una ley fijando el plazo perentorio de 15
das para la entrega de este ltimo proyecto, en respuesta a lo
cual la comisin hizo entrega de un proyecto inconcluso, que
tena varias cuestiones sin resolver adecuadamente, sobre todo
el concerniente al matrimonio, respecto del cual present dos
normas; una, la preconizada por el sector liberal de la comisin
que propiciaba que el matrimonio fuera considerado como con
trato civil; y otra, del sector conservador que planteaba la pervivencia del matrimonio como contrato cannico, regido por las
normas del Concilio de Trento. Castilla someti el proyecto a
consideracin del Congreso, que se demor hasta 1849 sin defi
nir el texto del proyecto; uno de los temas crticos y controverti
dos segua siendo el del matrimonio. Ante tales inconvenientes
Castilla expide una nueva ley, el 21 de diciembre de 1849, dis
poniendo, para impulsar la dacin del Cdigo, la constitucin
de una comisin integrada por tres letrados integrantes del Con
greso que seran designados por el Poder Ejecutivo a propuesta
del Consejo de Estado. La nueva comisin deba entregar el pro
yecto revisado en el plazo de tres meses. Transcurri un ao sin
que la comisin cumpliera el encargo y, por el contrario, se per
miti introducir modificaciones en el proyecto que afectaron su
sistemtica y coherencia. Castilla, por esto, decidi, a fines de
61
1849, dar por concluido el trabajo de esta comisin. Con fecha

22 de noviembre de 1850 Castilla dio un decreto promulgando
el proyecto que, con deficiencias, le haba sido entregado y dis
poniendo que entrara en vigencia el 22 de junio de 1851, fecha
en la que estara ya a cargo del gobierno un nuevo Presidente.
Su apremi se debi, sin duda, a la ilusin de que el primer
Cdigo Civil peruano tuviera el sello de su aprobacin.
El 7 de junio de 1851, al poco tiempo de asumir Echenique
el gobierno (tom el mando el 20 de abril de 1851), promulg
dos leyes. Por la primera se suspendan los efectos de la norma
por la que Castilla haba dispuesto la entrada en vigencia del
Cdigo Civil, en razn de que este careca de integridad y enla
ce en sus instituciones(19). Mediante la segunda se otorgaba al
Congreso la facultad de nombrar una comisin especial com
puesta por dos senadores y cinco diputados que efectuaron el
examen, reforma y correccin del Cdigo. Esta comisin qued
integrada por los senadores Andrs Martnez Orihuela, que la
presidira, y Jos Luis Gmez Snchez (que haba pertenecido a
la primera comisin), as como por los diputados Teodoro La
Rosa, Juan Celestino Cavero, Pedro Jos Flores, Pedro Glvez
Egsquiza y Manuel Toribio Ureta.
El 19 de diciembre de 1851, Andrs Martnez entreg el
informe con el que daba cuenta de la conclusin del trabajo de
su comisin, as como el proyecto del Cdigo debidamente co
rregido.
Mediante ley expedida el 23 de diciembre de 1851 se dispu
so que el Presidente de la Repblica promulgara el nuevo Cdi
go el 28 de julio de 1852. Y as lo hizo, entrando en vigencia
desde el 29 de julio de este ao.
(19) BASADRE AYULO, Jorge. Op. cit. Pg. 404.
62
De este modo se dio el primer Cdigo Civil redactado por

peruanos, que tuvo vigencia hasta el 14 de noviembre de 1936.
La cuestin del matrimonio se resolvi disponiendo su celebra
cin con arreglo a las disposiciones del Concilio de Trento y
sometiendo a los tribunales eclesisticos los asuntos de l deri
vados, as como los concernientes al divorcio.
En el contenido del Cdigo Civil de 1852 se advierte una
importante influencia del Derecho espaol y del cannico as
como del Cdigo Civil francs, en este caso por va directa y a
travs del Cdigo boliviano. Este Cdigo estuvo dividido en un
Ttulo Preliminar y tres libros: De las personas y sus derechos;
De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las
personas tienen sobre ellas; y De las obligaciones y contratos.
6.6. El proyecto de 1890

A pesar de su larga duracin, el Cdigo de 1852 acus, des
de el comienzo, un manifiesto anacronismo y disconformidad
con los profundos cambios sociales y econmicos que se venan
produciendo en el mundo. Revelaba adems la existencia de
serios vacos que, al poco tiempo de su dacin, comenzaron a
denunciar distintos juristas. Muestra de su anticuado contenido
es la ausencia de disposiciones consagratorias del derecho a la
igualdad, que constitua uno de los fundamentos del Cdigo fran
cs; por el contrario estableca diversas formas de recusable dis
criminacin, tales como la que diferenciaba a los hijos legti
mos de los otros; a las personas libres de los esclavos; a los
varones de las mujeres.
En 1877, por iniciativa del diario El Comercio, se dio inicio
a la preparacin de un nuevo Cdigo Civil. Recibi para ello
encargo del gobierno el abogado Antonio Arenas Merino, cu
yos avances fueron recogidos varios aos ms tarde por una
comisin constituida por Juan Luna, Manuel Santos Pasapera,
63
VICTOR GUEVARA PEZO / PERSONAS NATURALES
Simn Gregorio Paredes, Jos Jorge Loayza y Francisco Mariano

Fernndez, cuyo trabajo concluy en 1890 con la entrega de un
proyecto que no alcanz trascendencia, al no ser debatido ni
promulgado.

Llevado por sectores decididos de la fuerza armada, lleg
Augusto B. Legua al poder, en 1919. A la sazn era candidato
favorito para las elecciones y se tema que su triunfo fuera esca
moteado por el Gobierno. Al poco tiempo, una Asamblea Na
cional determin su condicin de Presidente Constitucional.
Lleg realizando cambios fundamentales en el estilo y en las
acciones de gobierno; entre ellos, varios importantes en la legis
lacin nacional. As, puso en vigencia una nueva Constitucin
que contena innovaciones significativas, inspiradas en las en
tonces recientes constituciones mexicana y alemana. Puso tam
bin en marcha la preparacin de un nuevo Cdigo Civil. Para
entonces haban acontecido en el mundo hechos de gran tras
cendencia, que tenan que originar nuevas reflexiones y situa
ciones en la realidad social y poltica y en la vida jurdica del
pas. Tales eran la Revolucin Industrial, con las consiguientes
modificaciones en las relaciones de produccin; las revolucio
nes rusa y mexicana; la Primera Guerra Mundial; el fortaleci
miento y expansin del capitalismo norteamericano; la dacin
del Cdigo Civil alemn, que introdujo nuevas formas de consi
derar y aplicar el Derecho, as como del Cdigo suizo.
La comisin, designada por Resolucin Suprema de 26 de
agosto de 1922, para la preparacin del nuevo Cdigo estuvo
integrada por Juan Jos Calle, Fiscal de la Corte Suprema, quien
la presidi, as como por los catedrticos de la Universidad de
San Marcos Pedro Oliveira y Alfredo Solf y Muro, por Manuel
Augusto Olaechea y Hermilio Valdizn, este ltimo mdico, jo
64
ven y destacado, que haca poco haba regresado de efectuar

estudios en Europa. La comisin trabaj entre 1922 y 1936. En
este ao ya no estaba Legua en el poder, pues haba sido de
puesto en 1930. Tampoco estaban Calle ni Valdizn, que haban
fallecido. El Cdigo fue promulgado por el Presidente scar R.
Benavides, con la refrendacin de su Ministro Dimedes Arias
Schreiber, de conformidad con la Ley N 8305 que los autoriz
para ello. Rigi desde el 14 de noviembre de 1936. Conserv
aspectos importantes del Cdigo de 1852 pero cedi ante las
influencias innovadoras de los cdigos alemn, suizo y brasile
o y del proyecto de Cdigo Civil del jurista argentino Bibiloni.
A diferencia del Cdigo de 1852, cuyo debate no fue registrado
en actas y cuyo contenido no se fundament por exposicin de
motivos alguna, el Cdigo de 1936, fue discutido en interesan
tes sesiones registradas en actas que constituyen valioso testi
monio de la alta calidad de las discusiones; adems la ponencia
de las Obligaciones fue sustentada en una expresin de motivos
escrita por quien la present, Manuel Augusto Olaechea. El
Cdigo de 1936 estuvo dividido, a la manera del Cdigo suizo,
en un Ttulo Preliminar y cinco libros que fueron los siguientes:
Personas, Familia, Sucesiones, Reales y Obligaciones.

La primera iniciativa para la reforma del Cdigo Civil de
1936 se produjo con la publicacin del trabajo de Carlos
Fernndez Sessarego titulado Consideraciones sistemticas
preliminares para la revisin del Libro Primero del Cdigo Ci
vil peruano. Dicho trabajo se public en el Mercurio Peruano
correspondiente a los meses de mayo y junio de 1964. En l
propone el autor, en primer lugar, que se efecte una modifica
cin de orden sistemtico en la Seccin Primera del Libro I del
Cdigo de 1936. Luego, bajo la inspiracin del moderno Cdi
go italiano, plantea cambios fundamentales, como la incorpora
65
cin de normas de reconocimiento y proteccin de los derechos

de la personalidad, ampliacin de las regulaciones relativas al
derecho al nombre a fin de producir una mejor identificacin de
las personas, reubicacin en este libro del tema de ausencia que
estaba indebidamente tratado como caso de incapacidad perso
nal y el reconocimiento -com o sujetos de derecho- de las orga
nizaciones no inscritas de personas. Ya antes, sin proponer con
creta ni directamente una reforma del Cdigo -com o lo hizo
Fernndez Sessarego en su trabajo- pero insinuando un cam
bio, Jos Len Barandiarn haba hecho notar una gran defi
ciencia del libro de Obligaciones, consistente en albergar en su
texto regulaciones relativas a los actos ilcitos; lo deca en los
siguientes trminos: El Cdigo incurre en un defecto sistem
tico al consignar los dispositivos de la materia dentro de un ttu
lo que forma parte de la seccin destinada a los actos jurdicos,
siendo as que el acto ilcito no es una especie del acto jurdico,
pues el carcter determinado de este es precisamente la licitud(20).
Otros profesores de Derecho haban hecho notar igualmente
significativas imperfecciones del Cdigo referentes a materias
de sus especialidades. Bien poda decirse que haba un ambien
te de reforma que solo aguardaba una seal para que se iniciara.
As fue, pues por Decreto Supremo N 95 del 1 de marzo de
1965, dado por el Presidente Femando Belande Terry con la
refrendacin de su flamante ministro de Justicia Carlos Fernndez
Sessarego, se constituy una comisin que se encargara del es
tudio y revisin del Cdigo de 1936, con el objeto de proponer
las enmiendas que justifiquen las deficiencias advertidas duran
te la vigencia de dicho cuerpo de leyes(21).
(20) LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano (Derecho de Obligacio
nes). Tomo I. Ediar Sociedad Annima Editores. Buenos Aires, 1954. Pg. 375.
(21) Decreto Supremo N 95 de 1 de mayo de 1965.
66
La comisin qued compuesta de la siguiente manera: la

presidira el ministro de Justicia, Carlos Fernndez Sessarego y
la integraran Jos Len Barandiarn, Flix Navarro Irvine,
Rmulo Lanatta Guilhem, Jorge Vega Garca, Jorge Eugenio
Castaeda, Hctor Cornejo Chvez, Max Arias Schreiber e
Ismael Bielich Flores. Castaeda no lleg a incorporarse a la
comisin. Por fallecimiento de algunos miembros de la comi
sin y por ampliacin de esta, ingresaron posteriormente a ella
Jorge Avendao Valdez, Alberto Eguren Bresani, Manuel Garca
Caldern Koechlin, Felipe Osterling Parodi, Fernando de
Trazegnies Granda, Femando Vidal Ramrez, Lucrecia Maisch
von Humboldt y Manuel de la Puente y Lavalle.
En 1974 se hizo entrega al Consejo Nacional de Justicia de
los anteproyectos del Ttulo Preliminar y del Libro de Personas.
En 1977 se entregaron, tambin al Consejo y a la Corte Supre
ma, los anteproyectos relativos a Obligaciones y Contratos. Di
chos anteproyectos fueron igualmente entregados en 1978 al
Consejo Nacional de la Magistratura. En 1981 el ministro de
Justicia hizo entrega del proyecto total, para su consideracin,
al Poder Legislativo y al Poder Judicial.
El 27 de mayo de 1982 se promulg la Ley N 23403
facultando al Poder Ejecutivo para que mediante Decreto Le
gislativo promulgara el nuevo Cdigo Civil, previa revisin que
deba efectuar una comisin a designarse para este fin, la que
qued integrada por Javier Alva Orlandini, como Presidente
de la misma, Csar Fernndez Arce, Jack Biggio Chrem, Rger
Cceres Velsquez, Eduardo Haya de la Torre, Roberto Ramrez
de Villar, Ricardo Castro Becerra, Rodolfo Zamalloa Loayza y
Guillermo Velaochaga Miranda. El 5 de julio de 1984 conclu
y la tarea de revisin del proyecto y el 24 del mismo mes y
ao se promulg el Cdigo, por Decreto Legislativo N 295,
indicndose que deba entrar en vigencia desde el 14 de noviem
bre de ese ao.
67
El Cdigo de 1984 se encuentra dividido en un Ttulo Preli

minar y diez libros que son los signen tes: Personas, Acto Jur
dico, Familia, Sucesiones, Reales, Obligaciones, Fuentes de las
Obligaciones, Prescripcin y Caducidad, Registros Pblicos y
Derecho Internacional Privado. Adems de estar inspiradas sus
disposiciones en muchos de los preceptos de los cdigos prece
dentes tambin lo est de manera importante en el Cdigo Civil
italiano.
68
CAPTULO II
EL LIBRO DE PERSONAS DEL
CDIGO DE 1984
CAPTULO II
El Libro de Personas
del Cdigo de 1984
El Libro de Personas del Cdigo Civil peruano de 1984 cons
tituye un importante hito de avanzada en el desarrollo del Dere
cho Civil en el mundo.
En el Cdigo francs de 1804 la persona humana parece
pasar por la vida como una sombra o un fantasma, pues en nin
gn momento tiene presencia individual para obtener el recono
cimiento explcito de los derechos que corresponden a sus atri
butos ms propios e ntimos, a los que recaen sobre ella misma,
a los que determinan su personalidad (el honor, la libertad, la
vida, etc.). El Libro de Personas de dicho cdigo apenas men
ciona a la persona en calidad individual para referirse, de modo
muy genrico, al goce y casos de privacin de sus derechos civi
les, a su domicilio y a las situaciones de ausencia. Recoge luego
prescripciones reglamentarias sobre el funcionamiento de los
registros civiles, de suyo extraas en un cdigo de esa naturale
za. Despus trata de todo lo concerniente a la familia, en la que
el individuo, la persona, solo forma parte de un todo, se confun

de y pierde entre la multitud de los lazos y relaciones familiares,
desaparece como ente autnomo dentro de una concepcin
inocultable y raigalmente romanista. Aparece sin embargo, ms
tarde, como titular de derechos manifiestamente materiales y
patrimoniales, como propietario o como obligado u obligante
de un sinnmero de exigencias econmicas valorables; parece,
de todo ello, que solo lo patrimonial tuviera significado y senti
do. As, el Cdigo francs proclama en su artculo 544 que la
propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la
manera ms absoluta. De ah proviene la injusta y peyorativa
crtica de varias corrientes modernas del Derecho que acusan al
Cdigo francs de patrimonialista y materialista, sin caer en cuen
ta de que este cdigo y las un poco anteriores revoluciones fran
cesa y americana, que lo inspiraron, fueron las primeras en ins
taurar en serio, en el mundo, el derecho a la igualdad y de que
este tenga validez para todos los hombres. Sin caer, adems, en
cuenta que antes del Cdigo francs muy pocos podan ser real
mente propietarios, que todos los bienes importantes y aun los
hombres en su vida y destino estaban sujetos a la voluntad y
decisin de los seores y de los monarcas. Y que el nfasis tan
especial del Cdigo francs acerca del derecho a la propiedad se
encontraba plenamente justificado.
Solo sobre la vigencia de los derechos a la propiedad y a la
igualdad, reconocidos por el Cdigo francs, se hace posible la
conversin de multitudes de Francia y del mundo, de parias en
ciudadanos; solo despus del ejercicio pleno de esos derechos,
que otorgan a mucha gente la dignidad que antes no tuvieran,
ser posible pensar en el nacimiento e imperio de otros dere
chos que hacen an ms efectiva la dignidad.
Ninguna diferencia fundamental existe entre los libros de
personas del Cdigo francs y del Cdigo Civil peruano de 1852.
72
EL LIBRO DE PERSONAS DEL CDIGO DE 1984
Salvo por algunas adiciones referentes a la ausencia, el C

digo alemn de 1900 difiere tambin poco con los cdigos nom
brados precedentemente en cuanto al tema de las personas.
El Cdigo peruano de 1936 conserva tambin el perfil de
cdigo patrimonialista, por cuanto presenta igualmente a las
personas, en el Libro correspondiente -e l prim ero- como perso
najes poseedores nicamente de la atribucin de hacer transac
ciones concernientes a bienes econmicamente valuables, sin
entrar an en el desarrollo de su esfera propiamente personal,
ntima. Respecto de su antecesor, tiene la virtud de mostrar su
mejor desarrollo en las cuestiones concernientes a la capacidad
de las personas, a la proteccin del derecho al nombre y al do
micilio.
El Cdigo Civil italiano de 1942 es el primero que, en su
Libro De las Personas y De la Familia, se ocupa de los llamados
derechos de la personalidad o derechos personalsimos, conce
dindoles reconocimiento y proteccin. Se refiere a los actos de
disposicin del propio cuerpo, que los prohbe cuando ocasio
nan una disposicin permanente de la integridad fsica, o cuan
do sean contrarios en otra forma a la ley, el orden pblico o a las
buenas costumbres (artculo 5), y al derecho a la imagen de las
personas (artculo 10).
El Cdigo Civil peruano de 1984 contribuye con innovacio
nes importantes al dedicar, en su Libro Primero, todo un Ttulo
al reconocimiento y proteccin de los derechos que llama De
las personas. Se refiere de modo genrico a los derechos a la
vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inhe
rentes a la persona humana. Adems, establece disposiciones
especficas sobre los derechos a la integridad fsica, a la dispo
sicin de partes del cuerpo, a la disposicin del propio cadver y
de cadveres ajenos, a la intimidad, a la imagen y voz y al secre-
73
to de las comunicaciones privadas. Pero su mayor contribucin

reside en el reconocimiento del concebido como sujeto de dere
cho, consagrado en el artculo primero del cdigo.
7A
CAPTULO III
SUJETOS DE DERECHO
CAPTULO III
Sujetos de derecho
1. Concepto de sujeto de derecho. Los sujetos de derecho
en el Cdigo Civil peruano
Se llama sujeto de derecho a todo ente capaz de tener dere
chos o contraer obligaciones; todo centro de imputacin de
deberes y de derechos. La norma es la que, en los diversos
sistemas jurdicos, cumple el papel de determinar cules son los
entes que obtienen el reconocimiento que les permita convertir
se en dichos centros de imputacin, sujetos de derecho.
Solo el ser humano es capaz de actuar como centro de impu
tacin de deberes y de derechos. Lo hace de distintos modos.
Esos diversos modos o formas reciben el nombre de sujetos de
derecho. En el Cdigo Civil peruano de 1984 encontramos los
siguientes sujetos de derecho:
a) El concebido
El artculo 1, segundo prrafo, del cdigo le reconoce tal
condicin cuando establece que La vida humana comien
77
za con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho

para todo cuanto le favorece.
b) La persona natural o individual

Reconocida como sujeto de derecho por lo dispuesto en
el primer prrafo del artculo 1 del Cdigo, que dispone
que La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento.
c) La persona jurdica
Considerada sujeto de derecho en virtud de lo prescrito
por el artculo 77 y siguientes del cdigo que indica La
existencia de la persona jurdica de derecho privado co
mienza el da de su inscripcin en el registro, salvo dis
posicin de la ley.
d) Las organizaciones no inscritas de personas

Son reputadas como sujetos de derecho en aplicacin de
las disposiciones contenidas en los artculos 124 a 133
del cdigo.
e) La sociedad conyugal
Adquiere la condicin de centro de imputacin de debe
res y de derechos, sujeto de derecho, distinto de quienes
la integran por disposicin de los artculos 287 a 294 del
Cdigo, concordados con el artculo 36 del mismo y con
la norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.
Acerca del concebido como sujeto de derecho nos ocupare
mos ms extensamente en adelante.
La persona natural (llamada tambin individual, por la doc
trina) ha sido reconocida siempre como sujeto de derecho, aun
cuando es pertinente aclarar que durante muchos siglos se ha
78
SUJETO S DE DERECHO
hecho diferencias entre las personas naturales, para atribuirles a

algunas pocas plenitud de derechos y restringirles las facultades
a la mayora. En Roma y en tiempos posteriores, por ejemplo, se
les priv a los esclavos de casi todo derecho. En la Edad Media
y en gran parte de la Edad Moderna se concedi solo a algunas
personas el derecho de propiedad, as como el ejercicio de estos
derechos imprtanos; y se les otorg, adems, la capacidad de
regir el destino de muchos de sus semejantes.
En el Cdigo Civil francs de 1804 aparece como sujeto de
derecho nicamente la persona natural. No se reconoce expresa
ni explcitamente otros sujetos de derecho y aun cuando se alu
de a ciertas formas primarias de personas jurdicas (los estable
cimientos pblicos o de utilidad pblica) solo se les permite
existencia y funcionamiento limitados, condicionados a la tute
la y vigilancia del Estado. Una actitud de severa desconfianza
hacia las organizaciones de personas -que trasciende a su cdi
go- imper en Francia y en el mundo, durante muchos aos. La
revolucin francesa suprimi todas las corporaciones existentes
y el Cdigo Penal determin que era delito la asociacin de 20
personas, no autorizada por el Estado. Durante mucho tiempo
se evit emplear la expresin persona civil, equivalente a per
sona jurdica, hasta que en 1884 fue usada por la Ley Municipal
de 5 de abril. Lo cierto es que la persona jurdica (llamada pos
teriormente en Francia persona moral, en uso de aquella acep
cin de la palabra moral que se refiere a lo que no cae bajo la
jurisdiccin de los sentidos, por ser de la apreciacin del enten
dimiento de la conciencia) se fue abriendo paso, poco a poco,
con dificultad; as el 21 de junio de 1865, se autoriz la consti
tucin de asociaciones de socorros mutuos; el 21 de marzo de
1884, de los sindicatos profesionales. Finalmente el 1 de julio
de 1901 se dict la Ley de Asociaciones que admiti la libertad
de asociacin, suprimiendo las sanciones previstas por el Cdi
go Penal contra las asociaciones constituidas sin autorizacin y
consintiendo que las asociaciones adquieran personalidad sobre

la base de una simple declaracin.
Francesco Ferrara se refiere en los siguientes trminos a esa
permanente actitud de recelo e impedimento hacia las diversas
formas de personas jurdicas, que se manifiesta de manera pa
tente desde las leyes romanas prohibitivas de Csar y Augusto
hasta el siglo XIX: El gobierno miraba con desconfianza las
asociaciones, y por esto exiga su control preventivo para su
contribucin... Y cuando luego los colegios eran aprobados se
convertan en instrumentos en manos de la Administracin P
blica. ... Se refiere despus a Cluck quien dice la corporacin
es una sociedad aprobada y privilegiada por el Estado que se
constituye para la realizacin de un fin perenne de comn utili
dad, y que es accin ilcita y punible la empresa de fundar una
persona moral sin aprobacin del Estado(22).
Nuestro primer Cdigo peruano, el de 1852, fij una posi
cin semejante al Cdigo francs, en lo referente a personas
jurdicas.
En el momento de la preparacin del Cdigo Civil alemn
las cosas haban cambiado en cuanto a la necesidad y destino de
las personas jurdicas. En cuanto sujetos de derecho como he
mos visto, en Francia se haban ido abriendo espacio, cada vez
ms amplio y franco. La vida social y econmica, y por ende la
jurdica, demandaban en todo el mundo, sobre todo en Europa,
su existencia.
Savigny, notable opositor de la codificacin, pero que, para
djicamente, fue uno de los que con sus ideas y propuestas con
tribuy ms y mejor a la preparacin del Cdigo alemn, deca
(22) FERRARA, Francisco. Teora de las personas jurdicas. Talleres Tipogrficos de la Editorial
Reus S.A. Madrid. Pg. 81.
80
SUJETO S DE DERECHO
en su Sistema de Derecho Romano actual (1836): He tratado

de la capacidad jurdica por lo que toca al individuo, y ahora la
voy a considerar en relacin con otros seres ficticios, a los cua
les se les llama personas jurdicas, es decir personas que no
existen si no para fines jurdicos, que nos aparecen al lado del
individuo como sujetos de las relaciones de derecho... Em
pleo la palabra persona jurdica en oposicin a persona natu
ral, es decir al individuo, para indicar que los primeros no exis
ten como personas, sino para el cumplimiento de un fin jurdi
co^ . El Cdigo alemn dedic todo el Ttulo Segundo de la
Seccin Primera de su Parte General, a dar nacimiento a ese
nuevo sujeto de derecho que seran las personas jurdicas ; trata
en l de las Asociaciones, Fundaciones y Personas Jurdicas
de Derecho Pblico.
En la doctrina y en la legislacin las personas jurdicas, ade
ms de esa denominacin, han recibido diversos nombres: per
sonas morales y personas civiles (como hemos visto ya), perso
nas incorporales, personas impersonales, cuerpo moral, ente
moral, institutos, personas colectivas, personas sociales. El C
digo Civil argentino diferencia a las personas de existencia visi
ble (que son las naturales) de las de existencia ideal (personas
jurdicas, artculos 31 y 32).
El Cdigo Civil peruano de 1936 siguiendo el camino de su
esclarecido modelo, el Cdigo alemn, reconoci a las personas
jurdicas como sujetos de derecho, reservando a ese fin toda la
seccin Tercera del Libro Primero, en la que regula la vida de
las Asociaciones, Fundaciones y Comunidades Indgenas.
El Cdigo Civil italiano de 1942, adems de considerar como
sujetos de derecho a las personas naturales (a las que llama fsi
(23) DE SAVIGNI, Federico Carlos. Sistema de Derecho Romano actual. Tomo II. F. Gngora y
Compaa Editores. Madrid, 1879. Pgs. 60 y 62.
81
cas) y a las personas jurdicas, concede tambin tal calidad a las

asociaciones no reconocidas, mejor dicho a las no inscritas. Con
esto ltimo da existencia a una tercera especie de sujetos de
derecho: organizaciones no inscritas de personas.
El Cdigo Civil peruano de 1984 inspirado en el Cdigo

italiano, reconoce tambin la condicin de sujetos de derecho a
las organizaciones no inscritas de personas (asociaciones, fun
daciones y comits no inscritos). De ordenar su existencia se
ocupan los artculos 124 a 133 (Seccin Tercera del Libro Pri
mero).
La sociedad conyugal es, como bien define el Diccionario
de la Lengua Castellana, una agrupacin pactada de personas,
que constituyen unidad distinta de cada cual de sus individuos,
con el fin de cumplir, mediante mutua cooperacin, todos o al
gunos fines de la vida...,,(24). Como tal, es sujeto de derecho.
La ley peruana le atribuye derechos y obligaciones que debe
ejercer y ejecutar, como ente diferente de los cnyuges que indi
vidualmente lo conforman. La Seccin Segunda del Libro III
del Cdigo le otorga de inicio, bajo denominacin explcita, la
condicin de sujeto de derecho. Se fija, luego, el derecho de ser
representada, para cuestiones importantes, conjuntamente por
los cnyuges, o individualmente por cualquier de ellos, para las
necesidades ordinarias del hogar (artculo 292). Le da tambin
el derecho de optar, mediante expresin de los cnyuges, por el
rgimen patrimonial que estime conveniente: sociedad de ga
nanciales o separacin de patrimonios (artculo 295); o de susti
tuir el escogido (artculo 296). En el caso de elegir el de socie
dad de gananciales le concede la titularidad de esta y por tanto,
le asigna la responsabilidad de administrar el patrimonio social
(24) Diccionario de la Real Academia Espaola. 19a edicin. Madrid, 1970. Pg. 1212.
S U JE TO S DE DERECHO
(artculo 313) as como de disponer y gravar dichos bienes (ar

tculo 315). Le asigna luego (artculo 316) la obligacin de sos
tener a la familia asfcom o la educacin de los hijos (inc. 1); de
proveer los alimentos que uno de los cnyuges est obligado a
dar a otras personas (inc. 2); de proporcionar el importe de lo
donado o prometido a los hijos comunes de ambos cnyuges
(inc. 3); de efectuar las mejoras necesarias y las reparaciones de
mera conservacin o mantenimiento hechas en los predios pro
pios de cada cnyuge, as como las retribuciones o tributos que
los afecten (inc. 4); a ejecutar las mejoras tiles y de recreo que
la sociedad decida efectuar en bienes propios de uno de los cn
yuges con consentimiento de este (inc. 5); a realizar las mejoras
y reparaciones necesarias en los bienes sociales, as como los
tributos y retribuciones que los afecten (inc. 6); a pagar los atra
sos o rditos devengados de las obligaciones que estuviesen afec
tos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que
sea la poca a que correspondan (inc. 7); a solventar las cargas
que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes pro
pios de cada cnyuge (inc. 8) a atender los gastos que cause la
administracin de la sociedad (inc. 9). Le otorga, asimismo, a la
sociedad conyugal la patria potestad (artculo 418), por la que
tiene el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de
los hijos menores, patria potestad que, dice el artculo 419, debe
ejercerse conjuntamente por el padre y la madre durante el ma
trimonio (mejor dicho por la sociedad conyugal).
Confirman la condicin de sujeto de derecho de la sociedad
conyugal, de modo terminante, el artculo 36 del Cdigo que
establece la existencia del domicilio conyugal, as como la nor
ma XI del Cdigo Tributario que les reconoce a las sociedades
conyugales la condicin de sujetos de derecho, distintos de las
personas naturales o jurdicas o de otros entes.
Pero la concepcin de la sociedad conyugal no debe agotar
se en el campo de lo material y patrimonial; como acontece en
83
los Cdigos civiles arquetpicos. Es necesario pensar en una en

tidad que no se circunscriba -com o lo prescribe nuestro cdi
g o - a la procreacin y a lograr la recproca fidelidad y asistencia
de los cnyuges. La sociedad conyugal debe ser -es, en reali
dad, cuando funciona como corresponde-, el ente que ponin
dose por encima de las individualidades de sus componentes da
origen a una unidad de ideales, afectos profundos, proyectos,
sueos, esperanzas de todo gnero, que no solo son de los cn
yuges -que es decir bastante- sino tambin de los hijos, mejor
dicho de la familia, que es clula bsica, cimiento de cuya con
sistencia depende la de la sociedad entera. Tal es la importancia
de la sociedad conyugal, como sujeto de derecho reconocido y
admitido por nuestra legislacin.
84
CAPTULO IV
EL CONCEBIDO
CAPTULO IV
El concebido
1. El concebido
Los romanos no le reconocan al concebido la condicin de
sujeto de derecho. Para ellos era simplemente portio mulieris
vel viscera, mejor dicho porcin, parte de la madre (Digesto
25, 4, 1, 1). Admitan, sin embargo, que se pudiese reservar al
gunos derechos hasta el momento de su nacimiento bajo el prin
cipio expresado por Paulo en el Digesto 1, 5, 7: Qui in tero
est, perinde ac si in rebus humanis esset, custoditut, quoties de
commodis ipsius partus, quaeritur quamquam alii, antequam
nascatur, nequaquam prosit (El que est en el tero es protegi
do lo mismo que si estuviese entre las cosas humanas, siempre
que se trate de las ventajas de la propia criatura, aunque, antes
de nacer, en manera ninguna aproveche a otro). As, como dice
Volterra, para guardarle al concebido, hasta su nacimiento, los
bienes que pudieran serle transmitidos por va sucesoria, y tam
bin para considerarlo ciudadano libre, desde su nacimiento
postumo, si en el momento de la concepcin el fallecido padre
tena tal condicin y se haba unido en justas nupcias con la

madre, aunque esta fuera esclava o peregrina. Comof>uede ver
se no se trataba realmente de un otorgamiento de derechos al
concebido sino a quien nacera despus. Para ello se recurre al
fingimiento, a la ficcin de que el concebido existe ya desde
antes de nacer. Pero en la medida que no puede ejercer derecho
alguno sino desde el nacimiento, el concebido no es en s titular
de nada.
Este concepto se repite a lo largo del tiempo, sin modifica
ciones esenciales, salvo la que se da en la Edad Media, cuando
bajo la influencia del cristianismo se considera que el concebi
do es un ser humano distinto de la madre, desde el instante en
que en l se establece el alma; se discute entonces el momento
en que ello acontece. Tertuliano sostiene que esto se produce
desde el momento de la concepcin. San Agustn, San Jernimo
y otros -e n cam bio- afirman que es desde que adquiere figura
humana. Lo importante es que dicha consideracin sirve de fun
damento para condenar el aborto.
En el Libro de Personas del Cdigo Civil francs nada se
dice sobre el comienzo de la vida del ser humano. Sin embargo,
el artculo 725 indica que: Para suceder, hay que existir nece
sariamente en el instante de la apertura de la sucesin.
As son incapaces de suceder: Io El que no est todava con
cebido; 2o La criatura que no nace viable.
El Cdigo Civil alemn seala en su artculo 1 que: la ca
pacidad jurdica de las personas (mejor dicho su aptitud para
tener derechos) empieza con la consumacin del nacimiento.
En el artculo 1923 indica que: solo puede ser heredero quien
viva al tiempo de la muerte del causante.
Quien an viva al tiempo de la muerte del causante, pero
88
EL CONCEBIDO
estuviese ya concebido, vale como nacido antes de la muerte del

causante.
^
El artculo 29 del Cdigo Civil espaol determina que: El
nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tie
ne por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siem
pre que nazca con las condiciones que expresa el artculo siguien
te. El artculo 30 dice: Para los efectos civiles, solo se reputar
nacido el feto que tuviese figura humana y viviere veinticuatro
horas enteramente desprendido del seno materno. El artculo 627
seala: las donaciones hechas a los concebidos y no nacidos po
drn ser aceptadas por las personas que legtimamente los repre
sentaran, si se hubiese verificado ya su nacimiento.
El Cdigo Civil italiano dispone en su artculo 1 que: La
capacidad jurdica se adquiere desde el momento del nacimiento.
Los derechos que la ley reconoce a favor del concebido se su
bordinan al evento de su nacim iento....
Como puede verse existe diferencia entre los Cdigos Civi
les francs e italiano, de una parte, y de la otra, los Cdigos
alemn y espaol. Para aquellos, los seres humanos son aptos
para adquirir derechos desde sus nacimientos. Estos, por otro
lado, exigen el requisito de la viabilidad, o sea que despus del
nacimiento el nacido d pruebas de capacidad para seguir vi
viendo; el Cdigo espaol fija para ello el plazo de veinticuatro
horas y aade adems que tenga figura humana.
El Cdigo Civil argentino de 1869, vigente desde 1871, con
tiene una posicin diferente, sustancialmente innovadora frente
a los Cdigos antes mencionados, respecto del concebido. Por
obra de su autor, Dalmacio Vlez Sarsfield que, en este y otros
aspectos, recogi inspiracin en el proyecto del brasileo Texeira
de Freitas, distingue tres clases de sujetos de derecho: las perso
nas de existencia ideal (personas jurdicas), las de existencia
89
visible (personas naturales) y las personas por nacer (concebi

