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Filosofia Jennifer
Filosofia Jennifer
Teora[editar]
Su teora de la argumentacin jurdica muestra la necesidad de plantear los enunciados doctrinales de
manera lgica, de acuerdo con las normas vigentes y con los enunciados empricos, para lograr una
argumentacin prctica, de tipo general, para que la argumentacin dogmtica tenga sentido en la prctica
general. Para lograrlo hay que examinar, de forma sistemtica las funciones de la dogmtica jurdica, en los
campos de:
1- La estabilizacin Ello se logra con la ayuda de los enunciados dogmticos, que se fijan por largos
perodos y se hacen reproducibles, en determinadas soluciones prcticas, cuando la dogmtica opera en el
mbito institucional, con lo cual se logran determinadas formas de decisin. Esto es un asunto de gran
importancia cuando se tienen en cuenta las posibilidades discursivas, ya que si se tuviera que discutir algo de
nuevo, surge la posibilidad de que no se violen las reglas de los discursos jurdico y prctico, para lograr
resultados distintos. Ello contradice el principio de universabilidad pero no implica que un enunciado
dogmtico, una vez aceptado, deba ser mantenido con rigor por un tiempo ilimitado pero si determina que no
pueda ser abandonado con ligereza, ya que no es suficiente que haya buenas razones para cambiarlo; stas
debe ser tan buenas como para que justifiquen el cambio, hasta incluso romper con la tradicin. Las nuevas
soluciones deben soportar la carga de la argumentacin. Por ello, el efecto de la estabilizacin no debe ser
sobrevalorado y debe aceptarse que est limitado. Se puede recurrir, para cambiar una Ley, enunciados
prcticos generales, como fundamentacin dogmtica impura, que es a lo que alude Luhman cuando
establece que la funcin de la dogmtica no reside en un encadenamiento del espritu, sino en todo lo
contrario, en el aumento de la libertad, en el trato con experiencias y textos.
2- El progreso Esta funcin guarda una estrecha relacin con la estabilizacin aunque el progreso en las
ciencias jurdicas es mucho ms complejo que el que se da en las ciencias empricas, ya que no depende slo
del cientfico del Derecho sino de la actividad del legislador y de los cambios de valores dentro de una
sociedad
3-La descarga Indispensable en el trabajo de los tribunales presionados por el tiempo y en la discusin
cientfica y jurddica, cuando es imposible volver a discutirlo todo, ya que lo comprobado y aceptado, as sea
de una manera provisional no requiere de una nueva comprobacin inmediata y depende del grado de
optimizacin como la sencillez, precisin, la riqueza y la confirmacin de los enunciados de una dogmtica,
tanto como de la extensin de un consenso suficiente sobre ellos pero el valor de la descarga tambin es
limitado. La dogmtica no slo puede tener un efecto de descarga, sino de carga, y aumentar las dificultades
en la toma de una decisin. El efecto de descarga en casos ordinarios debe pagarse con dificultades en
algunos casos lmite.
4-La tcnica Para contemplar un campo de la manera ms amplia posible o en su totalidad es necesario
construir conceptos bsicos generales, formas de enunciacin e instituciones jurdicas para ofrecer una rpida
panormica de las interdependencias. As se logra una funcin informativa, promotora de la enseanza y en
aprendizaje en materia jurdica, para aumentar la capacidad de transmisin, as esta funcin didctica pueda
ponerse en duda pero, es cosa sabida, que la penetracin analtica y conceptual en un objeto de conocimiento
es la mejor manera de dominarlo.
5-El control Hay dos tipos de control de consistencia. Tanto en la comprobacin sistemtica, en sentido
estricto, comprobable por la compatibilidad lgica de los enunciados dogmticos entre s y en el de la
comprobacin sistemtica, en un sentido ms amplio, que apunta a la compatibilidad en la prctica general de
la toma de decisiones para fundamentarla con la ayuda de distintos enunciados dogmticos, con lo que se
acrecienta el grado de eficacia del principio de universabilidad que sirven a la Justicia.
6-La heurstica En la solucin de problemas en el campo de la investigacin por mtodos no rigurosos, como
son el tanteo y las reglas empricas. Las dogmticas contienen toda unas serie de modelos de solucin pero
el uso de la heurstica puede ser de gran utilidad, al sugerir preguntas y respuestas que de otra manera no
seran posibles o se quedaran por fuera del campo de visin. As un sistema dogmtico puede devenir
fructfero y ser el punto de partida para nuevas observaciones y establecimiento de relaciones, al sintetizar y
llevar a un mayor grado de comprensin, gracias al anlisis de casos singulares, que permiten hacer
generalizaciones.
El 30 de mayo de 2008 la Universidad de Alicante otorg su ms alta distincin a cuatro nuevos doctores
Honoris Causa: los profesores Ernesto Garzn Valds, Eugenio Bulygin, Elas Daz y Robert Alexy.
El presente trabajo es una crtica -desde la concepcin analtica del Derecho- al sistema de ponderacin de
"principios" propuesto por el profesor alemn Robert Alexy en el marco de su teora de argumentacin jurdica.
