Anlisis de las agravantes genricas como productos de una legislacin

de emergencia. (arts. 41 bis y 41 quater del C.P.)

Por Eduardo Rodolfo Valds

Introduccin
El presente trabajo, reconoce como antecedente la disertacin realizada
en el Congreso Nacional de Derecho Penal Mnimo organizado por la
Universidad Blas Pascal en Crdoba durante los das 24, 25 y 26 de abril del
2008; pero creo que aborda con mayor profundidad y rigor dogmtico las ideas
fundamentales que se expusieron en dicha oportunidad.
Se analizarn las reformas introducidas en la parte general del Cdigo
Penal, mediante la incorporacin de los arts. 41 bis por ley 25.297, y 41 quater
por ley 25.767, como productos de legislacin penal de emergencia; se
formularn crticas, y se propondr una interpretacin limitadora, en base a
criterios tradicionales de interpretacin que la dogmtica penal ha elaborado.

Contexto social y Poltico donde se originaron las reformas.

Las reformas que vamos analizar integran un proceso de plurales
modificaciones parciales que se vienen realizando al Cdigo Penal, tanto en su
parte general como especial, como respuestas reactivas a las demandas de
seguridad ciudadana, canalizadas a travs de protestas, movilizaciones,
petitorios, presiones de grupos y por los medios de prensa. Tales demandas
reconocen problemas genuinos de inseguridad, pero no comunes en cuanto a
su intensidad a todo el territorio del pas, sino ms bien circunscriptas a
Provincia de Bs. As. y a la Ciudad de Bs. As, en donde -como es sabido- se
encuentra radicado el Congreso de la Nacin y la mayor presin de los medios
de comunicacin, que mucha veces contribuye a amplificar la sensacin de
inseguridad.
Las modificaciones se han caracterizado en general, por el aumento de
las escalas penales, sin guardar una debida proporcionalidad con las

ya

vigentes para hechos de cierta gravedad y las

agravantes genricas no

resultan ajenas a dicho problema, por el contrario contribuyen a profundizarlo.

Muestra de la no ponderacin del problema que se estaba contribuyendo a
producir surge de la propia discusin parlamentaria, donde se hace explicito
que uno de los fines perseguidos por el legislador al introducir el art. 41 bis, fue
aumentar las escalas, para que an frente a delitos tentados el mnimo legal
resultara superior a tres aos, y al descartar de ese modo la posibilidad de
condena de ejecucin condicional, incidir en la aplicacin mecnica de la
prisin preventiva por los Tribunales.1
En este contexto social y poltico se dieron las reformas y creo que las
condicion en gran medida, pues no fueron precedidas de un proceso reflexivo
y sistemtico suficiente, para ponderar cul iba a ser su incidencia final en las
escalas penales y en cmo las circunstancias elegidas para agravar las escalas
se iban a vincular con las dems circunstancias ya reguladas en la parte
especial del C.P.-

Los instrumentos conceptales de anlisis.

Al referirnos a agravantes genricas distinguimos dos clases:2 aquellas
cuyo efecto es el de aumentar la escala penal, en donde ubicamos a los arts.41
bis y 41 quater, de aquellas cuyo efecto es conminar una pena alternativa,
complementaria y facultativa.3
Utilizaremos como mtodo interpretativo, adems del gramatical e
histrico, el mtodo sistemtico, prestando especial atencin a la estructura
del Cdigo Penal, dividido en Libros, Ttulos y Captulos, a fin de asignar un
orden interno, y

estabilizar las interpretaciones de sus disposiciones.

Especialmente, en relacin al tema que nos interesa, -agravantes genricas- se

buscar su adecuada articulacin, -como normas de la parte general- con la
parte especial del Cdigo, procurando establecer relaciones de coordinacin y
complementacin reciprocas.1

Para ver los antecedentes parlamentarios reseados por Sayago Marcelo J. Nuevo Rgimen legal del
Robo con Armas ED Advocatus 2006, Pg.1182
Conf. Vera Barros, Oscar Tomas Lecciones de Derecho Penal Parte General ED. Advocatus 2000,
pag.479.3
Ver los arts. 20bis y 22 bis, que prevn las penas de inhabilitacin especial y multa de modo facultativo.

La labor a emprender se encontrar tambin orientada por la nocin de

Sistema que ubica al Cdigo Penal dentro de un sistema mayor, por el que
resulta condicionada la validez de sus disposiciones, a la no contradiccin de
normas y principios jerrquicamente superiores. En consecuencia, la
supremaca constitucional,

orientar la interpretacin de

los productos

legislativos dictados en el contexto poltico y social analizado y caracterizados

como legislacin de emergencia, buscando descartar las interpretaciones que
violenten las

garantas constitucionales

y proponer las restrictivas que

permitan su integracin.-

Caracterizacin del Sistemadel Cdigo Penal antes de la reforma.

