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1. Antecedentes
2. Normativa aplicable
Sampay, Arturo E., La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, p. 12 y sigtes.,
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1975.
2
Cfr. Sampay, Arturo E., La filosofa jurdica del artculo 19 de la Constitucin Nacional, ob. cit., p. 10 y
sigtes.; De Vedia, Agustn, Constitucin Argentina, p. 100, Imprenta y Casa Editora de Coni Hermanos,
Buenos Aires, 1907 y citas de la Corte en el fallo Arriola.
Este
principio
est
consagrado
en
los
Pactos
CS, Fallos: 306:1892, Ponzetti de Balbn ver considerando 8, LA LEY, 1986-C, 411.
CS, Fallos: 128:435 con cita del juez Miller en un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de
Amrica.
CS, Fallos: 308:1392, Bazterrica, del 29/8/1986 (considerando 10 del voto del juez Enrique S.
Petracchi).
7
Cfr. Corwin, Edward S., Libertad y gobierno, p. 30 y sigtes., Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires,
1958.
10
As, por ejemplo, resulta indudablemente ilegtima la decisin adoptada por los padres de un recin
nacido, al disear su proyecto familiar, de no aplicarle las vacunas obligatorias porque afecta los derechos
de terceros, en tanto pone en riesgo la salud de toda la comunidad y compromete la eficacia del rgimen
de vacunaciones oficial, por lo que no puede considerarse como una de las acciones privadas del artculo
19 de la Constitucin Nacional, y por lo tanto, est sujeta a la interferencia estatal, en el caso, plasmada
en el plan de vacunacin nacional. El derecho la privacidad por definicin propio y exclusivo de cada
sta
es
la
opinin
comn
de
nuestra
doctrina
11
Kant, Immanuel, Die Metaphysik der Sitten, Ersther Theil, Metaphysische Anfangsgrnde der
Rechtslehre en Kant's Werke, t. 6, p. 232, Akademie Ausgabe, 1907 Einleitung in die Rechtslehre, E.
12
Nino, Carlos S., Fundamentos de Derecho Constitucional, p. 304, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992.
13
Cfr. Estrada, Jos Manuel, Curso de Derecho Constitucional, ob. cit., p. 420; Gonzlez Caldern, Juan
A., Derecho Constitucional Argentino, ob. cit., p. 381; Gonzlez, Joaqun V., Manual de la Constitucin
Argentina, ob. cit., p. 116; Linares Quintana, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho
Constitucional, ob. cit., p. 267 y sigtes.; Bidart Campos, Germn, Derecho Constitucional, ob. cit., p. 134
y sigtes y muchos otros.
14
15
Hobbes, Thomas, Leviatn o la materia, forma y poder de una repblica, eclesistica y civil , Ed.
Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1994.
16
Locke, John, Segundo Tratado sobre el gobierno civil, cap. 9, Ed. Alianza, Madrid, 1990.
Cfr., su voto personal, considerando 13, en la causa A.891.XLIV, Arriola, del 25/8/2009.
desarrolle y permanezca en el fuero interno del individuo, sin alcanzar ningn grado de
exteriorizacin, pertenece a su mbito de intimidad en el que no puede caber injerencia
estatal alguna18.
18
19
En este sentido rigen la libertad de culto, de opinin, de trabajo, de asociacin, de orientacin sexual,
entre otros derechos ajenos a la intervencin del Estado.
20
CIDH, caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4/7/2006, prag. 10 del voto del juez Sergio Garca
Ramrez.
21
Aristteles, tica Nicomaquea, p. 146, trad. J. Pall Bonet, Ed. Planeta De Agostini S.A., Barcelona,
1995; Locke, John, Segundo tratado sobre el gobierno civil, trad. C. Mellizo, p. 56, Ed. Altaya,
Barcelona, 1994; Mill, John Stuart, Sobre la libertad, p. 174, trad. G. Cantera, Ed. Edaf, Madrid, 2004,
quien funda el principio de la autonoma de la persona; Samuel Pufendorf y Jeremy Bentham por citar
algunos.
22
Cfr. Beccaria, Cesare, De los delitos y de las penas, p. 230, 1ra. edicin, trad. J. A. de las Casas, Ed.
FCE, Mxico, 2000; que el hombre es un fin en s mismo (Kant, Immanuel, Crtica de la razn prctica,
trad. A. Zozaya, p. 91, Barcelona, 2002). En lo dems, sin perjuicio de la opinin de los especialistas en
Derecho Penal, con un enfoque desde el punto de vista constitucional, ver, Nino, Carlos Santiago,
Fundamentos de Derecho Constitucional. Anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica
constitucional, p. 304 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992; Padilla, Miguel M., Lecciones sobre
Derechos Humanos y garantas, t. II, 2da. edicin, ampliada y actualizada, p. 16, Ed. Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1993; Gelli, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, comentada y
concordada, 3ra. edicin, p. 217 y sigtes., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2003, entre otros.
23
24
Cfr. el voto del juez Ricardo L. Lorenzetti (considerando 11) en el fallo Arriola ya citado.
25
1. Como consecuencia de ello, resulta punible, por ejemplo, el acto de tenencia o consumo de drogas que
se lleva a cabo transitando por la va pblica en un vehculo con tres acompaantes (CS, Fallos:
311:2228) o caminando con un amigo (CS, Fallos: 312:587) o en un lugar pblico; una plaza (CS, Fallos:
310:2836), una dependencia policial (CS, fallos: 312:1892); un estadio de ftbol, una estacin de trenes o
frente a una escuela (cfr., entre otros, CNCasacin Penal, sala III, causa N 11.913, Montes Vargas,
Roberto Ismael, reg. nro. 694/10 del 13/5/2010 y sala III, causa N 14.257, Randazzo, Gerardo y
lvarez, Mario, reg. nro. 1653/11 del 2/11/2011) o la tenencia de una considerable cantidad de droga
adquirida para ser fragmentada y entregada a diferentes personas (CNCasacin Penal, sala IV, causa N
12.989, Castillo, reg. nro. 1198/12 del 12/7/2012).
