Ley aplicable a la filiación, adopción y familia

Ley aplicable: Filiacin matrimonial,
extramatrimonial y adopcin
Naysha Obdulia Guevara Vargas

Shirley Edith Huallpa Tejada
Karil Alberto Rivera Prado
Edduars Giusseppe Jimnez Lazo
Ley aplicable: Filiacin matrimonial, extramatrimonial y adopcin
Dedicamos este trabajo a nuestros

padres por su incesante apoyo, a
nuestros compaeros por la amistad y
a nuestro profesor por su entrega tanto
al curso como a nosotros
INDICE
PA
G.
PRESENTACION
CONTENIDO
TITULO I
LEY APLICABLE
CAPITULO I
FILIACION MATRIMONIAL
I.
Definicin....7
II.
Plazo
mximo
y
gestacin.7
III.
Casos
de
negacin
paternidad...8
IV.
Plazo
accionar...9
V.
Titulares de la accin..10
VI.
Filiacin matrimonial en materia internacional

10
mnimo
de
de
la
para
CAPITULO II
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Y RECONOCIMIENTO
I.
Definicin de filiacin extramatrimonial

13
II.
Constatacin
de
la
extramatrimonial..13
filiacin
III.
Declaracin
judicial
extramatrimonial...14
filiacin
IV.
Definicin del reconocimiento

15
V.
Caracteres
reconocimiento..15
de
del
VI.
Sujeto activo y pasivo del reconocimiento

17
VI.1.
Su
jeto activo del reconocimiento.17
VI.2.
Sujeto pasivo del
reconocimiento...18
VII.
Formas del reconocimiento

18
VIII.
Efectos del reconocimiento

paternidad..18
IX.
Filiacin
extramatrimonial
internacional...19
X.
Reconocimiento
del
hijo
internacional..21
XI.
De
la
impugnacin
reconocimiento.22
XII.
Legitimacin.22
voluntario
de
la
declaracin
judicial
en
de
materia
en
materia
del
CAPITULO III
ADOPCIN
I.
Definicin.25
II. Clases de adopcin25

III. Requisitos
de
adopcin..26
la
IV. Efectos
de
adopcin...26
la
V. La
adopcin
en
internacional..28
materia
CAPITULO IV
LEGISLACION COMPARADA
I.
Filiacin
comparada..31
II. Filiacin
comparada.33
matrimonial
extramatrimonial
III. Filiacin y adopcin en el Derecho Ingles

34
CONCLUSIONES.36
BIBLIOGRAFIA.37
INTRODUCCION
n el presente trabajo abarcaremos los temas relacionados, en primer lugar, a la

filiacin matrimonial y extramatrimonial, en la que mencionamos que el trmino
filiacin nos conduce al lazo existente entre padres e hijos. La filiacin alude al
hijo, y si a l sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la relacin
paterno filial, o si se trata de la madre, materno filial.

La situacin de los hijos no siempre ha recibido un trato igualitario. Sus derechos estaban
condicionados a que nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacan fuera de l, entonces
se encontraban en una situacin de inferioridad y con derechos restringidos, a la par de la
denominacin de ilegtimos que se les dio. En el Cdigo Civil de 1936 se les clasific en
legtimos en tanto que haban nacido de un matrimonio e ilegtimos si el nacimiento se produca
fuera del matrimonio. Por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegtimo heredaba la mitad de lo que
le corresponda al legtimo. Con el Cdigo Civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en
consonancia con el artculo 6 de la Constitucin de 1979. Hoy son matrimoniales o

extramatrimoniales, pero con iguales derechos.
La nueva Constitucin de 1993, en su artculo 6, recoge la igualdad de los hijos. Sin embargo,
esta igualdad de los hijos no significa, por cuanto el ejercicio de los derechos de las
diferentes instituciones familiares se basa en criterios dispares para uno y otros, basados en la
situacin de hecho en que se encuentran los hijos. As el ejercicio de la patria potestad
respecto de hijos matrimoniales no es igual a la de los extramatrimoniales. En el primer caso,
los dos padres ejercen de consumo el ejercicio de esta institucin familiar. Y en el segundo,
existen criterios para otorgar a uno u otro el ejercicio, como tampoco lo es en la autorizacin
para matrimonios de menores. Para la designacin de tutores, en el caso de los matrimoniales
no se requiere confirmacin judicial, lo cual s es necesario tratndose de los
extramatrimoniales. Por lo tanto es necesario saber la condicin de los hijos: los matrimoniales
cuando nacen de padres casados, y los extramatrimoniales cuando nacen de padres no
casados, entendindose que la divisin de los hijos no clasifica sino describe la situacin de
ellos.
En segundo lugar, recordaremos que con la legislacin pasada (Cdigo Civil de 1936) los hijos
nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo
implicaba desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una
calificacin peyorativa, y que trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e
injustas, sobre todo considerando que el hijo no tena culpa alguna de tal hecho. Ahora bien, el
cdigo de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos
y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artculo 386; por otro lado, toda la
normatividad referida a los hijos est impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos
matrimoniales o extramatrimoniales, como lo manda la Constitucin Poltica de la Repblica en
su artculo 2 inciso 2 y especialmente el artculo 6. Sin embargo esta igualdad, tal como ya lo
hemos sealado, no significa dejar de lado la posicin de estos hijos en relacin a sus padres,
unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados.
Finalmente, trataremos la adopcin, en la que se establece una relacin paterno o materno filial
entre dos personas que no lo son por naturaleza, relacin que genera los mismos derechos y
deberes recprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una relacin paterno o materno
filial natural. Lo que natura no da, judicatura lo otorga con la solemnidad sealada por la ley. El
adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial, por ello su regulacin legal
se encuentra en la filiacin matrimonial.
La adopcin es una institucin social que viene a satisfacer, por un lado el anhelo de paternidad
en personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad de procrear, y
por otro lado, otorga una familia a aquellas personas que no la tienen, o que tenindola no
encuentran en ella el calor de una filiacin digna y solidaria.
Nuestro Cdigo Civil de 1852 acogi la figura gobernndola en forma muy semejante a la del
Cdigo napolenico, as slo adoptaban los mayores de 50 aos que no haban hecho voto de
castidad y sin hijos. La adopcin cesaba si el adoptante tena hijos legtimos o reconoca a hijos
naturales. El Cdigo Civil de 1936 regul la adopcin en sus dos matices, la adopcin plena, en
la que se estableca una relacin paterno filial autntica, y tambin se regul la adopcin
menos plena o semi plena, que se limitaba a la obligacin del adoptante de alimentar al
adoptado, pudiendo adoptar slo los mayores de 50 aos sin descendencia con derecho a
heredar, debiendo ser sancionada judicialmente. El adoptante ejerca la patria potestad sin
embargo el adoptado mantena los derechos y deberes con su familia natural. El Cdigo de
Menores, Ley 13968, sealaba que en el caso de menores abandonados o en peligro moral, los
requisitos de edad y la falta de herederos podan ser dispensados por el Juez. La adopcin
recin se haca plena despus de un ao de ser concedida y poda ser revocada en cualquier
momento por el Juez. Esta ley fue modificada por el Decreto Ley 22209 que estableci la
irrevocabilidad de la adopcin, y se acept como plena la adopcin desde que la sentencia
quedaba consentida sin tener que esperar un ao.
TITULO I
LEY APLICABLE
CAPITULO I
FILIACION MATRIMONIAL
I.
DEFINICION
Es la que corresponde al hijo habido dentro del matrimonio. El hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al
marido, aunque la madre declare que es de otro hombre o, sea condenada como
adultera.
Esta filiacin matrimonial se prueba:
II.
Con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres.
Por otro documento pblico en el que se reconozca expresamente al hijo, por
ejemplo el testamento.
Por la sentencia que desestime la demanda de contestacin de la paternidad y;
Por la posesin constante del estado.
PLAZO MAXIMO Y MINIMO DE GESTACION

La frmula del artculo 361 es en beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya
lo hemos manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea padre del
hijo que alumbr su mujer pueda negarlo. Pero cules sern sus argumentos para
impugnar al hijo, obviamente estos debern estar referidos a la negativa de l, de haber
tenido trato ntimo con su mujer y en particular en el perodo de la concepcin, pues
bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de gestacin, dentro del cual
debe comprenderse la concepcin y el alumbramiento; sobre el particular no es posible
establecer un plazo nico de gestacin, pues ello depender del organismo de la
mujer, sin embargo resulta necesario fijar un plazo mnimo y mximo, y as lo ha
entendido el derecho, estableciendo plazos de 180 das y 300 como mnimo y mximo
de gestacin.
III.
CASOS DE NEGACION DE LA PATERNIDAD

