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DERECHO

DE FAMILIA
Yrma Rosa Godoy Pereyra

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto.


De esta edicin:
Universidad Continental 2012
Jr. Junn 355, Miraflores, Lima-18
Telfono: 213 2760
Derechos reservados
Primera edicin: Abril 2014
Tiraje: 500 ejemplares
Autor: Yrma Rosa Godoy Pereyra
Oficina de Produccin de Contenidos y Recursos
Impreso en el Per - Rebelars S.A.C
Los Bosques 555 - El Tambo Huancayo
Fondo Editorial de la Universidad Continental

Todos los derechos reservados.


Esta publicacin no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o
trasmitida por un sistema de recuperacin de informacin, en ninguna forma ni por
ningn medio sea mecnico, fotoqumico, electrnico, magntico, electroptico, por
fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la Universidad.

NDICE
INTRODUCCIN
PRESENTACIN DE LA ASIGNATURA

11

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA

11

UNIDADES DIDCTICAS

11

TIEMPO MNIMO DE ESTUDIO

11

UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA

13

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD I

13

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES

13

TEMA N. 1: La Familia

15

1.1 Generalidades, etimologa, concepto sociolgico y jurdico, extensin, orga-nizacin e importancia

15

1.2 El derecho de Familia: Caracteres, naturaleza y constitucionalismo social

17

1.3 El derecho de Familia en el Per: poca pre inca, inca, colonial y republicana. Parentesco

22

TEMA N. 2: El Matrimonio

2.1 Matrimonio: Concepto, naturaleza jurdica, caractersticas, importancia y fines

27
27

2.2 Uniones de hecho o concubinato: Conceptualizacin, caracteres, rgimen patrimonial, extincin y efec
29
tos jurdicos

LECTURA SELECCIONADA N. 1

33

Revista de Derecho y Ciencia Poltica UNMSM. (2009).REGULACIN CONSTI-TUCIONAL DE LA FAMILIA EN EL


PER COMO DERECHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CDIGO FAMILIAR. Vol. 66 (N 1 - N 2). Lima. ISSN 0034-7949.
Pgs. 43 - 56. Disponible en: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/revistas/PDF/3nelson.pdf

ACTIVIDAD N. 1

41

TEMA N. 3: Esponsales

41

3.1 Antecedentes, concepto, naturaleza jurdica, acciones judiciales

41

3.2 Impedimentos para contraer matrimonio: Antecedentes, concepto, doctrina jurdica, impedimentos absolutos, relativos y Especiales. Matrimonio de Adolescentes
44

TEMA N. 4: Celebracin del matrimonio

47

4.1 Requisitos, dispensa judicial para presentar documentos para contraer ma-trimonio, el aviso matrimonial, oposicin a la celebracin del matrimonio, declaracin de capacidad de los contrayentes, formalidades de la celebracin del matrimonio, delegacin de la facultad para celebrar el matrimonio y otras
particularidades

47
4.2 La prueba del matrimonio: Pruebas supletorias, la sentencia penal como prueba del matrimonio, la
50
posesin constante del estado de casados como prueba del matrimonio

LECTURA SELECCIONADA N. 2

51

Wuerl, D. W., S.T.D. (2008, Jan 17). Celebracin de la familia: Celebracin de la vida.El Pregonero. Pgs. 1-3. Recuperado
de: http://search.proquest.com/docview/368131504?accountid=146219

ACTIVIDAD N. 2

53

CONTROL DE LECTURA N. 1

53

glosario de la unidad I

53

bibliografa de la unidad i

55

AUTOEVALUACIN de la unidad i

56

UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

59

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD II

59

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES

59

TEMA N. 1: Invalidez del matrimonio

61

1.1 Generalidades, causales de nulidad del matrimonio, legitimidad para promover la accin de nulidad del
matrimonio, carcter inextinguible
61
1.2 Causales de anulabilidad, legitimacin, trmite, efectos civiles de la invalidez

TEMA N. 2: El Proceso Abreviado

63

67

2.1 Generalidades, obligaciones comunes de los cnyuges frente a los hijos, debe-res de fidelidad y asistencia a los cnyuges, deber de cohabitacin de los cn-yuges, deberes relacionados con el gobierno del
hogar, deberes de sostenimien-to
67
2.2 Libertad de trabajo de los cnyuges, representacin de la sociedad conyugal

LECTURA SELECCIONADA N. 1

70

71

Espinoza, Y. O. (2011). COMENTARIOS A LA MODIFICACIN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: LA EXPRESIN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE FAMILIA/Commentsconcerning to themarriage patrimonial
re-gimemodification: Theplannedexpression of a change in thefamilylaw.ArsBoni Et Aequi, 7(1), Pgs. 160-163. Recuperado
de http://search.proquest.com/docview/863852315?accountid=146219

Actividad N. 1

TEMA N. 3: Rgimen Patrimonial de la sociedad conyugal

71

74

3.1 Eleccin y formalidades, sustitucin del rgimen patrimonial de la sociedad conyugal, liquidacin del
rgimen patrimonial, bienes comprendidos en el rgimen patrimonial, obligacin de sostener el hogar
bajo cualquier rgimen patrimonial
74
3.2 Rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales

84

3.3 Rgimen patrimonial de separacin de patrimonio

86

TEMA N. 4: Decaimiento y Disolucin del Vnculo matrimonial

87

4.1 Definicin, causales de la separacin de cuerpos, caducidad, competencia, legitimidad activa

87

4.2 Separacin de cuerpos por causal, acumulacin,separacin convencional y divorcio ulterior

92

4.3 El divorcio, concepto, causales, caducidad, competencia, legitimacin, aspectos procesales

97

LECTURA SELECCIONADA N. 2

99

Cabello, C. J. (2001).LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: Divorcio remedio en el Per?. Pgs. 4 - 8
Recuperado de:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=0964740046d47140a1c4a144013c2be7
Chavez, J. L. (2001, Feb 22). Jorge L. chavez/ divorcio.Palabra. Pgs. 1 y 2.

Recuperado de: http://search.proquest.com/

docview/377315734?accountid=146219

LECTURA SELECCIONADA N. 3
Actividad N. 2

103

103

TAREA ACAdMICA N. 1
glosario de la unidad II

bibliografa de la unidad ii

101

AUTOEVALUACIN de la unidad ii
UNIDAD III: Proceso de Contencioso Parte II

103
105
106
109

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD III

109

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES

109

TEMA N. 1: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

111

1.1 Generalidades, presuncin de paternidad, contestacin de la paternidad, impugnacin de la maternidad, accin de filiacin, prueba de la filiacin ma-trimonial

111
1.2 La adopcin. Concepto, requisitos, trmite, la adopcin como acto irrevocable y puro, adopcin por el tu116
tor o el curador, cese de la adopcin, aspectos procesales

TEMA N. 2: Proceso Cautelar

122

2.1 Filiacin extramatrimonial. Hijos extramatrimoniales, prueba de la filiacin extramatrimonial, personas


que pueden efectuar el reconocimiento del hijo extramatrimonial, formalidades del reconocimiento
del hijo extramatrimonial, impugnacin del reconocimiento del hijo extramatrimonial
122
2.2 Declaracin judicial del hijo extramatrimonial

124

2.3 Hijos alimentistas. Generalidades, accin alimentaria, efectos jurdicos

125

LECTURA SELECCIONADA N. 1

127

Alfonso, V. C. (2012, Sep 17). LEGTIMA DEFENSA / la convivencia familiar es un derecho, no un favor. El Norte. Recuperado de: http://search.proquest.com/docview/1040670446?accountid=146219

Actividad N.1

TEMA N. 3: Estratificacin racial y tnica

129
129

3.1 Nocin, ejercicio conjunto, deberes y derechos derivados de la patria potestad, administracin legal de
los bienes de los hijos sujetos a patria potestad

129
3.2 Usufructo, exigibilidad de autorizacin judicial para disposicin de bienes

132

3.3 Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad, prdida, privacin y suspensin de la patria potestad

LECTURA SELECCIONADA N. 2

133

134

Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Pgs. 1 3 Recupe-rado de: http://www.teleley.com/articulos/
art_cano.pdf

ACTIVIDAD N. 2

136

CONTROL DE LECTURA N. 2

136

glosario de la unidad II

136

bibliografa de la unidad IiI

138

AUTOEVALUACIN de la unidad iii

UNIDAD IV: INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

139
143

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD IV

143

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES

143

145

TEMA N. 1: Alimentos y bienes de Familia

1.1 Concepto, caracteres del derecho de alimentos, alimentos de mayor de edad, personas obligadas a prestar
alimentos, regulacin de los alimentos
145
1.2 Patrimonio Familiar. Generalidades, caractersticas, bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar,
requisitos para su constitucin, su extincin
148

TEMA N. 2: Tutela

151

2.1 Generalidades, nombramiento del tutor, tutela legal, tutela dativa, tutela estatal, tutela oficiosa

151

2.2 Discernimiento del cargo de tutor, impedimentos, excusas, deberes del tutor, rendicin de cuentas,

154
extincin

Actividad N. 1
TEMA N. 3: La curatela

156

157

3.1 Generalidades. La interdiccin como requisito

157

3.2 La Curatela de bienes. Curatela Especial

158

3.3 El Consejo de Familia. Generalidades, formacin judicial, composicin, instalacin, atribuciones, cese

158

TEMA N. 4: La Familia Peruana y su Realidad Problemtica

161

4.1 El problema de la violencia familiar: Antecedentes, violencia domstica, cotidiana, poltica, socioeconmica, cultural y delincuencial, maltrato fsico, emocional, sexual y por negligencia
161
4.2 El sistema jurdico frente a la violencia familiar

166

4.3 La fecundacin Artificial Humana y mortalidad infantil. Trfico de menores. Explotacin sexual infantil. Factores de Riesgo
168

LECTURA SELECCIONADA N. 1

181

Briceo, J. L. ( 2013) . VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICO-LOGICA. Problemas, Consecuencias y Soluciones. Pgs. 1 4 . Disponible en: http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf

Actividad N. 2
TAREA ACAdMICA N. 2

184

184

GLOSARIO de la unidad IV

185

bibliografa de la unidad IV

188

AUTOEVALUACIN de la unidad iv
ANEXO: claves de las autoevaluaciones

188
192

DERECHO DE FAMILIA
MANUAL AUTOFORMATIVO

INTRODUCCIN

l derecho de familia, por la naturaleza de las relaciones

Matrimonio, divorcio, rgimen patrimonial, adopcin, filiacin,

jurdicas entre los sujetos y sus efectos, forma parte del

instituciones de amparo familiar, a travs de estudios de casus-

derecho privado, y la intervencin de los rganos del Es-

tica, lecturas comentadas, as como el anlisis crtico, mediante

tado slo es auxiliar en la aplicacin de las normas para el goce,

un trabajo de campo de los principales problemas por los que

el ejercicio, el reconocimiento y la exigibilidad de los derechos,

atraviesa la familia peruana, lo que compromete a la sociedad

deberes y obligaciones derivados de los vnculos familiares.

en su conjunto como: el control de la natalidad, la planificacin

La familia es la clula bsica de la sociedad y por ello necesita de


la proteccin del Estado. Es en este sentido que la Constitucin
Poltica del Per como la normatividad legal nacional e internacional en derechos humanos contemplan la proteccin y establecen los derechos y las obligaciones que se deben garantizar, en su
cumpli-miento, tanto a la familia como a sus integrantes.
Al Estado le corresponde la atencin, prevencin y solucin de
los problemas jurdicos que se presenten en la familia a travs
de la creacin y regulacin de las insti-tuciones que integran al
derecho de familia.

familiar, la violencia familiar, la fecundacin artificial humana,


la mortalidad infantil, el trfico de menores, tendientes a determinar el valor protagnico de la familia en la vida nacional, as
como, a mejorar su vida personal y familiar, contribuyendo de
esta manera con los fines de la Educacin Universitaria Peruana,
para lograr la formacin humanstica, cientfica y tecnolgica de
los alumnos, para ponerla al servicio de la sociedad.
Si durante el desarrollo de la asignatura requieres informacin
adicional, gustosa-mente te enviaremos para que puedas profundizar tus conocimientos e investigar sobre el Derecho de Familia.
Asimismo, encontrars diversas actividades que te ayudarn en tu

Con la proteccin que se provee a travs de la legislacin en la

auto evaluacin, el cual debers desarrollarlo con mucha dedi-

materia, lo que se busca es propiciar la unidad y cohesin fami-

cacin y responsabilidad. Finalmente, las actividades propuestas

liar, lo que se logra adems protegiendo y fomentando los valores

intentan generar nuevos aprendizajes, decdete a desarrollarlas.

del respeto y la asistencia mutua entre los miembros de la familia.

Se ha hecho un gran esfuerzo para hacer que el manual sea un

En el presente manual autoinstructivo se proporciona una vi-

documento de tra-bajo, esperando sea til y que pueda ayudar al

sin general de los conceptos fundamentales y el estudio de

crecimiento de tu formacin profe-sional, con el mejor de los de-

las instituciones jurdicas del derecho de fa-milia en materia de

seos te invitamos a su estudio consciente, augurndote muchos


xitos en tu vida profesional.

10

Desarrollo
de contenidos

PRESENTACIN DE LA ASIGNATURA
Diagrama

Objetivos

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Inicio

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA
Reconoce y distingue los principios y reglas de las instituciones bsicas del derecho
el
la
violencia familiar entre otros, de tal manera que, al concluir el curso, el discente se
encontrar en la capacidad de procurar la solucin de conflictos de naturaleza familiar, es decir, de orientar a los ciudadanos que encaran problemas de esa naturaleza,
para que se les pueda brindar tutela judicial efectiva.

de familia, tales
como el Autoevaluacin
matrimonio, la unin de hecho, el rgimen patrimonial,
Desarrollo
Actividades
dedecaimiento
contenidos
y disolucin del vnculo matrimonial, las relaciones paterno filiales,

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Bibliografa

UNIDADES DIDCTICAS

Recordatorio

UNIDAD I

Anotaciones

La familia y su regulacin jurdica

DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

UNIDAD II

UNIDAD II

UNIDAD IV

Invalidez, deberes
y derechos, regimen patrimonial y
disolucin del matrimonio

Sociedad paterno
filial

Instituciones de
amparo familiar

TIEMPO MNIMO DE ESTUDIO

UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD II

UNIDAD IV

1.a y 2.a Semana

3.a y 4.a Semana

5.a y 6.a Semana

7.a y 8.a Semana

16 horas

16 horas

16 horas

16 horas

Bibliografa

11

12

Desarrollo
de contenidos

Diagrama

Desarrollo
de contenidos

Lecturas
seleccionadas

Objetivos

Inicio

Actividades

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Autoevaluacin

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD I


Glosario

Bibliografa
Inicio

Recordatorio
Desarrollo
de contenidos

Anotaciones
Actividades

Autoevaluacin

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Bibliografa

Recordatorio

Anotaciones

CONTENIDOS

Diagrama

Lecturas
seleccionadas

UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA

Objetivos

Diagrama

DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

LECTURAS
SELECCIONADAS

autoevaluacin

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFA

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES


Objetivos

Inicio

CONOCIMIENTOS
Tema N. 1: La Familia
Actividades Autoevaluacin
1.1 Generalidades,
etimologa, concepto sociolgico
y jurdico, extensin, organizacin e importancia

Desarrollo
de contenidos

1.2
El derecho
deBibliografa
Familia:
Glosario
Caracteres, naturaleza y
constitucionalismo social

Lecturas
seleccionadas

1.3 El derecho de Familia en


el Per: poca pre inca,
Recordatorio
Anotaciones
inca, colonial
y republicana. Parentesco
Tema N. 2: El Matrimonio
2.1 Matrimonio: Concepto,
naturaleza jurdica, caractersticas, importancia y
fines
2.2 Uniones de hecho o concubinato: Conceptualizacin, caracteres, rgimen
patrimonial, extincin y
efectos jurdicos
Lectura seleccionada N. 1
Revista de Derecho y Ciencia
Pol-tica UNMSM. (2009).
REGULACIN CONSTI-TUCIONAL DE LA FAMILIA EN
EL PER COMO DERECHO
SOCIAL-NECESIDAD DE UN
CDIGO FAMILIAR. Vol.
66 (N 1 - N 2). Lima. ISSN
0034-7949. Pgs. 43 - 56. Disponible en:
http://www.unmsm.edu.pe/
derecho/revistas/PDF/3nelson.pdf

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

1. Define los conceptos his-

1. Disposicin para el traba-jo colaborativo respetando la opinin de los


dems

tricos y generales sobre


el derecho de familia

2. Comprende y distingue la
esencia del matrimonio y
las uniones de hecho
3. Identifica la promesa esponsalicia e impedimentos para el matrimonio.
Conoce plenamente los
requisitos para contraer
matrimonio y los supuestos problemti-cos
4. Diferencia y relaciona las
caractersticas de los diversos medios impugnatorios
estable-cidos en el Cdigo
Pro-cesal Civil
Actividad N. 1
Actividad N. 2
Control de lectura N.1

2. Asume una actitud crtica


y creativa para aplicar los
conceptos que recibe

Bibliografa

13

14

ollo
nidos

Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

CONOCIMIENTOS
Tema N. 3: Esponsales
Anotaciones

3.1 Antecedentes, concepto,


naturaleza jurdica, acciones judiciales
3.2 Impedimentos para contraer matrimonio: Antecedentes,
concepto,
doctrina jurdica, impedimentos absolutos, relativos y Especiales. Matrimonio de Adolescentes
Tema N. 4: Celebracin del
matrimonio
4.1 Requisitos, dispensa judicial para presentar documentos para contraer
matrimonio, el aviso matrimonial, oposicin a la
celebracin del matrimonio, declaracin de capacidad de los contrayentes,
formalidades de la celebracin del matrimonio,
delegacin de la facultad
para celebrar el ma-trimonio y otras particularidades
4.2 La prueba del matrimonio: Pruebas supletorias,
la sen-tencia penal como
prueba del matrimonio,
la posesin constante del
estado de casados como
prueba del matrimonio
Lectura seleccionada N. 1
Wuerl, D. W., S.T.D. (2008,
Jan 17). Celebracin de la
familia: Celebracin de la
vida.El Pre-gonero. Pgs.
1-3. Recuperado de: http://
search.proquest.com/docview/368131504?accountid=146219
Autoevaluacin de la unidad I

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
MANUAL AUTOFORMATIVO

TEMA N. 1: La Familia
1.1 Generalidades:

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

1.1.1 Etimologa
La significacin etimolgica de la palabra familia es dudosa. Para algunos, se
deriva de la latina fames, hambre y alude al hecho de que es en el seno del
grupo domstico donde el hombre satisface sus necesidades primarias (Taparelli). Para otros (como De Morante), deriva de la voz fa-mulus, siervo, y hace
referencia al hecho de que la familia romana inclua a gentes de condicin
servil esclavos, clientes- o a que los miembros de ella estaban servilmente
sometidos a la autoridad del pater.
1.1.2 Concepto sociolgico y jurdico
En todo caso, la significacin puramente etimolgica del trmino familia no
basta para configurar precisamente su concepto. Este debe ser buscado ms
bien en la esencia sociolgica o jurdica del fenmeno; dentro de este terreno
es posible distinguir diversas acepciones del concepto que nos interesa:
Sociolgicamente, la familia ha sido considerada como una convivencia
querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana (Aristteles),
definicin que, no obstante los trminos aparentemente vagos en que est
concebida, puede ser admitida como correcta.
Jurdicamente, la idea de familia puede ser concebida en diferentes senti-dos,
cada uno de los cuales tiene una importancia mayor o menor dentro del
derecho:
En sentido amplio, la familia es el conjunto de personas unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco o la afinidad. Esta concepcin, a la que
se parece adherir Enneccerus, tiene importancia relativamente reducida en
el derecho familiar, pues no es a un crculo tan vasto de parientes y afines que
hace alusin la mayor parte de las normas doctrinarias y legales, a menos que
se le ponga, como en efecto hace el Derecho, lmites restringidos en la lnea
colateral; y porque, desde otro ngulo, ignora la situacin de los convivientes
no casados.
En sentido restringido, la familia puede ser entendida como:
1.1.2.1

 l conjunto de personas unidad por el matrimonio o la filiacin


E
(marido y mujer, padres e hijos generalmente slo los menores o
incapaces). Por extensin, se puede incluir en este concepto el caso
de los concubinos y sus hijos menores o incapaces. Esta es la llamada
familia nuclear, la cual puede restringirse an ms cuando los hijos
conviven con uno slo de los padres.

1.1.2.2

 a familia extendida, integrada por la anterior y uno o ms parienL


tes; y

1.1.2.3

 a familia compuesta, que es la nuclear o la extendida ms una o


L
ms personas que no tiene parentesco con el jefe de la familia.

1.1.3 Extensin y organizacin


La amplitud del grupo familiar, desde el punto de vista jurdico, no ha sido
siempre la misma. Su evolucin histrica denota una tendencia simplificadora que permite asegurar a Enneccerus que la historia jurdica de la familia es
la historia de su descomposicin en grupos ms pequeos.
As, en el Derecho Romano originario puede sealarse dos esferas fami-liares: una amplia, la gens, comunidad familiar que aparte de su significacin en

Bibliografa

15

16

ollo
nidos

Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA

el orden religioso adquiere importancia en el Derecho Poltico Civil (sucesiones, tutela); y una reducida, la comunidad domstica, con un pater familias
investido de poderes (potestasdominorum, patria potestas, manus, mancipium) sobre las personas a l sometidas.
En la poca de la repblica, se desvanece la constitucin gentilicia de la familia, son reconocidos los vnculos cognaticios a expensas de la familia agnaticia, se debilita la potestad domstica del pater y se opera con todo ello el
ajuste de la antigua extensin que tuvo la familia.
En el antiguo Derecho Germano puede distinguirse dos crculos familiares:
uno amplio, la Sippe formada originariamente por los agnados no sujetos a
ajena potestad y cuyos vnculos se manifiestan en el servicio de las armas, la
colonizacin, el culto y el juramento; y otro estricto, la casa o comunidad que
abarca la mujer, los hijos, los siervos y hasta extraos acogidos a ella y que se
basa en la potestad del seor.
Este fenmeno, se observa uniformemente en el curso de toda la evolu-cin
jurdica de la familia: en el derecho Cannico, tratndose por ejemplo de los
impedimentos matrimoniales y en las legislaciones modernas, sobre todo en
materia sucesoral, los efectos del parentesco han ido siendo reducidos a grados cada vez ms prximos y el crculo familiar circunscrito a una ms ntima
esfera de personas.
Naturalmente, el Derecho ha seguido en esto la ruta trazada por la propia
realidad. Nuevos sistemas y formas de vida, el fuerte individualismo de ciertos
momentos histricos y una mayor complicacin en el ritmo de la actividad
humana han debilitado considerablemente los vnculos que en la antigedad
unan estrechamente a parientes alejados que hoy ni siquiera se conocen; y
en esta circunstancia no tendra sentido que el Derecho se empeara en consagrar vnculos que la realidad ignora y aun niega.
Pero no ha sido solamente en su extensin que ha variado la familia; ha evolucionado tambin en su organizacin:
En el primitivo Derecho Romano, el ncleo domstico se constitua bajo la
omnmoda voluntad del pater, en torno al cual tejan su red los lazos que vinculaban a los miembros de la agrupacin, pues aquel investa simultneamente las calidades del jefe, juez y sacerdote. Posteriormente, los abusos del pater
y el debilitamiento del culto domstico trasmitieron a la ley civil la funcin de
regular la institucin familiar.
Con el advenimiento del Cristianismo, tuvo lugar una nueva mutacin que
se tradujo en la legislacin justiniana: se abroga la agnacin, que fundaba la
familia sobre el inters y le atribua funciones predominantemente polticas y
econmicas; y se reconoce plena validez a la familia cognaticia o natural, que
se funda en el matrimonio y en la sangre, que se afirma en el afecto y cuya
funcin es ms bien de orden tico.
En la Edad Media, con el feudalismo, la visin poltica localista y la impor-tancia conferida a la propiedad de la tierra de la que emana un sentido de soberana- modifican la organizacin familiar con la institucin de la primogenitura, cuyas bases son la desigualdad y la predominancia del sexo masculino.
A fines del siglo XVIII, bajo la influencia del espritu revolucionario, se su-primen los privilegios entre los hijos y el matrimonio se convierte en un contrato
civil. No obstante, el Cdigo de Napolen, expresin de aquel espritu, persiste en consagrar la preeminencia del marido y la correlativa subordinacin
de la mujer.

DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas
seleccionadas

Contemporneamente, prosigue el proceso restrictivo de la extensin del ncleo familiar: Los parientes consanguneos del tercer y cuarto grados carecen
ya, en algunas leyes, de vocacin hereditaria, y consiguiente-mente se limita
su eventual intervencin en organismos tales como el consejo de familia.Recordatorio
De
alguna manera, la reduccin de la edad en que se alcanza la mayora limita
tambin la extensin del ncleo domstico. Las peculiaridades, no siempre
saludables, de la vida moderna debilitan los vnculos reales entre hermanos y
aun entre ascendientes y descendientes ms all de los padres e hijos.
En lo que concierne a la organizacin y funcionamiento de la familia, varios
factores, sancionados o no por la ley, determinan mutaciones importantes.
As, el principio de la igualdad del varn y la mujer introduce cambios en
materias tales como la direccin del hogar y su representacin ante terceros,
el rgimen patrimonial del matrimonio o el ejercicio de la patria potestad.
As tambin, desde otro punto de vista, la aspiracin a la independencia econmica de la mujer casada, la necesidad muchas veces de que ella contribuya
al sostenimiento del hogar, la denominada ruptura generacional tpica de las
pocas histricas de cambio profundo y otros factores, nos siempre positivos,
cuestionan y tienden a modificar la organizacin de la familia tal como se la
concibi hasta avanzado ya el presente siglo.
1.1.4 Importancia
Para el ser humano individual, ella funciona, primariamente, como un mecanismo de defensa frente a todas las agresiones; las biolgicas: el hambre,
la sed, la enfermedad; las fsicas: el fro, el calor, la intemperie; las del medio
social: el abuso de los ms fuertes; como el hbitat de amor que todo hombre
necesita vitalmente; como escuela de formacin de huellas indelebles; como
unidad de consumo y a veces aun de produccin; en ocasiones como refugio
final ante la adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte en amor
y compaa todas las peripecias de la vida diaria.
Para el hombre en su dimensin social, la familia es la primera sociedad y
quiz la nica inevitable- a que surge todo ser; escuela primaria de socialidad;
cdula de la comunidad civil, reflejo y depositara de su cultura.
La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle,
los medios de comunicacin masivos la escuela paralela, como la llaman
algunos- comparten, y no siempre positivamente, la funcin educativa; el tipo
de estructura econmica destruye a la familia como unidad de produccin y
reduce su caracterstica de unidad de consumo; otros entes funcionan tambin como cdulas de la sociedad civil. Pero la familia es la ms antigua de las
instituciones sociales; sigue siendo un complejo vivo, actuante y fundamental;
y es posible que en el Gtterdmerung que la superciencia y la locura de
los estadistas no estn preparando, el ltimo hombre pase sus ltimas horas
buscando a su mujer y a sus hijos.
La Carta de los Derechos de la Familia -22 de octubre de 1983-, formulada por
la Santa Sede, subraya que la familia constituye, ms que una unidad jurdica,
social y econmica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para
la enseanza y retransmisin de los valores culturales, sociales, espirituales y
religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros
y de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabidura humana y se armonizan los derechos individuales con las dems exigencias de la vida social.
1.2 El Derecho de Familia:
1.2.1 Caracteres
La familia se caracteriza por lo siguiente:

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a. Es una institucin que se basa en la naturaleza y que tiene la consistencia


que le da el vnculo consanguneo. Forma una entidad autnoma, cuyas
lneas y directrices fundamentales no son mate-ria de alteracin alguna
por parte de la voluntad de los individuos. El hecho que en la actualidad
constituya una institucin de naturaleza privada (antiguamente signific
tambin un grupo poltico) no impide la observacin de las reglas del Derecho positivo destinadas a tutelar la vida social y con ella a la familiar.
b. Est asentada en el matrimonio. Esto no quiere decir que se des-conozcan
los lazos de sangre derivados de la filiacin extramatrimonial, o que se ignore la unidad de la pareja concubina, ni que se reste importancia a estos
dos vnculos afectivos; simplemente con el matrimonio se rene firmemente a los miembros de la familia cual si fuera un crculo en que se apoya la
colectividad entera. El matrimonio le da fuerza y consistencia a la familia,
y hace ms rigurosa la exi-gencia de los deberes y derechos que nacen con
l; lo propio no se da en la misma medida tratndose de uniones de hecho
y filiacin extramatrimonial (no obstante, respecto a la ltima, el Derecho
considera iguales a todos los hijos, sin embargo, en la realidad humana
si-tuaciones como sta pueden restar oportunidades a los hijos y ser causa
de relegacin de stos).
c. Enlaza en una unidad total a los cnyuges y sus descendientes. El marido
y la mujer, padres e hijos, conforman el elemento personal de la familia.
Los dems parientes (por afinidad o por consanguinidad forman parte de
la familia en sentido amplio, pero no constituyen la familia propiamente
dicha. Lo manifestado no obstaculiza que la ley reconozca esa relacin parental. As es, el Derecho recoge la misma para determinados efectos como
los alimentos, la sucesin, tutela, etc.
d. Los lazos de autoridad matizados por el amor, comprensin y respecto. Al
igual que toda institucin, la familia cuenta con un asiento de supremaca
y orden, pero incluye ste sentimientos que son necesarios para su normal
desenvolvimiento. En efecto, la pareja se debe amor y respeto entre s, los
padres y los hijos se deben sen-timientos de ternura y actos de autoridad y
obediencia, para lograr una buena educacin y formacin de los hijos. Ms
que deberse entre ellos tales sentimientos y comportamientos por imperio
de la ley, se debe a obligaciones y facultades y deseos naturales, prcticamente instintivos y de mucha espiritualidad que slo los seres humanos
pueden experimentar.
e. Porque satisface la conservacin, propagacin y desarrollo de la especie humana en todos los aspectos de la vida. Se trata de una sociedad plena que
cubre toda la vida del hombre y posibilita el cumplimiento de los fines fundamentales de la vida. En ello se dife-rencia de las sociedades particulares
como las religiosas, artsticas, etc., que nicamente toman facetas aisladas
de las personas. En la familia, en cambio, se ama la pareja, se procrea y educa a los hijos, se rinde culto a Dios, hay disciplina y se forman voluntades,
se reparte a cada cual lo suyo, se trabaja, se satisfacen necesidades fsicas y
espirituales, es decir, abarca todos los aspectos de la vida.
1.2.2 Naturaleza
La concurrencia de un legtimo inters privado el de los propios integran-tes
del grupo domstico- y de un inters social fundamental en la manera como
se organiza y funciona la familia, plantea dos cuestiones, de diferente ndole
y trascendencia pero conexas, que es forzoso analizar: la de determinar si por
razn de su naturaleza el Derecho Familiar se sita en el rea del Derecho
Privado, en la del Derecho Pblico, en una peculiar rea intermedia entre
ambos o en la de un nuevo. Derecho social; y la de s, en funcin de esto o
de otras consideraciones, debe ser regulado dentro del Cdigo Civil o en un
cdigo independiente.

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A lo largo de la evolucin histrica del Derecho de Familia siempre ha tenido


ste un papel protagnico, destacndose de otras ramas del Derecho Civil.

Recordatorio
Sin embargo, algunos tratadistas (Cicu, Snchez Romn, Filomusi, Pisa-nelli,
Crome, etc.) se pronunciaron sobre la incorreccin de la naturaleza privada
del Derecho de Familia y sobre la poca precisin del criterio tradicional, es
decir, estaban en contra de la concepcin iusprivatista del De-recho Familiar.

Se deca que el Estado no es cualquier ente sino un verdadero organismo,


que integra todos los elementos necesarios para constituir todo ente organizado, es decir: a) la dependencia de los elementos que lo constituyen de un
fin; y b) la interdependencia recproca de los mismos. Siguiendo este orden
de ideas, los elementos que integran el Estado son los individuos, no tanto
como seres biolgicos, sino como verdaderos entes espirituales, que tienen
voluntad para actuar y objetivos que cumplir. En razn de ser estas voluntades
y objetivos comunes, resultan superiores a la voluntad y objetivos de un solo
individuo aislado, por lo que requieren la presencia de un ente superior: el
Estado como punto de referencia para su organizacin y direccin. De ello se
desprende que el Estado no es simplemente una creacin arbitraria, sino que
es un organismo indispen-sable establecido por las exigencias que superan a
la propia conciencia individual. En tal sentido, los individuos ingresan a l en
una situacin de dependencia. Simultneamente, las voluntades aisladas se
integran y se dirigen a la satisfaccin de un fin superior nico. Jurdicamente,
tiene el individuo una relacin de plena dependencia.
No obstante, existen situaciones en las que el sujeto acta solo, por su propio
inters y por su propia voluntad, no encontrndose stos inmersos dentro de
la finalidad superior que mencionramos lneas arriba. De esta manera, el
Estado no puede sino dejar un espacio para el actuar del indi-viduo, para que
pueda concretar sus propios intereses particulares o pri-vados.
Se observa as que las relaciones en que se pueden resumir la conducta de
los hombres son dos: una de Derecho Pblico, conformada por un inters
supremo y la reunin de todas las voluntades privadas en l; y otra de Derecho
Privado, donde el inters es individual, propio de cada persona. En aquella
el inters del Estado (inters superior) no admite enfren-tamiento por parte
de los particulares; en esta se da una conexin de entidades individuales,
independientes, que buscan cada una un inters par-ticular, dejado a su libre
voluntad. En las relaciones de Derecho Pblico el Estado interviene en todo:
voluntad e inters. En las relaciones de Derecho Privado, se desentiende del
inters particular, tutelando las voluntades.
Una vez presentada la demarcacin entre el Derecho Pblico y Privado, cabe
preguntarse si las relaciones familiares, materia del Derecho de Familia, se
encuentran inmersas dentro del primero y del segundo. La respuesta empujara consecuentemente al Derecho de Familia a la clase de Derecho de que
se trat, determinndose as su naturaleza jurdica.
Para el indicado sector de la doctrina que considera al Derecho de Familia
dentro del Derecho Pblico, los argumentos que explican estos son que una
vez hecha la delimitacin entre las dos clases de derecho ya no es posible considerar aqul como de naturaleza iusprivatista. Ponen como ejemplo que el
matrimonio, tal vez la ms privada relacin familiar, no puede ser creado individualmente por los individuos, no puede ser dejado a la voluntad de stos ni
para crearlo, regularlo o suprimirlo; debiendo someterse a lo que establezca
el Poder Pblico a travs de sus institucio-nes y leyes (que son precisamente
de orden pblico: inalterables). Tambin ponen como ejemplo a la relacin
paterno-filial, alegando que los de-rechos y deberes que la ley concede a los
progenitores no se fundan en un inters individual de stos sino en el inters
nico de los hijos; por ello, el inters individual se eleva a inters superior de
la familia, que el Estado tutela, asignando a travs de la ley la titularidad al
padre por imperativo, eso s, de la propia naturaleza.

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Lo manifestado es la base para deducir la naturaleza extraprivada del Derecho de Familia por parte de la corriente doctrinaria que as lo propugna.
Sin embargo, puntualizamos que esta corriente no establece tampoco la naturaleza pblica del Derecho de Familia, ya que la familia no constituye una
entidad pblica, as como tampoco tiene imperium, ni se encuentra sometida
a la intervencin directa del Estado, ni tiene a su cuidado in-tereses de la
colectividad.
Ante esto, uno de los defensores de esta corriente, CICU seala que en la
biparticin clsica Derecho Privado-Derecho Pblico debe injertarse un
tercer trmino, si bien ms cercano al Derecho Pblico, dadas las caractersticas singulares que ste presenta frente al ordenamiento espe-cial (CICU;
citado por PUIG PEA, 1947, Tomo II, Volumen I: 16).
Tal posicin ha recibido muchas crticas como las siguientes:
- Se le da mucha importancia a la catalogacin del Derecho de Familia dentro
de la divisin clsica del Derecho, puesto que no se puede establecer con
certeza el lmite entre el Derecho Pblico y Privado.
- Que las normas del Derecho de Familia incluyen instituciones en las que se
mantiene una posicin de libertad en muchas de sus relaciones (adopcin,
por ejemplo), y especialmente, en el aspecto patrimonial de esta rama del
Derecho, lo cual desvirta desde un punto de vista terico la posicin que
niega el carcter privado del Derecho de Familia.
- Que desde un punto de vista prctico, no es conveniente separar al Derecho
de Familia de las dems ramas del Derecho Privado, porque se rompera la
unidad cientfica del Derecho Civil; adems, las relaciones familiares definitivamente se encuentran enlazadas con las relaciones individuales, sobre
todo las de carcter patrimonial.
El Derecho Pblico parece abarcar no slo el Derecho de Familia sino tambin otras ramas del Derecho, pero, esto no da lugar a pensar que el Derecho
de Familia forma parte del Derecho Pblico o de un Derecho intermedio,
puesto que las relaciones familiares estn ligadas en forma indisoluble a la
voluntad individual de las personas. El hecho de que el Estado regule y tutele
la institucin familiar no es razn suficiente para negar el carcter privado y
particular del Derecho de Familia.
1.2.3

Constitucionalismo social
En el orden interno de cada pas, la perentoria necesidad de brindar pro-teccin a la familia, ha llevado tambin a elevar las normas fundamentales sobre su estructura, funcin y amparo- a categora constitucional1.
A esta tendencia ha sido denominada constitucionalismo social que se inici con la constitucin de Weimer (1919), luego la Constitucin de Grecia
(1927), de Irlanda (1937), de Francia (1946), de Cuba (1949), de Ar-gentina
(1957), de Uruguay (1946), de Bolivia (1967) y encuentra su ms reciente
expresin en las constituciones de la Repblica Popular China y de Espaa
(1978) y la del Per (1979). Luego, conviene mencionar en sus aspectos fundamentales algunas de las constituciones ms avanzadas:
A.Constitucin de Bolivia de 1967. Esta carta fundamental declara que:
1. El matrimonio, la familia y la maternidad estn bajo la proteccin del Estado.
2. El matrimonio descansa en la igualdad de derechos y deberes de los cnyu-

P
 ERALTA A.; J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Per. Editorial IDEMSA.
3ra. Edicin

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ges. Las Uniones libres o de hecho. que renan condiciones de estabilidad


y singularidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para
contraer enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las
relaciones personales y patrimoniales de los convivientes y en los que Recordatorio
respecta a los hijos nacidos de ellas.
3. Todos los hijos sin distincin de origen, tienen iguales derechos y deberes
respecto a sus progenitores. La filiacin se establecer por todos los medios
que sean conducentes a demostrarla, de acuerdo al rgimen que determine la ley.
4. En los casos de separacin de los cnyuges, la situacin de los hijos se definir teniendo en cuenta el mejor cuidado e inters moral y material de
stos. Las convenciones que celebren o las proposiciones que hicieran los
padres pueden aceptarse por la autoridad judicial siempre que consulten
dicho inters.
5. La autoridad del padre y de la madre as como la tutela, se establecen en
inters de los hijos, de los menores y de los inhabilitados, en armona con
los intereses de la familia y de la sociedad. La adopcin y las instituciones
afines a ella se organizan igualmente en beneficio de los menores. Un cdigo especial regular las relaciones especiales.
6. La ley determinar los bienes que formen el patrimonio familiar inalienable e inembargable, as como las asignaciones familiares de acuerdo al
rgimen de seguridad social.
7. El Estado proteger la salud fsica, mental y moral de la infancia, y defender los derechos del nio al hogar y a la educacin. Un cdigo especial
regular la proteccin del menor en armona con la legislacin general.
B. Constitucin de Cuba de 1976. Esta primera Constitucin socialista declara
que:
1. El Estado protege la familia, la maternidad y el matrimonio.
2. El matrimonio es la unin voluntariamente concertada de un hombre y
una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en comn. Descansa en la igualdad absoluta de derechos y deberes de los cnyuges, los
que deben atender al mantenimiento del hogar y a la formacin integral
de los hijos mediante el esfuerzo comn, de modo que ste resulte compatible con el desarrollo de las actividades sociales de ambos. La ley regula la
formalizacin, reconocimiento y disolucin del matrimonio y los derechos
y las obli-gaciones que de dichos actos se derivan.
3. Todos los hijos tienen iguales derechos, siendo habidos dentro o fuera del
matrimonio. Est abolida toda calificacin sobre la naturaleza de la filiacin. No se consignar declaracin alguna diferen-ciando los nacimientos,
ni sobre el estado civil de los padres en las actas de inscripcin de los hijos,
ni en ningn otro documento que haga referencia a la filiacin. El Estado
garantiza mediante los procedimientos legales adecuados la determinacin y el reconocimiento de la paternidad.
4. Los padres tienen el deben de dar los alimentos a sus hijos y asis-tirlos en
la defensa de sus legtimos intereses y en la realizacin de sus justas aspiraciones; as como el de contribuir activamente a su educacin y formacin
integral como ciudadanos tiles y pre-parados para la vida en la sociedad
socialista. Los hijos, a su vez, estn obligados a respetar y ayudar a sus padres.
C. Constitucin Espaola de 1978. Esta Carta fundamental establece y declara
que:
1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena
igualdad jurdica. La ley regula las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cnyuges, las causas de
separacin y disolucin y sus efectos.
2. Todos los espaoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo, a la

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libre eleccin de su profesin u oficio, a la promocin a travs del trabajo


y a una remuneracin suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su
familia, sin que en ningn caso pueda hacerse discriminacin por razn de
sexo.
3. Los poderes pblicos aseguran la proteccin social, econmica y jurdica
de la familia, asimismo la proteccin integral de los hijos, iguales estos ante
la ley, con independencia de su filiacin y de las madres, cualquiera sea el
estado civil.
4. La ley posibilita la investigacin de la paternidad.
5. Asegura que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos
habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minora de edad y en
los dems casos en que legalmente proceda.
6. Los nios gozarn de la proteccin prevista en los acuerdos inter-nacionales que velen por sus derechos.
D. Constitucin de Repblica Popular China de 1978. Segn esta Carta, fundamental se establece que:
1. La mujer goza de iguales derechos que el hombre en todas las es-feras de
la vida poltica, econmica, cultural y familiar.
2. El matrimonio se basa en la libre determinacin del hombre y de la mujer.
3. El matrimonio, la familia, la maternidad y la infancia son protegidos por el
Estado.
4. El Estado estimula y populariza la planificacin de la natalidad.
5. El Estado protege los derechos e intereses legtimos de los chinos de ultramar y de sus familiares en China.
E. 
La familia en el Derecho Constitucional Comparado. Se advierten las
orientaciones siguientes:
1. La proteccin general de la familia.- Es frecuente en las constitu-ciones
actuales expresar la obligacin del Estado o de la sociedad de proteger a
la familia, incluyendo la proteccin de la maternidad, de los hijos y de los
ancianos, como ocurre en las constituciones de Portugal, Irlanda, Luxemburgo, Albania, Per, etc.
2. Proteccin especial del tamao de la familia.- En algunos textos constitucionales se consagra el principio de la paternidad responsable con el
objeto de limitar el tamao de la familia; en otros, en cambio, se estimula
la familia numerosa. Un ejemplo de la primera orientacin se tiene en la
Constitucin Peruana, y la segunda, en la de Italia, Grecia, Polonia, etc.
3. Proteccin material de la familia.- Particularmente en cuanto al pa-trimonio familiar, la vivienda, el salario familiar, los subsidios familiares y los impuestos, tal como acontecen en Ecuador, Venezuela, Paraguay, Per, etc.
4. Proteccin al honor y a la intimidad familiar.- Resultan inviolables la honra
y la dignidad de la familia, as como el derecho a la intimidad familiar junto al derecho a la intimidad personal, como ocurre en Espaa, Colombia,
Suecia, Mnaco donde se alude tambin el derecho a la vida privada y
familiar.
5. Proteccin a la salud del medio familiar, el matrimonio, a las pare-jas no casadas, a los hijos, la maternidad y el rechazo a la violencia familiar. Ejemplo.
Colombia, Nicaragua, Paraguay, Per, etc.
1.3 El Derecho de Familia en el Per:
1.3.1 poca pre-inca
En la forma en que se encuentran en la actualidad las investigaciones, nada se
conoce con certidumbre acerca de las instituciones familiares de las culturas

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pre incas, y es de suponer que an transcurrir mucho tiempo antes de que


se haga luz sobre esas antiguas culturas.

Recordatorio
Conocemos en cambio del Derecho de Familia de la poca incaica, el mismo
que se edific sobre la base del matrimonio monogmico; aunque el Inca
ilimitadamente y los nobles con ciertas restricciones practicaban la poligamia,
que los casamientos se contraan entre personas de igual linaje; guardndose
estrictamente, salvo el monarca, la prohibicin de realizarlos entre parientes;
que el matrimonio adoptaba a veces la forma contractual de la compra en
presencia de los familiares de los padres de los contrayentes o asuma otras veces el carcter de acto administrativo formas matrimoniales concurran otras
uniones, tales como el sirvinacuy o tincucanakuspa. Este ltimo consista en
el compromiso entre el pretendiente y el padre de la novia, por medio del
cual, ste reciba a la hija an con prole y aqul devolva los obsequios recibidos o su equivalente en caso de no formalizarse la unin matrimonial.

1.3.2 poca colonial


La Conquista signific una violenta ruptura de la lnea natural de evolucin
del Derecho familiar autctono, con la introduccin de un rgimen jurdico-legal que resultaba por entero extrao al aborigen, como sta lo era para
aqul.
Espaa implant su propio ordenamiento legal en el siguiente orden de prelacin: la Recopilacin de las Leyes de Indias, las leyes despachadas para Amrica que hubieran obtenido el pase ante el Consejo de Indias, las Leyes de
Toro, las pragmticas del rey, el Fuero Viejo y el Fuero Juzgo a condicin de
probar que esos Fueros estaban en uso y observancia, y Las Partidas.
Este Derecho (que no fue, el decir de Basadre, genricamente espaol, sino
especficamente castellano) consagr el matrimonio monogmico, vlido
aunque hubiera sido contrado entre gentes de raza diversa, las formas matrimoniales cannicas, y el carcter sacramental del matrimo-nio.
1.3.3 poca Republicana
La poca Republicana se presenta con gran disposicin legislativa y de multiplicada sucesin. Es un panorama de desconcierto que hizo pensar en realizar una unidad coherente y orgnica que fuera obra propia de nuestro Estado
que cre la gesta emancipadora que coincide con el movimiento europeo
que sustituye las complicaciones carentes de sistematizacin o con los cuerpos legales codificados.
Bolivar, el 31 de enero de 1825 dicta el decreto que nombra una comisin
que debe proponer los Cdigos civiles y criminales del Per y preside dicha
Comisin Vidaurre, pero no se consigue el objeto perseguido. El ao 1831
Gamarra designa otra comisin que qued paralizada por la penuria fiscal de
entonces. La Constitucin de 1834 precepta que en cada legislatura la Corte
Suprema presenta un proyecto de Cdigo de la Repblica, empezando por la
codificacin legal que era inaplazable por el estado de confusin de la poca,
teniendo presentes los que se estaban dando en Europa durante el siglo y en
el anterior, entre ellos como el ms atendible el de Napolen.
Manuel Lorenzo de Vidaurre inicia con su proyecto el movimiento nacional
de codificacin civil, cuya primera parte consagrada a las personas fue concluida en agosto de 1834, a la que siguieron el ao inmediato sus dos partes
restantes relativas al dominio y contratos y ltimas voluntades. Vidaurre se
aparte del romanismo uniforme de su tiempo y del que parti-cipa el Cdigo
de Napolon que inspira todo el derecho civil de entonces. Formula a su vez
no seguir el Derecho Espaol de cuyo notable monu-mento legislativo Las

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Partidas Alfonsinas, dice son traducciones de los libros de Justiniano y de Cnonea. Con su original actitud jurdica orienta su obra basada en el jusnaturalis. Al tratar del matrimonio considera el contrato natural y civil. Establece
prelacin respecto al religioso, que se celebra ante los diferentes funcionarios
polticos previa inspeccin de soltera. El acto es pblico.
Dentro del ambiente religioso de la poca surge la institucin del matrimonio
civil como una verdadera anticipacin que es lo que ms realza al proyecto.
Acepta como divorcio la separacin perpetua sin ruptura del vnculo, porque
segn l a un pueblo soberano no se dan leyes contra sus votos pblicos.
Y en el aspecto que nos interesa dignifica la condicin de la mujer casada al
consignar al lado de la obediencia que debe al marido el derecho a resistir
sus decisiones si ellas son contrarias a la ley. A pesar del valioso aporte el Proyecto de Vidaurrey sus propsitos de reforma no tuvieron xito porque fue
extremadamente radical y anticlericalista. Otro factor que influy fue la falta
de tcnica jurdica y de la que opina Basadre No se le puede atribuir el ttulo
de codificador, pues sus documentos quedan como doctrinarios ms como
legislativos propiamente dichos.
El ao 1836 Santa Cruz promulg el Cdigo que lleva su nombre para los
estados del sur y nor peruanos. El Cdigo del 36 aplicado en nuestro pas
gobernado por Santa Cruz y que regan en Bolivia desde 1830 fue elabo-rado
por la influencia del Cdigo de Napolen. Constituye la primera recepcin
del derecho francs en las nueve nacionalidades hispanoamerica-nas; Recopilacin jurdica que no desconoci lo que haba de vital y profundo en la
colonia. Las instituciones del matrimonio y de los gananciales se fusionan con
las contenidas en el modelo francs.
Vencido en Yungay el 20 de enero de 1839 termin la confederacin y con
ella el rgimen legal que implant volviendo a quedar en vigencia el antiguo
derecho colonial.
En 1847 se present a la legislatura proyectos de Cdigo Civil que al trata de
los derechos de familia mantienen la opinin de Vidaurre, preconizada trece
aos antes y que propugna la forma civil del matrimonio ante los funcionarios
polticos del Estados. Dos aos ms tarde, en 1849, se nom-br una segunda
comisin y Castilla en 1851 promulg el Cdigo para que rigiera siete meses
despus.
En 1851 Echenique, presidente del Congreso dict una ley mandando suspender los efectos del decreto de Castilla y nombr una tercera comi-sin
presidida por el jefe intelectual del conservadorismo. Bartolme He-rrera
elaborndose el proyecto del Cdigo Civil que se convirti en ley el 29 de diciembre de 1851 y se promulg el 28 de julio de 1852. Cdigo que rigi hasta
el ao de 1936, culminacin de un movimiento legislativo que logra la autonoma en el derecho privado, que mantiene el ordenamiento familiar que le
precediera con algunas variantes. En cuanto a los deberes y derechos de los
cnyuges que se regulan sobre la cual el marido debe proteger a la mujer y
la mujer obedecer al marido, reafirmada por otras prescripciones segn las
cuales la mujer no puede presentarse a juicio sin autorizacin de su cnyuge
ni enajenar hipotecas o adquirir a ttulo gratuito sin intervencin de l o con
su consentimiento escrito.
El derecho de fidelidad es instituido como recproco pero no obstante, su
infraccin produce efectos ms graves para la mujer que para el marido y
aun disuelto el matrimonio tambin pierde su derecho a los gananciales si no
tiene conducta honorable. La sociedad de gananciales como nico rgimen
de bienes en el matrimonio denominado sociedad conyugal, crea as dando
amplsimos poderes de administracin al marido sin facultad de control concedida a la mujer. El patrimonio con relacin a los terceros, est en la misma

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Recordatorio

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condicin que el de bienes propios de aqul, hacindose est en la misma


condicin que el de bienes propios de aqul, hacindose efectivo el derecho
de la cnyuge slo a la disolucin de la sociedad legal.

La fuente del Derecho de Familia como del restante contenido del Cdigo
del 52 no se halla establecido por los propios autores de ese cuerpo legal. El
estudio directo del articulado permite sealar en primer trmino, como fuentes del Cdigo extinguido, el derecho en vigor hasta su dacin, representado
por la recopilacin castellana de la colonia, las leyes dictadas durante la repblica y la legislacin cannica directamente, y en forma indirecta, en cuanto
se constata su influencia en la legislacin colonial mencionada.
Otra fuente del Cdigo del 52 es el Cdigo de Napolen. El Cdigo del 52 fue
objeto de reformas posteriores, las cuales tiene su fundamento en la nueva
concepcin que se extiende al derecho, la aplicacin de las ciencias experimentales, con los conceptos de relatividad, evolucin, etc., concep-tos fecundos que en el campo del derecho privado llevarn de la concepcin individualista, inspirada del Cdigo derogado, a la concepcin socialista, segn la
cual todo individuo tiene una funcin social que cumplir y su inters particular, cualquiera que sea, est subordinado al inters general de la colectividad.
Pero no obstante lo expuesto, la institucin que examinamos vari en sus
lneas fundamentales desde la poca del virreinato, salvo algunos principios
que conducen a la liberacin de la mujer al permitirla la administracin de
sus bienes propios y de los gananciales que obtenga de los bienes de sus hijos
menores.
1.3.4 Parentesco.
La palabra parentesco proviene etimolgicamente de las voces latinas pa-rere
que significa parir; parens, pariente, de modo especial, el padre, la madre y
dems ascendientes; y, parentes, plural de parens o parientes y, adems equivale tambin a sbditos.
La familia origina el parentesco, siendo ste el que forma las relaciones o
conexiones existentes entre los miembros de ella. En su acepcin general y
amplia dice Cornejo Chvez- se da nombre de parentesco a la relacin o
conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza, de la ley o de la religin. En su significacin restringida, en opinin de
autores como Ennecerus y otros, el parentesco es el vnculo que nace de la
relacin consangunea. En esta ltima se excluye el parentesco por afinidad,
el legal y el espiritual. Por ltimo en su acepcin intermedia segn Bosert y
Zannoni, el parentesco es el vnculo existente entre personas en virtud de la
consanguinidad, la afinidad o la adopcin.
Ahora bien, nuestro Cdigo Civil actual se inscribe en una posicin inter-media o menos lata, por eso conceptuamos el parentesco como una insti-tucin
bsica del Derecho de Familia que consiste en el vnculo existente entre las
personas, en virtud de la consanguinidad, de la afinidad o de la adopcin.
Se trata de una institucin bsica, porque determina la conexin familiar
existente entre personas, la que deriva de los lazos de sangre, de la celebracin del matrimonio y del parentesco legal. Aqu se excluye el parentesco
espiritual.
Elementos estructurales.- En el estudio del parentesco en general resulta
indispensable las nociones de tronco, lnea, rama y grado que constituyen
los elementos fundamentales de la estructura parental.
El tronco es la persona a quien se le reconoce como ascendiente comn de
las personas de cuyo parentesco se trata. Tambin se dice que es el ascendien-

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te comn de dos o ms ramas, o sea, aqul de quien por generacin se originan dos o ms lneas. Los hijos (hermanos) tienen por tronco al padre (la
madre). Los primos hermanos, al abuelo, as como tambin el to y sobrino.
En cambio, los primos se-gundos tienen como tronco comn al bisabuelo.
La lnea, en cambio, es la sucesin ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco o tambin la serie no interrumpida de grados
con un margen de error. La lnea puede ser de cuatro clases: recta, colateral,
paterna y materna.
1) La lnea recta, se forma con personas que descienden unas de otras y tiene dos ramas: ascendientes y descendiente. La primera, si se toma como
punto de partida a una persona con relacin a sus antecesores como: hijo,
padre, abuelo, bisabuelo, tatara-buelo y, la segunda, cuando sirve de referencia una persona res-pecto de sus sucesores tales como: tatarabuelo,
bisabuelo, abuelo, padre, hijo, etc.
2) La lnea colateral, se forma con personas que sin descender unas de otras,
unen sus respectivas lneas en un ascendiente comn, por ejemplo, existe
parentesco consanguneo en la lnea colateral entre hermanos, primos,
hermanos, tos y sobrinos.
3) La lnea paterna, surge cuando en la generacin se nombra al padre, as
por ejemplo, si una persona refiere que son sus pa-rientes slo por el lado
paterno.
4) La lnea materna, cuando en la generacin se nombra a la madre, tal el
caso de quien afirma que algunas personas son sus parien-tes slo por el
lado de la madre.
La generacin es otro elemento estructural que viene a ser la sucesin uniforme y armnica de los grados, por ejemplo, forma la primera generacin los
abuelos, la segunda los padres, la tercera los hijos y la cuarta los nietos.
Por ltimo, el grado es el vnculo existente entre dos individuos, for-mado
por cada generacin. Tambin dcese que es la distancia, trn-sito o intermedio entre dos parientes. En ese sentido el grado de parentesco se determina
por generaciones. Primer grado, segundo grado, tercer grado, etc. Entre padre e hijo existe un grado, entre nieto y abuelo dos grados, entre bisnieto y
bisabuelo tres grados.
No esta dems indicar que Ricardo Coke, citado por Enrique Varsi-Rospigliosi, ya habla de una nueva teora del parentesco gentico cuando pregona
que en el Derecho romano y los cdigos civiles estatuyen que los grados de
parentesco de la familia estn determina-dos por las distancias generacionales
entre las personas, ascendiendo hasta un antecesor comn. Por el contrario
la teora gentica estatuye que los grados de parentesco estn determinados
en proporcin a los genes idnticos por descendencia. Este nuevo sistema
ocasionar cambios importantes en las legislaciones del mundo.
Especies y lmites.- De acuerdo con los lineamientos conceptuales, el parentesco por su origen- puede ser por consanguinidad, afinidad, adopcin y
espiritual.
El parentesco por consanguinidad deriva de los lazos de sangre ya en la lnea
recta o colateral. De acuerdo con el artculo 236 es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco comn.
En la lnea recta, el Cdigo actual reconoce el pa-rentesco consanguneo en
forma indefinida. En la lnea colateral, slo hasta el cuarto grado.
En cambio, el parentesco por afinidad es el que proviene de la celebracin
del matrimonio civil. El artculo 237 prescribe que el matrimonio produce
parentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes con-

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sanguneos del otro, de tal modo que cada uno de ellos se halla en igual lnea
y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

Recordatorio
Adems, el Cdigo establece que la afinidad en la lnea recta no acaba por
la
disolucin del matrimonio que la produce, as como subsiste la afinidad en
el segundo grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el
excnyuge.

El parentesco por adopcin es el vnculo existente entre el adoptante y el


adoptado por una mera ficcin de la ley. El artculo 238 dispone que la adopcin sea fuente de parentesco dentro de los alcances de esta institucin. Este
parentesco slo comprende en la lnea recta a los consanguneos y adoptivos
y, en la lnea colateral a los consanguneos y adoptivos dentro del cuarto grado, a los afines en lnea recta y a los afines en la lnea colateral en el segundo
grado.
Por ltimo, el parentesco espiritual proviene de la administracin del bautismo y la confirmacin. Carece de efectos sustantivos, excepto, adjetiva o
procesalmente respecto de la recusacin, excusa e inhabilidad para declarar
en juicio.

