Sub-Tema 6: LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS

CON PRESTACIONES REC~PROCAS

Dentro del tema de ineficacia contractual uno de los ms

importantes y complejos es el de la resolucin de los contratos con
prestaciones reciprocas, denominados tradicionalmente contratos
sinalagmticos, debido a los diferentes supuestos de resolucin que se
presentan en este mbito y los diferentes efectos de los mismos. As el
aspirante podr distinguir ntidamente los supuestos de resolucin judicial
de aquellos de resolucin de pleno derecho, como los requisitos de
aplicacin de cada una de las excepciones sustantivas o medios de
defensa que se conceden a cada una de las partes que celebran dichos
contratos cuando la contraparte no cumple o no ha cumplido la prestacin
recproca a su cargo. asimismo se estudiaran los requisitos de exigibilidad
de la denominada clusula resolutoria expresa.

Sub-Tema 6: LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS CON

PRESTACIONES REC~PROCAS

Lectura con preguntas gua:

1.-

'Qu es la resolucin judicial por incumplimiento?

2.- 'Cmo se distingue la resolucin judicial por incumplimiento de la
clusula resolutoria expresa?
3.- Cules son los diferentes efectos jurdicos de la resolucin por
incumplimiento y la clusula resolutoria expresa?
4.- Qu es el mutuo disenso?

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Francesco Messineo. "Doctrina General del Contrato".

LA RESOLUCINDEL CONTRATO
(Por mutuo disenso; Por incumplimiento de la contraparte; Por
imposibilidad sobreviniente de la prestacin; Por excesiva onerosidad
sobreviniente)

Sumario
Premisa. Resolucin, en general, del contrato. 2.1) El mutuo
disenso. -3.11) La resolucin judicial, por incumplimiento de la contraparte.
Premisas. Inadecuacin del concepto de "condicin" resolutoria.
Principios fundamentales. Opcin por la demanda de cumplimiento
coactivo. Opcin por la demanda de resolucin. Presupuestos y efectos
en ambos casos. -4 (Continuacin). La resolucin judicial por incumpli.miento de la contraparte: incidencia de la culpa y del dolo sobre el
incumplimiento. La obligacin del incumpliente de resarcir el dao. -5.
La resolucin por incumplimiento de la contraparte: intimacin a cumplir;
efecto de la tenuidad del incumplimiento. -6. Clusula resolutoria expresa.
-7. Resolucin en el caso de inobservancia del trmino, esencial para el
acreedor. -8. Curso de los efectos de la resolucin entre las partes. La
resolucin respecto de los terceros (en especial, de los subadquirentes).
Funcin de la transcripcin al respecto. -9. Casos concretos de aplicacin y de no aplicacin de la resolucin por incumplimiento. -10. La
resolucin y otros remedios afines (redhibitoriay anulacin). La resolucin
y la reivindicacin. -11.III) Resolucin por causa de incumplimiento
involuntario, por imposibilidad sobreviniente total o parcial de la
prestacin: A) en general. -1 2.8) La imposibilidad sobreviniente de la
prestacin y el contrato con efecto traslativo o constitutivo que tenga
por objeto una cosa determinada. -1 3.C) La imposibilidad sobreviniente
de la prestacin y el contrato con efecto traslativo que tiene por objeto
una cosa designada por su gnero, entregada o individualizada, o
sometido a una condicin suspensiva o a un trmino inicial. La posibilidad
,

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sobreviniente de la prestacin, inicialmente imposible. - 14. IV) La

resolucin del contrato con prestaciones recprocas, por excesiva
onerosidad sobreviniente de la prestacin (llamada clusula
sobreentendida rebus sic stantibus). Presupuestos. -15. Necesidad del
juicio para obtener la resolucin. Lmites de proponibilidad de la accin.
Excesiva onerosidad dependiente de la desvalorizacin monetaria; casos
de resolubilidad y de irresolubilidad del contrato. Efectos de la resolucin
por excesiva onerosidad. -16. Oferta de equitativa modificacin del
contenido contractual. Excesiva onerosidad del contrato con obligacin
de una sola parte: reduccin de la prestacin o modificacin de las
modalidades de ejecucin. lnadmisibilidad de la resolucin del contrato
aleatorio excesivamente oneroso. -1 7. Fundamento de los remedios
contra la excesiva onerosidad. -18. Diferencias entre la resolucin por
excesiva onerosidad y la resolucin por incumplimiento. Diferencias entre
la resolucin por excesiva onerosidad y la resolucin por imposibilidad
sobreviniente de la prestacin. Diferencias entre la resolucin por
excesiva oneroskiad y la rescisin por lesin.
1. PREMISA. RESOLUCIN,EN GENERAL, DEL CONTRATO.Como ya se ha sealado (retro. Cap. XIV. n. l ) , el contrato puede sufrir
la influencia de circunstancias o de hechos sobrevinientes o de un
comportamiento de la contraparte posterior a la formacin del mismo;
todos los cuales se diferencian de la nulidad, anulabilidad, rescindibilidad
e ineficacia (de las que se ha hablado en el Captulo precedente) porque,
en tanto que stas se originan en hechos (defectos o vicios intrnsecos
o extrnsecos) anteriores o contemporneos a la formacin del contrato
y son el presupuesto indeclinable de los remedios susodichos, la
resolucin, por el contrario, no es incompatible con la plena validez del
contrato; porque si el contrato fuese invlido no es preciso accionar por
resolucin; bastara invocar su invalidez. Lo mismo cabe decir tambin
respecto del contrato rescindible o ineficaz.
Las circunstancias, los hechos o los comportamientos que dan
lugar a la resolucin se toman en consideracin por la ley porque alteran
las relaciones entre los contratantes, tales como se haban constituido
inicialmente, o bien perturban el normal desenvolvimiento (ejecucin)
delcontrato, de modo que ste no puede continuar vinculando las partes
en el modo originario por cuanto ha venido a modificarse o -lisa y
llanamente- ha venido a faltar la composicin de intereses de la que el
mencionado contrato constitua expresin (vase ADICIN 1).

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Precisamente por eso la resolucin pone fin al contrato; pero ella

importa, implcitamente, que pone fin tambin a la relacin obligatoria
engendrada por el contrato. Slo que la resolucin suele ser referida
lgicamente al contrato, ya porque ste no ha sido todava ejecutado,
ya porque l es de ejecucin continuada. No es concebible la resolucin
de un contrato ya ejecutado o de la parte ya ejecutada del mismo.
Varias son las razones por las que un contrato puede resolverse,
es decir, disolverse.
O interviene la voluntad concordante de las partes, o bien se tiene
un incumplimiento voluntario o involuntario (por imposibilidad
[sobreviniente] de la prestacin), o, finalmente, existe una dificultad de
cumplimiento a causa de una excesiva onerosidad (sobreviniente). De
cada una de ellas habr de tratarse en particular.

2. 1) EL MUTUO DISENSO. La primera hiptesis de resolucin

es la que se verifica en virtud del llamado mutuo consentimiento, esto
es (con expresin ms propia) de "consentimiento" o "voluntad
concordante" ("mutuo" consentimiento es o una expresin pleonstica o
de todos modos, imprecisa, porque mutuo consentimiento quiere
significar en efecto voluntad recproca). Suele emplearse tambin la
expresin mutuus dissensus o contrarius consensus, aludindose en el
primer caso al efecto que se provoca en el contrato; en el segundo
caso, al medio que se emplea para eliminar los efectos ulteriores del
contrato originario.
El mutuo disenso est previsto indirectamente por el art. 1372,
pargrafo primero (segundo inciso); y est concebido como primera
derogacin al principio de la irresolubilidad del contrato (vase retro,
Cap. XII, n. 2).
El presupuesto de orden prcticoque sirve de base al mutuo disenso
es la rec@rocaconveniencia de las partes -debida a razones sobrevinientesde no dar curso ulterior al contrato; sin tal presupuesto sera inexplicable
que un contrato, que es de suponer formado libremente, sea luego resuelto.
O bien, si se debiese pensar en la conveniencia de una sola de las partes
y, por consiguiente, en una voluntad unilateral de resolucin, recobrara
vigor el principio ya recordado de la irresolubilidad del contrato.
Jurdicamente el mutuo disenso es, en sustancia, un caso de
retractacin bilateral del contrato que se realiza mediante un nuevo
contrato (solutorio y liberatorio: vase retro, Cap. 1, n. 4) de contenido

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igual y contrario al del contrato originario y celebrado entre las mismas

partes del contrato que ha de disolverse; por lo que debe revestir igual
forma (vase AD. 11).
En apariencia, todos los contratos seran susceptibles de mutuo
disenso; pero en todo caso no se presta a l el contrato con efectos
reales (art. 1376; vase retro, Cap. XII, ns. 5 y sigtes.), puesto que, en
orden a ste, el mutuo disenso no podra no ejercitar el efecto de la
retrocesin del derecho transferido o de la elisin (a favor del ex
constituyente) del derecho constituido, por cuanto desaparece el ttulo
de adquisicin o de constitucin. Lo que, tericamente, no es concebible
en modo alguno; pero la circunstancia de que no se haya ordenado en
el art. 2643 la publicidad de la retrocesin cuando el contrato originario
se refiera a bienes inmuebles o a bienes muebles sujetos a registro (y
no se podra sino con un evidente esfuerzo hermenutico hacer entrar
el caso bajo la figura de la renuncia de que habla el art. 2643, n. 5), deja
entender claramente que no es susceptible de mutuo disenso, en nuestro
ordenamiento jurdico, el contrato con efectos reales cuando tenga por
objeto inmuebles o muebles registrados (vase AD. 111).
Y no parece que pueda invocarse el art. 2645, que declara sujetos
a transcripcin, a los efectos del art. 2644, a todo acto que produzca
uno de los efectos de los contratos mencionados en el art. 2643. Tal
asidero textual no servira puesto que el mutuo disenso no es un acto,
sino tcnicamente una virtud del segundo inciso del art. 1454, de la
posibilidad o no de su transcripcin, ha de resultar del art. 2643 y no del
2645; y hemos visto que el texto del art. 2643 no se presta a ello.
Parece, en cambio, que es susceptible de mutuo disenso el contrato
real (vase retro, Cap. II, n. 10 y Cap. XII, n. 12), con tal que le acompae
la retrocesin de lo que fue entregado (bien mueble) para la constitucin
del correspondiente contrato originario (vase AD. IV).
El mutuo disenso va dirigido a disolver (arg. art. 1399, tercer inciso)
el contrato precedente, en el sentido de que lo neutraliza mediante una
nueva manifestacin'de voluntad contractual, la que tiene presente que
existe entre las partes un contrato de contenido contrario al que ahora
se estipula. Como consecuencia indirecta, resulta que tambin los efectos
del contrato Originario se detienen.
El mutuo disenso no es un caso de renuncia; y, por lo tanto, se
diferencia de la remisin de la deuda que es precisamente una forma
de renuncia (vase AD. V).

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El mutuo disenso opera sin necesidad de pronunciamiento judicial.