Refiere el artculo 363 modificado por la ley 27048 que el marido que no se crea padre
del hijo de su mujer puede negarlo en los siguientes casos:
a) Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180 das siguientes a la
celebracin del matrimonio.- Obviamente aqu la concepcin se ha dado antes del
matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la presuncin pater is, por cuanto como
ya lo hemos sealado, la ley no puede presumir relaciones extramatrimoniales, por
lo tanto el marido slo probar la fecha del matrimonio y la del nacimiento del hijo
( artculo 370), recayendo la carga de la prueba en la madre y el hijo, y adems
porque no resulta lgico acreditar que no se supo algo o que no ocurri algo, esto
es, la denominada probanza diablica. Sin embargo por excepcin se limita esta
accin, y estos son los casos del artculo 366, as, si antes del matrimonio el marido
ha tenido conocimiento del embarazo, porque si ello fuera as, entonces su
conducta traducida en la celebracin del matrimonio con esa mujer, revela que l se
considera responsable del embarazo, o admite expresa o tcitamente que es su
hijo. Se permite igualmente accionar aun tratndose de un hijo muerto, si existe

inters legtimo en esclarecer la relacin paterno filial, es evidente que se tratara de
demostrar una causal de invalidez de matrimonio que podra ser un defecto
sustancial que haga insoportable la vida en comn.
b) Cuando sea manifiestamente imposible dadas las circunstancias que haya
cohabitado con su mujer en los primeros 121 das de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- Esta causal est referida a los plazos mnimo y mximo de
gestacin, y en particular a la concepcin, entonces, cuando el marido acredite que
fue imposible tener trato ntimo con su mujer en el perodo de la concepcin podr
resultar victorioso, ahora bien, est imposibilidad podra ser ausencia, privacin de
libertad, enfermedad, accidente, separacin de hecho, pero en cualquiera de estos
casos, la prueba recae en el marido, pues en este supuesto la presuncin pater is
tiene plena vigencia. Un ejemplo fcil de aplicacin de esta causal lo tendramos
con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000, entonces el marido de la mujer que
alumbr a ese hijo, deber probar que fue imposible haber cohabitado con su mujer
en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que viene a ser el perodo de
concepcin, y que abarcan los 121 das a que alude el cdigo.
c) Cuando est judicialmente separado durante los primeros 121 das de los 300
anteriores al del nacimiento del hijo.- recordemos que segn el artculo 332 del
cdigo, la separacin judicial suspende el deber de cohabitacin, por lo tanto marido
y mujer ya no tienen la obligacin de tener trato ntimo. Al marido le bastar probar
con la resolucin judicial de separacin y la partida de nacimiento del pretendido
hijo, con la cual estar acreditando que la concepcin se dio cuando ya estaba
separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no obstante la
separacin judicial, cohabitaron durante el perodo de la concepcin, o que los
cnyuges se reconciliaron despus de la resolucin de separacin, sobre ella
recaer la obligacin de probar tales hechos. Esta causal se extiende a los casos de
separacin provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de separacin
de cuerpos o divorcio.
d) Cuando adolezca de impotencia de absoluta.- debi estar comprendido dentro
del segundo inciso, sin embargo se ha considerado pertinente regularlo por
separado. Aqu la impotencia que se regula es la coeundi, esto es, la imposibilidad
de realizar el coito. Esta impotencia absoluta debe haber existido durante el perodo
de la concepcin. La carga de la prueba recae en el marido.
e) Cuando se demuestre a travs de la prueba del ADN u otras pruebas de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza que no existe vnculo
parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048 del 28 de
diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de
los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos
avances en gentica, el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la
paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban
muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del
artculo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo ahora con
esta prueba, y aun cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podr
recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la
presuncin pater is.
IV.
PLAZO PARA ACCIONAR

El legislador toma una postura especial en aras de favorecer la filiacin matrimonial y
para no prolongar una situacin de incertidumbre, establece un plazo breve, sin
embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar el derecho a la
identidad, como lo veremos ms adelante; el plazo es de caducidad por lo que no se
suspende ni interrumpe. El artculo 364 del cdigo civil dice que la accin debe ser
interpuesta por el marido dentro del plazo de 90 das contados desde el da siguiente
del parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el da siguiente de su regreso, si
estuvo ausente, presumindose que conoci el hecho del parto el mismo da a aquel
que regres. Este plazo aparentemente fatal y se aplicara incluso para el caso del
inciso 5to del artculo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de validez
cientfica.
V.
TITULARES DE LA ACCION
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces
la ley prev otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o
sordo mudo, ciego sordo, ciego mudo,
sufre retardo mental o deterioro mental,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si
los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el marido dentro
de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el artculo 368 del
cdigo civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del
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marido, pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y naturalmente
continuarla si el marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la accin se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin de intereses.
VI.
LA FILIACION MATRIMONIAL EN MATERIA INTERNACIONAL

Segn el artculo 2083 del Cdigo Civil, la filiacin matrimonial se determina por la ley
ms favorable a la legitimidad, entre las de la celebracin del matrimonio o la del
domicilio conyugal al tiempo de nacimiento del hijo.
La filiacin forma parte del estatuto personal. Esta categora genrica incluye
disposiciones relativas al estatuto individual (nombre, domicilio, capacidad, etc.) y
tambin disposiciones concernientes a las relaciones de familia o estatuto familiar
(establecimiento y efectos de la filiacin, condiciones de fondo y efectos del
matrimonio, entre otros). Se trata de un conjunto de aspectos que conciernen
directamente a la persona en cuanto tal. Por lo mismo, exigen ser sometidos a una
misma ley que no vari en funcin de los desplazamientos pasajeros del individuo.
Si colocamos aparte los Estados religiosos, como los pases rabes musulmanes del
contorno del Mediterrneo y de frica, donde el estatuto personal est ligado a la
religin o a la pertenencia a una comunidad determinada, la conexin del estatuto
personal difiere de pas a pas entre la ley nacional y la ley del domicilio.
Tradicionalmente, la filiacin matrimonial, considerada como un efecto del matrimonio,
era sometida a la ley de la nacionalidad comn de los esposos o, en defecto de
nacionalidad comn, a la ley del domicilio comn de los mismos. Sin embargo, la
posibilidad de la diferencia de nacionalidades y la hiptesis de la inexistencia de
domicilio comn pueden ser fuente de dificultades en materia de filiacin.
Este sistema ha sido soslayado por el legislador nacional, quien no se limita a prever
una conexin en el espacio, sino que prefiere adoptar un sistema destinado a favorecer
el establecimiento de la filiacin matrimonial.
La norma nacional de conflicto en materia de establecimiento de la filiacin matrimonial,
contenida en el artculo 2083 del Cdigo Civil, retiene una conexin alternativa. Es
decir, prescribe la consulta de dos leyes diferentes: la ley de celebracin del matrimonio
y la ley del domicilio conyugal al tiempo del nacimiento del hijo. Como criterio de
eleccin entre ambas prev enseguida la ley ms favorable al establecimiento de la
legitimidad. Ambas leyes la ley del lugar de celebracin del matrimonio y la ley del
domicilio conyugal al tiempo de nacimiento del hijo- se caracterizan por la facilidad de
su determinacin. Son adems nicas e inamovibles.
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Obviamente, la ley ms favorable al establecimiento de la legitimidad es competente

