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Lorenzetti, Ricardo - La Responsabilidad Precontractual Como Atribución de Los Riesgos de La Negociación PDF
Lorenzetti, Ricardo - La Responsabilidad Precontractual Como Atribución de Los Riesgos de La Negociación PDF
DAOS Y PERJUICIOS
Ttulo: La responsabilidad precontractual como atribucin de los riesgos de la negociacin
Autor: Lorenzetti, Ricardo Luis
Publicado en: LA LEY1993-B, 712 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, 927 Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo IV, 01/01/2009, 469
Cita Online: AR/DOC/17118/2001
Sumario: SUMARIO: I. Un concepto que debe ser depurado. -- II. Perodo precontractual y bienes
jurdicos protegidos. -- III. El supuesto de hecho de la responsabilidad precontractual. -- IV. La
negociacin, sus riesgos y su distribucin. -- V. Responsabilidad precontractual por declaracin
unilateral. -- VI. Responsabilidad precontractual por actos ilcitos: anulabilidad por accin dolosa. -- VII.
Responsabilidad precontractual por actos ilcitos culposos. -- VIII. Responsabilidad precontractual por
apartamiento arbitrario. -- IX. Responsabilidad precontractual objetiva.
I. Un concepto que debe ser depurado
El concepto de responsabilidad precontractual tiene algunos vicios: o bien se ha fosilizado en la repeticin
de las tesis clsicas, o bien se ha expandido hasta la saturacin por exceso. Trataremos ahora de identificar estos
aspectos crticos.
1. El perodo precontractual
De la lectura de las obras clsicas sobre el tema se desprende que el inters primordial de autores como
Ihering y Faguella era el de situar temporalmente el instituto, como un trnsito hacia el contrato, como un
epifenmeno contractual.
El camino comienza con las tratativas o con la oferta y culmina con el consentimiento. Sin embargo, tanto
uno como otro dato, no son ya puntos fijos, sino procesos complejos que se dilatan en el tiempo, y es difcil
identificar una fecha en que ellos se producen.
Es necesario precisar cul es la tratativa vinculante, para discernirla del mero consejo, del intercambio sin
futuridad.
El consentimiento se vincula muchas veces con una idea de "sustancia contractual", con algo escrito, a lo
que se le confiere estatus ontolgico. En realidad el contrato moderno es un continuum donde no es fcil
discernir una celebracin y una ejecucin. Se advierte una negociacin permanente, una cooperacin interactiva
que comienza con las tratativas y culmina con la frustracin. Es en stos casos donde resulta complejo
establecer un momento fijo.
2. Ambito de aplicacin
Los casos que han sido calificados como de responsabilidad precontractual son los siguientes:
-- nulidad de los actos jurdicos bilaterales (art. 1056, Cd. Civil),
-- frustracin por falta de un requisito de eficacia (ej. art. 548, Cd. Civil),
-- dolo incidental (art. 934, Cd. Civil),
-- actuacin sin poder o ms all de sus lmites (1933, Cd. Civil),
-- caducidad de la oferta o de la aceptacin (arts. 1155/6, Cd. Civil),
-- rechazo del encargo por parte del futuro mandatario (art. 1917, Cd. Civil).
-- apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas,
-- dolo en las tratativas,
-- los deberes del empresario en los contratos de consumo,
-- daos a la persona derivados de prestaciones precontractuales,
-- contratos forzosos,
-- violacin de deberes precontractuales de informacin, de custodia, de reserva.
En realidad todos estos problemas tienen poco que ver entre s, y el nico dato comn es que se sitan en el
perodo precontractual; pero lo temporal es poco significativo. Es necesario precisar el rgimen de cada uno de
ellos.
Cuando se dice que estamos en el mbito de la responsabilidad extracontractual, conviene sealar que no es
igual el rgimen de un accidente de trnsito, o de accidente de trabajo, que el de ruptura de las tratativas. La
responsabilidad extracontractual es un derecho comn, que admite especificaciones en funcin del bien jurdico
protegido.
Por ello es que hay que indagar cul es se bien tutelado y el rgimen aplicable.
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3. Extensin subjetiva
En los autores clsicos se vincul el tema a lo contractual. Sin embargo, se admite cada vez ms que la
imputacin no slo alcanza a quienes intervienen directamente en las tratativas, sino que involucra a un crculo
de personas cercanas, todo lo cual pone en crisis la nocin de partes y su vnculo con las tratativas.
Abordaremos seguidamente las cuestiones sealadas.
II. Perodo precontractual y bienes jurdicos protegidos
Entendemos que lo que importa verdaderamente es conocer el bien jurdico protegido por el instituto, lo que
le confiere su rostro tpico e interesa de sobremanera para interpretarlo. La intensidad de las obligaciones de
proteccin que consagra el orden jurdico est en directa relacin con el bien afectado.