El trabajo se enmarca dentro de una lnea epistemolgica vinculada al positivismo metodolgico o conceptual y la
filosofa analtica. Una concepcin analtica del derecho "impulsa a quien la asume a no dar por sentado el valor
moral de la ley, a exigir los datos empricos constitutivos del significado de los trminos jurdicos, a prestar preferente
atencin a la estructura lgica del discurso acerca del derecho y a buscar un modelo terico coherente capaz de
explicar unvocamente los acontecimientos sociales y, a la vez, de servir de fundamento a la construccin de
argumentos que todos puedan entender y cuyo valor comparativo todos puedan juzgar con independencia de sus
propios deseos" Guibourg (2008: 3).
Conforme al marco epistemolgico al cual adhiere este trabajo, se proceder a demostrar la inconsistencia lgica
de la argumentacin propuesta por Alexy (2009) en su teora de la argumentacin jurdica, la cual implicara una
especie de derecho natural encubierto al postular un marco de referencia de valores y de principios objetivos, el cual
servira como base terica para que un juez pueda resolver conflictos entre dos derechos fundamentales.
La doctrina que en la actualidad ha tenido adherencia al sistema de ponderacin de Alexy (2009) es el denominado
"neoconstitucionalismo"; corriente que parte de considerar que por debajo de los enunciados constitucionales
(derecho positivo) existe una estructura axiolgica de valores objetivos. El neoconstitucionalismo -al igual que el
derecho natural- adhiera a la tesis monista segn la cual, existe un vnculo necesario entre el derecho y la moral en
oposicin al positivismo metodolgico o conceptual que adhiera a la tesis dualista (separacin entre derecho y
moral).
Esta corriente que surge con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial en la cultura jurdica de pases como
Alemania, Espaa e Italia y con una gran recepcin en la reformas constitucionales de los pases latinoamericanos
durante el siglo XX (la Argentina es un ejemplo de ello con la reforma de 1994) se ha esforzado por intentar receptar
en el texto de la ley "valores" y "principios" ("objetivos") provocando una complejidad en la terminologa jurdica por la
vaguedad y ambigedad resultante del intento de positivizarlos.
Se toma en consideracin el peso del grado de intervencin y el peso de la importancia de las razones que justifican
la interferencia.
La sentencia "Titanic" (BVerfGE 86, 1) (11) es otro ejemplo citado por Alexy (2009). Titanic es una revista que llam
"asesino nato" a un discapacitado que fue reincorporado para realizar un ejercicio militar. La revista fue condenada
por el tribunal para indemnizar al oficial parapljico, frente a lo cual interpuso un amparo ante el Tribunal
Constitucional. Este tribunal, seala Alexy (2009:32), realiz la denominada "ponderacin" al caso concreto. Estaban
en juego el derecho a la libertad de expresin y el derecho a la personalidad del oficial. Seala Alexy (2009) que la
mismo valor.
En la medida que las oraciones sobre la intensidad, puedan ser justificadas
-seala Alexy (2009)-, constituyen un presupuesto de la racionalidad de la
ponderacin, "...de ah que se sigue que en definitiva el empleo de escalas en el
mbito de los derechos fundamentales slo puede funcionar con escalas
relativamente toscas. En definitiva, es la naturaleza del derecho, en este caso del
derecho constitucional, la que establece lmites al refinamiento de la gradacin
dentro de las escalas y excluye escalas completas de tipo infinitesimal (Alexy:
2003, 41-92 )"; sin embargo esto no quiere decir que se prescindan de cantidades
numricas en las escalas, teniendo en cuenta que la frmula del peso debe
expresar la estructura inferencial de la ponderacin. Los valores utilizados en la
escala (leve, medio y grave) pueden tener asignadas cantidades numricas o serie
geomtrica (2, 21, 22).
Siguiendo el ejemplo de la sentencia Titanic -propuestos por Alexy (2009: 35):
"...el Tribunal Constitucional Federal clasific la intensidad de la interferencia (I i)
en la libertad de expresin (P i), como grave (s). La importancia de la proteccin
del derecho a la personalidad (P j) del oficial (I j) en el caso de su descripcin
como "asesino nato" fue clasificada, debido al contexto altamente satrico de la
revista, slo con un valor medio (m), que tenda ms bien a leve. Si en esta
constelacin insertamos los valores correspondientes de nuestra sentencia
geomtrica para s y m, entonces el peso concreto de P 1 (G i, j) sera 4/2, que
representa 2. Al revs, si I i fuese m e I j fuese s, el valor atribuido sera 2/4, esto
es 1/2. La prioridad de P i queda expresada por un peso concreto mayor que 1, y
la prioridad de P j por un peso concreto menor que 1. En todos los casos de
empate o igual rango el valor es de 1...".
El amparo presentado por la revista Titanic solo prospero parcialmente, ya que el
Tribunal Constitucional asigno al trmino "tullido" como interferencia grave (s),
cuando la expresin "asesino nato" haba sido catalogado de media tirando a leve
(m, l). Sobre esta ltima expresin tuvo relevancia la libertad de prensa.
La racionalidad de un esquema inferencial -seala Alexy (2009:36)-, depender
de si conecta premisas que pueden ser justificadas.
Las premisas de la frmula del peso que se presentan en cantidades numricas,
se apoyan en juicios donde se determinar la violacin o no de un derecho
fundamental. En el fallo analizado, el hecho de que el Tribunal Constitucional
considerara que el trmino "tullido" era violatorio del derecho fundamental de la
personalidad, depender de si el Tribunal le asigna la catalogacin de
"humillacin" en confrontacin con el texto constitucional.
