UNIDAD 16

1. Controversias sobre la antijuridicidad, la nocin del dao injustificado. Teora de la accin.

Hecho propio y ajeno: responsabilidad directa e indirecta. Las causas de justificacin. La
responsabilidad por actividades lcitas.
Controversias sobre la antijuridicidad, la nocin del dao injustificado.
Art. 1717. Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que causa un dao a otro es antijurdica,
si no est justificada.
El Cdigo de Vlez regulaba la antijuridicidad de modo opuesto, ya que conceba a la
responsabilidad civil como una sancin a un hecho ilcito. As interpret en un primer momento que
la antijuridicidad era formal. Si no haba una ley, reglamento y ordenanza violada no haba
antijuridicidad y no se indemnizaba el dao.
Luego se suaviz ese pensamiento, concibiendo a la antijuridicidad como material y se permiti
encontratla en todo ordenamiento incluida en las sentencias que delinean deberes de
comportamiento. Se exiga un dao causado sine ius y contra iure, esto es con violacin de algn
precepto jurdico y sin causa de justificacin.
Teora del dao injustificado
El art. 1717 marca en nuestro derecho la recepcin de la teora del dao injusto. Ya no se exige que
el dao sea sine ius y contra iure. Basta esto ltimo. Se presume que el dao es antijurdico a menos
que se demuestre que est justificado. Debera ser conceptualizado como el deber general de no
inferir dao a otro sin una causa de justificacin idnea, aun en el supuesto que el comportamiento
lesivo no haya sido previsto por una especfica norma prohibitiva.
Es un sistema que parece a simple vista ms fcil de aplicar, pues no hay que demostrar que hay un
momento previo de antijuridicidad de la conducta, sino que la conducta, porque es daosa, es ilcita.
Sin embargo no debe pensarse que la antijuridicidad ha desaparecido. Lo que sucede es que la
relega al anlisis de las causas de justificacin.
Los lmites del dao injusto
La teora del dao tiene su parte de razn cuando el dao es causado por una accin. Es decir
cuando hay comisin. Si se exige la demostracin de la violacin de una norma, para otorgar una
indemnizacin, para muchos eso quiere decir, que si esa norma no existe, hay un derecho a daar, lo
que es inamisible.
Sin embargo y, pese a que se pueda convenir que cuando hay accin comisiva, la teora puede tener
cabida y ser razonable, el problema surge cuando el dao se produce por una omisin. Sobre todo
cuando se trata de una omisin pura.
El art. 1717 tambin dice que la omisin que causa un dao se presume antijurdica si no est
justificada. Sin embargo para que una omisin sea antijurdica debe existir un deber previo al dao
que obligue al daador a actuar de determinada manera. De lo contrario no habra lmite para la
responsabilidad civil, pues siempre sera posible predicar que los daos suceden porque todos
hemos faltado al deber de evitarlos. Incluso en el mbito del comportamiento inerte la regla del
nemimen laedere debe tener una particular configuracin, pues una obligacin genrica e
indeterminada que obligue a todo sujeto a prevenir o evitar la produccin de un perjuicio a otro,
sera francamente insostenible.
As como en el acto comisivo hay un nexo de causacin entre la conducta y el dao; en la omisin
hay un nexo de evitacin que falta. Se esperaba que alguien evitara un dao pero no lo hizo. Pero
por qu se esperaba que alguien actuara evitando el dao? No cabe otra respuesta que porque una
norma le impona actuar. Porque la causa de justificacin de la conducta omisiva no ser otra que
ningn deber tena de actuar frente al dao.
La antijuridicidad
Concepto legal:

En el nuevo rgimen jurdico, Antijuridicidad. Cualquier accin u omisin que causa un dao a
otro es antijurdica, si no est justificada (art. 1717). Es se el concepto al regularse la funcin
resarcitoria de la responsabilidad.
En este sentido, se entiende que hay ilicitud cuando se acta en forma contraria a lo pactado,
asimismo si se infringe lo dispuesto en una norma que establece un deber especfico o una regla de
alcance general, pero tambin ante la violacin del principio conocido como alterum nom laedere,
que prescribe que no debe daarse -injustamente- a otro. Dicho principio, que tiene rango
constitucional (conf. Art. 19 CN, segn declara reiteradamente el Supremo Tribunal de la Nacin),
acta como norma primaria u clausula general del sistema. Supone adems la consagracin de la
atipicidad del acto ilcito civil, reafirmando la antijuridicidad material y objetiva como elemento
esencial del derecho de daoso.
Ello no obsta que en el mbito contractual persista un tipo de antijuridicidad tpica, en la cual el
dao es consecuencia de la inflacin a una obligacin especfica, sea que este derive de un contrato
propiamente dicho, o bien de la infraccin a una obligacin especfica, sea que este derive de un
contrato propiamente dicho, o bien de la infraccin a un deber tambin especfico que recae sobre el
deudor, aun no existiendo un contrato en sentido estricto (ej., la falta de cumplimiento de un deber
profesional hacia una persona con la cual no se ha celebrado un contrato en sentido estricto, pero a
quien se le debe presta un servicio -ej.: atencin de un paciente, por el mdico; o de un cliente en un
caso judicial, por el abogado, ante una urgencia, sin el consentimiento del interesado-).
Existen referencias a ambos tipos de antijuridicidad en distintas normas de CCyC. Por ejemplo, el
art. 1716 referido al deber de reparar dispone: la violacin del deber de no daar a otro, o el
incumplimiento de una obligacin, da lugar a la reparacin del dao causado conforme con las
disposiciones de este Cdigo. A su vez, el art. 1749 sobre sujetos responsables en el caso de
responsabilidad directa, se refiere a quien incumple una obligacin u ocasiona un dao
injustificado por accin u omisin.
Las consecuencias del hecho generador y la teora de la accin.
Las derivaciones de un hecho pueden llegar al infinito. Hay una vieja cancin inglesa segn la cual
a causa de un clavo la herradura se perdi; a causa de la herradura el caballo se perdi: a causa del
caballo el jinete se perdi; a causa del jinete el mensaje se perdi; a causa del mensaje la batalla se
perdi; a causa de la batalla la guerra se perdi, concluyendo que a causa de un clavo el imperio
se perdi.
El Derecho pone un corte a esta cadena de consecuencias, asignando slo algunas de ellas a la
responsabilidad del deudor y tomando en cuenta de alguna manera su proximidad con el hecho
generador. En esto es preciso atender a la teora de la accin, sobre lo cual resulta explicativo este
ejemplo: muevo el dedo, aprieto el interruptor, prendo la luz, ilumino la habitacin y, sin saberlo,
alerto a un ladrn. Esa actividad puede llegar a ser descripta como la ejecucin material de cinco
acciones, pero, para el Derecho, la accin de mover el dedo produce la iluminacin de la habitacin
como consecuencia inmediata (conexin de 1er. grado con el hecho de mover el dedo), y no como
consecuencia remota (conexin, en el caso, de 4 grado); y, por lo tanto, el alerta al ladrn debera
ser considerada consecuencia mediata (conexin de 2 grado). Sobre la idea de indemnizacin
lgica.
Hecho propio y ajeno: responsabilidad directa e indirecta
Responsabilidad directa
En la responsabilidad directa, el deber de reparar es impuesto a quien caus un dao por su hecho
propio, por accin u omisin, culposo o doloso, o bien al deudor de una obligacin incumplida, ya
sea que ese incumplimiento haya sido materializado por l mismo o por terceros.
En cuanto al el incumplimiento de una obligacin tambin da lugar a responsabilidad directa, pero
no porque haya sido necesariamente el deudor quien incumpli por su propio hecho pues bien
podra haberlo hecho un tercero que aqul puso a ejecutar la prestacin en su lugar, sino porque
en virtud del principio de efecto relativo de las obligaciones y los contratos (art. 1201) el
incumplimiento, cualquiera sea el hecho que lo materialice, es siempre imputable al deudor. No es

