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Captulo Primero
HECHOS y ACTOS JURIDICOS
SUMARIO: 1. Acto jurdico y manifestacin de voluntad. 2. Los hechos
jurdicos voluntarios e involuntarios. 3. Los hechos voluntarios lcitos y los
hechos voluntarios ilcitos. 4. Los hechos jurdicos voluntarios lcitos con y sin
declaracin de voluntad. 5. Los hechos jurdicos voluntarios ilcitos. 6. Estructura
de los actos o negocios jurdicos. 7. Los hechos jurdicos ilcitos y la
responsabilidad civil.
entendida
general de la responsabilidad civil, con todos los matices y puntos de vista que
ella encierra, nos muestra que el universo de los hechos
jurdicos no corresponde ntegramente a la teora general del acto jurdico, pues
los hechos ilcito s, al consistir en conductas
violatorias del ordenamiento jurdico en general, no dan por ello mismo lugar al
nacimiento de efectos jurdicos deseados por los autores de las mismas, razn por
la cual existe uniformidad de pareceres entre los autores que siguen la corriente
del acto jurdico y la del negocio jurdico en sealar que el acto jurdico o, en su
caso, el negocio jurdico, es un hecho jurdico voluntario lcito. Por ello, en lo
que sigue de este estudio sobre la responsabilidad civil analizaremos el concepto
de antijuricidad o ilicitud dentro de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos
que originan una responsabilidad civil.
4. Los hechos jurdicos voluntarios lcitos con y sin declaracin de voluntad
Finalmente, antes de llegar a la nocin del acto jurdico y como paso ltimo y
previo, la posicin clsica distingue entre los hechos jurdicos voluntarios lcitos
dos ltimas clases: los hechos voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad y
aquellos que tienen como elemento una o ms declaraciones de voluntad, que no
son sino los actos jurdicos. En ltima instancia, para esta posicin, el acto
jurdico no es sino el hecho jurdico voluntario lcito con declaracin de
voluntad, pues desde este punto de vista existen otros hechos jurdicos
voluntarios lcitos sin declaracin de voluntad que no merecen la calificacin de
actos jurdicos, sino de simples hechos jurdicos voluntarios lcitos.
No obstante lo cual, ante la certidumbre y el conocimiento de que en la totalidad
de los hechos jurdicos existe siempre una manifestacin de voluntad, ya se trate
de hechos lcitos o ilcito s, la doctrina clsica, a fin de garantizar la distincin
entre los actos jurdicos, es decir, hechos jurdicos voluntarios lcitos con
declaracin de voluntad y los simples hechos jurdicos voluntarios lcitos sin
declaracin de voluntad, realiza una segunda precisin conceptual respecto del
acto jurdico; y sta justamente es aquella de que en los actos jurdicos el efecto
jurdico es deseado voluntariamente por el autor de la declaracin de voluntad,
tratndose de efectos jurdicos queridos por los particulares, lo que no sucede
para esta posicin en el supuesto de los hechos jurdicos voluntarios lcitos sin
declaracin de voluntad.
En ltima instancia, dentro de la lgica de la teora del acto jurdico, la
calificacin de un hecho jurdico voluntario lcito como acto jurdico o no,
depender de la intencin del autor de la misma manifestacin de voluntad; lo
que implicara como consecuencia el otorgar a los simples particulares la
potestad de decidir cundo una conducta es un acto jurdico y cundo es un
simple hecho jurdico voluntario lcito. Lo cual es inaceptable, pues ello
supondra negar el rol valorativo del ordenamiento jurdico respecto de las
conductas de los particulares. Sin embargo esta es la lgica de la escuela clsica
del acto jurdico, que hemos criticado en nuestro libro dedicado a la construccin
del concepto de causa del negocio jurdico y que criticamos tambin en nuestro
segundo libro dedicado a un estudio comparativo de la teora general del negocio
jurdico frente a la doctrina general del contrato.
Sin embargo, es importante destacar en que en la doctrina
existe unanimidad en que los actos jurdicos se caracterizan, entre otras razones,
por su licitud, justamente por tratarse de una de las especies de los hechos
jurdicos voluntarios lcitos, mientras que en el caso de los hechos jurdicos
voluntarios ilcito s la ilicitud es parte fundamental de su estructura, justamente
por tratarse de hechos jurdicos voluntarios que atentan contra el sistema jurdico,
en cuyo caso las consecuencias jurdicas que producen no son las deseadas por
las partes, sino las impuestas por las normas jurdicas. Por el contrario, en el caso
de los actos jurdicos, las consecuencias legales deben haber sido queridas por los
sujetos para que el Derecho las confiera. Es sta pues la lgica del sistema de la
teora general del acto jurdico, distinguir en primer lugar entre los hechos
jurdicos los voluntarios e involuntarios, para luego dentro de los hechos
voluntarios distinguir los lcitos de los ilcitos.
producirn cuando la conducta causante de los daos, sea ilcita. Esto significa
que slo nacer la obligacin legal de indemnizar cuando los daos sean
consecuencia de conductas antijurdicas, pues si los daos son consecuencia de
conductas permitidas legalmente, no habr obligacin alguna de indemnizar.
6. Estructura de los actos o negocios jurdicos
Pues bien, a fin de tener una visin clara y de conjunto de los hechos jurdicos
lcitos e ilcitos, a continuacin haremos una breve referencia a la estructura de
los actos jurdicos, para luego iniciar la explicacin de la estructura de los hechos
jurdicos ilcitos que originan una responsabilidad civil. A partir de este
momento, utilizaremos la expresin negocio jurdico, para hacer referencia al
acto jurdico regulado en el Cdigo Civil peruano, en el entendimiento que se
trata de nociones equivalentes.
Los negocios jurdicos se definen comnmente como supuestos de hecho
conformados por manifestaciones de voluntad que producen efectos jurdicos,
bien se trate de la creacin, modificacin, regulacin o extincin de relaciones
jurdicas.
Los negocios jurdicos tienen una estructura conformada por diversos aspectos:
los elementos, los presupuestos y los requisitos. Pues bien, corresponde ahora
definir estos diferentes aspectos de la estructura de todo negocio jurdico.
Los elementos se entienden como los componentes del negocio jurdico, es decir,
todo aquello que conforma el negocio jurdico celebrado por los sujetos. En tal
sentido, se entiende modernamente que los nicos elementos comunes a todo
negocio jurdico son dos: la declaracin o manifestacin de voluntad y la causa o
finalidad, existiendo unanimidad en el sentido que la formalidad no es un
elemento comn a la estructura de todo negocio jurdico, sino solamente en
aquellos casos en los cuales las partes o la ley prescriban la formalidad, bajo
sancin de nulidad, como componente del negocio jurdico y que por ello mismo
del negocio jurdico se ha preferido denominarlos requisitos, para que quede bien
en claro que no bastan los elementos y los presupuestos para la conformacin
vlida de un negocio jurdico, sino que adems de ello es necesario que
concurran otras condiciones, que de
ben cumplir tanto los elementos como los presupuestos, para que el negocio
jurdico se considere formado vlidamente y, por ende, pueda producir
vlidamente sus efectos jurdicos. Esto significa, en consecuencia, que mientras
los elementos y presupuestos son necesarios para la formacin del negocio
jurdico, los requisitos son necesarios para que el negocio jurdico correctamente
formado pueda producir vlidamente sus efectos jurdicos.