TEMA N. 2: EL MATRIMONIO
2.1 El Matrimonio:
2.1.1 Concepto
La familia como fenmeno social, dice DAguanno, tiene su origen en la
unin de los sexos; y como institucin jurdica, en el matrimonio, que es la
unin sancionada por la ley.
Empero, decir que el matrimonio es la unin de los sexos sancionada por la
ley es aludir a un hecho y a una forma, pero sin penetrar, como es forzoso
para configurar el concepto, en la esencia del fenmeno matrimonial, a cuya
comprensin es posible llegar a travs de un estudio teolgico del mismo.
2.1.2 Naturaleza jurdica
La doctrina se bifurca al tratar el problema de la naturaleza jurdica del matrimonio: un sector lo considera como un contrato y otro lo eleva a la categora
de una institucin.
Teora del Matrimonio-contrato. Esta concepcin, sin dejar de reconocer la
importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos en general, establece sin embargo que participa de todos los elementos esenciales de
stos, y que le es por tanto aplicable la teora de la nulidad de los contratos y
de los vicios del consentimiento.
La circunstancia que podra hacerse valer en contra de la teora- de que la
voluntad individual se halle constreida por abundantes restricciones que reducen al mnimo su campo de accin, no afecta esencialmente sostiene este
sector de la doctrina- al carcter contractual del matrimonio, y as lo prueba
el hecho de que las anlogas restricciones se imponen tambin, en nombre
del inters pblico, a otras relaciones jurdicas de cuya ndole contractual
nadie duda.
La concepcin del matrimonio-contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre
ya en la arquitectura jurdica romana, germana y cannica (si bien, en esta ltima, ntimamente vinculada a la idea fundamental del matrimonio-sacramen-

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to) y persiste casi ininterrumpidamente, a travs del Derecho napolenico,


hasta principios del presente siglo. Fue slo en esa fe-cha que la concepcin
tradicional comenz a ser objeto de severa crtica y que se esboz el intento
de sustituirla con otras ideas, especialmente la del matrimonio-institucin.
El matrimonio como institucin. Se requiere expresar con este nombre que
el matrimonio se gobierna por un conjunto orgnico e indivisible de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos, las
relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben
someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son enteramente libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesin a dichas
normas, pero una vez celebrado el casamiento, su voluntad es ya impotente y
los efectos de la institucin se producen au-tomticamente. La relacin matrimonial no podr, desde entonces, ser variada, interrumpida o concluida
ad libitum, ni aun en supuesto de que coincidan plenamente las voluntades
de ambas partes; y ello diferencia irreductible y bsicamente el matrimonio
de los contratos.
2.1.3 Caractersticas
El matrimonio como institucin se caracteriza por lo siguiente: es de orden
pblico, es una unin exclusiva y permanente, representa una comunidad
de vida.
a) Es de orden pblico: La regla general es que la legislacin matrimonial
que se encuentra inmersa dentro del Derecho de Familia- no puede ser
modificada ni mucho menos dejada sin efecto por los particulares; es decir,
los contrayentes o los cnyuges no pueden hacer sino observar las normas
referidas al matrimonio, las cuales son de orden pblico: fundamentales
para la organizacin social y de estricto cumplimiento.
b) Es una unin exclusiva: De all se deriva el deber de fidelidad, ya que cada
cnyuge debe respeto y consideracin al otro. No se admite que los casados pueden mantener relaciones afectivas de carcter sexual- con persona distinta a su respectivo consorte. Hacerlo implicara cometer adulterio,
que constituye causal de divorcio. Adems, esta caracterstica de exclusividad del matrimonio no permite un ma-trimonio doble simultneo-, o
sea, descarta la bigamia; es el matri-monio uno solo y exclusivo (sistema
matrimonial monogmico).
c) Es una unin permanente: Tiene carcter de permanencia, de estabilidad
(a diferencia de otras clases de uniones como el concubinato, que son lo
general inestables, variables). Salvo los casos de divorcio, se podra decir
que el matrimonio es a perpetuidad (hasta que la muerte los separe,
como se expresa en el matrimonio religioso).
d) Representa una comunidad de vida: Por cuanto los cnyuges hace vida
en comn para amarse procrear sus hijos, educarlos, formarlos, apoyarse,
respetarse, comprenderse, etc.; no solamente implica el hecho de la cohabitacin sino mucho ms.
2.1.4 Importancia.
La secularizacin del matrimonio quita a la unin conyugal su valor reli-gioso, pero deja en primer plano la idea de que la unin debe ser conservada
y respetada por deber moral. Lamentablemente la concepcin contractual
del matrimonio que subsiste-, casi no permite imponer a los cnyuges el
respeto de una elevada regla moral que garantice el desarrollo y bienestar de
la familia. Simplemente se podr exigir el respeto de las obligaciones conyugales como se exige el respeto de las obligaciones libremente contradas, en
general, es decir, slo en la medida en que el otro contratante cumpla con las
suyas; de esto se desprende la admisibi-lidad del divorcio siempre que deje de
observarse alguna obligacin esen-cial del matrimonio.
Por otro lado, la unin libre mantenida en forma voluntaria y con carcter de
permanencia se encuentra, por decir, as, en una franca competencia con el

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matrimonio, no habiendo ms diferencia actualmente que la mayor seguridad y estabilidad que brinda el matrimonio. El legislador siempre consider a
la unin libre como peligrosa a causa de su inestabilidad, negndose a asimilar plenamente sus efectos a los del matrimonio. Pero el derecho positivoRecordatorio
no
condena a este tipo de accin, pues los hogares conformados irregularmente
gozan hoy en da de cada vez mayor aceptacin; ya no representan un atentado contra la moral y las costumbre pblicas de grave repercusin, como
antao se le considerara.
Debido a la importancia social, jurdica, econmica y poltica de la familia, es
que el Estado se encarga de establecer lo ms conveniente para ella y, consecuentemente, para el Estado mismo, y una de las maneras en que asegura el
normal desenvolvimiento y cumplimiento de los fines de la familia es, precisamente fomentar las uniones matrimoniales, por cuanto stas dan fuerza y
estabilidad a la relacin entre los cnyuges y entre stos y sus hijos. Como se
aprecia, el matrimonio es un mecanismo de cohesin entre los componentes
de una familia y, especialmente, la fuente de la familia que goza de mayor
aceptacin (ayer, hoy y siempre).
2.1.5 Fines
Los fines normales del matrimonio son la satisfaccin de necesidades es-pirituales que implican sentimientos de amor, respecto y compaa mutuos, y
asistencia comn entre los cnyuges; adems de necesidades naturales (pero
de innegable contenido afectivo) como son la procreacin de los hijos, de la
que derivan su educacin y formacin. Se dicen que son fines normales porque no siempre se dan en todo matrimonio, como en los casos de matrimonios de urgencia (o in articulo mortis) o entre perso-nas de avanzada edad,
en donde estara ausente la procreacin de los hijos.
Desde un punto de vista sociolgico el matrimonio persigue la satisfaccin
del instinto sexual; el bienestar de los hijos; y el mutuo auxilio entre el marido
y la mujer.
Jurdicamente, se toma en consideracin los fines expresados en el prra-fo
anterior, pero, bsicamente, desde este ngulo se tiene como finalidad del
matrimonio la sexualidad entre los cnyuges (debidamente regulada) y la
ayuda mutua entre ellos mediante una plena comunidad de vida. Por ello,
cuando se afirma que la razn de ser del matrimonio es la formacin de la
familia, no se est aludiendo sino a la unin sexual legalmente reconocida, ya
que la procreacin de los hijos hace nacer una serie de deberes y obligaciones
recprocas entre los padres.
Por nuestra parte, creemos que los fines del matrimonio son justamente: a)
el reconocimiento legal de la unin sexual que tiende a la procreacin de los
hijos (de donde derivan deberes de educacin y formacin plena de stos);
b) sentar la base de la organizacin familiar (al ser el matrimonio su fuente
ms importante); y c) la ayuda mutua entre los cnyuges producto de la vida
en comn.
2.2 Uniones de hecho o concubinato:
2.2.1 Conceptualizacin
Etimolgicamente, refiere Reyes Rios citado por Javier Peralta, el trmino
concubinato deriva del latinconcibinaturs, del verbo infinitivo concubere,
que literalmente significa dormir juntos o comunidad de lecho. Se trata de
una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un varn y de una
mujer para mantener relaciones sexuales estables.
Holgado Valer citado por Javier Peralta, concepta el concubinato, como la
unin de varn y la mujer, que sin estar casados, sostienen una con-vivencia

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marital, sea que tengan o no impedimentos legales.. Por su parte, expresa


Gustavo Bossert, que es la unin permanente de un hombre y una mujer
que, sin estar unidos por matrimonio, mantienen una comunidad de habitacin y de vida, de modo similar a la que existe entre cnyuges. Ambos
conceptos involucran al concubinato propio e impropio, por tanto, se trata
de nociones en sentido amplio.
Desde el punto de vista legal, el artculo 9 de la Constitucin Peruana de
1979, encar en parte del fenmeno del concubinato al conceptuarlo como
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y condiciones que seala
la ley Como se observa dicho enunciado comprende slo al concubinato
propio y excluye al impropio. Esta exclusin constitucional, sin embargo, no
ha sido bice para que los codificadores le reconozcan a nivel de legislacin
ordinaria algunos efectos jurdicos al denominado, concubinato impropio.
El artculo 5 de la Constitucin Poltica del Per seala que la unin estable
de un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, que forman un
hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeto al rgimen de
la sociedad de gananciales en cuanto le sea aplicable. Las diferencias entre
ambos textos constitucionales son las siguientes: a) La Constitucin de 1979
sujetaba la unin de hecho al tiempo y las condiciones que seala la ley, en
tanto que la Constitucin de 1993 no contiene esa referencia a la ley ni al
tiempo y/o condiciones. b) el texto constitucional anterior hablaba de la sociedad de bienes, mientras el texto vigente trata de una comunidad de bienes.
El actual Cdigo Civil de 1984 regula ambas clases de concubinato, a) concubinato propio, el artculo 326 expresa que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de im-pedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin
haya durado por lo menos dos aos continuos. b) Concubinato impropio,
el numeral 402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varn y
una mujer, sin estar casados entre s, ha-cen vida de tales. Al primero, se le
concede los efectos jurdicos de una comunidad de bienes por mandato constitucional y, al segundo, la accin de enriquecimiento indebido.
2.2.2 Caracteres
Las caractersticas de la unin de hecho o del concubinato son las siguientes:
1) Unin marital de hecho.- Algunos autores consideran que ms apropiado
es hablar de cohabitacin y otros tambin de heterosexualidad. El concubinato sin embargo es una estado de aparente unin matrimonial, ya
que dos personas de diferente sexo viven en comn, constituyen un grupo
familiar conjuntamente que sus hijos, pero que no ostentan el ttulo de estado de casados. No obstante ello, la unin fctica pretende alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y
educar a los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en
comn y otros deberes que se contemplan para los cnyuges.
2) Permanencia y estabilidad.- Es la vocacin de permanencia en el tiempo,
porque la relacin de los concubinos no puede ser momentnea ni accidental, debe ser duradera. El estado conyugal aparente se basa en la estabilidad de las relaciones intersubjetivas, que conducen a su permanencia
o perdurabilidad en el tiempo en que ambos concubinos asumen el rol de
marido y mujer. Luego, no es unin concubinaria aqulla que carece de
permanencia y estabilidad, a ellas se ha venido en llamar uniones libres,
ocasionales o circunstanciales.
3) Singularidad y publicidad.- La situacin fctica en la que viven los concubinos es evidentemente nica, monogmica y estable. Ello no obsta para que
cualquiera de ellos pueda mantener momentnea o circunstancialmente

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una relacin sexual con tercera persona, que son simples contactos fugaces, pero peligrosas para la estabilidad de dicha Unin. La publicidad, en
cambio es la notoriedad de dichas relaciones, el conocimiento que asumen
los parientes, vecinos y dems relaciona-dos de ese estado conyugal aparenRecordatorio
te. La unin de hecho consiste en una comunidad de lecho, habitacin y
vida que debe ser pblica.
4) Ausencia de impedimentos. La Carta magna seala que los que forman
una unin de hecho deben estar libres de todo impedimento matrimonial. Esta nota permite distinguir el concubinato propio del impropio. Este
ltimo describe la existencia de causa que impiden que la situacin de
hecho se torne en una de derecho, vale decir, que los convivientes no podrn celebrar matrimonio civil por existir obstculos legales que impiden
su celebracin. Por lo tanto, resultan aplicables los artculos 241 y 242 que
sealan las causas impeditivas por las cuales no es posible contraer matrimonio vlido.
2.2.3 Rgimen patrimonial
La actual Constitucin peruana al definir y reconocer el concubinato establece que ste da lugar a una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de
la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Entonces, slo por va
interpretativa, se puede afirmar que la comunidad de bienes es el rgimen
patrimonial de la sociedad de hecho en el que pueden existir bienes propios
de cada concubino y bienes comunes de la sociedad concubinaria, respectivamente.
Se entiende que desde el instante en que convergen los requisitos nece-sarios
para la configuracin del concubinato propio, automticamente se origina
una comunidad de bienes que queda regida a las normas relativas de la sociedad de gananciales. Pero, los concubinos no podrn acogerse al rgimen de
la separacin de patrimonios.
Adems, la sociedad concubinaria de bienes que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales tiene las siguientes connotaciones:
1) Cada concubino conserva la libre administracin de sus bienes y puede
disponer de ellos y gravarlos.
2) Corresponde a ambos convivientes la administracin del patrimonio social
y la intervencin de ambos para disponerlos o gravarlos.
3) Los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de stos, los bienes propios
de ambos concubinos, responden a prrrata de las deudas que son de cargo de la sociedad convivencial.
4) Fenecida la sociedad de hecho por muerte, ausencia, acuerdo mutuo o
por decisin unilateral procede la liquidacin de la sociedad concubinaria
de bienes.
La liquidacin de la comunidad de bienes que afecta a los concubinos implica
efectuar los actos siguientes:
1) Realizar el inventario valorizado de los bienes de la sociedad concubi-naria. No se requiere siempre que el inventario sea judicial, puede ser extrajudicial.
2) Pagar las cargas y obligaciones contradas, restituyendo a cada concubino
los bienes propios que quedaren.
3) La divisin de los gananciales entre los ex concubinos o sus herederos,
en una proporcin del 50%.
2.2.4 Extincin
La unin concubinaria puede terminar de dos maneras: normal y anormalmente. La primera, por la celebracin del matrimonio civil, caso en el cual,

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los convivientes no solamente transforman la unin de hecho en una de derecho, sino adems encuentran en el casamiento el mejor cause para sus aspiraciones, desde que ambos estarn protegidos por la ley.
De modo anormal, segn el artculo 326 del concubinato concluye por las
siguientes causas:
1) Por muerte de uno de los concubinos.- El fallecimiento comprende no slo
la muerte fsica sino tambin la presunta.
2) Por ausencia judicialmente declarada.- Lo que slo es posible despus de
los dos aos de su desaparicin.
3) Por mutuo acuerdo.- Caso en el cual, no existe problema alguno, pero ser
conveniente que conste por escrito a f in de que hay certeza en la titularidad de los nuevos bienes que puedan adquirirse en el futuro.
4) Por decisin unilateral.- En este supuesto, la ley determina que el abandonado tiene opcin para elegir entre una indemnizacin o una pensin
de alimentos, adems de lo que le corresponde en la sociedad de bienes.
5) Por matrimonio con tercera persona.- Caso en el cual, la unin de hecho
deja de tener finalidad, por lo que debe procederse a la liquidacin.
2.2.5 Efectos jurdicos.
a. Liquidacin de la sociedad de gananciales. Se trata de una accin que tiene
por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre ambos concubinos o sus respectivos herederos. Incluye desde luego trmites, operaciones y otros actos destinados a establecer los saldos lquidos de la sociedad
para luego efectuar la particin de los mismos.
D
 e esta manera, como se tiene expuesto, abarca a todos los actos re-lativos
a: la formacin del inventario valorizado de bienes de la socie-dad concubinaria sea judicial o extrajudicialmente, el pago de las obli-gaciones sociales
y las cargas, la restitucin de los bienes propios a cada uno de los concubinos y, por ltimo, la divisin de los gananciales en forma proporcional.
b. Accin Indemnizatoria o alimentaria. Debe hacerse hincapi que la unin
de hecho termina por decisin unilateral o arbitraria de uno de los concubinos. En este caso prescribe el tercer prrafo del artculo 326- que el
juez puede conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero
por concepto de indemnizacin o, en su caso, una pensin de alimentos,
adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales. Se entiende que estas acciones son
excluyentes.
c. Declaracin judicial de paternidad extramatrimonial.- El artculo 402, inciso 3, expresa que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente
declarada cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la
madre en la poca de la concepcin. Para tal efecto se considera que hay
concubinato cuando un varn y una mu-jer, sin estar casados, hacen vida
de tales. Se refiere al concubinato en sentido amplio que involucra tanto al
propio como impropio.
Esta accin sobre declaracin de paternidad extramatrimonial resul-taba improcedente si durante la poca de la concepcin de madre llev una vida
notoriamente desarreglada o tuvo comercio carnal con persona distinta del
presunto padre o si en la misma poca fue mani-fiestamente imposible al
demandado tener acceso carnal con la ma-dre; pero, ahora el artculo 403
ha sido derogado por el artculo 6 de la Ley 27098 de 06.01.99, considerando
que habiendo certeza con las pruebas biolgicas, genticas u otras de validez
cientfica, ya no interesa la conducta personal de la madre en la poca contempornea a la concepcin.

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d. Enriquecimiento indebido.- El ltimo pargrafo del artculo 326 seala


que tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este precepto, el interesado tiene expedita, en su caso, la accin
de enriquecimiento indebido o sin causa, segn el cual aqul que se Recordatorio
enriquece indebidamente a expensas de otro est obligado a indemnizarlo
(artculo 1954).

Diagrama

Desarrollo
de contenidos

Aparentemente, est disposicin podra estar en contraposicin con el precepto constitucional que reconoce slo al concubinato propio; sin embargo,
no es as, ya que no se puede cerrar los ojos a una realidad insoslayable que
entraa la expoliacin de uno de los concubinos por el otro. Entonces, si uno
de los miembros de esta clase de uniones es abandonado por el otro, el primero no tiene
derecho a ser indemnizado ni a pedir pensin de alimentos, como
Objetivos
Inicio
ocurre en el concubinato propio, pero el interesado tendr expedita la accin de enriquecimiento indebido previsto en los artculos 326, 1954 y 1955.
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REGULACIN CONSTITUCIONAL DELA FAMILIA EN EL PER COMO DERECHO SOCIAL-NECESIDAD DE UN CODIGO FAMILIAR
Recordatorio

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Nelson Reyes Ros


Profesor Principal de la Facultad de
Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM.

1.- LA FAMILIA DENTRO DEL CONTEXTO DE DERECHO SOCIAL


Uno de los temas bsicos para este sustento est relacionado con el estudio de la
NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA. Sobre este aspecto, desde hace mucho
tiempo, se han difundido dos posiciones. Una en la que se sostiene, que para el estudio de la familia en el Derecho se debe aplicar las reglas de una persona jurdi-ca.
Otra posicin, siguiendo la tesis de Hauriou propugna el carcter Institucional de
su estudio.
Esta ltima posicin es la que se ha difundido ms, como afirma el maestro Guillermo Borda, cuando indica: Despus de los Estudios de Hauriou, cuyo ms notable
continuador es George Renard, en torno a la teora de la Institucin, resulta ya muy
clara la verdadera naturaleza jurdica de la familia. Hauriou llam la atencin sobre
el hecho de que ciertas vinculaciones jurdicas no se explican satisfactoriamente
por la idea del contrato o de la simple norma jurdica. Son elementos sociales cuya
duracin no depende de las voluntades individuales de sus integrantes, y que la
ley misma no puede desconocer, colocadas entre los individuos y el Estado, sirven
intereses de grupos; tienen una vida propia, una organizacin y una autoridad al
servicio de sus fines. Por Institucin, pues, debe entenderse una colectividad humana organizada, en el seno dela cual las diversas individualidades compenetradas de
una idea directora, se encuentran sometidas para su realizacin, a una autoridad y
reglas SOCIALES.
Independientemente de la consideracin tradicional, acerca de la concepcin del
Derecho Pblico y Privado, desde hace algn tiempo se estn haciendo afirmaciones
y divulgando trabajos, quizs no directamente para anunciar la aparicin de un
nuevo derecho, sino fundamentalmente para llamar la atencin sobre un nuevo
enfoque del Derecho, en base de dos dimensiones esenciales, que para nosotros representa el aspecto central del tema. Por un lado, la legitimacin de intereses, ya no
individual sino de carcter general, de la sociedad, y por otro, las restricciones del

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principio de la voluntad personal en los actos jurdicos familiares, en funcin social.


Estos estudios, han servido de sustento para hacer una nueva formulacin de estu-dio, que se denomina LA SOCIALIZACION DEL DERECHO FAMILIAR. En
nuestro trabajo sobre la Familia y el Ministerio Pblico, hemos hecho referencia
sobre el sustento de este tema, indicando: todos los actos jurdicos familiares, si
bien per-tenecen al quehacer privado, y quizs a la de ndole ms ntimo de cada
persona, (la generalidad de las veces, con plena voluntad), sin embargo, todos estn dirigidos hacia un fin el de orden social, en donde la legitimidad del inters es
siempre, o casi siempre, superiora la de cada individuo. As podemos mencionar
solo algunos de dichos actos. En materia de la teora de los impedimentos matrimoniales, lo que se pretende con este instituto es que el matrimonio tenga plena
validez, con un sustento slido de orden moral, eugensico (salud), legal, y sobre
todo que tenga eficacia social, que parece que en la actualidad se est perdiendo.
Todas las exigencias tienen por objeto responder al rol protagnico que tiene la
familia en la sociedad. Las limitaciones a los atributos de la patria potestad (con las
acciones de suspensin y extincin) la irrenunciabilidad del derecho de alimentos.
La calificacin de los bienes sociales del matrimonio, con la calidad de patrimonio
autnomo, donde se considera que no son disponibles por la sola voluntad de los
integrantes. Tambin se aprecia en materia familiar, la presencia e intervencin de
funcionarios que tienen como finalidad especial, el control y vigilancia de la legalidad de todos los actos jurdicos familiares, como el caso del juez para el tema de
invalidacin del matrimonio y divorcio, y del Ministerio Pblico, en la tramitacin
de algunos procesos, como parte (accionante en muchos casos) o como funcionarios ilustrativos (Decreto Legislativo 052 - Ley Orgnica del Ministerio Pblico).
Es por eso que, la socializacin del Derecho de Familia, se concreta con dos hechos
fundamentales: 1.Transformando los derechos y antiguas prerrogativas en funcin
social y 2. Con el establecimiento del contralor (judicial, del Ministerio Pblico, o
administrativo) en el ejercicio de las funciones.
Hay que reconocer que el desarrollo de la tesis del derecho social no est definido,
como se menciona en el contenido de estudio de la enciclopedia Omeba pocas
veces una teora ha tenido tan amplia difusin, en tan poco tiempo, como la del
Derecho Social que sirve para explicar la especial naturaleza del nuevo Derecho de
trabajo; pero tambin, pocas veces una teora ha tenido exponentes que ms han
diferido en el concepto, la idea y el contenido que debe drsele, opiniones unas de
otras tan divergentes que con ello se revela que an se encuentra en su iniciacin
y que es prematuro an darla frente a teoras ya tradicionales, valor de tesis consagrada o definida. Si bien es cierto, que el criterio del inters social, es funcin de
todo el derecho, como sealan varios autores, sin embargo, se acenta con mayor
fuerza en algunas manifestaciones humanas, como en el campo laboral y la familia.
Tomando en cuenta esta legitimidad de inters respecto a la familia, que corresponde a todos, beneficia a todos y por supuesto tambin afecta a todos cualquier
situacin contraria a sus intereses, es que ha sido preocupacin de todas las Naciones, como se estipula en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en el
acpite 3 del artculo 16 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del Estado.
La mencin especfica respecto al enfoque de la familia como Derecho Social en
el mbito Internacional, aparece en el PACTO INTERNACIONAL DE DERECHO
ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES de diciembre de 1966, adoptado y
abierto a la firma, ratificacin, adhesin por la Asamblea General en su resolucin
2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 3 de enero de 1976,
de conformidad con el artculo 27; que en el artculos 10 se establece lo siguiente:
Artculo 10. - Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que: 1. - Se debe
conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad,
la ms amplia proteccin y asistencia posible, especialmente para su constitucin
y mientras sea responsable del cuidado y la educacin de los hijos a su cargo. El
ma-trimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cnyuges.
2. - Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiem-

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po razonable antes y despus del parto. Durante dicho perodo, a las madres que
trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3. - Se debe adoptar medidas especiales de proteccin y
asis-tencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin discriminacin alguna Recordatorio
por
razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe proteger a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo en trabajos nocivos para
su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar
su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los estados deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la
ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
El profesor Csar Landa Arroyo en un artculo publicado en el Libro homenaje
al maestro Hctor Cornejo Chvez, ha preparado un artculo, titulado apuntes
para la proteccin constitucional de los derechos sociales de la familia, en el que
con amplia fundamentacin seala es evidente que la familia es la sociedad ms
natural y en ella se origina la base imprescindible de las relaciones interhumanas
primarias. El origen de esta sociabilidad no se encuentra exclusivamente en la exigencia de satisfacer ciertas necesidades vitales, sino que a partir del ejercicio de la
sociabilidad humana bsica, la familia y sus miembros s apertura hacia las dems
personas y la sociedad, sentando as los principios de un proceso simultneo de
realizacin personal y colectiva.
En otro acpite, el profesor Landa, seala dentro de este panorama de cambio,
la familia como expresin y esencia de la comunidad social, se encuentra en una
crisis de maduracin interna y de entorno, que demanda su modernizacin a fin
de adap-tarse a los cambios del proceso democrtico y Social del estado de Derecho. Como la familia preexiste al Estado y es el ncleo de la organizacin social,
(citando a Narciso Martnez Morn en su artculo sobre la familia y su proteccin
Constitucional (Rev. De la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense
N 1, Madrid 1978, agrega) lleva al Estado a regular las relaciones familiares, no
de acuerdo con su capricho, sino respetando los fines propios, las propias leyes y
el propio desarrollo de la institucin, lo que no supone afirmar que la familia sea
algo estratificado, esttico, inmvil, sino que, sin perder su esencialidad natural, se
adapta, por su propia evolucin interna, y por los factores que sobre ella inciden, a
las circunstancias socio - histricas de cada momento.
Al respecto cabe sealar- dice el profesor Landa Que los derechos sociales
cons-itucionales se apoyan en normas ms transformadoras que garantizadoras de
derechos, a partir de lo cual, se hace necesaria una progresiva definicin legislativa, concrecin jurisprudencial y una actuacin poltica que tienda a asegurar una
igualdad material.
Contrario sensu, se debe evitar congelar o alterar las disposiciones constitucionales
sociales; por cuanto se estara incurriendo en una suerte de inconstitucionalidad
por omisin o lesin, respectivamente.
En este contexto, con toda razn, surge la interrogante Cules son los derechos sociales de la familia?. La respuesta, para nosotros es obvia. Todos aquellos que le permitan su desarrollo integral, para cumplir los fines de orden sociales, como n-cleo
de la sociedad. En tal sentido, estos derechos sociales estarn vinculados con una
extensa y adecuada poltica, no solamente de proteccin, sino de desarrollo de la
familia, como son: en el campo de la salud en todos sus niveles- maternidad, niez,
ancianidad- de educacin, de vivienda, de trabajo, de seguridad social, con-tando
para ello con una adecuada y especial normatividad jurdica.
Por su parte, el profesor de Derecho Constitucional y de Proteccin Jurdica de
Derechos Humanos de la Universidad de Piura, Per, Doctor Luis Castillo Crdova seala: consecuentemente las disposiciones constitucionales sobre Derechos
Sociales y econmicos son formuladas en su gran mayora no como derechos subjetivos que puedan ser inmediatamente reclamados ante los Tribunales de Justicia, sino que en su mayora son constitucionalizados como normas programticas,
como normas de organizacin, como normas de promocin y fomento, como me-

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canismos de garanta y como deberes del Estado.


As, por ejemplo, son normas programticas referidas a los DERECHOS SOCIALES
Y ECONMICOS, los siguientes:
- El artculo 4 CP (Constitucin Poltica del Per 1993) al establecer que (1)
la comunidad y el Estado protegen especialmente al nio, al adolescente, a la
madre y al anciano en situacin de abandono. Tambin protegen a la familia y
pro-mueven el matrimonio.
- En el artculo 6 CP que dispone que (1) la poltica nacional de poblacin tiene
como objeto difundir y promover la paternidad y maternidad responsables.
- El artculo 14 CP que declara en su primera parte que (1) la educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y el deporte. Prepara para la vida y el
tra-bajo y fomenta la solidaridad
- El artculo 18 CP al mencionar que (1) la educacin universitaria tiene como
fines la formacin profesional, la difusin cultural, la creacin intelectual y artstica y la investigacin cientfica y tecnolgica.
Asimismo, tambin hay normas que se formulan como derechos subjetivos de los
individuos. As, por ejemplo las siguientes:
- E
 l artculo 6 CP en su primera parte, al reconocer el derecho de las familias y
de las personas a decidir, en lo que respecta a la paternidad y maternidad responsables.
- E
 l artculo 7 CP en su primera parte, cuando reconoce que todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiar y de la comunidad.
Sin embargo, en el Per esto no sucede, como se viene afirmando en diferentes trabajos, por cuanto el actual Cdigo Civil de 1984, en materia familiar, fue elabo-rada
bajo la orientacin de la Constitucin de 1979, con la teora del Derecho fun-damentales de la Persona (individual, civil). Por lo tanto, la actual norma de familia
en el Per, no est adecuada a la Constitucin vigente de 1993, como Derecho Social. En el orden Procesal, sucede igual, puesto que el actual Cdigo Procesal Civil
fue promulgado mediante el Decreto Legislativo 768 de fecha 14 de marzo de 1992
y puesto en vigencia el 28 de julio de 1993 (Primera Disposicin final del Decreto
Ley N 25935.
Sobre este aspecto, el maestro de siempre, Hctor Cornejo Chavez afirma: la fa-milia, clula primera y vital de la sociedad como la ha llamado Juan Pablo II, no es
exclusiva ni principalmente un fenmeno jurdico-legal. No lo es por su gnesis, ni
por su tlesis: no es una creacin del Derecho ni de la ley, que slo la regula, sino
obra de la naturaleza humana: y se dirige a satisfacer necesidades y exigencias inherentes a la persona como ser individual y SOCIAL. No lo es por su estructura, ni por
su funcionamiento, que responden adems a exigencias y dinmicas meta jur-dicas. Primera sociedad a la que ingresa el ser humano y escuela donde se ponen los
cimientos de su formacin, la familia es un complejo de intrincadas imbricacio-nes,
donde confluyen y se inter-relacionan factores tnicos-culturales y religiosas, econmico-sociales, jurdicos, psicolgicos y educativos.
La ley impone a los hijos el deber de respetar, obedecer y honrar a sus padres. La
frmula repite casi a la letra uno de los mandamientos de la ley de Dios. Pero no se
respeta ni se honra, y a veces ni siquiera se obedece, con slo actos extremos que la
ley pueda controlar, sino con actitudes vitales que se sitan en lo recndito de los
sentimientos y los afectos, hasta donde slo la sancin moral puede llegar.
El amor no es condicin jurdico-legal del matrimonio ni de la relacin paterno
filial o fraterna; mas sin l la relacin se enfra, se torna pura frmula exterior, se
frustra.

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No hay cdigo que pueda impedirlo. El cdigo no llega a las esencias del amor. Y
sin l, ni el matrimonio ni la familia son fecundos.

Estas apreciaciones descritas magistralmente por el maestro Cornejo Chvez,Recordatorio


no
hacen sino reafirmar que en la triloga conceptual del Derecho en general y por
su-puesto en especial, el familiar (vida humana, normas jurdicas y valores), se debe
incidir ms que en otras ramas en la atencin de las relaciones humanas y valores,
tomando en cuenta los usos, costumbre, tradiciones bien orientadas de la vida en
familia.
2.- ESTRUCTURA NORMATIVA DEL DERECHO FAMILIAR PERUANO
Este tema est orientado a determinar la forma como est organizada las normas
jurdicas de familia en nuestro sistema legislativo peruano. El sustento se encuentra
en lo que se denomina la Estructura Normativa del Derecho Familiar, como seala
el maestro Enrique Daz de Guijarro. En una adecuada tcnica legislativa, surgen
como reglas propias del Derecho Familiar, dos categoras: 1) Normas Orientadoras
o Bsicas y 2) Normas Reguladoras. Las primeras, dice el autor, son las contenidas en las Constituciones Polticas; responde al propsito de fijar los principios
fun-damentales de la estructura de la familia, dentro de la organizacin integral
del Estado, de acuerdo con su realidad social y conforme a la medida en que los
consti-tuyentes lo consideran necesario, lo que determina gran disparidad en la
extensin de estas normas bsicas.
Adems, y en plano an superior, y con el fin de sentar las frmulas generales de
acuerdo con las cuales deben regularse la familia en todos los Estados, aparecen
breves y escuetos enunciados en recientes documentos Internacionales: La Decla-racin de Principios Sociales en Amrica de 1945; La Declaracin Americana
de los derechos y deberes del hombre de 1948. Las segundas, normas reguladoras,
son los que integran los Cdigos (Civiles o de Familia) y las leyes que los complementan, ya directamente, instituciones afines o que crean regmenes especiales
para ciertas relaciones jurdicas en forma dependiente de los vnculos familiares,
ya in-distintamente- instituciones propias de otros ordenamientos- pero que funcionan teniendo en cuenta los vnculos familiares o variando sus efectos segn existan
o no. Como el Cdigo Penal, por ejemplo en el Per, que tiene un captulo sobre
delitos contra la familia.
Como es fcil comprobar, la aplicacin de este planteamiento, se observa en todo el
sistema legislativo, y es adaptable para cualquier materia de legislacin, por cuanto
todos los estados cuentan con normas Constitucionales, que generalmente emergen
de las Convenciones Internacionales y las leyes que regulan cada materia (Cdigos
o leyes especiales).
En cuanto a la normatividad Constitucional, como se mencion anteriormente, no
requiere de mayor esfuerzo para justificarlo. En un artculo publicado en el Diario
El Comercio de Lima-Per, su autor Martn Belande Moreyra, refiere: hacer doscien-tos aos slo los Estados Unidos de Norte Amrica y Francia tenan una Constitucin escrita, hoy da prcticamente todos los pases del mundo tienen una, salvo
Inglaterra, A qu se debe este cambio?. El objetivo fundamental de la Constitucin
es limitar el poder la autoridad y afirmar la libertad del ciudadano y de la Sociedad
Civil en la que vive. Pero el Proyecto Constitucional no se agota en este enunciado.
Junto con la afirmacin del ciudadano tiene que haber un afirmacin del Estado
como depositario de la autoridad legtima emanada del Pueblo. La Constitucin,
por consiguiente, es la piedra fundamental en la que reposa el orden jurdico, que
a su vez garantiza la vida y la libertad del hombre, as como sus dems derechos
fun-damentales.
No obstante estos slidos argumentos, es posible que algunas Constituciones, es-pe-

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cialmente Sudamericanas, no responden a un contenido acorde con la modernidad y la realidad. Es importante referir a este respecto, otro artculo, tambin
publicado en el Diario El Comercio de Lima-Per, en el cul su autor, Arturo Uslar Pietri quien afirma: La poca correspondencia de las constituciones polticas
adoptadas con la realidad histrica, social y cultural de los pases latinoamericanos.
Por muchas razones los hispanoamericanos no concibieron las constituciones para
las nuevas Repblicas como ley fundamental del ordenamiento del Estado, de las
estructuras de poder y de los deberes y derechos de los ciudadanos, sino ms bien
como la ocasin de proclamar los ms elevados ideales de organizacin poltica, las
aspiraciones ms sublimes de libertad y de igualdad, hasta convertir esos textos en
una proclamacin de ambiciones y aspiraciones para el futuro.
En lo que se refiere al Per, parece ser que se adecua dicho concepto. Sin embargo, el ideal de los textos Constitucionales, ha sido desde el inicio de los pueblos,
un deseo del hombre por estructural organizadamente el Estado, en un intento
por vivir en paz social, regulando el Poder del Estado. Se ha dicho con propiedad
que la historia de las Constituciones es la historia de la democracia ideal (palabras
del doctor Fernando Vega Santa Gadea- Ex Ministro de Estado en el Despacho de
Justi-cia del Per), en una intervencin acadmica.
Comentando las normas orientadoras contenidas en la Constitucin Argentina,
el mencionado profesor Enrique Daz de Guijarro en su obra citada, indica: Los
derechos de la familia y las normas concordantes que los integran, contienen dos
clases de principios: genricos los unos, porque estn sobre la familia en s como
ncleo; y concretos, los otros, porque se vinculan con ciertas relaciones jurdicas
familiares.
3.- NECESIDAD DE UN CDIGO FAMILIAR EN EL PER
Posiblemente somos pocos o muy pocos, los que sostenemos la necesidad de contar
con una legislacin especial familiar, llmese Cdigo o cualquier otra denominacin.
Los pases que cuentan con una legislacin especial, posiblemente enfrentaron las
mismas dificultades que estamos pasando en la actualidad en el Per. No son pocos los eminentes estudiosos que sostienen que no es necesario separar el tema de
familia del actual Cdigo Civil, porque se estara extrayendo el corazn de dicho
cuerpo de leyes. Esta aseveracin no hace sino reconocer la importancia que tiene
la familia.
As se reconoce en el acpite 3 del artculo 16 de la Declaracin Universal de los
Derecho Humanos que seala: la familia es el elemento natural y fundamental de
la sociedad y tiene derecho a la proteccin de la sociedad y el Estado.
Esta denominacin no es meramente literal, sino una realidad que compromete
a todas las personas sin excepcin, a letradas o iletradas, gobernantes y gobernados, mayores o menores de edad, porque todos nos encontramos inmersos dentro
de este ncleo natural, ya sea que se encuentren debidamente organizadas o integra-das, o en aquellas otras llamadas desintegradas. Por lo tanto, resulta aplicable el
principio de orden laboral denominado, primaca de la realidad.
Si esta premisa es cierta, como efectivamente lo es, entonces surge la interrogante,
de qu naturaleza es esta realidad, qu reglas aplicar en sus relaciones internas o
externas, lgicamente no ser las mismas del derecho individual o civil o personal,
cuando sus fines son de orden social, que compromete, beneficia o perjudica a
todos, son reglas y principios propios, que responden a su naturaleza e inters de
orden SOCIAL, las que estn integradas en el campo jurdico, con el nombre del
DERECHO SOCIAL, aquellas reglas que se denominaron de segunda o tercera
gene-racin en la categora de los Derechos Humanos.

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En nuestro referido trabajo preparado para la Revista de Investigacin, precisamente fundamentamos el sustento del Derecho Social, desde sus diferentes aspectos,
como por ejemplo dentro del orden Internacional hacemos referencia al PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHO ECONMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
Recordatorio
de diciembre de 1966, adoptado y abierto a la firma, ratificacin, adhesin por la
Asamblea General en su resolucin 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artculo 27; que en el
artculo 10 se establece lo siguiente: Artculo 10.- Los Estados partes en el presente
Pacto reconocen que: 1.- Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y
funda-mental de la sociedad, la ms amplia proteccin y asistencia posible, especialmente para su constitucin y mientras sea responsable del cuidado y la educacin
de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento
de los futuros cnyuges. 2.- Se debe conceder especial proteccin a las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Durante dicho
perodo, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneracin
o con prestaciones adecuadas de seguridad social. 3.- Se debe adoptar medidas
especiales de proteccin y asistencia a favor de todos los nios y adolescentes, sin
discriminacin alguna por razn de filiacin o cualquier otra condicin. Debe proteger a los nios y adolescentes contra la explotacin econmica y social. Su empleo
en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra
el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, ser sancionado por la ley. Los estados
deben establecer tambin lmites de edad por debajo de los cuales quede prohibido
y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil.
Por consiguiente, seguimos afirmando que ninguna modificacin o reforma o enmienda en materia familiar, en los Cdigos Civil o Procesal pueden hacerse, sin
antes adecuarnos a la Carta Magna, como Norma Fundamental de la Nacin, porque siempre estaremos influenciados por el Derecho y Proceso Comn, y no a la
Familia, en cuyo campo estn vigentes la vida humana, con todas sus manifestaciones, de pasiones, sentimientos, quizs rencores, frustraciones entre otros, los que se
deben recoger para una adecuada orientacin y no-regulacin propiamente dicha
(porque los sentimientos y pasiones no se regulan).
En este campo familiar, la legislacin debe ser integral en lo sustantivo y procesal,
simple, gil, con impulso de oficio en muchos casos, porque los legitimados somos
todos los que conformamos la SOCIEDAD, respetando el orden natural, local o sus
normas consuetudinarias, moral, social y sealando polticas de amplia proteccin,
en materia de vivienda, de salud, educacin, trabajo etc.
En la exposicin de motivos del CODIGO FAMILIAR PARA EL ESTADO DE HIDALGO-MXICO, encontramos una fundamentacin muy importante respecto a
la regulacin de la familia: Una legislacin familiar para el Estado de Hidalgo,
pondr las bases de una nueva sociedad, derrumbando mitos y creando nuevas
estructuras estatales para proteger a la familia, a los nios, a los invlidos y a los
ancianos. Empero, la sola expresin Derecho familiar, plantea interrogantes, una
por ignorancia y otras de mala fe, porque en ambos casos se desconoce el Derecho
familiar, considerando como el conjunto de normas jurdicas reguladoras de las
relaciones de sus miembros entre s, y respecto a la Sociedad.
El Derecho familiar es un derecho tutelar. No es privado ni Pblico. ES UN DE-RECHO SOCIAL, protector de la familia, considerada sta como el ncleo ms im-portante de la poblacin.
La nica solucin posible a esos problemas, es promulgar un Cdigo Familiar, para
proteger efectivamente al ncleo social ms importante de la humanidad.
Por nuestra parte, proponemos que la futura legislacin familiar se oriente a fomentar una cultura de solucin de las causas antes que los efectos. Sobre esta idea,
recogemos un artculo del economista David Rivera quien seala, haciendo alusin
a la tirana de los precios lo siguiente: lo ms importante es que vivimos en un pas
con un nivel de ingresos que impide que la mayor parte dela poblacin acceda a
un mnimo de cultura o al entretenimiento publicitado masivamente a travs de los

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medios. De esta manera, si bien la legislacin es bien intencionada y est orientada


a castigar la actividad ilegal, por s no ataca directamente el germen del problema:
precios pelados con el bolsillo del peruano promedio y un Estado que no garantiza el acceso a la cultura y al entretenimiento
Posiblemente no estamos solos en esta tarea, por su parte la doctora Carmen Meza
Ingar en su obra, Ms all de la igualdad. Los Derechos de la Mujer en el ao 2000,
Seala por ser la familia una institucin fundamental, distintos foros internacionales se han pronunciado por la urgencia de aprobar en cada pas un Cdigo de
familia.
4.- ENFOQUE SOCIAL DE LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIN ACTUAL DEL PER
El jurista Fernando de Trazegnies Granda, en un artculo publicado en el Libro
ho-menaje al maestro Hctor Cornejo Chvez, titulado La familia en el Derecho
Pe-ruano refiere: La familia sera aquello que la sociologa comprueba como tal
en la realidad social; y, una vez ms, el papel del Derecho no sera nada ms aquel
facilitar mediante reglas imperativas que esa conviccin social se afirme. En esta forma, la verdad del Derecho de familia no estara en el Derecho sino en la biologa,
en la sociologa o en la psicologa.
Sin embargo, un anlisis ms cuidadoso nos revela que la llamada realidad encubre muchas incertidumbres, vaguedades y posiblemente errores; y que el concepto
jurdico de familia constituye tambin una realidad que encuentra su verdad en el
seno del propio derecho.
El proyecto social y la naturaleza tienen entre s una relacin como la del escultor
con el mrmol; el Derecho es la estatua resultante. El escultor no puede dejar de
tener en cuenta las caractersticas del mrmol al concebir su proyecto artstico;
porque, de un lado, es inconcebible una escultura sin material y, de otro lado, no es
lo mismo esculpir en mrmol que modelar en madera o en bronce. Pero, adems
el escultor debe tomar en cuenta los instrumentos que tiene a su disposicin para
realizar la escultura y que dependen del estado de la tcnica, de sus posibilidades
econmicas y de otras variables.
Finalmente, la libertad del escultor se encuentra teida por sus ideas sobre la funcin del arte en el mundo en que vive, sus concepciones estticas, sus motivos n-timos. De todo ello saldr la escultura, todo ello de alguna manera condiciona la
obra de arte.
Pero no se trata de un condicionamiento determinista y fatal; la escultura no es
simplemente el mrmol ni los instrumentos ni la idea que tiene el escultor sobre
el arte, ni sus motivos ntimos, sino la reunin de todo ello desde la perspectiva de
una concepcin creativa concreta. Algo similar sucede con el proceso de creacin
y aplicacin del Derecho. Con un mismo mrmol se pueden hacer estatuas muy
dife-rentes; y con una misma configuracin biolgica y psicolgica, el Derecho de
Familia puede establecer familias muy distintas. Tanto el Arte como el Derecho
tienen una funcin comprobativa constitutiva insoslayable.
En este contexto, con toda razn, surge la interrogante Cules son los derechos sociales de la familia?. La respuesta, para nosotros es obvia. Todos aquellos que le permitan su desarrollo integral, para cumplir los fines de orden sociales, como n-cleo
de la sociedad. En tal sentido, estos derechos sociales estarn vinculados con una
extensa y adecuada poltica, no solamente de proteccin, sino de desarrollo de la
familia, como son: en el campo de la salud en todos sus niveles- maternidad, niez,
ancianidad- de educacin, de vivienda, de trabajo, de seguridad social, con-tando
para ello con una adecuada proteccin jurdica.
CONCLUSIONES
1.- La familia tiene como significacin especial su carcter de orden natural, por lo

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tanto en sus relaciones deben primar el elemento humano y valorativo antes que
el jurdico.

2.- El estudio de la familia en el mbito jurdico responde a una nueva categora del
Derecho, que es el SOCIAL.
Recordatorio
3.- Todas las naciones deben propender al fortalecimiento de la familia estableciendo polticas de proteccin integral, como una forma de lograr su desarrollo.
Diagrama

Objetivos

Desarrollo
de contenidos

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ACTIVIDAD N.1
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Esta actividad puede consultarla en su aula virtual.


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TEMA N. 3: ESPONSALES
3.1 Los Esponsales:
3.1.1 Antecedentes
Los orgenes de esta institucin se pierden en los albores del pasado, sin que
se pueda determinar con certeza cundo ni dnde aparece primero, sin embargo el convenio esponsalicio es una figura de profundo arraigo histrico
que, en otros tiempos, constituy la fuente de autnticos vnculos entre promitentes. Ignorando en la mayor parte de las legislaciones del mundo y acogido por otras con diferente amplitud por su importancia como institucin
preparatoria del matrimonio.
En el Derecho antiguo, el contrato de esponsales tuvo diversas manifesta-ciones. El Cdigo de Hammurabi lo gobern como una institucin natural preparatoria del casamiento y de carcter obligatorio. En el Derecho romano
aparecen el reconocimiento de la convencin llamada sponsalia que primigeniamente celebraban los pater familias, ms tarde, el novio y el pater de la
novia y, por ltimo, directamente los novios.
En el Derecho germano, la costumbre impuso la concertacin de los es-ponsales como obligatorio e indispensables para la celebracin de un casamiento.
Durante la vigencia del Derecho medieval, la iglesia cuya influencia fue muy
sentida en todos los rdenes de la vida- estableci que los esponsales lo celebrasen el novio y los padres o tutores de la novia, pero con el consentimiento
de sta, lo que evolucion hasta convertirse en un conve-nio entre promitentes.
El Derecho cannico distingue entre los esponsales del presente y los esponsales del futuro. Los primeros implicaban el consentimiento matrimonial y,
los segundos, slo producan la obligacin de contraerlo en el futuro, pero el
matrimonio era obligatoria si sobrevena la cpula sexual.
Al ingresar al Derecho moderno el luteranismo neg la distincin antes anotada y plante la tesis de los esponsales incondicionados que obligaban a la
celebracin del casamiento, en tanto que los condicionales slo fueron meras
promesas de matrimonio. El cdigo napolenico guardo silencio con relacin

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a esta institucin, seguramente considerando que los esponsales resultaran


contrarios a la libertad que debiera presidir el consentimiento matrimonial.
En el Per, el Cdigo Civil de 1852 gobern el convenio esponsalicio, que
deba constar en escritura pblica, pero no fue necesario que lo precediera
para la celebracin del matrimonio. El actual Cdigo aunque ms escueto
que el del 36 admite tambin los esponsales dedicndole slo dos artculos,
pero se enmarca dentro de las legislaciones que solamente conceden accin
indemnizatoria, pues no existe actiomatrimonialis.
3.1.2 Concepto
La palabra esponsales deriva del latn sponsus que significa esposo o, tambin, de spondeo, spondere, sponsum que equivale a prometer sinceramente,
vale decir, la promesa que mutuamente se hacen un varn y una mujer de
contraer matrimonio en el futuro (sponsaliasuntsponcio et repromissionuptiarumfuturarum). No debe confundirse, empero, con la simple promesa de
matrimonio que viene a ser una declaracin unilateral de voluntad para contraer nupcias.
La figura de los esponsales es una institucin del Derecho de Familia, preparatoria del matrimonio, que consiste en una promesa recproca de matrimonio entre un varn y una mujer con aptitud legal para celebrarlo.
En sentido legal, el artculo 75 del Cdigo Civil derogado estableca que la
promesa del matrimonio mutuamente aceptada constituye los esponsales,
siempre que ella conste de manera indubitable. El Cdigo actual, en cambio, no lo define, pero prescribe que la promesa recproca de ma-trimonio no
genera la obligacin legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el
caso de incumplimiento de la misma (artculo 239).
3.1.3 Naturaleza jurdica
1. Doctrina tradicional. Segn esta doctrina el matrimonio es un proceso que
se inicia con los esponsales y concluye con el casamiento. As lo entendieron en los pueblos de historia milenaria cmo los caldeo asirios, los griegos
y en el primitivo Derecho romano, donde los esponsales fueron considerados como el elemento consensual del matrimonio que empezaba con los
desposorios y se completaban con la unin carnal.
S
 egn esta doctrina, aunque no suficientemente esclarecida, los es-ponsales se disolvan por sobrevenir un impedimento opuesto al matrimonio de
uno de los novios, pero actualmente la consideracin de que los esponsales
constituyen parte integrante del acto de conclusin del casamiento, ya no
es admisible.
2. Doctrina moderna.- Esta posicin doctrinaria distingue con meridiana
claridad entre la simple promesa del matrimonio y el matrimonio mismo,
considerando a ambos como dos instituciones absolutamente diferentes
aunque vinculados en forma muy estrecha. Por esta razn se admite la posibilidad de un matrimonio vlido en cumplimiento de una promesa de
esponsales y, tambin, un casamiento sin necesidad de convenio esponsalicio previo.
3.1.4

Acciones judiciales.

3.1.4.1 A
 ccin de daos y perjuicios.- La doctrina negativa considera inaceptable que la ruptura de los esponsales origine una responsabilidad pecuniaria para resarcir los daos y perjuicios ocasionados. Sostiene que
el consentimiento para el matrimonio debe ser enteramente libre, que
el matrimonio no tiene carcter comercial y no puede ser objeto de
ninguna obligacin de dar ni de hacer.

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En cambio, la doctrina positiva, estima que la ruptura culpable de los


esponsales no puede quedar impune cuando se ha ocasionado un
dao o perjuicio. Esta teora responde a elementales principios de
equidad y no atenta en modo alguno contra el principio axiomtico
Recordatorio
del libre consentimiento matrimonial. En ese sentido, la mayor parte
de los autores sostiene que ninguno de los promitentes puede exigir
el cumplimiento de la promesa matrimonial, sino tan slo los daos y
perjuicios ocasionados.
3.1.4.2 Restitucin de donaciones.- En principio, por la donacin el donante
se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un
bien. Estas donaciones pueden ser hechas por razn de matri-monio
cuando el promitente entrega al otro un bien determinado o, en su
caso, un tercero a uno o ambos promitentes.
3.1.4.3 Accin investigatoria de la paternidad.- La ruptura de la promesa esponsalicia puede servir de base para la investigacin de la paternidad
extramatrimonial, cuando el promitente llegara a tener acceso carnal
con la prometida bajo promesa de matrimonio. Precisamente, el inciso 3 del Artculo 402 del Cdigo actual, prescribe que la paternidad
extramatrimonial puede ser judicialmente declarada en caso de seduccin cumplida con promesa de matrimonio en poca contempornea a la concepcin y siempre que la promesa conste de manera
indubitable.
La accin se interpone a travs de una demanda sobre declaracin
judicial de paternidad extramatrimonial, la misma que corresponde
slo al hijo; pero, la madre, aunque sea menor de edad puede ejercitarla en nombre de aqul durante su minora y an antes de que
nazca. La accin para que se declare la filiacin extramatrimonial no
caduca, conforme lo establece el artculo 410.
3.1.4.4 Alimentos temporales y resarcimiento de gustos de embarazo y parto.Tambin la ruptura del convenio esponsalicio puede generar el derecho de la prometida, por un lado para disfrutar alimentos durante los
sesenta das anteriores y los sesenta posteriores al parto, por otro, para
efectivizar el pago de los gastos ocasionados por el embarazo y parto.
El artculo 414 del Cdigo vigente establece que cuando el padre (promitente), ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos
durante sesenta das anteriores y sesenta posteriores al parto, as como
al pago de los gastos ocasionados por ste y el embarazo. La accin es
personal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro
del ao siguiente. Se la dirige contra el padre o sus herederos y puede
ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.
3.1.4.5 Reparacin del dao moral.- El derecho de la prometida de reclamar
una indemnizacin por este concepto no se confiere en todos los casos, sino en aquellos en que el acceso carnal se haya producido en
notorias circunstancias de dolo y del aprovechamiento de la inexperiencia de la prometida derivada de su corta edad.
El fundamento radica en la necesidad de sancionar la conducta maliciosa del promitente y tambin en la de resarcir el detrimento que
sufre la prometida en su reputacin, as como por la disminucin de
otras perspectivas matrimoniales truncadas por el nacimiento del hijo.
Igualmente, de conformidad con el artculo 414 esta accin es personal y debe ser interpuesta antes del nacimiento del hijo o dentro del
ao siguiente. La accin se dirige contra el promitente o sus herede-

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ros y puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del
demandante.
3.2 Impedimentos para contraer matrimonio:
3.2.1 Antecedentes
La trascendencia social del matrimonio exige para su realizacin y validez del
cumplimiento de ciertos requisitos cuya omisin- no slo impide su celebracin sino tambin ocasiona su invalidez. Antiguamente, a estos obstculos que
impedan o retrasaban el casamiento se les llam embargos del matrimonio o
dilatorios que fueron de distinta ndole, pero los mismos han evolucionado
con el transcurso del tiempo tomando diferentes denominaciones: requisitos,
condiciones y, tambin, impedimentos para el matrimonio.
En la remota antigedad era muy conocido el impedimento de consanguinidad entre los egipcios, babilnicos y griegos. El derecho mosaico prohiba
bajo pena de muerte los matrimonios con la madre, hermana, herma-nastra, nieta y ta, porque ningn hombre deba acercarse a sus consan-guneos
para descubrir su vergenza. El Cdigo de Hammurabi castigaba la relacin
sexual sostenida por el padre con la hija y con la muerte en la hoguera la
mantenida por el hijo con la madre despus de la muerte del padre.
En el Derecho antiguo, particularmente el romano, se supo del impedimento
de la impubertad y la insanidad, no podan contraer matrimonio los varones
y mujeres cuya edad era inferior a los catorce y doce aos de edad, tampoco
podan hacerlos los eunucos ni los locos en la Derecho Justiniano.
En el Derecho escolstico, la mujer adltera y su cmplice quedaban sujetos
a penitencia perpetua lo que les impeda contraer matrimonio con carcter
absoluto.
En el Derecho medieval, Santo Toms de Aquino consider el impedimento
de la impotencia perpetua porque el afectado se obligaba a algo que no poda
en el contrato matrimonial.
La teora de los impedimentos realmente se origin y desarrollo con el Derecho cannico, ya que se parta del derecho de que toda persona tena la potestad natural de casarse, por consiguiente, lo lgico no era fijar las condiciones
o cualidades necesarias para contraer matrimonio, sino por el contrario establecer en qu casos no poda celebrarse
Tanto en el Derecho moderno como contemporneo se conocen una va-riedad de obstculos legales, pero destacan el impedimento de la sanidad nupcial considerada en la ley alemana, que prohbe el matrimonio de per-sonas
enfermas o con vicios; prohibicin del casamiento entre personas de razas
diferentes con el fin de proteger la que suponen superior.
En el Per, el Cdigo Civil de 1852 los regula bajo el rubro: de las personas
incapaces para contraer matrimonio y de las causas que impiden su celebracin. El Cdigo de 1936, bajo el nombre de impedimentos y, el Cdigo de
1984, siguiendo la tradicin los denomina tambin impedimen-tos. En ste
ltimo, claro est se remozan las normas que los regulan.
3.2.2 Concepto
La palabra impedimento proviene del latn impedimentum, a su vez del verbo
impedir que significa simplemente poner obstculo a una accin, vale decir,
obstaculizar la celebracin de un casamiento o las causas justas que se oponen
a dicha realizacin.

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El impedimento es, en primer trmino y en sentido estricto, la ausencia de


una condicin necesaria para verificar un casamiento arreglado a Derecho,
esto es, una causa por la cual no es posible contraerlo vlida y lcitamente.
3.2.3 Doctrina jurdica

La corriente positiva, con Planiol y Ripert, estudia este aspecto del derecho
bajo la denominacin de condiciones necesarias para contraer matrimonio,
clasificndolas de la manera siguiente:
1. Condiciones naturales de aptitud, dentro de las que se comprende: la aptitud fsica (diferencia de sexos, pubertad) y el consentimiento (no hay
matrimonio sin consentimiento).
2. Condiciones de orden moral y social (matrimonio anterior no disuelto, parentesco, afinidad, plazo de viudedad, abuso de divorcio y estado militar)
3. Consentimiento de los padres (asentimiento de los padres en la legislacin
peruana).
Louis Josserand, representa la corriente negativa y examina esta parte del
Derecho de Familia con el nombre de impedimentos para el matrimonio y
los divide del modo siguiente:
1. Impedimentos absolutos, que comprende a la locura, la impubertad, la
existencia de otro matrimonio y el plazo de viudez.
2. Impedimentos relativos, en los que considera a la similitud de sexos, el
parentesco y la afinidad.
La corriente eclctica representado por los Mazeaud, abordaron este aspecto
bajo la denominacin de requisitos para la formacin del matrimonio, agrupndolos de la manera siguiente:
1. Requisitos de fondo, que a su vez, son positivos, como la aptitud fsica, el
consentimiento de los esposos y el consentimiento de los padres y, negativos, como los impedimentos absolutos y relativos.
2. Requisitos de forma, cuyo estudio comprende las formalidades anteriores y
concomitantes al matrimonio.
3.2.4 Impedimentos absolutos
a. Impubertad legal.- La pubertad es la etapa de la vida del hombre en la
que se manifiesto la aptitud para la reproduccin, que generalmente se da
entre los doce y dieciocho aos de edad; pero, la ley, con la finalidad de
evitar la serie de problemas que se generan a consecuencia de matrimonios
precoces, ha considerado una edad mnima para el matrimonio, lo que
se conoce como la pubertad legal, que coincide con la edad en que una
persona alcanza el pleno ejercicio de sus derechos civiles, vale decir, los
dieciocho aos.
El fundamento radica, entonces, en que para constituir jurdicamente una
familia sobre la base del matrimonio no basta la mera aptitud fsica para la
generacin de prole, sino tambin de un adecuado desarrollo psicolgico
que permita comprender la trascendencia del acto matrimonial y los deberes que nace de l, as como la cierta capacidad econmica para garantizar
el sostenimiento de la familia y las obligaciones pecuniarias que implican
el nuevo estado. Se basan estas exigencias en el argumento de que el casamiento no slo es posesin de cuerpos sino tambin una noble y alta
funcin que requiere del desarrollo de la inteligencia y de las posibilidades
econmicas para mantenerla estable y feliz.
b. Enfermedad crnica o vicio que constituya peligro para la prole.- En lneas

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generales, los enfermos pueden normalmente contraer matrimonio, sin


embargo, con el objeto de hacer accesible slo a los fsica y moralmente
sanos, la ley prohbe que puedan casarse:
1. Los que adolecieren de enfermedad crnica, contagiosa y transmi-sible por
herencia. Como la tuberculosis, la poliomielitis, la lehis-maniasis, la lepra,
la rabia, el sndrome de inmuno deficiencia adquirida (SIDA), etc.
2. Los que padecieren de vicio que constituya peligro para la prole. Como el
de los alcohlicos, toxicmanos, drogadictos, etc, pero para que sea obstculo en la celebracin del matrimonio debe constituir un peligro para los
hijos.
c. Enfermedad mental crnica.- Llamado tambin impedimento de grave
insania mental, consiste en la ausencia de la facultad de discernimiento
que afecta a determinadas personas, en este caso, de aqullas que pretenden contraer matrimonio. Estas personas, privadas totalmente de razn,
son incapaces de una determinacin consciente de voluntad, por ende, no
pueden contraer casamiento vlido, como por ejemplo: locos, dementes,
orates, imbciles, etc.
d. Sordomudez, ciegosordez y ciegomudez.- Son anormalidades congnitas o
adquiridas que denotan la privacin del odo y de las palabra, de la vista y
del odo, y de la vista y de la palabra, respectiva-mente. Estas anomalas no
constituyen impedimento en sentido pro-pio, sino tan solamente cuando el
afectado no sepa expresar su vo-luntad de modo indubitable.
e. Estado civil casado.- El impedimento de vinculo est constituido por la
existencia de un matrimonio anterior mientras subsista. En ese entender,
si uno de los contrayentes o ambos a la vez estuvieran unidos en primeras
nupcias con tercera persona, no podrn contraer la se-gunda, porque para
ello es preciso estar libre de todo lazo conyugal, vale decir, ser soltero, viudo, divorciado o tener el matrimonio ante-rior declarado invlido.
3.2.5 Impedimentos relativos, y
a. C
 onsanguinidad en la lnea recta.- Conocido tambin en la doctrina como
impedimento de consanguinidad que hace absolutamente imposible el
matrimonio entre parientes en la lnea recta.
Impide el matrimonio de ascendientes y descendientes (padre, e hija,
abuelo y nieta, bisabuelo y bisnieta).
b. C
 onsanguinidad en lnea colateral.- Es otra forma de impedimento de consanguinidad que obsta el matrimonio entre parientes de la lnea colateral
dentro del segundo y tercer grados, por tanto, prohbe el en-lace entre
hermanos habidos dentro o fuera del matrimonio, el casamiento del to y
la sobrina, de la ta y el sobrino respectivamente.
c. Afinidad en la lnea recta.- Llamado impedimento de afinidad legtima,
comprende sin limitacin a los ascendientes y descendientes de uno de los
cnyuges respecto del otro. Impide el matrimonio del suegro con la nuera
y del yerno con la suegra, respectivamente.
d. A
 finidad en el segundo grado de la lnea colateral.- Constituye otro impedimento de parentesco por afinidad. La ley establece tambin que no
pueden contraer matrimonio entre si los afines en el segundo grado de la
lnea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvi
por divorcio y el ex cnyuge vive.
e. Adopcin.- Llamado impedimento de parentesco legal, prohbe el ca-samiento entre el adoptante y el adoptado y los familiares en las lneas y
dentro de los grados sealados en los incisos 1 al 4 para la consanguinidad
y la afinidad.
f. C
 ondena por homicidio doloso de uno de los cnyuges.- Llamado impedimento del crimen que por presuncin entraa la existencia de adulterio
o el propsito de cometerlo. Consiste en la muerte intencional de un cn-

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yuge causado por el otro o por una tercera persona o. por ambos a la vez,
para remover el obstculo legal que les permita la realizacin de un nuevo
matrimonio.

g. R
 apto y retencin violenta.- Por disposicin legal, no pueden con-traer maRecordatorio
trimonio entre s, el raptor con la raptada o la inversa, mien-tras subsista el
rapto o haya retencin violenta.
3.2.6 Impedimentos especiales
a. T
 utora y curadura.- La tutela y curatela son instituciones de amparo familiar que cumplen finalidades determinadas en el Derecho familiar peruano, por esta razn, al menor que no se halle bajo la patria potestad de sus
padres se le designa un tutor para que cuide de su persona y de sus bienes,
en el primer caso y, para que cuide del inca-paz mayor de edad o para
asuntos determinados, en la segunda situa-cin.
b. I mpedimento de viudez.- La ley establece que no se permite el ma-trimonio del viudo o la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial,
con intervencin del Ministerio Pblico, de los bienes que est administrando perteneciente a sus hijos o, tambin, sin que preceda declaracin
jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que stos no tiene
bienes de ninguna clase.
c. P
 lazo de viudedad.- Este impedimento prohbe a la mujer viuda contraer
enlace despus de cierto lapso de tiempo de la muerte de su consorte.
d. M
 inora de edad.- Los menores de edad para contraer matrimonio, prescribe el artculo 244, necesitan del asentimiento expreso de sus padres, lo
cual supone, que mientras no exista esta autorizacin no podrn hacerlo
vlidamente. Entonces, esta prohibicin tiene mucho que ver con el permiso que otorgan los padres, cuya discrepancia en-tre ellos, equivale a su
otorgamiento.

TEMA N. 4: Celebracin del matrimonio


4.1 Celebracin del Matrimonio:
4.1.1 Requisitos
Los requisitos formales de cumplimiento obligatorio para celebrar el ma-trimonio estn enunciados en el artculo 248 del Cdigo Civil. Por regla general
es obligatoria la observancia de dichos requisitos por todas las personas que
deseen contraer matrimonio.
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por
escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del
domicilio y el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta
das, que acredite que no estn incursos en los impedimentos establecidos en
el artculo 241, inciso 2. y 243 inciso 3., o si en el lugar no hubiere servicio
mdico oficial y gratuito, la declaracin jurada de no tener tal impedimento.
Acompaarn tambin en sus respectivos casos, la dispensa judicial de la
impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o
ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de
consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de
defuncin del cnyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidacin
del matrimonio anterior, el certificado consular de soltera o viudez, y todos
los dems documentos que fueren necesarios segn las cir-cunstancias.

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Cada pretendiente presentar, adems, a dos testigos mayores de edad que


lo conozcan por lo menos desde tres aos antes, quienes depondrn, bajo
juramento, acerca de si existe o no algn impedimento. Los mismos testigos
pueden serlo de ambos pretendientes.
Cuando la declaracin sea oral se extender un acta que ser firmada por el
alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su con-sentimiento y los testigos.
4.1.2 Dispensa judicial para presentar documentos para contraer matrimonio.
El juez de primera instancia puede dispensar a los pretendientes de la obligacin de presentar algunos documentos, cuando sean de muy difcil o imposible obtencin.
El artculo 249 establece un rgimen de excepcin al contemplar la posibi-lidad de que los pretendientes estn autorizados para no presentar algunos
documentos en el expediente matrimonial; autorizacin que debe emanar
del juez. La norma sin duda se pone en el caso de circunstancias particulares en las que los pretendientes no tienen la posibilidad material de obtener
ciertos documentos o de cumplir algunas obligaciones requeridas para la celebracin del matrimonio, pero a pesar de ello no quiere tornar irrealizable
el matrimonio. En estos casos, la autoridad judicial se abocar a certificar por
medios alternos tal imposibilidad y a otorgar la dispensa del caso, cuidando
de no ser sorprendida por personas que ac-ten de mala fe.
La frmula de la norma contenida en el artculo 249 es, sin embargo, bas-tante amplia, por lo que su aplicacin al caso concreto debe manejarse con sumo
celo y cuidado a fin de evitar que se convierta en una puerta de escape para
evadir formalidades obligatorias relacionadas con la celebra-cin del acto matrimonial.
En efecto, la norma en referencia alude a la dispensa de presentar algu-nos
documentos, con lo que se entiende que puede ser cualquiera de los mencionados en el artculo 248, pero no todos, lo que constituira un exceso.
Adems, tal dispensa no debe ser autorizada en forma arbitraria o flexible,
sino solo cuando los documentos o el cumplimiento de las formalidades sean
de muy difcil o imposible obtencin o realizacin.
4.1.3 El aviso matrimonial.
El alcalde anunciar el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se
fijar en la oficina de la municipalidad durante ocho das y que se publicar
una vez por peridico, donde lo hubiere. En la circunscripcin que no exista
peridico, el aviso se efectuar a travs de la emisora radial de la respectiva localidad que elijan los contrayentes, o de la ms cercana a su localidad;
debiendo entregarse el texto publicado, con la firma y libreta electoral del
responsable de la emisora radial, al jefe de los Registros Ci-viles.
El aviso consignar el nombre, nacionalidad, edad, profesin, ocupacin u
oficio, domicilio de los contrayentes, el lugar donde ser celebrado el matrimonio y la advertencia de que todo el que conozca la existencia de algn
impedimento debe denunciarlo.
La publicidad de los actos jurdicos hace posible que los mismos sean co-nocidos por los terceros y, en caso que un acto afecte sus derechos o in-tereses en
forma directa o indirecta, stos tengan la posibilidad de ejercer las acciones
que correspondan segn ley.
4.1.4 Oposicin a la celebracin del matrimonio.
En principio cabe sealar que el propsito del aviso matrimonial regulado en

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los artculos 250 y 251 del Cdigo Civil es, precisamente, darle la posi-bilidad
a los terceros de dejar constancia -va oposicin o denuncia- de la existencia
de algn impedimento para contraer matrimonio atribuible a los pretendientes.
Recordatorio
La oposicin tiene como fundamento el inters general de la sociedad de
proteger la institucin jurdica del matrimonio, as como la bsqueda de
seguridad jurdica, en el sentido de evitar la consumacin de matrimonios
afectados por ciertos impedimentos que posteriormente pueden dar lugar a
la nulidad del acto; seguridad que no solo redunda en beneficio de la pareja,
sino tambin de la prole y de la sociedad en general, que se fortalece cuando
sus instituciones son ms slidas.
El Cdigo Civil diferencia la accin de oposicin, de la denuncia por impe-dimento. La oposicin puede ser planteada por todas las personas que cuentan
con legtimo inters (artculo 253), mientras que la denuncia por impedimento puede ser planteada por cualquier persona que tenga conocimiento
de la existencia de una causal de nulidad, sin tener necesariamente inters
legtimo (artculo 255). Asimismo, la oposicin se formula directamente ante
el alcalde, mientras que la denuncia por impedimento supone un procedimiento indirecto, puesto que se hace viable por medio del Ministerio Pblico, rgano que luego de la evaluacin del caso, puede formular la oposicin
correspondiente.
Conforme al tenor del artculo 253, el ejercicio del derecho a la oposicin
no es irrestricto, tiene lmites, de modo que no puede invocarse en cualquier
caso, pues la ley exige un inters legtimo de quien formula la oposicin.
4.1.5 Declaracin de capacidad de los contrayentes.
Transcurrido el plazo sealado para la publicacin de los avisos sin que se
haya producido oposicin o desestimada sta, y no teniendo el alcalde noticia
de ningn impedimento, declarar la capacidad de los pretendientes y que
pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes.
Si el alcalde tuviese noticia de algn impedimento o si de los documentos
presentados y de la informacin producida no resulta acreditada la capacidad
de los pretendientes, remitir lo actuado al juez, quien, con citacin del Ministerio Pblico, resolver lo conveniente, en el plazo de tres das.
4.1.6 Formalidades de la celebracin del matrimonio.
El matrimonio se celebra en la municipalidad, pblicamente, ante el alcalde
que ha recibido la declaracin, compareciendo los contrayentes en presencia
de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde, despus de
leer los artculos 287, 288, 289, 290, 418 y 419, preguntar a cada uno de los
pretendientes si persisten en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extender el acta de casamiento, la que ser
firmada por el alcalde, los contrayentes y los tes-tigos.
Es decir que la norma del artculo 113 antecedente, no contena la hiptesis
con que se inicia el segundo prrafo del artculo 258 del Cdigo vigente, cual
es, que el alcalde tambin debe proceder a remitir lo actuado al juez para que
ste resuelva lo conveniente (con citacin del Ministerio Pblico y en el plazo
de tres das), en el supuesto de que el mismo alcalde tuviese noticia de algn
impedimento de los contrayentes.
4.1.7 D
 elegacin de la facultad para celebrar el matrimonio y otras particularidades.
El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar el matrimonio
a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos anlogos. El matrimonio puede celebrarse tambin

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ante el prroco o el Ordinario del lugar por delegacin del alcalde respectivo.
En este caso el prroco o el Ordinario remitir dentro de un plazo no mayor
de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil respectivo.
4.2 La prueba del matrimonio:
4.2.1 Pruebas supletorias.
El artculo 270 del Cdigo Civil prescribe que comprobada la falta o prdida
del registro o del acta correspondiente, es admisible cualquier otro medio de
prueba.
Puede ocurrir que el acto matrimonial se haya celebrado pero que no se
cuente con el ttulo de estado formalmente hbil -la partida del registro de
estado civil- para su oponibilidad erga omnes.
Ante la imposibilidad de presentar la copia certificada de la partida del Registro de Estado Civil, por prdida o falta del registro o del acta correspondiente
la norma autoriza a probar la celebracin del acto jurdico matrimonial por
otro medio, pero tal actuacin de pruebas podr llevarse adelante siempre y
cuando previamente se acredite la imposibilidad de obtener la prueba ordinaria del matrimonio por la falta o prdida del re-gistro o del acta correspondiente. De ah su carcter de prueba supletoria.
El hecho a probarse es la celebracin del acto jurdico matrimonial, para lo
cual podr utilizarse todo aquello que lleve a demostrar y cree conviccin de
que el matrimonio fue efectivamente celebrado (por ejemplo, la declaracin
de testigos que asistieron a la boda, los partes de matrimonio, publicaciones
relativas al matrimonio, etc.).
Deber tenerse en cuenta que esta prueba reposa sobre una presuncin Juristamtum; es decir, si se acredita fehacientemente que no hubo matrimonio,
la prueba pierde sus efectos.
4.2.2 La sentencia penal como prueba del matrimonio.
Si la prueba del matrimonio resulta de un proceso penal, la inscripcin de la
sentencia en el registro del estado civil tiene la misma fuerza probatoria que
la partida, as lo establece el artculo 271 del Cdigo Civil.
No es la finalidad de una sentencia penal pronunciarse sobre la existencia
del matrimonio. Su objeto es imponer una condena o absolver al acusado de
haber cometido un delito.
La imposicin de una condena a quien perjudic una partida de matrimonio
mediante acto delictuoso, supone la comprobacin del delito y, por lo tanto,
evidencia la celebracin del acto jurdico matrimonial y la preexistencia de la
partida. No habra pues razn alguna para negar tal celebracin. La sentencia
penal, por va de consecuencia, representa la prueba de la celebracin del
acto jurdico matrimonial; sin embargo, en ningn caso, la sentencia penal
puede resolver sobre la existencia del matrimonio.
Solo as es posible entender el efecto que se le quiere dar a la sentencia penal
en tanto se le considera una prueba. Sin embargo, debe acotarse tambin
que no sera posible inscribir una sentencia penal en el Registro de Estado
Civil, toda vez que sta no resuelve jurisdiccionalmente sobre la celebracin
del matrimonio.