posible, entonces, hablar de responsabilidad contractual indirecta, o por el hecho de los grupos, o de
las cosas o actividades.
Art. 1749. Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligacin u
ocasiona un dao injustificado por accin u omisin.
En este tema se comienza con una norma que precisa los conceptos en un sistema de
responsabilidad civil que comprende tanto el mbito contractual como extracontratual. Por ello es
que es responsable directo tanto quien incumple una obligacin como quien causa un dao
injustificado.
a) Incumplimiento de una obligacin
El incumplimiento es el presupuesto indispensable para que exista responsabilidad del deudor de
una obligacin (arts. 1716 y 1746). Probada la existencia de un incumplimiento, y de daos que
estn en relacin de causalidad adecuada con l, habr responsabilidad del solvens, salvo que ste
demuestre, a su vez, que la obligacin se ha extinguido por algn motivo, y en particular por
imposibilidad de cumplimiento (arts. 955 y 1732).
En estos casos de responsabilidad contractual, el anlisis no se centra en el hecho que daa sino en
el incumplimiento, que en tanto tal es siempre imputable al deudor, d manera directa (y no refleja).
Por eso, el hecho de que el obligado introduzca a un tercero para ejecutar la prestacin en su lugar
en nada altera la naturaleza o el fundamento de dicha responsabilidad.
b) Produccin de un dao ara contractual por accin u omisin dolosa o culposa
El segundo caso de responsabilidad directa abarca los daos que causa una persona por su accin u
omisin.
En este segundo supuesto se refiere a los casos de responsabilidad extracontractual, es decir,
aquellos en los cuales el perjuicio no se produce como consecuencia del incumplimiento de una
obligacin preexistente entre el daador y la vctima. De lo contrario, nos encontraramos ante la
primera categora.
Cabe resaltar que la ley se refiere a quien causa un dao injustificado, es decir, sin que medie una
causa de justificacin del hecho daoso (arts. 1716 a 1720).
Si en la produccin del dao intervienen cosas riesgosas o viciosas, o si el perjuicio se produce
como consecuencia de una actividad peligrosa, se aplican los artculos 1757 a 1759
(responsabilidad objetiva), razn por la cual el supuesto previsto por el artculo 1749 abarca los
daos causados sin cosas (por el cuerpo desnudo: golpes de puo, empujones, etc.; o sin contacto
fsico: injurias, divulgacin no consentida de la imagen, intrusin en la intimidad, traba indebida de
medidas cautelares, etc.), o con el empleo de cosas que, por responder dcilmente al obrar humano,
no son riesgosas ni viciosas (cosas instrumentales).
Cabe recordar que el Cdigo ha suprimido la categora del dao con la cosa, razn por la cual,
cuando en la produccin del perjuicio intervienen cosas, slo caben dos opciones: o se considera
que ellas son riesgosas (arts. 1757 a 1759), o bien se entiende que no lo son, y que, si han tenido
algn rol en la produccin del dao, ha sido como instrumentos del hombre.
Aunque el Cdigo no lo diga expresamente, est claro que el factor de atribucin aplicable en el
caso que se est analizando es el de dolo o la culpa. Es que ninguna norma del Cdigo (con
excepcin del art. 1750, supuesto especial de daos causados por actos involuntarios) prev un
factor objetivo para los daos causados por el hecho propio.
A propsito de este tema, cabe resaltar que (a diferencia del derogado) el Cdigo no distingue entre
delitos y cuasidelitos civiles, ni les asigna distintos efectos. En principio, todo dao causado por
culpa o dolo genera la responsabilidad del agente en la misma medida, aunque con la excepcin
prevista en el artculo 1728: el incumplimiento doloso impide al deudor prevalerse de la limitacin
de las consecuencias resarcibles a aquellas que las partes previeron o pudieron prever.
En conclusin puede afirmarse que, en los trminos del artculo 1749, segundo supuesto, del
Cdigo, toda accin u omisin dolosa o culposa que causa un dao extracontractual, sin que medie
una causa de justificacin, compromete la responsabilidad directa de su autor.

Responsabilidad indirecta o Responsabilidad por el hecho de terceros

Existe responsabilidad por hecho de otro en los casos en que la ley autoriza al damnificado a
reclamar a quien, sin haber obrado el acto que causa el dao, debe indemnizarlo, en atencin a su
particular vinculacin con el victimario. Esta responsabilidad es refleja o indirecta.
Tal es el caso de la responsabilidad por el hecho del dependiente (art. 1753), la cual es objetiva y
comprende: a) al dependiente; b) a las personas que, no siendo dependientes, son utilizadas por el
principal para cumplir con sus obligaciones. Es la estructura del vnculo obligacional como
fundamento de la responsabilidad, lo cual es concordante con el texto que se propone en materia de
obligaciones.
Se recepta el lmite causal tradicionalmente reconocido: se responde cuando el hecho daoso acaece
en ejercicio o con ocasin de las funciones encomendadas.
Adems, se precisa que es concurrente con la del subordinado, es decir, tiene causa fuente diferente.
Por otro lado est, la responsabilidad de los padres (tutores o curadores) por los daos causados por
sus hijos sometidos a la responsabilidad parental que habiten con ellos, es solidaria y concurrente
con la de los hijos. En estos casos los padres no pueden liberarse con la prueba de la falta de culpa,
sino con la ruptura del nexo causal: la prueba del hecho del damnificado, del tercero o el caso
fortuito (arts. 1754 - 1756).
Las causas de justificacin
Las causas de justificacin se trata de aquellas circunstancias en las cuales, pese a haber un hecho o
una omisin daosos, ellos no son antijurdicos, porque el ordenamiento jurdico permite daar en
el caso concreto. Tal cosa puede suceder porque el agente ha actuado en ejercicio regular de un
derecho, en legtima defensa, o en estado de necesidad. En algunos casos (como en el estado de
necesidad) la ley establece de todos modos la obligacin de responder en cierta medida, con lo que
se estara ante supuestos de responsabilidad por actos lcitos.
Respecto del estado de necesidad y la legtima defensa, con excepcin de algunas situaciones
particulares (como la denominada autoayuda), el cdigo derogado no regulaba las causas de
justificacin, razn por la cual la doctrina aplicaba por analoga las mencionadas en el artculo 34
del Cdigo Penal.
Art. 1718. Legtima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Est
justificado el hecho que causa un dao:
a) en ejercicio regular de un derecho;
b) en legtima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una
agresin actual o inminente, ilcita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegtimo y sufre
daos como consecuencia de un hecho realizado en legtima defensa tiene derecho a obtener una
reparacin plena;
c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente o a un
tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado nicamente si el
mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser
indemnizado en la medida en que el juez lo considere equitativo.
a) El ejercicio regular de un derecho
El inc. a) es la transcripcin del viejo principio romano qui suo iure neminem laedit. Quien ejerce
un derecho acta con la autorizacin del orden jurdico. Hace uso de la libertad hasta el lmite de lo
que se le permiti y por lo tanto no debe responder.
No hay dudas de que en algunos casos habr daos muy serios. Por ejemplo el comerciante exitoso
que por su eficiencia lleva a la quiebra a su competidor no le debe ni un centavo. Su lmite es la
competencia desleal o el abuso de la posicin dominante de mercado. Pero fuera de ello no hay
dao a pagar.
El cumplimiento de una obligacin legal

El art. 1071 sustituido deca que el cumplimiento de una obligacin legal tampoco acarreaba
responsabilidad. Pese a la eliminacin, el principio es el mismo. Cumplir un deber legar es ejercer
un derecho. Si se lo hace dentro del marco legal no puede haber responsabilidad. Puede que a la
Comisin se haya parecido superflua la aclaracin y por ello lo elimin.
b) La legtima defensa
Requisitos:
1. la defensa puede ser propia o de un tercero: el tercero puede ser cualquier persona y no
necesariamente un familiar o alguien por quien haya obligacin de sacrificarse.
2. el medio de agresin debe ser racionalmente proporcionado: la legtima defensa puede tambin
ser excesiva o abusiva, por lo que el acto no est justificado si la vctima se convierte en un
victimario la racionalidad del medio de apreciarse con criterio amplio y ante la duda justificarse el
dao inferido. Si el agredido tiene fundadas razones para creer que todava est siendo agredido o
que la agresin es mayor de lo que se puede, hay legtima defensa. En este caso hay exceso
inculpable en la legtima defensa.
La proporcionalidad es una cuestin de apreciacin de hecho, en la que tiene fundamental
importancia el lugar, edad, sexo, condiciones fsicas, etc.
Lo que el derecho autoriza es a defenderse de una agresin injusta ero no a aprovechar la
oportunidad para agredir al otro, porque en ese caso hay ria y no legtima defensa.
3. La agresin debe ser actual o inminente: lo que interesa es que la situacin agresiva no haya
terminado, porque en ese caso hay venganza. El agredido acta justificadamente cuando su vida o
integridad fsica o sus bienes estn en peligro. Pero si este peligro pertenece al pasado, el derecho
no lo autoriza a hacer justicia por mano propia.
El cdigo no exige que la agresin haya comenzado, sino que es lcito defenderse contra el acto
agresivo inminente, es decir, amenaza o est para suceder prontamente. La mencin de la ley de
la inminencia es correcta porque elimina las discusiones entre lo actual y lo inminente que no
siempre es muy ntida cuando se trata de legtima defensa. Segn como se mire, si una persona mata
a otra que le apunta con un arma, puede entenderse que se trata de una amenaza actual o inminente
porque todava no le disparo. Lo que sera absurdo es que recin se considere que hay legtima
defensa cuando el disparo sale del arma del agresor.
4. La agresin debe ser ilcita: lo que se autoriza es la defensa contra un acto ejercido sin derecho.
Una agresin idntica puede justificar la defensa en un caso y en otro estar prohibida. El ladrn que
escapa de la polica no tiene derecho a dispararles, pese a que corra peligro su vida. Si mata a un
polica comete homicidio. En cambio el polica que mata a un ladrn que le dispara en su huida y
pone en riesgo su vida, ejerce el derecho de preservar su vida y no ser acusado de homicidio si
mata al delincuente agresor.
5. Agresin no provocada: no existe legtima defensa de la legtima defensa. Quien se defiende de
una agresin debe estar libre de culpa. Si un sujeto intenta matar a un transente inocente, no puede
alegar legtima defensa porque ste se defendi y en el tiroteo le caus la muerte. Fue su primitivo
intento de asesinato lo que provoc la lgica necesidad de defensa el agredido.
El resarcimiento en la legtima defensa
El inc. b) tiene una segunda parte, que regula la obligacin resarcitoria en la legtima defensa hacia
el tercero que no fue agresor ilegtimo y sufre daos como consecuencia de un hecho realizado en
legtima defensa. Tiene derecho a obtener una reparacin plena.
Por tercero que no fue agresor ilegtimo, debe entenderse a la persona ajena al hecho. Quien se
defiende de la agresin ilegtima es parte del acto y tiene un claro derecho a cobrar una reparacin
plena del agresor. Lo mismo el tercero inocente que sufre daos de manos del agresor. Lo que la ley
regula es el derecho del tercero, como puede ser la persona que queda en medio de una balacera
callejera, a obtener reparacin plena, de quien se defiende legtimamente.
La novedad de la ley es que puede cobrarse una reparacin plena al agredido, que realiza una
conducta lcita. Hasta ahora la doctrina, le haba reconocido una reparacin de equidad.