2. Y, por el contrario, no sern punibles porque constituyen acciones resguardadas por el artculo 19 de la
Constitucin Nacional: tener escasa cantidad de droga en un domicilio para consumo personal (CS,
Fallos: 308:1392 y 312:2475); el transportar 54 grs. de hoja de marihuana debajo de un sweater en
momentos en que circulaba como pasajero de un taxi (CS, Fallos: 308:1392); cuando fue necesario
revisar las pertenencias a la imputada para encontrarla (CS, Fallos: 310:294), cuando la marihuana (0.66
gramos) se encontraba dentro del armario del living-comedor del domicilio (CS, Fallos: 311:185).
tiene a elegir su propio destino y plan de vida, obviamente, mientras ste no interfiera
con el ejercicio de un derecho igual garantizado para los dems26.
1. Almeyra, Miguel ngel (director), Bez, Julio Csar y Tellas, Adrin R. (coordinadores), Tratado
Jurisprudencial y Doctrinario. Derecho Penal, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2011.
2. En lo dems, cfr. Nino, Carlos S., Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de las
acciones privadas de los hombres?, LA LEY 1979-D, 743; Carri, Alejandro, Comentarios no depurados
sobre el fallo Arriola, Suplemento Especial, Tenencia de Estupefacientes para Consumo Personal 2009,
septiembre 10; Tellas, Adrin R., Humo de buen Derecho fumus bonis iuris, LA LEY 2009-E, 484,
entre otros.
27
Del dictamen del procurador general en el caso Colavini, Ariel A., del 28/3/1978, CS, Fallos:
300:254 LA LEY, 1978-B, 477. Asimismo Vase, CS, Fallos: 150:419 del ao 1928 y las opiniones
volcadas en la sentencia dictada en el caso Bazterrica, del 29/10/1986; Fallos: 307:326 (Capalbo);
310:294; 311:1572 (respecto a las conductas que no entraan un peligro concreto para los bienes o
derechos de terceros), entre otros.
Del voto del juez Petracchi en Fallos: 308:1392 Bazterrica (1986), LA LEY 1986-D, 550. Doctrina
reiterada y seguida recientemente por la Corte en Arriola (25/8/2009), LA LEY 2009-E, 477; DJ
01/9/2010, 2362; La Ley Online.
29
CS, Fallos: 316:479 del 6/4/1993 voto de los jueces Barra y Fayt (LA LEY, 1993-D, 130).
30
CS, Albarracini Nieves, Jorge Washigton s/medidas precautorias, del 1/6/2012, con el comentario de
Vernica M. Ientile; Santiago Legarre, Mara Isabel Benavente y Aldo M. Di Vito publicado en LA LEY
del 4/7/2012. Cita online: AR/JUR/21755/2012.
31
CS, Fallos: 329:3680, sentencia del 5/9/2006, LA LEY 2006-E, 65; DJ 2006-3, 547.
32
Cfr. doctrina ya sentada en Fallos: 308:2236 y 324:4433, voto del juez Fayt.
33
Voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano en Fallos: 318:1874 y disidencia del juez Fayt en Fallos:
313:1262 y 324:4433 ver considerando 23.
34
Por ello se ha resuelto que las conductas del hombre que se dirijan slo contra s mismo, quedan fuera
del mbito de las prohibiciones que puede imponer la ley (CS, Bazterrica, Gustavo M., del 29/8/1986,
LA LEY 1986-D, 550; LLC 1986-734; La Ley Online); que resulta inconstitucional el delito que castiga
la tenencia de droga para uso personal (CS, causa A.891.XLIV, Arriola, del 25/8/2009); que la
prohibicin de la oferta y demanda de sexo en los espacios pblicos dispuesta en el artculo 71 del
Cdigo Contravencional de la Ciudad de Buenos Aires no vulnera el principio de reserva contenido en el
artculo 19 de la Constitucin Nacional, pues no hay intimidad ni privacidad si hay exteriorizacin y si
sta es apta para afectar de algn modo el orden, la moral pblica o los derechos de un tercero (del voto
mayoritario), aunque en valiosa disidencia se sostuvo que viola el principio de reserva la incriminacin de
la oferta y la demanda de sexo en los espacios pblicos, pues sanciona acciones privadas reprobadas por
agentes individuales con diferente criterio moral del voto en disidencia del doctor Maier (TS Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, L., B. M., del 24/10/2000, LA LEY 2000-F, 729; La Ley Online); que debe
revocarse la resolucin que impuso al imputado en orden al delito de lesiones dolosas un tratamiento
contra el alcoholismo, pues la medida conculca el principio de reserva artculo 19 de la Constitucin
Nacional al tratar de corregir una conducta propia del rea auto-referencial del individuo que no afecta a
terceros, asignndole un plan de vida, y por lo tanto de salud, distinto al elegido por l (CNCrim. y
Correc., sala VI, P., L., del 26/10/2009, DJ 18/8/2010, 2210; La Ley Online; entre otros).
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37
CS, Fallos: 308:1392, Bazterrica, del 29/8/1986 (considerandos 25 y 26 del voto del juez Enrique S.
Petracchi).
38
Sarlo, Rubn Mario, Hacia un cuestionamiento del alcance actual del principio de reserva. (Artculo
19 de la Constitucin Nacional), LA LEY 1987-B, 966.
5. Conclusiones