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Delitos de Colusion Simple y Agravada PDF
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INTRODUCCIN
CONCEPTO:
Segn el ARTICULO 384 del Cdigo penal (de Per) refiere en cuanto a la
COLUSIN SIMPLE Y AGRAVADA:
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operacin a cargo del Estado concerta con
los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, segn ley, ser
reprimido con pena privativa de Libertad no menor de tres ni mayor de seis aos.
COLUSIN SIMPLE
COLUSIN AGRAVADA
cargo del Estado, mediante un acto de concertacin con los particulares defrauda
patrimonialmente al Estado.
Las figuras delictivas de colusin ilegal simple y agravada se diferencia por los verbos
rectores como se mencion en lneas iniciales de este texto, en el caso de la simple con el
verbo CONCERTAR y la forma agravada con el DEFRAUDARE, sin embargo se puede notar
otra diferencia, que recae sobre el perjuicio potencial o real producido con la conducta
colusoria al patrimonio del Estado, en la simple, el peligro de afectacin al patrimonio es no
potencial, en tanto que en la agravada, el perjuicio es real y efectivo.
Esta concertacin solo se podr realizar por comisin, no siendo posible una
concertacin por omisin. La conducta de un funcionario pblico de una comisin de seleccin
de no hacer nada ante una situacin arreglada por otros miembros, no es equiparable a una
concertacin con los interesados que exige el tipo penal. Aquel funcionario omitente ser
susceptible de ser imputado por el delito de omisin de denuncia u omisin de deberes
funcionales. En caso que un funcionario que participa de las negociaciones, pero que no obra
en razn a su cargo y que estn solo guarda silencio, permitiendo su silencio que haya un
comportamiento defraudatorio a los intereses del Estado, se est frente a un comportamiento
de complicidad primaria omisiva. Dado que el guardar silencio desde una ptica normativa y
estructural no equivale a concertar, que es lo que exige el tipo penal, el concertar es una
accin eminentemente activa, el que guarda silencio o calla, no obra en concierto para
perjudicar al Estado, simplemente realiza un comportamiento omisivo que facilita la comisin
del delito por otros.
Como en todos los delitos contra la Administracin Pblica, el bien jurdico mediato es
el normal y recto funcionamiento de la Administracin Pblica que resulta manifestacin
material del Estado, en tanto el bien jurdico protegido inmediato es la regularidad, el prestigio
y los intereses patrimoniales de la Administracin Pblica, expresados en la idoneidad y celo
profesional en el cumplimiento de las obligaciones funcionales por parte de los funcionarios o
servidores pblicos; la conducta desleal del funcionario o se orienta hacia la produccin de un
menoscabo al desempeo de las funciones pblicas, lo que ocasiona la deficiencia de la
funcin. Esta deficiencia es el producto de la defraudacin que ha sufrido a la el Estado en los
diferentes procesos de seleccin o contratacin que realiza con los particulares a travs de los
concursos pblicos. Por lo tanto, consideramos que quedan excluidos del mbito de proteccin
de la norma los actos contractuales que posean un contenido diferente al econmico
patrimonial.
Ello es as toda vez que el delito de colusin tiene como propsito el conminar a los
funcionarios o servidores pblicos que observen el rol especifico que han asumido al participar
en nombre del Estado en todos los niveles de las modalidades de contrataciones, adquisiciones
y dems operaciones pblicas.
SUJETO ACTIVO
Tanto en la colusin simple como la agravada, estamos ante un delito especial, dado
que el autor no podr ser quien no ostente esa calidad especial de funcionario o servidor
pblico, por ejemplo, el practicante pre profesional de un despacho ministerial, o el asistente
administrativo.