Para simplificar el sistema de la ley: el dao que causa quien se defiende no es antijurdico respecto
del agresor; respecto de los terceros inocentes, es un dao antijurdico como cualquier otro, por lo
que debe indemnizar la totalidad del dao.
c) El estado de necesidad
El estado de necesidad es un caso de inters prevaleciente o de sacrificio de un bien menor por uno
mayor.
La diferencia de la legtima defensa con el estado de necesidad es que la situacin que motiva la
actuacin es causada dolosamente por quien sufre el dao.
Requisitos
1) Mal actual o inminente: se aplica lo mismo que para la legtima defensa. Si el mal ya se ha
producido es n dao comn y no justificado. El hurto famlico, puede estar justificado, el hurto del
hambriento que ha comido hasta saciarse, es un hurto comn.
2) Mal inevitable por otro medio: el acto necesitado debe ser la nica salida posible para evitar el
mal mayor. El juez apreciar las circunstancias para decidir las alternativas posibles que puso haber
tenido el sujeto que caus el dao.
3) que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo: la
amenaza actual e inminente puede ser tambin parecida por un tercero. Si la situacin de necesidad
se debe a la propia torpeza, se trata de un dao comn y no uno justificado.
4) El mal que se evita debe ser mayor al que se causa: el estado de necesidad supone un balance
de intereses. La regla es evitar el mal mayor. Hurtar comida puede tornarse lcito para el
hambriento, pero no estar permitido el asalto a mano armada o el homicidio, para proveerse de
alimento.
La reparacin
A diferencia de la legtima defensa y a semejanza del acto de altruismo, el necesitado debe
indemnizar al damnificado en la medida en que el juez lo considere equitativo. Lo normal ser que
al menos el Juez mande pagar el dao emergente, o que obligue el necesitado a reparar lo que ha
daado.
Responsabilidad por actos lcitos
El hecho de que el Cdigo contemple a la antijuridicidad como un elemento de la responsabilidad
civil no implica excluir la posibilidad de que en ciertas circunstancias excepcionales pueda existir
responsabilidad por actos lcitos. Ms all de las hiptesis de responsabilidad del Estado por su
accionar lcito, el propio Cdigo prev algunas otras propias del derecho privado, como ocurre con
los daos causados en estado de necesidad; que pese a mediar una causa de justificacin que
quita antijuridicidad al hecho daoso generan la obligacin de reparar en la medida en que el juez
lo considere equitativo (art. 1718, inc. c).
2. Daos causados por actos involuntarios. La indemnizacin por equidad
Daos causados por actos involuntarios
Art. 1750. Daos causados por actos involuntarios. El autor de un dao causado por un acto
involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artculo 1742. El acto
realizado por quien sufre fuerza irresistible no genera responsabilidad para su autor, sin perjuicio de
la que corresponde a ttulo personal a quien ejerce esa fuerza.
Relacin con el Cdigo Civil. Fuentes del nuevo texto
El Cdigo Civil no haca responsable al autor de un hecho involuntario. Segn el originario art. 907
responda en la medida en que se hubiese enriquecido con el hecho. Luego la ley 17.711 agreg un
segundo prrafo en el que fij a favor de la vctima un resarcimiento de equidad. Para concederlo
haba que tener en cuenta el patrimonio del responsable y la situacin de la vctima.
El dao involuntario

El acto para ser voluntario debe ser ejecutado con discernimiento, intencin y libertad, que se
manifiesta por un hecho exterior, art. 260. Es involuntario por falta de discernimiento, segn el art.
261:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, est privado de la razn;
b) el acto ilcito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez (10) aos;
c) el acto lcito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece (13) aos, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales.
Se trata de una responsabilidad objetiva porque no hay necesidad de demostrar la culpa. El
inimputable no puede incurrir en culpa porque no tiene discernimiento ni voluntad. Si bien la
responsabilidad es objetiva, porque no requiere culpa, el factor positivo de atribucin es la equidad.
Pero adems puede ser involuntario el acto de quien no tiene voluntad, como quien acta bajo
fuerza irresistible, art. 276.
En ambos casos la obligacin de indemnizar sufre algunas modificaciones.
Resarcimiento de equidad
El resarcimiento de equidad se contrapone al resarcimiento pleno. La remisin al art. 1718 debe
entenderse como referente al inc. c) ltimo prrafo donde dice que la indemnizacin a favor del
damnificado por un acto necesitado ser valuada en cuanto el juez la considere equitativa.
A diferencia del art. 907 segundo prrafo que fijaba algunas pautas para otorgar el resarcimiento de
equidad, el nuevo cdigo deja totalmente librado al criterio del juez las pautas a tener en cuenta para
cuantificarla. Es requisito que el acto del privado de discernimiento tenga relacin causal con el
dao. Por ms que no haya sabido lo que haca, no por eso debe cargar con daos que no caus.
La prudencia del juez, sin embargo, aconseja seguir las pautas del artculo sustituido, es decir tener
en cuenta el patrimonio de la vctima y la situacin del responsable. Esto quiere decir que la
responsabilidad del inimputable puede llegar a ser total, si la equidad as lo aconsejara. Tambin
deber tener en cuenta si hay posibilidad de cobrar a algn responsable indirecto, que tendr
responsabilidad plena, como por ejemplo el curador del incapaz.
Fuerza irresistible
A diferencia del acto involuntario por falta de discernimiento, el acto involuntario por falta de
voluntad no genera ninguna obligacin indemnizatoria a cargo de quien no puede resistir esa fuerza
o amenaza. Si la violencia no fuere irresistible, sino relativa, esto es vencible, la responsabilidad
debera ser de equidad y no plena.
Sin perjuicio de que la responsabilidad del autor personal de la violencia irresistible es plena, art.
276 y ltima parte del 1750. Responde tambin solidariamente, segn el mismo art. 276, " la parte
que al tiempo de la celebracin del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de las
amenazas del tercero. " Se entiende que es la parte que tuvo conocimiento y no actu pudiendo
hacerlo.
La indemnizacin por equidad
Contemplada en los art. 1750 y 1742:
Es facultativa de los jueces otorgarla o no;
Es independiente de la aciin contra los representantes;
El fundamento: razones de equidad;
Se debe meritar para ello:
a) la importancia del patrimonio del autor del hecho;
b) la situacin personal de la victima;
Se discute acerca de si la misma debe ser una reparacin integral.
Se trata de una responsabilidad objetiva, porque no hay necesidad de demostrar culpa.

 El inimputable no puede incurrir en culpa porque o tiene discernimiento ni voluntad. Si bien la

responsabilidad es objetiva, porque no tiene culpa, el factor positivo de la atribucin es la equidad.
Pero adems puede ser involuntario el acto de quien no tiene voluntad, como quien acta bajo
fuerza irresistible (art. 276).
En ambos casos la obligacin de indemnizar sufre algunas modificaciones.
Art. 1742. Atenuacin de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnizacin, puede atenuarla
si es equitativo en funcin del patrimonio del deudor, la situacin personal de la vctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable.
La atenuacin de equidad como excepcin a la reparacin plena
La facultad acordada a los jueces de morigerar la indemnizacin debe ejercerse con sumo cuidado y
con criterio restrictivo. Es una excepcin al principio de reparacin plena. Normalmente la
indemnizacin solo debe contemplar al dao causado y no a la situacin de las partes. As se ha
dicho que Pobre o rico poco importa; el responsable debe reparar todo el dao causado por su
culpa. Indudablemente, una misma condena puede arruinar a un individuo, cuando no significa sino
una nfima reduccin en el patrimonio de otro. Eso no es una razn para disminuir la condena en el
primer caso, y para aumentarla en el segundo...
La ley habla de " atenuacin " lo que no quiere decir necesariamente pagar de menos, sino que el
Juez podra otorgar plazos amplios de la indemnizacin.
Se mantiene que no procede en casos de dolo, porque de lo contrario se conspirara contra la
finalidad preventiva de la responsabilidad civil.
El patrimonio del responsable
La primera pauta a tener en cuenta para morigerar la indemnizacin es el patrimonio del
responsable. El objetivo de la ley es que el responsable de pagar no quede en la ruina.
Ninguna incidencia tiene el hecho de que se trate de varios responsables ni que la obligacin sea
solidaria o concurrente. En cualquier caso es posible pedir la aplicacin del artculo y lo que el juez
deber hacer es condenar a pagar sumas diferenciadas, porque la atenuacin es un beneficio
personal.
La situacin de la vctima
En el rgimen anterior se sostena que cuando responsable y vctima eran indigentes, no se podra
favorecer al culpable en beneficio del inocente.
Lo cierto es que la ley slo mencionaba al patrimonio responsable y que cuando haba querido que
se tomaran en cuenta ambos patrimonios, como en el 907, 2 prr., lo haba establecido claramente.
La gran novedad es que ahora se puede tener en cuenta a la situacin de la vctima, siempre que el
responsable est en mala situacin econmica. No sera lgico interpretar que el nuevo rgimen
permite atenuar la indemnizacin cuando el victimario es rico y la vctima pobre.
Las circunstancias del caso
El juez puede valorar otras circunstancias del caso, adems de la situacin de la vctima y el
victimario.
Procede incluso en caso de responsabilidad objetiva, porque la ley no distingue respecto de a cul
indemnizacin se refiere.
La morigeracin en sede contractual
En el rgimen anterior se discuta si era aplicable a la responsabilidad contractual, por un argumento
metodolgico. La ubicacin del art. 1069 2 prr., dentro de la parte referente a los cuasidelitos y la
falta de mencin expresa de su aplicacin a los contratos, llev a algunos a opinar que no se
aplicaba a los contratos. Con la unificacin de regmenes de responsabilidad contractual la polmica
ha terminado y la atenuacin es invocable por el deudor contractual.
Oportunidad procesal para reclamarla