1. La proteccin a la persona
Cuando en el perodo precontractual y con motivo de las tratativas se causa un dao a la persona de uno de
los futuros contratantes o de un tercero, la responsabilidad es evidentemente extracontractual. El deber genrico
de buena fe, la imputabilidad por culpa, dolo o riesgo, sin necesidad de otra especificacin.
No necesitamos aqu de la nocin de responsabilidad precontractual; la confianza suscitada en un tercero no
interviene. Por lo tanto no es un caso tpico.
2. Proteccin del consumidor
En la relacin que se establecen entre los empresarios y consumidores, no se da, habitualmente un contacto
interpartes en el perodo precontractual. Las tratativas y la oferta se hacen mediante la publicidad, que diluye el
contacto fsico.
Como consecuencia de la oferta publicitaria y de las condiciones generales de los contratos, no hay
discusin previa sino una mera adhesin, por lo que no hay propiamente negociacin. Generalmente se trata de
contratos reglados, de mera adhesin, no discrecionales (Stiglitz-Stiglitz, "Responsabilidad precontractual", p.
15, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires).
En este fenmeno hay una importante desigualdad, que conspira contra toda idea de negociacin igualitaria.
Como consecuencia de estos datos fcticos, la poltica jurdica es distinta de los que sucede cuando hay
negociacin igualitaria.
En el caso de proteccin al consumidor, el problema que tiene que resolver el legislador es la desigualdad
negocial, consagrando instrumentos jurdicos "favor debilis". Se carga el riesgo de la negociacin al oferente,
liberando e incluso favoreciendo el libre apartamiento por parte del aceptante. (por ejemplo, es clsico el
reconocimiento del derecho de arrepentimiento, luego de celebrado el contrato, en las ventas a domicilio, el que
se consagra sin causa y sin responsabilidad en favor del consumidor, art. 48 ley federal de proteccin al
consumidor de Mjico, 1975; art. 49, Cd. Consumidor Brasil, 1990).
La mayora de las preocupaciones estn dirigidas a la oferta indeterminada que realizan los proveedores de
productos y servicios, antes que a un contacto entre las partes similar a las tratativas.
El problema es regular la oferta, la publicidad, y la informacin, antes que la negociacin. Se ha dicho
tambin que en los intereses del consumidor dependen en gran medida de la equidad de las condiciones
generales y del carcter vinculante, para el empresario, que asume la informacin y publicidad adecuadas (II
Congreso Internac. del Derecho de Daos, com. 4).
Como consecuencia de este inters del legislador, cambian los instrumentos jurdicos. Se ha sealado la
pertinencia de la prevencin y de las vas administrativas para una proteccin rpida y eficaz (I Jornadas
Rosarinas sobre Temas de Derecho Civil, 1988, com. 1, despacho 4; dem en II Congr. Internac del Derecho de
Daos, com. 4).
En la doctrina espaola, Font Galan (Font Galan, Juan Ignacio, "Curso sobre el nuevo derecho del
consumidor", p. 77, Madrid, 1990), seala que la publicidad integra la oferta, y que cuando sta es engaosa, el
consumidor tiene accin para exigir la celebracin del contrato, lo que describe como una responsabilidad
precontractual. En realidad, si se considera que la publicidad integra la oferta, la mera aceptacin por parte del
consumidor perfecciona el contrato, y estamos ante una accin de cumplimiento contractual. La accin de
cumplimiento especfico no es propia de la responsabilidad precontractual, donde se resarce la prdida de
confianza y no hay inters de cumplimiento.
En un sentido lato puede hablarse de responsabilidad precontractual en el derecho del consumo, e indicar
deberes de conducta derivados de la buena fe, puesto que la mayora de las legislaciones estatutarias se
concentran en la regulacin de la conducta del empresario antes de la celebracin del contrato (Stiglitz, Rubn y
Gabriel, "Responsabilidad precontractural --deberes secundarios de conducta - incumplimiento del deber de
informacin-- relevancia en los contratos de consumo", JA, 21/10/92). El bien tutelado es la confianza del
consumidor en la oferta pblica que hace el empresario, y no la negociacin competitiva.
En un sentido estricto, o ms bien clsico, hay que sealar que en la responsabilidad precontractual hay un
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Como correccin de tales reglas, hay una imposicin de valores colectivos que obliga a los contratantes
obrar con buena fe-lealtad, de la que derivan deberes especficos precontractuales, cuyo incumplimiento
produce responsabilidad. Estos no tienen su base en la autonoma privada, sino en aquel derecho imperativo; su
origen es legal y extracontractual.
Esta es una tendencia generalizada en los pases desarrollados. Aun en el derecho anglosajn se ha ido
admitiendo paulatinamente el deber de actuacin de buena fe. Ejemplo de ello es la afirmacin de que en todo
contrato se impone la obligacin a cada parte de actuar con buena fe y justo trato en la celebracin y en el
cumplimiento (Restatment, second, contracts, 205).