Lo que podemos advertir es que depender de la subjetivad y arbitrariedad del
juez o tribunal a cargo de la ponderacin, el de considerar que determinadas
expresiones pueden llegar a no a ser violatorias del derecho fundamental a la
personalidad. A pesar de esta observacin, Alexy (2009) considera que esto no
implica irracionalidad por parte de la ponderacin. Lo que explica Alexy (2009) es
que basta con la justificabilidad de las premisas para demostrar la racionalidad y
objetividad. Con ello la ponderacin se erige como una forma de argumentacin
jurdica.
La construccin de los derechos fundamentales como principios, en oposicin a
la construccin como reglas por intermedio de la ponderacin, queda librada al
valores sera una definicin bsica del concepto de valor que maneja, y su toma
de posicin respecto del problema epistemolgico que plantean los juicios de
valor.
Una concepcin epistemolgica donde los jueces se remitan a un plano
metafsico, -en el cual se busca el abrigo de principios objetivos e inmutables
frente a una realidad cambiante- relega la tutela de los derechos no a la palabra
del Derecho, sino a la valoracin moral del juez.
VI. Crticas y objeciones al sistema de ponderacin
El rechazo de la ponderacin de principios puede ser interpretado desde una
posicin positivista y no positivista. Desde la posicin positivista Enrst Forsthoff
(1976), considera que toda pregunta relacionada con los derechos fundamentales
debe ser solucionada a travs de los cnones tradicionales de la interpretacin
(letra, voluntad legislativa y relacin sistemtica).
Desde la postura no positivista se encuentra Ronald Dworkin (2002), quien
sostiene que la aplicacin de los derechos fundamentales, no trata de la
ponderacin, sino de las diferentes cuestiones que exige la moral. Sera una
especie de construccin de tipo especial de regla.
Algunas de las crticas efectuadas hacia el mtodo de ponderacin, estn
dirigidos a sostener que es "irracional" por la falta de criterios racionales y
objetivos que puedan determinar rdenes jerrquicos. En definitiva es el juzgador
quien efecta la ponderacin. Sin embargo Alexy (2009) sostiene que, si la
ponderacin fuera necesariamente irracional, debera ser rechazada junto con los
principios que rigen las normas por adolecer de la misma irracionalidad.
Entre las objeciones en contra de la construccin como principio, podemos
presentar los siguientes interrogante desde la teoras de la normas:: existen
principios jurdicos? (Alexander,2008); cmo pueden diferenciarse de las reglas?
(Poscher, 2007); los principios son normas? (Klement, 2008); la contraposicin
entre reglas y principios no debe fracasar ante la diversidad multicolor de las
normas? (Poscher, 2007); un segundo grupo de objeciones proviene desde la
teora de la argumentacin: es una justificacin o fundamentacin racional o
irracional?, (Habermas, 1998); en un tercer grupo de objeciones las crticas se
centran en el peligro que puede representar para los derechos fundamentales la
prdida de validez estricta como regla. (Habermas, 1998). Un cuarto grupo
advierte sobre la "inflacin" de los derechos fundamentales, por la denominada
tesis de la optimizacin que llevara a una sobreconstitucionalizacin de todo del
derecho, reemplazando al Estado parlamentario por el Estado jurisdiccional
(Bckenfrde, 1991).
En referencia al problema de los principios y valores, el Dr. Vernengo (2011,
entrevista personal) considera que "... el problema de cuando se habla de
sistemas morales, nunca se sabe muy bien que es, un conjunto de normas
morales mezclado o totalmente aparte, pero adems que pautas lgica tiene el
sistema moral cmo se crea una norma mora?, cmo se deroga una norma
moral?, qu forma tiene?, y esto los moralistas ms acrrimos lo dejan... todos
hablas de reglas morales pero a los juristas les interesan normas morales
solamente entonces cuando se incluyen en el texto constitucional ciertos principios
morales que no se sabe claramente que son, que crea una gran vaguedad...".
En un quinto grupo estn las objeciones desde la teora de la interpretacin. De
qu manera la construccin como principios de interpretacin de derechos
fundamentales, puede justificar un catlogo jurdico positivo de derechos
(Jestaedt, 2007); cmo puede justificarse la validez universal de la construccin
como principios o de la construccin de proporcionalidad o resultar aplicable a lo
sumo ocasionalmente? (Beatty, 2004).
El Dr. Vernengo (2011, entrevista personal) seala que "...El problema que todos
(partidarios de la ponderacin de principios) ellos hablan de un razonamiento
argumentativo... que no tiene ninguna estructura lgica conocida... eso le hicieron
crticas a Alexy muy temprano, y habla de todo esto, pero cul es la estructura de
su argumento, la estructura lgica y gramatical de sus argumentos externos... no
lo da...y entonces... que discute...".
En sexto lugar estn las objeciones de la teora de la validez, que ponen en
duda la primaca de la validez de la constitucin y su vinculacin legislativa del
ejecutivo y del judicial (Jestaedt, 2007; Poscher, 2007). Por ltimo un sptimo
grupo de objeciones agrupadas en la" teora de las ciencias"; de acuerdo con esta
posicin la teora de los principios son declaraciones abstractas que no dicen nada
en absoluto, pueden aclarar una decisin pero no tienen fuerza directiva (Jestaedt,
2007).