Resulta claro, en consecuencia, la diferencia esencial entre los tres aspectos de la
estructura de todo negocio jurdico, siendo los tres necesarios para que el mismo
pueda formarse vlidamente y es por ello mismo que se trata de aspectos
estructurales, a pesar de las diferencias entre ellos. Cuando concurren los tres,
nos encontraremos frente a un negocio jurdico vlidamente estructurado o
conformado y por ello ser un negocio jurdico plenamente eficaz que producir
los efectos jurdicos buscados por las partes. Por el contrario, cuando nos
encontremos frente a un negocio jurdico en el cual no ha concurrido alguno o
varios
de
dichos
aspectos,
estaremos
frente
un negocio jurdico
estructural del negocio jurdico, y es por ello mismo que invalidez es lo mismo
que ineficacia estructural.
Finalmente, corresponde ahora sealar cuales son los requisitos del negocio
jurdico. Ellos son los siguientes: la capacidad legal de ejercicio, la capacidad
natural entendida como el actuar con discernimiento, la licitud, la posibilidad
fsica y jurdica del objeto, la determinacin en especie y cantidad y, por ltimo,
el que la voluntad manifestada haya estado sometida a un proceso normal de
formacin, es decir, sin vicios de la voluntad.
7. Los hechos jurdicos ilcitos y la responsabilidad civil
En el caso especfico de los hechos jurdicos ilcito s que originan una
responsabilidad civil extra contractual, la estructura de los mismos est
conformada por los siguientes elementos: la antijuricidad o licitud, la conducta
del sujeto de derecho, el dao causado, la relacin de causalidad entre la
conducta antijurdica y el dao causado, la imputablidad y los factores de
atribucin. Una vez que concurran todos estos elementos o aspectos, se configura
un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, naciendo en forma
automtica la obligacin legal de indemnizar a cargo del autor del dao. Como se
podr comprobar, la estructura de los negocios jurdicos, actos jurdicos dentro de
la terminologa de nuestro Cdigo Civil, es totalmente distinta de la estructura de
los hechos jurdicos que originan un supuesto de responsabilidad civil extra
contractual, que se caracterizan entre otros aspectos justamente por la licitud o
antijuricidad. Todos los aspectos o elementos de dicha estructura sern
examinados en el presente libro, debiendo quedar muy en claro que en cada uno
de los prximos captulos haremos siempre referencia tambin a los supuestos de
la responsabilidad civil contractual u obligacional.
Debe tambin quedar muy en claro que tanto los negocios jurdicos como los
hechos ilcitos son categoras de hechos jurdicos voluntarios, que se distinguen
Captulo Segundo
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
COMO UN SISTEMA UNITARIO
SUMARIO: 1. Preliminares. 2. La responsabilidad civil contractual y
extracontractual como aspectos de un mismo sistema normativo. 3. Estructura
comn de ambos aspectos de la responsabilidad civil. 4. Las diferencias que
justifican una distinta regulacin legal.
1. Preliminares
Como es sabido, la disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto
fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a los
particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual, o bien
se trate de daos que sean el resultado de una conducta, sin que exista entre los
sujetos ningn vnculo de orden obligacional. Cuando el dao es consecuencia
del incumplimiento de una obligacin voluntaria, se habla en trminos
doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y dentro de la terminologa del
Cdigo Civil peruano de responsabilidad derivada de la inejecucin de
obligaciones. Por el contrario, cuando el dao se produce sin que exista ninguna
relacin jurdica previa entre las partes, o incluso existiendo ella, el dao es
consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino
simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, nos
encontramos
en
el
mbito
de
la
denominada
"responsabilidad
civil
Captulo Tercero
ANTIJURICIDAD y
RESPONSABILIDAD CIVIL
conducta que sea ilcita, antijurdica o ilegtima, para poder dar nacimiento a la
obligacin legal de indemnizar y por ende a un supuesto de responsabilidad civil
extracontractual o contractual. Resulta inimaginable plantear un problema de
responsabilidad civil sin hacer referencia al concepto de la antijuricidad,
cualquiera que sea la denominacin que se le d al mismo. Podra sealarse
inclusive que por tratarse de un concepto tan evidente, sera innecesaria cualquier
referencia al mismo. Como veremos ms adelante, en el caso de la
responsabilidad contractual el problema de la antijuricidad es menos discutible,
presentndose en toda su magnitud en el mbito de la responsabilidad extra
contractual.
Por lo expuesto resulta claro que la antijuricidad es un aspecto
fundamental de la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que originan una
responsabilidad civil. Ms an podramos decir que la antijuricidad es
precisamente lo que caracteriza esta clase de hechos jurdicos. Recurdese lo que
sealamos en el primer captulo sobre los hechos jurdicos en general, cuando los
clasificamos y llegamos a ubicar dentro del universo de los mismos a los hechos
jurdicos ilcitos, como una especie dentro de los hechos jurdicos voluntarios,los
cuales se clasifican en hechos jurdicos voluntarios lcitos e ilcitos.
La antijuricidad es, pues, el elemento caracterizador de los hechos
jurdicos voluntarios ilcitos que originan un supuesto de responsabilidad civil,
sea contractual o extracontractual, as como respecto de los hechos jurdicos
voluntarios con declaracion de voluntad que constituyen los denominados actos
jurdicos. La doctrina es unnime en sealar que uno de los aspectos
fundamentales que los caracterizan es justamente por el contrario la licitud.
De esta manera, resulta claro que no se puede negar la necesidad y la
importancia de la antijuricidad en la estructura de los hechos jurdicos
voluntarios ilcitos, as como nadie niega la importancia de la licitud en la
estructura de los hechos jurdicos voluntarios que constituyen los actos jurdicos,
definidos por el Cdigo Civil peruano en su artculo 140 como las
manifestaciones de voluntad destinadas a crear, modificar, regular o extinguir
relaciones jurdicas. Negar el concepto de antijuricidad sera como negar la
propia clasificacin de los hechos jurdicos voluntarios, que unnimemente se
dividen en jurdicos lcitos e ilcitos.
Sin embargo, el problema sobre la necesidad de este requisito
fundamental y evidente para la estructura de los hechos jurdicos ilcitos que
originan una responsabilidad civil se plantea en nuestro ordenamiento jurdico,
desde el momento mismo que los artculos 1969 y 1970, que hacen referencia
directa a los hechos jurdicos ilcitos, no mencionan de modo alguno que deba
tratarse de un dao consecuencia de una conducta ilcita o antijurdica,
limitndose a disponer ambas normas que cuando se cause un dao a otro por
dolo o culpa, o, mediante una actividad riesgosa o peligrosa, respectivamente,
existir para el autor la obligacin de indemnizar a la vctima. Obviamente, el
artculo 1971 al sealar en su primer inciso que no hay responsabilidad por dao
causado en el ejercicio regular de un derecho, est haciendo referencia implcita
al concepto de antijuricidad, por la simple y evidente razn que cuando se acta
en el mbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que se pueda causar
dao, el mismo ser resultado de una actividad lcita, ajustada a Derecho y por
ende permitida y plenamente justificada por el ordenamiento jurdico.