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4.2.3 La posesin constante del estado de casados como prueba del matrimonio.

El Artculo 271 del C.C. expresa que la posesin constante del estado de casados de los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio,
si hubiesen muerto o se hallasen en la imposibilidad de expresarse o de proRecordatorio
porcionar informacin.
La posesin constante del estado de casados podr ser usada excepcionalmente como medio probatorio cuando son los hijos los interesados en demostrar que sus padres contrajeron matrimonio, pero no cuentan con el ttulo de
estado formalmente hbil como medio de prueba.

Diagrama

Desarrollo
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En este caso, la posesin constante del estado de casados de los padres tiene
relevancia jurdica como medio de prueba supletoria de la celebracin del
matrimonio, pues permite a la ley presumir iuris tantum que quienes se
han conducido pblicamente como si estuvieran emplazados en el estado
de casados
han celebrado el acto jurdico matrimonial (por ejemplo, uso por
Objetivos
Inicio
la mujer del apellido del que pblicamente es reconocido como su marido,
habitar en domicilio comn, etc. ... ).
Actividades

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LECTURA SELECCIONADA N. 2
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Celebracin de la Familia: Celebracin de la Vida


Autor: Wuerl, Donald W, STD.
Informacin
de publicacin: El Pregonero [Washington, D.C] 17 Jan 2008: 2.
Anotaciones

Recordatorio

Resumen (Abstract): Mientras estos eventos se enfocan sobre el valor de cada vida
humana, este ao reflexionamos, adems, sobre cmo nuestra preocupacin por la
dignidad de la vida humana alcanza tambin nuestra defensa de la familia y nuestra
necesidad de apoyar la vida familiar, si es que queremos asegurar un respeto por la
vida individual en nuestra sociedad. La unin de estos significativos temas toma su
inspiracin del mensaje de nuestro Santo Padre, el Papa Benedicto XVI, para el Da
Mundial de la Paz, y de su encclica SpeSalvi, sobre la esperanza cristiana.
El cuadro de una vida familiar pintada por la [Iglesia] con amplias pinceladas incluye el compromiso personal de los compaeros en el matrimonio; apertura hacia la
generacin de nueva vida si ese es el plan de Dios para su matrimonio; la aceptacin
gozosa de la responsabilidad y el privilegio de criar a los hijos y ayudarles a crecer
en sabidura, edad y gracia; y, finalmente, el reconocimiento de que esta accin
es una agradecida respuesta al amor de Dios que eleva la vida marital al nivel de
participacin sacramental en la propia accin redentora de Cristo, permitiendo a
los padres participar en la construccin del cuerpo de Cristo, trayendo nueva vida
a este mundo y a la Iglesia.
Texto completo: Cada ao, en lo que se ha convertido en una tradicin duradera,
decenas de miles de jvenes participan en la Marcha arquidiocesana por la vida.
Ellos vienen al Verizon Center y desbordan la Catedral de San Mateo y otras iglesias
para la celebracin de la Eucarista y la proclamacin del mrito, la dignidad y el
valor de la vida humana. Ms tarde ese da, se realiza la Marcha por la Vida.
Mientras estos eventos se enfocan sobre el valor de cada vida humana, este ao reflexionamos, adems, sobre cmo nuestra preocupacin por la dignidad de la vida
humana alcanza tambin nuestra defensa de la familia y nuestra necesidad de apoyar la vida familiar, si es que queremos asegurar un respeto por la vida individual
en nuestra sociedad. La unin de estos significativos temas toma su inspiracin del
mensaje de nuestro Santo Padre, el Papa Benedicto XVI, para el Da Mundial de la
Paz, y de su encclica SpeSalvi, sobre la esperanza cristiana.

Anotaciones

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

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Glosario

Bibliografa

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Anotaciones

UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA

La familia es el primer bloque de construccin de la comunidad humana o, como


dice el Catecismo de la Iglesia Catlica, es la clula original de toda la comunidad
humana que crece en un conjunto de relaciones siempre en expansin, comenzando con un esposo y una esposa, sus hijos, la familia extendida, y eventualmente todas esas otras comunidades, educativa, cultural, social, econmica y, por supuesto,
poltica, en las cuales se integran.
En su mensaje para la celebracin del Da Mundial de la Paz, el primero de enero
del 2008, nuestro Santo Padre nos recuerda que cuando se dice que la familia es
la clula viviente primaria de la sociedad se est afirmando algo esencial. La familia
es el fundamento de la sociedad tambin por esta razn: porque le permite a sus
miembros experimentar la paz en formas decisivas (3).
Si la familia, la clula original o el bloque fundacional de construccin se daa en
alguna forma, o es incluso destruido, ni el cuerpo del cual es una clula, ni el edificio del cual es la fundacin, pueden perdurar por mucho tiempo.
Algunos podran preguntar por qu esta condicin ha alcanzado hoy un punto
tan crtico. Siempre ha habido matrimonios fallidos y padres irresponsables en el
pasado. Hoy, sin embargo, creo que estamos reconociendo un extensivo y quizs
abrumador colapso de familias individuales, precisamente porque nuestra sociedad
ya no apoya los valores bsicos y esenciales sobre los cuales descansan las familias y
es construida nuestra.
Si vemos las enseanzas de la Iglesia, nos encontramos con una visin de la vida
familiar que no siempre es replicada en la sociedad secular en la cual vivimos. En
la exhortacin apostlica del Papa Juan Pablo II sobre la familia (Familiaris Consortio) y en la Carta a las Familias en el Ao Internacional de la Familia, de 1994,
as como en las enseanzas del Catecismo, encontramos una bella visin del matrimonio y de la familia que corresponde al plan de Dios, nuestra verdadera felicidad,
y la que nosotros estamos llamados a sustentar como miembros fieles de la Iglesia.
En contraste, es precisamente el rechazo de esos principios lo que ha resultado en
una sociedad donde algunos nios son asesinados antes de nacer, muchos nios
no tienen una relacin con sus dos padres, algunos padres no asumen su responsabilidad por los hijos que ellos engendran, y un nmero relativamente grande de
ma-trimonios son de tan corta duracin que los nios experimentan una variedad
de figuras adultas en sus vidas, sin la necesaria armona con un padre o madre que
los cuide y los ame.
El cuadro de una vida familiar pintada por la Iglesia con amplias pinceladas incluye
el compromiso personal delos compaeros en el matrimonio; apertura hacia la generacin de nueva vida si ese es el plan de Dios para su matrimonio; la aceptacin
gozosa de la responsabilidad y el privilegio de criar a los hijos y ayudarles a crecer
en sabidura, edad y gracia; y, finalmente, el reconocimiento de que esta accin
es una agradecida respuesta al amor de Dios que eleva la vida marital al nivel de
participacin sacramental en la propia accin redentora de Cristo, permitiendo a
los padres participar en la construccin del cuerpo de Cristo, trayendo nueva vida
a este mundo y a la Iglesia.
Para concluir estas reflexiones, les pido que juntos nos unamos en un compromiso renovado para trabajar y orar ms fervientemente por el desarrollo de la vida
familiar y en consecuencia por el fortalecimiento de la comprensin del valor de
cada vida humana. En la medida en que cada uno de nosotros se involucre personalmente en la defensa, tanto de la familia como de la vida humana, en esa medida
haremos una contribucin perdurable a la extensin del Reino de Dios en nuestro
mundo, y a un mundo verdaderamente en paz.
EN LA MEDIDA EN QUE CADA UNO DE NOSOTROS SE INVOLUCRE PERSONALMENTE EN LA DEFENSA, TANTO DE LA FAMILIA COMO DE LA VIDA
HUMANA, EN ESA MEDIDA HAREMOS UNA CONTRIBUCIN PERDURABLE

DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas
seleccionadas

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Anotaciones

A LA EXTENSIN DEL REINO DE DIOS EN NUESTRO MUNDO, Y A UN MUNDO VERDADERAMENTE EN PAZ.


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ACTIVIDAD N.2
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CONTROL DE LECTURA N.1


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de contenidos

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GLOSARIO DE LA UNIDAD I
Bibliografa

CAPACIDAD JURDICA.- Aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones.


Recordatorio

Anotaciones

CONCUBINATO.- (Del latn concubinatos, comunicacin o trato de un hombre con su


concubina). Se refiere a la cohabitacin ms o menor prolongada y permanente entre
un hombre y una mujer solteros, hecho lcito que produce efectos jurdicos.
CONCUBINA.- Mujer que convive con un hombre sin estar casada legalmente.
CONSANGUINIDAD.- Trmino relacionado con el derecho de sucesin; indica unin
o proximidad de las personas que tienen un ascendiente comn, es decirlas emparentadas por la comunidad de sangre, segn la directa etimologa del vocablo.
CONTRARIO SENSU.- El sentido contrario es una forma de interpretacin que se considera vlida o permitida que no ha sido ni prohibida ni limitada.
CONTRATO.- En Roma surge el contrato, pero originalmente no es una fuente genrica de obligaciones, ya que slo algunas figuras tpicas del acuerdo de voluntades
producan accin y era sancionado su incumplimiento.
CONVIVENCIA.- Accin de convivir. // Vivir con alguien. Vida en compaa de uno

Bibliografa

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Glosario

Bibliografa

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Anotaciones

UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA

u otra; cohabitar. Puede ser el disfrute en compaa de varias personas, compartiendo


lecho, mesa y habitacin.
CONVIVENCIA CONYUGAL.-Significa que estn obligados a vivir juntos ambos cnyuges. El mtodo o la manera de coexistir pacficamente dos o ms personas. Es relacin,
armona.
CNYUGE.-Mujer respecto del marido y marido respecto de la mujer.
DERECHO CIVIL.- Rama del derecho privado constituida por un conjunto de normas
que se refieren a las relaciones jurdicas de la vida ordinaria del ser humano, en su categora de persona.
DERECHO PATRIMONIAL.- Entre los derechos morales figuran: el derecho a la paternidad, a la integridad, a mantener la obra indita, annima o seudnima. El derecho
patrimonial de un autor consiste en el derecho a utilizar en los trminos ms amplios
la obra y autorizar su utilizacin por parte de terceros. El Derecho de autor intenta balancear dos intereses opuestos, el del autor por un lado y el de la sociedad interesada en
acceder y beneficiarse delas obras del ingenio humano. Snchez agrega que se debe
tener conciencia que los derechos morales nunca se pierden ya que stos son irrenunciables. Lo anterior, en razn de que el derecho de autor (chileno en este caso) recoge
la tradicin latina o continental, en la cual los derechos morales estn confundidos con
la personalidad misma del autor.
ESPONSALES.- Promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de dis-tinto
sexo se hacen de contraer matrimonio ms adelante.
FAMILIA.- Por linaje o sangre, la constituye el conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales con un tronco comn, y los cnyuges de los parientes casados. Con
predominio de lo efectivo o de lo hogareo, familia es la inmediata parentela de uno;
por lo general, el cnyuge, los padres, hijos y hermanos solteros. Por combinacin de
convivencia, parentesco y subordinacin domstica, por familia se entiende, como dice
la Academia, la gente que vive en una casa bajo la autoridad del seor de ella. Los
hijos o la prole. Grupo o conjunto de individuos con alguna circunstancia importante
comn, profesional, ideolgica o de otra ndole; y as se habla de la familia militar para
referirse al ejrcito en general; y de modo ms concreto a los que forman el escalafn
profesional de milicia. Cualquier conjunto numeroso de personas. Tambin se aplica a
los criados de una casa, vivan en ella o no.
MATRIMONIO POR PODER: El que se realiza por medio de un representante del contrayente que no puede asistir en persona a la celebracin del acto.
MONOGMICO.- Rgimen familiar que veda la pluralidad de esposas.
NULIDAD.- La nulidad del matrimonio tiene que ser declarada por el juez, y por ello en
los sistemas en que se admiten diversas formas de celebracin del matrimonio (religiosa
y civil) el pronunciamiento suele reservarse a la jurisdiccin que se corresponda con el
de la forma de celebracin. La nulidad civil se puede pedir por cualquier persona que
tenga inters directo y legtimo en ella, en los supuestos de falta esencial de forma o
presencia de impedimentos, es decir, en aquellos casos en los que el defecto aparece de
modo objetivo y desvinculado de la voluntad de los contrayentes; as tambin cuando la
voluntad falta de modo absoluto, como en el caso de la simulacin.
Se restringe la legitimacin para pedir la nulidad en los supuestos de falta de edad
(slo corresponde a los propios contrayentes o los padres, tutores o guardadores) y en
aqullos donde se aprecian vicios de consentimiento. La declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos respecto de los hijos y del contrayente
o contrayentes de buena fe. Los primeros se tendrn, en todo caso y a todos los efectos,
como hijos matrimoniales. La declaracin de nulidad del matri-monio extingue el rgimen econmico matrimonial. Al contrayente de buena fe la ley suele concederle una

os

DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

posicin preferente en materia de liquidacin del rgimen econmico matrimonial, y el


cnyuge de buena fe tiene derecho a una indemnizacin por haber existido convivencia
conyugal.
PARENTESCO CONSANGUNEO.- Es el ya conocido como concepto biolgico, o sea,
la relacin jurdica que surge entre las personas que descienden unas de otras (p. e., padre o madre e hijo, abuelo-nieto) o de un tronco comn (p. e., hermanos, to-sobrino).

PARIENTES.- Cuando el cdigo civil habla de hijos, padres o hermanos sin hacer especificacin alguna, se refiere en exclusiva al parentesco por consanguinidad. Los cnyuges no son parientes entre s: tan slo son cnyuges. La ley obliga a los ascendientes y
descendientes y a los cnyuges no separados a suministrarse alimentos entre s, en caso
de necesidad. stos comprenden, adems de la alimentacin en s misma, los cuidados
ms elementales para la salud y la formacin del alimentista. La obligacin de alimentos
es recproca. Esto es, el que los suministra hoy al pariente necesitado, podr pedrselos
maana si ste ltimo ha mejorado de fortuna y el primero empeora hasta hallarse en
una situacin de necesidad que le lleve a reclamarlos.
PATRIARCADO.- Forma de organizacin social en la que el varn ejerce la autoridad
en todos los mbitos, asegurndose la transmisin del poder y la herencia por lnea
masculina. Al parecer, la sociedad en sus inicios se rigi por el sistema de matriarcado,
situacin inversa en la que la mujer es cabeza de familia y transmisora del parentesco.
La aparicin de la agricultura y la propiedad privada originaron for-mas sociales ms
complejas, en las que la actividad econmica de subsistencia dependa en su totalidad
del varn. La organizacin patriarcal se caracteriza fundamentalmente por la existencia
de familias numerosas, normalmente basadas en la poligamia, dirigidas por el varn de
ms edad; la posicin secundaria y subordinada de la mujer; la transmisin por lnea
masculina de bienes materiales y privilegios sociales, o el patrilinaje.

Objetivos

TUTELA.- Autoridad que, en defecto de la paterna o materna, se confiere para cuidar


de la persona y los bienes de aquel que, por minora de edad o por otra causa, no tiene
completa capacidad civil. // Cargo de tutor. // Direccin, amparo o defensa de una
persona respecto de otra. Dativa. f. Der. La que se confiere por nombra-miento del
consejo de familia o del juez y no por disposicin testamentaria ni por designacin de
la ley. Ejemplar. f. Der. La que se constituye para cuidar de la persona y de los bienes de
los incapacitados mentalmente. Legtima. f. Der. La que se confiere por virtud de llamamiento
que hace la ley. Testamentaria. f. La que se defiere por virtud de llamamiento
Inicio
hecho en el testamento de una persona facultada para ello.

Actividades

Autoevaluacin

Glosario

Bibliografa

Anotaciones

BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD I

CODIGO CIVIL COMENTADO Derecho de Familia. (2010) Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurdica Editores. 1ra. Edicin
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano Sociedad Conyugal. Tomo I. Lima
Per. Gaceta Juridica Editores. Novena Edicin
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Per. Editorial San Marcos. 3ra. Edicin.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edicin.

Bibliografa

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Actividades

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Glosario

Bibliografa

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Anotaciones

UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA

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de contenidos

Actividades

Autoevaluacin

AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD I

1. La familia sociolgicamente ha sido considerada como:


a) Familia nuclear restringida a la convivencia del hijo con uno de los padres.
Lecturas
seleccionadas

Glosario

b) Una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida coti-diana.

Bibliografa

c) Concebida por los sentidos amplio y restringido.


d) Circulo de parientes y familiares afines.
Recordatorio

Anotaciones

2. Uno de los caracteres de la familia es:


a) La familia reduce su caracterstica de unidad de consumo.
b) Principio de igualdad del hombre y la mujer.
c) La Carta de los Derechos de la Familia.
d) Es una institucin que se basa en la naturaleza y que tiene la consistencia que
le da el vnculo consanguneo.
3. El Derecho de familia en la poca de la conquista significo:
a) Una violenta ruptura de la lnea natural de evolucin del Derecho familiar
autctono, con la introduccin de un rgimen jurdico-legal.
b) Los nobles tenan ciertas restricciones y practicaban la poligamia.
c) El compromiso entre el pretendiente y el padre de la novia.
d) El Estado estimula y populariza la planificacin de la natalidad.
4. El parentesco por consanguinidad:
a) Proviene de la celebracin del matrimonio civil.
b) Cuando en la generacin se nombra a la madre.
c) Es el ascendiente comn de dos o ms ramas.
d) Es la relacin familiar existente entre las personas que descienden una de otra
o de un tronco comn.
5. El matrimonio como institucin se caracteriza por:
a) No es una unin exclusiva y permanente.
b) Parentesco por adopcin.
c) Ser de orden pblico.
d) Por lnea materna
6. La unin de hecho o concubinato es:
a) Una situacin fctica que consiste en la cohabitacin de un varn y de una
mujer para mantener relaciones sexuales estables.
b) Es la unin exclusiva, no permite el matrimonio doble o simultaneo.
c) Deriva de los lazos de sangre hasta el cuarto grado.
d) Cuando tiene un grado de parentesco y afinidad.
7. Es considerado uno de los fines del matrimonio:
a) Admisibilidad del divorcio.
b) Sentar la base de la organizacin familiar.
c) Sistema matrimonial bigamico
d) Tener impedimentos legales
8. No es considerado como caracterstica de la unin de hecho:
a) Unin marital de hecho
b) Permanencia y estabilidad

DERECHO
DE FAMILIA
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA
de contenidos
MANUAL AUTOFORMATIVO

c) Singularidad y publicidad

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

d) Constitucionalismo social
9. La unin concubinaria se extingue por:
a) Filiacin
b) Curatela
c) Ausencia judicialmente declarada
d) Lnea consangunea
10. La accin que tiene por objeto que los gananciales se dividan por mitades entre
ambos concubinos o sus respectivos herederos es:
a) Liquidacin de la sociedad de Gananciales
b) Matrimonio con tercera persona
c) Por Decisin unilateral
d) Por Naturaleza Jurdica
11. La promesa que mutuamente se hacen un varn y una mujer de contraer ma-trimonio en el futuro, est referido a:
a) Rgimen Patrimonial
b) Derecho Cannico
c) Los esponsales
d) La patria potestad
12. Posicin doctrinaria que distingue con meridiana claridad entre la simple pro-mesa
del matrimonio y el matrimonio mismo, considerando a ambos como dos instituciones absolutamente diferentes aunque vinculados en forma muy estrecha.
a) Doctrina Tradicional
b) Doctrina Moderna
c) Doctrina Medieval
d) Doctrina Contempornea
13. Que Cdigo castigaba la relacin sexual sostenida por el padre con la hija y con la
muerte en la hoguera la mantenida por el hijo con la madres despus de la muerte
del padre:
a) El Cdigo de Trabajo
b) El Cdigo Civil
c) El Cdigo Penal
d) El Cdigo Hammurabi
14. Es la ausencia de una condicin necesaria para verificar un casamiento arre-glado a
Derecho, esto es una causa por la cual no es posible contraerlo vlida y lcitamente:
a) Restitucin de donaciones
b) Los Alimentos temporales
c) El impedimento
d) Reparacin del dao moral
15. La enfermedad crnica o vicio que constituya peligro para la prole, es un im-pedimento:
a) Absoluto
b) Relativo
c) Especial
d) Mixto

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

as
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Glosario

Bibliografa

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UNIDAD I: LA FAMILIA Y SU REGULACIN JURDICA

16. En el Art. 248 del Cdigo Civil vigente se encuentra regulado:


a) El impedimento de viudez
b) La viudez
Anotaciones

c) El rapto y retencin violenta


d) Los requisitos formales de cumplimiento obligatorio para celebrar el ma-trimonio
17. La autoridad judicial que puede dispensar a los pretendientes de la obligacin de
presentar algunos documentos, cuando sean de muy difcil o imposible ob-tencin
es:
a) El Vocal Supremo
b) El Juez de primera instancia
c) El Vocal Superior
d) El Juez de paz letrado
18. Los regidores, funcionarios municipales, directores o jefe de hospitales o es-tablecimientos anlogos, pueden ser delegados para celebrar matrimonio por el:
a) Ministerio Publico
b) Juez de paz letrado
c) Alcalde
d) El Tutor

Desarrollo
de contenidos

Diagrama

Desarrollo
de contenidos

Lecturas
seleccionadas
Diagrama

Objetivos

Inicio

Lecturas
seleccionadas

UNIDAD II: I NVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS, REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
Actividades

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD II


Glosario

Bibliografa

Objetivos

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LECTURAS
SELECCIONADAS

CONTENIDOS
Anotaciones
Actividades

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seleccionadas

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Recordatorio

ACTIVIDADES

Autoevaluacin

autoevaluacin

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BIBLIOGRAFA

Bibliografa

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES


Objetivos

Glosario

Autoevaluacin

Recordatorio

Recordatorio
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de contenidos

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DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
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Inicio

Anotaciones
CONOCIMIENTOS

Tema N. 1: Invalidez del matrimonio


Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
1.1 Generalidades,
causales
de contenidos

de
nulidad del matrimonio, legitimidad para promover la accin de nulidad del matrimonio, carcter inextinguible

Lecturas
Bibliografa
1.2
CausalesGlosario
de anulabilidad,
seleccionadas

legitimacin, trmite, efectos


civiles de la invalidez

Tema N. 2: Deberes y derechos


que nacen del matrimonio
Recordatorio

Anotaciones
2.1 Generalidades,
obligaciones
comu-nes de los cnyuges
frente a los hijos, deberes
de fidelidad y asistencia a los
cnyuges, deber de cohabitacin de los cnyuges, deberes
relacionados con el gobierno
del hogar, deberes de sostenimiento

2.2 Libertad de trabajo de los


cnyuges, representacin de
la sociedad conyugal
Lectura seleccionada N. 1
Espinoza, Y. O. (2011). COMENTARIOS A LA MODIFICACIN
DEL RGIMEN DE SOCIEDAD
CONYUGAL: LA EXPRESIN
PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE FAMILIA/Commentsconcerning
to
themarriage
patrimonial
regimemodifi-cation:
Theplannedexpression of a change in
thefamilylaw.ArsBoni Et Ae-qui,
7(1), Pgs. 160-163. Recuperado
de http://search.proquest.com/
docview/863852315?accountid=146219
Tema N. 3: Rgimen Patrimonial
de la sociedad conyugal
3.1 Eleccin y formalidades,
sustitu-cin del rgimen
patrimonial de la sociedad
conyugal, liquidacin del
rgimen patrimonial, bienes
com-prendidos en el rgimen
patrimo-nial, obligacin de
sostener el hogar bajo cualquier rgimen patrimonial.

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

1. Distingue las causales de


nulidad del matrimonio

1. Disposicin para el trabajo colaborativo respetando la opinin de los


dems

2. Comprende la importancia de los debe-res y derechos que surgen entre dos


personas que se unen en
matrimonio
3. Conoce los conceptos
generales sobre sociedad
conyugal
4. Analiza con actitud crtica
sobre el rgimen patrimonial de separacin de patrimonio
5. Conoce los aspectos resaltantes del decaimiento
y disolucin del vnculo
matrimonial

Actividad N. 1
Actividad N. 2
Tarea acadmica N.1

2. Asume una actitud crtica


y creativa para aplicar los
conceptos que recibe

Anotaciones

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

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Glosario

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CONOCIMIENTOS
3.2 Rgimen patrimonial de la
sociedad de gananciales.
Anotaciones

3.3 Rgimen patrimonial de separacin de patrimonio.


Tema N. 4: Decaimiento y Disolucin del Vnculo matrimonial
4.1 Definicin, causales de la separacin de cuerpos, caducidad, competencia,legitimidad
activa.
4.2 
Separacin de cuerpos por
causal, acumulacin, separacin convencional y divorcio
ulterior.
4.3 
El divorcio, concepto, causales, caducidad, competencia,
legitimacin
Autoevaluacin de la unidad II

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

DERECHO
DE FAMILIA
UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
MANUAL
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REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

TEMA N. 1: Invalidez del Matrimonio


1.1 Generalidades:

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

1.2.1 Admisibilidad de la demanda


La invalidez del matrimonio declarada judicialmente, es considerada como
una sancin bastante drstica por la transgresin de una norma fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cnyuges, sino
tambin para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor
que re-presentan para el Estado, merecen todo tipo de proteccin por parte
de ste.
En este caso, el matrimonio, no solo desaparece para el futuro, como efecto
de la invalidez, sino que tambin lo hace para el pasado como si no hubiera
existido, y en consecuencia los consortes pierden tal calidad, y por dichos
efectos se convierten en simples concubinos, con las consiguientes secuelas
en el campo legal y moral para ellos y sus hijos, ya que stos de hijos matrimoniales que eran, se convierten en extramatrimoniales en el aspecto moral
significa una tur-bacin en las relaciones familiares, crendose situaciones de
frustraciones, en los hijos especialmente ante el escndalo que se manifiesta
en la sociedad.
1.1.1 Causales de Nulidad del Matrimonio.
Es el medio instituido, con la finalidad de restablecer el orden jurdico quebrantado, al no respetar las partes, una norma que tiene carcter de esencial,
o realizar el acto con la presencia de un vicio que lo anula, te-niendo en
cuenta, el ordenamiento jurdico y la organizacin social que la gobierna. Las
causales que producen la nulidad se indican taxativamente y especficamente
por el legislador.
Es nulo el matrimonio:
1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste des-pus de
celebrado el acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el
enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la accin corresponde
exclusivamente al cnyuge perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del
plazo de un ao a partir del da en que ces la incapacidad.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar
su voluntad de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin
lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto en el inciso 1.
3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si
el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que
hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro
del plazo de un ao desde el da en que tuvo cono-cimiento del matrimonio anterior.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede
ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge
y siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contrado por el cnyuge de quien fue de-clarado presuntamente muerto,
es de aplicacin el artculo 68.
4. De los consanguneos o afines en lnea recta.
5. De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral. Sin

Bibliografa

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Glosario

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Anotaciones

UNIDAD II: PINVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,


REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

embargo, tratndose de tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio
anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en
los artculos 248 a 268. No obstante, queda con validado si los contrayentes
han actuado de buena fe y se subsana la omisin.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,
civil o penal de ste. La accin no puede ser planteada por los cnyuges.
1.1.2 Legitimidad para promover la accin de nulidad del matrimonio.
La accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio Pblico y puede
ser intentada por cuantos tengan en ella un inters legtimo y actual.
Si la nulidad es manifiesta, el juez la declara de oficio. Sin embargo, disuelto
el matrimonio, el Ministerio Pblico no puede intentar ni proseguir la nulidad ni el juez declararla de oficio.
En nuestra legislacin se comprueba una evidente incongruencia entre las
disposiciones relacionadas con la legitimacin activa, contenidas en el artculo 274, respecto de la regla del artculo 275 del Cdigo Civil. Y es que esta
ltima disposicin sentencia que la pretensin de nulidad del matrimonio
puede ser ejercitada por quienes tengan un legtimo inters, mientras que el
artculo 274 establece los casos en que la pretensin de nulidad del matrimonio est reservada a favor de los cnyuges. Sin embargo, esta incongruencia
se resuelve considerando el principio de favorecer las nupcias que gobierna
la especialidad del rgimen.
1.1.3 Carcter inextinguible.
Conforme lo seala el Artculo 276 del C.C., la accin de nulidad no caduca.
Siendo las acciones de estado de familia imprescriptibles por estar referi-das
a la persona en s misma, la pretensin de invalidez del matrimonio tambin
goza de esa misma caracterstica. Sin embargo, y por el principio de favorecer
las nupcias, se establece en la ley los supuestos en que esa caracterstica se
extingue por caducidad, tanto en casos de nulidad como de anulabilidad;
produciendo, de esta manera, la convalidacin del ma-trimonio. Ello es as,
por cuanto el inters en afianzar la unin matrimonial exige eliminar la incertidumbre que importara el mantener vigente la pretensin en el tiempo.
En tal sentido, cuando no se establezca un plazo de caducidad, la pretensin
puede ser ejercitada en todo momento, lo que imposibilita la convalidacin
del matrimonio; en cambio, previsto un plazo de caducidad y no habindose
ejercitado la pretensin oportunamente, el matrimonio queda convalidado.
Ya se ha expuesto el criterio de que las acciones de estado de familia son
mprescriptibles, sin perjuicio de que pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto, se considera imprescriptible la accin de
invalidez del matrimonio. Otra parte de la doctrina sostiene la aplicabilidad
de las disposiciones generales sobre prescripcin, con lo que en general la
accin prescribira a los diez aos.
Aun cuando se estima que la especialidad del rgimen de invalidez del matrimonio es suficiente para rechazar la posibilidad de que prescriba la accin,
es til sealar un ejemplo para poner en manifiesto las aberracio-nes a que
puede dar lugar la solucin contraria.

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Pinsese en el caso del matrimonio contrado por parientes consanguneos o


afines en lnea recta (artculo 277, inciso 4, del Cdigo Civil). La prescripcin
implicara la consolidacin de un matrimonio en el que existe un grave impedimento matrimonial (el parentesco), lo que no responde a ninguna razn
Recordatorio
lgica ni de conveniencia individual ni social. Es que debe tenerse en cuenta
que la prescripcin de la accin de invalidez del matri-monio tiene por consecuencia la consolidacin de un estado de familia que no conviene mantener.
Por lo tanto, la aplicacin prctica del principio corrobora el criterio de que
la pretensin de invalidez del matrimonio no es prescriptible, aun cuando
puede extinguirse por caducidad.
Sin embargo, la caducidad no es la nica causa que produce la extincin
de la pretensin de invalidez del matrimonio. Ella tambin se genera por la
verificacin de supuestos de hecho convalidantes, como ocurre cuando se
obtiene la dispensa judicial del parentesco, para quienes se casaron siendo
consanguneos de tercer grado (artculo 274, inciso 5, del Cdigo Civil); se
subsanan las omisiones de forma para casarse, para quienes lo celebraron de
buena fe y prescindieron de los trmites legales (artculo 274, inciso 8, del Cdigo Civil); o, se adquiere la mayoridad, para quien lo contrajo siendo menor
de edad (artculo 277, inciso 1, del Cdigo Civil).
Un supuesto interesante de extincin de la pretensin de invalidez del matrimonio es el referido a la muerte de uno de los cnyuges. Como se ha sealado al comentar el artculo 275 del Cdigo Civil, la ley en forma expresa ha
precisado los casos en que se reserva el ejercicio de la pretensin a favor de
uno o de ambos cnyuges; pudiendo sus herederos, en esos supuestos, solo
continuar el proceso ya iniciado. Para aquellas situa-ciones en las que no se ha
realizado la reserva expresa a favor de los cnyuges, rige el principio de que
la pretensin puede ser ejercitada por todos los que tengan legtimo inters;
pudiendo los herederos, adems, continuar el proceso ya iniciado. Siendo as,
la muerte de uno de los cn-yuges produce la extincin de la accin de invalidez del matrimonio, solo en los casos en que la ley ha reservado el ejercicio
de la pretensin a fa-vor de uno o de ambos consortes. En los otros supuestos,
se puede inten-tar la pretensin de invalidez del matrimonio post mrtem.
No obstante ser esta la solucin legal, se estima su desaprobacin. Si bien el
fundamento de sta radica en la subordinacin del aspecto patrimonial al
moral, que se vera afectado por la discusin de la validez del matrimonio despus de la muerte de los directos interesados, no puede perderse de vista que
la finalidad de la pretensin de invalidez del matrimonio es la de impedirque
el matrimonio viciado produzca efectos jurdicos, efectos que pueden afectar
los derechos de terceros; razn por la que, la limitacin no es adecuada.
Finalmente, se discute si la extincin se produce cuando uno de los con-trayentes fallece durante la sustanciacin del proceso de invalidez del matrimonio. Una parte de la doctrina sostiene la solucin positiva, fundada en la
premisa de la intransmisibilidad sucesoria de las acciones de estado, que entiende que impide tambin la transmisin a los sucesores de las ya deducidas.
A partir de las reglas contenidas en los artculos 278 y 279 del Cdigo Civil,
se concluye por la tesis negativa por cuanto los herederos siempre pueden
continuar el proceso iniciado en vida por el causante.
1.2

Causales de anulabilidad:
Es anulable el matrimonio:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a la
mayora de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asenti-miento para el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia. No pue-

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de solicitar se la anulacin despus que el menor ha alcanzado mayora de


edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se hubiera declarado la
anulacin, los cnyuges mayores de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmacin se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolucin que
aprueba la confirmacin produce efectos retroactivos.
2. De quien est impedido conforme al artculo 241, inciso 2. La accin slo
puede ser intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento de la
dolencia o del vicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado
el rapto o la retencin violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una
causa pasajera. La accin slo puede ser interpuesta por l, dentro de los
dos aos de la celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho
vida comn durante seis meses despus de desaparecida la causa.
5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente
o por ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable
la vida comn. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfermedad grave de carcter crnico, la
condena por delito doloso a ms de dos aos de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La accin puede
ser ejercitada slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos
aos de celebrado.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de
producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera
contrado. El juez apreciar las circunstancias, sobre todo si la amenaza
hubiera sido dirigida contra terceras personas. La accin corresponde al
cnyuge perjudicado y slo puede ser interpuesta dentro del plazo de dos
aos de celebrado. El simple temor reverencial no anula el matrimonio.
7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la
impotencia. No procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede
realizar la cpula sexual.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La accin corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe
y debe interponerse dentro de los seis meses siguientes a la celebracin del
matrimonio.
1.2.1 Legitimacin.
El Artculo 279 del C.C. seala que la accin de nulidad que corresponde al
cnyuge en los dems casos del artculo 274 tampoco se transmite a sus herederos, quienes pueden continuar la iniciada por su causante. Sin embargo,
esto no afecta el derecho de accionar que dichos herederos tie-nen por s
mismos como legtimos interesados en la nulidad.
Este dispositivo seala que la accin de nulidad que estipulan los dems incisos del artculo 274 como es el caso del matrimonio de:
a. Los consanguneos o afines en lnea recta, es decir padres e hijos, abuelas y
nietos, o suegros y nuera o yerno respectivamente.
b. De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral (hermanos, o tos-sobrinos), excepto que medie dispensa judicial en el segundo
supuesto (to-sobrina).
c. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio
anterior no ha sido disuelto por divorcio y el ex cnyuge vive.
d. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el so-

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breviviente.

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e. De quienes lo celebran prescindiendo de los trmites que sealan los artculos 248 a 268 del Cdigo Civil, a menos que se haya convalidado subsanando la omisin de los cnyuges de buena fe.
Recordatorio
f. De los contrayentes que de mala fe lo celebran ante funcionario in-competente, supuesto en el cual la ley no faculta a los cnyuges de mala fe a
plantear la nulidad por dicha causal.
La accin de nulidad que confieren al cnyuge los dems incisos del ar-tculo
274 es tambin iuspersonale o intuito personale, atendiendo al principio de
favorabilidad de las nupcias que informa la especialidad del Derecho de Familia; por lo que, la accin de nulidad en los dems supues-tos no se transmite tampoco a los herederos del cnyuge, quienes al igual que los dems casos
de nulidad o anulabilidad que estipula el artculo 278, pueden continuar la
iniciada por su causante.
No obstante ello, el precepto materia de anlisis otorga derecho de accin
a terceros como son los herederos que tengan legtimo inters moral o econmico en la nulidad; inters que adems debe ser actual, lo que excluye -a
decir del maestro Cornejo Chvez- la posibilidad de fundar la demanda en
un inters futuro o meramente expectativa, lo cual implica que los herederos
solo podrn ejercitar la accin de nulidad contra el cnyuge sobreviviente
aduciendo legtimo inters al fallecimiento de su cau-sante (CORNEJO CHVEZ).
En este orden de ideas, si se trata de un matrimonio afectado por la anu-labilidad, en que las nicas personas a las que la ley les reserva capacidad de
accionar, es a los cnyuges, y en el tiempo dispuesto expresamente para ello;
si procede la intransmisibilidad de la accin que prev este precepto, empero
no ocurre igual si se est frente a un matrimonio nulo.
As por ejemplo, si Juan se casa con Mara de buena fe, pero Mara es bgama,
con esposo e hijos vivos; al fallecer Juan y dejar una herencia conforme a la
ley, deben concurrir la cnyuge suprstite (bgama) y los padres de Juan,
al tomar stos conocimiento de la ilicitud del matrimonio contrado por su
causante, tiene expedito el derecho de accionar la nulidad, al tener legtimo
inters moral, econmico y actual en el pronuncia-miento del rgano jurisdiccional.
En suma la accin de nulidad es franqueada a los herederos legitimarios (descendientes, padres y otros ascendientes) o legales (descendientes, padres y
otros ascendientes hermanos y parientes consanguneos del causante en tercer o cuarto grado) para excluir de la herencia al presunto cnyuge sobreviviente.
Asimismo, la invalidez del matrimonio puede ser demandada por apoderado
si est facultado expresamente y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad, conforme lo seala el Art. 280 del C.C.
Este artculo dispone que el poder de representacin debe constar por es-critura pblica bajo sancin de nulidad; al respecto, cabe precisar que para que
un acto jurdico tenga validez, la ley exige una forma determinada conforme
a lo dispuesto en el artculo 140 inciso 4) del Cdigo Civil, la que debe ser
cumplida necesaria, forzosa e imprescindiblemente debido al carcter imperativo de la ley.
Las formas prescritas por la ley pueden ser:
a) Ad solemnitatem.
b) Ad probationem.

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a) Ad solemnitatem.- Forma especial sealada por la ley que resulta consustancial al acto jurdico; sin su observancia el acto no adquiere existencia,
careciendo de toda eficacia aprobatoria estando a lo estipulado en el artculo 243 del Cdigo Procesal Civil.
Se reconoce esta forma cuando el precepto normativo consigna la frase: bajo
sancin de nulidad. Por lo general la forma especial se refiere a documento
o instrumento pblico, el cual vale por s mismo.
b) Ad probationem.- Que se encuentra regulado en el artculo 144 del C-digo Civil, cuando seala: cuando la ley impone una forma y no sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye un medio de prueba de la existencia del acto. En este caso es posible utilizar tanto el instrumento pblico como el privado, empero, estando a lo dispuesto en los artculos 235,
238 y 246 del Cdigo Procesal Civil, el documento pblico es autntico por
s mismo, caracterstica que no rene el privado.
Debido a la importancia que se reconoce a la familia y al matrimonio, el Estado mediante el ordenamiento jurdico, prev diversas disposiciones encaminadas a tutelar esta institucin fundamental de la sociedad, la cual aun
cuando adolezca de causales de invalidez, la nulidad no opera ipso jure.
El artculo es un claro ejemplo de la proteccin especial que se brinda a favor
del matrimonio, al disponer que para accionar mediante apoderado la invalidez del matrimonio, se requiere no solo la existencia de un poder otorgado
por el titular, sino precisa adems que dicho poder debe ser especfico, es
decir, que conste por escrito la voluntad expresa del accionante de buscar la
nulidad del matrimonio, con indicacin de la causal a invocarse.
De igual modo, la norma exige una forma especial (ad solemnitatem), es
decir debe constar por escritura pblica, todo ello bajo sancin de nulidad.
Por esta razn, la ley exige que el conocimiento y la voluntad del accionante
conste de manera expresa; a fin de evitar que el apoderado, valindose de sus
atribuciones corrientes u ordinarias que constan en un poder no especfico o
especial, anule el matrimonio de su poderdante.
1.2.2 Trmite.
La pretensin de invalidez del matrimonio se tramita como proceso de conocimiento, y le son aplicables, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones
establecidas para los procesos de separacin de cuerpos o divorcio por causal.
La nulidad o anulabilidad del matrimonio, no opera ipso jure, requirindose
de una declaracin judicial para dejar sin efecto dicho acto jurdico.
Como pretensin, la nulidad se viabiliza accionando ante el rgano jurisdiccional al interponerse la demanda respectiva con los requisitos que exigen los
artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil.
Esta norma de carcter procesal ha sido modificada por el Cdigo Procesal
Civil, Decreto Legislativo N 768, el cual en su primera disposicin modificatoria establece el tipo de proceso que se debe seguir para la invalidez del
matrimonio, disponiendo que el trmite es el del proceso de conocimiento,
el ms lato que contempla el ordenamiento adjetivo civil.
Esto, con el propsito de rodear de las mayores garantas a la accin de la
invalidez del matrimonio, en principio a favor de ste; por el cual, como regla general de los procesos de estado de familia, se tramita como proceso de
conocimiento, salvo excepciones, como ocurre con la separacin de cuerpos

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convencional y ulterior divorcio.

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As, el Estado adopta los mayores recursos para emplazar o desplazar un estaRecordatorio
do de familia. Por ello las acciones de nulidad y anulabilidad de matrimonio
se tramitan como proceso de conocimiento. Agrega la norma en comento
que a la pretensin principal pueden acumularse las pretensiones de alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, separacin de bienes gananciales, y las
dems relativas a derechos u obligaciones de los cnyuges o de la sociedad de
gananciales que puedan resultar afectados como consecuencia de la pretensin principal; aspectos que expresamente regulan para el divorcio vincular
los artculos 493 y 494 del Cdigo Procesal Civil y que por remisin resulta
aplicable a esta materia.
De esta manera al fallar el juez no solo emitir pronunciamiento respecto
de la causal de invalidez planteada, sino que en caso de declarar fundada
la demanda, emitir tambin pronunciamiento respecto de las pretensiones
accesorias acumuladas, tales como alimentos, tenencia o destino de los bienes
adquiridos durante el tiempo que el matrimonio estuvo vigente.
1.2.3 Efectos civiles de la invalidez.
El matrimonio invalidado produce efectos civiles respecto de los cnyuges e
hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio vlido disuelto
por divorcio.
Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en
su favor, pero s respecto del otro y de los hijos.
El error de derecho no perjudica la buena fe.
El Cdigo Civil, cuando seala que el error de derecho no perjudica la buena
fe, da como implcito el error de hecho. Cornejo pone un buen ejemplo de
ello: el caso de una persona que se casa con su hermana, ignorando que lo
es. Y en cuanto al error de derecho, el mismo autor dice que lo hay cuando
conociendo la existencia del hecho, se ignora que l constituye impedimento legal, como sera el caso del viudo que contrae matrimonio con una hija
natural (hoy no matrimonial) de su ex mujer, sin saber que semejante enlace
est prohibido por la ley (CORNEJO CHVEZ).

TEMA n.2: Deberes y derechos que nacen del Matrimonio


2.1 Generalidades:
2.1.1 Obligaciones comunes de los cnyuges frente a los hijos
No es, pues, la ley sino la naturaleza misma quien impone a los padres una
obligacin que slo se diferencia de la tarea que cumplen los animales inferiores en el mayor refinamiento que exige el juego de la inteligencia por
encima de la fuerza ciega del instinto. Tal obligacin es la de proveer a la
subsistencia y desarrollo de la prole.
La obligacin que nos ocupa comienza con el nacimiento de los hijos y termina generalmente con su mayoridad; por presumirse que entonces han alcanzado aqullos el completo desarrollo de su personalidad; sin que se la considere terminada por la declaratoria de disolucin o de invalidez del vnculo

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matrimonial de los padres2.


Generalmente, las leyes positivas se limitan a enunciar el derecho alimentario
de los hijos sin normar su cuanta en detalle, porque sta depende de la condicin econmica y social de los padres y de las necesidades de los propios
hijos.
Por la importancia que reviste la obligacin alimentaria de los padres, el Derecho establece que, correlativamente a ella, surge no slo un terico derecho de los hijos para exigir su cumplimiento (derecho que comnmente no
pueden ejercer ellos mismos por ser menores), sino un derecho propio de
cada uno de los cnyuges para exigir que el otro lo cumpla.
El Cdigo sanciona esta primordial obligacin y le otorga el carcter de comn a ambos cnyuges (y exigible, por tanto, del uno por el otro en beneficio
de los hijos) en el artculo 287, segn el cual los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos.
2.1.2 Deberes de fidelidad y asistencia a los cnyuges
El deber de fidelidad es una conducta que implica un aspecto positivo, el
derecho del cnyuge a que el otro mantenga relaciones sexuales exclusivas
con l y, un aspecto negativo, el deber del cnyuge de abstenerse de dichas
relaciones con terceros. Este deber es recproco, porque se le exige por igual
a ambos cnyuges. Es incompensable, ya que la infidelidad de uno de los esposos no autoriza al otro a infringirla. Es permanente, porque subsiste hasta
la disolucin definitiva del matrimonio3.
El quebrantamiento de este deber ocasiona sanciones de tipo civil como es
la separacin de cuerpos o el divorcio por causa del adulterio. En cuanto a la
sancin penal, sta ha sido suprimida del Cdigo Penal.
La infidelidad se da en dos mbitos, el moral y el material. El primero, implica
conducta que no llegan a la relacin sexual del cnyuge con terce-ro, aqu se
ubican todos aquellos comportamientos que se manifiestan desleales y que
se producen por excesiva intimidad o de afecto amoroso que sobrepasan la
amistad o trato social; en dicho casos no se configura adulterio, pero s la
injuria grave o conducta deshonrosa, que da motivo para el divorcio. La infidelidad material, es el adulterio propiamente dicho. No incluyndose en esta
situacin supuestos como: la masturbacin o el bestialismo; el lesbianismo; la
inseminacin artificial no autorizada por el marido, en el caso de la mujer casada y; el homosexualismo, en los espo-sos varones; lo que constituir injuria
grave o conducta deshonrosa.
Por otro lado, el deber de asistencia es aquella obligacin recproca que tiene
entre s los cnyuges, que implica la participacin en igualdad de condiciones
en el gobierno del hogar y en la cooperacin mutua a fin de proporcionarse
ayuda material y moral, incluyendo los cuidados personales necesarios para
la vida, en caso de enfermedades, desgracias o de in-validez. Tiene un fundamento tico, porque sin este debe el matrimonio queda reducido a la simple
asociacin sexual.
El incumplimiento de este deber se revela cuando no se presta obligacin
alimentaria y tambin cuando este cumplimiento es parcial o no se socorre al
cnyuge en momento crucial de necesidad.

CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Lima - Per. Editores Gaceta
Jurdica. Pg. 278.
UMPIRE N., E. (2006). El Divorcio y sus causales. Lima- Per. Librera y Ediciones Jurdicas.
Pg. 27.

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2.1.3 Deber de cohabitacin de los cnyuges

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UMPIRE, seala que el deber de hacer vida en comn o deber de cohabitacin comprende la obligacin de los cnyuges a vivir en una misma casa,
es decir, compartir el techo, la mesa y el lecho. Es recproca, porque estn
Recordatorio
obligados ambos cnyuges. Es permanente, debido a que no puede cesar
mientras est vigente el vnculo matrimonial. Es indispensable, ya que no se
puede convenir o pactar al respecto, bajo sancin de nulidad, salvo algunas
excepciones.
Se puede suspender el deber de hacer vida comn en los siguientes casos:
a) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la vida, la
salud o el honor de cualquier de los esposos.
b) Por orden judicial, cuando su cumplimiento pone en peligro la actividad
econmica de la que depende el sustento de la familia.
La doctrina reciente no extiende este deber de cohabitacin al dbito se-xual,
siempre que su incumplimiento se deba a razones justificables. Considerndose el aspecto sexual humano como un atributo personalsimo e ntimo de
cada persona, que no puede ser sujeto de coaccin por parte del cnyuge, ni
por orden judicial. Reputndose una invasin a la libertad personal, cualquier
conducta que intente que un ser humano realice actos sexuales no deseados.
El artculo 289 del C.C. establece que es deber de ambos cnyuges hacer vida
en comn en el domicilio conyugal, y el artculo 290 agrega que compete a
ambos cnyuges fijas y mudar el domicilio de la familia.
2.1.4 Deberes relacionados con el gobierno del hogar
Afirma PLANIOL y RIPERT que en la sociedad conyugal, como en toda
sociedad, es necesario que haya unidad de direccin. Indudablemente, la
doctrina tradicional quiso que esta unidad de direccin fuera encargada exclusivamente al marido, a travs de la suma de facultades que se conoce como
potestad marital; mientras que, la doctrina ms reciente, que esta unidad y
gobierno se realicen por el acuerdo mutuo de ambos cnyuges en las cuestiones que haya que decidir y ejecutar.
El Cdigo derogado siguiendo la doctrina tradicional prevena que el marido
diriga la sociedad conyugal y la mujer le deba al marido ayuda y consejo para
la prosperidad comn. El Art. 190 del Cdigo vigente, contrariamente prescribe que ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar segn
sus posibilidades y capacidad en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor
desenvolvimiento del mismo, as como a ambos compete, igualmente, fijar y
mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economa
del hogar4.
Sin embargo, por excepcin, uno de los cnyuges puede asumir la direccin
y representacin de la sociedad, en los siguientes casos:
a) Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa.
b) Si ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto.
c) Si el otro ha abandonado el hogar conyugal.
2.1.5 Deberes de sostenimiento.
PERALTA, seala que se entiende por hogar conyugal al conjunto de rela-cio4

PERALTA A., J.: Ob. Cit. Pag. 230.

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nes que surge entre los cnyuges como consecuencia de la convivencia y que
se realiza dentro del espacio fsico donde se estableci el domicilio conyugal.
El artculo 167 del Cdigo derogado impona al marido la obligacin de suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida,
segn sus necesidades y facultades, lo que se justificaba porque el marido
gozaba de una serie de derechos que le permitan unmejor desenvolvimiento
en la actividad para recaudar medios dinerarios a fin de sostener el hogar;
pero, ahora, debido a la profesionalizacin de la mujer y su incorporacin en
la actividad econmica ya no se justifica que sea slo el varn quien asuma
esta obligacin.
Con la igualdad de derechos y obligaciones el varn y la mujer frente a la
ley y, teniendo en cuenta la realidad, el Art. 291 del Cdigo vigente, seala
que si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al
cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro,
sin perjuicio de la ayuda y la colaboracin que ambos se deben en uno y otro
campo. Dicho artculo en su segundo pargrafo expresa que cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro, cuando ste abandona la
casa conyugal sin justa causa y rehusa volver a ella.
En esta situacin, el juez, puede segn las circunstancias, ordenar el embargo
parcial de las rentas del abandonante en beneficio del cnyuge inocente y
de los hijos; pero, el mandamiento de embargo quedar sin efecto cuando lo
soliciten ambos cnyuges.
2.2 Libertad de trabajo de los cnyuges:
2.2.1 Representacin de la sociedad conyugal.
La representacin es una figura en virtud del cual una persona llamada represente celebra uno o ms actos jurdicos en cautela de los intereses de otra
denominado representado, sin embargo este concepto esta desligada de las
instituciones del derecho familiar que tiene connotaciones especiales.
Los artculos 168 y 169 del Cdigo derogado establecan que el marido es el
representante de la sociedad conyugal, pero para las necesidades ordinarias
del hogar, la sociedad conyugar estaba representada indistintamente por el
marido o por la mujer. Sin embargo, se presentaron una serie de problemas
relacionados con los tpicos siguientes:
a) Naturaleza del poder de representacin.- Unos, consideran que la fuente
es la voluntad expresa o tcita del marido y, otros, que esa fuente es la ley.
b) Extensin del poder.- Que pretende establecer hasta qu punto los gastos
efectuados por la mujer sobrepasan los lmites permitidos y, tambin, hasta
qu punto pueden resultar perjudicados los terceros por el excesivo uso de
la representacin de la mujer.
c) Limitacin del ejercicio de representacin.- Se refiere a que si sta es una
facultad del marido o del rgano jurisdiccional.
d) Forma de hacer conocer la limitacin a terceros. Unos estiman que debe
notificarse a stos a fin de que se abstengan de contratar con la mujer y,
otros, que no es necesaria dicha notificacin.
e) Extensin del poder de representacin en una situacin de separacin de
hecho. Existen discrepancias pues, para unos, cesa la representacin de la
mujer por la separacin de hecho y, para otros, que subsiste dicha facultad.
Si los cnyuges optaron por el de la sociedad de gananciales, la representacin legal es conjunta en cuanto a la administracin del patrimonio, as como
para disponer de los bienes o gravarlos, salvo para los actos de disposicin de
bienes muebles, que pueden ser efectuados por cualquier de los cnyuges. La
intervencin conjunta del marido y la mujer puede ser exceptuada para actos
de disposicin en casos considerados para situa-ciones especiales. En cambio,
si eligieron el rgimen de la separacin de patrimonios, obviamente, nada

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impide que la representacin se la otorguen a un tercero.

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El artculo 292, ha sufrido algunos cambios, quedando con la siguiente reRecordatorio


daccin.
a) La representacin de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por
los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Cdigo Procesal Civil,
cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar poder al otro para que
ejerza dicha representacin de manera total o parcial.
b) Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administracin y conservacin, la sociedad es representada indistintamente por cualquier de
los cnyuges.
c) Pero, si cualquier de los consortes abusa de los derechos a que se re-fiere
este artculo, e Juez de Paz Letrado puede limitrselos en todo o parte. La
pretensin se tramite como proceso abreviado.
En efecto, la sociedad conyugal puede ser representada por el otro cnyuge,
en los siguientes casos:
a) Si el otro est impedido por interdiccin u otra causa.
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b) Si se ignora el paradero del otro o ste se encuentra en lugar remoto.


c) Si el otro ha abandonado el hogar.

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COMENTARIOS A LA MODIFICACIN DEL RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL: LA EXPRESIN PLANIFICADA DE UN CAMBIO EN EL DERECHO DE
FAMILIA.

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YASNA OTROLA ESPINOZA

DE LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS A LOS DERECHOS Y DEBERES


ENTRE LOS CNYUGES
La indicacin sobre regmenes patrimoniales del matrimonio sustituye el ttulo VI
sobre Obligaciones y derechos por el denominado Derechos y deberes entre
los cnyuges. Particularmente respecto a las obligaciones matrimoniales, esto es,
aquellas que determinan el contenido de la relacin matrimonial y en definitiva el
matrimonio declara que los cnyuges gozan de iguales derechos y tienen los mismos deberes al interior del matrimonio.
Acto seguido prescribe que los cnyuges se deben mutuamente fidelidad, respeto,
proteccin, socorro y asistencia, derogando, de esta manera, el artculo que establece que los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse en
todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin reciproco.
Desde esta perspectiva la intencin del legislador ha sido introducir la igualdad de
los cnyuges ante la ley otorgando paridad de oportunidades y de posibilidades
jurdicas, es decir, concediendo un trato exactamente igual a los cnyuges.
Sin embargo, resulta a lo menos difcil, pretender establecer por ley una paridad
equivalente entre los cnyuges, dando por sentado que cada uno tiene y tendr los

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mismos derechos y los mismos deberes y en la misma medida.


De esta forma la igualdad al interior del matrimonio plantea, desde nuestro punto
de vista las siguientes disquisiciones.
La primera implica admitir que las conductas incumplidoras de los deberes matrimoniales de los cnyuges se neutralizan jurdicamente. Si el matrimonio impone
deberes a los cnyuges y en cada situacin a uno de ellos dependiendo del otro,
significa que el incumplimiento de una parte exonera el de la otra y que deberes
conyugales que eran recprocos se tornan en paralelos.
Sin embargo, en ocasiones la reciprocidad no se traduce en un igual cumplimiento,
depende de las posibilidades y la situacin en que se encuentren cada uno de los
cnyuges.
La segunda cuestin gira en torno a la codireccin del matrimonio, la comunidad
de vida que implica el matrimonio acusa la ms de las veces la necesidad de pactar y ceder para as tomar decisiones comunes tanto en materia patrimonial como
personal.
En consecuencia, la pregunta es qu o quin definir el conflicto cuando los cnyuges no puedan o no sean capaces de tomar una decisin, si por sobre todo, prima la
decisin personal e independiente: la pretendida igualdad y libertad.
Al existir una disposicin que establece que cada cnyuge puede administrar, disponeren forma independiente, una intromisin a favor de uno u otro podra
constituir una vulneracin a la paridad; una discriminacin positiva o negativa hacia alguno de ellos, pues ya no hay un factor externo al sinalagma, al equilibrio de
poderes (como la autoridad marital (...), que pueda modalizar su apreciacin y resolver el apuro por el que puede a travesar el matrimonio debido a la implantacin
de un sistema de igualdad e individual de decisiones.
Precisamente, el camino elegido, un concepto democrtico de matrimonio que
reconoce a los cnyuges como seres libres e iguales puede terminar siendo un foco
de conflicto y, en algunos casos, el fi n del matrimonio.
Finalmente, la tercera surge de la intencin de terminar con el deber de guardarse
fe, la lealtad y la confianza conyugal en todos los mbitos y circunstancias de la
vida matrimonial, desvaneciendo as la rectitud y el compaerismo necesario para
la plena consecucin del matrimonio y del bien delos cnyuges, supuesto que sin
l aparecera como imposible la constitucin de la comunidad de vida instituida
entre marido y mujer desde el mismo momento en el que se ofrecieron y aceptaron
recprocamente como tales, comprometiendo la integridad de sus personas en el
consorcio que formaron y que hasta hoy, es slo exigible mutuamente, en funcin
de la calidad de marido y mujer que ostentan.
Luego entonces habr que determinar las consecuencias que se derivan en relacin
con la fidelidad.
En efecto la interpretacin de ella en el Derecho comparado ha llevado a superar
la idea de dbito conyugal y que actualmente la fidelidad invista una dimensin
afectada por la autonoma sexual de los cnyuges. La perspectiva democrtica del
matrimonio y la exclusin de la lealtad como obligacin jurdica, reducindola a
un deber moral deja atrs la nocin de que el matrimonio es un proyecto de vida
comn y que el deber de guardarse fe junto a la fidelidad sexual es una derivacin
de ese proyecto y por lo tanto no se puede sustraer de consecuencias jurdicas.
Adicionalmente desaparece el deber de ayudarse en todas las circunstancias de la
vida, la colaboracin fsica y moral, el ejercicio de la solidaridad necesaria para

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la realizacin de los cnyuges y para la consecucin de una plena comunidad de


vida. Reafirmando el paso a un matrimonio constituido slo para la felicidad y el
egosmo particular.

En conclusin la supresin de algunos deberes supone abandonar el inters de la


familia para dar lugar al de los distintos miembros que la componen y asumir que
toda clase de sacrificio personal tiene hoy como lmite la libertad y la igualdad personal como valores predominantes.
DE LOS DERECHOS Y DEBERES PATRIMONIALES ENTRE CNYUGES
En relacin a los deberes patrimoniales entre los cnyuges, el legislador procura incorporar, entre otros, que: los cnyuges se deben mutuamente socorro y asistencia
en todas las circunstancias de la vida. Agregado que genera la inquietud de si estos
deberes pueden ser impuestos por igual a ambos cnyuges; como tambin de cul
es la diferencia entre el socorro y la asistencia o si por el contrario son expresiones
que denotan lo mismo.
En cuanto al primero no es igual en cada uno de los cnyuges, socorrer o asistir al
otro supone hacerlo en la medida de las posibilidades del que socorre y las necesidades del socorrido.
Referente a lo segundo, la distincin aparentemente carece de relevancia jurdica
ya que no existe ninguna diferencia apreciable entre los contenidos y los efectos de
uno u otro trmino en la regulacin. Sin embargo la tiene, desde el momento de
la separacin de los cnyuges, pues tras ella desaparece la ayuda, la asistencia los
cuidados de tipo espiritual e incluso de ndole fsica o material y la posibilidad de
afirmar que tras la asistencia se hallara la desaparecida ayuda conyugal que prescinde el proyecto.
El deber de ayuda supone la cooperacin y colaboracin entre los cnyuges; de
manera que puede abarcar el sentido restringido de socorro, esto es, el apoyo ante
la emergencia. Como tambin una acepcin ms amplia que se traduce en la obligacin de cada cnyuge (hablar de esposos alude a aquellos que han celebrado
el contrato de esponsales que es la excepcin, para hablar genricamente es ms
apropiado usar la expresin cnyuge) de asistir al otro en su negocio o profesin,
colaborando con l en la medida que exigen las circunstancias personales, familiares y econmicas de la familia.
A mayor abundamiento el Cdigo Civil francs en el artculo 212 distingue entre el
socorro y la asistencia. En el sentido de que sta ltima es una manifestacin de la
ayuda conyugal extra patrimonial, en cambio, el socorro surge como solucin de
apremio patrimonial cuando los cnyuges estn separados.
En consecuencia el vaco que deja el legislador al terminar con el deber de ayuda
podra ser suplido con la asistencia considerada slo como un deber patrimonial
entre cnyuges.
Secundariamente, el legislador plantea incorporar en el artculo 137quecada cnyuge puede individualmente suscribir los contratos que tienen por objeto mantener la familia comn, obligando al otro solidariamente.
Premisa que a lo menos insina un factor de divisin e incluso conflicto al interior
del matrimonio, particularmente, cuando las relaciones maritales estn en crisis
o uno de los cnyuges gasta ms de lo que debe y acostumbra a despilfarrar el dinero, o definitivamente existen diferencias respecto a si el contrato efectivamente
cumple con el objetivo de mantener la familia. Con todo, si el fin de la disposicin
era prever situaciones en las que uno de los cnyuges no quiere proveer a la familia
comn, el criterio desvanece, desde el momento de que hay mecanismos jurdicos
especficos para ello.

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Como tambin una cierta contradiccin entre otorgar libertad e igualdad entre
los cnyuges para administrar y disponer del patrimonio comn y suscribir estos
contratos y, por otra parte, imponer al otro cnyuge solidaridad pasiva en las obligaciones asumidas, siendo la solidaridad la ms eficiente de las cauciones personales
pero una excepcin en materia de obligaciones llama la atencin que el legislador
tenga que recurrir a esta fi gura para protegerlos intereses del acreedor, en consi-deracin a que en virtud de lo que establece el artculo 166-3: cada cnyuge se
reputa, respecto de terceros, dueo de los bienes pertenecientes a la comunidad de
bienes, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio, de manera
que durante el rgimen de comunidad de bienes los acreedores de cada cnyuge
podrn perseguir tanto los bienes de ste como aquellos de la comunidad de bienes; sin perjuicio de los abonos o compensaciones que a consecuencia de ello deba
un cnyuge a la comunidad de bienes o la comunidad de bienes a ese cnyuge.
De esta forma, si los cnyuges son sujetos de derechos, libres e iguales para administrar su patrimonio propio y el de la comunidad y por ende individualmente responsables por las obligaciones contradas, resulta a lo menos contradictorio imponer la
solidaridad mencionada.
En seguida, aunque el legislador intenta reparar la situacin sealando que no
existir solidaridad respecto de gastos que puedan ser considerados excesivos, atendiendo el nivel de vida de la familia comn, la inutilidad dela operacin o la mala
fe del tercero contratante, la solucin resulta inconveniente porque obliga a recurrir a los tribunales de justicia, generando una beligerancia en un matrimonio que
quizs tiene diferencias, pero que no est irremediablemente roto y, tarda porque
en el nter tanto el acreedor puede haber iniciado acciones para el cumpli-miento
de las obligaciones e impetrado medidas prejudiciales o precautorias que afectan
el patrimonio comn.
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TEMA n.3: Rgimen Patrimonial de la Sociedad Conyugal


3.1 Rgimen Patrimonial de la Sociedad Conyugal:
3.1.1 Eleccin y formulacin.
Antes de la celebracin del matrimonio, los futuros cnyuges pueden optar
libremente por el rgimen de sociedad de gananciales o por el de separacin
de patrimonios, el cual comenzar a regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios,
deben otorgar escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pblica se presume que los interesados han optado por el rgimen de
sociedad de gananciales.
Sabemos que el matrimonio determina el surgimiento de relaciones de ca-

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rcter personal entre los cnyuges, con los consecuentes derechos y deberes
recprocos que ya han sido analizados. Pero adems derivan de l consecuencias de ndole patrimonial, ya que la comunidad de vida crea la necesidad de
atender las erogaciones que el hogar comn y la vida del grupo familiar Recordatorio
van
exigiendo; por ello es necesario organizar un rgimen referido a la propiedad
y al manejo de los bienes que cada uno adquiere o que adquieren ambos. A
ello se refieren los regmenes patrimoniales del matrimonio.
Los regmenes patrimoniales del matrimonio determinan cmo contribuirn
marido y mujer en la atencin de las necesidades del hogar y del grupo familiar, as como la repercusin que el matrimonio tendr sobre la propiedad y
administracin de los bienes presentes o futuros de los cnyuges y, tambin,
la medida en que esos bienes respondern ante terceros por las deudas contradas por cada uno de los esposos.
Los ordenamientos jurdicos regulan el rgimen patrimonial del matrimonio
tratando de determinar la manera cmo se agrupan los bienes de la sociedad
conyugal: por una parte, una vez celebrado el matrimonio podran formar los
cnyuges un patrimonio comn; y por otra, en cambio, cada cnyuge conserva sus propios bienes. Tambin se regula sobre la administracin de los
bienes, en quin recae sta, cules son las faculta-des de administracin y de
disposicin de aqullos; las deudas y el orden en que responden los distintos
bienes del matrimonio; el destino de los bienes por cambio de rgimen, disolucin del matrimonio; y el modo como se produce la liquidacin de los
bienes.
Tomando en cuenta la doctrina moderna del Cdigo Civil vigente adopta los
siguientes regmenes patrimoniales los cuales son:
- E
 l rgimen de sociedad de gananciales, que segn el artculo 301 del C.C.
seala que dentro de este tipo de rgimen puede haber bienes propios de
cada cnyuge y bienes de sociedad.
- E
 l rgimen de separacin de patrimonios prescrito en el artculo 327 del
C.C. se caracteriza porque cada cnyuge conserva a plenitud la propiedad,
administracin y disposicin de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes. Sin embargo, cabe observar
que se puede sustituir un rgimen por otro mientras est vigente el matrimonio.
Si en cada caso concreto los contrayentes tienen ante s la posibilidad de elegir libremente uno de dichos regmenes, tambin pueden, una vez casados,
cambiar el rgimen de comunidad de gananciales por el de separacin o viceversa, y esto cuantas veces lo crean conveniente, sin necesidad de proceso
judicial alguno, esto es, como una ocurrencia normal en la vida del matrimonio; sin ms exigencia que la de liquidar formalmente el rgimen anterior
para ingresar al nuevo (artculo 298), y la de, entonces s, otorgar necesariamente escritura pblica y registrarla. Esta ltima exigencia se explica por s
y guarda armona con la que la ley hace en cuanto al rgimen de separacin
de patrimonios: sea para iniciarlo, sea para ponerle trmino se necesitan la
escritura pblica y la inscripcin en el Registro Personal; y es obvio que, cuando se cambia un rgimen por el otro, siempre se estar iniciando o poniendo
trmino a un rgimen de separa-cin de patrimonios.
En las dos hiptesis que se acaba de examinar los contrayentes o los cnyuges
pueden llegar a un rgimen de separacin de patrimonios por mutuo acuerdo y sin necesidad de litigio alguno. Existe una tercera posibilidad, en que
se puede llegar a dicho rgimen por demanda de uno de los cnyuges y en
virtud de la sentencia que ponga fin a un litigio: es aqul en que, hallndose
el matrimonio bajo un rgimen de gananciales, uno de los cnyuges abusa
de las facultades que le corresponde o acta con dolo o culpa (artculos 297
y 329).