Slo en los subdesarrollados se viene sealando la libertad de mercado para producir una traslacin de
riesgos de las multinacionales a las locales. Muchas negociaciones se vienen realizando con miras a penetrar
mercados integrados y es habitual que las tratativas obedezcan a la mera intencin de obtener informacin.
Veremos seguidamente cmo es regulada esta situacin.
V. Responsabilidad precontractual por declaracin unilateral
Lo primero que hay que distinguir es el caso de quien se obliga unilateralmente a un hacer, no hacer o dar
una prestacin. El problema aqu es el incumplimiento de esa obligacin que tiene su causa en la declaracin
unilateral de voluntad, y no en un hecho ilcito extracontractual.
Para ello corresponde distinguir: a) La declaracin de voluntad recepticia simple que produce expectativas
de confianza, b) La declaracin de voluntad vinculante que es libremente revocable. c) La declaracin unilateral
de voluntad como fuente de obligaciones. No hace falta dar otro fundamento para explicar los casos de renuncia
a la facultad revocatoria, sometimiento a plazo de la oferta, promesas (de recompensa, de fundacin, de
contrato, etctera).
El incumplimiento de la obligacin causada de tal modo produce el deber de resarcimiento. Hay una
expectativa de confianza creada jurdicamente establecida, que resulta violada y cuyos efectos deben ser
soportados por el incumpliente. No hay aqu abuso de derecho sino una autoobligacin incumplida (Goldenberg,
Isidoro, "La voluntad unilateral", p. 90, Lep.).
VI. Responsabilidad precontractual por actos ilcitos: anulabilidad por accin dolosa
Puede haber dolo en las tratativas, cuando alguien incita a la negociacin pero con el propsito de no
concretar, pretendiendo slo obtener alguna ventaja, o simula o retiene informacin.
Se trata en definitiva de una "accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto" que es toda asercin de
lo que es falso o disimulacin de lo que es verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee
con ese fin" (art. 931, Cd. Civil), o de una "omisin dolosa" "Cuando el acto no se hubiera realizado sin la
reticencia u ocultacin dolosa" (art. 933, Cd. Civil). El dolo se aprecia aqu como vicio del consentimiento,
pero sus efectos son los de un hecho ilcito, como veremos seguidamente.
El efecto del dolo principal es la anulabilidad del acto (arts. 1048, 1045, Cd. Civil), y la accin de daos y
perjuicios (art. 1056, Cd. Civil) derivada de la responsabilidad precontractual, que Brebbia califica de "sancin
complementaria y accesoria" (Brebbia, Roberto, "Hechos y actos jurdicos", t. I, p. 421, Ed. Astrea, 1979). Es
extracontractual (Brebbia, op. y t. cit., p. 421).
En lo que refiere al dolo incidente, que es "aquel que no ha sido determinante de la accin pero que ha
influido sobre las modalidades del acto haciendo que la vctima lo celebre en condiciones ms gravosas que las
que habra aceptado de no mediar engao" (Brebbia, Roberto, "Hechos y actos jurdicos", t. I, p. 428, Ed.
Astrea, 1979), se trata de un engao sobre las modalidades. Es extracontractual (Brebbia, op. y t. cits., p. 430).
Tambin entra en este concepto la reticencia dolosa, regulada en el contrato de seguro (art. 8, ley 17.418
--Adla, XXVI-B, 1677--).
Los riesgos econmicos aqu se cargan a quien desarrolla la accin dolosa. Si la parte que crea la confianza
en la otra lo hace con intenciones de defraudarla, se comprueba un hecho ilcito y por lo tanto se le hace cargar
con los riesgos. Por ejemplo si una empresa entusiasma a la otra en un contrato con el solo fin de robarle
informacin; o bien oculta la realidad a travs de la reticencia; o bien falsifica datos o los simula; o prolonga
deliberadamente las tratativas para luego contratar con un tercero.
VII. Responsabilidad precontractual por actos ilcitos culposos
1. La culpa como omisin de los deberes precontractuales de buena fe
Si la parte que crea la confianza, lo hace negligentemente, responde por su propia culpa por los daos que la
otra sufra. La culpa se define por la omisin de las diligencias que le eran exigibles. Tales diligencias son, como
dijimos, valores de conducta colectivos, derivados del deber de buena fe. Son los denominados precontractuales.
El esquema legal funciona del siguiente modo:
Como correccin de las reglas del mercado se imponen mandatos de buena fe, que constituyen un parmetro
de la conducta debida, cuya inobservancia exhuma la culpa. Tambin se exigen conductas diligentes a la otra
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economa contempornea.