Sin embargo, desde nuestro punto de vista, ello no es suficiente,
por cuanto se da lugar a ideas o planteamientos, en nuestro concepto errados, que
consideran que la antijuricidad o ilicitud no es un requisito fundamental e
imprescindible de la responsabilidad civil en general, trtese del campo
contractual o extracontractual. Dicho muy brevemente, en nuestra opinin no
basta con deducir este fundamental requisito del primer inciso del artculo 1971,
de manera indirecta, o con afirmar que por ser evidente no es necesaria ninguna
que la existencia de un pacto con dicho contenido sera justamente una conducta
antijurdica, que en caso de causar dao a una de las partes, como consecuencia
de su misma celebracin, dara lugar a un supuesto perfecto de responsabilidad
civil extracontractual, dentro de la lgica de la actual regulacin de nuestro
Cdigo Civil. Otro caso tpico de conducta prohibida por normas que no tipifican
delitos, es tambin el artculo 240 del Cdigo Civil, que para el caso de los
esponsales, dispone que si los mismos se han formalizado indubitablemente entre
personas legalmente aptas para casarse y dejan de cumplirse por culpa exclusiva
de uno de los prominentes, ocasionando con ello daos y perjuicios al otro, el
autor de la ruptura estar obligado a indemnizarlos. Otros casos de prohibicin
expresa, entre los mltiples que encontramos en nuestra legislacin y
especficamente en nuestro Cdigo Civil, lo constituyen los artculos 28, 241,
242, 243, 381, 382, 538, 554, 662, 667, 678, 744, 745, 814, 934,
1066 , 1095, 1106, 1111, 1113, 1132 ,1221 ,1249 ,1290, 1366,
1629 , 1668, 1775, 1817, etc.
En cualquiera de estos casos, resulta evidente, al igual que en los dos artculos
882 y 240 del Cdigo Civil, que cuando como consecuencia de la conducta
prohibida se cause un dao a un tercero, nacer a cargo del autor del dao la
obligacin legal de indemnizar por ser responsable, bien sea contractual o
extracontractualmente. De esta manera, en estos casos estaremos frente a
supuestos de hechos jurdicos ilcitos tipificados legalmente, que han
determinado un supuesto de responsabilidad civil, por haberse causado a travs
de los mismos daos a terceros.
3. La necesidad de distinguir la responsabilidad civil de la responsabilidad penal
Es necesario que quede destruido de una vez por todas, el infundado y
absurdo prejuicio, muy frecuente lamentablemente en nuestro medio, que slo es
posible hablar de responsabilidad civil extracontractual cuando se trata de una
conducta tipificada como delito y como tal sancionada con una pena, por cuanto
la antijuricidad puede ser consecuencia de una conducta sancionada penal o
civilmente. Esta absurda y totalmente equivocada opinin no slo desconoce la
total diferencia entre la responsabilidad penal y la responsabilidad civil, sino que
se basa sobre un concepto totalmente falso de la nocin de antijuricidad tpica En
este sentido, resulta bastante claro comprender el concepto de la antijuricidad
tpica, esto es, como de una conducta no permitida prevista especficamente en la
norma jurdica.
Sin embargo, por razones que no llegamos a entender existe tambin
otro prejuicio, bastante generalizado en nuestro medio y tambin completamente
infundado, en el sentido que de aceptarse el concepto de la antijuricidad como
requisito de la responsabilidad civil, estaramos limitando el mbito de aplicacin
de la misma nicamente a los casos de conductas prohibidas o no permitidas
expresa o tcitamente por las normas jurdicas. Segn algunos no se puede hablar
de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, pues se estara
confundiendo la responsabilidad civil con la responsabilidad penal. Por lo tanto,
segn esta opinin equivocada, para evitar esa confusin, es necesario prescindir
del concepto de antijuricidad en el campo de la responsabilidad civil, por tratarse
de un concepto privativo de la responsabilidad penal.
Este punto de vista completamente equivocado identifica tipicidad con
el concepto de antijuricidad, olvidndose que existen conductas prohibidas, ya no
especficamente sino tambin genricamente, en cuyo caso estamos tambin
frente a conductas antijurdicas, no tpicas, pero s genricas y por ello mismo
atpicas. Realmente nos parece increble que para algunos la antijuricidad
solamente pueda ser una tipificada legalmente, y en nuestra opinin esa absurda
posicin es consecuencia de creer que slo es posible hablar de antijuricidad
dentro de la lgica de la responsabilidad penal. En otras palabras, como en el
campo de la responsabilidad penal se identifica antijuricidad con tipicidad,
civil
contractual,
ms
propiamente
de
responsabilidad
establecer con claridad cuando hay responsabilidad civil, en los casos en que no
exista una conducta prohibida expresa o tcitamente por una norma jurdica de
manera especfica.
Debe recordarse que, en este caso, y a diferencia del anterior, las conductas
que dan lugar a responsabilidad civil no est expresamente tipificadas y de
manera taxativa en norma alguna bajo el ttulo de la responsabilidad
extracontractual, sino que las dos normas centrales, a saber, los artculos 1969 y
1970 se limitan a establecer que cuando se causa un dao a otro u otros hay
lugar al resarcimiento respectivo. Tan es as que no estn tipificadas las
conductas que pueden dar lugar a responsabilidad extracontractual, que el
artculo 1985 exige en forma expresa una relacin de causalidad adecuada,
haciendo referencia directa a una teora sobre la relacin de causalidad, que a fin
de establecer cundo hay responsabilidad o no, dispone que debe tratarse de una
conducta capaz de causar un determinado tipo de dao, en consideracin a la
experiencia cotidiana y al normal desenvolvimiento de los acontecimientos.
Como resulta evidente, si en este caso las conductas fueran siempre tpicas, no
habra necesidad de acudir a una teora que distingue y discrimina, entre las
mltiples conductas del hombre, cules pueden dar origen a una responsabilidad
y cules no.
La diferencia resulta clarsima si se observa que en el mbito obligacional
la responsabilidad nace del incumplimiento de una obligacin por parte del
deudor, lo cual implica siempre necesariamente la existencia previa del vnculo
obligacional, el mismo que slo se puede incumplir absoluta o relativamente,
mientras que en el campo extracontractual la responsabilidad nace de una
conducta que simplemente causa dao, razn por la cual se hace imperioso
establecer qu conductas pueden dar lugar o no a dicha responsabilidad civil,
sobre todo si en este caso no es necesaria la existencia previa de un vnculo
obligacional.
civil,
que
permite
diferenciada
nitidamente
de
la
ser de esta nulidad, que hemos calificado de virtual o tcita, radica precisamente
en que se privan de efectos jurdicos a los actos jurdicos cuyo contenido es
ilegtimo, ilcito, justamente por
ser contrario al orden pblico o a las buenas costumbres, ya que el ordenamiento
jurdico considera que no merecen la tutela legal y por ende el producir efectos
jurdicos todos aquellos comportamientos voluntarios del hombre que sean
ilcitos por
contravenir el orden pblico o las buenas costumbres. En otras palabras, la razn
de ser de la nulidad, genrica por cierto, es el que se trata de actos jurdicos cuyo
contenido o finalidad es ilcita, por no estar en concordancia con los principios
fundamentales que conforman el orden pblico, o las reglas de convivencia social
aceptadas por todos los miembros de una comunidad en un momento histrico
determinado que conforman lo que legalmente se denominan "buenas
costumbres".