La jurisprudencia viene apoyando esta postura, como puede apreciarse en la RN N 8232006 Tacna del 29 de noviembre del 2006:
En principio resulta pertinente establecer que a los interesados, que conciertan con
los funcionarios o servidores pblicos de ningn modo, se les puede imputar el delito de ttulo
de autores debido a que no tiene valor funcional que cautelar y respetar, por el hecho de que
no son funcionario o servidores pblicos con directa relacin funcionarial al patrimonio estatal;
sin embargo, esto no significa que su conducta sea atpica. Aquellos interesados tienen la
calidad de participes primarios del delito, pues si ellos por la forma como est construida la
tipificacin, sera impracticable la tipicidad del delito. A tal conclusin, se llega aplicando la
teora de los delitos de infraccin del deber sustentada por Roxin en el sentido que solo el
sujeto publico intraneus infringe el deber especial, en tanto el extraneus no infringe deber
alguno, por lo tanto es un cmplice.
SUJETO PASIVO
Esta interpretacin de sujeto pasivo debe ser extensiva en la medida que diversos
sectores del Estado como: los ministerios, los organismos constitucionales autnomos, los
organismos tcnicos especializados, y cualquier otros sujeto con personera presupuestal
pblica, son titulares del bien jurdico en discusin. Por lo tanto todos los entes anteriormente
mencionados suscriben contratos con particulares en el desarrollo de sus actividades
econmicas, puede haber la posibilidad de un acuerdo colusorio entre estos particulares y el
funcionario competente, este de acuerdo ser punible y tendr a la entidad correspondiente
como sujeto pasivo del delito.
TIPICIDAD SUBJETIVA
Hay completo consenso en la doctrina nacional, para afirmar que el nico medio
subjetivo para realizar este tipo de dolo directo, no cabe la comisin de culpa. El agente
pblico conociendo perfectamente todos los elementos objetivos que exige el tipo penal,
voluntariamente, acta y concierta con la finalidad de defraudar la confianza que el Estado ha
depositado en l, para efectuar un perjuicio real o potencial.
ANTIJURDICA
Por la propia redaccin de las formulas legislativas de la colusin simple o agravada del
artculo 384 es poco probable se presente alguna causa de justificacin, dado que las
conductas tpicas se realizan con dolo directo.
Sin embargo la postura esbozada por el profesor Garca Cavero, al sealar, que podra
presentarse el caso de una situacin de necesidad, que excluya la antijurdica de la conducta.
() resulta que el traslado en avin Fokker perteneciente a las Fuerzas Armadas del
personal mdico, enfermeras, y auxiliares del Instituto Nacional del Nio de la ciudad de Lima
hacia Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en beneficio de la
salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atribursele la comisin del delito de
colusin ilegal ()
Si bien los procesados dispusieron alquilar los aviones de las Fuerzas Armadas sin seguir
los procedimientos regulados, la situacin de emergencia de la poblacin ameritaba una
rpida actuacin por lo que este acuerdo caus un perjuicio real dinerario para el Estado, por
un alquiler de aviones por debajo del precio comercial.-
CONSUMACIN
Por la modificatoria de la ley N 29758 se infiere que la colusin simple y agravada, tienen
diferentes momentos consumativos.
Si revisamos el artculo 384 del Cdigo Penal se determina que la colusin simple se consuma
o verifica cuando el agente concierta, participa en acuerdos ilegales o acuerdos colusorios con
terceros interesados con el propsito o finalidad de defraudar el patrimonio del Estado. Para
los fines de la consumacin no es necesario que la defraudacin efectiva al patrimonio Estatal
se verifique esta verificacin si ser relevante para la consumacin de la colusin agravada,
solamente bastar que se verifique el acuerdo colusorio o ilegal. En ese orden de ideas, es
coherente sostener que la colusin simple es un delito de peligro concreto.
Sin embargo otro debe ser el anlisis, sobre el contenido del segundo prrafo del
artculo 384 del CP se evidencia que la colusin agravada se consuma o verifica cuando el
agente publico perjudica o defrauda de modo efectivo el patrimonio del Estado, siempre y
cuando se haya verificado como requisito sine que non previo, una concertacin previa, el
delito de colusin no se configurara, as se haya perjudicado patrimonialmente el Estado. Este
perjuicio puede ser imputado al funcionario o servidor pblico, pero la subsuncin de otro
delito afn; y nunca por colusin.