dos). Esta ltima referencia, la de los concebidos, es la que cons
tituye importante novedad y avance. No se trata pues ya de se
guir considerando al nascituro, como portio mulieris vel
viscera , porcin o parte de la madre, como de un modo u otro,
haba sido reputado por los dems Cdigos, sino de sostener
que es un ser diferente, con entidad propia. Lo dice el artculo
63 del Cdigo argentino: Son personas por nacer las que, no
habiendo nacido, estn concebidas en el seno materno; pero lo
dice de manera ms clara y terminante la nota que el autor del
cdigo incluye a continuacin del artculo: Las personas por
nacer no son personas futuras, pues ya existen en el vientre de la
madre. Si fueran personas futuras no habra sujeto que repre
sentar.... El artculo 70 aade texto importante, en el que se
concede ya derechos al concebido: Desde la concepcin en el
seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de
su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si hubie
sen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos
si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque
fuera por instantes despus de estar separados de su madre.
Texeira de Freitas y Vlez Sarsfield obraron, en esta mate
ria, guiados por admirable intuicin, pues en el tiempo en que se
prepararon sus proyectos no haba avanzado an la ciencia de
modo de proporcionarles elementos que les permitieran llegar a
las conclusiones que arribaron.
La doctrina argentina es prcticamente uniforme en el hecho
de sostener que los derechos a que hace referencia el artculo 70
(derecho a adquirir bienes por herencia, legado o donacin, ali
mentos, indemnizacin por hecho ilcito), antes citado, son solo
patrimoniales; tambin coincide en pensar que se trata de dere
chos otorgados pero no ejercitables sino a partir del nacimiento.
As opina, por ejemplo, Spota: Lo decisivo, en cambio, ra
90
EL CONCEBIDO
dica en establecer que para muestro sistema de derecho positivo

es persona el concebido, o sea, tiene existencia desde la concep
cin en el seno materno, en cuanto a partir de ese momento tiene
capacidad jurdica, es decir, aptitud para la titularidad de algunos
derechos, que se adquieren irrevocablemente si nacen con vida o
se resuelven si tal nacimiento no se produce, en cuyo supuesto se
considera como si nunca hubiera existido,,{25). Lo mismo piensan
Llambas(26) y Borda. De ello resulta que, en trminos efectivos, si
bien las normas argentinas tienen el mrito de estimar al concebi
do como ser existente y no futuro, no muestran sin embargo dife
rencia con los dems Cdigos afiliados a la teora de la ficcin,
pues esperan -com o ellos- el nacimiento para reconocerles dere
chos al concebido realmente solo desde ese momento.
El Cdigo Civil peruano de 1984 es el primero, en el mun
do, que reconoce la condicin de sujeto de derecho del concebi
do y le otorga ciertos derechos que puede ejercer mediante re
presentacin desde el inicio de su existencia. Lo hace en los
siguientes trminos, contenidos en el segundo prrafo del ar
tculo 1: La vida humana comienza con la concepcin. El con
cebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La
atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que
nazca vivo. Este prrafo fue aadido al proyecto del cdigo en
la ltima etapa del largo proceso de su preparacin. No se en
cuentra en el proyecto presentado en 1980 por la Comisin
Reformadora ni en el publicado por esta en 1982; tampoco en el
de la Comisin, de febrero de 1984. El ponente del Libro I, Car
los Fernndez Sessarego, relata que fue materia de sucesivas
iniciativas suyas expuestas en memorandos de 12 de abril de
1983, de 1 y 11 de mayo de 1984 y de 10 de junio de ese mismo
(25) G. SPOTA, Alberto. Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Parte General. Vol. 3. Ediciones
Depalma. 1968. Pg. 49.
(26) LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte General I. Editorial Parrot.
1991. Pg. 251.
91
VCTOR QUEVARA PEZO / PERSONAS NATURALES
ao; dichos memorandos no fueron publicados y no ha sido po

sible conocerlos. La vigencia de ese precepto constituye un paso
trascendental en la historia jurdica del reconocimiento de la dig
nidad del ser humano. Contribuyeron, sin duda, a su dacin, el
hecho de que los avances de la medicina y de la gentica, en la
dcada del 80, posibilitaran identificar al concebido como ser
de propia entidad, superando el viejo concepto del portio
mulieris vel viscera , y que a esa poca se hubiera impuesto el
reconocimiento preeminente de los derechos extrapatrimoniales.
El prrafo del artculo 1, antes citado, comienza por distin
guir los derechos extrapatrimoniales de los patrimoniales, para
luego indicar, de modo implcito pero claro, que los no patrimo
niales le corresponden y puede ejercerlos el concebido desde el
mismo momento de la concepcin; en cuanto a los patrimonia
les dispone, en texto que puede ser ms exacto, que podrn serle
atribuidos desde el mismo momento de la concepcin pero que
solo podr ejercerlos desde el nacimiento. En las ltimas dca
das se ha producido un cambio muy considerable en lo que con
cierne a la importancia y atencin dada a los derechos no patri
moniales; esto ha decidido el desarrollo significativo de algu
nos derechos de esa clase, que ya existan, y el nacimiento de
otros. Muchos de esos derechos son los que se reconoce al con
cebido. Ordoqui considera que son derechos no patrimoniales
del concebido los derechos a la vida, a la integridad fsica, a la
filiacin y a la proteccin prenatal(27). Varsi estima que, adems,
le corresponden los derechos a conocer su origen biolgico, a
su individualidad biolgica, a su integridad psicosomtica, a su
identidad gentica, a su identidad sexual y a la salud(28). Vilacoro
(27) ORDOQUI, Gustavo. Estatuto de los Derechos de la Personalidad: Los Derechos del Con
cebido no nacido. En: De la Persona en el Sistema Jurdico Latinoamericano. Universidad
Externado de Colombia. Bogot, 1995. Pgs. 254 a 272.
(28) VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y Manipulacin Gentica. Universidad de Lima,
Fondo de Desarrollo Editorial. Lima, 1996. Pgs. 101 a 118.
92
EL CONCEBIDO
piensa que tambin son suyos los derechos a la propia herencia

o dotacin gentica, al hbitat natural (el vientre de su propia
madre), a la inviolabilidad de la esencia intrnsecamente huma
na y a la permanencia en su ser especfico(29). En cuanto a los
derechos patrimoniales, puede el concebido adquirir cuantos sean
legalmente concebibles, pero solo podr ejercerlos a condicin
de que nazca vivo, a partir de su nacimiento, con aplicacin de
una especie de condicin resolutoria si es que abortara o naciera
muerto. Esta disposicin referida a los derechos patrimoniales
guarda concordancia con los artculos 856 (La particin que
comprende los derechos de un heredero concebido ser suspen
dida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la
correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimen
tos) y 598 de nuestro Cdigo Civil (A pedido de cualquier
interesado o del Ministerio Pblico los bienes que han de co
rresponder al que est por nacer, sern encargados a un curador
si el padre muere estando la madre destituida de la patria potes
tad...). Es de aplicacin respecto de esos y otros derechos, no
patrimoniales y patrimoniales, la disposicin del inc. 6 del ar
tculo 423 del Cdigo que establece que es deber y derechos de
los padres representar a los hijos en los actos de la vida civil,
representacin que debe entenderse que comprende la de los
concebidos.
El prrafo segundo del artculo 1 del Cdigo peruano vigen
te es el fundamento ms consistente para la represin penal del
aborto. El concebido no es una esperanza de vida, como siguen
sosteniendo tan equivocadamente algunos penalistas peruanos
y extranjeros. Es vida humana, irrepetiblemente individualizada
a partir de la concepcin, como acertadamente lo proclama di
cha disposicin. Es por tanto carente de sentido y razn seguir
(29) VILA-COROBARRACHINA, Mara Dolores. Introduccin a la Biojurdica. Servicio Publicacio

nes Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1995. Pgs. 147 a 170.
93
manteniendo en el Cdigo Penal penas tan benignas p o rja co

misin del delito de aborto, en contraste con las justificadamente
severas previstas para la comisin de las varias formas de homi
cidio, pues, finalmente, se trata en ambos casos de atentados
contra la vida, con el agravante -en el caso de aborto- de que la
vctima es un ser inocente e indefenso.
El Cdigo de 1852 seala en su artculo primero que: El
hombre, segn su estado natural, es nacido o por nacer; en el
artculo segundo que: El hombre desde que nace, tiene los de
rechos que le declaran las leyes; en el tercero, Al que est por
nacer se le reputa nacido para todo lo que le favorece; en el
cuarto, El nacido y el que est por nacer necesitan, para con
servar y transmitir estos derechos: que su nacimiento se verifi
que pasados seis meses de su concepcin, que vivan cuando
menos veinticuatro horas y que tengan figura humana. Como
puede advertirse, el artculo tercero lo sita en la teora de la
ficcin, para los efectos del otorgamiento de derechos. El cuar
to, en la de la viabilidad, para efectos de determinar desde cun
do pueden ejercerse tales derechos.
El artculo 1 del Cdigo de 1936 afilia a este cdigo en la
teora de la ficcin al disponer lo siguiente: El nacimiento de
termina la personalidad. Al que est por nacer se le reputa naci
do para todo lo que le favorece, a condicin de que nazca vivo.
2. Preservacin de los derechos del concebido y de la

madre
El artculo 2 del Cdigo de 1984 contiene la siguiente nor
ma destinada a preservar los derechos del concebido y de la
madre: La mujer puede solicitar judicialmente el reconocimiento
de su embarazo o del parto, con citacin de las personas que
tengan inters en el nacimiento. Dicho precepto tiene su origen
94
EL CONCEBIDO
en los numerales segundo y cuarto del Cdigo de 1936, que de

can lo siguiente: Segundo.- Los que tienen un derecho suscep
tible de desaparecer o de disminuirse por el nacimiento de un
postumo pueden designar persona que se cerciore de la realidad
del nacimiento. Igual derecho corresponde al marido en los ca
sos de divorcio o de nulidad de matrimonio.
Si la persona designada es rechazada el juez har el nombra
miento, el cual debe recaer en persona facultativa si la hubiese.
Cuarto.- La mujer grvida puede solicitar que se reconozca su
estado.
Al respecto y comentando el artculo 2 del Cdigo de 1936,
dice Len Barandiarn que a travs de este lo que se quiere es
utilizar un medio para evitar suplantaciones(30). Acerca del
cuarto en caso de postumidad expresa que tiene por fin atender
el inters de la madre y del concebido en cuanto al reconoci
miento de la paternidad ilegtima, de la prestacin de alimentos,
de indemnizacin por dao moral en los casos de promesa de
matrimonio, cohabitacin delictuosa o minoridad al tiempo de
la concepcin . Sin duda, el artculo 2 del nuevo cdigo ha re
ducido considerablemente los alcances de la proteccin que dis
pensaban al concebido, a la madre y a terceros provistos de inte
rs legtimo los artculos 2, 3 y 4 del cdigo derogado, empo
brecimiento que no tiene explicacin lgica y que ha sido reali
zado -com o lo seala el ponente del Libro I - por la Comisin
Revisora.
En apoyo del propsito de preservacin de derechos antes
indicado, as como de un claro deslinde de filiacin, se ha dado
recientemente la Ley N 27048 que, entre otras cosas, permite
acreditacin mediante el uso de la prueba de ADN la que, como
se sabe, procura alto grado de confiabilidad y certeza.
(30) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit. Pg 194.
95
CAPTULO V
DERECHOS DE LA PERSONA
CAPTULO V
Derechos de la persona
1. Definicin
Los llamados -p o r el Cdigo Civil peruano- derechos de la
persona, son derechos subjetivos que tienen las personas res
pecto de determinados atributos, importantes y esenciales,
conformantes de su naturaleza fsica y espiritual y cuya supre
sin o vulneracin lesiona la dignidad humana.
De Castro y Bravo dice de ellos que son derechos que conceden un poder a la persona para proteger la esencia de su per
sonalidad y sus ms importantes cualidades(31).
Bou Valverde y Prez Vargas los definen como derechos
que protegen los valores esenciales de la persona, en sus diver
sos planos de proyeccin (fsico, psquico, intelectual, espiri
tual y de relacin)(32).
(31) DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Op. cit. Tomo I. Pg. 588.
(32) BOU VALVERDE y PREZ VARGAS. Derecho Privado". Publitex. San Jos, Costa Rica,
1998. Pg. 83. Citados porCIFUENTES, Santos. Derechos Personalsimos. Editorial Astrea.
Buenos Aires, 1995. Pg. 199.
f
2. Su naturaleza jurdica
Hay quienes les niegan la condicin de derechos subjetivos,
por encontrar -en uso de extremado apego a concepciones tra
dicionales- que son esencialmente diferentes de los conocidos
derechos patrimoniales y porque estiman inconcebible que pue
dan ser uno, al mismo tiempo, el sujeto y el objeto de derecho.
Tales objeciones, sin embargo, han venido quedando superadas
en el tiempo al reconocerse que, en efecto, se trata de derechos
sustancialmente distintos de los patrimoniales y que no existe
inconveniente ni dificultad en que una persona sea titular de
derechos que, en vez de proteger las cosas de su dominio, de su
entorno, la protejan a ella misma, en el ejercicio e inviolabilidad
de sus propios atributos. A mi juicio, no cabe duda de que se
trata de derechos subjetivos pues se trata ciertamente de pode
res o facultades que la persona tiene sobre esos atributos -todos
fundamentales e importantes para su existencia y realizacin,
aunque haya grados en ello- que pueden ser la vida, la libertad,
la igualdad, el honor, la integridad fsica y otros ms. Por esos
poderes o facultades la persona puede impedir anticipadamente
que sean vulnerados dichos atributos; puede permitir que sean
utilizados aceptando ciertas restricciones, legalmente permiti
das, sobre los mismos; puede obtener cesen las violaciones pro
ducidas sobre ellos; y puede exigir le sean resarcidos o repara
dos los daos que se le hubiera causado como consecuencia de
la infraccin cometida en su perjuicio a travs del quebranta
miento de esos atrioutos.
JEs necesario poner nfasis en el hecho de que no cabe duda

de que se trata de la clase ms importante de derechos subjeti
vos, entre las varias clases de estas. Es que se trata de derechos
que comprometen la condicin humana del ser, su dignidad, su
destino diario.^
DERECHOS DE LA P E R S O N A
3. Sus caracteres
Los llamados derechos de la persona tienen rasgos y carac
teres propios que los distinguen claramente de los dems dere
chos. Cifuentes(33) hace una acertada enumeracin de los m is
mos, que la hacemos nuestra casi en su totalidad. Considera
que son:
^
a) Innatos : ' O sea, nacidos con el ser humano, existentes

desde el mismo momento en que comienza la existencia
de este. Nacidos, adems, de la condicin preeminente
que corresponde a todos los seres humanos respecto de
los dems de la creacin y no de la decisin de autoridad
alguna. El hecho de que durante milenios no se haya re
conocido la condicin innata de estos derechos y que,
por el contrario, hayan sido objeto de desconocimiento y
violacin no debe servir de fundamento para que se nie
gue que residen en la naturaleza de todos los hombres.
Tampoco debe ser razn de desconocimiento el hecho de
que unos y otros derechos han ido apareciendo en distin
tos momentos de la historia, pues ello se ha debido a las
diversas circunstancias que han motivado, en cada caso,
su surgimiento o manifestacin.
b) VUalicQ: Porque duran el tiempo de existencia del ser
humano titular de ellos.
c) Necgsariqs: Pues son infaltables para que la vida de los
seres humanos pueda ejercerse a cabalidad. Son adems
y por lo tanto insuprimibles aunque, por razones supe
riores vinculadas con la existencia de las propias perso
nas, puedan ser -com o veremos ms adelante- materia
de ciertas restricciones.
(33) CIFUENTES, Santos. Op. cit. Pgs. 175 a 192.
101

-
d) Esenciales : Corresponden a la sustancia espiritual y

somtica permanente e invariable de los seres humanos.
e) Inherentes; Son inseparables, inescindibles de los seres
humanos.
f) Extrapatrimoniales: No tienen significacin patrimonial,
econmica, en el sentido de que no son susceptibles de
ser valorizados en dinero, de ser pecuniariamente cuantificados. Son derechos que estn fuera del comercio. Ello
no obsta para en caso de ser violado un derecho de la
persona pueda exigirse que el violador pague una indem
nizacin, en va de reparacin, vale decir de mitigacin o
desagravio al afectado.
g) En la mayora de los casos son indisponibles: En cuan
to no le est permitido al titular transferir o disponer en
modo alguno de la titularidad que tiene sobre sus dere
chos subjetivos de esta naturaleza. Ello implica que son
intrasmisibles, irrenunciables, inenajenables. Tampoco
otros pueden disponer de estos derechos por lo que son,
adems, inembargables, inexpropiables, imprescriptibles
e insubrogables. Excepcin a este carcter se da en el
caso de los derechos a la imagen y a la intimidad, cuyo
aprovechamiento o difusin, respectivamente, pueden
permitir el titular o ciertos parientes designados por el
cdigo. No constituye excepcin el derecho a la integri
dad psicosomtica, cuando se permite que alguien pueda
ceder partes de su cuerpo, pues es condicin esencial de
dicha cesin, que se produzca sin afectar la vida ni la
salud del demandante.
h) Son absolutos: En la medida que son oponibles, ejercitables, erga omnes, frente a todos.
102
DERECH OS DE LA P E R S O N A
__________ \ ____________
i) Autnomos: En la medida en que su vigencia no depen

de de otra razn que no sea la existencia de su titular.
Estos caracteres deben ser considerados en su totalidad, en
conjunto, como distintivos de los derechos de la persona. Mejor
dicho, no es que algunos de ellos correspondan a ciertos dere
chos y otros a diferentes, sino que todos los derechos de la per
sona deben ser reconocidos y protegidos bajo la consideracin
de principio de esos caracteres.
4. Su denominacin
La denominacin del Cdigo Civil peruano de 1984, de es
tos derechos, 'derechos de In persona, no es la ms apropiada.
Para objetarla basta preguntarse y qu derechos no correspon
den a una persona? En el proyecto de 1980, de la comisin
reformadora, publicado por la Pontificia Universidad Catlica
del Per, se propuso que se llamaran del mismo modo que en la
doctrina y legislacin e&paolas; derechos de la, personalidad.
En el proyecto presentado al Gobierno por esta comisin, en
1981, as como en el texto publicado en El Peruano, en noviem
bre de 1982, se insisti en el uso de esa denominacin. Es en el
proyecto emanado de la comisin revisora y publicado en El
Peruano en febrero de 1984, que comienzan a ser llamados De
rechos de la Persona.
Podr decirse que es tema intrascendente, el del nombre de
estos derechos. No lo creemos as. Pensamos que cuando se da
una ley, ms an si se trata de una de la jerarqua e importancia de
un Cdigo Civil, debe procurarse el uso ms adecuado de las ideas
y de las palabras. El nombre dado por nuestro cdigo a estos tan
importantes derechos no lo utiliza ningn cdigo ni ley en el mun
do. Sin duda se trata de una expresin equvoca que, en caso de
reforma del cdigo, debe ser corregida para mayor precisin.
103
En la doctrina y legislacin de otros pases se usa distintas

expresiones para referirse a estos derechos. Los llaman dere
chos personalsimos, derechos en la propia persona, derechos
sobre la propia persona, derechos de la individualidad, derechos
de la personalidad, derechos originarios, derechos innatos, de
rechos fundamentales, derechos primordiales, derechos esencia
les, derechos esenciales de la persona, derechos subjetivos esen
ciales o derechos personales. Nosotros preferimos llamarlos
derechos sobre la propia persona; pensamos que se trata de un
nombre cuya exactitud impide cualquier reparo. En el derecho
pblico son llamados derechos humanos.
5. Su incorporacin a los Cdigos Civiles

Eljnico de los tres cdigos ejemplares del mundo que in
corpora en su normativa el tema de los derechos de la persona,
es el Cdigo italiano de 1942. Lo hace en los artculos 5 y 10, en
los que, respectivamente, establece disposiciones para proteger
la integridad fsica de las personas, as como su imagen y su
decoro y reputacin por el uso de esta. Posteriormente, el Cdi
go Civil portugus, aprobado en 1966 y vigente desde junio de
1967, dedica toda una seccin, la segunda, del Captulo I, Sub
ttulo I, Ttulo II, Libro I, a amparar los derechos que llama de la
personalidad. Seala al respecto que La ley protege a los indi
viduos contra cualquier ofensa ilcita o amenaza de ofensa a su
personalidad fsica o moral; luego dice que Independiente
mente a la responsabilidad civil a que haya lugar, la persona
amenazada u ofendida podr solicitar las providencias adecua
das a las circunstancias del caso, con el fin de evitar la consu
macin de esa amenaza o atenuar los efectos de la ofensa come
tida. Se refiere despus a los derechos al nombre y al seudni
mo, al secreto de la correspondencia epistolar confidencial, a la
imagen y a la reserva de la intimidad. Finalmente establece que
1 04
DERECHOS DE LA P E R S O N A
es nula toda limitacin voluntaria al ejercicio de los derechos

de la personalidad. Todo ello se encuentra entre los artculos
70 y 81.
El Cdigo Civil boliviano de 1975, vigente desde el 2 abril
de 1976, legisla en el captulo III, del Ttulo de Personas Indivi
duales, Libro de las Personas, acerca de los que tambin llama
derechos de la personalidad. Trata de los derechos a la vida, a la
integridad fsica, a la libertad, al nombre, al seudnimo, a la
negativa de examen o tratamiento quirrgico, a la imagen, al
honor, a la intimidad, a la inviolabilidad de las comunicaciones
y papeles privados y de los documentos epistolares y a la igual
dad. Consagra el carcter inherente e inviolable de los derechos
de la personalidad. Dichas regulaciones se hallan incorporadas
entre los artculos 3 al 23.
Resulta muy importante subrayar las razones por las cuales
es necesaria la incorporacin, en los cdigos civiles, de normas
destinadas a proteger los derechos de la persona. Tales razones
son a nuestro juicio las siguientes:
a) No basta la inclusin de disposiciones de tutela de estos
derechos en las constituciones de los pases, pues las
normas constitucionales han sido siempre y lamentable
mente tomadas como preceptos abstractos e inalcanza
bles, como meras aspiraciones o simples deseos de co
mn convivencia. En pases como el nuestro, penoso es
decirlo, las normas constitucionales han sido suprimidas
o dejadas en suspenso, en otras palabras atropelladas, en
la etapa republicana por tiempo mayor que la de su vi
gencia.
Adems, siempre se ha obrado, como si existieran dos
espacios jurdicos diferentes; uno el pblico, en el que
deba respetarse las normas sobre derechos humanos,
1D5
cuando imperaba la democracia (que, repetimos, ha sido

de tiempo menor al de su avasallamiento); y otro, para
las relaciones de derecho privado, de permanente vi
gencia y de desconocimiento de los derechos fundamen
tales.
b) El Cdigo Civil es el conjunto de normas ms importan
tes del pas, despus de la Constitucin. Rige las mlti
ples formas de vida cotidiana de todos los peruanos, sin
distingo de edad ni sexo.
c) La inclusin en el Cdigo Civil de normas que estable
cen, clara y explcitamente, la vigencia de los derechos
de la persona y la proteccin sustancial de los mismos,
hace patente el reconocimiento de la persona como fin
supremo y condiciona a este principio, de modo directo
e inmediato, la aplicacin de todos los dems derechos,
instituciones, situaciones y relaciones previstos en el
cdigo.
6. Su incorporacin en el Cdigo Civil peruano

La incorporacin de los derechos de la persona en el Cdigo
Civil peruano y la consideracin del concebido como sujeto de
derecho constituyen, sin duda alguna, las iniciativas ms impor
tantes en la preparacin del Libro I del cdigo. Desde 1964, en
que a travs de ese trabajo importante y pionero, llamado Con
sideraciones Sistemticas Preliminares para la revisin del Li
bro I del Cdigo Civil, Fernndez Sessarego, ponente de ese
libro, hizo el primer llamado para la reforma del Cdigo de 1936
y, propuls dicha incorporacin. Lo hizo en los siguientes tr
minos: Creemos de importancia establecer un nuevo Ttulo con
el objeto de incorporar a nuestro Cdigo Civil determinados
derechos de la personalidad que han sido consagrados por la
106
doctrina y admitidos por la legislacin y la jurisprudencia com

paradas.. . El objeto propio de estos derechos est en el estrech
simo nexo con la persona y, por ende, se refiere a algunos bienes
fundamentales susceptibles de la ms elevada proteccin jurdi-
7. Su origen histrico
En la Edad Antigua y en la Edad Media no es posible an
encontrar manifestaciones^patentes, presencia, de los derechos
humanos, derechos de la persona. Solo es posible hallar remo
tos grmenes de ellos. Hay quienes las encuentran en el pensa
miento de los estoicos, cuando estos afirman que las leyes de la
naturaleza son anteriores y superiores a las leyes de los estados
y no reconocen fronteras ni distinciones de amo y esclavos, de
sbdito y rey, de nacional y extranjero. Tambin se afirma que
estn en el Cdigo de Hammurabi que, para sustituir mitigato
riamente la pena de muerte o la de esclavitud perpetua, dispone
la proporcionalidad de ofensas y de penas. Otros sostienen que
se encuentra en las viejas leyes del pueblo hebreo, a que alude el
Antiguo Testamento, en el Declogo y las leyes judiciales del
Exodo, en las del Levtico y el Deuteronomio. Cifuentes cree
encontrar el origen del derecho a la igualdad en el versculo 28,
captulo III de la carta de San Pablo a los glatas que dice: y ya
no hay distincin de judo ni griego; ni de siervo ni libre; ni
tampoco de hombre ni mujer. Porque todos vosotros sois una
cosa en Jesucristo(35).
/
i !*
- c
' (34) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Consideraciones Sistemticas Preliminares para la
revisin del Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Separata de Mercurio Peruano N
445 - 446. Mayo - junio, 1964. Pgs. 15 y sgtes.
(35) CIFUENTES, Santos. Op. cit. Pg. 21.
107
En cuanto a Roma, Prez Luo dice: Las Doce Tablas no

dejan de reflejar un cierto espritu de libertad al asegurar a cada
ciudadano la libertad personal, la propiedad y proteccin de sus
derechos. Sin embargo debe reconocerse que tal libertad nunca
estuvo suficientemente garantizada frente al poder pblico. El
control es, en general, de tipo poltico y la libertad cvica se
manifiesta en la proteccin de los ciudadanos en las tareas p
blicas, en sus derechos a poder formar parte de las asambleas
cvicas, en el ius sufragii.. .(36).
En la Edad Media (24 de mayo de 1215) se produjo un docu
mento muy importante, que evidencia un efectivo avance hacia la
posterior instauracin de los derechos humanos, la Carta Magna,
cuya suscripcin y juramento le arrancaron a Juan sin Tierra los
seores feudales. En ella Juan acepta que no poda imponer nin
gn tributo sin el consentimiento del gran consejo del reino, que
adems de constituido por dichos seores lo estaba por arzobis
pos y obispos. Conviene, adems, que sus oficiales no podran
tomar nada que perteneciera a los seores sin pagar el precio por
los mismos; que ningn hombre libre poda ser detenido ni redu
cido a prisin ni atacado de ninguna manera sino en virtud de una
sentencia regular dictada por sus pares y segn la ley del pas. Se
trata pues de una clara limitacin al poder del monarca, que hasta
entonces haba sido irrestricto, y de la introduccin en la vida
poltica de unas expresiones iniciales de derechos, no obstante
que tales no beneficiaban a todos los ciudadanos sino nicamente
a los seores. Para asegurar el cumplimiento de lo acordado se
elegira veinticinco barones, que actuaran como guardianes y
como conservadores de lo establecido. Si, no obstante eso, el rey
violaba la Carta, dichos barones podan apoderarse de los casti
llos y tierras del rey, hasta que el mal fuese reparado segn la
sentencia que dictasen.
(36) PREZ LUO, Antonio. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos.
Madrid. Pg. 110.
108
Para conseguir la plena aceptacin y vigencia de los dere

chos humanos hubo que superar arraigados prejuicios y creen
cias, vencer inmensos intereses creados y cambiar gradualmen
te -pero con gran esfuerzo y no escasos sacrificios- la mente de
los que se oponan a ellos y aun de los que podan ser beneficia
rios de los mismos. Hubo que lograr que se desterrara el mtico
concepto de que los gobernantes eran ungidos por designio di
vino y que, por tanto, sus determinaciones eran indiscutibles e
irrefutables. Obtener que, poco a poco, aquellas que eran consi
deradas mercedes o concesiones del monarca se convirtieran en
derechos, al comienzo restringibles o revocables y luego, en
cuanto fundamentales, irrenunciables y sagrados. Conquistar para
el pueblo el derecho de elegir y renovar a sus gobernantes, de
rribando el milenario e injusto principio de los gobiernos here
ditarios de castas, estirpes y dinastas. Separar las iglesias de los
estados y evitar que los plpitos se convirtieran en instrumentos
supremos de la razn y facilitadores de la entrega incondicional
de las conciencias de los pueblos a tiranos y dictadores de toda
laya. Independizar los poderes del Estado, para que el ejecutivo
no tuviera injerencia en el judicial ni control ciego del legislati
vo y para que este, a su vez, pudiera fiscalizar a aquel. Instituir
la supremaca, por sobre todos los derechos leyes y voluntades
autoritarios, de una Constitucin que fuera expresin de los pro
psitos del pueblo acerca de su decisin de vivir en conjunto.
Distinguir, con absoluta claridad, los campos, diferentes, de la
Moral y del Derecho y de la Teologa y el Derecho. Convenir
que existen derechos cuya violacin lesiona y lastima la natura
leza de los seres humanos, su condicin y su dignidad y, por
ello, son sagradas y superiores. Reconocer, como principio im
portante y fundamental, la individualidad inacatable e intangi
ble de cada persona, deshaciendo con esto el viejo dogma -tal
vez de origen romano y quizs anterior, coetneo con la apari
cin de las primeras sociedades- que conceptuaba a la persona
en grupo, en rebao, condicionado, determinado y gobernado
109
siempre por sujecin gregaria. Todos estos cambios importan

tes, decisivos para la mente de los derechos humanos, se produ
jeron, paso a paso, a lo largo del decurso de varios siglos.
En 1609 Gmez de Amesqua, sacerdote espaol que hizo
carrera en Italia, escribi, en dos libros, su Tractatus de potes
tades in se ipsum (Tratado de Potestades sobre s mismo). En
el primero trat del suicidio, la automutilacin, la proteccin de
la vida, la ciruga, las penas corporales, torturas, el empleo de la
fuerza para defenderse de los agresores, la renuncia a pruebas y
excepciones. En el segundo desarroll lo concerniente a los prin
cipios generales sobre el dao al cuerpo y los peligros, teniendo
en cuenta los intereses de cada uno y de la sociedad; a los actos
positivos y negativos por la salvacin del Estado, del rey, pa
cientes y amigos; a la abstencin de comer y de recibir medici
nas; a la licitud de huir de la crcel; a los espectculos peligro
sos; al derecho a la fama y al honor; a la potestad sobre los
bienes espirituales; a la indemnizacin por causas de estupro y a
la libertad propia. Al decir de Cifuentes la obra est escrita con
fuerza y bro... Y fue un atisbo indudable de la teora de los
derechos de la personalidad,,(37).
En la misma condicin, de valiosa obra iniciadora del tema,
el 4 de febrero de 1675 sali a la luz un opsculo denominado
De iure hominis in se ipsum (De los derechos del hombre sobre
s mismo), escrito por el profesor de la Universidad de Brandeburgo, y otras ms de Alemania Samuel, Stryk. En l, Stryk se
refiere a las consecuencias que se derivan del juramento y los
votos eclesisticos, al derecho del hombre sobre su vida, as como
de la legtima defensa y al estado de necesidad. Sobre este tra
bajo Cifuentes dice que en l constantemente se observa una
menor valenta que en Gmez de Amesqua, y que evita el roce
(37) CIFUENTES, S. Op. cit. Pg. 25.
110
con el derecho absoluto del prncipe y las instituciones vigen

tes, para lo cual debi acudir a argumentos artificiosos(38).
Contribucin importante para la formacin de los derechos
humanos es la de la escuela del Derecho Natural. Sostiene esta
que existen derechos consustanciales a la naturaleza humana,
anteriores a la ley y al Estado, que la norma se limita a recono
cer. Todava en Roma era en cierto modo aceptado este concep
to (lo dice el Digesto en su Ttulo I, prrafo 3 por expresin de
Ulpiano: Derecho natural es aquel que la naturaleza ense a
todos los animales, pues este derecho no es propio del gnero
humano sino comn a todos los animales, que nacen en la tierra
o en el mar, y tambin las aves. De aqu procede la conjuncin
del macho y de la hembra, que nosotros llamamos matrimonio,
de aqu la procreacin de los hijos, de aqu la educacin; pues
vemos que tambin los dems animales, hasta las fieras se go
biernan por el conocimiento de este derecho(39); aunque ms
adelante, en el 6, el mismo Ulpiano expresa que Derecho Civil
es aquel que no se aparta del todo del natural o del de gentes, ni
se conforma totalmente a l, y as, cuando aadimos o quitamos
algo al Derecho comn, hacemos el Derecho propio, esto es, el
C ivir)(40).
Ya en el siglo XVII es mayor la consideracin e importancia
del derecho natural como fundamento indiscutible de los dere
chos, o por lo menos de algunos de ellos. Veamos lo que dice al
respecto Hugo Grocio en su obra Del Derecho de la Guerra y
la Paz, escrita en 1685: La madre del derecho natural es la
misma naturaleza humana, la cual aunque nada necesitramos,
nos inclinara a desear la sociedad mutua... Y el derecho natu
ral es tan inmutable que ni aun Dios lo puede cambiar. Porque si
(38) CIFUENTES, S. op. cit. Pg. 26 y sgtes.
(39) "Digesto. Op cit. Pg.23.
(40) Digesto. Op cit. Pg.25.
111
bien es inmenso el poder de Dios, pueden con todo sealarse

algunas cosas a las cuales no alcanza, porque lo que se dice as,
solamente se dice, pero no tiene sentido alguno que signifique
una cosa; antes bien, esas cosas se contradicen a s mismas. As
pues, como ni Dios siquiera puede hacer que dos y dos no sean
cuatro, as tampoco que lo que es malo intrnsecamente no lo
sea. Porque as como el ser de las cosas, despus que ya existen
y en cuanto son no depende de otro, as tambin las cualidades
que siguen necesariamente a ese ser: tal es la malicia de ciertos
actos con relacin a la naturaleza que usa de razn sana. Por eso
hasta el mismo Dios sufre ser juzgado segn esta norma, como
puede verse en Gn. XVIII, 25; Isaas V, 3; Ezequiel XVIII, 25;
Jeremas II, 9; Miqueas VI, 2; San Pablo a Rom. II, 6; III, 6(41).
En 1689 se efecta otro paso importante, con la aprobacin
por el Parlamento Ingls del Bill ofRights o Declaracin de los
Derechos. Este documento se dio luego de la deposicin del
Rey Jacobo II, quien pretendi conceder supremaca a los cat
licos en desmedro de los protestantes. Estos, entonces, entroni
zaron a Guillermo de Orange, bajo el nombre de Guillermo II y
obtuvieron su aceptacin al contenido de la Declaracin, la mis
ma que estableci como cuestiones fundamentales las siguien
tes: 1) Que es ilegal toda suspensin o aplicacin de las leyes
sin el consentimiento del Parlamento; 2) Que es ilegal la consti
tucin de tribunales de causas eclesisticas; 3) Que es igual
mente ilegal la aprobacin y cobro de tributos en beneficio de la
corona sin aprobacin del Parlamento; 4) Que es derecho de los
sbditos presentar peticiones al rey, siendo ilegal el uso de aciones
o procedimientos que lo impidan; 5) Que es contrario a la ley el
reclutamiento y mantenimiento de un ejrcito, en tiempo de paz,
sin autorizacin del Parlamento; 6) El derecho de los protestan
(41) GROCIO, Hugo. "Del derecho de la guerra y de la paz. Tomo I. Editorial Reus. Madrid, 1925.
Pgs. 52 y sgtes.
112
tes de tener armas defensivas; 7) La libre eleccin de los miem

