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LA SEPARACIN DE HECHO: DIVORCIO-CULPA o DIVORCIO-REMEDIO? 1

Alex F. Plcido V.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
CAS. N 1120-2002-PUNO
Demandante: Roxana Benito Lpez
Demandado: Wilfredo Molina Bustinza
Materia: Divorcio por causal de separacin de hecho
Fecha: 10 de enero de 2003 (El Peruano del 31 de marzo de 2003)
CASACION N 1120-2002-PUNO.
Lima, diez de enero del dos mil tres.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; Vista la causa nmero mil ciento veinte - dos mil dos, con el
acompaad; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo
a ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento diecisis por doa
Roxana Benito Lpez contra la resolucin de vista de fojas ciento diez expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Puno el trece de marzo de dos mil dos,
que, desaprueba la sentencia consultada que declara fundada la demanda
interpuesta por la recurrente sobre divorcio por causal de separacin de hecho;
reformndola declararon improcedente la referida demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de esta Sala Suprema del veintinueve de mayo del dos mil dos se
declar procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que se
han interpretado errneamente el artculo trescientos treintitrs inciso dcimo
segundo y el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, al sealar el
Superior que esta accin slo puede ser accionada por el cnyuge que abandon
el hogar y no por el perjudicado, lo que es errneo porque la primera parte del
inciso dcimo segundo del artculo trescientos treintitrs, se refiere a la separacin
de hecho de los cnyuges y no del cnyuge, por lo que cualquiera de ellos puede
accionar; que la indemnizacin precisada en el artculo trescientos cuarenticinco-A
1

Artculo publicado en Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 9. Nmero 55. Abril 2003. Gaceta Jurdica, Lima.
p. 73.

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se refiere al padre demandante cuando ste ha sido la persona que ha ocasionado

el perjuicio y se encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u
otras pactadas, y, no cuando la madre alimentista es la demandante, por lo que lo
resuelto atenta contra el derecho a la igualdad ante la ley, principio consagrado
por el artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado;

CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco -vigente
desde el da ocho de julio del ao dos mil uno- incorpora el inciso dcimo segundo
al artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil, el mismo que prev la separacin
de hecho como una nueva causal de separacin de cuerpos y subsecuente
divorcio;
Segundo.- Que, el plazo previsto para la separacin de hecho es de un perodo
ininterrumpido de dos aos, plazo que ser de cuatro aos si los cnyuges
tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no ser de aplicacin lo dispuesto
en el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil;
Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de
la Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que sta Ley se
aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada
en vigencia;
Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la Ley acotada es precisamente no
limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cnyuges. Que, si bien el primer
prrafo del artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil, seala que para
incoar esta accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en el
pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los
cnyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una
restriccin a aqul obligado que pretenda incoar la demanda;
Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de
julio del ao dos mil uno y que el A-quo estableci en su sentencia que la
Sociedad Conyugal en conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de una
separacin de hecho desde el ao mil novecientos noventisiete, por lo que acogi
la pretensin demanda;
Sexto.- Que, el Colegiado Superior considera que slo puede accionar quien
propicia la interrupcin de la convivencia conyugal, interpretando as el Ad-quem el

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inciso dcimo segundo del artculo trescientos treintitrs y el artculo trescientos

cuarenticinco-A del Cdigo Civil;
Stimo.- Que, al respecto debe hacerse las siguientes precisiones; en primer
lugar, la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los
cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo
trmino, que ya se haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta,
la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyugeculpable y de un cnyuge-perjudicado y, en tercer lugar, que a travs de esta
causal es posible que el accionante funde su pretensin en hechos propios, pues
en este caso expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco
del Cdigo Civil;
Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso dcimo segundo del artculo
trescientos treintitrs ni el artculo trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil
limitan la accin de divorcio nicamente a quien unilateralmente haya invocado la
separacin de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errnea
las referidas normas;
Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cnyuges puede de
manera irrestricta actuar como sujeto activo en una accin conforme a la causal
bajo estudio; ms an si tenemos en cuenta que ambos cnyuges disfrutan de
igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razn, segn lo
contempla el inciso segundo del artculo dos de la Constitucin Poltica del Estado;
Dcimo.- Que, configurndose la causal prevista en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil y estando a lo dispuesto en el
inciso primero del artculo trescientos noventisis de ese mismo Cdigo,
DECLARARON:
FUNDADA el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento diecisis, en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento diez, su fecha trece de
marzo del dos mil dos; y, actuando en sede de instancia APROBARON la
sentencia elevada en consulta; DISPUSIERON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Roxana Benito Lpez con
don Wilfredo Molina Bustinza sobre Divorcio por Causal de Separacin de Hecho;
y los devolvieron.SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN; MENDOZA RAMIREZ;
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.

