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Es claro que uno de los temas esenciales de nuestra poca es el relativo a los
derechos humanos y su afirmacin, afianzamiento, estudio, desarrollo y aplicacin.
Existen diversas definiciones -tantas como autores han tratado el tema-, de las
cuales optamos por la de Miguel Padilla, quien expresa que son el conjunto de
facultades que corresponden a todos los seres humanos como consecuencia de su
innata dignidad, destinadas a permitirles el logro de sus fines y aspiraciones en
armona con los de otras personas y que deben ser reconocidos y amparados por los
ordenamientos jurdicos de cada Estado[1]. Por su parte Mnica Pinto nos describe la
nocin actual de Derechos Humanos como la sumatoria de los aportes del
iusnaturalismo, del constitucionalismo liberal y del derecho internacional, lo que
implica no solamente la consagracin legal de los derechos subjetivos necesarios para
el normal desarrollo de la vida del ser humano en sociedad, que el Estado debe
respetar y garantizar, sino el reconocimiento de que la responsabilidad internacional
del Estado queda comprometida en caso de violacin no reparada[2].
La segunda guerra mundial estalla ante los ojos de un mundo que pretenda
haber encontrado, luego de la primera guerra en la Sociedad de las Naciones, una
frmula duradera para preservar la paz. Los acontecimientos demuestran no slo la
ineficacia de los pactos hasta ese momento vigentes, sino tambin la necesidad de
avanzar hacia frmulas que no slo garanticen la paz mundial sino tambin el respeto
ineludible de la dignidad del ser humano.
Esta responsabilidad que implica que el Estado debe rendir cuentas ante un
ente superior, exige la configuracin de un orden normativo supranacional, una
instancia a la que se pueda recurrir cuando los Derechos Humanos han sido violados, o
desconocidos por los rganos estatales.
Humanos
aspira
al
establecimiento
de controles
jurisdiccionales
basados
mayormente
en
tratados
resoluciones
finalmente
Como dijimos, el terreno normativo se vio acompaado con menor velocidadpor un desarrollo del campo operativo, primero con los rganos de control, como la
Comisin Europea de Derechos Humanos; la Comisin Africana de Derechos Humanos;
el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial; el Comit de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Comit de los Derechos Humanos (Civiles y
Polticos); el Grupo de los Tres (contra el Apartheid), el Comit contra la Tortura, y el
Comit de los Derechos del Nio, entre otros [10]. Tambin, en este contexto, surgen
rganos de Ejecucin frente a la violacin de la normativa sobre Derechos Humanos,
como son la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos.
2)
Partimos de la idea que los delitos de lesa humanidad son definidos de forma
general y amplia, como as tambin los elementos del tipo de esos delitos, en sus
aspectos espaciales y temporales, las conductas estn expresadas de forma vaga y
ambigua en muchos de los casos.
Todo ello lleva a una disputa entre los principios generales del derecho penal,
que lo caracterizan como un derecho penal personal, conformado por principios
constitucionales como son, los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad, igualdad,
irretroactividad, etctera.
El planteo parece simple, pero no lo es. Las diferencias con las estructuras de
los tipos penales de fondo y los delitos de lesa humanidad, son muchas, como as
tambin los contrastes con los principios constitucionales, como es el de culpabilidad y
legalidad o con las reglas de la autora y la participacin.
Otra respuesta, podra ser, que estos delitos de lesa humanidad, constituyen
una excepcin a estas garantas, porque son sancionados por normas superiores como
el derecho natural o el Ius Gentium.