para determinar el objeto y la carga de la prueba en materia de filiacin matrimonial.
Por ejemplo, la presuncin relativa al momento de la concepcin, la existencia y la
fuerza de la presuncin de paternidad del marido (pater is est), y lo relativo al
ejercicio de la accin contestatoria. Corresponde a la misma ley regir lo relativo a los
diferentes modos de prueba admisibles (posesin de estado, prueba sangunea o
gentica), a su fuerza probatoria, as como a los plazos y formalidades para interponer
las acciones respectivas.
Cabe precisar igualmente que el legislador nacional guarda silencio sobre la ley
aplicable a los efectos (de orden moral y material) propios de la filiacin. Nada se dice
respecto a la ley aplicable a la patria potestad, es decir, a los derechos y los deberes
recprocos de los padres, por ejemplo: en materia de educacin. Tampoco se alude a
los deberes de orden material, como son las obligaciones alimentarias que
corresponden a los padres.
Por otra parte, a partir de la lectura del artculo 2083, que dispone la eleccin de la ley
ms favorable al establecimiento de la filiacin, se puede observar que el legislador
deja de lado el mismo mtodo de conflicto de leyes y la neutralidad que caracteriza a
las normas de conflicto para dar paso a conexiones que se muestren favorables al
inters del nio.
Recordemos que tradicionalmente, la regla de conflicto de leyes no tiene por objeto
consagrar una reglamentacin sustancial de las relaciones internacionales, sino
designar al orden jurdico del cual se extraer esa normal. Para este fin, la regla de
conflicto seala, a travs de una conexin, el orden jurdico con el cual el asunto
litigioso presenta los vnculos ms significativos. El texto de las normas sustanciales
internas en conflicto no es tomado en consideracin. Por eso se dice que la regla de
conflicto es neutra.
Sin embargo, actualmente est neutralidad es muy relativa, pues los diversos derechos
internos muestran notoriamente la preocupacin de proteger ciertos intereses, como
por ejemplo el inters del nio, del trabajador o del consumidor. Esta tendencia que
caracteriza el Derecho de nuestros das tiene en el mbito del Derecho Internacional
Privado, como consecuencia, la aparicin de normas de conexin de carcter
sustancial, denominadas tambin reglas de conflicto con finalidad material.
El mecanismo permite al legislador escapar de la tradicional determinacin de una ley
nica que regir el fondo del litigio para presentar varias opciones legislativas. La
competencia recaer sobre aquella ley que facilite el logro del objetivo que el legislador
se propone. La doctrina francesa se refiere a ellas como reglas de conflicto hbridas,
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pues constituyen un procedimiento intermediario entre la regla de conflicto clsica y la

regla de conflicto puramente sustancial.
Las reglas de conexin de carcter sustancial pueden ser variadas, segn presenten
de manera ms o menos acentuada dicho carcter. As, la denominada directiva
conflictual con carcter sustancial reconoce al juez la posibilidad de escoger entre
varias opciones legislativas la ley ms favorable a un inters definido. Tal podra ser el
caso del inters del nio al establecimiento de su filiacin legitima, como es el caso de
lo previsto por el Cdigo Civil peruano.
CAPITULO II
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Y RECONOCIMIENTO
I.
DEFINICION DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

Segn el doctor Cornejo Chvez, el reconocimiento voluntario consiste en "el acto
jurdico
por
el
que
una
persona
manifiesta
su
paternidad
maternidad
extramatrimoniales respecto de otra". Palacio Pimentel dice: "El reconocimiento
13
voluntario viene a ser la declaracin formal de la paternidad o de la maternidad, con

referencia a un hijo determinado, nacido fuera del matrimonio".
En lo que se refiere a la naturaleza jurdica del reconocimiento, la ley nacional lo
considera no como un acto constitutivo de la filiacin extramatrimonial sino nicamente
declarativo, que no crea el vnculo de filiacin sino que se limita a comprobarlo, de
modo que sus efectos retroactivos resultan congruentes con el hecho natural de la
procreacin, en va de formalizacin o exteriorizacin de una vinculacin que la
naturaleza ya tena creada.
El reconocimiento voluntario se caracteriza, por ser una declaracin de voluntad o acto
jurdico especial, es unilateral, por no ser necesario el consentimiento del reconocido;
puro, porque no puede ser supeditado a modalidad alguna; irrevocable en sus efectos;
formal, porque requiere de formalidades determinadas en garanta de su veracidad;
facultativa y personal.
II.
CONSTATACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

De los artculos 386 al 414, se infiere como formas de comprobacin de la filiacin
extramatrimonial las siguientes:
a) La filiacin extramatrimonial, paterna y materna, puede ser establecida mediante el
reconocimiento voluntario, por parte del padre o de la madre.
b) A falta de reconocimiento slo es posible el establecimiento de la filiacin
extramatrimonial mediante la investigacin judicial sea de la paternidad o de la
maternidad.
c) Resulta difcil la declaracin judicial de la paternidad, por estar sujeta a causales del
artculo 402, donde cabe la posibilidad de que en algunos casos por no estar
comprendidos en dichos causales, no se obtenga el establecimiento de la
paternidad extramatrimonial.
d) En tanto que la ley, en lo que respecta a la filiacin extramatrimonial materna, facilita
su comprobacin por declaracin judicial, al someterla nada ms que a dos
extremos, el hecho del nacimiento y la identidad del hijo, como lo dispone el artculo
409.
III.
DECLARACION JUDICIAL DE FILIACION EXTRAMATRIMONIAL

Esta declaracin es producto de la accin por la cual un individuo solicita mediante la
va judicial que se declare hijo de quien aquel asegura es su padre. El artculo 402 del
Cdigo Civil establece los casos en los que puede declararse la paternidad
extramatrimonial:
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a) Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.- La carta del padre al hijo
o al tercero donde se seale en forma clara y precisa la calidad de hijo y su
identidad.
b) Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado, hasta un ao antes de la demanda, en
la posesin constante del estado de hijo matrimonial. Comprobado por actos
directos del padre o de su familia. Es decir, dicha posesin representa un
reconocimiento, ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella,
como hijo suyo (lo cra, lo educa, lleva su apellido, etc.).
c) Al haber vivido el presunto padre en concubinato con la madre en la poca de la
concepcin.
d) Cuando haya violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, coincidiendo la poca
del delito con la de la concepcin. Debe haber una sentencia condenatoria
definitiva; no basta que se haya iniciado proceso penal por tales delitos.
e) En caso de seduccin o mediante promesa de matrimonio en poca contempornea
con la concepcin, siempre que la promesa matrimonial conste de manera
indubitable.
f)
Cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de

la prueba de ADN u otras pruebas genticas o cientficas con igual o mayor grado
de certeza. Ante la negativa de someterse a alguna de las pruebas, luego de haber
sido debidamente notificada por segunda vez bajo apercibimiento, el juez evaluara
tal negativa, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado y
declarar la paternidad o al hijo como alimentista.
El juez desestimar las presunciones de los casos precedentes cuando se hubiera

realizado una prueba gentica y otra de validez cientfica con igual o mayor grado de
certeza.
El titular de la accin de declaracin judicial de paternidad es el hijo, y la madre puede
ejercerla en nombre del hijo, aunque ella sea menor de edad. El tutor y curador tambin
pueden iniciar la accin siempre que cuente con la autorizacin del Consejo de Familia.
La accin judicial de paternidad no caduca.
IV.
DEFINICION DEL RECONOCIMIENTO
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HINOSTROZA MINGUEZ seala que el reconocimiento es el acto jurdico unilateral

voluntario que expresa una declaracin formal de paternidad o maternidad
realizada por el padre o la madre que recae sobre una persona determinada. Es
adems un acto declarativo, solemne, irrevocable y que no admite modalidad.
V.
CARACTERES DEL RECONOCIMIENTO
Acto unilateral.- Responde a una declaracin de voluntad que no tiene que ir

acompaada de otra, ni requiere de otra para que sufra efectos; en este caso la del
padre o madre que la prctica, el acto se perfecciona con la sola declaracin del
reconociente.
Formal.- No se deja al libre albedro de quien la realiza, sino que la forma viene
predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba irrefutable de su
realizacin, y as las nicas formas previstas para el reconocimiento son la escritura
pblica, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artculo 390 del Cdigo
Civil.
En cuanto al reconocimiento en el registro, la Ley 29032 del 4 de junio del 2007
ordena asentar una nueva partida o acta de nacimiento, consignndose en sta la
referencia a la partida o acta expedida inicialmente. Con ello se pretende dejar atrs
las partidas en las que se consignaban los actos de reconocimiento; con la nueva
ley las partidas de los hijos reconocidos no harn mencin a estas actas que
representaban de alguna forma una discriminacin.
Facultativo.- La
voluntariedad
del
acto
es
caracterstica
inherente
del
reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que
el artculo 392 del Cdigo Civil prohibida al padre o madre que reconoca a un hijo,
mencionar el nombre del otro, y as hubiera sucedido, la indicacin al respecto se
tena por no puesta, artculo derogado por la Ley 28720, norma con la que siempre
mostramos nuestra disconformidad, en tanto que atentaba contra el derecho al
nombre, ms an cuando la indicacin del nombre del padre en la partida del hijo no
crea filiacin, y en todo caso, quedaba la posibilidad de que aquel que se sienta
lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.
16
Personal.- Es un acto personalsimo y, por lo tanto, slo se puede afirmar la

relacin paterno o materno filial por el padre o madre que se sienta tal; acto que no
puede ser realizado por otra persona, excepto cuando, en los supuestos del artculo
389 del Cdigo Civil, puede reconocer el ascendiente. Ahora bien, el artculo 389
refiere que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido por los abuelos o abuelas
de la respectiva lnea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando stos
se encuentren privados de discernimientos o sean sordomudos, ciego sordos o
ciego mudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable, o son
retardados mentales o sufran deterioro mental que les impida expresar su libre
voluntad, o estn desaparecidos, o tambin cuando los padres sean menores de 14
aos; en este ltimo supuesto, una vez que el adolescente cumpla los 14 aos
podr reconocer a su hijo.
Individual.- Quiero reconocer a su hijo asume los efectos propios de tal