Tal es la importancia del tema sobre la ilicitud o antijuricidad en el mbito
del acto jurdico y por ende de los contratos, que el legislador ha decidido
privarlos de
eficacia jurdica dentro de una norma ubicada en el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, vale decir en su puerta de entrada, en el entendimiento que los
comportamientos ilcitos no merecen la tutela y el amparo legal, precisamente
por no estar de acuerdo con lo que se busca en una determinada sociedad.
No se olvide que los actos jurdicos y los contratos se caracterizan entre
otros aspectos, por tratarse de hechos jurdicos voluntarios lcitos conformados
por una o ms declaraciones de voluntad productoras de efectos jurdicos. En tal
sentido, es deber fundamental del sistema jurdico establecer que el acto jurdico
ser nulo cuando su contenido sea ilcito, por atentar contra las normas
imperativas, el orden publico o las buenas costumbres. Si la licitud es uno de los
aspectos fundamentales de la estructura de los actos jurdicos y contratos, no
cabe duda que ser necesario sealar que los mismos sern nulos cuando su
contenido sea ilcito. Es, pues, deber fundamental del sistema jurdico establecer
normativamente la ineficacia estructural de los actos jurdicos cuyo contenido sea
ilcito.
Pues bien, de la misma norma se desprende la intencin normativa de
establecer en una norma genrica el concepto privado de ilicitud o antijuricidad,
pues si bien es cierto que una conducta ilcita no podr nunca producir efectos
jurdicos queridos o deseados por los sujetos, con mayor razn se puede afirmar,
sin dudas de ninguna clase, que cuando se cause dao por intermedio de una
conducta que atente contra el orden pblico o las buenas costumbres, existir o
nacer en el mundo del Derecho la obligacin legal de indemnizar a cargo del
autor de esta conducta, sin que sea necesario precisar si la conducta se encuentra
o no especficamente prohibida o sancionada por una norma jurdica
determinada. En otros trminos, mediante una norma dirigida a sancionar con
nulidad los actos jurdicos con contenido ilcito, el ordenamiento jurdico
peruano de manera indirecta est consagrando un concepto genrico de
antijuricidad o ilicitud, aplicable por cierto a la responsabilidad civil
extracontractual, no as a la contractual u obligacional, por las razones explicadas
precedentemente. Concepto genrico de ilicitud que le da contenido propio a los
artculos 1969 y 1970, en concordancia obviamente con el artculo 1971,
comentado tambin anteriormente.
En consecuencia, no slo se debe hablar de responsabilidad civil
extracontractual cuando se haya causado dao mediante conductas prohibidas por
normas jurdicas especficas, con contenido penal o sin l, sino tambin en todos
los dems casos en los cuales la conducta, aun cuando no est prevista
especficamente en una norma jurdica, por s misma sea contraria a derecho o
antijurdica por contravenir el orden pblico o las buenas costumbres. Si este
razonamiento se hace sin problemas para el caso de los actos jurdicos decretando
civil
peruano
la
medida
exacta
de
su
importancia,
Captulo Cuarto
EL DAO Y LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
busca es indemnizar los daos causados a fin de resarcir a las vctimas, mientras
que en el mbito de la responsabilidad penal el objetivo central es sancionar a los
autores de conductas ilcitas o antijurdicas. El objetivo de la responsabilidad
penal es, pues, la represin de los hechos jurdicos ilcitos tipificados legalmente
como delitos, sancionando a sus autores, mientras que el objetivo de la
responsabilidad civil es indemnizar los daos causados consecuencia de los
hechos jurdicos ilcitos tpicos o atpicos. En tal sentido, puede haber delito sin
dao, mientras que no puede haber hecho jurdico ilcito que origina
responsabilidad civil sin dao. En los sistemas de responsabilidad civil lo
fundamental es, pues, la reparacin de los daos causados a las vctimas, bien se
trate del mbito contractual o extracontractual.
Tampoco debe olvidarse que en el campo de la responsabilidad civil, desde
nuestro punto de vista, en vez de hablarse simplemente de daos, sera ms
conveniente hablarse de daos jurdicamente indemnizables, por cuanto los daos
para originar una responsabilidad civil deben ser producto de una conducta
antijurdica o ilcita, segn lo hemos visto en el Captulo III dedicado al tema de
la antijuricidad, ya que todos los daos que sean consecuencia de conductas
permitidas por la ley, por
ser realizadas en el ejercicio regular de un derecho, legtima defensa o estado de
necesidad, no originan una responsabilidad civil, justamente por tratarse de daos
consecuencia de conductas ajustadas al sistema jurdico. Por ello en el presente
libro utilizaremos indistintamente los dos trminos, pero cuando hagamos uso
nicamente del trmino dao ,lo haremos siempre con el significado de dao
jurdicamente indemnizable.
2. Las categoras del dao patrimonial
Ahora bien, se han propuesto en la doctrina muchas definiciones o intentos de
definir el dao que origina una responsabilidad civil. Sin embargo, la frmula
Ahora bien, a diferencia de lo que sucede con el concepto y las categoras del
dao patrimonial, respecto al dao extrapatrimonial existen en la doctrina
diversas orientaciones, lo que ha originado una gran discusin y enorme debate,
hasta hoy no concluido, pues para algunos juristas la nica categora de este dao
es el dao a la persona y para otros por el contrario existen dos categoras: el
dao moral y el dao a la persona. Antes de dar a conocer brevemente las
diferentes orientaciones, y a fin de poder tomar posicin sobre este debate, es
necesario explicar el concepto de dao moral y de dao a la persona. Por dao
moral se entiende la lesin a los sentimientos de la vctima y que produce un gran
dolor o afliccin o sufrimiento en la vctima. As, por ejemplo, se entiende que en
los casos de la muerte de una persona, los familiares sufren un dao moral por la
prdida del ser querido, bien se trate del cnyuge, hijos, padres y familiares en
general. Sin embargo, la doctrina establece que para que se pueda hablar de dao
moral no basta la lesin a cualquier sentimiento, pues deber tratarse de un
sentimiento considerado socialmente digno y legtimo, es decir, aprobado por la
conciencia social, en el sentido de la opinin comn predominante en una
determinada sociedad en un momento histrico determinado y por ende
considerado digno de la tutela legal. As, por ejemplo, una mujer casada, no
podra demandar por dao moral por la muerte de un hombre casado con el cual
mantuvo una relacin de convivencia de varios aos. Como consecuencia de este
concepto de dao moral como una lesin a los sentimientos considerados
socialmente legtimos y aceptables, es que se restringe el mbito de aplicacin
del dao moral a los sentimientos que tenemos por los integrantes de nuestra
familia, en el sentido amplio de la palabra, por cuanto se considera que respecto
de los mismos nuestros sentimientos son considerados socialmente dignos y
legtimos y por ende merecedores de proteccin legal. Este requisito fundamental
del dao moral fluye claramente del artculo 1984 del Cdigo Civil, que seala lo
siguiente: "El dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia". Sin embargo, nosotros
pensamos que no el dao moral no se agota jurdicamente en los sentimientos por
Como se podr comprender fcilmente la categora del dao moral presenta dos
grandes problemas: el primero de ellos referido a la forma de acreditado o
probado y el segundo referido a la manera de cuantificarlo. Se entender tambin
con facilidad que la prueba del dao moral ser a veces muy difcil, dado que no
todas las personas expresan sus sentimientos o emociones, o como sucede
tambin es fcil a veces para algunas personas simular sufrimientos o lesiones a
los sentimientos sin que existan realmente. Adems sucede en muchos casos que
los sufrimientos severos son resistidos con fortaleza sin ninguna alteracin en la
salud o aspecto fsico del sujeto.