Una tercera, afirma que la ilicitud de los delitos de lesa humanidad es una
norma consuetudinaria internacional y por lo tanto, se respeta el principio de legalidad
en cuanto a su aplicacin temporal. Por lo que en principio, no constituye una
excepcin a estos principios, sino que es una formulacin distinta del mismo, acorde a
las caractersticas de este tipo de delitos.[11]
Est claro, que la postura opuesta a esta tendencia al castigo de delitos de lesa
humanidad encuentra su centro de gravedad en el principio de legalidad. Sostienen
que lo que se ha dado en llamarneopunitivismo (Daniel Pastor entre otros, con slidos
argumentos) es un avasallamiento evidente a este principio y entienden que el derecho
penal liberal clsico y una interpretacin adecuada de su catlogo de principios
fundamentales impiden el avance, en el modo en que sucede, de estos juicios penales.
Autores que toman esta posicin, son por ejemplo Jimnez de Aza, cuando ha
sealado respecto de los juicios de Nremberg, si esta guerra se hizo contra el
autoritarismo y para restaurar la libertad, es mal comienzo empezar hollando el ms
caracterstico de los principios liberales[12].
Sin embargo, otra parte de la doctrina, sostiene no hay una violacin del
principio de legalidad en la medida en que los crmenes de lesa humanidad siempre
estuvieron en el ordenamiento como una violacin de los derechos humanos
constitucionalizados y fueron reconocible para una persona que obrara honestamente
conforme a los principios del Estado de Derecho[13].
Estos dos ltimos planteos doctrinarios, sobre los fundamentos que hacen a la
aplicabilidad o no de los delitos de lesa humanidad, ilustran el problema planteado,
especficamente sobre la sancin penal o no de los delitos de lesa humanidad,
resguardando los principios constitucionales que rigen nuestro derecho penal.
rene
las
reglas
internacionales,
establecidas
por
tratados
en
forma
A partir del Estatuto de Roma se han identificado los delitos que son
considerados unnimemente como internacionales, ya que de manera expresa se prev
que caen bajo la competencia de la Corte Penal Internacional: el genocidio, los
crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de agresin, por lo
que podran considerarse stos como verdaderos delitos internacionales[16].
Ambos
afirma
en
este
sentido,
refirindose
la
costumbre:
La
Seala Donna, que esta rama del derecho est logrando sortear el obstculo de
la eventual violacin al principio de legalidad en atencin a la creacin de la Corte
Penal Internacional, aunque, como se dijo, sigue presentando ciertas cuestiones
problemticas, en especial en cuanto al respeto de la soberana de cada estado sobre
su propio territorio, y a la territorialidad y extraterritorialidad de la ley, en referencia a
la
aplicacin
del
derecho
penal
Internacional
por
parte
de
los
Tribunales
Internacionales.
constitucional
es
insostenible,
pues
respecto
del
penal
el
derecho
constitucional no puede servir a dos amos al mismo tiempo, de modo que resulta
imposible atender a la vez a los intereses (derechos constitucionales) de la vctima y
del imputado. En este dilema la decisin del Estado constitucional de derecho y de los
dems catlogos de derechos fundamentales es clara: prevalece el imputado, dado
que, una vez que se ha convertido en sospechoso de un delito, l es quien se enfrenta
al poder penal del Estado, mientras que la vctima slo se enfrenta con individuos, aun
cuando al cometer el delito esos individuos hayan cometido abusos de poder estatal o
utilizado otros aparatos de poder. Lo decisivo es que ahora son imputados y que los
derechos fundamentales, en materia penal y procesal penal, slo pueden ser eficaces
en una direccin, de modo que para el derecho constitucional no es posible tener por
misin impedir el abuso del poder penal y reclamar a la vez la necesidad de perseguir
y castigar obligatoriamente los delitos...[18].