La eficacia del mutuo disenso comienza a correr ex nunc; por
consiguiente, si se trata de un contrato de ejecucin continuada o
peridica, el mutuo disenso no perjudica lo que ya ha sido materia de
ejecucin.
Resulta asimismo que los derechos del tercero subadquirente
adquiridos antes quedan inalterados; los efectos ya realizados del contrato
entre las partes (y, por lo tanto, el derecho de disposicin del causante del
tercero) no son afectados por el mutuo disenso (vase AD. VI).
En cuanto contrato, el mutuo disenso est sujeto a todas las causas
de invalidez (nulidad y anulabilidad) y puede ser tambin ineficaz (vase
retro, Cap. XIV).
Un caso particular de mutuo disenso se tiene en el art. 1399,tercer
inciso (vase retro, Cap. IV, n. 18) (vase AD. VII).
Si bien se le llama mutuo disenso, no ha de confundirse con el
disenso del que se habl en su lugar (en el Cap. 11, n. 18), que es un
disenso inicial (no sobreviniente, como el que ahora nos ocupa) y obra
como razn originaria de invalidez del contrato, no como razn
sobreviniente de resolucin, como lo es el mutuo disenso, con el cual
son compatibles la validez y la eficacia del contrato.
3. 11) LA RESOLUCIN JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DE
LA CONTRAPARTE. PREMISAS. INADECUACI~NDEL CONCEPTO

DE "CONDICION" RESOLUTORIA. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES.

OPCIN POR LA DEMANDA,DECUMPLIMIENTO COACTIVO. OPCIN
POR LA DEMANDA DE RESOLUCI~N.PRESUPUESTOSY EFECTOS
EN AMBOS CASOS.- Para el contrato con prestaciones reciprocas, en el
que como se ha setialado (retro, Cap. VIII, n. 3) existe interdependencia
entre las prestaciones, se ha preparado el remedio de la resolucin a
demanda y en beneficio de aquella de las partes respecto de la cual el
contrato -a causa del comportamiento de la contraparte o por otra razn
objetiva- viene a ser un motivo de sacrificio patrimonial soportado sin
retribucin o bien si11retribucin adecuada en lugar de ser el instrumento
para la consecucin del fin que la parte se haba propuesto.
Se excluye, pues la resolubilidad por incumplimiento en los
contratos con prestacin de una sola parte (vase AD. y 111).
La resolucin aludida puede tener lugar en los casos: 1) de
incumplimiento voluntario de la contraparte; 2) de incumplimiento
(involuntario) por imposibilidad sobreviniente de la prestacin; 3) de

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dificultadde cumplimiento por excesiva onerosidad d e l a prestacin.

Pero todas las formas de resolucin importan una ~niciativadel
contratante no incumpliente; en ningn caso la resolucin acta
automticamente (vase AD. IX) .
A) En el nuevo cdigo, la resolucin por incumplimiento voluntario
ha sido regulada orgnicamente y se ha hecho autnoma respecto del
concepto de "condicin"reso1utoriatcita, al que haba sido reducida en
el cdigo abrogado (art. 1165).
No se puede concebir la resolucin del contrato por incumplimiento
como efecto de la realizacin de la condicin resolutoria, porque los
efectos de la resolucin se verifican solamente por iniciativa del
interesado y no ope legis (como es propio de la condicin resolutoria,
que acta por el impulso originario recibido de la voluntad de los sujetos
que han subordinado a dicha condicin la eficacia del contrato, vase
retro, Cap. III, n. 2); adems, porque la resolucin del contrato se hace
depender de eventos tpicos como son el incumplimiento de la
contraparte o la excesiva onerosidad de la prestacin debida por la
contraparte, etc., y no de cualquierevento (futuro e incierto), como puede
ser el contenido de la condicin resolutoria (vase AD. X).
La institucin de la que ahora hablamos, es, en cambio, un poder
de resolucin proveniente de la ley (y justificado por el elemento
"interdependencia entre las prestaciones": vase supra e infra) y con
funcin equilibradora en beneficio de la parte no incumplidora
damnificada por el incumplimiento. Se puede decir que si la parte hubiese
podido prever el incumplimiento de la contraparte, no habra estipulado
el contrato (vase AD. XI).
Como se ha sealado en su lugar (retro, Cap. II, n. 12), la resolucin
por incumplimiento de la contraparte se reduce bien al concepto de falta
sobreviniente de causa de la obligacin, esto es, de falta de fundamento de
la obligacin de cumplir en vista del hecho de que la contraparte no cumple.
La resolucin del contrato con prestaciones reciprocas no es sino
el corolario indeclinable de una situacin en la que uno de los
Contratantes no ejecuta el Contrato, de modo que, desde ese momento
el otro tiene el derecho de verse liberado, sin perjuicio del derecho al
resarcimiento del dao, como veremos.
La nueva disciplina (que ha modificado notablemente a la
precedente) tiene en cuenta una cantidad de elementos que el cdigo
abrogado haba desatendido y que sirven para configurar la resolucin

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como un instrumento singularmente flexible, segn la variedad de las

circunstancias, si bien quede firme su comn criterio inspirador.

a) En el contrato con pretensiones reciprocas, cada una de las

partes puede -si la contraparte es incumpliente- pedir (inclusive bajo
forma de excepcin) que el juez condene a dicha parte incumpliente al
cumplimiento o -a su eleccin- pedir que el juez pronuncie la resolucin
del contrato (es el llamado pacto comisario tcito).
b) En el concepto de "incumplimiento de la contraparte", de que
habla el art. 1453 primer inciso, entra, como es obvio, tanto el (ordinario)
que consiste en no entregar o en no hacer, como el consistente en hacer
lo que se est obligado a no hacer, esto es, el incumplimiento de la
obligacin negativa. As, es incumplimiento que legitima la demanda de
resolucin del contrato, tambin el comportamiento del deudor que realiza
actos que le han sido prohibidos en virtud del contrato: por ejemplo, en el
contrato de suministro, el recibir de terceros prestaciones de la misma
naturaleza que las reservadas al suministrador (art. 1567), o el efectuar
prestaciones de la misma naturaleza que las reservadas al' destinatario
del suministro (art. 1568, primer inciso); en el contrato de locacin, el
modificar unilateralmente el uso a que est destinada la cosa o alterar el
estado de sta, salvo (en este ltimo caso) que se trate de mejoras (arg.
arts. 1590, primer inciso y 1592, primer inciso), etc.(vase AD. XII).
a) Puede ocurrir que, teniendo inters (especialmente si se trata
de una prestacin debida en un trmino no esencial), la parte -frente al
incumplimiento- prefiera pedir la condena del incumpliente al
cumplimiento. La sentencia (favorable) que se dicte ser titulo para la
ejecucin forzada en forma especfica o en forma genrica (es decir,
por equivalente), a cargo de la contraparte. Y en este caso, si se trata
de una obligacin de hacer fungible, ser posible (art. 2931) obtener la
ejecucin por terceros pero a costa del obligado; si se trata de una
obligacin de no hacerse podr (art. 2933) proceder a la destruccin (a
costa del obligado) de lo que se hizo en violacin de la obligacin; si se
trata de la obligacin de concluir un contrato se proceder (art. 2932)
del modo indicado en su lugar (vase retro, Cap. VI, n. 6); finalmente, si
se trata de la obligacin de entregar una cosa determinada, se provocar
la entrega forzada (art. 2930). Se proceder a la expropiacin forzada
genrica (arts. 2910 y sigtes.) para obtener el cumplimiento por

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equivalente, solamente en los casos en que se trate de obligacin de

entregar una cosa indeterminada o de una obligacin de hacer infungible
(vase AD. XIII).
b) Pero es verosmil que la parte no incumpliente prefiera, por lo
general, la va de la resolucin del contrato (la llamada resolucin en
perjuicio del incumpliente), cuando se trate del incumplimiento de la
obligacin de entregar una cosa indeterminada (cosa designada por su
gnero) o de hacer infungible, puesto que en tales casos la ejecucin
forzada se resolvera en el procurarle el equivalente en dinero y no le
permitira nunca el resultado propio de la ejecucin en forma especfica
(consecucinde una cosa determinada o de una prestacin determinada,
por obra de un sujeto determinado), posible en los otros casos indicados
ms arriba.
El poder de pedir la resolucin es, pues, el otro trmino de la
alternativa respecto de la demanda por incumplimiento: trmino que
presenta para el actor la ventaja de liberarlo de las obligaciones del
contrato (como se ha sealado hace un momento) con la consecuencia
de que, si l hubiese cumplido, tiene derecho a la restitucin de lo que
hubiera prestado (vase AD. XIV).
c) Salvo algunos casos de resolucin de derecho (vase infra, ns.
5, 6 y 7), la resolucin del contrato no puede ser sino obra del juez
(carcter contencioso de la resolucin), la que debe ser estimulada por
l a actividad del interesado desarrollada mediante demanda judicial
(prohibicin de la resolucin por iniciativa del juez). Es preciso, pues,
una demanda de resolucin y el juicio consiguiente.
d) Acerca del primer presupuesto de la demanda de resolucin,
esto es, acerca del incumplimiento, ntese que no constituye
incumplimiento la voluntad de una de las partes de ejecutar el contrato
de un modo dado, que es discutido por la contraparte, de tal manera
que se origine un juicio destinado a hacer decidir de qu modo el contrato
ha de interpretarse y ejecutarse.
No constituye incumpiimiento la proposicin de la demanda de
anulacin del contrato y, por consiguiente, no es un hecho idneo para
legitimar la resolucin por culpa del peticionante, que haya sido vencido,
ya que es preciso que ste no haya respetado o no respete o no pueda
en lo sucesivo respetar el contrato.
Adems es necesario que el incumplimiento est en accin; no es
tal si hubiera sido subsanado o hubiese perdido importancia en relacin
con el art. 1455 (vase infra, n. 5) o si, faltando un trmino para el

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cumplimiento, no se hubiera dado un aviso previo al deudor o no se

hubiese instado para que el juez fije previamente el trmino.
Se ha considerado sin embargo, que la resolucin puede
pronunciarse an antes del vencimiento del trmino cuando fuere patente
el incumplimiento.
Es incumpliente, y no escapa a la resolucin, el deudor que, an
intimando al acreedor para que reciba la prestacin, no se valga de la
oferta real o de alguna forma equivalente (arts. 1208, 1209 y 1214)
(vase AD. XV) .
e) Debe observarse adems que si bien el art. 1453 habla de falta
de cumplimiento como presupuesto de la demanda de resolucin,tambin
el simple retardo en el cumplimiento (demora del deudor) puede legitimar
dicha demanda. En efecto, cuando el deudor no cumple, no es dado
concluir sin ms que l ya no cumplir nunca: puede ocurrir que falta de
cumplimiento se resuelva en un simple retardo; solamente la conducta
posterior del deudor permitir establecer si su estado es ab origine un
incumplimiento o bien un retardo en cumplir. Pero tal incerteza no puede
impedir al acreedor el demandar la resolucin (vase AD. XVI).
En cambio, puesto que la ley (art. 1453, primer inciso.) habla de
incumplimiento, no se puede extender el remedio general de la resolucin a
los casos de inexacto cumplimiento, los cuales implican que se cumple, si
bien se cumple mal desde el punto de vista del lugar del cumplimiento o
desde el punto devista del modo. En tales casos el remedio no es la resolucin
general contemplada en el art. 1453, sino algo diferente (cfr. acerca de un
caso, infra, n. 10 y, respecto de otro, Cap. XVI, n. 7) (vase AD. XVII).
f ) Se ha planteado la duda de s, para pedir la resolucin del contrato
por incumplimiento, es preciso la previa constitucin en mora delincumpliente.
Si bien la ley guarda silencio en la que podra considerarse la
sedes materiae (es decir, en el art. 1453), se ha considerado
indispensable la constitucin en mora (mediante intimacin o
requerimiento por escrito: art. 1219) salvo los casos en que el deudor
incurra de derecho en el estado de mora (art. 1219, pargrafo), por
cuanto sin mora no hay incumplimiento porque no se ha evidenciado
todava la eventual voluntad de no cumplir. Por lo que el deudor no
constituido en mora podra ofrecer su prestacin hasta la primera
audiencia.
Pero se ha opuesto que la mora del deudor es una posible
consecuencia del inexacto cumplimiento; pero no es un presupuesto
esencial de la resolucin y a veces (en el caso de la resolucin a raz de