AGUAYO

DEL

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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

Introduccin
En su momento, expusimos que corresponda a la jurisprudencia la comprensin
de los preceptos incorporados al ordenamiento jurdico positivo por la Ley N
27495 2.
Pues bien, desde la entrada en vigencia de la citada ley ha transcurrido
aproximadamente un ao y nueve meses y, de la revisin peridica de la separata
especial del Diario Oficial El Peruano, comprobamos la publicacin de la primera
sentencia casatoria fundada referida al divorcio por la causal de separacin de
hecho.
Esta circunstancia nos invita a comentarla, considerando en la exposicin el
desarrollo doctrinario nacional y los pronunciamientos judiciales existentes en los
distritos judiciales de Lima, Cono Norte de Lima y Callao 3.
I.

La calificacin jurdica de la separacin de hecho.

En el stimo considerando de la sentencia casatoria bajo comentario, se expone

que "la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los
cnyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos" y que, "ya se
haya producido la desunin por decisin unilateral o conjunta, la naturaleza de
esta causal no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable y de un
cnyuge-perjudicado"; por tanto, "a travs de esta causal es posible que el
accionante funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso
expresamente no resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo
Civil".
De ella, se aprecian las siguientes cuestiones relacionadas con la calificacin de la
causal: a) su configuracin; b), los modos de su produccin; y, c) su naturaleza
jurdica en el sistema de divorcio.
1.1 La configuracin de la separacin de hecho.

Vid. PLACIDO V., Alex F. Divorcio. Reforma del rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio.
Cuestiones sustantivas y aspectos procesales de la Ley 27495. Primera Edicin. Lima, Gaceta Jurdica, 2001.
p.173.
3
Las resoluciones nos fueron proporcionadas con ocasin de nuestra participacin como expositor en el
Primer Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia con el tema "La Separacin de Hecho como causal de
Separacin de Cuerpos y Divorcio", organizado por la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima los
das 30 y 31 de enero de 2003.

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La doctrina nacional es coincidente en apreciar que en la separacin de hecho se

incumple el deber de cohabitacin 4. Inclusive se ha destacado que "los otros
deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentacin y educacin de los hijos
no son determinantes para verificar la existencia de la separacin de hecho, pero
si sern importantes para la fijacin de un importe indemnizatorio" 5.
El deber de cohabitacin consiste en la convivencia fsica entre marido y mujer en
el domicilio conyugal. En el derecho comparado positivo se le denomina tambin
como el "deber de vivir juntos" 6.
Se comprueba que para el cumplimiento del deber de cohabitacin se requiere de
un espacio fsico o material en el que, sirviendo de vivienda o morada, se
constituya o asiente el domicilio conyugal y, dentro del cual, se desarrollen las
relaciones personales entre los cnyuges como consecuencia de la propia
convivencia. Por tanto, para su ejercicio se requiere de la fijacin del domicilio
conyugal, ya que la cohabitacin importa el convivir bajo el mismo techo.
Este deber no exige que exista en todo momento la convivencia material de los
consortes. Pueden presentarse casos en los que se deba suspender la
cohabitacin por razones que importen al inters familiar. El artculo 289 del
Cdigo Civil contempla un frmula que comprende todos aquellos aspectos que,
dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad, permiten inferir la
inconveniencia o la imposibilidad justificada de mantener la cohabitacin. Se
tratan, pues, de verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor que
determinan el surgimiento de una necesidad jurdica para su imposicin.
Es de destacarse que la suspensin del deber de cohabitacin, justificada en el
inters familiar, puede ser establecida convencional o judicialmente. En ambos
casos, la suspensin que, por su propia ndole, es circunstancial y momentnea,
dura slo mientras subsista la anmala causal que le da origen.
De acuerdo con ello, sealbamos 7 que la separacin de hecho es el estado en
que se encuentran los cnyuges, quienes sin previa decisin judicial, quiebran el
deber de cohabitacin en forma permanente, sin que una necesidad jurdica lo
4