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Finalmente, la ley precepta que, sea que los interesados elijan el rgimen
de gananciales, escojan el de separacin de patrimonios en el quedan comprendidos naturalmente dentro de los alcances de las respectivas normas
que ms adelante se examinar- tanto los bienes y las deudas. Que cada interesado tena antes de entrar en vigor el rgimen elegido, cuanto los que
adquieran por cualquier ttulos durante su vigencia (artculo 299).
3.1.2

Sustitucin del rgimen patrimonial de la sociedad conyugal.


Durante el matrimonio, los cnyuges pueden sustituir un rgimen por el
otro. Para la validez del convenio son necesarios el otorgamiento de escritura
pblica y la inscripcin en el registro personal. El nuevo rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin.
Se sostiene, en el Derecho contemporneo, que los cnyuges deben ser libres
para ordenar sus relaciones econmicas al contraer matrimonio con arreglo a
sus propios intereses y deseos, preconizndose incluso que debiera ser obligatorio para aqullos el otorgar el correspondiente pacto nupcial al tiempo del
matrimonio. Pero, en general, esta obligatoriedad no suele imponerse; las legislaciones prevn solamente la posibilidad de otorgar el pacto sobre rgimen
econmico o bien la ms limitada, de optar por alguno de los sistemas que
previamente aparecen regulados en la ley. El sistema del libre pacto nupcial
es seguido por el Cdigo Civil espaol. El sistema de posible eleccin entre
varios regmenes tpicos es el que existe en Alemania y Suiza. En este ltimo
sistema se puede o no autorizar a los cnyuges, luego del matrimonio, a variar
el rgimen patrimonial. En el Cdigo Civil peruano, el sistema de eleccin
entre regmenes tpicos es mutable; contemplndose los derechos de opcin
y de sustitucin del rgimen patrimonial, ya sea que el pacto nupcial se otorgue antes o durante el matrimonio.
De otro lado, el amplio margen que cabe en orden a la libertad de pacto, bien
absoluta, bien limitada, a elegir entre varios sistemas, pero generalmente con
posibilidad de modificaciones sobre los regmenes tpicos, da a esta materia
un aspecto plenamente contractual, pudiendo llevar a la idea de que el llamado pacto nupcial es un contrato ms.
Este aspecto aparece destacado en los Cdigos que a imitacin del francs
regularon esta materia entre los contratos bajo la denominacin de contrato
sobre bienes con ocasin del matrimonio. Pero la doctrina reacciona contra
esta configuracin legal, considerando que existe un el rgimen patrimonial
en preferente aspecto institucional. Planiol y Ripert sostienen que el rgimen
matrimonial tiene en realidad un carcter institucional. Esta institucin es,
desde luego, accesoria a la del matrimonio. Tiene su principio y fundamento
en un acto de voluntad de los esposos cuando ellos mismos han elegido su
rgimen, y es puramente legal si no han celebrado contrato (PLANIOL, RIPERT, NAST, p. 2). En anlogo sentido se manifiesta Castn Tobeas, segn
el cual la naturaleza del rgimen econmico matrimonial es ms que contractual, institucional. Se trata de un complejo que puede recibir sus reglas,
segn los casos, de la voluntad de los esposos o puramente de la ley, pero que
siempre est vinculado a la institucin del matrimonio, constituyendo un accesorio de ella (CASTN, p. 534),
La posibilidad de que los contrayentes puedan optar entre el rgimen de sociedad de gananciales o el de separacin de patrimonios, y que los cnyuges
puedan sustituir el rgimen econmico vigente, demuestra la existencia en l
de la autonoma privada, si bien con limitaciones para garanta d aqullos y
de los terceros. Estos lmites, adems de los generales de la autonoma privada, proceden en especial del aspecto institucional que el matrimonio tiene.
Ellos son producto del contenido tico de las relaciones jurdicas familiares,
que imprime un matiz particular y propio al sistema familiar y del que no es
ajeno el rgimen econmico del matrimonio; no se est, pues, ante relaciones
jurdicas puramente econmicas.

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Por ello, ambos aspectos, discutidos en la doctrina, no se excluyen, sino que


se integran; y, esa conjuncin, en nuestro sistema se aprecia como una convencin matrimonial.
El artculo 296, exige que para la sustitucin del rgimen patrimonial en forma convencional, como condicin de validez, el otorgamiento de escritura
pblica y la inscripcin en el registro personal; precisndose que el nuevo
rgimen tiene vigencia desde la fecha de su inscripcin.

Sin embargo, lo dispuesto en el artculo 296 del Cdigo Civil no concuerda


con lo sealado en el artculo 319 del mismo para el caso del fenecimiento del
rgimen de sociedad de gananciales por esta causa. As, en esta ltima norma
se establece que, para las relaciones entre los cnyuges, se considera que el
fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales se produce en la fecha
de la escritura pblica; y, respecto de terceros, el citado rgimen patrimonial
se considera fenecido en la fecha de la inscripcin en el registro personal. Se
aprecia, entonces, que de conformidad con el citado artculo 319 del Cdigo
Civil la escritura Pblica es la nica formalidad exigida como condicin de
validez. Esta deficiencia legislativa es relevante, si se considera que los cnyuges pueden adquirir bienes y contraer obligaciones en el lapso de tiempo
que exista entre la fecha de la escritura Pblica y la fecha de inscripcin en el
registro personal; surgien-do el problema de calificar como propios o sociales
a los indicados bienes y obligaciones. Al respecto, estimamos que la anotada
deficiencia legislativa debe resolverse considerando, no solo la especialidad
del artculo 319 del Cdigo Civil en sede de sociedad de gananciales frente a
una disposicin general como es el artculo 296, sino tambin la finalidad de
la inscripcin registral como es la de proteger el derecho de terceros.
No obstante, se requiere modificar el artculo 296 del Cdigo Civil a fin de
que la eficacia de la sustitucin entre los cnyuges se produzca en la fecha
de la escritura pblica; estando protegidos los terceros por el principio de la
buena fe registral: no les ser oponible la sustitucin sino desde la fecha de
su inscripcin en el registro personal y en lo que sea pertinente. Por tanto, la
escritura pblica debe ser la nica formalidad ad solemn-tatem.
En consecuencia, la eficacia del rgimen patrimonial sustituido por los cnyuges se produce entre stos desde la fecha de la escritura pblica en la que
consta el convenio individual que modifica el rgimen. A ello no obsta la
liquidacin del rgimen patrimonial que se sustituy, que se realizar necesariamente al terminar su vigencia. Respecto a terceros, el rgimen patrimonial
sustituido produce sus efectos desde la fecha de la inscripcin en el registro
personal.
Asimismo, el Artculo 297 del C.C. seala que en el caso de hallarse en vigencia el rgimen de sociedad de gananciales, cualquiera de los cnyuges puede
recurrir al juez para que dicho rgimen se sustituya por el de separacin, en
los casos a que se refiere el artculo 329.
La variabilidad de un rgimen patrimonial puede realizarse no solo por convenio de los cnyuges; tambin se ha previsto que ocurra con aprobacin
judicial, pero solo cuando se pretenda sustituir el rgimen de sociedad de
gananciales por el de separacin de patrimonios. Ello es as, por cuanto la
desaparicin de la comunidad de intereses -que supone la sociedad de gananciales- justifica contrarrestar los mayores perjuicios econmicos para uno de
los cnyuges. Esto se comprueba cuando el artculo 329 dispone que la variabilidad judicial procede cuando uno de los cnyuges abusa de las facultades
que le corresponden o acta con dolo o culpa en la gestin de los bienes.
La sustitucin judicial se producir cuando, a pedido del cnyuge agravia-do,
el juez considere que se ha acreditado abuso de facultades, dolo o culpa en
la gestin de los bienes, imputable al otro. Obsrvese la incon-gruencia que

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existe entre los artculos 297 y 329 del Cdigo Civil sobre la legitimacin activa. Mientras que el primero establece que cualquiera de los cnyuges puede
ejercitar esta pretensin; el segundo reserva el ejercicio de la pretensin a
favor del cnyuge agraviado. La evidente deficiencia legislativa se resuelve
considerando que la sustitucin judicial solo permite la modificacin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios con el
propsito de eliminar los mayores per-juicios econmicos entre los cnyuges,
por la inconducta de uno de ellos; de lo que se concluye que la legitimacin
activa corresponde nicamente al consorte agraviado.
De otra parte, deben considerarse los siguientes criterios para configurar las
causas anotadas:
a) El abuso de facultades -el abuso del derecho se puede configurar por accin o por omisin, de conformidad con el artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil- se presenta cuando uno de los cnyuges facul-tado
para el ejercicio de aqullas relativas a la gestin patrimonial, se excede
necesario para la debida administracin, de modo que dicha accin u
omisin no se compatibiliza con el inters familiar, que es la finalidad institucional y la funcin social en razn de la cual se han re-conocido las
respectivas facultades.
b) El dolo en la gestin de los bienes se produce cuando uno de los cn-yuges
realiza por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen
fraude o grave dao o peligro para los derechos del otro o de la sociedad
o genera la destruccin de bienes propios del otro o de la sociedad; as
como tambin en forma reiterada incumple el deber de informar sobre
los rendimientos de la administracin unilateral que se le ha transferido.
c) La culpa en la gestin patrimonial se presenta cuando uno de los cn-yuges
con su negligente administracin pone en peligro o provoca la prdida de
bienes propios del otro o bienes sociales. Al respecto, la Corte Suprema ha
sealado:
Se constata que en nuestro Cdigo Civil rige un criterio muy restrictivo
para la variacin del rgimen con aprobacin judicial. Si a ello se aade la
dificultad probatoria que importa demostrar aspectos tan subjetivos como
son el dolo o la culpa, o inclusive el abuso de facultades, en la gestin
de los bienes, comprobamos que prcticamente se hace inoperable este
mecanismo y se mantiene una situacin intolerable para el cnyuge perjudicado. Por ello, se debe optar por un sistema con causal es objetivas que
respondan a situaciones de inhabilitacin de uno de los cnyuges para la
gestin de los bienes, por un lado, y a si-tuaciones de incumplimiento de
deberes conyugales con repercusin patrimonial, que evidencian la inexistencia de la comunidad de intereses que es el sustento de la sociedad de
gananciales, por el otro.
En las primeras, deben comprenderse los supuestos de la desaparicin por
ms de un ao de un cnyuge y la declaracin de su interdiccin por cualquier motivo de incapacidad de ejercicio, absoluta o relativa.
En las segundas, deben comprenderse los casos en que un cnyuge realiza
por s solo actos de administracin o de disposicin patrimonial que entrae fraude o grave peligro para los derechos del otro, cuando no cumpla
con rendir las cuentas de su administracin sobre bienes sociales o propios
del otro, cuando sea condenado por delito de omisin de asistencia familiar, cuando haya abandonado el hogar por ms de un ao o medie acuerdo de separacin de hecho por el mismo tiempo, y cuando se embargue su
parte correspondiente en los bienes sociales por deudas propias.
De otra parte y de conformidad con el artculo 319, para las relaciones entre los cnyuges se considera que el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de notificacin con la demanda; y, respecto a

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terceros, en la fecha de la inscripcin en el registro personal.

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3.1.3 Liquidacin del rgimen patrimonial.


El Artculo 298 del C.C. prescribe que al terminar la vigencia de un rgimen
patrimonial se proceder necesariamente a su liquidacin.

Los contrayentes tienen la posibilidad de elegir libremente, en forma expresa


o tcita, el rgimen patrimonial del matrimonio que celebrarn, as como,
una vez casados, cambiar (en forma expresa) el rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios o viceversa, esto cuantas veces
lo consideren conveniente, sin necesidad de proceso judicial alguno, como
una ocurrencia normal en la vida del matrimonio (CORNEJO). Para realizar
lo ltimo se requerir, en todos los casos, liquidar formalmente el rgimen
anterior para ingresar al nuevo. Esto incluye el otorgamiento de escritura
pblica y su inscripcin en el registro personal, exigencia que tiene su fundamento en el mismo requisito de inscripcin del rgimen de separacin de
patrimonios, pues cuando se cambia un rgimen por el otro, siempre se estar iniciando o poniendo trmino a un rgimen de separacin de patrimonios.
Lo mismo ocurrir en caso de que la sustitucin del rgimen de sociedad de
gananciales por el de separacin de patrimonios no se produzca por voluntad
comn de los cnyuges, sino por sentencia judicial dentro de un proceso
promovido a instancia del cnyuge perjudicado por el dolo o culpa con que
el otro acta dentro de tal rgimen, hiptesis en la que dicha sentencia debe
ser tambin registrada.
Por otro lado, el rgimen de sociedad de gananciales es sustituido de pleno
derecho por el de separacin de patrimonios en caso de declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges, y producir efectos frente a terceros una vez
inscrito en el registro personal, lo cual podr realizarse de oficio, a solicitud
del insolvente, de su cnyuge o del administrador especial.
Asimismo, en todos los dems casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales o del rgimen de separacin de patrimonios (artculos 318 y 331),
como Invalidacin del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio, declaracin de ausencia, y muerte de uno de los cnyuges, se proceder a la liquidacin del rgimen respectivo y a su inscripcin en el registro personal.
Ahora, si bien la norma deja abierto lo relativo a la liquidacin del rgimen
patrimonial para ambos regmenes, en la prctica la liquidacin se har necesaria nicamente en caso de haber estado dentro del rgimen de sociedad de
gananciales, pues solo aqu habr bienes comunes que haya que liquidar. En
efecto, la liquidacin va a tener como objeto principal la particin o adjudicacin de los bienes, lo que no tendr sentido si esta titularidad est definida
de antemano.
Por ltimo, la mayor parte de la doctrina, tanto nacional como extranjera,
identifica directamente la liquidacin del rgimen patrimonial con la liquidacin del rgimen de sociedad de gananciales, excluyendo muchos en forma
explcita al rgimen de separacin de patrimonios. Esto en adicin al equvoco que destaca Cornejo en la denominacin sociedad de ganan-ciales,
pues existen en el plano de la teora y de la legislacin comparada, dos regmenes de gananciales: el de comunidad y el de participacin; y la diferencia
entre ambos es de esencia, tanto es as que el primero integra el grupo de los
regmenes de comunidad y el segundo el de los re-gmenes de separacin.
(...) El asunto, empero, carece de mayor impor-tancia prctica. (CORNEJO
CHVEZ, p. 286)
Lo sealado no impide, sin embargo, que los cnyuges puedan efectuar, si
as lo desean, una liquidacin, por alguna razn particular, para tras-ladar-

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se del rgimen de separacin de patrimonios al de sociedad de gananciales,


aunque tcnicamente hablando, en este ltimo rgimen no hay sociedad en
cuanto a patrimonio, pero s en cuanto a determinadas obligaciones y derechos de la sociedad conyugal, nacida por el hecho del ma-trimonio como tal
(obligacin de alimentar y educar a sus hijos, asistencia mutua, contribucin
al sostenimiento del hogar, por ejemplo), la misma que solo fenece en caso
de invalidez, divorcio, declaracin de muerte pre-sunta o muerte. A modo
de ilustracin, sera el caso, por ejemplo, de que los cnyuges hayan estado
adquiriendo bienes de todo tipo y realizando inversiones y gastos en el hogar
conyugal, sin haber discriminado con exactitud el aporte de cada cual, y luego quisieran realizar una separacin definida y especfica antes de ingresar
al rgimen de sociedad de ganan-ciales. Este ajuste y determinacin, tanto
de bienes como de porcentaje de participacin en obligaciones, en realidad
no son iguales a la liquidacin propiamente dicha, establecida en el libro de
familia, aunque segn la complejidad del caso pueden guardar importantes
similitudes.
Las uniones de hecho, siempre y cuando cumplan con los requisitos del artculo 326 (voluntariamente realizadas y mantenidas como mnimo por dos
aos por un varn Y una mujer que carecen de impedimento matrimonial), al
originar una sociedad de bienes a la cual se le aplicarn las reglas de la sociedad de gananciales en cuanto le fueren aplicables, tambin pueden fenecer,
lo que implicar que se realice el procedimiento de liquidacin sealado.
Esto es nicamente entre los convivientes y no en cuanto a terceros, quienes
pueden hasta ignorar la existencia de la unin de hecho, por carecer de Registro correspondiente; pues no existe, ni po-dra existir, Registro alguno que
sirva a los terceros de fuente fidedigna de informacin y, no teniendo stos
cmo ni por qu conocer la existencia de la unin de tacto, para ellos los convivientes sern personas individuales en situacin semejante a la del soltero
(CORNEJO CHVEZ).
El procedimiento de liquidacin se inicia con el inventario valorizado de todos los bienes, tanto de los propios de cada cnyuge como de los sociales.
Es conveniente sealar que los bienes sociales se encuentran en un rgimen
de comunidad y no de copropiedad, por lo que la totalidad de ellos corresponde a la sociedad conyugal, conformada por ambos cnyuges. Por eso es
que hay que insistir en que, aunque los cnyuges se encuentren en un rgimen de separacin de patrimonios, pueden adquirir conjuntamente uno
o ms bienes, lo que no conduce a un rgimen de comunidad respecto de
estos bienes, sino que nacer un rgimen de copropiedad respecto de ellos
(AVENDAO). Si ms adelante optan por ingresar o reingresar al rgimen de
sociedad de gananciales, estos bienes en Copropiedad siguen siendo, en sus
respectivas cuotas ideales, bienes propios de cada cnyuge. En la prctica, a
veces la calificacin de los bienes puede ser labor delicada por cuanto existe
la posibilidad de que existan bienes mixtos, que son por ejemplo aquellos
en que una porcin alcuota es propia y otra ganancial (MNDEZ COSTA y
DANTONIO)
El inventario no necesariamente debe ser judicial; si los cnyuges o sus herederos estn de acuerdo, tanto en lo relativo a su realizacin, como a su
conformacin y a su valorizacin, entonces puede realizarse en documento
privado con firmas legalizadas. Si hubiese cualquier discrepancia en cuanto a
algunos de estos aspectos, se har judicialmente.
Formalizado el inventario, se pagan las obligaciones sociales y las cargas, luego los cnyuges o ex cnyuges reciben en plenitud de derechos los bienes
propios de cada cual que quedaren (calificados y distinguidos de los comunes
por los artculos 302, 310, con el complemento del sistema de presunciones
del artculo 311); lo que queda (gananciales) ser objeto de distribucin por
partes iguales entre los consortes o ex consortes o sus herederos, con las salvedades indicadas en los artculos 323, 324, 325 y 326.

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En el caso de que uno de los cnyuges (o inclusive ambos) provengan de


matrimonios previos sin que se haya/n realizado la/s liquidacin/es co-rrespondiente/s, aparece la necesidad de liquidar y partir simultneamente tales
sociedades (BOSSERT-ZANNONI). Si hubiese conflicto por falta de inventaRecordatorio
rios y no se pudiese probar la pertenencia exacta de los bienes, y quedasen
dudas al respecto, es decir, si no se tuviese la certeza de si son gananciales de
una u otra sociedad, entonces se dividirn entre las diferentes sociedades en
proporcin al tiempo de su duracin y las pruebas que se hayan podido actuar acerca de los bienes propios de los cnyuges (artculo 325).
Finalmente, hay que tomar en cuenta que la distribucin de los bienes gananciales podra no ser por partes iguales si es que de comn acuerdo ambos -o
sus herederos- efectuasen una particin de acuerde con otras pautas, hacindose mutuas cesiones (ZANNONI).
3.1.4 Bienes comprendidos en el rgimen patrimonial.
El rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan
antes de entrar aqul en vigor como los adquiridos por cualquier ttulo durante su vigencia, as lo establece el artculo 299 del C.C.
Es un error muy frecuente considerar que el rgimen patrimonial se cir-cunscribe a los bienes sociales de la sociedad de gananciales, lo cual dista del
marco del derecho familiar. La consideracin del inters de la familia como
inters superior al de cada uno de sus miembros singulares, domina todo el
Derecho de Familia (TEDESCHI).
Hablar de rgimen patrimonial es referimos a la organizacin econmica del
matrimonio, al sustento material de la familia. Es muy importante destacar
que se trata del sustento de la familia y no limitarlo a los cnyuges, como
errneamente hacen Planiol, Ripert y Nast, al afirmar, como muchos otros
autores calificados, que el rgimen patrimonial es el estatuto que regula los
intereses pecuniarios de los esposos, ya sea en sus relaciones entre ellos, o en
sus relaciones con terceros (PLANIOL, RIPERT, NAST, Tomo VI).
Es la manera como se gobiernan las relaciones econmicas del grupo familiar
(CORNEJO), pues de l dependen su mantenimiento y bienestar materiales. Las relaciones econmicas vinculadas con el patrimonio de la sociedad
conyugal pueden ser diversas, a saber, las relaciones econmicas entre los
cnyuges, entre stos con sus hijos, eventualmente con sus ascendientes, ocasionalmente con sus hermanos, e incluyendo ciertamente las relaciones con
terceros ajenos a la familia.
El patrimonio de la sociedad conyugal, entonces, ha de ser entendido independientemente del rgimen patrimonial por el que se opte -sociedad de
gananciales o separacin de patrimonios-. Generalmente est conformado
por un conjunto de bienes y derechos, obligaciones y deudas, apreciables
pecuniariamente. Este patrimonio conyugal est formado, pues, por el activo
y por el pasivo (haber Y debe) de una totalidad. Dicha totalidad comprende
el pasado, el presente y el futuro, es decir, los bienes y las deudas o, mejor, el
patrimonio, tanto anterior a la entrada en vigor del rgimen (por sustitucin
de un rgimen por otro, o por matrimonio recin contrado), cuanto todo
lo que se adquiera por cualquier ttulo o modalidad durante su vigencia. Si
bien el Cdigo Civil no menciona en este numeral a las deudas, limitando el
contenido del rgimen patrimonial a los bienes, una apreciacin sistemtica y
finalista elemental nos conduce a preferir el vocablo patrimonio, que incluye
tanto al activo (bienes y derechos) como al pasivo (cargas y deudas).
Esto quiere decir que bajo cualquier rgimen patrimonial, el patrimonio de
cada interesado, como un todo, forma parte de aqul, naturalmente den-tro
de los alcances de las respectivas normas de cada opcin (artculos 301 y ss.),
lo cual ciertamente involucrar la determinacin de las obliga-ciones que de-

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ben asumir los cnyuges en funcin del estatuto elegido (deudas propias,
deudas comunes, bienes propios, bienes comunes, responsabilidad comn,
responsabilidad individual, etc.).
Reiteramos, por ltimo, que el rgimen por el que se ha optado, sea cual fuere, se encuentra dentro de la organizacin econmica del matrimonio, que
tiene como fundamento el bienestar y sustento material de la familia -en este
punto convienen tomar en cuenta, principalmente, los numerales 287, 291,
300, 305, 307,308 Y 423- y, por ello, el rgimen patrimonial del matrimonio
consiste en un patrimonio que comprende la totalidad de bienes, derechos,
cargas y deudas de los cnyuges previas a su entrada en vigencia y los que lo
vayan integrando durante ella.
Resulta indiferente si ingresan como bienes sociales o como bienes propios
(si se adquieren por razn de donacin o como herencia, o con dinero propio, entre otras formas de adquisicin de bienes propios en el rgimen de
sociedad de gananciales; o si se est en el rgimen de separacin de patrimonios, donde los bienes son siempre propios), pues su tratamiento especfico
diferenciado se efectuar segn las normas correspondientes.
3.1.5 Obligacin de sostener el hogar bajo cualquier rgimen patrimonial.
Cualquiera que sea el rgimen en vigor, ambos cnyuges estn obligados a
contribuir al sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y
rentas.
En cada caso necesario, el juez reglar la contribucin de cada uno. (Artculo
300 del C.C.)
El matrimonio suscita una serie de relaciones entre los cnyuges, y entre stos
y sus hijos, las cuales pueden ser clasificadas, groso modo, en dos grupos: las
de orden personal (extrapatrimoniales) y las de carcter patrimonial o econmico (CORNEJO).
Las relaciones patrimoniales de la familia van a ser bsicamente las de administracin y disposicin del patrimonio.
Las extrapatrimoniales son todas aquellas situaciones en las que no est directamente involucrada la administracin de un patrimonio, como las obligaciones de fidelidad entre los cnyuges; la obligacin de hacer vida en comn;
la obligacin de los hijos de honrar y respetar a sus padres; el derecho de los
padres de corregir a sus hijos, tenerlos en su compaa y recogerlos del lugar
donde estuvieren sin su permiso. Hay tambin obligaciones originadas en las
relaciones extrapatrimoniales, pero su va es en gran medida patrimonial,
como la obligacin de asistencia entre los cnyuges (artculo 288, entendida
como actos de auxilio y ayuda que cada uno de los cnyuges debe al otro,
siendo esta obligacin tambin de carcter patrimonial cuando involucre sumas de dinero), o la obligacin de los padres de alimentar y educar a los hijos
(artculo 287).
Asimismo, la obligacin de cada cnyuge de alimentar a sus hijos y de sostener al otro cnyuge en caso de que este ltimo se dedique exclusivamente
al trabajo del hogar y al cuidado de la prole (artculo 291), tambin podra
estar inmersa en estas relaciones extrapatrimoniales, pues esto no se limita a
un aspecto meramente pecuniario sino que implica una obligacin general
recproca de ayuda y colaboracin que los cnyuges se deben todo el tiempo
(DE TRAZEGNIES).
Vemos que las relaciones extrapatrimoniales de la familia, en gran medida,
originan obligaciones tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, que
indudablemente involucran administracin y/o disposicin del patrimonio

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conyugal.

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Ms all de estas consideraciones generales, las relaciones de carcter estrictaRecordatorio


mente patrimonial se van a referir a la administracin y disposicin del patrimonio conyugal, para lo cual el Cdigo admite dos posibilidades alternativas
de organizacin de los bienes familiares, a saber: el rgimen de sociedad de
gananciales y el de separacin de patrimonios.
No obstante, al margen del rgimen patrimonial por el que se haya optado,
hay obligaciones que ambos cnyuges tendrn que asumir con la totalidad
del patrimonio conyugal, que abarca bienes que cada uno tena antes de ingresar al rgimen, como los que se adquieran durante su vigencia. Estas obligaciones se engloban en la de sostenimiento del hogar.
En primer lugar, la norma habla de hogar y no de familia (lo mismo ocurre en
los artculos 290, 291, 292, 293, 294, entre otros). Sobre esto mucho se ha especulado, esbozando algunos la distincin entre ambos conceptos, sealando
que hogar es el lugar donde los cnyuges pernoctan, el domicilio conyugal,
y familia se circunscribe a las personas que la integran. Otros consideran que
es lo mismo.
En realidad, el trmino hogar es bastante adecuado, a pesar de que no has
ido definido en el Cdigo, pues la prctica judicial as como la interpretacin
sistemtica de las normas nos conducen a la conclusin de que este trmino
comprende tanto al sostenimiento de la familia como a los gastos correspondientes al domicilio conyugal, entre otros.
De esta forma se incluyen gastos tales como los de alquiler del inmueble, arbitrios municipales, luz, agua, gas, telfono del domicilio, artculos de limpieza,
pago al servicio domstico, guardiana, mantenimiento en general. Asimismo, los gastos de alimentacin, salud y asistencia de los cnyuges, y los gastos
provenientes de las obligaciones que genera la patria potestad, como el sostenimiento, proteccin, salud, educacin y formacin de los hijos (artculos
235, 287 Y 423).
En segundo lugar, es conveniente precisar que la familia aqu se entiende
en su sentido nuclear: cnyuges e hijos comunes incluyendo los hijos que
ambos hayan adoptado. No se refiere a la concepcin amplia de familia, que
tiene una determinada extensin para efectos sucesorios; ni necesa-riamente
comprende a las relaciones alimentarias de origen diverso a este hogar en
concreto; como tampoco a las relaciones de afinidad, aunque socialmente
hablando sean familia.
Ciertamente, esto no quiere decir que las obligaciones por estos -y otros- conceptos puedan dejar de ser honradas; son exigibles, pero los fondos para su
cumplimiento tendrn un origen distinto, que depender del rgimen patrimonial en el que se encuentren. A modo de ejemplo, el inciso 2 del artculo
316, que establece que son de cargo de la sociedad de gananciales los alimentos que uno de los cnyuges est obligado por ley a dar a otras personas.
En un rgimen de separacin de patrimonios esta obligacin no atae en
absoluto al otro cnyuge, sino que se cumple ex-clusivamente con los bienes
y rentas propios del titular de la obligacin.
El precepto establece, en suma, la obligacin que ambos cnyuges tienen
bajo cualquier rgimen patrimonial. Pero si bien los dos asumen la misma
obligacin, el peso de ella se repartir segn las posibilidades y rentas de cada
uno, lo que constituye una fundamental norma de equidad, puesto que no
siempre ambos tendrn igual situacin econmica.
Si ambos trabajan, es muy probable que sus ingresos sean dispares.

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El patrimonio de cada uno puede ser muy desigual en relacin al del otro,
pudiendo carecer de l uno de ellos o ambos.
Puede darse el caso, de enorme frecuencia en el Per, de que uno de los
cnyuges -generalmente la mujer- se dedique exclusivamente al trabajo del
hogar y al cuidado de los hijos, mientras que el otro cnyuge es el que trabaja
y percibe los ingresos. En este caso, la obligacin de sostenimiento de la familia y del hogar recae sobre el ltimo, conservando tanto ste como el que se
dedica a las faenas domsticas, los deberes de ayuda y colaboracin recproca.
3.2

Rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales.


El rgimen de sociedad de gananciales, que tiene carcter de supletorio, es un rgimen de comunidad de patrimonios o patrimonio comn, administrado por ambos
cnyuges (artculo 313). A l se llega por eleccin previa al matrimonio (incluyendo aqu la presuncin legal), por sustitucin voluntaria de rgimen pa-trimonial
(artculo 296), o sustitucin del rgimen por decisin judicial (artculo 297).
Cabe sealar que si los interesados no han pactado nada diferente, los bienes de la
familia se encuentran en rgimen de comunidad, puesto que aqu opera la presuncin iuris et de iure de que, a falta de escritura pblica en que conste la eleccin
del rgimen de separacin de patrimonios, los futuros cnyuges han optado por el
rgimen de sociedad de gananciales (artculo 295).
La denominacin sociedad de gananciales, de modo general, proviene del tr-mino
societas, que es la asociacin de personas que cumplen un fin mediante la cooperacin, y de ganancial o gananciales, sinnimo de provecho, utilidad o de lucros
nupciales. Mediante esta sociedad se tornan comunes para el marido y la mujer
los beneficios o ganancias obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, los
que les sern atribuidos por mitad -a ellos o a sus herederos- al di-solverse aqulla
(DEZ-PICAZO y GULLN), aunque uno haya aportado ms que el otro.
En este rgimen hay dos tipos de bienes: los propios de cada cnyuge (artculo
302) y los comunes o bienes de la sociedad, adquiridos por uno u otro durante el
matrimonio. El Cdigo Civil enumera los bienes propios (artculo 302) de la forma
ms completa posible, preceptuando que todos los dems son bienes sociales (artculo 310), con lo que subsana automticamente cualquier omisin (CORNEJO) y,
asimismo, establece la presuncin iuris tantum de que todos los bienes se reputan
sociales.
Es de suma importancia tener normas claras para la calificacin de los bienes de la
sociedad de gananciales por diversas razones:
-

 a liquidacin de la sociedad no sera viable si esto no estuviese definido, o en


L
todo caso sera enormemente conflictiva y engorrosa. Los bienes comunes se
partirn por partes iguales, en tanto que los propios escapan a la masa comn
partible (ZANNONI).

 simismo, esto resulta fundamental para efectos administrativos, dado que cada
A
cnyuge tiene la libre administracin de sus bienes propios, pudiendo gravarlos
o disponer de ellos (artculo 303); en tanto que respecto a los bienes sociales o
comunes, su administracin corresponde a ambos cnyu-ges, sin perjuicio de
la representacin que uno otorgue al otro para ello (artculo 313), o del poder
especial que se requiere para disponer de ellos o gravarlos (artculo 315).

Las obligaciones y cargas de la sociedad se pagan con el activo social (bienes y derechos comunes), y solo si ste es insuficiente se responder, a prorrata con los bienes
propios (de ah que el artculo 299 seala que cualquier rgimen patrimonial comprende tanto los bienes que los cnyuges tenan antes de entrar aqul en vigencia
como los adquiridos por cualquier ttulo durante su vigencia).
Para que exista un principio de orden o prelacin el Cdigo ha fijado los lmites de

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la responsabilidad de cada grupo de bienes, segn sean bienes propios artculos


307, 308, 309- o bienes sociales -artculo 316, obligaciones de cargo de la sociedad,
que en suma son las contradas en inters de los esposos y de la familia (MNDEZ
COSTA y DANTONIO)-, con la finalidad de evitar conflictos, abusos o arbitrarieRecordatorio
dades que son frecuentes en la vida conyugal (PERALTA).
Se debe tomar en cuenta, finalmente, que los bienes no necesariamente van a ser
totalmente propios o completamente sociales.
Podra darse el caso de que un bien sea adquirido por dos personas que no tienen
vnculo matrimonial, lo que sera un caso de copropiedad, y ms adelante contraen
nupcias. Este bien es privativo (bien propio) de cada esposo en una mitad. El que
no sea comn por ganancialidad es importante, ya que las reglas que se le aplicarn
sern las de copropiedad y no las de la comunidad ganancial (ALBALADEJO).
Tambin podra ser que un bien haya sido adquirido parte con dinero propio de
uno de los cnyuges y parte con dinero comn; o que un bien se haya comprado
con dinero de un cnyuge, parte con dinero del otro cnyuge, y parte con dinero
de la sociedad. Si bien los frutos y producto de todos los bienes son siempre sociales, la titularidad del bien como tal ser parcialmente de uno de los cnyuges (o
tambin del otro si es que con su dinero propio particip en la compra), y parcialmente de la sociedad.
Sobre la totalidad del patrimonio social hay comunidad, y siendo este patrimonio
social un todo, estar comprendido por todos los bienes (y aqu se incluyen los bienes y/o la porcin del bien que parcialmente pertenece a la sociedad), derechos,
y las cargas y obligaciones (de igual forma, tambin el pasivo que en forma parcial
sea de cargo de la sociedad, en el porcentaje correspondiente).
Al momento de realizar el inventario y proceder a la liquidacin y particin se
debern considerar estos porcentajes, como de igual forma ha de determinarse si
una deuda comn ha sido pagada con dinero propio, o una deuda personal con
dinero ganancial, pues en estos casos aparecer un crdito a favor del cnyuge o
de la sociedad conyugal, respectivamente (BELLUSCIO), por ltimo, sabemos que
los bienes propios responden por las deudas propias, Y por las deudas sociales solo
en caso de ser insuficientes los bienes sociales, pero podran acaso responder los
bienes sociales por deudas personales de los cnyuges, cuando los bienes propios
resulten insuficientes? Este punto, que ha suscitado -y lo sigue haciendo- no poco
debate, pues enfrenta los intereses y derechos de la sociedad conyugal contra los
de los acreedores, no se encuentra regulado en nuestra legislacin, por lo que en
va jurisprudencial se ha dispuesto que ello no es factible, por haberse tendido a
procurar preservar la intangibilidad de los bienes gananciales (BUSTAMANTE).
El fenecimiento de la sociedad de gananciales tiene un doble objeto. Por un lado
pone fin a la sociedad de gananciales; por el otro, hace posible la reparticin de
las ganancias, si las hubiere, despus de deducidas las cargas y deudas sociales. Para
esto ltimo, se crea un estado de indivisin en el patrimonio que facilita y concluye
con la liquidacin del mismo.
La sociedad de gananciales se disuelve solo por causas taxativas, las mismas que se
encuentran enunciadas expresamente, siendo stas las nicas razones que pueden
ser alegadas para solicitar la conclusin del mencionado rgimen.
La principal causa de fenecimiento es, sin duda alguna, la disolucin del vnculo
matrimonial. Otro supuesto se presenta cuando cesa la vida en comn sin haberse
disuelto el matrimonio; tal es el caso de la separacin de cuerpos y la declaracin
de ausencia de uno de los cnyuges; asimismo en el supuesto de que proceda la
sustitucin del rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, sea por decisin propia de los cnyuges o por orden de la ley como en el
caso de la insolvencia.

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Las causas por las que fenece el rgimen de sociedad de gananciales, segn lo estipulado en el artculo 318 del Cdigo Civil, son las siguientes:
1.- Por invalidacin del matrimonio.
2.- Por separacin de cuerpos.
3.- Por divorcio.
4.- Por declaracin de ausencia.
5.- Por muerte de uno de los cnyuges.
6.- Por cambio de rgimen patrimonial.
3.3

Rgimen patrimonial de separacin de patrimonio.


La separacin de bienes entre los esposos, no constituye ello una liquidacin definitiva, sino un remedio empleado en vista de la anormalidad de las circunstancias matrimoniales. Lo normal y acostumbrado es el patrimonio comn de los cnyuges.
El C.C. de 1936 permita la separacin de patrimonios, a la cual denominaba separacin de bienes durante el matrimonio, en contados casos muy especiales y, es ms,
se requera para ello de un proceso sumario con su correspondiente fallo que as
lo ordenaba. Esto se deba a que todava eran incipientes las convenciones dentro
del matrimonio de carcter patrimonial, mxime si la mujer se hallaba subordinada
a las decisiones de su marido que le impeda tener su propio patrimonio. El rgimen de sociedad de gananciales derivado del matrimonio era, pues, indiscutible;
permitindose la separacin de bienes dentro del matrimonio cuando la mujer lo
demandaba basndose en la desatencin del marido de las obligaciones familiares,
o por no querer la mujer asumir la direccin del hogar.
En razn de que para dicha separacin de bienes era imprescindible en el Cdigo
Civil derogado un proceso judicial, traa esto como consecuencia que se le considerara un paso previo al decaimiento del vnculo matrimonial (en sus formas de
separacin de cuerpos y divorcio) o una circunstancia grave que perjudicaba la paz
familiar.
Por todo lo sealado es que el Cdigo Civil de 1984 desterr la exigencia de tener
que acudir a la va judicial para pedir la separacin de patrimonios, y tambin que
dicha separacin tenga que ser objeto de prueba respecto de la causa que la origina. Ya no es as, cada cnyuge puede elegir libremente el rgimen patrimonial
del matrimonio, teniendo la facultad de escoger el de separacin de patrimonios
sin restriccin alguna, nicamente debern observar la forma prescrita por la ley
(artculos 295 y 296 del C.C.): otorgamiento de escritura pblica que tiene que ser
inscrita en el Registro Personal.
Sus derechos dentro del rgimen de separacin de patrimonios estn contem-plados en el artculo 327 del C.C. son:
-

 onservar a plenitud la propiedad, administracin y disposicin de sus bie-nes


C
presente y futuros.

 isfrutar los frutos y productos de sus bienes presentes y futuros, los cua-les les
D
pertenecen.

Tiene como deberes los cnyuges responder de sus deudas con sus bienes propios
(artculo 328 del C.C.)
Estn obligados tambin, al igual que si estuvieran bajo el rgimen de sociedad de
gananciales, a contribuir al sostenimiento del hogar segn las posibilidades econmicas de cada uno de ellos. Esta norma es de estricto cumplimiento, tan es as que
de surgir alguna disputa entre los cnyuges sobre el particular, ser el Juez quien
determine la contribucin de cada uno.
El artculo 295 del C.C. seala que deber otorgarse escritura pblica, la cual para

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que surta efecto tendr que inscribirse en el Registro Personal, en el caso de que
los futuros cnyuges opten por el rgimen de separacin de patrimonios. Es pues
una solemnidad que debe efectuarse porque, de no ser as, no tendra validez el
rgimen que se constituyera, o sea, sera nulo.
Recordatorio
Del mismo modo, si durante la vigencia del matrimonio decidieran los cnyuges
sustituir el rgimen patrimonial de sociedad de gananciales por el de separacin
de patrimonios, deber otorgarse la correspondiente escritura pblica e inscribirse
sta en el Registro Personal. Previo al otorgamiento del indicado instrumento pblico deber hacerse inventario de los bienes tanto propios como sociales (que deber constar en documento privado con legalizacin de firmas, o sino en resolucin
derivada de proceso de inventario judicial), y procederse a la respectiva liquidacin
de la sociedad de gananciales, para s dar paso al nuevo rgimen patrimonial.
Se constituye el rgimen de separacin de patrimonios (de pleno derecho) en caso
de declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges. Para que ello pro-duzca
efectos frente a terceros deber inscribirse de oficio en el registro personal, a solicitud del insolvente, de su cnyuge o del administrador especial. As lo establece el
artculo 330 del C.C.
El artculo 331 del C.C. seala que el rgimen de separacin de patrimonios se extingue en los casos de invalidacin del matrimonio, divorcio y cambio de r-gimen
patrimonial. Sobre esto hay que sealar que es evidente que al invalidarse el matrimonio o disolverse el vnculo matrimonial, es decir, al declararse la insubsistencia
o el trmino del matrimonio, en ese orden, fenece el rgimen de separacin de
patrimonios porque ya no es posible la existencia del rgimen patrimonial alguno
que, como sabemos deriva del matrimonio; por o tanto, ausente ste, el rgimen de
separacin de patrimonios cae en vacio y perece.

TEMA n.4: Decaimiento y Disolucin del Vnculo Matrimonial


4.1 Separacin de cuerpos:
4.1.1 Definicin
La separacin de cuerpos es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida conyugal por decisin judicial que suspende
los deberes relativos al lecho y habitacin, y pone fin al rgimen patrimonial
de la sociedad de gananciales (PERALTA ANDA).
La doctrina moderna considera a la separacin de cuerpos como una insti-tucin absolutamente independiente de la figura del divorcio. En la sepa-racin de cuerpos solo se produce et decaimiento conyugal y no precisa-mente
su terminacin o disolucin, por eso podra ser tomado como una causa de
divorcio, es decir, como un medio para llegar a l, pero no como el divorcio
mismo.
En nuestro ordenamiento civil, la separacin de cuerpos ha sido regulada
independientemente del divorcio, por consiguiente ya no es posible referirse
al divorcio relativo (decaimiento matrimonial) y al divorcio absoluto (disolucin del vnculo conyugal) como a las dos caras de una misma mo-neda.
El matrimonio, como se sabe, persigue una doble finalidad: la procreacin
y subsiguiente educacin de la prole, por una parte; y el mutuo auxilio entre
los cnyuges a travs de una plena comunidad de vida, por otra.
Ahora bien, la consecucin de estos fines puede verse seriamente obstaculizada en la prctica por una serie de factores adversos, provenientes unas veces
de causas ajenas a la voluntad de los cnyuges, y derivadas otras de la conduc-

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ta de uno de ellos o de los dos.


En el primer caso, difcilmente podra justificarse el decaimiento, y menos
an la ruptura, de un vnculo libremente creado entre el varn y la mujer
por su propia voluntad; pero en el segundo, esto es, cuando los graves obstculos opuestos al cumplimiento de los fines del matrimonio reconocen su
origen en las pasiones y debilidades de uno de los cnyuges se puede llegar
a una desarticulacin tan profunda de la vida conyugal, que no slo puede
ser lcita una supresin de la misma, sino que incluso llegue a ser necesaria y
obligatoria.
Para afrontar semejante posibilidad existe en el Derecho la figura de la separacin de cuerpos, en virtud de la cual cesa en los cnyuges la obligacin
de hacer vida comn (es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho
y habitacin) y se pone fin en su caso, a la sociedad legal de gananciales o
de comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vnculo
matrimonial (lo que impide a los cnyuges contraer nuevas nupcias con distinta persona) y se instaura, tambin en su caso, un rgimen patrimonial de
separacin.
La norma debe diferenciar la separacin de cuerpos declarada judicial-mente
de la simple separacin de hecho, que se da cuando los cnyuges dejan de
hacer vida en comn pero no cuentan para ello con ninguna decisin judicial
que declare dicha situacin. Para que se declare judicialmente la separacin
de cuerpos es necesario que quien inicie el proceso acredite cualquiera de las
causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil o que ambos cnyuges
soliciten la separacin convencional.
4.1.2

Causales de separacin de cuerpos.


Son causas de separacin de cuerpos lo siguiente:
1. El adulterio. Constituye la violacin del deber de fidelidad en su forma ms
grave. Consiste en la relacin sexual que practica uno de los cnyuges con
tercera persona.
Desde el punto de vista moral y jurdico es condenable el adulterio cometido tanto por el hombre como por la mujer. Desde un punto de vista social
y especficamente en los pueblos latinoamericanos, el adulterio cometido
por el marido es menos reprochable que el reali-zado por la mujer, considerado ofensivo en extremo y merecedor de profundo desprecio.
2. La violencia fsica o psicolgica, que el juez apreciar segn las circunstancias. Es el trato excesivamente cruel que uno de los cnyuges da al otro,
producindose un sufrimiento grande y perma-nente que hace insoportable la vida en comn, es tambin causal es-pecfica por culpa del otro
consorte.
3. El atentado contra la vida del cnyuge. Causal especifica que es la tentativa
de homicidio de un cnyuge contra su consorte que impo-sibilita la vida en
comn. Es suficiente la mera tentativa para que se configure la causal.
4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en comn. Es el ultraje a la
dignidad y a los sentimientos que un cnyuge infiere al otro que se puede
manifestar no slo con palabra sino con toda actitud, conducta, hecho deliberado que resulta desagradable e hiriente al honor y decoro ultrajante
del otro cnyuge.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda
a este plazo. El abandono conyugal consiste en el alejamiento intencional
de la casa comn de los cnyuges con el propsito evidente de sustraerse

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a los deberes matrimoniales. Debe ser un abandono voluntario sin causa


justificada.

Recordatorio
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en co-mn. El comportamiento inmoral, vejatorio e indecente de multiplici-dad de hechos y
situaciones que hacen insoportable la vida conyugal para el cnyuge ofendido.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucingenas o de sustancias que


puedan generar toxicomana, salvo lo dispuesto en el artculo 347. Esta
causal se refiere a la toxicomana. Las consecuencias de este hbito son
terribles pueden llevar al sujeto a cometer actos delictivos insospechados,
porque las drogas rompen los frenos inhibitorios de la conciencia, creando
problemas psicolgicos y que en el orden fsico produce degeneracin y
debilitamiento del organismo y cuyo mayor peligro radica en la procreacin de una prole tarada.
8. La enfermedad grave de transmisin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio. La ley protege no slo la salud del cnyuge, sino
a la familia en general, especialmente para evitar que nazca una prole con
una serie de taras y enfermedades incurables trasmisible por contagio o
herencia para la descendencia como por ejemplo el VIH/SIDA.
9. La homosexualidad sobreviviente al matrimonio. Se refiere a una grave
alteracin de la conducta sexual de uno de los esposos, lo que produce el
menosprecio por el sexo opuesto y su consiguiente in-fraccin al deber de
fidelidad.
10. L
 a condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de
dos aos, impuesta despus de la celebracin del matrimonio. Lo que la
ley busca sancionar no es el delito, sino la pena privativa de libertad por
considerar que sta impide al culpable cumplir con sus deberes conyugales; pero lo que rompe la armona de los casados es la deshonra que
acompaa a una conducta gravemente delictuosa.
11.La imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial. El artculo 2 de la Ley N 27495 ha variado el inciso 11 del
artculo 333 del Cdigo Civil con el siguiente texto: La imposibilidad de
hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial.
Se trata de la recepcin legislativa, en nuestro sistema jurdico, de la tesis
del matrimonio desquiciado o dislocado; vale decir, la consideracin al
grado que la desavenencia entre los cnyuges ha alcanzado y, por ello,
no puede alentarse esperanza alguna de reconstruccin del hogar. Se sustenta en la falta de inters social de mantener en el plano jurdico un
matrimonio desarticulado de hecho, por la inconve-niencia de conservar
hogares que pudiesen ser en el futuro fuente de reyertas y escndalos.
12. La separacin de hecho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos. Dicho plazo ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen
hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto
en el artculo 335. Es necesario distinguir en la causal de separacin de hecho, el tratamiento legislativo dual que ha merecido, en su comprensin o
mejor an difusin como causal objetiva remedio para efectos de la declaracin de divorcio y de su tratamiento evidentemente inculpatorio para la
regulacin de sus efectos, tales como indemnizacin, alimentos, adjudicacin preferente de bienes sociales, que requieren la identificacin de un
cnyuge perjudicado, a quien el juez por mandato de ley deber proteger,
pero que antes tendr que reconocer en el proceso, pero no a partir de un
acto de buena voluntad sino que procesalmente requie-re reconvencin y
debate probatorio que determinen al perjudicado inocente?, el perjuicio

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y la reparacin en su quantum y forma.


13. La separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del matrimonio.
Los actuales sistemas legislativos admiten el mutuo consentimiento, tanto en
la separacin personal o de cuerpos como en el divorcio vincular. De esta
manera se evita la inculpacin recproca de los cnyuges, real o fingida, para
obtener la sentencia. En lo procesal, contem-plan un procedimiento ms sencillo y, por tanto, menos costoso. Fi-nalmente, en cuanto a los efectos de la
sentencia de separacin, el acuerdo de los cnyuges permite regular de mejor
modo lo referente a los hijos y bienes del matrimonio.
Este ltimo aspecto es decisivo y condiciona la obtencin de una sen-tencia de
separacin. El juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cnyuges son aceptables desde el punto de vista del inters familiar; especialmente respecto de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su
homologacin si esas condicio-nes no son aceptables para que los cnyuges
presenten otras distintas a la vista de sus observaciones.
Otro requisito habilitante de la separacin consensual suele ser la exigencia
de un plazo mnimo de duracin del matrimonio para poder solicitar la separacin.
Nuestra legislacin en esta materia sigue las orientaciones generales expuesta
precedentemente, pero admitiendo la separacin convencional como causal
de separacin de cuerpos previa al divorcio.
4.1.3 Caducidad
La accin basada en el artculo 333, incisos 1,3,9 Y 10, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de
producida.
La que se funda en los incisos 2 y 4 caduca a los seis meses de producida la
causa.
En los dems casos, la accin est expedita mientras subsistan los hechos que
la motivan. (Artculo 339 del C.C.).
El Derecho de Familia nos presenta una serie de situaciones que cuentan con
un tratamiento favorable que tiende a la proteccin de la familia en s, por
ejemplo la existencia de derechos irrenunciables e intransferibles, como el
derecho de alimentos, situaciones irrevocables como el reconocimiento, etc.
El presente artculo seala una aplicacin de los efectos del transcurso del
tiempo en las relaciones jurdicas ante situaciones especiales que el legislador
ha considerado necesario sancionar con la caducidad.
El tiempo es un hecho jurdico cuyo transcurso trasciende directamente en
las relaciones jurdicas, en este sentido la prescripcin y la caducidad son
instituciones de derecho que dan muestra de ello. En tanto que la primera
extingue la accin, la segunda extingue el derecho mismo. Para los procesalistas la prescripcin es un medio de extincin de las acciones, en tanto que
la caducidad o decadencia afecta al derecho mismo.
As, la caducidad o la decadencia, como es denominada la caducidad en la
doctrina italiana, se refiere a la prdida de un derecho debido a que en un
determinado trmino de tiempo sealado por la ley, un derecho no ha sido
ejercido o de ser ejercido, lo es fuera de dicho trmino.

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Las acciones basadas en los supuestos de separacin de cuerpos, caducan en


razn de un transcurso de tiempo sealado por la ley, el mismo que ha sido
considerado como prudencial para que la parte afectada pueda recurrirRecordatorio
al
rgano jurisdiccional a fin de cesar los deberes de cohabitacin ante dichos
supuestos.
En cuanto a la legitimidad para obrar, en principio y como respuesta a la lgica, en el caso de la separacin de cuerpos, la accin corresponde al cnyuge
directamente afectado, ya que el causante o culpable no podr demandar basndose en sus propios actos; sin embargo tambin podr accionar cualquiera
de sus ascendientes segn lo seala el artculo 334.
Los incisos 1, 3, 9, 10 y 2, 4 del artculo 333. Estos incisos se refieren a las causales de la separacin de cuerpos, la caracterstica de estas causales especficas
es que responden directamente a la culpa de uno de los cnyuges.
Para el caso de los incisos 1, 3, 9 y 10 del artculo 333, la accin basada en la
misma caduca a los seis meses de tener conocimiento de stas o a los cinco
aos de producidos dichos hechos.
Los mencionados incisos sealan las causales del adulterio, el atentado contra
la vida del cnyuge, la homosexualidad sobreviniente y la condena privativa
de libertad mayor de dos aos. Estos casos se refieren a hechos concretos y
determinados desde un solo acto por as decirlo, el adulterio se configurar
desde el encuentro sexual con una persona distinta al cnyuge; el atentado
contra la vida, con la realizacin de un acto con el que se agreda al cnyuge,
de igual manera los dos supuestos restantes. Es decir, se presentan hechos
desde los cuales el trmino de caducidad podr darse inicio.
Sin embargo, las otras causales de sevicia e injuria grave, que tambin cuentan
con un trmino de caducidad de seis meses de producida la causa, no cuentan como en los casos anteriores con hechos puntuales, es as que pensamos
que la accin basada en estos supuestos debera ser imprescriptible, ya que
la violencia tanto fsica como sicolgica no se deter-mina necesariamente en
un solo acto sino puede ser toda una secuencia de hechos que violenten los
mismos que dependern de muchos factores, como el entorno social, las costumbres, entre otros.
Imprescriptibilidad de los otros supuestos del artculo 333.Es as que para las
otras causales especficas del artculo 333, las del abandono injustificado, la
conducta deshonrosa, la toxicomana, la enfermedad venrea, la imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial, la
separacin de hecho y la convencional, la ley no seala periodo de caducidad,
por lo que debe entenderse que la accin existe en tanto que dichos hechos
persistan.
Al respecto debemos diferenciar los hechos, as los supuestos especficos del
abandono injustificado, la conducta deshonrosa, la toxicomana y la enfermedad venrea contrada despus de la celebracin del matrimonio, supone la
culpabilidad del cnyuge. As estas causales responden a hechos que suponen
una continuidad en su realizacin y que solo ante la intolerancia de los mismos el perjudicado podr accionar teniendo como nico condicionante la
subsistencia de los hechos en que se base la causal de separacin.
En tanto que en los otros supuestos, la imposibilidad de hacer vida en comn,
la separacin de hecho y la convencional, la culpabilidad de uno de los cnyuges o de ambos no se materializa presentndose en todos los que lo que
algunos denominan una culpabilidad concurrente simultnea debido a que
ambos cnyuges resuelven y consuman la separacin, con lo que al estar estos

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supuestos condicionados al libre albedro de las partes, es imposible sealarles un trmino de caducidad.
4.1.4 Competencia
En el proceso de separacin de cuerpos es competente el juez de familia o el
juez especializado o mixto del ltimo domicilio conyugal, o del lugar donde
reside el demandado, a eleccin del demandante, se trata de una competencia facultativa que est librada a favor del pretensor. El domicilio conyugal es
aquel en el cual los cnyuges viven de consumo o en su defecto, el ltimo que
compartieron (24 inc. 2 del CPC.)
El Cdigo Procesal Civil establece las vas procedimentales a travs de las cuales se sustancian pretensiones relativas a los procesos de separacin. Estas son:
1) Proceso de conocimiento. Las pretensiones de separacin de cuerpos por
las causales sealadas en los primeros doce incisos del artculo 333 del
Cdigo Civil se sujetarn al trmite de proceso de conocimiento (antes denominado ordinario), con las peculiaridades establecidas en los artculos
480 al 485.
2) Proceso sumarsimo.- La pretensin de separacin convencional (mu-tuo
disenso), de conformidad con los artculo 333, inciso 13 y 354 del Cdigo
Civil, respectivamente, se sujetarn al proceso de trmites compendiados y
con las particularidades contempladas en los artculos 576 al 580.
4.1.5 Legitimidad activa.
La accin de separacin de cuerpos es personal porque corresponde slo a
los cnyuges, pues stos son los nicos que estn en aptitud de apreciar sobre
la conveniencia o inconveniencia de promover una accin de esta naturaleza, cuyo efecto es el decaimiento del nexo conyugal y porque nadie tiene
derecho de introducir en la sociedad conyugal un germen de perturbaciones
capaces de conducir luego al divorcio.
Sin embargo, por excepcin la accin de separacin puede ser intentada por
otras personas en los siguientes casos:
1) Los ascendientes, cuando uno de los cnyuges fuere incapaz por enfermedad mental o ausencia judicialmente declarada, siempre que se funde en
una causa especfica.
2) El curador especial, solamente en el caso de falta de ascendientes, podra
representar al incapaz para los efectos de incoar la accin mencionada
(artculo 334).
4.2 Separacin de cuerpos por causal:
4.2.1 Acumulacin
- Acumulacin originaria de pretensiones:
Salvo que hubiera decisin judicial firme, deben acumularse a la pre-tensin principal de separacin de cuerpos o de divorcio, las pretensiones de
alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin de la
patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems relativas a
derechos u obligaciones de los cnyuges o de estos con sus hijos o de la
sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal. Las pretensiones accesorias que tuvieran decisin judicial consentida, pueden ser acumuladas proponindose su
variacin (CPC, arto 483).
- Acumulacin sucesiva:
Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones ac-ceso-

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rias de alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensin o privacin


de la patria potestad, separacin de bienes gananciales y las dems enumeradas en el arto 483 del CPC, se acumulan al proceso principal a pedido de
parte. La acumulacin se solicitar acreditando la existencia del expedienRecordatorio
te, debiendo el juez ordenar se remita ste dentro de tercer da, bajo responsabilidad. El juez resolver su proce-dencia en decisin inimpugnable
(CPC. Art. 484).
En caso de que cada uno de los cnyuges, en la misma poca, haya de-mandado al otro por separacin de cuerpos o divorcio por causal, corresponde la
acumulacin de ambos procesos para que se dicte una sola sentencia, dado
que se persigue la modificacin del estado de familia: el vnculo matrimonial,
elemento comn en ambas pretensiones (artculo 84 del Cdigo Procesal Civil). Se trata de una acumulacin sucesiva de procesos.
Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse
los procesos de invalidez del matrimonio con los de separacin de cuerpos o
divorcio por causal; lo que evitar pronunciamientos jurisdiccionales opuestos (artculo 88, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil). Ante esta ltima circunstancia, si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio,
debe declarar, a su vez, la conclusin del proceso de separacin de cuerpos o
divorcio por causal sin expresin sobre el fondo por sustraerse la pretensin
del mbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la accin:
la subsistencia vlida del vnculo matrimonial.
Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afn entre dos pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido por la
mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensin. Se
trata de un evidente caso de acumulacin objetiva originaria accesoria, donde
la pretensin principal es la de impugnacin de la paternidad matrimonial y
la accesoria la de divorcio por adulterio.
De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producir la separacin de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los
derechos y deberes de los cnyuges o de stos respecto de sus hijos deben ser
resueltas con la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal.
Se trata de una acumulacin de pretensiones autnomas, que puede ser originaria o sucesiva. Para el primer caso, el artculo 483 del Cdigo Procesal Civil
dispone que, salvo que hubiera decisin judicial firme, deben acumularse a
la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, las referidas
a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensin o privacin de la patria potestad, separacin de patrimonios y las dems que directamente deben
resultar afectadas como consecuencia de la declaracin dela separacin de
cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas pretensiones tuvieran decisin judicial consentida, pueden ser acumuladas proponindose su variacin.
Debe destacarse que no es de aplicacin lo dispuesto en los incisos 1 y 3 del artculo 85 del cdigo adjetivo: esto es, quesean de competencia del mismo juez
y que sean tramitables en una misma va procedimental. Esto ltimo resulta
relevante, si se considera que el Cdigo delos Nios y Adolescentes contemplan la va del proceso nica para los procesos de patria potestad, tenencia,
visitas, etc. Entonces, la regla es: cuando estas pre-tensiones se acumulan a
la de separacin de cuerpos o de divorcio por causal, no se considera la va
procedimental del referido cdigo; el proceso nico slo es aplicado cuando
se ejercitan esas pretensiones en forma independiente o individual.
Por la acumulacin objetiva sucesiva, los procesos respecto de las pretensiones indicadas con anterioridad y que estn pendientes de resolucin, se acumularn al proceso de separacin de cuerpos o de divorcio a pedido de parte,
conforme al artculo 484 del Cdigo Procesal Civil.
En este punto resulta relevante establecer los criterios para discernir sobre el

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carcter autnomo y accesorio de las pretensiones que pueden ser propuestas


con la pretensin de separacin de cuerpos o de divorcio por causal.
Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamiento civil, en la separacin de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad est
expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones,
aunque no sean propuestas, se consideran tcitamente integradas a la demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artculo87 del
Cdigo Procesal Civil.
As y atendiendo a lo expuesto en los artculos 332 y 343 del Cdigo Civil, son
pretensiones accesorias de la separacin de cuerpos por causal: la suspensin
de los deberes relativos al lecho y habitacin; al fenecimiento y liquidacin de
la sociedad de gananciales; y, la prdida de la vocacin hereditaria del cnyuge culpable. Con relacin al divorcio por causal y de acuerdo con los artculos
348,352 y 353, son pretensiones accesorias: la extincin de los deberes conyugales; la prdida, por el cnyuge culpable, de los gananciales que procedan
de los bienes propios del inocente; y, la prdida de la vocacin hereditaria
entre los cnyuges.
Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse la
separacin de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se refiri el
accionante en la respectiva demanda, estn tcitamente integradas a ella; por
lo que, necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna apreciacin sobre cada una de esas pretensiones accesorias.
Justamente, esa consecuencia de la acumulacin objetiva accesoria que determina que, al declararse fundada la principal, las pretensiones accesorias
sean tambin necesariamente amparadas; esto es, declararlas igualmente fundadas, permite destacar la naturaleza autnoma de las pretensiones relativas
a los derechos y deberes de los cnyuges o de stos respecto de sus hijos que
tambin deben ser resueltas con la pretensin de separacin de cuerpos o
de divorcio por causal; sea declarndolas improcedentes, fundadas o infundadas, segn sea el caso. Aqu se exige la apreciacin razonada del juez para
que, luego de valorar la prueba ac-tuada sobre cada una de ellas, se pronuncie
en uno u otro sentido, respectivamente. El desconocimiento de esta especial naturaleza y su consideracin como accesorias provocara el absurdo
de amparar esas pretensiones en la forma propuesta por el demandante, sin
considerar para nada los argumentos de defensa que, sobre cada una de ellas,
pueda formular el demandado.
Por ello, el anlisis del artculo 483 del Cdigo Procesal Civil, de cuyo ltimo
prrafo se inferira la calificacin legal como accesorias de las pretensiones
relativas a los derechos y deberes de los cnyuges o de stos respecto de sus
hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurdica; la cual impone su
debida consideracin como pretensiones autnomas, dejando de aplicar la
inapropiada y equvoca calificacin sugerida en la ley. Debe recordarse que,
en un proceso, pueden haber ms de una pretensin y que la acumulacin de
pretensiones autnomas no est prohibida por la ley procesal.
Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. As, en la audiencia de conciliacin, el juez propondr una formula conciliatoria en la que
comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el proceso;
resultando procedente una conciliacin que verse sobre alguna de las pretensiones autnomas, diferentes a la de separacin de cuerpos o divorcio por
causal; respecto de las cuales, el proceso continuar. Si stas fueran declaradas infundadas, subsistir lo resuelto en la conciliacin sobre las otras pretensiones autnomas. De esta manera, se atender parcialmente el conflicto
familiar y no se afectarn los principios de concentracin y economa procesales, los que se veran inobservados si se les considerasen como pretensiones
accesorias que, ante un desamparo de la pretensin principal, obligara al
interesado a promover posteriormente los respectivos procesos porcada una

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de ellas.