Precisamente el Cdigo Penal de 1921, abandon el sistema de
agravantes y/o atenuantes genricas

y estableci para la mayora de los

delitos, escalas penales divisibles, otorgndole al Juez la responsabilidad de su

individualizacin concreta, a travs de la valoracin

de las circunstancias

objetivas y subjetivas enumeradas en el art. 41 del C.P. Se busc con ello

dotar al juez de una amplia libertad para

que la medida de la pena se

ajustara a las caractersticas del hecho y a las condiciones personales del

autor, como una forma de asegurar mayor equidad de las sentencias. Para
que ello fuera posible, se estableci el deber al Juez de tomar conocimiento
directo y de visu del sujeto, de la vctima y de las circunstancias del hecho en
la medida requerida para cada caso.
En la parte especial, el legislador conmin escalas penales en atencin
a la concurrencia o no de circunstancias atenuantes o agravantes y una vez
subsumido el hecho en una de dichas figuras, el juez proceda a individualizar
la pena con arreglo al mnimo y al mximo de la escala aplicable.
En este Modelo de tcnica legislativa, el concurso de situaciones
agravantes y atenuantes fue resuelto en forma expresa, de modo excepcional
por el legislador, para el delito de homicidio en el art. 82.

Pero la pauta

generalizada en la parte especial fue y contina siendo, la ley compleja

alternativa,4 que se caracteriza por

diversas situaciones agravantes

prever en una misma disposicin,

con pena

ms grave que la de la figura

bsica, (ver arts.80, 142, 142 bis apartados uno a seis, 163,167, 174 etc.).
Este tipo de disposiciones se caracterizan porque basta la concurrencia de una
de las hiptesis agravantes,
consiguiente

alteracin

para la configuracin del tipo especial y la

de la escala penal del tipo bsico y por resultar

indiferente la concurrencia de ms de una de las hiptesis previstas, para

volver a alterar la escala penal. As, si en un hecho se presentan varias de las
circunstancias agravantes, ello no agrava nuevamente la escala penal y resulta
un problema de individualizacin judicial con arreglo a las pautas de los arts. 40
y 41 del C.P.Dentro de esta orientacin tcnica del C.P., la inclusin de agravantes
genricas, en distintos momentos histricos,

han sido siempre objeto de

crticas dogmticas5, pues se las ha considerado ajenas a las fuentes del texto
original del C.P. de 1921

y adems, por resultar innecesarias dada la

plasticidad del art. 41 del C.P. que permite computar como agravantes variadas
circunstancias del hecho, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva.-

Los problemas Interpretativos de los arts. 41 bis y 41 quater.

Ambos artculos disponen que Cuando alguno de los delitos
previstos en este Cdigo se cometiera con violencia o intimidacin contra
las personas mediante el empleo de un arma de fuego (art. 41bis) y Cuando
alguno de los delitos previstos

en este Cdigo

sea cometido con la

intervencin de menores de dieciocho aos de edad (art. 41 quater).

La referencia a algunos de los delitos previstos en este Cdigo
constituye una remisin a la parte especial del C. Penal

con un grado

importante de indeterminacin, pues no precisa suficientemente cuales son las

infracciones que son alcanzadas por la agravacin genrica. A tal punto que
se ha sostenido su inconstitucionalidad por violar el principio de legalidad y su
4

Soler Sebastin. Usa esta denominacin para diferenciarlas de la Ley compleja acumulativa ver
Derecho Penal Argentino ED. TEA ao 2000, actualizada por Guillermo S. Fierro, Pg.212.5
Ver Zaffaroni, Alagia, Slokar Derecho Penal Parte General Ed. Ediar Segunda Edicin Pg.1048,
quienes critican la inclusin por ley 17.567 de los arts.20 bis y 22 bis; el art. 227 ter agregado por la ley
23.077 como el art. 41 bis.

implicado de mxima taxatividad legal6. Las objeciones fueron hechas en

relacin al art. 41 bis, no obstante creemos que pueden extenderse tambin al
art. 41 quater, debido a la idntica redaccin.Si bien en el art. 41 bis, limita su aplicacin a los delitos que se
cometieran con violencia o intimidacin y prev un segundo prrafo a fin de
restringir su aplicacin7, su formulacin literal creo graves problemas de
interpretacin y result de difcil articulacin con los tipos de la parte especial,
lo que llev a una situacin que en la practica desdibuj
finalidad

limitadora

interpretaciones

del

legislador.