bros del Parlamento; 8) La libertad de expresin en los debates
y actuaciones del Parlamento, no pudiendo ser juzgado ni inves
tigado por ningn otro organismo; 9) Que no deban exigirse
fianzas exageradas ni imponerse multas excesivas o castigos
crueles y desacostumbrados; 10) Que los jurados deban
confeccionarse y elegirse en buena y debida forma y que los
miembros de los mismos, que decidan la suerte de los reos de
alta traicin, deban ser propietarios libres; 11) Que deban con
siderarse ilegales y nulas todas las exenciones, perdones de
multas y confiscaciones hechas antes de la sentencia; 12) Que
para vigilar permanentemente el cumplimiento de lo antes sea
lado el Parlamento deba reunirse con frecuencia(42). La aproba
cin y admisin por el rey de esta Declaracin fue ciertamente
importante en cuanto reconoci el predominio del Parlamento
como representante del pueblo, aun cuando fue un acto por el
que se concedi preeminencia nicamente a los protestantes y a
determinados estamentos de Inglaterra.
En la llamada Gloriosa Revolucin, que destron a Jacobo
II y dio origen a la antes mencionada Declaracin de Derechos
(Bill ofRights) actu -como consejero e inspirador de Guillermo
de Orange- John Locke, mdico, filsofo, poltico y escritor, a
quien se debe las primeras y ms importantes contribuciones al
nacimiento o reconocimiento de los derechos humanos. Fue en
1690 que public sus dos tratados sobre el Gobierno Civil.
En el primero, contradiciendo y desafiando los dogmas po
lticos importantes en aquel tiempo, vigentes desde muy anti
guo, refuta la teora sobre el origen y condicin divina de los
reyes. Es, sin embargo, en el segundo que, dando espaldas a
todo lo dicho y proclamado en el pasado, afirma cosas que nadie
(42) ARTOLA, Miguel. Los Derechos del Hombre. Alianza Editorial. Madrid, 1986. Pgs. 81 y 82.
113
antes se haba atrevido a decir, por lo menos con la claridad y

contundencia que l. Sostiene -reafirmando en sus trminos la
doctrina del contrato social propuesto anteriormente por algu
nos- que en su origen las sociedades polticas y los hombres
que las componan eran libres por naturaleza, iguales e indepen
dientes. Dice luego que el comienzo de la sociedad poltica
depende del consentimiento de los individuos, los cuales se jun
tan y acuerdan formar una sociedad; y que cuando estn as in
corporados, establecen el tipo de gobierno que les parece ms
adecuado... ocurri que en edades posteriores, cuando la ambi
cin y el ansia de suntuosidad se alienaron en el poder y la acre
centaron sin atender la misin para la que haba sido establecido
y enardecidos por la adulacin, los prncipes aprendieron a al
bergar intereses diferentes de los del pueblo, los hombres juzga
ron necesario examinar ms cuidadosamente los derechos origi
nales del gobierno y encontrar modos de impedir los excesos y
de prevenir los abusos de aquel poder que en principio haban
depositado en manos de otro para lograr as el bien del pueblo, y
que ahora era utilizado para hacer dao al mismo pueblo... cuan
probable es que gentes que eran por naturaleza libres y que, por
propio consentimiento, se haban sometido al gobierno de su
padre, o, viniendo de familias diferentes, se haban unido para
formar un gobierno, depositaran generalmente el poder en ma
nos de un solo hombre y escogieran ser dirigidos por una sola
persona, sin condiciones expresas que limitaran o regularan el
poder de dicha persona, pensando que su seguridad estaba ga
rantizada por la honestidad y prudencia de la persona en cues
tin. Mas nunca soaron que la monarqua fuera jure divino,
cosa de la que jams omos hablar entre los hombres hasta que
nos fue revelado por la teologa de estos ltimos tiempos... Todo
hombre nace con un doble derecho: primero, un derecho a la
libertad de su persona, sobre la cual ningn otro hombre tiene
poder, y de la que puede disponer libremente. En segundo lugar,
un derecho a heredar, junto con sus hermanos, antes que ningn
114
otro hombre, los bienes de su padre... Tambin las personas de

estos descendientes son libres por derecho de nacimiento; y sus
propiedades, sean muchas o pocas, son de ellos y estn a dispo
sicin suya. Sino, no sera propiedades... Todo aquel que llegue
a ejercer algn poder sirvindose de medios que no correspon
den a lo que las leyes de la comunidad han establecido, no tiene
derecho a que se le obedezca... El estado de naturaleza tiene
una ley de naturaleza que lo gobierna y que obliga a todos; y la
razn, que es esa ley, ensea a toda la humanidad que quiera
consultarla, que siendo todos los hombres iguales e indepen
dientes, ninguno debe daar a otro en lo que atae a su vida,
salud, libertad o posesiones. Pues como los hombres son obra
de un omnipotente e infinitamente sabio Hacedor, y todos sier
vos de un seor soberano enviado a este mundo por orden suya
y para cumplir su encargo, todos son propiedad de quien los ha
hecho, y han sido destinados a durar mientras a l le plazca y no
a otro. Y as, habiendo sido todo los hombres dotados con las
mismas facultades, y al participar todos de una naturaleza co
mn, no puede suponerse que haya entre nosotros una subordi
nacin que nos da derecho a destruir al prjimo como si este
hubiese sido creado para nuestro uso, igual que ocurre con esas
criaturas que son inferiores a nosotros...,,(43).
En suma lo que Locke plantea en su obra es que: 1) existen
derechos innatos que corresponden a todos los hombres, como
son el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, a la propiedad,
a la herencia, que nadie puede arrebatarlos sin justificacin ra
cional; 2) ningn gobierno puede ejercer funciones violando
arbitrariamente esos derechos y contrariando los intereses leg
timos de los gobernados; 3) el gobierno que incurra arbitraria
mente en las violaciones y contradicciones antes indicadas, con-
;3) LOCKE, John. Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil. Alianza Editorial, 1994. Pgs. 119
y sgtes.
115
ceder al pueblo el derecho de retomar el poder y de revocar la

autoridad del mal gobernante; podr hacer uso, mejor dicho, del
derecho a la rebelin.
Las ideas de Locke germinaron de modo extraordinario en
los aos siguientes, dando lugar a la revolucin americana y a la
revolucin francesa, que pusieron por vez primera en vigor los
derechos fundamentales de la persona.
El 4 de julio de 1776 se declar la independencia de Estados
Unidos de Amrica, de Inglaterra. En lo doctrinario es impor
tante anotar que esta declaracin estuvo precedida y seguida por
semejantes declaraciones de derechos que hicieron los diversos
estados, que luego daran nacimiento a la federacin. Posible
mente la ms importante, por su rico contenido, y porque fue
anterior a la declaracin de independencia, fue la de Virginia,
que proclama entre otras cosas: Que todos los hombres son por
naturaleza, igualmente libres e independientes, y que tienen cier
tos derechos inherentes de los que, cuando se organizan en so
ciedad, no pueden ellos ni su posteridad ser despojados ni pri
vados por ninguna especie de contrato, a saber: el goce de la
vida y de la libertad, con los medios de adquirir y poseer la pro
piedad y perseguir y obtener la felicidad y la seguridad... Que
todo poder est investido y, por consiguiente, deriva del pueblo;
que los magistrados son sus mandatarios y servidores y en todo
momento responsables ante l... Que el gobierno es o debe ser
instituido para el comn provecho, proteccin o seguridad del
pueblo, nacin o comunidad, que de los varios modos o formas
de gobierno el mejor es aquel que es capaz de producir el mayor
grado de felicidad y seguridad, y ofrece mayor garanta contra
el riesgo de una mala administracin; y que cuando un gobierno
fuera manifiestamente inadecuado o contrario a estos principios,
una mayora de la comunidad tiene el derecho indiscutible, ina
lienable e imprescriptible de reformarlo, alterarlo o abolirlo en
116
forma que juzgue ms conveniente al bienestar pblico...Que

los poderes legislativo y ejecutivo del Estado deben permanecer
separados y ser distintos del judicial... Que las elecciones de
representantes del pueblo en la asamblea deben ser libres... Que
ni el gobierno libre ni la bendicin de la libertad pueden ser
preservados por un pueblo sin adhesin firme a la justicia, la
moderacin, la templanza, la frugalidad y la virtud, y un retor
no frecuente a los principios fundamentales... Que la religin
o el deber que tenemos para con nuestro Creador y la forma de
cumplirlo solo puede estar regulado por la razn y la convic
cin y no por la fuerza y la violencia y, por consiguiente, todos
los hombres estn igualmente autorizados al libre ejercicio de
su religin de acuerdo con los dictados de su conciencia.. .,,(44).
Se trataba de un hecho sin antecedentes, de la fundacin de
una nueva concepcin del gobierno y de la vida en comn, de
una manera distinta de considerar a todas las personas tanto en
su dimensin individual como social. Algo que, en justicia,
hara exclamar lo siguiente a James Madison, uno de los pro
ceres a los que despus les toc la tarea de redactar la Consti
tucin americana: Nada ha provocado ms admiracin en el
mundo que el modo como han establecido gobiernos libres en
Norteamrica, pues fue el primer ejemplo desde la creacin
del mundo, en que se ha visto a ciudadanos libres deliberar
sobre una forma de gobierno y elegir a aquellos ciudadanos
que contaran con su confianza, para decidir sobre ella y poner
la en efecto.
En uso de este camino abierto por Estados Unidos de Am
rica y por los diversos pensadores que propagaron desde antes
las ideas de la libertad y de la soberana popular, trece aos des
pus el pueblo francs derrib a la monarqua que la gobernaba,
una de las ms absolutistas de Europa y del mundo. El 14 de
(44) ARTOLA, Miguel. Op. cit. Pg. 889 y sgtes.
117
VCTOR GUEVARA PEZ / PERSONAS NATURALES
julio de 1789 se produjo la toma de la Bastilla, hecho simblico

que fue real detonante de la revolucin francesa, que solo sema
nas ms tarde, el 26 de agosto de 1789, aprob a travs de la
Asamblea Nacional, la Declaracin de los derechos del hombre
y del ciudadano que entre sus conceptos principales contiene
los siguientes: Los hombres nacen y permanecen libres o igua
les en derechos. Las distinciones sociales no pueden fundarse
ms que sobre la utilidad comn... El fin de toda asociacin
poltica es la conservacin de los derechos naturales e
imprescriptible del hombre; estos derechos son la libertad, la
propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin .. .(45). Pre
cursores im portantes de la revolucin francesa fueron
Montesquieu, Voltaire y Rousseau. Protagonistas importantes
de ella fueron* desde distintas posiciones pero todas confluyentes
al propsito revolucionario, Mirabeau, Robespierre, Marat,
Danton.
Las revoluciones americana y francesa irradiaron sus prin
cipios sobre el mundo, propiciando la constitucin de gobier
nos, principalmente republicanos, sustentados, por lo menos en
la proclamacin, en los derechos fundamentales de la persona.
As sucedi con las nuevas repblicas de Centro y Sudamrica
que se independizaron de Espaa. Influyeron en sus constitu
ciones primeras y en las siguientes, las declaraciones de protec
cin y respeto a los derechos fundamentales. Lamentablemente
en la mayora de los casos, dichas declaraciones quedaron por
largas temporadas como meras expresiones de buenos deseos,
pues en estas repblicas ha sido desafortunadamente frecuente
el asalto del poder por inescrupulosos y ambiciosos caudillos,
sobre todo militares, que han ahogado la vigencia de dichos de
rechos.
(45) ARTOLA, Miguel. Op. cit. Pg. 104.
118
Se considera que las constituci ones de Mxico (1917), Unin

Sovitica (1918) y Weimar, Alemania, (1918) contribuyeron de
modo considerable a la vigencia y sobre todo la ampliacin del
concepto de los derechos humanos, en la medida en que apar
tndose de la enumeracin de los derechos efectuada por las
revoluciones americana y francesa, a los que se llama derechos
humanos de primera generacin, introduce nuevos derechos que,
sumados a los que se declarara despus en 1948 por las Nacio
nes Unidas, son llamados de segunda generacin. As, la mexi
cana proclama la libertad de enseanza; la propiedad originaria
de la Nacin de las tierras y aguas; la abolicin de los monopo
lios y estancos; la duracin mxima de las jornadas de trabajo
diurno y nocturno; diversas condiciones sobre el salario y fun
cionamiento de las dems relaciones laborales. La sovitica de
1917 dice propiciar La supresin de toda explotacin del hom
bre por el hombre.. La Constitucin alemana de Weimar, apro
bada el 14 de agosto de 1919, luego de establecer la igualdad de
todos los alemanes ante la ley y de proclamar todas las clases de
libertad, dispone que el matrimonio es el fundamento de la vida
familiar y del mantenimiento y aumento de la nacin y est bajo
la proteccin especial de la Constitucin; que los funcionarios
son servidores de la comunidad no de un partido; que la propie
dad obliga. Su uso ha de constituir al mismo tiempo un servicio
para el bien general. Muchos liberales consideran que esos de
rechos de segunda generacin contravienen y violentan los de
primera.
El aporte directo y explcito de la Iglesia Catlica por los
derechos humanos comienza con la publicacin de la Encclica
Rerum Novarum, el 15 de mayo de 1891, por el Papa Len XIII.
En esta encclica se reivindica principalmente el derecho de los
trabajadores, rechazando las propuestas socialistas. Dice que:
el haber dado Dios, la tierra a todo el linaje humano, para que
use de ella y la disfrute, no se opone en manera alguna a la exis113
tencia de propiedades privadas... Como los efectos siguen a la

causa de que son efectos, as el fruto del trabajo es justo que
pertenezca a los que trabajaron... en la sociedad civil ha orde
nado la naturaleza que aquellas dos clases se junten concordes
entre s, y se adapten la una a la otra de modo que se equilibren.
Necesita una de la otra enteramente porque sin trabajo no pue
de haber capital, y sin capital trabajo... con extremo cuidado
deben guardarse los amos de perjudicar en lo ms mnimo los
ahorros de los proletarios, ni con violencia, ni con engao, ni
con los artificios de la usura; y esto aun con mayor razn, por
que no estn ellos suficientemente protegidos contra quien les
quite sus derechos o los incapacite para trabajar, y porque sus
haberes, cuanto ms pequeos son, tanto ms deben ser respeta
dos. Exige, pues la equidad que la autoridad pblica tenga cui
dado del proletario haciendo que le toque algo de lo que l apor
ta a la utilidad comn, que con casa en que morar, vestido con
que cubrirse y proteccin con que defenderse de quien atenta su
bien, pueda con menos dificultades soportar la vida.. .(46). Ven
dra despus la encclica de Po XI, Quadragsimo Anno, el 15
de mayo 1931, en la que reafirma lo expresado en la Rerum
Novarum y se hace un rotundo deslinde entre el socialismo y el
cristianismo: Si acaso el socialismo, como todos los errores,
tiene una parte de verdad (lo cual nunca han negado los Sumos
Pontfices), el concepto de la sociedad que le es caracterstico y
sobre el cual descansa, es inconcebible con el verdadero cristia
nismo. Socialismo Religioso y Socialismo cristiano, son trmi
nos contradictorios; nadie puede al mismo tiempo ser buen ca
tlico y socialista verdadero(47). El Concilio Vaticano II, lleva
do a cabo en 1965, realiz una profunda renovacin en las for
(46) S.S. LEN XIII. Carta Encclica Rerum Novarum. Ediciones Paulinas - Editorial Salesiana.
Pgs. 9 y sgtes.
(47) S.S. PO XI. Carta Encclica Quadragsimo Anno. Ediciones Paulinas - Editorial Salesiana.
Pg. 60.
120
mas y fondo del mensaje catlico. Produjo un extenso texto en

la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, en la que reflexio
na sobre el destino y naturaleza del hombre, su compromiso con
la sociedad y hace una revisin de los que considera problemas
mundiales de mayor urgencia. El punto de partida para todo su
desarrollo es la dignidad del hombre. Acerca de la libertad, de
recho fundamental importante dice que: el hombre no puede
entregarse al bien si no dispone de su libertad, de una libertad
que nuestros contemporneos ensalzan con entusiasmo y no sin
razn(48). El Papa Juan XXIII expidi el 15 de mayo de 1961 la
encclica Mater et Magistra en la que incide nuevamente en el
reconocimiento esencial de la propiedad privada pero reclama
tambin condiciones ms justas para los trabajadores. Seala
que: se requiere que a los hombres investidos de autoridad p
blica privada presida y gobierne una sana concepcin del bien
comn, concepcin que se concreta en el conjunto de las condi
ciones sociales que permiten y favorecen en los seres humanos
el desarrollo integral de su persona. Indica que los progresos
cientficos, tcnicos, el desarrollo econmico, las mejoras en las
condiciones de vida, son ciertamente elementos positivos de una
civilizacin. Pero debemos recordar que no son ni pueden ser
considerados como valores supremos sino que todos esos ele
mentos en comparacin con los valores supremos revisten un
carcter esencialmente instrumental(49).
El 11 de abril de 1963, el mismo Juan XXIII emiti la enc
clica Pacem in terris que, de modo ms ntido que todas las
dems, trata acerca de los derechos fundamentales. Dice que
"En toda humana convivencia bien organizada y fecunda hay
que colocar como fundamento el principio de que todo ser hu
48) Constitucin Pastoral La Iglesia en el Mundo Actual, Gandium et Spes. Concilio Vaticano II.
Editorial Salesiana. Pg. 24.
49) S.S. JUAN XXIII. Carta Encclica, Mater et Magistra. Ediciones Paulinas - Editorial Salesiana.
Pg. 26.
121
mano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia

y de voluntad libre, y que por tanto, de esa misma naturaleza
directamente nacen al mismo tiempo derechos y deberes que, al
ser universales e inviolables, son tambin absolutamente
inalienables... Todo ser humano tiene el derecho a la existen
cia, a la integridad fsica, a los medios indispensables para su
nivel de vida digno, especialmente en cuanto se refiere a la ali
mentacin, al vestido, a la habitacin, al descanso, a la atencin
mdica, a los servicios sociales necesarios... Todo ser humano
tiene el derecho natural al debido respeto de su persona, a la
buena reputacin, a la libertad para buscar la verdad y, dentro de
los lmites del orden moral y del bien comn, para manifestar y
defender sus ideas, para cultivar cualquier arte y, finalmente,
para tener una objetiva informacin de los sucesos pblicos. Tam
bin nace de la naturaleza humana el derecho a participar de los
bienes de la cultura y, por tanto, el derecho a una instruccin
fundamental y a una formacin tcnico-profesional de acuerdo
con el grado de desarrollo de la propia comunidad poltica...
Entre los derechos del hombre hay que reconocer tambin el
que tiene que honrar a Dios segn el dictamen de su recta con
ciencia y profesar la religin privada y pblicamente... Los se
res humanos tienen el derecho a la libertad en la eleccin del
propio estado y, por consiguiente, a crear una familia con pari
dad de derechos y deberes entre el hombre y la mujer o tambin
a seguir la vocacin al sacerdocio o vida religiosa... antes que
nadie son los padres los que tienen el derecho de mantener y
educar a sus propios hijos... pasando ahora al campo de los pro
blemas econmicos, es claro que la misma naturaleza ha confe
rido al hombre el derecho, no solo a la libre iniciativa en el cam
po econmico, sino tambin al trabajo... y de un modo especial
hay que poner en relieve el derecho a una retribucin del trabajo
determinada segn los criterios de la justicia y suficiente, por
tanto, en la proporciones correspondientes a la riqueza disponi
is a
ble, para consentir al trabajador y a su familia un nivel confor

me con la dignidad humana... De la intrnseca sociabilidad de
los seres humanos se deriva el derecho de reunin y asocia
cin.. . Todo hombre tiene derecho a la libertad de movimiento
y de residencia dentro de la comunidad poltica de la que es
ciudadano... De la misma dignidad de la persona humana pro
viene el derecho a tomar parte activa en la vida pblica de sus
propios derechos...(50).
Aos antes, el 10 de diciembre de 1948, la Organizacin de
las Naciones Unidas aprob, a travs de su Asamblea, una De
claracin de los Derechos Humanos. Era el momento en que el
mundo acababa de salir de la Segunda Guerra Mundial, confla
gracin espantosa que tuvo por escenario el ms vasto mbito
geogrfico empleado jams, que sacrific importantes multitu
des de hombres y mujeres de toda edad, raza, condicin y en la
que el fascismo y el nazismo pretendieron avasallar al mundo,
imponiendo un credo siniestro destinado a suprimir vesnica
mente derechos y dignidades humanas. En tales circunstancias,
dicha declaracin tuvo el valor de una promesa o de un compro
miso, en torno a la proclamacin de unos derechos que los pa
ses del mundo ofrecan proteger y respetar. Es de resaltar el exor
dio que antecede la declaracin en el que se dice que Conside
rando que el respeto a la dignidad inherente a todos los miem
bros de la familia humana y a sus derechos iguales e inaliena
bles constituye el fundamento de la libertad, de la justicia y de la
paz del mundo.
Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de
los derechos del hombre han conducido a actos de barbarie que
sublevan la conciencia de la humanidad y que el advenimiento
de un mundo futuro donde los seres humanos sean libres para
(50) S.S JUAN XXIII Carta Encclica Pacem in ttris". Ediciones Paulinas - Editorial Salesiana.
Pgs. 5 y sgtes.
123
hablar y creer, liberados del terror y de la miseria, ha sido pro

clamado como la ms alta aspiracin del hombre.. Se procla
ma luego, a travs de 30 artculos, diversos derechos correspon
dientes a todo ser humano, entre los que cabe destacar: el derecho
a la libertad; a la igualdad; a la vida; a la seguridad; a la perso
nalidad jurdica; a reclamar contra la violacin de los derechos
fundamentales; a no ser arrestado, detenido ni exiliado arbitra
riamente; a que sus causas sean odas equitativamente y pbli
camente por tribunales independientes e imparciales; a que se le
presuma inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmen
te establecida; a no ser condenado por acciones u omisiones que
en el momento en que fueran cometidas no constituyeran acto
delictivo; a no ser objeto de intromisiones arbitrarias en su vida
privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspon
dencia; ni de atentados a su honor y su reputacin; a circular
libremente y elegir su residencia en el interior de un Estado; de
abandonar cualquier pas, incluso el suyo y de regresar a su pas,
de buscar asilo y beneficiarse de l en caso de persecucin; a
una nacionalidad; a no ser privado arbitrariamente de su nacio
nalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad; a casarse y
fundar una familia, a partir de la edad nbil, con su pleno con
sentimiento; a la propiedad; a tener el credo religioso que esti
me conveniente; a tomar parte en la direccin de los asuntos de
su pas; a la seguridad social; al trabajo; a la libre eleccin de
este, a condiciones satisfactorias del mismo y a la proteccin
contra el paro; a un nivel de vida suficiente para alcanzar su
salud, su bienestar y los de su familia; al seguro en caso de paro,
enfermedad, invalidez, viudez y vejez; a la educacin; a tomar
parte libremente en la vida cultural de la comunidad, de disfru
tar de las artes y de participar en el progreso cientfico y en los
beneficios que de l resulta. La declaracin, adems, prohbe el
sometimiento de las personas a la esclavitud o servidumbre, as
como a torturas o penas crueles, inhumanas y degradantes. Es
tablece que la maternidad y la infancia tienen derecho a ayuda y
asistencia especial.
^
Resulta, sin embargo que, en la prctica, poca o ninguna

efectividad tenan las normas incluidas en las constituciones de
muchos pases y en las declaraciones internacionales. Es que los
primeros en violar abiertamente o desvirtuar con sutileza las dis
posiciones protectoras de las constituciones eran los gobiernos,
sobre todo de los pases del hemisferio sur. Por su parte y en con
secuencia, dichas declaraciones quedaban solo en esa condicin,
declaraciones sin aplicacin real, efectiva. Era necesario enton
ces imaginar mecanismos que comprometieran con mayor fuerza
y eficacia a los gobiernos del mundo y que vigilaran y obtuvieran
ese cumplimiento. As nacieron el Pacto Internacional de Dere
chos Econmicos, Sociales y Culturales y el de Derecho Civiles y
Polticos, ambos aprobados por la Asamblea General de las Na
ciones Unidas, el 16 de diciembre de 1966, por los que los pases
firmantes de los mismos, asumieron el compromiso de adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la coo
peracin internacional, especialmente econmicas y tcnicas, hasta
el mximo de los recursos de que disponga, para lograr progresi
vamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular
la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad... de
los derechos que haban sido materia de la Declaracin del 10 de
diciembre de 1948. Dichos pactos fueron aprobados por el Per
mediante las Leyes Ns 22129 y 22128, respectivamente. Ade
ms, en la misma fecha de 16 de diciembre de 1966, la Asamblea
General de Naciones Unidas aprob el Protocolo Facultativo del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, por el que se
facult al Comit de Derechos Humanos de ese organismo a reci
bir las denuncias individuales de las personas que, sufriendo vio
lacin de cualquiera de sus derechos por parte de su Estado, qui
sieran hacerlo.
Per aprob el protocolo mediante el Ttulo VIII, Disposi
cin General y Transitoria XVI de la Constitucin Poltica de
1979, depositando ms tarde, el 30 de octubre de 1980, el ins125
truniento de ratificacin. El Comit, sin embargo, solo poda

expresar observaciones al Estado infractor, sin que ello tuviera
el carcter de documento jurisdiccional internacional. Por lo in
suficiente y sobre todo remoto que ello pudiera ser, y result as
en la mayora de los casos, con fecha 22 de noviembre de 1969
se crearon -por la Convencin Americana sobre Derechos Hu
manos aprobada el 22 de noviembre de 1969, que entr en vi
gencia el 18 de julio de 1978- la Convencin Interamericana de
Derechos Humanos as como la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos. La primera tiene, entre otras, la atribucin de
estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos
de Amrica, formular recomendaciones, cuando lo estime con
veniente, a los gobiernos de los Estados miembros para que adop
ten medidas progresivas a favor de los derechos humanos... y
solicitar, de los gobiernos de los Estados miembros, que le pro
porcionen informes sobre las medidas que adopten en materia
de derechos humanos.. La corte cuya accin ha resultado su
mamente eficaz -a pesar de tener solo la capacidad moral de
imponer sus decisiones- tiene competencia para conocer los ca
sos de violacin o interpretacin de derechos que le sean some
tidos por la comisin o por cualquiera de los Estados partes de
la convencin.
La Constitucin peruana ha establecido tambin instrumen
tos de proteccin de los derechos humanos, a travs del uso de
la accin de Hbeas Corpus, ante la vulneracin o amenaza del
derecho a la libertad, la de Amparo, ante la de cualquiera de los
dems derechos, y de la de Hbeas Data, que puede interponer
se cuando los servicios informticos quieran suministrar o su
ministren informaciones que afecten la intimidad o cuando exista
la probabilidad de que dicha informacin afecte el honor e im
porte uso indebido de la imagen o la voz de las personas.
126
8. Derecho a la vida
De los derechos que corresponden al ser humano, el dere
cho a la vida es el derecho supremo, De su vigencia depende la
de todos los dems derechos.
El derecho a la vida otorga a los hombres la posibilidad
constante de realizar todo lo que su deseo, capacidad, inspira
cin e ilusin pueda hacer. Nada ms grato ni ms grande para
el ser humano que sentir su presencia sobre la tierra o imponer
se al tiempo y al espacio a travs de sus actos u omisiones, de
sus palabras o de su silencio. Concluida la vida nada hay seguro
ni tangible, nada es posible ni visible; solo se abre el trnsito a
la nada, al misterio insondable e indeseable. Por eso es que des
de siempre, seguro desde que tuvo el ms pequeo y mnimo
atisbo de razn, quizs incluso desde que lo acompaaba el ins
tinto, el hombre ha amado la vida por sobre todo, ha sentido un
apego irrenunciable a ella. Es que con ella y en ella todo es
posible, todo puede ser factible. Sin ella solo existe un final
perpetuo, infinito, un vaco sin lmite.
Por eso es que desde que existe memoria registrada de la
vida de los hombres la pena ms drstica y ms temida, la reser
vada para castigar los actos ms graves, ha sido la de muerte.
Despus de las dems penas poda existir redencin y un maa
na. Despus de ejecutada la pena de muerte no hay caminos de
regreso, confesiones ni perdones. Todo concluye ah.
Hace cerca de 4000 aos, Hammurabi, el rey babilonio, es
tableci la muerte como pena, para actos que l estimaba gra
ves, tales como acusar a alguien por homicidio sin fundamento,
prestar falso y no probado testimonio en un juicio en que la pena
fuera capital; robar propiedad religiosa o estatal o adquirir bie
nes provenientes de esa clase de robo; recibir -sin contrato ni
testigo- plata u oro, esclavo o esclava, buey, oveja, asno; robar
127
a un nio; ayudar a escapar de la ciudad a esclavo o esclava o

darle refugio en su casa; abrir una taberna o beber cerveza en
una ya existente, en el caso de que las que lo hicieran fueran
sacerdotisas del templo; edificar sin la debida solidez una casa,
originando con ello el desplome de la misma y la muerte del
propietario; si es al hijo del propietario a quien se causa la muer
te ser el hijo del albail quien muera.
En el ao 450 a. C. se puso en vigencia la Ley de las XII
Tablas, primer cuerpo normativo escrito de Occidente de que se
tiene noticia, en el que se restringe la privacin de la vida, como
pena, a casos muy contados, disponindose adems, que nadie
deba ser muerto sin condena y sin que lo decida el comicio
centuriado. Se contempla la muerte para los casos de cantar o
componer una cancin que infame o deshonre a otro (Tabla VIII);
por pastar o segar de noche frutos obtenidos por el arado, me
diante sacrificio a Ceres, en la horca (Tabla VIII); por hurtar
cometiendo homicidio, por la noche (Tabla VIII); al juez o rbi
tro, por aceptar dinero para dictar una sentencia (Tabla X); por
provocar a un enemigo o entregarle a un ciudadano romano (Ta
bla X); por prestar falso testimonio, debiendo ser arrojado el
culpable desde la roca Tarpeya (Tabla IX).
El Cdigo de Manu, dado por los hindes alrededor de 200
a.C., reserva la pena de muerte, con extremado cuidado y rigor,
para la mujer adltera a quien el rey debe hacerla devorar con
perros en una plaza pblica. Al hombre, cmplice de ella, le
condena al fuego que sufrir tendido en un lecho de bambes
secos calentados al rojo.
Las Partidas, en la VII Partida, Ley II, condenan a muerte al
traidor; en la Ley V al homicida; en la Ley VII al fsico o espe
ciero que muestre o venda yerbas a sabiendas para matar home.
En la Ley VIII a la muger preada que come o bebe yerbas a
sabiendas que va a matar a la criatura. En la Ley XV a los
128
adlteros. En la Ley VII al cristiano que se tornase judo o

hereje.
El Cdigo Penal peruano destina penas severas para quie
nes priven de la vida. As, en el artculo 106 determina que El
que mata a otro ser reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de seis ni mayor de veinte aos. Al parricida o filici
da lo sanciona con pena privativa no menor de quince aos;
igual sancin aplica a quien comete homicidio calificado. A quien
mata bajo el imperio de emocin violenta le aplica pena no me
nor de tres ni mayor de cinco aos. La madre que mata a su hijo
durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal la re
prime con pena no menor de uno ni mayor de cuatro aos. A
quien ocasiona la muerte, por culpa, le aplica una pena no ma
yor de dos aos. A quien aplique la eutanasia le est destinada
una pena no mayor de tres aos.
nuestro juicio el derecho a la vida es el nico que no pue
de admitir restricciones ni limitaciones; est por encima de la
voluntad y de la decisin de los hombre^ Conceptuamos por
tanto inadmisible la pena de muerte, no solo por los numerosos
casos de errores judiciales que se han dado en su aplicacin, ni
tampoco solo porque se ha demostrado estadsticamente que no
origina retraccin en la comisin de delitos que pena, ni porque
impide la regeneracin siempre posible del reo, sino porque des
truye y violenta, sin que nadie lo autorice, el origen y destino
esencial de la vida y las posibilidades y potencias infinitas que
esta siempre ofrece.
Aun cuando siempre se ha estimado, se ha amado la vida,
como el bien ms importante del hombre -no en vano desde los
tiempos ms remotos aparece la muerte como el castigo ms
duro y severo que puede imponerse por la comisin de los ms
graves delitos-, el derecho a la vida es creacin del liberalismo,
que concede al individuo la prerrogativa de levantarse por enci
123
ma de la autoridad y del grupo y de desafiarlos proclamando su

derecho a vivir, a realizarse totalmente en la plenitud que es
capaz de conceder solo la existencia. As Locke, en 1690, desa
fiando a los usos y pensamiento de su tiempo, sostiene que sien
do todos los hombres iguales e independientes, ninguno debe
daar a otro en lo que atae a su vida, salud, libertad o posesio
nes.. .(51). Ms adelante indica que .. .un hombre sin poder so
bre su propia vida, no puede, por contrato o acuerdo otorgado
por su propio consentimiento, ponerse bajo el absoluto poder
arbitrario de otro que le arrebate la vida cuando se le antoje.
Nadie puede otorgar ms poder del que tine, y quien no tiene el
poder de quitarse a s mismo la vida, no puede darle a otro hom
bre poder sobre ella.. .(52). Inspirados en esta filosofa nacen los
Estados Unidos de Amrica y producen el 12 de junio de 1776,
la primera declaracin que en el mundo proclama, en los si
guientes trminos, el derecho a la vida: Que todos los hombres
son, por su naturaleza, igualmente libres e independientes, y que
tienen ciertos derechos inherentes de los que, cuando se organi
zan en sociedad, no pueden ellos ni su posteridad ser despoja
dos ni privados por ninguna especie de contrato, a saber: El goce
de la vida y la libertad, con los medios de adquirir y poseer la
propiedad y perseguir y obtener la felicidad y seguridad.. Ms
adelante sern la Declaracin Universal de los Derechos Hu
manos, de 10 de diciembre de 1948 y la Convencin Americana
de 1969 las que consagren este importante y fundamental dere
cho. En la legislacin constitucional del Per la primera carta
que considera el derecho a la vida como fundamental es la de
1979 (artculo 2, inc. 1), precepto que se limitar a repetir la
Constitucin de 1993 en el artculo 2, inc. 1; no obstante estas
declaraciones y disposiciones no faltarn quienes pugnen por la
pervivenda de la pena de muerte.
(51) LOCKE, John. Op. cit. Pg. 38.