Debe ser solicitada al contestar la demanda, para que se pueda ofrecer y producir prueba sobre ella
y adems para garantizar la segunda instancia. No puede invocarse de oficio, con lo que se aclara
una duda que exista en el anterior rgimen que guardaba silencio y la prueba est a cargo de quien
solicita la atenuacin. Si la parte no lo pide es porque no lo necesita o porque pagar su deuda.
3. Pluralidad de responsables. La remisin al rgimen de las obligaciones solidarias o
concurrentes. Encubrimiento.
Pluralidad de responsables
Art. 1751. Pluralidad de responsables. Si varias personas participan en la produccin del dao
que tiene una causa nica, se aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva
de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
Solidaridad como regla
Cuando varias personas causan un dao, la regla es que deben responder solidariamente. Es una
solidaridad que deriva de la ley, para facilitar el cobro de la indemnizacin y para prevenir la
ocurrencia de varios daos.
El cdigo habla de participacin lo que permite incluir, adems de los coautores, a otras personas
que tienen una participacin decisiva en el hecho pero que estrictamente no son coautores. As
tienen la misma responsabilidad los cmplices e instigadores. Las definiciones del Cdigo Penal
pueden ayudar. As quien " toma parte en la ejecucin del delito " es un coautor. Quien presta al
autor o autores una cooperacin sin los cuales el delito no habra podido cometerse es un partcipe
necesario (art. 45, Cd. Penal), que tiene que reparar los daos de igual manera. Es tan autor, el
instigador, es decir quien determina " directamente a otro " a cometer el delito, art. 45, Cd. Penal
ltima parte.
De la misma manera, los cmplices, es decir los que los que cooperen de cualquier otro modo a la
ejecucin del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al
mismo, art. 46, Cd. Penal, si bien en el derecho penal tienen una pena menor, el derecho civil
deben reparar la totalidad del dao. Participan en la comisin del dao, tienen previsibilidad sobre
las consecuencias que pueden suceder.
Cuando el delito es obra comn de varias personas, y todos participan de la misma causa, es decir
todos comparten la culpa, o el dolo en la produccin del dao, aunque hayan tenido distintos roles
en el hecho, responden solidariamente por los daos que han contribuido a causar (es decir se le va
a poder reclamar a todos en conjunto, o a cada uno, que cubran la totalidad de la indemnizacin).
La ley, en este caso, pone en un pie de igualdad a todos los que han participado del hecho,
compartiendo la misma causa (dolo o culpa):
a) Autor: o sea quien lo ha cometido, o cooperado en su realizacin compartiendo la autora del hecho.
b) Consejero: es el que incita o induce a la ejecucin del delito.
c) Cmplice: es quien presta una cooperacin indirecta, no necesaria, que facilita la comisin del
delito.
Las obligaciones concurrentes son las que tienen un acreedor, un objeto, pero diversidad de
deudores y de causas de deber, que son distintas e independientes entre s, y generan deudas
distintas (varias distintas sin conexin entre los deudores); a diferencia de las solidarias en las
cules hay pluralidad de sujetos deudores de un mismo objeto y por una misma causa de deber.
Obligacin concurrente
Tambin dice el cdigo que cuando la pluralidad deriva de distintas causas, la obligacin es
concurrente. Resulta una hiptesis difcil de imaginar que varias personas participen en la
produccin de un mismo dao por causas distintas. La ley evidentemente se refiri a varios
responsables por causas distintas, que es un claro supuesto de obligacin concurrente. Por ejemplo,
en un accidente de trnsito, el chofer responde por su culpa personal, como responsable directo, el
dueo del colectivo, como responsable indirecto, como dueo de la cosa riesgosa y de la empresa.
Ambas obligaciones son concurrentes, el objeto debido es el mismo, la indemnizacin; las causas
son distintas.

 En las obligaciones concurrentes (solidaridad imperfecta, o in solidum), las causas de deber de los
dos o ms sujetos responsables son causas distintas, debern responder segn las reglas de las
obligaciones concurrentes (vase arts. 850/51 y 852 CCCN). Por ejemplo: (art. 1753 in fine CCCN),
en el caso de la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente, donde ambos responden
por causas diferentes: el dependiente es responsable directo en base al factor subjetivo culpa o dolo
en la produccin del dao (por el hecho propio); y el principal responde en base al factor objetivo
garanta.
Reglas contractuales
Si se trata de daos que provienen del incumplimiento de un contrato, de acuerdo a las reglas de
obligaciones de sujeto mltiple, si la obligacin de sujeto plural incumplida es simplemente
mancomunada, as ser tambin la obligacin indemnizatoria, ya que la solidaridad no se presume,
art. 828. Si es indivisible o solidaria, el acreedor podr exigir el total de la indemnizacin a
cualquiera de los codeudores. Luego entre ellos se entablarn las respectivas acciones de
contribucin (art. 841). La novedad es que se ha eliminado la norma que prohiba acciones de
contribucin entre autores de delitos civiles. De todos modos debe interpretarse que la regla es que
si el hecho daoso fuese doloso o intencional, no podrn los coautores exigirse la parte del dao que
hubiesen pagado.
Encubrimiento
Art. 1752. Encubrimiento. El encubridor responde en cuanto su cooperacin ha causado dao.
1. Encubrimiento
El cmplice se diferencia del encubridor en que el primero, acta por una promesa anterior al delito.
De esa manera conoce el hecho que se est por realizar y, si bien su cooperacin pude ser menor,
debe equiparrselo al autor. El encubridor tambin coopera, pero lo hace sin promesa anterior al
hecho. Por eso en el Cdigo Penal, art. 277, encubre quien, tras la comisin de un delito ejecutado
por otro, en el que no hubiera participado realiza las acciones que a continuacin se describen, a
saber:
a) Ayudare a alguien a eludir las investigaciones de la autoridad o a sustraerse a la accin de sta.
b) Ocultare, alterare o hiciere desaparecer los rastros, pruebas o instrumentos del delito, o ayudare
al autor o partcipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer.
c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito.
d) No denunciare la perpetracin de un delito o no individualizare al autor o partcipe de un delito
ya conocido, cuando estuviere obligado a promover la persecucin penal de un delito de esa ndole.
e) Asegurare o ayudare al autor o partcipe a asegurar el producto o provecho del delito.
2. Medida de la reparacin del dao
El encubrimiento es entonces un delito distinto del encubierto. Por lo tanto la pena es menor a la del
delito encubierto. La responsabilidad civil sigue un sistema ms o menos parecido. La regla que
sienta el cdigo es que el encubridor comete un dao distinto, y slo responde en la medida de lo
que su encubrimiento ha daado.
En sede penal, el encubridor por lo normal purga una pena menor. El que encubre un homicidio
tendr una pena mxima de tres aos que no llegan ni al mnimo de la pena por dar muerte a otro.
En sede civil la indemnizacin se juzga por la causalidad. El encubrimiento normalmente causa un
dao menor, pero no es forzoso que sea as. El encubrimiento de un funcionario policial a una red
de trata de personas, que sabe donde est la hija desaparecida de una madre denunciante, comete un
dao tan o ms grave que el proxeneta que la tiene retenida.
4. Los factores de atribucin subjetivos y objetivos. Anlisis de la culpa y el dolo. Valoracin
de la conducta. La imputacin objetiva. Concurrencias. Rgimen jurdico.
Factor de atribucin
Art. 1721.- Factores de atribucin. La atribucin de un dao al responsable puede basarse en
factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribucin es la culpa.