doctrinarias

En

particular,

y jurisprudenciales,

por completo la

la

diversidad

tan opuestas

de

como

contradictorias, se presentaron en relacin al delito de robo . Luego con el

dictado de la ley 25.882 que modific el art. 166 del C.P., parte del problema
interpretativo se solucion, resultando claro

que el art. 41bis no alcanza al

delito de robo, pero las dificultades interpretativas se mantienen en relacin a

otros delitos. El que quizs con mayor tensin perdura, consiste en determinar
si la agravante genrica se aplica a las figuras que captan como modalidad
agravatoria las armas sin especificar su naturaleza. (arts.119 par. 4 inc. d), 149
bis y 149 ter inc. 1, 226 1ra parte, 229 y 238 inc. 1).En cuanto al art. 41 quater, no contiene ningn dispositivo limitador, por
lo que a los fines de este trabajo, nos interesa analizar el grado indeterminacin
comn con el art. 41 bis al no precisar suficientemente cuales infracciones
quedan comprendidas en su agravacin.
No obstante no podemos dejar de resear que tambin
criticado, tanto

se le ha

su ubicacin sistemtica -pues se considera que correcta

hubiera sido dentro del Ttulo de Participacin Criminal- y el grado de

indeterminacin del trmino mayores que hubieren intervenido, utilizado para
indicar al sujeto alcanzado por la agravacin y al modo de participacin, pues

Gualda Ral El articulo 41 bis del Cdigo Penal en Doctrina Judicialseccin doctrina 2002-3
2do prrafo del art. 41 bis del C.P. Esta agravante no ser aplicable cuando la circunstancia
mencionada en ella ya se encuentre contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito de
que se trate.8
Para ver la diversidad de interpretaciones consultar Sayago Marcelo J. Obra Cit. Pg.116/126)
7

no se precis si era el mayor de edad o el mayor de 18 aos ni se relacion el

instituto con algunas de las formas reguladas por los arts. 45 y 46 del C.P.9.El origen de los problemas
I) Omisin legislativa: Creemos que al incluirse agravantes genricas
cuyo efecto es alterar las escalas penales, modalidad ajena a nuestra cultura
jurdica, no se dimension debidamente su impacto con la parte especial del
Cdigo, y por ello no se advirti la necesidad de prever normas
complementarias que regulen su aplicacin. Quedaron sin resolver en forma
expresa la concurrencia de agravantes genricas con especiales de distinta
naturaleza, Debe haber doble agravacin o la especial elimina la general?
Adems, al resultar productos de un proceso legislativo sucesivo y no de un
solo acto integral, tampoco se advirti que quedaban sin resolver la
concurrencia de las agravantes genricas entre s.

As, si en un hecho

concurren, se acumulan?, o resulta indiferentes no agravndose en ms de

una vez la escala?
La omisin legislativa que referimos surge clara si recurrimos al mtodo
comparativo, analizando cdigos penales que si tienen tradicin en prever
simultneamente tanto agravantes y atenuantes genricas, como agravantes y
atenuantes especiales.
Un ejemplo lo constituye el Cdigo Penal Espaol que en sus arts. 21
y 22 prevn atenuantes y agravantes genricas y en la parte especial tipos
bsicos y calificados. Para resolver los problemas de aplicacin contempla
expresas reglas, en su Captulo 2 titulado de la Aplicacin de las penas,
Seccin primera Reglas Generales para la aplicacin de penas (arts. 66 a 72),
que solucionan los problemas de concursos entre calificantes de diversa
especie.
Las ms relevantes y a los fines de este trabajo, son las reglas
contenidas en los arts. 66 y 6710, pues regulan los concursos entre calificantes

ver Carina Lurati Reformas Penales Ed. Rubinzal Culzoni la intervencin de un menor y el uso de
armas como agravantes en la parte general pags.76/82.-

genricas entre si y entre calificantes genricas y especiales. As las

agravantes y atenuantes genricas si concurren, se neutralizan sin importar
cuantas de cada una (inc. 1 del art. 66) y cuando concurren una o varias
agravantes, la escala es la misma. Cuando concurren varias atenuantes la
regla prevista autoriza la aplicacin de pena por debajo de los mnimos.
El art. 67 dispone que ante la presencia de circunstancias agravantes o
atenuantes tenidas en cuenta al describir el delito, (es decir especiales) las
reglas del art. 66, que regula la concurrencia de las generales, no se apliquen.
Dicho dispositivo formaliza expresamente el principio de que la agravante o
atenuante especial deroga la general, sea atenuante o agravante.
El Cdigo Penal Alemn prev atenuantes genricas y especiales
aunque con distinta denominacin y para resolver su concurrencia simultnea
en un hecho, en su & 50 prev una regla que regula el efecto de su concurso
y superposicin11.