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Igualmente, en la audiencia de fijacin de puntos controvertidos, el juez proRecordatorio


ceder a enumerar los puntos controvertidos, en los que deber comprender los relacionados con las otras pretensiones autnomas a la separacin
de cuerpos o al divorcio por causal, y determinar la admisin delos medios
probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas.
4.2.2 Separacin convencional y divorcio ulterior
El Cdigo Civil considera a la Separacin Convencional como causal para
poder demandar la Separacin de Cuerpos (inciso 13 del artculo 333),
pero existe un condicionamiento dentro de ste precitado articulado, pues
se requiere que hayan transcurrido dos aos de celebrado el matrimonio. El
legislador ha considerado que stos dos aos resulta ser un tiempo ne-cesario
para que los cnyuges tomen conciencia y mediten sobre una decisin que
podran incluso, tomarla precipitadamente, lo que ello traera como consecuencia que la relacin conyugal se desquebraje.
Antes de poder abarcar a que se refiere la Separacin Convencional, es necesario tener claro l concepto de la Separacin de Cuerpos o tambin conocida como la Separacin Personal. La Separacin de Cuerpos es con-siderada
como una institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin
de la vida conyugal por decisin judicial que suspende los deberes relativos
al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de
gananciales.
La Separacin de Cuerpos o tambin conocida por la doctrina como Sepa-racin Personal slo puede ser decretada judicialmente ante alegacin o prueba de hechos culpables de uno o ambos cnyuges.
La Separacin Convencional, se podra entender como aquella referida a una
de las causales previstas en el artculo 333 del Cdigo Civil que permite a los
cnyuges, de manera conjunta, solicitar la Separacin de Cuerpos debido a
que existe mutuo consentimiento, lo que evitara la inculpacin recproca de
los cnyuges para obtener la sentencia final, pero para solicitarla la ley prev un plazo mnimo de duracin del matrimonio, es decir, que exista entre
los cnyuges la Separacin Convencional des-pus de haber transcurrido dos
aos de la celebracin del matrimonio.
En nuestra legislacin procesal civil se encuentran regulados la Separacin
Convencional y el Divorcio Ulterior conforme a las reglas del proceso sumarsimo establecidas en el Ttulo III, Captulo I Disposiciones Generales y en el
Captulo II Disposiciones Especiales Sub captulo 2 del Cdigo Procesal Civil.
En el caso concreto vamos a analizar la figura de la Separacin Convencional
mediante la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no conten-cioso de
la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las
Notaras, que demando la modificacin del Cdigo Procesal Civil y la Ley N
26662, Ley de Competencia Notarial en Asuntos no Con-tenciosos, siendo
ahora tambin adems del Juez de Familia es compe-tencia de las Notaras
y de las Municipalidades resolver y efectuar la Se-paracin Convencional y
Divorcio Ulterior
El proceso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en sede judicial
Que, dada su trascendencia e importancia de la Familia dentro de nuestra
sociedad, sta es protegida por nuestra Constitucin Poltica siendo el Estado
defensor de la misma y promueve su existencia, por lo que tanto las pretensiones de divorcio, separacin convencional y divorcio ulterior nicamente
se tramitaban ante el rgano Jurisdiccional, siendo competente el Juez de
Familia.

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En nuestro sistema normativo se ha regulado el proceso divorcio como respuesta legal a la crisis matrimonial desde dos perspectivas: sancionadora y de
remedio, siendo que en la primera el divorcio se otorga previa acreditacin
judicial en un proceso de conocimiento de las situaciones fcticas que implican la culpabilidad de alguno de los cnyuges y desde la segunda perspectiva
de remedio, donde ste se produce por la constatacin judicial en un proceso
sumarsimo del fracaso de la convivencia conyugal, y la voluntad de ambos
cnyuges de poner fin al vnculo matrimo-nial.
En la actualidad un Proceso Judicial de Separacin Convencional, es tramitado como proceso sumarsimo conforme a las reglas establecidas en los artculos 573 a 580 del Cdigo Procesal Civil, que implica nicamente la calificacin judicial de los requisitos de la demanda bsicamente la propuesta de
convenio- y el posterior traslado al Ministerio Pblico en los casos en los que
hay hijos menores de edad y la realizacin de una audiencia, despus de la
cual si es que los cnyuges no revocan su decisin dentro de los treinta das
naturales posteriores a su realizacin, se encuentran expeditos los autos para
la emisin de la sentencia de separacin convencional a partir de cuya notificacin, cualquiera de los cnyuges luego de transcurridos dos meses puede
solicitar la disolucin del vnculo matrimonial.
El Ministerio Pblico al actuar como parte en este tipo de procesos (en el supuesto que existiesen hijos menores), tiene que contestar la demanda, siendo
que se debe tener en cuenta, que en sta demanda, se adjunta una Propuesta
de Convenio referido a los regmenes establecidos en el artculo 575 del
Cdigo Procesal Civil, donde el Juez de Familia tiene incidencia pues puede
aprobar o no la propuesta de convenio dentro de un marco legal, para que
puedan ser ejecutados en su oportunidad. En ese extremo Plcido indica que
El Juez debe examinar si las condiciones estipuladas por los cnyuges son
aceptables desde el punto de vista del inters familiar, especialmente respecto
de los hijos menores. Debe poder rechazar el convenio y negar su homologacin si esas condiciones no son aceptables, para que los cnyuges presenten
otras distintas a la vista de sus observaciones.
El proceso de Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en sede Notarial
y Municipal
El trmite notarial y municipal conforme a la Ley N 29227 que regula el
Procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras
En un proceso de separacin convencional tramitado a nivel judicial, con-forme lo dispone el artculo 579 del Cdigo Procesal Civil, el juez tiene la posibilidad de aprobar o desaprobar el convenio propuesto, cuando no se asegure
adecuadamente la obligacin alimentaria y los deberes inherentes a la patria
potestad y derechos de los menores o incapaces y es donde el Ministerio Pblico tiene una actuacin determinante al ser el defensor de los intereses de
la sociedad en sta caso de la familia y de los hijos menores.
En cambio, en el procedimiento no contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras, esta posibilidad
de no acoger el convenio no existe, en primer lugar porque ya no hay convenio, pues ya est resuelto. El Rgimen Patrimonial no debe ser liquidado ni
debe regularse el rgimen de la patria potestad pues su contenido concreto:
tenencia, rgimen de visitas y alimentos debe encontrarse previamente regulado sea mediante sentencia firme o acta de conciliacin extrajudicial.
Que al haberse expedido la Ley N 29227 que regula el Procedimiento no
contencioso de la Separacin Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y las Notaras, dada la trascendencia de los derechos de los hijos

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matrimoniales tienen para la sociedad y familia y que son resueltos en stas


sedes, el legislador debe de proponer adicionalmente la forma de intervencin del representante del Ministerio Publico como defensor de los derechos
de los menores dentro del matrimonio disuelto, por ser de inte-rs de laRecordatorio
sociedad.
4.3 El divorcio.
4.3.1 Concepto
La palabra divorcio, etimolgicamente deriva del termino latino divortium,
que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada
uno por su lado. Otros, aseveran a su vez, que procede de divorcio o divertitis
que equivale a separarse, disgregarse.
En sentido amplio, divorcio, significa relajacin de la ntima comunidad de
vida en que el matrimonio consiste, por la ruptura del vnculo conyugal o
por separacin de los consortes. La nocin comprende tanto al denominado
divorcio absoluto y al divorcio relativo que responde todava a la concepcin
clsica. (PERALTA)
Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera
indistinta tanto a la disolucin del vnculo conyugal como a la separacin de
cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta
que mientras el primer caso faculta a los ex cnyuges a contraer un nuevo
matrimonio con otra persona, la separacin de cuerpos no lo permite sino
hasta que se destruya totalmente el vnculo anterior. Hecha esta salvedad, en
lo sucesivo, la referencia a divorcio deber en-tenderse efectuada rl1camente a la destruccin del vnculo conyugal.
4.3.2 Causales
Las causales de divorcio o separacin constituyen conductas antijurdicas que
contradicen la observancia de los deberes-derechos personales que el matrimonio establecen entre los cnyuges.
Conforme lo precisa el artculo 349 del C.C., puede demandarse el divorcio
por las causales sealadas en el artculo 333, incisos del 1 al 12.
1. Adulterio
2. Violencia fsica o psicolgica
3. Atentado contra la vida del cnyuge
4. Injuria grave
5. Abandono injustificado de la casa conyugal
6. Conducta deshonrosa
7. Toxicomana
8. Enfermedad grave de transmisin sexual
9. Homosexualidad
10. Condena judicial por delito doloso
11. Imposibilidad de hacer vida en comn
12. Separacin de hecho
4.3.3 Caducidad
Al igual que con la separacin de cuerpos, la accin de divorcio tiene plazos
de caducidad que son los mismos y que se hallan contemplados en el artculo
339 del C.C. (Artculo 355 del C.C.)
- La accin de divorcio basada en la causal de adulterio, caduca a los seis me-

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ses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de
producida.
- La accin de divorcio basa en la causal de atentado contra la vida del cnyuge, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo
caso, a los cinco aos de producida.
- La accin de divorcio basada en la causal de homosexualidad sobreviniente
al matrimonio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido
y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
- La accin de divorcio basada en la causal de condena por delito doloso a
pena privativa de libertad mayor de dos aos (impuesta despus de la celebracin del matrimonio), caduca a los seis meses de conocida la causa por
el ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
- La accin de divorcio basada en la causal de violencia fsica o psicolgica
(que el juez apreciar segn las circunstancias), caduca a los seis meses de
producida la causa.
- La accin de divorcio basada en la causal de injuria grave (que haga insoportable la vida en comn), caduca a los seis meses de producida la causa.
- La accin de divorcio basada en alguna de las dems causales (cuales son
las siguientes: causal de abandono injustificado de la casa con-yugal por ms
de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los periodos de
abandono exceda este plazo; causal de conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn; causal de uso habitual e injustificado de drogas
alucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana; causal de
enfermedad grave de trans-misin sexual contrada despus de la celebracin del matrimonio; causal de imposibilidad de hacer vida en comn, debidamente probada en proceso judicial; y causal de separacin de hecho de
los cnyuges durante un periodo ininterrumpido de dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad, y de cuatro aos en caso de te-nerlos) est expedita mientras subsistan los hechos que la motivan.
4.3.4 Competencia
En el proceso de divorcio es competente el Juez de Familia del ltimo do-micilio conyugal, o el de lugar donde reside el demandado, a eleccin del demandante. El domicilio conyugal es aqul en el cual los cnyuges viven de
comn acuerdo o, en su defecto, el ltimo que compartieron.
Las pretensiones de separacin de cuerpos y de divorcio por las causales sealadas en los incs. 1 al 12 del Art. 333 del C.C. se sujetan al trmite del proceso
de conocimiento, con las particularidades reguladas en el Art. 480 y sgtes.
Este proceso slo se impulsar a pedido de parte y el Ministerio Pblico es
parte en los procesos mencionados y, como tal, no emite dictamen.
4.3.5 Legitimacin
La accin de divorcio es de naturaleza estrictamente personal; sin embar-go,
por excepcin, si alguno de ellos es incapaz ya por enfermedad mental o por
declaracin de ausencia, la accin puede ejercitarse por cualquiera de sus
ascendientes si se funda de una causa especfica. A falta de ellos el curador
especial representa al incapaz. La accin corresponde a los propios cnyuges
porque es evidente que ellos son los nicos que estn en aptitud de apreciar
tal necesidad, la conveniencia a la procedencia de instaurar una accin, cuyo
efecto ser la disolucin definitiva del nexo conyugal. Pero, como se tiene dicho, por excepcin, podr representar al incapaz, en los casos mencionados,
sus ascendientes y tambin el curador especial.

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LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION: Divorcio remedio en


el Per?
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Carmen Julia Cabello Matamala

II.  IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMUN, DEBIDAMENTE PROBADA EN


PROCESO JUDICIAL.
a) Naturaleza jurdica:
Intentar aproximarnos a calificar la naturaleza jurdica de esta causal resulta desde
ya un desafo. Para iniciar esta tarea, resulta pertinente hacer referencia a los ante-cedentes de la gestacin de su promulgacin. En los ltimos debates parlamentarios que precedieron la promulgacin de la ley 27495, se introdujo la discusin
respecto a esta causal bajo la denominacin de incompatibilidad de caracteres, finalmente la propuesta fue incorporada, sin mayor debate pblico como la causal
de imposibilidad de hacer vida en comn.
Dicha referencia resulta pertinente al tratar de definir la causal en cuestin, a efectos de conceptualizarla como una causal genrica de divorcio quiebre, matrimonio desquiciado, u otras denominaciones similares, dentro del enfoque de divorcio
re-medio como lo sugiere su propuesta original, supuesto en el que no se distingue
responsables porque no se explora culpabilidad o de otro lado como causal inculpa-toria genrica para lo cual resulta necesario la invocacin por el cnyuge
agraviado de un hecho o conducta no cometidos por l y que afectando los deberes
conyuga-les, imposibilitan la vida en comn, distinguiendo en esta ltima posicin
si los hechos imputables al consorte deben serlo con o tambin sin culpa, nota que
lo distinguira de una causal estrictamente sancionadora.
Pareciera que el sistema mixto que presenta nuestra legislacin, a travs de las modificaciones operadas en el rgimen, conducen a calificarla ms prxima a la segunda perspectiva, ms an si como se sealara la ley no le ha dado un trata-miento
distinto al de causal inculpatoria, para efectos de la solicitud de conversin, no
habindola exonerado de la invocacin del hecho propio exigido para todas las
causales por el numeral 335 del Cdigo Civil, como si se ha hecho expresamente
con la causal de separacin de hecho.
Abundan para dicha consideracin observar la regulacin de dos efectos fundamentales de la disolucin del vnculo matrimonial por esta causal, como: la fijacin
de alimentos y la determinacin de la patria potestad.
Con relacin al primero, la ley no le distingue un tratamiento propio como en la
causal de separacin de hecho, en la que si bien no se habla de cnyuge inocente
se trata de identificar al cnyuge perjudicado, a quin se le proteger entre otros
con una pensin de alimentos, en la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal
al no tener en este aspecto tratamiento adicional tiene que asimilar su regulacin a
lo dispuesto por norma general en el Art. 350 del C.C. cesando la obligacin por el
divorcio, salvo que el inocente no tuviera los bienes propios, gananciales suficientes, o est imposibilitado de trabajar, inocencia que corresponde ser establecida en
sentencia, al determinarse al culpable de la causal, lo que no es posible en una causal divorcio quiebre en donde la regulacin de los alimentos y otras consecuencias
del divorcio son establecidas atendiendo criterios objetivos de carcter general, de
aplicacin temporal o permanente como lo es el estado de necesidad de cualquiera
de ellos, o pensiones de alimentos durante el periodo inmediato a la disolu-cin,
ejemplo de dicho tratamiento lo da la legislacin cubana sobre la materia.(Ver art-

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culos 49 al 63 del Cdigo de la Familia de Cuba).


Por tanto, en los procesos por esta causal la disyuntiva a plantearse sera de con-ceptualizarse como una causal remedio, no existiendo un inocente de la misma, no
resultara aplicable el primer prrafo del Art. 350 del C.C en lo que respecta a la
fijacin de alimentos al cnyuge, por tanto disuelto el vnculo matrimonial cesara
la obligacin alimentaria para ambos sin excepciones, quedando slo expedito el
su-puesto extremo de la indigencia frente al cual incluso el culpable puede acceder
a una pensin alimenticia. De otro lado, desde la perspectiva inculpatoria en esta
causal el cnyuge demandante sera acreedor alimentario, en los casos en que es-tablecindose el hecho imputable al otro cnyuge en el proceso, as fuera declarado
en la sentencia de divorcio, verificndose adems cualquiera de los supuestos de
necesidad que exige la ley.
Similar disquisicin se plantea en el rgimen de la patria potestad, al respecto
tomando nuevamente como referente la otra causal innovadora, en el caso de la
separacin de hecho el dispositivo modificatorio aunque deficientemente debemos entender da un tratamiento similar de carcter remedio a lo concerniente al
ejercicio de la patria potestad, determinando que es ejercida por ambos padres,
encar-gndose la tenencia a uno de ellos.
La regulacin distintiva precedente nos lleva a formularnos la siguiente crucial interrogante, cmo deber resolver el juzgador en un proceso de separacin de cuerpos o divorcio por la causal de imposibilidad de hacer vida conyugal, al tener que
sealar por imperio de la ley el rgimen de patria potestad al amparar la pretensin
principal por esta causal. De conceptualizarla como una causal divorcio remedio,
al igual que en la separacin convencional y separacin de hecho debera disponer
que ambos padres conserven la patria potestad entregndole la tenencia a uno de
ellos, en caso contrario deber siempre en la lgica de divorcio inculpatorio adicionar esta sancin al cnyuge culpable suspendindolo de la patria potestad. Parece
injusto aplicar este razonamiento a un supuesto que gestado como incompatibilidad de caracteres, pueda limitar en su vigencia un aspecto de tanta trascendencia
como es la regulacin de la relacin paterno filial. Distinciones o discriminaciones
como sta ameritan replantearnos un tratamiento distinto y propio de la regulacin
de las relaciones paterno filiales a propsito del decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, que correspondan preeminentemente a los horizontes innovadores del derecho de infancia y no se les atienda como meras consecuencias civiles de
la relacin conyugal afectada.
b) Criterios para su evaluacin
Para la calificacin de esta causal resulta pertinente considerar:
- La no invocacin de hecho propio.- Al respecto, el inc. 12 del Art. 333 del C.C.
establece a modo de excepcin que slo en la causal de separacin de hecho no
resulta aplicable lo dispuesto por el Art. 335 del acotado, esto es la prohibicin
de la invocacin del hecho propio por el cnyuge a quien se le atribuye la falta
conyugal, por lo tanto no pudindose interpretar extensivamente las normas
de carcter restrictivo, dicha condicin se encuentra vigente para la causal de
impo-sibilidad de hacer vida en comn.
- Que los hechos alegados verifiquen en el proceso la afectacin de la vida personal y/o conyugal del peticionante.- Corresponde al juzgador de acuerdo a lo
actuado en el proceso estar en condiciones de verificar el estado de infelicidad
de los cnyuges, por efecto del hecho imputable al otro consorte, debiendo ser
ello argumentado en la decisin judicial, al representar el sustento de la perturbacin social que amerita legalmente la disolucin del vnculo matrimonial.
- La causal puede sustentarse en hechos objetivos que evidencian la imposibilidad
de hacer vida en comn con el cnyuge emplazado, de tratarse de afectaciones
morales stas deben razonarse conjuntamente con la prueba pericial pertinente.
- Razonabilidad de los hechos alegados.- Los hechos demostrados deben reves-

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tir la gravedad y magnitud suficiente que ameriten el divorcio. Ello supone de


acuerdo a la naturaleza de los hechos que se evale la reiterancia en su ocurrencia o su permanencia.
- Los hechos invocados no deben incorporarse dentro de las otras causales.- Al
haber mantenido el sistema las causales tradicionales de decaimiento y disolucin del vnculo matrimonial, encontrndose legalmente distinguidas deben
incorporarse en esta causal supuestos no asimilables a las causales precedentes.
Delimitacin particularmente fronteriza si consideramos la cobertura que brinda la causal de injuria grave y la violencia psicolgica.

- Plazo mnimo de vida en comn.- El juzgador merituar al considerar la razonabilidad del pedido la duracin del matrimonio cuya disolucin se solicita,
por cuanto una semana o un mes de su celebracin no resultan suficientes para
merituar que el hecho invocado imposibilite la vida en comn. Su trascendencia
reflejar su eventualidad, o correspondencia a un proceso de adaptacin marital.
- Imposibilidad de hacer vida en comn o reanudar la vida en comn.- Consideramos que al igual que en la causal de conducta deshonrosa, la jurisprudencia
no debe requerir como elemento configurativo de la misma que al demandarse
la causal los cnyuges vivan juntos, ameritndose la imposibilidad de hacer vida
en comn tambin ante la imposibilidad de reanudarla. Sea el caso del cnyuge
que demanda el divorcio por el estado de esquizofrenia paranoide que padece
su consorte, que incluso puede estar internado en un centro de salud.
- Actualidad de la falta conyugal invocada.- No habindose establecido plazo de
caducidad respecto a la ocurrencia de los hechos que imposibilitan la vida en
comn debe tratarse de hechos vigentes que subsisten a la interposicin de la
demanda, no pudindose invocar aquellos que han concluido en un pasado
aceptado por el afectado.
Cabello, C. J. (2001).LAS NUEVAS CAUSALES DE DIVORCIO EN DISCUSION:
Divorcio remedio en el Per?. Pgs. 4 - 8
Recuperado de:
http://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/0964740046d47140a1c4a
144013c2be7/nuevas_causales_divorcio+C+4.+2.pdf?MOD
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Autor: Chvez, Jorge L.


Informacin de publicacin: Palabra [Saltillo, Mxico] 22 Feb 2001: 3.

Resumen (Abstract): En Coahuila el Cdigo Procesal Civil regula lo que se denomina [Divorcio] por mutuo consentimiento. Este procedimiento, en teora es sencillo
y breve, para ello basta una solicitud de los cnyuges y la celebracin de una sola
audiencia, en las que se trata de avenir a las partes y despus de ello se decreta el
divorcio; cuando el matrimonio se celebr bajo el rgimen de sociedad conyugal,
es necesario adems manifestar la forma de cmo se va a liquidar la sociedad, es
decir cmo se hace la particin de los bienes y en su caso de cmo se har frente a
las obligaciones que pudieran existir. Por otra parte, cuando existen hijos del matri-

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monio que se pretende disolver, los cnyuges deben de acompaar un convenio en


que se establezca, entre otras cosas, la persona que tendr la custodia de los hijos
durante el procedimiento y despus de decretado el divorcio; la forma en que se
van a satisfacer o subvenir las necesidades de los hijos, tambin durante el procedimiento y despus de decretado el divorcio; la casa que servir de habitacin a cada
uno de los cnyuges durante el procedimiento; la pensin alimenticia que debe de
proporcionarse y, en caso de ser necesario, la manera de administrar los bienes que
conforman la sociedad conyugal.
Texto completo: El divorcio es el estigma pblico de una vida vergonzosa
T. Parneli
El hombre nace, crece, se reproduce y muere. Este ciclo de vida, con sus excepciones claro, tiene casi siempre como escenario el seno de un hogar formado por
un matrimonio; es decir, la regla general es que cuando nacemos o cuando nacen
nuestros hijos sea precisamente ah.
Por lo anterior, es que la decisin de unirse en matrimonio es de suma importancia,
al igual que la que se toma para darlo por terminado, esto es, para divorciarse.
Tema controvertido a lo largo de la historia, el divorcio ha despertado controversia y ganado adeptos, pero tambin ha encontrado aguerridos opositores. La
historia registra diversas regulaciones sobre el divorcio, resalta el hecho de que
antigua-mente solo al hombre se le permita divorciarse, bastaba con repudiar a la
esposa, principalmente por causas de adulterio o esterilidad. Asimismo a lo largo
del tiempo han existido posturas a favor y en contra. Quienes se oponen a la disolucin conyu-gal, argumentan principalmente aspectos religiosos y sociolgicos;
por una parte se refieren al divorcio celebrado ante la iglesia, que si bien es cierto
el divorcio civil no tiene efectos ante ella ya que para volver a casarse ante la iglesia
es necesario con-tar con el divorcio religioso, lo cierto es que de hecho se puede
resumir que con el divorcio, aquello que Dios uni, los hombres lo estn separando. Por su parte, con-siderando el aspecto sociolgico, se sostiene que permitir o
incluso estimular los divorcios conlleva la disgregacin familiar y social, si partimos
de que la familia es la clula social, las consecuencias resultan lgicas, personas con
problemas emo-cionales y de personalidad que a su vez generan otros conflictos y
danos sociales.
Pero aun cuando el matrimonio intrnsecamente pareciera malo, este tiene sus defensores, o al menos quienes tratan de justificarlo, y adems estos ltimos sostienen
argumentos francamente slidos y convincentes.
Sealan para decirlo de manera concisa, que el divorcio es el reconocimiento o
expresin legal de que un matrimonio fracaso, consecuentemente es inmoral e injusto negar el acceso a l impidiendo que los cnyuges puedan estar en aptitud de
rehacer su vida, intentando una nueva unin que pueda convertirse en una familia
slida que permita el desarrollo armnico de sus miembros, es decir, si se niega o
evita el divorcio se est negando o evitando que alguien rehaga su vida, y bueno, en
esto ltimo debemos coincidir que es algo a lo que todos tenemos derecho.
En la legislacin mexicana y particularmente la de Coahuila existen dos formas de
seguir un procedimiento tendiente a obtener la declaracin judicial de disolucin
del vnculo matrimonial: el juicio ordinario, cuando existe una causal de las que
prev el propio Cdigo Civil, tema en s mismo amplio, el cual requiere de comentario adicional, y por otra parte el divorcio voluntario o conocido tambin como
divorcio por mutuo consentimiento; en este ltimo, los cnyuges concurren ante
la autoridad judicial, particularmente a un juez de primera instancia en materia
familiar, manifestando su voluntad de disolver el vnculo que les une.
En Coahuila el Cdigo Procesal Civil regula lo que se denomina Divorcio por mutuo consentimiento. Este procedimiento, en teora es sencillo y breve, para ello

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basta una solicitud de los cnyuges y la celebracin de una sola audiencia, en las
que se trata de avenir a las partes y despus de ello se decreta el divorcio; cuando el
matrimonio se celebr bajo el rgimen de sociedad conyugal, es necesario adems
manifestar la forma de cmo se va a liquidar la sociedad, es decir cmo se hace
la
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particin de los bienes y en su caso de cmo se har frente a las obligaciones que
pudieran existir. Por otra parte, cuando existen hijos del matrimonio que se pretende disolver, los cnyuges deben de acompaar un convenio en que se establezca,
entre otras cosas, la persona que tendr la custodia de los hijos durante el procedimiento y despus de decretado el divorcio; la forma en que se van a satisfacer o
subvenir las necesidades de los hijos, tambin durante el procedimiento y despus
de decretado el divorcio; la casa que servir de habitacin a cada uno de los cnyuges durante el procedimiento; la pensin alimenticia que debe de proporcionarse
y, en caso de ser necesario, la manera de administrar los bienes que conforman la
sociedad conyugal.
Los problemas reales que presenta este procedimiento es que con motivo de la
car-ga de trabajo de los juzgados familiares las fechas de audiencia se programan
va-rias semanas despus, pero tambin cabe resaltar que con las reformas al cdigo
cuando las partes no concurren sin causa justificada, el expediente se manda archivar y los comparecientes tienen que esperar el transcurso de un ao para volver a
estar en aptitud de solicitar de nueva cuenta el divorcio por mutuo consentimiento.
Coahuila ocupa hoy uno de los primeros lugares en divorcios, esto en s mismo es
preocupante; las causas son muchas y muy variadas, el tema especfico de por qu
la gente se divorcia, es tan amplio y complejo, pero sin duda muy interesante, para
abordarlo, adems puede hacerse desde muchos puntos de vista.
Chavez, J. L. (2001, Feb 22). Jorge L. chavez/ divorcio.Palabra. Pgs. 1 y 2. Recuperado de: http://search.proquest.com/docview/377315734?accountid=146219

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ACTIVIDAD N.2
Autoevaluacin

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TAREA ACADEMICA N.1


Autoevaluacin

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GLOSARIO DE LA UNIDAD II
Bibliografa

ALIMENTOS.- Un pago regular de la ayuda de un esposo divorciado al otro.


Recordatorio

Anotaciones

Glosario

Anotaciones

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD II: PINVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,


REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

ANULACIN.- Un declaracin de la corte que indica que nunca existi una unin
legal.
ACUERDO DE ESTABLECIMIENTO MARITAL.- Un acuerdo fuera del tribunal que
resuelve todas las ediciones que rodean un divorcio.
ACUERDO DE LA SEPARACIN.-Un acuerdo temporal con respecto a ayuda, a custodia del nio y a la caracterstica para el perodo entre el inicio de la separacin y
conceder de un divorcio.
CUSTODIA LEGAL COMN.- Un acuerdo en el cual un par divorciado comparte las
derechas y las responsabilidades de tomar decisiones importantes sobre la vida de su
nio.
CUSTODIA FSICA COMN.- La derecha compartida de tener un nio vivo con un u
otro padre en diversas horas de la semana o del ao.
DISOLUCIN DE LA UNIN (DIVORCIO).- La separacin legal de un par casado de
modo que cada pueda estar libre casar otra vez.
DISTRIBUCIN EQUITATIVA.- Una divisin justa de los activos adquiridos durante su
unin.
JUICIO DEL DIVORCIO.- Un documento jurdico que sigue un establecimiento o un
ensayo que concede un divorcio e indica las decisiones de la corte con respecto a alimentos, a ayuda, a custodia, a las derechas del visitation, y a la distribucin equitativa.
MANTENIMIENTO.- Pagos de la ayuda de los alimentos o de nio.
RESOLUCIN ALTERNATIVA DEL CONFLICTO.- Un proceso de la negociacin, de
la mediacin y del arbitraje, en lugar de un ensayo, como manera de resolver las ediciones que pertenecen a un juicio del divorcio.
SEPARACIN.- La ausencia de un esposo de la casa antes de un divorcio.
Diagrama

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de contenidos

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Autoevaluacin

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Bibliografa

BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD II

CODIGO CIVIL COMENTADO Derecho de Familia. (2010) Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurdica Editores. 1ra. Edicin
Recordatorio

Anotaciones

CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano Sociedad Conyugal. Tomo I. Lima
Per. Gaceta Juridica Editores. Novena Edicin
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Per. Editorial San Marcos. 3ra. Edicin.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edicin.
UMPIRE N., E. (2006). El Divorcio y sus causales. Per-. Libreria y Ediciones Jurdicas.
1ra. Edicin.
VARSI R., E. (2004). Divorcio, filiacin y patria potestad. Per. Editorial Jurdica Grijley.

DERECHO
DE FAMILIA
UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
MANUAL
AUTOFORMATIVO
REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
Objetivos

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Actividades

Autoevaluacin

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD II

1. La invalidez del matrimonio declarada judicialmente se considera como:


Glosario

a) Una convalidacin si se obtiene una dispensa judicial del parentesco.

Bibliografa

b) Una sancin bastante drstica por la transgresin de una norma fundamental


que puede acarrear consecuencias no solamente para los cnyuges, sino tambin para la prole.
Anotaciones

c) Una accin que no puede ser planteada por los cnyuges.


d) Un segundo grado de la lnea colateral.
2. No es considerado una causal de nulidad de matrimonio:
a) Del Casado
b) Del Enfermo Mental
c) Del Sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo.
d) Del Proceso
3. La accin de nulidad debe ser interpuesta por :
a) Tribunal Constitucional
b) El Procurador Anticorrupcin
c) El Ministerio Pblico
d) Defensor del Pueblo
4. Es anulable el Matrimonio del raptor con la raptada, si se plantea dentro del plazo
que haya cesado el rapo o la retencin violenta de:
a) Un ao
b) Cuatro aos
c) Tres ao
d) Diez aos
5. La forma especial sealada por la ley que resulta sustancial al acto jurdico, y sin su
observancia el acto no adquiere existencia, carencia de toda eficacia probatoria es:
a) Ad probationem
b) Contratio sensu
c) Ipso jure
d) Ad solemnitatem
6. La pretensin de invalidez del matrimonio se tramite como proceso:
a) Sumarsimo
b) Accin de Amparo
c) Conocimiento
d) Contencioso Administrativo
7. El deber de cohabitacin comprende:
a) La obligacin de los cnyuges a vivir en una misma casa, compartir el techo, la
mesa y el lecho.
b) Los consanguneos de segundo y tercer grado de la lnea colateral.
c) Los afines de segundo grado de lnea colateral.
d) Los consanguneos o afines en lnea recta.

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD II: PINVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,


REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

8. Si los futuros cnyuges optan por el rgimen de separacin de patrimonios, deben


otorgar:
a) Prstamo Personal
b) Permiso
c) Escritura Pblica
d) Poder
9. Rgimen que es sustituido de pleno derecho por el de separacin de patrimonios
en caso de declaracin de insolvencia de uno de los cnyuges, y producir efectos
frente a terceros una vez inscrito en el registro personal:
a) Rgimen Especial
b) Rgimen de Sociedad de Gananciales
c) Rgimen de Jubilacin
d) Rgimen de Facto
10. No es considerado causal de fenecimiento del rgimen del sociedad de gananciales:
a) Por divorcio
b) Por invalidacin del matrimonio
c) Por declaracin de ausencia
d) Por Juicio de Alimentos
11. Es la Institucin del Derecho de Familia que consiste en la interrupcin de la vida
conyugal por decisin judicial que sustente los deberes relativos al lecho y habitacin:
a) La Patria potestad
b) La separacin de cuerpos
c) La Tutela
d) El Matrimonio
12. Constituye la violacin del deber de fidelidad en su forma ms grave.
a) El Matrimonio
b) La Sociedad de Gananciales
c) Rgimen de Propiedad
d) El Adulterio
13. Que Ley regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y
divorcio ulterior en las Municipalidades y Las notaras:
a) Ley 27444
b) Ley 29227
c) Ley 24388
d) Ley 23734
14. Es una causal del divorcio:
a) Escritura Pblica
b) Cuarto grado de afinidad
c) Enfermedad grave de transmisin sexual
d) Matrimonio

DERECHO
DE FAMILIA
UNIDAD II: INVALIDEZ, DEBERES Y DERECHOS,
Desarrollo
Actividades Autoevaluacin
de contenidos
MANUAL
AUTOFORMATIVO
REGIMEN PATRIMONIAL Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

Lecturas
seleccionadas

Glosario

15. La accin de divorcio basada en la causal de homosexualidad sobreviniente al matrimonio caduca a:

a) A los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco
aos de producida.
Recordatorio
b) A los cinco meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
cinco aos de producida.
c) A los diecisis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
seis aos de producida.
d) A los ocho meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los
cinco aos de producida.

Anotaciones

Bibliografa

107

108

Desarrollo
de contenidos

Diagrama

Desarrollo
de contenidos

Lecturas
seleccionadas
Diagrama

Objetivos

Inicio

Actividades

.
Diagrama
Recordatorio

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Autoevaluacin

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD III


Glosario

Bibliografa

Objetivos

Inicio

LECTURAS
SELECCIONADAS

Anotaciones
Actividades

ACTIVIDADES

Autoevaluacin

autoevaluacin
Lecturas
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Lecturas
seleccionadas

UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

CONTENIDOS
Recordatorio
Desarrollo
de contenidos

DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

BIBLIOGRAFA

Bibliografa

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES


Objetivos
Anotaciones

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Tema N. 1: Filiacin Matrimonial


Desarrollo
Actividades Autoevaluacin

1. Reconoce los instru-mentos para proponer soluciones frente a la variada


casustica que suele presentarse en este tema

1. Disposicin para el trabajo


colaborativo respetando la
opinin de los dems
2. Asume una actitud crtica
y creativa para aplicar los
con-ceptos que re-cibe

de contenidos

1.1 Generalidades, presuncin de paternidad, contestacin de la paternidad, impugnacin de la


Lecturas
Glosario
Bibliografa
maternidad,
accin
de
seleccionadas
filiacin, prueba de la filiacin matrimonial
1.2
La adopcin. Concepto,
re-quisitos,
trmite, la
Anotaciones
adopcin como acto irrevocable y puro, adopcin
por el tutor o el cu-rador,
cese de la adopcin, aspectos procesales

Recordatorio

Tema N. 2: Filiacin extramatrimonial


2.1 Filiacin extramatrimonial. Hijos extramatrimoniales, prueba de la filiacin
extramatrimonial,
personas que pueden
efectuar el reconoci-miento del hijo extramatri-monial, formalidades del
re-conocimiento del hijo
extramatrimonial, impugnacin del reconocimiento del hijo ex-tramatrimonial
2.2 
Declaracin judicial del
hijo extramatrimonial.
2.3 
Hijos alimentistas. Generalidades, accin alimentaria, efectos jurdicos.

2. Identifica las reglas y principios aplicables a la filiacin


extramatri-monial
y la situacin de los hijos
alimentistas
3. Reconoce a la patria potestad como una ins-titucin importante del derecho de familia
4. Analiza y comenta so-bre
las obligaciones de los hijos sujetos a pa-tria potestad

Actividad N. 1

Actividad N. 2
Control de lectura N.2

Bibliografa

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110

Actividades

Autoevaluacin

Glosario

Bibliografa

CONOCIMIENTOS

Anotaciones

Lectura Seleccionada N. 1
Alfonso, V. C. (2012, Sep 17).
LEGTIMA DEFENSA / la
con-vivencia familiar es un
derecho, no un favor. El Norte. Re-cuperado de: http://
search.proquest.com/docview/1040670446?accountid=146219
Tema N. 3: Patria Potestad
3.1 Nocin, ejercicio conjunto, deberes y derechos derivados de la patria potestad, administracin legal
de los bienes de los hijos
sujetos a patria potestad
3.2 Usufructo, exigibilidad
de autorizacin judicial
para disposicin de bienes
3.3 Obligaciones de los hijos
sujetos a patria potestad, prdida, privacin y
sus-pensin de la patria
potestad
Lectura Seleccionada N. 2
Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Pgs. 1 3 Recuperado
de: http://www.teleley.com/
articulos/art_cano.pdf
Autoevaluacin de la unidad
III

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
de contenidos

TEMA N.1: Filiacin Matrimonial


1.1 Generalidades:

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Etimolgicamente la palabra filiacin deriva de la voz latina filius (que los antiguos
espaoles pronunciaban como fillo, fiio, fijo y, por ltimo hijo), que a su vez se
origina de filium que significa hijo, procedencia del hijo respecto de los padres o,
simplemente, relacin del hijo con sus progenitores.
Refiere, Cornejo Chavez, en sentido genrico, que la filiacin es la relacin que
vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, en sentido
estricto, la que vincula a los padres con sus hijos5. Desde el punto de vista natural
y biolgico, todos los individuos son hijos de una madre y de un padre, inclusive
los nios concebidos por el procedimiento in vitro tienen de una manera fatal un
padre y una madre, sean stos conocidos o desconocidos.
Tambin, puede afirmarse que la filiacin es una institucin del Derecho de Familia que consiste en la relacin paterno-filial existente entre una persona con el
padre que lo engendr y con la madre que lo alumbr. Es preciso recordar que no
siempre ese lazo deviene de la unin sexual, ya que puede provenir de la inseminacin artificial y de la fecundacin extrauterina, donde desaparece la cpula sexual.
Debe aclararse, que la relacin paterno-filial vara segn se contemple desde el lado
de los progenitores (paternidad o maternidad) o desde el lado de la progenitura
(filiacin). Es ms, sta se determina segn las circunstancias legales de la unin
de los padres.
La idea de esta filiacin va inseparablemente unida a la del matrimonio entre los
progenitores, que es su causa esencial. De aqu que, en tesis general, se diga que
corresponde al hijo tenido en las relaciones matrimoniales de los padres.
Albaladejo afirma que son matrimoniales, no los hijos habidos de matrimonio,
como podra parecer, sino los hijos de personas unidas en matrimonio, o que lo
estuvieron, aunque despus ste hubiese acabado por la causa que fuese. 6 En
concordancia con esta idea, resulta, pues, que lo que importa, para esta filiacin,
no es que el hijo haya sido engendrado, y ni siquiera nacido, del matrimonio de sus
padres, sino que stos se hayan casado, dando lo mismo que el matrimonio haya
tenido lugar antes de haber tenido al hijo que despus de ello.
As el proceder del matrimonio de los padres hace matrimonial al hijo pero tambin lo hace matrimonial el matrimonio posterior o subsiguiente de los padres.
Se tiene, pues, dos casos de hijos matrimoniales: a) Los hijos matrimoniales de
origen o, al menos, desde antes de nacer; y b) Los hijos que alcanzan el carc-ter de
matrimoniales despus de nacidos.
1.1.1. Presuncin de paternidad.
El Derecho presume que el hijo es del marido. Se basa esta presuncin en el
hecho de la cohabitacin, presente en todo matrimonio, as como del deber
de fidelidad por el cual los cnyuges slo pueden mantener relacio-nes sexuales entre ellos y no con terceras personas. No obstante, estas presunciones no
son absolutas ya que el marido puede acreditar lo con-trario. Por tal razn,
la presuncin ser juris tantum (que admite prueba en contrario) en los supuestos en que la ley permite la impugnacin al marido; en los dems casos

5
6

DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

CORNEJO CH., H. (1985). Derecho Familiar Peruano. Tomo II. Lima: Studium . p. 11.
ALBALADEJO G., M. (1991). Curso de Derecho Civil IV Derecho de Familia. Barcelona. Quinta
Edicin. p. 219.

Bibliografa

111

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Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

que se presenten la presuncin sera iure et de iure (no admite la prueba en


contrario). Es de anotar que el derecho limita considerablemente las acciones impugnatorias de la paternidad.
Implica que el hijo fue engendrado por el marido de la mujer, establecindose as una relacin paterno-filial. Es otro de los presupuestos de la filiacin
matrimonial quiz el ms importante y decisivo si llegara a probarse definitivamente. Hoy la dificultad de la prueba ha sido superada enormemente con
la aparicin de las pruebas biolgicas y otras de validez cientfica como el
ADN que permiten determinar la paternidad casi con absoluta certeza.
1.1.2. Contestacin de la paternidad
Es la accin que se utiliza para rechazar la posicin jurdica que no le co-rresponde a una persona, por ejemplo, el caso del hijo adulterino habido en las
relaciones de la cnyuge con tercero el mismo que se encuentra gozando de
una posicin jurdica que no le pertenece. El marido puede hacer uso de las
acciones que la ley le concede para contestar (negar o impugnar) tal estado.
Los tratadistas distinguen la negacin de la impugnacin de la paternidad.
Se niega la paternidad cuando el hijo tenido por una mujer casada no est
amparado por la presuncin paterisest, de tal manera que el padre se limita
a expresar que no es suyo el hijo que alumbr su mujer, correspondiendo
por ende a la madre y al hijo probar lo contrario. En cambio, corresponde
al marido impugnar la paternidad, cuando el hijo tenido por su mujer est
amparado por la presuncin paterisest y a quien no considera hijo suyo, consecuentemente, la probanza le corresponder al marido7.
La ley peruana no distingue explcitamente los casos de negacin y de impugnacin, al contrario los supuestos de impugnacin los insume dentro de los
casos de negacin.
1.1.3. Impugnacin de la maternidad
La impugnacin de la maternidad trae como consecuencia inevitable no slo
que se discuta la falta de vnculo de la madre, sino tambin la del padre (si no
es hijo de la madre menos puede serlo del marido de sta) y aun la legitimidad. Esto implica que la persona que fue concebida y que naci es distinta a la
persona que se niega toda vinculacin con la madre. Es decir la persona que
tiene la calidad de hijo matrimonial, ya sea por tener tal ttulo o por la posesin constante de dicho estado, no es en realidad hijo de determinada mujer
casada; debido a que el verdadero hijo ha sido suplantado, o se ha fingido un
parto inexistente (artculo 371 del C.C.).
El Art. 372 del C.C. establece: La accin se interpone dentro del plazo de
noventa das contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente a la presunta madre. Sus herederos o ascendientes
slo pueden continuar el juicio si aqulla lo dej iniciado. La accin se dirige
contra el hijo y, en su caso, contra quien apareciere como el padre.
Son estas dos acciones: contestacin de la paternidad e impugnacin de la
maternidad las que estn reguladas en forma expresa por nuestro Cdigo
Civil. Sin embargo, doctrinariamente, son admisible otras dos acciones: la de
impugnacin de la legitimidad y la de repudio de la filiacin.
La accin de impugnacin de la legitimidad no est orientada a discutir la paternidad o la maternidad, sino la naturaleza de la filiacin, es decir, que sta
no es matrimonial (por no estar casados los padres en el momento de la concepcin y del alumbramiento, aunque contrajeran nupcias poste-riormente).

PERALTA A., J. (2003). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima. Edit. Idemsa. p.359.

Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
de contenidos

Lecturas
seleccionadas

No fue comprendida en nuestra legislacin esta clase de accin porque su


frecuencia era escassima y, adems, porque al proclamarse la igualdad entre
los hijos (matrimoniales, extramatrimoniales, adoptivos) no tena razn de
ser, mxime en los casos en que el matrimonio posterior a la concepcin Recordatorio
y al
alumbramiento legtima la filiacin.
La accin de repudio de la filiacin legtima tampoco est contemplada en la
legislacin, quizs porque se confunde con la impugnacin de la paternidad
o de la maternidad. En la realidad de los hechos resulta bastante improbable
que se den acciones de esta naturaleza.
1.1.4. Accin de filiacin
a) Concepto.- Las acciones o pretensiones de filiacin estn referidas al estado de familia y buscan el establecimiento del verdadero status fil o calidad
de hijo a travs de un emplazamiento (iniciado por quien lo carece) o un
desplazamiento (cuando la filiacin establecida no coincide con la real).8
b) Objetivo.- El objeto de las acciones de filiacin es facilitar la adecua-cin
entre la filiacin como hecho y la filiacin como relacin jurdica.
El fundamento de estas acciones reside en la prueba de un hecho: la correspondencia entre la verdad biolgica (procreacin) y el estado filial
(situacin de hecho). De all que sea de la realidad biolgica el que se establezca (determinacin) o quede sin efecto impugnacin el vnculo filiativo
respecto del hijo y sus progenitores.
c) Caractersticas.- Tiene como principales caractersticas el ser:
- Imprescriptibles. El paso del tiempo no influye en su admisibilidad o requerimiento.
- Inalienables. No pueden ser limitadas ni restringidos sus efectos.
- Personales. Solo pueden ser utilizadas por un nmero limitado de personas.
- Intransmisibles. No pueden ser transferidas bajo ningn ttulo.
- Irrenunciables. El goce natural de estas acciones limita la posibilidad de
que pueda renunciarse a la accin, no obstante que si podr renunciarse
al derecho a ejercitarlas.
- Eficacia erga omnes. Sus efectos son generales respecto a las personas
que estn vinculadas filiativamente. No cabe el establecimiento de una
filiacin in diminuto.
d) Clases.- Entre ellas tenemos las siguientes:
1. Accin de reclamacin. Se le conoce como accin de declaracin positiva o vindicacin de estado civil. Es una accin de emplazamiento, es
decir busca establecer una filiacin a quien no la tiene.
2. Matrimonial. Se da a falta de una inscripcin regular. Tales son los casos:
inscripcin sin mencin a los padres, inscripcin como hijo extramatrimonial de otras personas, inscripcin como hijo matrimonial de otros.
3. Extramatrimonial. Se sustenta en el principio de la investigacin de la
filiacin y permite su determinacin respecto de quien no la tiene legalmente, por haber nacido fuera de matrimonio y porque sus padres
biolgicos se niegan a reconocerlo. Lgicamente es exigible al padre o a
la madre, teniendo:
8

VARSI R., E. (2004). Divorcio, Filiacin y Patria Potestad. Lima. Editora Jurdica Grijley. p. 139.

DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Anotaciones

Bibliografa

113

ollo
nidos

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nadas

torio

114

Actividades

Autoevaluacin

Glosario

Bibliografa

UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

- Paternidad. Acreditado los supuestos sociales o la vinculacin gentica.


- Maternidad. Acreditado los supuestos biolgicos o la vinculacin gentica.
Anotaciones

4. Acciones de desconocimiento. Llamadas acciones de declaracin negativa o de repudio filial. Es una accin de desplazamiento, es decir, busca
dejar sin efecto la filiacin de quien la goza fuera de los supuestos por ley.
e) Paternidad matrimonial
1. Impugnacin. Denominada desconocimiento riguroso. En este caso el
marido ataca la paternidad que tiene con el hijo concebido por su mujer
durante el matrimonio. En ella est vigente la presuncin paterest, pues
existe una verdad biolgica probable. Se presume que el marido tena
relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin.
2. Negacin. Denominada desconocimiento simple o negacin ad nutum.
En este caso no existe la presuncin de paternidad, no hay una verdad
biolgica probable. Se presume que el hombre no tena relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin.
f) Maternidad matrimonial
1.
Impugnacin. Es menos frecuente que el de la paternidad. Sin embargo, es ms necesaria e importante que otras acciones, ya que si falta el
vnculo de la madre, deber faltar el del padre. Este es un caso relacionado
con los delitos de alteracin del estado civil, permitindose repudiar este
tipo de filiacin en los casos de parto supuesto o suplantacin de hijo. Por
ejemplo: ostentar la calidad de hijo matrimonial de una mujer que biolgicamente no lo es.
g) Casos especiales
1. Impugnacin de legitimidad. Esta accin busca probar que el hijo no es
matrimonial. A pesar de que su paternidad legal coincida con la biolgica, el hecho de haber sido concebido o alumbrado cuando sus padres
no estaban casados motiva la impugnacin. Es una accin propia de los
padres.
2. Repudio de la filiacin legtima. Busca dejar sin efecto una filiacin matrimonial a efectos de declararse hijo extramatrimonial. Es una accin
propia del hijo. Estas acciones ya no tienen aplicacin, son infrecuentes
y han sido desplazadas por el principio de unidad de la filiacin y el de
igualdad entre los hijos.
h) Principio de prueba de paternidad. La indagacin realizada en un pro-ceso judicial para la investigacin de paternidad permite el ejercicio de una
facultad inherente de la persona, conocer su ascendencia o descendencia.
i) Naturaleza y valor jurdico de las pruebas heredobiolgicas en la investigacin de la paternidad. La pericia es un medio de prueba que fue creado
con el objeto de examinar cuestiones que si bien merecin conocimientos
especializados slo servan para otorgar al juez elementos de mera conviccin. En definitiva, la pericia sirva para ayudar y colaborar con los conocimientos del juez, dejando en claro que no determinan nada, solo fijan
futuras pautas a seguir para permitir una adecuada decisin judicial.
j) Prueba ordinaria. Concretamente, las pruebas biopaternales son de carcter ordinario o comn, es decir, no son obligatorias. Su utilizacin no es
necesaria, exclusiva o preferente. Podemos prescindir de ellas, pues la investigacin filial implica un anlisis amplio de todas las pruebas existentes,
agotndose los medios necesarios. La biologizacin judicial de la paterni-

Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
de contenidos

dad no debe tomarse como premisa fundamental ni nica.

Lecturas
seleccionadas

k) Prueba extraordinaria. En Italia, la jurisprudencia ha determinado que la


Recordatorio
prueba biopaternal tiene carcter extraordinario, es practible slo cuando
el juez no puede alcanzar de otro modo su convencimiento directo. En
todo caso se presenta como excepcional, etc.
l) La prueba biolgica y los intervinientes en el proceso judicial de filia-cin.
El hecho de que se fomente la bioinvestigacin de la paternidad no implica
que se vulneren las relaciones sociales existentes, de all la exigencia de un
principio de prueba a fin de vincular el principio de veracidad (que corresponde al demandante) con el de seguridad jurdica y estabilidad.
m) Obligatoriedad de las partes a someterse al examen heredobiolgico.
Este es el punto de mayor importancia en la aplicacin judicial de las
pruebas biolgicas. El sometimiento de las partes a las experticias en estudio motiva innumerables problemas de orden jurdico, que van desde
los derechos y garantas constitucionales hasta la valoracin de la negativa
de parte para esclarecer el nexo biolgico.
n) Los terceros y la prueba biolgica. La intervencin de terceros puede facilitar la investigacin del nexo filial en discusin. Como hemos de-terminado, las pruebas heredobiolgicas tienen como sustento la transmisibilidad
e los marcadores genticos de generacin en generacin, individualizndose cada vez ms conforme se vaya estrechando el vnculo biolgico entre
los parientes consanguneos, esto es: tos, abuelos, nietos, hermanos quienes en procesos de filiacin pueden aportar elementos biolgicas bsicos
para sentenciar correctamente.
o) Negativa a someterse al examen biolgico.
1. Negativa justificada. En estas situaciones los argumentos que se esgriman
deben ser razonables y estar debidamente probados. De esta manera,
slo la existencia de causas muy cualificadas, y debi-damente justificadas,
podra legitimar la negativa al sometimiento de la prueba biolgica.
2. Negativa injustificada. No sern considerados como motivos justos:
- El dao a la integridad fsica.
- El riesgo econmico.
- La deshonra social.
- La vulneracin de la integridad familiar.
- El desmedro profesional.
- Falta de fiabilidad del laboratorio.
- Un posible contagio de enfermedades infecciosas.
- El hecho punible como consecuencia de la negativa.
Todo ello ser apreciado por el juez de acuerdo a su poder discre-cional,
considerando que la negativa injustificada al sometimiento de la bioprueba
no se dirige a la proteccin del cuerpo humano sino a obstaculizar una
investigacin filial.
1.1.5. Prueba de la Filiacin Matrimonial
La prueba de la filiacin matrimonial puede verse como el ttulo con el cual
una persona acredita frente a terceros dentro o fuera del juicio- el estado
de hijo matrimonial. Tambin puede entenderse como prueba de filiacin
matrimonial todas aquellas permitidas por el Cdigo Procesal Civil (medios
probatorios tpicos y atpicos: artculos 192 y 1993, respectiva-mente, del Cdigo Procesal Civil) que puedan demostrar que el deman-dante tiene la calidad

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UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

de hijo matrimonial del demandado. En el primer caso, la prueba es un ttulo


demostrativo de tal estado; en el segundo, es un medio utilizado para conseguir dicho ttulo demostrativo.
Cabe sealar que la filiacin matrimonial se prueba con las partidas de nacimiento del hijo y las partidas de matrimonio de los padres. Tambin puede
demostrarse con otro instrumento pblico en los casos en que el padre haya
admitido en forma expresa que el hijo efectivamente es suyo (artculo 366
inc. 2 del C.C.). Inclusive puede demostrarse la filiacin matrimonial con la
sentencia que rechace la demanda de contestacin de la paternidad, en los
casos que precepta el artculo 363 del C.C.
En defecto de tales medios probatorios, puede probarse la filiacin matrimonial con la sentencia resultante del juicio en que se haya demostrado la
posesin constante del estado, o sino por cualquier otro medio de prueba, los
que tendrn mrito a condicin de que haya un principio de prueba escrita
que provenga de uno de los progenitores.
1.2. La adopcin:
1.2.1 Concepto
La palabra adopcin deriva del latn adoptioonem que a su vez proviene del
verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente aficin familiar
por tener hijos cuando no se ha tenido o no se pudo tener. Por eso, los romanos decan adoptio imago naturae o imitarionaturae para significar que
la adopcin es la imagen o a imitacin de la naturaleza en lo que a filiacin
concierne.
Segn Guillermo Borda, La adopcin es una institucin de derecho privado
fundado en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la sentencia del
juez, en virtud del cual se establece entre dos personas una relacin anloga
a la que surge de la filiacin matrimonial. Decimos anloga, y no idntica,
porque, en efecto, hay algunas diferencias que se pondrn de relieve en su
momento.
La adopcin es un acto jurdico mediante el cual se recibe como hijo a quien
no es por naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales.
Esta crea un vnculo de filiacin ficticia ante una persona llamada adoptante
y otra conocida como adoptado, as el adoptado adquiere la calidad del hijo
del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea.
La adopcin es una institucin propia del Derecho de Familia, que consiste
en un acto jurdico por el cual, se establece de manera irrevocable una relacin paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza, adquiriendo luego el adoptado la calidad del hijo adoptante y dejando de pertenecer
a su familia consangunea. Para los adoptante, este instituto es el cauce de
aspiraciones y deseos paternales o maternales y, para los adoptados, un instrumento que trata de sustituir la carencia de una fami-lia.
1.2.2 Requisitos.
La validez de este acto jurdico familiar exige el cumplimiento de ciertos
requisitos especiales e indispensables que se encuentran establecidos por la
ley. Estos requerimientos para realizar la adopcin vienen a ser los elementos
necesarios que deben cumplirse a efecto de crear el vnculo le-gal y el origen
jurdico de este tipo filiacin. Como tales, estos requisitos estn en concordancia con los fines de la adopcin, esto es:
- Proteccin de la niez abandonada.
- Dar hijos a quien no los tiene, integrar una familia.

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- Legitimar una situacin de hecho.

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Recordatorio

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a) Que el adoptante goce de solvencia moral


b) Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar.
c) Que cuando el adoptante sea casado, concurra al asentimiento de su cnyuge.
d) Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
e) Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad
o bajo su curatela
f) Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el
adoptado es incapaz
g) Que sea aprobada por el juez, con excepcin de lo dispuesto en las leyes
especiales.
h) Que, siendo el adoptante extranjero y el adoptado menor de edad, aqul
ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar
1.2.3 Trmite.
Actualmente existen tres tipos de procesos para lograr una adopcin:
1) Proceso judicial de adopciones
Esta adopcin se da para nios, adolescentes y mayores de edad. Para los
dos primeros casos no es necesaria la declaracin de estado de abandono.
Estos procesos, segn el art. 128 del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
se realizan en va de excepcin ante el Juez especializado, inclusive sin que
medie declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente.
Los peticionarios deben de cumplir con los siguientes requisitos:
a. Tener vnculo matrimonial con el padre o madre del nio o el ado-lescente por adoptar. En este caso el nio o adolescente mantienen los
vnculos de filiacin con el padre o madre biolgicos;
b. Tener vnculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguini-dad
o segundo de afinidad con el nio o adolescente pasible de adopcin; y
c. Prohijar o convivir con el nio o el adolescente por adoptar, durante un
perodo no menor de dos aos.
2) Procedimiento administrativo de adopciones
Se realiza exclusivamente para los casos de los nios o adolescentes declarados en estado de abandono. Este tipo de adopcin se rige por el Cdigo
de los Nios y Adolescentes y por la Ley N 26981 referida al procedimiento administrativo de adopcin de menores de edad declarados judicialmente en abandono y su reglamento.
La declaracin de estado de abandono, segn el Art. 248 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes, podr ser declarada por el Juez especializado
cuando: a) Sea expsito, b) Carezca, en forma definitiva, de las personas
que conforme a la ley tienen el cuidado personal de su crianza, educacin
o, si los hubiera, incumplan las obligaciones o de-beres correspondientes;
o carecieran de las calidades morales o men-tales necesarias para asegurar
la correcta formacin. c) Sea objeto de maltratos por quienes estn obligados a protegerlos o permitir que otros lo hicieran. d) Sea entregado por su
padres a un establecimiento de asistencia social pblico o privado y lo hubieran desatendido injus-tificadamente por seis meses continuos o cuando
la duracin sumada exceda de este plazo. e) Sea dejado en instituciones
hospitalarias u otras similares con el evidente propsito de abandonarlo.

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Anotaciones

UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

f) Haya sido entregado por sus padres o responsables a instituciones pblicas y privadas, para ser promovido en adopcin. g) Sea explotado en
cual-quier forma o utilizado en actividades contrarias a la ley o a las buenas
costumbres por sus padres o responsables, cuando tales actividades sean
ejecutadas en su presencia. h) Sea entregado por sus padres o responsables
a otra persona mediante remuneracin o sin ella con el propsito de ser
obligado a realizar trabajo no acordes con su edad. E i) Se encuentre en
total desamparo. La falta o carencia de recursos materiales en ningn caso
da lugar a la declaracin del estado de abandono.
3)Procedimiento notarial
Para estos efectos se tramita ante notario las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio. Esto, segn la Ley N
26662 (22/09/1996), referida a la competencia notarial en asuntos no contenciosos.
1.2.4 La adopcin como acto irrevocable y puro.
Muchos autores consideran que la adopcin es un acto jurdico que se pe-culiariza por ser voluntario, formal, puro y simple, irrevocable y singular.
Es un acto voluntario porque representa la libre expresin desinteresada de
adoptar y ser adoptado, an cuando la voluntad de ste no sea suficiente. Es
un acto formal en razn de que para su validez se exige del cumplimiento
de ciertas solemnidades y la intervencin del Estado a travs del rgano jurisdiccional o un funcionario pblico como el Notario.
Tambin, es un acto puro y simple que no puede hacerse bajo modalidad
alguna o sometido a una condicin, plazo o modo, conforme lo previene el
artculo 381. Pero, adems, es un acto singular y nico ya que nadie puede ser
adoptado por ms de una persona, a no ser por ambos cnyuges, tal como lo
previene el artculo 382.
Asimismo, la institucin de la adopcin se caracteriza bsicamente por ser
un acto irrevocable o irretractable, ya que sta no puede quedar sin efecto
por decisin unilateral del adoptante, ni del adoptado mientras no alcance la
mayora de edad o recobre su capacidad si fuere incapaz, menos por mutuo
disenso de ambas personas. Se trata pues de un hecho que la voluntad de las
parte no puede destruir, una vez formalizado el acto ju-rdico.
La finalidad de la adopcin consiste en imitar a la naturaleza, los romanos la
llamaron imitationaturae, que en lo posible busca equiparar al adoptado con
el hijo matrimonial para que los vnculos sean indestructibles, puesto que
la adopcin convierte al adoptado en hijo matrimonial y, por eso, no podr
dejar de serlo en otro momento.
No obstante lo precedentemente expuesto, se sabe que las legislaciones contemplan algunos casos de revocacin, que pueda lograrse:
1) A peticin del adoptante, como ocurre en la legislacin italiana, venezolana y mejicana.
2) A instancia del adoptado, tal se desprende de los mismos cuerpos legislativos indicados anteriormente.
3) A peticin de un tercero, como acontece en la legislacin chilena.
El Cdigo derogado contemplaba, bajo la inexacta denominacin de revo-cacin, una especie de impugnacin judicial a instancia del adoptado si existan
motivos justos y a instancia del adoptante en caso de ingratitud del adoptado.
En cambio, el texto actual, no permite la revocacin al adoptante, porque de
acuerdo con el artculo 380 la adopcin es irrevocable, negando toda posi-

Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
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bilidad de retraccin futura despus del acto en que la obligacin consiste y


que el adoptante mismo quiso crear. De esta manera, la ley le impide afectar
la firmeza y el estado jurdico familiar del adoptado, lo que constituye una
significativa innovacin del Cdigo actual.
Recordatorio
La revocacin, en cambio, le est permitida al hijo adoptivo, as lo establece
el artculo 385 al disponer que el menor o el mayor incapaz que haya sido
adoptado puede pedir que se deje sin efecto la adopcin dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en que desapareci su incapacidad. El juez
lo declarar sin ms trmite.
1.2.5 Adopcin por el tutor o el curador.
Por mandato imperativo de la ley, el tutor no puede adoptar a su pupilo y el
curador a su curado, sino despus de estar probadas las cuentas de su administracin y satisfecho el alcance que resulte de ellas.
Se trata entonces de un requisito adicional exigible en caso de que los guardadores pretendan adoptar a las personas sujetas a su cuidado y de ese modo
disfrazar los malos manejos realizados o por realizarse (artculo 383).
De esta manera vemos que el tutor slo podr iniciar el proceso de adop-cin
de su pupilo una vez extinguidas las obligaciones derivadas de la tutela. Pero,
no basta la simple rendicin de cuentas, es necesario que sta sea aprobada
judicialmente.
1.2.6 Cese de la adopcin
El artculo 380 del C.C. seala categricamente que la adopcin es irrevocable y a pesar de no admitirse la revocacin, la adopcin puede quedar extinguida en los casos siguientes:
1) Nueva adopcin.- Por cierto que nada obstaculiza que una persona sea
adoptada por una segunda vez, en cuyo caso, los lazos derivados de la primera quedarn extinguidas.
2) A pedido del adoptado.- Aunque el adoptado sea menor de edad o incapaz, formulada dentro del ao siguiente a su mayora o a la fecha en que
perdi la incapacidad, la adopcin se extingue. Debe notarse que la ley no
concede este derecho al adoptado mayor de edad y el fundamento se halla
en que ste prest su asentimiento, y si bien lo hace el que tiene ms de 10
aos su asentimiento no se considera jurdicamente plena.
3) Por ltimo debe anotarse que la muerte no extingue la adopcin, ya que
producida sta, deja subsistente el vnculo adoptivo.
1.2.7 Aspectos procesales.
1.2.7.1 Adopcin de personas mayores de edad. La adopcin de personas
mayores de edad es posible tramitarlo ante el Poder Judicial o en la va
Notarial, a excepcin de personas mayores de edad sin ca-pacidad de
ejercicio, en cuyo caso, es competente exclusivamente el Juez.
En la va Judicial:
1. Procedencia.- Si la adopcin de mayores de edad se tramitara ante el Poder
Judicial, el proceso deber ceirse a las reglas dispuestas para los procesos
no contenciosos, previstos en los Arts. 749 y 781 al 785 del C.P.C.
2. Competencia.- De los Arts. 23 y 750 del Cdigo adjetivo, se des-prende que
es competente para conocer el proceso no contencioso el Juez en materia
civil y el proceso no contencioso de adopcin de personas mayores de edad

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el Juez del lugar del domicilio de la per-sona que lo promueve o en cuyo inters se promueve, salvo en los casos en que la ley atribuye su conocimiento
a otros rganos juris-diccionales o a notarios.
3. Requisitos.- Al presentar la solicitud de adopcin de personas mayo-res de
edad, no debe olvidarse de los requisitos y anexos de la de-manda contemplados en los artculos 424 y 425 del CPC. Asimismo de conformidad con
el artculo 782 del Cdigo adjetivo, la persona que quiera adoptar a una
persona mayor de edad deber adems acompaar a la demanda los documentos requeridos.
4. Trmite.- Presentada la solicitud de adopcin de persona mayor de edad
sin que exista oposicin, el solicitante y su cnyuge, si es ca-sado, ratificarn
su voluntad de adoptar en la audiencia. El adoptado (mayor de edad) y
su cnyuge, igualmente prestarn su asenti-miento. El juez resolver atendiendo a lo dispuesto en el numeral 378 del C.C. en lo que corresponda
(783 CPC).
Si existiera oposicin, se seguir el trmite previsto en los Arts. 753 al 757.
Y de haber contradiccin, el juez ordenar la accin de los medios probatorios que la sustenta. Luego, si se solicita, conceder al oponente o a su
apoderado cinco minutos para que la sustenten oralmente, procediendo a
continuacin a resolverla.
5. Ejecucin de la resolucin.- El art. 784 del CPC seala que consentida y ejecutoriada la resolucin que declara la adopcin, el juez oficiar al Registro
de Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de nacimiento
del adoptado y anote la adopcin al margen de la partida original. Si el
adoptado fuera incapaz, es indispensable que intervenga en el proceso su
representante.
6. Ineficacia de la adopcin.- El Art. 785 del Cdigo adjetivo, dispone que
dentro del ao siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede solicitar se deje sin efecto la adopcin, siguiendo el mismo trmite establecido,
en lo que sea aplicable.
Va notarial
1. Procedencia.- Conforme lo dispuesto en los Arts. 1 y 2 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos N 26662, de 22.09.96, tratndose de adopciones de personas mayores de edad capaces, los interesados
pueden recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario Pblico. En eses sentido el artculo 21 de la referida Ley, dispone que slo se
tramita ante notario la adopcin de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio.
2. Requisitos.- Los artculos 5 y 6 del mismo cuerpo de leyes, estable-cen que
el trmite se inicia por peticin escrita de los interesados o de sus representantes, sealando nombre, identificacin, direccin de todos los interesados, el motivo de la solicitud, el derecho que los asiste y el fundamento
legal. El art. 22, seala que en la sede notaria la solicitud constar de una
minuta presentada por el adoptante y el adoptado, acompaado de los
documentos solicitados.
3. Oposicin manifiesta.- El art. 6 de la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, prescribe que la minuta debe contener el consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de ellos en algn momento
de la tramitacin manifiesta oposicin, el notario debe suspender inmediatamente su actuacin y remitir lo actuado al juez correspondiente bajo responsabilidad; pro si transcurrido el plazo para este trmite sin que medie
oposicin, el notario extiende la escritura pblica correspondiente.