(52) LOCKE, John. Op. cit. Pg. 53.
13Q
Mosset cree encontrar en el pensamiento cristiano -estimo

que con razn- expresiones con las cuales se relativiza, se dis
minuye o se anula la importancia enorme de la vida. Se refiere a
los evangelios de San Mateo (10, 28) nada temis a los que
matan el cuerpo y no pueden matar el alma: temed antes al que
puede arrojar alma y cuerpo en el infierno; y San Lucas (12,45) a vosotros empero, que sois mis amigos, os digo yo ahora:
no tengis miedo de los que matan el cuerpo, y esto hecho ya no
pueden hacer ms. Yo quiero mostraros a quien habis de temer:
temed al que, despus de quitar la vida, puede arrojar al infier
no: a este es, os repito, a quien habis de temer. Se refiere tam
bin a Maritain: El primero de los derechos subjetivos es el de
la persona a caminar a su destino eterno. En este camino terre
nal debe reconocerse la primaca del bien comn por sobre el
egosmo individualista(53).
En referencia al individuo (y a su vida) que por formar parte
del grupo desaparece en medio de este y es absorbido y suprimi
do, cita a Santo Toms de Aquino: Porque el hombre es parte
de una familia y de una ciudad y por ello debe buscar lo que
es bueno para l por el prudente cuidado en torno al bien de la
multitud, que ya la recta disposicin de las partes depende de su
relacin con el todo... El bien de la nacin es ms digno que
aquel de uno solo (Summa contra Gentiles, Libro II, Cap. 42);
as como a San Agustn: Est viciada la parte que no se adapta
al todo (Confesiones III)(54). Qu duda cabe que, con la pro
mesa y la esperanza de una vida futura, eterna, feliz y en gra
cia, tanta gente ha renunciado a la felicidad efectiva y tangible
de este mundo, a su realizacin sana y plena, al ejercicio justo
de sus potencialidades y capacidades, finalmente hasta a su exis
tencia.
(53) MARITAIN, Jocques. Los derechos del hombre y la ley natural. Buenos Aires, 1956. Pg. 90.
(54) MOSSET ITURRASPE, Jorge. El Valor de la vida humana. Rubinzal Culzoni Editores. Bue
nos Aires. Pg. 20.
131
\
Y a propsito de todo lo que acabamos de referir cabe pre

guntarse Qu comprende el concepto de vida, o mejor dicho
cul es el contenido del derecho a la vida? Implica solo el de
no ser sacrificado con la muerte, el de no perecer, de no ser
eliminado y seguir existiendo? O es que la vida y el derecho a
ella debe ser entendido como el ejercicio incesante y cotidiano
de las ms profundas y fundamentales capacidades, anhelos, ilu
siones y potencias, sin que nadie interfiera en tal ejercicio. Mosset
da respuesta a estas preguntas de modo que resume bastante
bien la nuestra: La expresin Derecho a la vida no solo seala
el inters jurdicamente protegido a seguir viviendo, a que no se
anticipe el deceso de la persona viva, sino tambin el derecho a
que se mantenga la vida en su plenitud, a que no se la limite o
cercene,,(55).
Otro aspecto que demanda referencia y comentarios es el
concerniente al momento o tiempo en que debe considerarse
que nace el derecho a la vida. Desde Roma hasta bastante avan
zado el siglo anterior, tanto la ciencia como el derecho no conta
ban con elementos para sustentar otra cosa que no fuera que la
vida, que el derecho a la vida comenzaba con el nacimiento de
las personas. El estudio cientfico del mundo de los genes -la
Gentica- as como la embriologa y otras ciencias han permiti
do, ya en las ultimas dcadas de ese siglo, descubrir que, desde
la concepcin, madre e hijo son dos seres diferentes, inconfun
dibles y que el hijo no es como se deca, en expresin latina,
portio mulieris vel viscera, parte de la madre. Corresponde por
tanto, afirmar que el derecho a la vida de ese nuevo ser debe ser
reconocido, respetado y protegido desde el mismo momento de
la concepcin. As lo establece expresamente la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, de 22 de noviembre de
(55) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Op. cit. Pg. 21.
132
1969, en su artculo 4, 1 Toda persona tiene derecho a que se

respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.... Ya antes, aunque sin
la claridad de esta Convencin repecto al momento en que se
inicia el derecho a la vida, la Declaracin Universal de los De
rechos Humanos, del 19 de diciembre de 1948, haba determi
nado, artculo 3, que todos los individuos tienen derecho a la
vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. En Per la
primera Constitucin que consagra proteccin del derecho a la
vida es la de 1979 que dice (artculo 2, 1) que Toda persona
tiene derecho: A la vida... al que est por nacer se le considera
nacido para todo lo que le favorece.... La de 1993 repite el
precepto de la de 1979.
No obstante tan claras prescripciones que defienden el dere
cho a la vida desde la concepcin, los partidarios -econmica
mente interesados- en el uso del aborto han abierto resquicios e
inventado triquiuelas seudo cientficas a travs de los cuales
han introducido normas que permiten esa vil supresin de la
vida que es el aborto, llegando en algunos casos hasta su despenalizacin. As, en Alemania se despenaliza el aborto practica
do en las doce primeras semanas de embarazo (Ley de 29 de
junio de 1995), siempre que se acredite que se efectu una con
sulta mdica previa y lo efecte un mdico. La fijacin del pla
zo se basa en el hecho -totalmente discutible- de considerar
que hasta ese momento no se da inicio a la actividad cerebral,
no adquiere an el concebido forma humana ni tiene viabilidad
extrauterina... Semejantes disposiciones, sobre la base de pare
cidos motivos, rigen en Inglaterra, Gales, Escocia, Italia (siendo
en este pas el plazo de 90 das), Mxico (donde sobre todo se
da consideracin a los fundamentos de violacin y de insemina
cin no consentida). Para sostener la idea de la conveniencia o
de la permisin del aborto confluyen tambin argumentos rela133
donados con la necesidad de planificacin familiar y hasta con

la absurda proclamacin de un derecho de la mujer a decidir si
debe o no tener descendencia (como si tal derecho pudiera con
tener la de eliminar vidas ya existentes), concepto difundido y
defendido por movimientos feministas, cuya existencia resulta
ahora absurda y anacrnica pues contradice la necesaria igual
dad de hombres y mujeres. No faltan tampoco fundamentos que
pregonan la necesidad de permitir abortos, para evitad que se
efecten clandestinamente con riesgo de salud y vida, cosa que
ms o menos equivale a sostener la necesidad de legalizar el uso
de las drogas.
Una cuestin importante que cabe plantearse en relacin con
el derecho a la vida, es el concerniente a si la vida tiene valor
econmico. Jorge Joaqun Llambas seala al respecto, con bas
tante claridad y precisin que no es correcto afirmar que la
vida tiene per se un valor pecuniario, porque no est en el co
mercio, ni puede cotizarse en dinero; es un derecho de la perso
nalidad, el ms eminente de todos, que se caracteriza -como los
dems- por ser innato, inalienable, absoluto y extrapatrimonial.
No obstante la importancia que tiene para el hombre su vida, no
constituye un bien en el sentido de ser un objeto material o in
material susceptible de valor... Lo que ha contribuido a confun
dir el asunto es la presuncin legal de dao por muerte... Cabe
concluir que la vida humana no tiene por s misma un valor eco
nmico, sino que la muerte puede significar para los deudos de
esa persona un dao patrimonial derivado de la extincin de esa
vida, para la viuda, hijos u otros herederos del muerto, dao
consistente en la privacin de todo lo que les fuere necesario
para proveer su subsistencia...,,(56).
(56) LLAMBAS, Jorge Joaqun. La vida humana como valor econmico. En: Jurisprudencia.
Argentina, 1974. Pgs. 624 y sgtes.
134
Estamos de acuerdo con estas apreciaciones, pero creemos

que el dao que afecta a quienes de alguna manera cercana y
estrecha estuvieran vinculados con quien perdi la vida perte
nece tambin al mbito moral. Por eso quisiramos aadir, con
Mosset lo siguiente: El dao moral no tiene por qu tener vin
culacin porcentual con los daos materiales, y tampoco puede
considerarse que es un aspecto complementario o accesorio. El
dao moral es autnomo e independiente; tiene vigencia propia
que asienta en aspectos expatrimoniales definidos, como son el
dolor, las afecciones destruidas, la herida a caros sentimientos,
los padecimientos de toda ndole. Ms all de los gastos y las
ganancias, emerge la silueta principal e irrefutable del peso de
la desgracia, de las tribulaciones que muy bien pueden influir
hasta en la capacidad de trabajo y en la produccin de bienes,
desmejorando por estados de nimo depresivos las posibilida
des personales de quien la sufre.. .(57). La simple lectura o revi
sin de las sentencias pronunciadas por los jueces peruanos de
todas las instancias permiten apreciar cmo estos desconocen el
pensamiento de la doctrina y jurisprudencia contemporneas
acerca de la condicin de los derechos de quienes por actos de
terceros pierden la vida, cmo dichos jueces no conceden im
portancia alguna, exhiben una actitud de ignorante desprecio
frente a la reparacin que demanda en tales circunstancias la
muerte.
HayjDtro tema sumamente delicado y espinoso relacionado
con el derecho a la vida; se trata de la eutanasia. Rodrguez Iturri
la define, con propiedad, como el acto en virtud del cual un
sujeto ordinariamente penetrado de la ms profunda sincera pie
dad siega la vida de otro, considerado como incurable y normal
mente posedo de terribles dolores fsicos,,(58). Distingue luego
(57) MOSSET ITURRASPE. Jorge. Op. cit.
(58) RODRGUEZ ITURRI, Rger. El derecho a amar y el derecho a morir. Fondo Editorial
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 1997. Pg. 217.
135
entre lo que denomina eutanasia occisiva, aquella intencin

directa de matar con voluntad piadosa y eutanasia lenitiva, el
estado de inconsciencia en la que se coloca al paciente adolori
do e incurable para sustraerlo de sus horribles sufrimientos(59).
El asunto, sin duda, provoca dudas pues puede ms bien resultar
hasta sdico e insensiblemente indiferente, ver impasible el su
frimiento de alguien que se sabe que pronto va a morir y que no
tiene cuando hacerlo, que se debate en una prolongada y dolorosa agona; en esas circunstancias resulta torpe e irracional espe
rar el milagro que todos esperan. Arias Schreiber, en un atendi
ble artculo propugna la eutanasia para casos extremos, irremi
sibles, con la conformidad de la autoridad judicial(60). Holanda
ha legalizado, no hace mucho, la eutanasia. En muchos otros
pases se discute el tema. En la discusin lo que debe quedar
claro es que resulta inadmisible emplear la eutanasia como me
dio de seleccin tnica, racial o eugensica.
Hay dos trminos vecinos referidos al de la eutanasia que
conviene recordar: ortotanasia que consiste en la supresin
de la vida no por accin del agente activo sino por omisin
de este en el empleo de tratamientos con los que podra pro
longar la existencia; y distanasia, que es, por el contrario, la
prolongacin, por medios artificiales, de la vida de un enfer
mo incurable.
(59) RODRGUEZ ITURRI, Rger. Op. cit. Pg. 217.

(60) ARIAS SCHREIBER, Max. "La muerte natural. En: El Comercio. 22 de abril de 1998.
136
9. El derecho a la libertad
El derecho a la libertad es, despus del derecho a la vida, el
ms importante de los derechos de la persona, pues merced a l
han descubierto los hombres la posibilidad de realizar sus aspi
raciones y de ejercer sus capacidades.
La concepcin ms correcta de libertad es aquella que sos
tiene que es un estado en virtud del cual unjfiombre no se halla
sujeto a coaccin derivada de la voluntad arbitraria de otro u
otrosV(61). De esta definicin o concepcin se dice que es negati
va porque gira en tomo a negar que un hombre pueda estar suje
to a la coaccin arbitraria de otro u otros. En este contexto se
llama coaccin (violacin de la libertad) a la irrupcin, a la in
tromisin, la intervencin deliberada en el mbito propio de una
persona impidindole o perturbndole su quehacer u obligndo
le a ejecutar acciones contra su voluntad. Es arbitraria cuando
se produce sin consentimiento de las normas y principios de
convivencia emanados de todo el grupo social. La definicin o
concepcin negativa de libertad supone la existencia de un es
pacio o mbito de cada persona, inviolable, sagrado, inexpug
nable, no necesariamente fsico.
Las definiciones o concepciones de la libertad llamadas de
sentido positivo hacen, en cambio, posible, dentro de una en
gaosa apariencia de amplitud y exactitud, que la libertad pueda
ser burlada, vulnerada.
Es el caso, por ejemplo, de quienes sostienen que en la li
bertad llamada poltica, consistente en la posibilidad de asegu
rar que los hombres participen en la eleccin de su propio go
bierno, en la preparacin de la legislacin y en el control de la
administracin reside la vigencia de todas las expresiones de la
(61) HAYEK, Friedrich. Los fundamentos de la libertad. Unin Editorial. Madrid, 1991. Pg. 26.
137
libertad, F. Hayek descubre lo errneo de esta idea en el concepto

de libertad de Harold Laski en su libro Liberty in the modem state
(Los derechos polticos son esenciales para la libertad y un ciu
dadano excluido de los mismos, carece de libertad). En el Per
de la dcada de 1990 al 2000 qued palmariamente demostrado
que, a pesar de que los hombres eligieron a sus gobernantes y
legisladores y de que estos tenan el poder de controlar la admi
nistracin, la libertad fue ahogada, de modo cada vez ms brutal.
Otro caso de concepcin de libertad igualmente errnea, en
sentido positivo es el de quienes afirman que es la facultad
fsica de hacer uno lo que quiera el ilimitado poder de satisfa
cer nuestros deseos o la capacidad de escoger entre las alternati
vas que se abren ante nosotros. Brbara Worton, citada por Ha
yek, citando a su vez a Jouvenel, dice que el ms temprano uso
explcito de libertad en el sentido de poder se encuentra en Le
Philosophe ignorant de Voltaire, cuanto este expresa uEtre veritablemente, c'est pouvoir. Quand je peuxfaire ce que je veux,
voil ma libertm). No es admisible concebir la libertad como
capacidad omnipotente e ilimitada del hombre. La vida en so
ciedad demanda la existencia de imprescindibles limitaciones y
restricciones a la libertad, pero que no deben provenir del Esta
do sino de las ms directas y genuinas manifestaciones del gru
po social y siempre en beneficio de todos y cada uno de los
individuos.
La confusin del concepto de libertad con el de poder, pue
de conducir a serias distorsiones del primero. As, cuando se
asimila la idea de poder a la de riqueza pueden darse los casos
que menciona Hayek del cortesano que vive lujosamente pero
subordinado a la voz y mandato de su prncipe y que puede ser
mucho menos libre que el pobre labriego o artesano; menos ca
(62) HAYEK, Friedrich. Op. cit. Pg. 32.
138
paz de vivir su vida y de escoger sus propias oportunidades. De

modo similar, el general en jefe de un ejrcito o el director de un
gran proyecto de construccin pueden manejar enormes pode
res que en determinados aspectos resultan totalmente incontro
lables, y sin, embargo, cabe muy bien que sean menos libres y
estn ms sujetos para cambiar sus intenciones y planes como
consecuencia de la decisin de un superior; que disfruten de
menor capacidad para cambiar su propia vida o decidir lo que
para ellos es ms importante, que el pastor o el campesino ms
pobre,,(63).
Berlin, a su vez, a propsito de ese deseo de querer identifi
car la libertad con el poder, se refiere a quien dice: quiero que
mi vida y mis decisiones dependan de m mismo y no de fuerzas
exteriores, sean estas del tipo que sean. Quiero ser el instrumen
to de m mismo y no de los actos de voluntad de otros hombres.
Quiero ser sujeto y no objeto, ser movido por razones y por pro
psitos conscientes que son mos, y no por causas que me afec
tan, por as decirlo, desde fuera. Quiero ser alguien, no nadie,
quiero actuar, decidir, no que decidan por m; dirigirme a m
mismo y no ser movido por la naturaleza exterior o por otros
hombres como si fuera una cosa, un animal o un esclavo inca
paz de representar un papel humano; es decir, concebir fines y
medios propios y realizados. Muestra luego el mismo Berlin
cmo el peligro y la amenaza, la supresin de la libertad se dan
cuando el poder as magnificado, engrandecido, infatuado, ava
salla esta; lemoslo: Este yo dominador se identifica entonces
con mi naturaleza superior, con el yo que calcula y se dirige a lo
que satisfar a largo plazo, con mi yo verdadero ideal o au
tnomo, con mi yo m ejor\ que se contrapone por tanto al im
pulso racional, a los deseos no controlados, a mi naturaleza in
ferior, a la consecucin de los placeres inmediatos, a mi
(63) HAYEK, Friedrich. Op. cit. Pg. 34.
139
emprico o heternomo \ arrastrado por todos los deseos y las

pasiones, que tiene que ser castigado rgidamente si alguna vez
surge en toda su verdadera naturaleza. Posteriormente estos
dos yos pueden estar representados como separados por una dis
tancia an mayor: puede concebirse al verdadero yo como algo
que es ms que el individuo (tal como se entiende este trmino
normalmente), como un todo social del que el individuo es un
elemento o aspecto: una tribu, una raza, una iglesia, un Estado o
la gran sociedad de los vivos, de los muertos y de los que toda
va no han nacido. Esta entidad se identifica entonces como el
verdadero yo, que imponiendo su nica voluntad colectiva u
orgnica a sus recalcitrantes miembros, logra la suya propia y
por tanto, una libertad superior para estos miembros... En el
momento en que adopto esta manera de pensar, ya puedo igno
rar los deseos reales de los hombres y de las sociedades,
intimidarlos, oprimirlos y torturarlos en nombre y en virtud de
sus verdaderos yos \ con la conciencia cierta de que cualquiera
que sea el verdadero fin del hombre (la felicidad, el ejercicio del
deber, la sabidura, una sociedad justa, la autorrealizacin) di
cho fin tiene que identificarse con su libertad, la libre decisin
de su verdadero yo aunque frecuentemente est oculto y des
articulado. Sobre esta concepcin de la libertad como poder
termina diciendo Berlin: La concepcin positiva de la libertad
como autodominio (o poder), con la sugerencia que lleva consi
go de un hombre dividido que lucha contra s mismo, se ha pres
tado de hecho, en la historia, en la teora y en la prctica, a esta
divisin de la personalidad en dos: el que tiene el control, domi
nante y trascendente, y el manojo emprico de deseos y pasiones
que han de ser castigados y reducidos... Se pueden hacer sufi
cientes manipulaciones con las definiciones de hombre y liber
tad para que signifiquen todo lo que quiera el manipulador.. .(64).
(64) BERLIN, Isaiah. Cuatro ensayos sobre la libertad. Alianza Editorial. Madrid, 1988. Pgs.
201 y sgtes.
140
Es necesario enfrentar tambin con prevencin aquella otra

forma de concepcin positiva de la libertad que ante los rea
les peligros y asechanzas de la coaccin aconseja replegarse en
el mundo interior, evadir todo contacto y enfrentamiento con
los elementos circundantes, eludir todo asedio, refugiarse en la
soledad, complacerse en la sublimacin eremtica que suea,
vive y se alimenta de fantasas, renunciar al mundo que obliga a
batallas y enfrentamientos, esconderse en un perpetua prisin
que lo esconda a uno de todo y de todos. Pero esa no es, en
forma alguna, manera de concebir la libertad; ser un modo casi
monstico pero nada valeroso, de refugiarse de la propia vida,
de alcanzar y prolongar una existencia formal, vegetativa. La
libertad es algo que existe y se resuelve, invariable e inevitable
mente, en la relacin, en la confrontacin vital entre personas.
La soledad, el aislamiento, el apartamiento, el retiro, son solo
eso; no son libertad.
Tampoco podemos conformamos con quienes encuentran el
fundamento de la libertad y de todos los valores solamente en la
razn. Aquellos que sostienen que si el universo est regido
por la razn no habr necesidad de coaccin; una vida correcta
mente planeada para todos coincidir con la libertad comple
ta^ . O cuando Spinoza dice que los nios, aunque son coac
cionados, no son esclavos porque obedecen leyes que han sido
dadas para sus propios intereses... y el sujeto de una verdadera
comunidad no es esclavo, porque los intereses comunes tienen
que incluir el suyo propio(66). O la afirmacin de Rousseau que
si yo entrego libremente todas las partes de mi vida a la socie
dad, creo una entidad que puesto que ha sido construida por la
igualdad de sacrificios de todos sus miembros, no puede desear
(65) BERLIN, Isaiah. Op. cit. Pg. 217.

141
hacer dao a ninguno de ellos; al darme a todos, no me doy a

ninguno y recobro tanto como pierdo, con la suficiente nueva
fuerza para preservar lo que he ganado recientemente (67). Mu
chos racionalistas cifran exclusivamente en la educacin la ca
pacidad de dar libertad y atribuyendo excesivos dones a ese ins
trumento (hasta poder convertirlo en opresor) dicen como Fichte que la educacin debe actuar inevitablemente de tal manera
que reconozcas despus las razones de lo que estoy haciendo
ahora... el obligar es tambin un tipo de educacin... El sabio
te conoce mejor de lo que te conoces a ti mismo, pues t eres la
vctima de tus pasiones, un esclavo que vive una vida heternoma, un miope ente incapaz de entender tus verdaderos fines...
los que estn educados mejor, los que son ms racionales, los
que poseen la ms elevada compresin de su poca y de su gen
te, pueden ejercer la coaccin para racionalizar a la parte irra
cional de la sociedad... nadie tiene derechos contra la ra
zn...^ . Pero en respuesta a todo ello, como dice Kant, la
libertad es un atributo que concierne sobre todo al mbito moral
de los hombres y la capacidad de estos para dirigirse a s mis
mos corresponde solo a cada uno de ellos; no existen expertos
en cuestiones morales, ya que la moralidad no es cuestin de
ningn conocimiento especializado sino del uso correcto de una
facultad humana universal, y que, por tanto, lo que haca libres a
los hombres no era obrar de cierta manera que los mejorase, a lo
cual podan estar coaccionados, sino saber por qu deban obrar
as, lo cual nadie poda hacer por nadie ni en nombre de nadie.
En la lucha por sacudirse del yugo colonial que los ataba y
en la que an tanta gente sostiene contra la discriminacin de
diversas clases, se ha incurrido, a menudo, en nuestros pueblos,
en otra confusin, tan grave como las anteriores. Se ha mezcla

14E
do el concepto de libertad con el deseo de* autodeterminacin

colectiva y de identidad social, con el de singularidad comunal,
con el de reconocimiento como nacin y como raza. Frente a
ello es necesario esclarecer que la libertad es un atributo que
atae, toca y corresponde de modo exclusivo a cada individuo,
mientras que los otros conceptos mencionados son aplicables a
grupos sociales. Es por eso inexacto sostener -como muchas
veces se hace- que desde el 28 de julio de 1821 Per comenz a
ser un pas libre o, peor an, de hombres libres. Porque si bien
desde entonces se inici el proceso de nuestra independencia de
Espaa (que es cosa diferente y que concluy en 1824), conti
nuaron, sin embargo, viviendo en Per, en enorme mayora, in
dividuos coaccionados, sometidos en distintas formas, no li
bres, que hasta ahora, en muchos aspectos, subsisten en tal con
dicin. La tarea de la efectiva liberacin de todos los individuos
de Per todava esta pendiente; hay muchas cosas por hacer al
respecto.
Queda pues claro, que lo que importa para hacer vigente el
derecho a la libertad es establecer una esfera, un mbito, un te
rritorio en el que cada persona -y todas al mismo tiempo- pue
dan realizar sus propias acciones, su propio destino, sin que na
die, individuos, grupos o Estado, puedan impedirlo u obligar,
arbitrariamente, a hacer cosas diferentes. Las concepciones lla
madas positivas de la libertad, que hemos analizado, sern
aceptables y vlidas en la medida en que sean complementarias
de la concepcin *\negativa que acabamos de explicar.
Las normas sobre la libertad

La libertad es una sola y no cabe por tanto admitir su frag
mentacin, ni fractura, para aceptar la vigencia de algunas de
sus expresiones, a cambio de la supresin de otras. Sin embargo
la prctica comn de vida hace que sea ejercida, a travs de esas
diversas expresiones, en forma separada, pues unos individuos
143
requieren ms de algunas de ellas que de otras. Tales expresio

nes de la libertad toman, en las declaraciones y en las normas
que las protegen, el nombre de libertades. As, se hace referen
cia a la libertad de pensamiento, que es la de apreciar, consi
derar y juzgar las cosas del mundo y las acciones de los hom
bres, sin que para ello deba mediar presin ni influencia de na
die, debiendo tales juicios ser fruto de la observacin y reflexin
de cada quien; la Constitucin de 1993 no se refiere a esta liber
tad; la Declaracin de los Derechos Humanos s lo hace en el
artculo 18.
La libertad de conciencia, que es la de reconocer nues

tros atributos esenciales y nuestras capacidades espirituales,
materiales y morales, buscndolos en el interior de nuestro pro
pio ser (considerada en el inc. 3 del artculo 2 de la Constitu
cin vigente y el artculo 18 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos.
La libertad de religin (protegida por el inc. 3, artculo 2
de la Constitucin), que la Declaracin de los Derechos Huma
nos indica (en su artculo 18) que incluye la de cambiar de reli
gin o de creencia, as como la de manifestarlas, individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado, por la ense
anza, la prctica, el culto y la observancia.
La libertad de informacin (reconocida en el inc. 4 del
artculo 2 de la Constitucin) que es la de saber -sin tamices ni
filtros interesados- lo que acontece en el mundo.
La libertad de opinin, expresin y difusin del pensa
miento (tutelada tambin por el inc. 4 antes mencionado y por
el artculo 19 de la Declaracin de los Derechos Humanos), es
la de poder tener parecer propio sobre cualquier asunto y poder
expresarlo sin censuras ni limitaciones y, como dice esa misma
144
norma, sin previa autorizacin ni impedimentos, bajo las res

ponsabilidades de la ley.
La libertad de creacin intelectual, artstica, tcnica y cien

tfica (protegida por el inc. 8 del artculo 2 de la Constitucin).
La libertad de trabajo,, que implica la de elegir el trabajo a
ejercer as como la de pactar las condiciones del mismo (reco
nocida en el inc. 9 del artculo 2 de la Constitucin).
La libertad de elegir el lugar de residencia y de transitar
por el territorio nacional, salir y entrar de l, salvo limitacio
nes por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplica
cin de la ley de extranjera (inc. 11 del artculo 2 de la Consti
tucin y artculo 13, Declaracin de los Derechos Humanos).
La libertad de asociarse y constituir organizaciones, sin
tener que obtener autorizacin previa (inc. 13 artculo 2 de la
Constitucin y artculo 20 Declaracin de los Derechos Huma
nos), que incluye el derecho de no ser obligado a pertenecer a
una organizacin.
El derecho a la libertad y seguridad personales, que el
inc. 24 del artculo 2 de la Constitucin describe diciendo que:
a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni
impedido de hacer lo que ella no prohbe.
b) No se permite forma alguna de restriccin personal, sal
vo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas.
c) No hay prisin por deudas. Este principio no limita el
mandato judicial por incumplimiento de deberes alimen
ticios.
145
d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin

que al tiempo de cometerse no est previamente califica
do en la ley, de manera expresa e inequvoca, como in
fraccin posible; ni sancionado con pena no prevista en
la ley.
e) Toda persona es considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad.
f) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito
y motivado del juez o por las autoridades policiales en
caso de flagrante delito.
g) Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensa
ble para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y
por el tiempo previstos por la ley.
h) Nadie debe ser vctima de violencia moral, psquica o
fsica, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humi
llantes.
El derecho a la libertad econmica, que en la Constitucin

se encuentra regulado en los artculos y trminos siguientes:
Art. 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una eco
noma social de mercado.
Art. 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garan
tiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la
moral, ni a la salud ni a la seguridad pblicas.
Art. 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.
Combate toda prctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monoplicas.
146
Art.62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pue

dan pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del
contrato.
Art. 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin
de moneda extranjera.
Art. 70.- El derecho de propiedad es inviolable.
10. Derecho a la intimidad

El derecho a la intimidad se construye sobre la considera
cin de que toda persona desenvuelve su vida, alternativamen
te, dentro de tres esferas: a) la de la vida pblica; b) la de la vida
privada; y, c) la de la vida ntima. En la primera se realiza la vida
ante todas las personas que pasan por ella, sin que pueda hacer
se nada para evitar su presencia e impedir o evitar la nuestra
frente a ellas. Nos ven tal cual nos mostramos; se enteran de
todo lo que a su vista hacemos. No existe filtro, barrera ni res
triccin que impidan el conocimiento de lo que acontece en esa
esfera. Su escenario son las calles y dems lugares pblicos.
Los lmites que dividen las esferas pblica y privada son los
muros que circundan los hogares y las paredes que encierran los
lugares de estudio y trabajo. De esos muros y paredes para adentro
se encuentra la esfera de la vida privada. En ella se mueven y
viven nuestros familiares y las personas a las que por conside
rarlas cercanas se les franquea acceso. En esta esfera el trato, el
lenguaje, el vestido, las costumbres son ms informales y de
senvueltas, la confidencia ms frecuente. La vida ntima, en cam
bio, est constituida por diversos hechos y situaciones cuyo co
nocimiento solo concierne al protagonista principal de los mis
mos y a quien este le consienta enterarse de ellos. Novoa
147
Monreal(69) considera que dichos hechos y situaciones son los

siguientes:
a) ideas y creencias religiosas, filosficas, mgicas y pol
ticas que el individuo desea sustraer al conocimiento
ajeno;
b) aspectos concernientes a la vida amorosa y sexual;
c) aspectos no conocidos por extraos de la vida familiar,
especialmente los de ndole embarazosa para el indivi
duo o para el grupo;
d) defectos o anomalas fsicas o psquicas no ostensibles;
e) comportamiento del sujeto que no es conocido por los
extraos y que de ser conocido originara crticas o des
mejorara en la apreciacin que estos hacen de aquel;
f) afecciones de la salud cuyo conocimiento menoscabe el
juicio que para fines sociales o profesionales formulan
los dems acerca del sujeto;
g) contenido de comunicaciones escritas u orales de tipo
personal, esto es dirigidas nicamente para el conocimien
to de una o ms personas determinadas;
h) la vida pasada del sujeto, en cuanto pueda ser motivo de
bochorno para este;
i) orgenes familiares que lastimen la posicin social y, en
igual caso, cuestiones concernientes a la filiacin y a los
actos de estado civil;
(69) NOVOA MONREAL, Eduardo. Derecho a la vida privada y libertad de informacin. Siglo
Veintiuno Editores. Mxico, 1979. Pgs. 45 y sgtes.
148
j) el cumplimiento de funciones fisiolgicas y otros hechos

o actos relativos al propio cuerpo que son tenidos por
repugnantes o socialmente inaceptables;
k) momentos penosos o de extremo abatimiento; y,
1) en general, todo dato, hecho o actividad personal no co
nocidos por otros, cuyo conocimiento por terceros pro
duzca turbacin moral o psquica al afectado (desnudez,
embarazo prematrimonial).
La doctrina de modo uniforme, considera que el concepto
de derecho a la vida privada y de derecho a la intimidad as
como la separacin de la vida en las tres esferas antes indicadas,
son expuestas por primera vez en el artculo publicado el 15 de
diciembre de 1890 por los abogados Samuel D. Warren y Louis
D. Brandis, en el volumen IV, N 5, del Harvad Law Review.
En dicho artculo reclaman la vigencia de un nuevo derecho, el
derecho a la privacidad, por cuanto estiman que los cambios
polticos, sociales y econmicos exigen el reconocimiento de
nuevos derechos en razn de que el common law, en su eterna
juventud, debe tratar de seguir el paso a la nuevas demandas de
la sociedad. Denuncian que el sagrado espacio de la vida pri
vada y domstica se ha visto invadido, ltimamente, por las fo
tografas instantneas y la prensa escrita y muchos instrumentos
mecnicos amenazan con hacer verdadera la prediccin de que
lo que se susurra dentro del armario ser proclamado desde los
techos de las casas. Sostienen la necesidad de que se proteja la
privacidad debido a que la prensa est traspasando todos los
lmites de la propiedad y la decencia. El chisme no es ms un
recurso de los holgazanes y viciosos, sino que se ha convertido
en una mercanca que se consigue con empeo y descaro. A
partir de este artculo, grande ha sido el desarrollo doctrinario,
legislativo y jurisprudencial dado al derecho a la intimidad, al
punto que, en la actualidad, dicho derecho debe comprender:
149
1) No ser vctima de intrusiones no autorizadas en la vida

privada o ntima, y poder rechazar tales invasiones en
caso de que se produzcan;
2) Tener plena autonoma para la toma de decisiones, sin
influencias ni presiones externas de personas, institu
ciones, gobiernos, medios de comunicacin, opinin
pblica;
3) Poder controlar la informacin que otros tengan de no
sotros, impidindoles que la difundan sin nuestro con
sentimiento o que la entreguen fragmentada o recortada,
distorsionndola de este modo; y,
4) Poder mantenerse en soledad, sin ser perturbado en el
mbito en el que uno quiera recluirse.
La primera referencia universal, oficial, al derecho a la
privacidad e intimidad se encuentra en la Declaracin Universal
de Derechos Humanos de 1948, que en su artculo 12 establece
que nadie ser objeto de intromisiones arbitrarias en su vida
privada, en las de su familia, en su domicilio o en su correspon
dencia. En Per es la Constitucin de 1979, artculo 2 inc. 5, la
primera que consagra este derecho. La Constitucin de 1993
repite el precepto en el artculo 2 inc. 7.
Los das 22 y 23 de mayo de 1967 se realiz la conferencia
de Juristas Nrdicos, llamada as -no obstante que asistieron
juristas de diversos lugares del mundo- por haberse efectuado
en Estocolmo. Esta conferencia tuvo por fin llevar a cabo el
estudio del derecho a la intimidad sentando las caractersticas y
la bases doctrinarias del mismo. En ella, adems de definir los
aspectos que lo conforman -del modo que, con los aportes in
troducidos por Novoa Monreal, mostramos en lneas preceden
tes- se trat lo concerniente a las cuestiones que afecta^ en la
150
actualidad este derecho, a las formas ms frecuentes de atentar

contra el mismo y los medios que se usa para esto.
En lo que respecta a las cuestiones que en la actualidad se
producen, de uno u otro modo, en el mundo, que afectan el dere
cho a la intimidad, concluyeron que las principales son las si
guientes:
1) El registro de las personas. Entendemos que puede re
ferirse a la frecuencia con que se solicita informacin
sobre los hechos relevantes de la vida de las personas,
o ms bien a la informacin que se ven obligadas a con
signar;
2) La entrada a recintos y otras propiedades y su registro;
3) Los exmenes mdicos y psicolgicos y pruebas de apti
tud fsica;
4) Las declaraciones penosas, falsas o fuera de propsito
acerca de la personas;
5) La violacin de la correspondencia;
6) La interceptacin de instalaciones telefnicas o telegr
ficas;
7) El uso de vigilancia electrnica u otros dispositivos de
espionaje;
8) Las grabaciones de sonido y la toma de vistas fotogrfi
cas y cinematogrficas;
9) Las importunidades o impertinencias de la prensa u otros
medios de comunicacin;
151
10) La revelacin de informacin, ya sea dada a asesores pri

vados o autoridades pblicas obligadas al secreto profe
sional, o recibida de aquellos;
11)La revelacin pblica de asuntos privados;
12) El hostigamiento de la persona (como por ejemplo obser
var, acosar o exponer a llamados telefnicos molestos).
La historia reciente de nuestro pas muestra, lamentablemen
te, numerosos casos que prueban la certeza de la relacin de
cuestiones precedente.
En trminos ms genricos Ferreira Rubio considera que
existe una tendencia universal a invadir y hasta a suprimir la
individualidad de las personas, con la consiguiente afectacin
que esto origina en la intimidad de ellas. Atribuye esto a tres
factores importantes: a) La masificacin social; b) la concentra
cin urbana; y, c) el intervencionismo estatal, que se manifiesta
en que la intromisin del Estado en la vida y actividad de sus
miembros se hace cada vez ms notoria y omnicomprensiva,,(70).
Desafortunadamente, el portentoso adelanto de la ciencia y
la tecnologa no solo ha servido para procurar bienestar a la hu
manidad sino para, como en el caso de este importante derecho,
facilitar de modo sofisticado su violacin e ingresar, muchas
veces impunemente, en la vida y el mundo interno de las perso
nas. Tello Febres, citando a Farias, Novoa y Key(71), menciona
numerosos casos de avanzados dispositivos de vigilancia visual
y auditiva que penetran dicha intimidad y que hasta pueden do
blegar la decisin y la conciencia de las personas.
(70) FERREIRA RUBIO, Delia. El Derecho a la intimidad. Editorial Universidad. Buenos Aires,
1982. Pg. 31.
(71) TELLO FEBRES, Milagros. Derecho a la intimidad. Tesis para optar el ttulo de abogado.
Universidad de Lima. Lima, 1992. Pgs. 144 y sgtes.
152
En el campo de la doctrina se ha planteado el tema de a

quines debe corresponder el derecho a la intimidad? No cabe
duda que debe serlo a todas las personas naturales, sin restric
cin ni limitacin alguna y sin admitir que el hecho de que ten
gan nombrada o relevancia pblica deba privarles de tal dere
cho. No coincidimos con quienes sostienen que corresponde
invocar en nombre de personas fallecidas el derecho a la intimi
dad, pues afirmamos que el fallecimiento extingue toda posibi
lidad de ejercicio de derechos, poniendo fin al sujeto de derecho
que era el difunto. Lo que s cabe es que toda persona que resul
te lesionada de cualquier manera, por la utilizacin de informa
cin concerniente a la vida ntima de un fallecido, de modo que
se afecte sus derechos, reclame por ello en su propio nombre.
Tampoco creemos que las personas jurdicas tengan derecho a
la intimidad, pues este concepto es exclusivo de la naturaleza de
las personas naturales. La persona jurdica podr reclamar por
la violacin de sus secretos societarios, institucionales, que, de
ningn modo, pueden asemejarse al derecho a la intimidad de
las personas naturales.
No cabe duda que el nacimiento y posterior gran desarrollo
de los medios de comunicacin e informacin ha creado un ries
go, una amenaza grande y permanente que asedia el derecho a la
intimidad. Es que dichos medios quieren saber y divulgar todo,
ms an si se trata de la vida escondida de personajes importan
tes; existen medios que funcionan solo para tal difusin. De ese
modo se plantea una especie de oposicin o contradiccin entre
el tan importante derecho a la intimidad y el derecho, no menos
importante, a la informacin, que comprende el de ser infor
mado de todo lo que acontece en la comunidad en que se vive
(derecho de los pobladores) y de hacerles saber todo lo que
ocurre (derecho de los medios). A la autoridad, sobre todo ju
dicial -pues ms se trata de situaciones casusticas- correspon
de fijar con claridad tal lmite, pues si bien existe el derecho a
153
ser informado y a informar, no debe este, extralimitarse hasta

indagar y ventilar de modo morboso cuestiones de la vida nti
ma de las personas pblicas, sin que exista el imperativo
justificatorio de contribuir con ello a exigencias de la vida so
cial. En Per, lamentablemente, los jueces permiten que, sin san
cin ni castigo, se trafique muchas veces con la difusin de he
chos de la vida ntima de las personas, no tienen conciencia de
la vigencia e importancia del derecho a la intimidad.
Otro hecho que ha venido a menoscabar seriamente la vi
gencia del derecho a la intimidad es el significativo desarrollo
de la informtica, que permite acoger en archivos, masivamen
te, informacin protegida por este derecho e ingresar a los mis
mos con facilidad que sobrepasa cualquier posibilidad de uso
discreto.
En este contexto, el artculo 14 del Cdigo Civil peruano,
destinado a consagrar y cautelar el derecho a la intimidad, resul
ta insuficiente frente al desarrollo doctrinario y jurisprudencial
que ha cobrado dicho derecho y frente a las exigencias reales y
actuales de proteccin del mismo. En efecto, dicha disposicin
se limita a prohibir que la intimidad de la vida personal y fami
liar sea puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona
o si sta ha muerto, sin el de su cnyuge, descendientes, as
cendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden. No
impide, en cambio, la intrusin, que es la forma ms grave y
frecuente de violacin; ni establece disposiciones que asegu
ren el control por la persona de la informacin que de ella otro
pueda poseer, ni otorga el necesario poder que afiance la plena
autonoma en la toma de decisiones ni establece tampoco pres
cripcin alguna que permita aquello tan necesario, tan funda
mental en la vida de todos los seres humanos: poder, cuando
uno decida, mantenerse en soledad; no ser perturbado en el
mbito en el que queramos recluirnos, en el que queramos ale
jarnos de las interrupciones de los dems. Necesario es pues
154
que se modifique dicho artculo 14 para recoger todo este con

tenido importante.
Otra norma del Cdigo Civil correspondiente al derecho a
la intimidad es la contenida en el artculo 11, inadecuadamente
ubicado, que dispone que: Son vlidas las estipulaciones por
las que una persona se obliga a someterse a examen mdico,
siempre que la conservacin de su salud o aptitud squica o fsi
ca sea motivo determinante de la relacin contractual. A travs
de ella se impone el acceso a la intimidad de la persona median
te examen mdico acordado, solo en los casos en que la salud o
aptitud squica o fsica sea motivo determinante de la relacin
contractual. Ejemplos, podemos encontrarlos en la situacin
del deportista o del piloto de aviacin cuyas contrataciones se
produjeron y subsistirn solo en la medida en que los respecti
vos exmenes mdicos establezcan que las aptitudes psquicas
o fsicas que determinaron las mismas continan en igual condi
cin, permitiendo as el cumplimiento de la prestacin debida.
11. El derecho al honor