Las investigaciones que haga una empresa sobre un aspecto determinado, son informacin privada. La
informacin es un bien apreciado, tiene valor econmico, y consecuentemente tiene proteccin jurdica.
Este distingo hace posible que exista un derecho a retener la informacin privada (conf. Kronmann, AT,
"Errore e informazione nell analisi economica del diritto contrattuale", publ. en "Interpretazioni giuridica e
analisi economica", Giufr, 1982, pg. 332).
3. Informacin pblica: error y obtencin ilegtima
Respecto de la informacin pblica, resulta aplicable la doctrina del error. Quien incurre en un error por no
conocer una informacin pblica soporta el riesgo Sin embargo, si ello es conocido o cognoscible por la otra
parte, el riesgo se traslada.
Hay aqu una regla de responsabilidad compuesta, sucesiva, puesto que quien primero puede evitar el dao
es quien comete el error, informndose; luego, si la contraparte lo advierte, tambin puede evitarlo,
informndole.
Es la doctrina americana del "Last clear chance"; carga con el riesgo quien tiene la ltima oportunidad de
aclarar. Ello tiene una racionalidad similar a nuestro sistema del error (art. 929, Cd. Civil).
Todos deben tener igualdad de oportunidades en la obtencin de la informacin pblica. Si alguien, por su
posicin especial basada en un privilegio no legal, obtiene informacin y con ello saca ventajas, hay causa de
anulacin.
Es el caso de quien se entera, por influencias o relaciones, de una decisin del poder poltico de hacer un
loteo, y compra los inmuebles a precio barato, sabiendo que se valorizarn y engaando a los vendedores.
Quienes vendieron, sufrieron prdidas por un dficit de informacin (ver este ejemplo en Bernd Schafer--Ott,
"Manual de anlisis econmico del derecho civil", p. 307, Tecnos). Este caso, contractual, es aplicable tambin
al perodo precontractual.
B. Deber de confidencia
Hay un deber de secreto de las informaciones obtenidas de la otra parte en el curso de las negociaciones, que
cuya divulgacin puedan causarle dao.
Se trata de la obligacin de no divulgar los hechos que han sido conocidos a causa y no simplemente con
ocasin de la negociacin (Mosset Iturraspe, Jorge, "Justicia contractual", p. 142).
VIII. Responsabilidad precontractual por apartamiento arbitrario
En este tema hay dos aspectos sumamente discutidos, el primero referente a la licitud y el segundo
vinculado a la imputabilidad.
1. El problema de la ilicitud
La doctrina mayoritaria parte de la base que el apartamiento de las negociaciones es lcito, y por excepcin
ilcito. Por ejemplo, en la doctrina espaola dicen Diez Picazo y Gullon ("Sistema de derecho civil", vol. II, p.
106; Ed. Tecnos, Madrid, 1983; Castan Tobeas, Jos, "Derecho Civil Espaol, comn y foral", t. 3, p. 604,
Madrid, 1988) que es lcita la retirada por cualquier causa que a las partes les parezca conveniente, y que parece
excesivo partir de un rgimen general de responsabilidad por defraudacin de la confianza, porque ello
obstaculizara enrgicamente la vida en el trfico. Sobre este fondo de licitud se admite responsabilidad cuando
el apartamiento viola el deber de buena fe, y se ha utilizado un instrumento como son los tratos preliminares
desvindolo de su finalidad.
En otra posicin, se sostiene que "para sustraerse legtimamente de las tratativas tienen que existir causas. Y
que adems ellas sean justas y no arbitrarias", "la ilegitimidad de la ruptura de las tratativas consiste en que
aqulla carece de justificacin vlida" (Stiglitz-Stiglitz, op. cit., ps. 116/7).
En realidad nadie discute que hay libertad de comercio y por lo tanto a apartarse de las tratativas, a no
concretar; la otra parte sabe habitualmente que la negociacin puede no concretarse. La ilicitud no se da
respecto de ello.
Para que se configure la ilicitud, debe existir la creacin de una expectativa de concrecin del contrato. Si
alguien trata con otro y realiza gastos y ello se frustra, no hay responsabilidad, pero si uno de los tratantes hace
actos que inducen a creer que el contrato se perfeccionar, hay responsabilidad.
El bien jurdico protegido no es la libertad de comercio, sino la confianza. Al derecho le interesa favorecer
la confianza puesto que trae ahorro, la desconfianza precisa del control y por ello genera mayores gastos.
La doctrina ha dicho que no hay aqu ningn deber de prestacin exigible; no hay deuda sino
responsabilidad (Santos Briz, Jaime, "La contratacin privada", p. 100, Madrid, 1966, Montecorvo).
Evidentemente se refieren a que no hay una obligacin de concluir el contrato y si existiera, no sera exigible.
Hay en cambio un deber de comportarse de conformidad con los propios actos; la ilicitud surge de la lesin
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