Concepto
El factor de atribucin constituye el elemento axiolgico o valorativo, en virtud del cual el
ordenamiento jurdico dispone la imputacin de las consecuencias daosas del incumplimiento
obligacional o de un hecho ilcito stricto sensu a una determinada persona. Es decir, se determina
quin pagar el dao y porqu razn o ttulo lo har. La cuestin de imputar o atribuir un dao a una
persona es netamente jurdica, y no son una sino varias razones que orientan en uno u otro sentido.
Se responsabiliza al autor porque no hizo aquello que era necesario, pues si lo hubiera hecho, el
dao no hubiera ocurrido. Existe un juicio de valor sobre lo que podra llamarse la conducta
adecuada ante una situacin de riego o peligro y la comparacin entre esa conducta de la que esta
ltima no sale favorecida.
El factor de atribucin constituye el fundamento necesario para imputar responsabilidad civil, ya
que para que esta exista, debe concurrir algn elemento que la ley repute apto para sealar quien
habr de ser responsable en un caso concreto.
Los factores de atribucin de responsabilidad se clasifican en objetivos y subjetivos, segn la
relevancia que en cada caso tenga la culpabilidad del responsable. Y si bien no hay una jerarqua
explcita entre ellos, en el nuevo Cdigo se dispone en primer trmino sobre los factores objetivos
de responsabilidad, dada su importancia actual.
Ello no obsta que ante la duda se aplique un factor de atribucin subjetivo, como dispone el art.
1721 CCyCN. Al respecto, se define que en caso de daos causados por cosas o actividades
riesgosas no previstos especficamente por la ley, bien podr aplicarse por analoga las normas
sobre atribucin objetiva de responsabilidad. Ello ser as, sin prejuicio de los supuestos donde
adems corresponde la aplicacin de este tipo de factores, pues las leyes especiales as lo imponen
expresamente (ej.: Ley de Defensa del Consumidor, Ley General del Ambiente). En cambio, en
casos de lagunas jurdicas, en los que no corresponda la aplicacin analgica de un factor objetivo
de responsabilidad, la culpa actuar como factor de atribucin residual.
La prueba de los factores de atribucin y de las circunstancia eximentes corresponde a quien los
alega (art. 1734 CCyCN).
En cuanto a las clusulas que eximen o limitan anticipadamente la responsabilidad, a veces
incluidas por las partes (o ms bien, por algunas de ellas) en los contratos, el Cdigo dispone: son
invlidas las clusulas que eximen o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan o limitan la obligacin de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles,
atentan contra la buena fe, la buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son tambin
invlidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del dao sufrido por dolo del deudor o
de las personas por las cuales debe responder.
La culpa como norma de clausura del sistema
Una de las polmicas en la doctrina argentina fue si estaban en plano de igualdad los factores
subjetivos y objetivos o si los primeros tenan una primaca. El cdigo opta por considerar que la
culpa es la norma de clausura del sistema o vlvula de cierre. Esto quiere decir que:
a) los factores objetivos sin excepcionales y deben estar creados por la ley.
b) si no es aplicable un factor objetivo, slo habr responsabilidad si se prueba la culpa.
La regla es la atribucin subjetiva.
Factores objetivos de la atribucin de responsabilidad
1722. Factor objetivo. El factor de atribucin es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante
a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el responsable se libera demostrando la
causa ajena, excepto disposicin legal en contrario.
Concepto
El factor de atribucin es objetivo cuando la culpabilidad del agente es irrelevante a los efectos de
atribuir responsabilidad. Surge de la ley, o de la construccin doctrinaria o jurisprudencial, que
corresponde responsabilizar a una persona aunque el resultado perjudicial no derive de un obrar

culposo o doloso. En tales casos, el responsable se libera demostrando la causa ajena. Excepto
disposicin legal de lo contrario (art. 1722 CCyC).
As, muchas veces son las cosas las que intervienen activamente en la produccin de un dao,
escapando en cierto modo de la accin del hombre. En ocasiones la prueba de la culpa en la
elaboracin o empleo de tales cosas resulta muy difcil, cuando no imposible de lograr. Esos
supuestos ponen en evidencia que los factores subjetivos sueles ser insuficientes para lograr la
reparacin efectiva de los daos, que es en definitiva el propsito esencial de todo sistema de
responsabilidad civil; ej., desperfecto mecnico, la interrupcin de la cadena de fro que vuelve un
alimento inepto para su consumo. En tales supuestos, los factores objetivos de responsabilidad
permiten lograr la reparacin del dao.
Evolucin
La necesidad de contar con recursos jurdicos de esta naturaleza se hizo evidente durante la poca
de la revolucin industrial. Desde mediados del siglo XVIII, con la mecanizacin de las industrias
textiles, la evolucin de la industria de hierro y luego con el desarrollo del ferrocarril y del
automotor, la multiplicacin de riesgos asociados a esa nueva realidad sin duda gener las
circunstancias adecuadas para el nacimiento de la responsabilidad objetiva en su concepcin
moderna.
En distintos ordenamiento jurdicos se comenz a identificar una serie de supuestos en los que, a
pesar de no haber sido un sujeto culpable de un dao, ste deba repararlo. El empleo de cosas
riesgosas o viciosas y el aprovechamiento de la actividad de otros para el desarrollo de la propia
industria o comercio, constituyeron algunos ejemplos caractersticos de la nueva responsabilidad
reconocida, que exiga que quien con su obrar aumentaba los riesgos o bien obtena un provecho
que por contrapartida incrementaba la probabilidad de produccin de daos, fuera responsable de su
reparacin.
Clarificacin del rol de la culpa
Si haba alguna duda sobre que la culpa es irrelevante cuando el factor es objetivo, el nuevo cdigo
lo clarifica. Sobre todo porque la distincin entre responsabilidad contractual y extracontractual ha
desaparecido. El artculo tiene ms utilidad en el campo contractual, cuando se ha prometido un
resultado, que en el aquiliano donde pacficamente se admita que la demostracin de la diligencia
no alcanzaba para eximir del deber de responder.
La causa ajena
Como este artculo sienta el principio interpretativo de todos los factores objetivos, no slo de los
que estn en el cdigo sino tambin de los del ordenamiento jurdico argentino en su totalidad, por
el carcter de ley residual que es el Cdigo Civil.
Qu se entiende por causa ajena habr que buscarla en cada uno de los factores objetivos. Por
regla habr causa ajena cuando se demuestre el hecho de un tercero por quien no se debe responder,
el caso fortuito y el hecho de un tercero por quien no se debe responder, el caso fortuito y el hecho
de la vctima. En realidad lo que suceder cada vez que se reglamente casa uno de los factores
objetivos que haya, ser que se eliminar una de esas eximentes o se exigir la prueba de algo ms,
como cuando el hecho de la vctima no alcanza, sino que se requiere culpa.
La mencin excepto disposicin en contrario, quiere decir que la responsabilidad objetiva, en
algunos casos puede ser absoluta, si la ley no permitiera invocar ninguna excusa para responder.
Factores subjetivos de atribucin de responsabilidad
Art. 1724.- Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribucin la culpa y el dolo. La culpa
consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza de la obligacin y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesin. El dolo se configura por la produccin de un dao de manera
intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
Concepto
Un factor ser subjetivo cuando el agente no responde si no se prueba su culpa.

Cuando hablamos de factores subjetivos, hacemos referencia a la culpabilidad, con sus dos
versiones: la culpa y el dolo. Se trata, en ambos casos, de una atribucin de responsabilidad basada
en un reproche sobre la conducta del agente daador.
Para que un sujeto pueda ser tenido por culpable, y en su caso, responsable, es preciso determinar si
ha realizado el acto con voluntad, es decir, con discernimiento, intencin y libertad (art. 260 CCyC).
Obstan el discernimiento, la minora y la falta de salud mental (art. 261).
Obstan de la intencin, el error esencial (El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la
nulidad del acto), que en el caso de actos jurdicos bilaterales o unilaterales recepticios debe ser
reconocible por el destinatario, para causar la nuludad del acto (art. 265). Asimismo, obsta la
intencin el dolo, que si es esencial, grave, determinante de la voluntad, causa un dao importante y
no provino tambin del perjudicado, produce igual efecto (arts. 271 accin u omisin dolosa; y 272
dolo esencial).
Obstan la libertad la fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e
inminente en la persona o bienes de la parte o de un tercero, que no se puedan contrarrestar o evitar.
Estos eventos tambin tienen aptitud para causar la nulidad del acto (arts. 276).
Culpa
La culpa consiste en la omisin de la diligencia debida segn la naturaleza de la obligacin y las
circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o profesin (Art. 1724).
La definicin que tena el cdigo de Vlez ha quedado intacta en el nuevo cdigo. Sigue
consistiendo en la omisin de la diligencia debida segn:
La naturaleza de la obligacin;
Las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar.
La culpa es la omisin de un estndar de conducta exigible. Es la inobservancia o infraccin de los
deberes de precaucin o cuidado que impone el trfico jurdico en una situacin determinada.
La culpa tiene dos notas igualmente negativas: la falta de
a

La intencin de perjudicar y

b Las diligencias adecuadas para evitar la produccin del dao.

Distintas formas de culpa
a

Imprudencia
Hay omisin de los cuidados debidos, pero por un actuar precipitado, irreflexivo, o de asuncin de
riesgos innecesarios, como por ejemplo persona que conduce en exceso de velocidad. En la
imprudencia el sujeto hace ms de lo que debe y por eso causa un dao. Por ejemplo el conductor
que conduce en estado de ebriedad y a gran velocidad.

Negligencia
Es la forma ms comn de la culpa. El agente omite los cuidados debidos, no prev lo que es
previsible objetivamente para una persona en su misma situacin. La persona hace menos de lo
esperable, de lo que la situacin exige, y por eso sucede el dao. Por ejemplo el mdica que no
opera con un quirfano en condiciones de asepsia.

Impericia
Hay impericia cuando el responsable no sabe o hace lo que debera saber o hacer en razn de su
oficio o profesin. Es la ausencia del saber o habilidad exigible a cualquier persona del mismo
oficio o profesin en la misma situacin. Un mdico puede incurrir en impericia si no est
actualizado en sus conocimientos y por su ignorancia no conoce los tratamientos que su paciente
necesita.
Cualquiera de estas situaciones puede darse en forma asilada o conjunta. Una persona puede ser
imprudente, negligente e imperita en un mismo hecho daoso.