declaracin. Estos efectos no alcanzan al otro padre o madre que no ha intervenido
en el reconocimiento, por ello el derogado artculo 392 del Cdigo Civil prohiba se
haga mencin del otro padre o madre que no intervino en el acto, y deca que toda
mencin sobre el particular se tena como no puesta, norma sta que no alcanzaba
cuando se trataba de reconocer al concebido. Ahora bien, este artculo como ya se
ha hecho mencin por ser violatorio del derecho al nombre ha sido derogado por
Ley 28720 del 24 de abril del 2006. En efecto, la citada ley, al modificar los artculos
20 y 21 del Cdigo Civil, seala que al hijo le corresponde el primer apellido del
padre y el primero de la madre, y cuando el padre o la madre efecte
separadamente la inscripcin del nacimiento del hijo nacido fuera del vnculo
matrimonial, podr revelar el nombre de la persona con quien lo hubiera tenido. En
este supuesto el hijo llevar el apellido del padre o de la madre que lo inscribi, as
como el del presunto progenitor. En este ltimo caso no se establece vnculo de
filiacin. Se seala que luego de la inscripcin, dentro de los treinta das, el
registrador bajo responsabilidad, pondr en conocimiento del presunto progenitor tal
hecho; tambin se seala que cuando la madre no revela la identidad del padre,
podr inscribir a su hijo con sus apellidos. Como es natural se regula la
responsabilidad civil y penal del progenitor que con mala fe imputara la paternidad o
maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido al hijo. As mismo
se faculta para iniciar proceso de usurpacin de nombre, cuando el presunto
progenitor se considere afectado por la consignacin de su nombre en la partida de
nacimiento de un nio que no ha reconocido.
17
Puro.- En el sentido que es un acto jurdico que no admite ninguna modalidad, el

acto es simple, no puede estar sujeto a plazo, condicin o cargo, tal como lo seala
el artculo 395 del Cdigo Civil.
Irrevocable.- Sobre el particular, el Cdigo Civil peruano no se pronuncia, fijando s

reglas propias para uno y otro. As el artculo 395 dice que el reconocimiento es
irrevocable, sin embargo del artculo 798 referido a que todo testamento puede ser
revocado. Abundando sobre el particular, habra que estar a la forma de testamento,
pues si se trata de testamento por escritura pblica en el que interviene notario y
testigos; un reconocimiento que parezca bajo esta forma nos parece irrevocable,
pero si se trata de un testamento cerrado, en el que no se conoce la voluntad
testamentaria, entonces el testamento puede ser revocado al retirarse de la oficina
del notario.
VI.
SUJETO ACTIVO Y PASIVO DEL RECONOCIMIENTO

VI.1.
Sujeto activo del reconocimiento

Resulta comn escuchar que el reconocimiento slo compete al padre, en tanto
que la madre se encontrara debidamente identificada por el hecho del parto;
sin embargo, no slo resulta pertinente sino necesario el reconocimiento por
ambos padres, e incluso la misma ley ha previsto que cuando slo uno de ellos
ha efectuado el reconocimiento, ser ste el que ejerza la patria potestad del
hijo (artculo 421 del Cdigo Civil). Por lo tanto el reconocimiento debe ser
dado por el padre y por la madre, a tal punto ellos es importante, que no slo
se ha previsto la investigacin judicial de la paternidad sino tambin la
investigacin judicial de la maternidad cuando no ha habido reconocimiento
materno. Por ello, reiteramos, nuestra legislacin prev el reconocimiento por
ambos padres, conjunta o separadamente, tal como lo seala el artculo 388
del Cdigo Civil. Ellos son los sujetos activos del reconocimiento por ser un
acto personalsimo, sin embargo por excepcin el reconocimiento puede ser
efectuado por los abuelos y abuelas, tal como lo prev el artculo 389. Los
ascendientes podrn efectuar el reconocimiento en caso de muerte del padre o
de la madre, o se encuentren privados de discernimiento.
18
VI.2.
Sujeto pasivo del reconocimiento

Referido al hijo por reconocer, y en esta situacin algunas legislaciones an
continan haciendo distingos respecto al origen de los hijos, y as Chile slo la
admite en los casos de los hijos naturales, entendindose como tales aquellos
de padre no casados peros in impedimentos para celebrarlo. Luego, a decir del
doctor Cornejo Chvez, en Francia slo se permite en ciertas circunstancias
reconocer a los hijos adulterinos e incestuosos, mientras que en Mxico no
hace ningn distingo respecto a los hijos por reconocer. En el Per, el hijo
extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o por la madre, con la
nica excepcin el hijo de mujer casada, mientras no haya impugnacin
victoriosa del marido tal como lo manda el artculo 396 del Cdigo Civil, y ello
en atencin a la presuncin pater is est quem nuptiae demonstrant (padre es
quien las nupcias demuestran).
Tambin cabe el reconocimiento del concebido y an del hijo muerto, siempre que haya
dejado descendencia. Esto ltimo tiene importancia capital para los efectos sucesorios.
En nuestro ordenamiento legal los artculos 392 y 394 del Cdigo Civil se pronuncian
VII.
FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

Se ha sealado ya que el reconocimiento es un acto eminentemente formal, que la va
para llevarlo a cabo no se deja al arbitrio de los particulares, sino que la forma viene
predeterminada por la ley; en efecto los artculos 390 y 391 del Cdigo Civil refieren
que el reconocimiento de los hijos extramatrimoniales se har en el Registro de
Nacimientos, por escritura pblica o en testamento. Si estamos ante la forma del
registro civil, el reconocimiento puede hacerse al momento de inscribirse, y en este
caso se confunden declaracin del hecho del nacimiento y reconocimiento, sin quien
declara el hecho es el padre o madre, que luego firma el acta, pero tambin se puede
reconocer con posterioridad a la declaracin del hecho.
VIII.
EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO Y DE LA DECLARACION

JUDICIAL DE PATERNIDAD
La sentencia que declara judicialmente la filiacin extramatrimonial produce los mismos
efectos que el reconocimiento; en ningn caso confiere a los padres derecho
alimentario o sucesorio.
19
Al hijo reconocido o declarado judicialmente le corresponde los apellidos de quien lo

reconoci o de la persona en quien recae la paternidad o maternidad declarada
judicialmente.
El hijo reconocido es considerado heredero forzoso y tiene derecho alimentario, al igual
que el declarado judicialmente; sin embargo, se tiene que precisar que el hijo
extramatrimonial reconocido por uno de los cnyuges no puede vivir en la casa
conyugal sin el asentimiento del otro cnyuge.
Los efectos con relacin a la madre son los siguientes:
-
Tendr derecho a alimentos durante los 60 das anteriores y posteriores al parto
Tendr derecho al pago de los gastos del embarazo y del parto.
Tendr derecho a una indemnizacin por el dao moral sufrido debido a abuso de
autoridad o promesa de matrimonio, cohabitacin delictuosa y minora de edad al
tiempo de la concepcin.
IX.
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL EN MATERIA INTERNACIONAL

El artculo 2084 del Cdigo Civil refiere que, la determinacin de la filiacin
extramatrimonial, as como sus efectos y su impugnacin, se rigen por la ley del
domicilio comn de ambos progenitores y del hijo o, en su defecto, por la del domicilio
del progenitor que tiene la posesin de estado respecto al hijo. Si ninguno de los
progenitores tuviera la posesin de estado, se aplicara la ley del domicilio del hijo.
En el mbito del Derecho comparado es posible observar diversas soluciones al
respecto. Estn aquellas legislaciones que designan como criterio de conexin a la ley
de la nacionalidad y por otro lado estn las que prefieren la ley del domicilio.
Los sistemas que adoptan la ley de la nacionalidad, someten la determinacin de la
filiacin extramatrimonial a la ley de la nacionalidad de los padres o a la del hijo. Los
problemas se presentan cuando cada miembro del grupo familiar posee nacionalidad
diferente. En esta hiptesis, es perfectamente posible la aplicacin de una ley para el
establecimiento de la maternidad y otra completamente diferente para la determinacin
de la paternidad. Para evitar este inconveniente, algunos pases (Alemania, por
ejemplo) designan simplemente la competencia de la ley nacional de la madre para el
establecimiento de la maternidad y de la paternidad.
El artculo 2084 del cdigo nacional, que traduce el inters del legislador de favorecer
el establecimiento de la filiacin extramatrimonial, opta por la ley del domicilio. El
dispositivo mencionado consagra una regla de conflicto alternativa que prev una
conexin triple: una conexin principal a la ley del domicilio comn de ambos
20
progenitores y del hijo y dos conexiones subsidiarias. La primera de ellas declara