Cfr. CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio remedio en el Per?. p. 413. En, Derecho PUCP.
Nmero 54. Diciembre de 2001; TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. La Separacin de Hecho como
causal de separacin de cuerpos y de divorcio. p. 78. En, Actualidad Jurdica. Tomo 92. Julio 2001.;
MIRANDA CANALES, Manuel. Nuevas causales de la separacin de cuerpos. p. 103. En, Abogados.
Directorio Jurdico del Per N7; PLACIDO V. Op cit. p. 94.
5
Cfr. TORRES CARRASCO. Op cit. p. 78; PLACIDO V. Op cit. p. 95.
6
As, por ejemplo, en el artculo 67 del Cdigo Civil espaol y en el artculo 137 del Cdigo Civil
venezolano.
7
PLACIDO V. Op cit. p. 98.

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imponga, ya sea por voluntad expresa o tcita de uno o de ambos consortes;

infirindose los elementos constitutivos de la causal:
1. Elemento objetivo o material, que consiste en el cese efectivo de la convivencia
en forma permanente y definitiva; cuya evidencia es el apartamiento de los
cnyuges por voluntad expresa o tcita de uno o de ambos consortes 8.
2. Elemento subjetivo o psquico, que es la intencin cierta de uno o ambos
cnyuges de no continuar conviviendo, sin que una necesidad jurdica lo
imponga 9.
3. Elemento temporal, que es el transcurso ininterrumpido de un plazo mnimo
legal que permita apreciar el carcter permanente de la falta de convivencia.
En nuestra legislacin se ha fijado dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos
menores de edad; y, cuatro aos, si los tienen.
Son los dos primeros elementos los que han suscitado encuentros en nuestra
doctrina nacional. As y con relacin al elemento objetivo o material se ha sugerido
que esta causal se podra configurar, con prescindencia de la probanza de la
existencia del domicilio conyugal, en el eventual aunque existente caso de los
cnyuges que por diversos motivos no haban constituido casa conyugal, porque
siempre haban vivido separados por razones econmicas, estudios, viaje, etc 10.
A este respecto y habiendo concluido precedentemente que para el cumplimiento
del deber de cohabitacin se requiere de la fijacin del domicilio conyugal, ya que
la cohabitacin importa el convivir bajo el mismo techo, estimamos que tal
supuesto sustentara plenamente la causal de imposibilidad de hacer vida comn,
prevista en el inciso 11 del artculo 333 del Cdigo Civil.
Con referencia a este mismo elemento, se sostiene que no existe impedimento
para que la separacin de hecho se configure viviendo ambos cnyuges en el
mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no
se ha incumplido el deber de cohabitacin. En definitiva, en tal caso se
incumpliran otros deberes conyugales, como los de respeto recprocos, asistencia
espiritual y sostenimiento material; situaciones, todas ellas, que acreditaran otras
causales de separacin de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta.
Tratndose del elemento subjetivo o psquico, se pregunta si es que no se han
contemplado, en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o
peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no-configuracin de la causal
8

Conforme CABELLO MATAMALA; PLACIDO V.

Conforme CABELLO MATAMALA; PLACIDO V.

10

Vid. CABELLO MATAMALA. Op cit. p. 414.