El Dr. Guibourg (2011, entrevista personal) manifiesta que "...decir que las reglas
no requieren ponderacin es mostrar una confianza excesiva en el sistema de
reglas. Recordemos que las reglas, aunque son ms precisas y contundentes que
los principios, requieren interpretacin; y para interpretar el sentido de un texto
legal, sobre todo si entra en conflicto con otro texto legal de la misma jerarqua, se
hace preciso "ponderar" valorativamente. El positivismo no tiene una respuesta
para este problema, salvo decir que las normas delegan en el intrprete cierto
grado de poder discrecional. Esta respuesta no es muy buena, pero es mucho
mejor que todas las dems. As, la ventaja de las reglas sobre los principios no
consiste en que ellas no requieran ponderacin, sino en que estn diseadas para
reducir al mximo la necesidad de aplicar esa actividad tan poco confiable..."
VII. Alternativas a la ponderacin de principios?
El Dr. Farrell (2011, entrevista personal) propone una alternativa a la
ponderacin con respecto a la forma de ponderar los derechos en conflicto "... el
mecanismo que yo sugiero para ponderar es el siguiente: desde el momento en
que existe ms de un derecho de jerarqua constitucional, el activismo judicial es
inevitable, lo nico que puede sugerirse son mtodos para que los jueces
ponderen, los derechos en conflicto, el mtodo que yo sugiero, una vez
establecido, determinando el juez cuales son los derechos que estn en conflicto,
el juez elija aqul derecho, cuyo respeto en el caso concreto, maximice la felicidad
general...". Se puede apreciar, que frente al objetivismo moral metafsico de Alexy,
Farrel se remite a un criterio utilitarista, donde el marco de referencia es emprico
ya que se estara basando en la connotacin sociolgica que tendra para la
comunidad optar por un derecho u otro.
En otro sentido el Dr. Crcova (2011, entrevista personal) seala que "... la
ponderacin no significa otra cosa que decir, en este caso concreto y frente a este
sistema de garantas, yo puedo hacer prevalecer una sobre otra solo para este
caso, y nunca como patrn general, pero no puedo salir del sistema de garantas
ni inventar garantas nuevas, y sobre todo no las puedo inventar predicando un
supuesto derecho natural, un supuesto derecho trascendente, un supuesto
derecho metafsico...". Lo que sugiere el Dr. Crcova, es que podra ponderarse
dentro del mismo sistema jurdico positivo en el caso concreto, pero sin
transcender del mismo texto positivo a un plano ontolgico de valores. No podra
haber un patrn general (objetivo) ya que cada caso concreto tiene distintas
particularidades y circunstancias; hay situaciones donde un derecho puede
prevalecer sobre el otro, pero ceder en otra cosa.
VIII. Conclusiones
Podemos sealar que hay un problema epistemolgico vinculado al
"conocimiento" del pensamiento tico, por el "principialismo" que hay detrs de la
teora argumentativa de Alexy. No hay una herramienta metodolgica que permite
captar los supuestos "valores" o "principios" para poder determinar de qu manera
los jueces pueden conocer los mismos. Se da por supuesto que los mismos
existen, como una categora a priori del sujeto y el valor de cada uno. Se carece
de elementos que permitan identificar un valor o un principio. Tampoco se define
qu es un valor o qu es un principio.
No desconocemos que los textos constitucionales tengan un compromiso moral
propio del contexto en el cual surge o se aplica o que la moral incida en el
contenido del derecho, es algo que ningn positivista negara; como tampoco
podemos negar que los jueces tengan su ideologa. El problema se presenta
cuando la terminologa jurdica es oscura, llena de vaguedades y ambigedades y
sumado a ello la pretensin de positivizar valores y principios en el texto jurdico,
obliga a los jueces a remitirse cada a niveles ms abstractos. Dentro de ese
"limbo" de valores y principios aparece la teora argumentativa de Alexy para
poder "pesar" los principios. A partir de all la tutela de los derechos no encuentra
proteccin en las palabras del Derecho, sino en la interpretacin moral del Juez.
es algo contingente; es un
meta-principio necesario
determinado por la
naturaleza intrnseca
de losderechos fundamentales,
y compuesto por tres sub-principios: i) la
idoneidad
una medida (ley,sentencia, etc.) que limita un derecho para satisfacer otro debe ser capaz
de alcanzar esa finalidad;ii) la
necesidad
no hay otras opciones para alcanzar la misma finalidad con menor costo; iii) la proporcio
nalidad en sentido estricto, o ponderacin. La ponderacin,
es entonces el tercer un sub- principio de la proporcionalidad, y tiene tambin
estructura tradica
, siendo compuesto para treselementos: i) la ley de la ponderacin; ii) la formula del peso;
iii) las cargas de la argumentacin.i) La ley de ponderacin es un principio fundamental,
que dice ms o menos lo siguiente: cuantomayor es el grado de no satisfaccin o de
afectacin de un principio P1, tanto mayor debe ser laimportancia de la satisfaccin del
principio P2 . Segn Alexy, la ponderacin es, en primer lugar,la forma que permite la
mediacin racional entre el sistema constitucional y la moral objetiva: parahacer esto hay
que establecer una relacin de prioridad condicionada entre dos principios: (
P
P
P)C.