competente a la ley del domicilio del progenitor que tiene la posesin de estado. En
defecto de esta, la ley prev una segunda conexin subsidiaria y ordena la aplicacin
de la ley del domicilio del hijo.
Observemos que la competencia de la ley del domicilio comn de ambos progenitores y
del hijo se justifica, pues permite la designacin de una ley nica para el
establecimiento de la filiacin extramatrimonial. Al someter la relacin que une tres
personas a una sola ley, el artculo 2084 garantiza la unidad de la competencia
legislativa del estatus familiar. El criterio elegido evita el conflicto de leyes, en el caso
de que los padres posean diferentes nacionalidades.
La pertinencia de la solucin se confirma tambin, si se toma en cuenta que el
sometimiento de la determinacin de la filiacin extramatrimonial, sus efectos y su
impugnacin a la ley del domicilio comn tiene la ventaja de originar la coincidencia de
la competencia legislativa y la competencia jurisdiccional. En efecto, la competencia
judicial se determina frecuentemente en funcin del criterio del domicilio del
demandante en virtud del principio Actor sequitur. Por otra parte, es necesario
remarcar que los jueces aplican mejor su propia ley, en lugar de la ley extranjera.
En defecto de domicilio comn de ambos progenitores y del hijo, el artculo 2084
designa la competencia de la ley del domicilio del progenitor que tenga la posesin de
estado respecto del hijo. La solucin parece sustentarse en la idea de que al menos
uno de los progenitores domicilia con el menor y, que el hecho de tener la posesin de
estado, demuestra su inters por la suerte del mismo. El legislador nada dice respecto
a la ley aplicable para juzgar la regularidad de dicha posesin. Se presume que cuando
se invoca la posesin de estado de padre o madre, esta debera determinarse en
funcin de la ley en vigor a la fecha, y en el lugar de la invocacin de la posesin de
estado.
En ausencia de posesin de estado de ambos progenitores, el artculo 2084 dispone la
aplicacin de la ley del domicilio del hijo, en tanto el establecimiento del vnculo de
filiacin lo concierne directamente.
Conviene observar finalmente que la proclamacin formal del principio de igualdad
entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales no se refleja en el mbito del conflicto
de leyes, pues la determinacin de ambas filiaciones se somete a diferentes reglas de
conexin. El legislador nacional ha podido ordenar sencillamente la aplicacin de la ley
ms favorable al establecimiento de la filiacin matrimonial o extramatrimonial. Solucin
perfectamente compatible con ambas filiaciones.
Una regla similar se establece en el Cdigo Civil francs, que dispone en su artculo
311, que la filiacin es regida por la ley personal de la madre en el momento del
21
nacimiento del hijo; si la madre no es conocida por la ley del hijo. La conexin a la ley
de la madre se presenta como una consecuencia natural al hecho de que la maternidad
es generalmente cierta: mater semper certa est. La conexin subsidiaria a la ley del hijo
se justifica en el caso de que la madre sea desconocida.
X.
RECONOCIMIENTO DE HIJO EN MATERIA INTERNACIONAL

El reconocimiento del hijo se rige por la ley de su domicilio; nuestro cdigo en el
artculo 2085 se refiere al modo ms general y tpico de establecimiento de la filiacin
extramatrimonial: el reconocimiento. Se trata de una manifestacin de la voluntad del
padre o de la madre, destinada a asumir el vnculo de filiacin. Por lo tanto, es un acto
jurdico sometido paralelamente a las condiciones generales de validez y condiciones
particulares de fondo y forma.
El legislador nacional dispone que el reconocimiento se rige por la ley del domicilio del
hijo. Suponemos que el criterio de conexin elegido en la materia se debe a que el
reconocimiento concierne directamente al hijo.
Ms all, de la determinacin de la ley del reconocimiento est subordinada a la
determinacin previa del lugar del domicilio del hijo. Al respecto, conviene observar que
tratndose de un incapaz la ley que regir el reconocimiento ser aquella del domicilio
del representante legal del hijo, aun cuando el incapaz tenga en realidad un domicilio
diferente al de su representante. En efecto, el artculo 37 del cdigo civil dispone que
los incapaces tienen por domicilio el de sus representantes legales.
Paralelamente, si el hijo es capaz, la ley que regir el reconocimiento se fija de
conformidad con el artculo 33 y siguientes del Cdigo Civil. En otras palabras, el
domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar.
En uno u otro caso, es la ley del domicilio del hijo la que determina las condiciones de
fondo y de forma de la validez del acto de reconocimiento y tambin las causas de
nulidad. Referente al autor del reconocimiento, determinados pases consideran como
condicin de fondo que el acto proceda de la voluntad del padre y de la madre. Para
ciertos ordenamientos jurdicos, la decisin de reconocer de uno de los padres es
independiente a la del otro progenitor. En lo que concierne al hijo, algunos sistemas
jurdicos
establecen
como
condicin
de
fondo
que
la
calidad
de
filiacin
extramatrimonial que se pretende instruir no sea adulterina o incestuosa. Para otros, la

posesin de estado de hijo legtimo obstaculiza un reconocimiento fuera del
matrimonio.
22
Es tambin la ley del domicilio del hijo que rige las condiciones de forma del
reconocimiento, por ejemplo, si el acto de reconocimiento debe constar en el registro
de nacimiento, en escritura pblica o testamento, etc.
Por otra parte, sorprende no encontrar una conexin alternativa, destinada a favorecer
el establecimiento de la filiacin extramatrimonial, tal como el legislador prev en
materia de filiacin matrimonial. Pensamos que era perfectamente posible prever que el
reconocimiento se rige por la ley del domicilio del hijo o por la ley del domicilio de su
autor. As lo establece por ejemplo el cdigo Civil Francs en su artculo
311-17, el
cual dispone que el reconocimiento voluntario de paternidad o de maternidad es vlido

si ha sido hecho de conformidad sea a la ley personal de su autor, sea a la ley personal
del hijo.
Es tambin interesante remarcar que si la determinacin de la filiacin extramatrimonial
es regida por la ley del domicilio comn de ambos progenitores y del hijo, no aparece
clara la razn por la cual el legislador cambia de criterio de conexin en materia de
reconocimiento.
XI.
DE LA IMPUGNACION DEL RECONOCIMIENTO

Slo es posible atacar la validez del reconocimiento mediante la accin de la
impugnacin. El titular de la accin de negacin o impugnacin del reconocimiento,
puede ejercerla:
1
El padre o la madre, que no haya intervenido en el reconocimiento.
El propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto.
Quienes tengan inters legtimo en impugnar el reconocimiento, como podran ser