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11

. Sobre este punto, hemos precisado que "el mismo no se agota en las
motivaciones de ndole laboral como sugiere expresamente la Tercera Disposicin
Complementaria y Transitoria de la Ley N27495. Al respecto, debe realizarse la
respectiva interpretacin concordada con el artculo 289 del Cdigo Civil, que
contempla la regla general de los casos que justifican la suspensin temporal de la
cohabitacin. En consecuencia, slo aquellas circunstancias que exijan el traslado
de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de caso fortuito
o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan
inferir la imposibilidad de mantener la cohabitacin, justifican la suspensin de
este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado;
por cuanto, acreditadas que sean en el proceso, determinan la no configuracin de
la separacin de hecho" 12.
Es decir, que la separacin de hecho no involucra los casos en que los cnyuges
viven temporalmente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad.
Sin embargo, siempre se configurar la causal si, no obstante haberse iniciado la
interrupcin de la cohabitacin por causas no imputables a los cnyuges, despus
se evidencia la intencin manifiesta de uno de ellos o de ambos de continuar sus
vidas por separados.
De la revisin del stimo considerando de la sentencia casatoria, se advierte la
referencia slo al elemento objetivo o material de la causal, cuando se declara que
"la separacin de hecho es la interrupcin de la vida en comn de los cnyuges,
que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos"; no obstante, debe
resaltarse que en resoluciones judiciales de menor instancia se destacan todos los
elementos configurativos de la causal 13.
A pesar de esta definicin en la sentencia casatoria, la referencia al elemento
subjetivo o psicolgico tiene la siguiente trascendencia procesal:
a) Determina la admisibilidad de la demanda, sin necesidad de acreditar el
cumplimiento de la obligacin alimentaria.
El primer prrafo del artculo 345-A del Cdigo Civil establece que para invocar
esta causal, el demandante deber acreditar que se encuentra al da en el
pago de sus obligaciones alimentarias. El cumplimiento de este requisito
procesal no es exigible al cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado

11

Ibidem. p. 415.

12

PLACIDO V. Op cit. p. 95.

13

Se comprueba ello en diversas sentencias de primera y segunda instancia del Distrito Judicial del Cono
Norte de Lima. Lamentablemente, en las fotocopias proporcionadas se han borrado los datos que permitan su
plena identificacin para ser citadas debidamente.

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motivo para el alejamiento del otro. Ello es as, por cuanto el artculo 291,
segundo prrafo, del Cdigo Civil dispone que cesa la obligacin alimentaria
respecto del consorte que se fue y rehsa volver al domicilio conyugal. En tal
caso, invocar tal circunstancia en la demanda y ofrecer las pruebas
tendientes a acreditar ello.
Por su parte, el demandado podr cuestionar la admisibilidad de la demanda,
ofreciendo la prueba de su alejamiento irreprensible; esto es, que responde a
motivos justificados de trabajo, estudios, salud, etc. o que fue el demandante el
que le impidi el ingreso o lo arroj del domicilio conyugal.
b) Determina la no configuracin de la causal.
Como estrategia de defensa del demandado, las razones del alejamiento
tambin servirn para que se declare la improcedencia de la demanda al
haberse suspendido la cohabitacin slo por circunstancias no imputables a los
cnyuges.
Ello es as, por cuanto nicamente aquellas circunstancias que exijan el
traslado de uno de los cnyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de
caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes,
etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitacin, justifican
la suspensin de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de
defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean en el proceso,
determinan la no configuracin de la separacin de hecho.
c) Determina la condicin de cnyuge perjudicado, para la proteccin econmica
de sus intereses.
Puede ocurrir que el demandado admita la existencia de la separacin de
hecho y coincide con el inters del demandante de disolver el vnculo
matrimonial por la causal de separacin de hecho. Sin embargo, estima
conveniente alegar y probar las causas del alejamiento imputables al
demandante para que el juzgador, en aplicacin del segundo prrafo del
artculo 345-A del Cdigo Civil, vele por su estabilidad econmica.
Tambin puede suceder que el demandante invoque ser el cnyuge
perjudicado con el propsito de solicitar al juzgador esa misma proteccin; lo
que puede ser controvertido por la contraparte.
En cualquiera caso, la determinacin del cnyuge perjudicado por la
separacin de hecho, permitir al juzgador dirigir correctamente su funcin
tuitiva de velar por la estabilidad econmica de aqul, as como la de sus hijos.

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No obstante, la improbanza de este extremo no perjudicar el pronunciamiento