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una intimacin: vase infra, n. 5) es lisa y llanamente incompatible con

la resolucin (vase AD. XVIII).
g) La posibilidad de eleccin (concurso electivo) ya sealada entre
demanda de resolucin y demanda para obtener la ejecucin
(cumplimiento) se ofrece al acreedor, como una alternativa, cuyos
trminos conviene, sin embargo, fijar.
Si el acreedor hubiese instado para obtener el cumplimiento, le
sera permitido -en cuanto perdure el incumplimiento- optar por la
resolucin (art. 1453, segundo pargrafo, primera parte) (ius variandi);
en tal caso, la demanda originaria debe entenderse abandonada y
sustituida por la nueva, de modo que el juez no puede ya proceder a
ordenar al deudor el cumplimiento.
En cambio, si el acreedor hubiese demandado la resolucin, no
podr ya pedir el cumplimiento (exclusin del ius variandi) (art. 1453,
pargrafo segundo, inciso segundo); y la demanda de resolucin seguir
su curso, salvo la renuncia a los actos del juicio, de acuerdo y bajo las
condiciones establecidas en el art. 306 del Cd. proc. civil.
Las dos reglas expuestas (y especialmente la segunda) encuentran
explicacin en la eficacia que podramos llamar ablativa de la demanda
de resolucin respecto de ambos contratantes: el acreedor, al demandar
la resolucin, demuestra con eso mismo que quiere renunciara obtener
el cumplimiento; pero sentado esto, l no puede pretender que el deudor
lo efecte, una vez que, a travs de la demanda de resolucin, este ha
tenido noticia de que el acreedor ha renunciado al cumplimiento y ha
extrado las consecuencias de ello; y que, subsistiendo los presupuestos
de la demanda de resolucin, el final del juicio no puede ser sino el
pronunciamiento de la resolucin. Por el contrario, la demanda de
cumplimiento no obsta a que el acreedor cambie de pensamiento y pida
la resolucin, por cuanto el incumplimiento de la contraparte y la
consiguiente modificacin de las relaciones entre las partes perdura
(vase AD. XIX).
Lo que hemos dicho explica adems que (art. 1453, tercer inciso)
desde la fecha de la demanda de resolucin (entindase: desde la fecha
de la notificacin de ella) ya no le est permitido al incumpliente el cumplir,
es decir, purgar la mora. De lo que se infiere, por argumentacin a
contrario, que antes de la demanda de resolucin (o de la conversin de
la demanda de cumplimiento en demanda de resolucin) todava le est

281

'

permitido al deudor el cumplir, aunque hubiese vencido el trmino. Pero

el deudor ya no est obligado al cumplimiento despus que se haya
verificado la resolucin (vase AD. XX).
Si sta es la situacin normal del deudor, es preciso agregar que
la demanda de resolucin propuesta contra l no le exime de las
prestaciones que, mientras perdure la relacin, est obligado a efectuar
(vase AD. XXI).
No puede pedir la resolucin la parte que, a su vez, sea
incumpliente (arg. art. 1386) (vase AD. XXII).
El trmino de prescripcin de la accin de resolucin es el trmino
ordinario (diez aos, a contarse desde el da en que se deba cumplir).
La demanda de resolucin puede ser acogida por el juez si,
habindose subordinado la resolucin a l a persistencia del
incumplimiento durante cierto perodo, ste se ha cumplido en el curso
del juicio en el que se haba constatado la persistencia del
incumplimiento.
Generalizando una regla que, bajo la legislacin abrogada rega
solamente en materia comercial (art. 42 Cd. com.), el cdigo nuevo,
con su silencio, ha quitado al juez la facultad de conceder al incumpliente
la llamada dilacin (trmino) de gracia que en materia civil haba sido
acordada por el art. 1165 del Cdigo de 1865 (vase AD. XXIII).
4. (Continuacin) LA RESOLUCIN JUDICIAL POR

INCUMPLIMIENTO DE LA CONTRAPARTE: INCIDENCIA DE LA

CULPA O DEL DOLO SOBRE EL INCUMPLIMIENTO. LA
OBLIGACI~NDEL INCUMPLIENTE DE RESARCIR EL DANO.- La
referencia (contenida en el primer inciso del art. 1453) al resarcimiento
del dao, el que se debe "en todo caso" por el incumpliente (acerca de
lo cual vase ms adelante) es sntoma cierto de la necesidad de que el
incumplimiento, para dar lugar al deber de resarcir, sea imputable a
culpa (o a dolo) del incumpliente, es decir, a un hecho de ste. Por
consiguiente, no hay lugar a resolucin sin culpa (o dolo) del incumpliente
(vase AD. XXIV).
Tambin sobre eso, as como a propsito de la necesidad de la
mora debendi, el art. 1453 guarda silencio. Pero es preciso reflexionar
que si el resarcimiento fuese debido aun en el caso de incumplimiento
inculpable, es decir, por imposibilidad objetiva, tendramos un caso
injustificado de responsabilidad (contractual) sin culpa; que adems, la

282

facultad concedida por el primer inciso del art. 1453 al acreedor, de

pedir el cumplimiento, demuestra que no puede tratarse del
incumplimiento involuntario o sea debido a imposibilidad; y finalmente,
que la coordinacin sistemtica entre la resolucin por incumplimiento
de la contraparte y los efectos de la imposibilidad sobreviniente (arts.
1463 y sigtes.) lleva a establecer la distribucin de las hiptesis en el
sentido de que al incumplimiento culposo (o doloso) corresponde el poder
de pedir el cumplimiento o la resolucin, mientras que al incumplimiento
involuntario, es decir, imposible, corresponde la liberacin de las partes,
con los efectos de que hablaremos infra, en los nmeros 11 y siguientes.
Se sigue de ello que la falta de culpa del incumpliente es un
impedimento al curso de la demanda judicial de resolucin, de modo
que se ha resuelto con justicia que tambin despus de la demanda de
resolucin le est permitido al deudor el cumplir, si el retardo en el
cumplimiento hubiera sido determinado por imposibilidad temporaria de
la prestacin derivada de una causa no imputable a l (vaseAD. XXV).
Sin embargo, frente a un incumplimiento, el acreedor que accione por
resolucin no est sujeto -segn el art. 1218- a hacerse cargo de la prueba
de que el incumplimiento de la contraparte es debido a un hecho culposo (o
doloso) de sta; la culpa se presume y corresponde, en todo caso, al
incumpliente, probar -para liberarse y escapar a la resolucin- que el
incumplimiento se ha debido a imposibilidad y pedir, por lo tanto, la aplicacin
de los arts. 1643 y sigtes. en lugar del art. 1453 (vase AD. XXVI).
La justificacin de la resolucin del contrato, por lo dems, ha de
buscarse no tanto en el evento causante del incumplimiento (culpa o
dolo; estado subjetivo de la contraparte), cuanto en el hecho objetivo
delincumplirniento considerado en s mismo. En realidad, la exigencia a
la que satisface el instituto de la resolucin por incumplimiento es que la
parte respecto de la cual viene a faltar el beneficio causado por el
cumplimiento, sea puesta encondiciones de procurarse eventualmente
aliunde la prestacin que ha venido a faltar; y esto exige, ante todo, que
dicha parte quede liberada del actual vnculo. Por lo tanto yo dira que la
resolucin no es una sancin a cargo del incumpliente, sino -sobre todoun medio para liberar a la parte no incumpliente y para restituirle la
posibilidad de recurrir a otro contrato con el cual obtener una prestacin
idntica o equivalente a la que le ha faltado. Se entiende que, de este
modo, viene a quedar liberado tambin el incumpliente, salvo su
obligacin de resarcir el dao (vase hfra, letra d).
Por esto la resolucin, en definitiva, favorece a ambas partes. Y

283

no habra razn para mantener en vida el contrato, precisamente cuando

una de dichas partes demuestra, con su comportamiento, que no quiere
cumplir. La resolucin sirve justamente para liberar de modo solemne
(mediante providencia del juez) a uno y otro contratante.
La sancin ha de buscarse en otra parte y precisamente en el
deber de resarcir el dao, que es un deber autnomo pero indefectible.
Que se vea en la resolucin del contrato por incumplimiento de la
contraparte una sancin, precisamente cuando la ley hace deriva: de la
resolucin el derecho a los daos en favor de la parte cumpliente (o
dispuesta a cumplir), me parece insostenible. Cuando coexiste una de
las que pueden llamarse sanciones tpicas, cual es el resarcimiento del
dao, sera extrao ver una sancin tambin en la resolucin (vase
AD. XXVII).
d) En realidad, el art. 1453, primer inciso, impone a cargo del deudor
incumpliente por culpa (o dolo), tambin el deber de resarcir el dao
(que ha de probarse -en sus componentes, esto es, en su quantum- por
el acreedor).
Ninguna regla especial rige en esta materia; por consiguiente, sern
aplicables los criterios normales establecidos en los arts. 1223 y sigtes.
Pero en el caso en examen, el resarcimiento del dao (como se
ha observado) constituye el equivalente del sacrificio derivado de la
desaparicin del contrato, no el equivalente de la prestacin faltante; la
utilidad del contrato, en efecto, no se agota totalmente en la prestacin:
puede consistir tambin en otras utilidades consiguientes. Podra decirse,
con otra terminologa, que el resarcimiento del dao incluye no solamente
el llamado dao contractual negativo, sino adems, el dao contractual
positivo. Sin embargo, puede ocurrir que, en concreto, el monto del uno
equivalga en algn caso al monto del otro: depender de la naturaleza
del contrato y de los elementos de hecho.
5. B) LA RESOLUCIN POR INCUMPLIMIENTO DE LA
CONTRAPARTE: I N T I M A C I ~ NA CUMPLIR; EFECTO DE LA
TENUIDAD DEL INCUMPLIMIENTO.- Otro modo de resolucin del
contrato por incumplimiento de la contraparte -al que puede recurrirse
en lugar de la demanda judicial de resolucin, mientras dure el estado
de incumplimiento- est constituido por un acto unilateraly extrajudicial,
a saber, por la intimacin (escrita) hecha a la parte incumpliente para
que cumpla: intimacin acompaada por la declaracin (apercibimiento)
de que, transcurrido el trmino (que se asignar al deudor) sin que se