Sin embargo creemos que el Estado, tiene que perseguir, investigar y juzgar
esos delitos, atento que no nos enfrentamos a un tipo de delito similar a los del
derecho interno, nos encontramos con un delito que por la
actores,
activos
pasivos,
como
los
medios
utilizados
envergadura de sus
para
sus
fines,
son
distintas fuentes de los delitos de lesa humanidad, manifiesta En tal sentido la CSJN
en Fallos 327:3294, considerando 38 del voto del doctor Maqueda; y en Fallos
328:2056, considerando 51 del voto del doctor Maqueda, ha sealado que las fuentes
generales del derecho internacional son las fijadas por el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia que establece en su art. 38 "esta Corte, cuya funcin es
decidir de acuerdo con el derecho internacional aquellas disputas que le sean
sometidas, aplicar: a) Las convenciones internacionales, generales o particulares, que
establezcan reglas expresamente reconocidas por los estados en disputa; b) La
costumbre internacional, como evidencia de la prctica general aceptada como
derecho; c) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas; d) Con sujecin a las disposiciones del art. 49, las decisiones judiciales de
los publicistas ms altamente cualificados de varias naciones, como instrumentos
subsidiarios para la determinacin de las reglas del derecho.
En dicho fallo tambin se recuerda con acierto que la evolucin del concepto de
estos delitos, estuvo jalonada por importantes hitos tales como el Estatuto de
Nremberg de 1945, la Convencin para la prevencin y sancin del delito de genocidio
de 1948
lesa
humanidad
sean
calificadas
como
tales
independientemente
de
que
su
EL TIPO PENAL:
Una primera distincin entre stos delitos son los ordenamientos jurdicos que
los tipifican: los delitos de fondo o comunes se encuentran tipificados en el
ordenamiento penal interno de cada Estado; en cambio en los delitos de lesa
humanidad, se encuentran tipificados en normas que integran el ordenamiento penal
internacional, asignndoles ciertas caractersticas particulares que ms adelante
detallaremos, como ser imprescriptibles.
Tales delitos se los reputa como cometidos contra el Derecho de Gentes que la
comunidad mundial se ha comprometido a erradicar, sancionar y lograr una conciencia
sobre los valores humanos por el solo hecho de serlo.
Por lo que los elementos que conforman el tipo, son generales y especficos.
El literal apartado h del prrafo 2 del artculo 7 define el apartheid como los
actos inhumanos de carcter similar a los mencionados en el prrafo 1 (conductas de
lesa humanidad) cometidos en el
Otros actos inhumanos, como ltimo elemento tipificante del delito de lesa
humanidad, Esta disposicin se encuentra presente en los diferentes estatutos
penales internacionales, desde Nremberg hasta roma, a fin de evitar los vacos en las
conductas penales. El artculo sptimo incluye la punicin de otros actos inhumanos de
carcter
similar
que
causen
intencionalmente
grandes
sufrimientos
atenten
b.
LA PRESCRIPTIBILIDAD:
adoptada
por
la
Asamblea
General
de
las
Naciones
Unidas
nacionales
provinciales
en
este
mismo
sentido
con
similares
principales
crticas
neopunitivismo: ...Esta
de
carcter
visin
del
general
poder
hacia
punitivo,
lo
que
se
catalogada
ha
aqu
llamado
como
Nuestra toma de posicin se encuentra precedida por una sentida adhesin a las
palabras de Nils Christie quien al referirse a la criminalidad atroz manifiesta que: Mi
mayor conclusin, en el intento de encontrar respuestas a las atrocidades, es que no
hay respuestas fciles para los casos individuales, y tal vez ninguna buena respuesta
en general. Esto suena negativo, y sta es la intencin. Las pretensiones de tener
respuestas pueden ser contraproducentes. Hay muchos intereses creados detrs de los
alegatos de tener las respuestas correctas. As, muchas soluciones son formuladas
como respuestas a las atrocidades, lo que en realidad aumenta las chances de que
haya ms atrocidades. Las acciones penales pueden fortalecer a ciertas naciones, o a
algunos sectores dentro de esas naciones, pero tambin debilitar a otras[32]
En lo que particularmente aqu nos ocupa, entendemos que considerar que los
brutales delitos cometidos durante la ltima dictadura son imprescriptibles an a pesar
de la inexistencia en ese momento de normativa interna especfica que as lo declare
exige un esfuerzo argumentativo por parte de los defensores de esta idea que, cuando
menos, despierta un sano temor. Es correcto lo que hemos hecho? Estamos, en
realidad, buscando elementos normativos que nos permitan juzgar de una vez por
todas no slo a las personas responsables del macabro ejercicio de la brutalidad estatal
sobre los seres humanos, sino antes bien, a la ideologa detrs de esos personajes, a
la idea de que pueda ser posible que el Estado aniquile a sus detractores.