2) Si bien fue mayoritaria la crtica a la nueva modalidad de introducir

agravantes por el legislador, solo se la fundo en considerar innecesarias las
reformas debido a que el cdigo ya contena penas graves y a la plasticidad del

10

Artculo 66.
En la aplicacin de la pena, los Jueces o Tribunales observarn, segn haya o no circunstancias
atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:
1) Cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y
otras, los Jueces o Tribunales individualizarn la pena imponiendo la sealada por la ley en la
extensin adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad
del hecho, razonndolo en la sentencia.
2) Cuando concurra slo alguna circunstancia atenuante, los Jueces o Tribunales no podrn
rebasar en la aplicacin de la pena la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.
3) Cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los Jueces o Tribunales impondrn la
pena en la mitad superior de la establecida por la ley.
4) Cuando sean dos o ms las circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada, los Jueces o
Tribunales, razonndolo en la sentencia, podrn imponer la pena inferior en uno o dos grados a la
sealada por la ley, aplicndola en la extensin que estimen pertinente, segn la entidad y nmero
de dichas circunstancias.
Artculo 67.
Las reglas del anterior no se aplicarn a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya
tenido en cuenta al describir o sancionar una infraccin, ni a las que sean de tal manera inherentes
al delito que sin la concurrencia de ellas no podra cometerse.
11

&50 Concurrencia de causas de atenuacin Una circunstancias que sola o con otras circunstancias
funda la admisin de un caso menos grave, y que al mismo tiempo es una especial causa legal de
atenuacin conforme al & 49, puede slo una vez ser tomada en consideracin.

art. 41. Quizs, porque se pens que eran normas que pronto

seran

derogadas no se dimension debidamente sus efectos. En particular no se

advirti que la que omisin la legislativa antes referida, sera fuente de nuevos
y casi insolubles problemas interpretativos y que la dogmtica no tena una
propuesta interpretativa tcnico- sistemtica, al resultar ajenos al Concurso
Aparente de Leyes12. Las reglas de la especialidad, consuncin y
subsidiariedad resultan el modo tcnico que la dogmtica propone interpretar,
las figuras de la parte especial estableciendo distintas formas de relaciones
recprocas entre ellas, por las cuales la aplicacin de una excluye a los dems
relacionadas, pero no involucran la relacin de estas, con disposiciones de la
parte general.

PROPUESTA
Desde un punto de vista dogmtico el punto de partida es reconocerles
su doble carcter, por un lado que implican agravantes, al alterar las escalas
penales, pero simultneamente contienen referencias tpicas, que desde la
parte General pasan a integrar y/o ampliar conductas tpicas descriptas en la
parte especial. Este doble carcter fue advertido por la doctrina y la
jurisprudencia despus de pasado bastante tiempo de la entrada en vigencia
del art. 41 bis. As Carina Lurati lo sostuvo en una publicacin del ao 2004 y
el TSJ de Crdoba en un fallo, tambin de dicho ao13.
Profundizar sobre el alcance del efecto de describir circunstancias
tpicas que, desde la parte general, pasan a la especial, es el objetivo de este
trabajo. La respuesta dogmtica ha sido la de reconocer como limite a tal paso
y consiguiente ampliacin, solo la repeticin y/o superposicin de las
circunstancias, pues esa ha sido tambin la limitacin legal expresa, para
12
Nez Ricardo, Manual de Derecho Penal Parte General, Actualizada por Spinka Roberto y Flix
Gonzlez ED. Lerner 1999 Pg.77., ve en el concurso aparente un medio tcnico de interpretacin
sistemtica de la ley penal, ya que su finalidad es esclarecer el funcionamiento recproco de las figuras
delictivas.
13
Carina Lurati, Reformas Penales, Ed. Rubinzal Culzoni La intervencin de un menor y el uso de
armas como agravantes en la parte general Pg.46.- T.S.J., en Agero Franco Sebastin p.s.a. homicidio
Set.106 26/10/04 se pronunci en el sentido del doble carcter, esto es por un lado una agravacin
genrica y por el otro una ampliacin de los tipos penales de la parte especial. No se hizo referencia a que
clase de tipos de la parte especial pues no fue un aspecto abordado por el Tribunal por lo menos en forma
explicita.

prevenir una doble desvaloracin, pero creemos como vern, que no es el

nico lmite.Adems, mirado el problema de este modo,-ampliacin de figuras de la
parte especial-, la mayor precisin interpretativa posible, se impone pues lo
que esta en juego es el propio principio de legalidad, que exige la descripcin
previa de las conductas ampliadas, aspecto no advertido suficientemente si
solo se mira el efecto agravante de las disposiciones.Plantearemos a fin de lograr mayor claridad expositiva y comprensin
lgica de los argumentos que se expondrn los siguientes interrogantes: Cul
son las descripciones de conductas de la parte especial de cdigo, que resultan
ampliadas desde la parte general? Todas son susceptibles de dicha
ampliacin y agravacin consecuente?
Para contestarlos,

recurriremos a los

mtodos clsicos de

interpretacin de la ley, a fin de determinar el sentido y alcance de los trminos

algunos delitos de este cdigo empleado por el legislador, en ambos
dispositivos legales.
a) Mtodo exegtico o gramatical
Comenzaremos con el sentido idiomtico de la palabra delitos para lo
cual recurrimos al Diccionario de la Real Academia Espaola (23 Ed.), el
asignado es culpa, crimen, lo que quebranta la ley, y accin u omisin
voluntaria o imprudente penada por la ley. Ambos tienen en comn que se
refieren a infracciones a la ley cuya consecuencia es una pena lo que permite
distinguirlas de otras menos graves, como las infracciones a la ley civil. Este
significado se refuerza porque se esta refiriendo a las infracciones de este
Cdigo es decir el penal.Obtenemos de este modo el significado algunas infracciones de la parte
especial del Cdigo pero advertimos que resulta insuficiente, pues no agrega
mayor precisin, mantenindose

el importante grado de indeterminacin

normativa original, adems algunas no son todas, por lo que recurriremos al

mtodo sistemtico.