284

verifique el cumplimiento, el contrato se entender resuelto (art. 1454

primero y segundo incisos) (resolucinpor autoridad del acreedor) (vase
AD. XXVIII).
~ i c h otrmino, por lo general (es decir, salvo estipulacin en
contrario o salvo que la naturaleza del contrato o el uso permitan un
trmino ms breve), no puede ser inferior a quince das (computables
desde el siguiente a la recepcin del apercibimiento).
Pero al deudor incumpliente se le acuerda el derecho a una
eventual oposicin contra dicho apercibimiento (arg. art. 564, Cd. proc.
civ.); como consecuencia de la oposicin se desarrollar un juicio regular
en contradictorio, en el que las partes podrn hacer valer sus respectivas
razones (por ejemplo, el incumpliente podr invocar la invalidez del
contrato); y de ello ernerger -o no- el derecho a la resolucin del contrato.
Porque si la oposicin no se hubiese desarrollado o el contrato no se
hubiera cumplido en el trmino asignado para el cumplimiento, la
resolucin tiene lugar de derecho (art. 1454, tercer inciso), o sea sin
necesidad de pronunciamiento judicial (vase AD. XXIX).
Con la intimacin a cumplir, el intimante se priva por todo el perodo
de tiempo concedido a la contraparte en virtud del segundo inciso del
art. 1454, de la posibilidad de eleccin entre el requerimiento de
cumplimiento y la resolucin; esta segunda, sin embargo, se producir
automticamente si transcurriese intilmente el trmino.
La intimacin de que trata el art. 1454 se asemeja al procedimiento
de inyuncin (arts. 641 y sigtes. del Cd. proc. civ.), del cual hemos
sealado que es aplicable a la intimacin el remedio de la oposicin.
Ejemplos de resolucin de derecho los hay en el art. 1517 (vase
infra, nota 24) y en el art. 1924, pargrafo (vase AD. XXX).
En los dos casos indicados ms arriba (letras A y B), el contrato
no puede ser resuelto si el incumplimiento fuese de tenue magnitud,
habida cuenta de la entidad del inters del acreedor (art. 1455) y
prescindiendo de las condiciones econmicas del deudor. La apreciacin
de la tenuidad del incumplimiento queda librada al prudente arbitrio del
juez (vase AD. XXXI).
La razn por la que la escasa importancia del incumplimiento obsta
a la resolucin reside en el principio de la buena fe contractual; y, por lo
tanto, la regla ha de considerarse de orden pblico. Dicha regla se refiere
sobre todo a la entidad de las prestaciones accesorias; pero se aplica
tambin a la prestacin principal si el cumplimiento es de leve entidad.

285

Casos de aplicacin: art. 1525 (compraventa); art. 1564 a contrario

(suministro); en este ltimo caso, para la resolucin es preciso, adems,
que el incumplimiento sea tal que disminuya la confianza de la contraparte
en la exactitud de los cumplimientos posteriores (vanse ADS. XXXIIXXXI 11).
6. C) CLUSULA RESOLUTORIA EXPRESA.- Un tercer modo
de resolucin est constituido por la clusula (no "condicin") resolutoria
expresamente convenida en el acto de la estipulacin del contrato (pacto
cornisorio expreso): la cual opera en el caso de que determinada
obligacin sea cumplida de modo disconforme con las modalidades
(especialmente relativas al tiempo y al modo del cumplimiento)
establecidas entre las partes (art. 1456 primer inciso).
Es como si las partes declarasen esenciales dichas modalidades
de cumplimiento e hiciesen depender de ellas la suerte del contrato.
Pero la clusula resolutoria expresa debe contener la indicacin
concreta de las modalidades singulares cuya inobservancia se considera
esencial por las partes; porque si la clusula se refiriese de modo
genrico a todos los eventuales incumplimientos, se convierte en una
clusula de estilo y tendra la misma eficacia que la clusula resolutoria
tcita, esto es, del remedio contemplado en el art. 1453 y, por
consiguiente, sera superflua e intil su inclusin en el contrato.
La resolucin se verifica, tambin aqu, de derecho y obra
inmediatamente con tal que, sin embargo, la parte interesada declare
(extrajudicialmente) a la otra que quiere valerse de la clusula resolutoria
(art. 1456, pargrafo), es decir, que quiere ejercitar el derecho de
resolucin; la declaracin no es una constitucin en mora sino una
notificacin.
En cambio, si la declaracin no se hiciese, es como si la parte que
tiene derecho a hacerla renunciara a valerse de la resolucin (arg. a
contrarioart. 1456): el contrato no se disuelve y el derecho y el deber de
ejecucin de los contratantes subsisten (vase AD. XXXV).
En sustancia, la necesidad de la declaracin de querer valerse de
la clusula resolutoria expresa podra parecer una superfetacin si se
reflexiona que precisamente con dicha clusula cada parte ha querido
asegurarse previamente un medio rpido de resolucin extrajudicial.
Sin embargo, esa declaracin sirve para impedir que la clusula obre
mecnicamente y salvaguarda al cumpliente de la desventaja de la

286

. .. .
''

resolucin automtica en los casos en que desapareciese su inters en

tal resolucin y subintrase el inters en el cumplimiento, aunque fuese
tardo; la falta de declaracin sirve precisamente para tal objeto. Adems,
antes que el derechohabiente declare que quiere valerse de la clusula
resolutoria, el deudor est siempre en condiciones de purgar la mora y,
por lo tanto, de cumplir tardamente.
La clusula resolutoriaexpresa no puede ser invocada por el acreedor,
si l hubiese renunciado (especialmente en un contrato de prestaciones
continuadas) a la observancia rigurosa de los pactos relativos a ciertas
modalidades, dado que se ha consentido en el inexacto incumplimiento.
La clusula resolutoria expresa, para obrar, presupone que el
incumplimiento de la contraparte sea culposo (o doloso); pero la culpa
se presume, como en el caso del art. 1453; y la prueba de la eventual
falta de culpa incumbe al incumpliente.
Por lo tanto, el hecho de que el acreedor considere que ha obrado
la clusula resolutoria expresa no quita al deudor la posibilidad de instar
(o de oponerse) a que el juez declare que el incumplimiento no fue
culposo y que, por tanto, no haba motivo para la resolucin de derecho.
La circunstancia de que el art. 1456 siga, en lugar de preceder, al
art. 1455 (que excluye la resolubilidad del contrato cuando sea escasa
la importancia del incumplimiento) podra dar argumento para sostener
que la clusula resolutoria expresa obra tambin en caso de
incumplimiento de escasa importancia. Pero, considerndolo bien, el
principio contenido en el art. 1455 tiene alcance general en materia de
resolucin por incumplimiento, atento al fundamento de la resolucin
que reposa sobre la buena fe; fundamento que faltara en los casos de
incumplimiento en los que el dao econmico de la contraparte es mnimo
o irrelevante (vase supra, n. 5).
As, en el caso de resolucin consiguiente a una intimacin a
cumplir no seguida de cumplimiento, como en el caso de clusula
resolutoria expresa, el incumpliente debe el resarcimiento del dao.
En verdad, ni el art. 1454 ni el art. 1456 hablan de resarcimiento
del dao, en tanto que, como se ha visto, habla de l el primer inciso
del art. 1453; pero tal silencio no obsta, ya que tambin en las dos
hiptesis antes recordadas se trata de un incumplimiento que
desemboca en la resolucin por culpa del incumpliente; tales hiptesis
no son sino variantes de la principal, prevista por el art. 1453; tambin
respecto de ellas debe considerarse impuesta la obligacin de
resarcimiento del dao.

287

7. D) R E S O L U C I ~ NEN CASO DE INOBSERVANCIA DE

TRMINO ESENCIAL PARA EL ACREEDOR.- a) Hay casos en los

que el trmino fijado para la ejecucin del contrato ha de considerarse

esencialen inters del acreedor, en el sentido de que el eventual retardo
en el cumplimiento (mora solvendi) provoca para el acreedor
consecuencias comparables a las del incumplimiento, por cuanto el
retardo con el que conseguira la prestacin le quita todo inters a la
misma (cfr. la frmula del art 1256 pargrafo in fine), haciendo
desaparecer el fin econmico de! contrato, o sea su causa (llamado
Fixgeschui o contrato a trmino fijo).
Dicho trmino -que ha de considerarse como subespecie del trmino
para el cu1nplimie17toy no del trmino para la eficacia (vase re!/-o,Cap.
111, n. 12)- ha sido disciplinado por el art. 1457, que tiene su asidero
histrico en el art. 69 del cdigo de comercio abrogado (vase AD. XXXVI).
Por anttesis, es trmino no esencial el que, eventualmente no
respetado, determine nicamente la consecuericia de la mora del deudor
(retardo, de que tratan los artculos 1218-1221), sin excluir la posibilidad
de un cumplimiento tardo (vase infra, letra c) (vase AD. XXXVII).
En el art. 1457 resalta la proveniencia del trmino esencial, de la
voluntad de las partes; su esencialidad, por lo tanto, concierne a la funcin
que l ejercita en el complejo contractual, pero no le quita el carcter de
elemento accidental, connatural a toda especie de trmino, mirado desde
el punto de vista de la estructura; salvo que se convirtiese en esencial
en casos particulares, por efecto de la naturaleza de la figura singular
de contrato en el que se insertase (como por ejemplo, en el caso del
reporto o del contrato de bolsa a trmino); pero en tal caso se est fuera
de la figura contemplada en el art. 1457.
b) La jurisprudencia suele asimilar, en cuanto a los efectos, el
trmino esencial a la condicin resolutoria expresa y. por lo tanto, no es
casual que el art. 1457 siga inmediatamente despus del art. 1456, el
que disciplina, como hemos visto, la condicin resolutoria expresa.
Tambin se ha recurrido a la asimilacin con el trmino de caducidad;
ste est aqu pactado por las partes en lugar de derivar de la ley.
En materia de trmino esencial no hay lugar (como lo hay respecto
del trmino no esencial) para la apreciacin por el juez de si la violacin
de dicho trmino importe un incumplimiento de tal ndole que justifique
la demanda de resolucin de la contraparte. Cuando el trmino es

288

esencial, la intervencin del juez no es nec'esara a los fines de la

resolucin,que se opera de derecho; podr recurrirse al pronunciamiento
del juez nicamente para que establezca, frente al disenso de las partes,
si el trmino es esencial o no esencial: lo que es, adems, una cuestin
de hecho (vase AD. XXXVIII).
c) Otra consecuencia del carcter esencial del trmino es la
imposibilidad de purgar la mora, en tanto que tal posibilidad, esto es el
cumplimiento tardo, est permitido si el trmino es no esencial, aunque
sea mientras la contraparte no haya pedido la resolucin judicial; con lo
que el incumpliente se pone en condiciones de cumplir y de evitar las
consecuencias del incumplimiento que, de otro modo, son a su cargo
(vase AD. XXXIX).
En cambio, no existe diferencia entre trmino esencial o no
esencial, en orden al elemento "culpa" en el retardo en cumplir, en el
sentido de que aunque se trate de un trmino esencial (y tanto ms si
se trata de uno no esencial), no hay resolucin si el deudor pudiese
demostrar (pero la prueba queda a su cargo: vase supra n. 3) que est
exento de culpa.
Para que el acreedor pueda valerse del poder acordado por el art.
1457, es preciso que, a su vez, no sea incumpliente.
Adems las partes pueden modificar (expresa o tcitamente) el
trmino convenido originariamente como esencial, transformndolo en
uno no esencial; en tal caso, los efectos de la inobservancia del trmino
habrn de apreciarse de acuerdo con los principios propios del trmino
no esencial (vase AD. XL).
d) Si bien es consecuencia normal la de que el acreedor en caso

de inobservancia del trmino esencial, puede rechazar la prestacin

que el deudor quisiese cumplir con retardo, no ha de excluirse, sin
embargo, que el acreedor pueda juzgar conveniente para s obtener el
cumplimiento tardo; y la ley (art. 1457 primer inciso) no le quita semejante posibilidad; pero la subordina al hecho de que el deudor pueda
llegar a tener conocimiento de la voluntad del acreedor de recibir con
retardo la prestacin. Para procurar tal conocimiento la ley (artculo
citado) impone al acreedor la carga de dar, al deudor noticia de su
intencin, pero dentro de tres das del vencimiento del trmino esencial.
Con eso, el deudor est todava en condiciones de cumplir y si cumple,

289

lo hace con eficacia liberatoria (vase AD. XLI).