sobre el fondo por parte del juzgador. Ello es as, porque en estos casos el
elemento subjetivo no es invocado como medio de defensa; advirtindose, ms
an, el inters coincidente para hacer lugar al divorcio, el que debe ser
declarado si est acreditado el cese efectivo de la cohabitacin.
1.2 Los modos de produccin de la separacin de hecho.
Sobre las posibles situaciones por las cuales se genera la separacin de hecho,
en el stimo considerando de la sentencia casatoria se seala que la interrupcin
de la vida en comn "se produce por decisin unilateral o conjunta".
La decisin unilateral de uno de los cnyuges se presenta, sea que aqul se aleja
del domicilio conyugal, sea que provoca el alejamiento del otro consorte. Esta
separacin de hecho tiene su origen en una conducta antijurdica de uno de los
cnyuges que ha abandonado el hogar conyugal o ha sido el causante de que el
otro se alejara. En este caso, procede invocar la condicin de cnyuge perjudicado
con la separacin de hecho.
La decisin conjunta se sustenta en un convenio conyugal que importa la
suspensin de la cohabitacin sin justa causa reconocida por la ley. La
acreditacin de la separacin de hecho bilateral, descarta la invocacin de la
condicin de cnyuge perjudicado.
Sin embargo, no se refiere al supuesto de la aceptacin recproca de los cnyuges
del alejamiento fsico mutuo, en forma simultnea o sucesiva, que se conforma
cuando ambos esposos -sin acuerdo previo- dejan de cumplir con la cohabitacin.
Es simultneo cuando, por ejemplo, la mujer deja el hogar conyugal y el marido
tambin lo hace. Es sucesivo, cuando, por ejemplo, la mujer abandonada,
cansada de esperar la vuelta al hogar del marido, o deseando en su fuero interno
que no regrese, constituye un nuevo hogar aparente con un concubino, o
simplemente realiza actos de grave inconducta moral. En estos casos se
comprueba la concurrencia de culpa en ambos consortes; lo que, suprime la
posibilidad de invocar la condicin de cnyuge perjudicado.
1.3 La naturaleza jurdica de la causal de separacin de hecho.
La sentencia casatoria bajo comentario nos recuerda las caractersticas de los
sistemas legales sobre el divorcio.
Al respecto, el sistema tradicional de causas subjetivas que implican culpabilidad
de uno de los cnyuges, o incluso de ambos, contempla la existencia de causas
legales de inculpacin y la imposibilidad de fundamentar la demanda en el hecho

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propio (14). El divorcio comporta una sancin para el culpable incurso en la causa
legal, sancin que repercute en los efectos personales y patrimoniales del divorcio,
que son diferentes para el inocente y para el culpable. Este es el sistema del
divorcio-sancin o sistema subjetivo.
Frente a este sistema cabe, de una parte, el acuerdo de los cnyuges evitando
toda inculpacin, y de otra, la decisin unilateral basada en el propio hecho de la
separacin efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones. Se
trata de constatar la ruptura de la vida comn, el fracaso del matrimonio,
preocupndose slo de constatar que la ruptura es definitiva, no motivada por
cualquier dificultad pasajera. Por esta razn el factor decisivo se sita en el cese
de la vida comn, como expresin inequvoca de esa ruptura. El tiempo es la
medida de la ruptura, pues conforme es ms prolongada la falta de convivencia,
se prev que ser ms difcil la reconciliacin. Este es el sistema del divorcioremedio o sistema objetivo, que prescinde de la culpa y se funda en la ruptura de
la convivencia conyugal sin indagar sus motivaciones.
Caben as dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cnyuge; y, objetivo,
basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a travs del mutuo
acuerdo de los propios cnyuges o del cese efectivo de la convivencia durante
cierto tiempo.
Estos dos sistemas tan opuestos, cuya filosofa es contradictoria en un plano
ontolgico, son tambin combinables y pueden informar a la vez una determinada
ley, dando lugar a sistemas mixtos; aunque en ellos parece quebrarse su propia
filosofa. Sin embargo, por razones sociolgicas, son frecuentes estos sistemas
mixtos.
Los sistemas mixtos son, a su vez, complejos, en los que se conserva la
posibilidad tradicional de la inculpacin, con la consecuencia de un cnyuge
legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpacin
recproca reconvencional; y, se prev causas no inculpatorias, con la
consecuencia que cualquiera de los cnyuges est legitimado para demandar al
otro. De otro lado, los efectos personales y patrimoniales del divorcio-sancin,
pueden ser aplicables a quienes acuden a las causales no inculpatorias,
atenuando el rigor objetivo de ese sistema.
La legislacin peruana participa de esta tendencia -puesta de manifiesto, ms an,
en la reforma introducida por la Ley 27495-, por cuanto contempla causales
subjetivas o inculpatorias, propias del sistema del divorcio-sancin (artculo 333,
incisos 1 al 11, del Cdigo Civil) y las causales no inculpatorias de la separacin
14

Responde a esta concepcin el artculo 335 del Cdigo Civil, segn el cual: "Ninguno de los cnyuges
puede fundar la demanda en hecho propio".