b) Mtodo sistemtico
Entendemos por tal, al que ha sido caracterizado por la dogmtica
tradicional, esto es, un mtodo que considera al derecho vigente como una
totalidad que busca el significado de las leyes tomando en consideracin la
jerarqua y vinculacin recproca de ellas, de sus instituciones y preceptos, as
como la ubicacin de los preceptos en los libros, captulos y ttulos, como los
argumentos lgicos y medios tcnicos de que se sirve.14
De esta manera, la palabra algunos delitos en plural empleada en el
texto legal del art. 41 bis y 41 ter del C.P., debe ser interpretada con el mismo
significado y alcance que se le da a la misma expresin, cuando es utilizada
en el Cdigo en su parte especial, porque a ella nos remiten las disposiciones
bajo anlisis. All nos encontramos, con que es utilizada al nominar el libro
segundo y sus distintos ttulos y a los captulos que integran los ttulos.
Ricardo Nez ha sostenido que la sistemtica de la parte especial del
Cdigo Penal, toma como base los derechos lesionados, distingue en clases
de delitos (en los ttulos: contra las personas, contra el honor, contra la
integridad sexual, contra el estado civil, contra la libertad, contra la propiedad,
etc); a las clases las distingue en especies (en los captulos: contra la vida,
lesiones, homicidio o lesiones en ria etc.) y a las especies de delitos de una
misma clase las divide en modos particulares, a los que Nez, como jurista
y no el legislador, denomina tipos o figuras delictivas.15
La denominacin tipo o figura no se corresponden con el lenguaje
utilizado por el legislador, sino que resultan productos de la actividad de
construccin conceptual de los especialistas en Derecho Penal. Descartamos,
identificar la palabra delito utilizada en la ley con tipo o figura penal, pues
implicara confundir el origen de ambas,

y no advertir que pertenecen a

distintos sistemas, una al sistema o mtodo del Cdigo Penal y las otras al
sistema lgico conceptual de la dogmtica jurdica.

14
Nez, Ricardo Manual de Derecho Penal Parte General Actualizada por Spinka Roberto y Gonzlez
ED. Lerner 1999 Pg.77.
15
Nez, Ricardo Manual de Derecho Penal Parte Especial actualizada por Reinaldo Felix ED Lerner
1999. Pg. 12.

Cul es entonces el alcance que proponemos como interpretacin dar

a la expresin legal algunos delitos de este cdigo?
Es el significado y alcance que se usa en su parte especial para referir
se a un grupo o familia de infracciones, las que se encuentran comprendidas
en cada uno de sus Captulos. As diremos que la agravante por el empleo de
arma de fuego y por la intervencin de menores alcanza a los delitos contra la
vida, a los delitos contra la propiedad, etc.
Ahora bien, como en los Ttulos y Captulos se encuentran previstas
plurales infracciones, y los artculos bajo anlisis refieren a algunas y no a
todas, se debe precisar cuales son las susceptibles de ser ampliadas en
cuanto a su descripcin para luego

ser alcanzadas por las agravantes

genricas. Debemos distinguir entre las plurales infracciones, para ello nos
vemos obligados a recurrir a algn instrumento conceptual que nos permita
agruparlas y separarlas en base a un criterio. Resultan ahora si necesarios los
conceptos elaborados por la dogmtica para describirlas y diferenciarlas. Los
conceptos de tipo penal o figura penal resultan los indicados para realizar
dicha tarea y en particular los de tipo o figura bsica o simple para distinguirlos
de los tipos o figuras especiales.
La pregunta a responder es Cules de los tipos penales pueden verse
ampliados por

la agravante genrica?, creemos que solo pueden serlo,

aquellos representen por su generalidad y simplicidad, a la familia o grupo de

infracciones referidos por los captulos del C.P. y estos son los TIPOS O
FIGURAS SIMPLES O BASICAS.
Adems, desde el punto de vista lgico formal, son los tipos bsicos los
que renen el carcter de autnomo o rector, esto es que para su concurrencia
frente al caso no dependen de la previa concurrencia de otro, lo que no
sucede con los tipos especiales. Por el contrario estos ltimos requieren, que
primero concurra al caso el tipo bsico, para luego, al comprenderlo
desplazarlo

debido al plus descriptivo que contienen, ya sea con efecto

agravante o atenuante de la escala penal contenida en el tipo bsico.