quienes tengan vocacin hereditaria a falta del reconocido, o incrementar su
participacin en la herencia.
En cuanto al plazo, el artculo 400 del C.C. de 1984, establece slo noventa das, en
lugar de los tres meses que seal el artculo 364 del C.C. de 1936, a partir del da en
que se tuvo conocimiento del acto impugnado.
XII.
LEGITIMACION
La legitimacin por subsecuente matrimonio, se rige por la ley del lugar de celebracin
de este. Sin embargo, si la ley del domicilio del hijo exige el consentimiento de este,
debe ser tambin aplicada.
23
La capacidad para legitimar por declaracin estatal o judicial, se rige por la ley del
domicilio del legitimante; y la capacidad para ser estatal o judicialmente legitimado, por
la ley del domicilio del hijo; requiriendo la legitimacin la concurrencia de las
condiciones exigidas en ambas. La accin para impugnar la legitimacin, se somete a
la ley del domicilio del hijo. Se refiere a la legitimacin. Esta institucin jurdica que se
origina en el Derecho Cannico tiene por finalidad esencial conferir Al hijo nacido fuera
del matrimonio los derechos de un hijo matrimonial. Es necesario precisar que la
legislacin peruana interna no contempla esta figura jurdica. Dado que en nuestro
ordenamiento jurdico todos los hijos tienen los mismos derechos, lgicamente la
legitimacin parece no tener razn de ser. Del mismo modo, la ley alemana del 16 de
diciembre de 1997 ha suprimido la legitimacin, pues la legislacin civil interna de este
pas tiende a abandonar la distincin entre filiacin legtima y filiacin natural.
Sin embargo, la generalidad de legislaciones conserva esta institucin. En ellas es
posible observar que los beneficiarios de la legitimacin son obviamente los hijos extra
matrimoniales. Es posible tambin revestir de una legitimidad pstuma al hijo fallecido
con anterioridad al acto legitimante. La doctrina y la legislacin comparadas distinguen
dos especies de legitimacin: aquella por matrimonio que puede presentar diversas
modalidades segn cada sistema jurdico y la legitimacin por declaracin estatal o
judicial.
Siguiendo el modelo tradicional, el artculo 2086 del Cdigo Civil distingue ambas
especies de legitimacin con el objeto de someterlas a criterios de conexin diferentes.
La legitimacin por subsecuente matrimonio (propter nuptias) es el modo clsico y
primordial de acceder al estatus de hijo matrimonial. Este favor legislativo requiere
como condicin sine qua nom, la celebracin del matrimonio de los padres. En ese
sentido se considera como un efecto incorporado al matrimonio. Siguiendo esta idea,
es lgico afirmar que es la ley del lugar de celebracin del matrimonio la que presenta
los vnculos ms significativos con la institucin. El legislador confa naturalmente a ella
su regulacin.
Es entonces la ley del lugar de celebracin del matrimonio la competente para regir las
condiciones de la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Por ejemplo, respecto a la
filiacin: en algunos sistemas todos los hijos extra matrimoniales pueden ser
beneficiarios de la legitimacin, otros ordenamientos jurdicos excluyen de ella a los
hijos adulterinos o incestuosos. Ciertas legislaciones exigen que la filiacin sea
previamente establecida por reconocimiento voluntario, para otras el reconocimiento
puede hacerse en el mismo acto de celebracin del matrimonio, en otras legislaciones
es suficiente probar la posesin de estado. En principio, la legitimacin es desde su
24
origen un efecto de pleno derecho del matrimonio. No es un acto jurdico distinto que
exija manifestacin de voluntad de nadie, ni aun del hijo si este fuera mayor pues no se
trata de una adopcin. En la legislacin civil francesa, por ejemplo, si la filiacin ha sido
previamente establecida, la legitimacin se impone a todos a partir de la celebracin
del matrimonio. No se requiere la manifestacin de voluntad de los esposos ni la del
hijo, y ninguno de ellos podra impedir que la legitimacin surta efecto. Si bien es cierto
que la legitimacin debe inscribirse al margen de la partida de nacimiento, la ausencia
de esta formalidad no impide que la legitimacin produzca efectos jurdicos (Cdigo
Napolen, artculo 331 y siguientes).
Sin embargo, el legislador nacional establece en el mismo artculo 2086 del C.C. que la
ley del domicilio del hijo debe aplicarse en el caso de que esta exija su consentimiento
para la legitimacin por subsecuente matrimonio. Pensamos que la disposicin hace
referencia a aquellas legislaciones que distinguen la legitimacin por matrimonio de
pleno derecho de la legitimacin por matrimonio voluntaria. Es el caso de la legislacin
colombiana, en la cual el consentimiento del hijo es factor esencial para la legitimacin
voluntaria. El fundamento es que no se puede cambiar el estado civil de una persona
contra su voluntad.
Se refiere a la legitimacin por declaracin estatal o judicial. Se trata de un acto de
soberana, por el cual el Estado o la autoridad judicial confieren a un hijo extra
matrimonial los derechos de un hijo matrimonial. El legislador establece que la
capacidad para legitimar por declaracin estatal o judicial, se rige por la ley domicilio
del legitimante. Mutatis mutandis es la ley del domicilio del legitimado, la competente
para regular la capacidad de este ltimo para el mismo acto. Siguiendo ese mismo
criterio, el legislador establece que la legitimacin requiere la concurrencia de las
condiciones exigidas en ambas legislaciones. Cabe observar que el texto de este Sobre
el particular, es necesario mencionar que en el plano legislativo, esta especie de
legitimacin est sujeta a diversas condiciones de fondo y de procedimiento. El artculo
33 del Cdigo Civil francs, por ejemplo, exige que el matrimonio entre los padres sea
imposible, que la filiacin del hijo se haya establecido por lo menos respecto del
progenitor que solicita la legitimacin y la manifestacin de voluntad del padre o de la
madre o de ambos, entre otros.
El ltimo apartado del presente artculo prev lo relativo a la accin impugnatoria de la
legitimacin. De acuerdo al mismo, la ley competente es aquella del domicilio del hijo.
Es entonces esta ley la que regula, por ejemplo, quines son los titulares de la accin,
las causales, los medios probatorios y el plazo, entre otros, de la impugnacin. La
pertinencia de la solucin no exige mayores comentarios ya que se considera que ser
el legitimado el directamente afectado con la impugnacin.
25
CAPITULO III
ADOPCION
I.
DEFINICION
Castn Tobeas refiere que es un acto jurdico entre dos personas que genera una
relacin anloga a la que resulta de la paternidad y filiacin. Para Josserand es un
contrato que rea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o
maternidad y de filiacin. Cornejo Chvez dice que es un contrato solemne de derecho
familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere en general la calidad de hijo matrimonial
del adoptante. Para nosotros la adopcin es una institucin basada en una ficcin legal,
por la que se establece una relacin paterno filial o materno filial, entre dos personas
que no tienen esa relacin por naturaleza, generando entre adoptante y adoptado los
mismos derechos u obligaciones de la relacin paterno o materno filial natural.
II.
CLASES DE ADOPCION
En legislaciones como la francesa existen varias clases de adopciones, como la
remunerativa que se da cuando el adoptado salva la vida del adoptante, o la
testamentaria que es la que deja el tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que ste
cumpla la mayora de edad, siempre que haya estado bajo su tutela al menos cinco
aos. En Chile existen an la adopcin plena, que crea la relacin paterno filial entre
adoptante y adoptado y la menos plena, que slo da al adoptado derechos alimentarios
y confiere al adoptante la patria potestad, pero el adoptado sigue manteniendo sus
vnculos con a familia natural. Con el Cdigo Civil del Per de 1936 tambin tuvimos la
26
adopcin plena y la semi plena, sin embargo en el presente, con el Cdigo Civil de
1984, y tambin el Cdigo de los Nios y Adolescente, slo existe una adopcin, la
plena, que significa que el adoptante deja de pertenecer a su familia natural y se
establece una relacin paterno filial entre adoptante y adoptado, con los mismos
derechos y deberes de la sociedad paterno filial natural.
III.
REQUISITOS DE LA ADOPCION
1
Que el adoptante goce de solvencia moral.
Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la
del hijo por adoptar.
Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cnyuge.
Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez aos.
Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.
Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado

es incapaz.
Que sea aprobada por el juez.
Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad, aqul ratifique

personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se excepta de este requisito, si
el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.
Otros requisitos: Se establecen requisitos adicionales, que son:

a
El artculo 381 prescribe que la adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna,
como las de condicin, plazo y modo.
El artculo 382 establece que nadie puede ser optado por ms de una persona, a
no ser por los cnyuges.
Los artculos 383 y 384 del C.C. de 1984, reiteran requisitos orientados a cautelar
los intereses patrimoniales del adoptado, con motivo de la posibilidad de que
alguien con la adopcin pretenda encubrir malos manejos, consumados o por
realizarse.
En cuanto a la forma de que debe estar revestida la adopcin, hay conformidad en que
debe ser solemne y constar de instrumento pblico o de instrumento autntico. El C.C.
de 1936 en el artculo 326 establece que para la adopcin se requiere que sea
declarada por el Juez.
27
Aprobada la adopcin el Juez o en su caso el notario deber cursar oficio ante el

registro que corresponda a fin de que se extienda una nueva partida de nacimiento del
adoptado en sustitucin de la original, con la correspondiente anotacin en el margen
de la partida original.
IV.
EFECTOS DE LA ADOPCION
Se ha sealado que pro la adopcin se crea una relacin paterno o materno filial entre
adoptante y adoptado idntica a la que existe en la sociedad paterno o materno filial
biolgica. En consecuencia, los efectos se dan no slo en el derecho de familia, sino
tambin en el libro de personas y en el de sucesiones; ejemplo:
En el derecho de personas, en cuanto al nombre, el adoptado lleva los apellidos del