Al calificar el artculo 384 del CP como medio de un delito de mera actividad, la ulterior
consecuencia dogmtica, es que no se puede aceptar la tentativa, pues antes de la
concertacin ilegal no habr hecho punible, las actividades antes del acuerdo colusorio seran
actos preparatorios no punibles.
Es diferente el caso del segundo prrafo del artculo 384 del CP que tipifica la colusin
agravada, aqu s estamos frente a un delito de resultado, dado que el objeto del delito es el
patrimonio estatal y el sujeto pasivo es el mismo Estado como titular de su patrimonio.
PENALIDAD
De verificarse y probarse luego del debido proceso penal que el acusado es responsable
penalmente de una conducta sancionada en el primer prrafo del artculo 384 del Cdigo
Penal, ser sancionado con una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis
aos. Esta es la pena para la colusin simple.
LEGISLACIN COMPARADA
Espaa: artculo 436, la autoridad o funcionario pblico que, interviniendo por razn de
su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de contratacin pblica o en
liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se concertara con los interesados o usase de
cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente pblico, incurra en las penas de prisin
de uno a tres aos e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico por tiempo de seis a
diez aos.
Chile (1874) articulo 239 el empleado pblico que en las operaciones en que interviniere
por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se defraudare al Estado, a las
Municipalidades o a los establecimientos pblicos de instruccin o de beneficencia, sea
originndole perdida o privndole de un lucro legtimo, incurrir en las penas de presidio en
sus grados medio a mximo, inhabilitacin especial perpetua para el cargo u oficio y multa
diez al cincuenta por ciento del perjuicio causado.
Bolivia (1972) articulo 150 el funcionario pblico que por s o por interpuesta o por acto
simulado se interesare y obtuviere para s o para un tercero un beneficio ilcito en cualquier
contrato, suministro, subasta u operacin en que interviene por razn de su cargo, incurrir en
privacin de libertad de uno a tres aos y multa de treinta a quinientos das.
a) Contratos, son acuerdos escritos formalizados que celebra el Estado con los
particulares para la ejecucin de obras, provisin de bienes, prestacin de servicios83, entre
otros.
b) Suministros, son acuerdos a los que llega la entidad estatal con los particulares para
que estos se encarguen de proporcionarle prestaciones de bienes y/o servicios. En este
contrato, el particular, mediante una remuneracin pagada por la administracin, se encarga
de proporcionar prestaciones mobiliarias, as por ejemplo, combustibles para vehculos del
Estado, alimentos para un regimiento, armas, ropas, mercaderas, u otras.
e) Subastas: son actos de venta pblica de bienes al mejor postor, puede hacerse
judicial o administrativamente. La subasta pblica es de carcter judicial cuando se realiza por
f) Operacin semejante: el tipo penal deja la posibilidad que otra operacin similar a las
antes mencionadas en la cual el Estado u organismo estatal sea parte, se constituya en objeto
del delito de colusin desleal, no obstante estas operaciones estn condicionadas a que
necesariamente sean bajo una colusin o concertacin ilegal.
CONCLUSIONES
Resulta interesante verificar que con esta ltima modificatoria introducida va proyecto
de ley presentado por el Poder Judicial, se dio por concluido el debate doctrinario y
jurisprudencial al reconocerse dos tipos penales de colusin desleal, la simple y la agravada;
que corresponden oficiosamente a aquellas posiciones que hemos reseado anteriormente, es
decir, en la colusin simple, la consumacin se produce con el concierto colusorio destinado a
defraudar, es decir que no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial. En el caso de
la colusin agravada, se precisa que la concertacin debe producir un resultado objetivo, esto
es la defraudacin patrimonial del Estado. Vemos as que la solucin legislativa termin
otorgndole la razn a las divergentes opiniones, lo que nos permite apreciar lo complejo que
finalmente es este tipo penal manifestndose as en la amplitud de su radio de accin.