Resumiendo, lo hasta aqu expuesto, Interpretamos que: a) algunos
delitos de este Cdigo, se refiere a una clase, grupo o familia de infracciones

comprendidas en cada captulo de la parte especial del Cdigo; b) que la

ampliacin tpica proveniente de la parte general, solo es compatible con las
tipos bsicos o simples, pues son los nicos que renen el carcter autnomo
y rector en relacin a los tipos especiales comprendidos en el captulo de que
se trate .La propuesta interpretativa que formulamos resulta compatible con las
relaciones recprocas de los tipos comprendidos por la relacin de especialidad
propia del concurso aparente de leyes o figuras penales. Esta regla se ha
construido sobre la relacin y distincin entre tipos bsicos y especiales
caracterizados los Bsicos como autnomos, pues se los ha concibe como
lgicamente necesarios, para luego conminar los especiales. As se ha dicho
que, Partiendo de la existencia de un tipo bsico, el legislador prev tipos
dependientes que otorgan proteccin al mismo bien jurdico, reproduciendo el
comportamiento prohibido, pero agregndole una caracterstica especial 16 De
esa manera la concurrencia de un

tipo especial

y dependiente,

slo es

posible, previa formulacin de un tipo bsico o fundamental, y cuando el

especial concurre, desplaza la aplicacin del bsico, porque el especial lo
comprende. Este desplazamiento tambin ha sido expresado en un lenguaje
ms contundente del modo que sigue Frente al caso concreto, la lex specialis
derogat generali, de manera que la ley especial se aplica sin consideracin
alguna a la naturaleza o al monto de la pena, con relacin a la figura general;
se aquella ms grave o menos grave, las figuras especficas se aplican
siempre, pues son construidas por el legislador tanto para alterar en ms como
en menos la figura principal17.
Encontramos en el efecto del desplazamiento o de derogacin del tipo
bsico por la concurrencia de uno especial, la

razn que permite articular

lgicamente la interpretacin que realizamos con

la aplicacin de la regla

tcnica de la especialidad. As, al quedar desplazado o derogado el tipo bsico

se limita y excluye simultneamente la posibilidad lgica de la ampliacin
tpica por parte de una agravante genrica, la que solo puede concurrir, si el
16

Righi, Esteban Derecho PenalParte General ED. Lexis Nexis 2007 Pg.161/162, el subrayado me
pertenece.
17
Soler Sebastin Obra cit. Pg.223.-

tipo bsico no ha sido desplazado ni derogado, y mantiene su concurrencia

autnoma en el caso concreto.
Se ha tratado de demostrar que existen relaciones lgicas entre
disposiciones de carcter general que amplan las descripciones con las de
carcter especial. Ubicados desde un extremo de la relacin, el de las
disposiciones especiales, proponemos como regla tcnica de interpretacin la
siguiente: la concurrencia de una figura o tipo especial -agravante o atenuanteal desplazar y derogar al tipo general, suprime la posibilidad de la ampliacin
tpica desde la parte general. Ubicados desde el otro extremo de la relacin, las
agravantes genricas formulamos la siguiente regla complementaria: Las
agravantes genricas solo amplan los tipos bsicos y en forma supletoria
mientras este no haya sido desplazado o derogado por uno especial, que
concurra para su aplicacin al caso.
Concluyendo,

lo

expuesto

hasta

aqu

nos

permite

contestar

tcnicamente el siguiente interrogante: Cundo un tipo bsico no ser

desplazado y ser susceptible de una agravacin general? Cuando previsto un
tipo especial, en el mismo ttulo o captulo al que pertenece el tipo bsico, este
no concurra frente al caso concreto, o cuando en el captulo de que se trate no
haya previsto ningn tipo especial y dependiente y el, (si fuera solo uno) o
todos los previstos (si fueran varios) sean bsicos y autnomos.-

Corroboracin Histrica y por argumentos lgicos

Permiten reforzar la interpretacin propuesta la utilizacin del mtodo
histrico, recurriendo como fuente de conocimiento

el anlisis de los

antecedentes parlamentarios. En la discusin previa a la aprobacin del art. 41

bis, el legislador informante el senador Agundez18 para justificar la tcnica
legislativa empleada, incluir el uso de arma de fuego como agravante genrica,
dijo que no se poda seguir modificando delito por delito y refiri el antecedente
histrico de los delitos contra libertad sexual donde se haba colocado como
una agravante ms la utilizacin de arma de fuego. Sus dichos aparecen

18

Ver antecedentes parlamentarios p. 183, citados por Sayazo Marcelo Ob. cit. Pg. 118.