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4. Nueva partida de nacimiento.- El art. 23 de la Ley mencionada, determina que el notario oficia al Registro respectivo, previa protocolizacin del
Acta notarial en el que consta las actuaciones correspondiente, para que
extienda nueva partida de nacimiento del adoptado y anote la adopcin
al
Recordatorio
margen de la partida original, en concordancia con el artculo 44, inciso o)
de la Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil,
Ley N 26497.
b. Adopcin de menores de edad declarados judicialmente en abandono.
Con relacin a la procedencia, la adopcin de menores, sean stos nios o
adolescentes se rigen por el Cdigo del mismo nombre Ley N 27337 del
02-08-00.
1. Titular del proceso.- La Oficina de Adopciones de la Gerencia de Promocin de la Niez y la Adolescencia del PROMUDEH es la institucin encargada de tramitar las solicitudes de adopcin de nios o de adolescentes
declarados en estado de abandono con las excep-ciones sealadas en el Art.
28 del CNA.
2. Programa de adopcin. Conjunto de actividades tendientes a brindar hogar definitivo a un nio o a un adolescente. Comprende su recepcin y
cuidado, as como la seleccin de eventuales adoptantes.
3. Procedimiento Administrativo de Adopcin. Conforme al Art. 27 del Cdigo especializado, la adopcin de nios o adolescentes solo pro-ceder una
vez declarado el estado de abandono, salvo los casos previstos en el Art. 128
del Cdigo referido. La ley N 26981 ha sustituido el proceso judicial por
otro administrativo a cargo de la Oficina de Adopciones del Ministerio de
Promocin de la Mujer y Desarrollo Humano. El proceso de adopcin se
inicia con la solicitud de la persona natural o cnyuges interesados dirigida
a la Oficina de Adopciones que evaluar y dictaminar dentro de quince
das hbiles siguientes. Si el resultado es positivo se emite la declaracin de
aptitud. Luego, se designa al menor de edad que ser adoptado de acuerdo
al orden en la Lista de Espera de Adoptantes. Los adoptan-tes formalizan su
aceptacin dentro de los siete das siguientes a la designacin. La designacin ser comunicada al Juez de Familia y al Fiscal de Familia, ordenndose
el externamiento del menor de edad y la colocacin familiar. SI el informe
de la colocacin familiar es aprobatorio, la Oficina de Adopciones expide
la respectiva Resolucin Administrativa que declara la adopcin y comunica al Juzgado de Familia que declar el abandono, y a la Oficina de Registro
Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC) de la localidad donde
se registr el nacimiento, para dejar sin efecto la inscripcin original y registrar los nuevos nombres y apellidos. En caso de ser desaprobatorio el
Informe de Colocacin Familiar, la Oficina de adopciones revoca y corre
traslado al Juzgado de Familia para la medida de proteccin pertinente.
4. Etapa postadoptiva.- Luego de expedir la Resolucin Administrativa que
declara la adopcin, por la que se da fin a la etapa administrati-va, la Oficina de Adopciones es responsable del control postadoptivo, cuyo objetivo
principal es velar por el bienestar del menor adoptado.
c. Adopcin de menores no declarados en abandono. Sobre su procedencia
esta modalidad adoptiva corresponde al procedo judicial de adopciones,
que por cuestiones excepcionales se tramita ante el Juez Especializado de
Familia, sin que sea necesario transitar por el proceso administrativo, ni
que sea necesario que medie declaracin judicial de abandono del nio
o del adolescente. Est contemplado en el artculo 128 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
1. Competencia.- Los Arts. 160 inc. d) y 161 del C.N.A, corresponde al Juez
Especializado de Familia el conocimiento de los procesos de adopcin de

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nios y adolescentes, debiendo aqul tomar en cuenta, para resolver, las


disposiciones del proceso nico establecido en los Arts. 164 al 182 y, en
forma supletoria, las normas del C.P.C.
2. Circunstancias excepcionales.- En va de excepcin, podran iniciar accin
judicial de adopcin ante el Juez especializado, inclusive sin que medie
declaracin de estado de abandono del nio o del adolescente, los peticionarios siguientes: a) El que posea vnculo matrimo-nial con el padre o
madre del nio o el adolescente por adoptar. b) El que posee vnculo de
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
con el nio o adolescente posible de adopcin, y. c) El que ha prohijado,
ha convivido con el nio o adolescente por adoptar, durante un perodo no
menos de dos aos.
3. Trmite.- En los actos postulatorios se presentar la demanda por escrito
y contendr los requisitos y anexos establecidos en los arts. 425 y 426 del
C.P.C. Una vez calificada la demanda, el demandante puede modificar y
ampliar la demanda antes de que sea notificada. Admitida la demanda de
adopcin el Juez dar por ofrecidos los me-dios probatorios y correr traslado de ella al demandante con cono-cimiento del Fiscal por el trmino
perentorio de cinco das para que el demandado la conteste. Contestada la
demanda o trascurrido el trmino de contestacin, el Juez fijara una fecha
inaplazable para la audiencia. Se actuarn los medios probatorios pero no
se admitir reconvencin. Si existiera conciliacin y sta no lesiona los intereses del nio o del adolescente, se dejara constancia en acta. Si no pu-diera concluirse la actuacin de pruebas en la audiencia, ser conti-nuada en
los das sucesivos, en la misma hora, sin necesidad de nueva notificacin.
A falta de conciliacin y, si producida sta, el Juez afectar los intereses del
nio y adolescente, este fijar os puntos controvertidos y determinara lo
que sea materia de prueba. Actuados los medios probatorios, las partes pueden expresar oralmente sus alegatos en la misma audiencia. El Juez remitir los autos al Fiscal para que emita dictamen. Devueltos los autos el Juez
expedir sentencia pro-nuncindose sobre todos los puntos controvertidos.

TEMA N. 2: Filiacin extramatrimonial


2.1. Filiacin extramatrimonial
2.1.1 Hijos extramatrimoniales
La concepcin tradicional denomina filiacin ilegtima y es la que proviene
generalmente de las relaciones no matrimoniales.
Refiere, Guillermo Borda, son hijos extramatrimoniales los nacidos de una
unin libre de un hombre y una mujer. En nuestro criterio y dentro de los
alcances del nuevo texto, hijos extramatrimoniales, son aqullos concebidos
y nacidos fuera de una unin matrimonial. No interesa que los padres sean
solteros, divorciados, viudos o uno de ellos est ligado a un anterior matrimonio, etc.
El Art. 386 del actual Cdigo, con mejor criterio y contenido, expresa que son
los hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de ma-trimonio.
La reforma no slo es epidmica o superficial relacionado con el nomen iuris
de la filiacin (extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (hecho de la concepcin y del nacimiento).
2.1.2 Prueba de la filiacin extramatrimonial
De manera genrica las pruebas biolgicas son medios idneos a travs de los

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cuales se establece el vnculo de parentesco existente entre el hijo, el padre


que lo engendr y la madre que lo alumbr. Son procedimientos cientficos
que establecen o bien la imposibilidad de determinado vnculo, o bien la
realidad de ste.
Recordatorio
Por consiguiente las pruebas biolgicas consisten en procedimientos cientficos a travs de los cuales se establece con precisin el vnculo paterno-filial
existente entre el hijo y los presuntos padres que se niegan a reconocerlo o
simplemente expresan que dicho vnculo no existe.
Estas pruebas se basan rigurosamente como se tiene dicho en las leyes de Gregor Mendel de 1857 y en las teoras que explican el fenmeno de la herencia,
as como en las investigaciones y resultados de la ciencia. En 1905 William
Belison a esta nueva ciencia le dio el nombre de Gentica cuyas leyes pueden
aplicarse a las plantas, los animales e inclusive a los seres humanos.
La gentica aplicada explica cmo los caracteres hereditarios de los padres se
transmiten a los hijos. Primero, se observ que los padres transmitan a sus
hijos los caracteres antropomrficos, psicolgicos, funcionales y patolgicos.
Luego, que la transmisin de los caracteres hereditarios se operaba a travs
de la sangre. Por ltimo, que el elemento que transmite dichos caracteres es
el ADN, que se halla en el ncleo de las clulas, los cromosomas y los genes.
2.1.3 Personas que pueden efectuar el reconocimiento del hijo extra-matrimonial
El reconocimiento de un hijo extramatrimonial es el acto jurdico unilateral,
voluntario que expresa una declaracin formal de paternidad o maternidad
realizada por el padre y la madre, respectivamente, que recae sobre una persona determinada: el hijo concebido y nacido fuera del matrimonio. Es un
acto unilateral (participa slo quien realiza la declaracin, esto no impide
que sea sta efectuada por el padre y la madre simultneamente), declarativo,
solemne e irrevocable y no admite modalidad (artculo 395 del C.C.). Puede
hacerse el reconocimiento por el padre y la madre conjunta o indistintamente.
Las personas que puede reconocer a un hijo extramatrimonial son las
si-guientes:
- El padre o la madre, en forma separada o conjunta (Art. 388 del C.C.).
- Los abuelos o abuelas de la respectiva lnea, en el caso de fallecimiento del
padre o de la madres; es decir, que si bien fallece es el padre, sern los abuelos paternos los llamados a practicar el reconocimiento; si muriera la madre,
sera los abuelos maternos quienes tengan tal facultad. El reconocimiento
del hijo extramatrimonial se hace extensivo a los casos en que los padres
estn privados de discernimiento, o que, siendo sordomudos, ciegosordos o
ciegomudos, no puedan expresar su voluntad de manera indubitable; tambin, si los padres sufren de retardo mental o de deterioro mental que les
impide expresar su voluntad libremente; o hubieran desaparecido (art. 389
del C.C.).
- Los menores de edad que hayan cumplido 16 aos, siempre que no se encuentren en las incapacidades descritas en el art. 389 del C.C.. Dada la importancia de la filiacin es que se permite esto, extendindose la capacidad
de ejercicio a los menores de 16 aos de edad cumplidos.
2.1.4 Formalidades del reconocimiento del hijo extramatrimonial
El reconocimiento es un acto formal, que exige determinadas solemnidades
establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El fundamentos e encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que sea
meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento
debe constar en el registro de nacimientos, en escritura pblica o en testamento y no existe otra forma de practicar uno vlido.

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a) Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de estado


civil deber efectuarse mediante acta que puede extenderse en el mismo
momento de la inscripcin del nacimiento o por acta posterior firmada
por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. En
ese sentido podr verificarse mediante declaracin del padre o de la madre, o de ambos a la vez.
b) Escritura pblica.- En cambio, el reconocimiento realizado en escritura
pblica requiere tambin del cumplimiento de las formalidades establecidas por la Ley del Notariado, sin embargo, se ha credo necesario aclarar
si ha de tratarse de un reconocimiento expreso y directo o del tcito o
sobreentendido. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por
esta ltima interpretacin.
c) Testamento.- Por ltimo, el reconocimiento realizado mediante testamento, deber cumplir tambin con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado. No obstante ello, resulta tambin problemtico establecer si ha de
tratarse de un reconocimiento expreso o sobreentendido. La legislacin
peruana se inclina por esta ltima posicin.
No es admisible otras formas de reconocimiento como el verificado en instrumento privado, por declaracin de parte y otras formas similares, salvo
para ser presentados como pruebas en los procesos sobre filiacin.
2.1.5 Impugnacin del reconocimiento del hijo extramatrimonial
En lo concerniente a la impugnacin del reconocimiento de un hijo extra-matrimonial, hay que decir que en razn de su trascendencia puede ser
realizado por el hijo menor de edad o por el incapaz dentro del ao siguiente
a su mayora o al del cese de la incapacidad, respectivamente.
El Cdigo Civil no seala las causales de impugnacin, preceptuando solamente el artculo 399 lo siguiente: el reconocimiento puede ser negado por
el padre o por la madre que no interviene en l, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan inters legtimo, sin
perjuicio de los dispuesto por el artculo 395.
Puede basarse la impugnacin en la falsedad de la filiacin o tambin en lo
que se refiere a la carencia de elementos esenciales exigibles para el acto jurdico en general o para el reconocimiento en particular.
El plazo para la impugnacin es de 90 das (art. 400 del C.C.) a partir de la
fecha en que se conoci el acto; y dentro de un ao de alcanzada la mayora
de edad o cesada la incapacidad, si la accin es iniciada por el hijo menor o
el incapaz, respectivamente.
2.2. Declaracin judicial del hijo extramatrimonial
Esta declaracin es producto de la accin por la cual un individuo solicita en va
judicial que se le declare hijo de quien aqul asegura es su padre.
El art. 402 del C.C. establece los casos en los que puede declararse la paternidad
extramatrimonial. Estos son los que siguen:
a) Cuando existe escrito indubitado del padre que la admita. Pueden tratarse de
actuados judiciales por alimentos, carta del padre al hijo o a una tercera persona
en que se seale en forma clara y precisa la calidad de hijo y su identidad.
b) Cuando el hijo se halle, o se hubiere hallado hasta un ao antes de la demanda,
en la posesin constante del estado de hijo matrimonial, comprobado por actos

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directos del padre o de su familia. Dicha posesin representa un reconocimiento


ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella, como hijo suyo
(lo cra, lo educa, lleva su apellidos, etc). La posesin constante del estado de
hijo matrimonial debe probarse necesariamente a travs de hechos exteriores
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evidentemente pblicos.
c) Al haber vivido el presunto padre en concubinato con la madre en la poca de
la concepcin.
d) Cuando haya violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, coincidiendo la
poca del delito con la de la concepcin. Debe haber una sentencia condenatoria definitiva; no basta que se haya iniciado un proceso penal por tales delitos.
e) En caso de seduccin, mediando promesa de matrimonio en poca contem-pornea con la concepcin, siempre que la promesa matrimonial conste de manera
indubitable.
f) Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs
de la prueba del ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor
grado de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas luego de
haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el Juez
evaluar tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declarando la paternidad o al hijo como alimentista.
2.3. Hijos alimentistas
2.3.1 Generalidades
Los hijos alimentistas son denominados tambin hijos de crianza. Se trata de
un mero acreedor alimentario. Un alimentista sin vnculo familiar, solo legal,
carece de status familiae. No es hijo, solo merecedor de una contraprestacin
de primera necesidad. No puedo ser hijo a medias o plazo determinado, no
puedo ser hijo sin derechos plenos y que solo se me conceda al nombra,
herencia, ni se tiene sobre l patria potestad. Ms all del compromiso econmico, la relacin de familia no queda constituida.
Esta institucin se encuentra ampara en la proteccin del menor al no poderse determinar la paternidad sino solo la relacin sexual llevada a cabo durante la poca de la concepcin, lo cual justifica, al menos que se le alimente al
producto de dicho desliz sentimental. No hay seguridad, menos la probable
paternidad, pero si una remota posibilidad de serlo, por lo que ante la duda
se otorga el beneficio de alimentos a la descendencia.9
2.3.2 Accin alimentaria.
El Art. 415 del C.C. modificado por el art. 2 de la Ley N 27048, dispone que
fuera de los casos del artculo 402 el hijo extramatrimonial slo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca de
la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de los dieciocho aos.
La pensin continua vigente si el hijo, llegado a la mayora de edad no puede
proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.
La accin alimentaria del hijo no reconocido ni declarado por su padre se
funda en el derecho a la vida que tiene todo ser humano por el hecho de serlo. En ese sentido, alguien habra de proveer a la subsistencia de ese hijo sin
familia y privado del status jurdico familiar y, ese alguien, no puede ser otro
que aqul o quien, no con certeza y ni siquiera con vehemente verosimilitud
o probabilidad, ms si con razonable posibilidad, puede reputarse como el
9

CANALES T., C. (2013). Criterios en la determinacin de la Pensin de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima Per. Gaceta Jurdica. Pg. 22-23.

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progenitor.
1.1.2.1 Caracteres de la accin alimentaria, destaca las siguientes:
- C
 onsagra una presuncin de paternidad slo para efectos alimentarios, que puede ser destruida por el presunto padre.
- S
 lo acuerda al hijo un derecho frente al alegado padre y no frente a
la madre, por tanto no puede hacerse valer contra los ascendientes ni
descendientes en la lnea paterna.
- E
 xige acreditar el hecho de la relacin sexual entre el demandado y la
madre del actor en poca contempornea a la concepcin.
- L
 a sentencia que fija alimentos para el acreedor alimentista no constituye prueba de paternidad extramatrimonial.
- P
 ermite la aplicacin de pruebas genticas u otras de validez cientfica
para descartar la paternidad, lo que constituye un gran avance.
- S
 i estas pruebas dieran resultado negativo el presunto padre quedar
exento de lo dispuesto en el artculo 415 antes citado.
1.1.2.2 Titulares de la accin.- La accin por mandato del art. 417 corresponde
al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por tanto,
es una accin personal.
No obstante ello, esta accin puede ejercitarse por medio de un representante legal (madres) y se la dirige contra el presunto padre o sus
herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artculo
480 del C.C. no tienen la obligacin de pagar al hijo ms de lo que habra recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente
declarado.
Se advierte que los herederos slo asumen la responsabilidad de cumplir con el pago de la pensin de alimentos, pero no la obligacin en s
misma. Esa responsabilidad gravitar sobre la herencia del causante sin
alcanzar a los bienes de los herederos y afectar la porcin disponible
hasta donde fuera necesario para cumplirla, con lo cual, se conserva
intacta la legtima de aquellos herederos forzosos.
2.3.3 Efectos jurdicos
La condicin del hijo alimentista genera consecuencias jurdicas de trascendencia que es necesario sealar:
a) Derecho a la pensin alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor
alimentista puede reclamarlo hasta los 18 aos de edad, sin embargo dicha
pensin continua vigente si el hijo referido no puede proveer a su subsistencia por incapacidad fsica o mental.
b) Impedimento para contraer matrimonio.- Precisamente el inicio prime-ro
del Art. 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor
del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el impedimento matrimonial. Sin duda, tiene su fundamento en la
necesidad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el
hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo
relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin, ya es un
indicio para conjeturar que es hijo suyo.
c) Limitacin de obligacin alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Segn
el Art. 480, la obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el
artculo 415, no se extiende a los descendientes y as-cendientes de la lnea
paterna.

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d) Pensin
alimenticia y gravamen sobre la porcin disponible.- Segn el Art.
728, si el testador estuviese obligado al pago de una pensin alimenticia
conforme al Art. 415, la porcin disponible quedar gravada hasta donde
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fuera necesario para cumplirla.

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LEGTIMA DEFENSA / La convivencia familiar es un derecho, no un favor


Autor: Alfonso Verde Cuenca.
Informacin
de publicacin: El Norte [Monterrey, Mxico] 17 Sep 2012: 6.
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Enlace de documentos de ProQuest


Resumen (Abstract): El derecho de convivencia de un nio no est en manos de
los padres manejarlo o decidir cundo s o cundo no, no es un favor que en este
caso su cuado haga, permitindoles ver al nio, sino que tiene la obligacin legal
y moral de permitir la convivencia del nio con su familia materna.
Hable con su cuado, explquele que la abuela quiere verlo, que su salud es muy
precaria y si no les permite amigablemente ver al nio y convivir con l, exjaselo
legalmente, demande a travs de un Juez de lo Familiar un Juicio de Convivencia,
as la autoridad determinara los das y horarios en que podrn ver al nio, aunque
el padre no quiera, pues si persiste en esa actitud, puede ser castigado, porque viola
la ley.
3.- Licenciado Verde Cuenca, mi esposo se fue de la casa y estoy batallando para que
me d dinero para los alimentos, pagos de servicios, etctera, pues me da lo que
l quiere, la vez pasada me dio slo 250 pesos por quincena, tenemos un nio de
tres aos, pero desde hace 5 meses que se fue de la casa para vivir con otra mujer
que tiene tres hijos, no s qu hacer o a dnde acudir.
Texto completo: Los paps no pueden privar a los hijos de la convivencia con sus
abuelos maternos o paternos, es decir, con su familia consangunea
1.- L
 icenciado Verde Cuenca, hace 5 meses mi hermana mayor falleci, ella tena
un nio de 9 aos el cual la familia materna no podemos ver desde que falleci
y quisiera saber qu podemos hacer para poder ver al nio.
El nio est con su pap y no deja que lo veamos, mi madre es una seora
mayor, enferma y quiere ver a su nieto, hemos evitado enfrentamientos con mi
cuado pensando que con ello lograramos ms, que traera al nio, pero no
ha sido as.
Cmo familia materna, qu derechos tenemos para tener convivencia con el
nio? Se me hace injusto que despus de que el pap abandono al nio y a su
esposa enferma, no permita ahora que lo veamos.
Ta Desesperada
R. Ta Desesperada, la actitud del pap de su sobrino en familia no es la correcta, si
el nio ya perdi a su madre, situacin lamentable, no tiene por qu privarlo de
convivir y disfrutar a sus abuelos y familiares maternos.
El derecho de convivencia de un nio no est en manos de los padres manejarlo
o decidir cundo s o cundo no, no es un favor que en este caso su cuado haga,
permitindoles ver al nio, sino que tiene la obligacin legal y moral de permitir

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la convivencia del nio con su familia materna.


Como familia del nio que son, tienen todo el derecho no slo de verlo, sino
de convivir con l, disfrutarlo, pasear juntos, y lo hermoso sera que fuera en
armona, pero es confuso, el padre los abandona, no se hace cargo de l y ahora
que la madre falta, le vuelven amorosamente las responsabilidades egostas, y
obligaciones para con su menor hijo y se lo lleva.
Qu bueno que cumpla como padre, pero tambin como padre debe darle al
nio el derecho de seguir teniendo una familia y sus abuelos, tos y primos maternos son parte de ella.
En los tiempos actuales que vivimos de tanta inseguridad y sobre todo tanta falta
de valores, es importante que las familias se unan, se den fortaleza, se haga sentir
el apoyo y el respeto. Su sobrino -y por qu no, tambin su pap- est pasando
por momentos muy difciles, en el caso del nio perder a su mam, no es fcil
entenderlo.
El nio ms ahora requiere de ms presencia familiar, que se le demuestre el
cario que se le tiene, el apoyo, que sienta y sepa que cuenta con todos ustedes
y si el padre no est permitiendo la convivencia con sus abuelos maternos, lo
est privando de su derecho, y l no tiene autoridad para decidirlo y hacerlo.
Hable con su cuado, explquele que la abuela quiere verlo, que su salud es
muy precaria y si no les permite amigablemente ver al nio y convivir con l,
exjaselo legalmente, demande a travs de un Juez de lo Familiar un Juicio de
Convivencia, as la autoridad determinara los das y horarios en que podrn ver
al nio, aunque el padre no quiera, pues si persiste en esa actitud, puede ser
castigado, porque viola la ley.
En legtima defensa de los derechos del nio, los abuelos y de toda la familia
ma-terna, demande la convivencia familiar y que la abuela enferma disfrute a su
nieto; un Juez Familiar de inmediato les dar la razn.
2.- L
 icenciado Verde Cuenca, estuve casado 13 aos y estoy separado de mi espo-sa,
no tenemos hijos ni nada en comn, mi esposa trabaja, pero no me quiere dar
el divorcio y quiere que le pase manutencin, pero no s si sea cierto o no que
le tenga que dar dinero.
Cmo puedo hacer para que me d el divorcio sin salir perjudicados?
Va y me busca a mi trabajo para que le d dinero, ya tenemos 1 ao separados.
Hombre Separado
R. H
 ombre Separado, mientras no se divorcie, est separado o no, usted sigue
ca-sado y su mujer sigue siendo su esposa, y por ende tiene todos los derechos
y obligaciones que como matrimonio les corresponden, entre las cuales se encuentra el derecho de pedir alimentos; en su caso, al trabajar ella, le permite
tener un ingreso
para satisfacer sus necesidades alimenticias, y por ello puede librarse de ese
compromiso, pues ella genera lo propio para vivir.
Si no tiene una causa para demandarle el divorcio, o no se ponen de acuerdo
en un divorcio voluntario, no va a ser posible que pueda tramitar el divorcio y
lo nico que le queda es esperar a que transcurran dos aos de la separacin,
entonces s aunque su mujer no se quiera divorciar, puede usted demandar el

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divorcio, precisamente argumentando y demostrando que tienen ms de 2 aos


separados y que no se cumplen los fines del matrimonio, como son el apoyo y
socorro mutuo, la convivencia, la procreacin, etctera.
Platiquen ampliamente y traten de entender que si como pareja ya no tienen
una vida en comn, lo mejor es que legalmente formalicen su separacin y se
divorcien, cuando el amor se acaba, no tiene caso desgastarse y hacerse dao,
pero a veces es difcil entenderlo, intntelo.
3.- L
 icenciado Verde Cuenca, mi esposo se fue de la casa y estoy batallando para
que me d dinero para los alimentos, pagos de servicios, etctera, pues me da
lo que l quiere, la vez pasada me dio slo 250 pesos por quincena, tenemos un
nio de tres aos, pero desde hace 5 meses que se fue de la casa para vivir con
otra mujer que tiene tres hijos, no s qu hacer o a dnde acudir.
Elba Garza
R. Sra. Elsa, su marido ha adoptado una posicin cmoda, ya no quiero estar aqu,
me voy y no me responsabiliz de nada, pero l tiene obligaciones para con usted y
su menor hijo y no permita que l maneje la situacin a su especial capricho.
Lo que debe hacer de inmediato es promover un juicio oral de alimentos, para que
un Juez en base a lo que l gana y tomando en consideracin las necesidades de
usted y su hijo, le fije una pensin y no que le d lo que quiera, incluso le puede
embargar parte del sueldo que percibe para alimentos.
Alfonso, V. C. (2012, Sep 17). LEGTIMA DEFENSA / la convivencia familiar es
un derecho, no un favor. El Norte. Recuperado de: http://search.proquest.com/
docview/1040670446?accountid=146219
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TEMA N.3: Patria Potestad

3.1 Nocin
La patria potestad adviene del latn potestad o patria potestad, que viene a ser el
poder unitario del pater familias sobre los hijos. Las Partidas la definen como el
poder o seoro de los padres sobre los hijos o como un compendio de derechos
sin deberes.
La patria potestad es otra institucin importante del Derecho de Familia que est
constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres

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para cuidar de la persona y de los bienes de sus hijos menores, para su proteccin y
formacin integral desde la concepcin hasta que alcancen mayora de edad.
3.1.1 Ejercicio conjunto
La patria potestad es un derecho-funcin, puesto que la forma de ejercitarla es mediante una funcin primigenia como es el de ser padre y/o madres..(LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 352).
El ejercicio de la patria potestad es la finalidad de actuar en base a los derechos y deberes de los progenitores en relacin a aqulla, y que corresponde
en unos casos a ambos progenitores o a alguno de ellos.
Las formas en que se puede desarrollar el ejercicio de la patria potestad son
las siguientes:
a) Ejercicio unipersonal, es decir, cuando se agrupan todas las facultades de
ejercer la patria potestad en uno de los padres (en algunos pases se adopta
esta modalidad, recayendo la facultad de ejercicio la patria potestad en el
padre, pudindola ejercer la madre a falta de l o si ste la perda);
b) Ejercicio indistinto, cuando inclusive los actos ms importantes de la vida
del hijo menor de edad son decididos por cualquiera de los padres; y
c) Ejercicio conjunto, o sea, cuando los actos del menor son decididos por
ambos padres.
El ejercicio conjunto de la patria potestad es la forma que adopta el Cdigo
Civil al sealar el artculo 419 que ella se ejerce conjuntamente por el padre
y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo. Agrega el citado dispositivo que de producirse discrepancia entre los progenitores resuelve el Juez del Nio y Adolescente (Ahora
Juez de Familia), conforme al proceso sumarsimo.
Este ejercicio conjunto se da dentro del matrimonio ya que al decaer el vnculo matrimonial (separacin de cuerpos, divorcio e invalidacin de matrimonio) la patria potestad es ejercida por uno de los padres a quien se confan
los hijos, quedando el otro suspendido en su ejercicio (artculo 420 del C.C.).
Respecto a los hijos extramatrimoniales, es ejercida la patria potestad por el
padre o la madre que los reconocieron. En caso de que ambos lo hubie-sen
hecho, se determinar judicialmente su ejercicio, debiendo considerarse aspectos como la edad, sexo y, en fin, los intereses del menor. Si el padre no
tuviera la patria potestad y la madre fuese una menor de edad, el Juez est facultado para nombrar un curador que proteja la persona y bienes del menor.
3.1.2 Deberes y derechos derivados de la patria potestad.
El conjunto de deberes y derechos que significa la patria potestad tiene tal
amplitud como la diversidad de aspectos y situaciones que se presentan en el
mundo real, especialmente los que experimenta la vida del menor.
El deber de los padres no se limita a la satisfaccin de las necesidades materiales, sino que comprende adems una serie de deberes de naturaleza espiritual
que deben observar, cuales son, por ejemplo, la guarda y formacin tica y
moral del menor, asegurar su educacin, etc.
El Cdigo Civil establece el contenido de los deberes y derechos derivados de
la patria potestad. As, el artculo 423 precepta que: Son deberes y derechos
de los padres que ejercen la patria potestad:
1. Proveer al sostenimiento y educacin de los hijos.

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2. Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitacin para el trabajo


conforme a su vocacin y aptitudes.

3. Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a


la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento
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dedicado a la reeducacin de menores.
4. Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo a su edad y condi-cin
y sin perjudicar su educacin.
5. Tener a los hijos en su compaa y recogerlos del lugar donde estuvie-sen
sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario.
6. Representar a los hijos en los actos a la vida civil.
7. Administrar los bienes de sus hijos. Tratndose de productos, se est a lo
dispuesto en el artculo 1004.
Es concordante el artculo 423 del C.C. con el 235 del mismo cuerpo de leyes, que seala que los padres estn obligados a proveer al sostenimiento,
proteccin, educacin y formacin de sus hijos menores segn su situacin y
posibilidades.
Esta relacin de deberes y derechos de los padres creemos que no es ex-cluyente, pues, el sin fin de aspectos y situaciones que ofrece la vida de un menor
es difcil que sea encuadrados en cierto nmero de reglas. No. La realidad
supera definitivamente lo regulado para ella, mxime tratndose de toda una
vida humana: la del menor. Adems, cabe aadir que en caso de prdida, privacin, limitacin o suspensin de la patria potestad no se alteran los deberes
de los padres hacia sus hijos (Art. 470 del C.C.).
3.1.3 Administracin legal de los bienes de los hijos sujetos a patria po-testad.
En lo que respecta a la administracin de los bienes del hijo, estn exclui-dos
de la administracin legal aquellos bienes entregados en donaciones u otorgados por testamento a los hijos, con la condicin de que no sean administrados por los progenitores. Asimismo, los bienes que adquieren los hijos por
su trabajo, profesin o industria (mediando el consentimiento de los padres)
y los que se les hubiere entregado para desempear tales actividades estn
excluidos de la administracin legal.
Por otro lado, no tienen obligacin los progenitores de rendir cuentas peridicamente sino al trmino de su administracin, salvo que el consejo de
familia lo solicite judicialmente y el Juez as lo disponga. Todas aquellas acciones tanto de los padres como de los hijos relacionados con el ejercicio de la
patria potestad se extinguen a los tres aos de aprobada la cuenta final. Sin
embargo el pago de saldo resultante de esta cuenta prescribe a los 10 aos
(Art. 432 del C.C.).
Si alguno de los padres deseara contraer nuevo matrimonio, debe solicitar
judicialmente la convocatoria del consejo de familia, el que deber pronunciarse sobre la continuacin o no de la administracin de los bienes recada
en su persona. En caso de continuar con la administracin legal de los bienes
del hijo, los nuevos cnyuges respondern solidariamente por ella. En caso
de negarse el padre o la madre de seguir con la administracin o de pronunciarse la resolucin judicial por el cambio de administracin, se nombrar
un curador para tal efecto, debiendo elegirlo el consejo de familia. As lo
precepta el artculo 433 del C.C. aplicable tambin a los padres del hijo
extramatrimonial.
Adems, el Juez puede confa total o parcialmente la administracin de los
bienes del hijo menor de edad a un curador, siempre que lo solicite el padre o
sea dispuesto en el testamento del otro padre. Puede hacer la vez de curador
no slo una persona natural sino tambin una jurdica.

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3.2 Usufructo

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Este derecho sobre los bienes del hijo se denomina el derecho de goce legal, de
tal manera que los padres (usufructuarios legales) tienen el derecho de percibir las
rentas de los bienes de sus hijos (nudos propietarios).
El fundamento del usufructo en el Derecho de Familia est basado en dos criterios:
1. E
 n que los padres deben resarcirse de los gastos de educacin y mantenimiento
de los hijos y 2. En que, basndose en la solidaridad familiar, los hijos deben
contribuir con las ganancias de sus bienes al mantenimiento del hogar. La administracin de los ingresos y patrimonio de los hijos permite al padre mejorar la
situacin integral de la familia; en otras palabras, los bienes del hijo enriquecen
a la familia permitindole un bienestar. Asimismo, el usufructo se presenta como
una institucin igualitaria y tiene la ventaja de legalizar una situacin de hecho:
la ausencia de rendicin de cuentas por parte de los padres.
En cuanto a su naturaleza jurdica, el usufructo como tal es una tpica institucin de
los Derechos Reales, pues tiene como fin el uso y disfrute de un bien ajeno.
Tratndose del usufructo sobre los bienes de los hijos, algunos autores refieren que
se trata de un usufructo legal, es decir, una figura tpica de los Derechos Reales aplicada por ley a las instituciones del Derecho de Familia. Sin embargo, considerando
los fines de la familia, determinamos que en nuestro ordenamiento legal este tipo
de usufructo tiene una naturaleza jurdica mixta porque constituye un usufructo
especial que se rige por las normas tanto del Derecho de Familia, como de los Derechos Reales, segn sea el caso.
3.2.1 Exigibilidad de autorizacin judicial para disposicin de bienes
Los padres que ejercen la patria potestad no pueden disponer de los bie-nes
de sus hijos. En efecto, estn impedidos de enajenar y/o gravar los bienes de
los hijos, as como de contraer en nombre de ellos obligaciones superiores a
una administracin normal y eficiente. Estn exceptuados los casos de necesidad y utilidad, siempre que se cuente con la autorizacin judicial respectiva.
Inclusive, en salvaguarda de los intereses del hijo, el Juez est facultado para
ordenar la venta que se tuviere que efectuar, previa tasacin y en pblica subasta (artculo 447 del C.C.).
El artculo 448 del C.C. establece los casos en que los padres necesitan de
autorizacin judicial para practicar ciertos actos adems de enajenar y gravar-en relacin a los bienes del hijo. Estos son los siguientes:
1. Arrendar sus bienes por ms de 3 aos.
2. Hacer particin extrajudicial.
3. Transigir, estipular clusulas compromisorias o sometimiento a arbi-traje.
4. Renunciar herencias, legados o donaciones.
5. Celebrar contrato de sociedad o continuar en la establecida.
6. Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.
7. Dar o tomar dinero en prstamo.
8. Edificar, excedindose de las necesidades de la administracin.
9. Aceptar donaciones legados o herencias voluntarias con cargas.
10. Convenir en la demanda.
Finalmente, cuando uno de los padres al ejercer la patria potestad hace peligrar los bienes de su hijos, entonces, pierde tanto la administracin como el
usufructo legal (este ltimo es el derecho de quien ejerce la patria potestad al
que se refiere el inciso 8 del artculo 423 del C.C.). Asimismo, ambos pueden
perderse si el padre o la madre que contraiga nuevo matrimonio no solicita
judicialmente la convocatoria del consejo de familia para su pronunciamien-

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to sobre la continuacin o no de la administracin y el nombramiento de


curador en este ltimo caso.

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Cesar la administracin y el usufructo legales por la declaracin de quiebra
(artculo 443 del C.C.) y, evidentemente, cuando alcanza la mayora de edad
el hijo, pudiendo desde dicho momento disponer de sus bienes a plenitud.

3.3 Obligaciones de los hijos sujetos a patria potestad.


Respecto a las obligaciones de los hijos sujetos a la patria potestad de los padres hay
que indicar que tienen deberes frente a los progenitores; se trata de deberes que
son ms ticos que jurdicos Son los deberes de honrar y respetar a los progenitores, independientemente de la edad que los hijos tengan.
As pues, en lneas generales, estn obligados a obedecer, respetar y honrar a sus
padres (art. 454 del C.C.). El artculo 6, segundo prrafo, de la Constitucin de
1993 precisamente establece que los hijos tienen el deber de respetar y asistir a
sus padres.
Estn obligados a responder a los daos y perjuicios que se deriven de los actos
ilcitos que cometan (art. 458 del C.C.). Tambin lo estn a cubrir el saldo a fa-vor
de loa padres que administraron sus bienes que resulte de la cuenta final, as como
los intereses legales de dicho saldo desde que reciban sus bienes (art. 431 del C.C.).
Tienen, por ltimo el deber de prestar a sus padres los servicios propios de su edad
sin tener derecho a paga o recompensa, pues no hay relacin laboral. (LOPEZ
DEL CARRIL, 1984; 353).
3.3.1 Perdida
Se pierde, segn lo preceptuado en el artculo 462 del C.C., por lo si-guiente: 1) cuando se condena a quien la estuvo ejerciendo precisamente a pena
consistente en su prdida; 2) cuando se abandona al hijo durante seis meses
continuos o cuando la duracin sumada del abandono exceda de dicho plazo; y 3) por nuevo matrimonio de los padres.
3.3.2 Privacin.
Seala el artculo 463 del C.C. que los padres pueden ser privados de la patria
potestad: 1) por impartir rdenes, consejos, ejemplos corruptos o empujar a
la mendicidad a sus hijos; 2) por tratarlos con excesiva dureza; y 3) por no
prestarles alimentos (ya sea por falta de recursos econmicos o de manera
intencional).
3.3.3 Suspensin de la patria potestad.
La suspensin de la patria potestad parece referirse a la situacin que tiene
el progenitor cuando no ha sido privado de la patria potestad (su ti-tularidad) pero parece legalmente de su ejercicio. (AMOROS GUARDIOLA 1984,
Tomo II: 1045).
A tenor de lo dispuesto por el artculo 466 del C.C., se suspende la patria
potestad:
1) Por la interdiccin del padre o de la madre originada en causal de naturaleza civil;
2) Por la ausencia del padre o de la madre, declarada judicialmente;}
3) Por comprobarse que se hallan impedidos de hecho para ejercerla el padre
o la madre; y
4) Por separacin de cuerpos obtenida por causal especfica (ya que al quedar
uno de los padres en el ejercicio de la patria potestad el otro queda suspendido en su ejercicio: artculo 340 del C.C.).

Anotaciones

Bibliografa

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ollo
nidos

134

Actividades

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as
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Bibliografa

torio

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UNIDAD
III:Objetivos
SOCIEDADInicioPATERNO FILIAL

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LECTURA SELECCIONADA N. 2
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Bibliografa

EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD


Cano Leon, Olga Lucia
Recordatorio

Anotaciones

Podemos definir a la patria potestad como la capacidad legal que asiste a ambos
padres para velar por la salud, educacin, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten
por igual los padres. En caso de fallecimiento de uno de los padres, el suprstite
concreta la patria potestad; en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a
quin corresponde su ejercicio.
Determinada la filiacin, la titularidad de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres. Como consecuencia de esa determinacin, se atribuye a
los padres el conjunto de los derechos y deberes, que es el contenido de la patria
potestad.
Por otro lado, el ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos
derechos deberes, y que corresponde en unos casos a uno u otro o a ambos padres.
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual
de la patria potestad, y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese
ejercicio: por ejemplo, en el caso que hallndose separados los padres, el ejercicio
lo detenta la madre con quien convive el menor.
El ejercicio de la patria potestad es regulado de diversa manera. As, frente a la
tradicional posicin de primaca del padre en el ejercicio de la patria potestad, consagrada por el Cdigo francs y muchos otros siguiendo su inspiracin, en la actualidad numerosos pases han instaurado el sistema de patria potestad conjunta del
padre y de la madre, que se corresponde en las relaciones paterno-filiales al sistema
de codireccin matrimonial en las relaciones conyugales, siendo ambos aplicacin
o exponentes del principio de igualacin jurdica de los cnyuges que se proclama
en textos constitucionales y leyes modernas sobre el Derecho familiar.
La patria potestad corresponde a ambos padres, quienes tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos, debiendo tener en cuenta sus
opiniones, en funcin a su edad y madurez, antes de adoptar decisiones que los
afecten, es decir, atendiendo al inters de los hijos.
Nuestras normas se inspiran en el sistema de patria potestad conjunta, con recurso
judicial en caso de desacuerdo.
Adems, en cuanto la adopcin, es de mencionar que con Justiniano, la adopcin
sufri profundas reformas. El declinar de la familia agnaticia y otras causas motivaron que la adopcin dejara de tener como principal objetivo la sumisin a la patria
potestad y pasara a ser un medio de colocar al adoptado en la posicin de hijo.
En cuanto a la actuacin individual de los padres, el consentimiento que en el otro
progenitor se presume implica, en el plano jurdico, que el acto ha sido realizado
por ambos. Esto tiene importancia ante los terceros en beneficio de quienes surge
un crdito en razn del acto dispuesto, y asimismo incide en su responsabilidad
por daos. Por ejemplo, si la madre inscribe al hijo para una excursin, dado que
el acto ha sido realizado por ambos, en razn del consentimiento presunto del
padre, el crdito del organizador de la excursin podr ser reclamando contra ambos progenitores. En tanto que si no fuera as, y resultara suficiente la voluntad de
un progenitor sin presumirse el consentimiento del otro, la responsabilidad por
el acto sera atribuible nicamente a quien lo dispuso. Solo a l podra el tercero
reclamar su crdito.

Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
de contenidos

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DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

En cuanto a la intervencin de los jueces en el mbito interno de las familias es una

circunstancia lamentable, tanto cuando debe dirimirse una cuestin derivada de la


relacin paterno-filial y atinente, entonces, al ejercicio de la patria potestad, como
cuando debe resolverse un conflicto referido a la tenencia de los hijos, al rgimen
Recordatorio
de visitas y aun a los conflictos que no se vinculan directamente con el hijo, sino que
surgen entre los miembros de la pareja como las cuestiones vinculadas a la exclusin del hogar conyugal, la fijacin de alimentos, etc. Pero todo esto sobrevie-ne, y
la intervencin de la justicia aparece como nico camino para la solucin pac-fica
de la controversia, cuando en los hechos se produce el conflicto.
Tambin se debe tener en cuenta los supuestos de imposibilidad por parte de uno
de los padres de concurrir a la decisin compartida, para no dificultar que el otro
cnyuge pueda cumplir sus deberes de velar por el hijo. Ello puede acaecer en los
casos de muerte, ausencia e incapacidad de uno de los padres, as como cuando
uno de ellos se halla impedido de hecho para ejercerla o cuando ha sido suspendido del ejercicio de la patria potestad por sentencia fundada en el incumplimiento
de los deberes inherentes a ella.
En todos los casos de imposibilidad de uno de los padres, se atribuye al otro el
ejercicio exclusivo de la patria potestad. Vale decir, todos los atributos de la patria
potestad se concentran en uno u otro progenitor, sin distincin de sexo.
En los supuestos en que los padres se hallan separados por separacin de cuerpos,
divorcio o invalidacin del matrimonio, el ejercicio de la patria potestad se concentra en el padre o madre a quien se confan los hijos. El otro queda, mientras tanto,
suspendido en su ejercicio.
En cuanto a la funcin de la patria potestad, los poderes que se atribuyen a los padres en relacin con sus hijos, se otorgan para el cumplimiento de los deberes que
se imponen a los padres y, por tanto, en beneficio del hijo.
El inters del hijo como fin de la potestad paterna preside las relaciones personales
como las patrimoniales.
Respecto del contenido personal de la patria potestad, ste se puede resumir en los
derechos deberes de tenencia, vigilancia y correccin, de asistencia, educacin y
formacin, y de representacin.
En cuanto al contenido patrimonial de la patria potestad est referido a los derechos-deberes de administracin y de usufructo legal de los bienes de los hijos; normalmente estos son correlativos, ya que los padres administran y a la vez gozan del
usufructo de tales bienes, debiendo cumplir las cargas que del usufructo ema-nan.
La potestad la ejercen normalmente el padre y la madre.La patria potestad
com-prende varios atributos el derecho de guarda, el de correccin, la administracin y el usufructo legal, etc.
Lo referente a la Suspensin de la Patria Potestad lo encontramos en el artculo 75
del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Ahora bien, tenemos por un lado, el padre
incumplido puede rectificar su conducta y, por el otro, la eventualidad impediente
puede desaparecer. En estas circunstancias, procede la restitucin del ejercicio de
la patria potestad.
La restitucin del ejercicio de la patria potestad debe efectuarse judicialmente
(ar-tculo 78 del Cdigo de los Nios y Adolescentes).
La patria potestad existe como situacin de hecho natural y social, con una fuerte legitimidad propia, frente a la cual el derecho nada innova, limitndose a acomo-darse a ella.

Anotaciones

Bibliografa

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nidos

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as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

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UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

La patria potestad como derecho se extingue por la muerte de ambos padres o del
hijo, por llegar el hijo a la mayora de edad o cesar en su incapacidad relativa, y por
la adopcin, respecto de los padres originarios.
En conclusin la patria potestad no es slo un conjunto de derechos que se ejercen
en el inters exclusivo de sus titulares, es decir el padre y la madre, sino que se
trata del ejercicio de un derecho-deber, que la ley recoge y deriva de las relaciones
ordinarias entre padres e hijos y de la estructura del grupo familiar y su insercin
en el medio social, y que se ejercen no solo en el inters que como padres sus titulares tienen sino en atencin a los intereses del hijo, teniendo siempre en cuenta el
inters superior de los nios y adolescentes.
Cano, O.L. (2013). EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD. Pgs. 1 3 Recupe-rado de: http://www.teleley.com/articulos/art_cano.pdf
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CONTROL DE LECTURA N. 2
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GLOSARIO DE LA UNIDAD III

Recordatorio

Bibliografa

ABANDONO DE FAMILIA.- Es la dejacin o desamparo de uno, varios o todos los


miembros de una familia por parte del obligado y sostenimiento, ya en razn de vnculo
de naturaleza, como el Padre o ascendiente o por disposicin de la ley, como el tutor.
Anotaciones

ADOPCIN.- Accin de adoptar, de recibir como hijo, con los requisitos y solemnidades
que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. La determinacin, no ya de esas
formalidades legales, sino de las condiciones sustanciales indispensables para efectuar
la adopcin, es cosa en la que difieren las legislaciones de los diversos pases y que se
refieren a las edades de los adoptantes y de los adoptados, al estado civil, a la existencia
o no de hijos efectivos, al nmero posible de adopciones, etc. Se trata de una institucin
aceptada por la casi totalidad de los pases, pero rechazada por algunos otros, con el
argumento de que una ficcin legal no puede suplir los vnculos de la naturaleza.

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UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
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DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

ADULTERIO.- Relacin sexual entre hombre y mujer, cuando uno de ellos se encuentra
unido en matrimonio con otra persona.

DIVORCIO.- Del latn divortium, del verbo divertere, separarse, irse cada uno porRecordatorio
su
lado. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio vlido viviendo ambos esposos. Ello seala ya una distincin fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio
en que no cabe hablar de disolucin, por no haber existido jams legalmente, a causa
de impedimentos esenciales o insubsanables.
ESTADO CIVIL.- El estado civil comprende las calidades de hijo, padre, esposo, pariente, casado, viudo, mayor de edad, etc. El estado poltico precisa la situacin del individuo respecto a la Nacin a que pertenezca, para determinar su calidad de nacional o
extranjero.
FE CONYUGAL.- Confianza de cada uno de los cnyuges en la fidelidad y el afecto del
otro. Bien jurdico infringido en el adulterio.
FILIACIN.- Vnculo entre los padres y los hijos. Relevancia a Nivel Internacional: cuando padres e hijos se encuentran distantes (en diferentes pases) la distancia no rompe
el lazo familiar, y la ley del pas tiene que respetar al tutor(si es que el hijo es menos de
edad), as que no importa dnde te encuentres, tus padres siempre sern tus padres.
HIJO EXTRAMATRIMONIAL.- Se denomina as el habido fuera de matrimonio, en
oposicin a los legtimos, nacidos dentro de matrimonios legalmente constituidos.
HIJO ILEGTIMO.- En oposicin al hijo legtimo (v.), el nacido fuera del matrimo-nio;
es decir, el que tiene en algunas legislaciones la calidad de hijo natural, adulte-rino.
incestuoso o sacrlego (v.). Sin embargo una corriente de mejor sentido humanitario
tiende a suprimir de las legislaciones aquellas calificaciones, admitiendo tan slo la divisin en
hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales (v.). pero manteniendo entre ellos algunas diferencias, de modo especial en lo que se refiere a derechos sucesorios.
HIJO LEGTIMO.- El nacido despus de determinado plazo (que las legislaciones suelen fijar en 180 das contados desde la celebracin del matrimonio) y dentro de otro
plazo (generalmente de 300 das) que como mximo se cuenta desde su disolucin.
Esta presuncin de legitimidad nicamente puede ser destruida probando la impo-sibilidad del marido de haber tenido acceso con su mujer en los primeros 120 das de los
300 que han precedido al nacimiento.
El hijo legitimado (v.) es tambin considerado como legtimo.
HIJO PSTUMO.- Dcese del que nace despus de la muerte de su padre, situacin que
tiene su importancia jurdica, especialmente porque adquiere los mismos derechos hereditarios correspondientes a los hijos que ya vivan al ocurrir el bito de su progenitor.
MATRIMONIO.- El matrimonio puede ser definido como la unin de un hombre y
una mujer con sentido de permanencia y sobre la base de amo, asistencia y respeto
recprocos y sin perjuicio de procreacin, la que no es, sin embargo, objeto esencial de
esta institucin.
PATRIA POTESTAD.- Patria potestad: Se le define a patria potestad como el con-junto
derechos con sus obligaciones correlativas, que se adquieren quienes la ejercen sobre la
persona y bienes de sus pupilos. Estos derechos son temporales, se extinguen, cuando
el hijo llega a la mayora de edad o por otras causas.

Anotaciones

Bibliografa

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nidos

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Actividades

Autoevaluacin

as
nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

PRESUNCIN LEGAL.- Toda aquella que, por disposicin del legislador, releva de
prueba al favorecido con ella. En realidad, cabe sostener que se est ante una pre-suncin iuris tantum (v.), por cuanto, en las presunciones iuris et de iure: no solo hay
dispensa de prueba para el amparado con ella, sino tambin prohibicin de rebatirla
para quien se vea perjudicado por ella.
PRUEBA DE ADN.- Es aquella en donde se identifica cual es la informacin gentica de
cada persona, conocido como los perfiles genticos.
PRUEBA DE PATERNIDAD.- Es aquella en donde se realiza la comparacin de un perfil
gentico de un nio con un supuesto padre y conocer as, si hay relacin entre ellos, en
este caso una relacin de paternidad. Hay otros tipos de pruebas de parentesco, como
la de la abuela, del tio, del primo, de maternidad, etc. Las prue-bas de parentesco normalmente se realiza ante la ausencia del supuesto padre.
SOCIEDAD CONYUGAL.- Unin y relaciones personales y patrimoniales que, por el
matrimonio, surgen entre los cnyuges.
USUFRUCTO.- Derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece
a otro, con tal que no se altere su sustancia. El usufructo se llama perfecto cuando recae sobre cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aun
cuando puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. Y es imperfecto o
cuasiusufructo (v.) cuando recae sobre cosas que seran intiles al usufructuario si no
las consumiese o cambiase su sustancia, como los granos y el dinero.
El usufructo puede ser convencional, testamentario, legal y prescriptivo. El legal es el
establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, as como
tambin en los bienes sujetos a reserva por el cnyuge bnubo. No ha-bindose fijado
trmino a la duracin del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario.
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Bibliografa

BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD III

ALBALADEJO G., M. (1991). Curso de Derecho Civil IV Derecho de Familia. Barcelona.


Quinta Edicin.
Recordatorio

Anotaciones

CANALES T., C. (2003). Criterios en la determinacin de la Pensin de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima Peru. Gaceta Jurdica. Primera Edicin.
CODIGO CIVIL COMENTADO Derecho de Familia. (2010). Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurdica Editores. 1ra. Edicin
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano Sociedad Paterno-Filial, Amparo Familiar del Incapazl. Tomo II. Lima Per. Gaceta Juridica Editores. Novena Edicin
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Per. Editorial
San Marcos. 3ra. Edicin.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edicin.
REYNA A., L. (2004). Delitos contra la Familia. Lima Per. Gaceta Jurdica. Primera
Edicin.
VARSI R., E. (2004). Divorcio, filiacin y patria potestad. Per. Editorial Jurdica Grijley.

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UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
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DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
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Recordatorio

Anotaciones

AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD III

1. La palabra filiacin etimolgicamente deriva de la voz latina:


Glosario

3.3.4 File

Bibliografa

3.3.5 Filius
3.3.6 Feli
Anotaciones

3.3.7 Felu
2. La relacin que vincula a una persona con todos sus antepasados y sus des-cendientes, la que vincula a los padres con sus hijos es:
a) La adopcin
b) La patria potestad
c) La tutela
d) La filiacin
3. La presuncin de paternidad que no admite la prueba en contrario es:
a) Presuncin iure et de iure
b) Presuncin contrario sensu
c) Presuncin juris tantum
d) Presuncin ipso jure
4. Es la accin que se utiliza para rechazar la posicin jurdica que no le corres-ponde
a una persona:
a) Contestacin de la adopcin
b) Rechazo de paternidad
c) Admisin de la paternidad
d) Contestacin de la paternidad
5. Trae como consecuencia inevitable no solo que se discuta la falta de vnculo de la
madre, sino tambin la del padre y aun la legitimidad:
a) Ad probationem
b) Impugnacin de la maternidad
c) Filiacin paterna
d) Ad solemnitatem
6. El Cdigo Civil, seala que La accin se interpone dentro del plazo de noventa das
contados desde el da siguiente de descubierto el fraude y corresponde nicamente
a la presunta madre. , el mismo que se encuentra en el Ar-tculo:
a) Artculo 365
b) Artculo 360
c) Artculo 372
d) Artculo 370
7. Accin que busca probar que el hijo no es matrimonial. A pesar de que su paternidad legal coincida con la biolgica:
a) Impugnacin de legitimidad
b) Intransmisibles
c) Eficacia erga omnes
d) Irrenunciabilidad

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

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nadas

Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL

8. Caracterstica de la accin de filiacin que no pueden ser limitadas ni restrin-gidos


sus efectos:
a) Personales
b) Imprescriptibles
c) Inalienables
d) Irrenunciables
9. Institucin del Derecho de Familia, que consiste en un acto jurdico por el cual se
establece de manera irrevocable una relacin paterno-filial entre personas que no la
tienen por naturaleza, adquiriendo luego el adoptado la calidad del hijo adoptante
y dejando de pertenecer a su familia consangunea.
a) La Impugnacin
b) La adopcin
c) El matrimonio
d) La Paternidad
10. Las adopciones de personas mayores de edad con capacidad de goce y de ejercicio,
segn la Ley N 26662, se tramita ante:
a) Juez de Paz
b) Vocal Supremo
c) Notario
d) Fiscal de la Nacin
11. El Art. 386 del Cdigo Civil actual, seala que son los concebidos y nacidos fuera de
matrimonio, los:
a) Hijos Matrimoniales
b) Hijos Extramatrimoniales
c) Hijos pstumos
d) Hijos clrigos
12. No es una formalidad del reconocimiento del hijo extramatrimonial:
a) Registro civil de nacimiento
b) Escritura Pblica
c) Carta Poder
d) Testamento
13. Institucin del Derecho de Familia que est constituida por un conjunto de deberes
y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes
de sus hijos menores, para su proteccin y formacin integral desde la concepcin
hasta que alcancen mayora de edad:
a) Patria potestad
b) Testamento
c) Curatela
d) Notarial
14. El Cdigo Civil, establece los casos en que los padres necesitan de autorizacin
judicial para practicar ciertos actos adems de enajenar y gravar- en relacin a los
bienes del hijo, conforme lo seala el Artculo:
a) Artculo 370
b) Artculo 600
c) Artculo 430
d) Artculo 448

Desarrollo
UNIDAD III: SOCIEDAD PATERNO FILIAL
de contenidos

15. La patria potestad segn el Art. 462 del Cdigo Civil, se pierde por:

Lecturas
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DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

a) Renunciar herencias, legados o donaciones.


b) Cuando se abandona al hijo durante seis meses continuos o cuando la du-raRecordatorio
cin sumada del abandono exceda de dicho plazo.
c) Dar o tomar dinero en prstamo.
d) Liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio.

Anotaciones

Bibliografa

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Desarrollo
de contenidos

Diagrama

Desarrollo
de contenidos

Diagrama
Lecturas
seleccionadas

Objetivos

Inicio

Actividades

Recordatorio
Diagrama

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Autoevaluacin

DIAGRAMA DE PRESENTACIN DE LA UNIDAD IV


Objetivos
Glosario

Inicio
Bibliografa

LECTURAS
SELECCIONADAS

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ACTIVIDADES

Autoevaluacin

Anotaciones

autoevaluacin
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seleccionadas

UNIDAD IV: INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

CONTENIDOS
Desarrollo
de contenidos
Recordatorio

DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

BIBLIOGRAFA

Bibliografa

ORGANIZACIN DE LOS APRENDIZAJES


Anotaciones
Objetivos

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Tema N 1: Alimentos y bienes


de
FamiliaActividades Autoevaluacin
Desarrollo

1. Reconoce y analiza sobre


la importancia del derecho a los alimentos

1. Disposicin para el trabajo


colaborativo respetando la
opinin de los dems

de contenidos

1.1 Concepto, caracteres del


de-recho de alimentos, alimentos de mayor de edad,
personas obligadas a presLecturas
Glosario
Bibliografa
tar alimentos,
regulacin
seleccionadas
de los alimentos
1.2 Patrimonio Familiar. Generalidades,
caractersticas, bie-nes que pueden
Recordatorio
Anotaciones
ser objeto
del patrimonio
familiar, requisitos para su
constitucin, su extincin
Tema N 2: Tutela
2.1 Generalidades,
nombramiento del tutor, tutela
legal, tutela dativa, tutela
estatal, tutela oficiosa
2.2
Discernimiento del cargo
de tutor, impedimentos,
excusas, deberes del tutor,
rendicin de cuentas, extincin
Tema N 3: La curatela
3.1 Generalidades. La interdiccin como requisito
3.2 La Curatela de bienes. Curatela Especial
3.3 El Consejo de Familia. Generalidades, formacin judicial, composicin, instalacin, atribuciones, cese
Tema N 4: La Familia Peruana
y su Realidad Problemtica
4.1 El problema de la violencia familiar: Antecedentes,
vio-lencia domstica, cotidiana, poltica, socioeconmica, cultural y delincuencial, maltrato fsico,
emocional, sexual y por
negligencia

2. Identifica los diferentes


tipos de tutela
3. Distingue las diferencia
entre la curatela de personas y de bienes
4. Reconoce la violencia familiar como un fenmeno
social que requiere encararse integralmente
5. Identifica los problemas
materiales, ticos y jurdicos de la fecundacin artificial
Actividad N1
Actividad N2
Tarea Acadmica N 2

2. Asume una actitud crtica


y creativa para aplicar los
conceptos que recibe

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

Glosario

Bibliografa

CONOCIMIENTOS

Anotaciones

4.2 El sistema jurdico frente a


la violencia familiar.
4.3
La fecundacin Artificial
Humana y mortalidad infantil. Trfico de menores.
Explotacin sexual infantil.
Factores de Riesgo
Lectura seleccionada N 1
Briceo, J. L. (2013) . VIOLEN-CIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA.
Problemas, Consecuencias y
Soluciones. Pgs.1 4 .Disponible en:
http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf

Autoevaluacin de la unidad IV

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo
UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR
de contenidos

TEMA N. 1: ALIMENTOS Y BIENES DE FAMILIA


1.1 Alimentos

DERECHO
DE FAMILIA
Actividades Autoevaluacin
MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas
seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

1.1.1 Concepto
La palabra alimentos proviene del latn alimentum que a su vez deriva de alo
que significa simplemente nutrir; empero, no faltan quienes afirman que procede del trmino lere con la acepcin de alimentos o cualquier otra sustancia que sirve como nutriente, aun cuando es lo menos probable. En cualquier
caso est referido al sustento diario que quiere una per-sona para vivir.
Se trata de una institucin importante del Derecho de Familia que consiste en
el deber jurdico impuesto por la ley y que est constituido por un conjunto
de prestaciones para la satisfaccin de necesidades de personas que no pueden proveer a su propia subsistencia.
De acuerdo con nuestra sistemtica jurdica civil el contenido de la obligacin
alimentaria son las prestaciones de dar y comprende todo lo que es indispensable para atender el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica pero si
el alimentista fuera menor de edad, los alimentos comprenden tambin su
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo.
1.1.2 Caracteres del derecho de alimentos.
El fenmeno jurdico de los alimentos se articula a una genuina relacin
obligatoria entre el acreedor y el deudor, pues existe un titular del derecho
alimentario que tiene la facultad de exigir alimentos y, correlativamente, un
titular del deber jurdico que tiene la obligacin de prestarlos.
En uno y otro caso nos referimos al derecho alimentario y tambin a la obligacin alimentaria, cuyos caracteres no son los mismos en cada caso; pero, tambin es oportuno y conveniente establecer las notas distintivas de la pensin
de alimentos que suele confundirse con el derecho alimentario.
Derecho alimentario.- El titular de este derecho es el alimentista que puede
exigirlo cuando se halle en estado de necesidad. En ese sentido sus caracteres
son los siguientes:
1.- Personal. Pues se trata de un derecho personalsimo que tiene por objeto
asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha titularidad no
puede desprenderse de l.
2.- Intrasmisible. Por ser tambin un derecho personalsimo y en razn de
que el derecho alimentario no puede ser objeto de transferencias inter
vivos ni transmisin mortis causa.
3.- Irrenunciable. Ya que el alimentista puede dejar de peir alimentos pero no
abdicar ese derecho; de lo contrario significara renunciar a la vida misma.
4.- Intransigible. Desde que el derecho alimentario no puede ser objeto de
concesiones recprocas, para poner fin a una relacin jurdica familiar.
5.- Incompensable. Porque la subsistencia humana no puede trocarse por ningn otro derecho ni pueden extinguirse recprocamente las obliga-ciones
alimentarias.
6.- Imprescriptible. En razn de que el derecho para exigir alimentos no se
extingue, en tanto subsista aqul y el estado de necesidad. El Cdigo no
consagra expresamente este carcter, pero se desprende de su irrenunciabilidad.
7.- Inembargable. Porque de esta nota distintiva se infiere el carcter in-transmisible del derecho alimentario, lo cual significa que las presta-ciones no
pueden embargarse.

Bibliografa

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Actividades

Autoevaluacin

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Glosario

Bibliografa

torio

Anotaciones

UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

Obligacin alimentaria.- El titular del deber jurdico de la obligacin ali-mentaria es el alimentante, vale decir, la persona que est obligada a dar la prestacin. Por anlogas razones sus caracteres son los siguientes:
1.- Personal. Es as en relacin a la vinculacin que tiene el titular del deber
jurdico de prestar alimentos con el alimentista, lo que slo concluir con
la muerte, lo cual no significa que el alimentista quede privado de amparo, ya que otros parientes sern los llamados a cumplir con la obligacin.
Esta obligacin es sucesiva porque ante la imposibilidad del pariente ms
prximo debe prestarla el que le sigue en grado.
2.- Recproca. Porque en la misma relacin jurdico-familiar el pariente que
en principio fue titular del derecho, con posteridad podra ser conside-rado titular del deber jurdico de la prestacin. Se basa en la solidaridad
familiar.
3.- Revisable. Ya que la pensin alimenticia puede sufrir variaciones cuan-titativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista sobre todo, para encontrar sentido de justicia y equidad.
4.- Intransmisible, intransigible e incompensable. Por las razones explicadas
al tratar sobre las peculiaridades del derecho alimentario.
5.- Divisible y no solidaria. Desde que en ocasiones puede solicitarse a uno
de los obligados asuma el monto total, con cargo de repeticin contra los
dems.
Pensin alimentaria.- Es la asignacin fijada voluntaria o judicialmente para
la subsistencia de un pariente o persona que se halla en estado de necesidad
la cual concierne generalmente a las pensiones alimenticias devengadas. Sus
caractersticas son:
1.- Renunciable, transigible y comprensible. Ya que las pensiones alimenti-cias
devengadas puede ser objeto de olvido o de abandono de mutuas concesiones y de resarcimiento mediante la entrega de otros bienes que pongan
fin a la obligacin.
2.- Transferible y prescriptible. Por la sencilla razn de que las pensiones
atrasadas pueden ser cedidas inter vivos o mortis causa a ttulo onero-so o
gratuito, pues se trata de sumas de dinero y no del derecho alimentario.
Igualmente, la pensin alimentaria prescribe a los dos aos, a tenor de lo
previsto en el artculo 2001, inc. 4 del C.C.
1.1.3 Alimentos de mayor de edad
Un aspecto vinculado con los alimentos para los descendientes est relacionado con la incapacidad fsica o mental del alimentista. El hijo mayor de 18
aos, como ocurre con todo alimentista mayor de edad, solo tiene derecho
a alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia
por causas de incapacidad fsica o mental debidamente comprobadas. Esto de
conformidad con el artculo 424 del Cdigo Civil que establece que: Subsiste
la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteras mayores
de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin
u oficio hasta los 28 aos de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad
fsica o mental debidamente com-probadas y con el artculo 473 que establece que: El mayor de dieciocho ao solo tiene derecho a alimentos cuando no
se encuentre en aptitud de atender a su subsistencia por causas e incapacidad
fsica o mental debidamente comprobadas. Si la causa que lo redujo a eses estado fue su propia inmoralidad solo podra exigir lo estrictamente necesario
para sub-sistir. No se aplica lo dispuesto en el prrafo anterior, cuando el alimen-tista es ascendiente del obligado a prestar alimentos. Si la causa que lo
redujera a ese estado fuera su propia inmoralidad, vale decir, responsabi-lidad
atribuible a su propia conducta, solo podr exigir lo estrictamente necesario
para subsistir, emplendose el concepto restringido de alimentos. Los requisitos de estos supuestos para la subsistencia de la obligacin alimentaria son:

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subsistencia del estado de necesidad e incapacidad fsica o mental del hijo o


hija menor de edad.

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Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros
mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una
profesin u oficio hasta la edad de 28 aos, de conformidad con lo establecido en el artculo 424 del C.C. Los requisitos en esos supuestos para que
subsista la obligacin alimentaria para el hijo mayor de edad son que este
est siguiendo exitosamente una profesin u oficio y el tope legal de 28 aos.