La ley argentina no prev un sistema de gradacin de culpas (culpa grave, leve y levsima); ya que
la divisin de culpas en distintas clases, sin poder determinarlas, slo arrojara confusin, por lo que
es preferible que los jueces realicen una valoracin en cada caso, segn las circunstancias
particulares y su experiencia. En cambio en otros mbitos del derecho argentino, se ha recurrido a
algn tipo de graduacin, mencionndose la culpa grave como un instituto que produce efectos
similares al dolo (ej., art 70 de la ley de seguros 17.418/1967).
Dolo
El dolo se configura por la produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos.
El CCyC sigue reconociendo 3 acepciones diferentes de dolo:
1) Dolo como vicio de la voluntad (art. 271): consiste en toda asercin de lo falso o disimulacin de
lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para la celebracin del acto.
La omisin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa, cuando el acto no se habra
realizado sin la reticencia u ocultacin. Su estudio corresponde a la parte general del derecho civil.
Su autor debe reparar el dao causado, respondiendo solidariamente la parte que al tiempo de la
celebracin del acto viciado tuvo conocimiento del dolo del tercero.
2) Dolo obligacional (art. 1084 inc. d): se refiere al incumplimiento intencional de una olbigacin y
habilita la resolucin del contrato.
3) Dolo como factor de atribucin de responsabilidad subjetivo (art. 1724): se configura por la
produccin de un dao de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses
ajenos.
Si bien en los Fundamentos del Anteproyecto, se identifica el concepto de dolo en el art. 1724 con
la idea de dolo obligacional, ante la unificacin de las obligaciones contractuales y
extracontractuales, pensamos que tambin la idea de dolo delito debe considerarse subsumida en
el art. 1724, referido al facto de atribucin de responsabilidad. Por lo dems, la inclusin de la
manifiesta indiferencia por os intereses ajenos, supone integrar el concepto con la figura del dolo
eventual, antes ajena al texto del Cdigo Civil.
La forma ms agravada de un factor subjetivo es el dolo. El en cdigo de Vlez se exiga dos
elementos para que hubiera dolo. Uno era cognoscitivo (acto ejecutado a sabiendas) el otro era
volitivo (con intencin).
El nuevo cdigo slo se exige la intencin, lo que planea dudas respecto a la necesidad de que el
sujeto se haya representado previamente las consecuencias de su acto. En el cdigo sustituido haba
dolo cuando se saba lo que poda pasar y se actuaba queriendo que eso pasara.
Sin embargo debe entenderse que el dolo que el nuevo cdigo exige la previa representacin o
conocimiento de las consecuencias del acto. Es que luego dice que puede haber dolo o manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos esta ltima parte se hizo para dar cabida al dolo eventual, que
en el cdigo de Vlez estaba excluido segn la mayora de la doctrina. Pero para que haya
indiferencia, previamente debe reconocerse de qu o ante qu se es indiferente. La indiferencia es
un estado de nimo en que no se siente inclinacin ni repugnancia hacia una persona, objeto o
negocio determinado, segn el diccionario de la Real Academia. Es que el dolo eventual slo es
posible si no obstante saber lo que puede suceder, se acta sin importar. Si una persona cruza a toda
velocidad un semforo en rojo, y no le importa que se cruce un peatn, est claro que sabe que
puede matar pero no le importa y por eso es autor doloso de homicidio.
Valoracin de la conducta
Art. 1725. Valoracin de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoracin de la
previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las
condiciones particulares de las partes.

Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una
persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes.
En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condicin especial del agente.
Previsibilidad media como regla
Este artculo tiene que ver con la causalidad, por eso debi haber sido ubicado luego del siguiente,
que es el que establece que para juzgar si hay causa en un dao, se sigue la teora de la causalidad
adecuada.
La causalidad adecuada parte de la base de lo que es previsible para un hombre medio con criterio
abstracto. Lo que acostumbra suceder de acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas, es algo
que puede ser conocido por todos, porque la conducra desplegada incrementa significativamente la
posibilidad de que el resultado se produzca. Por eso es que la causalidad adecuada es una teora de
lo normal, de lo general.
En el artculo se sienta una regla excepcional cuando la persona tiene mayores conocimientos. En
esos casos la previsibilidad media, no es la de un hombre comn, sino la de quien un experto con
esos conocimientos. Se tratar por lo general de un profesional. As lo que se espera de un
profesional de medicina no es lo mismo del personal de maestranza del hospital, siempre que se
relaciones con los conocimientos de su profesin.
La previsibilidad
El juicio no debe juzgar lo que el daador concreto previ, sino lo que era previsible de acuerdo a la
normalidad de la vida y que no se hizo. Por eso se exige mayor previsibilidad y por ende mayor
cuidado a quienes tienen mayores conocimientos. El chofer de un colectivo tiene un mayor deber de
cuidado que el conductor de un automvil porque puede causar mayores daos.
La previsibilidad como fundamento de la causalidad adecuada deber ser utilizada tanto para decidir
quin es causante de un dao, como de las consecuencias que va a responder.
La confianza especial
Entre el segundo y el tercer prrafo del artculo hay una reiteracin innecesaria. La regla de lo que
se quiere decir est en el tercer prrafo, con el que hubiera bastado: la previsibilidad que se exige es
la ordinaria o media, salvo que se haya confianza especial, en la que se aprecia por la condicin
especial del agente.
La condicin especial del agente, no quiere decir que se aprecie en concreto la previsibilidad sino
comparando lo obrado con una persona de las mismas condiciones especiales. De lo contrario no
sera una regla de causalidad sino de apreciacin de la culpa.
Imputacin objetiva
Las diferencias entre la imputacin objetiva y subjetiva son claras: en la primera, el deudor se
exime demostrando el caso fortuito, el hecho de un tercero, o el hecho de la vctima, o sea slo
puede invocar la ruptura del nexo causal. En cambio, en la segunda, aun en los supuestos en los que
la ley presuma la culpa, el deudor se exime mediante la demostracin de su falta de culpa.
En la definicin de la imputacin objetiva se ha prescindido de la clasificacin entre obligaciones
de medios y de resultado, en razn de las controversias que ese distingo ha suscitado en la doctrina
argentina. Sin perjuicio de que se la siga utilizando como construccin dogmtica, en el plano
normativo es claro que si el deudor promete un resultado determinado y ste no se obtiene, no
puede eximirse demostrando su falta de culpa. En estos casos la imputacin es objetiva porque slo
se libera con la prueba de la ruptura del nexo causal. Estas denominaciones son consistentes con las
utilizadas en las obligaciones de hacer y con las que se expresan los distingos entre contratos de
obra y servicios, a fin de dar coherencia al sistema.
5. El funcionamiento de las eximentes. Hecho del damnificado. Caso fortuito o fuerza mayor.
Hecho de un tercero asimilable. Asuncin de riesgos. Consentimiento del damnificado.
El funcionamiento de las eximentes
Las eximentes

Las eximentes operan en el mbito de la causalidad adecuada ya que la ruptura total o parcial entre
el resultado daoso y el hecho ilcito exonera al responsable (tambin total o parcialmente) del
deber de resarcir. Y esa causa ajena puede ser: el hecho (no slo la culpa) del damnificado (art.
1729); el hecho (no slo la culpa) de un tercero por el que el sindicado como responsable no debe
responder (art. 1731) y el caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730). La exoneracin puede ser total o
parcial, lo que resulta tambin de su interpretacin armnica con los restantes artculos (por
ejemplo, arts. 1719, 1726, 1727, 1731). Tambin la eximicin puede resultar del acuerdo de
voluntades libre e informado siempre que no constituya una clusula abusiva y que no afecte
derechos indisponibles (por aplicacin analgica del art. 1720), como por ejemplo en el transporte
de personas en el que se tienen por no escritas las clusulas que liberan al transportista en caso de
muerte o daos personales (art. 1292).
El responsable se exonera de responsabilidad salvo disposicin legal en contrario. En efecto, tanto
en el Cdigo como en la legislacin especial se registran numerosos supuestos de responsabilidades
agravadas en las que las eximentes son ms rigurosas. Por ejemplo, para el constructor de una obra
de larga duracin no constituye causa ajena el vicio del suelo ni de los materiales (art. 1273); el
hotelero se libera slo si prueba el caso fortuito o fuerza mayor ajeno a la actividad hotelera (art.
1371); el propietario de casa de depsito si prueba que la prdida, avera o disminucin de la cosa
depositada deriv de la naturaleza de esa cosa, de vicio propio de ellas o de los del embalaje o del
caso fortuito externo a la actividad(art. 1376); el prestador de una caja de seguridad no responde por
el vicio de las cosas guardadas ni por caso fortuito ajeno a su actividad (art. 1413). Tambin debe
recordarse que la legislacin especial prev supuestos ms agravados de exoneracin total o parcial
de responsabilidad (leyes citadas 25.551, 25.612, 25.675, etc.).
Hecho del damnificado
Art. 1729. Hecho del damnificado. La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la
incidencia del hecho del damnificado en la produccin del dao, excepto que la ley o el contrato
dispongan que debe tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial.
El nexo causal entre el hecho ilcito -o el incumplimiento contractual- y el dao puede ser excluido
total o parcialmente por la existencia de un hecho del damnificado que tenga aptitud causal para
producir el resultado, o al menos para incidir en l. En principio, no es necesario que este hecho sea
culpable, razn por la cual el artculo tambin se aplica al hecho de las personas sin discernimiento.
El hecho de la vctima como regla
Para que la vctima pierda su derecho a ser indemnizada tiene que haber causado su propio dao,
total o parcialmente. Basta el hecho del damnificado, lo que es un cambio importante, pues no es
necesaria su culpa, salvo disposicin en contrario.
Que el hecho del damnificado basta para hacerlo perder responsabilidad quiere decir que no se debe
probar responsabilidad quiere decir que no se debe probar que tuvo discernimiento. El hecho del
inimputable, de una persona con capacidad disminuida o de un menor, es suficiente para tenerlos
por causantes de su propio dao. Por ejemplo cuando un menor de ocho aos cruza
imprudentemente un semforo en verde, hay un hecho, pero no puede decirse que sea culpable,
porque no puede comprender ni lo lcito ni lo ilcito. Con el rgimen anterior se responda de dos
maneras: algunos fallos interpretaban que si bien no haba culpa del menor s la haba de sus padres,
por falta de vigilancia; otros fallaban que el hecho de la vctima interrumpa el nexo causal. Esta
ltima posicin es la regla en el nuevo cdigo.
La culpa supone un estado psicolgico, en particular, discernimiento, intencin y libertad. Pero en
el anlisis de la causalidad lo que interesa es la concurrencia de causas y no de culpas, porque
realmente lo que menos interesa es conocer el estado anmico del perjudicado, menos todava se va
a poder decir que un determinado estado anmico por su parte va a moderar o compensar el estado
psicolgico de otra persona. Otros autores prefieren no hablar de cusas, sino que si el inimputable
concurre a la produccin del resultado, se reducir la indemnizacin si el hecho asume los
caracteres del caso fortuito: inevitabilidad o imprevisibilidad.