dirigidos a nombrar a las clases o familias de delitos y no a todas las figuras o

tipos penales, de la parte especial.Por otra parte, la utilizacin de dos argumentos lgicos, tal como han
sido concebidos tradicionalmente por la dogmtica, permiten arribar a igual
resultado interpretativo. En primero lugar el argumentum ad absurdum, su
empleo nos permite deducir la incorreccin de interpretar que la palabra delitos
empleada por los arts.41 bis y Quatre, abarque todos los tipos o figuras
penales

sin distincin alguna, pues todos no son susceptibles de dicha

agravacin. Por ejemplo no podrn agravarse las escalas penales en un tercio

del mximo y del mnimo, en aquellos delitos en que falte la escala, por estar
conminada una pena de prisin o reclusin perpetua, como por ejemplo los
artculos 80, 142 bis anteltimo prrafo y 170 anteltimo prrafo del C.P.
El argumentum a simile, permite sostener que no hay razn para
proponer una doble agravacin, una especial y una genrica, pues cuando en
la parte especial, se incluyo a las armas de fuego, dentro de una clase ms
amplia como armas sin distincin entre las de fuego, las blancas y
contundentes, se lo hizo dentro de un catalogo ms amplio de agravantes, sin
que la presencia de las armas alterara la escala penal. (ver art. 119. cuarto
prrafo inc. d).-

Concurso de agravantes genricas.

Queda por analizar la posibilidad de una doble ampliacin tpica de los
tipos bsicos, proveniente de la concurrencia simultnea de las situaciones
previstas por el art. 41 bis y el art. Quater.
Creo que no se presenta ningn impedimento lgico sistemtico para
ello, en la medida que la ampliacin tpica lo sea en relacin a un tipo bsico no
desplazado ni derogado por uno especial. Tal solucin resulta una derivacin
lgica de lo expuesto hasta ahora, pero subsiste el problema de determinar si
es posible consecuentemente con dicha doble ampliacin tpica una doble
agravacin de la escala penal prevista en el tipo bsico.
Este problema no ha sido advertido ni regulado por el legislador,
debido a que las agravantes genricas que aumentan las escalas penales, se

fueron incorporando en indistintos momentos legislativos. El caso ms comn

que se puede presentar, es el de la utilizacin de un arma de fuego y la
intervencin de un menor de edad. En ese caso Cul ser la escala penal
para el mayor partcipe en el hecho?
Creemos que al no estar prevista ninguna regla, ni la que permite su
acumulacin, ni la que establece su indiferencia, se est frente a una ley con
defecto tcnico, que pone en tensin el principio de legalidad en cuanto a la
predeterminacin de la pena aplicar en canto a su monto.
El principio de mxima taxatividad interpretativa, nos permite superar
dicha tensin, y en consecuencia la interpretacin

no debe hacerse en el

sentido de aumentar doblemente el agravamiento, sino que dicha situacin

debe resultar indiferente. Solo se habilita al aumento de la escala en un tercio,
quedando la concurrencia de pluralidad de agravantes como una cuestin a
valorar de conformidad a las pautas de los arts. 40 y 41 del C.P.-.
Tal interpretacin restrictiva se corresponde con una interpretacin
sistemtica, pues en la parte especial, de este modo se resuelven el concurso
de distintas circunstancias agravantes. Se enumeran varias y basta que
concurra una para aumentar la escala y la concurrencia de varias, no modifica
la escala, quedando como una cuestin a valorar en las pautas de los arts. 40 y
41, pero siempre dentro de la misma escala penal. (ver art. 119 letra d). Este
modo de interpretar dichas disposiciones se ha transformado en una regla
autntica con el dictado de la ley 25.815 que ha incluido en el ltimo prrafo
del inc. 3 del art. 277 lo siguiente: La agravacin de la escala penal, prevista
por este inciso solo operar una vez, an cuando concurrieren ms de una de
sus circunstancias calificantes. En este caso, el tribunal podr tomar cuenta la
pluralidad de causales al individualizar la pena.-

La integracin de principios de rango constitucional

La interpretacin propuesta, resulta predominantemente de carcter
sistemtico y creo permite disolver las tensiones con las garantas
constitucionales originariamente planteadas.

En relacin al principio de legalidad,

el efecto asignado a la

concurrencia de figuras agravadas o atenuadas de la parte especial,

excluyendo la ampliacin tpica genrica y su consiguiente agravacin, reduce
la indeterminacin de la redaccin comn de los arts. 41 bis y quater, al
referir a algunos delitos

de este Cdigo. De esta manera la limitacin al

alcance de las agravantes genricas, viene dado por la limitacin que proviene
de forma directa de la ley especial.Adems al interpretarse que el principal efecto de las agravantes
genricas

es el de ampliacin las descripciones de los tipos bsicos, se

resguarda el principio de culpabilidad de rango constitucional como

presupuesto de una mayor pena, tanto para los autores, coautores, cmplices e
instigadores,