10

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de hecho y del acuerdo de los cnyuges, del sistema del divorcio-remedio

(artculo 333, incisos 12 y 13, del Cdigo Civil).
La sentencia casatoria, en su stimo considerando, pone de manifiesto la especial
naturaleza de la causal de separacin de hecho cuando seala que "esta causal
no se sustenta en la existencia de un cnyuge-culpable y de un cnyugeperjudicado"; por tanto, "a travs de esta causal es posible que el accionante
funde su pretensin en hechos propios, pues en este caso expresamente no
resulta aplicable el artculo trescientos treinticinco del Cdigo Civil".
La causal de separacin de hecho, como se ha expuesto, est comprendida
dentro del sistema del "divorcio-remedio" o sistema objetivo. Segn ste, en tal
causal importa el propio hecho de la separacin efectiva o cese de la convivencia.
Se trata de constatar la ruptura de la vida comn, el fracaso del matrimonio,
preocupndose slo de constatar que la ruptura es definitiva, no motivada por
cualquier dificultad pasajera. Por esta razn el factor decisivo se sita en el cese
de la vida comn, como expresin inequvoca de esa ruptura. El tiempo es la
medida de la ruptura, pues conforme es ms prolongada la falta de convivencia,
se prev que ser ms difcil la reconciliacin. Por ello, en esta causal se
prescinde de la culpa.
Adems, la permanencia en el tiempo de una separacin de hecho es la
demostracin de una definitiva ruptura de la vida en comn y un fracaso del
matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, en el
sistema de "divorcio-remedio" o sistema objetivo se autoriza que cualquiera de los
cnyuges pueda invocar esta causal. Por ello, se ha precisado la inaplicacin de lo
dispuesto en el artculo 335 del Cdigo Civil.
Sin embargo, la recepcin de la causal de separacin de hecho no ha sido
puramente objetiva desde que se permite indagar sus motivaciones. Esta especial
caracterstica, atena ese rigor objetivo; pero, tal bsqueda de las causas o
razones de la separacin de hecho slo pueden ser alegadas para que se declare
la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda, as como para que se
defiendan los intereses econmicos del cnyuge perjudicado.
Estimamos que en el stimo considerando de la sentencia casatoria existe un
error, cuando declara que esta causal no se sustenta en la existencia "de un
cnyuge-culpable y de un cnyuge-perjudicado". Es evidente que se alude al
sistema de "divorcio-culpa" o sistema subjetivo, en el que se presente un
"cnyuge-culpable" y un "cnyuge-inocente". A este ltimo debi hacerse
referencia -y en ello radica el equvoco- para descartar la pertenencia de la causal
de la separacin de hecho a ese sistema de divorcio. No obstante, en esta causal
si puede -aunque no necesariamente- existir una "cnyuge- perjudicado": que es
aquel consorte que no motiv la separacin de hecho.
11

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II.

El cumplimiento del requisito especial de admisibilidad para invocar la

causal de la separacin de hecho.

En el cuarto considerando de la sentencia casatoria, destaca que "para incoar esta

accin quien demanda deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus
obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de
mutuo acuerdo"; precisndose que "esta norma le impone una restriccin a aqul
obligado que pretenda incoar la demanda".
Como un requisito legal de admisibilidad de la demanda, el artculo 345-A
introducido por el artculo 4 de la Ley 27495, dispone que para invocar el
supuesto del inciso 12 del artculo 333 el demandante deber acreditar que se
encuentra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan
sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
Sobre este punto, ya hemos expuesto que corresponde discernir si el demandante
es quien se alej del domicilio conyugal o el que se qued en l; y, en cada caso,
si motiv o no la separacin de hecho. Esto resulta procedente desde que en el
segundo prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil se dispone que cesa la
obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al otro cuando ste abandona la
casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella.
En consecuencia y concordando ambas disposiciones, deber atender el requisito
de admisibilidad de la demanda: a) el cnyuge que se alej del domicilio sin justa
causa; b) el cnyuge que, mediando justificacin, no cumple con la obligacin
alimentaria; y, c) el cnyuge que se qued en el domicilio conyugal por haber
provocado el alejamiento del otro.
Slo el cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado motivo para el
alejamiento del otro, es el nico exento del cumplimiento de este requisito especial
porque una disposicin legal expresamente dispone a su favor la cesacin de la
obligacin alimentaria respecto del consorte que se fue y rehsa volver al domicilio
conyugal.
Tambin no debe desconsiderarse que no le corresponde cumplir con este
requisito de admisibilidad, al demandante que acredite la falta de estado de
necesidad del otro cnyuge, siempre que no tengan hijos menores de edad. Ello,
por ser el estado de necesidad el presupuesto de la vigencia y exigibilidad de la
obligacin alimentaria.
Estimamos que la distincin es tambin sugerida en el cuarto considerando de la
sentencia casatoria, cuando precisa que "esta norma le impone una restriccin a
aqul obligado que pretenda incoar la demanda". Si bien comienza refirindose a
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"quien demanda", con lo cual quedan comprendidos ambos consortes; termina