Pero queda bien sentado que si bien -antes de los tres das- la
suerte del contrato queda suspendida, depende siempre de la voluntad
de la parte acreedora el decidir (dentro del brevsimo trmino ya indicado)
dicha suerte y que la misma parte tiene el derecho de optar por la resolucin
por lo que aquello de que habla el art. 1457 primer inciso no es solamente
una carga, sino un poder; y durante los tres das no le est permitido al
incumpliente el cumplir tardamente; podr hacerlo solamente despus
que -y si- se le hubiese dado noticia, no ms all de los tres das, de la
voluntad del acreedor de aceptar el cumplimiento tardo.
Si el acreedor no quisiese el cumplimiento tardo o si, querindolo,
no diese la noticia requerida por el art. 1457, primer inciso, o la diese
despus de tres das (trmino de caducidad), se entiende que el contrato
ha quedado resuelto de derecho, aunque la resolucin no hubiese sido
pactada expresamente (art. 1457, pargrafo); salvo que un pacto (o un
uso) contrario dispense al acreedor de dar al deudor noticia de su voluntad
de consentir el cumplimiento tardo (art. 1457, primer inciso) en cuyo
caso, no se produce la resolucin de derecho, a pesar de la falta de
noticia de que hemos tratado; la parte en mora est siempre obligada a
cumplir y, a la vez, tiene derecho de cumplir para poderse liberar.
La razn por la que se requiere la pronta decisin del acreedor
acerca de la suerte de la prestacin (vase supra) ha de buscarse en la
intencin de impedir que el acreedor especule sin lmite de tiempo sobre
la posibilidad alternativa de conseguir la prestacin o el resarcimiento
del dao en orden a prestaciones que, como en el contrato a trmino
esencial, tienen un valor sumamente variable.
e) Pero en todos los casos queda a salvo la responsabilidad
(resarcimiento del dao) por la mora. Se ha decidido que el resarcimiento
del dao no corresponde a la parte cumpliente cuando el contrato se ha
mantenido en vida por iniciativa del mismo cumpliente y no obstante
que, por parte del deudor, haya existido inobservancia del trmino
esencial; pero la premisa de la que parte tal aserto -como si la declaracin
con la que se da noticia al incumpliente de admitir todava el cumplimiento
fuese una prrroga del trmino ya vencido- no es exacta. No quedan
eliminados los efectos del incumplimiento inexacto, esto es, de la mora,
permitiendo al deudor que cumpla, puesto que ha habido retardo en el
cumplimiento; y de ste deriva siempre la obligacin de resarcir el dao.

290

Lo que la parte cumpliente consiente a la incumpliente, permitindole el

cumplimiento tardo, es solamente la posibilidad de escapar a la
resolucin de derecho o a la ejecucin coactiva; el deber de resarcir el
dao por el retardo es independiente y queda indemne (salvo el caso de
renuncia expresa), puesto que, tratndose de un trmino esencial, se
ha causado un dao (y quiz no leve) incluso por efecto del simple
retardo (art. 1218 y vase supra).
Y no podra argumentarse, en el sentido aqu rechazado, con el
silencio que (a diferencia del art. 1453) guarda respecto del resarcimiento
el art. 1457, dado que sera fcil replicar que tambin los arts. 1454 y
1456 callan, lo que no obsta a que en dichos casos (intimacin a cumplir
seguida por incumplimiento y clusula resolutoria expresa, cuando fuesen
inobservadas las modalidades establecidas por las partes) resulte que
se debe el resarcimiento.
El rgimen de la esencialidad del trmino es derogable, en el
sentido de que las partes pueden modificarlo; pero no, sin embargo,
hasta el punto de desnaturalizar el dispositivo legislativo.
8. CURSO DE LOS EFECTOS DE LA RESOLUCIN ENTRE LAS

PARTES. LA RESOLUCI~NRESPECTO DE LOS TERCEROS (EN

ESPECIAL, DE LOS SUBADQUIRIENTES). FUNCIN DE LA
TRANSCRIPCIN AL RESPECTO.- a) La resolucin cubre
indistintamente a todas las clusulas contractuales; por lo tanto, tambin
a las que tienen alcance de ejecucin continuada o peridica, pero,
respecto de stas, en la parte todava no ejecutada.
b) La resolucin (judicial o de derecho) del contrato por
incumplimiento en uno cualquiera de los casos indicados en los ns. 3, 4,
5 , 6 y 7,tiene (salvo pacto en contrario) entrelaspartes eficacia retroactiva
(opera ex tunc); sin embargo, en los contratos de ejecucin continuada o
peridica quedan a salvo, entre las partes, las prestaciones ya ejecutadas
("disolucin" y no "resolucin") (art. 1458, primer inciso; cfr. art. 1360
pargrafo). Consecuencia general de la resolucin entre las partes es la
restitucin de todo lo que una parte haya recibido, en el nterin, de la otra
(arg. Arts. 1493 y 1526) (cfr. Cap. XVI, n. 13) (vanse ADS. XLII-XLIII1493 y 1526) (cfr. Cap. XVI, n. 13) (vanse ADS. XLII-XLIII-XLIV).
c) En cambio, respecto de los terceros, especialmente de los
subadquirientes de una de las partes, la resolucin carece de eficacia
sobre los derechos ya adquiridos por ellos antes de la resolucin

291

(retroactividad llamada obligatoria) salvo los efectos de la transcripcin

de la demanda de resolucin (art. 1458, pargrafo),si el contrato tuviera
por objeto derechos sobre inmuebleso sobre muebles registrados (vase
AD. XLV).
A tal respecto, el art- 2652 n. 1 (Y cfr. art. 2690, n. 1) dispone que
se transcriba la demanda de resolucin del contrato; los efectos son los
mismos que fueron indicados a propsito de la transcripcin de la
demanda de rescisin (cfr. retro, Cap. XIV, n. 10); es decir, una vez
transcrita la demanda de resolucin, la sentencia que pronuncie la
resolucin perjudica -o no- los actos transcritos o inscritos por el tercero
subadquiriente segn la prioridad de la transcripcin de la demanda de
resolucin o de la del ttulo de adquisicin del mencionado tercero
subadquiriente.
Adems debe darse lugar a la anotacin prevista en los arts. 2654
y 2655 (acerca de la cual, vase retro, cap. XIV, n. 6, in fine).

292

Sub-Tema 6: LA RESOLUCIN DE LOS CONTRATOS CON

PRESTACIONES REC~PROCAS
Lectura con preguntas gua:
1.2.-

3.-

Qu se entiende por resolucin judicial?

Qu se entiende por resolucin de pleno derecho?
Qu es la excepcin de incumplimiento?

293

Renato Scongnamiglio. "Teora General del Contrato". Captulo: La

ineficacia del Contrato

LA INEFICACIA DEL CONTRATO

El art. 1451 cd. civ. estatuye que el contrato rescindible no puede
ser convalidado. Esta solucin es absolutamente correcta dada la
naturaleza del vicio que afecta al contrato en este caso: se trata de un
defecto que se refiere principalmente a la iniquidad objetiva
(desproporcin de las prestaciones), que ino encontrara remedio
adecuado en el acto de confirmacin del contrato por parte del lesionado,
pues en esta forma no se removera en medida alguna la Iesiri. Por las
mismas razones ha de considerarse inoperante la renuncia a la accin
rescisoria, e inclusive, aun cuando se haya sostenido lo contrario, la
transaccin sobre la pretensin.
En fin, configurada la accin rescisoria como un medio de iinpugnacin de la eficacia de las disposiciones, se explica que, al tenor del
art. 1452 cd. civ., la rescisin no afecta los derechos adquiridos medio
tempore por los terceros, salvos los efectos de la inscripcin de la
demanda correspondiente (cfr. tambin el art. 2652, 11.1 cd. civ.).

76.-La resolucin por incumplimiento.- La rescindibilidad, como

se ha visto, afecta al contrato desde su nacimiento, de ella se diferencian
todas [as hiptesis de resolubilidad, en las cuales, la reaccin adversa a
los efectos finales del contrato, en los varios modos en que se presenta
(v. en breve), encuentra su explicacin en el advenimiento de una
situacin de hecho que puede incidir en mltiples formas sobre la
realizacin de su funcin. Esto se comprende considerando que en la
mayor parte de los contratos la ejecucin se realiza, como en otra
oportunidad lo expusimos, en un momento posterior al acuerdo, en tanto
que en otros casos, tambin mencionados, la propia eficacia se encuentra
diferida o destinada a proyectar en el tiempo.
Esta relevancia respecto de la realizacin de los efectos de un
hecho sobrevenido, es el rasgo comn a todas las hiptesis de resolucin
y justifica la unidad de la terminologa. Pero la diferencia de los
presupuestos y de la propia disciplina de la accin en los distintos
supuestos de hecho prevenidos por el cdigo, aconseja prescindir de la
construccin unitaria, que podra conducirnos a una generalizacin falsa.
Nos parece mucho mejor orientar separadamente la investigacin de