Respecto del honor dice Carbonier que se trata deglgo di
fcil de definir, que est a la vez en uno mismo, en el sentimien
to que cada uno tiene de su propia dignidad, y en los dems, en
el sentimiento que ellos tienen de nuestra dignidad|(72). Novoa
Monreal, por su parte, indica que es el sentimiento que (todo
ser humano) siente por s mismo (honor subjetivo) y que espera
de los dems (honor objetivo). Tales definiciones, sin embar
go, son relativizadas en su validez y aplicacin, pues resultan de
la apreciacin del propio sujeto, de cada sujeto (en el caso del
honor subjetivo) y de la de los dems (en el caso del honor obje
(72) CARBONIER, Jean. Derecho Civil. Tomo I. Volumen I. Bosch Casa Editorial. Barcelona,
1960. Pg. 314.
155
tivo). Por eso tal vez sea ms propio fundar el concepto de ho

nor y consiguientemente, el derecho al honor, en la dignidad
humana como valor universal, repitiendo lo que expresa Lpez
Daz al respecto, citando a Alonso lamo, el honor no es algo
que se tiene (concepto objetivo) o que se siente (concepto sub
jetivo) sino que forma parte de la dignidad humana(73). El dere
cho al honor, por tanto, es el poder o facultad que se tiene de
rechazar todos los actos que puedan lastimar esa estimacin,
ese aprecio, dimanentes de la dignidad y al mismo tiempo el
poder o facultad de conservar intactos esos conceptos valorativos
del ser humano.
El Cdigo Civil no establece una normativa especial sobre
este derecho; se limita, en el artculo 5, a mencionarlo, entre
otros de la persona, para determinar que todos estos derechos
son inherentes al ser humano, son irrenunciables y Su ejercicio
no puede sufrir limitacin voluntaria, salvo lo dispuesto en el
artculo 6. Esta salvedad no es, empero, la nica, pues a tenor
de lo dispuesto en los artculos 11,14, 15 y 16 pueden tambin
sufrir limitaciones voluntarias los derechos a la intimidad, a la
imagen y l secreto de los documentos privados. Derechos que
no pueden ser, en ningn caso, materia de limitacin o restric
cin voluntaria son los derechos a la vida, a la libertad y al
honor.
El artculo 5, antes citado, se limita, como puede verse, a
establecer por texto legal solo tres de los varios atributos o ca
ractersticas de los derechos de la persona que hemos mencio
nado antes. Una de tales caractersticas es, ya lo dijimos, su
extrapatrimonialidad, es decir la imposibilidad de ser valuados
en el mercado, o de ser apreciados pecuniariamente para los fi
(73) LPEZ DAZ, Elvira. El derecho al honor y el derecho a la intimidad. Dykinson. Madrid.
1996. Pg. 53.
156
nes de transferencia. Este atributo sin embargo no debe ser ma

teria de confusin, para sostener, equivocadamente, que la vul
neracin de un derecho de la persona no origine resarcimiento o
reparacin. Por el contrario, toda violacin de un derecho de la
persona debe originar el resarcimiento o reparacin consiguien
tes -y esto se da muy frecuentemente en el caso del derecho al
honor- tanto por la afectacin patrimonial como no patrimonial
que cause dicha violacin.
Como en el caso del derecho a la intimidad y en el de todos
los derechos de la persona, el derecho al honor solo correspon
de a las personas vivas,nunca a las fallecidas, y solo a las perso
nas naturales, no a las jurdicas^Si los sucesores o herederos de
un difunto o los socios de una persona jurdica accionan civil
mente contra alguien por violacin del derecho al honor, ten
drn que demostrar que es el suyo el lesionado y no el del falle
cido, carente ya de derechos, ni el de la persona jurdica, que no
lo tiene y no puede confundirse con derechos semejantes pero
distintos, como el derecho al prestigio comercial o institucional.
Antes de la dacin del Cdigo Civil de 1984 el ordenamien
to civil no haca referencia especfica de proteccin al derecho
al honor. Lo haca solo en el ordenamiento penal, en disposicio
nes tutelares que se mantienen en el actual cdigo dado en 1991,
entre los artculos 130 a 138. El artculo 130 establece el delito
de injuria, que comete El que ofende o ultraja a una persona
con palabras, gestos o vas de hecho que por ello ser reprimi
do con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta
jomadas o con sesenta a noventa das-multa. El artculo 131 se
refiere al delito de calumnia en el que incurre El que atribuye
falsamente a otro un delito..., para quien se prev una pena de
noventa a ciento veinte das-multa. El delito de difamacin se
encuentra sancionado en el artculo 132; lo comete quien ante
varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pue
157
da difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una

cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o repu
tacin; la pena es privativa de la libertad, no mayor de dos
aos, adems con treinta a ciento veinte das-multa. Si la difa
macin consiste en atribuir falsamente la comisin de un delito,
la pena privativa ser no menor de uno ni mayor de dos aos,
con noventa a ciento veinte das-multa. Si el delito se comete
mediante libro, prensa u otro medio de comunicacin social, la
pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
aos y de ciento veinte a trescientos sesenticinco das-multa.
Por el artculo 134 se concede el beneficio de la exceptio veritatis,
o sea de obtener la exencin de la pena, demostrando la verdad
de la imputacin, solo en los siguientes casos:
1) Cuando la persona ofendida es un funcionario pblico y
los hechos, cualidades o conductas que se le hubieran
atribuido se refieren al ejercicio de sus funciones;
2) Cuando por los hechos imputados est an abierto un
proceso penal contra la persona ofendida;
/
3) Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en
inters de causa pblica o en defensa propia;
4) Cuando el querellante pide formalmente que el proceso
se siga hasta establecer la verdad o falsedad de los he
chos o la cualidad o conducta que se le haya atribuido.
El artculo 138 permite accionar penalmente al cnyuge,
ascendientes, descendientes o hermanos de la persona fallecida,
presuntamente muerta, o declarada judicialmente ausente, cuya
memoria resulta ofendida por los delitos de injuria, calumnia o
difamacin.
158
Consideramos imperiosa la necesidad de que se d una ley

que desarrolle diversos aspectos concernientes a la definicin,
proteccin y defensa de los derechos de la persona. El hecho de
que algunos de ellos se encontraran protegidos en el pasado ni
camente por normas penales ha creado una especie de conscien
cia o preconcepto que indica que se debe esperar que se produz
can violaciones para recin recurrir a la ley y al derecho, en va
de solucin y reparacin. No hay disposiciones claramente
precautorias. Por otro lado, si bien el Cdigo de 1984 tiene el
mrito de ser pionero en Amrica Latina en la introduccin de
estos nuevos derechos, ese mismo hecho ha determinado quizs
que las normas concernientes a los mismos adolezcan de impre
cisin, de vaguedad y de confusin, creando una suerte de inde
finicin peligrosa, de vigencia de los derechos meramente sim
blica, lrica, intilmente declarativa. La jurisprudencia mues
tra que los jueces no tienen la ms mnima conciencia del valor
inmenso y de la importancia de los derechos de la persona. La
prensa irrumpe, impunemente, complacidamente, en la intimi
dad y el honor de las personas y trafica como quiere con la ima
gen de/ellas, sin que exista autoridad jurisdiccional que ponga
coto y lmite a tan abusivos excesos.
Es necesario pues establecer con claridad los linderos
demarcatorios entre el derecho a la informacin y el derecho al
honor y la intimidad; determinar -como lo hace la ley espaolaque producida y probada la intromisin en la esfera de esos de
rechos, se presume -juris tantum- el perjuicio; poner a la vista
de los jueces, de modo claro y objetivo, los elementos que des
pejen sus dudas y que les faciliten la sancin de los daos
extrapatrimoniales.
159
12. Derechos a la integridad psicosomtica, a disponer de

partes del cuerpo, a disponer del propio cadver y a
disponer de cadver ajeno
Entre los artculos 6 a 13 del Cdigo Civil se regulan estos
derechos, que dicha normativa y aun la doctrina nacional los
trata de modo confuso, sin diferenciarlos con la claridad y pre
cisin con que lo hace Santos Cifuentes.
El artculo 6 se refiere al derecho a la integridad prohibien
do la realizacin de actos de disposicin del propio cuerpo...
cuando ocasionen una disminucin permanente de la integridad
fsica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden p
blico o a las buenas costumbres. Como es de verse, en cuanto a
la integridad de la persona, tal norma se limita a vedar los actos
capaces de causar una disminucin permanente de la integri
dad fsica..., pero se perfecciona mediante aplicacin integra
da con el artculo 2, inc. 1 de la Constitucin que dispone que
Toda persona tiene derecho a ... su integridad, moral, psquica
y fsica... El propsito es cautelar, proteger la integridad total
de las personas, velar por su incolumidad, pues ella es garanta
de bienestar y de realizacin. En cuanto a la integridad total
Rubio Correa indica que comprende la anatmica, atinente de
las partes del cuerpo, la funcional, que respecta al funciona
miento cabal de dichas partes, y la emocional. Conviene preci
sar que cuando la norma emplea la expresin actos de disposi
cin se refiere a los de ablacin o separacin de partes o ele
mentos del cuerpo. Es claro que no toda separacin de dichas
partes o elementos origina una disminucin permanente, que
es lo que constituye materia de prohibicin. Por ejemplo, los
cortes de pelo y uas, la extraccin de sangre para fines de trans
fusin y la expulsin de semen, saliva o leche materna no se
hallan en tal condicin.
160
El artculo 6 prohbe tambin los actos de disposicin del

propio cuerpo cuando de alguna manera sean contrarios al or
den pblico o a las buenas costumbres. Fernndez Sessarego,
ponente del Libro I del Cdigo, seala que en esta disposicin
estaran comprendidas, por ejemplo, la prctica de la prostitu
cin y el exhibicionismo pomogrfico(74).
El mismo artculo 6 establece, sin embargo, consagrando,
otro derecho, el de disponer de partes del propio cuerpo, que
pueden excepcionalmente realizarse tales actos de disposicin
si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden
mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos humani
tarios. Ello significa que se permite la realizacin de actos de
ablacin o separacin de partes del cuerpo, aun cuando originen
una disminucin permanente en la integridad psicosomtica, si
atienden, a cualquiera de las dos situaciones que acabamos de
sealar. Al efecto es necesario recordar que el estado de necesi
dad como lo define Soler es una situacin de peligro para un
bien jurdico, que solo puede salvarse mediante la violacin de
otro bien jurdico(75).
/
En consecuencia, cuando se permite un acto de disposicin
debido a que su exigencia corresponde a un estado de necesi
dad, de orden mdico o quirrgico es porque resulta necesario
permitir un mal menor para evitar un mal mayor. Tal el caso de
la necesaria amputacin de un dedo para salvar la mano o el
brazo, o la del brazo para salvar la vida.
Cuando el artculo 6 autoriza la realizacin de actos de dis
posicin inspirados por motivos humanitarios, se refiere a los
(74) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Derecho de las Personas. Librera Studium Editores.
1a edicin. Lima, 1986, Pg. 51.
(75) SOLER, Sebastin. "Derecho Penai argentino. Tomo I. Tipografa Editora Argentina. Bue
nos Aires, 1978. Pg. 359.
161
que proporcionan rganos o tejidos para trasplantes o injertos.

Es decir, no obstante tratarse de un acto que origina una dismi
nucin permanente en el cuerpo de una persona, es permitido
porque puede procurar la salvacin, la prolongacin de una vida
amenazada.
El mismo artculo 6, en su parte final, seala que los actos
de disposicin o de utilizacin de rganos y tejidos de los seres
humanos son regulados por la ley de la materia, referencia que
alude a las Leyes Ns. 23415, 24703, a su reglamento contenido
en el Decreto Supremo N 014-88-SA de 19 de mayo de 1988 y
la Ley N 27282, normas todas que merecen comentario aparte.
El artculo 7 dispone que La donacin de partes del cuerpo
o de rganos o tejidos que no se regeneran no debe perjudicar
gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de vida
del donante. Ciertamente tal texto es imperfecto, pues tales
condiciones deben darse no solo en el caso de partes, rganos o
tejidos que no se regeneran sino incluso en el de cesin de los
que se regeneran. Concluyen el artculo estableciendo que la
determinacin de ceder debe expresarse a travs de consenti
miento expreso y escrito.
El artculo 8 contiene el derecho de disposicin del propio
cadver sealando que Es vlido el acto por el cual una perso
na dispone altruistamente de todo o parte de su cuerpo, para que
sea utilizado despus de su muerte.... Es permitido tal acto de
disposicin nicamente: 1) con fines de inters social; y, 2) para
la prolongacin de la vida humana.
El segundo prrafo de dicho artculo aclara lo que se quiere
decir con la expresin con fines de inters social; se refiere a
instituciones cientficas, docentes, hospitalarias que efectan
investigaciones con cadveres. El mismo prrafo deja claro que
quienes pueden recibir cadveres para la prolongacin de la
162
vida humana pueden ser los propios beneficiarios o bancos de

rganos y tejidos.
El artculo 9 seala que tanto las personas que decidan ceder
partes de su cuerpo o ceder sus cadveres, parcial o totalmente,
pueden revocar esa decisin antes de que se consume. La mis
ma norma indica que la revocacin no dar lugar al ejercicio de
accin alguna, mejor dicho que nadie podr interponer reclamo
alguno por causa de la revocacin.
Los artculos 10 y 13 consagran la vigencia de otro derecho,
el de disponer de cadveres ajenos. El 10 lo otorga a los jefes de
los establecimientos de salud (hospitales, clnicas, policlnicos,
postas mdicas, etc.) o de los servicios de necropsias, respecto
de los cadveres que se encuentren en los mismos, previa con
formidad de los parientes mencionados en el artculo 13 o, sin
esta exigencia, en caso de cadveres no identificados o abando
nados. El artculo 13 lo atribuye al cnyuge del difunto, o sus
descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en
este orden... a falta de declaracin hecha en vida por el propio
difunto, respecto de la necropsia, incineracin y sepultura del
cadver, sin perjuicio, desde luego, de la aplicacin de las nor
mas de orden pblico que rigen respecto de esas cuestiones.
Dentro de la confusa disposicin en que se encuentran los
artculos que venimos comentando, se halla el 12, que determi
na que solo son exigibles los contratos que tengan por objeto la
realizacin de actos excepcionalmente peligrosos para la vida
o la integridad fsica de una persona , cuando dichos actos co
rrespondan a la actividad habitual del contratado y se le propor
cione a este las medidas de previsin y seguridad adecuadas a
las circunstancias.
163
13. El derecho a la imagen

Para los efectos de este derecho, se llama imagen a la repre
sentacin de la figura de una persona, obtenida mediante un pro
cedimiento mecnico o electrnico de reproduccin) Tal repro
duccin debe ser claramente visible y hacer reconocible a la
persona representada. En ese contexto, no debe, por tanto, con
fundirse esta expresin, imagen, con la que, muchas veces, vul
garmente se usa para referirse a la opinin o consideracin so
cial que se tiene de una persona (tiene buena imagen, han
lanzado patraas contra su imagen), mejor dicho al aspecto
externo o social del derecho al honor. La imagen, en la consi
deracin antes indicada, comienza a tener importancia jurdi
ca -hasta posteriormente dar nacimiento al derecho que hoy la
tutela- con la aparicin de la fotografa, que por primera vez
permitehacer reproducciones grficas exactas, de la figura de la
persona^Esto acontece el 14 de agosto de 1839 en que LouisJacques Daguerre presenta su inverto, la primera mquina foto
grfica, a la que llama daguerrotipo. Despus se produciran otros
hechos que afirmaran y proyectaran considerablemente este
acontecimiento: en 1841 William Henry Fox Talbot da a cono
cer en la Academia de Ciencias de Pars el negativo. Por ese
mismo tiempo M. Blanquart-Enrard introduce la reproduccin
sobre papel. Al poco tiempo Dubroni crea las primeras cmaras
porttiles y George Eastman inventa el uso de rollos de papel
emulsionado. En 1891 Gabriel Lippman obtiene las primeras
imgenes a color, que le vale para obtener el Premio Nobel de
Fsica.
Desde tiempo inmemorial se ha dado importancia singular a
la representacin grfica de la figura de las personas. Los pue
blos primitivos tenan la creencia supersticiosa de que captando
el reflejo de la imagen de alguien poda sustrarsele el espritu.
En Roma, era una distincin reservada a los nobles el ejercicio
164
del ius imaginis, que permita formar una mscara de cera a los
cadveres de estos, para disfrutar del privilegio de su exposi
cin en los atrios de las casas y en los cortejos fnebres.
En el medioevo y en la Edad Moderna, as como en los albo
res de la Contempornea, la pintura y la escultura permitieron
perpetuar en lienzos, bronces y mrmoles, con perfeccin depu
rada, los rostros, gestos y expresiones de muchos personajes. En
ninguna de esas pocas, sin embargo, fue permitido, concebi
ble, ni razonable, efectuar reproducciones subrepticias, no auto
rizadas, pues en toda representacin con uso de esos medios se
requera no solo el consentimiento sino la participacin de los
reproducidos, que posaban para el artista. Es pues la fotografa,
ms tarde asociada a los medios de comunicacin y al derecho a
la informacin, la que permitir tomar, reproducir y divulgar
imgenes de las personas, con o sin su consentimiento, en n
mero de copias ilimitado. La cinematografa, nacida en 1895,
dara acceso a la toma de imgenes vivas, mviles, no estticas
como las de las fotografas.
Desde el momento en que se producen esos inventos, que
conducen pronto al uso de las imgenes de las personas, surge
inquietud en el mundo jurdico por cautelar el derecho que, se
supone o se advierte, tienen esas personas, pues sin duda se tra
ta, en el fondo, del uso, de la manipulacin de las mismas. Se
tiene ciertamente la conviccin de que, como seala J. Ravanas
la imagen constituye la transparencia ms plena y la proyec
cin ms directa de la personalidad... Es la apariencia tangible
del alma que habita en el cuerpo; exterioriza el yo, revela senti
mientos, pasiones, alegras y penas... (76). Las primeras mani
festaciones de esa inquietud se dan con el reconocimiento del
(76) RAVANAS, J. La protection des personnes contre la realisation et la publicatin de leur
image" (Pars, 1978). Citado textualmente por AZURMENDI, Ana. El derecho a la propia
imagen. Universidad de Navarra. Editorial Civitas. Madrid, 1997. Pg. 22.
165
derecho a la imagen por la jurisprudencia francesa, en la segunda

mitad del siglo XIX. Ms tarde se producen sucesivamente en el
tiempo, resoluciones en el mismo sentido, por los jueces de Bl
gica, Inglaterra, Estados Unidos de Amrica, Italia y Alemania.
Segn muchos autores, el primer reconocimiento legislati
vo del derecho a la imagen lo da la ley alemana de 10 de no
viembre de 1842. Posteriormente lo haran la ley rusa de 21 de
enero de 1845, la inglesa de 29 de julio de 1862, la hngara de
26 de abril de 1884, la belga de 22 de mayo de 1886, la colom
biana de 26 de octubre del mismo ao, la ecuatoriana de 3 de
agosto de 1887, la suiza del 23 de abril de 1888 y la del Estado
de California de 1899. Se sostiene -en los primeros tiempos en
que asoma- que se trata de un derecho de propiedad sobre la
imagen. Despus se lo asimila al derecho de autor, hacindoles
compartir tal derecho, en comunin, al fotgrafo y al fotografia
do. Posteriormente/sobre las bases doctrinales que construye
Gierke para formular la propuesta de la existencia y necesidad
de proteccin de los derechos de la personalidad, se reconoce
entre estos al derecho a la imagen. Es en el XXVI Congreso
Jurdico alemn, realizado entre el 10 y 12 de setiembre de 1902,
que se admite la necesidad de protegerlo. El derecho es adopta
do en los siguientes trminos Contra la abusiva exposicin de
imgenes fotogrficas se debe conceder tutela por la ley cuan
do sean violados intereses dignos de proteccin, en particular
cuando sean abandonados a la publicidad, hechos que solo los
interesados, segn las ideas dominantes, tienen la atribucin
de hacer pblicos(77). Influye, Enneccerus, de modo conside
rable, en la toma de esa decisin sugiriendo, adems, que no
deba ser necesario el consentimiento por el uso de la imagen
en los siguientes casos:
(77) RUIZ y TOMS, Pedro. "Ensayo sobre el derecho a la propia imagen. Editorial Reus (S.A.).
Madrid, 1931. Pg. 75.
166
1) Carcter pblico de las actividades de una persona o de

los acontecimientos en los que participe;
2) Concurrencia con otros derechos (se refiere a los de li
bertad de prensa y derecho de propiedad intelectual y ar
tstica); y,
3) Necesidades de la justicia y del orden pblico.
El derecho a la imagen comprende los siguientes aspectos:
1) captacin u obtencin de la misma; 2) reproduccin; y, 3)
publicacin.
El titular ejerce tal derecho sobre todos esos aspectos. Quie
nes reciban consentimiento para el uso de la imagen podrn
emplearlo olo sobre el aspecto o aspectos que los hubiere auto
rizado.
El lado positivo del derecho reside en la facultad del titular
de obtener, reproducir y publicar la imagen. El lado negativo en
la de excluir la obtencin, reproduccin y publicacin de la ima
gen por quien carece de autorizacin por ella.
El consentimiento por el uso de una imagen puede darse
limitada en el tiempo o en el espacio. As, puede convenirse en
que una publicacin divulgue la imagen de alguien dentro de un
periodo y lo haga en un nmero determinado de ediciones o
publicaciones. Puede tambin acordarse que un medio determi
nado use en forma exclusiva una determinada imagen. El con
sentimiento debe ser revocable, cuando pone en riesgo la digni
dad del titular. Azurmendi Adarraga pone de manifiesto, sobre
el tema, consideraciones sumamente interesantes: Dice que la
imagen es un rasgo distintivo de la personalidad humana... La
fisonoma animal no tiene un principio individualizador tan ra
dical como el que existe en el ser humano... El rostro del hom
167
bre est determinado por su relacin inmediata con un sujeto

individual, que es nico, y que tiene conciencia de serlo, en el
sentido de irrepetible, de distinto a los dems... La imagen hu
mana, en lo que tiene de apariencia externa del hombre, le
individualiza -le separa y le distingue de los dems hombres- y,
a la vez, lo comunica con ellos... Es muy difcil pensar en un
rostro humano separado de alguien a quien pertenece. En mi
opinin, la imagen no es un signo ms en el proceso comunica
tivo humano, la imagen del hombre es una encamacin, una
plasmacin, de los rasgos esenciales de la personalidad -su in
dividualidad y su capacidad comunicativa en primer trmino- y,
en consecuencia, la imagen participa de la dignidad personal
propia del ser humano. Aqu radica fundamentalmente el carc
ter valioso de la imagen, y de aqu, tambin, se deriva la exigen
cia de su adecuada proteccin...(78).
Azurmendi seala que la imagen en su dimensin personal
se caracteriza por la referencia inm ediata a la persona
individualizada; en su dimensin relacional, por estar necesa
riamente integrada en un proceso de comunicacin,,(79).
El artculo 15 del Cdigo es el que regula el derecho a la
imagen. Fernndez Sessarego, su ponente reconoce como ante
cedentes legislativos del mismo la Ley de Derechos de Autor
alemana de 9 de enero de 1907, el artculo 1630 del anteproyec
to de Cdigo Civil francs, la Ley italiana de Derechos de Autor
de 22 de abril de 1941, el artculo 10 del Cdigo Civil italiano
de 1942, el artculo 79 del Cdigo de Portugal y el artculo 16
del Cdigo boliviano. Al texto le resulta, sin embargo, ms prxi
mo el del Cdigo portugus.
(78) AZURMENDI, Ana. Op. cit. Pgs. 19 y sgtes.

(79) AZURMENDI, Ana. Op. cit. Pgs. 30 y 31.
El primer prrafo del artculo 15 dispone que la imagen y la

voz de una persona no pueden ser aprovechadas, sin autoriza
cin expresa de ella o de su cnyuge, descendientes, ascendien
tes y hermanos, exclusivamente y en ese orden. Incluye a la voz
porque es tambin -aunque sin la fcil posibilidad de identifica
cin de la persona mediante la imagen- un elemento que la
individualiza. La expresin no pueden ser aprovechadas debe
entenderse en el sentido de empleadas, usadas, a travs de un
medio o instrumento de comunicacin. Mejor dicho que no se
puede divulgar fotos, pelculas ni la voz de una persona sin su
consentimiento, o, en caso de haber muerto este, de los parien
tes antes indicados. La norma no establece para fijar esa prohi
bicin -como lo hacen equivocadamente otras legislacionescondiciones tales como que con la difusin de la imagen o la
voz se cause perjuicio a su titular o se agravie su reputacin u
honor. Simplemente, y creo que en forma acertada, se prohbe el
empleo de la imagen y la voz de las personas sin su consenti
miento, bajo el principio entendido que el uso y la imagen de
una persona es, en el fondo, el uso de esta misma.
En el segundo prrafo del artculo 15 se establece excepcio
nes a la exigencia de obtener el asentimiento. Esto se da por la
notoriedad de la persona, por el cargo que desempea, por el
hecho de estar presente en hechos de importancia o inters p
blico o por su participacin en actos de ndole cientfica, didc
tica o cultural. Este texto carece de claridad, pues parece que
solo se exigiera esta condicin para la cuarta de las sealadas
excepciones; se indica, adems, que la imagen y la voz obteni
das en estos casos excepcionales, debern haberse tomado en
hechos o ceremonias de inters general que se celebren en p
blico. Creemos que debe interpretarse as, extensivamente, esta
condicin, comprendiendo las cuatro excepciones. Por ltimo,
el artculo 15 indica que no rigen dichas excepciones, cuando la
utilizacin de la imagen o la voz atente contra el honor, el deco
ro o la reputacin de la persona a quien corresponde.
169
14. Derecho al secreto de los documentos privados

Segn el Diccionario de la Real Academia, secreto es: lo
que cuidadosamente se tiene reservado y oculto(80). Seguramente
no hay persona en el mundo, desde el comienzo de la historia,
que no haya tenido el deseo, el afn y la necesidad, de guardar
cuidadosamente, de modo reservado y oculto, distintos aspectos
de su vida, diversos asuntos de los que fue protagonista, partci
pe u observador. Aspectos y asuntos que, en muchos casos, de
ser conocidos o divulgados, podran determinar de modo inde
seable o lastimar la existencia, aspiraciones o expectativas de
esas personas. As, el secreto sobre los documentos privados se
ha convertido en un bien jurdico, digno de proteccin legal; en
diversos temas y formas los pases del mundo han venido dando
normas para proteger los secretos de las personas. En el otro
extremo de esto hay quienes han descubierto que el conocimiento
de los secretos, el acceso a la informacin que contienen, da
poder que permite someter a los titulares de secretos. De esto es
que ha nacido precisamente el requerimiento de cautelar los se
cretos de las personas.
El secreto, como bien jurdico digno de proteccin, al perte
necer a la vida ntima resulta protegido por la disposiciones que
tutelan el derecho a la intimidad. Cuando se encuentra conteni
do en documentos adquiere necesidad autnoma de proteccin.
Por eso es que en el Cdigo Civil, el artculo 14 est destinado a
proteger el derecho a la intimidad. El aitculo 16 tiene el fin de
proteger, de modo autnomo, el derecho sobre los documentos
privados.
El artculo 16 del Cdigo Civil es insuficiente en su prop
sito tutelar. Se limita a prohibir la interceptacin y la divulga
(80) Diccionario de la Real Academia Espaola. 19a edicin. Madrid, 1970. Pg. 1186.
170
cin de las cartas, comunicaciones de cualquier gnero y las

grabaciones, que tengan carcter confidencial o que se refieran
a la intimidad de la vida personal y familiar. Prohbe, asimismo,
la publicacin de las memorias personales o familiares que ten
gan esas mismas caractersticas. Sin embargo, omite especificar
tambin la proteccin frente a actos violatorios, que no son los
de interceptacin y divulgacin, por ejemplo el de intrusin. Y
omite, tambin, proteccin a secretos que, teniendo esta cali
dad, no estn previstos necesariamente del sello de confidencia
les ni se refieren a la intimidad de la vida personal y familiar;
por ejemplo los que se encuentran incorporados en el disco duro
de una computadora o los documentos contables y no contables
de un estudio u oficina profesional. Felizmente las disposicio
nes $el artculo 2, inc. 10, de la Constitucin, a las que se deber
integrar el precitado artculo 16, permiten superar esas deficien
cias, al disponer que la persona tiene derecho al secreto y a la
inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.
Luego dice que las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, intercepta
dos o intervenidos por mandato motivado del juez, con las ga
rantas previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos aje
nos al hecho que motiva un examen. Los documentos privados
obtenidos con violacin de este precepto no tienen efecto le
gal. Aade Los libros, comprobantes y documentos contables
y administrativos estn sujetos a inspeccin o fiscalizacin de la
autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones
que al respecto se tienen no pueden incluir sustraccin o incau
tacin, salvo por orden judicial.
El prrafo segundo del artculo 16 seala que Muertos el
autor o el destinatario, segn los casos, corresponde a los here
deros el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no
hubiese acuerdo entre los herederos, decidir el juez.
171
El prrafo tercero dispone que La prohibicin de la publi

cacin postuma hecho por el autor o el destinatario no puede
extenderse ms all de cincuenta aos a partir de su muerte.
15. La tutela de los derechos de la persona

Fernndez Sessarego, ponente del Libro I del Cdigo Civil,
indica que la inclusin del artculo 17 obedeca al propsito de
asegurar que los jueces otorguen satisfactoria proteccin a los
derechos de la persona. Explica que, con ese fin, la propuesta
hecha por l les dotaba del instrumento que -sin problemas de
interpretacin, debido a su claridad- les permitiera hacer ce
sar, sancionar y aun prevenir cualquier tipo de dao cometido o
que potencialmente pudiera cometerse contra la persona(81). Se
trata de una norma que, redundando en la proteccin genrica
contra dao que otorgan las disposiciones sobre responsabili
dad contractual y extracontractual, se instituye como regulacin
especial y especfica en tutela de los derechos de la persona.
Encuentra, sin duda, esto, expresin y justificacin razonables,
en el hecho de que en la propia doctrina, y ms an en la juris
prudencia, se advierten dudas y vacilaciones acerca de la pro
teccin esencial y preferente que deben recibir los derechos de
la persona (porque precisamente se trata de afectacin a la mis
ma persona) y desconcierto, desorientacin an mayor, cuando
se trata de la reparacin de daos de carcter extrapatrimonial.
Manifiesta Fernndez Sessarego que su propuesta estaba
destinada no solo a conseguir la cesacin de los actos lesivos
de los derechos de la persona, que es lo que establece el artculo
17, sino que inclua la posibilidad de uso de la accin inhibito-
(81) FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Op. cit. Pg. 66.
172
ria, que permite anticiparse a la consumacin de un dao inmi

nente. Refiere, adems, que su propuesta, a diferencia de las
disposiciones contenidas en el artculo 17, le permiten al juez
hacer clara distincin entre los daos patrimoniales y extrapatrimoniales causados por la violacin de un derecho de la persona
y, dentro de ellos, diferenciar tambin con nitidez los casos de
dao emergente y de lucro cesante, por un lado, y por otro el
dao moral -que l define como el dolor de afeccin, senti
miento o pena derivado del acto daino-, del dao a la persona
en el que, dice, el bien afectado es el proyecto vital de la perso
na, su futuro, su destino, su vida de relacin, el libre desenvol
vimiento de su personalidad(82).
Lo cierto es que el artculo 17, cuya inclusin en mejores
trminos era ciertamente necesaria -por las razones que hemos
indicado antes- y cuyo texto es casi transcripcin literal del ar
tculo 23 del Cdigo boliviano, contiene efectivamente los grue
sos defectos y vacos que acusa Fernndez Sessarego los que,
manifiesta, son de entera responsabilidad de la Comisin Revisora a cuya iniciativa se debe su redaccin tal como aparece
en el Cdigo(83).
Afortunadamente las constituciones de 1979 y de 1993 in
cluyeron disposiciones (artculos 295 y 200, respectivamente)
que permiten el empleo de la accin inhibitoria en el caso de
potencial amenaza contra los derechos de la persona. Asimis
mo, la inclusin en el artculo 1985, por obra de Fernndez
Sessarego, de un texto que obliga a los jueces a distinguir el
dao a la persona del dao moral y aplicar con claridad los pre
ceptos sobre estos, salva las deficiencias anotadas, aunque no
como sera deseable.