el producto de la ponderacin ser una
regla condicional
cuyo antecedente esta constituido poraquellas propiedades que han determinado las
condiciones de prevalencia (
C
). Todava, la ley de ponderacin no dice
cmo
(con que procedimiento) debe ser establecida esta prevalencia; pararealizar este juicio hace
falta un segundo elemento: la frmula del peso.ii) La formula del peso (
Gewichtsformel
) es una
frmula matemtica
, que tiene la siguienteestructura:W
i,j
=
Ii
Wi
Ri Ij
Wj
Rj
Como se ve, la frmula del peso est constituida por una serie de variables: 1) el
peso abstracto
delos principios en juego
(W
i
/W
j
)
; 2) el
grado de afectacin
de los principios en el caso concreto(
I
i
/I
j
); 3) la
seguridad de las apreciaciones
empricas
(R
i
/R
j
)
. A estas variables se atribuyen valoresnumricos (por ejemplo 1,2,3) que muestran si la
violacin es leve, media o intensa o si
las premisas fcticas son seguras, plausibles o simplemente no parecen totalmente falsas. Pa
ra seguiresta regla, el juez tendr que cumplir un procedimiento en tres fases lgicamente
(pero notemporalmente) distintas.
100
iii) En casos de empate, hay reglas sobre la carga de la argumentacin, que establecen una
prioridada favor de un cierto principio o de una de las partes (por ejemplo, establecen una
presuncin deconstitucionalidad a favor del legislador).Alexy insiste que la
proporcionalidad es racional, porque: i) los objetos de la proporcionalidad noson ni
intereses, ni valores, sino principios; y los principios se identifican a travs del
discursoracional acerca de los derechos fundamentales;
101
ii) la estructura formal de la ponderacin esconcebida como una frmula matemtica, y
nadie puede negar que la matemtica es algo racional;iii) tambin un no-cognitivista tico
estara dispuesto a conceder que las primeras dos fases de la proporcionalidad (idoneidad
y necesidad) son racionales, en cuanto requieren, respectivamente, un juicio medio-fin (que
puede ser controlado objetivamente) y un optimo de Pareto. El producto de la ponderacin
es relativo al caso concreto, pero puede ser universalizado y, despus un cierto nmerode
ponderaciones, ser posible obtener un sistema de reglas que especifican el contenido de
juezoriginalista declara aplicar la intencin del legislador y critica a sus colegas que, en
lugar de seguirsu ejemplo, buscan un balance de los intereses en juego). Siguiendo Alexy,
tendramos que decirque la ponderacin es un tipo de razonamiento que los jueces utilizan
siempre de maneraexplcita, implcita o subconsciente - tambin cuando declaran
explcitamente que no lo hacen. Si,al revs, la frmula del peso es solo una propuesta
normativa, quizs no es tan mala: podra tener laventaja de aumentar la transparencia de la
decisin, develando la ideologa del juez, que tiene laobligacin de explicitar el peso el
valor - que atribuye a los principios (o intereses) en juego.
3.
Sobre la frmula del peso hay algo que queda muy claro: es un principio procedimental,
que
no puede garantizar en si mismo ningn resultado substancial. Los elementos que consti
tuyen lafrmula son
variables
y las variables por definicin no pueden proporcionar un
output
materialsin un procedimiento de saturacin.
4.
Alexy presupone una concepcin Kantiana de racionalidad, entendida primariamente como
unaactividad regulada por principios.Ahora voy a formular algunas objeciones:
1.
En su
Teora de los derechos fundamentales,
Alexy defiende de manera explicita una distincinfuerte (ontolgica y estructural) entre
principios y reglas (
Exklusiontheorem
). Todava, en escritosms recientes, hay algunos pasajes donde parecera casi que el terico
alemn se haya convertido auna suerte de separacin dbil entre principios y reglas.
Como ejemplo podemos tomar elsiguiente pasaje, donde se dice claramente que la
distincin, en la realidad, nunca esta presente demanera pura:
There are two main constructions of constitutional rights: one is narrow and
strict, a second, is broadand comprehensive. The first of these can be called the
rule construction, the second, the principlesconstruction. These two
constructions are nowhere realized in pure form, but they represent
differenttendencies and the question of which one of them is better is a central
question of the interpretation of everyconstitution that provides for constitutional
review
103
.
Creo que Robert Alexy tendra que aclarar su posicin al respecto.
2.
Esta teora de la ponderacin descuida o minimiza una distincin fundamental: contexto
dedescubrimiento vs. contexto de justificacin. El establecimiento de una jerarqua
ordenada es algodistinto de la justificacin de tal procedimiento y la segunda no implica
necesariamente la primera:es posible decidir de manera irracional y, despus, ofrecer una
racionalizacin en el plano de la justificacin.
3.
actos constitutivos
(legtimos) de la deliberacin practica (
actitudes valorativas constitutivas
). Como ha demostradoCarla Bagnoli,
106
un neokantiano podra decir que la racionalidad practica es un fenmeno muycomplejo,
que no puede ser reducido a un calculo, y que entre dos opciones relevantes se
puedenestablecer varios tipos de relaciones. La conmensurabilidad es solamente una de las
posiblesrelaciones entre valores, pero no la nica y, tal vez, tampoco la mas adecuada; por
esto, lainconmensurabilidad no debera ser considerada necesariamente como una forma de
deliberacinequivocada, o como un limite a la racionalidad practica, sino como manera
apropiada de realizarlo.Un agente puede comprometerse con una u otra forma de
racionalidad, segn los casos: esta peroser una eleccin que tiene implicaciones relevantes
sobre la constitucin de la identidad yintegridad moral, del agente y de los dems. Yo no
soy kantiano, pero Alexy parece que, muchasveces, se inspira a su filosofa.