294

cada una de las figuras de resolucin (y de cualquiera otra instit~cin,~

conexa), adelantando el examen en el orden que trae la ley: resolucin
por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida y por excesiva
onerosidad.
La resolucin por incumplimiento opera, segn el art. 1454 cd.
civ., en el mbito de los contratos de prestaciones correlativas, para el
caso de que uno de los contratantes incumpla sus obligaciones (pero
debe recordarse que el art. 793-4 extiende el remedio a la donacin
rnodal y el art. 1820 cd. civ,, al mutuo con intereses). En tales casos se
permite al otro contratante que demande para la caricelacin de los
efectos del contrato (pero si el mismo contratante lo prefiere, podr
obtener la condena de la contraparte al cumplimiento. V. en seguida),
con preservacin cierta del derecho a la reparacin del dalio padecido.
La resolucin del contrato en esas hiptesis y conforme a las reglas
indicadas, tiene su fundamentacin en el mecanismo funcional de los
contratos de prestaciones correlativas. En ellos cada parte se
compromete en consideracin a la prestacin que la otra le promete, y
el incumplimiento de uno de los contratantes repercute, pues, en forma
inmediata sobre el sinalagma contractual, comprometiendo su
funcionalidad; as se entiende, en consecuencia, que se debe autorizar
al otro contratante para que se sustraiga al contrato y, por ende, a la
obligacin de ejecutar la prestacin delante de quien se coloc como
incumplido.
Dentro de ese orden de ideas nos parece que la solucin ms
correcta es la que basa la resolubilidad por incumplimiento en una
anomala funcional sobrevenida del contrato. En esta orientacin est
acorde la opinin prevaleciente en la doctrina, que adems, y segn
una concepcin que ya reprochamos, tiende a considerarla como vicio
de la causa.
No nos convencen las otras teoras principales que se proyectan
a propsito en la doctrina, a las cuales nos referiremos brevemente. No
nos satisface la concepcin, superada ya en el derecho vigente, que ve
el fundamento de la resolucin en el principio de la tutela de la voluntad
de las partes, quienes celebraran el contrato bajo la condicin resolutoria
tcita de la falta de cumplimiento. En efecto, dicha teora se funda en
una ficcin injustificada e inadmisible: suponer, frente a una turbacin
tan grave de la funcin contractual, una pretendida condicin resolutoria,
en tanto que de otro lado se pone en contradiccin con el propio rgimen
normativo de la condicin que debe operar con eficacia automtica,

295

,,

..

cosa que no sucede con la hiptesis que estudiamos (que apenas da

lugar a una accin resolutoria). Ms interesante es otra teora ms
reciente que contempla el remedio resolutorio como una verdadera
sancin impuesta por el legislador a la conducta lcita y culposa del
incumplido, en forma adicional a la medida del resarcimiento del dao
que el mismo art. 1453 cit. preve; pero a ella replicamos que no es
acertada la visin de tal remedio como una sancin que, exclusiva o
principalmente, va contra el comportamiento del incumplido, porque en
rigor su funcin es la de disolver el contrato, con liberacin de ambas
partes. Lo cierto, en cambio, es que el legislador tiene en cuenta
entonces el incumplimiento, no en atencin a su ilicitud, sino en cuanto
turbacin del equilibrio contractual; de suerte que la sancin contra el
incumplimiento no consiste en la accin resolutoria, sino en el
resarcimiento del dao, que es la reaccin tpica frente al ilcito civil y
que la ley consagra expresamente como la consecuencia posterior y
autnoma del incumplimiento. Esto explica, desde el punto de vista
prctico, que para la resolucin del contrato no sea necesario que medie
culpa del deudor y que para dicho fin sea suficiente el incumplimiento,
objetivamente considerado. Lo que no impide, igase bien, que las
ms de las veces el incumplimiento provenga de la culpa, caso en el
cual los dos remedios habrn de coincidir, pero este es un asunto que
deber tratarse en materia de culpa contractual.
Sentadas las bases anteriores pasamos a analizar los
presupuestos de la institucin y, ante todo, de la propia nocin de
incumplimiento contractual, a la luz de las consideraciones expuestas.
Comenzamos: debe considerarse incumplido el contrato que no ha
ejecutado la prestacin del modo y en el trmino fijados, y as, tambin, a
quien paga con retardo, prescindiendo de cuanto se refiere a la
determinacin del incumplimientodefinitivo. Se discute si para la resolucin
es necesaria, cuando menos, la constitucin del deudor en mora. Alguno
se ha pronunciado por la afirmativa, pensando en que mientras no
sobrevenga la mora no es posible hablar de incumplimiento (no aparecera
lavoluntad de no cumplir). Pero en su contra viene el argumento suministrado
por el art. 1453 cit. que presupone tan solo el estado de incumplimiento, al
paso que el art. 1219 cd. civ., en materia de incumplimiento de la obligacin
requiere adems la mora para varios efectos all contemplados (entre los
cuales no se encuentra la facultad de demandar la resolucin del contrato).
Fuera de ello creemos que para poder demandarla no basta un
incumplimiento cualquiera, as sea de mnima entidad. Es preciso fijar un

296

lmite y un criterio de juicio, y de ello se ocupa el art.1455 cd. civ. al establecer

que el contrato no se puede resolver si el incumplimiento es de escasa
importancia con relacin a los intereses de la otra parte. Es esta una solucin
bastante elstica, que requiere alguna precisin, considerando las
dificultades y las dudas a que ha dado lugar su aplicacin. As, nos parece
que no se debe tener en cuenta para la determinacin de la entidad el
incumplimiento, la apreciacin subjetiva que el contratante pueda hacer de
su propio inters, pues entonces se tomara un elemento de juicio vago y
equvoco, como es la voluntad presunta del interesado. Con dicho fin se
debe considerar, en cambio, y este parece ser el sentido ms correcto de la
norma, la entidad del incumplimiento, considerado objetivamente, esto es,
a la vista de repercusin sobre el equilibrio de las prestaciones. Pero esto
no signi.fica que deba procederse a una valoracin del incumplimiento en
abstracto desde un punto de vista, como tal, lejano de la realidad; el juicio
debe conducirse (y ello resulta inequvocamentede la referencia de la norma
al inters del otro contratante) teniendo en cuenta la influencia efectiva del
incumplimiento sobre la situacin contractual concreta. Y apenas hay para
qu agregar, luego de todo lo diclio, que para determinar la gravedad del
incumpliinientoen orden a la resolucin, nada significa el elemento subjetivo
de la conducta del incumplido (la magnitud de su dolo o de su culpa).
Al Magistrado le corresponde decidir dentro de los lmites descritos,
segn su prudente arbitrio, sobre la relevancia o irrelevancia del
incumplimiento: una solucin equitativa que es la que responde mejor a
la finalidad que debe realizar la institucin en la prctica. Ms, esta es
simplemente la regla para la generalidad de los casos, pues no faltan
disposiciones especiales respecto de tipos contractuales singulares, que
ofrecen un criterio de determinacin ms preciso (cfr. arts. 1584-2,1618,
1820, etc. cd. civ.). De otra parte, tanto la doctrina como la jurisprudencia
han procurado, inspirndose principalmente en estas disposiciones,
esbozar algn criterio suficientemente detallado para valorar la gravedad
del incumplimiento. As, se ha afirmado que, delante de una pluralidad
de deberes contractuales, ha de considerarse relevante el incumplimiento
de uno principal, siempre que no sea de escasa entidad, al paso que
est llamado a permanecer irrelevante el incumplimiento de una
obligacin accesoria, a menos que repercuta sobre el buen desenlace
de la prestacin principal; e incluso se ha establecido que, frente a una
prestacin parcial o tarda, es necesario considerar, sobre todo, si en
esa forma es igualmente til dentro del mareo de la ejecucin del contrato,

297

y si la tutela del inters de la otra parte, que de ese modo recibira un

perjuicio limitado, puede realizarse tambin por otra va. La valoracin
de la gravedad del incumplimiento debe hacerse, adems, con relacin
al momento en que debe cumplirse la obligacin (el inters del acreedor
en cl cumplimiento puede, en efecto, variar por el advenimiento de
cualquiera circunstancia). Fuera de ello debe tenerse presente, para
decidir sobre la entidad del incumplimiento, la conducta del acreedor,
que provocando o tolerando la inobservancia de una clusula contractual
especfica, demuestra no tener ya inters en su respeto. (C.C. col. arts.
1990, 1996, 1612).
La ley, por el contrario, no dispone nada sobre el modo como debe
comportarse el otro contratante para que se le estime legitimado en su
accin. No es menester, as, haber cumplido o, cuando menos, estado
listo a cumplir, salva, claro est, la facultad de la contraparte de oponer
la excepcin de incumplimiento, y excluida tambin la hiptesis de
imposibilidad sobrevenida de la prestacin (pero sobre esto, v. en
seguida). (C.C. col. arts. 1609 y 1729 y SS.).
Antes de concluir, hagamos algunos comentarios sobre el
carcfery la disciplina de la accin resolutoria. Esta accin es, corno
se ha advertido, el medio que confiere el legislador al contratante
para destruir la eficacia del contrato, cuando su permanencia no
revista ya para l un inters apreciable (se trata de una accin
constitutiva), por causa del incumplimiento de la contraparte. El hecho
de que la resolucin no opere automticamente, se explica, en nuestro
concepto, por la necesidad prctica de obtener un pronunciamiento
del Magistrado, que sirve para decidir, en una situacin que se presta
a no pocas dudas, si efectivamente se ha presentado el
incumplimiento de la otra parte y en una medida tal que justifique la
disolucin del contrato. De otro lado, a la demanda de resolucin se
le atribuye un valor decisivo para la suerte del contrato, porque desde
entonces ya no se permite el cumplimiento, que paralizara el remedio
resolutorio, como tampoco le es dado al juez acordar una dilacin
del cumplimiento, como expresin de su buena voluntad (el llamado
trmino de gracia). (C.C. col. arts. 1551).
La alternativa que se plantea entre la accin resolutoria y la de
cumplimiento, conforme a todo lo dicho, est regulada ordinariamente
en el sentido de atribuirle prevalencia al remedio resolutorio. A propsito
establece el art. 1453 cit. Inc. 2" que el contratante que demanda la

298

resolucin no puede ya reclamar el cumplimiento. Pero se ha sostenido"

tambin que dicha preclusin (del derecho a solicitar el cumplimiento)
no debe entenderse en una forma categrica, y que siempre se ha de
permitir la demanda de cumplimiento, si resurge el inters del acreedor
en la prestacin, venido a menos por causa independiente de l, o,
pasando a otro ejemplo, si el juicio de resolucin se extingui (pero en
tal caso debe tenerse en cuenta tambin el inters del deudor que,
delante de las circunstancias,crey firme la solicitud de resolucin). La
misma norma estatuye, adems, y esta es otra muestra de la prelavencia
del remedio resolutorio, que siempre queda abierta la posibilidad de
pasar del juicio de cumplimiento al juicio para la resolucin. La norma
ha sido entendida por la doctrina y la jurisprudencia predominantes, y
con razn en nuestro sentir, en su acepcin ms lata, aceptndose que
la facultad de cambiar la demanda pueda ser ejercitada en cualquiera
fase del proceso y, naturalmente luego de la condena al cumplimiento,
si el incumplimiento perdura.
En fin, se ha sostenido que el art. 1453 cit. no impide la proposicin
simultnea de la demanda de resolucin y de cumplimiento, subordinada
esta a aquella, lo que constituye un expediente muy socorrido en la
prctica y, a la postre, da mayor movimiento al contratante a quien se
desea tutelar frente al incumplimiento del otro.
77.- El requerimiento para el pago. La clusula resolutoria
expresa. El trmino esencialpara una de las partes. - El derecho vigente
prev otra hiptesis de resolucin del contrato, a la que nos referiremos
aqu, siguiendo el orden del cdigo. En primer trmino, el efecto
resolutorio se puede alcanzar por medio del requerimiento para el pago
tratado en el art. 1454 cd. civ. Es esta una ultimacin que se hace por
acto escrito, con la cual se invita a la contraparte a cumplir en un trmino
congruo, y que debe contener, adems, la advertencia de que
transcurrido intilmente el trmino, el contrato se considerar resuelto
sin ms ni ms. El efecto de esta declaracin, cuya naturaleza es
controvertida (se discute si es un acto jurdico o un negocio), es el de
que al expirar el trmino, ante la falta de cumplimiento, el contrato se
resuelva de derecho. Tambin este remedio encuentra su fundamento
en el elemento objetivo de la turbacin por el incumplimiento de la
prestacin correlativa, que en este caso permite ver ms inmediato
todava el nexo entre el vicio funcional del contrato y su ineficacia