1.1.4 Personas obligadas a prestar alimentos


De conformidad con el art. 474 estn obligados recprocamente a darse alimentos los cnyuges, los ascendientes y descendientes, y los hermanos.
El numeral 475 establece que los alimentos cuando sean dos o ms los obligados, se prestan en el orden siguiente:
1) El cnyuge. El deber de prestar alimentos pasa al siguiente orden de obligados si ste no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro
su propia subsistencia, segn su situacin (Art. 478).
2) Los descendientes. Entre los descendientes se regula la gradacin por el
orden en que son llamados a la sucesin legal del alimentista. Esto es, primero los hijos; segundo, los nietos; tercero, a los bisnietos; y as sucesivamente. El deber de prestar alimentos de los descendientes pasa a los ascendientes de comprobarse que ninguno de aqullos se halla en condiciones
de prestarlos por no tener posibilidades o rentas (arts. 476 y 479).
3) Los ascendientes. Entre los ascendientes se regula la gradacin de la misma forma que para los descendientes. Esto es, primero a los pa-dres; segundo, a los abuelos; tercero, los bisabuelos y, as sucesiva-mente.
4) Los hermanos. El deber de prestar alimentos debe confrontarse con el
artculo 93 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Es obligacin de los
padres prestar alimentos a sus hijos, pero por ausencia de padres o desconocimiento de su paradero prestan alimentos en el orden de prelacin
siguiente: a) Los hermanos mayores de edad. b) Los abuelos. c) Los parientes colaterales hasta el tercer grado. d) Otros res-ponsables del nio o del
adolescente (tutor).
1.1.5 Regulacin de los alimentos
La pensin alimentaria es una suma de dinero que por disposicin con-vencional, testamentaria, legal o judicial, da una persona a favor de otra para su
subsistencia. En sentido estricto, se dice que es la asignacin fija en forma
voluntaria o judicialmente para la subsistencia de una persona que se halla en
estado de necesidad.
Normalmente, cuando el alimentante y alimentista hacen vida comn no
existe necesidad de fijar el monto de la pensin porque los alimentos se entregan en especies y tambin en dinero; pero, cuando se fija la entrega en
virtud de una decisin judicial, la entrega peridica de la pensin se regula
por el juzgador.
El establecimiento de una pensin alimentaria de acuerdo con nuestra sis-temtica jurdica puede asumir las formas siguientes:
1) Fijacin de la pensin, la ley dispone que los alimentos se regulan por el
juez teniendo en cuenta las necesidades de quien los pide y las posibilidades de quien los presta, sin que sea necesaria una rigurosa investigacin de
los medios econmicos del deudor. Una vez fijado el monto, la pensin alimentaria rige desde la citacin con la demanda permaneciendo invariable
mientras no sea revisada.

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2) Variabilidad de la pensin, en principio, las modificaciones del monto de


la pensin alimentaria se determinan tambin por decisin judicial y a peticin del interesado.
La norma jurdico-positiva seala que la pensin alimentaria podr in-crementarse o reducirse segn el aumento o disminucin que experi-menten
las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlos,
de tal manera, que en esta materia todo es provisoria y los fallos no tienen
esa rigidez y la autoridad de los que hacen cosa juzgada, por ende el monto
de la pensin puede ponerse siempre en discusin.
3) Regulacin automtica, cuando el monto de la pensin se hubiese fi-jado
en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo proceso para reajustarla, porque el mismo se produce automticamente
segn se produzcan las variaciones de las mencionadas remuneraciones,
requirindose solamente que se acrediten tales variaciones. Toda oposicin se tramita como incidente.
Respecto de la fecha desde la cual debe regir el nuevo monto de la pen-sin
(incremento, reduccin o regulacin automtica) existen dos criterios. Una,
que establece que rige desde la fecha en que la sentencia queda firme. Otras,
que precepta que la nueva pensin empieza desde la fecha de la citacin
con la demanda.
El artculo 567 del Decreto Legislativo 678 dispone que con prescindencia
del monto demandado, el Juez al momento de expedir sentencia o de su
ejecucin debe actualizarlo a su valor real. Para tal efecto, tendr en cuenta
lo previsto en el artculo 1236 del C.C. Esta norma no afecta las prestaciones
ya pagadas, de modo que puede solicitarse la actualizacin del valor aunque
el proceso ya est sentenciado. La solicitud ser resuelta con citacin al obligado. Adems la pensin alimentaria genera intereses.
El art. 568 del mismo cuerpo legal, establece que concluido el proceso, sobre la base de la propuesta que formulen las partes, el Auxiliar jurisdiccional
practicar la liquidacin de las pensiones devengadas y de los intereses computados a partir del da siguiente de la notificacin con la demanda, atendiendo a lo ocurrido en el cuaderno de asignacin anticipada.
Dichas modificaciones constituyen un gran avance en materia de Derecho
Familiar, porque permite que la pensin alimentaria sea ms equitativa, justa
y real.
1.2 Patrimonio Familiar
1.2.1 Generalidades
La figura del patrimonio familiar, introducida con este nombre en la Constitucin de 1979 consiste en la afectacin de un inmueble para que sirva de
vivienda a miembros de una familia o de un predio destinado a la agricultura,
la artesana, la industria o el comercio para proveer a dichas per-sonas de una
fuente de recursos que asegure su sustento.
El patrimonio familiar es una institucin del Derecho de Familia patrimonial.
Est referido a un inmueble urbano o rural que ocupan, y otro que explotan
los beneficiarios directamente; limitado en su valor (no exceden de lo necesario para la morada o el sustento) que justamente por destinarse al servicio de
la familia gozan de inembargabilidad, y son inalienables, adems de que pueden ser transmisibles por herencia (artculo 488 del C.C.). Esta transmisibilidad no se refiere al bien en s sino al patrimonio familiar en l representado.

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1.2.2 Caractersticas

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Las caractersticas son las siguientes:


1.2.2.1 Institucin de amparo familiar.- El patrimonio familiar es un instituto
importante del Derecho de Familiar que busca asegurarle a una organizacin familiar un patrimonio con caractersticas determinadas
que constituya una virtual tabla de salvacin en cualquier adversas
contingencia por la que pudieran atravesar los miembros de la familia.
1.2.2.2 Afectacin voluntaria de un bien.- En el derecho la afectacin tiene
carcter voluntario, pues, es su propietario quien decide gravarlo libremente ente para beneficio suyo y de su familia, lo que no slo
debe constar por escritura pblica, sino inclusive estar inscrito en los
re-gistros pblicos correspondientes.
1.2.2.3 Inembargabilidad.- La principal caracterstica del patrimonio familiar es que no puede ser afectado con una medida cautelar de embargo como cualquier otro bien, debido a una prohibicin legal expresa.
As el artculo 488 prescribe que el patrimonio familiar es inembargable.
Esta prohibicin se justifica desde que se trata de proteger a los bene-ficiarios del patrimonio familiar, el sustento y la continuidad de
la familia como se tiene expuesto, as por ejemplo, si se construyera
un de-partamento cuyo precio no se hubiera pagado, ste quedara
legalmen-te hipotecado para garantizar el pago del precio y, si no se
paga dentro de los plazos, dicho departamento sencillamente podra
embargarse y hasta rematarse; en cambio el hogar de familia, no podra correr igual suerte.
Por excepcin, sin embargo, los frutos del patrimonio familiar son
em-bargables slo hasta las dos terceras partes y, nicamente, para
ase-gurar las deudas resultantes de condenas penales, de los tributos
refe-rentes al bien y de las pensiones alimenticias. Como consecuencia de la inembargabilidad el patrimonio familiar tampoco puede ser
gravado.
1.2.2.4 Inalienabilidad.- Se refiere a que el bien afectado no puede transmitirse inter vivos ni siquiera con el consentimiento de otro cn-yuge.
Precisamente, la norma establece que la constitucin del patri-monio
no transfiere la propiedad del bien o bienes del que lo constituye
a los beneficiarios puesto que stos slo adquieren el derecho para
usar y disfrutar del mismo.
1.2.2.5 Transmisible por herencia.- El Cdigo actual determina que el patrimonio familiar es transmisible por herencia, lo que constituye una
significativa innovacin. Se justifica esta disposicin en la medida que
el patrimonio de la familia se instituye no tanto en beneficio del constituyente sino de aquellos integrantes de la familia que dependen de
l como es el otro cnyuge y los hijos menores.
1.2.3 Bienes que pueden ser objeto del patrimonio familiar
El objeto del patrimonio familiar puede consistir en la casa donde habita la
familia o en un inmueble que sirva con sus productos a ella es decir, que proteja la vivienda o el sustento del ncleo familiar.
Dentro del Derecho comparado es posible advertir las orientaciones si-guientes:

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a) Legislaciones, que hacen recaer el objeto del patrimonio familiar sobre un


inmueble que sirve de morada o vivienda al grupo domstico.
b) Legislaciones que abarcan tanto a la vivienda familiar como al centro de
trabajo, casi siempre artesanal y agrcola, as como de comercio.
c) Legislaciones que limitan a lo estrictamente necesario para la vivienda y el
trabajo de familia.
El Cdigo actual determina en el artculo 489, que puede ser objeto de patrimonio familiar:
a) La casa-habitacin de la familia.- se refiere a la edificacin urbana en que
se realizan las actividades bsicas de estar dormir, comer, recrear y dems
propias de una persona o unidad familiar, sin el carcter de alojamiento
temporal.
b) Un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industra o el comercio.- En todos esos casos el predio est destinado a la explotacin econmica de la que depende la supervivencia de la familia.
En ambos casos, el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario
para la morada o el sustento de los beneficiarios, lo que explica que se ha
optado por una frmula elstica y realista que ser determinada pecunia-riamente por el Juez.
1.2.4 Requisitos para su constitucin
Son requisitos para la constitucin del patrimonio familiar los siguientes:
a) Requisitos personales: En principio, quien constituye el patrimonio familiar debe ser el titular del derecho de propiedad. De no serlo, no podra
llevarse a cabo la afectacin. Adems, no basta tener el derecho de propiedad sobre un bien inmueble para constituir dicho patrimonio, sino que
es requisito esencial para ello no tener deuda cuyo pago sea perjudicado
por la constitucin (art. 494 del C.C.). Segn el artculo 493 del C.C. las
personas que pueden constituir patrimonio son:
1) Cualquiera de los cnyuges sobre sus bienes propios
2) Ambos cnyuges de comn acuerdo sobre bienes sujetos a la sociedad de
gananciales;
3) El padre o la madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre bienes
de su propiedad;
4) El padre o la madre solteros sobre bienes que le pertenezcan; y
5) Cualquier persona dentro de los lmites de la porcin disponible, en caso
de donacin o sucesin testamentaria.
b) Requisitos materiales: el patrimonio familiar debe recaer solamente sobre
bienes inmuebles, que puede ser:
- La casa habitacin familiar.
- Un inmueble dedicado a la agricultura, artesana, industria o comercio.
Puede constituirse sobre uno de ellos o sobre ambos. Pero, es indispensable
que este patrimonio no exceda de lo necesario para la morada o el sustento
de los beneficiarios. De esta manera se evitan situaciones fraudulentas en las
que personas que s cuentan con suficientes recursos econmicos para afrontar sus obligaciones, hagan uso de esta institucin para evadir sus responsabilidades, puesto que se refugian en el carcter inembargable del patrimonio
familiar.

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c) Requisitos procedimentales: Estos requisitos son los exigidos por el artculo 496 del C.C.:

Recordatorio
1) Que el constituyente formalice solicitud ante el Juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el
predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse
el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y sealar a los
beneficiarios con precisin del vnculo familiar que lo une a ellos.

2) Que se acompae a la solicitud, la minuta de constitucin del patrimonio


cuya autorizacin pide.
3) Que se publique un extracto de la solicitud por dos das interdiarios en el
peridico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no
lo hubiere.
4) Que sea aprobado por el Juez o el Notario, conforme a lo dispuesto para
el proceso no contencioso regido por el Cdigo Procesal Civil (arts. 795 al
801) o por la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos
(arts. 24 al 28), respectivamente.
5) Que la minuta sea elevada a escritura pblica.
6) Que sea inscrita en el registro respectivo.
1.2.5 Extincin.
Se produce la extincin del patrimonio familiar, de conformidad con el artculo 499 del C.C. de darse las situaciones que detallamos a continuacin:
a) Al perder la condicin de beneficiarios todos ellos, por las razones que
sealramos lneas arriba.
b) Al dejar de habitar los beneficiarios la vivienda o de trabajar el predio
durante un ao, sin la correspondiente autorizacin judicial.
c) Cuando se declara judicialmente extinguido por causas graves o nece-sidad.
d) Cuando se produce la expropiacin del bien; en cuyo caso el producto de
la expropiacin debe ser depositado en una institucin de crdito para
as constituir un nuevo patrimonio familiar. El justiprecio ser inembargable por el lapso de un ao. Dentro de los seis primeros meses cualquier
beneficiario puede exigir la constitucin de nuevo patrimonio familiar.
Si finalizado el ao no se constituyera o tramitara el patrimonio familiar,
le ser devuelto el dinero producto de la expropiacin al propietario del
bien. Estas reglas son aplicables a la eventual indemnizacin derivada de
la destruccin del inmueble.

TEMA N. 2: Tutela
2.1 Generalidades
La tutela es un poder que imita en gran parte a la patria potestad, en su aspecto
ms importante: la tutela de menores, que sirve de modelo a las dems; viene a ser
un subrogado de la patria potestad, puesto que slo funciona cuando sta cesa por
muerte de los padres o por perder stos la patria potestad.
La tutela es una institucin de Derecho Familiar que tiene por finalidad la guarda
de la persona y bienes del menor que no est bajo la patria potestad de sus padres
(art. 502 del C.C.), ya sea por muerte de stos o porque se hallan priva-dos del ejercicio de la patria potestad.

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2.1.1 Nombramiento del tutor


Segn el Art. 503 del C.C. establece que: Tienen facultad de nombrar tutor,
en testamento o por escritura pblica:
1.- El padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estn bajo su patria
potestad.
2.- El abuelo o la abuela, para los nietos que estn sujetos a su tutela le-gtima.
3.- Cualquier testador, para el que instituya heredero o legatario, si ste careciera de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legtimo y la
cuanta de la herencia o del legado bastare para los alimentos del menor.
Asimismo, el Art. 504 del mencionado cuerpo legal, dice: Si uno de los
padres fuere incapaz, valdr el nombramiento de tutor que hiciere el otro,
aunque ste muera primero.
Evidentemente la norma hace nfasis a lo ya regulado por el inciso primero
del artculo 503 del Cdigo Civil, toda vez que la capacidad de nombrar tutor
solo es reconocida a los padres que ejercen la patria potestad, en consecuencia el padre o madre incapaz no goza de dicha facultad, en atencin a su
propio estado de incapacidad y que el propio Cdigo de los Nios y Adolescentes en el inciso a) del artculo 75 establece como causal de suspensin del
ejercicio de la patria potestad, previa declaracin de interdiccin.
En principio, pueden ser tutores todas las personas fsicas que tengan capacidad de ejercicio. El desempeo del cargo de tutor es de carcter obligatorio
aunque las personas que no estn en condiciones para desempearse como
tales pueden excusarse, pero slo en los casos establecidos por el artculo 518
del C.C. (Analfabetos, mayores de 60 aos, los que su-fran de enfermedad
crnica, los que desempeen otro cargo de tutela, etc.).
Para salvaguardar los intereses del menor la ley trata de que el cargo de tutor
recaiga en la persona indicada para cumplir los fines de la tutela. As, para
garantizar la idoneidad y moralidad del tutor fij la ley tales impedimentos y
motivos de excusa del desempeo del cargo de tutor.
Adems, con el objeto de asegurar la responsabilidad en que pudiera in-currir
el tutor estableci una serie de medidas que constituyen condiciones para el
desempeo del cargo de tutor. Estas son las siguientes:
a) Constitucin de garantas: Que puede ser hipotecaria o prendaria. Pero, si
no le es posible al tutor dar alguna de ellas la garanta sera la fianza; con
tales garantas asegura la responsabilidad de su gestin. El tutor legtimo o
legal no est obligado a prestar garantas para ase-gurar la responsabilidad
de su representacin, a menos que el Juez a pedido del consejo de familia,
lo considere necesario al inters del menor.
b) Discernimiento del cargo: Es una diligencia solemne por la cual el tutor
adquiere la potestad inherente a su cargo, obligndose a prometer que
guardar fielmente la persona y bienes del menor, as como a declarar si
es su acreedor y el monto de su crdito bajo sancin de perderlo, o si es su
deudor o fiador del deudor.
c) Fraccin de inventario judicial de los bienes del menor: En la cual in-tervendr ste de tener 16 aos cumplidos. En tanto se realice esta diligencia,
los bienes quedan en depsito. El inventario judicial a que aludimos se rige
por los artculos 763 y ss. del C.P.C.
2.1.2 Tutela legal
Es la que resulta impuesta a determinadas personas por ministerio de la ley
cuando no haya tutor testamentario, por tanto, tiene su origen en la ley y el

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llamamiento legal slo rige para el caso en que el padre o la madre no hubiera designado otro tutor, porque en defecto de los padres se presume que
ejercern mejor el cargo, los parientes particularmente, los ascendientes y los
hermanos.
Recordatorio
El artculo 506 seala, como regla general, que a falta de tutor nombrado
en testamento o por escritura pblica, desempearn el cargo los abuelos, y
dems ascendientes prefirindose: a) El ms prximo al ms remoto. b) Al
ms idneo, en igualdad de grado. Esto es, ser tutor el abuelo o bisabuelo,
pero la preferencia lo decide el juez oyendo por cierto al con-sejo de familia.
Por excepcin se conoce una especie de tutela legal, cuando el menor es
encargado adems del abuelo, al hermano, al to y hasta un extrao, lo que
ocurre en caso de separacin de cuerpos o de divorcio.
2.1.3 Tutela dativa
La ley confiere al consejo de familia la facultad de designar tutor a una persona residente en el lugar del domicilio del menor a falta de tutor testamentario
o escriturario y de tutor legtimo. Se advierte que la tutela de esta naturaleza
se caracteriza por ser supletoria de las anteriores.
El consejo de familia es un rgano que est compuesto de varios miem-bros
por lo que el interesado previamente deber pedir una reunin, cada vez que
se desee que el mismo adopte una decisin. En ese sentido cuando se necesite
nombrar un tutor dativo este rgano se reunir por orden del juez o a pedido
de los parientes, del Ministerio Pblico o de cualquier persona.
Verificada tal designacin, el tutor dativo aunque ejerce la tutela con los
mismos derechos y obligaciones que otros tutores ya mencionados- est sujeto
a las decisiones que tome el consejo de familia sobre su ratificacin o desratificacin. En ese sentido se pronuncia la ley cuando dispone que el tutor dativo
ser ratificado cada dos aos por el consejo familiar, dentro del plazo de treinta das contados a partir del vencimiento del periodo. La falta de pronunciamiento de este rgano, dentro de dicho plazo equivale a su ratificacin.
2.1.4 Tutela estatal
Es la tutela que ejerce el Estado sobre los incapaces menores de edad a falta
de tutor testamentario o escriturario, legtimo o dativo. Estas funciones tutelares responden al deber del Estado de proveer a la asistencia de quienes la necesitan desde el primer momento: atencin personal y seguridad patrimonial.
Los beneficiarios, en esta especie de tutela se denominan expsitos o ni-os
que se hallan abandonados en lugares pblicos a la expectativa de que una
persona caritativa los recoja. Estos no poseen datos de identificacin, son entregados a las autoridades para que se hagan cargo de ellos y estn a la espera
de que personas de buen corazn tomen la iniciativa de cuidarlos.
En lo que concierne a nuestra sistemtica jurdica civil el artculo 514 dis-pone que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el Juez, de
oficio o a pedido del Ministerio Pblico dictar todas las providencias que
fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes
del menor.
2.1.5 Tutela oficiosa
Llamada tambin irregular, es aquella en la que no existe propiamente designacin legal del tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin
haber cumplido con los requisitos exigidos y slo movido por sentimientos
de piedad o por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de
un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de

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sus bienes.
A esta situacin se refiere el artculo 563 cuando dispone que la persona que
se encarga de los negocios de un menor, ser responsable como si fuera tutor.
Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Pblico, de oficio
o a pedido de cualquier persona. El Juez, a solicitud del Ministerio Pblico,
puede ordenar que se regularice la tutela pero si ello no fuera posible, dispondr que el tutor oficioso asuma el cargo como tutor dativo.
2.2 Discernimiento del cargo de tutor
El discernimiento no viene a ser otra cosa que el acto por el cual el juez encarga
a una persona el ejercicio del cargo de tutor, lo cual en algunas legislaciones se
denomina confirmacin.
El inciso 3 del artculo 520 del Cdigo Civil seala que el tutor por el discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente de la persona y
bienes del tutelado, as como a declarar si es su acreedor y el monto de su crdito
bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor.
El cargo de tutor implica responsabilidad por parte de quien lo ejerce al encontrarse de por medio el bienestar del tutelado, es por este motivo que la ley pretende
asegurar que el cargo se ejerza en forma responsable, voluntaria y desinteresada.
2.2.1 Impedimentos
Algunas personas no renen las condiciones requeridas, por ende, estn impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son:
1) Naturales que afectan a toda persona como la incapacidad por razn de
edad, que le impide ejercer dicho cargo.
2) Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el
caso de la inhabilidad mental o moral.
3) Legales, que se fundan en la ley como aquella que seala que no pueden
ser tutores aquellas personas que tienen intereses contrapuestos con los
del menor.
En ese sentido, el art. 515 seala que no pueden ser tutores:
1) Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por
escritura pblica, ejercern el cargo slo cuando lleguen a la mayora de
edad.
2) Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos
que no supieran expresar su voluntad de modo indubitable. Tambin, los
malos gestores, los prdigos, los ebrios habituales y toxicmanos.
3) Los deudores o acreedores del menor por cantidades considerables, ni los
fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrado
sabiendo esta circunstancia.
4) Los que tengan inters contrario al menor en un pleito propio o de sus
ascendientes, descendientes o cnyuge, a menos que con conocimiento de
ello hubiesen sido nombrados por los padres.
5) Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual,
tambin es justificable la prohibicin.
6) Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.
7) Los quebrados y quienes estn sujetos a un procedimiento de quiebra.
8) Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposicin o
abandono de personas en peligro, supresin o alteracin del estado civil, o
por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
9) Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir

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10) Los que fueron destituidos de la patria potestad.


11) Los que fueron removidos de otra tutela.
2.2.2 Excusas
Es la Facultad del llamado o designado para no aceptar el cargo de tutor.
Entonces, la ley permite exonerarse de la carga que la tutela supone, pero no
debe confundirse con las causales de incapacidad, ni con la remocin porque
entre ellas existen diferencias bastante significativas.
El artculo 518 del C.C. puntualiza que pueden excusarse del cargo de tutor:
1) Los extraos, si hay en el lugar pariente consanguneo idneo.
2) Los analfabetos.
3) Los que por enfermedad crnica no pueden cumplir los deberes del cargo.
4) Los mayores de sesenta aos.
5) Los que no tienen domicilio fijo, por razn de sus actividades.
6) Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela.
7) Los que tienen ms de cuatro hijos bajo su patria potestad.
8) Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona.
9) Los que desempean funcin pblica que consideren incompatible con el
ejercicio de la tutela.
2.2.3 Deberes del tutor
Los deberes del tutor, por su parte, son los que a continuacin mencionaremos:
a) Pedir el discernimiento del cargo (art. 512 del C.C.).
b) Ejercer el cargo, que es obligatorio (art. 517 del C.C.)
c) Proponer su excusa dentro de los 15 das de conocido el nombramiento o
de sobrevenida la causal, si estuviere ejerciendo el cargo (art. 519 del C.C.)
d) Invertir el dinero del menor en predios o cdulas hipotecarias (art. 524
y 453 del C.C.)
e) Responder por los intereses legales del dinero que est obligado a colocar,
cuando quede improductivo por negligencia suya (art. 525 del C.C.).
f) Alimentar, educar, proteger y defender al menor (art. 526 del C.C.).
g) Administrar en forma diligente los bienes del menor (art. 529 del C.C.).
h) Solicitar autorizacin judicial para enajenar o gravar los bienes del menor
en caso de necesidad o utilidad y para gravar los bienes del menor en caso
de necesidad o utilidad y para realizar otros actos expresamente sealados
en el Cdigo Civil (art. 531 y 532 del C.C.).
i) Rendir cuentas de su administracin anualmente y al trmino de su gestin
y entregar los bienes que resultaren al menor (art. 540 del C.C.).
j) Continuar ejerciendo el cargo hasta su relevo, en los casos en que el tutor
renuncie a la tutela o su nombramiento sea impugnado (art. 553 del C.C.).
2.2.4 Rendicin de cuentas
La rendicin de cuentas es una obligacin visceral del tutor que tiene por
objeto ajustar los ingresos y egresos que registre el movimiento patrimonial
del pupilo detallando los resultados de la gestin que puede ser de dos clases:
1) Peridicas, si se rinden durante el ejercicio del cargo, de tal modo que
al inicio de la tutela, la cuenta peridica deber ser anual, pero una vez
rendida la primera, el juez puede autorizar que las posteriores se rindan
bienal, trienal o quinquenalmente, si la entidad del patrimonio y de su

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administracin lo justificasen.
2) Definitiva o final, al cese del tutor en el cargo, que se rige por las normas
procesales y en concordancia con lo dispuesto por los arts. 540, 546, 1628,
547, 430 y 431.
Expresa, Cornejo Chavez, que ambas cuentas se presentan, debaten y resuelven con intervencin del consejo de familia y, de ser posible, del mismo menor, cuando tenga ms de catorce aos cumplidos y de ninguna
manera puede ser excusado excepto en el caso del tutor legtimo, que slo
est obligado a la cuenta final inexcusablemente y a las peridicas slo
cuando as lo decida el juez a pedido del consejo de familia.
2.2.5 Extincin
La tutela termina tambin por causas imputables al tutor que tiene carcter
de sancin por inhabilidad o indignidad, cuya remocin debe ser declarada
por el juez. Por disposicin del artculo 550 al cargo de tutor cesa por las
causas siguientes:
1) Muerte del tutor.- En cuya eventualidad los herederos del tutor si son capaces estn en la obligacin de continuar con la gestin de su causante hasta
que se designe un nuevo tutor (Art. 551).
2) Aceptacin de renuncia del tutor.- Lo cual supone que el tutor est ejerciendo el cargo, sin embargo, renuncia cuando sobrevienen impedimentos
legales que no existan al iniciarse el cargo alguno de los cuales, se hallan
taxativados en el art. 515 y cuando el tutor dativo, que ya ejerci el cargo
durante seis aos decide apartarse de la tutela.
3) Declaracin de quiebra del tutor.- Sobre el particular existe una aparente
duplicidad entre el inciso 7 del artculo 515 y el inciso 3 del art. 550, lo
que debe interpretarse como que la declaratoria de quiebra produce ipso
facto la cesacin del cargo, mientras que las otras causas de incapacidad,
producen ese efecto slo cuando la renuncia es aceptada.
4) No ratificacin del tutor.- Por regla general ste no est sujeto a ratificacin
pero s lo est el tutor dativo que debe ser objeto de este acto por el consejo
de familia, cada dos aos y dentro del plazo de treinta das a partir del vencimiento del perodo. La falta de pronunciamiento por parte del consejo
dentro del plazo indicado implica ratificacin au-tomtica.
5) Remocin de tutor.- Que viene a ser la destitucin del cargo cuando se produce el incumplimiento de sus funciones o deja de ser idneo para seguir
ejercindolas. La iniciativa de remocin la pueden pedir: el menor que
ha cumplido catorce aos de edad, los parientes del mismo y el Ministerio
Pblico. Cualquier persona slo puede hacerlo por cau-sas legales y el juez
si tiene conocimiento de algn perjuicio que el tu-tor cause al menor.
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ACTIVIDAD N.1
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TEMA N. 3: La Curatela
3.1 Generalidades

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La curatela es una institucin del Derecho Familiar cuyo fin radica en el cuidado de
la persona y bienes de los mayores de edad incapaces.
El curador es la persona fsica capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de
un mayor de edad. La principal funcin del curador es proteger al incapaz y lograr
su recuperacin procurando que su representado supere la causa que motiv su
incapacidad. (REQUEJO, 1991, Tomo I: 754) .
En sentido amplio y descriptivo, la curatela es la institucin supletoria de amparo
establecida a favor de los que se encuentran privados de discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de
manera indubitable; los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental
que les impiden expresar su libre voluntad; los prdigos; los que incurren en mala
gestin; los ebrios habituales; los toxicmanos; y, los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.
3.1.1 La interdiccin como requisito
Requisitos Previos al ejercicio de la funcin: Similarmente al tutor, antes de
iniciar el ejercicio de sus funciones, debe el curador:
a. Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz;
b. Otorgar garanta real o, en su defecto, personal para asegurar las re-sultas
de su gestin;
c. Discernir el cargo ante el juez, y
d. Hacer inscribir en el registro personal el acto de discernimiento.
Aunque, en general, estos requisitos rigen tambin para el curador, es necesario efectuar las siguientes precisiones:
1. En lo que toca al inventario, el Cdigo Civil declara exento de tal obli-gacin al curador del enfermo mental, dbil mental, dbil senil y sordomudo
que no sabe expresarse, cuando dicho curador es el cnyuge del incapaz.
En tal supuesto el curador ejercer sus funciones segn lo dispuesto en el
Ttulo relativo a los Deberes y Derechos que nacen del Matrimonio por
cuanto aquellas vienen entonces insertadas en el deber general de asistencia que la ley impone a ambos cnyuges. Asimismo cuando la curatela
corresponde a los padres del incapaz, se regir por las reglas de la patria
potestad, lo cual implica que s estaran obligados a hacer inventario, al
menos de los bienes muebles (y, de paso, pareceran tener el derecho al
usufructo legal), lo que consideramos sumamente controvertible, supone,
ms bien que slo procede al inventario cuando el padre o madre enviuda
o se divorcia.
2. En lo concerniente a la garanta estn exentos de ella los curadores legtimos de los incapaces del primer grupo de curadores (enfermo y dbil
mental, dbil senil, sordomudo), salvo que el juez a pedido del consejo de
familia resuelva lo contrario. En lo que se refiere especficamente a los padres quienes figuran entre los curadores legtimos, la excepcin aparece
reafirmada por lo dispuesto en el Cdigo Civil.
3. Siempre que se trate de la curatela tpica o propiamente dicha, es de-cir,
la de los incapaces de los tres grupos varias veces mencionados, es preciso
cumplir con otros requisitos previos que no se dan en la tutela ni en las

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otras clases de curatelas, esto es la de bienes y las especiales.


Ese requisito es la previa declaracin de interdiccin del incapaz:
- S
 se trata del enfermo mental o dbil mental, el trmite de la interdiccin
es la que precisa el Cdigo procesal Civil; el mismo procedimiento se seguir cuando se trata del dbil senil y del sordomudo que no sabe expresarse
indubitablemente.
- E
 l trmite es diferente si se trata del prdigo y debemos entender que tambin del mal gestor, el ebrio habitual y el toxicmano; el trmite es entonces
el del juicio sumarsimo, segn lo ordenado por el Cdigo Procesal Civil.
- S
 i en fin se trata del condenado a pena que lleve anexa la interdiccin se
declara en el propio proceso penal, de modo que no se necesita de un trmite civil especial.
- E
 n todos aquellos casos en que la causa de la incapacidad existente desde
antes que el incapaz salga a la mayoridad y por tanto de la patria potestad
- o la tutela que vena amparndola; esto es por ejemplo, cuando el sujeto,
adems de ser menor de edad, es enfermo o dbil mental, la ley permite
que el procedimiento de interdiccin se inicie antes de que termine la minora del incapaz. La previsin de la ley llena la finalidad de que el incapaz
entre a la curatela al mismo momento en que sale de la patria potestad o la
tutela.
3.2 La Curatela de bienes
La curatela de bienes es la discernida a fin de que se administren bienes cuyo propietario no est determinado o se encuentra ausente, por lo tanto, esta curatela ha
sido instituida con el objeto de proveer judicialmente a una persona que pueda
hacerse cargo de determinados bienes hasta que stos sean entregados a quien le
pertenezcan. En efecto, muchos son los casos en los cuales un patrimonio o parte
de l quedan sin un sujeto de derecho a quien atribuirle razn por la cual debe
designarse un curador que ejerza actos de mera administracin y conservacin, as
como para otros fines sealados por la ley.
Nuestro ordenamiento jurdico establece la curatela de bienes para los casos siguientes:
a) Curatela de bienes del desaparecido.
b) Curatela de bienes del pstumo.
c) Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie.
d) Curatela de bienes dados en usufructo.
3.2.1 Curatela especial
Son aquellas curatelas instituidas para finalidades especficas. Se diferen-cian
de la curatela tpica y de la curatela de bienes en que, en stas el sujeto de
quien se trata no tiene guardador, ni est capacitado legalmente para cuidar
de sus propios intereses; mientras que en las curatelas especiales, el sujeto
tiene un guardador; padre o madre, tutor o curador, inclusive, puede ser el
mismo, una persona capaz.
3.3 El Consejo de Familia
3.3.1 Generalidades
El Consejo de Familia es un organismo deliberante y en ocasiones ejecutivo,
del Derecho Familiar, que tiene por finalidad controlar a los tutores y curadores, y tambin, dadas las circunstancias, a los padres que ejercen la patria
potestad, para proteger de esta manera los derechos de los menores y de los
incapaces mayores de edad.

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El consejo de familia es un rgano superior que se encarga del cuidado y administracin de los intereses de las personas mayores incapaces y menores de
edad que no tienen progenitores.

El consejo de familia tambin tiene efecto cuando los padres estn impo-sibilitados de cumplir sus deberes. Se compone por personas designadas por
medio de un testamento o escritura pblica.
Institucin que tiene por objeto la vigilancia, respecto a la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetos a la Patria Potestad, tienen alguna
incapacidad para gobernarse a s mismos.
El numeral 101 del Cdigo de los Nios y Adolescentes Ley 27337 enfatiza la
finalidad de sta institucin cuando expresa que habr Consejo de Familia
para velar por la persona e intereses del nio o adolescente que no tenga
padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispo-ne el
artculo 619 del Cdigo Civil.
3.3.2 Formacin judicial
Respecto a la formacin del consejo de familia, el Juez de Familia o el de Paz,
en su caso, pueden decretar la constitucin del consejo, de oficio o a peticin
de parte o del Ministerio Pblico (artculo 622 del C.C.).
Estn obligados el tutor testamentario o escriturario, los ascendientes llamados a la tutela legtima y los miembros natos del consejo, a poner en conocimiento de la autoridad judicial que corresponda, el hecho que amerite la
constitucin del consejo de familia (artculo 621 del C.C.).
Cuando se solicite la formacin del consejo de familia se indicar los nombres
de los parientes que deben conformarlo. Dicha solicitud deber ser publicada
en el diario de los avisos judiciales, o en su defecto, por carteles. En los 10 das
posteriores a la publicacin cualquier interesado puede observar la inclusin
o exclusin indebida, debiendo el Juez resolver dentro de los cinco das de
hecha la objecin.
El Juez de Familia preside el consejo que se forma para supervigilar al tu-tor
o a los padres, segn el caso. El Juez de Paz, en cambio, lo preside cuando es
formado el consejo para proteger a los incapaces mayores de edad (artculo
639 del C.C.).
Una vez que se instale, ser convocado el consejo para reunirse, siempre que
sea necesario al inters del menor o del incapaz mayor de edad. Es el Juez
quien convoca, preside y ejecuta los acuerdos del consejo. La asistencia de
los miembros del consejo es obligatoria, bajo sancin de nulidad, siendo el
qurum de tres miembros. Las resoluciones se deciden por mayora de votos.
En caso de empate, el Juez tiene voto dirimente. Est impedido de votar en
una sesin algn miembro que tenga inters directo en el asunto que deba
tratarse (tambin lo estar si tienen inters su cnyuge, ascendientes o descendientes), pero podr ser odo. El tutor y el curador no tienen derecho a
voto. Todo cuanto acontece en la sesin de-ber constar en un acta que se
extender para tal efecto.
3.3.3 Composicin
Se compone el consejo de familia por miembros natos y tambin por los que
no lo son. Es requisito que intervenga en su composicin y funciona-miento
al menos 4 miembros natos, sino no podr constituirse el consejo de familia y
sus atribuciones sern ejercidas por el Juez, quien oir a los miembros natos
que hubiere.

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Son miembros natos del consejo de familia aquellos designados por el pa-dre
o la madre del incapaz, o los abuelos por testamento. Se cuentan adems
los abuelos, hermanos y tos del incapaz, y los hijos capaces del incapaz. Tratndose del consejo de familia testamentario y escriturario, son los padres o
abuelos los que tiene la facultad de nombrar a los miembros (artculo 623
del C.C.). En otros casos la ley nicamente seala quienes entre los parientes
deben ser llamados, mas no los individualiza.
En lo que respecta al consejo de familia dativo, el C.C. en su artculo 626 precepta que el Juez llama a los dems parientes consanguneos para in-tegrar
el nmero de cuatro miembros natos.
Los miembros del consejo de familia no reciben ninguna retribucin a cambio de integrar ste, en razn de que no es un cargo oneroso, puesto que
obedece a un deber familiar. La designacin recada en una persona es inexcusable, aunque se dan excepciones. As, no pueden ser obligados a formar
parte del consejo de familia aquellos que residan fuera de los cincuenta kilmetros del lugar en que funciona. Puede adems ejercerse el cargo mediante
apoderado, no estando permitido que una misma persona represente a ms
de un miembro. Dicha representacin debe autorizarse judicialmente.
Hay ciertas personas que estn impedidas de ser miembros del consejo de
familia. Son, segn el artculo 632 del C.C., las siguientes:
a) El tutor
b) El curador
c) Aquellos a los que no se les permite ser tutores o curadores.
d) A
 quellos a quienes los padres (conjunta o indistintamente), el abuelo o la
abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura
pblica.
e) L
 os hijos de quien por abuso de la patria potestad da lugar a la forma-cin
del consejo
f) Los padres, en el supuesto de que el consejo se forme en vida de ellos, a
menos que no administren los bienes de sus hijos, en cuyo caso s podrn
conformarlo.
3.3.4 Instalacin
Transcurrido el plazo sealado en el artculo 634 sin que se haya producido
observacin alguna respecto de la inclusin o exclusin indebida de miembros en el consejo, o resulta sta, el juez proceder a instalar formalmente el
consejo, dejndose constancia en acto de lo acontecido.
Instalado el consejo de familia, deber ser convocado para reunirse cada vez
que le exija el inters del incapaz o para cumplir alguna atribucin concretamente determinada por la ley. En efecto el artculo 636 expresa que instalado
el consejo sus miembros sern citados por esquela cada vez que sea necesario.
3.3.5 Atribuciones
De conformidad con el artculo 647 del C.C. le corresponde al consejo de
familia:
1) Designar tutores o curadores dativos.
2) Admitir o rechazar la excusa o renuncia de los tutores o curadores dativos
que nombre.
3) Declarar la incapacidad de los tutores y curadores dativos que designe y
proceder, de estimarlo conveniente, a su remocin.
4) Provocar la remocin judicial de los tutores y curadores legtimos, de los
testamentarios o escriturarios, y de los designados por la autoridad judicial.

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5) Decidir, en vista del inventario, la parte de rentas o productos que tendrn


que ser invertidos en los alimentos del menor o del incapaz segn el caso,
y en la administracin del patrimonio de stos, si los progenitores no la
hubieran determinado.
Recordatorio
6) Aceptar la donacin, la herencia o el legado sujetos a carga, dejados al
menor o al incapaz.
7) Dar autorizacin al tutor o curador para contratar bajo su responsabilidad,
uno o ms administradores especiales, siempre que sea indispensable y los
apruebe el Juez.
8) Fijar la cantidad desde la cual empieza para el tutor o curador la obligacin
de colocar el sobrante de las rentas o productos del menor o incapaz.
9) Indicar los bienes que deben ser vendidos en caso de necesidad o uti-lidad.
10) Ejercer las dems atribuciones que les conceda las leyes pertinentes.
3.3.6 Cese
En principio, puede haber lugar al trmino del cargo de miembros del consejo de familia, pero subsistir ste.
El cargo en mencin termina por muerte, declaracin de quiebra o remo-cin. Adems culmina por renuncia con fundamento- motivada por impedimento legal sobreviniente. En cuanto a la remocin de los miembros del
consejo de familia, le son aplicable las normas referidas a la remocin de los
tutores (artculos 554 y 657 del C.C.).
Ahora bien, segn lo preceptuado por el artculo 658 del C.C. el consejo de
familia termina (cesa) en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela, (Arts. 549, 610, 611, 615, 616, 617 y 618 del C.C.).
Adems del cese del consejo de familia, puede disolverse judicialmente ste al
no darse el nmero de miembros necesarios para su funcionamiento (cuatro
miembros natos: artculo 626 y 659 del C.C.).

TEMA N. 4: La Curatela
4.1 El problema de la violencia familiar
La violencia es un fenmeno sobre el cual se tiene intensas vivencias. Forma parte
de las experiencias cotidianas y la mayora de las veces es una presencia invisible
que acompaa gran parte de las interacciones diarias. Sin que se aprecie casi naturalmente la violencia circula en torno nuestro.
La violencia, se desarrolla en diferentes mbitos: social, poltico, econmico, familiar etc. Asimismo adquiere formas especficas de aparicin en funcin de los contextos en que se manifiesta contextos que, adems, estn determinados histrica y
socialmente.
Nadie desconoce los diversos modos de agresividad humana que asolan a la sociedad contempornea; empero, la familia se muestra como un reducto de amor en
donde la coercin fsica o psquica no se concibe como una posibilidad fcilmente
aceptable ni por cierto deseable.
Si para la sociedad en su conjunto ya constituye un logro tico trascendente la
eliminacin de la violencia en la relacin humana es obvio el anhelo de que el
ncleo ms ntimo donde el hombre debe recibir da a da apoyo en su actividad
cotidiana, y donde el nio desarrolla su proceso de socializacin- se halle libre de

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coacciones fsicas y psquicas.


El inters por enfocar dentro del marco general de la violencia aquella que tiene
lugar en el mbito familiar, se origina en diversos presupuestos. En primer trmino,
dada la importancia que tiene la familia en la formacin de los sujetos, una disminucin de los niveles de violencia en la misma puede tener efectos positivos en la
sociedad; en segundo lugar, resulta relevante lograr una dinmica familiar exenta
de hostilidad, pues el derecho de los ciudadanos a la integridad personal debe respetarse en el contexto familiar.
4.1.1 Antecedentes
La violencia familiar, se ha convertido en un asunto de inters de orden gubernamental o estatal y forma parte de la poltica del Estado, primero porque
en los ltimos aos el mundo ha mostrado inters en el tema del respeto de
los derechos humanos, y luego porque la violencia domstica se ha venido a
establecer como un mal endmico en sociedades como la peruana, pues violencia familiar sufren todos los estratos sociales, siendo las mujeres y los nios
los ms afectados con ello; lo que determina que las familias se vean afectadas
en lo ms ntimo de su organizacin en especial deteriorando las relaciones
de parentesco y afecto entre sus miembros.
La Real Acadmica de la Lengua Espaola, seala que la palabra violencia
proviene del latn violentia y significa: Calidad de violento. Accin y efecto
de violentar o violentarse. Accin violenta o contra el natural modo de proceder Y segn la misma fuente, violentar significa: Aplicar medios violentos o
cosas o personas para vencer su resistencia.. 11
Guillermo Cabanellas, seala a la violencia como: Situacin o estado contrario a naturaleza, modo o ndole. Empleo de la fuerza para arrancar el consentimiento. Ejecucin forzosa de algo, con independencia de su legalidad o
ilicitud. Coaccin para que alguien haga aquello que no quiere, o se abstenga
de lo que sin ello se querra o se podra hacer. Presin moral.12
Esta definicin ya tiene un contenido jurdico sobre lo que se entiende por
violencia.
Como se observa son diversas las definiciones de violencia e incluso su sentido vara segn el punto de vista y atendiendo a la realidad de la que trata;
sin embargo, atendiendo a las caractersticas peculiares que dentro de nuestro entorno social se aprecian respecto a este trmino, es importante dar de
nuestra parte un concepto de violencia, por lo que propone-mos el siguiente:
La violencia consisten en: La utilizacin de cualquier medio fsico o lgico,
por un individuo o grupo contra otro, destinado a inspirar temor o intimidacin, o causar dao intencionalmente o voluntariamente.
La Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar 26260, modificada por la
Ley 27306 en el Per, en su Art. 2 considera como violencia familiar: Cualquier accin u omisin que cause dao fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin graves y/o reiteradas, as como la violencia sexual, que se produzca entre: cnyuges, ex cnyuges, convivientes,
ex convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes habitan en
el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales,
10

11

REAL ACADEMICA ESPAOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo 10. Espaa.
Editorial Mateu Cromo Artes Grficas S.A. Vigsimo Segunda Edicin, p. 565
CABANELLAS, G.(1994). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VIII. Argentina.
Editorial Eliasta. Edicin 23, p. 715.

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quienes hayan procreado hijos en comn, independientemente que convivan


o no, al momento de producirse la violencia.

Recordatorio
La legislacin peruana respecto a la violencia familiar es bastante amplia
y
engloba a aquellos que de una u otra manera tienen relaciones afectivas o de
parentesco, entre los que se producen relaciones violentas; logro importante
dentro del marco de una cultura que da a da se hace ms agresiva, y deriva
de la experiencia alcanzada en la labor policial y jurisdiccional, puesto que
muchas veces a pesar de producirse agresiones entre aquellos que habitaban
en la misma casa y formaban parte de la familia, la norma no brindada proteccin a las vctimas; de all la importancia de sus alcances.

4.1.2 Violencia domstica, poltica, socioeconmica, cultural y delincuencial


La tipologa propuesta parte de la constatacin de una sociedad atravesada estructuralmente por la violencia, limitada para absorverla y solucionarla, pero
con el afn de que a partir de ella podamos identificar las distintas formas de
violencia, determinando sus caractersticas y especialidades.
Violencia Domstica: Patrn de conducta constante de empleo de fuerza fsica o violencia psicolgica, intimidacin o persecucin contra una personas de
parte de su cnyuge, ex cnyuge, persona con quien coha-bita o haya cohabitado, persona con quien sostiene o haya sostenido una relacin consensual
o persona con quien haya procreado hijos(as) para causarle dao fsico a su
persona, sus bienes o para causarle grave dao emocional.
Es una conducta criminal que, en la actualidad constituye uno de los problemas ms serios que confronta la familia y la sociedad. Se trata de violencia
entre personas que participan del mismo ncleo familiar y compar-ten o compartieron una relacin.
Violencia Poltica: Este tipo de violencia puede provenir del Estado, y sta
puede ser legtima cuando en nombre del bien comn el orden, la seguridad
y los bienes jurdicamente protegidos; prohbe, obliga, reprime, castiga, administra justicia y tiene el monopolio de la coercin; pero cuando la violencia
del Estado prescinde del consenso y deja de observar determinadas modalidades y ciertos lmites, queda seriamente cuestionada la legitimidad de su
utilizacin, configurndose una violencia estatal ilegtima, cuyo marco puede
ser legal o no.
Tambin hablemos de violencia poltica cuando nos referimos a la que desarrollan los grupos alzados en armas. Esta violencia, que por su aislamiento
apela a prcticas terroristas, es voluntarista, irracional y se agota en la pura
destruccin. En el Per encontramos ejemplos de este tipo de violencia en
los grupos terroristas de Sendero Luminoso y el Movimiento Revolucionario
Tpac Amaru, los que practican la violencia ilegtima.
Estos tipos de violencia han atacado las estructuras de nuestro pas repercutiendo negativamente en los grupos sociales en sus diversos estratos y nos ha
golpeado duramente.
Violencia Urbana: Esta caracterizada por el lugar en que se produce; es decir,
en las ciudades o grandes urbes y sus reas de influencia: La ideas generalmente aceptada es que la violencia urbana se identifica con hechos penalmente sancionados, como las lesiones, homicidios robos, asaltos, incluidos
accidentes de trnsito por negligencia.
Adems existe una violencia urbana relacionada con el aspecto econmico,
que tiene por objetivo la propiedad, manifestndose en hurtos atracos, invasiones de tierras, etc., cuya autora suele atribuirse a los sectores ms pobres
de la sociedad. Sin embargo, los sectores sociales de mayores recursos tam-

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bin expresan su violencia en forma de maltratos, discriminaciones, estafas,


abusos de confianza, de autoridad, corrupcin, etc.
Violencia Sociocultural: El proceso de socializacin en el Per, a travs de la
familia, la escuela, las relaciones sociales y los medios de comunicacin, ha
colaborado en la creacin de una cultura de la violencia, trasfondo y refuerzo
de las dems violencias.
La primera forma o subtipo de violencia sociocultural se presenta en el mbito familiar, all los comportamientos tradicionales y patrones autoritarios son
soportados y posteriormente asumidos, prolongndose indefinidamente en
su retransmisin. Asi tenemos al machismo, la superioridad del adulto sobre
el nio, del joven sobre el anciano, del blanco sobre el indio, etc.
Otro forma de expresin de la violencia sociocultural es la referida a los centros de enseanza. En principio el acceso a la educacin y la cultura es discriminatorio y elitista, no se halla al alcance de la mayora de la poblacin, sino
que depende de factores como la situacin econmica y social, e incluso raza
y sexo.
Finalmente tenemos la violencia divulgada por los medios de comunicacin;
que muchas veces incurren en prcticas que deforman la personalidad del sujeto social, o la ponen en peligro, en tanto la comunicacin y la informacin
son necesidades de las que no se puede socialmente prescin-dir, sin embargo,
nada impide que se informe sin llegar a hacer propa-ganda de los actos de
violencia que slo conlleva a ms violencia y ejem-plos malsanos.
4.1.3 Maltrato fsico, emocional, sexual y por negligencia.
La violencia ofrece modalidades diversas y queremos desarrollar algunas de
las formas ms comunes de violencia y cuya consideracin es impor-tante a
efecto de destacar las caractersticas y peculiaridades de cada una de ellas, as
tenemos:
Violencia fsica: Es toda agresin fsica, no accidental, que provoque dao fsico, lesin o enfermedad. La intensidad del dao puede variar desde lesiones
leves a lesiones mortales.
Las conductas ms caractersticas del maltrato fsico son puetazos, patadas,
bofetadas, estrangulamientos, empujones y agresiones sexuales. Como consecuencia de dichos actos violentos, se producen lesiones tales como rotura
de nariz, costillas, dedos, brazo, mandbula y de otra ndole que requiere
asistencia mdica. Supone golpes con las manos o pies, con armas u otros
objetos, jalones de cabellos, provocando lesiones internas o externas o ambas.
Este tipo de violencia se da en ciclos de intensidad creciente y puede llegar a
provocar lesiones graves e inclusive al homicidio.
La violencia fsica se materializa en lesiones somticas que tienen en la muerte su punto extremo. No obstante, la violencia fsica es tambin biolgica, en
tanto tiene como resultado la reduccin de la capacidad somtica del ser humano, como por ejemplo la desnutricin. Profundizando este anlisis, comprobamos que la violencia fsica tambin se expresa como constreimientos
sobre los movimientos humanos, como puede ser la re-clusin, el encadenamiento y otros.
Violencia psicolgica: Violencia psicolgica es la agresin que sufre una persona en su psique y ms an en el ejercicio de su libertad; alterando su equilibrio psicolgico, su sensacin de bienestar.
Es definida por la Organizacin Radda Barner, como toda accin u omi-

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sin cuyo propsito sea degradar o controlar las acciones, comportamientos,


creencias y decisiones de la persona, por medio de la intimidacin, manipulacin, amenaza directa o indirecta, humillacin, aislamiento, encierro
o cualquier otra conducta u omisin que implique un perjuicio de la salud
Recordatorio
psicolgica, el desarrollo integral o la autodeterminacin del ser humano.
Las conductas caractersticas del maltrato psicolgico son insultos, ame-nazas
de agresiones fsicas y de muerte, humillaciones, desvalorizaciones, aislamiento, penurias, econmicas, infidelidad, as como agresiones se-xuales. Adems
se manifiesta en chistes, bromas, comentarios, desprecio e intimidacin. La
violencia psicolgica se distingue por operar sobre la mente o el alma. Tiene
como consecuencia la disminucin de las poten-cialidades mentales mediante diversos canales que van desde la mentira, las diferentes formas de adoctrinamiento, la manipulacin, etc.
A pesar de ser maltratadas las mujeres, a menudo, permanecen con su pareja
violenta porque creen que las alternativas que tienen son peores en su situacin. Frecuentemente se engaan a s mismas y se convences de que las cosas
no estn tan mal, que es normal su situacin. Creen que pueden evitar nuevos
abusos si lo intentan, corrigiendo su comportamien-to. Piensan que son ellas
las que incitan a la violencia por no haberse quedado calladas, se auto inculpan y se censuran. Estas mujeres generan sntomas depresivos e incluso, tales
cuadros duran hasta despus de ter-minar la relacin.
Violencia moral: Este tipo de violencia finalmente se confunde con lo que entendemos por violencia psicolgica, pero en todo caso tiende a desestabilizar
los valores y principios por los que se rige la persona humana en cada caso en
particular. No es muy comn su empleo, pues ms ampliamente se integra a
la violencia psicolgica.
Violencia sexual: Se refiere a la imposicin de actos en el mbito de la sexualidad contra la voluntad de la vctima, incluyendo la violacin marital, afectando a la autodeterminacin sexual de una persona. Se produce en chistes
y bromas sexuales miradas fijas irascibles, comentarios desagradables, exhibicionismo, llamadas telefnicas ofensivas, propuestas sexuales indeseadas,
visionado o participacin forzadas en pornografa tocamientos indeseados
relacin sexual obligada, violacin incesto, todo ello dirigido a la ejecucin
de actos sexuales que la vctima considere do-lorosos o humillantes y exploracin en la industria del sexo.
Tratndose de la violencia sexual dirigida contra la mujer cabe tenerse en
cuenta el abuso sexual dentro de la misma pareja, las que tienden a minimizar
este tipo de violencia, por creer que ellos, los hombres, tienen necesidades
que deben satisfacer a su manera.
Cualquier acto ejercido sobre la mujer para imponerle una relacin sexual
es abuso sexual, y que finalmente ms que lesiones fsicas, tiene una profunda repercusin psicolgica, muchas veces determinante para la estabilidad
emocional de la mujer; pudiendo llegar muchas de ellas inclusive al suicidio,
ante la imposibilidad psquica de reponerse del grave dao psicolgico ocasionado.
En el caso del abuso sexual acompaado de violencia fsica, las mujeres que
suelen presentar denuncias, las realizan respecto a los golpes recibidos pero
omiten denunciar la violencia sexual. Parten siempre de los prejuicios culturales y jurdicos segn los cuales no se llama violacin, ni abuso sexual, a este
tipo de relacin entre marido y mujer para ellas la violacin es un acto que
se produce entre dos personas desconocidas. Este es una de las principales
razones del silencio de las mujeres casadas y del nmero tan pequeo de
denuncias en el aspecto sexual.

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4.2 El sistema jurdico frente a la violencia familiar.

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En el Per, el 22 de Diciembre de 1993, se promulga la Ley de Proteccin contra la


Violencia Familiar Ley 26260; que establece por primera vez la poltica a seguir por
parte del Estado frente a este problema que defina la violencia fami-liar y estableca
a quienes alcazaba dicha norma.
Posteriormente los alcances de tal disposicin y ampliando los lmites de los actos de violencia, as como las personas entre quienes se poda considerar actos de
violencia familiar, a travs de la Ley 26763, promulgada el 24 de Marzo de 1997,
modifico el artculo 2 de la Ley 26260.
El 25 de Junio de 1997 se aprueba el Texto nico Ordenado de la Ley 26260 mediante D.S. N 006-97-JUS, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
002-98-JUS; en las que es importante destacarse la posibilidad de otorgarse medidas
cautelares inmediatas, con el objeto de lograr proteccin a la vctima, las que pueden ser dictadas inclusive por el Fiscal a cargo de la investigacin, juez de familia y
juez penal.
Seguidamente se modific el citado Texto nico ordenado, ampliando los alcances
de las agresiones que se consideran como violencia familiar, y a las vctimas y agresores comprendidos dentro de ella, a travs de la Ley 27306.
La regulacin nacional sobre violencia familiar se ha ido modificando, a travs de
otras disposiciones legales como la Ley 27982, publicada el 29 de mayo del ao
2003 Ley 28236 publicada el 29-05-2004, que han logrado mejorar los alcances de
las disposiciones contenidas en la Ley originaria, con el objeto de lograr la efectiva
proteccin legal de quienes resulten vctimas de violencia familiar.
El Juez Especializado de Familia es el competente para conocer el proceso de violencia familiar, que puede ser el juez del lugar de residencia del solicitante, o de la
vctima, o el lugar donde se ha llevado a cabo la agresin indistintamente. A tenor
de lo establecido en el artculo 53 inciso c) del TUO de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, concordado con el artculo 18 del TUO de la Ley de Proteccin frente a
la Violencia Familiar; en caso de no existir Juez de Familia, ser competente el Juez
Civil o, en su caso, el Juez Mixto.
El proceso de violencia familiar, se inicia por demanda de la vctima de violencia o
su representante o por el Fiscal de Familia y la pretensin se tramita como proceso
nico.
Justamente una de las funciones vitales de los Juzgados de Familia es la de dic-tas
medidas cautelares o de proteccin a favor de quienes sufren violencia. La medida
cautelar es una herramienta procesal con la cual se pretende asegurar el cumplimiento de un fallo definitivo que se dictar con posterioridad. El otor-gamiento de
esta medida puede suponer que se modifique la situacin existente al momento de
solicitarla o que dicha situacin se mantenga inalterable. Si estamos ante el caso de
violencia familiar, lo ms probable ser que a travs de la medida cautelar se solicite
modificar la situacin existente.
Conocido o realizado un acto de violencia familiar, conforme lo dispuesto en los
arts. 4 y 9 del TUO de la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar modificado por la Ley 27306 pueden denunciar por violencia familiar: a) la propia vctima,
b) los familiares de la vctima, c) cualquier persona que conozca de estos hechos de
violencia familiar y d) el proceso tambin puede iniciarse de oficio a solicitud del
Ministerio Pblico.
La vctima o vctimas al ser agredidas fsica o psicolgicamente, en salvaguarda de
su integridad y constituyendo actos de violencia familiar, tienen expedita para acudir ante la Polica Nacional dando cuenta de la conducta, ste deriva al Fiscal de
Familia o Mixta; en otros casos los conoce directamente, ya sea por escrito o recep-

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cin de la denuncia mediante Acta.

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El Fiscal Provincial de Familia tiene amplias facultades concedidas por el ordenaRecordatorio


miento jurdico en los conflictos de violencia familiar, en las que puede ahondar
las investigaciones, disponer medidas urgentes para el cese de la agresin, as como
para prevenir y evitar la violencia. En la prctica fiscal lo que emiten es un Acta de
Aplicacin de Medida de Proteccin, en la que disponen el Impedimento de Acoso y Violencia del agresor a la vctima, un documento que no tiene trascendencia
prctica, que no garantiza la no continuacin de actos de violencia. Posterior a ella,
en salvaguarda de la vctima, interponen las demandas de violencia familiar ante el
Juzgado de Familia.
La actuacin Fiscal sealada, es uno de los momentos o espacios en la que el Estado no atiende adecuadamente los casos de violencia familiar, el formalismo, el
clsico trmite burocrtico, que generalmente es de varios das, va dando lugar a
que no haya una respuesta efectiva y oportuna a la problemtica. Los agraviados
van cayendo en una especie de cansancio legal, primero la polica, luego la Fiscala
y posteriormente el Juzgado que corresponde, a dnde muchos ya no asisten a las
audiencias que los citan.
Los agresores- que generalmente son los esposos, padres- al ser emplazados con
la demanda, que por la carencia de un sistema de notificacin efectiva del Poder
Judicial en zonas rurales, algunos- por decir la mayora- al no contar con recursos
econmicos no acceden al patrocinio de un abogado; se les declara en rebelda,
que es la situacin procesal de no ponerse a derecho y ejercer su de-fensa ante
la pretensin contenida en la demanda. En algunos casos, los agresores al tomar
conocimiento sobre su situacin legal y las consecuencias de la rebelda acuden a
la audiencia en la que deben participar adems del Juez el agresor la vctima y el
representante del Ministerio Pblico.
Si se da la concurrencia de las partes procesales a la referida audiencia, en ella es
factible llegar a establecer con los participantes medidas y acuerdos preventivos y
el cese de todo acto o hecho que implique violencia familiar, aparejado de medidas
de orden mdico, psicolgico, asistencial, que son bsicos para dar sustento a la
decisin judicial.
En los casos en que no concurre el demandado, que es lo comn, el Juez previo
dictamen del Fiscal de Familia, emite la respectiva Sentencia estableciendo si se ha
dado los actos de violencia familiar, el responsable o responsables, as como las medidas pertinentes para la proteccin de los agraviados, entre ellas el cese de la violencia, alejamiento del hogar del agresor si el caso amerita, la pensin de alimentos,
un rgimen de visitas para con los hijos, etc.; con los respectivos apercibimientos en
caso incumplimiento de la decisin judicial.
Si bien est la sentencia del Juez de Familia, que declara fundada en casos probados, el cese de la misma, la prohibicin de cualquier forma de acoso o violencia,
que la Defensora de Oficio asuma la defensa gratuita de la agraviada en caso lo
requiera, la proteccin policial que se debe brindar a la agraviada, que entre las partes procesales se propicie un clima de respeto y relacin de armona, la concurrencia al Psiclogo del sector Salud, as como abone una n-fima suma de dinero por
concepto de reparacin del dao y visitas inopinadas por la Asistenta Social adscrita
al Juzgado, no tiene la eficacia real en la familia afectada, es casi un formalismo; ya
que en la prctica, dichas decisiones judiciales no pueden ser materializadas. De ah
se afirma que la legislacin vigente y la prctica fiscal y judicial no es la idnea, la
adecuada, que est coadyuvando a superar la problemtica.