Ante esta enorme dificultad, la jurisprudencia peruana ha optado por presumir
que en los casos de fallecimiento de una persona, el cnyuge y los hijos sufren
necesariamente un dao moral. Esta frmula, que si bien nos parece saludable en
un
aspecto, nos parece perjudicial en el sentido que evita que se concedan sumas
importantes en concepto de indemnizacin por dao moral, al prescindir de la
prueba del mismo. Sin embargo, lo saludable de esta presuncin es que se trata
de una
manera ingeniosa de evitar las dificultades en la probanza del dao moral.
Un segundo problema igualmente importante es el de la manera de cuantificar o
medir y traducir econmicamente el dao moral, pues como resulta lgico y
evidente no existe suma alguna que pueda reparar el dolor por la prdida de un
ser querido, supongamos pues el caso de la prdida de un hijo para un padre o la
madre. Este segundo problema es mucho ms serio y grave que el anterior y
constituye sin lugar a dudas el obstculo fundamental para la aceptacin por toda
la doctrina de la categora del dao moral. El Cdigo Civil peruano en el mismo
artculo 1984 ha consagrado una frmula, entendemos inteligente, cuando
dispone que el dao moral es indemnizado considerando su magnitud y el
menoscabo producido a la vctima o a su familia, que se traduce en el sentido que
el monto indemnizatorio por dao moral deber estar de acuerdo con el grado de
sufrimiento producido en la vctima y la manera como ese sufrimiento se ha
manifestado en la situacin de la vctima y su familia en general, frmula
bastante general y elstica que sin embargo no puede resolver del todo la enorme
dificultad en la medicin patrimonial del dao moral. Como se podr apreciar,
tambin con facilidad el otorgamiento de indemnizaciones por dao moral
representa para el poder judicial un problema enorme, que tiene que ser resuelto
con criterio de conciencia y equidad en cada caso en particular, pues no existe
frmula matemtica y exacta para cada supuesto.
En lo relativo al dao a la persona debemos sealar en primer lugar que a
diferencia del dao moral, l mismo no se acepta literalmente en el mbito de la
responsabilidad civil contractual, sino nicamente en el campo extracontractual,
segn fluye del artculo 1985 que hemos mencionado anteriormente. El artculo
1322 del sistema contractual solamente hace referencia al dao moral. No
obstante lo cual pensamos que el dao a la persona es tambin indemnizable en el
campo de la responsabilidad civil contractual en nuestro sistema jurdico, pues no
existe ninguna razn para limitar su aplicacin nicamente al campo
extracontractual. Por ello pensamos que en el Per estar totalmente justificada
legalmente una pretensin indemnizatoria por dao a la persona en el campo
contractual. Pues bien, as como existen problemas relacionados con la admisin
del dao moral, existen tambin problemas en primer lugar en cuanto al
significado mismo de dao a la persona. Para un sector de la doctrina el dao a la
persona es la lesin a la integridad fsica del sujeto, por ejemplo la prdida de un
brazo, una lesin severa que produzca parlisis, etc., o una lesin a su aspecto o
integridad psicolgica, mientras que para otros el dao a la persona constituye la
frustracin del proyecto de vida. As, por ejemplo, los casos tpicos que utilizan
estos autores de frustracin del proyecto de vida, hacen referencia a la prdida de
uno o varios dedos para un pianista, de una pierna para una bailarina o jugador
profesional de algn deporte rentado, etc.. Por nuestra parte, entendemos que la
mente al dao a la persona. El hecho que sea muy difcil probar el dao moral y
cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categora de dao
jurdicamente indemnizable.
Como es tambin evidente, en el caso del dao a la persona el problema
fundamental no es tanto la prueba del mismo como su cuantificacin, en cuyo
caso el juez deber acudir tambin necesariamente al criterio de conciencia y
equidad.
Pues bien, sabiendo ya cules son las categoras de daos existentes que son
indemnizables, y los problemas que originan las categoras del dao
extrapatrimonial, corresponde ahora determinar los criterios para establecer los
montos indemnizatorios tanto en el mbito contractual como en el
extracontractual. En tal sentido, debe sealarse que en el campo contractual se
indemnizan los daos patrimoniales como el dao moral en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa
del incumplimiento obligacional por parte del deudor. Ello es lgico por cuanto
siempre se requiere que los daos sean consecuencia del incumplimiento
absoluto o relativo de la prestacin debida por parte del deudor, esto es, es
necesario que exista
una relacin de causalidad inmediata y directa entre los daos causados al
acreedor y el incumplimiento del deudor, bien sea por incumplimiento total,
cumplimiento parcial, cumplimiento defectuoso, o por retraso en el cumplimiento
de la prestacin.
Sin embargo, adems de la relacin causal, debe sealarse que en el campo
contractual el monto indemnizatorio ser mayor o menor dependiendo del grado
de culpabilidad del deudor. As, s el incumplimiento es consecuencia de dolo o
culpa grave del deudor, los daos y perjuicios a reparar seran todos aquellos cuya
consecuencia inmediata y directa del incumplimiento, que pudieron preverse o no
al momento de contraerse la obligacin. Por el contrario, si el incumplimiento
trate del cnyuge y/o hijos, estn legitimados para demandar daos patrimoniales
y daos morales, en la medida que acreditan su calidad de herederos del
fallecido.
i) En lo concerniente a la prueba de la existencia y la valoracin de los daos,
nuestra jurisprudencia se basa exclusivamente en el criterio de valoracin
equitativa, pues no exige la prueba absoluta y plena de la existencia y los montos
de los daos ocasionados, sino que al amparo del artculo 1332 establece los
montos indemnizatorios en base al criterio de equidad.
j) Por regla general en el caso de muerte, a nuestra jurisprudencia le resulta
suficiente la presentacin de la partida de defuncin, el testamento o la
declaratoria de herederos en caso de sucesin intestada, y las pruebas que
acrediten el evento que ha causado el dao. As, por ejemplo, si se trata de muerte
por un accidente de trnsito, ser necesario presentar el atestado policial
correspondiente que acredite el mismo accidente. Pero en modo alguno se solicita
que se acrediten los daos morales en caso de muerte de un familiar, pues se
sobreentiende o se presume, justamente en base al criterio de valoracin
equitativa, que la muerte ha causado un profundo dao moral a los familiares del
fallecido. Del mismo modo, respecto del dao patrimonial slo se solicita la
presentacin de los documentos que acrediten los gastos del sepelio del fallecido
y en todo caso acreditar que el fallecido era el nico sustento de la familia, pero
en modo alguno se exige acreditar los daos causados tcnica y precisamente.
k) Como se podr comprender, la jurisprudencia peruana no exige la prueba
plena de los daos, sino que los valora equitativamente en la medida que se
hubiera acreditado el evento que los ha causado. Con mayor razn en el caso del
dao moral, pues en dicho supuesto el dao prcticamente se presume en la
medida que se acredite la relacin familiar y la vocacin hereditaria. Es por ello
justamente que no se toman en cuenta factores de ingreso, ni se utilizan frmulas
y sentido del Cdigo Civil, que: "La unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a
una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable".