299

sobrevenida.
De otra parte, la configuracin de un procedimiento distinto de
resolucin se justifica adecuadamente con la ventaja que logra el
contratante interesado, de poder realizar rpidamente la disolucin del
contrato, con ahorro de los gastos y dificultades de una litis; ventaja a la
que corresponde el inters mayor de lograr que se salve la eficacia
contractual en aquellas ocasiones en las cuales el deudor, acicateado
por el requerimiento, se decide a cumplir.
En torno a la disciplina del remedio se presenta alguna discusin
acerca de si para la disolucin del contrato, en caso de requerimiento,
debe tambin tenerse en cuenta el factor de la entidad del incumplimiento
(de que trata el art. 1455 cd. civ.).
A nuestro parecer debe optarse. sin vacilaciones, por la afirmativa,
sea argumentando sobre la base de la colocacin de la norma sobre la
importancia del incumplimiento en seguida de los medios de resolucin;
sea porque teniendo en cuenta la ratio unitaria de las dos figuras, lo
natural es que sea idntica la disciplina de ambas en este punto
fundamental.
El art.1454 cit. no demanda un contenido especial para el
requerimiento. Lo que importa es que aparezca en l con claridad la
intencin de que el contrato deba ejecutarse dentro de un determinado
trmino, so pena de que e le considere resuelto de plano. Es oportuno
destacar aqu que el requerimiento, mientras est pendiente el trmino,
vincula al sujeto que lo hace, para quien precluye la facultad de optar a
su guisa por la resolucin o por el cumplimiento, que ordinariamente
compete al contratante. Segn una opinin bastante acogida, por ese
carcter compromisorio, el requerimiento no puede ser revocado o
modificado, p. ej. en el sentido de dilatar indefinidamente su duracin
(porque debe tener en mente el inters de la otra parte en ver restablecida
la certidumbre de la relacin).
Por lo dems, el trmino de la intimacin no puede ser inferior a
quince das, segn el art. 1454-2, aun cuando se acepta que pueda ser
inferior, de conformidad con la naturaleza del contrato o segn los usos.
En todo caso es necesario que el trmino pueda determinarse con suficiente
certeza, por la razn obvia de que al requerido se le debe dar oportunidad
de conocer ntidamente el tiempo dentro del cual puede cumplir.
Una vez expirado el trmino fijado, el contrato se resuelve ipso
iure, solo que esto no puede ocurrir, a la luz de la mejor opinihn, si el

300

contratante-que requiere s e encuentra a su ver en condiciones de

incumplimiento. El requerido, por su lado, puede resistirse a la intimacin,
negando que pueda operar el requerimiento o rechazando el cargo de
incumplimiento. Segn una orientacin, que aduce en su favor el art.
645 cd proc. civ., el contratante requerido puede formular una verdadera
oposicin contra el aviso de la contraparte, instaurando con ese fin un
proceso contradictorio ordinario en donde se deber decidir sobre la
resolucin del contrato. Pero, en nuestro concepto, dicha solucin, que
sin duda es sugestiva, no es acogible por falta de una disposicin
legislativa a propsito, por lo cual, en cambio, ha de considerarse que el
contratante interesado puede proponer en ese caso la accin de
determinacin (accetfamento) para establecer si oper el requerimiento
ciertamente, y se realiz entonces el efecto resolutorio (con todas las
consecuencias desfavorables para quien requiri, en el caso de que la
sentencia se pronuncie por la negativa). (C.C. col. art. 326).
Otras figuras d e resolucin; subordinadas esta vez a la
presencia de pactos especiales ad hoc, se encuentran previstas en
los arts. 1456 y 1457 cd. civ. El art. 1456, titulado de la clusula
resolutoria expresa, se refiere a la hiptesis de que las partes hayan
convenido expresamente que el contrato se resolver si no se cumple
una determinada obligacin del modo establecido. En este caso
podra pensarse que el contrato est llamado a desaparecer de pleno
derecho por el simple acaecer del incumplimiento, que operara en
todo sentido como una condicin resolutoria. Sin embargo, nuestro
legislador no acogi esa solucin, que, plenamente admisible en
abstracto, podra suscitar preocupaciones acerca de la eficacia
automtica y, p o r ello, demasiado brusca del mecanismo
condicional, y conducira, as, al eventual sacrificio del inters del
acreedor en la conservacin del contrato, que corresponde tambin
a un inters general. De all que sea justificada la disposicin del
art. 1456-2 cit. con arreglo a la cual, la resolucin no se efecta de
pleno derecho, sino "cuando la parte interesada declara a la otra que
quiere valerse de la clusula resolutoria".
De donde se sigue que a dicha intimacin, que puede practicarse
en cualquiera forma adecuada a su fin, corresponde la misin de hecho
resolutorio de la eficacia contractual y que, por ello, el deudor podr
siempre cumplir con su prestacin, an tardamente, hasta cuando se
produzca la determinacin del contratante interesado. De este modo la

301

clusula expresa adquiere principalmente el valor de una

predeterminacin de las hiptesis de incumplimiento que, segn el pacto
de los interesados, pueden determinar la resolucin; y se explica que
en presencia de una clusula de tal ndole, no se permita averiguacin
alguna sobre la entidad mayor o menor del incumplimiento. Pero para
que ello ocurra es precisa la referencia expresa a las hiptesis de
incumplimiento a las cuales se atribuye esa relevancia; de manera que
si los estipulantes se limitan a indicar en trminos genricos que el
contrato se considerar resuelto en caso de incumplimiento, lo natural
es pensar que ellos pretendieron simplemente aludir superfluamente al
remedio general del art. 1453 cit., por medio de una clusula de estilo (y
entonces corresponder al Magistrado valorar concretamente la entidad
del incumplimiento). (C.C. col. arts. 1546, 1930, 1935 y SS.).
Pero, segn la opinin ms acreditada, el juez no se puede reducir
a establecer si se ha verificado o no el hecho contemplado en la clusula;
porque su deber es adelantar el examen sobre la culpa del obligado,
como factor indispensable para justificar la resolucin. Pero esa opinin
no es convincente por las razones que expusimos a propsito de la
resolucin por incumplimiento, que nos parecen ms fuertes en el caso
de la clusula aqu estudiada. Consideramos que para el efecto, lo
fundamental es el incumplimiento del deudor, con la sola exclusin de la
hiptesis en que no se le pueda imputar a l el hecho (caso fortuito,
fuerza mayor), todo, adems, en el entendimiento de que al deudor no
se le puede cargar el incumplimiento originado y justificado en la conducta
del acreedor o en la tolerancia de este.
El art. 1457 cd. civ. disciplina el caso de la falta de cumplimiento
a la expiracin del trmino esencial (en inters de la contraparte), ya
considerada atrs por otros aspectos. All, teniendo presente la relevancia
peculiar del trmino, el incumplimiento se considera definitivo desde un
principio, y da suficiente razn para resolver el contrato; de donde se
sigue, entre otras cosas, que el efecto resolutorio se produce
inmediatamente con prescindencia de cualquiera intimacin del
interesado y ms an, de su declaracin de querer valerse de la
resolucin: no hay necesidad alguna de un acto de tal orden, por lo
menos en principio, porque habiendo expirado intilmente el trmino
esencial, no se puede suponer inters del contratante en el cumplimiento
tardo. Esto siempre que se trate efectivamente de un trmino esencial;
de suerte que el anlisis de la materia debe dirigirse ahora a la
puntualizacin de ese carcter (del trmino), que podr resultar de pacto

302

expreso de las partes, como tambin de la naturaleza y del objeta del contrato. Inclusive, puede darse el caso de que el contratante interesado
decida insistir en el cumplimiento, en vista de una razn sobrevenida o
porque cambi de pensar, y a su proteccin prove el art. 1457 cit.
estableciendo que, salvo pacto o uso contrarios, la parte puede exigir
siempre el cumplimiento con posterioridad a la expiracin del trmino
de cumplimiento (pero ella debe comunicar a la otra parte dicha intencin
dentro del paso brevsimo de tres das). (C.C.
col. art. 1984).
Para concluir con tales hiptesis de resolucin, debemos anotar
que, a ms de los casos de alcance general considerados hasta ahora,
hay otros, disciplinados en nuestro derecho con relacin a tipos
singulares de contrato, que debern contemplarse en su oportunidad
respectiva (cfr. p. ej. arts. 1479, 1480, cd. civ.). (C.C. col. Art. 1870).
La disciplina de la resolucin en general se complementa con las
disposiciones que se refieren a todos los medios resolutorios hasta aqu
mencionados. El art. 1458 cd. civ. estatuye que la resolucin opera, en
principio, retroactivamenteentre las partes, pero sin perjudicar los derechos
adquiridos por terceros, an cuando otra cosa se haya pactado (salvo,
naturalmente, los efectos de la inscripcin de la demanda de resolucin).
Es esta, pues, una retroactividad relativa; y el punto es fundamental,
porque permite distinguir nuevamente la retroactividad, la impugnabilidad
(en este caso, de la resolucin), de la retroactividad absoluta de la
anulabilidad. En la doctrina se duda de si la propia retroactividad inter
partes sea en verdad real o solo ex nunc, o, en fin, simplemente
obligatoria. Esta cuestin debe ser resuelta, en nuestro criterio dentro
del espritu de la ley, esto es, en el sentido de que por lo menos entre las
partes, la retroactividad opera con plena fuerza (una solucin compatible
con la nocin de ineficacia posterior). El mismo art. 1457 resuelve
explcitamente el interrogante que surge en torno a los efectos de la
resolucin en materia de contratos de ejecucin continuada o peridica
estableciendo, como ya lo notamos, que el efecto resolutorio no se
extiende entonces a las prestaciones ya ejecutadas.
Otra disposicin del cd. mira a la operatividad de la resolucin en
materia de contratos pluritaterales: el art. 1459, explicando un principio
ya mencionado, establece que el incumplimiento de una de las partes
no acarrea la disolucin del contrato frente a las dems, salvo que la
prestacin haya de considerarse esencial, segn las circunstancias de
la economa del acto.