adoptante y se omiten sus apellidos anteriores. Recurdese que se otorga una nueva
partida de nacimiento, y que la originaria ya no tiene efecto alguno, salvo el referido al
impedimento matrimonial. En cuanto al Derecho de familia, el adoptado ingresa en
calidad y con los derechos del hijo matrimonial (represe que su regulacin se
encuentra en filiacin matrimonial), dejando de pertenecer a su familia consangunea,
es decir se desliga de sus padres naturales. Resulta por dems discutible que un buen
sector de la doctrina considere que la adopcin slo crea derechos y deberes
exclusivamente entre adoptante y adoptado, y que la adopcin surte efectos jurdicos
hacia abajo, eso es, desde el adoptante hacia la lnea descendente , no
extendindose efecto alguno entre el adoptado y los ascendientes biolgicos del
adoptante. Sobre el particular nuestra posicin es diferente. Pensamos que la adopcin
concede el ttulo de hijo al adoptado, y como tal con los mismos derechos y deberes de
cualquier hijo con respecto a su padre, y el parentesco creado por la adopcin es entre
el adoptado y el adoptante y los parientes de ste. As mismo, que al establecerse la
adopcin se crea un parentesco no slo con el adoptante, sino tambin con los
ascendientes del adoptante. Sealar trato diferente es violentar las normas
constitucionales de igualdad de los hijos, y un trato discriminatorio respecto del
adoptado, como algunos han credo ver en el caso del artculo 818 del Cdigo Civil,
respecto de la representacin sucesoria que, procedera respecto del adoptante,
adoptado y descendientes de ste, pero no procedera en el caso del adoptado,
adoptante y ascendientes de ste, lo que nos parece injusto.
28
La patria potestad del menor adoptado es asumida por los padres adoptantes,
quedando extinguida para los padres naturales, que no la recuperan aun en el caso de
que los adoptantes mueran. En cuanto a los alimentos, son deberes que corresponden
al padre adoptante. En fin, ser el padre adoptante el que ahora representar
legalmente al hijo adoptivo. Si fuere el caso, ser el que autorice el matrimonio del
menor y podr, si lo cree pertinente, designar tutor o curador testamentario para el
adoptivo.
En cuanto el derecho sucesorio, a diferencia del Cdigo Civil de 1936, en el que el

adoptado heredaba al adoptante, pero ste heredaba al adoptado slo por sucesin
testamentaria, hoy ambos son herederos, tanto en la sucesin legal como en la
testamentaria.
V.
LA ADOPCION EN MATERIA INTERNACIONAL

El artculo 2087 del Cdigo Civil determina que: La adopcin se norma por las
siguientes reglas:
1.- Para que la adopcin sea posible se requiere que est permitida por la ley del
domicilio del adoptante y la del domicilio del adoptado.
2.- A la ley del domicilio del adoptante corresponde regular: a. La capacidad para
adoptar.
b. La edad y estado civil del adoptante.
c. El consentimiento eventual del cnyuge del adoptante.
d. Las dems condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopcin.
3.- A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular: a. La capacidad para ser
adoptado.
a. La edad y estado civil del adoptado.
b. El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor.
c. La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sangunea.
d. La autorizacin al menor para salir del pas.
Los diferentes aspectos relativos a la adopcin son sometidos a la ley personal del
adoptante o del adoptado. La ley personal, es decir, aquella que presenta un vnculo
directo con la persona, puede variar de pas a pas. Algunos sistemas jurdicos optan
por la ley de la nacionalidad, como ocurre en numerosos pases de Europa continental.
29
Otros retienen la ley del domicilio a ttulo de ley personal, entre ellos estn los pases
anglosajones, escandinavos y de Amrica Latina. El legislador nacional prefiere la ley
del domicilio y somete a esta el conjunto de aspectos destinados a la adopcin.
Por otra parte, es preciso observar que la adopcin tiende a la creacin de un vnculo
familiar. Este tipo de filiacin es enteramente una creacin de la ley. Por lo mismo, su
establecimiento est subordinado a diversas condiciones de fondo y de forma que
difieren segn los sistemas jurdicos. Lo mismo se puede decir de los efectos que
resultan de su pronunciamiento. Es tambin posible encontrar dentro de la legislacin
comparada que la ley, que rige el establecimiento de la adopcin, no coincida con la ley
que determina los efectos de este tipo de vnculo
En todo caso, los conflictos de leyes que pueden suscitarse en la materia se deben
generalmente al hecho de que adoptante y adoptado poseen diferentes domicilios o
nacionalidades. Es tambin posible el caso en el cual los adoptantes tienen su domicilio
en un pas distinto al de su nacionalidad. Frente a ese conflicto existen dos soluciones
posibles. La primera plantea la necesidad de elegir una ley a la cual someter de
manera exclusiva las condiciones y efectos de la adopcin.
La segunda solucin propone la aplicacin de la ley del adoptante y la ley del adoptado,
y hace depender el pronunciamiento de la adopcin al cumplimiento de los requisitos
previstos por ambas leyes. Esta ltima es la solucin retenida por el legislador nacional.
El artculo 2087, que se refiere a la ley aplicable, reagrupa los diversos aspectos que
conciernen a la adopcin en tres incisos. El inciso primero prev una exigencia que
debe ser acumulativamente cumplida por la ley personal del adoptante y por la ley del
adoptado. En los incisos segundo y tercero se disocian las condiciones y efectos de la
institucin, segn se trate del adoptante o del adoptado, quienes deben satisfacer
distributivamente las exigencias establecidas en las respectivas leyes de sus
domicilios.
El inciso primero establece una condicin de fondo de admisibilidad de la institucin de
la adopcin. As, para que la adopcin sea posible es necesario que est permitida por
la ley del domicilio del adoptado y por la ley del domicilio del adoptante. En
consecuencia, la adopcin proceder nicamente cuando ambas leyes la admitan. La
disposicin se explica debido a la existencia, en Derecho comparado, de pases que
ignoran o prohben la adopcin. Es el caso de diversos pases musulmanes, en
particular Argelia y Marruecos, donde se puede tomar a cargo un menor, pero sin la
creacin de vnculo familiar alguno. Obviamente, el legislador busca evitar el
establecimiento de filiaciones adoptivas que no sean reconocidas en el pas del
30
adoptante o del adoptado. Por otra parte, no permitir la adopcin cuando la ley personal
del adoptado la prohbe concuerda con convenciones internacionales como la
Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 1989, cuyo artculo 21
ordena a los Estados Parte velar porque el nio, que haya de ser adoptado en otro
pas, goce de las salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto a la
adopcin en el pas de origen. Coincide tambin con la Convencin de La Haya sobre
adopcin internacional.
El inciso segundo del artculo bajo comentario prev la ley que regir las condiciones
que debe reunir el adoptante para acceder a la adopcin. El legislador somete a la ley
del domicilio del adoptante aspectos como: la capacidad para adoptar, la edad y el
estado civil del adoptante, el consentimiento eventual del cnyuge del adoptante y las
dems condiciones que debe reunir el adoptante para obtener la adopcin. Se observa
que el inters del legislador es evitar el fraude; es decir, la disposicin tiende a impedir
que se reconozca la facultad de adoptar a quien no podra hacerlo, en aplicacin de su
propia ley. Si esto es as, la aplicacin de la norma da lugar paralelamente al
pronunciamiento de una adopcin, en la cual el adoptante podra carecer de los
requisitos para adoptar, los que estn previstos por la ley del domicilio del adoptado.
El inciso tercero del artculo 2087 determina la ley aplicable a las condiciones
requeridas para ser adoptado, y la ley que regular los efectos del establecimiento del
vnculo adoptivo. En suma, la ley del domicilio del adoptado es la que deber
determinar si el candidato a la adopcin puede ser adoptado. Corresponde a esta ley
regular la capacidad para ser adoptado, la edad y el estado civil del adoptado, la
determinacin de las personas calificadas para consentir a la adopcin o, lo que
equivale a decir el consentimiento de sus progenitores o representante legal y la
autorizacin para su salida del pas.
Es tambin la ley del domicilio del adoptado la que rige la eventual ruptura del
parentesco del adoptado con su familia sangunea. La solucin se justifica ya que
siendo precisamente el inters del menor el que est en juego, parece apropiado que
sea la ley de su domicilio la llamada a pronunciarse sobre la ruptura del vnculo con la
familia de origen. Sin embargo, observamos paralelamente que someter dichos efectos
a la ley del domicilio del adoptante no es inadecuado si se toma en cuenta el hecho de
que el adoptado vivir en el medio familiar y social del adoptante. La aplicacin de la
ley del domicilio del adoptante favorecera indiscutiblemente a la integracin del menor
con su nueva familia.
En todo caso, la solucin adoptada por el legislador nacional coincide con lo
establecido por el Cdigo Bustamante, que en el artculo 73 dispone que la capacidad
31
para adoptar y ser adoptado, y las condiciones y limitaciones de la adopcin, se sujetan