173
Finalmente, es necesario hacer notar la manifiesta deficien

cia del segundo prrafo del articulo 17 que determina, simple y
escuetamente, que La responsabilidad es solidaria. Sabido es
que solo puede establecerse tal prescripcin (que la responsabi
lidad es solidaria) cuando en la comisin del acto causante de
un dao participan dos o ms agentes. Incluirla, por tanto, sin
hacer esta necesaria advertencia es inducir a una lectura confusa
y equvoca.
16. Los derechos de autor o inventor

Carece de justificacin y sentido la incorporacin en el C
digo del artculo 18, que determina que Los derechos del autor
o del inventor, cualquiera sea la forma o modo de expresin de
su obra, gozan de proteccin jurdica de conformidad con la ley
de la materia. Ms evidente an es la errnea inclusin de esa
norma entre los derechos de la persona, pues los derechos de
autor e inventor no tienen esa calidad.
No debi insertarse esa norma en razn de que los derechos
de autor y de inventor no son derechos civiles, mejor dicho co
munes a todos los seres humanos, y por tanto no se hallan bajo
regulacin especfica del Cdigo Civil. Son derechos ubicados
en los mbitos especiales de la propiedad intelectual y de la pro
piedad industrial y, consiguientemente, se encuentran normados,
respectivamente, por los Decretos Legislativos Ns. 822 y 823.
174
CAPTULO VI
NOMBRE
CAPTULO VI
Nombre
1. Naturaleza jurdica del nombre
Desde el punto de vista gramatical el nombre es un conjunto
de vocablos que sirven para referirse a alguien, para hacer men
cin de l o para llamarlo. Desde el punto de vista jurdico es un
elemento que permite individualizar a una persona, identificarla
y evitar que sea confundida con otra u otras. Sirve, en conse
cuencia, para procurar la debida atribucin de derechos y obli
gaciones de las personas.
En la actualidad, en nuestro medio, el nombre est compuesto
del prenombre o nombre de pila y los apellidos. El prenombre o
nombre de pila (que pueden ser ms de uno; generalmente lo
son) son elegidos libremente por quien inscribe a la persona,
generalmente sus padres. Los apellidos, en cambio, deben ser
los que dispone la ley y denotan vinculacin familiar, salvo en
el caso del artculo 23 del Cdigo.
177
2. Evolucin del nombre en la Historia

En la antigedad, posiblemente porque las exigencias de
individualizacin y las posibilidades de confusin no eran tan
tas como las que surgieron con posterioridad, no se usaba ape
llidos. As, en la vieja historia del pueblo hebreo encontramos
que las personas solo llevan prenombre (Abraham, Moiss, Isaac,
Jos, Jacob, David, Sara, Mara). Cuando desean introducir un
elemento que haga ms precisa la identificacin y evite confu
siones, aaden una referencia a su origen o lugar de vida (Mara
Magdalena, Simn Cireneo, Jos de Arimatea) o a su relacin
familiar (Azarias hijo de Sadoc; Baa hijo de Ahilud; Ahinadab
hijo de Addo). Lo mismo sucede en Grecia respecto al uso solo
del prenombre (Soln, Licurgo, Pericles, Aristteles, Platn) y
a la adicin, cuando resulta necesaria, de referencias a los luga
res de nacimiento o vida (Tales de Mileto, Anaximandro Milesios,
Herclitos Efesios).
En Roma, donde la poblacin es considerablemente mayor
a la de los antiguosjDueblos y donde, por ello, se hace necesario
el uso de elementos adicionales identificatorios, se da nacimiento,
por lo menos en lo que respecta al mundo occidental, al empleo
de los apellidos. Se puede advertir que a la cada de Roma, hay
romanos, de condicin noble, muy distinguida, pero muy pocos,
que usan el agnomen adems del pre nombre (prenomen), del
nomen y del cognomen.
El prenombre es el elemento personal individualizador que,
generalmente, cumple funcin de conjuro invocatorio, de lla
mado a virtudes o fuerzas que se quiere atraer a favor de la per
sona que lo lleva; nace o aparece con propsito mgico, simb
lico. Y este destino inicial del prenombre parece cumplirse en
todas las civilizaciones y culturas. As, el prenombre Lucio, lla
ma a la luz, al fulgor, a la luminosidad que se espera acompae
17B
NOMBRE
a quien lo lleva; al ponerle Servio a alguien se, espera que su

titular sea solcito, servidor, servicial; Fortunata, convoca la pre
sencia de la felicidad; Fidelio, espera la existencia de una perso
na confiable. En el pueblo hebreo Adn significa tierra; Eva,
vida; Abraham, padre del pueblo; Baruch, bendito.
En Roma, el nomen es el elemento que acredita pertenencia
a una gens. La gens era el conjunto de ramas familiares que
tena un antepasado comn. Son nomens, por ejemplo, Comelio,
Claudio, Valerio, Emilio, Fabio.
El cognomen, en cambio, designa, se refiere a la familia a la
que pertenece la persona. Son cognomens familiares Escipin,
Lntilo, Mrula, Pulcher, Marcelo, Levino, Massala, Paulo.
El agnomen es una designacin personal de fuente honorfi
ca, que el pueblo, el Senado o el Emperador acuerdan otorgar a
ciudadanos que se han distinguido por un hecho notable, gene
ralmente de armas, que recuerda la gloria del suceso. Son
agrwmens Britnico, Druso, Germnico, Hispnico.
Una persona que lleva los cuatro elementos denominativos
podr llamarse, por ejemplo, Lucio (prenombre), Marcelo (nom
bre), Claudio (cognomen) Germnico (agnomen).
En los inicios de Roma las mujeres, al igual que los escla
vos, solo llevaban prenombre. Ms tarde aadiran el gentilicio
de sus padres.
La invasin brbara al imperio romano y la cada de Roma
en el siglo V arrasan intencionalmente con un sinnmero de ele
mentos culturales, de costumbres, entre ellos los que regan el
uso de los nombres y los apellidos. Se regresa al exclusivo em
pleo de los prenombres. Pero como subsiste la necesidad de una
mejor individualizacin se comienza, luego de un tiempo, a aa
179
dir, a modo de adjetivacin, diversos vocablos que se refiere a

las ciudades o defectos de sus titulares, al lugar de donde pro
ceden o donde viven, a sus oficios, a sus aptitudes o aficiones,
o a su relacin patronmica. As, encontramos menciones de
Pipino el Breve, Carlos el Malo, Pedro el Cruel, Carlos el Cal
vo, Guillermo el Conquistador, Juan Zapatero, Miguel Herra
dor, Jos del Cerro, Hernando Verdugo, Francisco del Valle,
Alonso Hernndez (hijo de Hernando) o Toms Gonzlez (hijo
de Gonzalo).
En cuanto a los prenombres, en el siglo VI el Papa Gregorio
el Grande dicta una disposicin ordenando a los catlicos poner
a sus hijos los nombres del santoral catlico. Esta disposicin
ser cumplida posteriormente en Per, sobre todo en el interior,
con rigurosa y casi sagrada escrupulosidad.
Al producirse la conquista de Amrica, los espaoles que
llegan a Per lo hacen ya usando nombres y apellidos, como los
que ahora usamos. El primer documento literario castellano en
el que aparecen nombres y apellidos, a usanza semejante a la
nuestra, es el poema del Mi Cid, escrito entre los siglos XII y
XIII, en el que se relatan las hazaas de Ruy Daz de Vivar, en
su lucha contra los moros, as como las andanzas, en los mismos
afanes, de sus compaeros Alvar Fez, Martn Antolnez, Pero
Bermdez, Muo Gustioz, Alvar Salvadrez, Alvar Alvaroz,
Gan Garcaz, Flez Muoz, Diego Gonzlez, Gonzalo Ansrez
y de su enemigo Garci Ordoez, as como la intervencin de
Ramn Berenguer.
Hasta el siglo XVI no existen regulaciones que impidan que
las personas, a su discrecin, puedan adoptar el nombre que les
parezca o cambiarlo. Es el Edicto de Amboise, dado en ese siglo
por Enrique II de Francia, el que fija las primeras normas, que
sern perfeccionadas en el siglo XVIII por la Revolucin, y con
mayor precisin en el siglo XIX.
180
3. Reglas peruanas sobre el nombre

El Cdigo de 1852 no contiene disposicin alguna sobre el
nombre. El de 1936 establece, entre los artculos 13 y 18, del
Libro de Personas, normas destinadas a proteger el derecho so
bre el nombre; algunas otras sobre el nombre aparecen en el
Libro de Familia.
El Cdigo de 1984 ordena de manera bastante exhaustiva lo
concerniente al nombre, entre los artculos 19 y 32. El artculo
19 seala, apropiadamente, que no solo hay derecho sino deber
de llevar un nombre. El artculo 20 indica que Al hijo matrimo
nial le corresponde el primer apellido del padre y el primero de
la madre. No precisa, sin embargo, respecto al orden en que
deben registrarse. De la lectura del texto parece ser que debiera
primero ir el del padre y luego el de la madre. Es ms la costum
bre lasque ha impuesto esto, pero nada impide que, por cual
quier razn o sin dar ninguna, los padres soliciten, al registrador
que sea en orden inverso, no existiendo razn legal para que el
registrador lo niegue.
El artculo 21 determina que Al hijo extramatrimonial le
corresponde los apellidos del progenitor que lo haya reconoci
do. Si es reconocido por ambos lleva el primer apellido de los
dos. Tampoco se indica el orden en que deben ir estos.
En cuanto a los adoptados el artculo 22 establece que de
ben llevar los apellidos del adoptante o adoptantes. Esto modifi
ca la absurda norma del artculo 334 del cdigo de 1936, segn
la cual los adoptados deban llevar los apellidos de los adoptan
tes aadido al de sus padres, por lo que podan darse casos de
adoptados que tuvieran cuatro apellidos, lo cual delataba incon
venientemente su condicin.
El artculo 23 indica que El recin nacido cuyos progenito
1B1
res son desconocidos debe ser inscrito con el nombre adecuado

que le asigne el registrador del estado civil. Perfecciona esta
norma el artculo 34 del Reglamento de Inscripciones del Re
gistro Nacional de Identificacin y Estado Civil, aprobado por
Decreto Supremo N 015-98-PCM, de 23 de abril de 1998, que
determina que Para dar cumplimiento a esta disposicin el Re
gistrador deber consultar a la institucin nacional encargada
de velar por los derechos de los menores o, en defecto de esta, a
la autoridad educativa o religiosa de la localidad.
Ese mismo reglamento incluy un artculo, el 33, destinado
a impedir que por uso excesivo de prenombres -al que muchos
padres son proclives, al registrar a sus hijos- o por uso de nom
bres inconvenientes, sufran los menores incomodidades a lo largo
de su vida. Deca esa norma La persona no podr tener ms de
dos prenombres. No podr ponerse prenombres, que por s mis
mos o en combinacin con los apellidos, resultan extravagan
tes, ridculos, irreverentes, contrarios a la dignidad o al honor de
la persona, as como al orden pblico o las buenas costumbres,
que expresen o signifiquen tendencias ideolgicas, polticas o
filosficas, que susciten equvocos respecto del sexo de la per
sona a quien se pretende poner, o apellidos como prenombres.
El registrador es la persona autorizada para denegar las
suscripciones que se soliciten en contravencin de lo dispuesto
en el prrafo anterior de este artculo. Lamentablemente, esta
disposicin fue derogada, de modo precipitado e irracional, como
consecuencia de una campaa sensiblera de los medios de co
municacin que agitaron el tema como atentatorio del derecho a
la libertad de los padres para poner los nombres que quieran a
sus hijos y como que se estaba asignando al Registrador el papel
o el derecho de los padres. Como consecuencia de dicha dero
gacin pueden ahora, los padres, seguir poniendo a sus hijos
nombres muchas veces ridculos y humillantes, sin que nada
impida que con ello afecten la dignidad de sus hijos. No se con182
sider adems, que el papel calificador que este artculo otorga

ba al Registrador le es concedido por las normas regstrales de
muchos pases europeos -normas destinadas a preservar preci
samente la dignidad de los indefensos infantes registrados- y
que la decisin denegatoria del registrador poda ser materia de
apelacin y revisin en instancias superiores y, eventualmente,
incluso de accin contencioso administrativa.
4. Prueba del nombre

El artculo 25 del cdigo prescribe que La prueba del nom
bre resulta de su respectiva inscripcin en los registros del esta
do civil. Acerca de dicha norma seala Fernndez Sessarego
que representa una novedad en relacin con el Cdigo Civil de
1936(84). En efecto, as lo es y la bondad de tal prescripcin innovateria resulta evidente en la medida en que deba ser inter
pretada en concordancia con el absurdamente derogado artculo
75 del cdigo que estableca que La persona afectada por la
destruccin o prdida de la partida de inscripcin puede probar
los actos inscribibles por los medios que permite la ley, siem
pre que se acredite su inexistencia en el registro respectivo.
De tal concordancia se conclua que la prueba principal del
nombre consista en la partida de inscripcin del mismo y
que, en caso -no imposible ni improbable- de la prdida o
destruccin de las partidas, poda probarse dicho nombre usan
do los medios probatorios que la ley admite (documentos, de
claraciones, peritajes, etc.). El mencionado artculo 75 fue de
rogado, sin razn ni sentido, por la Ley N 26497, eliminando
as la regulacin explcita que obligaba a aceptar tales pruebas,
dejando librada la cuestin al criterio judicial, muchas veces
arbitraria e irracional.
183
5. Normas de proteccin del nombre

El cdigo incluye normas destinadas a cautelar el derecho
que se tiene sobre el nombre. Dichas normas protegen de la
contestacin y de la usurpacin (contra las que haban ya pre
visiones en el Cdigo de 1936, en los artculos 13 y 14, res
pectivamente) as como de la probable concertacin de conve
nio para el uso del nombre (asunto que no estaba tratado en
dicho cdigo).
El artculo 26 determina que toda persona tiene derecho a
exigir que se le designe por su nombre.
Cuando se vulnere este derecho puede pedirse la cesacin
del hecho violatorio y la indemnizacin que corresponda. El
dispositivo se pone en el caso de que, voluntaria o involuntaria
mente se le designe a una persona por un nombre que no es el
suyo, lo cual adems de acarrearle mortificacin y hasta dificul
tades -que podran comportar dao extrapatrimonial- le causen
daos patrimoniales. Ante ese hecho la ley le otorga al afectado
el derecho de exigir, se entiende que judicial o extrajudicialmente, se ponga fin a la confusin, mejor dicho se corrija la
defectuosa designacin, as como el de pedir indemnizacin por
el dao que se le hubiera causado.
El artculo 27 indica que Es nulo el convenio relativo al
nombre de una persona natural, salvo para fines publicitarios,
de inters social y los que establece la ley. Aun cuando la re
daccin es oscura, la lectura de la exposicin de motivos permi
te establecer que el propsito principal de la norma es declarar
la ineficacia de todo convenio por el cual una persona conceda a
otro el uso del nombre del concedente. De tal prohibicin, sin
embargo, se exceptan los siguientes casos:
1) El convenio por el cual se permite el uso o, mejor, la
184
NOMBRE
mencin del nombre de una persona para fines publicita

rios. Como cuando se dice que tal o cual persona, famo
sa o conocida, consume tal o cual producto.
2) El convenio por el cual se autoriza el uso del nombre de
una persona para atender fines de inters social. Como
cuando se indica que mengano o perencejo, conocidos o
famosos, recomiendan a los jvenes el 6 uso de alcohol
o drogas. O como cuando se pone el nombre de una per
sona, el fundador o fundadora, como denominacin de
una fundacin que, como se sabe, siempre debe nacer
para servir un fin de inters social.
3) Los convenios que establecen la ley. Tal es, por ejemplo,
el que debe suscribirse poniendo el nombre de todos los
socios o de algunos de ellos al constituir la sociedad co
lectiva, la misma que, de conformidad con el artculo 265
de la Ley General de Sociedades debe llevar esa denomi
nacin (la del nombre de los socios) seguida de la expre
sin sociedad colectiva o de la siglas S. C. Lo mismo acon
tece, segn lo dispuesto por el artculo 279 de la Ley
General de Sociedades, en el caso de las sociedades en
comandita en las que al nombre de los socios debe aa
dirse esa denominacin o las siglas S. en C. Tambin es
obligatorio poner el nombre de una persona -ilustre, des
tacada- a los institutos educativos.
El artculo 28 protege el derecho al nombre contra la usur
pacin, disponiendo que Nadie puede usar nombre que no le
corresponde. El que es perjudicado por la usurpacin de su nom
bre tiene accin para hacerla cesar y obtener la indemnizacin
que corresponda. Este texto es, sin duda, defectuoso y debe
mejorar, pues a tenor literal solo es posible reclamar contra la
usurpacin, mejor dicho contra el uso por otro del nombre de
185
uno, cuando hay perjuicio, debiendo la impugnacin prosperar

aunque no haya este, por el solo hecho de la ilicitud del acto.
6. Cambio de nombre
Las disposiciones del cdigo sobre cambio de nombre guar
dan conformidad con los principios universales de la doctrina,
que establece la inmutabilidad, en principio, de los nombres,
dejando a los jueces la facultad de ordenar dicho cambio en ca
sos atendibles, excepcionales. As el artculo 29 indica que Na
die puede cambiar su nombre ni hacerle adiciones, salvo por
motivos justificados y mediante autorizacin judicial, debida
mente publicada e inscrita. La ley peruana no define -como lo
hacen las leyes de otros pases- a qu puede llamarse motivos
justificados. Queda as el asunto, en la peligrosa esfera de la
discrecionalidad de los jueces. Un juez enterado y responsable
tendr que recurrir en consulta a la doctrina internacional exis
tente, para descubrir que en ella se reconoce como motivos ms
comnmente atendibles aquellos referentes, por ejemplo, a los
casos de homonimia intolerable; a la inscripcin de prenombres
ridculos, vulgares, irreverentes o grotescos; a la dificultad de
pronunciacin de cualquiera de los vocablos componentes del
nombre; a la asignacin de un nombre que impida una inequ
voca identificacin de la persona en cuanto al sexo de esta; al
uso de excesivos prenombres, que causa dificultades y confu
siones; a errores cometidos en el acto de la inscripcin. En cuanto
a la exigencia de dicho artculo de que el cambio proceda por
autorizacin judicial, debidamente publicada e inscrita cabe
hacer referencia a los artculos 826 y siguientes del Cdigo Pro
cesal Civil que contienen las normas que regulan las rectifica
ciones de partidas, que incluye la de nombres, en las que tanto la
solicitud como la sentencia deber publicarse mediante edictos,
en el diario oficial y en otro de los de mayor circulacin. Admi
186
NOMBRE
tida la solicitud debe efectuarse una audiencia de actuacin y

declaracin, trmite que no es de cumplimiento en el caso de
que las rectificaciones se efecten para subsanar los errores en
que se hubiesen incurrido al incluir indebidamente en la inscrip
cin la palabra de o se hubiera cado en confusiones respecto
del empleo de las letras y, i, e o a u otros errores mani
fiestos de ortografa, sexo o similares que fueran del propio do
cumento.
^ La Ley N 26662, que establece la competencia notarial en
asuntos no contenciosos y que, modificando el precitado, artcu
lo 28 del cdigo dispone que ciertas rectificaciones podrn ha
cerse ante Notario, determina (artculo 15) que Las rectifica
ciones que tengan por objeto corregir los errores y omisiones de
nombre, apellido, fecha de nacimiento... u otros que documen
tos probatorios se tramitarn ante Notario. En ningn caso se
podr seguir el trmite notarial para cambiar el nombre de la
persona o sus apellidos, el sexo u otra informacin contenida en
la partida que no surja de un error evidente.
Hay una cuestin importante que debemos mencionar. Es la
referente al reconocimiento de paternidad que el padre puede
efectuar por acta, ante el registrador, mediante declaracin pos
terior al momento de la inscripcin y reconocimiento por la
madre, segn lo dispuesto por el artculo 36 del Reglamento de
inscripciones de RENIEC. Resulta que muchas oficinas del
RENIEC, a pesar de que tal declaracin implica evidentemente
la legtima inclusin del apellido paterno del titular en su parti
da, exigen indebidamente que se siga de modo adicional un tr
mite judicial de rectificacin de partida, originando con ello
molestias y gastos innecesarios.
El segundo prrafo del artculo 29 del cdigo establece que
El cambio o adicin del nombre alcanza, si fuere el caso, al
cnyuge y a los hijos menores de edad. Se refiere sin duda al
187
cambio del apellido del esposo y/o padre, que debe tambin ori
ginar los respectivos cambios de apellidos en los documentos
de la cnyuge y de los hijos menores, bastando para ello nica
mente la solicitud y el trmite administrativo. Pone cuidado la
norma en referirse a los hijos menores, dejando la posibilidad
del cambio de apellido de los hijos mayores a la decisin discre
cional de estos, pues se supone que a su edad y en su condicin
independiente, podran haber obtenido ya tal grado de identifi
cacin con su apellido, que decidan no efectuar ninguna modifi
cacin.
El artculo 30 dispone que El cambio o adicin del nombre
no altera la condicin civil de quien lo obtiene ni constituye
prueba de filiacin. Se trata de una norma que transcribe tex
tualmente el artculo 17 del Cdigo de 1936. Pertinente resulta,
por ello, recordar el comentario que sobre este hace Len Barandiarn:(85) Es evidente que el cambio en el nombre no modi
fica el status del sujeto en cuanto a sus relaciones de filiacin,
matrimoniales y en general propias de dicho estatus.
Albadalejo define el status o estado civil, con especial clari
dad diciendo que: La expresin estado civil tiene dos sentidos:
En el primero se llaman estados civiles a ciertas situaciones de
Derecho, de especial carcter, permanencia y relevancia, en las
que puede encontrarse la persona: as, la de casado o de soltero,
la de mayor o menor de edad, etc. El estado en cada uno de ellos
imprime a la persona una cualidad o condicin que tambin se
denomina -en el segundo sentido- estado. As, quien est liga
do en matrimonio (situacin o estado matrimonial) tiene la cua
lidad o estado de casado; quien es de nacionalidad espaola (si
tuacin o estado de miembro de la comunidad espaola) tiene la
(85) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit. Pg. 244.
188
NOMBRE
cualidad o estado de espaol; quien ha cumplido dieciocho aos

(situacin o estado de mayora) tiene la cualidad o estado de
mayor de edad. En materia de estados, el Derecho contempla a
la persona con diversos criterios; y necesariamente esta se en
cuentra clasificada con arreglo a ellos, y en distintas categoras
o situaciones. As se es forzosamente, y a un mismo tiempo: o
casado o soltero; o espaol o extranjero (nacional de otro pas o
aptrida); mayor o menor de edad, etc. Un estado, pues, no ex
cluye a todos los dems sino solo al estado contrario (ser casado
no excluye ser mayor de edad o ser espaol, sino solo ser solte
ro). Luego dice: Son estados civiles para nuestro Derecho, los
siguientes:
1) El matrimonio o estado de casado y el de soltera (viudez
o divorciado).
2) El de filiacin o condicin de hijo o padre, en sus dife
rentes clases.
3) El de nacionalidad o condicin de espaol o extranjero.
4) El de vecindad civil o condicin de castellano, cataln,
aragons, etc., segn est sometido al Derecho comn o
a uno de los forales.
5) El de dependencia o independencia de la persona, segn
sea mayor o menor de edad.
6) El de dependencia o independencia de la persona, segn
est o no incapacitada(86).
De lo dicho, resulta entonces que el cambio o adicin del
nombre no altera la condicin de una persona, de casada o sol
(86) ALBADALEJO, Manuel. Curso de Derecho Civil espaol. Librera Bosch. Barcelona, 1983.
Pgs. 144 y 145.
189
tera, de padre o madre, hijo o hija, peruano o extranjero, de ve

cina de Lima o de cualquier otro lugar, de incapaz por cualquie
ra de las razones que establece la ley. Tampoco puede tal cam
bio o adicin del nombre constituir prueba de filiacin; pues
esta solo puede provenir de hechos biolgicos o medios testi
moniales o instrumentales que acrediten dicha filiacin.
Fernndez Sessarego se refiere a otra situacin de derecho
conformante del estatus o estado civil, cual es el sexo, para se
alar que Entre los motivos justificados para el cambio de nom
bre no cabe alegar el pertenecer al sexo opuesto, sea por inclina
ciones psicolgicas o por haber sufrido intervencin quirrgica
destinada a la modificacin de los caracteres sexuales, a fin de
adecuarlo, en la medida de lo posible, a los del sexo contra
rio...^ . Coincidimos con l en cuanto pensamos que el sexo,
en trminos cromosmicos, que son los determinantes, no pue
de cambiarse a travs de un cambio de nombre y ni siquiera
mediante modificaciones de los rganos genitales. Sin embargo
debemos sealar que existen ejecutorias que autorizan dichos
cambios. Espinoza Espinoza menciona la resolucin de 7 de ju
lio de 1974 que ampara un pedido en tal sentido(88).
7. Accin de oposicin al cambio de nombre

El artculo 31 del cdigo concede accin impugnativa a quien
se siente perjudicado por un pretendido o consumado cambio de
nombre. Lo hace en los siguientes trminos: La persona perju
dicada por un cambio o adicin de nombre puede impugnarlo
judicialmente. Al respecto Pliner indica que Frecuentemente

(88) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas". Editorial Huallaga. Lima, 2001.
Pg. 191.
190
NOMBRE
la demanda de modificacin de nombre tiene como motivacin

atendible la existencia de un homnimo, y no puede admitirse
que para evitar los inconvenientes de una identidad de denomi
naciones recaiga en la provocacin de otra,,(89). Pero la norma
que acotamos no se limita a posibilitar el uso de la accin
impugnatoria en caso de homonimia sino en cualquier otro que
evidencie un perjuicio por el cambio de nombre.
La accin, como indicamos antes, puede plantearse con an
terioridad a la expedicin de la resolucin que autorice el cam
bio de nombre o una vez expedida esta. Para tal fin es que la
norma procesal respectiva (artcuo 828 de CPC) dispone que
debe publicarse en el diario oficial y en uno de los de mayor
circulacin tanto la solicitud del cambio de nombre como la sen
tencia que lo autorice. Dicha accin debe tramitarse como pro
ceso abreviado, conforme a lo dispuesto en la cuarta disposi
cin final, inc. 1, del Cdigo Procesal Civil.
8. Seudnimo
El artculo 32 del cdigo, inspirado -como lo indica Fer
nndez Sessarego- en las disposiciones de los cdigos italia
nos, portugus y boliviano, introduce en nuestra legislacin nor
mas de proteccin al seudnimo. Dispone as: El seudnimo,
cuando adquiere la importancia del nombre, goza de la misma
proteccin jurdica dispensada a este.
El seudnimo, como se sabe, es el nombre que escoge una
persona, en vez del suyo inscrito y verdadero, para actuar y de
sempearse en la vida literaria o artstica, suponiendo que con
l ha de ser ms atractiva su presentacin e identificacin en lo
(89) PLINER, Adolfo. "El nombre de las personas". Editorial Astrea. Buenos Aires, 1989. Pg. 384.
191
que constituye una de las facetas ms significativa de su exis

tencia. Numerosos son los casos de personas que en el mundo y
en Per han obtenido reconocimiento a travs de sus seudni
mos, ignorndose generalmente, incluso, sus verdaderos nom
bres. En la literatura, por ejemplo, son dignos de recordar los
casos de Pablo Neruda (cuyo verdadero nombre era Neftal Ri
cardo Reyes), Gabriela Mistral (Lucila Godoy), Rubn Daro
(Flix Rubn Garca), Amado ervo (Juan Crisstomo Ruiz),
Azorn (Jos Martnez Ruiz), George Sand (Aurora Dupin), Juan
de Arona (Pedro Paz Soldn y Unanue), Martn Adn (Rafael
de la Fuente Benavides), Sofocleto (Luis Felipe Angel). En
contramos tambin casos de pintores, artistas de cine y hasta
deportistas.
La disposicin tutelar del artculo 32 implica que la persona
que hubiera obtenido nombrada mediante un seudnimo podr
acogerse a las normas protectoras de los artculos 26, 27 y 28
del cdigo. Mejor dicho, en caso de que se le llame o mencione
por seudnimo que no sea el suyo, tendr derecho a exigir que
lo sea por su seudnimo, pudiendo exigir que cese el uso inde
bido del inexacto seudnimo y pedir, adems, el pago de una
indemnizacin si se le hubiera inferido dao. No podr celebrar
convenio vlido permitiendo el uso por otra persona de su seu
dnimo, salvo para fines publicitarios, de inters social u otros
establecidos por la iey. En caso de que otra persona use su seu
dnimo, mejor dicho lo usurpe, tendr accin para conseguir
que cese tal uso indebido, pudiendo tambin reclamar el pago
de indemnizacin si fuese el caso.
192
CAPTULO VII
DOMICILIO
CAPTULO VII
Domicilio
1. Domicilio general
As como la persona requiere, imprescindiblemente, un nom
bre para actuar en la vida jurdica, a fin de obtener la atribucin
correspondiente y debida de sus derechos y deberes, necesita
tambin, de modo indispensable, tener una sede jurdica, un lu
gar fsico, donde buscarla para emplazarla al cumplimiento de
sus obligaciones y para notificarle acerca de sus derechos. Tal
sede jurdica, lugar fsico, es el domicilio.
En cuanto al domicilio, el Cdigo de 1936 se sustenta en el
criterio subjetivo del animus romano, estableciendo que El
domicilio se constituye por la residencia en un lugar con nimo
de permanecer en l. Y aun cuando dicho cdigo contena cier
tos forzados mecanismos, que nunca funcionaron, para tratar de
descubrir y deducir cul poda ser ese nimo, siempre queda
ba un terreno de incertidumbres y de dudas indeseables para los
efectos de originar certeza. Es por eso acertado el Cdigo de
1984, cuando al sustituir dicho elemento subjetivo por el objeti
vo, establece en su artculo 33 que El domicilio se constituye
195
por la residencia habitual de la persona en un lugar. Con este

precepto no hay necesidad de indagar ni de investigar cul es el
nimo de la persona respecto del hecho de establecer su domici
lio; basta con constatar, verificar en qu lugar reside, vive habi
tualmente una persona, dnde pernocta generalmente, dnde
comparte con los suyos un espacio de vida familiar, dnde tiene
sus cosas de uso personal y diario. Este domicilio que la ley,
artculo 33 del cdigo, estima como sede jurdica de la persona
y sirve, por tanto, para la generalidad de la relaciones jurdi
cas^ es el domicilio general.
2. Domicilio especial
Adems del domicilio general constituido, segn el precita
do artculo 33, por la residencia habitual de las personas, estas
pueden tambin designar domicilio especial para -lo dice el
artculo 34 con expresin equvoca y estrecha- la ejecucin de
actos jurdicos. Y decimos expresin equvoca y estrecha, pues
no solo se establece domicilio especial para la ejecucin de ac
tos jurdicos, definidos en el marco limitado de lo dispuesto en
el artculo 140 del mismo cdigo, sino para la realizacin de un
sinnmero de actividades de carcter jurdico, que pueden no
ser necesariamente actos jurdicos. Equvoca tambin la segun
da parte del referido artculo 34 que seala que Esta designa
cin solo implica sometimiento a la jurisdiccin correspondien
te salvo pacto distinto, pues no solo implica sometimiento a
dicha jurisdiccin, sino que -lo ms importante- establece los
lugares fsicos de conexin jurdica de las personas que fijen
domicilio especial. Debera eliminarse la palabra solo.
(90) LETE DEL RO, Jos Mara. Derechos de la persona. Editorial Tecnos. Madrid, 1986. Pg.136.
196
DOMICILIO
3. Domicilio plural
El artculo 35, con remarcable acierto y en concordancia con
la dinmica de los actuales tiempos, indica que A la persona
que vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en
varios lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos.
Es pues muy frecuente encontrar a personas que en el verano o
en el invierno se desplazan a pernoctar por das o temporadas
(ya sea por razones de salud como por razones vacacionales)
fuera del lugar donde viven el resto del ao. Tambin existen
muchos casos (militares, viajantes de comercio, etc.) que viven
o trabajan alternativamente en dos o ms lugares. El artculo 35,
saliendo de la rigidez que impona el anacrnico concepto del
domicilio nico, ofrece una solucin flexible adecuada a los casos
que mencionamos y a muchos ms, similares.
4. Domicilio conyugal
El Cdigo de 1936, dentro de esa concepcin discriminatoria
que privilegiaba injusta e indebidamente a los varones, en detri
mento de las mujeres, estableci en su artculo 24 que La mu
jer casada tiene por domicilio el de su marido. El del 84, supera
tan recortante precepto disponiendo en su artculo 36 que El
domicilio conyugal es aquel en el cual los cnyuges viven de
consuno.... A continuacin, sin embargo, dice algo carente
de sentido y lgica, que demanda una necesaria correccin del
cdigo en esta parte: o, en su defecto, el ltimo que compar
tieron. Significa esto que si desaparece el consuno de los cn
yuges, para los efectos de fijar domicilio comn, aunque ya no
vivan juntos donde vivan, se les debe seguir considerando do
miciliados ah. Justo es decir que este despropsito no provie
ne de las propuestas de la Comisin Reformadora sino de la
Revisora.
137
5. Domicilio de los funcionarios pblicos

El artculo 38 del cdigo indica que Los funcionarios p
blicos estn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funcio
nes, sin perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artculo 33.
Antes de realizar el examen de esta norma es conveniente que
aclaremos el concepto defuncionario pblico. Al respecto Bielsa
dice que funcionario pblico es el que, en virtud de designa
cin especial o legal (ya por decreto ejecutivo, ya por eleccin),
y de una manera continua, bajo formas y condiciones determi
nadas en una delimitada esfera de competencia, constituye o
concurre a constituir y a expresar o ejecutar la voluntad del
Estado, cuando esa voluntad se dirige a la realizacin de un fin
pblico, ya sea actividad jurdica o social(91). El mismo Bielsa
distingue el concepto de funcionario pblico del de emplea
do pblico (que en nuestro pas se llama servidor pblico) ex
presando que la diferencia esencial entre funcin y empleo
pblico est en lo siguiente: la funcin supone un cargo espe
cial, una delegado, trasmitida en principio por la ley; el ser
vicio pblico solo concurre a formar la funcin pblica. Res
pecto del empleado solo hay una vinculacin interna, al paso
que con el funcionario hay una relacin externa, que atribuye a
este cierto carcter representativo, por poco que signifique la
representacin que ejerzan(92).
Se refiere entonces el artculo 38 a quienes por encargo y la
representacin del Estado constituyen, expresan o ejecutan la
voluntad del Estado, representndolo. Sobre ellos dice que es
tn domiciliados en el lugar donde ejercen sus funciones, sin
perjuicio, en su caso, de lo dispuesto en el artculo 33. En la
prctica, la norma procura la facilidad de poder notificar, de
(91) BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. Tomo II. Librera y Editorial El Ateneo. Buenos
Aires, 1947. Pg. 55.
(92) BIELSA, Rafael. Op. cit. Pg. 74.
198
DOMICILIO
considerarlos domiciliados, a los funcionarios pblicos, tanto

en el lugar donde ejercen sus funciones como en el de su resi
dencia habitual. Obedece, sin duda, tal facilidad, a la importan
cia que tiene la funcin pblica para los ciudadanos y a la nece
sidad que aquellos tienen de acceso a los funcionarios, hechos
que motivan que reciban tan beneficioso procedimiento de co
municacin.
Hasta ah la disposicin proyectada por la Comisin
Reformadora. A continuacin, sin embargo, siempre por de
safortunada iniciativa de la Comisin Revisora, se aade un p
rrafo incongruente con la realidad, que dice: El domicilio de
las personas (se entiende que de los funcionarios) que residen
temporalmente en el extranjero, en ejercicio de funciones del
Estado o por otras causas, es el ltimo que hayan tenido en el
territorio nacional. No se precisa el grado o extensin de tal
temporalidad que, por ejemplo, en el caso de los diplomticos y
de los militares destacados al extranjero, puede ser de varios
aos, situaciones en las que generalmente estas personas deja
ron de vivir en el lugar del pas donde residan y, a pesar de ello,
la norma obliga que se les siga considerando domiciliadas en l.
Se impone la necesidad de corregir esta ilgica prescripcin.
6. Cambio de domicilio
Consistente con el artculo 3^ del cdigo que, de modo cla
ro y simple, establece que el domicilio (general) se constituye
por la residencia habitual de la persona en un lugar, el artculo
39 seala que El cambio de domicilio se realiza por el traslado
de la residencia habitual a otro lugar.
Para evitar, sin embargo, que tan expeditiva disposicin pue
da ser usada subrepticiamente por deudores de mala fe, en per
juicio de acreedores inocentes y confiados, el artculo 40 esta
199
blece una justa salvaguardia para estos, disponiendo que El

cambio de domicilio no puede oponerse a los acreedores si no
ha sido puesto en su conocimiento mediante comunicacin in
dubitable.
7. Personas que no tienen residencia habitual