6.
No hay criterios objetivos de valoracin: la ponderacin cumple esencialmente una
funcinideolgica, que confiere una apariencia de objetividad a las decisiones judiciales.
107
Ya discutiendola posicin de Moreso (
supra
), he ofrecido algunas razones para no creer en la objetividad de losvalores. La estrategia de
Alexy no difiere mucho de la de Moreso. Como se ha subrayado, lafrmula del peso est
vaca, en el sentido que constituye un limite procedimental, pero no dicenada sobre el
resultado sustancial de la ponderacin. Alexy, entonces, propone los
derechosfundamentales como fuente de esta objetividad sustancial: siendo el producto de
una argumentacinobjetiva, tienen una naturaleza moral objetiva. Todava, la justificacin
ltima de esta afirmacinesta fundada en un argumento existencial
puramente metafsico
:
108
la necesidad de resolver losconflictos implicara un inters fuerte a la correccin,
determinado por una decisin fundamental -considerar los seres humanos como criaturas
discursivas y razonables. Esta nos dice Alexy - esuna decisin existencial: la objetividad
de los derechos fundamentales no puede ser completamentedemostrada, pero puede ser
justificada postulando un equilibrio dialctico objetivo-subjetivo. Enotras palabras, la
objetividad es un acto de fe.
SISTEMA JURDICO, PRINCIPIOS JURDICOS Y RAZN PRCTICA
* 1. Introduccin E xiste para todo caso jurdico una nica respuesta correcta?
Esta pregunta formula uno de los problemas ms discutidos de la actual
filosofa del Derecho. Quien desencaden la discusin fue el filsofo del
Derecho de Oxford Ronald Dworkin. La tesis de Dworkin de que existe una
nica respuesta correcta para cada caso se incluye en una teora de los
sistemas jurdicos que se distingue fundamentalmente de teoras positivistas
Estado federal (Bund) y una norma de un land1 . La norma jurdica del land
prohbe la apertura de puestos de venta los mircoles desde las 13 horas,
mientras que la norma federal lo permite hasta las 19 horas. El tribunal
resuelve este caso segn la norma de conflicto El Derecho federal prevalece
sobre el Derecho del land (Art. 31 de la Ley Fundamental), mientras que
declara nula la norma jurdica del land. Este es un caso clsico de un conflicto
de reglas. Las dos normas son contradictorias. Una permite lo que la otra
prohbe. Si ambas fueran vlidas, la apertura los mircoles por la tarde estara
tanto permitida como prohibida. La contradiccin se elimina declarando a una
norma nula, por tanto, no vlida, y expulsndola as del orden jurdico. De
manera enteramente distinta procede el tribunal en una decisin sobre la
celebracin de un juicio oral contra un inculpado al que amenaza el peligro de
un ataque de apopleja y un infarto2 . Las normas en colisin son, por un lado,
la norma del Art. 2, ap. 2, prr. 1 de la Ley Fundamental, que reconoce al
individuo un derecho fundamental a la vida y a la integridad fsica, y, por otro
lado, el principio del Estado de Derecho, en cuanto que impone al Estado el
deber de garantizar un eficiente funcionamiento de las instituciones del
Derecho penal. Si existiera slo el derecho fundamental, entonces la
celebracin de un juicio oral que pusiera en peligro la vida y la salud de un
inculpado habra que calificarla sencillamente de prohibida. Si existiera slo el
deber del Estado de cuidar de un eficiente funcionamiento de las instituciones
jurdicas, entonces habra que considerar el juicio oral simplemente como
obligatorio o, cuando menos, permitido. El tribunal habra, por tanto, podido
resolver Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica 143 el caso
eliminando del ordenamiento jurdico bien el derecho fundamental, o bien el
deber. Si hubiera hecho esto habra tratado la colisin de las correspondientes
normas como una contradiccin y, por ello, como un conflicto de reglas. El
proceder del tribunal sin embargo es de un tipo enteramente distinto. No habla
de una contradiccin entre ambas normas, sino de una tensin, y subraya que
ninguna de ellas goza simplemente de primaca frente a la otra, lo que sera
el caso si una de las normas, como en el conflicto de reglas, hubiese sido
declarada invlida. El caso ha de ser resuelto ms bien a travs de una
ponderacin, con lo cual todo depende de si el inters del inculpado contrario
a la celebracin, en el caso concreto pesa de un modo claro esencialmente ms
que los intereses a cuya proteccin debe servir la medida estatal. Este es un
caso prototpico de colisin de principios. El factor decisivo lo constituye el
principio al que le corresponde un peso relativamente mayor en el caso
concreto. Al principio que juega en sentido contrario se le hace retroceder, pero
no se le declara invlido, 2. 1. 4. El ncleo de la diferencia entre reglas y
principios Podra pensarse que con ello se ha dicho todo lo esencial sobre la
estructura lgica de los principios, y que ahora, sobre esta base, podra
comprobarse la correccin de la tesis de Dworkin de la nica respuesta
correcta. Sin embargo, esto sera precipitado. Se podra preguntar por qu
colisionan los principios de la manera descrita. Slo esta cuestin, no
prctica en general. Es un caso especial porque est situada bajo una serie de
vnculos institucionales que brevemente pueden caracterizarse como la