a la ley personal de cada uno de los interesados. Los efectos de la adopcin se regulan
por la ley personal del adoptante en lo concerniente a su sucesin; y por la ley del
adoptado lo relativo a la ruptura del vnculo de parentesco con la familia sangunea. La
impugnacin de la adopcin queda sujeta a la ley personal de cada interesado.
Por su parte el Tratado de Montevideo de 1940 estableci en su artculo 23 que "la
adopcin se rige, en lo que atae a la capacidad de las personas y en lo que respecta a
las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en
cuanto sean concordantes, con tal que el acto conste en instrumento pblico".
CAPITULO IV
LEGISLACION COMPARADA
I.
FILIACION MATRIMONIAL COMPARADA
32
nes que van a expresarse.
el hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado p
queridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa c
atrimonio vlido. (.)
n ser reputada como concubinato;
contrado de buena fe por ambos contrayentes. Si slo hubo buena fe de uno de los cnyuges, el matrimonio surte efectos civiles nica
ivorcio.
66 inciso 2, o por la sentencia que desestime la demanda en los casos del artculo 363.
edio siempre que exista un principio de prueba que provenga de uno de los padres.
La filiacin matrimonial es aquella figura que determina en principio la relacin filial de

cada persona con sus progenitores habiendo stos estado casados en el momento de
la concepcin o el nacimiento. Cada una de las legislaciones de Colombia, Chile,
33
Argentina, Venezuela y Per regula esta clase de filiacin, pero en unos pases no se
hace de manera expresa como ocurre en Argentina y Venezuela, aunque en estos
existen normas legales de las cuales se puede inferir el significado de la filiacin
matrimonial.
Al no existir texto legal especfico, otra fuente de gran utilidad es la doctrina, que en
cada pas con el transcurso del tiempo ha buscado dar solucin a la falta de precisin y
varios que ha dejado el legislador.
Tanto en la legislacin colombiana como en la chilena se consagran los casos en los

cuales a un hijo se le considera como matrimonial o legtimo, partiendo de la base de
que un hijo concebido dentro del matrimonio es hijo legtimo. Adems ambas
consagran la figura de la legitimacin de un hijo natural, dndose sta con el
matrimonio subsiguiente a la concepcin o al nacimiento. En este ltimo caso mediante
un reconocimiento en el acto del matrimonio. En este punto la legislacin chilena es
ms clara ya que plantea la posibilidad de legitimar a un hijo que no haya sido
reconocido anteriormente mediante el acto del matrimonio, mientras que en Colombia
el matrimonio subsiguiente lo legitima pero siempre y cuando la maternidad o
paternidad hayan sido reconocidas con los requisitos legales establecidos. Esto nos
permite deducir que tanto la legislacin colombiana como la chilena plantean las
mismas formas de establecer la filiacin matrimonial.
II.
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL COMPARADA
atrimonial), cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesta en la presente ley. Tambin se tendr esta calidad res
34
el Cdigo Civil pudo tener lugar la concepcin.
cias en que tuvo lugar y segn sus antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
ar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepcin, o si prueba, en los trminos indicados en el inciso anterior, que en la misma
nos, fuere por sus caractersticas, ciertamente indicativo de la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas e
doptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos se rigen por la ley respectiva.
o del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre qu
or sentencia firme en juicio de filiacin.
ramatrimonial.
e este cdigo.
en juicio de filiacin que la declare tal.
n voluntaria del padre, o despus de su muerte, por sus ascendientes, en los trminos previstos en el artculo 230.
cida judicialmente con todo gnero de pruebas, incluidos los exmenes o las experticias hematolgicas y herero-biolgicas que hayan
e la filiacin extramatrimonial
El tema de la prueba de la filiacin extramatrimonial en Colombia, Chile, Argentina,

Venezuela y Per tiene un tratamiento semejante, en todos se establece como tal el
35
reconocimiento de los padres y al sentencia en juicio de filiacin; es de esta forma

como queda determinada legalmente la filiacin extramatrimonial en los cinco pases.
III.
FILIACION Y ADOPCION EN EL DERECHO INGLES

Las responsabilidades parentales con los menores (de 18 aos) se regulan por el
Derecho ingls cuando sus tribunales sean competentes, aunque el menor resida en el
extranjero y ostente nacionalidad extranjera. Sin embargo, de conformidad con el
Reglamento 1347/2000 de la UE relativo a la competencia, el reconocimiento y
ejecucin de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental sobre los hijos comunes, los rganos jurisdiccionales de Inglaterra solamente
sern competentes cuando el menor resida en Inglaterra o Gales o cuando resida en
otro Estado miembro y adems al menos un cnyuge que tenga responsabilidad
parental haya aceptado la competencia de los tribunales ingleses.
Un hijo es legtimo cuando nace dentro del matrimonio, con independencia de su lugar
de nacimiento, o si ha sido legitimado por la ley del que fuera el domicilio de cada uno
de los padres en el momento de su nacimiento.
Los tribunales aplicarn el Derecho ingls para nombrar a una persona tutor de un
menor siempre que sean competentes los rganos jurisdiccionales ingleses (lo que
suceder cuando el demandante sea ciudadano del Reino Unido o resida o se
encuentre de manera habitual en territorio de Inglaterra o Gales).
ADOPCION
Los tribunales ingleses aplicarn la ley inglesa en casos de adopcin cuando sean
competentes (lo que sucede cuando el solicitante est domiciliado en Inglaterra o Gales
en el momento de presentar la solicitud; los tribunales considerarn asimismo la
posibilidad de que se reconozca en el extranjero una resolucin dictada en Inglaterra
cuando ello sea necesario para el ejercicio de su jurisdiccin). El efecto de estas
resoluciones es transferir todas las responsabilidades de los padres existentes a los
padres adoptivos.
36
CONCLUSIONES
PRIMERA: El Cdigo Civil es el fundamento legal para cualquier sociedad, en nuestra

legislacin han existido una serie de distintos Cdigos Civiles que han cambiado y avanzado a
travs del tiempo; en la sociedad Peruana se han presentado una serie de cambios
relacionados con la familia, personas, costumbre, etc. Y al momento de ocurrir estos cambios
en la sociedad, las leyes tienen que ser modificadas para poder adaptarse a esta nueva
sociedad cambiante.
La filiacin produce diversos efectos jurdicos de gran importancia, tales como la nacionalidad,
el estado civil y el derecho de alimentos. En s la filiacin es el vnculo jurdico que une al padre
o madre con su descendencia, que genera derechos y deberes recprocos. Es muy importante
legalmente saber si uno es hijo matrimonial o extramatrimonial, porque es el punto de partida a
diversos factores de derechos que se les puede atribuir; como se explica en el trabajo, la
situacin de los hijos no siempre ha tenido un trato igualitario, donde se encontraban
situaciones de inferioridad y con derechos restringidos. A pesar que la Constitucin de 1993,
recoge la igualdad de los hijos, sea matrimoniales o extramatrimoniales, no significa que
37
ejercern los mismos derechos; por ende se dice que es el punto de partida, ha esto se puede
pasar a un segundo plano, como sucesiones, alimentos patria potestad, designacin de tutores,
etc.
SEGUNDA: De la lectura del artculo 2083, que dispone la eleccin de la ley ms favorable al
establecimiento de la filiacin, se puede observar que el legislador deja de lado el mismo
mtodo de conflicto de leyes y la neutralidad que caracteriza a las normas de conflicto para dar
paso a conexiones que se muestren favorables al inters del nio.
TERCERA: El reconocimiento del hijo se rige por la ley de su domicilio; nuestro cdigo en el
artculo 2085 se refiere al modo ms general y tpico de establecimiento de la filiacin
extramatrimonial: el reconocimiento. Se trata de una manifestacin de la voluntad del padre o
de la madre, destinada a asumir el vnculo de filiacin. Por lo tanto, es un acto jurdico sometido
paralelamente a las condiciones generales de validez y condiciones particulares de fondo y
forma.
BIBLIOGRAFIA
LIBROS
-
MORENO R., J.A., Derecho De Familia, Asuncin, Per: Ed. Continental, 2009, pgina
519 Tomo II.
TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. Filiacin, Tenencia y Patria Potestad. Primera

Edicin Mayo 2014. Gaceta Jurdica S.A.
PAGINA WEB
http://jorgemachicado.blogspot.pe/2012/11/fil.html#sthash.DeW3WZJI.dpuf
38

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Irrevocable.- Sobre el particular, el Cdigo Civil peruano no se pronuncia, fijando s

SUJETO ACTIVO Y PASIVO DEL RECONOCIMIENTO

Sujeto activo del reconocimiento

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Sujeto pasivo del reconocimiento

FORMAS DEL RECONOCIMIENTO

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Al hijo reconocido o declarado judicialmente le corresponde los apellidos de quien lo