Sin embargo, cuando irrumpen en nuestra sociedad -como una pandemia que
avanza incontenible- los delitos de lesa humanidad, no queda ms alternativa que
optar entre un respetable apego a las garantas tradicionales o una valiosa bsqueda
de razonables argumentos que admitan cierta flexibilidad en aquellos para su
juzgamiento.
c.
LA AUTORIA:
tendremos que
detenernos a resaltar en unas lneas el concepto o la idea de autor, con sus distintos
clases o clasificaciones y as lograr una idea ms acabada que nos lleve o nos posibilite
comprender la aplicabilidad de los principios de la autora, en los delitos de lesa
humanidad.
Por ello gran parte de la doctrina, sigue la teora del dominio del hecho, para
determinar al autor o a los autores de un determinado delito.
Respecto de sta teora, el Dr. Zaffaroni expresa El dominio del hecho lo tiene
quien retiene en sus manos el curso, el s y el como del hecho, pudiendo decidir
preponderantemente a su respecto por lo que Es autor directo el que realiza
personalmente la conducta tpica aunque utilice como instrumento fsico a otro que no
realiza conducta.[34]
Por su parte, el Dr. Donna expresa al respecto autor es quien comete el delito
por s mismo, poniendo el concreto proceso de realizacin de la lesin tpica o en caso
de ser varias las personas, aquel que en un proceso de atribucin, a un sujeto libre,
sobre un curso de conductas objetivas, tiene el dominio de los hechos, siempre dentro
de la idea de conductas externas y libres.[35]
el comportamiento tpico,
mantiene el dominio del hecho a travs de otra persona cuya voluntad, por distintas
causas, se encuentra sometida a sus propsitos[36].
Por lo que determinar una autora mediata, en palabras del profesor Zaffaroni
...es quien se vale de otro que no comete injusto, sea porque acta sin dolo,
atpicamente o justificadamente..., para cerrar con su idea La expresin autora
mediata, indica autora mediante determinacin de otro, pero no (autor mediante otro
autor), porque frecuentemente el interpuesto no es autor.[37]
Es por ello, que Roxin realiza una teora novedosa, con la necesidad de lograr la
autora de aquellos casos que se realizan con error o coaccin. Lo que fundamenta la
culpabilidad de aquellos que ejercer cierto poder tomando decisiones, determinando a
una persona, sin que sta caiga en el error o en la coaccin, sino su fundamento se da,
en la fungibilidad del autor.
As, cuando en base a rdenes del Estado, agentes estatales cometan delitos
(homicidios, secuestros, torturas) sern tambin autores, y ms precisamente autores
mediatos, los que dieron la orden de matar, secuestrar o torturar, porque controlaban
la organizacin o algn tramo de esa estructura y tuvieron en el hecho incluso ms
responsabilidad que los ejecutores directos.-
De esta forma, el "hombre de atrs" puede contar con que la orden por l
dictada va a ser cumplida sin necesidad de emplear coaccin, o como se da en algunos
casos, de tener que conocer al que ejecuta la accin. Ellos solamente ocupan una
posicin subordinada en el aparato de poder, son fungibles, y no pueden impedir que el
hombre de atrs, el "autor de escritorio", alcance el resultado, ya que es ste quien
conserva en todo momento la decisin acerca de la consumacin de los delitos
planificados, "l es la figura central dominante del delito ordenado por l, mientras que
los esbirros ejecutantes, si bien tambin son responsables como autores debido a su
dominio de la accin, no pueden disputar al dador de la orden su superior dominio de
la voluntad que resulta de la direccin del aparato" (Roxin Claus, "La autora mediata
por dominio de la organizacin", en Revista de Derecho Penal 2005, Autora y
Participacin II, pg. 21.)[38].