) Como es evidente, ambas normas del sistema jurdico nacional nos indican
con toda claridad que la unin de hecho, o el hogar de hecho, slo son
reconocidos por la ley para efectos de carcter patrimonial, constituyendo una
comunidad o una sociedad de bienes, pero de ninguna manera da lugar a la
existencia de una relacin jurdico-familiar con deberes y obligaciones
semejantes a los de los cnyuges. Respecto de los hijos concebidos por los
convivientes, como es tambin evidente, no existe duda alguna sobre su filiacin
y sobre los deberes y derechos de los padres para con ellos, pues el Cdigo Civil
reconoce la filiacin extramatrimonial, con el mismo status jurdico que la
filiacin matrimonial, a tal punto que tanto los hijos sean matrimoniales o no
tienen los mismos derechos hereditarios.
Sin embargo, en relacin a los convivientes la relacin jurdica que se genera
entre ellos no es igual a la del matrimonio, sino nicamente una de carcter
patrimonial, razn por la cual se dice con toda claridad en ambas normas que el
hogar o la unin de hecho slo da lugar a una sociedad o comunidad de bienes.
El criterio legal es pues bastante claro. Como es evidente, existen algunos
profesores peruanos que consideran que el hogar o la unin de hecho genera una
relacin familiar de carcter especial.
Pero se trata, como es obvio, de una opinin muy respetable por cierto, pero de
carcter estrictamente doctrinario que no puede modificar el sentido de ambas
normas antes mencionadas. En consecuencia, la relacin entre los convivientes
en la legislacin peruana no es una de carcter familiar, sino reconocida por la
ley restringidamente para efectos patrimoniales.
Captulo Quinto
LA RELACION CAUSAL EN LA
RESPONSABILIDAD CIVIL
La respuesta a esta interrogante es la siguiente: para que una conducta sea causa
adecuada de un dao es necesario que concurran dos factores o aspectos: un
factor in concreto y un factor in abstracto. El factor in concreto debe entenderse
en el sentido de una relacin de causalidad fsica o material, lo que significa que
en los hechos la conducta debe haber causado el dao, es decir, el dao causado
debe ser consecuencia fctica o material de la conducta antijurdica del autor. Sin
embargo, no basta la existencia de este factor, pues es necesaria la concurrencia
del factor in abstracto para que exista una relacin de causalidad adecuada. Este
segundo factor debe entenderse en los trminos siguientes: La conducta
antijurdica abstractamente
considerada, de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana, es decir, segn el
curso normal y ordinario de los acontecimientos debe ser capaz o adecuada para
producir el dao causado. Si la respuesta a esta interrogante es negativa, no
existir una relacin causal, aun cuando se hubiere cumplido con el factor in
concreto. Es pues necesaria la concurrencia de ambos factores para que se
configure una relacin de causalidad adecuada. Un ejemplo podra graficar
adecuadamente la aplicacin de esta tesis:
si una persona de 25 aos de edad, sin ningn problema cardaco, fallece en
forma inmediata como consecuencia de un susto producto de una broma, no
existir relacin de causalidad adecuada, aun cuando en los hechos la muerte
haya sido consecuencia del susto por la broma, por cuanto de acuerdo a la
experiencia normal y cotidiana un susto por una broma no es capaz de producir la
muerte de una persona joven de esa edad.
Por el contrario, si se tratara de un susto por una broma a una persona de 75 aos
de edad, no habra duda alguna que se tratara de una causa adecuada, en tanto y
en cuanto el susto a una persona de edad avanzada es causa adecuada, de acuerdo
a la experiencia normal y cotidiana, para producir la muerte.
para
todos
los
casos
de
responsabilidad
civil
fractura causal implica, pues, un conflicto entre la causa ajena y la causa inicial,
siendo el dao consecuencia de la causa ajena y no existiendo ninguna relacin
de causalidad respecto de la causa inicial.
Esto significa, en consecuencia, que la causa ajena es un mecanismo jurdico para
establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial
justamente por haber sido el dao consecuencia del autor de la causa ajena.
Dicho en otros trminos, cada vez que se le intente atribuir a un sujeto una
responsabilidad civil extracontractual por la supuesta produccin de un dao, el
mismo tendr la posibilidad de liberarse de dicha responsabilidad si logra
acreditar que el dao causado fue consecuencia no de su conducta, sino de una
causa ajena, o lo que es lo mismo de otra causa, bien se trate de un supuesto de
caso fortuito, o de fuerza mayor, o del hecho determinante de un tercero, o del
propio hecho de la vctima, segn lo establece el artculo 1972 del Cdigo Civil,
cuyo texto seala lo siguiente:
"En los casos del artculo 1970, el autor no est obligado a la reparacin cuando
el dao fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante
de tercero o de la imprudencia de quien padece el dao". Si se trata de caso
fortuito la causa ajena ser un fenmeno de la naturaleza, como un terremoto,
una inundacin consecuencia del Fenmeno del Nio, etc. Del mismo modo, si
se trata de fuerza mayor la causa ajena ser un acto de la autoridad como una
prohibicin repentina decretada por norma jurdica de una conducta antes
permitida, la declaracin de guerra de un Estado a otro, etc. Si se trata del hecho
determinante de tercero, la causa ajena ser justamente el hecho del tercero y en
el caso del hecho de la vctima la causa ajena ser precisamente el hecho de la
propia vctima. De esta manera, en estos cuatro supuestos el dao no ser
producto del autor de la causa inicial, el mismo que no ser responsable
civilmente, por ser el mismo consecuencia de caso fortuito, o de fuerza mayor, o
del hecho de un tercero, o del hecho de la misma vctima, es decir, de una causa
ajena.
Con relacin a los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito, debemos sealar
que se trata de nociones con las mismas caractersticas, pues debern ser eventos
extraordinarios, imprevisibles e irresistibles, con la nica diferencia respecto al
origen del evento, como se ha anotado anteriormente, segn fluye claramente del
artculo 1315 del Cdigo Civil.
Puede pues decirse que en los supuestos de causa ajena, denominados tambin
doctrinariamente "fractura causal", no existe responsabilidad a cargo del autor de
la causa inicial, por ser el dao consecuencia de otra causa que puede ser una
conducta humana o un evento de la naturaleza.