19

con un correlato directo dentro de la teora del delito. De esta

manera, si la culpabilidad,

se concibe como relacin psicolgica, el

conocimiento de dichas circunstancias agravantes debe quedar comprendido

en el dolo, admitiendo el error como circunstancias disculpante y las
limitaciones subjetivas a la participacin criminal del art. 47 del C.P.- Si se la
concibe como juicio de reproche, para poder reprochar el hecho tpico
agravado y complejo (objetivo- subjetivo), se requiere tambin que dichas
circunstancias estn comprendidas en el elemento conativo del dolo, y en la
convergencia intencional de la participacin criminal, admitiendo

el error o

ignorancia como circunstancia que excluye la tipicidad subjetiva y participacin

agravada, y el error de prohibicin sobre la existencia de la hiptesis legal de
agravacin general, para excluir (en caso de invencibilidad) o disminuir ( en
caso de vencibilidad) el reproche propio del juicio de culpabilidad, en la medida
que haya impedido la comprensin de la mayor criminalidad.
En cuanto al principio de proporcionalidad, al no elevar las escalas
penales

de los figuras ya agravadas, se disminuye el riesgos de penas

desproporcionadas en relacin a la proteccin de bienes de mayor importancia

conminadas con penas menores (Por ejemplo, se evita que el robo con armas
de fuego y con intervencin de menores,

tenga una escala penal mayor que

la del homicidio simple.)

19

T.S.J., en Agero Franco Sebastin p.s.a. homicidio Set.106 26/10/04 reconoci su doble carcter,
por un lado una agravacin genrica y por el otro una ampliacin de los tipos penales de la parte especial.

Adems, para el caso de que la agravante general sea desplazada por la

concurrencia de tipo especial agravado o atenuado, el empleo de arma de
fuego o la intervencin de un menor de 18 aos de edad, podr ser valorada
con libertad y razonabilidad dentro de la escala penal de acuerdo a las
circunstancias de cada caso en particular, segn lo autorizan los arts. 40 y 41
del C.P.
Quedara como ltimo recurso la declaracin de inconstitucionalidad de
los mnimos cuando aplicadas a los tipos bsicos las agravantes genricas,
resulten de una desproporcin tal que se anule la culpabilidad por el hecho o se
ponga en riesgo el fin de prevencin especial de rango constitucional en el
caso concreto, es decir con arreglo de las circunstancias del hecho y un autor
concreto.-

CONCLUSIONES
1- Creemos que la falta de reglas expresas legales que regulen los concursos
entre las agravantes generales entre si y con las agravantes o atenuantes
especiales resulta la fuente de los problemas interpretativos antes sintetizados.
Ello ha sido producto de apartarse del mtodo y tcnica legislativa del Cdigo
de 1921 sin prever suficientemente sus consecuencias, contribuyendo a ello
que no fueron incorporadas en un solo acto legislativo, sino que fueron varios y
sucesivos en el tiempo, produciendo como resultado un sistema de
conminacin de penas ajeno a la cultura jurdica del pas.
2.- Las expresiones

algunos delitos de este Cdigo, refiere a una clase,

grupo o familia de infracciones comprendidas en cada captulo de la parte

especial del Cdigo.3.- La ampliacin tpica proveniente de la parte general, solo es compatible con
los tipos bsicos o simples, por ser estos los representativos de cada grupo o
familia de infracciones comprendidas en los captulos y por su carcter de
autnomos y rectores.4.- La concurrencia de una figura o tipo especial -agravante o atenuante- al
desplazar y derogar al tipo general, suprime la posibilidad de la ampliacin

tpica desde la parte general. Correlativamente Las agravantes genricas solo

amplan los tipos bsicos y en forma supletoria mientras este no haya sido
desplazado o derogado por uno especial.
5.- Un tipo bsico no ser desplazado y ser susceptible de una agravacin
general, Cuando previsto un tipo especial, en el mismo ttulo o captulo al que
pertenece el tipo bsico, no concurra frente al caso concreto, o cuando en el
captulo de que se trate no haya previsto ningn tipo especial y dependiente y
el nico tipo o, todos los previstos sean bsicos y autnomos.6- La concurrencia de varias circunstancias agravantes genricas en un hecho
si bien producen una doble ampliacin tpica de las figuras bsicas, resulta
indiferente, ante la omisin de regla explicita que regule la acumulacin y doble
agravacin de las escalas, sin perjuicio que se valore como una circunstancia
agravante del hecho de conformidad a lo autorizado por el art. 40 y 41 del C.P.

5- La interpretacin que se propone, predominantemente de carcter

sistemtico, pretende a contribuir a estabilizar y hacer predecible la aplicacin
de las agravantes genricas, e intenta expresar un modo de compatibilizar e
integrar las siguientes garantas constitucionales: a) predeterminacin legal del
hecho y de la pena -al eliminar la ampliacin tpica proveniente de la parte
general con la concurrencia de tipos especiales que desplazan a los bsicos;
b) prevenir la violacin del principio de culpabilidad, -admitiendo el error y las
limitaciones subjetivas de la participacin criminal, sobre las ampliaciones
tpicas provenientes de la parte general- y c) prevenir la violacin del principio
de

proporcionalidad de la pena - al descartar la agravacin simultanea

genrica y especial .-------------------------------------------------------