puntualizando a "aqul obligado" al pago de obligaciones alimentarias. Es claro
que, en el supuesto del segundo prrafo del artculo 291 del Cdigo Civil, el
cnyuge que se qued en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento
del otro est exento del cumplimiento de tal obligacin alimentaria y, por tanto,
tambin de la observancia del requisito especial de admisibilidad.
Problema diferente es el referido al monto y a la forma de cumplimiento de la
obligacin alimentaria. Sobre el particular, puede estar o no fijada la pensin de
alimentos. Como se sabe, sta puede fijarse por sentencia judicial; por conciliacin
extrajudicial; y, por acuerdo de las partes, sin intervencin de terceros. En todos
los casos, existe un documento que acredita el monto y la forma de cumplimiento
de la pensin de alimentos fijada. El servir para determinar si el demandante est
o no al da en el pago de sus obligaciones alimentarias.
Por el texto de la norma, la interpretacin no puede ser otra que la de exigir al
demandante el cumplimiento total de la obligacin alimentaria, en el monto y la
forma establecidos, al momento de interponerse la demanda. En todo caso, la
regla se deduce del artculo 1231 del Cdigo Civil: debe acreditarse el pago de la
cuota correspondiente al ltimo mes inmediato de la interposicin de la demanda;
surtiendo efectos, a favor del demandante, la presuncin de pago de las cuotas
anteriores, salvo prueba en contrario.
Es claro que si se adeudan las pensiones devengados durante el proceso, al
momento de la interposicin de la demanda de divorcio por la causal de
separacin de hecho deber acreditarse su pago total.
El cumplimiento parcial o la inejecucin de la obligacin alimentaria no permitirn
admitir la demanda de separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal;
debiendo el demandante, previamente y en su caso, obtener la reduccin de la
pensin de alimentos o la exoneracin de la obligacin alimentaria.
La mayor dificultad se presentar cuando no est fijada anteladamente la pensin
de alimentos. En estos casos, el demandante presentar las constancias de las
consignaciones voluntarias o judiciales que haya realizado, fijando a su arbitrio un
monto y forma de pago de la pensin de alimentos; quizs insuficiente para los
alimentistas. Inclusive, puede ocurrir que el demandante nunca haya pasado
pensin de alimentos en forma voluntaria y, a propsito de la demanda de
separacin de cuerpos o de divorcio por esta causal, realiza una consignacin con
la sola finalidad de cumplir con el requisito de admisibilidad. En tales
circunstancias, corresponde apreciar debidamente la conducta procesal del
demandante a fin de detectar los casos en que se evidencie un ejercicio abusivo o
malicioso del derecho de accin, que permitir sustentar la inadmisibilidad de la
demanda. En todo caso, se debe admitir la demanda y ser en la sentencia en la
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que se fijar el monto y la forma de pago de la pensin de alimentos acorde a las

necesidades de los alimentistas y a las posibilidades del alimentante.
La norma tambin dispone acreditar estar al da en el pago de otras obligaciones
que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo. Tal es el caso, por
ejemplo, de los gastos de sostenimiento del hogar como son los servicios de
energa elctrica, agua y desage, telefnico, cable, etc. que no estn
comprendidos en el concepto genrico de alimentos a que se refiere el artculo
472 del Cdigo Civil 15 y que pueden se asumidos exclusivamente por uno de los
cnyuges; as como tambin la atencin exclusiva del pago de alguna deuda
social o propia del otro consorte.
Las diferentes situaciones comentadas debern ser debidamente expuestas y
acreditadas en la demanda a fin de permitir una adecuada calificacin al Juzgador.
No obstante, el emplazado puede solicitar la nulidad del admisorio por considerar
que el demandante no ha acreditado estar al da en el pago de sus obligaciones
alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
III.