Las fracturas causales se invocan consiguientemente siempre que el autor de una
determinada conducta logre acreditar que no ha sido el causante del dao
imputado, por ser el mismo consecuencia de otra causa, ya se trate de caso
fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o hecho de la vctima. As, por ejemplo,
si en plena va expresa en la ciudad de Lima, un sujeto decide quitarse la vida, y
se arroja debajo de un vehculo en plena marcha, aun cuando el dao haya sido
causado aparentemente por el conductor del vehculo, no existir duda alguna
que el mismo podr liberarse de responsabilidad invocando como causa ajena el
hecho de la propia vctima, por cuanto en este ejemplo es la propia vctima, como
consecuencia de su propia conducta, la que se ha causado el dao a s misma, en
tanto y en cuanto de no haber sido por dicha conducta, el conductor no hubiera
producido materialmente el dao. El dao, en este caso la muerte del suicida no
ha sido consecuencia del hecho del conductor, sino del propio hecho de la
vctima.
Debe sealarse igualmente que para poder tener una exacta visin de las fracturas
causales, no debe confundirse el aspecto de la culpabilidad del sujeto de la
conducta, con el aspecto objetivo de la relacin causal, pues no interesar que el
autor de la causa inicial haya actuado con dolo o culpa, es decir, no interesar que
el mismo haya querido producir un dao a sabiendas del mismo, o en forma
negligente, en tanto que lo nico importante es que el dao causado a la vctima
no ha sido consecuencia de dicha conducta, sino de un evento extrao y ajeno a
l.
En todos los supuestos de fractura causal debe dejarse de lado el anlisis del
aspecto subjetivo del autor de la conducta de la denominada causa inicial, pues lo
nico relevante es que el dao ha sido consecuencia de una conducta o evento
ajeno y distinto, bien se trate de caso fortuito, de fuerza mayor, de hecho de
tercero o del hecho de la propia vctima. Por ello es que decimos, y ello debe
quedar bastante claro, que las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le
impute a un sujeto una responsabilidad civil por un dao que no ha causado,
habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o conducta ajena. Y esta
nocin y mecanismo de la fractura causal, como es evidente, no guarda
vinculacin alguna con la nocin de culpabilidad, tratndose de un asunto
meramente objetivo, referido a qu conducta o evento es la que ha causado el
dao.
Se deduce fcilmente no slo que en todo supuesto de fractura causal no existir
responsabilidad civil a cargo del autor de la causa inicial, sino que si la fractura
causal es un supuesto de caso fortuito, fuerza mayor o hecho de la propia vctima
no se configurar tampoco ninguna responsabilidad civil, salvo que se trate del
supuesto de hecho determinante de tercero, en cuyo caso dicho tercero ser el
responsable civilmente por haber sido el causante del dao.
Asimismo, debe tambin sealarse en forma expresa que cuando decimos que la
conducta del sujeto que no ha causado el dao debe denominarse SI causa
inicial", no estamos haciendo referencia a que dicha conducta haya causado
algn tipo de dao distinto, sino que la expresin" causa inicial" debe entenderse
en el sentido de conducta que no ha causado dao alguno, utilizndose la
expresin "causa" justamente para poder distinguirla de la conducta que s causo
el dao y que se denomina por ello mismo "causa ajena".
Habiendo ya precisado el concepto de fractura causal, corresponde ahora abordar
el concepto de concausa, que es tambin de fundamental importancia en la
aplicacin de la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual, a efectos de
entender adecuadamente dicho sistema. Como ya hemos establecido, en los
supuestos de fractura causal se presenta un conflicto entre dos conductas o
causas: una que no causa el dao y otra que s llega a producido. Por el contrario,
en los supuestos de concausa, regulados en el artculo 1973 del Cdigo Civil la
situacin es distinta, por cuanto en este caso el dao siempre es consecuencia de
la conducta del autor, pero con la contribucin o participacin de la propia
vctima, tratndose de un supuesto totalmente distinto al de la fractura causal. En
tal sentido, el artculo 1973 del Cdigo Civil seala lo siguiente: "Si la
imprudencia slo hubiere concurrido en la produccin del dao, la indemnizacin
ser reducida por el juez, segn las circunstancias." En efecto, existe un supuesto
de concausa cuando la vctima contribuye con su propio comportamiento con la
conducta del autor a la realizacin del dao. El dao no es consecuencia nica y
exclusiva de la conducta del autor, sino que la propia vctima ha contribuido y
colaborado objetivamente a la realizacin del mismo, el cual no se hubiera
producido de no mediar el comportamiento de la propia vctima. As por ejemplo,
si una persona decide practicar el ciclismo en una autopista y no en pistas
especialmente acondicionadas para ello, no hay duda alguna que existir
concausa en el supuesto que un conductor de esta va rpida atropelle al ciclista.
No se tratar de un supuesto de fractura causal por hecho exclusivo de la vctima
Captulo Sexto
FACTORES DE ATRIBUCION EN
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
sus
diferentes
consecuencias
jurdicas,
segn
hemos
examinado
anteriormente.
Conviene destacar tambin que ambos sistemas de responsabilidad civil
no son contradictorios ni contrapuestos entre s, sino que por el contrario son
complementarios, siendo perfectamente coherente su consagracin legal en el
sistema legal peruano.
Finalmente, debemos tener en consideracin que la calificacin de un
bien o actividad como riesgosa o peligrosa no depende de las circunstancias de
un caso concreto en particular, pues de ser as cualquier bien o actividad podra
ser considerada como riesgosa: por ejemplo un tenedor de mesa no puede ser
considerado riesgoso si por circunstancias de su uso anormal es utilizado para
matar a una persona. Dicha calificacin depende del riesgo que supone el uso
socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y cuando su
uso o realizacin normal y cotidiana suponga un riesgo adicional al comn y
ordinario para todos los dems, como sucede con los automotores y armas de
fuego, por ejemplo.
Captulo Stimo
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
INDIRECTA
civil
indirecta,
llamada
tambin
por
algunos
autores
queda obligada por el dao que ocasione, siempre que haya actuado con
discernimiento. El representante legal de la persona incapacitada es
solidariamente responsable". En este segundo supuesto, como es evidente, los
requisitos generales deben verificarse
entre el incapaz y la vctima, mientras que los requisitos legales especiales son: el
que se trate de un incapaz sujeto a una relacin jurdica de representacin legal
con el autor indirecto, y en segundo lugar el que el incapaz haya causado el dao
a la
vctima
actuando
con
discernimiento.
Verificados
ambos
requisitos
Captulo Octavo
LOS NUEVOS DAOS
JURIDICAMENTE
INDEMNIZABLES y
LA RESPONSABILIDAD CIVIL
MODERNA
SUMARIO: 1. Los nuevos daos jurdicamente indemnizables. 2. La
responsabilidad civil por dao gentico en la transmisin natural de la vida. 3. El
dao gentico como consecuencia de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin
humana asistida.
vctimas una proteccin ms adecuada, para los supuestos de daos causados sin
bie
nes o actividades riesgosas, ha aproximado el sistema subjetivo al objetivo a
travs de la figura de la inversin de la carga de la prueba, en cuyo caso se
presumir la culpa del autor de la conducta que ha causado el dao,
correspondiendo probar
en todo caso al causante del dao su ausencia de culpa. Inversin de la carga de
la prueba que ha sido tambin reconocida en el nuevo Cdigo Civil peruano en su
artculo 1969.