vinculacin a la ley, al precedente y a la dogmtica. Estos vnculos, que pueden
concebirse mediante un sistema de reglas y formas especficas de la
argumentacin jurdica, no llevan sin embargo en cada caso precisamente a un
resultado. Esto vale tanto para la subsuncin bajo reglas como para la
ponderacin de principios. Por lo que respecta a los principios, ha quedado
claro que su estructura, en cuanto mandatos de optimizacin, lleva a que,
siempre que exhiban un contenido moral, en su aplicacin haya que contestar
siempre cuestiones morales. Este es un aspecto de la tesis general de que en
todos los casos ms o menos problemticos son necesarias valoraciones que
no pueden extraerse obligatoriamente del material autoritativamente fijado. La
racionalidad de la argumentacin jurdica depende por ello esencialmente de
s, y con qu alcance, estas valoraciones adicionales son susceptibles de un
control racional. 3. 3. Teora procedimental La cuestin de la racionalidad de la
fundamentacin jurdica lleva as a la cuestin de la posibilidad de
fundamentar racionalmente los juicios prcticos o morales en general. La
discusin de esta cuestin se ha visto obstaculizada largo tiempo por la
oposicin entre dos posiciones bsicas extremas de las que siempre 150 Robert
Alexy se presentan nuevas variantes: por un lado, las posiciones subjetivas,
relativistas, decisionistas y/o irracionalistas y, por otro lado, las posiciones
objetivistas, absolutistas, cognocistivistas y/o racionalistas. No existe sin
embargo ningn motivo para una semejante actitud todo-o-nada. Ciertamente
no son posibles teoras morales materiales que para cada cuestin prctica
permitan extraer con seguridad intersubjetivamente concluyente precisamente
una respuesta, pero s que son posibles teoras morales procedimentales que
formulan reglas o condiciones de la argumentacin o decisin prctica racional.
Una versin especialmente prometedora de una teora moral procedimental es
la del discurso prctico racional. 3. 4. Discurso, nica respuesta correcta, razn
prctica 3. 4. 1. Reglas del discurso La pieza nuclear de la teora del discurso
est formada por un sistema de reglas del discurso y de principios del discurso,
cuya observancia asegura la racionalidad de la argumentacin y de sus
resultados. En otro lugar he tratado de formular explcitamente este sistema a
travs de un sistema de 28 reglas. Las reglas se extienden desde aqullas que
exigen no contradiccin, claridad lingstica y verdad emprica, pasando por
aqullas que expresan la idea de universalizabilidad, entre otras cosas
asegurando a cada uno el derecho a tomar parte en el discurso y a cada uno la
misma consideracin en el discurso, hasta aqullas que rigen para la
argumentacin consecuencialista, la ponderacin y el anlisis de la formacin
de convicciones normativas. Este sistema de reglas que pretende formular algo
as como un cdigo de la razn prctica, no slo complementa las reglas
especficas del discurso jurdico, sino que constituye tambin la base para su
justificacin y crtica, en el marco de una justificacin y crtica del sistema
jurdico en su conjunto. 3. 4. 2. nica respuesta correcta La cuestin de la nica
NOTICIA
aparece en el modelo de este autor. En este sentido, se formul como pregunta central la
relativa a qu criterios han de considerarse para las decisiones ponderativas y entendi que la
ponderacin de principios condicionantes presenta un problema de optimizacin.
Posteriormente, defini a las soluciones ptimas como aquellos puntos en los que se tocan de
manera exacta la curva de situaciones de Pareto ptimo con la curva de indiferencia que est
en lo ms alto.
Hacia el final de su exposicin, describi las diferencias entre su propuesta de optimizacin y
la frmula de peso de Alexy. As, explic que el modelo de la optimizacin no incluye un
concepto anlogo al del peso relativo concreto. En idntica tesitura, remarc que mientras el
modelo de la optimizacin entiende el grado de satisfaccin como un criterio descriptivo, Alexy
lo identifica con la intensidad de la interferencia. En tercer lugar, afirm que ste autor no
utiliza la concepcin del peso concreto de un principio.
Para concluir, discurri acerca del sentido de la formalizacin de la ponderacin y asever
que, en cualquier caso, queda el problema de cmo se pueden fijar los factores de la
ponderacin. La formalizacin puede lograr nuevos reconocimientos acerca de la estructura y
justificacin de decisiones ponderativas; por eso, un anlisis cientfico no puede dejar de lado
este instrumento, finaliz.
DWORKING
1Biografa
2Pensamiento
3Reconocimientos
4Obras
5Referencias
6Enlaces externos
Biografa[editar]
Dworkin naci en la ciudad de Worcester, Massachusetts. Sus padres se separaron cuando l tena una corta
edad. Su madre, Madeline, trabaj como profesora de msica para mantenerlo a l y a sus dos
hermanos.3 Dworkin estudi en la Universidad de Harvard y en el Magdalen College (Oxford), donde fue
becario Rhodes y estudiante de Sir Rupert Cross. Trabaj como ayudante del juez Learned Hand, y en un
despacho de abogados de Nueva York. Su carrera como profesor de Jurisprudencia (Teora del Derecho)
comenz en la Universidad de Yale, en la Ctedra Wesley N. Hohfeld.