Siguiendo con los comentarios del mismo fallo, expresa .Cabe tener presente
que
la
Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos
calific
las
ejecuciones
extrajudiciales, como crmenes de lesa humanidad (cfr. Corte IDH, Caso La Cantuta v.
Per, sentencia del 29/11/06, parr. 225); en el mismo sentido ya se haba pronunciado
en el caso Barrios Altos, oportunidad en la que estableci: () son inadmisibles las
disposiciones de amnista, las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de
excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de los
responsables de las violaciones graves de los Derechos Humanos tales como la tortura,
las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,
todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. () (Caso Barrios Altos v. Per,
sentencia del 14/03/01, parr. 41-42).
Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto
de atrs, porque desde su atalaya no se presenta como persona individual, libre y
responsable, sino como figura annima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser
desvinculado de su dominio de la accin, sin embargo es al mismo tiempo un
engranaje sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble
perspectiva impulsa al sujeto de atrs, junto con l, al centro del acontecer. El jefe del
aparato de poder organizado, puede confiar en que el crimen ser cometido a causa
del funcionamiento independiente del aparato de poder y de la disposicin criminal del
autor directo. (cfr. Ambos, Kai, Trasfondos Polticos y Jurdicos de la sentencia contra
el ex presidente peruano Alberto Fujimori[39].
Por ello, observamos que no se encuentra otra salida o respuesta a stos delitos
que se tipo de imputacin.
respetando no solo el estado a su sociedad, sino el hombre que respete al hombre, por
el solo hecho de serlo.
6) DEBER DE PENALIZACIN:
Es por ello que existe una estrecha relacin entre los derechos humanos y la
responsabilidad penal internacional de los individuos y los Estados.
comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin,
hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperacin
internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la accin de la
justicia. Decididos a poner fin a la impunidad de los autores de esos crmenes y a
contribuir as a la prevencin de nuevos crmenes.Recordando que es deber de
todo Estado ejercer su jurisdiccin penal contra los responsables de crmenes
internacionales[41].
culpables,
castigar
los
perpetradores
de
determinados
crmenes
derecho penal nacional normalmente tipifica las respectivas conductas, muchas veces
falta la efectividad del tipo penal, es decir una sancin. As, la facultad del derecho
nacional de no penalizar acta como un reflejo del deber internacional de castigar, y se
encuentra delimitada por ste. En otras palabras, la competencia para no penalizar o
castigar determinados hechos puede ir slo hasta donde no se contrare el deber
internacional de penalizacin[43].
7) CONCLUSIONES:
Para eso, tenemos que partir considerando que el ser humano es anterior a la
sociedad en la que vive, y que la misma se encuentra inmersa en conflictos
permanentes, como un elemento ms que la conforma.
Como todo ideal, sirve para avanzar, pero no significa no mirar la realidad, y
comprender que existen conductas que no solo perjudican a un miembro de la
sociedad, o a un grupo, como parte del conflicto normal de cada sociedad, sino
existen conductas
que
lesionan a
la humanidad en su
totalidad,
generando
Es por ello que aferrarse a ciertos paradigmas o a ciertas reglas, que protegen
ciertas instituciones doctrinarias y normativas, descuidando valores o principios
naturales, nos dejara en una posicin desinteresada o irresponsable como miembros
de una comunidad.
Es por ello, que la idea del trabajo, no es imponer una idea sobre otras, ni
convencer sobre alguna posicin en particular, sino de dejar al descubierto el objeto en
discusin y tratar de observarlo desde diferentes pticas y as lograr un entendimiento
del mismo. Cuando logremos ello, seguramente sabremos cual es el la fuente, el medio
y el fin, que no es otra cosa que el propio ser humano viviendo en sociedad.