El cumplimiento del plazo legal mnimo para configurar la causal de la

separacin de hecho.

El plazo previsto para la separacin de hecho es de un perodo ininterrumpido de

dos aos, si los cnyuges no tuviesen hijos menores de edad o stos han
cumplido la mayoridad; y, ser de cuatro aos si los cnyuges tuviesen hijos
menores de edad.
La Ley N27495 no precisa si el plazo debe estar vencido al momento de
interponer la demanda, o si ese lapso puede verificarse durante la tramitacin del
proceso y antes de la sentencia. Al respecto y porque los hechos determinantes
del divorcio deben acaecer con anterioridad a que ste sea solicitado, estimamos
que la primera posicin es la acertada.
De otro lado, el elemento temporal es tambin objeto de prueba. Al efecto, el
demandante deber manifestar la circunstancia de tener o no hijos menores de
edad; presentando, en su caso, las copias certificadas de las partidas de
nacimiento de los hijos tenidos por ambos cnyuges. Tngase presente que la
norma descarta el supuesto referido a la existencia de hijos de uno de los
consortes; se requiere que sean hijos comunes.

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El artculo 472 del Cdigo Civil dispone que se entiende por alimentos lo que es indispensable para el
sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia. Cuando el
alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin su educacin, instruccin y capacitacin
para el trabajo.

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Es claro que, por ejemplo, las denuncias policiales por abandono o retiro
voluntario efectuadas por uno de los cnyuges slo demostrarn el hecho del
alejamiento del domicilio conyugal y la fecha probable en que dio inicio la
separacin de hecho. Sin embargo, por s solas no acreditarn el cumplimiento del
elemento temporal que se verifica en la comprobacin del transcurrir del tiempo.
Por ello, es correcto declarar inadmisibles las demandas que se presenten si la
prueba del elemento temporal, a fin de que sea subsanada tal omisin en el plazo
concedido.
Podrn probar ese transcurrir del tiempo, por ejemplo, los actuados judiciales o
extrajudiciales con fecha cierta en los que los cnyuges admiten la situacin de
vivir separados de hecho desde cierta fecha; las comunicaciones escritas por las
que se requieren el retorno al domicilio conyugal o el cumplimiento de
determinados deberes conyugales o paternales; las certificaciones de movimiento
migratorio de uno de los cnyuges en el que slo se registra su salida del pas;
etc.
Conviene destacar que en el tercer considerando de la sentencia casatoria se
alude a la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley
N27495 en la que se precis que sta Ley se aplica inclusive a las separaciones
de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Es ms, en el quinto
considerando se expone que "es de verse de autos que la demanda se interpuso
en el mes de julio del ao dos mil uno y que el A-quo estableci en su sentencia
que la Sociedad Conyugal en conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia
de una separacin de hecho desde el ao mil novecientos noventisiete, por lo que
acogi la pretensin demanda".
Esta referencia al tiempo transcurrido de separacin de hecho, preexistente a la
vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerrsela contraria al
principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia a una prohibida
aplicacin retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se est
frente a hechos, situaciones o relaciones jurdicas que hubieren consumado sus
consecuencias con anterioridad a la dacin de la norma. Por el contrario, la
evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la
norma, demuestra que se est frente a un caso de aplicacin inmediata de la ley.
Corolario
El comentario de la Casacin N 1120-2002-Puno, ha permitido inferir el desarrollo
y la receptividad de la doctrina nacional en la interpretacin judicial;
principalmente, en lo que se refiere a la calificacin de la causal de separacin de
hecho. No obstante, algunos aspectos de la calificacin legal todava no han sido
completados y existen otros institutos que demanda su tratamiento, como es el de
la proteccin de los intereses econmicos del cnyuge perjudicado.
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Por ello, an subsiste la preocupacin inicial: se requiere de una constante y

mayor productividad de la doctrina y, especialmente, de la jurisprudencia para la
real comprensin de los preceptos incorporados al ordenamiento jurdico positivo
por la Ley N27495.

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