El cdigo se pone en el caso de que hay personas que care
cen, por su propia voluntad o por causas ajenas a ellos, de resi
dencia habitual. Errantes, trashumantes, nmadas por impulso
de su propia naturaleza y de su propio gusto, que renuncian a
establecerse en un lugar, y de cuya existencia siempre ha dado
cuenta la historia. A ellos no es posible aplicarles la disposicin
del artculo 33. Pero como no puede haber personas sin domici
lio (tampoco sin nombre) el artculo 41 determina que A la
persona que no tiene residencia habitual se le considera domici
liada en el lugar donde se encuentre.
8. Casos de incidencia importante del domicilio

Hay ciertos casos en los que el cdigo otorga al domicilio
papel importante, decisivo. As, el artculo 49 dispone que
Transcurridos dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del
desaparecido, cualquiera que tenga legtimo inters o el Minis
terio Pblico pueden solicitar la declaracin judicial de ausen
cia. Es competente el jaez del ltimo domicilio que tuvo el de
saparecido o el del lugar donde se encuentra la mayor parte de
sus bienes....
El artculo 248 determina que Quienes pretendan contraer
matrimonio civil lo declararn oralmente o por escrito al alcalde
provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
soo
DOMICILIO
El artculo 508 indica que A falta de tutor testamentario o

escriturario y de tutor legtimo, el consejo de familia nombrar
tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del
menor.
El artculo 663 prescribe que Corresponde al juez del lugar
donde el causante tuvo su ltimo domicilio en el pas, conocer
de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos
a la sucesin.
El artculo 1238 seala que El pago debe efectuarse en el
domicilio del deudor, salvo estipulacin en contrario..., y el
artculo 1239 si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido
designado este como lugar para el pago, el acreedor puede exi
girlo en el primer domicilio o en el nuevo.
En materia procesal el domicilio constituye tambin elemento
determinante. El artculo 17 del Cdigo Procesal Civil, que fija
las reglas generales de competencia, dice que cuando se de
manda a una persona natural, es competente el juez del lugar de
su domicilio, salvo disposicin legal en contrario. Si el deman
dado domicilia en varios lugares puede ser demandado en cual
quiera de ellos. Si el demandado carece de domicilio o este es
desconocido, es competente el juez del lugar donde se encuen
tre o el del domicilio del demandante, a eleccin de este ltimo.
Si el demandado domicilia en el extranjero, es competente el
juez del lugar del ltimo domicilio que tuvo en el pas.
201
CAPTULO VIII
CAPACIDAD DE DERECHO
Y CAPACIDAD DE EJERCICIO
4
1
CAPITULO VIII
Capacidad de derecho
y capacidad de ejercicio
1. Capacidad e incapacidad de derecho
El Ttulo V de la Seccin Primera de Libro de Personas del
Cdigo debiera estar destinado a la regulacin de la capacidad
de derecho y de la capacidad de ejercicio. Empero, por inexpli
cable error del legislador, se norma lo concerniente a la capaci
dad de derecho en el artculo 3, ubicado en el Ttulo III, destina
do a los derechos de la persona. Se trata de una confusin grave
y evidente que contraviene e ignora la advertencia de Messineo
cuando dice: La capacidad jurdica no es, ella misma, un dere
cho subjetivo, es ms bien, el antecedente lgico de los dere
chos subjetivos singulares (con el contenido ms diverso); es
una cualidad jurdica.
No vamos a caer nosotros en el mismo error y, por tanto,
estudiaremos en este mismo captulo lo concerniente tanto a la
capacidad de derecho como a la de ejercicio.
205
La capacidad de derecho, llamada tambin capacidad jurdi

ca o capacidad de goce, es segn Diez-Picazo la aptitud o ido
neidad para ser titular de derechos y obligaciones. Toda perso
na, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurdica. La
capacidad jurdica, en tal sentido, es un atributo o cualidad esen
cial de ella, reflejo de su dignidad,(93). Sucede, sin embargo que,
como indica Messineo, en algunos casos se da privacin de la
capacidad de determinados derechos; esto es, la capacidad jur
dica opera dentro del mbito en que el ordenamiento jurdico
singular la reconoce; aun siendo general, la capacidad de dere
cho no es incondicionada. No es que el ordenamiento jurdico
pueda privar de la capacidad jurdica general al sujeto: tal situa
cin sera incompatible con la civilizacin moderna, al menos
con la civilizacin que se llama occidental. Pero es ciertamente
concebible y admisible que, a propsito de algn derecho, se
niegue la capacidad, esto es, se den parciales privaciones de la
capacidad jurdica,,(94).
Albadalejo se refiere a ello en los siguientes trminos: como
para ser titular de ciertas relaciones, se pueden exigir a las per
sonas determinadas aptitudes especiales, se habla, por muchos,
de que para ellas se precisa una especial capacidad jurdica, ya
que, aun teniendo igual a la general, la especial puede variar de
unos a otros(95).
Spota dice: La persona tiene capacidad de derecho para
llegar a ser titular de poderes jurdicos atribuidos por el derecho
objetivo a su voluntad y para satisfacer intereses propios y aje
nos. De ah que en todo aquello en que carece de tal aptitud
sufre de incapacidad jurdica.
(93) DEZ-PICAZO, Luis. Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Tecnos. Madrid, 1982. Pg. 268.
(94) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ediciones Jurdicas Europa-Amrica. Buenos Aires, 1971. Pg. 100.
(95) ALBADALEJO, Manuel. Op. cit. Pg. 140.
206
CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE EJERCICIO
Len Barandiarn seala que Si la ley no reconoce aptitud

jurdica a ciertas personas en ciertos casos, es por motivos espe
ciales. Esto quiere decir que la capacidad jurdica es por dispo
sicin genrica y que las incapacidades solo pueden establecer
se para ciertos casos especialmente, o sea que toda incapacidad
de goce es necesariamente relativa(96).
En otros trminos, podemos decir que la capacidad de dere
cho es genrica, innata e inherente al ser humano, pero que la
ley establece respecto de ciertas personas, privacin del ejerci
cio de ciertos derechos, casos en los cuales nos encontramos
frente a situaciones de incapacidad de derecho y no de ejercicio,
como erradamente se sostiene por algunos autores y lo demos
tramos ms adelante. No existe, por lo menos en los sistemas
jurdicos conocidos contemporneamente, caso alguno de inca
pacidad absoluta de derecho, o sea de privacin total de dere
chos; existe solo, repetimos, privacin de ciertos o determina
dos derechos a ciertas o determinadas personas, o sea existen
casos de incapacidad relativa de derecho.
Len Barandiarn se refiere a varias situaciones de incapa
cidad de derecho que, correlacionadas con el cdigo actualmen
te vigente, nos muestran la siguiente casustica:
La del artculo 241, que establece que no pueden contraer
matrimonio:
1 Los impberes. El juez puede dispensar este impedimento
por motivos graves, siempre que el varn tenga diecisis
aos cumplidos y la mujer catorce.
2. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa
(96) LEN BARANDIARN, Jos. Op. cit. Pg. 208.
207
y transmisible por herencia, o de vicio que constituyera

peligro para la prole.
3. Los que padecieren crnicamente de enfermedad men
tal, aunque tengan intervalos lcidos.
4. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que
no supieran expresar su voluntad de manera indubitable.
5. Los casados.
La del artculo 667 que excluye de la sucesin de determi
nada persona, por indignidad, como herederos o legatarios a:
1. Los autores y cmplices de homicidio doloso o de su
tentativa, cometidos contra la vida del causante, de sus
ascendientes, descendientes o cnyuge. Esta causal de
indignidad no desaparece por el indulto ni por la pres
cripcin de la pena.
2. Los que hubieran sido condenados por delito doloso co
metido en agravio del causante o de alguna de la perso
nas a las que se refiere el inciso anterior.
3. Los que hubieran denunciado calumniosamente al cau
sante por delito al que la ley sanciona con pena privativa
de la libertad.
4. Los que hubieran empleado dolo o violencia para impe
dir al causante que otorgue testamento para obligarle a
hacerlo, o para que revoque total o parcialmente el otor
gado.
5. Los que destruyan, oculten, falsifiquen o alteren el testa
208
ment de la persona de cuya sucesin se trata y quienes,

a sabiendas, hagan uso de un testamento falsificado.
La del artculo 692 que indica que los analfabetos pueden
testar solamente en escritura pblica, con las formalidades adi
cionales indicadas en el artculo 697.
La del artculo 693 que establece que los ciegos pueden tes
tar solo por escritura pblica, con las formalidades adicionales
indicadas en el artculo 697.
La del artculo 694 que dispone que Los mudos, los sordo
mudos y quienes se encuentren imposibilitados de hablar por
cualquier otra causa, pueden otorgar solo testamento cerrado u
olgrafo.
La del artculo 1366 que prohbe adquirir derechos reales
por contrato, legado o subasta pblica, directa o indirectamente
o por persona interpuesta:
1. Al Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los
Senadores y Diputados (congresistas), los Ministros de
Estado, funcionarios de la misma jerarqua, los Magis
trados de la Corte Suprema de Justicia y los del Tribunal
de Garantas Constitucionales, el Fiscal de la Nacin y
los Fiscales ante la Corte Suprema de Justicia, los miem
bros del Jurado Nacional de Elecciones, el Contralor
General de la Repblica, el Presidente y Directores del
Banco Central de Reserva del Per y el Superintendente
de Banca y Seguros, los bienes nacionales.
2. Los Prefectos y dems autoridades polticas, los bienes
de que trata el inciso anterior, situados en el territorio de
su jurisdiccin.
VCTOR GUEVARA PEZO . PERSONAS NATURALES
3. Los funcionarios y servidores del sector pblico, los bie

nes del organismo al que pertenecen y los confiados a su
administracin o custodia o los que para ser transferidos
requieren su intervencin.
4. Los magistrados judiciales, los rbitros y los auxiliares
de justicia, los bienes que estn o hayan estado en litigio
ante el juzgado o el tribunal en una jurisdiccin en donde
ejercen o han ejercido sus funciones.
5. Los miembros del Ministerio Pblico, los bienes com
prendidos en los procesos en que intervengan o hayan
intervenido por razn de su funcin.
6. Los abogados, los bienes que son objeto de un juicio en
que intervengan o hayan intervenido por razn de su pro
fesin, hasta despus de un ao de concluido en todas
sus instancias. Se excepta el pacto de cuota litis.
7. Los albaceas, los bienes que administran.
8. Quienes por ley o acto de autoridad pblica administren
bienes ajenos, respecto de dichos bienes.
9. Los agentes mediadores de comercio, los martilieros y
los peritos, los bienes cuya venta o evaluacin les ha sido
confiada, hasta despus de un ao de su intervencin en
la operacin.
Es tambin caso que, frecuentemente, se usa como ejemplo
de incapacidad de derecho el que constituye materia de la dispo
sicin contenida en el artculo 71 de la Constitucin, que prohbe
a los extranjeros adquirir ni poseer, por ttulo alguno, minas,
tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, di
recta ni indirectamente, individualmente ni en sociedad dentro
de 50 kilmetros de las fronteras, bajo pena de perder, en bene
210
ficio del Estado, el derecho as adquirido. Se excepta el caso

de necesidad pblica expresamente declarada por Decreto Su
premo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.
2. Capacidad e incapacidad de ejercicio

Messineo define as a la capacidad de ejercicio, llamada tam
bin capacidad de obrar o capacidad de hecho: Es la aptitud
para adquirir y para ejercitar con la propia voluntad, o sea por s
solo, derechos subjetivos, o de asumir, con la propia voluntad o
sea por s solo, obligaciones jurdicas, es decir de realizar los
actos de la vida civil(97). Aade luego, proveyendo absoluta cla
ridad a los conceptos, la capacidad de obrar se diferencia de la
capacidad de derechos, porque toma en consideracin la perso
na, no ya en cuanto la misma tenga la pertenencia de los dere
chos subjetivos en general, sino en cuanto sea apta para gober
narse por s, en las diversas contingencias de la vida prctica, o
sea para ejecutar por s el derecho subjetivo, y presupone por
consiguiente, la capacidad jurdica. Spota la define diciendo
que es la aptitud o idoneidad de la persona para ejercer por s
misma derechos o contraer por s misma deberes jurdicos(98).
La incapacidad de ejercicio, de hecho o de obrar es la inep
titud, inidoneidad, para ejercer por s mismo los derechos, situa
cin en la que el incapaz tiene que ejercerlos necesariamente a
travs de un representante.
Tanto la capacidad de derecho (o jurdica, o de goce) como
la de ejercicio (o de hecho, o de obrar) constituyen la regla. Las
incapacidades de derecho y de ejercicio son, consiguientemente,
(97) MESSINEO, Franceso. Op. cit. Pg. 109.

(98) SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Parte General. Volumen 3. Ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1968. Pg. 198.
211
excepciones de esa regla y deben ser determinadas de tal modo

por la ley, en forma expresa. Hemos visto ya algunos casos de
incapacidad de derecho. Los de incapacidad de ejercicio se ha
llan establecidos taxativamente por los artculos 43 y 44 del
Cdigo Civil. Antes, el artculo 42 seala que Tienen plena
capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que
hayan cumplido dieciocho aos de edad, salvo lo dispuesto en
los artculos 43 y 44.
A) Absolutamente incapaces
El artculo 43 dispone que son absolutamente incapaces:
a. Los menores de diecisis aos, salvo para aquellos

actos determinados por la ley
El Cdigo del 84, al igual que el del 36, considera como
absolutamente incapaces a todas las personas menores
de 16 aos, asumiendo que estn desprovistas del sufi
ciente grado de madurez. Aade, sin embargo, una ex
presin que no se encontraba en el anterior cdigo: sal
vo para aquellos actos determinados por la ley. Fernn
dez Sessarego dice que dichos actos son los siguientes:
los previstos en el artculo 1358 del cdigo, que indica
que Los incapaces no privados de discernimiento pue
den celebrar contratos relacionados con las necesidades
ordinarias de su vida diaria; los del artculo 455 que
seala que El menor capaz de discernimiento puede
i aceptar donaciones, legados y herencias voluntarias siem
pre que sean puras y simples, sin intervencin de sus pa
dres. Tambin pueden ejercer derechos estrictamente
personales; los del artculo 458 que determina que El
menor capaz de discernimiento responde por los daos y
perjuicios que causa; los del artculo 530 que dispone
que El menor que ha cumplido catorce aos... puede
212
recurrir al juez contra los actos del tutor; los del artculo
557 que dice que El menor que ha cumplido la edad de
catorce aos puede pedir al juez la remocin de su tu
tor; los del artculo 646 que prescribe que El sujeto a
tutela que sea mayor de catorce aos puede asistir a las
reuniones del consejo con voz pero sin voto.
El Cdigo de los Nios y Adolescentes considera la rea
lizacin vlida, por los nios (menores de 1 2 aos), de
una serie de actos incursos en la salvedad del inc. 1 que
estamos comentando. Tal es el caso del derecho a aso
ciarse, previsto en el artculo 13 de ese cdigo, que les
permite a los nios adherirse a asociaciones sin fines de
lucro y a los adolescentes (cuya edad es la comprendida
entre los 1 2 y 16 aos) a constituir dichas personas jur
dicas de carcter asociativo. El artculo 22 del mismo
cdigo indica que El adolescente que trabaja ser prote
gido en forma especial por el Estado. El artculo 51 dis
pone que Las edades requeridas para autorizar el traba
jo de los adolescentes son las siguientes: 1. Para el caso
del trabajo por cuenta ajena o que se preste en relacin
de dependencia: a) Quince aos para labores agrcolas
no industriales; b) Diecisis aos para labores individua
les, comerciales o mineras... 2. Para el caso de las dems
modalidades de trabajo; doce aos.
b. Los que por cualquier causa se encuentren privados

de discernimiento
El discernimiento es, como con precisin y claridad lo
define el Diccionario de la Real Academia Espaola, el
juicio por cuyo medio percibimos y declaramos la dife
rencia que existe entre varias cosas(99). Una persona pue(99) Diccionario de la Real Academia Espaola. 19a edicin. Madrid, 1970. Pg. 483.
213
de percibir y declarar la diferencia entre varias cosas,

incluso entre el bien y el mal, lo lcito y lo ilcito, lo co
rrecto y lo incorrecto y aun entre otras nociones de ma
yor abstraccin y estar, sin embargo, psquicamente per
turbada, en forma constante, y por esta razn carecer de
aptitud para dirigir su persona y sus asuntos. Peor an es
la innovacin introducida por el Cdigo del 84, que cali
fica como absolutamente incapaces a Los que por cual
quier causa se encuentren privados de discernimiento,
pues existen personas que por causa de impreparacin,
por ignorancia, por incultura, no pueden percibir ni de
clarar la diferencia que existe entre varias cosas, entre
los conceptos antes indicados por ejemplo, y estas, por
aplicacin textual, literal, inequvoca, del actual inc. 2
del artculo 43 podran ser declaradas incapaces.
Existe evidentemente en este inciso gruesa imprecisin
de conceptos. Como dijimos en lneas anteriores, consi
derar la presencia o ausencia de discernimiento, como
elemento determinante de incapacidad absoluta, no es
acertado. Tampoco lo sera en estos tiempos, referirse
solo a enfermedad mental, que alude nicamente a de
ficiencias inhabilitantes de carcter intelectual, sin refe
rirse a otras, por ejemplo emocionales (profunda depre
sin perturbatoria, por ejemplo) que tambin pueden cau
sar efectos absolutamente incapacitadores. Juzgamos
entonces necesario corregir tan equvoco inciso para es
tablecer, por ejemplo, que son absolutamente incapaces
los que por cualquier causa de orden psquico son total
mente inaptas para dirigir su persona y sus asuntos.
c. Los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos

que no pueden expresar su voluntad de manera in
dubitable
Creemos que este inciso, adems de excesivamente rgi
do, no guarda conformidad con la realidad actual del
mundo y an del Per. Tal rigidez resulta de la ausencia
de una salvedad semejante a la de la ltima parte del inc.
1 , que deba ponerse, pues los discapaces a que se refiere
si bien pueden tener imposibilidad para expresar su vo
luntad de manera indubitable para actos complejos, lle
nos de abstracciones, con seguridad que encuentran la
manera de comunicarse para la realizacin de actos ordi
narios de su vida diaria y otros de igual sencillez. Ade
ms, existen ahora numerosos centros de educacin es
pecial, gratuitos y onerosos, que cumplen el importante
cometido de ensearles a comunicarse a esos discapaces.
B) Relativamente incapaces
El artculo 44 establece que son relativamente incapaces:
a. Los mayores de diecisis y menores de dieciocho aos

de edad
Al disponer el cdigo que los mayores de 16 y menores
de 18 aos deben ser considerados relativamente incapa
ces, asume que estos tienen un nivel de madurez supe
rior al de los menores de 16 aos, y les concede la condi
cin de relativamente incapaces que los habilita para rea
lizar actos diferentes, mejores o ms calificados que los
ejecutados por los absolutamente incapaces, como vere
mos ms adelante.
215
b. Retardados mentales
En los incs. 2 y 3 del artculo 44, el cdigo considera dos
categoras distintas de deficiencias psquicas a aquella
referida en el inc. 2 del artculo 43, que trata de los que
por cualquier causa se encuentren privados de discerni
miento. Estas dos categoras corresponden a situacio
nes menos severas que la del inc. 2 del artculo 43 men
cionado.
El inc. 2 del artculo 44 califica como relativamente in
capaces a los retardados mentales. Fernndez Sessarego
indica que este inciso fue concebido con la colaboracin
de cuatro mdicos especialistas y que debe considerarse
dentro de esta hiptesis a aquellas personas que, por cual
quier causa, han alcanzado un desarrollo intelectual de
ficitario en relacin con su edad. Es decir -expresacuando la capacidad intelectual de la persona se ha dete
nido y no ha evolucionado en consonancia con su edad.
c. Los que adolecen de deterioro mental que les impide

expresar su libre voluntad
Este inciso redactado tambin, segn Fernndez Sessa
rego, con la asesora de los cuatro mdicos antes men
cionados, declara relativamente incapaces a quienes tu
vieron alguna vez condicin mental normal y han sufri
do deterioro, menoscabo de la misma, al punto que les
imposibilita expresar su libre voluntad; se entiende que
son dependientes, se encuentran sometidos a voluntad
ajena. Es aplicable ciertamente solo a situaciones de de
terioro mental que puede darse por diversos motivos o
razones, tales como el paso devastador de los aos, trau
matismos severos, envenenamiento o intoxicacin anu
lantes.
d. Los prdigos
La prodigalidad, que es considerada como el dispendio
irracional del propio patrimonio, entra a la legislacin
peruana como causal de incapacitacin relativa por obra
del Cdigo del 84, despus de haber sido desestimada
como tal en los debates que dieron lugar al Cdigo de
1936. Tal inclusin resulta, como lo asevera Rubio Co
rrea, muy discutible, por varias razones.
En primer lugar, cabe sealar que los motivos o criterios
que permiten juzgar o calificar una determinada conduc
ta como dispendiosa o dilapidadora sern siempre relati
vos y controvertidos y difcilmente podrn tener acepta
cin general o universal, por ende la decisin que se adop
te acerca de ellos tendr siempre la posibilidad de ser
arbitraria. En segundo lugar, segn el artculo 584 del
cdigo Puede ser declarado prdigo el que teniendo
cnyuge o herederos forzosos dilapida bienes que exce
den de su porcin disponible. Los artculos 723 y si
guientes del cdigo determinan, a su vez, que el concep
to de porcin disponible corresponde hasta al tercio de
los bienes cuando se tiene hijos u otros descendientes o
cnyuge; hasta la mitad de los bienes, cuando se tienen
padres u otros ascendientes; y a la totalidad de los bienes
cuando no se tiene cnyuge ni los parientes antes referi
dos. Resulta entonces que la declaracin de incapacidad
relativa por prodigalidad est exclusivamente fundada en
la proteccin de las expectativas e intereses dinerarios
de los herederos forzosos -sin tener en cuenta si son o no
estas personas provistas de medios econmicos- y sin
considerar para nada que el supuesto dispendio o dilapi
dacin pueda afectar al propio prdigo. En tercer lugar,
la mayora de los pocos casos que hasta el momento se
han dado de solicitudes de interdiccin por prodigalidad
han descubierto situaciones de herederos inescrupulosos,

codiciosamente interesados en conseguir la declaracin
de incapacidad de sus parientes; se ha abierto, pues, puer
tas a intereses desmedidos e innoblemente vidos.
e. Los que incurren en mala gestin

Fernndez Sessarego dice que mala gestin es la ma
nifiesta inaptitud de una persona para manejar sus nego
cios... una inhabilidad para la administracin de un pa
trimonio. Compartimos, tambin en este caso, los jui
cios severos, detractores de este inciso, de Rubio Correa.
Ms an si el artculo 585 del Cdigo determina que Pue
de ser declarado incapaz por mala gestin el que por esta
causa ha perdido ms de la mitad de sus bienes, teniendo
cnyuge o herederos forzosos.
Queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala ges
tin. En la actualidad, la suerte de los negocios depende
no solo de la aptitud o ineptitud de quienes los manejan,
sino de diversos y complejos factores, que generalmente
un juez peruano no est en condiciones ni capacidad de
comprender. Por otro lado, como en el caso del anterior
inciso, se desconoce la trascendencia y repercusin que
la supuesta inhabilidad o ineptitud pueda tener en la vida
y destino de quien maneja en esas condiciones su nego
cio, no importa que la ruina lo lleve a l a la miseria e
indigencia, pues para ser de aplicacin el inciso tiene que
haber cnyuge o herederos forzosos afectados. Este
inciso, como el anterior, debe ser en nuestra opinin de
rogado o reformado por las serias imperfecciones que
presenta y porque se prestan, como ya hemos dicho, a
usos incorrectos de la ley.
f. Los ebrios habituales

Es un acierto del Cdigo del 84 considerar la ebriedad
habitual como causal de declaracin de incapacidad re
lativa, como lo hacen el Cdigo alemn (artculo 6 , inc.
3) y el italiano (artculo 415, segundo prrafo). El Cdi
go de 1936 no la consideraba. De conformidad con el ar
tculo 586 del cdigo Ser provisto de un curador quien
por causa de su ebriedad habitual, o del uso de sustan
cias que puedan generar toxicomana o de drogas
alucingenas, se exponga o exponga a su familia a caer
en la miseria, necesite asistencia permanente o amenace
la seguridad ajena.
g. Los toxicmanos
La inclusin de esta causal es tambin otro acierto del
Cdigo del 84. En la actualidad, la toxicomana es un
mal lamentablemente muy extendido, del que han resul
tado vctimas muchas personas. La toxicomana altera la
conciencia perturbando la atencin, la memoria, el jui
cio, el sentido del tiempo, la sensacin de control sobre
las propias acciones, el estado de nimo, la expresin
emocional y la percepcin. Todas las drogas pueden cau
sar dependencia psicolgica, adiccin. Cuando, como en
el caso de los ebrios habituales, se exponga el drogadicto
o exponga a su familia a caer en la miseria, necesite asis
tencia permanente o amenace la seguridad ajena, se le
debe proveer curador.
h. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin

civil
El anterior Cdigo Penal consideraba la interdiccin ci
vil que privaba al penado del derecho de patria potestad,
219
de la representacin marital que conceden las leyes y de

la administracin y disposicin de sus bienes. Las penas
que llevaban anexa la interdiccin civil eran las de peni
tenciara y relegacin (artculo 32). La privacin de la
patria potestad deba imponerse siempre que el delito se
hubiera cometido sobre los hijos del condenado o en per
juicio de los mismos (artculo 33). La pena de peniten
ciara deba extenderse desde un ao hasta veinte aos y
cumplirse en la penitenciara central, en una penitenciara
agrcola o en una colonia penal. La de relegacin poda
ser de tiempo indeterminado o fijo y cumplirse en una
penitenciara agrcola o en una colonia penal.
El nuevo Cdigo Penal, vigente desde 1991, a cuyas dis
posiciones debe adecuarse el inciso que comentamos, ha
eliminado la interdiccin civil como accesorio de las pe
nas, ha reintroducido, ampliada, la pena de inhabilita
cin, tomando algunos conceptos de la antigua interdic
cin civil. As, el artculo 36 dispone que La inhabilita
cin producir, segn disponga la sentencia:
1. Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerce
el condenado, aunque provenga de eleccin popular;
2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o
comisin de carcter pblico;
3. Suspensin de los derechos polticos que seale la
sentencia;
4. Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por in
termedio de tercero profesin, comercio, arte o in
dustria, que deben especificarse en la sentencia;
5. Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad,

tutela o cratela;
6.
Suspensin o cancelacin de la autorizacin para

portar o hacer uso de armas de fuego;
7. Suspensin o cancelacin de la autorizacin para

conducir cualquier tipo de vehculo; o,
8.
Privacin de grados militares o policiales, ttulos

honorficos u otras distinciones que correspondan al
cargo, profesin u oficio del que se hubiere servido
el agente para cometer el delito.
3. Considera el cdigo incapaces a todos los deficientes

psquicos?
Nuestra respuesta a esta pregunta es negativa. Como lo he
mos anotado ya antes, el texto del inc. 2 del artculo 43, que
reproduce anacrnicamente el concepto de discernimiento,
usado tan imprecisamente por el Cdigo del 36, no usado por
ningn cdigo importante, conduce a esa conclusin. Se refuerza
an ms esta conclusin con la lectura complementaria de los
incs. 2 y 3 del artculo 44, que solo se refieren a las causales de
retardo mental y de deterioro mental. En resumen, el cdi
go peruano, que en esto solo puede ser aplicado de modo taxati
vo, porque as lo impone el contexto enumerativo de los artcu
los 43 y 44, se reduce a considerar la posibilidad de declarar
incapaces a quienes por cualquier causa se encuentren priva
dos de discernimiento, o sea a quienes no puedan emitir juicio
por cuyo medio se perciba y declare diferencia entre varias co
sas, (artculo 43, inc. 2) y a quienes tengan retardo mental (inc.
2 del 44) y adolezcan de deterioro mental. Dentro de estas tres
cerradas y estrechas categoras, no es posible incluir varios ca
sal
sos que pudieran ser considerados causales de incapacidad de

ejercicio. Por ejemplo, los desrdenes de personalidad mltiple,
y los desrdenes disociativos (diversas formas de amnesia).
Por otro lado, si se considera con retardo mental a aque
llos cuyo cociente de inteligencia se encuentra por debajo de 70,
existe una franja comprendida entre 70 y 90 que incluye a los
llamados torpes normales (que son los que tienen un cociente
intelectual entre 80 y 89) y a los limtrofes o retrasados
bordeline (con cociente intelectual entre 70 y 79), que pue
den presentar cuadros que ameriten ser considerados legalmen
te como relativamente incapaces(100).
4. Causas de declaracin de incapacidad de derecho y de

ejercicio
Como hemos visto antes, entre las causas que determinan
las situaciones de incapacidad jurdica establecidas por la ley se
encuentran las atinentes al orden pblico, a la seguridad nacio
nal y a las buenas costumbres y la moral.
Entre las que determinan la incapacidad de ejercicio encon
tramos las concernientes al grado de madurez de las personas
(edad), condicin psquica y las de orden pblico. Todas preten
den salvaguardar los intereses de los propios incapaces, preser
var asimismo los derechos e intereses de quienes pueden tratar
o acordar con incapac^s^o depender de ellos de alguna manera y
cautelar los de la sociedad en conjunto.
(lOO)COON, Dennis. Introduccin a la Psicologa. Fondo Educativo Interamericano. Mxico,

1986. Pg. 890.
222
5. Representacin legal de los incapaces

El artculo 45 del cdigo, con texto equvoco que invierte
conceptos, tiene por fin establecer que los incapaces de ejerci
cio ejercen sus derechos a travs de sus representantes. Son re
presentantes de los menores de 16 aos y de los comprendidos
entre los 16 y los 18 aos, sus padres. En ausencia de estos o en
caso de que les hubiera sido suspendida la patria potestad (ar
tculo 75 del Cdigo de los Nios y Adolescentes) o que la mis
ma se hubiera extinguido (segn artculo 77 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes), son representantes los tutores, de con
formidad con el artculo 502 del Cdigo Civil.
Los curadores son representantes de las personas compren
didas en los incs. 2 y 3 del artculo 43 del cdigo y 2 a 8 del
artculo 44.
Segn el artculo 566, No se puede nombrar curador para
los incapaces sin que preceda declaracin judicial de interdic
cin, salvo en el caso del inc. 8 del artculo 44.
Pueden pedir la cratela del prdigo o del mal gestor, solo
su cnyuge, sus herederos forzosos y, por excepcin, el Minis
terio Pblico, de oficio o a instancia de algn pariente cuando
aquellos sean menores o estn incapacitados (artculo 587). La
de los ebrios habituales y toxicmanos pueden pedirla su cn
yuge, los familiares que dependan de l y por excepcin el MinisterioPblico, de oficio o a instancia de algn pariente, cuan
do aqellos sean menores o estn incapacitados, o cuando el
incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena (artculo
588).
223
6. Adelanto de capacidad de ejercicio por diversas razones