El cdigo sienta el principio correcto porque no debe mezclarse causalidad con culpabilidad. Lo que
importa es la autonoma material. El hecho de la vctima no tiene ni siquiera que ser consciente o
voluntario.
La culpa como excepcin
En algunos casos para la ley no es suficiente el hecho del damnificado sino que se requiere culpa.
Ej., accidentes nucleares que exime al explorador de la central nuclear por negligencia grave o por
accin y omisin dolosa (ley 17.048); el dueo o guardin de un residuo peligroso no se exime de
responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya accin pudo
ser evitada con el empleo del debida cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso (ley 24051
de residuos peligrosos), es decir slo es invocable cuando se rene el requisito de inevitabilidad.
En otros casos ni la culpa ni el dolo de la vctima son suficientes como en la responsabilidad de los
propietarios de establecimientos escolares, en que el responsable se exime slo con la prueba del
caso fortuito (art. 1767).
Caso fortuito o fuerza mayor
Art. 1730. Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera raso fortuito o fuerza mayor al hecho que
no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o
fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposicin en contrario.
Este Cdigo emplea los trminos caso fortuito y fuerza mayor como sinnimos.
Concepto
El caso fortuito rompe la cadena causal porque se trata de hechos que no acostumbran suceder de
acuerdo al curso natural y ordinario de las cosas. Son acontecimientos que escapan de la
previsibilidad normal de un sujeto, o en otros casos, si bien pueden ser previsibles, son inevitables
porque no se sabe el momento exacto de ocurrencia, o porque aun sabindolos es imposible
resistirlos.
El caso fortuito o de fuerza mayor (trminos stos que el Cdigo emplea como sinnimos) se
presenta como un acontecimiento imprevisible o inevitable, exterior en su caso al riesgo de la
cosa o la actividad, y que no tiene por antecedente una culpa del damnificado. El caso fortuito
produce un quiebre total de la relacin causal entre el hecho del agente y el dao, y por esa razn
libera totalmente de responsabilidad.
Requisitos para que exista caso fortuito
A) Imprevisibilidad: la nocin debe asociarse con la teora de la causalidad adecuada (arts. 1726 y
1727). Para evaluar la existencia de un vnculo causal adecuado entre un hecho y un resultado es
preciso indagar si este ltimo era previsible objetivamente para un hombre medio que estuviera en
conocimiento de las circunstancias del caso. El caso fortuito debe ser imposible de pronosticar, de
saber que ocurrir porque es un hecho sumamente extrao.
B) Inevitabilidad: puede que un hecho sea susceptible de ser previsto, como un terremoto, pero
imposible de resistir o evitar, ya sea porque no se sabe el momento en que suceder o porque aun
sabindolo es de tal magnitud que el ser humano no tiene fuerzas para hacerle frente.
C) Ajenidad: el caso fortuito debe ser inimputable. Si el deudor tiene la culpa de que haya sucedido
porque no previ lo que era previsible o no tom las medidas para evitarlo, hay responsabilidad
civil.
En materia contractual, adems de los caracteres sealados se suman otros:
a) Sobreviniente: el hecho que impide cumplir no debe haber existido y sido conocido al momento
de contratar. Si as fuere, se trata de una consecuencia previsible y por lo tanto un deudor
responsable y diligente debi incluirlo en el precio o bien no haber contrato. Quien contrata
sabiendo de las dificultades para cumplir, se supone que asume esos riesgos, por los que cobra un
precio mayor en la prestacin prometida.

b) Invencible: el caso fortuito debe tornar de cumplimiento imposible la obligacin asumida. Si la

encarece en demasa, el remedio es plantear la resolucin o el reajuste equitativo, invocando una
excesiva onerosidad sobreviniente.
c) Actual: el caso fortuito debe existir al momento de la exigibilidad de la obligacin y ser un hecho
presente y no una mera posibilidad o amenaza. Si existi en algn momento de la relacin
obligatoria pero desapareci al momento del cumplimiento, el deudor debe cumplir igual, y slo
podr pedir que se considere que la mora le es inimputable.
Equivalencia del caso fortuito y la fuerza mayor
Conceptualmente el caso fortuito es un hecho natural; la fuera mayor es un hecho del hombre, del
gobernante o del Estado. Sin embargo, la ley los equipara en cuanto a sus efectos. El en Cdigo de
Vlez la doctrina sostena lo mismo pero faltaba un texto claro como el actual.
Hecho de un tercero asimilable
Art. 1731. Hecho de un tercero. Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de
un tercero por quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.
El hecho de un tercero por quien no se debe responder nicamente exime de responsabilidad cuando
rene los caracteres de la fuerza mayor. En caso contrario, el tercero responde juntamente con el
resto de los obligados a reparar, solidaria o concurrentemente, segn los casos. Ello, sin perjuicio de
las acciones de contribucin o de regreso que eventualmente puedan ejercerse una vez pagada la
indemnizacin.
Elevacin del nivel de diligencia exigido
El cdigo busca preservar el derecho indemnizatorio de la vctima del dao. Por eso es que el hecho
del tercero por quien no se debe responder tiene que asumir los caracteres del caso fortuito, a saber,
ser imprevisible, inevitable y ajeno a la conducta del daador.
Se busca con esta exigencia elevar el nivel de diligencia exigido. El sujeto debe prever an ms que
antes las posibles imprudencias o reacciones de los terceros y tratar de prevenir, con los medios
razonables a su alcance, los daos que pudieran ocurrir.
Diferencia con el hecho de la victima
Hay ciertamente una diferencia de trato del hecho entre el tercero con el hecho de la vctima. A
primera vista pereciera que lo que se le concede a la vctima por el lado del tercero, esto es que
cobre salvo que el hecho del tercero sea inevitable, por otro lado se lo quita, pues el solo hecho de la
vctima, la deja sin indemnizacin.
En realidad el cdigo parte de la base de fomentar la prevencin de los daos y de poner la
obligacin de diligencia en cabeza de quien la puede evitar de mejor manera o al menor costo. Si el
daador sabe que no cualquier mnima falta del tercero lo excusa, seguramente incrementarn las
medidas de prevencin.
Lo mismo sucede con la vctima. Si cualquier hecho, aunque no sea culposo, la hace perder su
crdito indemnizatorio, es claro que elevar su nivel de prudencia.
Asuncin de riesgos
Art. 1719. Asuncin de riesgos. La exposicin voluntaria por parte de la vctima a una situacin
de peligro no justifica el hecho daoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las
circunstancias del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total
o parcialmente el nexo causal.
Quien voluntariamente se expone a una situacin de peligro para salvar la persona o los bienes de
otro tiene derecho, en caso de resultar daado, a ser indemnizado por quien cre la situacin de
peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegacin. En este ltimo caso, la reparacin procede
nicamente en la medida del enriquecimiento por l obtenido.
Figura discutida
La asuncin de riesgos como eximente de responsabilidad, siempre fue vista con disfavor en la
doctrina argentina. Para muchos se trata de una figura artificiosa y carente de justificacin, un