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4.3 La Fecundacin Artificial Humana y mortalidad infantil


La Fecundacin Artificial Humana
El tema de la procreacin humana se ha perfilado por medio de dos expresiones: la
inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina. La primera consiste en lograr
la fecundacin sin cpula sexual cuando, por diversas causas fisiolgicas, tanto del
hombre como de la mujer, no es posible lograr la fecundacin. Si el problema es
de la mujer, sea por trastornos endocrinos o del metabolismo, secreciones vaginales
que neutralizan los espermatozoides, atresias vaginales que impiden la introduccin adecuada del pene, se recurre al tratamiento tera-putico de la inseminacin
artificial con semen del marido; en buena cuenta, los elementos que originan la
vida provienen de los esposos (inseminacin ho-mloga). Ms, si el problema es
por esterilidad del hombre (azzospermia, ne-crospermia, etc), la pareja puede decidir que se utilice el esperma frtil de un tercero. En este caso, estamos frente
a la inseminacin heterloga, porque la fecundacin se est obteniendo con un
elemento aportado por una persona dis-tinta a la pareja.
Los ejemplos descritos, indudablemente, no son los nicos, ya que existen ml-tiples posibilidades de combinaciones, conforme lo ha analizado Marcial Rubio. Debemos entender que la inseminacin homloga es aquella en la que los aportantes
son los mismos esposos; y la heterloga, en la que uno de los aportantes es un tercero, hombre o mujer. En el prrafo anterior, mencionamos como ejemplo el caso en
que el problema lo tiene el hombre, pero puede ocurrir que el problema lo tenga la
mujer; en esa circunstancia, el aporte ser de otra mujer, entre cuyas posibilidades
se encuentra el alquiler del vientre.
La fecundacin extrauterina es aquella en la que la fecundacin se logra, como su
nombre lo indica, fuera del tero de la mujer. Se trata de la fecundacin in vitro;
en ella, tambin existe una gama de posibles combinaciones no solo en cuanto a
los aportantes, sino adems en cuanto a los consentimientos de las parejas. Ntese
que, mientras en la inseminacin artificial, la fecundacin siempre ser uterina, sea
la esposa o una tercera persona, en la fecundacin extrauterina, la fecundacin se
logra fuera del tero, independientemente de quines sean los aportantes de los
elementos que originan la vida.
Problemas ticos y jurdicos de la Inseminacin Artificial
Es indispensable adoptar una posicin en estos temas desde el punto de vista valorativo, axiolgico, porque, si bien se trata de un mtodo cientfico que permite
dar una solucin a los matrimonios infecundos, existe una serie de combinaciones
posibles que ponen en tela de juicio esta metodologa porque estas podran resentir
los sentimientos ms apreciados por una colectividad que conduce su existencia
con determinados valores que los privilegia y, por ende, los protege.
Vamos a entrar a escudriar los aspectos ticos y jurdicos de algunos temas especficos en los que, a nuestro criterio, se perfilan con mayor gravedad estos aspectos.
a) Inseminacin homloga y heterloga
Hemos sealado que la inseminacin homloga se produce cuando los elementos
que originan la vida son aportados por marido y mujer, mientras que la inseminacin heterloga se configura cuando uno de los elementos es aportado por un
tercero. Es indudable que la inseminacin homloga es la que menos reparos ticos
presenta actualmente y es la que menos problemas jurdicos os-tenta. Sin embargo,
no ha sido as siempre. Se ha tenido que esperar que el tiempo vaya consolidando
la idea del beneficio. Recordemos que el Papa Pio XII, en el ao 1951, sostena:
El acto conyugal en su estructura natural, es una accin personal, una cooperacin simultnea e inmediata de los cnyuges [...], mucho ms que la unin de dos
grmenes que pueden tambin efectuarse arti-ficialmente, es decir sin la accin

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natural de los cnyuges. El acto conyugal, or-denado y querido por la naturaleza, es


una cooperacin personal a la que los esposos, al contraer matrimonio, se otorgan
mutuamente el derecho.
Posteriormente, en el II Congreso Mundial de la Fertilidad y Esterilidad, llevado a
cabo el 19 de mayo de 1956, y ms tarde en el VII Congreso de Hematologa, del 12
de setiembre de 1958, en forma expresa sealaba:
La fecundacin artificial viola la ley natural y es contraria al derecho y a la moral.
Por nuestra parte, consideramos que, si bien lo natural es que la procreacin

de un ser humano se produzca como consecuencia de la relacin sexual entre un


hombre y una mujer y, ms concretamente, por medio del coito, con la inseminacin artificial homloga, en la que los elementos que originan la vida son proporcionados por los propios cnyuges, no se desnaturaliza la procreacin, ya que esta
se producir como consecuencia de la unin del espermatozoide mas-culino con el
vulo femenino y este fenmeno se producir en el cuerpo de la mujer (cnyuge)
intrauterinamente. El apoyo de la ciencia, en este sentido, es neutralizar los problemas orgnicos o fisiolgicos, del hombre o de la mujer, que impiden que se genere
la procreacin de una manera normal.
Los reparos ticos se han ido diluyendo, porque no se desnaturaliza el acto de la
procreacin ni se desnaturaliza una de las finalidades del matrimonio, ya que se
logra cumplir con el legtimo derecho de toda pareja conyugal de tener des-cendencia de su propia sangre.
Desde el punto de vista jurdico, la presuncin pater is no se resiente, no se vulnera
ni se pone en tela de juicio. Como son elementos biolgicos proporcionados por
los propios cnyuges y el tratamiento se ha hecho en el cuerpo de la mujer, para
que ella sea la que logre la fecundacin y el desarrollo posterior del concebido, la
presuncin funcionar plenamente.
Sin embargo, mencionaremos dos temas importantes relacionados con la inse-minacin homloga:
a) Uno de ellos es si podemos aplicar las mismas reglas para las parejas esta-bles no
casadas, en las que, si bien formalmente no se aplicara la presuncin pater is,
aun cuando somos partidarios de que extensivamente se aplique a este tipo de
parejas, probablemente se encuentre algn tipo de reparos. Desde el punto de
vista tico, no apreciamos diferencia respecto de la pareja casada, por cuanto
se trata de una unin de hecho estable, similar a la de un matrimonio, solo que
carece de las formalidades de este, pero es indudable que los sentimientos, las
voluntades y las finalidades de dicha unin son semejantes a las matrimoniales.
Por ello, nuestro sistema jurdico las regula, les concede un tratamiento especial
y las protege, concedindoles varios beneficios semejantes a las de una relacin
matrimonial.
La principal preocupacin, en este aspecto, sera la aplicacin de la presuncin
pater is, que, como hemos sealado, formalmente solo debera aplicarse a las relaciones matrimoniales. Somos partidarios de que se haga extensiva la aplicacin de
la presuncin en comentario a las uniones de hecho. Una interpretacin razonable, socialmente aceptable y justa de la norma que contiene la presuncin pater is
debera comprender extensivamente a las uniones de hecho.
b) El otro tema que nos plantea problemas de orden tico y jurdico, en lo que se
refiere a la inseminacin homloga, es la inseminacin post mrtem.
Se presentara este caso cuando en vida pudo obtenerse el semen del esposo y ser
conservado y luego este fallece. Luego del fallecimiento, se produce la intervencin

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mdica para practicar la inseminacin artificial en el cuerpo de la esposa, de forma


tal que se fecunda un nuevo ser.
Obviamente, pueden existir algunas variantes como, por ejemplo, si el espo-so dej
en vida expresa voluntad de que se lleven a cabo estas tcnicas con su semen y
con su esposa o, de forma contraria, si no es posible conocer di-cha voluntad por
no constar expresamente. Pero, independientemente de estas posibles variantes,
desde el punto de vista tico, son viables estas prcticas? Aqu, como en todos los
problemas relacionados con el propio ser humano, se requiere de consensos sociales. Ponderar los beneficios y qu perjuicios de orden valorativo pueden generarse
con estas prcticas es un ejercicio inevitable y urgente.
Marcial Rubio Correa se pronuncia en contra de esta posibilidad, sealando que la
inseminacin post mrtem, que hace que el nio nazca sin padre, quien es parte
consustancial de la familia, debe ser prohibida por el derecho.
De producirse un hecho de esta naturaleza, los conceptos tradicionales del derecho
no nos ayudaran a solucionar el tema, por cuanto queda claro que, con el fallecimiento del esposo, se puso fin a dicha persona, ya no es ms sujeto de derecho.
Todos sus bienes, como sabemos, pasan a favor de sus herederos. Dejar de ser sujeto
de derecho significa que no tiene la aptitud para adquirir derecho ni asumir obligaciones. No podra ser considerado como el padre de la criatura; as, nos encontraramos con el contrasentido de que existira un nio sin padre. No tendra padre.
Cul sera la solucin ms razonable y socialmente aceptable? Esto nos plantea la
necesidad de ser creativos para poder encontrar una solucin valorativa y jurdicamente aceptable. Permitir jurdicamente esa posibilidad? Nos pronunciamos a favor, con la mayor parte de los argumentos esgrimidos para aceptar la tcnica entre
parejas, cuyos integrantes est vivos, pero la necesidad de una regulacin especfica
que prevea las distintas posibilidades y sus consecuencias sera imprescindible. Para
ello, debera analizarse, en especial, el caso en que el padre difunto haya expresado
su voluntad indubitablemente a favor de dicha prctica, para que se lleve a cabo
despus de su fallecimiento y dentro de un plazo razonable, que tendra que ser
fijado por ley.
b) La presuncin legal de paternidad
Uno de los principios bsicos que est presente y regula las relaciones matrimoniales, tanto en la legislacin peruana como en la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas, es la presuncin pater is. El artculo 361 lo recoge en los siguientes
trminos: El hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos das
siguientes a su disolucin tiene por padre al marido.
Evidentemente, estamos ante una presuncin iuris tantum y no iure et de iure, ya
que admite prueba en contrario. La presuncin se basa en el hecho de que un matrimonio implica la cohabitacin o relaciones sexuales entre los cnyuges, lo que,
aunado con el compromiso de fidelidad entre ambos, hace que se presuma que
el hijo nacido tenga como padre al marido. La consan-guinidad se presume como
garanta de la relacin matrimonial, que es la base de la organizacin social, por lo
que finalmente adquiere un carcter jurdico formal.
Lo que puede ocurrir en la experiencia jurdica es que el padre biolgico sea efectivamente el marido, de tal suerte que no existir discrepancia alguna entre la realidad biolgica y la jurdica. Sin embargo, tambin puede ocurrir lo contrario, es
decir, que el marido no sea el padre biolgico, en cuyo caso est facultado para
impugnar la paternidad; as, no ser el padre por razones biolgicas y jurdicas, en
virtud de la declaracin judicial que cuestiona la presuncin pater is.
Sin embargo, el blindaje con que se dota a la presuncin llega al punto de conceder
facultades de impugnacin solo al marido, de tal suerte que, si este no impugna la
paternidad, a pesar de que biolgicamente no es su hijo, ser su hijo jurdicamente.
El verdadero padre, el padre biolgico, no podr solicitar el reconocimiento de di-

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cho hijo como suyo, si es que el marido no ha contestado la paternidad previamente y obtenido sentencia favorable. El artculo 396 del Cdigo Civil seala taxativamente lo siguiente: El hijo de mujer casada no puede ser reconocido sino despus
de que el marido lo hu-biese negado y obtenido sentencia favorable. En concorRecordatorio
dancia con el numeral mencionado, tenemos el artculo 404 del mismo cuerpo de
leyes, que seala: Si la madre estaba casada en la poca de la concepcin, slo
puede admitirse la accin en caso que el marido hubiera contestado su paternidad
y obtenido sentencia favorable.
Observamos que la presuncin en comentario se convierte en un verdadero bastin
de proteccin de las relaciones familiares y, especialmente, en lo que se refiere a los
hijos habidos dentro de ella, por lo que corresponde re-ferirnos a lo que ocurrira
con ella en los casos de inseminacin artificial.
En lo que se refiere a la inseminacin homloga, en la que, como hemos sealado,
los elementos que originan la vida son aportados por los mismos cnyuges, no se
perciben problemas con la presuncin, porque existir una coincidencia entre el
padre biolgico con el padre jurdico. En esta relacin no existe la presencia de
ningn elemento extrao a la propia pareja. Se trata de sus propios elementos y lo
que hace la ciencia es facilitar la procreacin y consecuente desarrollo del nuevo
ser. La presuncin pater is, sencillamente, confirmar lo que es una realidad, es
decir, que el hijo ha sido procreado por la madre, como consecuencia del aporte de
los elementos, tanto de ella como del marido. Lo gentico y lo jurdico coincidirn.
No podemos afirmar lo mismo respecto de la inseminacin heterloga, en la que
existe la presencia de uno de los elementos que originan la vida aportados por un
tercero, obviamente, extraos a la relacin matrimonial.
En lo que se refiere a la presuncin, el aporte tendra que provenir de un hombre,
distinto del marido. En estos casos, funciona la presuncin pater is? Independientemente de que consideremos que para estos temas es indispensable una regulacin legislativa, qu ocurre si se lleva a cabo una inseminacin heterloga. Creemos
que tambin funciona la presuncin pater is, pero con la atingencia de que el marido no podr contestar la paternidad si consinti en la prctica de la inseminacin.
Indudablemente, tenemos que distinguir dos situaciones: una, en la que el marido
consiente en la prctica de la inseminacin, est de acuerdo; y la otra, en la que
se ha llevado a cabo sin su consentimiento o con su total desconocimiento. En la
primera situacin, es evidente que funcionar la presuncin pater is; el tercero
aportante no podr solicitar el reconocimiento del hijo si el marido no impugna la
paternidad. Pero, adems, el marido no podr contestar la paternidad, en razn de
haber prestado su consentimiento en la prctica de dichas tcnicas, pese a que no
es su hijo genticamente hablando. Existen razones de orden tico que nos llevaran a esta ltima solucin, pero tambin razones de orden jurdico, si se aplica la
doctrina de los actos propios. En efecto, ni jurdica ni ticamente se puede obtener
un beneficio sobre la base de un acto propio, el cual lo estara contradiciendo
para lograr un determinado objetivo favorable para l, pero perjudicial para otros.
Luego de haber prestado su consentimiento, sera una conducta absoluta-mente
desleal si, posteriormente, contradijera dicho acto, emanado como expresin de
su voluntad, colocando a la otra persona en una situacin desventajosa solo con la
finalidad de lograr un provecho.
Es legtimo suponer que la mujer procedi a la prctica de la inseminacin heterloga, porque el marido consinti, ya que de lo contrario no lo hubiera hecho.
En la segunda situacin, tambin funcionar la presuncin pater is, toda vez que
ha sido un hijo habido dentro de la relacin matrimonial, pero no existir la limitacin respecto del derecho del marido de impugnar la paternidad, en razn de no
ser el padre biolgico, como ocurre en el caso anterior.
El tercero aportante, en ese sentido, no podr solicitar el reconocimiento del hijo,

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mientras que el marido no haya contestado la paternidad y haya obte-nido una


sentencia favorable. De lo que se desprende, tambin, que, si el marido no toma
ninguna determinacin, l ser considerado como padre del hijo habido por su
mujer. En buena cuenta, funciona la presuncin pater is exactamente en los mismos trminos propuestos por el Cdigo Civil.
c) Reclamo de la paternidad por el dador del semen
Este es un supuesto, a todas luces, extrao, mxime si entendemos que los aportantes deberan estar en la situacin de annimos. No obstante, debemos asumirlo
como una posibilidad. Una regulacin legislativa sobre el tema podra considerar
esta posibilidad? Acaso no es mejor cerrar cualquier posibilidad al respecto, a fin
de mantener la unidad familiar? El tercero que entreg su semen lo hace con plena
conciencia de que se utilizar para solucionar un problema de infertilidad matrimonial, por lo que no tiene ni en su conciencia ni en su voluntad el considerarse
como futuro padre, aun cuando genticamente s lo sea.
El primer y principal escollo ser la presuncin pater is, ya que el reconocimiento
del hijo por parte del tercero aportante estar sujeto a que previamente el marido
haya contestado la paternidad judicialmente y obtenido sentencia favorable. Solo
en este ltimo supuesto podra admitirse la posibilidad del reconocimiento por
parte del tercero, ya que tambin sera inaceptable que el hijo habido por la mujer,
cuya paternidad ha sido impugnada por el marido, se quede sin padre.
El solo argumento de que se trata de su hijo genticamente hablando no ser suficiente para el reclamo de la paternidad por razones de orden tico y jurdico.
Tendra que superar el blindaje que otorga la presuncin pater is y la nica forma
queda a discrecin del marido. Si el marido no cuestiona la paternidad, l ser el
padre jurdicamente hablando y el tercero aportante no tendr la menor posibilidad de que se le reconozca como padre.
d) La maternidad subrogada (alquiler de vientre)
Tema de singular importancia por los diversos problemas de orden jurdico que
pudiera generar, no sin dejar de lado el tema tico que entraa, es el relativo a la
denominada maternidad subrogada. Nuestro sistema jurdico no la admite: existe
una prohibicin tcita en la Ley General de Salud, que coincide con la posicin de
la Iglesia catlica; en el artculo siete de esta ley, se establece que la condicin de
madre gentica debe coincidir con la de madre gestante.
En el Per, tanto Varsi como Rubio Correa, se han pronunciado en contra, pero
demuestran su preocupacin en los casos en que ocurra, pese a la tcita prohibicin legal.
Existe una gama de variantes en las combinaciones de los elementos que originan
la vida: desde el caso extremo en el cual la madre subrogada aporta el vulo que es
fecundado por los espermatozoides de su marido, pero el embarazo se desarrolla
en el vientre de otra mujer, que aporta solo su cavi-dad uterina, hasta el otro extremo, en el que ni la madre subrogada ni su marido aportan los elementos que
originan la vida, pero contratan los servi-cios de una tercera persona (mujer) para
que el embarazo se desarrolle en su cavidad uterina con una embrin logrado con
el aporte de terceros.
Pongmonos en la primera situacin. En el supuesto que ocurra, pese a la expresa
prohibicin antes sealada, el principio de que la madre siempre es cierta tendr
que primar, de tal suerte que la madre ser aquella que alumbra al nio. El acto
jurdico que pudiera haberse celebrado entre las partes, madre subrogante y madre
subrogada, sera contrario al orden pblico, por lo que padecera de ineficacia
y, ms concretamente, de ineficacia estructural, puesto que sera un acto jurdico
nulo. Como lo seala Rubio, es conveniente que en la sociedad se establezca que
el principio de la madre siempre es cierta tiene validez universal como regla de la

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organizacin de las relaciones sociales. El principio debe imponerse pese a que,


genticamente, la madre es la que aport el vulo y el padre es el marido que aport el esperma. Sin embargo, la gestante y que alumbr, pese a no haber aportado
genticamente ningn elemento, sera considerada la madre jurdicamente. Recordatorio
Evidentemente, dentro de este supuesto, debe tenerse en consideracin si la madre
subrogante es soltera o casada. Si es soltera, para ser coherentes, debemos concluir
defendiendo el principio de que la madre siempre es cierta. La subrogante ser la
madre y el padre ser el marido de la subrogada, ya que no podemos admitir que
el nio no tenga padre. Si se trata de una mujer casada, no solo debe aplicarse el
principio antes aludido, sino, adems, la presuncin pater is. La que alumbr al
nio ser la madre (subrogante) jurdicamente y el padre ser su marido, en virtud
de la presuncin pater is, con las consecuencias que de ello deriva.
Entre los dos extremos que hemos mencionado, existe una serie de combinaciones:
si el vulo es aportado por la madre subrogada, pero el esperma pertenece a una
persona distinta del marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la
subrogante, con conocimiento del marido;
s i el vulo es aportado por persona distinta a la cnyuge, pero el esperma pertenece al marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la subrogante, con conocimiento de la cnyuge;
s i el vulo es aportado por la cnyuge subrogada, pero el marido no es el aportante del elemento que origina la vida, ya que l mismo proviene de una tercera
persona, y desconoce el acuerdo o no presta su consentimiento en el convenio
que se celebra con la madre subrogante;
s i el vulo es aportado por persona distinta a la cnyuge, pero el esperma pertenece al marido y el embarazo se desarrolla en la cavidad uterina de la subrogante sin consentimiento ni conocimiento de la cnyuge; o
s i la madre subrogante es casada, no aporta el elemento femenino y, en el convenio que celebra con la pareja subrogada, no interviene su cnyu-ge, quien
desconoce el acuerdo o no presta su consentimiento.
Como podemos observar, en el supuesto de admitir la maternidad subrogada en
cualquiera de las situaciones descritas, que no son las nicas, estaramos frente a
una donacin de hijos o en verdaderos casos de venta de hijos.
Pese a que nuestra posicin en este tema es coincidente con lo establecido en la
Ley General de Salud, no deja de motivar inquietudes la posicin asumida por
algunos juristas que argumentan, justificando tica y jurdicamente, que el sistema
jurdico viabilice la maternidad subrogada como una solucin a un problema de
orden existencial, para unos, y solucin de un problema econmico, para otros,
va una relacin contractual. En ese sentido, el intercambio y debate de las ideas
contina abierto.
Mortalidad Infantil
La tasa mortalidad infantil (en nios menores de 1 ao) es un indicador co-mnmente utilizado para medir el desarrollo de un pas ya que refleja en buena parte la
calidad de vida de la poblacin. Asimismo, la implicancia de que un pas posea una
alta tasa de mortalidad infantil es resultado de la deficiente inversin en los servicios de salud y, como consecuencia, una gran cantidad de aos de vida perdidos por
muerte prematura (AVP) y recursos humanos potenciales desperdiciados.
En este sentido, la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) formaliza la im-portancia por esta materia en el cuarto de sus 8 Objetivos de Desarrollo del Milenio,
el cual propone reducir la mortalidad en dos terceras partes entre los aos 1990 y
2015. Segn las cifras del INEI, la tasa de mortalidad infantil del pas ha disminuido de entre 57 y 52 (ENDES 1996 y 2000) muertes por cada 1000 nacidos vivos en
1990 a 14 en 2011. Con lo cual ya se habra cumplido el objetivo propuesto por la
ONU. Esto significa que ya se habra cumplido el obje-tivo propuesto por la ONU.

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No obstante an resulta elevada sobre todo si se compara con la tasa de los pases
desarrollados que a nivel nacional presentan tasas inferiores a 5.
A nivel regional, la informacin comparable ms antigua comprende el cambio
entre el ao 2000 y 2010/11. Las cifras indican que la mejora ha sido descen-tralizada. Apurmac y Cusco son las regiones que muestran la mayor disminucin de
fallecimientos infantiles. Aunque la mejora a nivel regional es significativa, an hay
un largo camino que recorrer, pues hay regiones que a pesar de las mejoras siguen
presentando altos niveles de mortalidad infantil. Por ejemplo, Puno y Loreto han
reducido considerablemente su tasa de mortalidad infantil en 19 y 15 respectivamente; sin embargo, presentan cifras an elevadas de 40 y 38 de fallecimientos,
respectivamente,
El derecho ms importante de la humanidad es el de la vida. No hay duda de que le
debemos brindar la mayor atencin, sobre todo si se trata de seres indefensos como
los nios. En 1996, por cada 1000 nios peruanos nacidos vivos, 50 no lograban
sobrevivir a los primeros cinco aos. Para el periodo 2007/2008, esta tasa de mortalidad infantil se redujo a la mitad: por cada 1000 nios, 25 no logran sobrevivir ms
de cinco aos. Si vemos el detalle de este dato, encontramos que el departamento
que en 1996 tena la mayor tasa de mortalidad infantil, Huancavelica, redujo la tasa
de 109 a 31 en el periodo 2007/2008. Otras mejoras significativas en el mismo lapso
de tiempo se dieron en Cusco, donde la tasa se redujo de 78 a 27, y en Ica, donde
disminuy de 39 a 10, ubicndose como el departamento con menor tasa de mortalidad infantil del pas. Aunque en todo el Per la mortalidad infantil se ha reducido, las cifras an deben preocuparnos, pues no estamos refirindonos a nmeros,
sino a vi-das. No obstante, la conclusin que podemos sacar es que el desarrollo se
est dando en todo el Per y est permitiendo una mejora en la calidad de vida de
las personas y, por ende, permitiendo que ms nios lleguen a ser adultos.
4.3.1 Trfico de menores
Al da de hoy la barbarie acometida en la trata de personas escarapela. Con
estadsticas que reflejan fatalidad y degeneracin se han aquilatado aplastantes cifras de desamparo en lo que viene siendo el mayor retrato de la vulnerabilidad: los nios.
En una definicin internacional (Protocolo de Palermo) por nio se entiende a toda persona menor de dieciocho aos. La psiquis de este rango de edad
es de aguda sensibilidad formativa por lo que una terrible experiencia de
amenaza, forzamiento y coaccin para ser sometido a violencia y explotacin
puede causar traumas y nefastos lastres.
Segn cifras dadas por la Polica Nacional desde el 2004 hasta el primer trimestre de este ao del total de las 886 vctimas que denunciaron ser agraviadas, 60 corresponden a nios menores de 13 aos, siendo el 70% mujeres y
30% varones. En lo que respecta a las edades comprendidas entre 14 y 17 aos
son 445 las vctimas, teniendo como proporcin 93% mujeres y 7% varones.
Las personas que se dedican a la trata de nios tienen mayoritariamente la
finalidad de explotarlos sexualmente, teniendo modalidades de abuso, pornografa y prostitucin infantil que es lo ms rentable para estos delincuentes; adems de trabajos forzados, mendicidad, venta fornea, transplante de
rganos, entre otros.
La mecnica operativa implica la captacin, transporte, traslado, acogimiento, recepcin y retencin de las vctimas. El perfil estndar arroja que se trata
de infantes de procedencia rural o urbano-provincial, que vienen de familias
disfuncionales, pertenecen a entornos pobres y tienen insuficientes oportunidades de educacin y progreso. Los tratantes sacan provecho ruin de estas
carencias para tornar las propuestas esperanzadoras de darles una mejora
de vida en fraudes penumbrosos que les mancillan fsica, emocional, social y
sexualmente.

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Se pervierte as la pureza y ternura, de estos menores, teniendo que llevar una


vida que de seguro no se lo desearan a nadie y slo ven triturarse sus sueos.

Recordatorio
El Cdigo Penal Peruano en concordancia con los lineamientos del Protocolo de Palermo tipifica la Trata de Personas en la Ley 28950 como un delito
contra la libertad del infante. Segn este cdigo en nuestro pas existen dos
tipos de penas para castigar este delito. La primera es una pena no menor
de 12 ni mayor de 20 aos de privacin de la libertad cuando se trata de una
vctima que tiene entre catorce y dieciocho aos. La segunda pena no baja de
25 aos de privacin de la libertad cuando la vctima tenga menos de catorce
aos, padezca una lesin grave o muera.

Si habra un sinceramiento en la data estadstica debiera haber ms denuncias de vctimas y as mismo los encarcelamientos debieran ser mayores. El
2010, segn datos del Poder Judicial, tan solo se lograron 12 condenas, y a la
fecha hay 323 juicios en curso. Se constata as una bajsima efectividad en la
sancin.
Sin embargo hay esfuerzos que dan frutos. Este ao 229 personas fueron rescatadas en todo el pas de las mafias que se dedican a la trata de personas,
segn dato dado por la Unidad Tcnica Funcional de Derechos Humanos,
Equidad de Gnero e Interculturalidad en Salud del Ministerio de Salud
(Minsa). De este total 36 eran nios y adolescentes.
Es innegable que hay muchas de estas voces ahogadas, que no denuncian por
temor a represalias o porque les da miedo ser sealados, rechazados y discriminados, vuelcan ese temor en depresin, baja autoestima y hasta conductas
agresivas.
El minimizar esta situacin no es aplicable para afrontar la envergadura de
tal problemtica. La dimensin de la lucha no debe ser nicamente represiva,
sino de prevencin y tambin de asistencia a las vctimas rescatadas. Si ya de
por s una vejacin contra un adulto toca fibras de indignacin, cunto ms
indignante es saber que hay indeseables que explotan y abusan sexualmente
de un nio, nia o adolescente trayndose abajo su identidad y horizonte.
Las mafias medran con los nios manipulndolos como mercancas, incluso a
niveles transfronterizos. Estos con miradas tristes, desconcertantes y perplejas
ven diluirse sus risas e ilusiones. Viven su infancia en medio de ese tormento
perverso.
Este delito el cual es considerado el tercero ms rentable despus del narcotrfico, es una nueva modalidad de dinero fcil, a cuesta del dolor y flagelo
de los ms dbiles.
4.3.2 Explotacin sexual infantil
La explotacin sexual comercial de la niez es una violacin de sus derechos.
Abarca el abuso sexual por parte del adulto y la remuneracin en dinero o
en especies para el nio, nia y adolescente o para una tercera persona. El
menor es tratado como objeto sexual o mercanca. La explotacin sexual comercial de la niez constituye una forma de coercin y violencia contra sta,
equivale al trabajo forzado y constituye una forma contempornea de esclavitud. (OIT/PEC. Programa de Prevencin y eli-minacin de la explotacin
sexual comercial de nios (as) y adolescentes en la triple frontera Argentina/
Brasil/Paraguay).
En el Per, la Explotacin Sexual Comercial Infantil (ESCI) es una gravsima
situacin que afecta a un nmero creciente de nios, nias y adolescentes. Lamentablemente, no existe una cifra precisa y confiable que muestre la dimensin del problema en toda su magnitud. Numerosos estudios reflejan partes

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importantes de este fenmeno, pero ninguno abarca la realidad completa del


pas. Sin embargo, estos mismos indicadores demuestran que esta violacin
de los derechos de los nios, nias y ado-lescentes est en ascenso. Las denuncias realizadas ante la Polica Nacional, el Ministerio Pblico, los Centros de
Emergencias Mujer y las Defensoras del Nio se incrementan cada vez ms,
y aunque todava no se muestran como cifras impactantes, debemos tener en
cuenta que son pocos los menores que tienen la posibilidad de denunciar
estos abusos.
Ninguna de las regiones del Per se encuentra a salvo de este problema. En
trminos geogrficos se puede identificar a Lima, con cerca de 8 millones de
habitantes y un tercio de la poblacin del pas, como el departamento donde
se producen los mayores casos de este tipo de violencia. Redes articuladas a
bares, discotecas, prostbulos y hoteles, adems de la explotacin que se da en
la calle, son factores que contribuyen a aumentar esta violacin.
Otras ciudades del pas con una mayor presencia del fenmeno se en-cuentran en la selva peruana: Iquitos, Pucallpa, Tarapoto y Puerto Maldonado.
Estas reas afectadas deben la presencia del problema a una confluencia de
mitos sobre la sexualidad infantil y adolescente, una cultura de tolerancia al
problema a nivel local, la demanda de turismo sexual infantil por parte de viajeros nacionales y turistas extranjeros, y la actuacin de algunos responsables
del sector turismo en complicidad con explotadores de nios.
Pero esta situacin se presenta tambin en ciudades de frontera y en otras pequeas y medianas que han tenido un crecimiento econmico abrupto como
resultado de actividades agrcolas o mineras. En Cajamarca, por ejemplo, el
nmero de discotecas que se dedican a la explotacin sexual comercial infantil ha pasado de 2 a 25 en los ltimos cinco aos. Diferentes versiones
sostienen que esto mismo ocurre en zonas prximas a lavaderos de oro, plantaciones de palma aceitera y la industria maderera.
Un estudio desarrollado en el Cusco (Centro Guamn Poma de Ayala.
Vio-lencia en el Cusco, 2001) demostr como parte de los antecedentes del
problema de la explotacin sexual comercial en nios que, en promedio, los
hombres que agreden a sus parejas presentan el doble de posibilidades de
agredir a los nios. Esto no es falso. Las trabajadoras sociales de un albergue
especializado en la recuperacin de nias y adolescentes vctimas de explotacin sexual afirman que en el 95% de los casos que atienden las menores
sufrieron abuso sexual en sus hogares.
En el Per, el abuso sexual contra nias tiene una prevalencia del 19,5%
(Violencia sexual y fsica contra las mujeres en el Per. Lima OMS CMP
Flora Tristn UPCH, 2002). En 8 de cada 10 casos el abusador es cono-cido
o parte del entorno familiar de la vctima, y 6 de cada 10 embarazos en nias
de 11 a 14 aos tienen como causa el incesto o la violacin.
A pesar de esta dramtica realidad, el mismo documento revela la escasa informacin que poseen los adultos encuestados. Entrevistas realizadas en las
zonas donde se desarroll el estudio muestran que el 58,9% de ellos consideraba que los abusos ocurran en parques, calles y lugares pblicos y que el
agresor era un desconocido. Esto mismo ocurre con el tema de la Explotacin
Sexual Comercial Infantil, donde el desconocimiento de sus formas y sus modalidades de presentacin hace que sea an ms difcil combatir este delito.
Adems del desconocimiento, la tolerancia es otro factor que juega en contra
de los nios y a favor de los abusadores. En muchos casos, discursos oficiales
y del pblico en general justifican con argumentos culturales, geogrficos,
econmicos y hasta climticos esta grave violacin a los derechos del nio. La
cultura se usa de manera equivocada para perpetuar la indiferencia y la falta
de respeto a los derechos de los nios. Algunos sostienen que esta violacin

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se da, por ejemplo, en zonas selvticas, porque adems de un tema cultural,


el clima caluroso propicia este tipo de relacin; la excusa es que las nias y
adolescentes, al usar poca ropa debido al calor, provocan a los adultos. Este es
un concepto totalmente equivocado. La ESCI en el Per se da en poblaciones
Recordatorio
como la del Cusco o Puno, a ms de 4 mil metros de altura.
El nico patrn que existe para que esta violencia contra nios, nias y adolescentes suceda es la indiferencia y la tolerancia.
Las consecuencias del abuso sexual y la explotacin sexual comercial infantil
implican un grave deterioro en el desarrollo fsico, mental, social y emocional
de los menores. Sienten dolor, vergenza y culpa, ingresan a una desvalorizacin de s mismos y piensan que ya no pueden cambiar su situacin. La humillacin y el rechazo son la norma. Dejan de ir a la escuela y al abandonarla
ocasionan una cadena de problemas en su vida futura. En casos extremos
pueden llegar al intento de suicidio o a refugiarse en las drogas y el alcohol.
Son personas que se desarrollan con desconfianza e insensibilidad ante la
sociedad, que ven alteradas sus capacidades de concentracin, lenguaje, creatividad y memoria, que no se proyectan hacia el futuro y que pierden toda
ilusin de iniciar un proyecto personal.
Junto a esta cadena de problemas, son ellos los que estn ms expuestos al
contagio del VIH/SIDA (adems de otras enfermedades de transmisin sexual), a los embarazos no deseados y a ser vctimas de daos psicolgicos y
fsicos irreversibles.
4.3.3 Factores de riesgo
Factores de Riesgo Asociados al Maltrato:
Los factores de riesgo, son las circunstancias que pueden favorecer que se
produzcan agresiones sobre el menor. Su produccin hay que verla como
consecuencia de la disfuncin en el contexto padres-nio-ambiente, y no
como resultado de unos rasgos patolgicos de personalidad parental, stress
ambiental o caractersticas del menor.
Se entienden como situaciones de riesgo las siguientes:
a) Sociales:
- Dificultades para establecer el vnculo padre - madre - hijo/a.
- Actitud hacia el castigo en la infancia.
- Precariedad econmica.
- Problemas laborales: desempleo, insatisfaccin o tensin laboral.
- Marginacin. Hacinamiento.
- Prostitucin y/o delincuencia de los padres.
- Falta de soporte social en situaciones difciles.
b) Familiares:
- Antecedentes de malos tratos infantiles en los padres.
- Padres con excesiva vida social, o profesional que dificulta el esta-blecimiento de relaciones afectivas con sus hijos/as.
- Familias con historia de violencia familiar.
- Enfermedades de los padres/tutores que conlleva a la desatencin del menor.

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c) Psicolgicas parentales:
- Insatisfaccin personal.
- Problemas psicopatolgicos. Depresin, alcoholismo, drogadiccin.
- Ausencia de capacidad heptica y dificultad para la comunicacin.
- Rechazo emocional o falta de afecto hacia el menor.
- Baja tolerancia al stress.
d) Derivados del nio:
- Prematuro y/o bajo de peso al nacer.
- Enfermizo.
- incapacidades fsicas o psquicas.
- Fruto de embarazos no deseados o de relaciones extramatrimonia-les.
- Temperamento difcil, pautas extremas de conducta: aptico/ hi-peractivo.
La presencia de varios factores de riesgos (sociales, familiares, psquicos) hace
que exista un riesgo elevado en la aparicin del maltrato. No obstante, hay
muchas familias que a pesar de coexistir con varios factores de riesgo mantienen una buena relacin con sus hijos.
La mayora de los estudios efectuados para conocer los factores tanto personales, como familiares y culturales, provienen de familias en las que han
intervenido servicios de proteccin infantil, lo que ha llevado a un error
sistemtico profesional de identificacin y sealamiento del abuso.
Se admite que no hay caractersticas demogrficas o familiares que excluyan
la posibilidad de abuso en nios.
La gnesis del maltrato no se explica por la presencia de un solo factor de
riesgo, se explica ms bien por la existencia de una acumulacin de factores
de riesgo.
El modelo etiopatognico que mejor explica que la presencia de factores de
riesgo pueda inducir al abuso, es el modelo integral del maltrato infantil.
Este modelo considera la existencia de diferentes niveles ecolgicos que estn
encajados unos dentro de otros interactuando en una dimensin temporal.
Existen en este sistema factores compensatorios que actuaran segn un modelo de afrontamiento, impidiendo que los factores estresares que se producen en las familias desencadenen una respuesta agresiva hacia sus miembros.
La progresiva disminucin de los factores compensatorios podra explicar la
espiral de violencia intrafamiliar que se produce en el fenmeno de maltrato
infantil.
As, por ejemplo en nuestro contexto, sobre familias monoparentales se pone
de manifiesto el papel protector del apoyo social con una razn de ventaja
de 5,6 sobre las familias monoparentales sin apoyo social. Por otra parte, las
dificultades econmicas aparecen como muy significativa-mente asociadas al
maltrato en familias biparentales, razn de desventaja 6,3. El bajo nivel educativo en familias monoparentales tiene una razn de desventaja de 28,7 y de
11,4 en biparentales.
Estudios observacionales del tipo casos-control realizados Confirman que:
Las madres de mayor riesgo para que ocurra algn tipo de maltrato infantil
muestran baja autoestima y disminucin en el reconocimiento de las necesidades emocionales en las interacciones entre padres e hijos; percepcin

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negativa de la conducta de su hijo, escasa paciencia y tolerancia a las situaciones de estrs producidas por la conducta del nio.

Mayor asociacin del maltrato en nios con maltrato prenatal y existencia


de complicaciones perinatales.
Recordatorio
La prevalencia de algn tipo de maltrato aumenta con la presencia de 4
ms factores de riesgo
Se encuentra una relacin muy significativa entre maltrato y desempleo en
hombres.
Relacin entre maltrato a la infancia y vivir en reas de pobreza y escasez de
recursos sociales
Efecto moderador/protector del apoyo social sobre el maltrato.
La edad de la madre es un factor de riesgo, a menor edad de la madre aumenta el riesgo de algn o varios tipos de abuso a menores.

Factores de riesgo que facilitan la explotacin sexual comercial


Dentro de los factores de riesgo asociados a la explotacin sexual comercial
de los nios, nias y adolescentes se encuentran las infecciones de transmisin sexual y el VIH/ SIDA. La poblacin adulta afectada actualmente de
virus del SIDA contrajo la enfermedad durante la adolescencia, confirmando
la vulnerabilidad de la poblacin adolescente.
Desde la dcada del 90 se ha venido apoyando al pas en el reconocimien-to y
sensibilizacin sobre esta problemtica, y en el fortalecimiento de las iniciativas de prevencin, rehabilitacin y reinsercin de las vctimas de explotacin
sexual comercial, as como para fortalecer el control judicial y policial, es
decir, las respuestas que dan las instituciones llamadas a investigar los delitos
y a perseguir a los perpetradores.
a) Maltrato Infantil dentro de la Familia: Se considera que aproximadamente
el 80 % de los nios, nias y adolescentes involucrados en explotacin
sexual, han sufrido maltratos psicolgicos o fsicos dentro de su familia. La
mayora a experimentado tambin alguna forma de agresin sexual por
parte de algn familiar o conocido. Otros han cado en redes de prostitucin creyendo que conseguiran ayuda y algo de afecto. Por eso podemos
colegir, que un nio maltra-tado es vulnerable de ser arrastrado a redes de
explotacin sexual comercial.
b) Nios de la Calle: Muchos nios, nias y adolescentes, viven y trabajan
en la calle sin proteccin alguna, expuestos a todo tipo de agresiones a su
integridad fsica y a sus derechos. En cada semforo en la ciudades grandes, en las estaciones de buses, en los basurales, en los lugares donde es
generalizado el consumo de drogas y alcohol, muchos nios, nias y adolescentes son explotados sexualmente a cambio de algo de dinero, comida
o drogas. Estos nios, nias y ado-lescentes son tambin utilizados para la
produccin de pornografa. Por eso podemos colegir, que los nios, nias
y adolescentes que abandonan la escuela, se integran a pandillas, tienen
amigos adultos e incursionan en drogas, pudiendo de esa forma ser captados fcilmente por las redes de explotadores sexuales.
c) La Pobreza: Es un factor de riesgo que hace a los nios y a las nias vulnerables ante la explotacin sexual, pero no constituye el nico factor. Muchos
nios y nias de familias pobres no entran en el mercado del sexo. Al mismo tiempo se dan muchos casos de nios y nias de situacin econmica
no deprimida que si son explotados sexualmente
d) Los Conflictos Armados: Los nios desplazados por la guerra interna, o
los hurfanos de la guerra refugiados en lugares que no son sus lugares de
origen, son fciles presa de los explotadores sexuales. En este escenario se
hace imprescindible conocer la procedencia y contexto de vida de los menores y sus familias para ayudarlos a enfrentar los riesgos de la explotacin
sexual comercial infantil.

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e) Discriminacin tnica-Cultural y de Gnero: Los nios y nias de la sierra


y de la amazonia estn sometidos a discriminacin econmica, social y poltica, lo cual produce inequidades, falta de oportunidades en sus zonas
de origen, migracin forzosa y abandono de la proteccin familiar. Estos
nios y nias desarrollan baja autoestima y se encuentran ms vulnerables
a caer en redes de trata con fines de ex-plotacin sexual. La explotacin
sexual comercial afecta en mayor medida a las nias, reproduciendo un
esquema en el que comparativamente, son ellas las vctimas que corren
la peor suerte. En este contexto corresponde estar alerta con la desercin
escolar de adoles-centes, su migracin a la ciudad, y su fcil ingreso al trabajo domstico, esa puede ser la puerta de entrada a redes de explotacin
sexual.
f) El Consumismo: La televisin es portador de modelos forneos de consumo, que los nios y nias quieren imitar porque les promete re-conocimiento social, no solo los pobres, tambin en los sectores me-dios, los nios
y nias desean disponer de gran cantidad de objetos de consumo; y esto lo
hace vulnerable a la explotacin sexual comercial. Este factor puede hacer
que nios y nias que ostentan objetos de consumo caros y que no pueden
ser pagados por sus padres, pueden estar siendo vctimas de explotacin
sexual.
g) Acceso Limitado a Servicios Educativos: Un nio o una nia que no ido a
la escuela se encuentra ms vulnerable de ser engaado, pues no est informado de estos riesgos, de sus derechos como ser humano y generalmente
carece de una red de soporte. Por eso, la educacin es un factor de prevencin de la explotacin sexual comercial infantil y los maestros deben hacer
todos los esfuerzos para evitar la desercin escolar.
h) Tradiciones y Costumbres Perjudiciales: Existen muchas familias en la sierra y en la amazonia, que todava se guan por tradiciones antiguas en las
que los padres deciden el esposo de sus hijas, y la entregan a la fuerza a
hombres mayores, por razones econmicas, polticas o sociales. Por eso
podemos afirmar, que se debe fortalecer en los adolescentes su derecho a
elegir a su pareja que deseen, ayu-darlos a desarrollar criterios adecuados
para ello y rechazar cualquier intento de imposicin al respecto.
i) Tolerancia Social y la Impunidad: La ausencia de sancin social, moral y
legal a las personas que consumen o facilitan el comercio sexual con menores de edad es una causa importante. Una ciudadana vigilante que no
tolera esas conductas abusivas genera una barrera contra distintas formas
de violacin de los derechos de nios, nias y adolescentes. La tolerancia
de la sociedad es tan nociva como las mismas prcticas de explotacin. Tolerar es consentir. Es ser cmplice. Quien calla otorga. Y ello alimenta la
cadena de impunidad. Si los explotadores e intermediarios supiesen que
sus conductas pueden terminar en prdida de la libertad, en irse a la crcel,
no cometeran este delito con tanta facilidad.
j) Cultura Machista y Conductas Sexuales Irresponsables: Hay mitos populares errneos en torno a la sexualidad de las chicas jvenes y los nios
en los que se valora su pureza y su virginidad como estimulante para
tener relaciones sexuales con ellos. Algunos hombres creen que mantener
relaciones sexuales con muchachas j-venes -a las que se supone vrgenes
o, a lo sumo, con poqusima experiencia sexual- evita el contagio del SIDA.
Est extendida la creencia de que el sexo con jvenes vrgenes renueva la
juventud, incrementa la virilidad, y proporciona buena salud, longevidad y
suerte en los negocios. Considero que todas estas ideas son mitos es decir,
ideas falsas que esconden conductas irresponsables y delitos contra la infancia.

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UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR
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VIOLENCIA FAMILIAR:
VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA
Problemas,
Anotaciones Consecuencias y Soluciones

Recordatorio

Abog. Jorge Lus Briceo Maldonado


Antecedentes
En la ltima dcada en el Per hemos sido testigos del incremento de la Violencia
Familiar, una de las formas ms comunes de violencia es la inflingida por el hombre en contra de la mujer, ya sea este su esposo, o pareja masculina. Esto contrasta
sobremanera con la situacin de los hombres, muchos ms expuestos a sufrir agresiones de extraos o conocidos que de personas de su crculo ntimo. El hecho que
las mujeres a menudo tengan vnculos afectivos con el hombre que las maltrata
y dependan econmicamente de l, ejerce gran influencia sobre la dinmica del
maltrato y las estrategias para hacerle frente.
La Violencia debe entenderse como cualquier accin u omisin que cause dao
fsico o psicolgico, maltrato sin lesin, inclusive la amenaza o coaccin grave y/o
reiterada; se caracteriza por el empleo comnmente de la Fuerza Fsica contra la
vctima (Violencia Fsica); el empleo de insultos, humillaciones, Descalificaciones, indiferencia, desautorizacin, expulsin del hogar, amenazas de muerte o de
ma-tarse a si mismo (Violencia psicolgica) y el abuso sexual en su grado extremo;
la misma que puede ser ejercida entre los mismos miembros de la familia (padres,
hijos, tos, abuelos), ex cnyuges, convivientes, ex convivientes, quienes hayan
procreado hijos en comn, vivan o no en la misma vivienda.
La Violencia Familiar se produce en todos los pases, independientemente del
grupo social, en cualquier familia, rica o pobre, grupo tnico o racial, religioso o
cultural; la misma que puede empezar de forma leve pero empeora a medida que
pasa el tiempo, a menos que se haga algo para pararla. Aunque las mujeres pueden
agredir a sus parejas masculinas, y la violencia tambin se da a veces en las parejas
de mismo sexo, la violencia en la pareja es soportada en proporcin abrumadora
por las mujeres e infringida por los hombres.
Los nios, testigos de violencia en el hogar y vctimas olvidadas o silenciosas de
la Violencia, salen tan afectados como aquellos que estn siendo abusados; esta
violencia tiene el mismo efecto como las ondas que se forman al caer una piedra
en el agua porque tienden a actuar en forma agresiva con otros nios, tienen dificultad en manejar sus sentimientos de rabia o tienden a aislarse y quedarse callados. Las investigaciones sugieren que los nios que observan maltratos en el hogar,
nor-malmente tienen sentimientos de culpa, se sienten responsables, inseguros y
tienen falta de confianza en si mismos. Los nios que crecen en familias donde hay
violencia domstica tienen mayor posibilidad de ser abusivos de mayores y de aceptar el abuso como parte normal de una relacin; los nios tienen ms posibilidad
de maltratar a sus esposas cuando son mayores, y las nias tiene mayor posibilidad
de casarse o emparejarse con personas que las maltratan fsica o emocionalmente.
Desde hace mucho tiempo, organizaciones en todo el mundo han venido denunciando la violencia contra la mujer, en particular la infringida por su pareja. Gracias
a sus esfuerzos, la violencia contra la mujer en la relacin de pareja se ha convertido
en un motivo de preocupacin internacional. Considerada inicialmente como un
tema sobre todo de derechos humanos, la violencia que se ejerce en el interior de la
familia se ve cada vez ms como un problema importante de salud pblica.

Bibliografa

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UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

La Magnitud del Problema


La violencia en la familia ha surgido como un factor de riesgo poderoso de agresin en la pareja, encontrndose que los ndices de maltratos son mayores entre
las mujeres cuyo esposo o pareja haba sido golpeado o violentado de nio o haba
presenciado cuando su madre era golpeada; teniendo incluso como marcador de
riesgo de la violencia el consumo o ingestin de bebidas alcohlicas por la pareja.
Muchos investigadores creen que el alcohol opera como un factor coyuntural, que
aumenta las probabilidades de que se produzca la violencia al reducir la inhibicin,
nublar el juicio y deteriorar la capacidad del individuo para interpretar indicios.
Beber en exceso tambin puede aumentar la violencia del compaero al dar motivo
a discusiones entre las parejas. Otros expresan que el nexo entre la violencia y el
alcohol est determinado culturalmente y slo existe en circunstancias en que la
expectativa colectiva es que el beber causa o excusa ciertos comportamientos.
Algunas investigaciones realizadas en nuestro pas revelan, adems que los hombres
que agraden a sus esposas es ms probable que sean emocionalmente dependientes
e inseguros y tengan dificultad para controlar sus impulsos. Comparados con sus
pares no violentos, tambin tienden a manifestar ms ira y hostilidad, a deprimirse y
sacar puntuaciones altas en ciertas escalas de trastornos de personalidad antisocial,
agresiva y limtrofe; aunque las tasas de trastornos psicopatolgicos por lo general
son mayores en los hombres que maltratan a sus esposas, no todos los hombres que
inflingen malos tratos fsicos presentan trastornos psicolgicos.
Se ha encontrado en general que un nivel socioeconmico alto ofrece cierta protec-cin contra el riesgo de violencia fsica y psicolgica hacia la pareja ntima y los
hijos, aunque como se la expresado anteriormente estos tipos de violencia afecta
a todos los grupos socioeconmicos, siendo las personas que viven en la pobreza
las que la padecen en forma desproporcionada, debido a los altos niveles de estrs,
frustracin y un sentido de ineficacia por no haber logrado cumplir con su papel
culturalmente esperado. El maltrato fsico y psicolgico ocurre ms a menudo en
los mbitos donde uno de los componentes posee el poder econmico y toma las
deci-siones en el hogar; existe roles de gnero rgidos y las ideas de hombra vinculada a dominio, donde las mujeres no tienen acceso fcil al divorcio y donde los
adultos recurren habitualmente a la violencia para resolver sus conflictos.
Consecuencias de la Violencia
Las consecuencias del maltrato son profundas, y van ms all de la salud y la felicidad de los individuos para afectar al bienestar de toda la comunidad. Vivir en una
relacin violenta afecta al sentido de autoestima del individuo afectado y a su capacidad de participar en su comunidad, no es sorprendente que tales individuos sean
a menudo incapaces de cuidarse debidamente a si mismas y de sus hijos o de tener
un trabajo digno o seguir una carrera. Ser vctima de violencia tambin aumenta el
riesgo que este tenga mala salud en el futuro por ser factores de riesgo de una gran
variedad de enfermedades y afecciones.
Las mujeres u hombres que han sufrido maltrato fsico, psicolgico o sexual en la
niez o la vida adulta experimentan mala salud con mayor frecuencia que otros
en lo que respecta al funcionamiento fsico, el bienestar psquico y la adopcin de
otros comportamientos de riesgo como son el tabaquismo, la inactividad fsica y el
abuso de alcohol y otras drogas.
Acciones para prevenir la Violencia Familiar
La mayor parte de la acciones de prevencin que ha adoptado los gobiernos en
nuestro pas han sido en general como respuesta a exigencias de la sociedad civil, la
primera ola ha incluido elementos de reforma jurdica, adiestramiento policial y el
establecimiento de servicios especializados para las vctimas.

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Las normas legales promulgadas por el Ejecutivo Peruano, dentro de las que ponemos mencionar la Ley N 29282 (Ley que modifica el Texto nico Ordenado de
la Ley de Proteccin frente a la Violencia Familiar) y sus modificatorias buscan en
todo momento establecer la poltica del Estado y de la sociedad frente a todo tipo
Recordatorio
de violencia familiar, asimismo, dispone medidas de proteccin a la vctima; aunque
muchos funcionarios tienen conocimiento de las mismas son renuentes a aplicarlas
y en muchos casos revictimizan a la agredida, en el caso especfico de violencia
sexual, ya que al solicitar en reiteradas oportunidades narre con lujos de detalle la
agresin, las vctimas se sienten vulneradas y atormentadas al recordar los actos de
violencia, por lo que a fin de no ser agredidas, indican no recordar, agravndose su estado psicolgico, pudiendo desencadenar en una enfermedad psicolgica
(psicosis, depresin, etc.).
Asimismo, las reformas referente a la penalizacin del maltrato fsico, sexual y
psi-colgico, mediante leyes o por la modificacin del cdigo penal existente, busca transmitir que la violencia ejercida por cualquier miembro de la familia es un
delito y no ser tolerado por la sociedad, es tambin una manera de echar por tierra
la idea que la violencia es un asunto privado, familiar. Las pers onas que forman
parte del sistema (en la polica, el ministerio pblico y judicial, por ejemplo) comparten con frecuencia los mismos perjuicios que predominan en la sociedad en su
conjunto, por lo que las reformas legales y normativas surten poco efecto.
Como respaldo de estas normas debemos tener en cuenta la creacin de juzgados
y tribunales especiales de Violencia Familiar, capacitacin permanente dirigido a la
polica, a los representantes de Ministerio Pblico (Fiscalas de Familia y Penales en
los casos de violencia sexual), juzgados y abogados litigantes, adems de aplicarse
campaas de difusin masiva por los diverso medios de comunicacin buscando de
esta manera que la violencia, si bien no desaparecer, tender a disminuir.
La existencia de los Centro de Emergencia Mujer, creados por el Ministerio de la
Mujer y Desarrollo Social, se ha constituido en una piedra angular de los programas
para ayuda a las vctimas de la violencia familiar, estos centros generalmente facilitan el contacto con grupos de apoyo, orientacin psicosocial y con asesores legales
quienes buscan restituir, en lo posible la paz social al interior de la familia, ya que se
ha demostrado que en la gran mayora de los casos que han recurrido a los CEM, la
violencia se ha visto reducida; adems de la creacin de lneas telefnicas de emergencia (Lnea 100) busca dar informacin directa y ayuda inmediata a la usua-ria
frente a la violencia que haya podido ser vctima.
Los albergues o Casas refugios, generalmente establecidos por organismos particulares y organizaciones no gubernamentales quienes trabajan en forma coordinada
con los Centros de Emergencia Mujer, brindan ayuda a las vctimas de maltrato
donde las mujeres en dificultades pueden encontrar albergue temporal y encontrar
una manera de tratar la urgencia relacionada con la violencia, debido a que no
reciben apoyo alguno por el Estado su mbito de accin se va reduciendo cada vez
ms, llegando incluso a reducirse su nmero, lo cual repercute en la limitada ayuda
que se puede dar a las vctimas.
Tanto los responsables polticos como los que participan activamente en este mbito deben asignar mayor prioridad a la tarea ciertamente inmensa de crear un
ambiente social que permita y promueva las relaciones personales equitativas y sin
violencia.
Los cimientos de un ambiente as debe formarlos las nuevas generaciones de nios, que deben alcanzar la mayora de edad con mejores aptitudes que las que
sus pa-dres tenan en general para conducir sus relaciones y resolver sus conflictos
interiores, con mayores oportunidades para su futuro y con nociones ms apropiadas sobre la forma en que el hombre y la mujer pueden relacionarse entre s y
compartir el poder.

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UNIDAD IV : INSTITUCIONES DE AMPARO FAMILIAR

Conclusiones
A modo de corolario, podemos afirmar que:
La influencia del maltrato puede persistir mucho tiempo despus que este ha
cesado.
Cuanto ms grave es el maltrato, mayores son sus efectos sobre la salud fsi-ca y
mental de la vctima, sea este hombre o mujer.
Los efectos con el transcurso del tiempo de diferentes tipos de maltratos y de
pisodios mltiples de maltratos, parecen ser acumulativos.
La Salud reproductiva se ve afectada, debido a que la mujer que vive con compaero violento tiene dificultades para protegerse de embarazos no deseados y
de enfermedades de transmisin sexual; la cual no slo afecta a la mujer, sino
tambin al feto en desarrollo.
La Salud psicolgica de las personas maltratadas se deteriora con los altos ndices
de depresin, ansiedad, psicosis y fobias.
La Violencia Familiar en el Per es un problema importante de Salud Pblica,
para resolverlo se necesita la participacin de muchos sectores que colaboren en el
m-bito comunitario, nacional e internacional. En cada mbito, las respuestas deben incluir la potenciacin de las mujeres, los servicios de extensin a los hombres,
la atencin a las necesidades de las vctimas y el aumento de sancin a los agresores,
es vital que en las respuestas se involucren a los nios y jvenes y que la atencin
se centre en cambiar las normas. Los adelantos logrados en cada una de estas reas
sern la clave para lograr la reduccin de la violencia familiar.

Briceo, J. L. (2013) . VIOLENCIA FAMILIAR: VIOLENCIA FISICA Y PSICOLOGICA. Pro-blemas, Consecuencias y Soluciones. Pgs.1 4 .Disponible en:
http://www.teleley.com/articulos/art_briceno.pdf
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GLOSARIO DE LA UNIDAD IV
Bibliografa

ABANDONO EMOCIONAL
Recordatorio

Situacin en la que la persona no recibe el afecto, la estimulacin, el apoyo y proteccin


necesarios
en cada estadio de su evolucin y que inhibe su desarrollo ptimo.
Anotaciones
ABUSO SEXUAL INFANTIL
Es toda actividad o contacto sexual con una nia, nio o adolescente realizadas por otra
persona, ya sea por medio de la fuerza fsica, la intimidacin o la manipulacin psicolgica. Incluye una variedad de situaciones que van desde actos que no implican contacto
fsico hasta aquellos como la manipulacin fsica, caricias en zonas intimas del cuerpo,
el acoso, la exhibicin de genitales, la masturbacin en su presencia, explotacin sexual
y violacin. Debe considerarse que no todas las manifestaciones de abuso sexual infantil
estn tipificadas como delitos o faltas en nuestro ordenamiento legal vigente.
ACTA DE CONCILIACIN
Documento en el cual se deja constancia del acuerdo o falta de acuerdo al concluir la
audiencia de conciliacin.
ACTUACIN DE OFICIO
El juzgador realiza una actuacin por propia iniciativa, sin necesidad de que las par-tes
lo soliciten.
ALEGACIONES O ALEGATOS
Informes escritos presentados por las partes ante el juez o rbitro como resumen de sus
argumentos sobre un tema especfico.
APOYO SOCIAL
Vnculos entre individuos y entre individuos o grupos que sirven para mejorar el afrontamiento cuando uno se enfrenta a situaciones de stress, reto o privacin. Incluye el
apoyo emocional (muestras de empata, amor y confianza), instrumental (conductas
dirigidas a solucionar el problema de la persona apoyada) e informativo (proporcionar
informacin til para afrontar el problema).
ASERTIVIDAD
Aquella habilidad personal que permite expresar sentimientos, opiniones y pensa-mientos en el momento oportuno, de la forma adecuada y sin negar ni desconside-rar los
derechos de los dems. Supone el desarrollo de la capacidad para:
Expresar sentimientos y deseos positivos y negativos de una forma eficaz, sin negar o
menospreciar los derechos de los dems y sin crear o sentir vergenza.
Discriminar entre la asercin, la agresin y la pasividad.
Discriminar las ocasiones en que la expresin personal es importante y adecuada.
Defenderse, sin agresin o pasividad, frente a la conducta poco cooperadora, apropiada o razonable de los dems.
CASO
Toda situacin de violencia familiar o sexual registra en una ficha de violencia familiar
y sexual y reportada por la persona afectada o por un tercero.
CASA REFUGIO
Es un espacio temporal seguro para personas afectadas por violencia familiar o se-xual
en situacin de alto riesgo que brinda un abordaje integral y con perspectiva de gnero,
los cuales buscan la interrupcin del ciclo de la violencia y facilitan un proceso de mayor

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autonoma.
CONCILIACIN
Mecanismo alternativo de solucin de conflictos mediante el cual se busca que las partes
en equidad de condiciones lleguen a acuerdos satisfactorios. Interviene un conciliador
o conciliadora con certificacin reconocida por el Ministerio de Justicia quien conduce el proceso. En materia de familia son conciliables: alimentos, tenencia, rgimen de
visitas, liquidacin de la sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relacin
familiar. Estn excluidas la violencia familiar y sexual.
DERECHOS HUMANOS
Derechos, universales, inalienables, irrenunciables e indivisibles, inherentes a los seres
humanos y relacionados bsicamente con su dignidad, reconocidos en diversos instrumentos internacionales y con carcter vinculante para los pases suscriptores de los mismos.
ESTABILIDAD EMOCIONAL
Condiciones de equilibrio, para conectarse con el ambiente, las relaciones interpersonales y consigo mismo, sentirse un ser en plenitud, satisfecho de s mismo, capaz de
trascender con lo que le rodea.
ENTORNO FAMILIAR
Familiares y allegados de una persona que habitan en la misma vivienda.
FACTOR DE RIESGO
Condiciones que contribuyen a incrementar la probabilidad de ocurrencia de nuevos
hechos que amenazan la integridad, la salud o la vida de las personas, como la violencia
familiar o sexual.
FICHA SOCIAL
Instrumento en el que se consignan ciertos datos de identificacin de la persona usuaria o de una familia que es atendida por un profesional de Trabajo Social. Contribuye
a tener una visin integral de la situacin familiar y social de las vctimas de violencia
familiar y sexual.
FICHA DE RIESGO
Instrumento que permite determinar las condiciones de riesgo a la integridad, la salud
o la vida en que se encuentra la persona que sufre violencia familiar o sexual.
GNERO
Constructo social que define lo que se espera de un hombre y de una mujer en cada
cultura en el marco de las relaciones de poder que se dan entre ambos. Atraviesa los diferentes niveles del sistema social como el mundo simblico (lenguaje), la subjetividad,
las instituciones, entre otras.
IDENTIFICACIN DEL GRADO DE RIESGO
Valoracin que a travs de la observacin y una entrevista estructurada, permite identificar la presencia de violencia familiar o violencia sexual, su gravedad y la probabilidad
de su incremento.
INTERVENCIN
Conjunto de procedimientos y acciones dirigidas a brindar atencin integral a las personas usuarias involucradas en situaciones de violencia familiar o sexual.
INTERS SUPERIOR DEL NIO/ NIA
Principio que promueve el respeto irrestricto de los derechos y dignidad de nios, nias

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y adolescentes, as como la bsqueda de su mximo bienestar posible. Implica que las


instituciones pblicas o privadas, autoridades, tribunales o cualquier otra entidad que
requiera tomar decisiones respecto de los nios y nias, debe considerar aquellas que
les ofrezcan el mximo bienestar.
Recordatorio
INDICADOR DE RIESGO
Descriptor cuantitativo y cualitativo que sirve para calificar el grado de peligro en que se
encuentra la victima de violencia familiar o sexual.
INFORME SOCIAL
Documento que contiene informacin sistematizada referente a la situacin de una
persona, institucin, grupo, problema o hecho, consignando la interpretacin, opinin
o juicio del/a trabajador/a social que lo emite.
INFORME PSICOLOGICO
Documento que contiene informacin sistematizada referente a la situacin de una
persona consignando la interpretacin, opinin o juicio del psiclogo que lo emite.
MALTRATO INFANTIL
Toda accin u omisin, intencional o no, que ocasiona dao en el desarrollo fsico,
psicolgico y social del nio, nia o adolescente. Esta accin u omisin puede ser producida por individuos, por instituciones o por la sociedad en su conjunto y supone la
vulneracin de derechos de nias, nios y adolescentes.
ORIENTACIN SOCIAL
Soporte dado a las personas a travs de informacin o apoyo para su toma de distancia y
accin autnoma frente a las situaciones que debe enfrentar. Implica acompaamiento
a su reflexin con aporte de ideas no directivas.
REVICTIMIZACION
Cualquier acto u omisin que haga revivir a la victima la experiencia traumtica que
sufri.
SALUD MENTAL
Derecho de las personas, definido por la Organizacin Mundial de la Salud como el
estado de bienestar mental que permite a las y los sujetos desarrollar su potencial, enfrentar las dificultades de la vida, trabajar de manera productiva y contribuir a su comunidad. La salud mental es ms que la ausencia de enfermedad.
VULNERABILIDAD
Grado en que una persona puede ser influenciada por factores externos o internos, en
razn de un estado emocional o cognitivo o de otros factores personales como la edad,
sexo o discapacidad en determinadas culturas, o de su contexto, como la pobreza, el
aislamiento u otros.

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BIBLIOGRAFA DE LA UNIDAD IV

AYVAR R., C. (2007). Violencia Familiar Inters de todos Doctrina, Jurisprudencia y Legislacin. Arequipa Per. Editorial ADRUS. Primera Edicin.
Recordatorio

Anotaciones

CABANELLAS, G. (1994). Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual. Tomo VIII. Argentina. Editorial Eliasta. Edicin 23, p. 715.
CANALES T., C. (2003). Criterios en la determinacin de la Pensin de Alimentos en la Jurisprudencia. Lima Peru. Gaceta Jurdica. Primera Edicin.
CODIGO CIVIL COMENTADO Derecho de Familia. (2010). Tomo II. Lima Peru. Gaceta
Jurdica Editores. 1ra. Edicin
CORNEJO Ch., H. (1998). Derecho Familiar Peruano Sociedad Paterno-Filial, Amparo Familiar del Incapaz. Tomo II. Lima Per. Gaceta Juridica Editores. Novena Edicin
HINOSTROZA M., A. (1999). Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia. Per. Editorial
San Marcos. 3ra. Edicin.
PERALTA A., J. (2002). Derecho de Familia en el Cdigo Civil. Lima Peru. Editorial Idemsa. Tercera Edicin.
REAL ACADEMICA ESPAOLA. (2001). Diccionario de la Lengua Espaola. Tomo 10. Espaa. Editorial Mateu Cromo Artes Grficas S.A. Vigsimo Segunda Edicin.
REQUEJO, O. (1991). Enciclopedia de Derecho de Familia. Tomo I, Buenos Aires. Ed. Universidad.
REYNA A., L. (2004). Delitos contra la Familia. Lima Per. Gaceta Jurdica. Primera
Edicin.

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AUTOEVALUACIN DE LA UNIDAD IV

1. La palabra alimentos etimolgicamente proviene del latn:


1.6.1 Alime

Bibliografa

1.6.2 Alimun
1.6.3 Alimentum
Recordatorio

Anotaciones

1.6.4 Alireun

2. No es un carcter del Derecho alimentario:


a) Embargable
b) Personal
c) Irrenunciable
d) Imprescriptible

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3. Quien es el titular del deber jurdico de la obligacin alimentaria:

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Recordatorio

Anotaciones

a) El Alimentante
b) El Tutor
c) El Consejo de Familia
d) El Curador

4. Subsiste la obligacin de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho aos que estn siguiendo con xito estudios de una profesin u
oficio hasta la edad de 28 aos, conforme lo establece el :
a) Art. 24 del C.C.
b) Art. 42 del C.C.
c) Art. 424 del C.C.
d) Art. 244 del C.P.C.

5. Es obligacin de los padres prestar alimentos a sus hijos, pero por ausencia de padres o desconocimiento de su paradero prestan alimentos en el orden de prelacin:
a) El Tutor
b) Los Hermanos mayores de edad
c) Los Tos
d) Los Primos

6. Consiste en la afectacin de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de


una familia o de un predio destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el
comercio para proveer a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su
sustento:
a) El recurso familiar
b) El costo familiar
c) La fijacin de la pensin
d) El Patrimonio familiar

7. Es una de las caractersticas del Patrimonio Familiar:


a) Regulacin automtica
b) Afectacin voluntaria de un bien
c) Variabilidad de la pensin
d) Eficacia erga omnes

8. Tiene facultad de nombrar tutor, en testamento o por escritura pblica:


a) Los vecinos del nio
b) Los Primos menores de edad
c) El padre con incapacidad
d) El abuelo o la abuela, para los nietos que estn sujetos a su tutela legtima.

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Anotaciones

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9. Tutela llamada tambin irregular, es aquella en la que no existe propiamente designacin legal del tutor, de modo que la persona que hace sus veces, sin haber
cumplido con los requisitos exigidos y slo movido por sentimientos de piedad o
por designios inconfesables ejerce de hecho el cargo de tutor de un menor determinado, cuidando de su persona y asumiendo el manejo de sus bienes.
a) Tutela dativa
b) Tutela oficiosa
c) Tutela estatal
d) Tutela legal

10. El tutor por el discernimiento del cargo est obligado a prometer que guardar fielmente de la persona y bienes del tutelado, as como a declarar si es su acreedor y el
monto de su crdito bajo sancin de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor,
as lo prescribe el Articulo:
a) 520 inc. 3) del C.C.
b) 205 inc. 3) del C.C.
c) 502 inc. 3) del C.C.
d) 405 inc. 3) del C.C.

11. Es una obligacin visceral del tutor que tiene por objeto ajustar los ingresos y egresos que registre el movimiento patrimonial del pupilo detallando los resultados de
la gestin:
a) Las excusas
b) Los impedimentos
c) La rendicin de cuentas
d) La obligacin

12. Es la persona fsica capaz, que suple la falta de capacidad de ejercicio de un mayor
de edad, su principal funcin es proteger al incapaz y lograr su recuperacin procurando que su representado supere la causa que motiv su incapacidad:
a) El Tutor
b) El Curador
c) El Consejo de Familia
d) Los Padres de familia.

13. Respecto a la formacin del Consejo de Familia, el Juez de Familia o el de Paz, en


su caso, pueden decretar la constitucin del consejo, de oficio o a peticin de parte
o del Ministerio Pblico, conforme lo prescribe el Cdigo Civil en su:
a) Artculo 226
b) Artculo 262
c) Artculo 622
d) Artculo 206

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14. Es un patrn de conducta constante de empleo de fuerza fsica o violencia psicolgica, intimidacin o persecucin contra una persona de parte de su cnyuge, ex cnyuge, persona con quien cohabita o haya cohabitado, persona con quien sostiene
o haya sostenido una relacin consensual o persona con quien haya procreado hijos
Recordatorio
para causarle dao fsico a su persona, sus bienes o para causarle grave dao emocional, se refiere a:
a) Violencia Poltica
b) Violencia Urbana
c) Violencia domstica
d) Violencia Sociocultural
15. Son circunstancias que pueden favorecer que se produzcan agresiones sobre el menor:
a) Factores social
b) Factores de riesgo
c) Factores polticos
d) Factores econmicos

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Recordatorio

anexo: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES


Anotaciones

AUTOEVALUACIN DE
LA UNIDAD I

AUTOEVALUACIN DE
LA UNIDAD II

1.

1.

2.

2.

3.

3.

4.

4.

5.

5.

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18.

AUTOEVALUACIN DE
LA UNIDAD III

AUTOEVALUACIN DE
LA UNIDAD IV

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3.

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