Desde 1969 fue profesor en la Universidad de Oxford, donde sucedi a H. L. A. Hart, uno de los filsofos del
Derecho ms destacados del siglo XX. Tambin imparti clases de Derecho y Filosofa en el University
College London, y en la Universidad de Nueva York.
Falleci el 14 de febrero de 2013 en Londres, a los 81 aos edad, a causa de la leucemia que padeca.1
Pensamiento[editar]
El primer trabajo relevante de Dworkin (traducido en castellano como "Es el Derecho un sistema de
normas?) se public en 1969.4 En este artculo se formulaba una crtica del positivismo analtico,
representado por H.L.A. Hart, y que tiene predecesores en autores como J. Bentham y J. Austin.5 Para
Dworkin, el modelo positivista slo tiene en cuenta las normas jurdicas, y deja sin explicar correctamente
otros componentes del Derecho de gran importancia, como los principios. Dworkin rechaza asimismo la tesis
de la separacin entre Moral y Derecho. Este artculo de 1969 fue posteriormente reeditado en 1977 en su
primer libro,Taking Rights Seriously.
Segn Dworkin, todos los casos posibles cuentan con una nica respuesta correcta (one right answer): la
teora jurdica debe suministrar una explicacin y una justificacin coherentes a todo el ordenamiento jurdico,
y ello exige ofrecer una respuesta a todos los casos que puedan surgir. El ordenamiento jurdico no tiene
lagunas ni antinomias.6 Otra conocida idea de Dworkin es la visin "narrativa" de la interpretacin jurdica.
Como en una novela a cuatro manos, en la que cada autor toma la narracin donde el otro la dej, los jueces
han de aplicar el Derecho en un momento dado tomando los antecedentes como son, apoyndose en las
soluciones encontradas anteriormente, y a partir de stas, de forma coherente, elaborando nuevas
respuestas. Es la idea del Derecho como integridad.
La filosofa jurdica de Dworkin se basa en la existencia de derechos individuales, concebidos como "triunfos
frente a la mayora". Los derechos morales de las personas prevalecen sobre los fines colectivos. Las
polticas del gobierno slo son legtimas en cuanto respetan los derechos.7
Para Dworkin, el mantenimiento de una sociedad liberal implica un compromiso con una forma concreta de
interpretar su sistema jurdico en clave de libertad, por lo que el Estado ha de conservar su independencia con
respecto de las diferentes concepciones particulares de la justicia. Dworkin fue dedicando, progresivamente,
mayor atencin a la filosofa poltica (como hizo, por ejemplo, Norberto Bobbio) y se implic en la defensa de
diferentes causas desde una perspectiva progresista. As, entr en cuestiones como el aborto y la eutanasia
en su obra Lifes Dominion (1993), en los problemas de las libertades civiles en Freedoms Law (1996), y
abord el tema de la igualdad en Sovereign Virtue(2000).
Dworkin rechaza el paradigma clsico de la libertad negativa, formulado por Isaiah Berlin. La libertad civil
carece de significacin moral si la persona no puede ejercitar en la prctica esa libertad, como sucede si se
carece de medios y recursos para ello (educacin, asistencia sanitaria cultura...). Para Dworkin, las personas
son sujetos autnomos, con igual derecho a ser respetados en sus convicciones, y con igual derecho a
valerse de los recursos necesarios para poder llevar a cabo una vida digna en igualdad de condiciones
respecto a todos los dems.8
En sus ltimas intervenciones, y en su obra Is Democracy Possible Here?, Dworkin critic la Patriot Act y las
medidas antiterroristas del gobierno de G. W. Bush, que entenda chocaban con la Constitucin y con la
tradicin poltica de EEUU; rechaz que los derechos individuales debieran subordinarse a la seguridad
nacional, y mostr preocupacin por las escasas reacciones que la legislacin antiterrorista vena provocando
en la opinin pblica.
A PONDERACION.
La Ponderacin, surge cuando existe un choque de valores, por lo que se
conoce como un mtodo aplicable para resolver choques entre distintos
valores.
El mtodo de la Ponderacin, se le atribuye a un alemn de nombre
Robert Alexy, el cual retoma una teora de otro alemn llamado Ronald
Dworkin.
Por su parte, Ronald Dworkin, divide a las Normas Jurdicas de la
siguiente forma:
1.- En Principios.- Los cuales tienen un carcter general, son de textura abierta,
es decir son ms interpretables, tienen un contenido especfico de un valor,
tienen un sentido orientador en la interpretacin de otras normas del sistema y
tienen mayor permanencia en el sistema.
2.- En Reglas.- stas son especficas, tcnicas, tienen mayor permanencia en el
sistema, y se aplican bajo el esquema todo o nada.
Conforme a la Teora de Ronald Dworkin, el principio siempre va a
prevalecer sobre la regla, y de sta forma, el principio se identifica de la
siguiente manera:
a)
b)
Teora Jurdica.- Esta se refiere, a cuando del contenido de una norma, puede
reconocerse un principio, ejemplo, el artculo 14 Constitucional, el cual, de su
contenido, se desprende el Principio de Irretroactividad de la Ley.
c)
a)
b)
c)