retroceso que slo se justifica cuando hay un hecho de la vctima, una aplicacin del hecho de la
vctima, como o concausa del dao, al participar activamente en una situacin de peligro especial,
enfrentndolo desaprensivamente.
Concepto
La asuncin de ruegos es aquella situacin en que la vctima, consciente o inconscientemente,
asume un peligro extraordinario o anormal. Lo que le provoca un dao, y por lo tanto pierde el
derecho a ser indemnizada. Es el consentimiento tcito que la vctima parece prestar n todos
aquellos casos en que, con pleno conocimiento, asume el riego de sufrir un dao; lo cual tendra el
valor de una convencin sobreentendida con otra persona, por la cual aquella renuncia por
anticipado a reclamar eventualmente una indemnizacin por los perjuicios que as pueda sufrir.
Algunos autores que la defienden dicen que cuando la parte damnificada ha sido manifiesta y
voluntariamente al encuentro del riesgo, cuando expresamente ha querido correrlo, resulta
verdaderamente injusto que el juez deba aplicar la responsabilidad objetiva que emana de la teora
del riesgo.
Lo que caracteriza a la figura es que una persona, plenamente consciente, se expone a un riego
conocido de sufrir un dao, sabiendo que de suceder, no podr cobrar nada.
La asuncin de riegos se ha utilizado para justificar los daos que se sufren en las competencias
deportivas. El deportista sabe que puede sufrir daos aun en una buena prctica y cumpliendo con
todas las reglas. Por eso no puede reclamar daos al adversario.
El peligro asumido debe ser anormal o extraordinario, porque el riesgo forma parte de la sociedad
moderna, y si ese criterio es llevado hasta las ltimas consecuencias jams habra derecho a ser
indemnizado, pues el solo hecho de salir a la calle implica exponerse a los ms variados riesgos. Ej.,
subirse a un automvil no significa aceptar el riesgo de no ser indemnizado en caso de un choque.
En cambio, dejarse llevar en un automvil conducido por una persona ebria o drogada, s quiere
decir que hay plena consciencia del riesgo.
Diferencia entre asuncin de riesgos y hecho de la vctima
El nuevo cdigo no admite la asuncin de riesgos salvo que se trate de un hecho de la vctima.
Decir asuncin de riesgos y decir hecho de la vctima es lo mismo.
Conceptualmente la reforma es aceptaba y llama a las cosas por su nombre pues la asuncin de
riesgos siempre esconde alguna forma, deliberada o no, de imprudencia o negligencia. El que asume
un riesgo extraordinario, en el mbito contractual qu otra cosa hace sino ser imprudente o
negligente?
En materia extracontractual, hablar de asuncin de riesgos es en ltima instancia, lo mismo que
hablar de un hecho de la vctima, que le impide ser indemnizada en forma total o parcial. Decirle a
una persona que no va a cobrar sus daos porque asumi un riesgo extraordinario es lo mismo que
decirle que fue imprudente o negligente. Esto parece ser claramente cierto para el mbito
extracontractual.
El mbito contractual
En sede contractual la cuestin no parce ser tan clara, pues es posible que haya asuncin de riesgos
sin que haya culpa de la vctima. El consentimiento informado que firma un paciente que va a ser
operado, implica asumir los riesgos propios del lea teraputico.
En materia contractual es posible entonces hablar de asuncin de riesgos, cuando es evidente que el
acreedor consiente, expresa o tcitamente, que nada reclamar si se produce un hecho que le
produce un dao. Es lo que sucede en algunas prcticas deportivas o equivalentes, es como quien
acepta participar en las famosas corridas de San Fermn. Es claro que nadie puede desconocer que
corre el riego de una cornada. Y sin embargo acepta participar. Es cierto aqu podramos hablar de
un acuerdo tcito entre la ciudad organizadora y el participante, o bien de un hecho culposo de la
vctima que rompe la cadena causal. Si bien todo ello es cierto, la asuncin de riesgos, mientras este
tipo de competencias se organicen y sean un atractivo turstico, es la que mejor explica por qu no
puede el lesionado por el toro cobrarle a la ciudad de Pamplona.

El acuerdo de asuncin de riesgos a veces est expresamente permitido por el Cdigo Civil, como
quien se hace cargo del caso fortuito (art. 1733, inc. a).
En otros casos el acuerdo es tcito o sobreentendido dentro de los riesgos normales del contrato,
como el mdico que no tiene accin para reclamar al paciente que lo contagia de una enfermedad.
Ruptura del nexo causal
El cdigo divide en dos a los daos sufridos por quien asume un riesgo extraordinario. Si no llega al
extremo de constituir un hecho de la vctima, hay dao no justificado y por lo tanto con derecho a
indemnizacin. Si por el contrario, adems del riego, hay un hecho de la vctima, la asuncin de
riesgos no acta sobre la antijuridicidad sino sobre la causalidad. Por eso el cdigo no dice que sea
un dao justificado sino que se rompe la cadena causal. Esto es correcto porque no es posible que
aqu se diga que la conducta que caus un dao no es antijurdica. Lo que sucede es que a la vctima
no le alcanza para ser indemnizada porque es ella misma la que se provoc el dao. Es la
negligencia de la vctima, que asume un riego extraordinario la que la imposibilita ser indemnizada,
pues rompe el nexo causal.
Ahora bien, en la responsabilidad contractual la cuestin parece ser distinta. Aqu no puede decirse
que no haya causalidad en el dao. Lo que no hay es antijuridicidad porque se trata de un riesgo
asumido al contratar. Es ms claro en los casos de asuncin expresa, como el del paciente que libera
al mdico de todos los riesgos informados, siempre que no haya culpa. Lo mismo sera para el
deportista que acepta participar de una competencia. Hay un acuerdo con su contrincante de que,
mientras se respeten las reglas del deporte, los daos que se sufrieren no sern reclamados entre
ellos. Este acuerdo puede estar escrito o no; puede tener lugar entre deportistas profesionales o entre
amigos que se juntan un fin de semana a jugar un partido. La asuncin de riesgos no necesita ser
formal o expresa; slo tiene que probarse que de buena fe se supo de un riesgo previsible y que se lo
asumi. Pero eso es que ms parece propio hablar en estos casos de una justificacin del dao que
de una ruptura del nexo causal.
El acto de abnegacin o altruismo
En el mismo artculo se regula adems el derecho de percibir una indemnizacin por parte de quien
sufre un dao por su arrojo o valenta. El cdigo no exige que el acto de abnegacin tenga por
objeto salvar a la persona del otro sino que tambin puede ser a favor de sus bienes.
En cuanto a los daos a ser reparados dos son las situaciones que hay que distinguir.
Accin del damnificado contra el autor del hecho que obliga al actor de altruismo
Si puede identificarse al autor del hecho que motiva el acto de altruismo, por ej., el piromanaco que
incendia una casa y obliga a un transente a romper la puerta para salvar a un nio que queda
encerrado, la responsabilidad es total.
Puede suceder que el hecho sea inculpable, como si en el ejemplo anterior, el incendio hubiera sido
provocado por un rayo. Quien salva al nio del ejemplo anterior y sufre lesiones y tiene que pagarse
un tratamiento hospitalario por las quemaduras, puede pedir una reparacin del padre del nio. Pero
no ser una reparacin plena sino de equidad.
Consentimiento del damnificado
Art. 1720. Consentimiento del damnificado. Sin perjuicio de disposiciones especiales, el
consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no constituya una clusula
abusiva, libera de la responsabilidad por los daos derivados de la lesin de bienes disponibles.
Se establece un principio general (que recibe mltiples aplicaciones particulares en diversos
artculos del Cdigo y en otras leyes especiales) segn el cual, bajo ciertas condiciones, el
consentimiento de la vctima opera como una causa de justificacin del dao.
Norma residual
Lo primero que debe aclararse es que se trata de una norma residual. Se aplicarn primero las reglas
especiales sobre consentimiento que puedan existir en la legislacin especial, como por ej., para
actos mdicos.

Cuando no existan disposiciones especficas, dentro o fuera del cdigo, recin se aplicarn las
reglas sobre consentimiento del damnificado que as se establecen.
El consentimiento del damnificado implica un acuerdo contractual. Damnificado y daador pueden
haber previamente negociado que los daos que surjan de su relacin no sern indemnizados o que
la compensacin ser limitada. El dao est justificado porque el damnificado tom a su cargo la
posibilidad de que ocurriera y se comprometi previamente a soportarlo.
Estas clusulas tienen las ventajas de alentar la actividad empresarial, otorgar seguridad y
previsibilidad en ciertas actividades de riesgo, permitir un buen reparto de riesgos y abaratamiento
de costos. Pero a la vez, tienen muchos inconvenientes, como ser inseguridad jurdica, estmulo a la
negligencia del deudor, desequilibrio en las prestaciones y violacin del orden pblico econmico.
Requisitos
El cdigo establece para que el consentimiento libre de responsabilidad, que sea libre e informado.
Libre: quiere decir que la voluntad del contratante no tenga ningn tipo de vicios, que no se trate de
la imposicin del contratante fuerte sobre el dbil.
Informado: el contratante sume riesgos, por lo que los debe conocer, en cuanto a su magnitud,
probabilidad de ocurrencia, alternativas, etc.
El consentimiento es revocable hasta que no es aceptado. Asimismo puede manifestarse de
cualquier forma, ya sea escrita, verbal, expresa o tcita, porque el cdigo no establece ninguna
formalidad. Para evitar problemas de pruebas es mejor que sea escrito.
Est prohibida la dispensa de dolo porque eso constituye una obligacin potestativa art. 1743, 2
prrafo.
Invalidez del consentimiento
El principio es que el consentimiento libre e informado es siempre vlido. Las excepciones son dos:
a) Que se trate de bienes indisponibles:
Estas clusulas son sobre todo vlidas en la medida en que involucren intereses patrimoniales. Sin
embargo existe consentimiento informado que versa nada ms que sobre la vida. En esos casos se
aplica la legislacin especial.
b) Que se trate de clusulas abusivas:
Un ejemplo de prohibicin legal es el art. 37, inc. a), de la ley 24.240 de defensa del consumidor,
que dice que se tendrn por no convenidas las clusulas que limiten la responsabilidad por daos.
Otros ej., pueden ser encontrados en el comentario al art. 1743.