El artculo 46 del cdigo establece un adelanto de la capaci
dad plena de ejercicio -que, como hemos visto, se da a partir de
los 18 aos- para quienes, teniendo 16 aos o ms obtengan
ttulo oficial que les habilite para ejercer una profesin u oficio.
Lo mismo dispone para los varones de ms de 16 aos y las
mujeres de ms de 14 aos que contraigan matrimonio; se en
tiende que deben hacerlo con el asentimiento expreso de sus
padres, conforme lo dispone el artculo 244 del cdigo. La ca
pacidad adquirida por el matrimonio no se pierde por la termi
nacin de este, dice la ltima parte de artculo 46.
7. Consecuencias distintas de los actos practicados por

absolutamente incapaces y relativamente incapaces de
ejercicio
Es fcil percibir que los casos de incapacidad absoluta (ar
tculo 43) corresponden a situaciones ms severas y graves que
las que corresponden a los casos de incapacidad relativa (artcu
lo 44). Pero, adems de la visible y evidente diferencia en ese
orden, entre unos y otros, es preciso tambin sealar que, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 219, inc. 2, del c
digo, el acto jurdico es nulo Cuando se haya practicado por
persona absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artculo
1358. En cambio, es anulable, segn lo establecido en el ar
tculo 221, inc. 1, Por incapacidad relativa del agente.
8. Es necesaria la declaracin de interdiccin para

considerar a alguien incapaz?
La persona incursa en las causales previstas en los artculos
224
43 y 44 del Cdigo debe ser considerada incapaz con la sola

probanza o demostracin de los hechos a que se refieren dichas
disposiciones, sin tener que haber gestionado su interdiccin
civil, o sea su declaracin judicial de incapacidad. Tal demos
tracin servir tambin para deducir u obtener la declaracin de
nulidad o la anulacin de los actos que hubieran practicado los
absolutamente o relativamente incapaces.
9. Declaracin de interdiccin
Conforme a lo dispuesto en el inc. 3 del artculo 546 del
Cdigo Procesal Civil los procesos de declaracin de interdic
cin se tramitan en proceso sumarsimo, exclusivamente a car
go de jueces civiles. El plazo para contestar la demanda es de
cinco das. Contestada la demanda o transcurrido el plazo, el
juez fijar fecha para la audiencia de saneamiento, conciliacin,
pruebas y sentencia, la que deber realizarse dentro de los diez
das siguientes. Las excepciones y defensas previas se interpo
nen al contestarse la demanda; solo se permiten los medios pro
batorios de actuacin inmediata. Las tachas u oposiciones solo
se acreditan con medios probatorios de actuacin inmediata a
utilizarse en la audiencia.
A la demanda deber adjuntarse, adems de lo que corres
ponde a cualquier demanda, si se trata de prdigos y de los que
incurren en mala gestin: el ofrecimiento de no menos de tres
testigos y los documentos que acrediten los hechos que se invo
can; en los dems casos, la certificacin mdica sobre el estado
del presunto interdicto, la que se extiende expedida bajo jura
mento o promesa de veracidad, debiendo ser ratificada en la
audiencia (artculo 582 del Cdigo Procesal Civil).
La declaracin de rehabilitacin puede ser pedida por el in
terdicto, su curador o quien afirme tener inters y legitimidad
225
para obrar, siguiendo las misma reglas indicadas antes. Se debe

emplazar a los que intervinieron en el proceso de interdiccin y
al curador, en su caso.
CAPTULO IX
AUSENCIA
CAPTULO IX
Ausencia
1. Ausencia. Concepto
Becerra Palomino(101) dice, con acierto, que la ausencia es
una situacin jurdica que corresponde a una persona que:
a) no se encuentra en el lugar de su domicilio;
b) se ignora su paradero;
c) carece de representante suficientemente facultado; y,
d) respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su exis
tencia con el transcurso del tiempo.
Nosotros pondramos mayor nfasis en los elementos men
cionados en los puntos a), b) y d).
(101) BECERRA PALOMINO, Carlos Enrique. Ausencia y muerte presunta en el Cdigo Civil de
1984". En: Separata de la revista Derecho NB45. Publicada por la Facultad de Derecho de la
PUCP.
229
Se trata de una situacin que demanda respuestas del Dere

cho, pues se refiere a una persona que desapareciendo sbita
mente e ignorndose su paradero deja acreencias por cobrar,
deudas por pagar, familia y otros dependientes por atender, cues
tiones diversas de orden legal por resolver, frente a las cuales es
preciso formular soluciones jurdicas. No se trata de una situa
cin extraa y espordica para Per; la Comisin de la Verdad
ha determinado que entre 1980 y el 2000, en Per se han regis
trado, como consecuencia de la violencia de aquellos aos, 7618
casos de desaparecidos, ausentes (clculo preliminar), de los que
hasta el momento no se tiene noticia002).
El Cdigo de 1936 consider a los ausentes, artculo 9 inc.
4, absolutamente incapaces, solucin incorrecta, forzada, artifi
cial, pues ni la condicin de un incapaz (que no es un desapare
cido) corresponde con la descripcin de ausente que hemos dado
antes, ni tampoco puede decirse que un ausente tiene las carac
tersticas de un incapaz.
El Cdigo de 1984 ha intentado una solucin mejor, sin que
sin embargo, a nuestro juicio, se haya producido una acorde con
la naturaleza de los hechos que configuran tal situacin jurdica
y sin que, adems, guarde conformidad con la naturaleza de las
instituciones del Derecho peruano.
El Cdigo del 84 establece tres frmulas de solucin para la
ausencia:
1. La regulada por los artculos 47 y 48 del cdigo y que se
encuentra bajo el epgrafe de desaparicin.
2. La normada por los artculos 48 al 60, bajo el ttulo de
declaracin de ausencia.
(102) El Comercio de Lima de 6 de noviembre del 2002, 1a pgina.
230
AUSENCIA
3. La ordenada por los artculos 63 al 69 y que se encuentra

bajo los rubros declaracin de muerte presunta y recono
cimiento de existencia.
Se puede aplicar de modo indistinto cualquiera de las fr
mulas, siempre que se cumplan los requisitos respectivos, sin
que el uso de una est condicionada por el uso previo o poste
rior de la otra u otras.
2. La solucin prevista en los artculos 47 y 48 del cdigo,

bajo el epgrafe de desaparicin
El artculo 47 establece que Cuando una persona no se ha
lla en el lugar de su domicilio y han transcurrido ms de sesenta
das sin noticias sobre su paradero, cualquier familiar hasta el
cuarto grado de consanguinidad o afinidad, excluyendo el ms
prximo al ms remoto, puede solicitar la designacin de curador
interino. Tambin puede solicitarlo quien invoque legtimo in
ters en los negocios o asuntos del desaparecido, con citacin
de los familiares conocidos y del Ministerio Pblico. La solici
tud se tramita como proceso no contencioso.
La manera ms prctica de acreditar el transcurso de esos 60
das ser la de sentar ante la polica una denuncia de la desapari
cin y recabar, transcurrido ese tiempo, una constancia policial.
El segundo prrafo del artculo 47 indica que no procede la
designacin de un curador cuando el desaparecido tiene repre
sentante o mandatario mandatario con facultades suficientes;
se entiende que son semejantes a las que la ley atribuye al curador.
El artculo 48 dispone que La cratela a que se contrae el
artculo 47 se rige por las disposiciones de los artculos 564 a
618, en cuanto sean pertinentes.
231
El artculo 597 seala que Cuando una persona se ausenta

o ha desaparecido de su domicilio, ignorndose su paradero se
gn lo establece el artculo 47, se proveer a la cratela interina
de sus bienes, observndose lo dispuesto en los artculos 569 y
573....
El artculo 569, referido, seala, por su parte, que la cratela
corresponde: 1. Al cnyuge no separado judicialmente; 2. A los
padres; 3. A los descendientes, prefirindose el ms prximo al
ms remoto y en igualdad de grado, al ms idneo. La preferen
cia la decidir el juez, oyendo al consejo de familia; 4. A los
abuelos y dems ascendientes regulndose la designacin con
forme al inciso anterior; 5. A los hermanos.
El artculo 573 dispone que a falta de curador legtimo (los
mencionados en el artculo 569) y de curador testamentario o
escriturario, la tutela corresponde a la persona que designe el
consejo de familia. El artculo 597, in fine, indica que a falta de
las personas llamadas por estos artculos ejercer la cratela la
que designe el juez.
Es pertinente tambin citar el artculo 602 que seala que
El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administra
tivos que los de custodia y conservacin, y los necesarios para
el cobro de los crditos y pago de las deudas. Sin embargo, los
actos que le son prohibidos sern vlidos si, justificada su nece
sidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del conse
jo de familia. El artculo 603 indica que Corresponde al curador
de bienes la representacin en juicio. Las personas que tengan
crditos contra los bienes podrn reclamarlos del respectivo
curador.
232
AUSENCIA
3. La establecida por las disposiciones de los artculos

49 al 60 del cdigo bajo el ttulo de declaracin de
ausencia
El artculo 49 dice Transcurridos dos aos desde que se tuvo
la ltima noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legtimo
inters [prescripcin que debe aplicarse recurriendo a lo dispues
to por el artculo VI del Ttulo Preliminar] o el Ministerio Pblico
pueden solicitar la declaracin judicial de ausencia.
Es competente [para atender esta solicitud] el juez del lti
mo domicilio que tuvo el desaparecido o el lugar donde se en
cuentre la mayor parte de sus bienes.
Segn el artculo 50, en la misma resolucin en que se de
clara la ausencia deber darse la posesin temporal de los bie
nes del ausente a quienes seran sus herederos forzosos al tiem
po de dictarla. La entrada en posesin deber estar precedida
(artculo 51) por la preparacin de un inventario valorizado de
los bienes materia de dicha entrega. Los poseedores tendrn el
derecho de usar y disfrutar de los bienes, debiendo sin embargo
reservar, de los frutos, una parte igual a la porcin de libre dis
posicin del ausente; se entiende que esta previsin tiene por fin
atender la disposicin que sobre tal posesin hubiera afectado
el ausente y que deber cumplirse en caso de muerte de este. El
artculo 52, reiterando lo concerniente a la condicin de meros
poseedores de los receptores de los bienes, indica que estos no
podrn enajenarlos ni gravarlos, salvo que demostrando necesi
dad o utilidad, obtengan aprobacin judicial. Con la inscripcin
de la declaracin de ausencia, que debe inscribirse conforme lo
seala el artculo 53, quedan extinguidos todos los poderes que
hubiera otorgado el ausente.
El artculo 54, ponindose en el caso de que -por desinters
233
de los herederos forzosos, o por excesivo y controvertido inte

rs o por cualquier otra razn- no funcione el sistema de uso y
disfrute de los bienes del ausente, determina que a pedido de
cualquiera de dichos herederos podr pedirse al juez el nombra
miento de un administrador judicial de dichos bienes. El artcu
lo 55 establece las funciones de dicho administrador, sin especi
ficar (como creemos debiera hacerlo) que la enumeracin de las
mismas marca el orden sucesivo de ellas. En primer lugar, de
dichas funciones coloca la de percibir los frutos. Luego indica
que deber pagar las deudas del ausente y atender los gastos
correspondientes al patrimonio que administra; reservar en cuenta
bancada, o con las seguridades que seala el juez, la parte co
rrespondiente a la posicin de libre disposicin, mencionada
antes; distribuir regularmente entre los herederos forzosos los
saldos disponibles, en proporcin a sus eventuales derechos
sucesorios; ejercer la representacin judicial del ausente con las
facultades especiales y generales que la ley confiere, excepto
las que importen actos de disposicin; ejercer cualquier atribu
cin no prevista, si fuere conveniente al patrimonio bajo su ad
ministracin, previa autorizacin judicial; rendir cuenta de su
administracin en los casos sealados por la ley.
Adems, el artculo 56 seala que para enajenar o gravar los
bienes a su cargo el administrador deber recabar autorizacin
judicial, demostrando la necesidad o utilidad de dichos actos.
El artculo 58 se pone en el caso de que existan cnyuge u
otros herederos forzosos que eran o se conviertan despus de la
desaparicin en econmicamente dependientes del ausente, ca
reciendo de rentas que les permitan atender sus necesidades
alimentarias. Indica que estos pueden solicitar al juez la asigna
cin de una pensin. Se supone que el pago que estos recibiran
deber cargarse al rubro sealado en el inc. 2 del artculo 55, lo
cual les da la ventaja de recibir, con anterioridad, suma mayor a
la que recibiran conforme al inc. 4 del mismo artculo.
AUSENCIA
Conforme lo determina el artculo 59 del cdigo, cesan los

efectos de la declaracin de ausencia por: 1 ) regreso del ausen
te; 2 ) designacin de apoderado con facultades suficientes, he
cha por el ausente con posterioridad a la declaracin; 3) com
probacin de la muerte del ausente; y, 4) declaracin judicial de
muerte presunta. Como, segn las disposiciones del cdigo, los
efectos previstos son los relativos a la posesin de los bienes del
ausente, en caso de producirse los hechos previstos en los pun
tos 1 y 2 , los bienes regresan a la posesin del ausente, sin que
este pueda reclamarles los frutos de los mismos a los herederos
que los estuvieran poseyendo, en aplicacin de lo dispuesto por
el artculo 908 del cdigo. Si se produjeran los hechos mencio
nados en los puntos 2 y 3, debe producirse la apertura de la
sucesin.
4. La prevista en los artculos 63 a 69 bajo los epgrafes

de declaracin de muerte presunta y reconocimiento
de existencia
El Cdigo de 1852 prevea ya en su artculo 71 la posibili
dad de considerar presuntamente muerta a una persona, si hu
biera transcurrido, sin haber noticia suya, el tiempo suficiente
para que cumpliera la edad de ochenta aos. El Cdigo de 1936
tambin la consideraba en los artculos 611 (por haber transcu
rrido diez aos desde las ltimas noticias que se tuvieran de l o
el tiempo suficiente para que cumpliera la edad de ochenta aos)
y 612 (Si la desaparicin del ausente se hubiese producido en
circunstancias constitutivas de peligro de muerte, el plazo a que
se refiere el artculo anterior ser de tres aos).
El artculo 63 del Cdigo de 1984 seala que Procede la
declaracin de muerte presunta, sin que sea indispensable la
ausencia, a solicitud de cualquier interesado [esto debe enten
235
derse aplicando el artculo VI del Ttulo Preliminar] o del Mi

nisterio Pblico en los siguientes casos:
1)
Cuando hayan transcurrido diez aos desde las ltimas
noticias del desaparecido o cinco si este tuviere ms de ochenta
aos de edad.
2) Cuando hayan transcurrido dos aos si la desaparicin se
produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte. El
plazo corre a partir de la cesacin del evento peligroso.
3) Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadver sea
encontrado o reconocido.
Conforme a lo establecido en el artculo 64 del cdigo, la
resolucin que declara la muerte presunta debe inscribirse en el
registro de defunciones. Por efecto de dicha resolucin queda di
suelto el matrimonio que pudiera vincular al declarado muerto.
Para fines sobre todo sucesorios, el artculo 65 dice que en
la resolucin de declaracin de muerte presunta deber el juez
indicar la fecha probable y el lugar posible de muerte del de
clarado.
Si al juez no le resultaran convincentes los fundamentos
expuestos en la solicitud de declaracin de muerte presunta po
dr -desde luego, si encuentra razones para ello- declarar la
ausencia (artculo 6 6 ). Si no encuentra valederos los argumen
tos para declarar una u otra situacin, podr simplemente dene
gar la solicitud.
5. Reconocimiento de existencia
El cdigo se pone en el evento de que reaparezca la persona
que hubiera sido declarada presuntamente muerta. En tal caso,
23G
AUSENCIA
la misma persona, cualquier interesado (artculo VI del Ttulo

Preliminar del Cdigo) o el Ministerio Pblico podrn gestionar
el reconocimiento de existencia de la misma, siguiendo trmite
correspondiente a los procesos no contenciosos, debiendo citar
se a quienes pidieran la declaracin de muerte presunta.
En cuanto al matrimonio del reaparecido, cuya disolucin
se produce como consecuencia de la resolucin que declara la
muerte presunta (en aplicacin, como hemos visto, del artculo
64), el artculo 6 8 del cdigo contiene una norma por dems
injusta, cuando seala que El reconocimiento de existencia no
invalida el nuevo matrimonio que hubiese contrado el cnyu
ge. Cabe preguntarse por qu el cdigo le obliga a este a per
manecer irremisiblemente en el nuevo matrimonio, si a lo mejor
ha descubierto que el anterior le dio verdadera felicidad y si a lo
mejor, adems, tuvo hijos en l, que no los tuvo en el siguiente.
Pero esta disposicin, impuesta por la Comisin Revisora, nos
parece tan inconveniente como la propuesta por la Comisin
Reformadora que dice Tal declaracin producir la nulidad del
nuevo matrimonio que hubiese contrado su cnyuge..., pues
si la situacin es inversa a la que imaginamos lneas arriba, me
jor dicho que el matrimonio feliz y la existencia de hijos se hu
biera producido en el nuevo matrimonio, la medida sera igual
mente injusta. Fernndez Sessarego menciona una disposicin
alemana de 1938, por la cual se le da al cnyuge que hubiera
contrado el nuevo matrimonio la opcin de impugnar este ma
trimonio o quedarse en l. Esta nos parece una solucin justa,
que debiera recoger el Cdigo peruano.
La persona cuyo reconocimiento de existencia se produzca,
tiene la facultad, que le otorga el artculo 69 del cdigo, de rei
vindicar sus bienes.
237
6. Comentarios sobre las soluciones del cdigo a la

situacin de ausencia
Sin duda, las soluciones que ofrece el Cdigo de 1984 para
la situacin de ausencia son mejores que la burda y artificial
respuesta dada por el Cdigo de 1936, consistente en considerar
a los ausentes simplemente como incapaces. Sin embargo, cree
mos que es pertinente formular algunas observaciones sobre las
mismas, en procura de perfeccionarlas.
Las normas sobre ausencia de nuestro cdigo reproducen
prcticamente las del Cdigo italiano, sin reparar, empero, que
en nuestro cdigo la naturaleza jurdica de la posesin es diver
sa a la del Cdigo italiano y sin tener en cuenta distintas, esen
ciales prescripciones de la legislacin peruana en materia
sucesoria.
Sabido es que el Cdigo italiano se afilia con el pensamien
to savigniano de posesin, que distingue entre posesin y deten
tacin. Poseedor es aquel provisto de corpus y de nimus\ de
tentador es aquel que tiene solo el corpus y no puede ser posee
dor mientras el ttulo no llegue a cambiarse por causa prove
niente de un tercero o en virtud de oposicin suya hecha con
tra el poseedor. Esto vale tambin en cuanto a los sucesores a
ttulo universal (artculo 1141 del Cdigo italiano). El Cdi
go peruano en cambio, redactado bajo la influencia de los C
digos alemn y brasileo, toma partido por la posicin de Ihering, en materia de posesin, y no hace diferencia entre el de
tentador y el poseedor pues no reconoce la existencia del lla
mado detentador. Distingue ms bien entre el poseedor media
to y el inmediato.
La frmula de solucin recogida por el Cdigo peruano, entre
los artculos 47 y 48, hace aparecer a un curador que tendra las
S38
AUSENCIA
caractersticas del detentador del Cdigo italiano (inexistente

en nuestro sistema jurdico), situando en el limbo a los depen
dientes del desaparecido, convirtindolos en desprovistos de todo
derecho por dos aos. Recin a los dos aos les da a los herede
ros forzosos del ausente la posibilidad de ser poseedores de los
bienes de este, pero cometiendo el error (tomado del artculo 50
del Cdigo italiano) de incluir a todos los herederos forzosos
como poseedores por igual, siendo as que en esta condicin se
encuentran, segn lo preceptuado por el artculo 724 de nuestro
cdigo: los hijos y dems descendientes, los padres y los de
ms ascendientes, y el cnyuge y siendo adems, que no todos
estos concurren a la herencia al mismo tiempo y en igual condi
cin puesto que conforme a lo sealado por el artculo 816 Son
herederos del primer orden, los hijos y dems descendientes;
del segundo orden, los padres y los dems ascendientes; del ter
cer orden, el cnyuge; del cuarto, quinto y sexto rdenes, res
pectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y
cuarto grado de consanguinidad.
El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los he
rederos de los dos primeros rdenes indicados en este artculo.
Tampoco se han tomado en cuenta las disposiciones de los
siguientes artculos: 817. Los parientes de la lnea recta des
cendiente excluyen a los de la ascendiente. Los parientes ms
prximos en grado excluyen a los ms remotos, salvo el derecho
de representacin; 820. A falta de hijos y otros descendientes
heredan los padres por partes iguales. Si existieran solo uno de
ellos, a este le corresponde la herencia; 821. Si no hubiera
padres, heredan los abuelos, en igual forma que la indicada en el
artculo 820; 822. El cnyuge que concurre con hijos o con
otros descendientes del causante, hereda una parte igual a la de
un hijo; 828. Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cn
yuge con derechos a heredar, la herencia corresponde a los pa
rientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad in
233
clusive...; 829. En los casos de concurrencia de hermanos de

padre y madre con medios hermanos, aquellos recibirn doble
porcin de estos.
No queda realmente claro quin debera tener la posesin de
los dos aos o ms, previos a la declaracin de ausencia. Sabe
mos que la posesin es un hecho y que la tendr quien tenga el
bien consigo, pero de lo que se trata es que el cdigo legitime a
quien corresponde y eso no est resuelto en el mismo. Tampoco
se dice cules deben ser los derechos y deberes de los poseedo
res en el tiempo siguiente a la declaracin. Muchos son pues los
vacos e incongruencias de las normas sobre ausencia en nues
tro sistema jurdico. Creemos, por ello, que debe reemplazarse
esa parte del Cdigo tomando en cuenta lo siguiente:
1. El artculo 314 del cdigo establece que la administra
cin de los bienes de la sociedad conyugal corresponde a
uno de los cnyuges, cuando el otro se encuentra en si
tuacin de ausencia. Esto, que resulta en contradiccin
con el artculo 47 del cdigo, que permite solicitar la
designacin de un curador, debe prevalecer sobre esta
norma y as debe explcitamente sealarlo el cdigo para
los casos en que el ausente sea casado.
2. En los casos en que el ausente no sea casado, debe esta
blecerse un procedimiento semejante al referido en el
punto anterior, en el que, por grados excluyentes, asumi
ran la administracin de los bienes del ausente los de
pendientes de este o sus herederos.
3. Con el funcionamiento de los dos mecanismos antedi
chos se hara innecesaria la vigencia de todo el sistema
establecido por los artculos 49 a 60 del cdigo, el que,
por lo dems, como hemos mostrado, se encuentra en
240
AUSENCIA
contradiccin con muchas disposiciones esenciales del

sistema jurdico peruano.
Dichos mecanismos seran de aplicacin hasta la reapari
cin del ausente o hasta que se den las causales que permitan
gestionar su declaracin de muerte presunta.
241
CAPTULO X
MUERTE
hW
:-.,4
CAPTULO X
Muerte
1. Muerte. Concepto y consecuencias jurdicas
El artculo 61 del cdigo determina que La muerte pone fin
a la persona. Esto significa que, en consecuencia, deja de ser
sujeto de derecho -mejor dicho titular de situaciones jurdicas
subjetivas, principalmente de derechos y obligaciones- para con
vertirse en objeto de derecho, merecedor de esencial respeto y
reverencia. Cuando nos referimos a la muerte, que pone n a la
persona, nos estamos refiriendo a la conclusin de la existen
cia biolgica - la cesacin definitiva o irreversible de la activi
dad cerebral, como lo indican el artculo 108 de la Ley General
de Salud (N 26842) y el artculo 5 de la Ley N 23415, modifi
cada por la 24703- o a la muerte declarada presunta, conforme
a las prescripciones del Cdigo Civil.
Desde la muerte, como decimos, la persona deja de tener
derechos y obligaciones, se extingue el vnculo conyugal que lo
una a su cnyuge, si estuvo casado, y su patrimonio ingresa al
proceso de sucesin correspondiente.
245
Aparte de los dos conceptos de muerte, que referimos, no

hay actualmente otro vlido en materia jurdica. Antiguamente
exista, a ttulo de pena, la llamada muerte civil, que consista en
la suspensin drstica de los derechos de la persona, originando
la disolucin del matrimonio y la apertura de su sucesin. En
Francia fue suprimida, por ley de 31 de mayo de 1854, y por esa
misma poca, todos los pases que la tenan la fueron aboliendo
por su condicin inhumana y nefasta.
2. Premoriencia y conmoriencia
La premoriencia es la corriente que sostiene que cuando en
un mismo hecho fallecen dos o ms personas, vinculadas
sucesoriamente, sin que se pueda establecer cul muri antes,
debe presumirse la muerte previa de unos respecto a otro u otros,
sobre la base de la edad o el sexo de los fallecidos. En esta lnea,
el Cdigo Civil francs establece lo siguiente: Artculo 720. Si
varias personas llamadas respectivamente la una a la sucesin
de la otra perecen en el mismo suceso, sin que pueda reconocer
se cul ha muerto primero, la presuncin de supervivencia se
determina por las circunstancias de hecho y, a falta de ellas, por
la fuerza de la edad o del sexo. Artculo 721. Si los que han
perecido juntos tenan menos de quince aos, se presume que ha
sobrevivido el de ms edad. Si todos ellos tenan ms de sesenta
aos, se presume que ha sobrevivido el de menos edad. Si unos
tenan menos de quince aos, y los otros ms de sesenta, se pre
sume que han sobrevivido los primeros. Artculo 722. Si los
que han perecido juntos tenan quince aos cumplidos y menos
de sesenta se presume siempre que ha sobrevivido el varn, cuan
do haya igualdad de edad, o si la diferencia que existe no excede
de un ao. Si fueran del mismo sexo, debe ser admitida la pre
suncin de supervivencia, que origina la apertura de la sucesin
en el orden de la naturaleza; as, el ms joven se presume que ha
sobrevivido al de ms edad.
246
MUERTE
La conmoriencia, por el contrario, asume que en las circuns

tancias antes anotadas debe presumirse que las personas referi
das fallecieron en el mismo instante, sin que entre ellas se pro
duzca sucesin. El Cdigo alemn opta por esta posicin deter
minando en su artculo 20 lo siguiente: Si varias personas se
han encontrado en un peligro comn, se presume que han muer
to simultneamente. El Cdigo italiano hace lo mismo estable
ciendo en su artculo 4: Conmoriencia.- Cuando un efecto jur
dico depende de la supervivencia de una persona a otra, y no
consta cul de ellas ha muerto primero, se considera todas muer
tas en el mismo momento.
Las consecuencias derivadas de escoger una teora u otra
son sustancialmente diferentes. Rubio Correa presenta el siguien
te caso imaginario, muy ilustrativo: Supongamos un varn y
una mujer que no estn casados (y que no tienen derecho a
heredarse entre s). Esta pareja tiene un hijo. Supongamos que
la madre es una persona acaudalada y hace un viaje con el hijo
en avin. El avin se estrella y los dos mueren. Si el hijo muri
luego que la madre, la hereda y, al morir l, lo hereda su padre.
En otras palabras, el hijo podra ser el vehculo de transmisin
de la riqueza de su madre a su padre. Sin embargo, como el
artculo 62 dice que se les reputa muertos al mismo tiempo sin
transmisin de derechos hereditarios, entonces el hijo no hereda
a su madre y el padre no tiene qu heredar de su hijo. La heren
cia de esa mujer ir a sus otros herederos forzosos segn el or
den establecido en el Cdigo y que aparece en los artculos 816
y 817 (a menos que haya dejado testamento en cuyo caso habr
que atenerse a sus disposiciones en lo que fueren legales)(103).
Sin duda, la teora de la conmoriencia ofrece mayor consis
tencia lgica; aparece ms razonable. El Cdigo Civil peruano
(103) RUBIO CORREA, Marcial. Op. cit. Pg. 201.
S47
tambin la adopta estableciendo en su artculo 62 lo siguiente:

Si no se puede probar cul de las personas muri primero, se
las reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no hay transmi
sin de derechos hereditarios.
248
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actual . F. Gngora y Era Editores, Madrid, 1879.
60. SPOTA, Alberto G. Tratado de Derecho Civil, tomo
volumen 3, Parte General. Ediciones Depalma, Buenos Ai
res, 1968.
61. TOMS Y VALIENTE, Francisco. Manual de Historia
del Derecho Espaol Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1981.
62. VALENCIA RESTREPO, Hernn. Derecho Privado Ro
mano. Bogot, 1993.
63. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho y manipulacin
gentica . Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad
de Lima, Lima, 1996.
64. VENTURA SILVA, Sabino. Derecho Romano. Editorial
Porra S.A., Mxico, 1995.
65. VIDAL RAMREZ, Femando. Introduccin al Derecho
Civil Peruano. W.G. Editor, Lima, 1992.
6 6 . VILA-CORO BARRACHINA, Mara Dolores. Introduc
cin a la Biojurdica . Servicio de publicaciones de la Fa
cultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid,
1995.
67. VOLTERRA, Eduardo. Instituciones de Derecho Privado
Romano. Editorial Civitas S.A., Madrid, 1991.
/,
256
NDICE GENERAL
Prlogo...........................................................................
CAPTULO I
Nociones introductorias
Diversas acepciones de la expresin derecho..................
Derecho Pblico y Derecho Privado...............................
Derecho Civil.................................................................
Fuentes del Derecho Civil..............................................
4.1. La ley......................................................................
4.2. La doctrina..............................................................
4.3. La jurisprudencia....................................................
4.4. La costumbre..........................................................
4.5. Los principios generales del Derecho......................
El proceso de codificacin en el mundo.........................
5.1. El Cdigo Civil francs...........................................
5.2. El Cdigo Civil alemn...........................................
5.3. El Cdigo Civil italiano..........................................
Resumen del desarrollo histrico de la legislacin civil pe
ruana, bsica...................................................................
23
25
26
26
28
30
31
31
39
42
44
46
49
53
6 .1. Las leyes castellanas y las leyes de Indias................
6.2.
6.3.
6.4.
6.5.
6 .6 .
6.7.
6 .8.
Inicio de la Repblica...............................................
El proyecto de Vidaurre............................................
Vigencia en Per de los Cdigos bolivianos............
El Cdigo de 1852....................................................
El proyecto de 1890..................................................
El Cdigo de 1936....................................................
El Cdigo de 1984....................................................
53
57
59
60
60
63
64
65
CAPTULO II
El Libro de Personas del Cdigo de 1984
CAPTULO III
Sujetos de derecho
1. Concepto de sujeto de derecho. Los sujetos de derecho en
el Cdigo Civil peruano................................................... ...... 77
a) El concebido............................................................. ......77
b) La persona natural o individual.............. .......................78
c) La persona jurdica................................................... ......78
d) Las organizaciones no inscritas de personas ............ ......78
e) La sociedad conyugal............................................... ......78
858
NDICE GENERAL
CAPTULO IV
El concebido
1. El concebido...................................................................
2. Preservacin de los derechos del concebido y de la madre
87
94
CAPTULO V
Derechos de la persona
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Definicin......................................................................
99
100
Su naturaleza jurdica.....................................................
Sus caracteres.................................................................
101
Su denominacin............................................................
103
Su incorporacin a los Cdigos Civiles..........................
104
Su incorporacin en el Cdigo Civil peruano.................
106
Su origen histrico.........................................................
107
Derecho a la vida............................................................
127
El derecho a la libertad...................................................
137
Derecho a la intimidad...................................................
147
El derecho al honor........................................................
155
Derechos a la integridad psicosomtica, a disponer de par
tes del cuerpo, a disponer del propio cadver y a disponer
de cadver ajeno............................................................. 160
13. El derecho a la imagen...................................................
1 64
14. Derecho al secreto de los documentos privados.............
170
15. La tutela de los derechos de la persona........................... 172
16. Los derechos de autor o inventor.................................... 174
253
CAPTULO VI
Nombre
Naturaleza jurdica del nombre................
Evolucin del nombre en la Historia........
Reglas peruanas sobre el nombre.............
Prueba del nombre...................................
Normas de proteccin del nombre...........
Cambio de nombre...................................
Accin de oposicin al cambio de nombre
Seudnimo..............................................
177
178
181
183
184
186
190
191
CAPTULO VII
Domicilio
Domicilio general.........................................
Domicilio especial .......................................
Domicilio plural.......................................... .
Domicilio conyugal......................................
Domicilio de los funcionarios pblicos........
Cambio de domicilio....................................
Personas que no tienen residencia habitual....
Casos de incidencia importante del domicilio
195
196
197
197
198
199
200
200
NDICE GENERAL
CAPTULO VIII
Capacidad de derecho y capacidad de ejercicio
1. Capacidad e incapacidad de derecho..................................205
2. Capacidad e incapacidad de ejercicio.................................211
A) Absolutamente incapaces............... ....................... ....212
B) Relativamente incapaces........................................ ....215
3. Considera el cdigo incapaces a todos los deficientes ps
quicos? .......................................................................... ....2 2 1
4. Causas de declaracin de incapacidad de derecho y de ejer
cicio ............................................................................... ....2 2 2
5. Representacin legal de los incapaces............................... 223
6 . Adelanto de capacidad de ejercicio por diversas razones 224
7. Consecuencias distintas de los actos practicados por abso
lutamente incapaces y relativamente incapaces de ejercicio 224
8 . Es necesaria la declaracin de interdiccin para conside
rar a alguien incapaz?..................................................... ... 224
9. Declaracin de interdiccin........................................... ... 225
CAPTULO IX
Ausencia
1. Ausencia. Concepto....................................................... 229
2. La solucin prevista en los artculos 47 y 48 del cdigo,
bajo el epgrafe de desaparicin..................................... 231
3. La establecida por las disposiciones de los artculos 49 al
60 del cdigo bajo el ttulo de declaracin de ausencia.. 233
261
4. La prevista en los artculos 63 a 69 bajo los epgrafes de

declaracin de muerte presunta y reconocimiento de exis
tencia ............................................................................. 235
5. Reconocimiento de existencia......................................... 236
6. Comentarios sobre las soluciones del cdigo a la situacin
de ausencia..................................................................... 238
CAPTULO X
Muerte
1. Muerte. Concepto y consecuencias jurdicas
2. Premoriencia y conmoriencia
... 245
... 246
BIBLIOGRAFA
NDICE GENERAL........................................,
... 251
... 257
262
lista obra es el m aduro fruto de la experiencia

docente de V ctor G uevara P e /o en el rea del
D erecho de las Personas, lilla trasunta de Forma
didctica, y con un estilo claro y directo, los
conocim ientos acum ulados durante largos aos
de enseanza asi com o contiene valiosos ju ic io s
crticos sobre el C digo C ivil, los m ism os que
enriquecen el libro que tenem os entre m anos. lil
volum en que prologam os, por lo dem s, es una
de las escasas obras que se han escrito sobre la
m ateria en nuestro pais, lo que acrecienta su
v a lo ry utilidad.
A dvertim os de la lectura de la obra de G uevara
P e /o una im portante y poco com n o b je th idad
cuando se hace referencia al C digo C ivil de
19X4. Por ello, sus juicios y com entarios
adquieren un especial significado en cuanto a s u
apreciacin sobre el c ontenido del L ibro
Prim ero de dicho cuerpo legal, dedicado al
D erecho de las Personas. Es, por ello, que mi
opinin sobre dicha parte del C digo C i\il
m erece ser puesta de relieve. lin el um bral d e Mb
com entarios sobre el tem a que le ocupa nos dice,
con conviccin, que: Hl Libro de las Personas
del C digo ('v il peruano de 1984 eonstituve un
im portante hilo de avanzada en el desarrollo del
D erecho Civil en el m undo , lista apreciacin es
positiva y pone de m anifiesto que la creacin
ju rd ica no es ajena a los que habitan nuestro
pas, lilla, adem s, est respaldada por el hecho
com probable que algunos proyectos de niicxos
cdigos civiles cuentan entre sus fuentes al
C d ig o C iv il peruano de 1984.
R esu lta su m a m e n te g ra to y sa tis fa c to rio
prologar la obra de un profesor dotado de
talento, de agudo sentido crtico, estudioso, de
recta tray e cto ria p erso n al, de reco n o c id o
prestigio y seriedad profesional. M e com place,
por ello, presentar un trabajo que ha de
contribuir, m uy eficazm ente, a la enseanza y
difusin de los derechos de la persona, que son
aquellos que inspiran y sobre los que se
sustentan todos los dem s derechos civiles. El
libro ha de ser, adem s y por sus propios
m ritos, una obligada fuente de consulta para
quienes han de a bordar un trabajo cuya m ateria
sea el D erecho de las Personas.
( 'arlos Fernndez Sessarego

(del Prlogo de la obrat
k
,

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VICTOR GUEVARA PEZO

VICTOR GUEVARA PEZO

(01) 446-1787 / (01) 444-9246 / TELEFAX: (01) 241-2323

VCTOR GUEVARA PEZO

AV ANGAMOS OESTE 526 MIRAFLORES / LIMA - PERU

A Elisa, Elisita Gracia, M alito y

el mismo que congreg a treinta y cinco profesores extranjeros

En la actualidad, el profesor Guevara Pezo sigue ensean

El Derecho, bien lo sabemos, gira en tomo a la persona, que

Por ello, el derecho, creado por y para el hombre, debe esta

vigentes se sabe que el Libro de Derecho de las Personas en

cuentran las no inscritas, normadas por el derecho comn, y las

El tratamiento se inicia con un comentario genrico que formu

no es una esperanza de vida, como equivocadamente, expresa,

regulados por el Libro Primero de nuestro Cdigo Civil. Al res

Con toda razn el autor, al tratar del derecho al honor, sos

por esta circunstancia que se consider pertinente referirse a la

Lo expresado en relacin con la incapacidad del prdigo

CARLOS FERNNDEZ SESSAREGO

b) Bajo el concepto de derecho objetivo.- Se usa tambin

2. Derecho Pblico y Derecho Privado

Adems de los conceptos de derecho anteriormente seala

4. Fuentes del Derecho Civil

1) En una sociedad, qu factores son los que influyen y

por Decreto de 31 de mayo de 1973 ha establecido un orden de

Adems de los anotados caracteres podemos aadir otros:

tringido -que es la norma que aprueba el Congreso de la Rep

instaura la permissio jura condendi, por la gue la opinin de

- Las sentencias del Tribunal Constitucional, segn lo

DE C A S TR O Y BR AVO , Federico. D erecho C ivil de Espaa . Editorial C ivita s S.A. M adrid,

requieren para adquirir firmeza y valor normativo que esa ac

Contra legem.- Que contradice lo dispuesto por la ley.

c) Supuesta distincin entre los usos y la costumbre

d) mbito de vigencia de las costumbres

e) La costumbre en el Derecho Civil peruano

LE N B A R A N D IA R N , Jos. C om entarios al C digo Civil pe rua no . (D el T tulo P relim inar y

1486 determina que Si no se indica expresa o tcitamente la fina

Luego, el artculo 1581 dice que El pago del precio debe

defecto, segn la naturaleza del mismo y la costumbre, siendo

bre la base de las tarifas del oficio o profesin del mandatario; a

4.5. Los principios generales del Derecho

Realmente, tal disposicin tiene en Per antigua data pues,

Pero qu son los principios generales?, cul es su natura

DE C A S TR O Y BRAVO , Federico. Op. cit. Pg. 420.

5. El proceso de codificacin en el mundo

dieron lugar a su variado complejo de disposiciones que regan

cipios del derecho natural y exigencias de la realidad social y

5.1. El Cdigo Civil francs

Maleville, Juez del Tribunal de Casacin. Al cabo de cuatro

5.2. El Cdigo Civil alemn

despert el inters de los juristas y gobernantes del mundo.

demostrado, con su ya prolongada vigencia y con la acogida que

longada observacin de la aplicacin del Cdigo francs y de

5.3. El Cdigo Civil italiano

del trabajo y sus condiciones, asunto que se deriva del incre

ma, en el que Scialoja cumplira un papel importante.

La primera entrega realmente significativa, aunque parcial,

tas normas del Cdigo Civil portugus de 1966, del Cdigo bo

6. Resumen del desarrollo histrico de la legislacin civil

VCTOR GUEVARA PEZO / PERSONAS NATURALES

exacta... De todos modos, es evidente que al terminar la poca

(12) BASADRE G., Jorge. Op. cit. Pgs. 232 y 233.

Justiniano) as como del cannico (las Decretales y el Libri