De esta manera se observa con claridad como el sistema de responsabilidad civil
extra contractual! que constituye uno de los aspectos del sistema unificado de la
responsabilidad
civil,
se
viene
construyendo
con
miras
obtener
d) Desde nuestro punto de vista la responsabilidad civil de los padres por dao
gentico consecuencia de la transmisin natural es totalmente legtima, pues no
nos parecen convincentes en absoluto los argumentos de la tesis negativa. El
plantear una responsabilidad civil contra los padres por dao gentico no
significa en modo alguno intervenir o ingresar peligrosamente en la privacidad de
los padres. Lo que se trata es nicamente de velar por el bienestar de los hijos. La
procreacin debe ser producto de un comportamiento responsable. Si por la
misma se causa un dao, no encontramos ningn obstculo de orden doctrinario
o legal para impedir una pretensin de responsabilidad civil extracontractual,
pues se presentan todos los su
puestos de la misma: Nadie puede negar que mantener relaciones sexuales es una
actividad totalmente lcita, pero no se puede admitir que como fruto de las
mismas puedan procrearse irresponsablemente seres humanos con taras. No se
puede negar que en dichos casos exista un dao, que la vctima ha tenido que
soportar o sufrir.
En tal sentido no existe duda alguna, desde nuestro punto de vista, que cuando
los padres han transmitido una enfermedad hereditaria o infecciosa a sus hijos
por transmisin natural de la vida, nos encontramos obviamente frente a un
supuesto de dao jurdicamente indemnizable. No cabe tampoco discusin
respecto de la comprobacin del mismo dao y menos an sobre la relacin de
causalidad adecuada. Es decir, se presentan todos los supuestos de la
responsabilidad civil extracontractual.
Obviamente, la misma deber entenderse bajo el sistema subjetivo de
responsabilidad civil, para lo cual deber acreditarse la culpa o el dolo de los
padres, los mismos que sern responsables en la medida que hubieran conocido o
hubieran podido conocer el dao gentico que se podra causar. En caso que los
padres no hubieran tenido ninguna posibilidad de conocer la transmisin del dao
gentico, resulta evidente que no se podr plantear la posibilidad de una
permitirle suponer que tal vez l sea el padre del hijo de su mujer. La doctrina es
unnime en que esta inseminacin artificial combinada es un caso ms de la
inseminacin heterloga.
Obsrvese, y esto es muy importante, que en todos los casos de inseminacin
artificial, para hacer la distincin entre la inseminacin homloga y la heterloga,
se parte siempre de la premisa que en la primera el semen es del marido o del
conviviente y que en el segundo caso, es decir, en la heterloga el semen es de un
tercero distinto del marido. Esto significa en consecuencia que la doctrina en su
mayor parte acepta y da por supuesto que la inseminacin artificial heterloga es
una
tcnica de reproduccin asistida a la cual slo podran acudir las mujeres
legalmente casadas que tengan por ende un marido, dejando de lado la
posibilidad que una mujer soltera pudiera acudir, por ejemplo, a un banco de
semen para ser inseminada y poder ser madre. Esta lgica de la doctrina estara
de acuerdo tambin con el principio que las tcnicas de reproduccin asistida
tendran como fin el resolver problemas
de infertilidad de las personas que vivan en parejas legalmente aceptadas, bien se
trate del matrimonio o del concubinato.
Siendo esto as, las mujeres solteras no podran hacer uso de la inseminacin
artificial heterloga, nicamente las casadas.
Evidentemente, las mujeres solteras, pero en estado de concubina to s podran
hacer uso de la inseminacin artificial homloga, con semen del conviviente, mas
no de la heterloga. Por ello, SOTO LAMADRID, nos dice: "Sin embargo, la
terminologa que. se ha impuesto en la doctrina latinoamericana, tomando como
punto de referencia el matrimonio o concubinato, no la especie, es precisamente
la de inseminacin homloga o heterloga, segn el caso, por lo que usaremos
estos conceptos, al igual que los primeros, tomando nota de la crtica y, tambin,
moderna
desde
la
experiencia
alemana
ha
ido
cambiando
contractual por los hechos dolosos o culposos de los que se vale el deudor para
ejecutar su prestacin.
Pues bien, sabiendo ya cul es la naturaleza jurdica de la responsabilidad civil en
los casos de daos gentico consecuencia de la aplicacin de tcnicas de
fecundacin asistida, y habiendo establecido desde nuestro punto de vista que se
trata de un supuesto de responsabilidad contractual, corresponde examinar las
causas de los daos genticos en estos supuestos. La doctrina es unnime en
sealar los siguientes:
a) Daos genticos derivados de errores u omisiones en el diagnstico, supuesto
que comprende tres hiptesis: (1) el dao gentico puede ser consecuencia del
propio examen mdico si, por ejemplo, se causan daos al concebido por el
empleo de rayos X; (2) el dao puede ser tambin consecuencia por la falta de
examen previo o (3) por un examen inadecuado con diagnstico errneo.
b) Daos genticos derivados de la aplicacin de las tcnicas heterlogas y
homlogas, entre los cuales tenemos: la transmisin de enfermedades hereditarias
al hijo por empleo de esperma infectado, que no ha sido correctamente analizado.
En estos casos las deficiencias genticas pueden ser consecuencia de taras o
anomalas originarias o sobrevenidas, dependiendo de que las posibilidades del
dao gentico hubieran estado latentes en los gametos o el material gentico
utilizado como consecuencia de personas afectadas de enfermedades infecciosas
o hereditarias, o cuando los defectos del material gentico, es decir, gametos o
embriones, sea producto de su incorrecto tratamiento por daos en su extraccin,
conservacin, manipulacin, etc. Esto significa en consecuencia que el dao
gentico puede ser consecuencia de la inadecuada seleccin del material gen
tico a ser empleado en la tcnica de fecundacin asistida o como consecuencia
del incorrecto tratamiento de los mismos. Resulta interesante destacar lo sealado
en este aspecto por ZANNONI cuando seala que: "Como bien se ha apuntado,
La responsabilidad civil por dao gentico es pues un tema del Derecho privado
que requiere nuestra mayor atencin y que en ambos casos se encuentra normado
dentro de las normas que el Cdigo Civil peruano le dedica a la responsabilidad
civil contractual y extracontractual, sin neesidad de ninguna norma jurdica
adicional, aun cuando sera preferible dada la importancia del tema y sobre todo
la trascendencia de
los daos, contar con una legislacin especial, fundamentalmente en materia de
dao gentico consecuencia de la aplicacin de las tcnicas de fecundacin
asistida.
________________________________________________________
(1) MAKIANICH DE BASSET, Lidia Noem, "Dao gentico. Luces y sombras
de la doctrina de la inmunidad parental", en La Responsabilidad. Homenaje al
doctor Isidoro Goldenberg, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 168-169.
(2) SoTO LAMADRID, Miguel Angel, Biogentica, filiacin y delito, Astrea,
Buenos Aires, 1990, p. 23.
(3) BosSERT, Gustavo, "Reproduccin asistida", en Derecho Civil de nuestro
Tiempo, Universidad de Lima, Gaceta Jurdica, 1995, p. 95.
(4) BOSSERT, "Reproduccin asistida", cit., p. 99.
(5) ZANNONI, Eduardo A. "Tutela de la persona por nacer y responsabilidad
civil (con especial referencia a la manipulacin gentica y fertilizacin
asistida)>>, en Derecho de Daos, Ediciones la Rocca, Buenos Aires, 1989, p.
633.