303

de incumplimiento y suspensin del

cumplimiento.- El cd. no solamente toma en consideracin la posicin
del contratante que pretende obtener la resolucin (O el cumplimiento),
pues debe tutelar al propio tiempo al otro contratante, que puede oponer
la excepcin de incumplimiento o de cumplimiento inexacto.
La excepcin de incumplimientose refiere a la hiptesis ms difundida y
de mayor inters, dentro de la cual deben ejecutarse simultneamente las
prestaciones correlativas, y se expresa en el regla antigua y fundamental de
"inadimplenfinon est adimp/endum"conforme a la cual, cada contratante debe
considerarse autorizado para no cumplir, si de su lado la contraparte no cumple
o no ofrece cumplir la prestacin al mismo tiempo (cfr. art. 1460 cd. civ.).
Consecuencia de tal principio es que, salva otra razn o derecho, el deber de
cumplimiento queda suspendido para ambas partes,y en este sentido puede
acogerse la idea de que la defensa acordada al exigido obra como una excepcin
de derecho sustancial, frente a la cual bien puede replicar el actor con la prueba
de haber cumplido o de estar presto a cumplir (C.C. col. art. 1609).
Este poder de excepcin del exigido no tiene por qu constituir,
sin embargo, fuente de abusos, y para satisfacer, esta necesidad, del
art. 1460-2 cd. civ. dispone que "no se puede rehusar la ejecucin de
la prestacin si, teniendo en cuenta las circunstancias, el rechazo aparece
contrario a la buena fe. As, no podr operar tilmente la excepcin de
incumplimiento cuando el incumplimiento del actor no sea grave, y,
usualmente, cuando no exista relacin de causalidad y proporcionalidad
entre los dos incumplimientos; e inclusive, segn alguna opinin, cuando
el incumplimiento provenga de un error o de una omisin involuntaria.
En fin, por otras razones, tampoco se puede proponer la excepcin, por
lo menos en principio, cuando se han sealado distintos trminos para
una y otra prestacin (as el propio art. 1460-1 cit.).
La otra excepcin, de cumplimiento inexacto, est sometida en
trminos generales a la misma disciplina. Sin embargo, el excepcionante,
por cuanto admite el cumplimiento, asume la carga de la prueba de la
defectuosidad de ste.
Nuestro derecho dispensa otro medio de defensa a favor del
contratante que debe cumplir: la facultad de suspender la ejecucin
de la prestacin, que se le concede en el caso de cambio de las
condiciones patrimoniales del otro contratante, de modo que pongan
en peligro evidente el logro de la contraprestacin (art. 1461 cd. civ.).
(C.C. col. 1882, inc. 4".
78.- Excepcin

304

~.

~~

..

Esta facultad; anloga a la excepcin de incumplimiento, puede

emplearse por el contratante que debe cumplir, frente a la contraparte
que todava no est obligada a hacerlo (por la expiracin posterior del
trmino para su prestacin), y tiene por efecto hacer legtima la
suspensin del cumplimiento hasta cuando haya cesado el peligro o se
preste una garanta idnea. Es claro, que los efectos de la suspensin
cesan y cl contratante deber cumplir de todas maneras, cuando a la
exigibilidad de su prestacin la otra parte se muestra dispuesta a cumplir.
Tambin, para la aplicacin de este remedio ha de tenerse en cuenta el
criterio de la buena fe, conforme al cual, lo nico que puede justificar la
suspensin es un apreciable cambio de las condiciones econmicas del
deudor, cuando comprometan gravemente la probabilidad de su
cumplimiento (pero se ha sostenido, as mismo, que puede bastar el
temor fundado de esa eventualidad). (C.C.col. arts. 1929, 4983, 2026).
Otro medio de defensa, distinto de los precedentes, que solo puede
emanar de pacto expreso de las partes, es el de la clusula solve et
repete, con la cual uno de los contratantes provee a asegurarse una
posicin de privilegio en torno a la realizacin de su prestacin. Segn
esta clusula, la parte vinculada a ella est en la obligacin de ejecutar
su prestacin de todos modos, y solo despus de ello podr reclamar la
restitucin de cuanto haya realizado indebidamente por el incumplimiento
ajeno o por la ineficacia del contrato, etc. El caso se encuentra regulado
en el art. 1462 cd. civ., que sin embargo, deniega todo efecto a la
clusula frente a las excepciones de nulidad, anulabilidad y rescisin,
las cuales, no obstante pacto en contrario, se pueden siempre hacer
valer (y el contratante se podr sustraer entonces a la obligacin de
cumplimiento preventivo. Dicha norma agrega que, tambin fuera de
esas hiptesis, el juez puede suspender la condena al cumplimiento
(pedida en razn de las clusula cuando ocurran motivos graves,
imponiendo eventualmente una caucin.
79.- La resolucin por imposibilidad sobrevenida. Una figura

de resolucin completamente diferente de los medios de reaccin

fundados en el incumplimiento, es la que proviene de la hiptesis de
imposibilidad sobrevenida de la prestacin. Una imposibilidad de ese
orden (de cumplir) arranca del plano de la obligacin, siendo una causa
tpica de extensin de la misma, s e g h los arts. 1256 y SS. cd. civ. La
imposibilidad vuelve sobre el propio contrato en cuanto acaba con la

305

obligacin de prestacin de la otra parte, comprometiendo el nexo de

correlatividad entre las dos prestaciones contempladas en el contrato.
As se explica lo dispuesto por el art. 1463 cd. civ., que refirindose a
la hiptesis de imposibilidad total y, por ende, plenamente extintiva de
las obligaciones, establece que la parte que queda as exonerada de su
vnculo, no puede reclamar la prestacin que le era debida y debe restituir
cuanto haya recibido. (C.C. col. arts. 1729 y SS., 1988, 2055, 2059).
La hiptesis encaminada se aproxima a la de resolucin por
incumplimiento, pero la diversidad de causas de la disolucin del contrato
repercute sobre la disciplina de la propia resolucin, que en el caso de
la imposibilidad opera inmediata y automticamente, sin que sea
necesario obrar en juicio o practicar ningn requerimiento para destruir
los efectos del contrato. La solucin normativa se justifica con sencillez,
pensando en que el hecho contemplado (la imposibilidad), golpea en
forma completa y definitiva a una de las prestaciones, sin que quede
duda alguna de la interrupcin del sinalagma. Las objeciones no podrn
surgir no de la efectividad de la presencia de la imposibilidad y darn
lugar a un juicio de precisin (accertamento) promovido por quien tenga
interes en establecer si efectivamente ocurri el hecho resolutorio. Y a
este propsito conviene puntualizar que la imposibilidad a que se refiere
el art. 1463 cit. (si que tambin la extintiva de la obligacin) debe ser
absoluta y definitiva.
Especialmente en el caso de que la imposibilidad sea transitoria,
debe tenerse en cuenta lo estatuido por el art. 1256.2 cd. civ. el cual, el
deudor no responde del retardo mientras subsista la imposibilidad, de
donde se sigue que la propia ejecucin del contrato debe permanecer
suspendida durante ese periodo. Pero, si la imposibilidad transitoria
contina, pasa a ser, conforme a la disposicin citada, causa de liberacin
del deudor, es decir, que el contrato viene a resolverse cuando,
dependiendo al ttulo de la obligacin o a la naturaleza del sujeto, no
hay manera de mantener obligado al deudor o de exigirle la prestacin,
o bien, el creedor ya no est interesado en obtenerla.
Puede darse tambin el caso de que la imposibilidad sea nicamente parcial, y entonces, la obligacin se conserva en pie, en arreglo
al art. 1258 cd. civ., pero el deudor solo est obligado a ejecutar la
prestacin en la parte cuyo cumplimiento sea posible, y el contrato, en
principio, no se resuelve. Sin embargo, el art. 1464 cd. civ. dispone
que el otro contratante tiene derecho en ese caso a una reduccin de la

306

..

...

..-

prestacin debida, correspondiente a la medida en que la

contraprestacin se merma por la imposibilidad (as se opera una
modificacin, pero no la resolucin del contrato) pudiendo llegar a la
renuncia del contrato, cuando no tenga un inters apreciable en el
cumplimiento parcial. Esta otra facultad concierne solo al acreedor de
la prestacin parcialmente imposible, cuyo inters es el que en principio
se debe tener en cuenta al decidir sobre la suerte del contrato, en el
bien entendido de que en tal valoracin no puede estar ausente el criterio
de la buena fe, con el consabido fin de compaginar justamente las
posiciones encontradas de los contratantes. En estas hiptesis de
imposibilidad, la disolucin del contrato puede presentarse,
ordinariamente, solo por iniciativa del acreedor legitimado con dicho
objetivo, quien la debe manifestar por medio de una declaracin
extrajudicial la renuncia, contra la cual podr reaccionar el otro
contratante, recurriendo a juicio para hacer valer su negacin del hecho
que constituye el presupuesto de la resolucin.
Hasta ahora hemos pensado siempre en la relevancia de la
imposibilidad de cumplir frente a la eficacia obligatoria del contrato, pero
para completar el anlisis, hemos de referirnos tambin a las
repercusiones de la imposibilidad sobre la eficacia real. La materia est
disciplinada por el art. 1465 cd. civ., que dispone que en los contratos
traslaticios de la propiedad y traslaticios o constitutivos de otros derechos
reales, la prdida de la cosa no libera al adquirente de la obligacin de
ejecutar su prestacin (obviamente, cuando se trata de una cosa
determinada solo en su gnero, es indispensable que para entonces ya
se haya especificado). (C.C. col. arts. 1607, 1543, 1876, 1731).
La solucin parece elemental en el caso de que el objeto haya
sido entregado al adquirente, por cuanto el otro contratante concluy
definitivamente su prestacin. El art. 1465 cit. la extiende expresamente
a la hiptesis en que la cosa no haya sido todava entregada, lo cual
requiere alguna explicacin. Conforme al criterio ms acreditado, dicha
regla se justifica pensando en que el adquirente, as no se le haya hecho
todava la entrega, es ya titular del derecho real, y de ese modo puede
considerarse satisfecho el sinalagma contractual, por este aspecto, que
es el fundamental con relacin a la obligacin de entrega en una
oportunidad posterior y secundaria (dentro de los efectos del contrato).
El mismo art. 1465 aplica en su inc. 2do. esa solucin al caso en que la
eficacia real haya sido remitida a la expiracin de un trmino (la razn

se encuentra all evidentemente, en la certidumbre de la eficacia, as

sea posterior). En cambio, para las hiptesis en las cuales el contrato
est sometido a condicin suspensiva, la norma cit. dispone en su inc.
4to. que el adquirente, queda liberado de su prestacin, en el caso de
imposibilidad sobrevenida. La disparidad de reglas se explica a la vista
de la incertidumbre sobre la eficacia real que aqu se plantea, delante
de la cual el legislador crey adecuado resolver el conflicto de intereses
entre las partes con base en la circunstancia real de la prdida de la
cosa con anterioridad a la produccin de los efectos; sin necesidad de
pensar en una ficcin normativa de que, ocurrida la condicin, los efectos
deben retrotraerse al momento de la celebracin de la cosa.
En lo que hace a la naturaleza de la accin resolutoria y tambin
los efectos de la resolucin, podemos remitirnos a las soluciones
acogidas en materia de resolucin por incumplimiento. Por ltimo, el
art. 1466 cd. civ. dispone respecto de los contratos plurilaterales, dentro
de un criterio ya analizado, que la imposibilidad de la prestacin de una
de las partes puede dar lugar a la disolucin del contrato tambin frente
a las otras solo cuando haya de considerarse que la prestacin faltante
era esencial para la finalidad pretendida por todos los contratantes,

308